Curso de Derechos Reales - Tomo I - Jose A Alvarez Caperochipi

JOSA.
ALVAREZ-CAPEROCHIPI
Profesor Titular de Derecho Civil
CURSO DE DERECHOS
REALES
TOMOI
PROPIEDAD Y POSESIN
EDITORIAL CIVITAS, S. A.
I'HIIII MI Illl> I'HI I'""'
No est permitida la reproduccin total o parcial de este libro, ni su tra-
tamiento informtico, ni la transmisin de ninguna forma o por cualquier
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Copyright 1986 by Jos A. Alvarez-Caperochipi
Editorial Civitas, S. A.
Grcer, 3. 28017 Madrid (Espaa)
ISBN: 84-7398-419-6 (obra completa)
ISBN: 84-7398-420-X (torno I)
Depsito legal: M. 31.892-1986
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Oudrid, 11. 28039 Madrid
Printed in Spain. Impreso en Espaa
por Closas-Orcoyen, S. L. Polgono Igarsa
Paracuellos de Jarama (Madrid)
CAPITULO I
EL TRATADO DE LOS DERECHOS REALES
I. POSICIN EN EL SISTEMA DE DERECHO CIVIL 17
II. CONTENIDO 18
III. LA TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES 19
B IB LIOG RAF A 23
J U RISPRU DENCIA REG ISTRAL 23
CAPITU LO II
LA PROPIEDAD
I. LA PROPIEDAD COMO PRINCIPIO EPISTEMOLG ICO DEL DE-
RECHO 25
II. LA PROPIEDAD EN EL CDIG O ClVIL , 27
1. Clasificaciones 27
A) B ienes muebles e inmuebles 27
B) Dominio pblico y propiedad privada 29
C) Propiedad romana y propiedad germnica ... 30
III. LA F ORMACIN HISTRICA DEL CONCEPTO DE PROPIEDAD PRI-
VADA EN EL CDIG O CIVIL 32
1. La desvinculacin de la propiedad 32
2. La desamortizacin 36
3. La reforma tributaria liberal 37
4. El Registro de la Propiedad 38
IV. DEF INICIN Y CARACTERES DEL DERECHO DE PROPIEDAD ... 39
V. LA F U NCIN SOCIAL DE LA PROPIEDAD 40
VI. CRISIS Y SENTIDO DE LA PROPIEDAD EN EL DERECHO MO-
DERNO 41
B IB LIOG RAF A 44
CAPITULO III
LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LA PROPIEDAD
I. LA PROPIEDAD Y SU PRU EB A 45
II. OR G ENES Y DESARROLLO HISTRICO DE LA TU TELA J U RIS-
DICCIONAL DE LA PROPIEDAD EN ESPA A .. 46
10
NDICE
III. LA ACCIN REIVINDICATORA
50
1. Definicin 50
2. Prueba de dominio 51
3. La identificacin de la cosa
4. La detentacin por el demandado
5. Aspectos procesales ...
6. Prescripcin de la accin
B IB LIOG RAF A
51
54
57
59
60
60
CAPITULO IV
LA PROPIEDAD DE INMUEBLES
I. EL CONCEPTO DE F INCA
1. Extensin superficial
II.
2.
3.
La accin de deslinde
Extensin vertical de la finca
LAS RELACIONES DE VECINDAD
1. Concepto
2. Fundamento y naturaleza
3. Fuentes normativas y tutela jurisdiccional ...
4. Supuestos tpicos regulados en el Cdigo Civil
B IB LIOG RAF A
63
63
66
69
69
69
71
72
74
76
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
CAPITULO V
LA POSESIN
INTRODUCCIN
ORIG EN Y F UNDAM ENTO DE LA PROTECCIN POS ES ORIA
NATURALEZ A J URDICA DE LA POS ES IN
LA DETENTACIN
LA POS ES IN
Concepto y supuestos
77
79
83
87
90
90
La prueba de la posesin 93
La posesin de las personas jurdicas 94
El objeto de la posesin 96
La liquidacin del estado posesorio 97
LA ADQUIS ICIN A NON DOM INO DE LOS B IENES M UEB LES . 101
1. El artculo 464 y los lmites a la reivindicacin de
los bienes muebles 101
2. Sentido de la proteccin de la apariencia en la
adquisicin de los bienes muebles 104
3. Antecedentes histricos del artculo 464 106
4. Posturas doctrinales y tendencia jurisprudencial. 107
B IB LIOG RAF A 109
NDICE 11
CAPITULO VI
LA ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD
I. CLAS IF ICACIN DE LOS M ODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD ...
II. LA TEORA DE LA ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD COMO PARTE
DEL TRATADO DE LA POSESIN
1 1 1
1 1 3
CAPITULO VII
LA OCUPACIN
I. CONCEPTO 115
II. NATURALEZ A J URDICA H6
III. F IG URAS INCLUIDAS 117
IV. EVOLUCIN DE LA DOG M TICA DE LA OCUPACIN 119
V. EL HALLAZ G O 121
1. Concepto 121
2. Supuestos comunes del hallazgo 121
3. Supuestos especiales del hallazgo 121
4. Rgimen jurdico del hallazgo 122
VI. EL TES ORO 122
1. Concepto 122
2. Rgimen general del tesoro 123
3. Modo de adquisicin de la propiedad del tesoro. 124
4. Naturaleza jurdica del tesoro 125
VIL LA OCUPACIN DE ANIM ALES 127
1. Clasificacin de los animales 127
2. Momento de la adquisicin de la propiedad de los
animales fieros 128
3. Reglas especiales 128
B IB LIOG RAF A 129
CAPITULO VIII
LA ACCESIN
I. CONCEPTO 131
II. LA EDIF ICACIN, PLANTACIN Y S IEM B RA 134
1. .Superficie so/o cedi 134
2. La compensacin al propietario de la cosa acce-
soria 135
A) Construccin por el propietario con materia-
les ajenos 135
B) Construccin en terreno ajeno 136
12
NDICE
3. Supuestos especiales de mitigacin del principio
superficie solo cediti>. La construccin extralimi-
tada
III. LA ACCESIN DE MUEBLES
1. Clases ..
2. La adjuncin
3. La conmixtin
BIBLIOGRAFA
138
138
138
139
142
142
CAPITULO IX
LA USUCAPIN
I. CONCEPTO
II. FUNDAMENTO
III. MBIT O
IV . ELEMENT O S DE LA USUCAP IN
143
143
147
149
150
1. La posesin uu
2. El tiempo 151
A) El justo ttulo
B) La buena fe 154
V . LA R ENUNCIA A LA P R ESCR IP CIN G ANADA
BIBLIO G R AF A
152
154
154
155
CAP IT ULO X
LA TRADICIN
I. CO NCEP T O
II. LA NO CIN DE T R ADICIN EN LO S CDIG O S MO DER NO S
III. DISCUSIO NES SO BR E LA NAT UR ALEZ A DE LA T R ADIT IO EN
EL DER ECHO ESP AO L
IV . SIG NIF ICADO DE UNA T R ADIT IO MAT ER IAL P O SESO R IA ...
V . MBIT O DE LA T R ADIT IO
V I. CLASES DE T R ADIT IO
1. La traditio simblica
2. La traditio instrumental
3. La traditio langa manu
4. La traditio ficta de muebles
5. El constitutum possessorium
BIBLIO G R AF A
157
159
162
164
166
167
168
169
173
173
174
175
NDICE 13
I.
II.
III.
IV.
V .
VI.
CAPITULO XI
LA PROPIEDAD COMN
LA P R O P IEDAD CO M N EN LA F ILO SO F A P O L T ICA
LA P R O P IEDAD CO M N Y EL CDIG O ClV IL
LA CO P R O P IEDAD EN EL DER ECHO R O MANO
NAT UR ALEZ A J UR DICA DE LA CO P R O P IEDAD
LA DIST INCIN ENT R E CO MUNIDAD Y SO CIEDAD
1. Importancia de la distincin
2. Criterios propuestos de distincin
A) O rigen voluntario incidental
B) La affectio societatis
C) P or el fin perseguido
D) Por la personalidad jurdica
3. Supuestos especialmente debatidos
A) Las sociedades civiles irregulares
B) Comunidades familiares de empresa
C) F ormas consorciales de promocin inmobilia-
ria
R G IMEN J UR DICO DE LA CO MUNIDAD DE BIENES EN EL DE-
R ECHO V IG ENT E
1.
2.
3.
4.
5.
Definicin
Uso y administracin de las cosas comunes ...
Disposicin y alteracin de las cosas comunes
El derecho privativo sobre la cuota
La divisin de la cosa comn
177
180
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190
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192
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197
198
BIBLIO G R AF A 203
CAPITULO XII
LA PROPIEDAD HORIZONTAL
I. CO NCEP T O Y NO R MAT IV A V IG ENT E
II. NAT UR ALEZ A J UR DICA
III. CO NST IT UCIN
1. El otorgamiento de ttulo constitutivo
2. Contenido del titulo
IV . P AR T ES P R IV AT IV AS Y ELEMENT O S CO MUNES EN LA P R O P IE-
DAD HO R IZ O NT AL
1. Partes privativas
2. Elementos comunes
V . EL EST AT UT O DEL P R O P IET AR IO
1. El uso y disposicin de cada piso o local
2. Las obligaciones del propietario respecto de la co-
munidad
205
207
208
208
209
211
211
212
213
213
216
14 NDICE
VI. GESTIN DE LA C O M U NIDAD 218
1. La asamblea o Junta de propietarios 218
2. El presidente de la comunidad 222
3. Rgimen de las pequeas comunidades 223
V I I . LA P R O P IEDAD H O R I Z O N T A L Y EL R E G I S T R O DE LA P R O P I E D A D . 224
B IB LIO GR AF A 224
C U R SO DE DER EC H O S R EALES
TOMO I
PROPIEDAD Y POSESIN
CAPITULO PRIMERO
EL TRATADO DE LOS DERECHOS REALES
I. Posicin en el sistema de derecho civil
En la ordenacin sistemtica que hizo universal la pan-
dectstica alemana y que es comn entre los tratadistas mo-
dernos, el tratado de los derechos reales es una parte espe-
cial del derecho civil.
El jurista debe prestar siempre especial atencin a las orde-
naciones sistemticas, pues en la apariencia de tratarse de una
mera cuestin accidental y accesoria puede ocultar o encubrir la
resolucin previa de importantes cuestiones de fondo. Puede afir-
marse que el mundo jurdico civil moderno es an tributario de
las categoras dogmticas elaboradas por el idealismo alemn y
especialmente de los principios metodolgicos sentados en la cr-
tica kantiana de la razn. A la influencia kantiana en el derecho
debe atribuirse la tajante distincin entre parte general (que
contendra las categoras a priori) y parte especial, y la concep-
cin subjetivista de la propiedad como derecho (el tratado de
los derechos reales no estudia los bienes como, por ejemplo,
titula el Libro II del Cdigo Civil, sino los derechos sobre los
bienes).
La distincin entre parte general y parte especial
del derecho civil se muestra hoy en da como particu-
larmente crtica. Cien aos despus de haber sido for-
mulada, aparece como una dogmtica divisin que slo
sirve para oscurecer y dificultar la comprensin de las
materias y para marcar la contingencia de las partes
especiales. Es, en realidad, tributaria de una concepcin
legalista y normativa del derecho privado, que slo
contribuye a su vulgarizacin. En consonancia con su
epistemologa individualista, desliga la persona (parte
general) de la situacin patrimonial y familiar (parte
especial), y presupone el carcter contingente de las
circunstancias patrimoniales y familiares respecto de la
persona misma; por otra parte, la concepcin de la
propiedad como derecho, refiere siempre la ontologa
18 CAP. I. TRATADO DE LOS DERECHOS REALES III. TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES 19
de la propiedad a un sujeto trascendente (el Estado),
de cuya sola voluntad (la ley) dependen el ttulo del
derecho individual.
II. Contenido
En el tratado de los derechos reales se estudia la propie-
dad paradigma de derecho real y cuyo estudio comprende
el derecho comn del tratado. Se exponen tambin los de-
rechos reales limitados o derechos reales sobre cosa ajena,
y los sistemas pblicos de proteccin de la apariencia: la po-
sesin y el Registro de la propiedad.
La propiedad debe distinguirse dogmticamente de los dere-
chos reales limitados, pues estos ltimos se definen como res-
tricciones a las facultades del propietario. Los derechos reales
limitados se caracterizan por su inmediatividad o inherencia a
una cosa, lo que significa que el goce o provecho en que con-
siste el derecho no requiere de la concurrencia o intermediacin
del propietario, sino que se ejercita directamente por su titular
sobre el objeto.
El principio supremo del tratado de los derechos reales
es el de la proteccin de la apariencia. La realidad (la ver-
dad) en s no existe; la propiedad es, simplemente, una apa-
riencia dogmticamente convertida en realidad por razones
de seguridad. Por tanto, la propiedad para el derecho est
inseparablemente ligada a su prueba, y la ontologa del de-
recho de propiedad es puramente formal (titulacin). La sola
apariencia es adems, por s misma, titulacin (posesin y
registro) e instrumento privilegiado de prueba de la pro-
piedad. Por todo ello el estudio jurdico de la propiedad y
los derechos reales debe iniciarse por el estudio de los me-
canismos aparentes generadores de titulacin (la posesin
y el Registro), dada la unin inseparable e indisoluble de
la realidad de la propiedad con la prueba de la propiedad.
Por qu se protege la apariencia? Es una pregunta clave
en el estudio del derecho. Las razones son varias: la principal,
ya lo decamos, es que la realidad no existe; por ello el derecho
se funda siempre en las apariencias dogmticamente constitui-
das; adems de esta razn sustancial, en el tratado de los dere-
chos reales se pueden ofrecer otras razones convincente: la pro-
teccin de la apariencia da seguridad, elasticidad y rapidez al
trfico econmico, que no puede detenerse en investigaciones
minuciosas; el sistema tributario y la distribucin de las cargas
pblicas se fundamenta, por la misma razn, en la apariencia
(dejando al derecho privado la investigacin sobre las causas y
realidades jurdicas); la moral jurdica es una moral resultativa
que, por ello mismo, no puede atender sino apariencias; y en
derecho la realidad es siempre inseparable de su prueba. Por
otra parte, el fundamento redistributivo de la propiedad en el
derecho moderno, derivado de la aparicin del Estado y del con-
cepto de soberana, hace que toda propiedad privada se funda-
mente y legitime en el Estado y, en definitiva, en un ttulo p-
blico. La pretensin de superar las apariencias, para encontrar
la realidad, encubre, comnmente, una visin demaggica y
vulgar del derecho, sirve de caldo de cultivo para el floreci-
miento de castas de leguleyos mediocres y corrompidos, y todo
pensamiento fundado en generalidades es un pensamiento super-
ficial que trae consigo una dosis grave de inseguridad jurdica
y arbitrariedad (al carecer de criterios preestablecidos para re-
solver los conflictos). La historia parece mostrarnos que las fases
de crecimiento y florecimiento de los pueblos se corresponden
con sistemas jurdicos formalistas y a las fases de decadencia con
sistemas informes; las castas de funcionarios indolentes, parasi-
tarios del Estado suelen aparecer en la poca de vulgarismo, y se
legitiman siempre en la pretensin de encontrar una verdad
autntica por encima de verdad dogmtico-formal establecida.
III. La tipicidad de los derechos reales
Como presupuesto necesario del sistema de proteccin de
la apariencia, el tratado de los derechos reales se funda en un
sistema de tipicidad de los derechos reales; es decir, nume-
rus clausus de derechos reales. Slo existen los derechos rea-
les que la ley determina, la autonoma de la voluntad no
puede configurar nuevos tipos de derechos reales distintos
de los ya preestablecidos por la ley. Siendo el sistema de los
derechos reales un sistema de proteccin de la apariencia,
su ejercicio est sometido a un rgimen de publicidad (pose-
sin y registro) que exige la preexistencia tpica del derecho
(nomem iuris) y la determinacin sustancial de su contenido.
La eficacia erga omnes de un derecho (real) ha de ser con-
siderada como especial (tpica), sin que se pueda en virtud
de acuerdos privados constituir relaciones con trascendencia
universal.
20 CAP. I.TRATADO DE LOS DERECHOS REALES III. TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES 21
El tema ha sido objeto de cierta polmica en el derecho
espaol; algn autor (como A L B A L A D EJ O ) , fundado en una
llamada genrica y en abstracto a la autonoma de la vo-
luntad y en una interpretacin literal de los artculos 2. de
la L H y 7. del RH, ha mantenido la libertad de configura-
cin de derechos reales. Sin embargo, la doctrina en general
se ha mostrado contraria a la postura de numerus apertus
y partidaria de la tipicidad de los derechos reales, aunque
sin aportar argumentos convincentes. Predominan en favor
del numerus clausus argumentos de carcter formal-registral
(corno la simplicidad en la llevanza del Registro de la pro-
piedad) , destacndose la poca importancia de la discusin
(por la gran cantidad de derechos reales reconocidos) y pro-
picindose en general posturas intermedias o conciliadoras
(numerus clausus con disponibilidad de contenido: SA N C HO
REB U L L I D A ) .
El principal, probablemente el nico, argumento en favor de
la atipicidad es el principio de autonoma de la voluntad. Es el
argumento que utilizan tambin las posturas conciliadoras. A mi
juicio, la autonoma de la voluntad fue elevada a supremo prin-
cipio del derecho civil por la pandectstica alemana (por in-
fluencia kantiana: metafsica de las costumbres y metafsica del
derecho) , y en la medida en que implica una prdida del sentido
formal del derecho, amenaza en convertirse en el instrumento
supremo de destruccin de las categoras jurdicas; a mi juicio,
en ningn caso puede emplearse como argumento en favor del
sistema de numerus apertus. Frente al argumento que la auto-
noma de la voluntad, razones importantes aconsejan un sistema
de numerus clausus.
El fundamento ontolgico de la tipicidad es que todos
los derechos reales limitados deben considerarse de algn
modo como regmenes de desmembracin de la propiedad,
en razn a una causa jurdica, y que suponen medidas an-
tieconmicas de tutela singular frente al principio supremo
de tutela universal de los acreedores. Son, por tanto, dere-
chos excepcionales (tpicos) . Tal afirmacin puede parecer
chocante en relacin, por ejemplo, al usufructo cuando en el
origen de este derecho real limitado existe la voluntad de
garantizar la continuidad de la posicin jurdica de la viuda
sin la intermediacin de los herederos (es decir, una carga
real como excepcin al principio de personalidad de las
cargas) . C on ello se tiende a garantizar la posicin de la
viuda an ms all de la insolvencia o malevolencia de los
herederos: causa jurdica de la excepcin. El vulgarismo
jurdico pierde el sentido de la tipicidad de las cargas reales
sobre la propiedad. En la Edad Media, la libertad de crear
derechos reales produce la inflacin de vinculaciones y la
extensin antieconmica de la propiedad gravada, dividida
y de la propiedad de las manos muertas (capellanas, mayo-
razgos, etc.) . A partir del siglo xvm, y en general en el si-
glo xix, la pretensin de liberacin de la propiedad es, en
realidad, una -vuelta al sistema de tipicidad de las cargas rea-
les, y una pretensin de liberacin de la propiedad dividida
y de 'los gravmenes ocultos. L a incidencia, como veremos
despus, de este principio de tipicidad se siente especial-
mente en la delimitacin de las servidumbres, la redimibi-
lidad de los censos y la definicin formal de los derechos
reales de garanta; pero detrs de la tipicidad late la preten-
sin de la defensa de valores universales y, muy especial-
mente, el principio supremo del liberalismo: la tutela del
crdito. En definitiva, todo privilegio crediticio tiene voca-
cin de constituirse en derecho real, y, a la inversa, aunque
parezca menos evidente, todo derecho real oculta por su
parte una desmembracin de la propiedad, un privilegio cre-
diticio. Todo derecho real es una excepcin al carcter perso-
nal de las cargas (responsabilidad patrimonial: art. 1.911 del
C digo C ivil) y una limitacin o excepcin a la igualdad y
tutela universal de los acreedores. Por ejemplo, la constitu-
cin de la renta vitalicia corno derecho real implicara eludir
el principio de constitucin formal de la hipoteca (vanse
Resoluciones de 1 de marzo de 1939, 21 de diciembre de 1943
y 31 de mayo de 1951) .
L a crisis del derecho se muestra siempre en el olvido de
los valores universales y en el asalto del derecho por valores
particulares. (El sistema estalla en un conjunto de fanta-
sas dogmticas.) L a tutela del crdito ha de considerarse
el valor universal supremo del derecho civil (superior aun
al de la autonoma de la voluntad) , y las excepciones particu-
lares a dicho principio han de establecerse siempre con me-
sura y con cautela, pues la destruccin de lo universal es
irreversible.
22 CAP. I.TRATADO DE LOS DERECHOS REALES
A mi juicio, adems de los argumentos generales, las
distintas categoras de derechos reales tienen razones
especficas para justificar la tipicidad. a) Para los dere-
chos reales de goce: en el derecho de usufructo la tipi-
cidad se fundamenta en ser un derecho especial frente
al arrendamiento (la cesin del goce es normalmente
personal arrendamiento, slo es real usufructo
por la tipicidad). En las servidumbres, la tipicidad se
fundamenta en la prohibicin de las vinculaciones, pues
las servidumbres son, como derechos perpetuos, vincu-
laciones y su existencia excepcional se justifica slo
por la existencia y subsistencia de una causa de servi-
dumbre, b) En los derechos reales de garanta la tipi-
cidad se fundamenta en la prohibicin del pacto de la
ley comisoria, en la derogacin de los gravmenes ocul-
tos y en constituirse en excepcin al principio de la par
condictio creditorum. c) En los derechos reales de ad-
quisicin preferente la tipicidad se fundamenta en el
carcter excepcional de la reipersecutoriedad real de la
cosa debida.
En el derecho intermedio, en oposicin al derecho ro-
mano clsico, la libertad de vincular la propiedad: sistema
de la atipicidad de los derechos reales, es la clave en la des-
membracin del derecho de la propiedad y el fundamento
de las relaciones jurdicas feudales. En oposicin a las rela-
ciones feudales, el sistema de tipicidad de los derechos reales
representa en la codificacin la sustitucin del concepto ju-
risdiccional y poltico de la propiedad, por un concepto es-
trictamente econmico en el que el inters supremo prote-
gido es la tutela del crdito. Hoy en da la prdida del sen-
tido de la tipicidad de los derechos reales se debe al vul-
guismo jurdico que comporta el abuso del principio de la
autonoma de la voluntad, a la crisis de la propiedad y del
crdito, y a la inflacin de la normativa administrativa y le-
gislacin pblica, que genera universos de privilegios (credi-
ticios y reales) y multitud de nuevas categoras de situaciones
reales (muchas de ellas ocultas). La llamada crisis de la pro-
piedad encierra dentro de s una crisis de los valores univer-
sales y conlleva inevitablemente la crisis del crdito. La pro-
piedad encierra dentro de s todo un sistema jurdico de
JURISPRUDENCIA REGISTRAL
atribucin de responsabilidad y de retribucin del nu
cuya crisis es tambin la crisis de todo un sistema j ur
La libertad de crear nuevos tipos de derechos reales ; \ \ a la tutela del crdito y acrecienta la crisis di- l:i
piedad como objeto del crdito.
Bibliografa
El tema de la tipicidad de los derechos reales es t rat adc
damentalmente por la doctrina hipotecaria en los estudios
rales y por los tratadistas del derecho civil. Entre los est
particulares ms recientes pueden citarse: AC ED O , J., Den
reales inominados, RC D I, 1959, pg. 485 y sigs.; S A N C HO
LLID A, El sistema de los derechos reales en el Fuero Nnc\ AD C , 1974, pg. 67 y sigs.; D EZ -PiC AZ O , Autonoini
vada y derechos reales, en RC D I, 1976, pg. 273 y sigs., >
el mismo autor, el mismo trabajo en el libro homenaje a R;
Mara RO C A S AS TRE, II, Madrid, 1976, pg. 299 y sigs. En I
bliografa extranjera puede citarse a GRO S S I, Le situazioni
nell'esperienza giuridica medievale, Padova, 1968, que t ra a
desmembracin de la propiedad por la prdida del sentido
tipicidad de las cargas reales en el derecho intermedio, y la
de N AT U C C I, La tipicita dei diritti reali, Padova, 1982.
Jurisprudencia registral
La jurisprudencia registral espaola se haya anali/.acla
nidamente por D Ez-PiC Azo, en RC D I, cit., pg. 285 y si'
cuestin que se plantea comnmente es la de intentar la i i r
cin con carcter jurdico real de pactos que se agredan
convenciones. As, la Resolucin de 23 de noviembre de 1934
la inscribilidad del pacto de emplear a los naturales de un
blo en la venta de un inmueble para usos industriales; la
lucin de 7 de julio de 1949 ordena la cancelacin de la mei
de la obligacin de destinar unos edificios a seminario di o
o institucin docente similar; la Resolucin de 29 de ma i /
1955 ordena la cancelacin de la mencin de destinar el l <
de las rentas de unos cortijos al pago de unas deudas, el
plantea en distintas ocasiones (Resoluciones de 1 de mar/
1939, 21 de diciembre de 1943, 31 de mayo de 1951) la af ee!
real de la cosa en el contrato de renta vitalicia, que la D ir
General rechaza. T ambin rechaza el carcter real de las <
eiones suspensivas o resolutorias (Resolucin de 27 de mar;
1947), etc.
CAPITULO II
LA PROPIEDAD
I. La propiedad como principio epistemolgico
del derecho
La propiedad puede considerarse como el principio epis-
temolgico del derecho. Es la traduccin jurdica absoluta e
inmediata, de forma dogmtica e inconsciente, de los valores
ideolgicos admitidos. En la identidad de la propiedad se
resuelve el conflicto supremo entre el individuo y el Estado,
y, a la vez, se reconocen y se regulan las facultades organi-
zativas y la responsabilidad de las personas individuales en
sus relaciones econmicas y sociales.
La definicin subjetiva de propiedad (la propiedad como
derecho: art. 348 del CC) es caracterstica del derecho mo-
derno; el sistema aristotlico-tomista, igual que en el dere-
cho romano clsico, es claramente objetivista y considera
propiedad las cosas mismas; por otra parte, en el derecho
histrico la propiedad tiene tambin un claro sentido esta-
mental y familiar. La concepcin subjetivista e individua-
lista de la propiedad es en realidad una manifestacin con-
creta de la concepcin subjetivista e individualista de la
teologa y filosofa a partir del nominalismo y la reforma
protestante. La concepcin subjetivista de la propiedad exige
la existencia de un universal absoluto (el Estado) a cuya
voluntad omnmoda y absoluta se liga el otorgamiento de la
propiedad como derecho. La concepcin subjetivista de la
propiedad presupone por ello la existencia del Estado, como
voluntad que se determina a s misma (soberana), y el ca-
rcter redistributivo de la propiedad privada.
En una corriente de filosofa jurdica que se inicia
con John LOCK E y que contina de forma ininterrum-
pida hasta las modernas corrientes marxistas, se parte
del axioma de que el fin del Estado es la tutela de la
propiedad privada. Y cmo puede ser el fin del Estado
26 CAP. II.LA PROPIEDAD
la tutela de la propiedad privada si la propiedad, como
decimos, es un concepto sin alma que toma su realidad
exclusivamente de la identidad universal del espritu?
En realidad, a mi juicio, la tutela de la propiedad pri-
vada es un principio jurdico propio de la crisis tica
de un sistema, y a travs de la tutela de la propiedad
se pretende la cristalizacin formal del sistema (que
todo sigue igual aunque todo cambie). Los planteamien-
tos de John LO C K E vienen a resolver un problema sus-
tancial de la revolucin inglesa: la tutela de la propie-
dad significa, despus de la revolucin, que todo con-
tina como estaba; es la posesin vestida de lo que
antes era mantenido con mayor seguridad, es la imagen
formal de la organizacin anterior. El principio de que
el Estado y la C onstitucin defienden la propiedad no
es ms que la vocacin de continuidad de un sistema
jurdico, la renovacin de lo antes existente con otro
nombre. LO C K E inaugura una nueva terminologa para
afirmar lo que todos comprenden, pero nadie confiesa:
que todo siga lo mismo que antes, pero ahora sin Dios
y sin rey. Por eso las revoluciones modernas contra la
propiedad no pueden considerarse sino la consecucin
autntica de los objetivos finales de las revoluciones
religiosas de los siglos xvi y xvii, a las que llevan a sus
consecuencias ms coherentes.
La tutela de la propiedad privada como fin del Estado
es comn a la filosofa del iusracionalismo protestante, a la
ilustracin, al liberalismo y al idealismo alemn (K A N T y
H EG EL, aunque parece entrar en crisis con FieH T E). La tutela
de la propiedad privada es el oxgeno en el que se gesta el
movimiento codificador. Es una manifestacin de la filosofa
individualista que mueve el sistema. En una perspectiva ius-
privatista, como veremos ms detenidamente, constatamos
que la tutela de la propiedad privada como instrumento
de una epistemologa individualista y subjetivista fue el
medio de destruccin de todas las formas de propiedad co-
munitaria (desamortizacin civil) y corporativa (desamorti-
zacin eclesistica). El individualismo de la propiedad es
tambin inevitablemente, la crisis de la propiedad corpora-
tiva como una manifestacin concreta de la crisis y destruc-
II. PROPIEDAD EN EL CDIGO CIVIL 27
cin de los grupos intermedios entre el individuo y el Es-
tado.
II. La propiedad en el Cdigo C ivil
1. C LA S IFIC A C IO N ES
La propiedad en el C digo C ivil respira el aroma liberal-
burgus en el que ste fue promulgado.
A ) Bienes muebles e inmuebles
El C digo C ivil parte de la distincin principial entre bie-
nes muebles e inmuebles (art. 333 C C ). La distincin moder-
na se corresponde a la distincin clsica romana entre res
mancipi y res nec mancipi y responde a los presupuestos de
una economa fundamentalmente agraria que considera los
bienes inmuebles como principal fuente de riqueza y organi-
zacin social, y las bienes muebles como res vilis. La distin-
cin informa luego todo el rgimen jurdico del C digo C ivil.
Por ejemplo, en virtud de la distincin se determinan las
facultades del menor emancipado (arts. 323 y 324 C C ), y, en
general, las facultades de los representantes y la importante
distincin entre actos de disposicin y actos de administra-
cin; pero tambin la distincin se aplica en multitud de
instituciones jurdicas; por ejemplo, el rgimen de la acce-
sin (art. 359 y sigs.), la definicin de servidumbre (art. 530),
la forma de la donacin (arts. 632 y 633), la enajenacin de
bienes reservables (arts. 974, 975 y 976), la forma de los con-
tratos (art. 1.280), la definicin de ajuar familiar (art. 1.321),
la definicin de censo (art. 1.604), la forma del contrato de
sociedad (art. 1.667), la distincin entre prenda e hipoteca
(art. 1.874), el rgimen de los privilegios crediticios (artcu-
los 1.922, 1.923 y 1.924), los plazos de prescripcin adquisitiva
y extintiva de las acciones; la distincin fundamenta la or-
ganizacin del registro de la propiedad, etc.
Frente a la concepcin de la riqueza del Cdigo Civil pue-
de decirse que hoy en da la propiedad inmobiliaria no re-
presenta la fuente fundamental de la riqueza y status social.
En un ya memorable y clsico trabajo, el profesor RIPERT
pone el acento en cmo la teora de los ttulos valores y de
la personalidad jurdica ha puesto en crisis la distinticin
entre bienes muebles e inmuebles. A travs de la ficcin
societaria los bienes inmuebles pueden fcilmente transfor-
marse en bienes muebles (en acciones) y la propiedad inmo-
biliaria ya no es la fuente principal de la riqueza y del status
social. El capital sustituye a la propiedad inmobiliaria como
instrumento de organizacin econmica de la vida social. Las
fortunas mobiliarias son fortunas secretas, y la ficcin de
la persona jurdica (pblica o privada) permite ocultar al
autor real de las decisiones econmicas y sociales. Aun siendo
ciertas estas afirmaciones, la realidad hoy en da supera a
las brillantes observaciones de RIPERT y stas pueden refe-
rirse tambin a la aparicin de otras muchas formas de pro-
piedad, y del mismo modo que el ius civile vetus no fue de-
rogado, sino que se le superpuso al ius honorarium y al ius
gentium, el Derecho Civil no es derogado, pero se superpo-
nen al mismo los derechos elaborados para las nuevas for-
mas de propiedad. El derecho mercantil, en el que se centran
las observaciones de RIPERT, es un derecho de sustantividad
formal aplicable a unas nuevas formas de propiedad (la pro-
piedad industrial, el ttulo valor, la sociedad annima), pero
tambin el derecho laboral regula el rgimen de la propiedad
del puesto de trabajo y al mismo se liga todo un rgimen
familiar y sucesorio especfico (en la continuidad de las pres-
taciones sanitarias y en las indemnizaciones por fallecimiento
o invalidez del trabajador) que elude los principios comunes
del derecho civil; lo mismo puede decirse del nuevo derecho
arrendaticio protegido, etc. En definitiva, todo el rgimen ju-
rdico civil patrimonial, familiar y sucesorio ha surgido en
un contexto econmico y social de propiedad agraria y de
familia estable, y en la identidad y continuidad de la pro-
piedad en la familia, pero el desarrollo econmico moderno
ha generado una nueva sociedad ciudadana, con un rgimen
de titularidades preferentemente posesorio y formal, y en el
que no existe un inters especfico en la continuidad patrimo-
nial inmobiliaria familiar. Aparecen nuevas fortunas mobilia-
rias y secretas en las que la facilidad de ocultar los bienes
(ttulos valores, dinero, etc.) hace de difcil aplicacin las
categoras familiares y sucesorias del Cdigo Civil; por otra
parte, los nuevos regmenes jurdicos especiales (derecho la-
boral, continuidad en posiciones arrendaticias rsticas y ur-
banas, etc.) establecen vnculos familiares y sucesorios par-
ticulares distintos de los establecidos por el derecho comn.
El derecho del Cdigo Civil adquiere por todo ello en la
poca moderna un marcado tinte residual.
B) Dominio pblico y propiedad privada
Los bienes se clasifican tambin en bienes de dominio
pblico y propiedad privada (art. 338). La clasificacin de las
dos formas de propiedad, pblica y privada, se corresponde
con los dos nicos sujetos de derecho que reconoce el libe-
ralismo doctrinario: el Estado y el individuo. La clasifica-
cin que se constituye en summa divisio del rgimen patri-
monial civil se complica sobremanera cuando, con la crisis
del liberalismo doctrinario, se admite una intervencin eco-
nmica del Estado en el trfico jurdico como un sujeto
privado ms (con lo que aparece la propiedad privada del
Estado), y, sobre todo, cuando con la multiplicacin de los
sujetos pblicos se desdibuja el sujeto pblico titular del
dominio pblico.
En el Cdigo Civil no existe la categoras de los bienes co-
munes. La razn de la exclusin es la justificacin del poder; el
poder en el liberalismo doctrinario no se fundamenta en la co-
munidad, sino en el pueblo; por eso las cosas comunes se trans-
forman en pblicas. El concepto de cosa pblica es un impor-
tante instrumento de centralizacin poltica y de reforzamiento
del Estado moderno frente a los grupos corporativos y comuni-
tarios. El proceso de sustitucin y apropiacin de la propiedad
comn por el prncipe hunde sus races en el antiguo rgimen,
pero culmina en la revolucin liberal, donde quedan reconocidos
como nicos sujetos el individuo y el Estado. La propiedad co-
mn, tal como era definida en el derecho medieval (vase, por
ejemplo, Partida III, Ttulo XVI I ), se transforma bien en do-
minio pblico estatal (el mar y sus riberas, el ro y el camino
pblico, etc.), en dominio pblico municipal (fuentes, merca-
dos, etc.) o en propiedad privada (por la desamortizacin de la
propiedad municipal y eclesistica) (vase captulo XI).
El desarrollo progresivo de la propiedad pblica y la cri-
sis de la propiedad privada es correlativa al incremento de
funciones y prerrogativas del Estado y a la crisis de iden-
tidad del individuo frente al Estado. En el Cdigo Civil el
dominio pblico ya no se liga directamente a la nocin de
soberana (como lo fue en su gnesis en la legislacin de
aguas), sino que se reconoce su majestad a la actividad ad-
ministrativa (bienes destinados al servicio pblico). La pro-
piedad pblica tiende a convertirse en una categora gen-
rica, de contenido provisional, en la que se encierra un pro-
blema esencial de constitucin material: el que la esencia
del derecho administrativo se encuentra en la actividad admi-
nistrativa y en su discrecionalidad. En general, todos los con-
ceptos terminados en pblico como dominio y servicio
pblico son conceptos que carentes de una definicin ma-
terial, legitiman una actividad discrecional de la administra-
cin. La propiedad privada adquiere frente a ello un marcado
tinte residual, y pierde el sentido que le atribua el libera-
lismo doctrinario como principio de libertad ante el Estado,
como instrumento regulacin de la actividad econmica, como
identificador de un sistema de responsabilidad individual,
y como definitorio de unos intereses individuales y familia-
res prevalentes frente a los intereses generales, y cuya tutela
encierra el autntico inters universal.
C) Propiedad romana y propiedad germnica
La doctrina moderna del derecho civil espaol vive in-
mersa en una distincin elaborada por la pandectstica ale-
mana del siglo xix, y muy del gusto de los autores alemanes
de la segunda mitad del xix y primera mitad del xx: la dis-
tincin entre propiedad romana y propiedad germnica. Se
destaca el carcter individualista de los criterios del dere-
cho romano frente al carcter preferentemente social y co-
munitario de las costumbres de los germanos, y en oposicin
al liberalismo se califican de germnicas todas las formas
comunitarias de propiedad.
Tambin la distincin entre propiedad romana y propiedad
germnica es una herencia de la pandectstica, y difcilmente se
encuentra tal distincin en los tratados anteriores. Es en realidad
una muestra ms de la influencia en el derecho moderno de
las categoras elaboradas por el idealismo alemn.
La exaltacin de lo germnico frente a los matices
y la doblez de lo latino tiene profundas races hist-
ricas. Los precedentes modernos de una identificacin
especfica de los germnico y lo comunitario pueden
encontrarse en la reforma protestante: LU TERO es el
hroe por antonomasia de la identidad nacional germa-
na, frente al individualismo e hipocresa de una Iglesia
romana. Mas especficamente, la exaltacin de la
propiedad germnica debe buscarse en el movimien-
to doctrinal antiliberal que se inicia en la filosofa del
derecho de HEGEL, con la identificacin entre comunidad
y Estado y con la consideracin de la comunidad (fami-
lia. Ayuntamiento y Corporacin) como las bases ticas
del Estado. El derecho como parte del pensamiento hu-
manista est inmerso tambin en todo el movimiento
pangermanista (literario, musical, filosfico y poltico)
que vive el siglo Xix, como proceso inseparable a la
reunificacin alemana y a la bsqueda de una identidad
especficamente germnica. Es en ese contexto, y como
parte de la reaccin frente al liberalismo, donde surge
la pomposa y mayesttica propiedad germnica.
A mi entender, resulta ridculo el presentar an hoy
en da la historia europea como la historia de la lucha
entre los romanos y los germanos, y restringir mani-
queamente las formas de propiedad a la romana y a la
germnica. Est claro que no hace falta recurrir a los
germanos para encontrar formas comunitarias de pro-
piedad. Muchas de las costumbres pretendidamente
germnicas no son especficamente germanas, sino
propias de todos los pueblos en estados diversos de
evolucin o proyeccin particulares de la estructura de
la organizacin poltica.
Tampoco se puede identificar alegremente la propiedad
liberal con la propiedad romana. En este punto, como en
muchos otros, el pensamiento jurdico abandona los cauces
discursivos de la racionalidad para dejarse llevar por peque-
os reclamos publicitarios a la emotividad.
Ligada a esa discusin se encuentra tambin la po-
lmica sobre si son anteriores las formas de propiedad
comn o de propiedad privada, si la propiedad es un
resultado de la organizacin o si la organizacin es un
resultado de la propiedad. La discusin, a mi juicio,
es una versin jurdica remozada de la historia de la
gallina y el huevo, y se encuadra en las ideas de L O C K E ,
luego repetidas por la Ilustracin, del pacto social como
un pacto de propietarios. L a propiedad, a mi juicio,
es un efecto de la identidad del individuo frente al
grupo y de la identidad subjetiva dentro del grupo. L o
individual, en definitiva, no puede estar en contraposi-
cin a lo general, sino que es proyeccin subjetiva de lo
universal. L a afirmacin o negacin de la propiedad es
pura propaganda, lo que se afirma o se niega es, en
definitiva, la ordenacin social y poltica. L a estructura
de la propiedad no es, ni ms ni menos, que una pro-
yeccin patrimonial de los criterios de organizacin
social, y de la identidad del individuo en el E stado y
frente al E stado.
III. La formacin histrica del concepto de propiedad
privada en el Cdigo Civil
L a caracterizacin dogmtica de la propiedad privada en
el C digo C ivil debe ser examinada contemplando la institu-
cin en el momento histrico de su promulgacin, y como
parte del proceso histrico que condujo a la introduccin
de los criterios de la revolucin liberal en E spaa. C uatro
procesos histricos del siglo xrx contribuyen a formar la pro-
piedad tal como la encontramos en el C digo C ivil: la des-
vinculacin, la desamortizacin, la reforma tributaria y el
registro de la propiedad.
1. LA DESVINCULACIN DE LA PROPIEDAD
E n primer lugar, la propiedad liberal que accede al C -
digo C ivil es una propiedad desvinculada. E l objetivo priori-
tario de los legisladores liberales es la desvinculacin de la
propiedad como nico medio de conseguir el progreso de
las naciones. Pero, qu es la desvinculacin? A mi entender,
el concepto de vinculacin no es un concepto uniforme y en-
cierra dentro de l aspectos diversos. Probablemente, la
visin ms adecuada es considerar la vinculacin como la
otra cara del concepto de libertad de la propiedad, que en
III. PROPIEDAD PRIVADA EN EL CDIGO CIVIL 33
el ideario liberal encierra una voluntad de restringir los gra-
vmenes ocultos en favor de la tutela del crdito y del mer-
cado. L a idea capital a los autores liberales es que el feuda-
lismo y las clases aristocrticas se perpetan por medio de
vinculaciones, planteamientos en los que late la pretensin
de sustitucin del papel social predominante de una clase
social (aristocracia agraria propietaria) por una burguesa
mercantil urbana (capitalista). Dentro de la voluntad des-
vinculadora se encierran intereses, objetivos y claves distin-
tas que, hoy en da, en una discusin jurdica las podemos
englobar y calificar como de restriccin de las cargas reales
sobre la propiedad y de delimitacin tpica de los derechos
reales en favor del inters supremo de la tutela del crdito.
Ni siquiera existe un concepto legislativo preciso de des-
vinculacin. L a realidad es que la desvinculacin como pro-
ceso histrico se inicia en E spaa preferentemente en tiem-
pos de C arlos III, que va a tener un auge durante la domi-
nacin francesa y el Gobierno de Jos I y en la legislacin
de las C ortes de C diz, y va a cristalizar principalmente du-
rante el trienio liberal en la importante L ey de 11 de octubre
de 1820 (que derogada con la llegada de los cien mil hijos
de San L uis, fue restablecida en todo su vigor por el De-
creto de 30 de agosto de 1836). L a L ey de 11 de octubre de
1820 slo atiende a los aspectos conflictivos de la desvincu-
lacin, pues lo dems haban quedado consumados por la
obra legislativa de las C ortes de C diz.
Quedan suprimidos por esa L ey (art. 1.): los mayorazgos,
fideicomisos, patronatos y cualesquiera otra especie de vincu-
laciones de bienes races. L os mayorazgos consistan en la
afectacin de los bienes races a una sucesin troncal (regu-
lar: la sucesin de la C orona; irregular: cualquier otra su-
cesin forzosa dispuesta por el testador) que los exclua del
poder de disposicin del titular y los ligaba indefinidamente
u una vinculacin familiar. L as capellanas y patronatos con-
sistan en la afectacin de unos bienes a un sujeto normal-
mente religioso (parroquia, monasterio, etc.) para que sus
rentas se empleasen en sufragios por el alma del testador
o cualquier otro ruego piadoso; era comn, por ejemplo,
establecer vinculaciones de bienes para dotar a doncellas
pobres, que los ligaba indefinidamente en una vinculacin
eclesistica.
34 C A P . II. LA P ROP IEDA D
Los mayorazgos ms caractersticos iban muchas veces
ligados a las compras y ejercicio de oficios pblicos con ca-
rcter perpetuo, que se afectaban tambin a la sucesin, y
con el disfrute de ttulos de honor, con lo que el heredero
adquira un autntico seoro sobre el territorio. La supre-
sin de los oficios enajenados y de los seoros jurisdiccio-
nales es obra principalmente de las Cortes de Cdiz, y es
pieza clave en la oscura distincin entre propiedad y juris-
diccin. Pasados los primeros tiempos de violenta oposicin
a la legislacin desvinculadora, que se manifiesta especial-
mente en la primera guerra carlista (recurdese, por ejem-
plo, las novelas de V A LLE -! N CL N ) , el Cdigo Civil da por
supuesta su vigencia y no siente una necesidad expresa
de suprimir mayorazgos y capellanas. La supresin de ma-
yorazgos aparece indirectamente en la limitacin de las sus-
tituciones fideicomisarias al segundo grado (arts. 781 y 785) ,
y la supresin de patronatos y capellanas, en la prohibicin
de establecimientos de fundaciones de inters particular (el
carcter tpico de los derechos reales impide que puedan
establecerse cargas reales de esta naturaleza vinculadas so-
bre la propiedad) .
Prohibe tambin la Ley de 11 de octubre de 1820 la ad-
quisicin de la propiedad por las manos muertas (art. 1.).
Tampoco el concepto de manos muertas es un concepto un-
voco, y en el ideario liberal tiene un sentido propagandstico
y anticorporativo (y muy especialmente antirreligioso) . La
Ley de 11 de octubre de 1820 considera manos muertas las
iglesias, monasterios, conventos y cualesquiera comunidades
eclesisticas, los hospitales, hospicios, casas de misericordia
y enseanza, las cofradas, hermandades, encomiendas y cua-
lesquiera otros establecimientos permanentes, sean eclesis-
ticos o laicos. La razn de la prohibicin adquisitiva estriba
en que amortizan la propiedad, principalmente institutos
eclesisticos, porque el derecho cannico prohibe la enajena-
cin de sus bienes. La prohibicin se complementa tambin
con la incapacidad de adquirir de los religiosos profesos de
votos solemnes porque adquieren para su orden. La prohi-
bicin de adquirir es el primer paso hacia la desamortiza-
cin que estudiamos ms detenidamente despus. E n este
punto, la legislacin desvinculadora quedara derogada des-
pus de la desamortizacin eclesistica por el Concordato de
III. PROPI EDAD PRI VADA EN EL CDI GO CI VI L
35
1851, en el que se reconoce la subjetividad jurdica de la
Iglesia y de las rdenes y congregaciones religiosas y su ca-
pacidad de adquirir.
La legislacin desvinculadora de 1820 no contempla otros
supuestos de abolicin de cargas perpetuas sobre los bienes,
que por tener nombre propio en derecho se estudian en un
contexto especfico, o que no plantearon en su momento
problemas sociales. E ntre los ms importantes pueden ci-
tarse: 1. La redimibilidad de los censos: la divisin de la
propiedad se estima antieconmica y se permite el acceso
del censatario a la propiedad plena. E n E uropa la redimibi-
lidad de los censos estuvo ligada a la abolicin de la servi-
dumbre (libertad de movimiento de los campesinos: en Ru-
sia, en 1866; en Prusia, en 1810). E n E uropa, con la libera-
cin de los siervos no se les concede la propiedad de la
tierra a la que estaban vinculados, sino que se les obliga
a redimir el censo de la tierra, el siervo (dueo til) , nor-
malmente, prefiere vender sus derechos, irse a la ciudad,
donde forma un subproletariado miserable. E n E spaa,
excepto en Galicia y Catalua, no estuvieron tan exten-
didos los censos como en el resto de E uropa, y, por otra
parte, las masas campesinas, desarraigadas de la tierra por
el liberalismo, encontraron en la emigracin a A mrica
su salida natural. La redencin de censos constituye el fun-
damento de su regulacin en el Cdigo Civil (art. 1.608). 2. La
abolicin de seoros jurisdiccionales: como la pecha, la fon-
sadera, la martiniega, en cuya virtud se suprimen las cargas
reales sobre la propiedad en favor de una persona. Por ejem-
plo, la martiniega era llamada as por pagarse el da de San
Martn y consista normalmente en la ofrenda de una parte
del cerdo al seor de la tierra. La supresin de los seoros
jurisdiccionales se realiza por la legislacin de las Cortes de
Cdiz sin oposicin (Decreto de 6 de agosto de 1811 y Ley de
3 de mayo de 1823, alcanzando su rgimen definivo por la
Ley de 26 de agosto de 1837); afecta tambin a la derogacin
de derechos seoriales de caza y pastos. 3. La legislacin sobre
cerramientos de fincas, que termina con los privilegios hist-
ricos en favor de los ganaderos (en particular en favor del
honrado concejo de la Mesta) (Decretos de 14 de enero de 1812
y de 8 de junio de 1813, derogados por el Gobierno de Fer-
36 C A P . II. LA P ROP IEDA D
nando VII y restablecidos por Decreto de 6 de septiembre
de 1836), que implicaba la extincin de los derechos de caza
y pastos que no estuviesen fundados en un ttulo.
2. LA DESAMORTIZACIN
El segundo proceso histrico en la formacin del con-
cepto de propiedad en el C digo C ivil es la desamortiza-
cin. Fue la venta en pblica subasta de toda propiedad cor-
porativa para que estuviese fecundada por la iniciativa indi-
vidual. Responde a la filosofa liberal de considerar la pro-
piedad de las corporaciones como una remora para el pro-
greso (propiedad amortizada de las manos muertas) y su en-
trega a los ciudadanos privados como propiedad privada des-
vinculada.
C omo tantos otros procesos liberales, la desamortizacin
hunde sus races en el antiguo rgimen y las categoras doc-
trinales introducidas por la reforma protestante. En Espaa,
en un sentido universal, existen dos desamortizaciones fun-
damentales: una primera desamortizacin de los bienes de
las rdenes y congregaciones religiosas que realiza M EN DIZ -
B A L durante la primera guerra carlista (Decreto de 19 de fe-
brero de 1836), que est ligada a la supresin de las rdenes
y congregaciones religiosas y a la exclaustracin de regula-
res, y dura hasta que, prcticamente vendidos todos los bie-
nes, sea suspendida por A lejandro M ON (Decreto de 13 de
agosto de 1844, en relacin con la reforma tributaria de 1845
y el C oncordato de 1851), y una segunda desamortizacin
laica de los bienes municipales, llamada desamortizacin
civil, que iniciada por P ascual M A DOZ en 1855 va a durar ms
de cincuenta aos, y en la que participan, sin pausas, los
reinos de Isabel II, el Gobierno provisional, A madeo de Sa-
boya, la repblica y la restauracin.
La desamortizacin fue una cuestin de Estado ligada a
la supresin de las corporaciones (en particular religiosas) y
a la reforma agraria (la obra de J OVELLA N OS fue particular-
mente decisiva). En la desamortizacin civil se enajena las
extensas propiedades comunes y municipales que eran una
de las caractersticas especficas de la organizacin de la
tierra en Espaa. La mayor parte de los bienes de los A yun-
III. PROPI EDAD PRI VADA EN EL CDI GO CI VI L
37
lamientes en el antiguo rgimen eran bienes de propios, lla-
mados as en oposicin a la propiedad seorial, y eran en
general bienes de uso comn y dedicados a pastos. Dichos
bienes como baldos tuvieron la enemiga de la Ilustra-
cin, que los tachaba de improductivos. Su desamortizacin
se encuadra tambin en la transformacin hacia cultivo de
extensas zonas hasta entonces dedicadas preferentemente a
la ganadera.
La desamortizacin en Francia haba creado una clase de
pequeos propietarios que fueron el principal soporte de la
revolucin y que dieron estabilidad poltica al siglo xix fran-
cs. Excepto en N avarra, donde la Diputacin realiz una
inteligente poltica de desamortizacin gradual, en Espaa
la desamortizacin se realiz de forma apresurada y en cir-
cunstancias de quiebra de la real hacienda. La desamortiza-
cin beneficia exclusivamente a las clases aristocrticas y a
la burguesa urbana, que tena solvencia, y es el origen del
latifundismo y de algunas de las mayores fortunas del pas.
C uando se promulga el C digo C ivil la desamortizacin
es ya un hecho consumado. P or ello el C digo C ivil slo
contempla como forma de propiedad la propiedad privada y
la pblica, sin reconocer la existencia genrica de una cate-
gora de propiedad comn.
3. LA REFORMA TRIBUTARIA LIBERAL
Es, junto con el registro de la propiedad, la clave de lo
que podemos llamar la patrimonializacin de la propiedad,
y la prdida de su sentido jurisdiccional y poltico, en favor
de una nueva clase comercial y urbana. La reforma tribu-
taria liberal es tambin un hito decisivo en la formacin del
concepto de propiedad del C digo C ivil.
El pensamiento ilustrado (por ejemplo, C A B A RR S) centra
la reforma tributaria en el establecimiento de un impuesto
nico sobre la propiedad que permita liberar la produccin,
o trfico y el consumo. Ya en 1813 y en 1817 se intenta in-
(reducir un impuesto de repartimiento sobre la propiedad,
que fracasa por la oposicin de los afectados y por la difi-
cultad en fijar los cupos. El objetivo se alcanza finalmente
38
CAP. II.LA PROPIEDAD
IV. DEFINICIN Y CARACTERES DE]. DERECHO DE PROPIEDAD 39
con la reforma de Alejandro M O N de 1845, en la que se intro-
duce la contribucin de inmuebles, que llega a cubrir una
cuarta parte del presupuesto. La organizacin del Catastro
es el instrumento formal necesario para la redistribucin
del cupo por Ayuntamientos.
Por esa concepcin del impuesto como cuota parte de la
propiedad, la reforma tributaria de 1845 grav preferente-
mente al propietario agrcola (puesto que la propiedad inmo-
biliaria es la propiedad aparente y real sobre la que se puede
imponer una tributacin). Dicha reforma es la responsable
a largo plazo de la descapitalizacin de la agricultura y del
protagonismo social y econmico del empresario y el co-
merciante.
A la reforma tributaria de 1845 se ligan tambin los or-
genes de la organizacin del Registro de la Propiedad (que
se consideraba necesidad ineludible para el crdito territo-
rial y la reforma tributaria), y el rgimen de privilegio de la
propiedad pblica (con la declaracin de inembargabilidad
de los bienes, rentas y caudales del Estado); finalmente, con
la consolidacin de la deuda pblica, se sienta en la reforma
de 1845 los orgenes del sistema financiero moderno (a tra-
vs de la concatenacin del triple instrumento: tributo, di-
nero fiduciario y banca pblica). Todo ello conduce a la
definitiva sustitucin del protagonismo poltico del propie-
tario agrcola y a la aparicin de un nueva categora de
propietarios financieros que asume el protagonismo en la
marcha de la vida econmica, poltica y social.
4. EL REGISTRO DE LA PRO PI EDAD
Como instrumento imprescindible de la reforma tributa-
ria se alentaba el sueo de incorporar la propiedad a un t-
tulo pblico, en el que en contrapartida de la imposicin de
las cargas pblicas se producira el reconocimiento civil de
la propiedad. Las complejidades inherentes a la organizacin
de un Registro hicieron inviable esta voluntad de unificacin
de propiedad-ttulo pblico y la reforma tributaria en Es-
paa sali adelante sin contar con un Registro pblico. El
Registro se organiza unos aos despus (1861) y con pre-
tensiones modestas; en realidad, la pretensin nica del Re-
gistro espaol en sus orgenes fue la de encauzar el crdito
territorial con un gil y pblico derecho de hipoteca, en el
que el derecho real (de hipoteca) se incorporaba a un ttulo
pblico registral (inscripcin constitutiva), lo que permitira
adems de las arcas pblicas cobrar la contribucin especial
denominada derecho de hipotecas.
A imagen y semejanza de esta publicidad hipotecaria se
intenta tambin organizar un sistema de publicidad general
de cuyos orgenes y desventuras tratamos en otro libro con
ms detenimiento.
IV. Definicin y caracteres del derecho de propiedad
Tras el examen de la formacin histrica del concepto de
propiedad privada en el Cdigo Civil, vamos a examinar muy
brevemente la definicin y caracteres de la propiedad en el
derecho positivo. M odernamente se define la propiedad como
el seoro ms pleno sobre una cosa. Dicho seoro comprende
todas las facultades jurdicamente posibles sobre una cosa.
Se persigue con esta definicin evitar la insatisfactoria visin
de considerar la propiedad como una suma de facultades.
Por otra parte, a travs de una definicin genrica de pro-
piedad, se destaca ms apropiadamente el carcter reglado
del derecho de propiedad, cuyo contenido viene definido y
determinado por la ley.
Se dice que la propiedad es un derecho abstracto y els-
tico; abstracto porque comprende todas las facultades jur-
dicas posibles, y elstico porque tiene una vocacin de asu-
mir todas las facultades que lo constrien. Los derechos
reales limitados suponen siempre facultades concretas que
restringen las facultades del propietario, que, como iura in
re aliena, en su extincin acrecen a la propiedad.
La propiedad es un derecho tendencialmente perpetuo.
La legislacin desvinculadora prohibe, como vinculaciones,
los derechos reales o personales perpetuos sobre una cosa.
Las nicas excepciones son los censos (que son por ello re-
dimibles) y las servidumbres. Todos los dems derechos que
restringen la propiedad son temporalmente determinados y
su lmite mximo de duracin en ningn caso puede exceder
el segundo grado de las sustituciones fideicomisarias (artcu-
los 781 y 785 del CC).
La propiedad se presume libre; cualquier derecho real o
personal que constrie la propiedad debe ser probado, y en
su contenido, duracin y ejercicio se presume de la forma y
modo menos gravoso para la propiedad. Por otra parte, el
propietario puede ejercitar su derecho de la forma que estime
ms conveniente, siempre que mediante su ejercicio no le-
sione un derecho ajeno o cause abusivamente un dao.
En virtud del principio de accesin, el propietario tiene
derecho a hacer suyos los frutos naturales, industriales y ci-
viles que produzca la cosa, y a toda parte integrante que se
una natural o artificialmente de forma inseparable a la
misma.
V. La funcin social de la propiedad
Como reaccin frente a la concepcin liberal de la pro-
piedad, que concibe la misma como un derecho absoluto a
usar y abusar de las cosas, ha adquirido consenso universal
la teora de la funcin social de la propiedad, que destaca,
como su propio nombre indica, la afeccin primaria de la
propiedad al cumplimiento de unos fines humanos, familia-
res y sociales.
A mi entender, la teora viene a subrayar el aspecto so-
cial del hombre por encima del egosmo abusivo e inhumano
de un individualismo econmico y jurdico. Sin embargo,
como teora concreta, muestra ms un aspecto programtico
y emotivo del derecho que unos matices jurdicos claros. Su
defecto fundamental para una aplicacin directa y efectiva
es su excesiva generalidad.
Sobre su generalidad se asienta el consenso universal que
la teora tiene entre autores pertenecientes a las escuelas
ideolgicas ms diversas. La teora de la funcin social de la
propiedad es el punto de encuentro de los socialistas ut-
picos, de los marxistas revolucionarios, de la doctrina social
catlica, del social gospel protestante, del institucionalismo
jurdico y de las teoras fascistas y corporativas italianas y
VI. CRISIS Y SENTIDO EN EL DERECHO MODERNO
41
alemanas. Evidentemente, el consenso general en la funcin
social de la propiedad se asienta en que los autores le otor-
gan un contenido muy diverso.
Como todas las grandes teoras generales, comporta un
grave peligro de vulgarizacin del derecho. Encierra dentro
de s una posibilidad y facilidad de justificar los sueos
dogmticos de cualquier gobernante iluminado o de cual-
quier burocracia insatisfecha. Por medio de las llamadas
abstractas a los grandes principios del derecho se pueden
pretender legitimar y encubrir los comportamientos ms in-
justos. Todo jurista debe, por ello, encararse con profundo
recelo ante las grandes teoras generales en la medida en
que por medio de ellas se pretende eludir el cumplimiento
de las reglas de derecho y justificar comportamientos arbi-
trarios.
Esto sentado, debe reconocerse a la teora de la funcin
social de la propiedad el mrito de haber servido de dique
frente a los perfiles ms cortantes e hirientes de la teora
liberal de la propiedad y el haber sido el principio progra-
mtico gestor de una nueva dogmtica de la propiedad; a
su alrededor y por su inspiracin aparecen importantes nue-
vas teoras jurdicas (como la teora del abuso del derecho
o de los beneficios excesivos) e informa la creciente legis-
lacin social dentro del derecho civil (legislacin arrendati-
cia rstica y urbana, restriccin de la usura, etc.).
VI. Crisis y sentido de la propiedad
en el derecho moderno
La crisis de la propiedad privada no es sino una mani-
festacin de la crisis de identidad del individuo frente al
Estado y los poderes sociales.
En virtud del principio de la acumulacin de capitales
que no es sino la reproduccin del principio aristotlico
de la unidad de Dios, el individuo tiende a ser privado de
su propiedad para ser entregado inerme al engranaje de las
grandes organizaciones econmicas y sociales. El tema es
tanto ms claro cuanto que se afirma que la propiedad es
dada al hombre por el Estado, con lo que resulta difcil
justificar las desigualdades en la distribucin.
42
CAP. II.LA PROPIEDAD
BIBLIOGRAFA 43
Histricamente se constata que el Estado ha surgido siem-
pre corno una reaccin del espritu universal frente a la co-
rrupcin del ejercicio del poder de los estamentos sociales
dirigentes. En Roma, la crisis de la monarqua se liga a la
corrupcin de los reyes y la crisis de la repblica a la
corrupcin de la aristocracia senatorial; en ambos casos,
la corrupcin se manifiesta en una desaforada tendencia a
la acumulacin de poder (los latifundios perdieron a Roma).
Por eso el Estado se gesta siempre en un ideal de igualdad,
con una funcin redistribuidora de las riquezas, y como
contrapeso al poder (y a la corrupcin) de los estamentos
sociales dirigentes (por ejemplo, frente a los latifundios apa-
rece promovido por el Estado la redistribucin sucesoria por
medio de las legtimas). Pero no olvidemos que el Estado
contiene dentro de s el germen de su autodestruccin: una
burocracia con innata tendencia a perpetuarse y a parasitar
los principios universales por intereses particulares y fami-
liares.
Creo que en este punto se encuentra exactamente el de-
recho moderno; de una parte, la reunin del poder econmico
y social en unos pocos centros decisorios internacionales que
permanecen ocultos, y de otra parte, el incremento creciente
del poder del Estado, alentado por masas insatisfechas, que
esperan encontrar en l la redencin de la opresin, pero
que empiezan a observar atnitas la gnesis de nuevas aris-
tocracias pblicas. Por eso creo que es especialmente im-
portante hoy en da la labor del jurista: destacar el valor
del hombre, el derecho al trabajo, a su justa retribucin,
y adecuada participacin de todos en la riqueza de la hu-
manidad, y en los frutos del desarrollo del espritu de la
historia. En este contexto, la afirmacin del derecho de pro-
piedad no es sino la afirmacin del valor del individuo y de
la familia, y de la justa retribucin del mrito, sin que esa
afirmacin deba servir de pretexto para la explotacin del
hombre, y teniendo siempre presente que existen una diver-
sidad de opciones legtimas (y justas) en orden a la resolu-
cin del conflicto entre la funcin individual (retribucin del
mrito) y social (tutela de los intereses universales) de la
propiedad.
Quisiera destacar, sin embargo, y como aspecto ms tras-
cendental, que la crisis del derecho de propiedad comporta
necesariamente una crisis de la retribucin del mrito y tam-
bin una crisis de la exigencia de responsabilidad. Una so-
ciedad estrictamente igualitaria carece de mtodos natura-
les no coactivos de exigencia de responsabilidad. La cri-
sis de la propiedad comporta as la crisis del crdito. La
tutela de la propiedad es el instrumento ordinario de un
sistema jurdico para ordenar las relaciones sociales, exigir
la responsabilidad y atribuir la direccin social a los ms
capacitados. El derecho de propiedad es la clave de la ini-
ciativa econmica. Todo el derecho patrimonial se asienta
sobre el derecho de propiedad, y su crisis comportar una
crisis general de la estabilidad social y de los criterios ju-
rdicos ordenadores de la vida social y econmica.
Uno de los rasgos ms caractersticos que se destacan
en la crisis de la propiedad y en su nueva dogmtica es la
diversificacin de estatutos de la propiedad (el trnsito de
propiedad a propiedades), en razn de los sujetos (propiedad
pblica-privada) o del objeto (propiedad urbana, rstica,
aguas, minas, etc.), y la aparicin de nuevas formas de pro-
piedad (propiedad intelectual, propiedad industrial marcas,
patentes, modelos industriales, etc.), algunas ligadas al
desarrollo tecnolgico (propiedad de la electricidad, de las
ondas, etc.). Se duda de la naturaleza unitaria del derecho
de propiedad, se califica el mismo de una situacin jurdica
compleja, se proclama la supremaca de los intereses uni-
versales y se confa en la Administracin la justa regulacin
de las nuevas realidades. Sin embargo, no deja de ser cierto
que la multiplicacin de status particulares para la propie-
dad se debe fundamentalmente a la crisis de las categoras
jurdicas y al predominio creciente del Estado y la actividad
administrativa. El barroquismo creciente de la normativa
jurdica es una muestra palpable de la crisis general del
derecho y de la carencia y crisis de los conceptos jurdicos.
Quiz las nuevas realidades podran haberse juridificado,
no tanto por el procedimiento de acudir a una actividad
legislativa febril y vulgar, sino respetando unos conceptos
universales bsicos y confiando en su adaptacin por la ac-
llvidad jurdica general de los rganos de aplicacin del de-
recho. En este sentido el criterio clave que debe resolver una
ociedad y un sistema jurdico es el de la retribucin del
44
CAP. II.LA PROPIEDA D
mrito como justificacin de las riquezas, y el lmite de
concentracin de capital, que es compatible con la dignidad
del hombre y con la sobrevivencia del Estado mismo.
CAPITULO III
LA TUTELA JURISDIC C IONA L
DE LA PROPIEDA D
Bibliografa
Sobre la formacin de la dogmtica moderna de propiedad y
en particular sobre la incidencia del liberalismo en la configu-
racin de la propiedad privada puede verse: ALV AR EZ CAPER OCH IPI,
La propiedad en la -formacin del derecho administrativo, Pam-
plona, 1983. Sobre la funcin social de la propiedad, V ALLET DE
GOYTISOLO, Fundamento, funcin social y limitaciones a la pro-
piedad privada, en Estudios sobre derechos de cosas, Madrid,
1974. Sobre la concepcin moderna de propiedad y los orgenes
de la dogmtica codificada puede verse MON TES, La propiedad
privada en el sistema de derecho civil contemporneo, Madrid,
1980.
I. La propiedad y su prueba
La esencia, naturaleza y contenido de un derecho es
siempre inseparable de su prueba. La pretensin del derecho
de tutelar la verdad se haya siempre limitada por la inacce-
sibilidad de la verdad en s. Por eso la propia ontologa del
derecho estriba en el reconocimiento y la jerarquizacin de
unos mecanismos de acceso a una verdad formal, que se
declara dogmticamente como la nica verdad. Este princi-
pio es especialmente constatable con relacin al derecho de
propiedad; la propiedad en s no existe, la concepcin jur-
dica de la propiedad es la de una apariencia dogmticamente
definida como la propiedad; la realidad jurdica de la pro-
piedad (la proteccin de la propiedad) es inseparable de su
prueba.
El sistema codificado recoge con alguna ligera modifi-
cacin el sistema recibido de la tradicin jurdica del
derecho romano de reconocer una triple realidad jurdica
en la proteccin de la tenencia de las cosas: la propiedad,
la posesin y la detentacin. El principio supremo sobre el
que se asienta el derecho patrimonial es la proteccin de la
apariencia. Significa, en primer lugar, que todo detentador
de una cosa, cualquiera que sea la causa de su detentacin,
tiene derecho a seguirla detentando (es protegido jurdica-
mente) y slo puede ser privado por el ejercicio de una
nocin judicial y mediante la prueba de un mejor derecho
(la detentacin anterior: el derecho de posesin o la pro-
piedad).
Por qu se protege la mera detentacin an sin ttulo?
1.a pregunta es difcil; la respuesta ms adecuada es que el
derecho es una realidad de apariencias y que no existe dere-
cho fuera de la apariencia. Con carcter ms jurdico se
46 CAP. III.TUTELA JURISDICCIONAL DE LA PROPIEDAD
pueden aventurar tambin dos hiptesis: 1. La prohibicin
de la violencia y de la justicia privada y su sustitucin por
la coaccin pblica hace de la posicin del detentador una
posicin inatacable privadamente que slo puede ser revo-
cada por una accin pblica (que presupone una declaracin
jurisdiccional). 2. Normalmente el detentador es titular; las
detentaciones patolgicas son siempre excepcionales (violen-
cia, fraude); por eso, protegiendo al detentador se protege
habitualmente al titular.
Las dos acciones destinadas a privar de la cosa al deten-
tador son: 1. Los interdictos posesorios: accin sumaria fun-
dada exclusivamente en probar una detentacin anterior (du-
rante el ao: art. 460, 4.; o la ilegitimidad de la detentacin
respecto del accionante en los casos de violencia, clandesti-
nidad o tolerancia: art. 444); y 2. La accin reivindicatora:
accin plenaria fundada en la prueba plena del derecho de
propiedad, que en principio slo ser necesario ejercitar
cuando el propietario haya perdido la posesin.
Este es en trminos generales el esquema de origen ro-
mano que se recoge y regula en el Cdigo Civil. Pero este
esquema ha sufrido importantes modificaciones derivadas
del establecimiento de un rgimen especial y privilegiado
para la propiedad pblica, y la organizacin del Registro de
Propiedad y la gnesis de la titulacin pblica. Por otra parte,
aparecen nuevas formas de propiedad en las que el derecho
se incorpora a un ttulo (documento) como las acciones o
los ttulos valores. El exacto significado de estos cambios
slo puede entenderse en el contexto histrico del origen y
desarrollo de la tutela jurisdiccional de la propiedad, a la
que dedicamos el siguiente apartado.
II. Orgenes y desarrollo histrico de la tutela
jurisdiccional de la propiedad en Espaa
El liberalismo, como decamos, concibe el fin del Estado
como la tutela de la propiedad privada. El derecho de pro-
piedad se define como un derecho absoluto e inviolable del
individuo, definidor de la libertad del individuo ante el Es-
tado. PORTALIS, en el discurso de presentacin del Cdigo de
Napolen, dice que la propiedad es al individuo lo que la
II. ORGENES Y DESARROLLO HISTRICO 47
soberana es al Estado. Pero la propiedad es una: existe un
nico rgimen de propiedad, y la no intervencin del Estado
en la vida econmica (laissez faire) somete el rgimen patri-
monial de la Administracin a las mismas reglas del dere-
cho civil.
La libertad de la propiedad se garantiza poniendo la mis-
ma bajo el amparo de los Tribunales (es lo que se conoce
como tutela jurisdiccional de la propiedad). Nadie puede ser
privado de su propiedad, sino por sentencia judicial, por
causa establecida en la ley formal y tras haber sido odo
(STS de 1 de mayo de 1875). La tutela de la propiedad se
fundamenta en el principio de legalidad: el ejercicio de la
violencia queda reservado a los Tribunales, y a cualquier
restriccin de la libertad o propiedad debe proceder una sen-
tencia judicial. Este principio se recoge en Espaa en la Ley
de mostrencos de 9 de mayo de 1835 y en la Ley de expro-
piacin forzosa de 17 de julio de 1836. El principio se recoge
constitucionalmente en el artculo 13 de la Constitucin de
1869, que establece que nadie podr ser privado temporal
o perpetuamente de los bienes o derechos, ni perturbado de
su posesin, sino en virtud de sentencia judicial. En el libe-
ralismo doctrinario la tutela de la libertad individual (pro-
piedad y persona) define el concepto de jurisdiccin. La in-
demnizacin previa a la expropiacin o restriccin de la pro-
piedad se funda en el deber de contribucin proporcional a
las cargas del Estado. (A esta idea responde, por ejemplo,
el rgimen de imposicin de servidumbres voluntarias del
Cdigo Civil, en el que la ley es ttulo, pero la imposicin
efectiva se realiza por sentencia judicial.) Por otra parte, la
Administracin est sometida al rgimen general (nico y
exclusivo) de la propiedad y limitada por la tutela jurisdic-
cional de la propiedad.
La gnesis y superposicin de un derecho propio y par-
ticular de la Administracin, que restringe la tutela jurisdic-
cional de la propiedad, se produce en el propio siglo xix.
En base a la distincin entre propiedad y posesin se res-
tringe progresivamente la tutela jurisdiccional a la posesin
del particular frente a la Administracin pblica establecien-
do un rgimen singular de propiedad administrativa: 1. La
Real Orden de 8 de mayo de 1839 establece el principio de
inadmisibilidad de interdictos contra la Administracin. 2. Por
48
CAP. III.TUTELA JURISDICCIONAL DE LA PROPIEDAD
Real Orden de 20 de septiembre de 1852 se admite la eje-
cucin directa por la Administracin de los dbitos de ha-
cienda sin exigir el auxilio judicial. 3. La reforma tribu-
taria de Alejandro MON y el artculo 4. de la Ley de conta-
bilidad de 20 de febrero de 1850 establece la inembargabi-
lidad de los bienes de la Administracin. 4. La Real Orden
de 9 de junio de 1847 establece la necesidad de previa recla-
macin gubernativa en toda reclamacin judicial contra el
Estado (cfr. sobre el origen y desarrollo de este precepto,
STS de 13 de julio de 1888).
Por los privilegios materiales y posesorios de la Admi-
nistracin, en el Cdigo Civil la formulacin de la tutela ju-
risdiccional se halla muy restringida (art. 349), y nicamente
establece que nadie podr ser privado de su propiedad, sino
por la autoridad competente (que puede ser judicial o ad-
ministrativa). La tutela jurisdiccional queda limitada funda-
mentalmente a la tutela interdictal de la posesin frente a
las agresiones de otros particulares (no frente a la Adminis-
tracin) o a la declaracin y reconocimiento de la propie-
dad. En la legislacin administrativa se recoge con carcter
general en todo sujeto pblico territorial la autotutela admi-
nistrativa (ejecutoriedad de las decisiones, deslinde de ofi-
cio, recuperacin posesoria de oficio), se prohibe interponer
interdictos contra la Administracin y se declara la inembar-
gabilidad de bienes y caudales del Estado. El Cdigo esta-
blece tambin, como parte de la tutela jurisdiccional de la
propiedad, la necesidad de previa indemnizacin para la pri-
vacin de la propiedad (art. 349); pero, evidentemente, tam-
bin este principio se halla muy restringido: en primer lugar,
la indemnizacin slo procede en los casos de privacin
material o de dao directo a la cosa, y en segundo lugar, no
es la jurisdiccin civil la llamada a fijar la cuanta de la
indemnizacin. En definitiva, la tutela jurisdiccional de la
propiedad queda restringida al ejercicio de la accin reivin-
dicatora y de la accin declarativa de dominio y al ejercicio
de interdictos frente a los particulares.
En la filosofa liberal la igualdad econmica de los particu-
lares se garantiza por la no intervencin del Estado. Pero ya en
el propio siglo xix se muestra a todas luces evidente que el Es-
tado interviene (especialmente obras pblicas y beneficencia) que
toda intervencin del Estado produce desigualdades, y que el
II. ORGENES Y DESARROLLO HISTRICO 49
principio de contribucin proporcional a las cargas del Estado
slo puede mantenerse formalmente en el derecho tributario,
pero no en el derecho privado general Las razones son varias:
la definicin del contenido de la propiedad por la normativa
administrativa produce empobrecimientos que no son indemni-
zados (por ejemplo, restricciones a la propiedad que resulten
de la declaracin de un bien como monumento artstico); en se-
gundo lugar, toda planificacin implica necesariamente un com-
portamiento arbitrario respecto de los propietarios (por ejemplo,
STS de 26 de diciembre de 1874: las normas de alineamiento no
obligan a la indemnizacin de los terrenos cedidos para la aper-
tura de un calle); por ltimo, toda obra pblica beneficia direc-
tamente a unos propietarios y perjudica a otros (por ejemplo,
perjudica al propietario de un hotel en carretera general si se
abre una carretera nueva). Por ello la tutela jurisdiccional de la
propiedad queda restringida en el derecho moderno a la tutela
de la cosa en s (accin reivindicatora o declarativa de domi-
nio), pero no a las agresiones a la identidad del derecho sobre
la cosa (en realidad se establecen multitud de regmenes particu-
lares de propiedad en funcin de las cosas) o de un valor eco-
nmico de la misma.
La tutela jurisdiccional de la propiedad queda entonces
limitada a la declaracin y reconocimiento de la propiedad
como derecho. Este punto es definitorio del mbito de com-
petencia de la jurisdiccin civil. La accin reivindicatora
y la accin declarativa de dominio protegen al particular
frente a cualquier inmisin ilegal por parte de la Adminis-
tracin como acciones plenarias, pues estn excluidas las
sumarias (por ejemplo, STS de 20 de noviembre de 1970,
frente a un procedimiento expropiador ilegal, o STS de 10 de
febrero de 1970, ante una confiscacin ilegal). La jurisdiccin
civil es tambin competente en los conflictos que se plan-
tean entre sujetos administrativos en la discusin sobre el
carcter y naturaleza de un bien (si es dominio pblico o
patrimonial), sobre la idoneidad de ttulos (puede prescribir
un Ayuntamiento un bien de dominio pblico?) y sobre re-
conocimiento de la titularidad de los sujetos pblicos (por
ejemplo, STS de 3 de febrero de 1971, reivindica un Ayun-
tamiento frente a la Iglesia catlica los terrenos lindantes
a la parroquia, alegando el uso pblico inmemorial; STS de
28 de febrero de 1971, reivindicatora de un castillo por la
Administracin, frente a un Ayuntamiento que alega pose-
sin inmemorial; STS de 15 de octubre de 1976, reivindica-
50 C A P . III. TUTELA JURISDIC C IONA L DE LA P ROP IEDA D
toria de una laguna por un Ayuntamiento frente al Estado,
alegando posesin inmemorial, etc.).
Sin embargo, en las acciones plenarias entre sujetos p-
blicos o frente a un sujeto pblico no es fcil determinar
si se trata de una accin declarativa de dominio o de una
accin reivindicatora, pero parece ms propiamente la pri-
mera, pues la sentencia carece de la nota de la ejecutorie-
dad y reipersecutoriedad de la cosa. Por ejemplo, en la
STS de 17 de abril de 1970, en el conflicto entre dos Ayun-
tamientos colindantes sobre la propiedad de unos terrenos,
se ejercita la declarativa de dominio y subsidiariamente la
reivindicatora, y en la STS de 21 de enero de 1985, en una
reclamacin de montes frente a diversos sujetos pblicos,
se ejercita la accin declarativa de dominio.
III. La accin reivindicatora
1 . DEFINIC IN
La forma ordinaria de hacer efectiva la tutela jurisdic-
cional de la propiedad es la accin reivindicatora y la ac-
cin declarativa de dominio. La accin reivindicatora es la
accin que ejercita el propietario para la recuperacin de la
detentacin efectiva de la cosa. Cuando lo que pretende re-
cuperar es una posesin sin detentacin, la accin ejercitada
es propiamente una accin declarativa de dominio.
Ha declarado la jurisprudencia en innumerables ocasio-
nes que para que pueda prosperar la accin deben concurrir
tres requisitos: 1. Prueba del dominio por el actor. 2. Iden-
tificacin de la cosa; y 3. Detentacin injusta por el de-
mandado (SSTS de 19 'de febrero de 1972, 31 de enero de
1976, 28 de junio de 1976, 27 de diciembre de 1976, 22 de
octubre de 1977, 18 de mayo de 1978, 4 de julio de 1979, 10 de
octubre de 1980, etc.). Y estos requisitos se exigen tambin
para las terceras de dominio (SSTS de 24 de octubre de
1973 y 26 de octubre de 1976) o para la accin real recupe-
radora del censualista frente a los detentadores (STS de
28 de mayo de 1976).
III. LA A C C IN REIVINDIC A TORA 51
2. PR U EB A DE DO M IN IO
La prueba absoluta de la propiedad exige la prueba de
un acto originario de adquisicin. Pero, es evidente, los
actos originarios son excepcionales y hoy en da prctica-
mente imposibles (pues los bienes inmuebles vacantes per-
tenecen al Estado, y apenas quedan muebles vacantes por
efecto de la reglamentacin administrativa). Por ello la pro-
piedad se funda comnmente en ttulo derivativo, lo que
exige probar la validez y eficacia del ttulo adquisitivo y la
titularidad del transmitente. La prueba absoluta de la titu-
laridad del transmitente exige de nuevo remontarse por la
cadena de transmisiones derivativas probando la validez y
eficacia de los ttulos sucesivos y la titularidad encadenada
de los transmitentes hasta encontrar un (hipottico) acto
originario (probatio diablica). Ante la imposibilidad de
prueba absoluta, el derecho establece un mecanismo dogm-
tico de prueba de la propiedad (la usucapin). En virtud
de la usucapin, para probar la propiedad basta presentar
un ttulo vlido de adquisicin, y los de los transmitentes,
y probar la sucesin de posesiones a ttulo de dueo (acce-
sin de posesin), hasta completar el tiempo determinado
por la ley.
La usucapin nace histricamente y se explica dogmti-
camente como un instrumento de prueba de la propiedad.
Pero por la inseparable e indisoluble unin entre propiedad
y su prueba, la usucapin hace algo ms que probar la
propiedad; en realidad, define el concepto jurdico de pro-
piedad. La usucapin es el ttulo de propiedad en cuya
virtud se define la esencia misma de la propiedad: una po-
sesin vestida por el transcurso del tiempo. Es decir, la usu-
capin es algo ms que un nuevo instrumento accesorio de
prueba de la propiedad, pues determina su esencia misma,
define y establece qu es la propiedad.
En los conflictos entre los particulares y la Admi-
nistracin, por efecto de la autotutela administrativa y
la preeminencia posesoria de la Administracin, la po-
sicin del particular es habitualmente activa, recayendo
sobre l la carga de la prueba. Frente a los sujetos
pblicos, el sistema de prueba de la propiedad est
lejos de estar uniformemente establecido por la juris-
prudencia y se nota una creciente tendencia a favore-
cer la posicin de los sujetos pblicos y una diversidad
de regmenes en funcin de los bienes reivindicados.
En tema de montes se admite en general la reivindica-
lidad de las fincas enclavadas en montes pblicos y la
usucapibilidad de los montes por los particulares, apli-
cando el rgimen comn de la usucapin (SSTS de
12 de mayo de 1972, 12 de marzo de 1976, 17 de no-
viembre de 1977, 18 de enero de 1978 y 3 de marzo de
1978), aunque el monte est catalogado (STS de 31 de
mayo de 1972), sin que sean necesarios previamente
veinticinco aos de desafectacin (STS de 31 de mayo
de 1975), aunque parece desarrollarse ltimamente una
tendencia restrictiva (cfr. la STS de 21 de marzo de
1985); similar al rgimen de los montes parece ser el
tratamiento de los bienes mostrencos (STS de 15 de
marzo de 1977). En tema de zona martimo-terrestre
no se admite la usucapin por los particulares, se exige
la desafectacin expresa (SSTS de 7 de mayo de 1975
y 23 de abril de 1976) y la existencia de un ttulo p-
blico expreso de propiedad, pues son bienes fuera del
comercio de los hombres que necesitan un acto expreso
de soberana para poder entrar en el comercio de los
hombres (STS de 23 de junio de 1981); por tratarse de
bienes de dominio pblico estn excluidos del Regis-
tro y respecto de ello no puede jugar la publicidad
registral (SSTS de 28 de noviembre de 1973, 3 de junio
de 1974 y 19 de diciembre de 1977). En tema de casti-
llos y fortalezas, aunque la jurisprudencia vena ad-
mitiendo la usucapibilidad por los particulares y el
juego de la publicidad registral (STS de 15 de noviem-
bre de 1961), parece exigir ltimamente la existencia de
un acto de desafectacin expresa (cfr. SSTS de 25 de
junio de 1978 y 17 de diciembre de 1984).
El deslinde administrativo y la recuperacin poseso-
ria de oficio son consideradas por el Tribunal Supremo
ttulos de posesin, que imponen sobre el particular la
carga de la prueba de la propiedad en la reivindica-
tora (sin perjuicio del recurso administrativo frente
al deslinde administrativo que puede llegar a dar paso
a la va contenciosa-administrativa). La STS de 25 de
III. LA ACCIN REIVINDICATORA 53
abril de 1963 recoge la distincin entre bienes patrimo-
niales y bienes de dominio pblico, entendiendo que el
sujeto pblico slo puede recuperar de oficio los bie-
nes patrimoniales durante el ao siguiente a la usur-
pacin, pero el dominio pblico por ser imposeble
sin lmite de tiempo. Finalmente puede observarse que
no siempre la Administracin ejercita su preeminencia
posesoria frente a los particulares y en ocasiones ejer-
cita directa y activamente la accin reivindicatora; tal
sucede, por ejemplo, en reivindicatoras de la zona ma-
rtimo-terrestre cuando el particular est amparado por
un ttulo registral (cfr. SSTS de 25 de octubre de 1976
y 19 de diciembre de 1977).
El actor slo est obligado a probar la adquisicin de la
propiedad, pero no a demostrar que lo adquirido le sigue
perteneciendo, pues se presume que el derecho contina en
el mismo estado en que se adquiri (SSTS de 21 de febrero
de 1944 y 4 de julio de 1975).
Se est extendiendo ltimamente por la doctrina espaola la
idea lanzada principalmente por los tratadistas del derecho hi-
potecario de la posibilidad de ejercitar la accin reivindicatora
y la accin declarativa de dominio sin necesidad de prueba plena
de la propiedad; se trata de una reivindicacin en base al ttulo
registral o incluso, entre las posturas ms extremas, en base a un
mejor derecho a poseer o a un derecho ms probable. Tal pol-
mica se encuentra usualmente en la discusin sobre el valor de
la inscripcin registral o sobre la subsistencia de la accin pu-
bliciana. La postura significa desconocer la naturaleza de la
propiedad y de la posesin (pues no existen entre ambas pose-
siones intermedias), establece una peligrosa inseguridad en las
relaciones patrimoniales, desconoce la naturaleza erga omnes de
la declaracin de propiedad y es una muestra de la creciente
vulgarizacin de los conceptos jurdicos. En una reivindicatora
fundada en un mejor derecho a poseer que la posesin signi-
fica una discrecional atribucin por el juez de la titularidad de
las cosas sin atender a conceptos jurdicos y atendiendo a razo-
nes circunstanciales de preeminencia (por ejemplo, la publicacin
de un catlogo administrativo, las opiniones de la prensa, el
sentir social generalizado, etc.). Por otra parte, una reivindica-
tora fundada en el ttulo registral responde a la conocida tesis
de ROCA SASTRE de asimilar la inscripcin registral a una decla-
racin judicial, significara convertir a la inscripcin, por s mis-
ma, en un ttulo de propiedad, cuando de todos es sabido que
54 CAP. III.TUTELA JURISDICCIONAL DF, LA PROPIEDAD
la inscripcin simplemente presume la propiedad y, como ttulo,
la inscripcin carece de las garantas jurdicas en cuanto a la
realidad del derecho y de la finca.
El ejercicio de las acciones resolutorias, rescisorias o de
nulidad de los negocios lleva implcita la recuperacin de
material de las cosas detentadas en virtud de ttulos inefi-
caces (cfr., por ejemplo, art. 1.303 del CC). La diferencia
fundamental entre estas acciones y la reivindicatoria estriba
en que en la sentencia de ineficacia de un ttulo no existe
una declaracin formal de propiedad que haya de surtir
eficacia erga omnes, y por ello la restitucin material de
las cosas es, propiamente, una restitucin posesoria. Por la
misma razn tampoco hay necesidad de reivindicacin cuando
una detentacin se funda en un ttulo personal (v. gr., arren-
damiento, depsito, comodato, precario) y la restitucin se
deriva del cumplimiento de los trminos del propio t tul o
personal.
3. LA IDENTIFICACIN DE LA COSA
La accin reivindicatoria debe siempre ejercitarse sobre
cosas concretas; para la reclamacin de cosas genricas o
fungibles slo son especficamente proponibles las acciones
personales.
Este es justamente el fundamento de la accin de
enriquecimiento sin causa. En caso de apropiacin in-
debida de una cosa genrica o de su consumo el
propietario, en la medida que no puede recuperarla
en s misma, por no ser individualmente identificable,
slo puede ejercitar una accin personal (condictio, re-
cuperacin del valor). Sin embargo, la identificabili-
dad de una cosa debe interpretarse con la mxima
extensin; por ejemplo, una cosa genrica puede iden-
tificarse sealando el lugar en que est depositada, o
simplemente solicitando su restitucin in natura, aun-
que no sea identificable en s. Siempre cabe, en la
reivindicatoria de cosas genricas, establecer la con-
dictio como subsidiaria o alternativa de la reivindica-
toria. Por ejemplo, cuando se reivindica una cosa ge-
nrica la hulla de una intrusin minera, STS de 1 de
III. LA ACCIN REIVINDICATORA 55
marzo de 1954 puede afirmarse que aunque no se
pide expresamente cabe la condena a restituir su va-
lor sin que el Tribunal incurra en vicio de incongruen-
cia, pues se ha suprimido en nuestro derecho el edic-
tum actionis y la identidad misma de la cosa se con-
serva a travs del mecanismo de la subrogacin real.
El propietario tiene, a mi juicio, derecho a reivindi-
car su propiedad, aunque sea genrica (su aceite, su
dinero, su vino, etc.), y si prueba la propiedad y la
indebida retencin por el demandado, ste debe resti-
tuirla (en su esencia si se conserva, o en otro tanto
de la misma especie y cantidad o su valor econmico).
La restitucin de la cosa en s o del subrogado se funda
en que la identificacin de la cosa no debe limitarse
a una identificacin individual, sino a una identifica-
cin jurdica del derecho de propiedad sobre la cosa,
y de su extensin y contenido. El requisito de nombrar
adecuadamente las acciones no es procedimental, basta
con que las pretensiones queden claramente delimita-
das en el suplico de la demanda; por ello, cuando se
reivindica una cosa genrica o no identificable, no
debe haber inconveniente en una condena de valor.
En la reivindicatoria de bienes muebles la identificacin
de la cosa puede prepararse como trmite anterior a la rei-
vindicacin, mediante la actio ad exhibendwn (art. 497, 2.,
de la LEC). Se trata de una accin similar a los interdictos
posesorios, cuyo nico fin es que el demandado muestre la
cosa, y en la que, adems, nada impide que pueda ir acom-
paada de medida de aseguramiento (en el caso de que
exista riesgo de ocultacin o destruccin de la cosa: artcu-
lo 499 de la LEC).
Sobre la identificacin de bienes inmuebles existe una co-
piosa jurisprudencia, en algn caso contradictoria. La jurispru-
dencia declara de forma constante que para reivindicar debe
l ij arse con exactitud la cabida y linderos de la finca y adems
I cbc justificarse que el predio identificado sobre el terreno es
precisamente al que se refieren los documentos y dems medios
de prueba (SSTS de 29 de abril de 1958, 15 de noviembre de
1061, 2 de mayo de 1963, 6 de octubre de 1964, 11 de diciembre
< ! e 1973 y 8 de abril de 1976). La identificacin de la finca es una
rui' stin de hecho cuya valoracin fija discrecionalmente el Tri-
bunal. En la identificacin de la finca los ttulos pblicos slo
garantizan que han sido otorgados por las partes, pero no la
veracidad intrnseca de las cuestiones de hecho, en cuya valora-
cin pueden tenerse en cuenta otros elementos (STS de 23 de
octubre de 1965), como el reconocimiento judicial y la justifi-
cacin pericial (STS de 25 de abril de 1977); los datos catas-
trales son meros indicios, pues de lo contrario los registros fis-
cales se convertiran en definitorios de la propiedad (SSTS de
4 de noviembre de 1961 y 15 de marzo de 1977); el registro de
propiedad no produce una autntica identificacin real, pues tiene
un exclusivo carcter jurdico y no garantiza la realidad fsica
(SSTS de 3 de junio de 1974 y 12 de abril de 1980), siendo el
registro una mera corroboracin de ttulos extrarregistrales
(STS de 21 de marzo de 1985). En dicha sentencia se discute
tambin si la finca se identifica por los linderos con preferencia
de por su cabida, reiterando el Tribunal Supremo que deben ser
tomados en cuenta todos los datos de hecho que puedan ser
valorados discrecionalmente por el juez. La reivindicatora es
improcedente cuando se duda si unos terrenos estn incluidos
en los ttulos en que se funda la accin (STS de 28 de de enero
de 1978).
Sin embargo, y an frente a las afirmaciones literales de
alguna jurisprudencia, est claro que el requisito de la iden-
tificacin de la finca no exige la exacta y absoluta determi-
nacin en la cabida y linderos, sino ms propiamente el es-
tablecimiento del vnculo de relacin entre los ttulos y la
finca. Cabe la declaracin de propiedad y la reivindicacin,
aunque la finca no est absolutamente identificada, pues el
trmite de identificacin exacta es propia de la accin de
deslinde (STS de 12 de abril de 1980); no es requisito de
procedibilidad de la accin reivindicatora el ejercicio pre-
vio de una accin de deslinde (STS de 13 de octubre de
1976). El objeto de la reivindicatora y de la accin de des-
linde son distintos, la reivindicatora persigue la restitucin
de la cosa, mientras que la accin de deslinde persigue su
exacta delimitacin; por eso puede decirse que puede ejer-
citarse la reivindicatora siempre que la finca quede perfec-
tamente individualizada e identificada, aunque no absoluta-
mente delimitada (sobre el tema se trata ms detenidamente
despus al tratar de la accin de deslinde).
III. LA ACCIN REIVINDICATORA
4. LA DETENTACIN POR EL DEMANDADO
57
La accin reivindicatora se dirige propiamente a recupe-
rar la detentacin material de la cosa. Cuando se persigue
el reconocimiento del derecho de propiedad o la posesin
como derecho (no como detentacin material), la accin a
ejercitar es propiamente la accin declarativa de dominio
(cfr. SSTS de 22 de octubre de 1968 y 12 de junio de 1976).
Este sencillo principio est hoy algo oscurecido con decla-
raciones contradictorias de doctrina y jurisprudencia. Sucede
que al no regir en nuestro derecho el edictum actionis, las
acciones no tienen por qu ejercitarse nominalmente, sino
que basta que queden claras las pretensiones de los litigan-
tes en el suplico; por eso mismo, aunque las partes llamen
(impropiamente) reivindicatora a una accin destinada a so-
licitar simplemente el reconocimiento del derecho de pro-
piedad (o la posesin como derecho sin detentacin), no
por ello la accin es rechazada.
Histricamente se ha considerado tambin detentador a
quien dolosamente deja de poseer y a quien se presenta
como poseedor sin serlo. En realidad, es evidente que la
condena, en estos casos, no es una condena a la restitucin
in natura (que al no ser detentadores es imposible), sino a
una indemnizacin de los daos y perjuicios. Tampoco aqu
hay incongruencia aunque se condene en ms valor que el
valor de la cosa (a los perjuicios), pues hay una subrogacin
ex lege del objeto de la accin en atencin a la propia ilegi-
timidad procesal del demandado y para evitar que los r-
ganos de justicia puedan ser utilizados en obtencin de pro-
vechos tortuosos.
El Tribunal Supremo ha venido exigiendo tambin que
en la demanda se solicite la nulidad del ttulo del detenta-
dor. Tal requisito es en s mismo bastante incomprensible,
pues normalmente la nulidad o ineficacia del ttulo del de-
mandado es consecuencia de la prueba plena de la propiedad.
La razn ms probable del requisito es que a travs de l
se pretende tutelar situaciones posesorias que se fundan mu-
chas veces en ttulo personal otorgado por el propietario o
propietarios anteriores. El propio Tribunal Supremo, cons-
ciente de su falta de fundamento, ha restringido el mbito
de la exigencia, declarando que no es necesario pedir la n-
lidad del ttulo del demandado cuando ambas partes deriven
sus derechos de documentos y hechos diversos, pues en-
tonces el litigio se limita a discutir la eficacia y preferencia
de dichos ttulos (STS de 15 de noviembre de 1962), y tam-
poco es necesario pedir la nulidad del ttulo cuando el ttulo
del demandante es anterior al del demando o la nulidad
del ttulo es consecuencia indispensable de la accin ejerci-
tada (STS de 12 de marzo de 1951), o cuando el ttulo del
demandante se funda en la usucapin (STS de 14 de marzo
de 1977). Hoy en da la exigencia est tan difuminada que
apenas si se hace cuestin de la misma en las sentencias ms
recientes.
Del mismo modo, y aplicando la misma doctrina, la
jurisprudencia ha restringido hasta privar de contenido
a la exigencia del artculo 38, 2., de la LH y 313 del RH
(en cuya virtud no pueden ejercitarse acciones reales
sobre bienes inmuebles, en contradiccin con lo esta-
blecido en los libros del Registro, sin antes pedir la
nulidad o cancelacin de los mismos). Tal exigencia, ins-
pirada en la legislacin del Registro civil, se fundaba
en la pretensin de concatenar realidad y registro, y
su filosofa de fondo era hacer del ttulo registral un
ttulo de legitimacin privilegiado en el trfico. A n
pueden encontrarse en la jurisprudencia tajantes afir-
maciones de exclusin de demandas por no solicitar la
nulidad del ttulo registral (STS de 21 de marzo de
1985), pero la realidad es que el Tribunal Supremo de-
clara que no es necesario pedir la nulidad cuando las
partes litigantes deriven sus derechos de documentos
o ttulos distintos (SSTS de 3 de mayo de 1966 y 19 de
febrero de 1970), cuando se trate de demandas que no
contradicen los asientos, sino que complementan o rec-
tifican su descripcin (SSTS de 14 de octubre de 1977
y 14 de junio de 1977), y ms recientemente indica que
aunque no se solicite nominal y especficamente la
nulidad o cancelacin del correspondiente asiento re-
gistral, el ejercicio de una accin declarativa o reivin-
dicatora lleva claramente implcita una peticin de
nulidad o cancelacin del asiento contradictorio (STS
de 21 de marzo de 1984). P or otra parte, en muchos
casos tal exigencia es de imposible cumplimiento, pues
III. LA A C C IN REIVINDIC A TORA
59
por el sistema de ordenacin y llevanza de los libros
del Registro en las fincas rsticas es o puede ser difcil
determinar quin es el titular registral partiendo mera-
mente del dato fsico material de la finca. (Vase tam-
bin lo que se dice al respecto en el Derecho inmobi-
liario registral.)
5. A SP EC TOS P ROC ESA LES
En las mancomunidades de bienes (comuneros, coherede-
ros, sociedad de gananciales, propiedad horizontal) se ad-
mite que cada uno de los condueos pueda ejercitar la rei-
vindicatora en nombre del comn (SSTS de 31 de mayo de
1975, 24 de octubre de 1973, 14 de marzo de 1969, y en favor
de la sociedad de gananciales, STS de 27 de marzo de 1962)',
aunque no puede ser demandado uno en nombre de todos,
sino que deben ser demandados todos nominalmente (SSTS
de 17 de noviembre de 1977 y 15 de octubre de 1958), cons-
tituyendo los condueos un litisconsorcio pasivo necesario
(STS de 10 de noviembre de 1975).
En las reivindicaciones contra el Estado, como en gene-
ral en todas las acciones civiles contra el Estado, es nece-
saria la previa reclamacin administrativa equiparable al
acto de conciliacin (SSTS de 12 de febrero de 1972, 13 de
noviembre de 1973 y 20 de marzo de 1975). En las reivin-
dicatoras contra el Estado suelen plantearse problemas de
legitimacin pasiva por indeterminacin subjetiva y por la
multitud de sujetos territoriales o institutos autnomos que
tienen ttulo o competencia sobre los bienes. El tema se
plantea con especial gravedad en materia de montes donde
pueden tener reconocidas competencias el Estado, la C omu-
nidad A utnoma, la A dministracin provincial, los A yunta-
mientos y el IC ONA , y donde suele ser corriente una de-
manda conjunta a una multiplicidad de sujetos pblicos. En
ocasiones la jurisprudencia es muy rigurosa en el trata-
miento procesal de la demanda (por ejemplo, STS de 30 de
1 VIC ENTE M ONTES, pg. 285, comentando la STS de 12 de abril de
1976, que parece negar la legitimacin activa de un solo comunero, des-
taca que la doctrina jurisprudencial tiene sus inflexiones y no se muestra
tan automtica y clara como podra deducirse de una lectura super-
ficial de numerosas decisiones.
enero de 1972, el TS desestima una reivindicatora contra el
Estado de la zona martimo-terrestre por no demandar al
Ayuntamiento, pues entenda que la zona quedaba enclavada
en un casco urbano), y en otras se muestra, sin embargo, algo
informal (STS de 23 de octubre de 1971, admite que no se debe
demandar al Estado en la reivindicacin de una zona mar-
timo-terrestre degradada y basta con demandar al Ayunta-
miento, con lo que procesalmente resuelve la delicada cues-
tin de la degradacin de la zona martimo-terrestre).
6. P R ESC R I P C I N D E L A AC C I N
L a accin reivindicativa sobre inmuebles prescribe extin-
tivamente a los treinta aos. C on esta prescripcin extintiva
se pierde la propiedad, aunque no haya habido correlativa-
mente una prescripcin adquisitiva. L a prdida de la pro-
piedad no est supeditada a una eventual adquisicin por
usucapin, pues si no hay propietario actual, el bien, como
vacante, pertenece al Estado (art. 21 L P E). N tese que cuan-
do el bien ha sido cedido en virtud de un ttulo personal
(arrendamiento, depsito, etc.) no se inicia el cmputo de
la prescripcin extintiva de la reivindicatora, pues el po-
seedor posee en nombre del propietario. El inicio, pues, del
cmputo del plazo de prescripcin de la accin reivindicato-
ra no est ligado a la prdida de la detentacin de la cosa
por el propietario, ni siquiera a la prdida de la posesin
(v. gr., en el usufructo tambin hay un reconocimiento de
la nuda propiedad), sino ms bien al desarraigo jurdico en-
tre el propietario y la cosa. L a reivindicatora sobre mue-
bles prescribe a los seis aos (art. 1.962).
BIBLIOGRA FA
61
Sobre la subsistencia de la accin publiciana contina siendo
de utilidad a consulta de G AR C A V AL D EC ASAS, La accin publiciana
en el derecho vigente, AD C , 1948, pg. 80 y sigs., as como la
ui ^-A ?> I1BGO L RA' ^Posesin y los procesos posesorios
Madrid, 1962; ambos se muestran contrarios a la recepcin de
la accin publiciana en el derecho espaol. C on una tesis con-
traria a la mantenida en este libro, puede consultarse el impor-
tante estudio de D E L A CUESTA SXEN Z, La accin publiciana, Ma-
drid, 1984, con una minuciosa exposicin de los precedentes his-
lncos, discusiones doctrinales y jurisprudencia sobre el tema
Bibliografa
Sobre las acciones protectoras del dominio puede verse L ETE
D EL R o, Proteccin del derecho de propiedad, Santiago, 1975, y
ms recientemente la obra de MO N TES citada en el captulo an-
terior. G AR C A D E MAR I N A, La accin reivindicatora, Barcelona,
1983, se centra en la exposicin de la jurisprudencia y resulta
de gran utilidad para la consulta de problemas concretos. El
manual de P U I G BR U TAU , Fundamentos de derecho civil, tomo I I I ,
vol I I , pg. 175 y sigs., contina siendo el texto clsico con
abundante jurisprudencia.
CAPITULO IV
LA PROPIEDAD DE INMUEBLES
I. El concepto de finca
1 . EXTENSIN SUPERFICIAL
Sobre el concepto de finca hemos tratado ya al hablar
de la identificacin de la finca en la accin reivindicatora,
y volver a l al exponer los principios del derecho inmobi-
liario registral, y ambas exposiciones deben considerarse com-
plementarias de lo que aqu exponemos.
La finca urbana habitualmente queda delimitada por la
distribucin poligonal de la ciudad, pero la finca rstica
carece de criterios dogmticos para su exacta delimitacin.
En efecto, aunque la propiedad agraria en ocasiones tam-
bin tiene lindes precisos: como accidentes del terreno (ros,
quebradas, zona martimo-terrestre), obras pblicas (carre-
teras, puentes, etc.) o signos preconstituidos (cercas, vallas,
mojones), normalmente las fincas rsticas quedan divididas
por lneas ideales cuya exacta determinacin puede llegar a
ser objeto de graves controversias. Ni siquiera cuando exis-
ten lindes fijos queda garantizado el fin de las controver-
sias, pues los lindes pueden ser alterados natural o artificial-
mente (por tormentas, corrimientos de tierra, terremotos;
o bien de mala fe, alterando los mojones, rompiendo las cer-
cas, variando el curso de los ros).
La propiedad agraria plantea al derecho civil, ante la
Inexistencia de signos externos o ante la decadencia de di-
chos signos, un grave problema de delimitacin: qu ele-
mentos existen para determinar la identidad material la
extensin superficial exacta de una finca. Ante este pro-
blema la legislacin civil parece presuponer dos instrumen-
tos de prueba: los documentos y la posesin. Pero realmente
In solucin no es sencilla porque los documentos se refieren
normalmente a una descripcin literaria slo excepcional-
mcnte topogrfica de la finca, que se otorga habitualmente
64 CAP. IV.LA PROPIEDAD DE INMUEBLES
por las partes interesadas el vendedor y el comprador con
intereses vestidos en descripciones optimistas de su fin-
ca, que se refieren a una realidad fctica en continua mu-
tacin (por ejemplo, se alteran los nombres de los acciden-
tes del terreno, los propietarios colindantes, los gneros de
cultivo, los destinos de las fincas), y a veces de imposible
identificacin (por ejemplo, referencia a robles muertos, o a
ermitas derruidas, o a signos topogrficos como mojones,
cruces, etc. destruidos). Cabe concluir que slo por la fac-
ticidad de una situacin material (posesin) cabe identificar
el contenido literario de los documentos. Pero tampoco esta
afirmacin es absolutamente correcta, pues la posesin, como
elemento identificador de la extensin superficial de una
finca, tampoco es un elemento en s mismo concluyente de
la realidad material de la finca; la razn (y ah est la clave
del problema) es que la extensin de la posesin tambin
se prueba por documentos; en efecto, la detentacin ma-
terial no es un acto de presencia actual e ininterrumpida
del poseedor en la totalidad de su finca, sino una realidad
fctica que se demuestra mediante signos social mente reco-
nocidos (y el ms importante de los mismos es la documen-
tacin). As, documentacin y posesin no son dos realidades
contrapuestas, o una subsidiaria de la otra, sino una misma
e indisolublemente unida realidad donde, como responde a
la misma estructura interna de la posesin, se dan cita a la
vez lo material (la finca) y lo ideal (el derecho). Ambos son
instrumentos para llegar a determinar la finca como tota-
lidad (la extensin del derecho sobre la finca), pero aadire-
mos, por fin, que ninguno de los dos es concluyente por s
mismo. Documento y posesin son dos realidades uniformes
inseparablemente ligadas, pero que no resultan necesaria-
mente determinantes de la realidad material de una finca.
Los dos elementos descriptivos fundamentales de una
finca son los linderos y la cabida; la descripcin de una
finca comprende normalmente la designacin literaria de
los linderos y la determinacin de una extensin superficial.
Normalmente se asigna una cierta preferencia a los lindes
en la fijacin de la extensin superficial de una finca, pues
la experiencia ensea que la extensin es el elemento sobre
el que ms fcilmente se vierten inexactitudes. Tal preemi-
nencia de los lindes est recogida en el propio Cdigo cuan-
I. EL CONCEPTO DE FINCA
65
do se regula el exceso y defecto de cabida (arts. 1.469, 1.470
y 1.4.71 del CC). Pero, sobre todo, en el artculo 350 del C-
digo Civil, del que deduce la jurisprudencia que todo lo
comprendido en el permetro superficial de la propiedad per-
tenece al propietario, y quien alegue la pertenencia de cual-
quier enclave, construccin o pertenencia deber probarlo
(SSTS de 3 de julio de 1975, 18 de abril de 1974 y 27 de junio
de 1983). Los romanos hablaban de fundus y praedium: fundus
suos habet fines (D. 50, 16, 20, 2). Sin embargo, esta preemi-
nencia de los lindes est lejos de ser dogmtica, pues una
merma de la cabida puede ser interpretada como indicio de
descripcin indebida de los lindes (STS de 15 de noviembre de
1967); la descripcin de los linderos tiene especial impor-
tancia como elemento identificador de la finca, pero siempre
que el aspecto superficial guarde adecuada relacin con los
linderos (STS de 21 de marzo de 1985).
Tanto en los documentos como en la posesin hay que
prestar atencin a una doble circunstancia que concurre
inevitablemente en el ttulo: el derecho y el objeto material
sobre el que recae. El ttulo (documento y posesin) es jus-
tamente una apariencia de derecho en un doble aspecto:
material (la extensin de la finca) y jurdico (la naturaleza
del derecho). El artculo 385 da una cierta preferencia al
documento sobre la posesin, desconoce la indisoluble uni-
dad entre documento y posesin y debe interpretarse desde
la perspectiva de que la posesin --como extensin mate-
rial se prueba principalmente por medio de documentos.
Con el genrico nombre de documentos nos referimos a una
realidad jurdica diversa. Aparte de las escrituras privadas de
compraventa se comprenden tambin la titulacin pblica par-
ticularmente notarial que, ha declarado en innumerables ocasio-
nes la jurisprudencia, slo garantizan el hecho de su otorga-
miento, pero no la veracidad de su contenido intrnseco (en par-
ticular la descripcin de la finca) Existen tambin registros p-
blicos que contienen descripciones de fincas a efectos fiscales
(el Catastro), civiles (el Registro de la Propiedad) o administra-
tivos (catlogo de montes, inventarios administrativos de bienes
patrimoniales, etc.); pero las descripciones tampoco hacen por s
mismas prueba de la realidad material de la finca, y muchas
veces contienen graves inexactitudes. Particularmente, por lo que
e refiere al valor de la descripcin registral de la finca, ha
tenido ocasin innumerables veces de repetir el Tribunal Supre-
mo que tal descripcin no tiene efectos de publicidad ni de
legitimacin, pues el registro no publica y slo describe sin
garanta alguna las circunstancias de hecho.
En definitiva, la determinacin exacta de la extensin ma-
terial de una fnca es una cuestin de hecho que, declara en
innumerables ocasiones el Tribunal Supremo, no es recurri-
ble en casacin, y es de libre apreciacin por el Tribunal de
Instancia (SSTS de 22 de febrero de 1954, 16 de abril de
1958, 8 de junio de 1974, 31 de enero de 1976, 8 de abril de
1976), valorando multitud de indicios diversos: documenta-
les (pblicos y privados, de los titulares y sus colindantes),
jurdicos (posesin) y materiales (reconocimiento judicial,
dictamen pericial, etc.).
2. LA ACCIN DE DESLINDE
Es la accin destinada a fijar exactamente la consistencia
material de la finca. La confusin existente en torno a su
naturaleza y rgimen se debe a la muy defectuosa regulacin
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no contempla pro-
piamente la accin de deslinde, sino slo un procedimiento
sumario de deslinde cuando no hay oposicin.
Hemos visto que la identificacin de la finca y su exacta
delimitacin son conceptos diferentes. La identificacin es,
propiamente, el reconocimiento y comprobacin de que unos
documentos (una titulacin) se corresponde con una finca,
mientras que la delimitacin es la fijacin topogrfica de su
extensin exacta y de sus lindes con las fincas colindantes.
Una finca puede estar exactamente identificada aunque sus
lindes y extensin estn controvertidos. As, la reivindicacin
y el deslinde son dos acciones que histrica y conceptual-
mente se distinguen la reivindicacin declara la propiedad
y recupera la detentacin, mientras que el deslinde fija los
lmites territoriales de una finca (las dos acciones no son
excluyentes, sino complementarias).
Tal distincin entre reivindicatora y deslinde viene per-
fectamente marcada en la STS de 28 de mayo de 1979: la
accin de deslinde, lejos de contradecir el dominio de los
demandados sobre la finca, lo reconoce de forma explcita.
I. EL CONCEPTO DE FINCA 67
En la accin de deslinde no se discute la propiedad del co-
lindante, sino slo sus lindes. Tambin distingue perfecta-
mente la STS de 12 de abril de 1980: declara que la falta
de deslinde no impide la declaracin del dominio de la finca
inscrita a favor del actor, aunque no est perfectamente
concretada la ubicacin de la misma sobre el terreno. Las
SSTS de 3 de febrero de 1967 y 17 de enero de 1984 declaran
expresamente que no se puede negar la identificacin de
una finca por discrepancias no esenciales; declaran tambin
las SSTS de 24 de marzo de 1983 y 17 de enero de 1984 que
la reivindicacin puede ejercitarse en juicio ordinario sin
que sea preciso el carcter independiente y autnomo de un
especfico proceso de deslinde.
La accin de deslinde no implica declaracin de propie-
dad (SSTS de 30 de junio de 1976 y 12 de julio de 1983), ni
de posesin (art. 2.064 de la LEC), y a las partes, despus
del deslinde, siempre les queda la posibilidad de ejercitar
inte los Tribunales la accin reivindicatora o el interdicto
posesorio sobre el terreno deslindado. No exige ni presupone
la prueba de la propiedad, ni la prueba de posesin (hist-
ricamente presenta los caracteres de una accin divisoria,
puede hacerse en oposicin a la posesin; cfr. art. 386, que
establece la posesin como criterio supletorio para el des-
linde). No produce efecto de cosa juzgada, y la pretensin
de deslinde puede volver a proponerse cuantas veces se plan-
tee el conflicto. El fundamento del deslinde es la confusin
lie linderos (SSTS de 2 de abril de 1965, 27 de mayo de 1974,
,! de octubre de 1974 y 18 de octubre de 1977) y su nica
dualidad es la determinacin provisional y sumaria de los
mismos, y no hay declaracin erga omnes de la propiedad.
Puede pedir el deslinde de una finca no slo el propietario,
ni o quien es titular de un derecho real sobre la finca
(STS de 12 de julio de 1983).
La confusin entre deslinde y reivindicatora proviene de
In defectuosa redaccin del artculo 2.070 de la LEC. En
i r i i l i du d la LEC regula un procedimiento sumario de des-
linde sin oposicin y como un acto de jurisdiccin volunta-
l l n, y el artculo 2.070 dispone que en caso de oposicin
(un el propietario del terreno colindante se sobreseer el
IHiicedimiento reservando a las partes su derecho para que lo
68 C A P . IV. LA P ROP IEDA D DE INMUEBLES
ejerciten en juicio declarativo. La doctrina ha interpretado
que en caso de oposicin slo queda a las partes el ejercicio
de la accin reivindicatora, cuando en realidad lo que su-
cede es que la LEC ha olvidado regular el procedimiento
sumario de deslinde con oposicin. En caso de oposicin,
el deslinde tambin puede ejercitarse por las vas del pro-
cedimiento ordinario sin necesidad de recurrir a la accin
reivindicatora (para la fijacin exacta, aunque sumaria, de
una superficie poligonal). El deslinde sin oposicin es pro-
piamente un acto de jurisdiccin voluntaria sumaria; el des-
linde con oposicin presenta los caracteres de una divisin
de la cosa comn, y queda siempre a salvo el derecho de
las partes de reproducir su pretensin reivindicando la parte
deslindada (STS de 30 de abril de 1964).
En sentido contrario parece pronunciarse la STS de 30 de
junio de 1976. El actor vio rechazada su accin reivindica-
tora por falta de determinacin de la identidad fsica de la
finca, y deduce una nueva pretensin de deslinde a la que
la sentencia le opone la excepcin de cosa juzgada; la sen-
tencia declara que en este caso la accin de deslinde lleva
implcita una reivindicatora. (La pretensin del actor fue
justamente rechazada, pero en el plano conceptual la f unda-
mentacin argumental es endeble, pues el argumento deci-
sivo debi ser que no se puede delimitar y deslindar una
cosa si no se sabe cul es la finca objeto del derecho de
propiedad, tambin para poder deslindar la finca igual
que para reivindicarla debe previamente identificarse. )
La accin de deslinde es imprescriptible (art. 1. 965), pues
el deslinde no es una facultad independiente de la propie-
dad, sino una pretensin de delimitacin inherente a la
misma propiedad e inseparable e irrenunciable con indepen-
dencia a la misma. Sobre los artculos 385 y 387 del C C y
los criterios del deslinde nos hemos referido ya en el n
mero anterior (extensin superficial de la f inca) y no vol
veremos sobre los mismos. La facultad de deslinde puede ir
acompaada del amojonamiento (fijacin de seales detci
minadoras de los lindes: mojones, setos, vallas, postes, etc. )
y del derecho a cercar o cerrar las heredades (art. 388).
II. LA S RELA C IONES DE VEC INDA D 69
EX TENSI N VERTIC A L DE LA F INC A
La propiedad debe extenderse en sentido vertical para po-
der existir, porque la existencia misma es tridimensional. El
problema es fijar el lmite vertical de la propiedad.
Las antiguas teoras de la extensin ilimitada son incom-
patibles con el hecho de que la tierra gira y con el desarrollo
de la tecnologa moderna; tambin se han mostrado inade-
cuadas las teoras de la ocupacin (por privilegiar a los ms
altos) y del inters (pues mi inters, por ejemplo, no me
puede permitir limitar la navegacin area). P or otra parte,
la legislacin administrativa ha publificado el subsuelo (le-
gislacin de minas) y ha nacionalizado los usos urbansticos.
P or ello, para explicar la extensin vertical de la finca, se
ha acuado el concepto de finca funcional. El propietario
llene derecho sobre el volumen necesario para el uso de la
finca, de acuerdo con su destino econmico y con las limi-
taciones (crecientes) establecidas por las leyes.
Se ha pretendido que la propiedad urbana es una pro-
piedad de volmenes, pues la edificacin es el nico uso
(deber: officium) del suelo urbano y el derecho de edifica-
cin lo da el plan. En realidad, tal postura es insostenible,
pues el plan no puede conceder unilateralmente derechos
( c tratara de privilegios en contradiccin con la igualdad
econmica ante el Estado). A mi juicio, la legislacin urba-
nstica reconoce en el propietario el derecho a un aprove-
chamiento econmico, como proyeccin urbanstica de la
(niela constitucional de la propiedad, en una subrogacin
Icgul (justi precio) de los usos normales de la propiedad que
quedan expropiados por la aprobacin del plan. Este es
propiamente el concepto de aprovechamiento medio que se
induce efectivamente en el derecho a un volumen (o a una
C ompensacin econmica) y que se enfrenta con graves pro-
blemas tcnicos de desarrollo instrumental.
II. Las relaciones de vecindad
I, C ONC EP TO
ll concepto plantea una intrnseca dificultad de delimi-
iMcln por lo extenso de su mbito. Se puede definir como
el modo, ejercicio y lmites del derecho de propiedad en su
relacin con los fundos vecinos, o tambin como los con-
dicionamientos que la interdependencia de fincas impone
al ejercicio del derecho de propiedad. La primera definicin
toma en cuenta preferentemente el estatuto del propietario,
la segunda la interdependencia de fincas. En ambas defini-
ciones se destaca la configuracin del derecho de propiedad,
en atencin al debido respeto de la propiedad contigua.
El Cdigo Civil no presenta una teora general de las rela-
ciones de vecindad, encontrndose normas dispersas especial-
mente en el rgimen de las servidumbres. La doctrina in-
siste, frente a la confusin del Cdigo, en la distincin entre
relaciones de vecindad y servidumbres; de todos los criterios
propuestos el decisivo para delimitar las relaciones de vecin-
dad frente a las servidumbres es que las servidumbres son
siempre cargas o gravmenes singulares de la propiedad en
favor de otros fundos, mientras que las relaciones de vecin-
dad forman parte de la configuracin jurdica real de la
finca.
La teora de las relaciones de vecindad surge en un
entorno agrario para regular las relaciones cotidianas entre
los propietarios rsticos de fundos colindantes o contiguos.
Se nutre de una gran riqueza casustica por su elaboracin
jurisprudencial. Modernamente, sin embargo, en un entorno
industrial los problemas entre fincas se multiplican, pues el
desarrollo tecnolgico presenta nuevas posibilidades de agre-
sin (qumicas, biolgicas, industriales, etc.); por otra parte,
en un entorno agrario la nocin de vecindad se limita a los
fundos colindantes o contiguos, mientras que en una socie-
dad industrial lo nocin de vecindad es inseparable de una
interdependencia colectiva. Histricamente, por ltimo, la
configuracin de las relaciones de vecindad atiende exclusi-
vamente al inters individual de los propietarios, pero a par-
tir de mediados del siglo xix se empiezan a tener tambin
en cuenta y a colocar en un plano preferente los intereses
colectivos, con lo que las relaciones de vecindad abandonan
el mbito privado para regularse preferentemente por una
normativa pblica; el derecho civil de las relaciones de ve-
cindad y muy especialmente la normativa del Cdigo
II. LAS RELACIONES DE VECINDAD 71
adquiere un marcado tinte residual, frente al empuje de una
normativa pblica profusa y dispersa.
2 . F UNDAMENT O Y NAT URALEZ A
En el derecho romano el casuisnio de las fuentes se ex-
plica a travs de la teora de la inmisin; la concepcin so-
berana e individualista de la propiedad en derecho romano
clsico reconoce al propietario el libre uso y disfrute de su
propiedad, mientras su actividad no afecte positivamente la
propiedad ajena. Los supuestos de inmisin ilegtima son
desarrollados casusticamente.
En el derecho intermedio se desarrolla preferentemente
la teora de los actos de emulacin, que agrega a la teora
anterior el animus nocendi y prohibe los actos que el pro-
pietario realice sin obtener provecho cuando cause dao a
las fincas colindantes o cuando este dao sea desproporcio-
nado con el provecho obtenido; esta nueva teora seduce
por su alto valor tico y por poderse concatenar con las
ideas de responsabilidad por culpa entonces imperantes.
En el iusracionalismo, la Ilustracin y el liberalismo, in-
fluidos por el protestantismo, se realza la libertad de la
propiedad y se propugna la certeza del derecho, y (ante la
dificultad de prueba del animus nocendi y ante la insegu-
ridad que ofrecen los criterios subjetivistas) se vuelve a
la teora de la inmisin. T odo este movimiento culmi-
na en IHERING , donde se encuentra la formulacin mo-
derna ms perfecta de las relaciones de vecindad; se acua
una nueva formulacin pasiva de la teora de la inmisin
partiendo de la idea de que todo propietario est vinculado
a un nivel de tolerancia normal, pero que puede oponerse
a toda agresin (molesta, nociva, peligrosa, etc.) anormal en
funcin del destino econmico del bien y del estatuto de la
propiedad.
Hoy en da la teora de los actos de emulacin ha per-
dido prcticamente su vigencia por quedar englobados sus
supuestos en la teora ms extensa del abuso del derecho.
Muchas de las sentencias modernas sobre el abuso del dere-
cho aplican la teora de la responsabilidad (art. 1.902 del CC)
72 C A P . IV,LA P ROP IEDA D DE INMUEBLES
por el carcter culpable del animus nocendi en los supuestos
de ejercicio anormal del derecho de propiedad o de inten-
cin de daar a tercero. P or otra parte, la teora del abuso
del derecho permite defender tambin los intereses sociales
y contemplar el aspecto colectivo de las relaciones de vecin-
dad, pues a travs de ella se pretende no el ejercicio del
derecho de propiedad conforme a su funcin econmica y
social. La teora de las relaciones de vecindad dista con
todo mucho de ser una teora unitaria, pues el C digo y las
leyes civiles conservan una casustica compleja y el resul-
tado de una superposicin normativa de orgenes y funda-
mentos distintos.
3 . F UENT ES NORMA T IVA S Y T UT ELA J URISDIC C IONA L
El C digo C ivil regula una serie de relaciones tpicas de
vecindad: derecho temporal de paso (art. 569), vertiente
natural de aguas (art. 552), desage de tejados (art. 586), lu-
ces y vistas (art. 580 y sigs. ), distancia entre construcciones
y plantaciones (art. 589 y sigs. ), etc. La jurisprudencia, si-
guiendo una corriente doctrinal largamente acuada, elabora
adems un principio general prohibitivo de las inmisiones
ilegtimas, que fundamenta en los artculos 590 y 1.908
del C C (se ha aplicado principalmente a las emanaciones
industriales que daan gravemente los cultivos prximos:
SS de 3 de abril de 1984, 14 de junio de 1982, 17 de marzo
de 1981 y 12 de diciembre de 1980). Existe adems una pro-
liferacin de normativa privada y pblica sobre el tema. De
la privada puede citarse la Ley 3 67, apartado 1., de la
C ompilacin F oral de Navarra; el artculo 114 de la LA U,
que permite resolver el arrendamiento cuando se ejerciten
en un local o vivienda actividades inmorales, peligrosas, in-
cmodas o insalubres; y el artculo 7., prrafo 3 ., y artcu-
lo 9 de la LP H, que definen actividades concretas y san-
ciones especficas (art. 9. ). De la normativa pblica merecen
destacarse el Reglamento de industrias insalubres, molestas,
nocivas y peligrosas de 3 0 de noviembre de 1961; Decreto
de 16 de agosto de 1968, sobre poblaciones con altos niveles
de contaminacin; Ley de 22 de diciembre de 1972 y De-
creto de 6 de febrero de 1975, de proteccin del medio am-
biente, y artculo 23 6 del T R de la Ley del Suelo.
II. LAS RELACIONES DE VECINDAD 73
La tutela jurisdiccional del propietario afectado se rea-
liza de distintos modos. En primer lugar, frente a la inmi-
sin ilegtima se puede ejercitar los interdictos (de obra
nueva, de retener y recobrar) para paralizar la inmisin, y,
perdida la posesin, la accin negatoria de servidumbre.
A mbas acciones (interdictos y negatoria) tienen un carcter
general y tienden a dar cabida a pretensiones destinadas a
paralizar las nuevas formas de agresin (por ejemplo, un
interdicto de retener el silencio o accin negatoria de servi-
dumbre de contaminacin radiactiva). En ocasiones, sin
embargo, la inmisin es irreversible y slo puede acudir a la
accin indemnizatoria de los daos (art. 1. 902 del C C ), que
tiene carcter de responsabilidad objetiva en los supuestos
de los artculos 3 89, 1.907 (daos causados por las ruinas
de edificios) y 1.908 del C C (explosin, inflamacin, humos,
cada de rboles y emanaciones); a esto hay que agregar la
tendencia jurisprudencial a la responsabilidad objetiva en
los daos causados por actividades industriales. La accin
de indemnizacin de daos y la accin indemnizatoria de
servidumbre son, evidentemente, acumulables, y muchas ve-
ces la accin de indemnizacin contiene la solicitud de cesa-
cin de la inmisin, sin ser denominada negatoria de servi-
dumbre, porque en nuestro derecho procesal basta con for-
mular claramente la pretensin, aunque no se designe no-
minalmente las acciones.
La existencia de una normativa administrativa presenta
una multiplicacin de mecanismos especficos de tutela co-
lectiva frente a las actividades industriales y comerciales,
sobre las que incide la actividad de diversos sujetos pbli-
cos: ministerios, entes locales (v. gr. , licencias de obras,
licencias de apertura), etc. Esta actividad administrativa
puede en ocasiones interferir con la actividad jurisdiccional;
por ejemplo, puede ejercitarse un interdicto de obra nueva
frente a una obra tutelada por una licencia municipal de
obras? Existe tutela interdictal o debe recurrirse la licen-
cia? La jurisdiccin ordinaria es fuente o raz de las dems
y tiene vis atractiva (ST S de 12 de diciembre de 1980); se
tutelan intereses distintos: la actividad administrativa tu-
tela intereses colectivos, mientras que la actividad jurisdic-
cional tutela la propiedad privada, evitando inmisiones par-
ticulares que restringen singularmente el derecho de pro-
74 C A P . IV. LA P ROP IEDA D DI- INMUEBLES
piedad y suponen por ello un tratamiento desigual de los
ciudadanos. No hay razn para que la jurisdiccin civil haga
dejacin de su jurisdiccin frente a la actividad administra-
tiva.
4 . S UP UE S T OS T P I C O S R E G U L A D O S E N E L C D I G O C I VI L
a) D erecho temporal de paso. Se prev cuando sea in-
dispensable para la construccin o reparacin de un edifi-
cio (art. 569) y para perseguir un enjambre de abejas propio
(art. 612), siempre con indemnizacin de los daos.
b) Vertiente natural de aguas. L os predios inferiores tie-
nen deber de recibir las aguas que provienen de predios su-
periores (art. 552 L ey de A guas de 2 de agosto de 1985). Esta-
blecindose el deber de indemnizacin cuando provengan de
alumbramientos artificiales o de alteracin del curso de las
aguas. El propietario de edificios tiene deber de recoger las
aguas pluviales de modo que no causen prejuicio al predio
contiguo (art. 586).
c) L uces y vistas. No se pueden abrir ventanas a la finca
del vecino si no distan dos metros (vistas rectas) o sesenta
centmetros (vistas oblicuas) (art. 582). L as SSTS de 19 de
enero de 1909 y 25 de febrero de 1943 declaran que no
constituyen autnticas servidumbres y no prescribe el dere-
cho a cerrarlas levantando pared (ver con ms detenimiento
en el tomo II, al tratar de las servidumbres legales).
L a regulacin del Cdigo es suficientemente expresiva: A r-
tculo 581. El dueo de una pared no medianera, contigua a finca
ajena, puede abril en ella ventanas o huecos para recibir luces
a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y de las
dimensiones de 30 centmetros en cuadro, y, en todo caso, con
reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre.
Sin embargo, el dueo de la finca o propiedad contigua a la
pared en que estuvieren abiertos los huecos podr cerrarlos si
adquiere la medianera, y no se hubiere pactado lo contrario.
Tambin podr cubrirlos edificando en su terreno o levan-
tando pared contigua a la que tenga dicho hueco o ventana.
A rt. 582. No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni
balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino,
si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se
construyan y dicha propiedad.
I I . I. A S Rl : l . A C I( ) Ni : s 1 ) 1 V I C I ND A I ) 75
T ampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la
misma propiedad, si no hay 60 centmetros de distancia.
A rt 583. L as distancias de que se habla en el artculo ante-
rior se contarn en las vistas rectas desde la lnea exterior de
la pared en los huecos en que no haya voladizos, desde la lnea
de stos donde los haya, y para las oblicuas desde la lnea de
separacin de las dos propiedades.
A rt. 584. L o dispuesto en el artculo 582 no es aplicable a los
edificios separados por una va pblica.
A rt. 585. Cuando por cualquier ttulo se hubiere adquirido
derecho a tener vistas directas, balcones o miradores sobre la
propiedad colindante, el dueo del predio sirviente no podr
edificar a menos de tres metros de distancia, tomndose la me-
dida de la manera indicada en el artculo 583.
d ) D istancias entre construcciones y plantaciones: A rtcu-
lo 591. No se podr plantar rboles cerca de una heredad ajena
sino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la costumbre
del lugar, y en su defecto, a la de dos metros de la lnea divi-
soria de las heredades si la plantacin se hace de rboles altos,
y a la 50 centmetros si la plantacin es de arbustos o rboles
bajos.
Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los
rboles que en adelante se plantaren a menor distancia de su
heredad.
A rt. 592. Si las ramas de algunos rboles se extendieran so-
bre una heredad, jardines o patios vecinos, tendr el dueo de
stos derecho a reclamar que se corten en cuanto se extiendan
sobre su propiedad, y si fueren las races de los rboles vecinos
las que se extendiesen en suelo de otro, el dueo del suelo en
que se introduzcan podr cortarlas por s mismo dentro de su
heredad.
A rt. 593. L os rboles existentes en un seto vivo medianero se
presumen tambin medianeros, y cualquiera de los dueos a exi-
gir su derribo.
E xceptanse los rboles que sirvan de mojones, los cuales
no podrn arrancarse sino de comn acuerdo entre los colin-
dantes.
76
Bibliografa
C A P . IV. LA P ROP IEDA D DE INMUEBLES
Es el delinde un tema pendiente an de un estudio detallado
por la doctrina espaola. Puede verse PA LA MED IA NO Deslinde y
amojonamiento, RJC, 1954, pg. 518 y sigs.
Sobre la naturaleza de la propiedad urbana y extensin de la
propiedad puede verse: TO RRES LA NA , La configuracin jurdica
del volumen de edificabilidad, Pamplona, 1975; A LV A REZ CA PERO -
CH IPI, Algunas consideraciones sobre la propiedad urbana como
derecho a un aprovechamiento medio, RD P, 1981, pg. 214 y si-
guientes; ESCRIBA NO CO LLA D O , La propiedad privada urbana Ma-
drid, 1979.
Sobre la teora general de las relaciones de vecindad merece
destacarse especialmente el importante trabajo de A LO NSO PREZ ,
Las relaciones de vecindad, A D C, 1983, pg. 357 y sigs.; tam-
bin puede verse G O NZ LEZ A LEG RE, Las relaciones de vecindad
Barcelona, 1967.
CA PITULO V
LA P OSESIN
I. Introduccin
Es un concepto clave en el estudio racional y cientfico
del derecho y en la contemplacin del derecho como tota-
lidad. Presenta una dificultad intrnseca por la equivocidad
del trmino. Se aplica adems a mbitos diversos procesales
y materiales.
Pero la diversidad funcional y formal de la institucin no
nos debe perder de vista su realidad unitaria, como una
apariencia socialmente significativa. El enfoque sustancial de
la posesin debe ser el estudio del valor de la apariencia
en un sistema jurdico y la incidencia formativa de la apa-
riencia en las categoras jurdicas.
a) Quien retiene materialmente una cosa (detenta-
cin) no puede ser privado de ella, sino por un ttulo
superior (art. 441). Es decir, la mera detentacin legi-
tima una continuidad indefinida en la retencin de las
cosas. En nuestro derecho puede afirmarse que todo
detentador es poseedor y est protegido por interdictos.
b) Todo detentador, cuando se presenta como pro-
pietario (posesin a ttulo de dueo) tiene a su favor
una presuncin de propiedad y nadie puede obligarle
a presentar su ttulo (art. 448). Esta consecuencia se
funda probablemente en una mera constatacin esta-
dstica. En la vida jurdica slo excepcionalmente se
exige la prueba de la propiedad (reivindicatoria); ha-
bitualmente el ejercicio del derecho de propiedad (de-
recho a usar, recoger los frutos, ejercicio de un retrac-
to, etc.) se funda en la sola apariencia detentadora.
c) La apropiacin posesoria es el modo real en
las formas comunes de adquisicin de la propiedad.
Por el transcurso del tiempo (usucapin), mediante
78 CAP. V.LA POSESIN
contrato (traditio), y por carecer de dueo (ocupacin
y tesoro).
d) La privacin de la posesin es un instrumento
imprescindible para la definicin de los conceptos de
hurto y robo.
Podemos enfocar la posesin desde una triple pers-
pectiva: en primer lugar, es la materialidad de la te-
nencia de una cosa (que delimita tambin la cosa mis-
ma; v. gr., extensin de la finca); en segundo lugar,
es el derecho de goce, disfrute y recuperacin de una
cosa, fundado en una apariencia social significativa, y
en tercer lugar, es un ttulo de propiedad y un medio
de publicidad y prueba de la misma. Esta triple pers-
pectiva no agota, desde luego, la funcionalidad de la
posesin, pero nos da una visin primera de su riqueza
de matices.
Llama la atencin en el estudio de la posesin la
diferente importancia, extensin y problemtica que a
la misma prestan los manuales y tratados de civil re-
lativos a la codificacin francesa y los tratados mo-
dernos. En realidad, el desarrollo de las categoras es
una de las elaboraciones ms importante de la pan-
dectstica, y ha de considerarse como una de las apor-
taciones trascendentes de la ciencia alemana en la his-
toria del pensamiento jurdico. Como vamos a ver, la
elaboracin de la teora de la posesin se produce por
la influencia en el derecho de las nuevas categoras doc-
trinales introducidas por el idealismo alemn y muy
especialmente por el valor que el pensamiento kantiano
atribuye a la apariencia y a la voluntad en el derecho.
La nueva metodologa del pensamiento filosfico, cuan-
do aplicada al derecho va a abandonar la visin tradi-
cional de la propiedad, para destacar la realidad de
la apariencia y la sustantividad de los criterios forma-
les. La autoconciencia del valor y significado de la po-
sesin es una manifestacin particular de toda una
nueva metodologa del pensamiento.
II. ORIGEN Y FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN 79
En Espaa tambin se observa una evolucin dog-
mtica notable en el tratamiento de la posesin entre el
proyecto de Garca Goyena de 1851 y el Cdigo Civil.
El proyecto, siguiendo de cerca el modelo francs, ape-
nas si presta atencin slo a la posesin en concepto
de dueo y para regular la liquidacin de frutos e im-
pensas. El Cdigo, por el contrario, contiene una dog-
mtica mucho ms cientfica y elaborada, que parece
seguir muy de cerca la obra de SAVIGNY (hay edicin
espaola del Tratado de la posesin, Madrid, 1845; por
ejemplo: el art. 430 define la posesin civil por el ani-
mas res sibi habendi; el art. 438 define el animus por
el hecho de quedar sometida una cosa a la voluntad,
etctera)'.
II. Origen y fundamento de la proteccin posesoria
Las discusiones sobre el origen suelen estar inseparable-
mente unidas a las discusiones sobre el fundamento. Nor-
malmente es la aplicacin de un a priori dogmtico concep-
tual al desarrollo histrico el que suele presidir las teoras
originarias sobre las instituciones jurdicas.
SAVIGNY, siguiendo una tesis que podemos denominar cl-
sica, ve el origen de la defensa posesoria en la proteccin
de las titularidades sobre el ager publicus, respecto de las
cuales no poda ejercitarse la reivindicatora por no tratarse
de un dominio ex ture quiritum. Tambin, en ediciones pos-
teriores de su Tratado sobre la posesin, tiende a fundar el
origen de la posesin en una proteccin de la propiedad
comenzada (possessio ad usucapionem), y concibe tambin el
origen de la tutela interdictal en una accin penal frente a
las usurpaciones ilegtimas. Estos planteamientos delatan su
peculiar visin objetiva de la realidad y majestad de la pro-
piedad, respecto de la cual la posesin se muestra como una
apariencia. La postura de SAVIGNY contina as la tradicin
jurdica y su mrito estriba, fundamentalmente, en el anli-
sis detallado del significado de la apariencia de propiedad.
1 Sobre la influencia de SAVIGNY en el tenor literal del Cdigo Civil
puede verse MORALES MORENO, Posesin y usucapin, Madrid, 1972, p-
gina 87.
80 CA P. V. LA P OSESIN
Otras posturas, desde distintas perspectivas, subrayan el
aspecto procesal de la institucin. La proteccin tiene un fin
de polica para impedir que los propietarios se tornen la
justicia por su mano; su origen estribara en la atribucin
interina de la cosa en los procesos plenarios en que se dis-
cute la titularidad de la misma; su proteccin es una con-
secuencia necesaria de un sistema procesal que exige la
prueba de la titularidad para recuperar una cosa; tambin
se destaca que la proteccin del poseedor est fundada en
la constatacin estadstica de la relacin entre detentacin
y propiedad que hace a los propietarios los detentadores ha-
bituales de las cosas, y a la patologa de una situacin ex-
cepcional: protegiendo al poseedor se protege al propietario,
la posesin adquiere con ello sustantividad propia. Este
movimiento culmina en IH ER ING , que fundamenta la protec-
cin posesoria en ser la posesin la manifestacin exterior
de la propiedad. La proteccin de la posesin es un instru-
mento necesario e imprescindible para la tutela de la pro-
piedad. En SA VIGNY la posesin adquiere autonoma concep-
tual frente a la propiedad como apariencia de propiedad;
en IH ER ING la nocin de posesin adquiere sustantividad
real como prius terico e institucional de la tutela de la pro-
piedad, como realidad de la propiedad.
A unque IH ER ING no llega a formularlo expresamente, su
doctrina tiene el mrito de poner el acento sobre lo que, a
mi juicio, es la esencia de la posesin: la identidad ontol-
gica entre posesin y propiedad. La distincin entre aparien-
cia y realidad es imposible porque la realidad es inalcanzable
para el derecho; la realidad del derecho (la propiedad) es
una apariencia dogmticamente constituida2. La propiedad
es una posesin legalmente constituida en titularidad plena.
SA VIGNY y W IND SHEID dan por sentado que la propiedad es
un derecho y que la posesin es un hecho material; la po-
sesin slo como imagen de la propiedad puede llegar a com-
portarse como derecho3. Mientras que IH ER ING , con una con-
2 Es la misma polmica que existe en la teora del negocio jurdico
entre los partidarios de la voluntad y la declaracin.
3 C on anterioridad la posesin tiende a considerarse un mero hecho,
y el rgimen de los frutos e impensas es una manera de liquidar la
prescripcin comenzada del adquirente por ttulos vlido de cosa ajena.
SA VIGNY inicialmente proclama que la posesin es un hecho; slo a
partir de la quinta edicin formula la teora de que si bien en s
II. OR IG EN Y FUND A MENTO D E LA P R OTEC C IN 81
cepcin mucho ms elaborada y profunda da por sentado
que la posesin es un derecho (es la realidad del derecho).
Y aun desarrolland'o el pensamiento de IH ER ING se puede
agregar que la propiedad como derecho tiene idntica na-
turaleza que la posesin: la propiedad es, simplemente, una
posesin consagrada por el transcurso del tiempo, sin que
exista ninguna identidad sustancial de la propiedad respecto
de la posesin. No es, pues, la posesin imagen de la pro-
piedad, sino la propiedad imagen de la posesin. SA VIG NY
da por sentado que la realidad como realidad es creada por
el derecho (propiedad), mientras que desde una perspectiva
mucho ms jurdica podemos afirmar que el derecho no
crea realidad, sino que constituye apariencias (propiedad y
posesin); por eso, por ser la propiedad una apariencia, es
por lo que la propiedad y la posesin participan de la misma
identidad sustancial: ser formas dogmticamente constitui-
das por el derecho sobre el valor de la detentacin como
hecho socialmente significativo.
Si aplicamos esta doctrina al origen de la proteccin
posesoria, concluiremos que lo ms probable es que la
proteccin posesoria no tenga un origen unvoco y pun-
tual, sino que constituya un hito de la evolucin del
derecho, como uno de los indicios ms significativos
del grado de evolucin de un sistema. En las socieda-
des ms primitivas la propiedad son las cosas y la
inmediatividad (la detentacin, la fuerza) es el signo
de la titularidad; la aparicin de la distincin entre
propiedad y detentacin es ya un signo de organiza-
cin social coactiva (el hurto como violencia es polti-
camente reprimido) y de estructuracin de relaciones
de dependencia poltica (esclavo e hijo detentan, pero
no son titulares). El siguiente paso es la distincin
entre propiedad y posesin, es ms sutil y complejo:
permite fundar relaciones de dependencia estrictamente
econmica y no de sumisin a la potestad familiar
(arrendamiento). Implica que ha surgido ya una orga-
nizacin poltica compleja (el Estado) como algo ms
que una mera reunin de pater -familias, y que ha
surgido tambin un signo representativo del valor como
misma es un hecho, engendra consecuencias jurdicas constitutivas
le derechos.
encarnacin econmica del Estado (el dinero). La po-
sesin es entonces una titularidad distinta de la de-
tentacin, pero distinta tambin de la propiedad [el
vnculo originario (potestas) representativo de la sobe-
rana poltica]; es un derecho sobre la cosa que no
participa de la majestad universal de la propiedad. En
los orgenes formativos de una estructura social la po-
testad econmica no es distinta de la familiar y po-
ltica: es la potestad del pater. Seguramente los prime-
ros vnculos posesorios estn directamente ligados al
Estado (v. gr., tutela del ager publicus), como excep-
cin a una vinculacin poltica estrictamente familiar
(dependencia de la potestad del pater), pero luego la
aparicin del Estado como vnculo universal, la rea-
lidad econmica del dinero y la prdida del sentido
pblico de la propiedad, permite sustantivizar lazos
de dependencia puramente econmica (arrendamiento).
Slo porque existe el Estado se distingue frente a la
detentacin un derecho fundamental (propiedad) y un
derecho dependiente (posesin), y luego, en un segundo
momento, cuando la propiedad pierde sus matices po-
lticos, se sustantiviza por s la posesin, convirtin-
dose la propiedad en una mera posesin vestida. La
supremaca del Estado implica la desaparicin de la
propiedad como potestas y su asimilacin identidad
ontolgica a la posesin. Todo el derecho patrimonial
est as vinculado a una suprema distincin estructural
del sistema: propiedad y posesin. Cualquiera que sea
la categora jurdica que se analice est directamente
ligada en su gnesis y evolucin a la gnesis y evolu-
cin de la distincin entre propiedad y posesin; por
ejemplo, en la evolucin de la garanta real observamos
la progresiva espiritualizacin del objeto de la garan-
ta: desde la entrega de la cosa (transmisin fiducia-
ria) a la vinculacin de la detentacin de la cosa des-
membrada de la propiedad (prenda), y, finalmente, la
vinculacin de la sola posesin desmembrada de la
propiedad y la detentacin (hipoteca). Es la gnesis
de las categoras dogmtico-estructurales la que per-
mite en todos los mbitos la elaboracin de categoras
jurdicas cada vez ms complejas. Desde esta perspcc
III. NATURALEZA JURDICA
83
tiva debemos analizar la famosa y cacareada Gewere
germnica, que se debe explicar como la realidad de
un derecho primitivo en cuya evolucin an no se dis-
tinguen los conceptos de posesin y propiedad. El sig-
nificado profundo de la distincin entre propiedad y
posesin tiende a perderse en las pocas de decadencia.
La desmembracin de la propiedad (censos, enfiteusis)
frente a la posesin (arrendamiento) es tambin una
manifestacin de la desmembracin de los valores uni-
versales (la crisis del Estado) y la invasin de lo uni-
versal por intereses particulares. La posibilidad de crear
nuevos tipos de derechos reales es, ni ms ni menos,
que una apropiacin particular del alma universal (la
propiedad). Por eso en el liberalismo la libertad de la
propiedad tiene tambin un sentido de recuperacin de
categoras jurdicas originarias: la universalidad del
Estado frente a un particularismo barroco de los
vnculos econmicos y sociales. Slo desde la libertad
de la propiedad (la tipicidad de los derechos reales)
puede despus producirse el anlisis profundo en su
ontologa y el desarrollo de la dogmtica de la pose-
sin. Hoy en da la distincin parece tambin perderse
por el vulgarismo burocrtico de las categoras jurdi-
cas administrativas y por la invasin del derecho de
nuevos seoros administrativos y sociales que, como
antao los seoros feudales, se apropian del alma uni-
versal de la propiedad.
I I I . Naturaleza jurdica de la posesin
Las discusiones sobre la naturaleza jurdica de la pose-
! (" > n estn ligadas al momento histrico en el que se gesta
lu tiutoconciencia del valor de la posesin en el derecho. Si
ln filosofa kantiana en realidad todo el idealismo alemn
al a fundada en el valor concedido a las formas (la aparien-
rl ii), la filosofa propiamente jurdica de K ANT fundamenta
p| derecho en el valor de la voluntad (la autonoma de la
voluntad).
SAVIG NY , imbuido de la visin kantiana, define la pose-
n como parte de la apariencia del derecho basado en la
84 C A P . V. LA P OSESIN
existencia de un animus (voluntad) de ser dueo (animus res
sibi habendi).
Si analizamos esta proposicin la podemos fcilmente li-
gar a la epistemologa individualista que informa la filosofa
kantiana. La voluntad es el fundamento del derecho y slo
por la voluntad individual se genera el derecho (autonoma:
autognesis individual del derecho). La autonoma de la vo-
luntad determina la titularidad y las apariencias (la propie-
dad y la posesin). La posesin es, desde esta perspectiva,
la primera manifestacin del sometimiento de una cosa a la
voluntad4. A l analizar el contenido de esta voluntad des-
arrollando una opinin de P A U LO deslinda SA VIG NY dos ele-
mentos, el corpus: la materialidad de la tenencia de la cosa,
y el animus: la voluntad de tenerla como propia5
Toda la pandectstica y con ella la dogmtica moder-
na est inmersa en esta doble caracterizacin material y
espiritual de la posesin. Las discrepancias estriban funda-
mentalmente en el anlisis del animus. SA VIG NY , en conso-
nancia con su visin de la posesin como imagen de la pro-
piedad, considera que el animus consiste en un animus do-
mini: una voluntad de seoro pleno sobre la cosa. Sin em-
bargo, IH ER ING , desde su perspectiva de la realidad de la
posesin, considera que basta un puro animus possidendi;
implica afirmar no slo el valor jurdico de la apariencia,
sino tambin la supremaca (o mejor la realidad) de la apa-
riencia. La polmica se centra fundamentalmente en el anli-
sis de los textos romanos; SA VIG NY puede explicar por qu
el derecho romano no otorgaba interdictos al arrendatario,
depositario, comodatario y usufructuario (que carecan de
animus domini) y su proteccin se realizaba a travs del
propietario, pero encuentra dificultad en explicar otros su-
puestos como el del precarista o acreedor pignoraticio. P or
su parte, IH ER ING puede explicar estos ltimos casos, pero
4 Es tambin la filosofa que late en la construccin de SA VIG NY
sobre la traditio (vase injra).
5 Es una proyeccin jurdica de la discusin filosfica sobre el valor
relativo de la materia y de la forma. El dualismo es producto del dua-
lismo kantiano, que no toma en cuenta la existencia de un elemento
universal integrador (la esencia), cuya funcin queda cumplida por la
forma. En este libro, detentacin y voluntad de poseer estn explicados
como parte de un concepto ms universal (esencial): la apariencia
significativa (como proyeccin individual de un valor universal).
III. NATU RALEZA JU RDICA 85
encuentra dificultades en explicar por qu el arrendatario, el
depositario, el comodatario y el usufructuario carecen de
interdictos. A mbos recurren a razones histricas contingen-
tes para explicar las extravagancias dogmticas del sistema.
En este ltimo aspecto ambos tienen razn porque el derecho
romano carece de conceptos. La intrnseca historicidad del de-
recho romano le priva de fundamentos dogmticos. El derecho
romano nunca lleg a formular un principio dogmtico: toda
detentacin es protegida por interdictos, porque nunca lleg a
formular una visin unitaria de la propiedad y posesin. P uede
decirse que ambas posturas la de SA VIG NY y la de IH ER ING
representan la realidad de dos sistemas distintos de propiedad:
una propiedad a la que se liga un autntico poder jurisdiccional
y que no es distinta del mismo (la potestas), a cuya imagen se
organizan todas las titularidades (animus domini), y una pro-
piedad estrictamente econmica como dogmatizacin de una apa-
riencia (animus possidendi). La primera, la postura de SA VIG NY ,
se corresponde con una estructura ms primitiva del derecho
romano, donde la propiedad es inseparable de la potestas (sobe-
rana familiar); la segunda, la postura de IHERING , se correspon-
de a una configuracin ms evolucionada de la propiedad como
vnculo econmico Est claro que en el derecho moderno slo
subsiste esta segunda clase de propiedad, por eso la postura de
IH ER ING es mucho ms actual: se protege con interdictos a todo
detentador, por su sola voluntad de detentar (animus possidendi).
En el derecho moderno y probablemente tambin en el
derecho romano, no se pueden individualizar dos elementos
en la posesin: el cor pus y el animus, sino que la posesin
es una realidad social indivisible en la que los elementos
materiales ni siquiera conceptualmente pueden distinguirse
de los elementos ideales. A l hablar en captulos anteriores
de la realidad material (la extensin) de la finca hemos he-
cho un anlisis jurdico que muestra cmo la posesin par-
ticipa de la doble naturaleza fctica e ideal de modo indivi-
sible, e idnticas observaciones pueden hacerse con carcter
general. La posesin tiene tanto una vocacin de determina-
cin como una vocacin de titularidad; es ambas cosas a la
vez y puede carecer de ambas. La afirmacin de que el de-
recho moderno protege toda detentacin no significa ni que
toda detentacin sea una posesin, ni que toda posesin su-
ponga una detentacin, y tampoco que una abstracta volun-
tad (de dominar o de poseer) sea una requisito de la pose-
sin. En realidad, a mi juicio, lo decisivo de la posesin es
ser una apariencia socialmente significativa, que exterioriza
(manifiesta) formalmente la propiedad, y a la que se liga la
adquisicin, ejercicio y prueba de la propiedad (traditio, usu-
capin, tesoro, frutos, etc.)- Es el reconocimiento social de
la voluntad inmediata (ejecutiva) decisoria sobre una cosa,
es una atribucin primaria fundada en la propia complejidad
de la fijacin de la titularidad plena. No hay que partir de
la posesin con una visin individualista (como voluntad
preferente), sino desde una visin global que considera el
derecho como generador o tutelador de apariencia signifi-
cativas.
El problema a la hora de definir la apariencia so-
cial significativa que conocemos por posesin es que se
constituye en uno de los a priori dogmticos del sis-
tema patrimonial (debe definirse en s, no fuera de s;
la propia realidad del derecho es la constitucin o re-
conocimiento de apariencias significativas). Ahora bien,
una vez asumido el carcter de la posesin como apa-
riencia social significativa y como exteriorizacin de la
propiedad, podemos intuir la unidad global que la apa-
riencia otorga al sistema patrimonial: como medio de
adquirir la propiedad (ocupacin, hallazgo, tesoro), como
medio de transmitirla (traditio), como medio de adqui-
sicin y prueba (usucapin), como medio de prdida
(abandono y prescripcin extintiva), como ttulo de
ejercicio de derechos (v. gr., retracto, el retrayente ha-
bitualmente no prueba su propiedad), como preferen-
cia en el disfrute (uso, frutos, regulacin de impesas
y mejoras), derecho de retencin, etc. El derecho se
encuentra ante la necesidad de definir en cada caso
exactamente cul es la apariencia social significativa y
sentar para ello criterios dogmticos (por ejemplo,
quin tiene derecho preferente, el cazador que ha he-
rido al animal o el agricultor que lo ha encontrado?
El que ha pintado el cuadro o el dueo de la tela?
El que ha visto el tesoro o quien lo ha recogido?
Cmo y en qu momento y lugar exacto se produce
la transmisin de la propiedad mediante contrato? Cul
es el momento exacto en que se inicia la posesin?
Cul es el momento exacto en que se pierde? Quin
IV. LA DETENTACIN 87
manifiesta la posesin solidaria de los vecinos, el Ayun-
tamiento o el Estado? La complejidad del sistema es-
triba en la exactitud exigida, pero a la vez, por eso
mismo, permite la bsqueda de criterios primarios a
que responde; es ah, en el extremo de lo jurdico, en
la definicin dogmtica de apariencias significativas,
donde se encuentran los valores universales tutelados;
ah encontramos la resolucin dogmtica de los pro-
blemas jurdicos materiales: el conflicto entre el gana-
dero y el agricultor, entre el propietario y el compra-
dor, entre el burcrata y el comerciante, entre el in-
dividuo y las corporaciones, entre el Ayuntamiento y el
Estado, entre lo privado y lo pblico, entre lo pblico
y lo comn, etc. Muchos de los criterios definitorios de
la identidad de la posesin han adquirido histrica-
mente una sustantividad institucional que los hace ser
expuestos aparte (v. gr., la traditio: la posesin como
medio de transmisin de la propiedad mediante con-
trato), pero debe tener siempre presente la unidad del
sistema, que permite aplicar sus reglas a todo supuesto
de transmisin de la posesin (v. gr., constitucin de
un subarriendo por el arrandatario). La unidad dog-
mtica del derecho patrimonial se encuentra en la po-
sesin como apariencia socialmente significativa; por
la apariencia, el derecho (como idea) nace a la realidad.
IV. La detentacin
En el derecho moderno puede afirmarse que todo deten-
tador es poseedor, es decir, toda tenencia es protegida inter-
tlictalmente frente a cualquier gnero de perturbacin. La
posesin se conserva durante un ao (art. 460, 4.), y du-
rante el mismo, si entran en conflicto dos detentaciones, es
preferida la ms antigua.
El fundamento del carcter universal de la proteccin
posesoria estriba en que la detentacin es un derecho en
s mismo, sin referencia a ningn ttulo, fundamento o causa
do pedir. Toda detentacin constituye una apariencia que es
protegida por s misma y en s misma, y adems este es el
aspecto ms originario y fundamental de toda organizacin
(iirdica patrimonial.
IV. LA DETENTACIN 89
El derecho romano conoca detentaciones sin posesin
(por ejemplo, el arrendatario, el depositario, el comodatario
y el usufructuario). En el derecho moderno, existen su-
puestos de detentacin sin posesin? Algn autor mantiene
que no son poseedores, a pesar de ser detentadores, el ser-
vidor de la posesin y el poseedor en nombre (posesorio) de
otro. El trmino servidor de la posesin se emplea funda-
mentalmente para referirse a los que estn sometidos a un
lazo de dependencia o jerarqua, y por este mismo lazo se
dice no son poseedores (as, el militar de sus armas, el
funcionario de sus utensilios de trabajo, el trabajador por
cuenta ajena de las herramientas de la empresa, etc.); para
algunos, tampoco se considera poseedor al que detenta en
nombre posesorio de otro; por ejemplo, la posesin por el
representante de los bienes de los incapaces. A mi juicio, por
el contrario, tanto el servidor de la posesin como el posee-
dor en nombre posesorio de otro son detentadores que deben
asimilarse a la posesin precaria; ambos, como todo deten-
tador, son protegidos por interdictos frente a terceros, aun-
que no frente al titular efectivo, respecto del cual no corre
el plazo de un ao del artculo 460, 4. As, por ejemplo, el
propietario de un coche no llega a perder su posesin aun-
que se ausente indefinidamente mientras lo detente su
chfer, servidor de la posesin; el chfer, aunque no tiene
tutela interdictal frente a su empleador y propietario, s la
tiene frente a cualquier tercero que perturbe su detenta-
cin.
Histricamente, unos bienes, por su especial natu-
raleza o por la majestad de su titular, estaban excluidos
de la tutela interdictal, en particular las res divini iuris
(res sacrae, res religiosae y res santae), las res publicae
y las res comunis. Hoy en da se admite como axioma
que los bienes de dominio pblico no son posebles por
los particulares y tampoco pueden ser adquiridos por
usucapin. Ese principio, a mi juicio, no puede ser ad-
mitido absolutamente; el vulgarismo jurdico de las ca-
tegoras jurdico administrativas hace difcil identificar
una unidad de rgimen para las mismas; la doctrina ad-
ministrativa se refiere a la escala de demanialidad, pues
la demanialidad no se vive con la misma intensidad en
todos los bienes. Hay unos bienes absolutamente ex-
cluidos de posesin y usucapin (como el mar territo-
rial, los ros navegables y sus cauces, la zona martimo
terrestre, etc.), otros que pueden llegar a ser desafec-
tados naturalmente aunque no lo sean jurdicamen-
te y no hay razn para reconocerles entonces la tu-
tela interdictal (la zona martimo-terrestre degradada
por retirada del mar, la carretera abandonada, etc.), y
otros, por fin, en los que su naturaleza no permite reco-
nocer su identidad demanial. En este ltimo caso tam-
bin debe reconocerse interdictos de retener los usos
del dominio pblico frente a oros particulares (aun-
que no frente a la Administracin: en realidad ningn
interdicto es proponible frente a la Administracin). Por
otra parte, aunque los bienes de dominio pblico por
naturaleza no pueden ser posedos, s cabe tutelar por
interdictos los usos del dominio pblico cuando existe
una detentacin pblica y pacfica (por ejemplo, el chi-
ringuito en la playa es tutelado por interdictos frente
a otros particulares, con independencia de su situacin
administrativa). Las concesiones de bienes y servicios
pblicos son bienes de inters privado, cuya naturaleza
es similar a la propiedad inmobiliaria, y no hay razn
para que estn excluidos de la tutela interdictal.
Qu es la detentacin? A mi juicio, la esencia de la
detentacin no es la inmediatividad del sometimiento de una
cosa a la voluntad de una persona, sino ms bien el reco-
cimiento social de una voluntad predominante que se ma-
nifiesta por un signo social de preeminencia (publicidad);
por eso la visita no detenta la silla en que se sienta. La
detentacin es independiente del animus o voluntad de de-
tentar; por ejemplo, poseo el libro dejado en el estante de
mi biblioteca, an sin mi conocimiento; tambin poseo los
animales cados en mis redes, aunque no sepa que los he
cazado; la detentacin se conserva mientras se mantenga
la preeminencia, aunque no haya inmediatividad corporal;
as, contino detentando mi casa, aunque yo me ausente largo
tiempo al extranjero, mientras permanezca cerrada; tambin
detento los objetos extraviados, aunque no perdidos. Es el
signo social de preeminencia la voluntad ejecutiva lo que
define la detentacin, y su determinacin exacta es uno de
de los a priori dogmticos del sistema. La dificultad de fi-
jarlo slo se corresponde con la importancia de su deter-
minacin.
Son muchos los mbitos jurdicos en los cuales se esta-
blece exactamente el momento de adquisicin o prdida de
una detentacin; por ejemplo, en la regulacin de la ocupa-
cin, el hallazgo y el tesoro, en el rgimen de la traditlo, en
el rgimen jurdico del inicio del plazo de la prescripcin
extintiva, etc. En realidad, son normas que establecen princi-
pios de reconocimiento de una voluntad predominante y los
mecanismos de determinacin exacta de cul es la voluntad
predominante. La adquisicin de la detentacin no se pro-
duce como opinaba SA VIG NY por la posibilidad fsica de
obrar inmediatamente sobre la cosa, sino por el reconoci-
miento social de preeminencia. P or ejemplo, la entrega de
las llaves (traditio simblica) no produce la transmisin de
la posesin por el hecho de poder tomar inmediatamente la
cosa (abrir una puerta), sino por el puro signo social repre-
sentativo dogmticamente constituido; as, las llaves pueden
ser equivocadas y la detentacin se adquiere, aunque no se
pueda abrir la puerta. Est claro que normalmente la deten-
tacin consiste en una posibilidad a obrar inmediatamente
sobre la cosa, pero ese poder no es propiamente la esencia
de la detentacin ni el fundamento del rgimen de la pose-
sin, y, en todo caso, ese poder no proviene de la voluntad
individual, sino del reconocimiento social.
V. La posesin
1. C ONC EP T O Y SU P U EST OS
C omo decamos, es un principio absoluto del derecho
moderno el que toda detentacin es posesin, y toda deten-
tacin da derecho a recuperar la cosa detentada, por medio
de interdictos, durante un ao (art. 460, 4.).
P ero tambin, y por ministerio de la ley, puede existir la
posesin sin detentacin. Los supuestos fundamentales son
la posesin civilsima y la posesin mediata. La posesin ci-
vilsima es la posesin por el heredero de todos los bienes
del caudal hereditario (art. 440). P or medio de la posesin
civilsima, el fenmeno hereditario se centraliza en los here-
v. LA P OSESIN 91
deros, que pueden recuperar todos los bienes que detentaba
el causante all donde se encuentren, sin que los legatarios
puedan apropiarse directamente de los bienes legados6. La
posesin mediata es la posesin del arrendador, del como-
dante, del depositante, etc. , es decir, aquel en cuyo nombre
se detentan en los supuestos de posesin en nombre de otro
fundada en un ttulo personal. La posesin mediata es un
concepto de elaboracin fundamental jurisprudencial; en
una interpretacin extensiva del artculo 431 del C C , el T ri-
bunal Supremo ha declarado en innumerables ocasiones que
la posesin del arrendatario no excluye la posesin del arren-
dador (SST S de 22 de marzo de 1962 y 30 de septiembre de
1964)7.
U n caso particular de posesin sin detentacin es el
previsto en el artculo 1.922 in fine, al regular los privilegios
crediticios sobre bienes muebles, en los que se reconoce una
reipersecutoriedad de treinta das para poder hacer afectivo
el privilegio. Los trminos del artculo son oscuros. En rea-
lidad es, probablemente, el artculo del C digo que regula
con mayor precisin los supuestos y alcances del llamado
derecho de retencin de muebles, que se funda en un pri-
vilegio crediticio sobre bien mueble, y que no es propia-
mente ni una posesin ni una detentacin. El titular del pri-
vilegio no posee (pues reconoce el ttulo posesorio de su
deudor) y tampoco efectivamente detenta; slo tiene derecho
a la constitucin de una situacin similar al depsito por el
que los bienes muebles conservan su identidad singular y su
status loci.
Mencin particular merece la posesin adquirida median-
te violencia, clandestinidad o mera tolerancia (vi, clam o pre-
cario). A ella se refiere el oscuro artculo 444 del C C , que
dispone que los actos meramente tolerados y los ejecutados
* El legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa
legada, sino que ha de pedir entrega al heredero o en su caso al alba-
cea (art. 885 del C C ), y ello incluso en el legado de cosa especfica
en que la propiedad se adquiere desde la muerte del causante (artcu-
lo 882).
7 La virtualidad de la posesin mediata se muestra tambin en otros
aspectos: as, ST S de 28 de junio de 1961, el arrendamiento no priva al
propietario de la posesin mediata a efectos de transmitir la propiedad
por traditio; ST S de 20 de junio de 1958, quien da en arrendamiento la
cosa que posee a ttulo de dueo no interrumpe la usucapin.
clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una
cosa o con violencia no afectan a la posesin (tambin ar-
tculo 463). Sin duda, quien adquiere la detentacin median-
te violencia, tolerancia o clandestinamente adquiere tambin
la posesin y es protegido por interdictos. Lo caracterstico
de esta manera de poseer es que el detentador anterior no
es afectado, y por ello, respecto de l, no corre el plazo
de un ao del artculo 460, 4. Sobre esta caracterstica se
fundamenta la distincin histrica entre interdicto de rete-
ner e interdicto de recuperar la posesin: el que persigue la
cosa en el plazo del ao retiene la posesin, porque nunca
lleg a perderla (slo perdi la detentacin), mientras que
el que ejercita el interdicto despus del ao de perder la
detentacin recupera la posesin porque la misma se per-
di (art. 460, 4.), y esta recuperacin es siempre excepcional
en los supuestos de posesin adquirida por violencia, clan-
destinidad o tolerancia.
La direccin subjetivista del Cdigo en materia de po-
sesin vuelve a aparecer en la definicin de clandestinidad
del artculo 444, que parece dar a entender que es clandes-
tina aquella posesin que se disfruta sin conocimiento del
poseedor. La realidad es que el concepto de clandestinidad
es un concepto social independiente del conocimiento del
poseedor (puede estar ausente, incapacitado o no ser dili-
gente); la clandestinidad es la ausencia de un signo social de
preeminencia sobre un cosa (falta de publicidad). Una in-
terpretacin literal del artculo 460, 4,, parece dar a enten-
der que para perder la posesin hace falta que otra persona
la adquiera. Tal interpretacin es aceptada por algn autor
(como PUIG PE A y PUIG B R UTA U). La realidad es que esa
interpretacin literal se contradice con otros artculos; as,
por ejemplo, el artculo 461 dispone que no se pierde la po-
sesin de una cosa mueble aunque se ignore accidentalmente
su paradero, y en una interpretacin a contrario parece dar
a entender que se pierde la posesin cuando se pierde el
poder sobre la cosa. E l tema no es balad; imaginmonos
una joya perdida al baarnos en el mar, se pierde la po-
sesin por el transcurso de un ao? Si se encuentra por un
tercero dos aos despus, an pueden ejercitarse los inter-
dictos de retener y recobrar? E l tema es discutible, pero yo
creo que la respuesta ms oportuna es entender que la pr-
V. LA P OSESIN 93
dida de la posesin se produce por la adquisicin de la
posesin por el tercero y tambin cuando segn el sentir
social se produce el desarraigo entre la persona y la cosa,
que debe implicar tambin la prdida de la posesin. Nte-
se que la misma regulacin del hallazgo da pie para sostener
que la prdida de la cosa produce, por s misma, la prdida
de la posesin sobre la misma cuando la misma sale del
mbito de poder del poseedor.
2. LA P RUEBA DE LA P OSESIN
Hemos de considerar que la posesin es el medio normal
de prueba de los derechos. Tanto en su extensin como en
su naturaleza los derechos se prueban por su disfrute efec-
tivo y por la manera en que son materialmente ejercidos.
Por eso la posesin es justo ttulo de los derechos (art. 448)
que los define y delimita.
Sucede que a pesar de cumplir la posesin esta funcin
primaria de prueba, publicidad y ttulo de los derechos, la
misma realidad inmediata forma de ejercicio puede ser
contrastada y discutida. E ntonces, como veamos al hablar
de la extensin de la finca inmobiliaria, la misma posesin
es inseparable de su prueba (la facticidad material es inse-
parable de la documental). E n la posesin se cumple esa
misin amalgamadora de las dos realidades contrapuestas:
la material (facticidad) y la ideal (juridicidad: naturaleza y
extensin del derecho). A mbas son indistintamente y a la vez
la posesin. Cuando la misma realidad material sea con-
testada (la extensin, naturaleza o contenido del ejercicio
efectivo de un derecho), el Cdigo Civil recoge en sede de
posesin una serie de reglas destinadas a sentar unos crite-
rios de autoridad que se estructuran a modo de presun-
ciones.
La ms importante, a mi juicio, es la del artculo 436
del CC: se presume que la posesin se sigue disfrutando
en el mismo concepto en que se adquiri, mientras no se
pruebe lo contrario. E l momento originario es el decisivo
para fijar el modo de ejercicio y extensin de un derecho
y el origen se constituye en el ttulo del ttulo: el instru-
mento primordial delimitador de la posesin. Siendo la po-
94
CAP. V.LA POSESIN V. LA POSESIN 95
sesin la inmediatividad misma del derecho como aparien-
cia, es evidente que se puede cambiar el modo de ejercicio
y extensin del derecho, pero ello requerir siempre un acto
expreso socialmente significativo. En la medida en que no
exista este acto expreso o no sea socialmente significativo, se
estima inalterado el ttulo posesorio. Esta presuncin es in-
separable de la establecida en el artculo 469: El poseedor
actual que demuestre su posesin en poca anterior se pre-
sume que ha posedo tambin durante el tiempo interme-
dio, mientras no se pruebe lo contrario; se trata no slo
de una presuncin de continuidad en la posesin, sino tam-
bin de una presuncin de continuidad en su forma de ejer-
cicio. Basta la prueba de la posesin en cualquier momento
anterior para que existiendo una posesin actual se presuma
la continuidad tambin en su modo de ejercicio. La juris-
prudencia ha tenido ocasin se sealar reiteradamente que
toda inversin del ttulo posesorio exige actos autnticos,
solemnes y pblicos (SSTS de 28 de febrero de 1957 y 12 de
diciembre de 1966); ello se aplica no slo al acto originario,
sino tambin a cualquier momento anterior en que la pose-
sin o su forma de ejercicio pueda ser probada. Histrica-
mente se muestra que la doctrina de la fecha fehaciente
(art. 1.227 del CC) surge histricamente como exigencia de
prueba de las inversiones posesorias (v. gr., arrendatario que
pasa a detentar la cosa como acreedor pignoraticio).
Segn el artculo 449, la posesin de una cosa raz su-
pone la de los muebles y objetos que se hallen dentro de
ella, mientras no conste o se acredite que deben ser exclui-
dos. No slo se refiere a los inmuebles por destino (art. 334),
sino a todo lo que se encuentre en ella.
3. LA POSESIN DE LAS PERSONAS JURDICAS
El derecho romano no conoce (slo muy impropiamente)
el concepto de persona jurdica; no se elabora por ello una
dogmtica de la posesin de las personas jurdicas. Por otra
parte, el individualismo subjetivista que preside la concep-
cin savigniana de la posesin parece excluir la posesin
para las personas jurdicas (art. 445). Sin embargo, como la
hemos definido nosotros, la posesin es el reconocimiento de
una voluntad predominante (ejecutiva) sobre las cosas, no
debe haber inconveniente en reconocer la posesin de las
personas jurdicas.
Siendo en el derecho moderno todos los ttulos de pro-
piedad ttulos derivativos, existe una posesin primera y
originaria del Estado sobre todas las cosas de cuya majestad
(soberana) se derivan los ttulos de propiedad y posesin.
Los bienes inmuebles que carecen de dueo pertenecen al
Estado; el Estado hereda de los que fallecen sin parientes;
f
los bienes que se ligan directamente a la majestad del Es-
tado (dominio pblico) no son posebles por los particu-
lares.
Aparte de la posesin del Estado, cuya inmanencia est
ligada a su peculiar naturaleza subjetiva, las dems personas
jurdicas poseen siempre de forma mediata a travs de una
detentacin inmediata por sujetos individuales. Se produce
por ello una dificultad intrnseca en determinar cundo un
sujeto posee para s y cundo posee para una persona jur-
dica o corporacin. Normalmente la posesin de las perso-
nas jurdicas se ejerce por medio de las personas sometidas
a lazos de dependencia y jerarqua (servidores de la pose-
sin), y en ellos, como deca, la posesin de la persona ju-
rdica no excluye, sino que se complementa con la posesin
individual del sujeto dependiente. Pero en ocasiones existe
una identidad subjetiva entre la actuacin del individuo y su
actuacin como parte de un grupo. Por ejemplo, cuando un
monte se posee por unos vecinos, poseen stos para s (co-
posesin)? Como identidad corporativa (mancomunadamen-
te)? Como vecinos de un Ayuntamiento? Como ciudadanos
del Estado? Quin adquiere el monte por usucapin?
La solucin de este dilema, por lo que entiendo, no nos
corresponde propiamente a los civilistas, pues est en fun-
cin del valor mismo reconocido a la persona jurdica y de
la estructura intrnseca del Estado. As, por ejemplo, cuando
discute un Ayuntamiento contra el Estado sobre la propie-
dad de una laguna, y el Ayuntamiento alega la posesin de
los vecinos, lo que se discute no es realmente un problema
tic posesin, sino de preeminencia subjetiva dentro del Es-
tado: los vecinos son tambin ciudadanos del Estado y
ruando poseen lo hacen tambin como ciudadanos del Es-
tado; lo que se discute, por tanto, es una preeminencia de
la A dministracin municipal o de la A dministracin central
en la posesin de una laguna.
4. EL OBJETO DE LA P OSESIN
En el derecho romano clsico slo exista la posesin de
las cosas (las res extensa, que ocupan un espacio tridimen-
sional); la quasi possessio o posesin de los derechos se ini-
cia para abarcar la posesin de los derechos reales, aunque
parece que tiende a ampliarse en el derecho bizantino. El
derecho cannico reconoce una gran importancia a la quasi
possessio, que extiende a ttulos honorficos, oficios y bene-
ficios eclesisticos, rentas y dignidades.
En el derecho moderno en ningn lugar se resuelve el
grave problema del objeto de la posesin. El C digo C ivil
proclama alegremente que slo pueden ser objeto de pose-
sin las cosas y derechos que sean susceptibles de apropia-
cin (art. 437), lo que ha dado pie para que algn autor, en
una interpretacin algo vulgar, sostenga que son susceptibles
de posesin todos los derechos de naturaleza provisional
susceptibles de ejercicio reiterado (A LBA LA DEJO); otros auto-
res, con ms prudencia, restringen el objeto de la posesin
a los derechos reales. A mi entender, est claro que los de-
rechos personales no pueden ser objeto de posesin, pues
ni se adquieren por usucapin, ni tienen defensa interdictal,
ni la liquidacin de su disfrute puede hacerse por el rgimen
liquidatorio de los estados posesorios. P or ello, en el campo
del derecho privado la posesin se extiende exclusivamente
a la propiedad y derechos reales8, y es lgico que sea as,
pues el concepto de apariencia socialmente significativa no
tiene sentido frente a los derechos personales.
En mbitos ajenos al derecho civil, la proteccin
posesoria adquiere connotaciones especficas al impli-
car un juicio de valor sobre el valor reconocido a la
' La famosa Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1881
admiti la posesin y usucapin de los derechos reales. La STS de
19 de enero de 1965 no admite la posesin del derecho a remover
tierras para aprovechar desperdicios, por encuadrarse dentro de una
relacin compleja de carcter oblieacional.
V. LA P OSESIN 97
apariencia. En general, el derecho administrativo es
poco amigo de la proteccin posesoria de las situacio-
nes jurdico-pblicas, y no reconoce una tutela provi-
sional (interdictal) de los cargos pblicos, de la condi-
cin de funcionarios o de derechos subjetivos pblicos,
por ser situaciones que se constituyen exclusivamente
mediante ttulo pblico expreso. Yo creo, con todo,
que no debe existir inconveniente en la tutela inter-
dictal de las situaciones administrativas especficamen-
te patrimoniales, como las concesiones de obras y ser-
vicios pblicos o las concesiones del dominio pblico
(minas, aguas, etc. ), que son tambin susceptibles de
posesin y, por tanto, de adquisicin por usucapin.
ltimamente se observa la tendencia de tutelar, como
autnticos derechos subjetivos privados de naturaleza
real, algunas situaciones de bienestar que son agredidas
por el moderno desarrollo tecnolgico. Se habla as por
la doctrina, e incluso por alguna jurisprudencia de un
interdicto de retener el silencio o recobrar la pureza
del agua frente a la contaminacin, e incluso una c-
lebre Sentencia de la A udiencia P rovincial de Madrid
de 1974 reconoce un interdicto de retener la belleza
del paisaje frente a una urbanizacin abusiva. Tales
acciones, por la falta de una estructuracin adecuada,
presentan graves peligros de relajacin de las reglas
tcnicas, y de inversin de reas jurdicas de compe-
tencia y accin preferentemente administrativa9.
5. LA LIQUIDA C IN DEL ESTA DO P OSESORIO
C uando una detentacin se termina, el rgimen estatuta-
rio de la cosa (frutos, impensas y accesiones) dependen del
ttulo de detentacin. Existe en este punto una gran diver-
sidad normativa. P or ejemplo, la restitucin de los bienes
del ausente (art. 187), del declarado fallecido (art. 197), del
' Histricamente algunas inmisiones abusivas se evitaban mediante
el ejercicio de una accin negatoria de servidumbre. Hoy en da la
tutela del particular se realiza preferentemente por la accin adminis-
trativa, pues el ejercicio de la accin negatoria de servidumbre resulta
largo, costoso y tedioso. Slo por va de la reforma del sistema proce-
sal civil puede recuperar la jurisdiccin civil y el derecho privado
la dinamicidad propia de un sistema elstico y vivo.
98
CAP. V.LA POSESIN V. LA POSESIN 99
usufructo (art. 487), por revocacin de la donacin (art. 651),
de los bienes detentados tras el cumplimiento de la condi-
cin resolutoria (art. 1.123), de los bienes entregados en vir-
tud de obligacin declarada nula (art. 1.303), por retracto
convencional (arts. 1.518 y 1.599), por depsito (art. 1.770),
del pago indebido (art. 1.896), etc. Todos estos regmenes
contienen en muchos casos reglas especficas de situaciones
concretas; pero, sobre todo, existe un rgimen general pre-
visto para todo supuesto de restitucin de una cosa, a falta
de regla especfica, que es el rgimen de liquidacin del
estado posesorio que se regula en el Captulo III (de los
efectos de la posesin) del Ttulo V (de la posesin) del Li-
bro II del Cdigo Civil.
El derecho a los frutos es slo una manifestacin del
principio de que el ejercicio y disfrute de los derechos no se
funda en la propiedad, sino slo en la posesin.
Este rgimen general de liquidacin del estado po-
sesorio parte de la distincin entre la posesin de bue-
na fe y de mala fe. La distincin, sin embargo, ha que-
dado muy desdibujada en el Cdigo Civil, que presume
siempre la buena fe (art. 434), y que reputa la mala fe
al que ignora que en su ttulo o modo de adquirir
exista vicio que lo invalide (art. 433). La definicin sub-
jetivista de la buena fe (ignorar un vicio en el modo
de adquirir) no est en concordancia con el derecho
histrico, que exiga para la existencia de buena fe t-
tulo de propiedad (siendo por ello la exigencia de ttulo
en la posesin similar al ttulo para la usucapin),
aunque la tendencia subjetivista acaba por imponerse
en la posesin al admitir el ttulo putativo. La liquida-
cin del estado posesorio no tena el sentido general de
hoy en da, sino que regulaba nicamente un caso parti-
cular: la prescripcin comenzada. No puede afirmarse
radicalmente que el requisito de la buena fe es subjetivo
y el requisito del justo ttulo objetivo, porque, en su
origen, no se trata de dos requisitos diversos, sino de
uno solo, pues slo existe buena fe si existe ttulo (aun-
que el subjetivismo de la relacin posesoria se mues-
tra en la admisin en la prescripcin comenzada y a
efectos de la liquidacin de frutos e impensas del t-
tulo putativo). El artculo 428 del proyecto de G A R C A
G O Y ENA aun define la buena fe en la posesin desde la
visin objetivista del ttulo, pues considera poseedor
de buena fe al que lo es en virtud de un ttulo trasla-
tivo de propiedad cuyos vicios ignora, exigiendo, por
tanto un ttulo real y verdadero de propiedad, aunque
pueda ser putativo e invlido. El Cdigo Civil, por el
contrario, de forma poco tcnica, ampla el mbito de
la buena fe a supuestos en que no existe ttulo de pro-
piedad y desfigura, a mi entender, el sentido de la li-
quidacin del estado posesorio y la razn que justifica
que el poseedor de buena fe haga suyos los frutos, pues
qu sentido puede tener el que quien es vencido en
una reivindicatora, tras demostrar que la posesin no
era conforme a derecho, pueda hacer suyos los frutos?
Cmo puede reconocerse dicho beneficio en un po-
seedor sin ttulo? Cmo puede hacer suyos los frutos
un mero detentador sin causa? Contrasta, por otra par-
te, el sentido genrico de la definicin de buena fe en
la posesin con el ms tcnico y preciso de buena fe
en la usucapin del artculo 1.950, que exige la creencia
en la validez de un ttulo de propiedad y en la propie-
dad del transmitente.
La genrica definicin de buena fe en la posesin
del artculo 434 hace superfluo el artculo 442, a cuyo
tenor el que suceda por ttulo hereditario no sufrir
las consecuencias de una posesin viciosa de su cau-
sante si no se demuestra que tena conocimiento de los
vicios que la afectaban; pero los efectos de la pose-
sin de buena fe no se aprovecharn sino desde la
fecha de la muerte del causante. Histricamente pa-
rece que la razn de estos preceptos estriba en que la
delacin hereditaria pro herede era considerada justo
ttulo de la usucapin y justo ttulo de posesin (Di-
gesto 41.5), aunque el causante careciese de ttulo de
propiedad. No se trataba, por tanto, de una excepcin
al principio de exigencia de justo ttulo de propiedad,
cuanto de una ampliacin del concepto de ttulo de
propiedad. Hoy en da, englobado en el concepto de
buena fe, no tiene sustancialidad propia.
A mi juicio, el nuevo rgimen jurdico de la liqui-
dacin del estado posesorio que recoge el Cdigo Civil
se inserta en un afn de proteccin de la apariencia
(la posesin es de buena fe no por ser imagen de la
propiedad, sino por la ignorancia de cualquier vicio en
la posesin detentadora). Se protege y privilegia la de-
tentacin posesoria autnoma con el derecho a los fru-
tos y la restitucin de gastos e impensas hasta extre-
mos mucho ms radicales de los que conoca nuestro
derecho histrico I0. La mala fe en la posesin es siem-
pre como algo excepcional (e incluso extravagante),
pues la prueba del conocimiento de un vicio que in-
valide la posesin detentadora tiene la dificultad in-
trnseca de prueba de un estado subjetivo.
El poseedor de buena fe hace suyos los frutos. Los natu-
rales e industriales se producen desde que se separan, mien-
tras que los civiles se perciben da a da (art. 451). Los fru-
tos pendientes reciben la consideracin de frutos civiles y
deben prorratearse, aunque descontando previamente los gas-
tos de produccin que deben abonarse al poseedor vencido;
el nuevo poseedor puede, sin embargo, optar por permitir
terminar el abono y la recoleccin al antiguo poseedor como
modo de pago (art. 452). La posesin se interrumpe desde
el traslado de la demanda judicial y desde este momento
deben restituirse los frutos ".
El poseedor de buena fe tiene derecho a la restitucin de
los gastos necesarios y los gastos tiles invertidos en la cosa,
aunque respecto de los gastos tiles el vencedor de la pose-
sin puede alternativamente optar por abonar el aumento
de valor que con ellos haya adquirido la cosa (art. 453); los
gastos de puro lujo o mero recreo no son abonables, aunque
10 Las consecuencias extremas han sido en ocasiones limadas por
la jurisprudencia. La STS de 17 de mayo de 1948 no concede los de-
rechos de retencin por los gastos necesarios invertidos en la cosa
a un precarista por carecer de ttulo de propiedad. Evidentemente en
la amplia consideracin de la buena fe del Cdigo Civil el precarista
es poseedor de buena fe y hace suyos los frutos durante el tiempo de
la detentacin, lo cual parece a todas luces una contradiccin con el
espritu del precario.
11 El momento del traslado de la demanda es ms jurdico que su
contestacin (como afirma la STS de 18 de diciembre de 1962), pues
a partir de entonces existe una notificacin formal de la situacin
irregular del demandado.
VI. ADQUISICIN A NON DOMINO BIENES MUEBLES 101
el poseedor de buena fe pueda optar por retirarlos (ius
tollendi), sin con ello la cosa principal no sufre deterioro
y si el sucesor en la posesin no prefiere abonar el importe
de lo gastado (art. 454).
Slo el poseedor de buena fe tiene derecho de retencin
por los gastos necesarios y tiles invertidos en la cosa. Este
derecho de retencin no es una autntica posesin y tiende
a hacer efectivo el privilegio refaccionario sobre la cosa. Por
ello, a lo que entiendo, se aplica el rgimen del artculo 1.922
in fine, que reconoce un derecho de recuperacin de la cosa
durante treinta das para el caso en que hubiese sido sus-
trada.
El poseedor de mala fe tiene que restituir los frutos per-
cibidos y los que el poseedor legtimo hubiera podido per-
cibir, y slo tiene derecho a la restitucin de los gastos ne-
cesarios (art. 455); los gastos de puro ornato o recreo se
tratan de igual modo que en el poseedor de buena fe (ar-
tculo 455). El poseedor de mala fe carece de derecho de
retencin.
VI. La adquisicin a non domino de los
bienes muebles
1. EL AR T CU LO 464 Y LOS LMITES A LA R EIVIND ICACIN
DE LOS BIENES MU EBLES
El tema se centra en la interpretacin del cabalstico ar-
tculo 464 del CC espaol. Como ha observado agudamente
PUIG BR U TAU , pocos artculos pueden servir mejor de ejem-
plo del valor sumario de las palabras que ste, pues los
intrpretes le han atribuido los ms diversos y contradicto-
rios sentidos.
En el estudio del contenido literario del artcu-
lo 464, la doctrina espaola ha sufrido un empacho de
anlisis exegtico, y admitiendo la oscuridad intrn-
seca de su terminologa, no ha dejado por ello de bus-
carle los ms rebuscados sentidos. Largas discusio-
nes sobre el sentido de las palabras, cuando se ha ad-
mitido ya a priori que se trata de palabras que no
tienen sentido. La discusin, sin embargo, no es vana,
102
C A P . V. LA P OSESIN
pues se halla implicado uno de los puntos centrales
del tratado de la posesin. El rgimen de las adquisi-
ciones a non domino de los bienes muebles garantiza
tambin la certeza de las relaciones mediante la tutela
del adquirente, presta seguridad al trfico de bienes y
evita la preconstitucin documental de situaciones ju-
rdicas confusas sobre la titularidad de los bienes
muebles.
La posesin es la apariencia fundamental de titu-
laridad de los bienes muebles. Si en general se puede
afirmar que toda propiedad es una posesin vestida,
en los bienes muebles es mucho ms difcil marcar las
diferencias entre propiedad y posesin. La realidad
jurdica de la propiedad mobiliaria est mucho ms
apegada a la detentacin de las cosas que la realidad
de la propiedad inmobiliaria. Ello se debe a que la po-
sesin es la nica publicidad posible para los muebles.
P or eso, la eficacia de la posesin es mucho ms radi-
cal en la titularidad de los bienes muebles.
La posesin es el sistema nico posible de publici-
dad de los derechos reales sobre muebles; por ello la
posesin, como apariencia, tiene especial trascendencia
en el rgimen de los bienes muebles, como nico signo
socialmente significativo distintivo de los derechos rea-
les sobre los mismos.
La doctrina, cuando comenta el artculo 464, contempla el
conflicto sobre el tercero adquirente de buena fe a ttulo
oneroso de un bien mueble y el propietario de dicho bien.
Merece proteccin el que adquiere confiando en la apa-
riencia de propiedad de quien se presenta como propietario
(del poseedor a ttulo de dueo) o el propietario mismo de
un bien mueble? C ul de los dos merece ser preferido en
la titularidad de la cosa? Segn la interpretacin del ar-
tculo 464 que estimo correcta, el propietario es tutelado
frente al tercero en los supuestos de prdida de la cosa o de
privacin ilegal de la misma12; en caso contrario es prefe-
a Qu es una privacin ilegal? La interpretacin autntica se en-
cuentra en el artculo 1.962, que la limita a los supuestos de hurto
y robo. C ualquier otra interpretacin del concepto desnaturaliza el
sentido de la adquisicin a non dominio al ampliar la reivindicabili-
VI. ADQUISICIN A NON DOMINO BIENES MUEBLES 103
rido el adquirente de buena fe a ttulo oneroso. Se mantiene,
pues, el principio romano de proteccin de la propiedad:
el propietario de un bien mueble puede reivindicarlo de
cualquier tercer detentador en cuya posesin se encuentre
si lo extravi o si fue privado de l ilegalmente (hurto o
robo); sin embargo, la reivindicabilidad de los bienes mue-
bles se ve limitada en el derecho moderno por la proteccin
de la apariencia: si el propietario se desprendi voluntaria-
mente de la cosa (es decir, no perdi la cosa, ni sta fue
hurtada o robada), gener una apariencia y entonces se tu-
tela preferentemente el tercero que adquiri onerosamente
confiando en la apariencia; la situacin del propietario no
est con ello desprotegida, porque siempre puede ejercitar
frente al enajenante las acciones penales pertinentes (por
ejemplo, por apropiacin indebida), o en todo caso la accin
de enriquecimiento sin causa.
El artculo 464 no viene con ello a suplir la falta de ttulo
de adquisicin, sino slo la falta de titularidad del trans-
mitente (que se presenta, sin embargo, como propietario:
es poseedor a ttulo de dueo). La adquisicin a non domino
exige por ello la concurrencia de dos condiciones: en pri-
mer lugar, un ttulo vlido de adquisicin, y en segundo
lugar, una apariencia de propiedad en el transmitente (pose-
sin a ttulo de dueo) constituida por el propietario (que
no debe haber perdido la cosa, ni haber sido privado de
olla ilegalmente). El artculo 464 dispone tambin en sus
prrafos 2 y 3. : Si el poseedor de la cosa mueble perdida
o sustrada la hubiese adquirido de buena fe en venta p-
blica, no podr el propietario obtener la restitucin sin reem-
bolsar el precio dado por ella. Tampoco podr el dueo de
cosas empeadas en los Montes de P iedad establecidos con
iiutorizacin del Gobierno obtener la restitucin, cualquiera
< | iie sea la persona que la hubiera empeado, sin reintegrar
untes al establecimiento la cantidad del empeo y los inte-
ivses vencidos.
La proteccin indiscriminada y universal del pro-
pietario frente al adquirente conduce a un antieconmi-
iliul. VA LLET DE GOY TISOLO, por ejemplo, en su extensa interpretacin del
imicepto privacin ilegal puede alinearse ciertamente con la tesis
romanista.
co e inseguro sistema de trfico mobiliario; por otra
parte, la solucin contraria de proteccin universal del
poseedor implicara la prdida del significado de la pro-
piedad en los bienes muebles. El Cdigo Civil para la
composicin de intereses conserva el criterio tradicio-
nal de tutela de la propiedad, aunque se toma en cuen-
ta la proteccin de la apariencia cuando sta ha sido
generada por el propietario. La solucin es, pues, an
tmida e insuficiente, pues no se protege la apariencia
en s misma, sino slo la confianza del tercer adqui-
rente cuando la apariencia ha sido fundada por el pro-
pietario. El artculo 464 es una de las claves fundamen-
tales del derecho patrimonial mobiliario.
La proteccin de la posesin de los bienes muebles es
ms radical en el derecho mercantil, pues tanto el rgimen
de transmisin de ttulos al portador, como el de muebles
o mercaderas compradas en almacenes o tiendas abiertas
al pblico (arts. 545, 3., y 85 del Cdigo de Comercio), son
autnticos supuestos de adquisicin a non domino y se pro-
tege la apariencia en s misma. El derecho civil, aunque la
extensin objetiva de la proteccin es ms amplia (se re-
fiere a todos los bienes muebles), slo protege la adquisi-
cin del tercero si la apariencia ha sido generada por el
propietario (lo que no sucede en los casos de prdida o
privacin ilegal). Por eso la proteccin mercantil a la apa-
riencia es algo ms que una limitacin a la reivindicacin
de muebles, y es un modo de adquisicin que por medio
de la proteccin posesoria garantiza la certeza de las rela-
ciones mercantiles.
2 . S EN T I D O D E LA PR O T ECCI N A LA A PA R I EN CI A EN LA
A D Q U I S I CI N D E LO S B I EN ES M U EB LES
Por qu el artculo 464 protege en algunos casos al ter-
cer adquirente de bienes muebles frente al propietario? La
doctrina ms autorizada (por ejemplo, D EZ-PiCA ZO , D E LA
C M A R A ) justifica el artculo 464 en la tutela de la confianza
del tercer adquirente y en la responsabilidad del propietario
en la gnesis de la apariencia que motiv esa confianza. Yo
creo que siendo estas ideas intrnsecamente correctas hay
VI . A D Q U I S I CI N A N O N D O M I N O B I EN ES M U EB LES 105
adems algo ms: la tutela de la apariencia misma y el sig-
nificado de la apariencia como fundamento dogmtico del
derecho patrimonial civil. M ediante la tutela de la aparien-
cia se da seguridad al trfico econmico, se evita la pre-
constitucin fraudulenta de titulacin mobiliaria (documen-
tal o testifical) y tambin se evitar el peligro de discusiones
y pleitos interminables sobre el rgimen de las propiedades
mobiliarias.
La prueba de la propiedad de los bienes muebles es espe-
cialmente compleja. Los bienes muebles, salvo casos excep-
cionales, tienen una ontolgica tendencia a la fungibilidad,
que dificulta en gran medida su identificacin individuali-
zada. Por otra parte, las transmisiones de bienes muebles ca-
recen habitualmente de una titulacin documental, y aun
cuando sta exista, no suele sta conservarse; adems, aun
si existe documentacin, resulta difcil por la fungibilidad
tendencial de los bienes muebles establecer el vnculo de
conexin entre una titulacin documental y un bien en con-
creto. Por todo ello, la prueba de la propiedad de los bienes
muebles es difcil y adems se presta a maniobras diversas
de preconstitucin de titulacin, o de inversin o fraude de
titulaciones. T odo conflicto sobre la propiedad de bienes
muebles presenta por ello una gran complejidad y ofrece
campo a maniobras defraudatorias y ocultaciones abusivas.
El rgimen de proteccin de la apariencia sirve como prin-
cipio de orden frente a la dificultad intrnseca de identifi-
cacin y prueba de la propiedad de los bienes muebles.
Por medio de la proteccin de la apariencia se da una
muestra de sensibilidad hacia la proteccin del trfico eco-
nmico y hacia la tutela del crdito. T oda ampliacin del
mbito de la reivindicacin de muebles es inevitablemente
una concesin a la inseguridad jurdica. Los bienes muebles
pueden ser fcilmente objeto de ocultacin jurdica interpo-
niendo la detentacin posesoria de un tercero. D eshacer ju-
rdicamente el enredo de una sucesin de detentaciones re-
sulta prcticamente imposible; slo mediante la preeminen-
cia de la apariencia puede encontrarse el instrumento de
limpieza de las telas de araa que aprisionan el trfico mo-
biliario. M ediante la proteccin a la apariencia se protege
no slo al adquirente, sino tambin al acreedor, pues en la
106 CA P. V.LA POSESIN
medida que se limitan las reivindicaciones se limitan tam-
bin las terceras de dominio. Modernamente la propiedad
mobiliaria forma el substrato sustancial de los patrimonios,
la responsabilidad patrimonial se hace efectiva principal-
mente sobre un soporte mobiliario de las riquezas; por ello
la preeminencia de la apariencia consagra tambin una vo-
luntad de tutela del crdito y supone el nico principio se-
guro para una posibilidad de efectiva exigencia de la res-
ponsabilidad patrimonial.
3 . A NT EC ED ENT ES H IST R IC OS D EL A R T C U LO 4 64
La doctrina ha venido contraponiendo algo ingenua-
mente la orientacin romana y la orientacin germ-
nica en la interpretacin del artculo 4 64 . Se trata,
como ya he sealado en otras ocasiones, de una forma
algo maniquea y un tanto risuea de concebir las ins-
tituciones jurdicas, pues la historia europea ni si-
quiera en su aspecto jurdico puede resumirse de un
modo tan superficial. U na seria investigacin histrica
muestra que la experiencia europea medieval en este
punto es ms o menos general y puede resumirse del
siguiente modo: con la recepcin del derecho comn
se tiende a la proteccin del propietario, pero los de-
rechos locales y particulares, as como las prcticas
mercantiles, ofrecen frmulas ms o menos amplias de
proteccin al adquirente. En el derecho medieval his-
pnico, MER EA y G A R C A D E VA LD EA VELLA NOS mantienen
que rega un amplio principio de proteccin al adqui-
rente, aunque MIQ U EL G ONZ LEZ duda de su generali-
dad y opina que la proteccin del adquirente se res-
tringe al mbito de las adquisiciones en ferias y mer-
cados.
El precedente inmediato del artculo 464 del C C es-
paol es el artculo 2.279 del C digo de Napolen, que
consagra la regla en fait des meubles la possession
vaut titre, pero sus antecedente, estudiados detallada-
mente por MIQ U EL, no justifican un rgimen general de
proteccin del adquirente, sino que surge como una
regla que exime en los muebles de la prueba documen-
VI. A D Q U ISIC IN A NON D OMINO BIENES MU EBLES 107
tal de la propiedad; su interpretacin posterior por la
doctrina francesa ha distado y dista de ser pacfica,
aunque tiende a irse recibiendo progresivamente limi-
taciones a la reivindicabilidad de los muebles.
En Espaa, el artculo 4 64 , del que no exista prece-
dente en el proyecto de 1851, se introduce a peticin
de C R D ENA S, segn se refleja en los borradores de las
actas de la C omisin de C odificacin de 24 de enero
de 1882, y parece claro a MIQ U EL que no se pretenda
introducir un principio general de tutela de las adqui-
siciones a non domino.
En definitiva, yo pienso que los antecedentes hist-
ricos no son significativos, se superponen reglas con-
tradictarias y ofrecen buenos argumentos para cual-
quier postura. Pienso que tiene razn MIQ U EL al desta-
car que desde un punto de vista estadstico la protec-
cin del adquirente a non domino se centra histrica-
mente en la proteccin del adquirente de ferias y mer-
cados, pero ello no impide que en el derecho moderno
existan fuertes razones para sostener una interpreta-
cin mucho ms amplia y general de proteccin del
tercer adquirente a non domino de bienes muebles, y
ello por muchas razones: la autoconciencia del signi-
ficado de la apariencia, la crisis del formalismo, la cri-
sis de la propiedad inmobiliaria, la proteccin y tutela
del crdito, etc.
4 . P OST U R A S D OC T R INA LES Y T R A SC END ENC IA
J U R ISP R U D ENC IA L
La doctrina espaola, con innumerables matices di-
ferenciadores, se ha venido polarizando entre los lla-
mados autores romanistas y germanistas en la inter-
pretacin de las expresin justo ttulo del artculo 4 64 .
Los primeros consideran a la posesin de bienes mue-
bles adquirida de buena fe justo ttulo para la usuca-
pin que es la tesis clsica, ltimamente remozada
por VA LLET D E G OY T ISOLO y MIQ U EL G ONZ LEZ , y los
segundos, la tesis germanista, considera a la posesin
adquirida por el tercero de buena fe justo ttulo de pro-
piedad. La tesis germanista fue iniciada por A LA S
en 1920, fue defendida despus en los importantes tra-
bajos de H E R N N D E Z GIL sobre la posesin y puede
hoy considerarse dominante en la doctrina espaola
(ltimamente D E LA C M A R A ) .
E n cuanto a la jurisprudencia en torno al artcu-
lo 464, se trata de uno de los casos en los que la ju-
risprudencia ha permanecido alejada de la doctrina.
La jurisprudencia se muestra polarizada por la influen-
cia ejercida por la memorable S entencia de 19 de junio
de 1945, que adopta la llamada tesis romanista. R esu-
miendo los argumentos, la S entencia afirma que el ar-
tculo 464 no transcribe el C digo C ivil francs, como
muestra la sustitucin del trmino robo por el mucho
ms amplio de privacin ilegal; el C digo C ivil espa-
ol es de inspiracin general romana; la seguridad del
trfico ya est salvaguardada por el trfico mercantil;
el artculo 464 no es estril con la interpretacin roma-
nista, pues presume el justo ttulo para la usucapin
y excepciona el artculo 1.954; la interpretacin germa-
nista es peligrosa por el mayor valor de los muebles,
y el derecho positivo de la tica apoya la tesis roma-
nista.
A lgunas sentencias posteriores que A LB A LA D E J O adu-
jo en apoyo de las tesis germanistas han sido justa-
mente criticadas por M IQUE L, que presenta la jurispru-
dencia posterior aunque escasa en apoyo de la
tesis romanista. E s de destacar, sin embargo, que para
la tutela del crdito el Tribunal S upremo es mucho
ms germanista que para la tutela del adquirente, y
se muestra muy rigurosa en la prueba de la pro-
piedad en las terceras de dominio, tras el embargo
de bienes muebles al poseedor. La posesin mobiliaria
adquiere as un marcado sentido de publicidad para
garanta de los acreedores y como vehculo de desarro-
llo del crdito mobiliario (algunas sentencias citan en
ese contexto tmidamente el artculo 464; cfr. S S de
3 de marzo de 1980 y 30 de septiembre de 1985) .
B IB LIO GR A FA 109
Bibliografa
E l tema de la posesin cuenta con importantes y extensos es-
tudios. E n la bibliografa espaola ms reciente pueden citarse
como especialmente importantes los de M O R A LE S M O REN O , Pose-
sin y usucapin, M adrid, 1972; H E R N N D E Z GIL, La posesin,
M adrid, 1980.
Los dos recientes e importantes trabajos de M IQ U E L GO N Z LE Z ,
La posesin de los bienes muebles, M adrid, 1979, y D E LA C M A R A
A LV A R E Z , Contribucin al estudio del artculo 464 del Cdigo Civil,
M adrid, 1979 (separata de la R D N , abril-junio 1979) , recogen
ampliamente la historia, bibliografa y jurisprudencia sobre el
artculo 464 desde dos enfoques distintos.
CAPITULO VI
LA ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD
I. Clasificacin de los modos de adquirir
la propiedad
Son muchas y muy variadas las clasificaciones propues-
tas sobre los modos de adquirir la propiedad, pero todas
ellas se muestran inconsecuentes y ninguna de ellas adquiere
un consenso unnime. No es extrao que sea as, pues toda
clasificacin implica la adopcin de un dogmatismo a priori
y ninguna resiste el contraste con la realidad jurdica.
En el tratado de los derechos reales se estudian las
adquisiciones de bienes nter vivos, a ttulo particular,
excluyndose las adquisiciones mortis causa (a ttulo
universal o particular) y descolgndose las adquisicio-
nes por donacin (que se estudian en el tratado de los
derechos de obligacin). Se presume, por tanto, dos
clasificaciones dogmticas previas: la de actos nter
vivos y mortis causa, y la de actos a ttulo universal y
ttulo singular. Ambas clasificaciones son inconsecuen-
tes; as, por ejemplo, observamos que existen actos
nter vivos que participan de la naturaleza de los ac-
tos mortis causa (como la donacin inmobiliaria) y
actos mortis causa que participan de la naturaleza de
los actos nter vivos (como lo contratos sucesorios);
como veremos al estudiar el derecho sucesorio, la doc-
trina ha abandonado ya la pretensin de una defini-
cin unvoca de los actos mortis causa. Por otra parte,
la descripcin de la sucesin mortis causa como un
llamamiento a ttulo universal se muestra excesivamen-
te conceptual y algo metafrica, pero sin ningn sen-
tido en s misma (distinto de la repeticin con otra
terminologa de la misma idea: el heredero sucesor es
el sucesor a ttulo universal).
El artculo 609 hace una clasificacin superficial y
descriptiva de los modos de adquirir la propiedad, que
112 CAP. VI.LA ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD
parte de otro a priori dogmtico muy extendido entre
la doctrina: clasificar las adquisiciones en originarias
y derivativas. A mi juicio, esta clasificacin se muestra
tan irregular e ineficiente como las anteriores. La de-
finicin de adquisiciones originarias se convierte en un
problema insoluble, pues en el derecho moderno la
existencia del Estado como origen y fundamento de
todas las titularidades hace imposible la existencia de
titularidades nacidas ex novo. Otras definiciones, ms
o menos amplias, de las adquisiciones originarias
estn predeterminadas por discusiones dogmticas pre-
vias; por ejemplo, la extensin que se reconoce a la
ocupacin o por resolver el problema de si la usuca-
pin es un modo originario o derivativo de adquisi-
cin. La clasificacin se convierte entonces en un ex-
trao circunloquio en el que a travs del concepto de
adquisiciones originarias se pretende agrupar unifor-
memente las adquisiciones de propiedad cuya causa no
sea un negocio jurdico precedente (donacin, contrato,
testamento) o una sucesin legal; es decir, el esfuerzo
en definir las adquisiciones originarias pretende encu-
brir el contenido residual de las adquisiciones origina-
rias. Como tantas otras clasificaciones, la distincin
entre adquisiciones originarias y derivativas parte de una
concepcin individualista y voluntarista de la propiedad,
que consagra la preeminencia de la voluntad como
causa de adquisicin de la propiedad; voluntad expre-
sa (donacin, contrato o testamento) o voluntad pre-
sunta (sucesin legal intestada); estas adquisiciones se
denominan derivativas; las otras, originarias. En la
medida en que la propiedad se justifica en otros cri-
terios distintos de la voluntad, la clasificacin se nos
muestra como inconsecuente e infundada.
El anlisis estructural del Cdigo me lleva a la conviccin
de que lo que realmente interesa en la dogmtica de la adqui-
sicin de la propiedad es la causa jurdica (ttulo) por la que
una detentacin deviene inatacable y tendencialmente per-
petua. Desde esta perspectiva observamos que dos son los
modos fundamentales de adquisicin de la propiedad: la
aceptacin del beneficiario (en la donacin inmobiliaria, su-
II. LA TEORA COMO PARTE DEL TRATADO DE POSESIN 113
cesin testamentaria y sucesin intestada) y la apropiacin
posesoria (en la ocupacin, accesin, tradicin y prescrip-
cin). Los supuestos' de adquisicin por aceptacin otorgan
un derecho a la detentacin, a travs de la preconstitucin
formal y pblica de una voluntad legalmente determinante
(ttulo), y la aceptacin tiene efectos retroactivos'. En los
dems supuestos, la propiedad es una mera investidura for-
mal de una detentacin posesoria legtima. Podemos por ello
afirmar que en el tratado de los derechos reales se estudia
la adquisicin de la propiedad mediante la apropiacin po-
sesoria, estudindose en otros cursos de la asignatura la ad-
quisicin de la propiedad mediante aceptacin del benefi-
ciario.
II. La teora de la adquisicin de la propiedad
como parte del tratado de posesin
La adquisicin de la propiedad resulta en estos casos de
una apariencia social significativa (posesin), que en virtud
de una causa jurdica (ttulo) queda investida de la majestad
de la propiedad. Pero no debemos partir de un concepto
estricto y subjetivista de la posesin como el sometimiento
de las cosas a la voluntad inmediata de una persona, sino
ms bien a un sentido social de la posesin como signo re-
presentativo de una apariencia de poder sobre las cosas,
que es socialmente reconocida y legalmente tipificada. Desde
esa perspectiva la posesin es el instituto comn de la ocu-
pacin, de la adquisicin a non domino de bienes muebles, de
la accesin, de la usucapin y de la tradicin. Vara exclu-
sivamente la causa jurdica o ttulo de propiedad; en la
ocupacin es la resolucin del conflicto que presenta la falta
de certeza sobre una titularidad; en la adquisicin a non
domino es el refuerzo de la proteccin de la apariencia; en
la accesin es la individualidad jurdica de las cosas; en la
tradicin es la voluntad del propietario, y en la usucapin
1 La razn es la ficcin legal de continuidad (posesin civilsima)
en la sucesin mortis causa. Al ser la propiedad el fundamento dogm-
tico del sistema, tiene vocacin de perpetuidad. Tanto histrica como
dogmticamente la donacin de inmuebles participa de la naturaleza
de los actos mortis causa y por eso se rige por el rgimen de la adqui-
sicin de la herencia.
114
CAP. vi.LA ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD
es el transcurso del tiempo. Decamos que la propiedad es
una apariencia dogmticamente constituida cuya esencia in-
trnseca no es distinta de la posesin o detentacin; la pro-
piedad es, ni ms ni menos, un ttulo o investidura prefe-
rente de posesin. La teora de la adquisicin de la pro-
piedad estudia, por tanto, en este curso, estos ttulos prefe-
rentes de posesin.
Desde esta perspectiva la adquisicin de la propiedad se
nos muestra como parte inseparable de la dogmtica de la
posesin, de la que es continuidad natural. Se trata del estu-
dio de la titulacin de una posesin que da derecho prefe-
rente a una detentacin irrevocable y tendamentalmente per-
petua.
CAPITULO VI I
LA OCUPACIN
I. Concepto
La ocupacin es un ttulo de adquisicin de la propiedad
de las cosas que no tienen dueo o que presentan graves
dificultades para que el dueo pueda ser conocido. Mediante
la ocupacin como ttulo se pretenden resolver las situacio-
nes de incerteza de las relaciones jurdicas atribuyendo la
propiedad al poseedor de las cosas.
Se estudia dentro de la ocupacin la adquisicin de la
propiedad de las cosas que no tienen dueo (res nullius), de
las cosas abandonadas (res derilictae) y los derechos de caza
y pesca, y tambin se estudian como parte de la ocupacin
figuras de naturaleza discutida, como la adquisicin por ha-
llazgo de las cosas perdidas y la adquisicin del tesoro por
su descubridor.
Tradicionalmente vena definindose la ocupacin de una
forma ms restringida y estricta. DUR AN TON , por ejemplo,
la define como un modo de adquirir de derecho natural por
medio de la toma de posesin de una cosa que no pertenece
a nadie y con nimo de adquirir la propiedad. DE DIEG O, con
una definicin que ha sido innumerables veces repetida en
Espaa (Puic B R UTAU, CAST N , O' CALLAG H AN , etc.), considera
la ocupacin como la aprehensin de una cosa corporal que
no tiene dueo con nimo de adquirir la propiedad. Estas
definiciones parten de un concepto estricto y restringido del
objeto de la ocupacin, que se limita a la adquisicin de las
cosas que no tienen dueo, y tambin de un concepto es-
tricto y restringido de posesin como modo de adquisicin
que exige un corpus (aprehensin material) y un animus (res
sibi habendi); desde esta concepcin estricta de nuestro ins-
tituto quedan excluidos del rgimen de la ocupacin las
figuras del hallazgo (que es un modo de adquisicin de cosas
que tienen presumiblemente dueo) o del tesoro (que se ad-
116 C A P . VII. LA OC UP A C IN
quiere por el descubrimiento y no por aprehensin material).
La pandectstica alemana, el BGB y la doctrina dominante
del derecho moderno considera el hallazgo y el tesoro como
parte de la adquisicin por invencin y los estudia con in-
dependencia y autonoma de la ocupacin.
Nosotros, por el contrario, partimos de una perspectiva
distinta y definimos la ocupacin de una manera mucho ms
extensa, de forma que abarca dentro de s el hallazgo y el
tesoro. En la concepcin amplia de la ocupacin seguimos
en estas lneas el importante y decisivo trabajo del profesor
M O R EU BA LLO NGA . Para M O R EU BA LLO NGA la ocupacin no es
un medio de adquirir la propiedad de las cosas que no tienen
dueo, sino un modo de resolver una incertidumbre sobre la
condicin jurdica de las cosas; por otra parte, no se ad-
quiere la propiedad por la aprehensin material de las cosas,
sino por lo jurdicamente significativo que, por ejemplo, en
el tesoro y hallazgo oculto es el descubrimiento, en las cosas
abandonadas y en los hallazgos de lo no oculto la aprehen-
sin material, y en la caza la herida decisiva. La importancia
del trabajo de M O R EU estriba en que no slo presenta unas
hiptesis muy razonables que resuelven los problemas cen-
trales del rgimen de la ocupacin, sino que, adems, y en
ello ni siquiera ha tomado autoconciencia el autor, implica
un anlisis y profundizacin sobre la idea de posesin y
sobre su naturaleza y fundamento. A mi juicio, lo que M O R EU
denomina lo jurdicamente significativo es, en realidad, la
apariencia socialmente reconocida como preeminente, es de-
cir, la posesin; por eso, a mi juicio, se puede decir aun-
que M O R EU opine lo contrario que la ocupacin es un
medio de adquirir la propiedad de las cosas mediante la
toma de posesin, pero advirtiendo previamente que no se
trata del concepto subjetivista e individualista de posesin
que elabora la pandectstica, sino de su estructuracin como
apariencia socialmente significativa de preeminencia sobre
las cosas.
II. Naturaleza jurdica
Histricamente se ha querido ver en la ocupacin un
medio de derecho natural de adquirir la propiedad de las
III. FIGURA S INC LUIDA S 117
cosas. Tal concepcin fue expresamente formulada en el
derecho romano, fue seguida en el derecho comn y repetida
por los autores de la codificacin; incluso algunas corrien-
tes del ius racionalismo llegaron a fundar en la ocupacin
la justificacin originaria de la propiedad de la que se derivan
todas las titularidades. Se trata, a mi juicio, de una forma
simplista y algo alegrica de concebir el derecho patrimo-
nial introducida por una epistemologa personalista e indi-
vidualista. La realidad es que toda propiedad es producto
de un reconocimiento social, y tal afirmacin es tambin
referible a la ocupacin; no se produce por la ocupacin un
vnculo directo entre la persona y la cosa, sino que es un
modo social de apropiacin. Como toda propiedad, la fun-
dada en la ocupacin otorga una preeminencia singular den-
tro del sentido ontolgicamente universal y solidario de toda
propiedad. Es un acto originario de adquisicin? No, tal
terminologa es algo rebuscada; todo hombre es parte inse-
parable de una comunidad jurdico-poltica, tiene una iden-
tidad social, e incluso cuando toma posesin de algo que
nunca tuvo dueo (como A mrica, la Luna, el Polo Norte,
etc.), no lo hace en nombre propio (individualista, persona-
lista), sino en un sentido universal. La propiedad privada
es siempre un efecto (redistribucin) y el sentido social y
colectivo es el sentido primario de la propiedad, en el que
se funda el reconocimiento y la proteccin del propietario.
La crtica del sentido clsico de la ocupacin es tambin
una crisis de la epistemologa individualista y est ligada a
la preeminencia reconocida al Estado como origen y ttulo
de la propiedad en el derecho moderno. Por eso, frente a
la idea de que la ocupacin es un medio originario de ad-
quisicin de derecho natural, se propone la idea de que es
un medio de atribucin por el Estado de la titularidad de
las cosas, como medio de evitar la incerteza de las relacio-
nes; la ocupacin, como sistema atributivo de la propiedad,
tambin se justifica en la tutela de apariencias socialmente
significativas.
III. Figuras incluidas
Tradicionalmente se incluan dentro del estudio de la
ocupacin la apropiacin de las res nullius, las res derilic-
118 CAP. VII.LA OCUPACIN
tae y los derechos de caza y pesca. Tal limitacin del m-
bito de la ocupacin dejara hoy en da a la institucin de
la ocupacin prcticamente sin contenido. En efecto, en el
mundo actual prcticamente no existen res nullius; por ejem-
plo, la sustitucin del concepto medieval de cosa comn
por el moderno de cosa pblica ha hecho que la mayora
de los objetos considerados tradicionalmente res nullius pa-
sen a ser consideradas accesiones del dominio pblico: como
los productos del mar, etc., y tal idea parece presidir tam-
bin el rgimen de la caza y pesca (que es objeto de una
compleja regulacin administrativa); por otra parte, los des-
pojos del mar son considerados hallazgos y son sometidos
a un rgimen particular de hallazgo; las res derilictae no
tienen sustantividad propia, pues como las cosas no se pre-
sumen abandonadas se rigen por el rgimen comn del ha-
llazgo; para el caso excepcional de que exista constancia
expresa del abandono (renuncia a la propiedad), quien tome
la posesin de la cosa derilicta no adquiere una propiedad
ex novo, sino tal como estaba en el patrimonio del antiguo
propietario [pues como la renuncia no puede hacerse en
dao de terceros (art. 6., 2.,), la cosa derilicta sigue afecta
a las mismas cargas: acreedores, legitimarios, etc., que tena
en el patrimonio del cansante; no es por ello una ocupacin,
sino una sucesin que se asemeja sustancialmente a la ad-
quisicin derivativa por tradicin] '. Tambin quedan exclui-
dos de la ocupacin en el derecho moderno los bienes in-
muebles, pues se impone dogmticamente el principio de
que los bienes inmuebles que carecen de dueo pertenecen
al Estado (arts. 21 y 22 de la Ley de Patrimonio del Estado).
Por ello la ocupacin en su definicin tradicional no tiene
sentido en el derecho moderno, pues se tratara de una
institucin prcticamente sin contenido. Nosotros lo vamos
a enfocar desde su concepcin amplia, con lo que su estudio
se refiere fundamentalmente al hallazgo y al tesoro, dedi-
cando unas lneas tambin a la ocupacin de animales.
1 B ONF ANTE mantiene que en el derecho romano y en el derecho an-
tiguo la ocupacin de las cosas abandonadas es considerada una ad-
quisicin paralela a la traditio. Los proculeyanos mantenan que la
propiedad se perda en el momento del abandono* y los sabinianos que
se perda en el momento de la adquisicin por tercero (la solucin
sabiniana recibida por el derecho justinianeo es la que se incorpora
a la tradicin jurdica medieval, y es la que resulta ms defendible
en el derecho moderno).
IV. EVOLUCIN DE LA DOGMTICA 119
IV. Evolucin de la dogmtica de la ocupacin
En las fuentes romanas, GAIO menciona la ocupacin
como un medio natural de adquisicin de la propiedad. La
regulacin originaria de ocupacin proviene probablemente
de la caza y de la pesca, y por ello la dogmtica de la ocu-
pacin se centra en considerarlo como medio de acceso a
la propiedad a travs de la apropiacin material de las cosas
que no tienen dueo. No existe en el derecho romano un
rgimen del hallazgo, pues en el derecho romano clsico
nunca se llega a perder la propiedad de las cosas extraviadas.
El tesoro es comnmente tratado como ajeno al rgimen de
la ocupacin y se considera una accesin del fundo. F inal-
mente, las res derilictae se consideran excluidas del rgimen
de la ocupacin, discutindose si se adquieren por traditio
o por usucapin.
En el derecho comn se produce la ampliacin funda-
mental del mbito de la ocupacin. Manteniendo en su esen-
cia la definicin de las fuentes romanas, probablemente por
influencia de la dicotoma aristotlico-tomista de cuerpo y
alma, se definen dos elementos de la apropiacin posesoria:
el corpus (ocupacin material) y el animus (res sibi haben-
di). Las res derilictae se consideran adquiridas automtica-
mente por ocupacin slo si carecen de dueo. El tesoro
pierde autonoma conceptual y tiende a considerarse tam-
bin como un modo de adquisicin por ocupacin (por la
aprehensin material de las cosas y el animus habendi the-
saurus, del que se discute si es un animus possidendi o un
animus domini); con ello se altera la concepcin clsica de
la adquisicin por descubrimiento no por aprehensin
material y la posibilidad de adquirir el tesoro por nios
o locos. F inalmente, respecto del hallazgo se produce una
contradiccin entre las fuentes del derecho comn, que si-
guen los principios romanos, y los derechos particulares
(locales o ciudadanos), que tienden a fundar una adquisicin
de la propiedad en la publicidad del hallazgo y en su adju-
dicacin pblica cuando no aparece el dueo.
La codificacin, siguiendo la doctrina del derecho comn,
incluye el tesoro y el hallazgo dentro de la ocupacin. Pero
en la codificacin, siguiendo tambin la doctrina de los si-
glos xvn y xvn, se produce una relajacin de la concepcin
clsica de ocupacin en la que la nocin de cosa encontrada
va a tener una fuerza cristalizadora de la ocupacin supe-
rior a la nocin de cosa sin dueo; el eje decisivo del modo
de adquisicin no estriba tanto en la aprehensin material
de lo que no tiene dueo, cuanto en el destino jurdico de
una cosa de dueo incierto. A esta nocin corresponde la
redaccin del Cdigo de Napolen, el Cdigo Civil italiano
de 1865 y el Cdigo Civil espaol (que copia textualmente la
redaccin del Cdigo Civil italiano).
La pandectstica alemana del siglo XIX, tras un anlisis
detallado de las fuentes romanas y partiendo de una episte-
mologa subjetivista, vuelve a una concepcin restringida de
la ocupacin, que excluye el tesoro y el hallazgo, por consi-
derarlos adquisiciones por invencin. La nueva corriente par-
te de subrayar dos contradicciones sustanciales entre el r-
gimen del tesoro y el rgimen de la ocupacin: en primer
lugar, que el tesoro no debe adquirirse por aprehensin ma-
terial (como en la ocupacin), sino por su descubrimiento;
en segundo lugar, que la adquisicin por ocupacin del te-
soro planteara el problema de justificar la adquisicin auto-
mtica de la mitad por el dueo del fundo2. Como conse-
cuencia de estas doctrinas, el BGB, el CC italiano de 1942
y la corriente doctrinal mayoritaria moderna considera que
la propiedad del tesoro se adquiere por invencin (definien-
do sta como el hecho del descubrimiento).
Hoy en da se vuelve a una concepcin amplia de la ocu-
pacin superadora de esquemas individualistas y subjetivis-
tas, que destaca el aspecto universal de toda adquisicin de
la propiedad, y que funda el mecanismo de adquisicin de
la propiedad por ocupacin en un concepto amplio de po-
sesin. El problema central a resolver por la ocupacin
como institucin jurdica no es tanto el de la apropiacin
de las cosas sin dueo, como la atribucin jurdica de aque-
llas cosas sobre las que existe una incertidumbre en la ti-
tularidad. El estudio de M OR EU BALLONGA ha de considerarse
una de las aportaciones ms importantes de la doctrina eu-
ropea moderna.
V. EL HALLAZGO 121
2 PUCHT A, que desde los presupuestos de la pandectstica trata de
sostener que la adquisicin del tesoro es una adquisicin por ocupa-
cin, habla de un derecho de crdito del dueo del fundo por la mitad
del valor del tesoro. s
V. El hallazgo
1. CONCEPT O
La teora del hallazgo estudia el destino de las cosas
muebles encontradas. Histricamente el hallazgo y ocupa-
cin de animales, por sus especiales caractersticas, fue tra-
tado aparte y con autonoma dogmtica, y as lo vamos a
hacer nosotros aqu tambin.
Las cosas encontradas se presumen siempre perdidas, a no
ser que conste expresamente su condicin de res nullius o
de res derilictae.
2 . S UPUES T OS COM UNES D EL HALLAZGO
La obligacin primera del hallador es su entrega al pro-
pietario, y si no fuese conocido, al alcalde de la localidad
donde fue hallada, para publicidad del hallazgo. S i el dueo
no aparece, la cosa, tras cumplirse los plazos previstos por
la ley, en general dos aos desde la segunda publicacin, se
atribuye al hallador (art. 615).
S i la cosa mueble se deteriora por su conservacin, o los
gastos de conservacin son desproporcionados, se vende en
pblica subasta despus de ocho das de la segunda publica-
cin, y se deposita su precio (art. 615). S i el propietario
se presenta a tiempo, el hallador tiene derecho a recibir
el premio: una dcima parte del precio de la cosa encon-
trada y una vigsima parte por el exceso de dos mil pese-
tas (art. 616). D espus de la venta en pblica subasta la cosa
es irreivindicable.
3 . S UPUES T OS ESPECIALES D EL HALLAZGO
Existen regmenes especiales para el hallazgo y ocupacin
de despojos del mar y aeronaves. S egn la Ley de Costas
de 24 de diciembre de 1962, los objetos que el mar arroja
a sus riberas o se hallan en l, procedan o no de buque
naufragado, deben entregarse a la autoridad martima y se-
rn devueltos al propietario; si el propietario no aparece
sern entregados al hallador si su precio de tasacin no
excede de 10.000 pesetas; en caso contrario, le ser entregado
al hallador una tercera parte del exceso sobre las 10.000
pesetas de la cantidad que se haya obtenido en la subasta
de la cosa. En los hallazgos de aeronaves el hallador tiene
derecho a una tercera parte del valor de la aeronave encon-
trada (art. 137 y sigs. de la Ley de 21 de julio de 1960).
4. RGIMEN JURDICO DEL HALLAZGO
Segn la opinin ms autorizada (MOREU) , la posesin
de las cosas halladas se adquiere por la aprehensin mate-
rial de las mismas si se encontraban a la vista, y por su
descubrimiento si estaban ocultas. El hallador adquiere la
propiedad de las cosas halladas automticamente, sin que
sea necesario un acto de adjudicacin administrativa. La
propiedad una vez adquirida deviene inatacable, y el antiguo
propietario, si aparece, no puede reivindicar la cosa (al con-
trario del rgimen del derecho romano).
VI. El tesoro
1. CONCEPT O
El tesoro es un hallazgo falto de dueo por antiguo. La
antigedad del hallazgo exime de la bsqueda del propieta-
rio y de la publicacin del hallazgo, y confiere unos dere-
chos especficos al dueo del terreno en que la cosa fue en-
contrada.
Histricamente se han utilizado distintos criterios para
definir al tesoro: el carcter oculto, el valor de las cosas
halladas, la imposibilidad de hallar al dueo y la antigedad
del hallazgo. De todas ellas, la antigedad parece el nico
criterio decisivo para definir el tesoro, pues las otras carac-
tersticas pueden concurrir en los hallazgos comunes. El re-
quisito de la antigedad es el modo ordinario de definir el
tesoro en las fuentes romanas y en el derecho comn, y aun-
que se olvide en la definicin de los Cdigos francs, ita-
liano y espaol (art. 352), es de esencia al tesoro, pues los
hallazgos de cosas valiosas y ocultas no antiguas deben se-
VI. EL TESORO 123
guir el rgimen general de publicacin y atribucin de los
hallazgos comunes.
El tesoro antiguo del que excepcionalmente se conoce el
dueo no puede reivindicarse. En el derecho romano la irrei-
vindicabilidad se fundaba en la falta de dueo; en el me-
dioevo, en la antigedad. La doctrina del tesoro da pie para
mantener que existe una prescripcin extintiva extraordina-
ria de la propiedad por la sola desposesin de la cosa.
Cul es la antigedad de un hallazgo para que pueda
considerarse tesoro? En el Cdigo Civil falta sobre esto un
criterio dogmtico; no es fcil establecerlo a priori; en rea-
lidad el criterio decisivo es la constatacin de la falta de
identidad entre la propiedad originaria y los actuales suce-
sores, aunque pueda reconstruirse el iter sucesorio formal
del bien3
El rgimen comn del tesoro se aplica slo a los tesoros
descubiertos en tierra, pues los descubrimientos en el mar
son considerados accesiones del dominio pblico y atribuidos
al Estado (Ley sobre salvamentos, remolques y extraccio-
nes martimas de 24 de diciembre de 1962). Los hallazgos
de inters histrico, artstico y arqueolgico pueden ser tam-
bin adquiridos por el Estado, sin perjuicio del premio que
corresponde al hallador que se fija en la mitad de su valor
de tasacin4.
2. RGIMEN GENERAL DEL TESORO
El tesoro se regula en el Cdigo Civil en los artculos
351-353 como una parte integrante del fundo en que se en-
cuentra (art. 351). El CC distingue entre descubrimiento ca-
sual, que pertenece por mitades al descubridor y al dueo
del fundo, y bsqueda intencionada, que pertenece todo al
dueo del fundo (art. 352).
5 Por otra parte, la incidencia de los sucesivos impuestos de suce-
siones ha debido convertir el bien antiguo en un res publica.
4 El artculo 2. del Reglamento de 1 de marzo de 1912 defina como
antigedades las obras de arte anteriores al reinado de Carlos I; el ar-
tculo 5 de la Ley de 7 de julio de 1911 atribuye las antigedades al
Estado; el artculo 40 de la Ley de 13 de mayo de 1933 instaura una
opcin de adquisicin por el Estado de los tesoros artsticos, que de-
roga en este punto la Ley de 7 de julio de 1911.
124 C A P . VII. LA OC UP A C IN
3. MODO DE A DQUISIC IN DE LA P ROP IEDA D
DEL TESORO
El Cdigo Civil parece dar a entender, aunque no lo dice
expresamente, que el tesoro se adquiere por su descubri-
miento (arts. 614 y 351), no por su aprehensin material. El
Cdigo Civil habla siempre de descubrir el tesoro y nunca
de ocupar o tomar el tesoro.
Hemos visto cmo en las fuentes romanas el tesoro se
adquira por descubrimiento, no por aprehensin material.
En el derecho comn, los autores se esfuerzan en la asimi-
lacin del tesoro al rgimen de la ocupacin y para ello
exigen la aprehensin material como modo de adquisicin,
e igual sucede con algn pandectista (P U CHT A ), que llega a
hablar de un crdito del dueo del terreno a la mitad del
valor del tesoro. Otros autores la doctrina pandectstica y
moderna, comprendiendo la especialidad del tesoro res-
pecto de la ocupacin, lo asimilan al derecho de invencin
(y destacan la contradiccin intrnseca de los autores del
Cdigo, que estudian el tesoro como parte del rgimen de la
ocupacin y, al mismo tiempo, mantienen el descubrimiento
y no la ocupacin como modo de adquisicin).
La realidad es que el tesoro se adquiere por su descubri-
miento y no por su aprehensin material, y que a pesar de
ello el tesoro es un modo de adquirir por ocupacin. La
razn estriba en que se parte de una concepcin amplia de
la posesin que no consiste en la aprehensin material (cor-
pus) y la voluntad de adquirir (animas), sino en una apre-
hensin social significativa dogmticamente constituida. El
descubrimiento es la apariencia social significativa (pose-
sin) en la que se funda la adquisicin del tesoro.
Cul es la razn de que prevalezca el inventor sobre el
primer ocupante del tesoro? La razn es el carcter oculto
del tesoro (M OR EU ). P or estar oculto y haberlo estado du-
rante un largo tiempo (vetus), la conducta ms significativa
(lo ms difcil) es el descubrimiento. P or eso si el tesoro
es puesto de manifiesto por un hecho accidental (v. gr., una
riada) el adquirente no es el primero en verlo, sino el pri-
mero en tomarlo. La razn se aplica a todos los hallazgos;
la cosa encontrada oculta se adquiere por el descubridor
VI. EL TESORO 125
(tras la publicidad); la cosa encontrada manifiesta se ad-
quiere por el tomador.
4. N A T U R A LEZ A J U R D I CA D EL T ES OR O
Histricamente ha resultado siempre conflictivo justificar
la distribucin por mitades del tesoro entre el dueo del
fundo y el descubridor casual.
Los que consideran el tesoro como una accesin o perte-
nencia del fundo encuentran difcil justificar el que el des-
cubridor casual tenga derecho a la mitad y que la adquisi-
cin por el dueo del fundo se deba al descubrimiento.
P ara los que consideran el tesoro como una adquisicin por
ocupacin encuentran difcil justificar la adquisicin de la
mitad por el dueo del fundo en el descubrimiento casual.
En realidad, lo ms probable es que el tesoro deba conside-
rarse una accesin del fundo. N o slo es el criterio ms ade-
cuado con la colocacin sistemtica de los artculos 351-353,
sino que es el nico principio que permite explicar la ad-
quisicin por el dueo del fundo de todo el tesoro en el des-
cubrimiento intencionado5.
T al parece tambin la conclusin a que se llega en
el anlisis del derecho histrico espaol. Explica la pro-
fesora MON TAN OS FERR N que en el Fuero de Brao-
sera (ao 884) en terrenos reales se concede la mitad
del tesoro, como privilegio, a los pobladores de la ciu-
dad, y en el Fuero de S eplveda, por razn de los pe-
ligros de la repoblacin, un privilegio an ms amplio del
inventor a la totalidad del tesoro. En el derecho india-
no el tesoro es propiedad real, como consecuencia de
la propiedad real de las I ndias, en las aventuras a la
bsqueda de tesoros el rey pacta a priori, por capitu-
laciones, el reparto del tesoro. En todo caso puede
partirse del carcter natural del tesoro como accesin
del fundo y del carcter privilegiado de los derechos del
inventor.
5 La parbola del N uevo T estamento sobre el que descubre el tesoro
y compra el fundo, presupone tambin la nocin de tesoro como acce-
sin del fundo.
Entonces, si el tesoro es accesin del fundo, cmo jus-
tificar los derechos del descubridor? Yo creo que la razn
profunda de la preeminencia del derecho romano fue la de
no ser dogmtico, atenda a razones prcticas, y especial-
mente a la condicin de la naturaleza humana. A mi juicio,
la razn profunda de los derechos del descubridor es pura-
mente prctica: evitar los hurtos de hallazgos; en la bs-
queda intencional no hay tal peligro y por ello se atribuye
el tesoro ntegramente al dueo del fundo. Lo mismo explica
el rgimen del hallazgo: favorecer la entrega de las cosas
halladas al alcalde.
Desde el punto de vista de la fundamentacin moral
del derecho, la adquisicin del tesoro plantea un grave
problema: cul es la justificacin del enriquecimiento
del descubridor y del dueo del fundo? Las justifica-
ciones tradicionales de las riquezas son el trabajo, el
riesgo o incluso razones formales: la autonoma de la
voluntad; pero, qu justificacin existe para el te-
soro? El descubrimiento por s no parece realmente
ningn mrito, y tampoco la propiedad del fundo. Las
justificaciones son (puede ser) dos: en primer lugar,
resolver la incertidumbre; pero, en segundo lugar, y
sobre todo, evitar los conflictos por la proteccin de
la apariencia. Si no se reconociesen derechos al dueo
del fundo o al descubridor se promovera la ocultacin
de los tesoros descubiertos. La incerteza se resuelve de
la forma ms cmoda, menos violenta, mediante
la atribucin de la cosa al detentador y al dueo del
fundo. Son principios prcticos, no dogmticos.
El tesoro, es pars loci o fruto? Las fuentes nunca con-
sideran al tesoro como fruto. El artculo 471 del CC, expre-
samente despus de afirmar que el usufructuario tiene de-
recho a los frutos, establece respecto a los tesoros que se
hallaren en la finca que ser considerado extrao. Reitera
este rgimen de los frutos la consideracin del tesoro como
accesin del fundo.
VII. LA OCUPACIN DE A NIMA LES 127
VII. La ocupacin de animales
El rgimen jurdico de la ocupacin de animales es algo
confuso, pues no rige respecto de todas las especies el r-
gimen comn de proteccin de la posesin de las cosas. Las
fuentes que tratan de la posesin y ocupacin de animales
son, por otra parte, dispersas y confusas (legislacin de
caza, pesca, puertos, costas, etc., y normas diversas regla-
mentarias y administrativas). Por otra parte, el Cdigo Civil,
en el que deben buscarse las normas generales, presenta una
regulacin insuficiente y algo contradictoria.
1. CLASI F I CACI N DE LOS AN I M ALES
El Cdigo clasifica los animales en tres grandes catego-
ras: los fieros y salvajes, los amansados y los mansos (la
Ley de Caza los denomina salvajes, domesticados y doms-
ticos). Segn el artculo 465 del CC, los animales fieros slo
se poseen mientras se hallan en nuestro poder. La posesin
est ligada a su cautividad. Debe interpretarse, sin embargo,
que no se pierde su posesin mientras son perseguidos, pues
la Ley de Caza regula con carcter general un ius perse-
quendi, y un correlativo deber de abstencin de la pieza des-
cubierta o herida, que se debe ampliar tambin a los ani-
males cautivos. Existe por ello un correlativo derecho de
apropiacin de todos los animales fieros libres. La defini-
cin de animales amansados (domesticados) no es fcil; el
artculo 465 los caracteriza por su animus revertendi o cos-
tumbre de volver a casa del poseedor, y el artculo 612, p-
rrafo 3., permite reclamarlos dentro de los veinte das de
que hallan sido ocupados por otro. Los derechos sobre los
animales amansados se fundan en la domesticacin, pero el
Cdigo trata su adiestramiento con un gran escepticismo,
pues prcticamente asimila su rgimen al de los fieros y
slo permite su reclamacin durante los veinte das siguien-
tes a su apropiacin material por tercero.
Pueden cazarse los animales amansados? Resulta decisi-
va la apariencia que el animal presenta para el que lo en-
cuentra; no cabe afirmar que se excluye de la caza (en rea-
lidad no se poseen, aunque tengan animus revertendi) el
ciervo o pjaro domesticados que vagan por el bosque en
128
C A P . VII.LA OCUPACIN
BIBLIOGRAFA 129
temporada de caza, aunque est claro que no pueden ca-
zarse dentro de los lmites de una finca privada. Los ani-
males mansos o domsticos se rigen por el rgimen general
de la posesin6.
2. M OM E NT O D E LA AD Q UIS ICIN D E LA PROPIE D AD
D E LOS ANIM ALE S FIE ROS
S e trata de un punto largamente discutido: cul es el
primer ocupante de un animal perseguido y cazado? T RE -
BACIO opinaba que el animal se adquira con la primera he-
rida, mientras no se dejase de perseguir, mientras que GAIO,
el D igesto y la doctrina del derecho comn, asimilando el
supuesto a la doctrina general de la ocupacin, opinaban
que el animal se adquira por su aprehensin material. Re-
sulta, sin embargo, generalmente admitido que tiene prefe-
rencia el autor de la herida decisiva que contina la perse-
cusin sobre el ocupante casual, y que la aprehensin ma-
terial se produce por el hecho de quedar el animal preso
en las redes o trampas, aunque no halla ocupacin fsica del
mismo ( M ORE U) .
E l artculo 22, 1., de la vigente Ley de Caza admite que
se adquiere por ocupacin en el momento de la muerte o
captura. La captura debe interpretarse como la herida
decisiva, y no adquiere el animal quien lo remata, sino quien
lo hiere decisivamente. S in embargo, el animal muerto o he-
rido no se adquiere realmente ms que por su aprehensin
material, pues quien abandona su bsqueda o persecucin
pierde su derecho preferente, y entonces el animal puede ser
adquirido por el primero que lo ocupe. E l derecho preferente
a la adquisicin del animal muerto o capturado se funda
en el mismo principio de abstencin del animal perseguido.
mite su libre ocupacin, y el criterio de los derechos feu-
dales y particulares, que lo consideran accesin del fundo en
que se posan. E l Cdigo Civil considera el enjambre accesin
del fundo en que se posen ( art. 612, prrafo 2.), aunque
exige su adquisicin por ocupacin material, y permite al
propietario perseguir el enjambre durante dos das en f undo
ajeno ( art. 612).
Las palomas, conejos y peces, que de su respectivo cria-
dero pasasen a otro de distinto dueo, sern propiedad de
ste, siempre que no hayan sido atrados por medio de algn
artificio o fraude ( art. 613). E sta norma es de difcil expli-
cacin; probablemente se funda en la identidad sustancial
del criadero como universal y se supone que los animales
que lo componen vagan libremente de un criadero a otro;
en realidad es probablemente una presuncin posesoria y
debe caber siempre la prueba plena de la propiedad de un
animal concreto especialmente si conserva su identidad y es
valioso.
Bibliografa
E l libro de M ORE U BALLONGA, Ocupacin, hallazgo y tesoro,
Barcelona, 1980, con ser de difcil lectura y algo desordenado y
reiterativo, es una de las obras maestras de la ciencia jurdica
espaola y europea. S obre l se ha basado este captulo. Puede
consultarse tambin D E LOS M ozos, Precedentes histricos y efec-
tos civiles del derecho de caza, RD P, 1972, pg. 285 y sigs.;
M ONT ANOS FE RRN, El tesoro en el derecho indiano (en prensa,
AHD E ) .
3. RE GLAS E S PE CIALE S
Histricamente, en el trato jurdico del enjambre de abe-
jas existe un conflicto entre el criterio romano y del derecho
comn que asimila el enjambre a los animales fieros y per-
6 Probablemente a. los animales mansos o domsticos se les debe
aplicar tambin el rgimen del hallazgo.
CAPITULO VIII
LA ACCESIN
I. Concepto
El Cdigo Civil trata de la accesin en el Captulo II del
Ttulo II del Libro II; tiene una concepcin muy amplia de
accesin, en la que se incluyen el derecho a los frutos (ar-
tculo 354 y sigs.), la accesin de inmuebles (art. 358 y sigs.)
y la accesin de muebles (art. 375 y sigs.).
El rgimen del Cdigo Civil sigue casi textualmente
el proyecto de G AR C A G OY EN A de 1851, que a su vez
toma los principios del Cdigo de N apolen. La ins-
piracin inmediata es POTH I ER , que recoge la visin
ius naturalista de la accesin como un modo de adqui-
sicin de derecho natural. Las fuentes romanas no lle-
garon nunca a elaborar una teora general de la acce-
sin; la visin unitaria de la institucin se inicia por
los autores del derecho intermedio, que agrupan figu-
ras dispersas en las fuentes (frutos, accesiones fluvia-
les y adjuncin), bajo la idea de que la propiedad se
extiende por accesin a todo lo que se le agrega o con-
tiene naturalmente; las escuelas humanistas extienden
la accesin a la inaedificatio y specificatio, aunque se
trate de accesiones artificiales debidas a la obra del
hombre, y formulan el principio fundamental de acces-
sorium sequitur principale (que preside la elaboracin
de los Cdigos Civiles). La epistemologa objetivista da
la accesin (como extensin de la propiedad) es una
pieza desencajada del sistema primordialmente subje-
tivista que preside la elaboracin del Cdigo.
Llama la atencin la heterogeneidad de las figuras agru-
padas en el extenso concepto de accesin del Cdigo Civil.
Falta, adems, un rgimen unitario de la accesin que jus-
tifique la existencia misma del concepto. El Cdigo no des-
arrolla una teora general de la accesin y se limita a re-
132 CAP. VIII. LA A C C ESIN
guiar el contenido especfico de unas figuras concretas:
a) el rgimen de los frutos; b) las mutaciones en la exten-
sin de las fincas debidas a la accin de las aguas terrestres;
c) edificacin, plantacin y siembra; d) unin, mezcla y ela-
boracin de bienes muebles. La mejor doctrina afirma co-
mnmente que existe una imposibilidad dogmtica de cons-
tituir un concepto genrico de accesin ( D EZ -P iC A Z O ) , y que
los cuatro fenmenos arriba descritos no deben dar lugar a
la formacin de una categora unitaria ( P uiG B R U T A U ) .
Sin duda podemos afirmar que no hay razn para estu-
diar en el tratado de la accesin el rgimen de los frutos; fun-
damentalmente porque los frutos no se adquieren por el
propietario como una extensin de la propiedad, sino por
el poseedor ( art. 451) (los frutos no tienen una identidad
sustancial en la cosa y por eso, por ser la cosa misma, su
provecho beneficia al detentador de la misma) . T ambin po-
demos afirmar que en el derecho moderno el rgimen de
las aguas tiene una vis atractiva superior al rgimen de la
propiedad a la hora de explicar las modificaciones a la pro-
piedad derivadas de los cursos y variaciones de las aguas
terrestres o marinas ( por la intrnseca demanialidad de las
aguas y sus cauces). Por todo ello el anlisis iusprivatista
de la accesin debe limitarse al estudio de las dos figuras
restantes: a) la edificacin, plantacin y siembra; b) la unin,
mezcla y especificacin de bienes muebles. Existe alguna
razn que justifique su estudio unitario?
El elemento comn a las dos especies de accesin arriba
descritas es la incerteza de las relaciones patrimoniales por
la unin inseparable de cosas distintas pertenecientes a dis-
tintos dueos. La solucin romana, que recoge el derecho
moderno, considera el condominio como una situacin an-
tieconmica; por eso la incertidumbre generalmente se re-
suelve mediante la atribucin definitiva de la cosa resultante
a uno de los propietarios originarios.
La solucin jurdica se funda en la ficcin de que una
de las cosas conserva su identidad y la otra la pierde; slo
cuando dicha ficcin es absolutamente inviable ( mezcla) se
admite la existencia de un condominio. El propietario bene-
ficiado por la accesin de una res nova viene obligado a in-
i. CONCEPT O
133
demnizar en la medida en que el ordenamiento le considera
enriquecido.
La teora de la accesin contiene tres elementos dis-
tintos: la continuidad de la propiedad de la cosa prin-
cipal, la prdida de la propiedad de la cosa accesoria
y la restitucin del enriquecimiento. Histricamente la
idea de continuidad de la propiedad ha sido el criterio
sistemtico determnente, pero el considerar desde
una epistemologa subjetivista la medida de la resti-
tucin como criterio sistemtico prevalente, ofrece una
nueva y rica visin de la consideracin que el ordena-
miento tiene de la iniciativa, el trabajo y el provecho.
La realidad es que muchos de los criterios sentados en
el rgimen de la accesin han sido luego eludidos en
los criterios restitutorios de la accin de enriqueci-
miento sin causa ( que en muchos casos se origina por
la efectiva conculcacin de los criterios comunes del
rgimen de la accesin).
La resolucin del conflicto interno de la accesin
(la atribucin de la propiedad de la res nova) se re-
suelve de forma dogmtica y por criterios similares a
los de atribucin de la detentacin de las cosas. En
realidad la solucin se funda en la apariencia social-
mente significativa que debe prevalecer. Por esa va se
resuelve jurdicamente el principio de identidad. El
Cdigo Civil sienta unos criterios sencillos, pero que
la doctrina encuentra cada vez ms discutibles y me-
nos idneos socialmente. La realidad econmica parece
haber desbordado ampliamente las previsiones del C-
digo. Para el Cdigo el bien inmueble conserva la iden-
tidad frente al bien mueble ( art. 358), y cuando se unen
dos cosas muebles, supuesta la buena fe, el criterio
prevalente es el mayor valor econmico ( arts. 377, 378,
prrafo 2., y 383); ambos criterios, que parecen los
nicos claramente sentados, se muestran insuficientes.
Por otra parte, el rgimen de la accin restitutoria se
muestra tambin notoriamente contradictorio con los
valores sociales generalmente admitidos.
En definitiva, podemos definir la accesin como un sis-
tema de resolucin de la incertidumbre jurdica producida
134
CAP. VIII. LA ACCESIN
por la unin inseparable de dos cosas pertenecientes a dis-
tintos dueos, mediante la definicin dogmtica de una cosa
principal (formulacin dogmtica de una apariencia signifi-
cativa) y el reconocimiento de acciones restitutorias compen-
satorias de lucros y empobrecimientos.
Puede considerarse una extensin de la propiedad
si se acepta que la cosa principal conserva su identidad,
o un modo de adquirir la propiedad si se parte de la
idea de que en beneficio de la cosa principal se pierde
la cosa accesoria. Pero ninguna de ambas es jurdica-
mente satisfactoria. No parece que se adquiera la mis-
ma cosa que se perdi, ni que se conserve la misma
cosa que se tena. El estudio de los supuestos de acce-
sin nos muestran que habitualmente se produce por
acto humano y no por hecho natural, por lo que la va-
loracin del trabajo la actividad humana interfiere
la identidad de la cosa principal y de la cosa accesoria;
el anlisis de los supuestos de accesin se nos aparece
como un observatorio privilegiado para observar los
criterios codificados sobre el valor del trabajo, la ini-
ciativa y el provecho.
II. La edificacin, plantacin y siembra
1. SU PER F ICIE SO LO CED IT
El Cdigo Civil, siguiendo la tradicin romana y medieval,
sienta el principio de prevalencia de la propiedad inmobi-
liaria: superficie solo cedit. Lo edificado, plantado o sem-
brado en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones he-
chas en ellos, pertenecen al dueo de los mismos (art. 358).
T odas las obras, siembras y plantaciones se presumen he-
chas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebe
lo contrario (art. 359).
Histricamente el principio se justifica por el mayor va-
lor de la propiedad respecto de la obra agregada y por la
poca importancia relativa de las construcciones. El principio
de identidad se conserva a travs de las predios rsticos
y la jerarqua social prevalente es la de los propietarios
agrcolas. Hoy en da si contemplamos un moderno edificio
II. EDIFICACIN, P LA NTA C IN Y SIEMBRA 135
difcilmente podemos comprender el principio superficie
solo cedit: el valor econmico de lo edificado es superior al
del suelo, la identidad de la res nova est mucho ms cer-
cana de lo edificado que al suelo y la edificacin cumple una
funcin social que debe prevalecer sobre la tutela del pro-
pietario agrcola. G AR R ID O PALM A, en un importante trabajo,
se refiere al principio superficie solo cedit como un anacro-
nismo, y propone sustituirlo por un nuevo criterior de deter-
minacin de la cosa principal que toma en cuenta el valor
de las cosas unidas, su destino econmico y la funcin so-
cial de la propiedad.
Por ello el artculo 358 debe interpretarse de una forma
elstica. El dueo del suelo hace suya la obra mientras el
suelo mantenga su identidad. Si la importancia de la obra
desfigura la identidad del suelo, ser el dueo de la obra
el que haga suyo el suelo indemnizando el provecho recibido
sin causa. El principio superficie solo cedit no tiene el ca-
rcter dogmtico que tuvo en el derecho histrico, y hoy
en da figuras como la propiedad horizontal y el derecho de
superficie se asientan sobre el principio contrario; en la le-
gislacin urbanstica la propiedad del suelo ha perdido su
preeminencia dogmtica y adquiere protagonismo la propie-
dad del derecho a edificar de un volumen o de un aprove-
chamiento econmico.
2. LA C OMP ENSA C IN AL P ROP IETA RIO
DE LA C OSA A C C ESORIA
Admitido como criterio fundamental el de la principali-
dad del suelo, el articulado del Cdigo Civil se centra exclu-
sivamente en las compensaciones econmicas al propietario
de la cosa accesoria y para ello toma en cuenta a dos cri-
terios fundamentales: la iniciativa de la obra y la buena o
mala fe en su ejecucin. Resultando de ello cuatro modelos
fundamentales de restitucin.
Ntese que el rgimen jurdico de la accesin no puede
aplicarse a los supuestos en que exista una relacin contrac-
tual entre el constructor y el dueo del terreno, aunque esta
relacin sea nula o ineficaz, pues entonces los modelos res-
titutorios se rigen por los de la causa de ineficacia de los
contratos.
136
CAP. VIII.LA ACCESIN
II. EDIFICACIN, PLANTACIN Y SIEMBRA 137
A) Construccin por el propietario con
materiales ajenos
La iniciativa de la obra corresponde en este caso al pro-
pietario del terreno. En este supuesto ms sencillo se im-
pone la obligacin de indemnizar el valor de los materiales,
y si la construccin fue de mala fe, tambin la indemniza-
cin de los daos y perjuicios (art. 360). Se sobreentiende
que el valor referido es el valor de mercado.
En el derecho romano el propietario de los materiales
no llegaba a perder su propiedad, y por ello poda reivin-
dicarlos si la casa se derribaba (D. 41.1.7). En el derecho
moderno se produce la definitiva prdida de la propiedad.
B) Construccin en terreno ajeno
Cuando la iniciativa de la obra corresponde a una per-
sona ajena a la propiedad del terreno, el Cdigo atiende sus-
tancialmente a la tutela del propietario, evitando cualquier
gnero de enriquecimiento impuesto y limitando la cuanta
restitutoria.
Se otorga al propietario la opcin entre hacer suya la
obra u obligar al que edific a pagar el precio del terreno
o al que sembr la renta correspondiente (art. 361). La ju-
risprudencia parece dar a entender que el dueo del suelo
no hace la obra suya de modo automtico, sino mediante la
opcin (STS de 2 de enero de 1928), por lo que no se puede
ejercitar directamente la reivindicatora sin el ejercicio pre-
vio de la opcin (SSTS de 2 de diciembre de 1960 y 18 de
febrero de 1971), y el previo pago es requisito para la recu-
peracin de los terrenos (STS de 18 de marzo de 1948).
Si el propietario opta por hacer suya la obra debe indem-
nizar al autor de la misma de acuerdo con los artculos 453
y 454. Se trata de un mdulo muy confuso (mejoras nece-
sarias, tiles y de puro ornato o recreo) y muy restringido.
En realidad la actividad del constructor se asimila a la de
un gestor oficioso de negocios ajenos sin mandato (art. 1.893).
Se protege al propietario y se desconfa del autor de las
obras, plantaciones o siembras y por eso slo se impone la
restitucin del enriquecimiento efectivo recibido por el pro-
pietario y no del empobrecimiento sufrido por el ejecutor
de la obra. Sin embargo, frente a los estrictos mdulos co-
dificados en el rgimen de la accesin, el examen de la ju-
risprudencia sobre enriquecimiento sin causa parece llevar-
nos a la conviccin de que en la prctica se tiende a ampliar
la medida de la restitucin valorndose ampliamente el pro-
vecho efectivo recibido por el accipiens: ahorro de gastos
(cfr. SSTS de 27 de marzo de 1958 y 12 de noviembre de
1958). Hoy en da tiende a ampliarse el mdulo restitutorio
indemnizando el valor de la obra y no slo las mejoras
recibidas.
Histricamente la buena fe en la accesin exiga la po-
sesin a ttulo de dueo y el justo ttulo en el autor de la
obra, plantacin o siembra. Hoy en da el requisito de la
buena fe es puramente putativo y basta la creencia en la
propiedad del terreno y aun basta la creencia en la licitud
de la obra. El Cdigo Civil no slo presume la buena, sino
que ampla su rgimen a los supuestos en que (aun demos-
trada la mala fe del autor) se hubiese ejecutado la obra
a la ciencia, vista y paciencia y sin oposicin del dueo
del terreno (art. 364, prrafo 2.) o que hubiese mala fe de
ambos (art. 364). As, si el Cdigo Civil se muestra generoso
en el reconocimiento de la buena, se muestra parco en la
cuanta restitutoria.
Tambin el Cdigo se muestra excesivamente riguroso con
el ejecutor de mala fe, que pierde lo edificado, plantado o
sembrado sin derecho a indemnizacin (art. 362) y otorga al
dueo del terreno el derecho de demolicin y la reposicin
de las cosas a su estado primitivo (art. 363). Este derecho
de demolicin, y aun la prdida de lo edificado, plantado o
sembrado, debe ser modalizado con los principios primeros
de equidad: la demolicin a costa del ejecutor slo se puede
referir a construcciones provisionales y de poca importancia,
y la prdida del derecho a indemnizacin se produce siempre
que el dueo del terreno no se aproveche de las ventajas o
se enriquezca sin causa (por ejemplo, vendiendo a un ter-
cero una cosecha que l no sembr). Esto puede deducirse
de la aplicacin del rgimen de la gestin de negocios sin
mandato.
138
C A P . VIII. LA A C C ESIN
El C digo prev tambin el supuesto excepcional de que
uno sea el propietario del terreno, otro el ejecutor de la obra
y un tercero el dueo de los materiales. El lacnico artcu-
lo 365 dispone que el dueo del terreno deber responder
del valor de los materiales subsidiariamente. Qu significa
subsidiariamente? P arece que se aplica al rgimen del be-
neficio de excusin y la accin de sealamiento (art. 1.831
y sigs.). Debe entenderse que el propietario del suelo res-
ponde frente al ejecutor con sumisin al rgimen general,
y es el ejecutor quien responde frente al dueo de los ma-
triales. La responsabilidad del dueo del terreno frente al
dueo de los materiales es una especie de accin directa que
slo alcanza hasta el lmite de lo que el dueo del terreno
deba al ejecutor de la obra, y nunca cuando el ejecutor de
la obra ya haya sido indemnizado por el dueo del terreno
o no exista derecho a la indemnizacin.
3. SU P U EST O S ESPECIALES DE M IT IG A C IN DEL P R INC IP IO
SU P ER F IC IE SO LO C EDIT . LA C O NST R U C C IN
EX T R A LIM IT A DA
El principio superficie solo cedit no se aplica a la cons-
truccin extralimitada. C uando una construccin invade slo
una parte de la finca del colindante, la indivisibilidad de la
construccin hace inviable la aplicacin del principio super-
ficie solo cedit, y en consideracin de que lo accesorio sigue
a lo principal, la jurisprudencia invierte los trminos de la
accesin atribuyendo la propiedad del todo al dueo del edi-
ficio e indemnizndose el valor (el precio del terreno inva-
dido: SSTS de 30 de junio de 1923, 31 de mayo de 1949, 17 de
junio de 1961, 26 de febrero de 1971, 28 de abril de 1980,
15 de junio de 1981, 20 de noviembre de 1981 y 27 de no-
viembre de 1984).
I I I . La accesin de muebles
1. C LA SES
T rata de una serie de criterios dogmticos establecidos
para resolver el conflicto producido por la unin inseparable
III. LA ACCESIN DE M U EBLES 139
entre cosas muebles, fijando la continuidad de una aparien-
cia significativa (cosa principal) e indemnizando al propie-
tario de la cosa accesoria.
El principio de continuidad en la propiedad de las cosas
muebles en el derecho moderno es fundamentalmente el ma-
yor valor (art. 377 y 383); slo cuando no hay posibilidad de
fijar un principio de identidad de una cosa se habla de
mezcla y de condominio (art. 361).
Existen tres figuras fundamentales de accesin de mue-
bles: la adjuncin, la especificacin y la mezcla. La adjun-
cin o unin se define a travs de la idea de conservacin
de la identidad de una cosa originaria principal a la que se
agrega o une una cosa accesoria de forma inseparable'; la
especificacin se define como la accin del hombre que crea
una cosa nueva cambiando la forma de un objeto; y la mez-
cla, como la prdida de la identidad de dos cosas mediante
su unin inseparable. La distincin entre adjuncin y espe-
cificacin es muy problemtica; la distincin slo tendra
sentido si se parte de la base de que la materia es el prin-
cipio de identidad de las cosas, pero cuando se atiende a
la forma como criterio prevalente de identidad o al valor
como en el derecho moderno la actividad (la ejecucin
de la obra) puede considerarse un elemento material ms
y no tiene sentido la distincin entre unin y especificacin.
El Cdigo Civil da un concepto tan amplio de adjuncin
(abarca pintura, escultura, escritos, impresos, grabados y li-
tografa) que apenas queda espacio libre para la especifi-
cacin. El criterio atributivo de la principalidad (el mayor
valor) y la medida compensatoria por la accesin (su precio)
son, por otra parte, sustancialmente idnticas en la adjun-
cin y en la especificacin.
2. LA A DJ U NC IN
El artculo 376 define (en realidad presume) accesoria la
cosa que se une para adorno, uso o perfeccin de otra (ar-
tculo 376). Se trata de una reiteracin del concepto de cosa
accesoria si no se estableciese despus que cuando la cosa
accesoria es de mucho menos valor que la principal, el dueo
' La STS de 13 de diciembre de 1949 declara inseparables el chasis
y un motor.
140
CAP. VIII.LA ACCESIN
III. LA ACCESIN DE MUEBLES 141
de aqulla puede exigir su separacin, aunque vaya en de-
trimento de la otra a que se incorpor (art. 378).
Si no existe un criterio dogmtico para fij ar cul es la
cosa principal, el principio de determinacin de la misma es
el mayor valor, y entre los dos de igual valor, el de mayor
volumen. La pintura, escultura, escritos, impresos y grabados
se presumen principales respecto de la tabla, el papel, etc.
(art. 377), y en general puede decirse que la obra es ms
importante que la materia (art. 383), pero eso slo si el
valor de la obra es superior a la materia (art. 383, prra-
fo 2.). Cuando la materia vale ms que la obra, el dueo
de sta puede elegir entre hacer suya la obra indemnizando
su valor o pedir la indemnizacin de la materia (art. 383,
prrafo 2.).
En el derecho romano se dispona que la escritura
pertenece al dueo del pergamino, mientras que la ta-
bla pertenece al pintor (D. 41.1.93), probablemente por
el mayor valor del pergamino frente a la tabla y por
el valor aleatorio de lo escrito. La mezcla del dinero
ajeno con el propio se consideraba adjuncin, y el au-
tor de la mezcla se consideraba propietario del todo
(D. 46.3.78). En la doctrina de la especificacin crista-
liz una discusin filosfica entre aristotlicos y estoi-
cos; los primeros atribuan primaca a la forma y los
segundos a la materia para fijar el principio de iden-
tidad de las cosas: los proculeyanos, de raz aristot-
lica, mantuvieron la adquisicin de la propiedad por el
especificante, y los sabinianos, de raz estoica, por el
dueo de la materia.
En las especificaciones, y tambin en los supuestos
de adjuncin por trabajo, se adquiere la propiedad
de la cosa accesoria por apropiacin posesoria o por
el trabajo efectivo? La pandectstica sigui en general
la teora del descubrimiento o invencin. Se supone que
la especificacin (y tambin la pintura, escultura, etc.)
produce una cosa nueva que se adquiere por el especi-
ficante por ocupacin. Todava algunos importantes tra-
tado (por ejemplo, DE P A G E) tratan la especificacin en
sede de invencin (con el hallazgo y el tesoro). P ero
este brillante criterio se contradice con la mxima de
que el especificante slo se hace propietario cuando
concurre la buena fe. La adquisicin se proclama cuan-
do por el trabajo la cosa (materia) con la nueva forma
pierde su identidad sustancial.
En la regulacin de la medida de la restitucin compen-
satoria al propietario de la cosa accesoria, el Cdigo Civil, a
diferencia de lo que ocurra en la accesin de inmuebles, no
sienta un principio general de tutela del propietario de la
cosa principal frente a los enriquecimientos impuestos. Si el
propietario de la cosa accesoria toma la iniciativa de la acce-
sin no es tratado como un gestor oficioso de negocios sin
mandato, y la medida restitutoria, en todo caso, alcanza el
precio o valor de la cosa perdida; as tambin, en la espe-
cificacin, al prever la adquisicin por el dueo de la materia
de mayor valor (art. 383) obliga a indemnizar el valor de la
obra, lo que contradice el carcter gratuito de la gestin
y el mandato. P or qu esta diferencia de trato entre el pro-
pietario de una cosa inmueble y otra mueble? P robablemente
el Cdigo Civil responde a un esquema agrario de proteccin
del propietario agrcola, mientras que los criterios de la
accesin mobiliaria surgen en ambientes comerciales y mer-
cantiles.
Cuando la adjuncin se produce de manera casual, o por
actividad de cualquiera de los propietarios de buena fe, o
a vista ciencia y paciencia del otro propietario (art. 379),
o con mala fe de ambos, el propietario de la cosa principal
debe indemnizar el precio o valor de la cosa accesoria. Si la
adjudicacin se produce por mala fe, en el supuesto de que
la mala fe provenga del propietario de la cosa accesoria,
pierde la cosa, y si la mala fe es del propietario de la cosa
principal el propietario de la accesoria puede pedir la in-
demnizacin de su valor o la separacin de su pertenencia
aunque haya que destruir la cosa principal; en todo caso de
mala fe se debe adems la indemnizacin de los daos y per-
juicios. A nalgicamente en la especificacin de mala fe el
dueo de la materia tiene derecho a pedir la indemnizacin
de su valor o quedarse con la obra y adems de todo ello que
se le indemnicen los daos2.
2 El rgimen de la especificacin puede utilizarse como criterio
142 CAP. VIII.LA ACCESIN
3. LA CONMIXTIN
La conmixtin o mezcla se produce cuando de ninguna
forma puede identificarse una cosa principal. Si las cosas
unidas o mezcladas no son separables sin detrimento, cada
propietario adquiere un derecho proporcional a la parte que
le corresponda atendiendo el valor de las cosas mezcladas
o confundidas (art. 381).
Bibliografa
Sobre accesin en general, M ARIANO ALONSO, en Comentario al
Cdigo Civil y compilaciones forales, dirigido por M anuel ALBA-
LAD E JO, tomo V, vol. I, M adrid, 1980. Contina siendo una obra
clsica de lectura amena e imprescindible G A RRID O PALM A, Su-
perficiae solo cedit? El principio de accesin y el derecho de su-
perficie, R D N , 1969, pg. 89 y sigs. Sobre la accin de enrique-
cimiento injusto, y los criterios restitutorios en la construccin
extralimitada, ALVARE Z-CAPE ROCHIPI, Comentario a la STS de 5 de
octubre de 1985, en Cuadernos Civitas de J urisprudencia Civil,
9, 1986.
codificado alternativo de valoracin del trabajo frente a los estrechos
mdulos fijados en el rgimen de la gestin de negocios ajenos sin
mandato.
CA P I TULO I X
LA USUCAPIN
I. Concepto
La usucapin surge histricamente como el modo ordi-
nario de prueba de la propiedad; pero la realidad para el
derecho es inseparable de su prueba. La prueba ordinaria de
la propiedad se hace mediante la prueba de la posesin y el
transcurso del tiempo, y esa es a la vez la realidad de la
propiedad. La propiedad no tiene ninguna naturaleza distinta
de la de ser una posesin modalizada por el transcurso del
tiempo. La propiedad es una posesin investida formalmente
con un ttulo (y tiene por ello vocacin de perpetuidad).
La afirmacin de que la usucapin es slo un medio
ordinario de prueba de la propiedad surge de la creen-
cia de que la propiedad es un ser en s que tiene una
ontologa propia. La cuestin no parece ciertamente ser
esa. La propiedad no existe en s, lo que existe en s
es la posesin como apariencia socialmente significati-
va. P or eso la usucapin es algo ms que un medio de
prueba de la propiedad: es la realidad misma de la
propiedad.
La usucapin puede definirse como una investidura for-
mal mediante la cual una posesin se transforma en pro-
piedad. E s, pues, algo ms que un mero medio de prueba
de la propiedad o un mero instrumento al servicio de la
seguridad del trfico, es la identidad misma de la propiedad
como investidura 'formal ligada a la posesin.
II. Fundamento
La usucapin gozaba de mala prensa entre los mo-
ralistas medievales y modernos. Se vea como una ins-
titucin de derecho civil contraria a la justicia e in-
144 CAP. IX.LA USUCAPIN
troducida por razones de seguridad. Vena a interpre-
tarse como un hurto legtimo consentido por razn de
paz social.
La afirmacin de que la prescripcin es contraria a
la equidad natural es propia del derecho comn ( B A R -
T O LO , B A LD O ) y se repite por el iusracionalismo y per-
dura hasta el siglo xrx, donde la encontramos aun en
D O M I N G O D E M O R A T O ( 1868) . V Z Q U E Z D E M E N C H A C A man-
tiene, y esta afirmacin es comn a los moralistas es-
colsticos, a la neoescolstica espaola y al iusraciona-
lismo ( G R O C io) , que al haber sido originariamente co-
munes todos los bienes, el propietario privado tiene en
contra de s una presuncin que slo puede rebatirse
por la usucapin. ( La misma razn que hace legtimo
el dominio de los particulares hace legtima la prescrip-
cin '.) E ntre los escolsticos el derecho natural obliga
en consecuencia, por ello se duda de la licitud moral
de la adquisicin por usucapin; VI T O R I A y S O T O , fren-
te a estas doctrinas, sienten la necesidad de afirmar
que la prescripcin era un verdadero dominio en el
fuero interno y en el externo, con independencia de la
negligencia del dueo; pero se trata de doctrinas muy
avanzadas para la poca, y por ello es comn afirmar
que la adquisicin por usucapin slo es lcita en con-
ciencia como una presuncin de abandono del dueo,
o como una voluntad presunta transmisiva del dueo
real. E l carcter de mera exceptio con el que se trata
a la prescriptio, y el rgimen peculiar de la renuncia
a la prescripcin ganada, se fundan en esta duda sobre
la licitud moral2.
Las consideraciones sobre la inmoralidad de la pres-
cripcin se fundan en una fe dogmtica en la existencia
de la propiedad como ser en s. Parte de una creencia
en la tradicin universal de la propiedad desde un
origen verdadero ( el testamento de A dn?, una ocu-
1 La propiedad privada y la usucapin tienen su origen en la nece-
sidad de tolerar las consecuencias del pecado. S A N T O T O M S afirma que
la propiedad privada se funda en el derecho humano, y esta idea fue
comn a telogos y juristas medievales y modernos.
2 V Z Q U E Z D E M EN C H A C A fundamenta la usucapin en la ley, y sta en
la aceptacin por su destinatario.
II. FU N D A M E N T O 145
pacin primitiva?, la donacin de la tierra por D ios
a un pueblo?) 4 y en la voluntad del propietario como
nica causa moral de transmisin de la propiedad. E st
ligada tambin a la tutela del propietario agrcola y de
la estabilidad de las relaciones de propiedad ( vincu-
laciones, mayorazgos y sociedad estamental3) . La con-
sideracin de la que partimos en este libro es muy
distinta: la ontologa de la propiedad es social. La pro-
piedad el territorio y las cosas son realidades onto-
lgicamente comunes, la propiedad privada procede
siempre del reparto ( es redistributiva) ; el derecho para
poder existir como real necesita partir de lo dado y
por eso protege la apariencia constituida ( la propiedad
como mera detentacin posesoria legitimada por el
transcurso del tiempo) . E se debe ser el tratamiento
jurdico del tema, que no es incompatible con un tra-
tamiento moral. Protegiendo la propiedad privada ( como
apariencia) se protege tambin un orden moral el que
la ha constituido, se reconoce el valor organizativo
del individuo y la persona en cuanto tal; se establece
un orden retributivo que coloca en una preeminencia
social y econmica a los ms idneos, etc.; observa-
mos, adems, que la redistribucin de la propiedad es
necesaria para la sobrevivencia del E stado como uni-
versal, pues a partir de un punto crtico de acumula-
cin la voluntad del propietario puede entrar en con-
flicto y prevalecer sobre la voluntad del E stado.
A mi juicio, el problema debe considerarse desde la
perspectiva del valor de las formas. D ebe afirmarse que
el formalismo es la esencia del derecho patrimonial ci-
vil por mltiples razones: 1) porque la realidad en s
no existe como absoluto, y si existiese no sera posible
probarla absolutamente; 2) porque el derecho no puede
juzgar conciencias ni intenciones; 3) porque la forma
tiene una misin educativa y disciplinaria; 4) porque
' E n la tradicin medieval de la Common Law se afirma que toda
propiedad proviene de concesin de la C orona. Por ello, frente al
derecho y la propiedad estamental puede afirmarse que el desarrollo
de la prescripcin ( y su carcter definitorio de la propiedad) es pa-
ralelo al desarrollo del E stado y hace del derecho patrimonial un
modo de estar la propiedad sin ser parte estructural de la organiza-
cin. E l E stado, como realidad formal, se asienta sobre una ontologa
formal de la propiedad: la apariencia y el ttulo pblico.
146 CAP. IX.LA USUCAPIN!
la forma es la nica realidad jurdica directamente
aprehensible y cognoscible; 5) porque el derecho funda
la paz social y la organizacin econmica y poltica en
la continuidad de las formas (apariencias) estableci-
das. Por eso los derechos informales son derechos vul-
gares.
Si partimos de una concepcin del derecho como
orden, que responde a razones intrnsecas, observamos
que la propiedad es el instrumento singular del orden
social. La propia justicia (la retribucin del mrito, la
defensa del pobre, el progreso econmico) exige la exis-
tencia de algn lugar del que partir (lo dado como
absoluto), y la justicia no existe tampoco en s sino
en cuanto aceptacin jerrquica de unos fines y con-
catenacin de unos medios. La propiedad es, por tanto,
lo dado, como apariencia convertida en absoluto, defi-
nitoria de una orden social a partir de la cual se pre-
tende conseguir la justicia. La realidad de la propie-
dad no trasciende de s misma, sino que se limita a
ser la constatacin de lo dado (lo existente) que, en
algn punto, se tiene que definir dogmticamente tam-
bin como lo justo. Por eso la usucapin puede lla-
marse la esencia de la propiedad, porque define la rea-
lidad como lo dado, el absoluto del cual debemos par-
tir, la esencia misma del orden, el substrato inamovible
definitorio de lo jurdico en s.
La contraposicin entre justicia y seguridad, que es
repetida por los telogos medievales, debe ser conside-
rada como propia de un pensamiento religioso y como
contradictoria al derecho. La pretensin inmediata de
conseguir la justicia como absoluto implica normal-
mente la legitimidad de una conducta discrecional, y fa-
cilitan la arbitrariedad por la sustitucin emotiva del
orden establecido. Por eso todo derecho informal es
necesariamente un derecho vulgar y en la informalidad
se esconden las castas parasitarias de leguleyos y bu-
rcratas.
Frente a los moralistas medievales que buscan fundamen-
tos subjetivos para la usucapin (como la negligencia del
III. MBITO 147
propietario, la presuncin de voluntad transmisiva o la
presuncin de deriliccin), hoy en da se tiende a los funda-
mentos objetivos. Los fundamentos habituales de la usuca-
pin son la prueba de la propiedad y la seguridad jurdica
(PLANIOL), evitar la incerteza de la propiedad (D. 41.3.1) y
se suele aadir tambin el inters social y pblico ( E Z -
PICAZ O). Siendo esto verdad, un anlisis cientfico del dere-
cho parece mostrarnos que el autntico fundamento de la
usucapin es el significado constituyente de la apariencia
como nica realidad del derecho y de la propiedad. La usu-
capin es algo ms que un medio de prueba de la propiedad
o un instrumento de seguridad del trfico, es la realidad
misma (la nica realidad) de la propiedad. El substrato dog-
mtico de un orden social patrimonial.
El reconocimiento de que la apariencia es la nica verdad
protegida por el derecho no implica renunciar a la justicia.
Protegiendo la apariencia, cuando sta se perpeta en el
tiempo, se protege habitualmente los criterios de justicia que
informan un ordenamiento. La apariencia es la exterioriza-
cin habitual de los criterios de justicia y retribucin de un
ordenamiento. La patologa es siempre excepcional. Prote-
giendo la posesin se protege la propiedad, y protegiendo la
propiedad se protege normalmente la realidad de la justicia
en el derecho, y esto aunque la propiedad sea en s, como
concepto jurdico, una mera apariencia.
III. mbito
La usucapin es un medio de identificacin (de adquisi-
cin, de prueba) de la propiedad y de los derechos reales
por la concatenacin de dos elementos: la posesin y el
tiempo. Slo se adquieren por usucapin la propiedad sobre
las cosas (res extensa) y sobre los derechos reales posebles.
No pueden usucapirse las cosas no susceptibles de pose-
sin. El derecho romano exclua de la usucapin las cosas
sagradas y santas, las pblicas del pueblo romano y de las
ciudades, as como las personas libres (D. 41.3.1). El derecho
moderno carece de una teora coherente de las cosas exclui-
das de usucapin, pues en la resolucin del problema est
IV. ELEMENTOS DE LA USUCAPIN
149
implicado el mbito reconocido a la apariencia. Parece que
slo pueden ser objeto de usucapin los derechos reales
patrimoniales, nunca el estado civil o familiar, y tampoco las
situaciones jurdico pblicas que se constituyen por ttulo
expreso (la condicin de funcionario o de licenciado en de-
recho), aunque no debe haber inconveniente en reconocer
la usucapibilidad de los concesiones administrativas que tie-
nen un contenido exclusivamente patrimonial; tampoco pue-
den ser objeto de usucapin los derechos personales (artcu-
lo 1.930 a contrario). Y cules son las cosas (res extensa)
excluidas de usucapin? En principio las cosas en las que la
publicidad de su naturaleza excluye la publicidad de la po-
sesin, como el espacio areo, el mar, la zona martimo-
terrestre, los ros y sus cauces, etc., tambin las cosas con-
sagradas mientras muestren en s mismas el signo aparente
de su consagracin (el destino al uso o servicios pblico),
como los caminos, los edificios pblicos, etc. Finalmente,
tambin las cosas destinadas al uso pblico general o mu-
nicipal, mientras conserven su afectacin al uso pblico
(como las plazas, parques, mercados, etc.). Hemos dicho que
la posesin es una apariencia socialmente significativa, por
ello estn excluidos de usucapin aquellas cosas (res extensa)
que muestren en s mismas (por naturaleza), en su destino
(afectacin) o en su utilizacin comn, una apariencia social-
mente significativa que las excluya de la apropiacin por los
particulares, son stas las que estn fuera del comercio de
los hombres (art. 1.936).
Si partimos de la usucapin como de un principio
de orden pblico, que define e identifica la propiedad,
todas las limitaciones a la usucapibilidad de los bienes
(res extensa) debern interpretarse restrictivamente. La
ley no puede sencillamente declarar un bien, por s
mismo, excluido de la usucapin si no existe un signo
representativo de su identidad especial (afectacin al
uso o servicio pblico), porque entonces atenta contra
la esencia misma de la propiedad y ha de tenerse
como inconstitucional. La desafectacin de un bien p-
blico se produce por ello automticamente (cuando
cambia de naturaleza: degradacin de la zona marti-
mo-terrestre, o deja de utilizarse para el uso o servicio
pblico). La desacralizacin es un concepto religioso
que no puede traducirse a derecho (exigencia de des-
afectacin expresa para que un bien pierda su natura-
leza pblica), porque en el derecho patrimonial no
existe una realidad fuera de la apariencia (por ello en
el derecho no puede haber una conservacin espiritual
de la identidad de las cosas).
El artculo 1.956 establece un rgimen particular para las
cosas muebles hurtadas o robadas, que no pueden ser pres-
critas por los que las hurtaron o robaron, ni por los cm-
plices o encubridores, de no haber prescrito el delito o falta,
y la accin para exigir la responsabilidad civil nacida del
delito o falta. Los plazos de prescripcin de las acciones
penales son mucho ms largos que los de prescripciones
extraordinarias de la propiedad, y slo con la prescripcin
de la accin penal se inicia el plazo de prescripcin (ex-
traordinario) civil, pues ello resulta as de la aplicacin del
principio de que la posesin adquirida con violencia no surte
efectos frente al poseedor (arts. 444 y 1.941).
IV. Elementos de la usucapin
Siendo la propiedad una posesin vestida con el trans-
curso del tiempo (cfr. supra leccin relativa a la reivindica-
tora), los dos elementos propios de la usucapin son la
posesin a ttulo de dueo y el tiempo. El tiempo se acorta
(prescripcin ordinaria) con la existencia de justo ttulo y
buena fe, por la mayor apariencia de legitimidad con que
el ttulo y la buena fe rodean a la posesin. La terminologa
utilizada por la doctrina es algo confusa, y llama prescrip-
cin ordinaria a la consumada con justo ttulo y buena fe,
y prescripcin extraordinaria a la usucapin fundada exclu-
sivamente en el transcurso del tiempo sin ttulo de buena
fe. En realidad la buena fe y el justo ttulo no son elementos
de usucapin, sino slo apariencias de legitimidad que acon-
sejan reducir o acortar el tiempo para la investidura formal
de la posesin. Por ello vamos a considerar exclusivamente
como elementos propios de la usucapin la posesin y el
tiempo.
1. LA POSESIN
La posesin es el nico medio posible de identidad
y prueba de la propiedad; por eso la usucapin surge
histricamente de la necesidad de probar la propiedad
en la reivindicatora. La teora general de la posesin
se ha elaborado principalmente en la teora de la usu-
capin y slo modernamente ha adquirido autonoma
dogmtica, reiterndose en muchos casos las normas
elaboradas para la usucapin.
Cul es la posesin que va a investirse formalmente como
propiedad mediante el transcurso del tiempo? Se trata ex-
clusivamente de la posesin a ttulo de dueo, conocida
como possessio ad usucapionem; nunca puede adquirirse la
propiedad por los poseedores en nombre de otro (como los
arrendatarios o depositarios4); cualquier reconocimiento ex-
preso o tcito del derecho del dueo interrumpe la prescrip-
cin (art. 1.948) por faltar el ttulo de dueo. Los actos mera-
mente tolerados no aprovechan a la posesin (art. 1.942). La
posesin ha de ser pblica y pacfica (art. 1.941). En realidad
la posesin vi, clam o precario no sirve de fundamento para
la usucapin.
El ttulo de la posesin puede alterarse. El poseedor
en nombre de otro puede presentarse como poseedor a
ttulo de dueo, y la posesin violenta, clandestina o
precarista puede transformarse en pacfica, pblica y
a ttulo de dueo. Se trata de una inversin posesoria.
Pero la inversin no se presume, sino que, al contrario,
se presume que se contina detentando con el mismo
ttulo con el que se adquiri (arts. 1.951 y 436). La in-
versin posesoria debe resultar de un acto expreso y
formal. El tiempo para la usucapin empezar a con-
tarse desde entonces.
La posesin ha de ser continuada. La continuidad es un
requisito de muy difcil prueba, por ello se presume que el
IV. ELEMENTOS DE LA USUCAPIN 151
4 La ermitaa que ocupa una casa de la parroquia a cambio de los
servicios que presta no puede llegarla a adquirir por usucapin
(STS de 4 de junio de 1979). El pago de cualquier canon presupone el
arrendamiento y evita la aplicacin de la usucapin (STS de 3 de abril
de 1930). La posesin del fiduciario no puede servir de ttulo para la
usucapin (STS de 28 de diciembre de 1973).
poseedor actual que lo hubiera sido en poca anterior ha
continuado sindolo durante el tiempo intermedio (artcu-
los 1.692, 2., y 459). La continuidad se interrumpe de dos
maneras: naturalmente, por la prdida de la posesin, y ci-
vilmente por la reclamacin judicial del propietario al po-
seedor. Una vez interrumpido el plazo para la usucapin
debe iniciarse de nuevo, sin que aproveche el tiempo trans-
currido al poseedor que contina en la tenencia material
de la cosa o que la recupere despus.
El Cdigo regula de forma harto insuficiente e in-
satisfactoria la interrupcin de la prescripcin. La inte-
rrupcin natural de la posesin, segn el artculo 1.944,
se produce por cesar en ella por ms de un ao. Existe
un claro paralelismo entre este artculo y el 460, 4. En
realidad la interrupcin de la posesin se produce por
la detentacin de la cosa por un tercero durante ms
de un ao, segn explicamos en otro lugar (y no por la
sola prdida de la detentacin). La redaccin del ar-
tculo 1.944 es en s contradictoria y debera decir sim-
plemente que se interrumpe naturalmente la prescrip-
cin cuando cesa la posesin; la tortuosa redaccin
quiere dar a entender que la mera prdida de la deten-
tacin no interrumpe la prescripcin, y el plazo del
ao es una manifestacin al rgimen general de la pr-
dida de la posesin del artculo 460, 4. La interrupcin
civil se produce por citacin judicial (el traslado de la
demanda o el conocimiento formal del contenido de la
demanda por el demandado), aunque sea por mandato
de juez incompetente (art. 1.945); el acto de concilia-
cin interrumpe la prescripcin siempre que dentro de
los dos meses de celebrado se presente la demanda (ar-
tculo 1.947). La citacin judicial no interrumpe la
prescripcin cuando es nula, si el actor desiste de la
demanda o deja caducar la instancia, o si el poseedor
es absuelto de la demanda (art. 1.946).
2. EL TI EM PO
La continuidad en la posesin a ttulo de dueo hace de
sta una propiedad inatacable. El poseedor actual puede com-
pletar el tiempo necesario para la prescripcin, sumando al
152 CAP. TU.LA USUCAPIN
suyo el tiempo de su causante (art. 1.960, 1); es decir, en
toda adquisicin derivativa se computa el tiempo del po-
seedor actual como el tiempo de los poseedores anteriores
de los cuales trae causa (accessio possessionis).
El tiempo necesario para la usucapin es de treinta aos
para los bienes inmuebles (art. 1.959) y de seis aos para los
muebles (art. 1.955): es la usucapin impropiamente llamada
extraordinaria; cuando existe justo ttulo y buena fe, por
la sola apariencia de legitimidad, el tiempo se reduce a diez
aos entre presentes y veinte aos entre ausentes para los
bienes inmuebles (art. 1957), y a tres aos para los bienes
muebles (art. 1.955). Es la usucapin impropiamente llama-
da ordinaria.
Por qu se distingue para la usucapin ordinaria
de los bienes inmuebles entre presentes y ausentes? El
tema podra tener alguna justificacin en pocas pre-
tritas, pero hoy en da con la facilidad de comunica-
ciones parece aconsejable un rgimen nico. Se con-
sidera ausente al que resida en el extranjero o en ul-
tramar (debe entenderse Canarias).
Si parte del tiempo estuvo presente y parte ausente,
cada dos aos de ausencia se reputarn como uno para
completar los das del presente (art. 1.958). Por qu el
justo ttulo y la buena fe reducen el tiempo de la usu-
capin? Est claro que la titulacin puede fcilmente
pergearse (tanto la privada como la pblica); sin em-
bargo, aparte de la tutela penal de la verdad documen-
tal (delitos de falsedad y falsificacin), el derecho est
regulando la usucapin desde una perspectiva general
no patolgica, y por ello la existencia de ttulo presta
a la posesin una apariencia de legitimidad que acon-
seja reducir el tiempo de la usucapin. Toda reduccin
del plazo de usucapin favorece la seguridad jurdica,
el trfico mercantil y el crdito territorial, ventajas que
justifican ampliamente la especialidad del rgimen).
A) El justo ttulo
Qu es el justo ttulo? El artculo 1.952 lo define como
el que legalmente basta para transferir el dominio o derecho
IV. ELEMENTOS DE LA USUCAPIN
153
real de que se trate; el artculo 1.953 reitera que ha de ser
verdadero y vlido, y el artculo 1.954 que ha de probarse;
no se presume nunca.
En realidad es justo ttulo todo negocio jurdico de
transmisin de la propiedad (contrato, donacin, testa-
mento). En el derecho romano se habla de ttulo pro
emptore (D. 41.4), pro donato (D. 41.6), pro transactio-
ne (Cod. 7.26), y pro soluto. Mencin especial merece la
discutida delatio pro herede (D. 41.5). A mi juicio, la
delacin hereditaria debe cumplir la funcin de justo
ttulo de todos los bienes que se detentan por el cau-
sante y constituyen el caudal hereditario; la razn de
este trato de favor a la delacin hereditaria se debe
a la dificultad de justificar por el heredero los ttulos
de adquisicin de su cansante de cosas que l no ha
adquirido personalmente; dificultad que se extrema
para los bienes muebles. En el derecho vigente, la ins-
cripcin en el Registro de la Propiedad ha de conside-
rarse tambin, por s misma, como justo ttulo, pues
siendo el justo ttulo una apariencia de legitimidad que
permite por s misma, y a pesar de la ausencia de ga-
rantas, reducir el plazo de la usucapin, con ms razn
el ttulo registral, que est rodeado de una especial
majestad jurdica. Tambin parece que el testamento
revocado debe servir de justo ttulo para la usucapin.
Si el justo ttulo ha de bastar legalmente para ad-
quirir el dominio, por qu no se adquiere el mismo?
Histricamente, la usucapin vino a suplir dos vicios
fundamentales: la falta de titularidad del tradens y los
defectos formales en la transmisin; tambin, segu-
ramente, los defectos de capacidad del transmitente
(D. 41.3.34). Hoy en da el defecto fundamental que
viene a suplir la usucapin es la falta de titulacin del
transmitente, y tambin los defectos de capacidad del
mismo (la STS de 6 de junio de 1969 declara que vale
el ttulo anulable para la usucapin). Y el defecto de
forma? (por ejemplo, la donacin de inmuebles en do-
cumento primado, sirve de justo ttulo?). Las tajantes
afirmaciones de los artculos 1.952 y 1.953 parecen ne-
gar el carcter de ttulo a los defectos de forma sus-
154 CAP. IX.LA USUC A P IN
BIBLIOGRA FA
155
tancial que producen una nulidad radical del negocio.
En este sentido, SSTS de 13 de marzo de 1952, 13 de
mayo de 1963, 28 de mayo de 1965 y 25 de junio de 1966.
B) La buena fe
El C digo C ivil define la buena fe como la creencia en
que la persona de quien recibi la cosa era dueo de ella
y poda transmitir el dominio (art. 1.950).
La doctrina (A LBA LA D EJ O) suele agregar aqu tam-
bin la definicin de buena fe del artculo 433: la ig-
norancia de vicio en el ttulo o modo de adquirir, pero
se trata de una redundancia, pues el ttulo putativo
est expresamente excluido en sede de usucapin. Y es
que la buena fe es justamente eso: la creencia en la
titularidad del transmitente, nada ms. No es una si-
tuacin subjetiva de creencia en la legitimidad de la
adquisicin, pues otras circunstancias externas como
el incumplimiento de normativa fiscal o administra-
tiva no afectan a la usucapin.
En el derecho romano prevaleci la opinin de SA BINO
y C A SIO de que slo era necesaria la buena fe inicial
(D . 41.3.10). Tal era la corriente ms prioritaria del derecho
comn; el proyecto de GA RCA GOYENA de 1815 estableca
expresamente que basta que la buena fe haya existido al
tiempo de la adquisicin (art. 1.957). El C digo C ivil nada
dice, pero la jurisprudencia ha interpretado (SSTS de 26 de
diciembre de 1910, 25 de enero de 1945 y 28 de marzo de
1961) que es necesaria la buena fe durante todo el tiempo
de la usucapin ordinaria, y sta parece tambin la opinin
mayoritaria de la doctrina espaola actual.
la renuncia a la prescripcin ganada se consideraba como
una no adquisicin a todos los efectos. La justificacin jur-
dica sola ser que la prescripcin aun la adquisitiva
actuaba por va de una exceptio y no tena sustantividad
propia; aun P LA NIOL llega a afirmar que la prescripcin, aun
adquisitiva, no opera de pleno derecho, sino que tiene que
ser alegada por el beneficiario.
El artculo 1.935 del C digo parece ser un plido reflejo
en esa corriente. P ermite la renuncia a la prescripcin ganada
en las disposiciones generales sobre prescripcin vlida,
por tanto, para la adquisitiva y extintiva y permite la
renuncia expresa (prrafo 1.) o tcita (prrafo 2). En rea-
lidad la renuncia a la prescripcin ganada ha de conside-
rarse a todos los efectos como un acto gratuito, sometido
frente a los acreedores y legitimarios del renunciante a las
disposiciones de los actos gratuitos. La nica especialidad
de la renuncia como la condonacin de la deuda o la de-
riliccin es ser un acto gratuito informal (no sometido al
requisito de forma sustancial de los actos gratuitos), pero
de ninguna forma puede admitirse que el renunciante nunca
haya adquirido. La renuncia y la prescripcin ganada no tie-
ne otra sustantividad en el derecho vigente.
Bibliografa
P uede verse principalmente el libro de M ORA LES M ORENO citado
en el tema de posesin.
V. La renuncia a la prescripcin ganada
El rgimen peculiar de la renuncia a la prescripcin ga-
nada se fundamenta histricamente en dos causas: las du-
das sobre la moralidad de la usucapin y la consideracin
de la voluntad como justificacin de la propiedad, con lo
que nadie poda ser enriquecido contra su voluntad. P or ello
CAPITULO X
LA TRADICIN
I. Concepto
Es la entrega de la cosa por el propietario con nimo de
transmitir la propiedad. Es el medio ordinario comn
de adquirir la propiedad nter vivos. En la definicin de tra-
dicin estn implicadas categoras sobre la naturaleza de la
propiedad y sobre el valor de la voluntad en el derecho.
La nocin voluntarista del derecho, que trae su ori-
gen remoto en el nominalismo y en la escolstica1,
funda la propiedad en el contrato y ste en la voluntad.
Se concibe la usucapin como decamos como un
medio de adquisicin contrario al derecho natural e
introducido por el derecho civil por razones de seguri-
dad. La propiedad natural se justifica en una sucesin
de adquirentes (medio derivativo), encadenados a una
adquisicin originaria (ocupacin, concesin real). La
propiedad desde esta perspectiva voluntarista se iden-
tifica por la tradicin causal.
Los textos del derecho romano contradicen esta no-
cin voluntarista de propiedad, pues conciben el acto
de apropiacin posesoria como la esencia de la tradi-
cin. Sin embargo, la doctrina medieval, imbuida de la
nocin voluntarista del derecho, tiende a interpretar
los textos del derecho romano desde una perspectiva
consensualista y elabora las categoras de la traditio
ficta, traditio simblica, traditio cartae y constitutum
possessorium, y todos ellos desnaturalizan la natura-
leza posesoria de la traditio. El movimiento espiritua-
lizador de la traditio culmina en el iusnaturlismo y
en la codificacin napolenica, donde se sienta el prin-
' Y est probablemente en la filosofa aristotlica. Vase en
D. 41.1.9.5 una visin voluntarista de la traditio de raz seguramente
aristotlica en los textos de GAIO.
158 CAP. X.LA TRADICIN
cipio de que la sola voluntad (concebida sta como el
solo consentimiento) transmite la propiedad. La con-
cepcin del Cdigo de Napolen es una construccin
excesivamente dogmtica e irreal, que presenta graves
conflictos en la prctica (multiplica las cargas ocultas,
etctera). La pandectstica inicia una nueva considera-
cin de la traditio como voluntad real, como entrega
efectiva con voluntad de transmitir la propiedad; esta
nueva perspectiva respeta y desarrolla la concepcin
voluntarista del derecho y a la vez (aplica las catego-
ras kantianas) elabora una nocin ontolgicamente
formal de la voluntad de transmitir la propiedad.
En mi opinin, como ya he adelantado en captulos an-
teriores, la propiedad no tiene una ontologa propia, sino que
es una posesin vestida. Por ello debe considerarse la tra-
ditio como la realidad posesoria de la propiedad. Toda trans-
misin de la propiedad se funda en una transmisin mate-
rial de la cosa (la posesin), porque la posesin es lo real
la nica realidad de la propiedad. No se trata, pues, de
considerar la voluntad de transmitir la propiedad (concep-
cin voluntarista del derecho que entraa una fe dogmtica
de la propiedad como ser en s), cuando de fundamentar la
transmisin posesoria en un ttulo voluntario (contrato) que
le otorga una vocacin de perpetuidad.
La consideracin de la traditio como el momento final
(modo) de un iter adquisitivo de la propiedad es el resultado
de una concepcin voluntarista de la propiedad como ser
en s del derecho (el ttulo). Por el contrario, a mi juicio, la
traditio debe definirse como una adquisicin de la posesin
por abandono traslativo de la misma del anterior poseedor,
que implica la adquisicin de la propiedad si se funda en
un contrato vlido y el transmitente es propietario.
La tradicin no debe enfocarse desde la perspectiva
del transmitente, cuanto desde la perspectiva del ad-
quirente; no es la transmisin de la posesin sino una
adquisicin efectiva de la misma. Por eso, por ejemplo,
la STS de 27 de diciembre de 1970 declara que no
puede darse por cumplida la entrega de la cosa ven-
dida en la fecha estipulada por la sola desocupacin
II. NOCIN DE TRADICIN EN LOS CDIGOS MODERNOS 159
fsica de personas y cosas, sino que es precisa al me-
nos la entrega de las llaves, que es cuando realmente
queda en poder del comprador2.
La realidad posesoria de la propiedad implica tam-
bin que la propiedad slo puede transmitirse mediante
la entrega real de la cosa. Es este un principio axiom-
tico al derecho (la posesin como lo real desde la que
se construye el sistema jurdico). La nica excepcin
es la transmisin de la herencia (posesin civilsima),
lo cual se justifica como ficcin legal de continuidad
real, y tambin la donacin inmobiliaria que participa
histricamente de la naturaleza de los actos mortis
causa (y el principio se conserva como reliquia jurdica
en el mundo moderno).
II. La nocin de tradicin en los Cdigos modernos
El iusnaturalismo racionalista protestante, en el que se
forjan las categoras doctrinales de la codificacin napole-
nica, claramente formula la idea de que sola voluntad trans-
mite la propiedad (GROCio, Derecho de la guerra y de la paz,
lib. II, cap. 8; PU F F ENDORF , Derecho natural y de gentes, li-
bro IV, caps. 8 y 9). GROCIO expresamente afirma que la
traditio no es una institucin de derecho natural, sino una
institucin civil, impuesta por razones de seguridad (lib. II,
cap. 8). As, el fundamento, naturaleza y funcin de la tra-
dicin es anloga al de la usucapin.
DOMAT contrapone el contrato a la traditio, y afirma que
la tradicin es necesaria para transmitir la posesin (que es
un hecho), pero siendo la propiedad una realidad moral se
puede transmitir por el mero acuerdo consensual. Estas
ideas se plasman en el artculo 1.138 del Cdigo de Napo-
len, donde se formula el principio moderno solo consensus
parit propietatem. La propiedad se transmite por el solo
consentimiento sin necesidad de entrega material de la cosa.
El principio se presenta como una conquista de la
Ilustracin y de la ciencia, pero es muy poco jurdico
1 PEROZ Z I, citado por B H .TR N DE H EREDIA, mantuvo en su da la na-
turaleza de la traditio como voluntad unilateral abstracta del tradens.
160 C A P. X.LA TRA DIC IN II. NOC IN DE TRA DIC IN EN LOS C DIGOS MODERNOS 161
y presenta problemas muy importantes en su aplica-
cin prctica. En efecto, la transmisin puramente con-
sensual restringe el crdito pues permite fcilmente
la ocultacin jurdica de los bienes, favorece la exis-
tencia de cargas ocultas e impide las ventas de cosa
ajena y cosa futura. La traditio cumple como vere-
mos una importante funcin de inoponibilidad de
ttulos anteriores no realizados, y permite, por la pro-
teccin de la apariencia, la aproximacin entre la rea-
lidad material (tenencia) y jurdica (propiedad), con
las ventajas consiguientes (por la publicidad) de tutela
del crdito. Un sistema que no conoce la traditio tiene
luego que desarrollar un complejo sistema de eficacia
relativa de los contratos (nter partes y no frente a ter-
ceros) y la categora de los precontratos (para dar en-
trada a las ventas obligacionales de cosa ajena y de
cosa futura). P or otra parte, un sistema de esta natu-
raleza se enfrenta al grave problema de las cargas ocul-
tas (enajenaciones o gravmenes no conocidos por un
eventual adquirente o acreedor).
Si la doctrina francesa desarrolla una nocin iusnatura-
lista de voluntad como consentimiento, la pandectstica ale-
mana del siglo xrx, fundamentalmente por obra de SA V IGNY ,
desarrolla una nueva visin, de raz claramente kantiana, de
voluntad como entrega formal con nimo de transmitir la
propiedad (traditio como contrato real, abstracto, traslativo).
La elaboracin pandectstica se basa fundamentalmente en
el anlisis de los textos del Digesto sobre traditio, que con-
tradicen la visin iusnaturalista del solo consensus.
En particular, SA V TGNY presta especial atencin al rgi-
men de la condictio indebiti. El que paga lo indebido por
error (causa solutio) puede recuperar lo pagado, pero no por
una accin real (la reivindicado), sino por una accin perso-
nal (la condictio), lo que prueba segn SA V IGNY que el
que paga por error transmite la propiedad de lo pagado. La
propiedad se transmite por una voluntad tpica de transmi-
tir la cosa (credere, solvere, donare). La traditio es as un
contrato (acuerdo bilateral de entrega y recibir), real (se
perfecciona mediante la entrega), abstracto (porque incor-
pora en s mismo una causa tpica: la voluntad de transmi-
tir, credere, solvere, donare). El contrato consensual produce
efectos obligacionales, pero la transmisin de la propiedad
se funda en la traditio; la traditio transmite la propiedad en
todos los casos en que hay voluntad de transmitir (credere,
solvere, donare), aunque el contrato consensual sea nulo o
ineficaz. Las excepciones del contrato obligacional no son
oponibles a la transmisin real3.
La doctrina pandectstica alemana, aceptando este
esquema bsico, discute en los primeros momentos si
la traditio es una forma o no (B RINZ niega a la traditio
realidad formal). En realidad, a mi juicio, la traditio
cumple en esta construccin pandectstica la funcin
que la forma cumple en la filosofa kantiana: poner
en relacin de modo inseparable el concepto (la volun-
tad) con la cosa en s (la materialidad del objeto). P ero
es una visin filosfica de forma, que no se ajusta al
concepto jurdico-usual de forma (como medio privi-
legiado de prueba y como presuncin de propiedad), lo
que explica las vacilaciones de la doctrina4. WINDS-
C H EID afirma que la traditio es un acto formal y no
material, pero inmediatamente aclara que es la voluntad
la que produce el efecto de transmitir la propiedad
(credere, solvere, donare), no la voluntad en relacin
con el motivo determinante (el contrato causal). Es un
artificio formal para sostener una construccin que se
desmorona (la propiedad como voluntad); la propiedad
pasa a ser una voluntad real, existente por s, desde un
acto originario trascendente, y se acepta la concepcin
de la propiedad como tradicin referible a una causa
originaria primera (pues est claro que la propiedad
del transmitente es requisito para la eficacia de la tra-
ditio). Es decir, un sistema jurdico (propiedad), refe-
1 La construccin de SA V IGNY es aceptada unnimemente en los pri-
meros momentos por la doctrina alemana (WINDSHEID, STREMP EL, EXNER,
MA Y ER, BRINZ, etc. ). En su origen pretenda ser una mera interpreta-
cin de los textos romanos, pero PEROZZI y BONF A NTE demuestran que
la idea de una traditio abstracta traslativa es contraria al derecho
romano clsico. La discusin romanista queda entonces circunscrita
a la tesis de RICCOBONO (tradicin consensual en el derecho justinianeo),
frente a la tesis de BONF A NTE, mayoritaria en Espaa (U. A LV A REZ, A RIA S
RA MOS), continuadora de la construccin tradicional del ttulo y modo.
4 El concepto kantiano de forma est ms cerca de lo que los
juristas llamamos publicidad: la incorporacin del derecho al ttulo.
rible a una causa primera (originaria), que se identifica
por la traditio (como causa voluntaria de toda propie-
dad). El encadenamiento de propietarios (traditio) y su
voluntad (causa) es el fundamento material del sistema
patrimonial. W I N D S C H EI D define la traditio como una
forma: la voluntad de dar y recibir el derecho sobre la
cosa, que debe encontrar su expresin en dar y recibir
el cuerpo de la cosa; la traditio es as la voluntad real.
S e trata de una construccin ms jurdica, que se ajusta
mucho mejor que la visin consensualista del C digo de N a-
polen a las necesidades del trfico econmico. Al ajustar
realidad y derecho, la traditio (la apropiacin real de la cosa)
se convierte en un sistema de inoponibilidad de ttulos no
reales, lo que otorga una gran certeza a las relaciones patri-
moniales y una gran seguridad al adquirente frente a las
cargas ocultas. La adquisicin por traditio no garantiza la
propiedad del transmitente, pero s la inoponibilidad de los
contratos consensales (ventas o gravmenes) no realizados;
la posesin adquiere no slo el significado de una apariencia,
sino algo ms: da publicidad a los derechos. La entrega ma-
terial cumple la importante funcin de limpiar las cargas
que pesan sobre la cosa, y, en principio, el adquirente, me-
diante la traditio, adquiere una propiedad limpia (sin cargas
ocultas), lavada de las afectaciones que pesaban en el pa-
trimonio del transmitente. La abstraccin de la causa libera
adems al adquirente de engorrosas investigaciones sobre el
contrato causal y simplifica el trfico. La tutela del adqui-
rente es tambin inseparable de la tutela del crdito, motor
exclusivo de todo desarrollo econmico5.
III. Discusiones sobre la naturaleza de la traditio
en el derecho espaol
En la historia del derecho espaol se aplic la llamada
teora del ttulo y modo. Vena recogida expresamente en la
Partida 3.a, Ttulo XXVI I I , Ley 46, y Gregorio L PEZ afirma
5 S e consagra a nivel legislativo por la Ley prusiana de inmuebles
de 1872, derogando al ALR, y en los pargrafos 873 y 929 del BGB. En
Espaa, D E LOS Mozos, en un documentado e importante trabajo, es-
tudia detenidamente las reacciones doctrinales contra S AVI GN Y .
III. DISCUSIONES SOBRE LA NATURALEZA DE LA TRADITIO 163
en su comentario adquiritum dominium traditione ex titulo
habili, y tanto nuestros juristas del siglo xvm como los
del xix sustentan sin interrupcin la sucesin e interdepen-
dencia causal de dos momentos en la transmisin de la pro-
piedad: el ttulo (contrato obligacional) y el modo (traditio
o entrega real)6.
El fuerte impacto de la doctrina francesa iba a lle-
var el proyecto de GARC A GOY EN A de 1851 a abandonar
el sistema del ttulo y el modo y mantener una trans-
misin de la propiedad puramente consensual. S in em-
bargo, la Ley de Bases de 1888, en su base 20, y dentro
del afn de mantenimiento de la identidad tradicional
del derecho patrio base 1.a, ordena expresamente
volver al sistema del ttulo y modo.
El C digo C ivil no desarrolla institucionalmente la tradi-
tio y su engarce con el contrato obligacional. Existe una men-
cin de la teora del ttulo y el modo en el artculo 609 (la
propiedad se transmite por consecuencia de ciertos contra-
tos mediante la tradicin) y el artculo 1.095 (el acreedor
no adquiere derecho real sobre la cosa hasta que le haya
sido entregada), pero ambos artculos, desencajados de una
sistemtica propia, son poco concluyentes.
La tradicin se regula ms detalladamente dentro del con-
trato de compraventa, como parte de la obligacin de en-
trega de la cosa vendida (arts. 1.462, 1.463 y 1. 464); esta sis-
temtica demuestra el fuerte impacto espiritualista de la
doctrina francesa sobre el texto del C digo (la traditio como
consecuencia del contrato). Por otra parte, los tres artculos
recogen ampliamente el principio espiritualista de la traditio
ficta, destinado a eludir en lo posible el requisito de la en-
trega material. La doctrina clsica del C digo, que poda
haberse decantado fcilmente hacia una interpretacin con-
sensualista de la traditio, se mantuvo fiel a la teora tradi-
cional (C LEMEN TE D E D I EGO, S N C H EZ ROM N , MAN RES A, VAL-
VERD E, etc. )7.
' En el estudio de D E LOS Mozos puede encontrarse una exposicin
detallada de las posturas doctrinales en los autores del derecho his-
trico espaol.
7 Que es elaborada por la especulacin terica del derecho comn,
recogiendo las categoras aristotlicas de potencia y acto (BARTOLO, y
los autores del Moss Galicum, ALC IATO, etc.; cfr. RAS I, pg. 82).
En los aos inmediatamente anteriores y posteriores a la
guerra civil se produce la recepcin de los principios germa-
nistas por un sector importante de la doctrina espaola
(PREZ y ALGUER, N EZ L A G O S , en el primer momento) que
elaboran una teora de la traditio como contrato real, abs-
tracto y traslativo (fundndose principalmente en la abstrac-
cin de causa del art. 1.277 y en el principio de la autonoma
de la voluntad). Posteriormente mantienen la misma postura
FERRANDIS VILELLA y O RT EG A PA RDO , argumentando este l-
timo con un argumento paralelo al de S A VIG NY que el
que pag por error slo puede repetir lo pagado en virtud
de una accin personal (la conditio indebiti) y no de una
accin real, lo que parece presuponer la tradicin abstracta
de la propiedad. S in embargo, esta idea no adquiere con-
senso general y frente a la interpretacin germanista se pro-
duce una fuerte reaccin de la doctrina ms autorizada, que
mantiene de forma unnime las lneas tradicionales8. El
problema central es entonces el de hacer compatible una
traditio real posesoria con las lneas espiritualistas de los ar-
tculos 1.462, 1.463 y 1.464 del CC. Es aqu donde la juris-
prudencia, sin ningn afn dogmtico y en la resolucin
justa de los casos concretos, ha realizado la ms importante
labor de integracin de una traditio posesoria en el sistema
voluntarista y consensualista de los artculos 1,462-1.464 del
Cdigo Civil.
IV. S ignificado de una traditlo material posesoria
A mi juicio, la traditio cumple una clara funcin institu-
cional que se muestra preferentemente alejada de los crite-
terios dogmticos, en la realidad misma de la prctica jur-
dica. Una traditio material-posesoria es reflejo de la natu-
raleza ontolgicamente posesoria de la propiedad (vase
supra), pues, como decamos, slo por el uZo se distinguen
propiedad y posesin. Pero, sobre todo, la traditio real cum-
ple una funcin trascendental de liberacin de cargas ocul-
Por ejemplo, U. ALVAK EZ, SERRANO , ESPN, DEZ-PiCAZO, B ELT RAN DB
H EREDIA, LACRUZ, DE CASTRO , etc.; los autores que mantienen el carcter
abstracto de la traditio la califican como contrato, mientras que los
que desarrollan la tesis de la traditio causal la califican como mero
acto debido.
I V. S IG NIFICA DO D E U N A T RA D I T I O MA T ERI A L PO S ES O RI A 165
tas y de tutela del crdito. En efecto, en toda adquisicin
de la propiedad se plantea el grave problema de determinar
en qu medida y con qu lmites el adquirente recibe los
bienes afectos a las cargas que los mismos tenan en el pa-
trimonio del transmitente. El principio fundamental es que
por la traditio (por la posesin) las cosas quedan libres de
las cargas o afecciones personales que pudiese tener en el
patrimonio del transmitente (art. 1.473 del CC). L a traditio
se convierte as en un sistema de realidad del derecho, que
limpia las cargas anteriores ocultas y ofrece, por la aparien-
cia, una garanta al adquirente y al crdito. O frece seguridad,
evita la necesidad de costosas y siempre problemticas inves-
tigaciones sobre los ttulos y por la apariencia aproxima el
derecho a la realidad. Muy especialmente la posesin mate-
rial es la nica garanta para el acreedor en la afeccin de
los bienes muebles; por eso la jurisprudencia, en el embargo
de muebles, no admite comnmente la oponibilidad de t-
tulos consensales de venta (S S de 3 de marzo de 1980,
14 de marzo de 1980, 16 de julio de 1982 y 30 de septiembre
de 1985). La razn estriba en la extrema fungibilidad de los
bienes muebles, en su difcil identificabilidad y en la dificul-
tad de referir una titulacin concreta de unos bienes deter-
minados. Por otra parte, por la existencia de una traditio
real es posible en nuestro derecho la figura de la venta de
cosa ajena (S S de 1 de marzo de 1954 tras algunas vacila-
ciones y 31 de diciembre de 1981) y de cosa futura.
En definitiva, slo por la traditio material-real se ofrece
seguridad al trfico econmico de bienes, se limpian cargas
ocultas, se resuelve el conflicto de la doble venta (inoponibi-
lidad de ttulos no realizados), se da eficacia a los procedi-
mientos judiciales de ejecucin mobiliaria, se determina el
momento exacto de la transmisin de la propiedad, etc. El
sistema consensual de transmisin de la propiedad ha de
considerarse, pues, un resultado del vulgarismo jurdico y de
los sueos dogmticos de ciertos sectores doctrinales (empe-
ados, por a prioris filosficos, en identificar propiedad y
voluntad)'.
' La traditio produce la transmisin de la propiedad aunque no se
haya pagado el precio, y la resolucin ex artculo 1.124 tiene carcter
personal y no real. En algunos autores del siglo xix por ejemplo,
G MEZ DE LA S ERNA se condicionaba el efecto transmisivo de la traditio
al pago del precio.
V. mbito de la tradltio
La traditio es el modo de apropiacin posesoria que rea-
liza la transmisin voluntaria de la propiedad (como comple-
mento de un contrato obligacional previo) nter vivos de los
bienes posebles.
Quedan, pues, excluidos de traditio la adquisicin de bie-
nes por el heredero no por el legatario: se exige entrega
material para la adquisicin de los legados y la adquisi-
cin a ttulo gratuito de inmuebles. En ambos casos (heren-
cia y donacin inmobiliaria) se adquiere por la aceptacin,
aunque dicha aceptacin se produce con efecto retroactivo.
La razn estriba en que la herencia no implica una trans-
misin de bienes, sino una sucesin (ficcin legal de conti-
nuidad); la posesin civilsima centraliza el fenmeno here-
ditario. Frente al ya clsico trabajo de LALAG U NA, puede afir-
marse que la adquisicin por donacin de los bienes inmue-
bles se rige por el mismo sistema (adquisicin por acepta-
cin, pero eficacia retroactiva), porque tanto histrica como
dogmticamente la donacin de inmuebles se asimila a una
sucesin hereditaria (y ms propiamente a un contrato su-
cesorio) 10; tambin est excluida de la traditio la cesin de
los derechos personales (cesin de crditos), que se produce
solo consensus11.
La traditio como acto material es necesaria para la trans-
misin de la propiedad y de los derechos reales posebles.
Quedan excluidos de la necesidad de traditio aquellos modos
de adquisicin que no impliquen una transmisin: como la
ocupacin, hallazgo y tesoro, o la accesin12 (STS de 27 de
10 Con terminologa incorrecta, la STS de 27 de abril de 1972 declara
que la entrega de la escritura de donacin equivale a una traditio ficta
y consuma la transmisin real del inmueble donado. La solucin jur-
dica del problema es, a mi juicio, correcta pues supone que la trans-
misin de inmuebles por donacin no necesita de entrega material
para consumarse, pero la fundamentacin es en s incorrecta.
11 Con todo, el comodato y el depsito se califican como contratos
reales, con una terminologa impropia y vulgar, pues, como el arren-
damiento, los contratos son ontolgicamente consensales (art. 1.261);
la entrega de la cosa es elemento determinante de la adquisicin del
derecho, pues se trata de actos de naturaleza posesoria que slo im-
propiamente cabe calificar de contratos.
u Si bien desde un concepto amplio de posesin (que abarque, por
ejemplo, tanto la herida decisiva en la caza como el descubrimiento
del tesoro), puede decirse que se adquiere por apropiacin posesoria.
Con todo, el nombre de traditio se suele reservar para la entrega
VI, CLASES DE TRADITIO 167
noviembre de 1978: las adquisiciones por incorporacin no
necesitan traditio se pretenda levantar el embargo sobre
un parqu alegando que no se haba entregado la obra).
Tampoco es necesaria la tradicin de los derechos reales
no posebes: como la hipoteca o servidumbres negativas
(STS de 5 de julio de 1980), la transmisin de la nuda pro-
piedad (STS de 17 de diciembre de 1984), etc.; en estos casos
la tradicin se produce instrumentalmente por el solo con-
sentimiento.
Finalmente, tampoco es necesaria la tradicin como acto
material cuando el adquirente ya era poseedor por un ttulo
personal (como arrendatario, comodatario depositario, etc.)
o cuando se trate simplemente de cambiar el ttulo real de
tenencia13. Es lo que histricamente se conoca como tradi-
tio brevi manu (D. 41.1.9.5), resulta fsicamente imposible
operar la tradicin real o simblica de un objeto corporal
que se encuentra ya en poder del adquirente (STS de 31 de
octubre de 1983: se alega la falta de traditio en la venta de
una finca a los arrendatarios por documento privado); el
acceso a la propiedad de un arrendatario protegido se pro-
duce automticamente (STS de 5 de julio de 1980 vanse
tambin las SS de 6 de julio de 1982 y 15 de abril de 1967);
la permuta entre los usufructuarios y el nuevo propietario
de sus respectivos derechos por la mitad indivisa de la finca
produce traditio por el propio contrato, aunque sea privado
(STS de 27 de abril de 1984) M.
VI. Clases de traditio
La mayor parte de la doctrina espaola, al exponer las
clases de traditio, suele distinguir entre una traditio real
entrega material de la cosa y una traditio ficta sin
entrega material, y dentro de esta traditio ficta se incluye
posesoria en cumplimiento de un acuerdo obligacional, y se enmarca
entonces en la dogmtica sobre el valor de la voluntad en el derecho.
13 Cuando se trata de cambiar un ttulo real de tenencia por uno
personal estamos ante un constitutum possessorium del que hablamos
despus.
14 Segn la sentencia, la segunda venta de la nuda propiedad del
todo por el nudo propietario anterior es nula por falta de objeto.
la traditio simblica, la instrumental15, brevi manum, langa
manum, constitutum possessorium, y las formas especiales
de tradicin de muebles del artculo 1.463 del CC (DE DIEG O ,
S NCH EZ RO M N, CAS T N, ALB ALADEJ O , O ' CALLAH AM , etc.).
La distincin entre traditio real y traditio ficta se
encuentra ya en las instituciones justinianas, y como
todas las clasificaciones parte de un a priori dogmtico
conceptual que se encubre: el carcter voluntarista de
toda transmisin de propiedad. S in duda el articulado
del Cdigo y la doctrina interpretan la traditio desde
una visin espiritualista y permiten sustituirla (tra-
ditio ficta) de mltiples modos. Ya RICCO B O NO obser-
vaba, por el contrario, que muchas de las llamadas tra-
ditio ficta no son modos espiritualizados de la tradiio,
sino autnticas tradiciones reales (como la traditio
simblica por entrega de las llaves, o la traditio langa
manu); en Espaa, LACRU Z B ERDEJ O es el nico autor
que mantiene el carcter de traditio real de la traditio
por entrega de las llaves, y realiza una interpretacin
estricta del artculo 1.463 del CC. Una interpretacin
amplia del rgimen de la traditio ficta deja prctica-
mente sin sentido el requisito material de la toma de
posesin, pues desde esa visin espiritualista la tra-
diio de muebles queda espiritualizada por el artcu-
lo 1.463, la traditio de inmuebles por el rgimen de la
traditio instrumental, el constitutum possessorium y
la traditio tonga manum. En las pginas anteriores he-
mos hablado del profundo sentido jurdico de la tradi-
tio; una vez ms la jurisprudencia, en este punto, en la
resolucin justa de los casos concretos, y muchas ve-
ces por encima de las propias declaraciones doctrina-
les obiter dicta, realiza una interpretacin estricta del
rgimen de la traditio ficta.
1. LA TRADITIO S IM B LICA
Es una traditio que se produce por la entrega de las
llaves del lugar donde los bienes muebles se encuentran de-
15 Algunos autores la consideran raditio simblica y otros la expo-
nen aparte.
VI. CLASES DE TRADITIO 169
positados (art. 1.463) o tambin de las llaves de los bienes
inmuebles. La consideracin de la traditio simblica como
una traditio ficta proviene de la exgesis medieval que con-
sideraba la entrega de las llaves como una presuncin de
voluntad de entrega efectiva de las cosas (vase ARIAS RA-
M O S : igual justificacin para tradiio instrumental). Pero
desde la postura que mantenemos de la posesin como si-
tuacin social significativa debe considerarse la entrega de
las llaves no como una traditio ficta, sino como una traditio
real '*. No es una presuncin de voluntad de transmitir, sino
una entrega efectiva de la cosa. Como mantiene la S TS de
27 de noviembre de 1970, no puede darse por cumplida la
entrega de la cosa vendida en la fecha estipulada por su
sola desocupacin fsica de personas y cosas, y es precisa
la entrega de Z as llaves, que es cuando realmente queda en
poder del comprador. Debe considerarse, pues, la traditio
simblica como un modo de tradicin real.
2. LA TRADITIO INS TRU M ENTAL
Tiene su origen en la prctica medieval (traditio cartae)
y no propiamente en el derecho romano. Es una clusula de
estilo que habitualmente se agregaba a los contratos docu-
mentales en virtud de la cual se entenda hecha la traditio
por la signatura, se declaraba por el comprador tener la po-
sesin de la cosa o se renunciaba a la traditio material. Como
pacto de entrega que se agrega al documento lo contemplan
las Partidas: Partida 3.a, Ttulo III, Ley 8.a (traditio simb-
lica).
En el proyecto de GARC A G O YENA, en el artculo 1.385 la tra-
diio instrumental adquiere, igual que en el Cdigo de Napolen,
otro sentido: en un sistema de traditio consensual, el momento
de la transmisin de la propiedad normalmente se identifica con
el de la perfeccin del contrato pero puede diferirse a un
momento posterior, por ejemplo, el de entrega de la cosa, por
ello se dispone que el otorgamiento del contrato produce la
transmisin de la propiedad, a no ser que de la misma escritura
resulte lo contrario. La traditio cartae se tiene que compaginar
con el sistema de transmisin contractual de la propiedad, que-
dando convertida la entrega material en un mero requisito del
"No importa, por ejemplo, que las llaves sean equivocadas.
contrato de compraventa (la obligacin del vendedor). En un
sistema de transmisin consensual de la propiedad, la traditio
no transmite la propiedad, sino slo la posesin, a no ser que
del propio contrato resulte la voluntad de diferir la transmisin
de la propiedad. El Cdigo Civil, a pesar de estar ligado por la
Ley de bases a la teora del ttulo y el modo, recibe ntegramente
del proyecto de GARCA G O Y EN A la regulacin de la traditio, y muy
especialmente de la traditio instrumental. Pero es una regula-
cin propia de un rgimen de transmisin consensual de la pro-
piedad.
El artculo 1.462, prrafo 2, dispone que cuando la venta se
haga en escritura pblica, el otorgamiento de sta equivaldr a
la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escri-
tura no resultara o se dedujera claramente lo contrario, y como
el propio GARCA G O Y EN A declara en su comentario, nuestro ar-
tculo va ms adelante y establece para todos los casos que la
escritura basta para ganar la posesin. El texto del Cdigo, in-
terpretado literalmente, se convierte en una incomprensible ra-
dicalizacin de la eficacia del documento pblico no previsto,
por cierto, en el art. 1.473, en una excepcin que desnaturaliza
la teora del ttulo y el modo. PR EZ y A LG U ER , por ejemplo, inter-
pretan el sistema de la traditio instrumental como una aproxi-
macin a la transmisin de la propiedad por el mutuo consen-
timiento que elimina tanto la tradicin real como el acuerdo de
tradicin.
A mi juicio, la propia exigencia de sobrevivencia de la teora
del ttulo y el modo y la funcin jurdica de la traditio material
(vase supra) exige interpretar la traditio instrumental como una
mera presuncin de entrega material. La jurisprudencia en este
punto parece contradictoria; en algunas sentencias declara que
la traditio instrumental no es una mera presuncin de entrega,
sino una entrega efectiva (SSTS de 8 de julio de 1983, 28 de junio
de 1961 y 22 de marzo de 1952), mientras que en otras mantiene
que la traditio cartas, es una presuncin que puede ser desvir-
tuada cuando se demuestre una discordancia con la realidad ju-
rdica (STS de 25 de abril de 1949). Sin embargo, el examen del
contenido material de las sentencias nos muestra que la juris-
prudencia no lleva la afirmacin de la traditio instrumental como
traditio real hasta sus ltimas consecuencias: a) (posesin real
como prueba de voluntad) la escritura no transmite la propiedad
cuando encubre realmente una fiducia en garanta (STS de 11 de
marzo de 1974); la posesin manifiesta y prueba la voluntad real
frente a los nombres que las partes ponen a sus contratos. Me-
diante la posesin, tambin se prueba la voluntad real de las
partes, b) (doble venta: inaplicabilidad del art. 1 .4 7 3 a la sola es-
critura pblica). En la importante Sentencia de 16 de febrero
VI. CLASES DE TR A DITIO 171
de 1970 se plantea el problema de una doble venta: la primera,
en documento privado, y la segunda, en escritura pblica; el
comprador en escritura pblica pretende ser el primer poseedor
material (art. 1.473 del CC), declarando la sentencia (ibidem,
STS 24 de diciembre de 1969) que el artculo 1.462 no implica
que para la tradicin se necesite escritura pblica, pues aun sien-
do privada puede justificarse la entrega por todos los medios
admitidos en derecho. Se plantean tambin: c) Falta de pose-
sin en el otorgante Los supuestos en que el transmitente ca-
rece de posesin, PU IG B R U TA U declara que la jurisprudencia ad-
mite que nada transmite la traditio instrumental si el transmi-
tente no tena la traditio real n. d) El auto de adjudicacin de
muebles como traditio instrumental. Especialmente importante
es la contradictoria jurisprudencia en orden al valor como tra-
ditio del auto de adjudicacin de bienes muebles en el procedi-
miento ejecutivo Las SS de 17 de febrero de 1917 y 22 de marzo
de 1946 haban entendido que el auto de adjudicacin equivala
a la entrega, mientras que las SS de 26 de junio de 1946 y 20 de
octubre de 1961 haban exigido la entrega material (alegando
tambin el art. 1.509 de la LEC). La ms reciente jurisprudencia
parece decantarse hacia la postura de considerar la traditio ins-
trumental una mera presuncin de entrega; as, la STS de 2 de
noviembre de 1974 declara que la traditio exigida respecto de
los bienes muebles es la real se plantea el problema de si el
auto adjudicando unas cajas de gisqui constituye ttulo de do-
mino para fundar una tercera y la STS de 18 de marzo de
1976 declara que la adjudicacin administrativa por dbitos a
hacienda de un bien inmueble no produce los efectos de la tra-
ditio 18. e) La traditio instrumental y los lindes de la finca.
Tambin aparece contradictoria la jurisprudencia en el tema de
si los lindes reales de una finca han de considerarse los escri-
turados o los que fueron objeto de entrega material; la Senten-
cia de 6 de abril de 1945 contempla la venta de una finca en
escritura pblica a la que se agrega un documento privado en
el que el vendedor se reserva la propiedad (y retiene la pose-
sin) de parte de ella; el Tribunal Supremo entiende que el
comprador no adquiri la propiedad de lo reservado por docu-
mento privado y declara que la traditio instrumental es una
mera presuncin de la traditio real, combatible cuando no con-
cuerda con la realidad jurdicaw; en sentido contrario se pro-
nuncia la Sentencia de 18 de abril de 1974, en la venta por un
A yuntamiento de una finca de la que se hace entrega de una
17 Y o no he encontrado jurisprudencia reciente.
"La consecuencia es que es de mejor condicin el comprador pos-
terior que toma posesin de la cosa.
"Sentencia alabada por MORALES MO R EN O , pero criticada por G A R C A
G A R C A (en R CDI, 1975, pg. 686 y sigs.).
superficie inferior a la escriturada; el Tribunal Supremo en-
tiende que la traditio instrumental del artculo 1.462 no es una
presuncin de traditio, sino una traditio real que no cabe des-
virtuar con pruebas extrnsecas a la escritura.
La posesin (traditio) cumple una funcin jurdica insus-
tituible en la transmisin de la propiedad (vase supra): en
las ventas de muebles otorga garanta y certeza a la trans-
misin y seguridad al crdito por la funcin de publicidad
de la posesin en los muebles; la extrema fungibilidad de
los bienes muebles aconseja la prevalencia de la posesin
sobre la titulacin; en la venta de inmuebles la traditio
cumple la funcin de ser garanta y medio de prueba de la
voluntad real transmisiva, dar seguridad y certeza al mo-
mento exacto de la transmisin, evitar las maniobras defrau-
datorias mediante la gnesis de titulacin, limpia cargas y
gravmenes ocultos (art. 1.473), otorga certeza de los lindes
exactos y de la entidad material de la finca, etc. Por ello, a
mi entender, la traditio instrumental debe interpretarse como
una mera presuncin de traditio real, sin que pueda llegar
a sustituirla o desplazarla. Debe ponerse en relacin este
principio con la normativa (arts. 609 y 1.095) que declara que
el solo contrato no transmite la propiedad (por ejemplo,
SS de 19 de noviembre de 1970 y 2 de junio de 1975), de la
que la traditio instrumental no debe suponer una excepcin,
y de que la inscripcin no es constitutiva (por ejemplo, SS de
27 de marzo de 1984 y 5 de julio de 1985), ni constituye en
modo de adquirir (STS de 25 de febrero de 1972).
En general puede decirse que, con alguna excepcin,
la jurisprudencia no ha ampliado el mbito de la tra-
ditio instrumental al documento privado, y declara en
multitud de ocasiones que el documento privado no
transmite la posesin (SSTS de 25 de abril de 1949 y
22 de enero de 1980). P UIG B RUTA U cita en sentido con-
trario la STS de 16 de febrero de 1970; pero esa sen-
tencia, que hemos examinados anteriormente, no llega
a mantener tal doctrina, sino que en realidad dice que
el documento privado puede servir tambin de medio
de prueba de una traditio material. De igual modo man-
tiene la STS de 18 de diciembre de 1974 que el docu-
mento privado con fecha autntica no produce la tra-
VI. CLASES PE TRADITIO 173
ditio instrumental de un inmueble20. En sentido con-
trario puede citarse la STS de 22 de abril de 1980, que
declara que por el documento privado de venta unido
a la entrega del ttulo adquisitivo del vendedor se con-
suma la tradicin ficticia del artculo 1.462a.
3. LA TRA DITIO LONG A MA NU M
Suele definirse como un modo de traditio ficta, cuando
en realidad parece que puede interpretarse como modos, sig-
nos o manifestaciones de una transmisin posesoria. La en-
trega material individualizada del todo, tanto de los muebles
como de los inmuebles, es en s misma difcil y compromo-
tida, por eso toda transmisin posesoria se produce siempre
por signos que manifiestan un cambio en el detentador. Las
fuentes nos ofrecen innumerables ejemplos: en las ventas
de cosas muebles genricas por su medida y separacin
(D. 18.6.5), marcando seales en los rboles cortados (D.
18.6.15), por el sealamiento del fundo y su identificacin
(D. 41.2.18.2), desde que se pone un guardin en la lea ven-
dida (D. 41.2.51) o presentando a la vista una cantidad o
cosa que se deba (D. 46.3.79). Como hemos dicho, la pose-
sin es un signo social representativo de preeminencia sobre
las cosas y la traditio es un mero traspaso posesorio que se
manifiesta comnmente en el hecho de quedar la cosa so-
metida a la voluntad del adquirente. Es difcil de distinguir
de la traditio ficta.
4. LA TRA DITIO FIC TA DE MUEB LES
La discusin se centra en el alcance de la oscura redac-
cin del artculo 1.463 del CC, cuando declara que la traditio
de muebles se consuma por el solo acuerdo o conformidad
de los contratantes, si la cosa vendida no puede trasladarse
a poder del comprador en el instante de la venta. DEZ-
PlC A Z O opina que da acogida a un sistema consensual de
20 Si no es la autenticidad de la fecha, cul es el elemento de la
escritura pblica que permite sustituir la tradicin real? A mi juicio,
la respuesta es que la escritura pblica no sustituye la traditio real,
sino slo la presume.
21 Y cita tambin la STS de 16 de febrero de 1970.
174 C A P . X. LA TRA DIC IN
BIBLIOGRA FA
raditio de bienes muebles, pues debe interpretarse de forma
amplia y flexible. Mientras que LA C RU Z aboga por una inter-
pretacin ms estricta, sin sealar claramente sus lmites,
pues en opinin de LA C RU Z de lo contrario quedaran
dispensados de la traditio de muebles los no poseedores.
La norma parece provenir de una generalizacin volunta-
rista de distintos textos del Digesto: D. 41. 2. 1. 21, dispone
que las cosas muebles que no pueden moverse por su gran
peso, como las columnas, se tienen por entregadas por el
solo acuerdo en presencia de las mismas. En realidad la
norma carece de otro significado, pues en los bienes mue-
bles por su extrema fungibilidad la apariencia posesoria
debe adoptarse como una titulacin especialmente radical
(vase supra). La jurisprudencia ha interpretado de forma
restrictiva la norma, sobre todo en las terceras de dominio,
por el comprador de muebles frente al deudor de los mis-
mos, que contina en su posesin, llegando a declarar en
ocasiones que la tradicin exigida para los bienes muebles
es la real (STS de 2 de noviembre de 1974). En la jurispru-
dencia no se admite en general la compra de muebles en
documento privado como fundamento de una tercera de
dominio por deudas del deudor embargado (cf r. SS de 30 de
septiembre de 1985, 16 de julio de 1982, 14 de marzo de 1980
y 3 de marzo de 1980). La norma del artculo 1. 463 debe
interpretarse as restrictivamente, aplicable slo ante una
imposibilidad material o jurdica de transmisin del bien
mueble y no como una va de f undar la tradiio consensa!
de muebles.
5. El. C ONSTI TU TU M P OSSESSORI U M
Es tambin una figura de elaboracin medieval y dentro
de la corriente voluntarista y espiritualizadora de la tradi-
tio32. C onsiste en la conversin por convenio del propietario
en poseedor o mero detentador. Se produce en aquellos su-
175
22 En todo caso, su origen es ajeno al derecho romano clsico.
A parece por primera vez en el C digo de Theodosio (8, 12, 9), que
sanciona la eficacia del constitutum possessorium realizado usufructus
retentione, donando, vel in dotem dando. En el C digo de Justiniano
se aade vel vendendp (8, 53, 28). C fr. RA SI, 1 1 paito di riscatto nella
compravendita, Napoli, 1959, pg. 80. C omo clusula de estilo se gene-
raliza en los documentos notariales medievales.
puestos en que el vendedor o enajenante retiene la posesin
como arrendatario, depositario, comodatario, precarista, acree-
dor pignoraticio, etc.
Dentro de la corriente formal voluntarista, la doctrina
tiende a admitirla sin inconvenientes; ya MORA TO deca que
el constituto posesorio tiene lugar por ficcin de derecho,
pero debe sealarse que el constitutum possessorium puede
llegar a disimular un cambio de propiedad en vez de hacerlo
notorio lo que permite eludir la funcin misma de la
traditio y puede llevar a encubrir fraudulentamente trans-
misiones fiduciarias con fines de garanta y eludir la prohi-
bicin del pacto de la ley comisoria. P or eso debe analizarse
el constitutum possessorium con suma cautela y recordar,
como repiten innumerables veces las fuentes, que nadie pue-
de cambiar la causa de posesin por s y ante s (D. 41. 2. 19. 1)
y que toda inversin posesoria debe ser pblica, y habremos
de entender, para que se produzca la transmisin de la pro-
piedad por traditio, notoria. No cabe, pues, englobar la tra-
ditio en el mero acuerdo, sino en la notoriedad del ttulo
posesorio, y esta doctrina es especialmente aplicable al cons-
titutum possessorium.
Bibliografa
Sobre la naturaleza y clases de tradiio puede verse: U . A L-
V A REZ SU A " REZ , El problema de la causa en la tradicin, Madrid,
1945; LA C RU Z BERDEJO, Inscripcin y tradicin, RC DI, 1957;
DEZ -P iC A Z O, La tradicin y los acuerdos traslativos en el derecho
espaol, A DC , 1966, pg. 555; P . BELTRA N DE H EREDIA , La tradi-
cin como modo de adquirir la propiedad, RDP , 1967, pg. 103
y sigs. ; DE LOS Mozos, La doctrina de FC von Savigny en torno
a la transmisin del dominio, RGLJ, 1967, pg. 72 y sigs. ; Crisis
del principio de abstraccin y presupuestos romanistas de adqui-
sicin del dominio en el derecho espaol, A DC , 1972, pg. 1027
y sigs. ; LA LA GU NA , Los modos de adquirir la propiedad y los con-
tratos de finalidad traslativa en el derecho espaol, RDP , 1973,
pg. 383 y sigs.
La obra citada de FERRA NDIS, traduccin y notas a Gorla, El
contrato, Barcelona, 1959; ORTEGA P A RDO, El pago como negocio
abstracto, RGLJ, 1945, pg. 684 y sigs.
CAPITULO XI
LA PROPIEDAD COMN
I. La propiedad comn en la filosofa poltica
El derecho romano considera toda forma de comu-
nidad como antijurdica y antieconmica, y por ello la
regula como una situacin transitoria y esencialmente
divisible.
Ello se debe al origen individualista y familiar de la
constitucin romana, fundado en la potestas del pater,
que no ha llegado an a una fundamentacin ideol-
gica del derecho. La organizacin poltica se fundamen-
ta en una estructura gentilicia, patriarcal y aristocr-
tica que se amalgama por la potestas como identidad
de la propiedad y la familia. El derecho romano no
conoce el concepto de persona jurdica que es propio
de una nocin de totalidad ideolgica y slo en el
imperio tiene a considerar a Roma y al emperador como
personas jurdicas trascendentes a la personalidad
individual por su carcter divino. La nica propiedad
reconocida es as la individual y familiar.
La filosofa medieval cristiana engarza, por el con-
trario, preferentemente con el comunismo de PLAT N ,
y tiende a mantener el carcter naturalmente comn de
todos los bienes y a fundar la divisin (la propiedad
privada) en el pecado. SAN AG UST N y SAN ISID ORO cla-
ramente formulan la idea de que la causa de la propie-
dad privada es el pecado, y SAN AM B ROSIO y SAN B UE-
N AV EN TURA afirman que la comunidad de bienes es pro-
pia del estado de inocencia, mientras que el reparto
se produce tras la expulsin del paraso y la maldicin
del hombre cado'. Sin embargo, pocos autores llegan
1 En la representacin del mal de la tradicin judeo-cristiana en-
contramos a Can como ganadero y cazador y a Abel como agricultor.
La propiedad agrcola aparece como el fundamento de la organizacin.
178 CAP. XI.LA PROPIEDAD COMN
a la consecuencia radical de que toda forma de propie-
dad es pecado; esta es propiamente una tesis maniquea,
radicalizacin del agustinismo medieval, que ve en las
riquezas la tentacin del hombre cado y la adoracin
del dolo Mamn del apocalipsis.
La escolstica dominica inicia una nueva corriente
humanstica en la filosofa cristiana frente a la visin
agustianiana presidida por el concepto de pecado. Para
S ANT O T oMAs aunque los trminos exactos de su pen-
samiento son muy debatidos en el estado de natura-
leza rega un sistema de propiedad comn y la propie-
dad privada se funda en el derecho humano positivo;
pero el derecho humano positivo (y la propiedad) no
se fundan directamente en el pecado, aunque son con-
secuencia del mismo, sino en la racionalidad del hom-
bre como reflejo del plan divino2. La escolstica puede
considerarse el gozne sobre el que gira el desarrollo
espiritual de la historia. Una propiedad privada fun-
dada exclusivamente en el derecho humano positivo es,
probablemente, el origen de la modernidad. Es una
idea repetida por los nominalistas (S coio, OCK H AM) y
que presta una base firme de sustentacin (junto con
la racionalidad del derecho positivo) al poder creciente
del prncipe secular. V IT ORIA y S OT O recogen esta mis-
ma idea de la racionalidad de la propiedad en la dispu-
ta sobre si los herejes pueden ser propietarios y sobre
los ttulos de conquista de las Indias. S in embargo, los
trminos de la dependencia o subsidiariedad de la pro-
piedad privada con la naturaleza esencialmente comn
de todos los bienes (del bien comn) no estn clara-
mente desarrollados por la escolstica; en la neoesco-
lstica espaola, COV ARRUB IAS , G REG ORIO L PEZ , V Z -
Q UEZ DE MENCH ACA, tienden a concebir la propiedad
privada introducida por el derecho humano que deroga
el derecho natural, mientras que Antonio G MEZ , Luis
DE MOLINA y la prctica totalidad de la nueva y pujante
escolstica jesutica (S U REZ , RIV ADENEIRA, B ELLARMINO,
1 S AN AG US T N conceba la ciudad del hombre persiguiendo a la ciu-
dad de Dios. En la visin luterana la razn humana como la gran pros-
tituta, hace al hombre creerse Dios y se levanta arrogante contra el
plan divino.
I. LA PROPIEDAD COMN EN LA FILOSOFA POLTICA
179
etctera) tienden a concebir la propiedad privada como
derecho humano positivo, pero parte tambin del de-
recho natural.'
La afirmacin radical de la propiedad privada como
derecho natural, con un claro matiz individualista y an-
ticomunitario, es propio de las nuevas escuelas iusna-
turalistas y racionalistas surgidas de la reforma protes-
tante. PUF ENDORF afirma que la propiedad privada es
el derecho natural y LOCK E, un calvinista radical, que
la defensa de la propiedad privada es el fin del Estado.
En ambos autores la naturalidad de la propiedad indi-
vidual est en conflicto con el carcter comn de las
riquezas. En ROUS S EAU la propiedad privada se funda,
igual que el Estado, en el pacto social recoge la ter-
minologa jansenista sobre el estado de naturaleza an-
terior al Estado (el pacto social). En cualquier caso,
el individualismo de la propiedad es slo un reflejo
del individualismo antropolgico de la reforma, de la
soledad del hombre ante Dios y de la doctrina calvi-
nista de la eleccin individual del hombre 3.
La filosofa poltica hegeliana, en su visin corpora-
tiva del Estado, supone un redescubrimiento de la pro-
piedad comn, pero en una identificacin de lo comn
con lo pblico. H EG EL hace de la familia la unidad sin-
gular de lo universal, y de los grupos corporativos
(Ayuntamiento y empresa) los fundamentos comunita-
rios del Estado. El Estado no como reunin de ciuda-
danos individuales, sino la fusin de grupos corpora-
tivos. Lo pblico no se contrapone a lo privado, sino que
ambos se identifican en lo corporativo. Afirma H EG EL
que el fin del Estado es la tutela de la propiedad, como
manifestacin de la libertad del hombre, y ofrece una
visin de la historia como el progreso de la racionalidad
que es la constitucin misma del Estado. S e ofrece
desde esta perspectiva filosfica nuevas visiones comu-
nitarias de la propiedad pblica y privada (cfr. supra,
cap. II)4.
3 La tradicin escolstica destaca el sentido individual del pecado
frente a la tradicin juda, que destacaba un sentido preferentemente
colectivo para el pecado.
4 Z UB IRI, en su obra Naturaleza, historia, Dios, opina que la apor-
180
CAP. XI.LA PROPIEDAD COMN
II. LA PROPIEDAD COMN Y EL CDIGO CIVIL 181
II. La propiedad comn y el Cdigo Civil
Las discusiones filosficas sobre la propiedad y el Estado
inciden necesariamente en la estructura jurdica. La exten-
sin de la propiedad comn en la historia de Espaa no debe
buscarse en la sobrevivencia de formas germnicas de pro-
piedad como nos ha acostumbrado la ciencia civilista es-
paola, volcada en textos jurdicos alemanes de influencia
hegeliana, sino en la propia fundamentacin filosfica y
teolgica del reino medieval.
Importantes estudios, como el de N IET O , han venido a
poner de manifiesto la gran extensin de la propiedad comu-
nal en Espaa. Razones econmicas: economa primordial-
mente ganadera que dedica las tierras a pastos; polticas:
atribucin conjunta de las tierras para repoblacin (fueros
y cartas pueblas); sociales: sentimiento popular vecinal, en
oposicin a los seores feudales y eclesisticos exaltado en
la literatura del Siglo de Oro: El alcalde de Zalamea, etc.,
adems de la fundamentacin ideolgica de la sociedad po-
ltica (a la que antes hemos hecho referencia), vienen a ex-
plicar la importancia de la propiedad comn en la historia
de Espaa. Cmo no aparece reflejada en el Cdigo? La
causa remota debe buscarse en la nueva filosofa poltica que
se inicia fundamentalmente por la reforma protestante (la
nocin jurdica de soberana)5 y tiende a atribuir al prncipe
todas las formas de propiedad comn. Esa nueva filosofa
poltica viene a influir en Espaa a partir de la intromisin
de los Borbones y principalmente desde el Gobierno de Car-
los III. Desde una perspectiva ms reciente, los bienes
comunales (llamados baldos) tienen la enemiga de la Ilus-
tracin; el libro de J O V ELLA N O S (Informe sobre la ley agra-
ria) es un libro decisivo en toda la historia del reformismo
agrario del siglo xix, y considera los bienes comunales como
un despilfarro dedicados habitualmente a pastos en una
economa de entorno ganadero. En Francia, desde fines del
siglo xvni, se observa una tendencia en contra de los baldos,
tacin ms importante de H EGEL a la historia de la filosofa es la
explicacin racional de la totalidad. Por primera vez en la historia
el pensamiento racional abarca una nocin (espiritual) del todo y ex-
plica lo particular desde lo universal como absoluto, que por la racio-
nalidad va tomando autoconciencia de s. Es el sistema.
5 Tiene races en el nominalismo.
que culmina en la particin de los mismos en la legislacin
revolucionaria (Ley de 14 de diciembre de 1789, Decreto de
14 de agosto de 1792 y Ley de 10 de junio de 1793), con lo
que se gana al campesinado para la revolucin y se genera
una clase de pequeos propietarios6. Por otra parte, la ju-
risprudencia y prctica del siglo xvni francs era contra-
ria a las mancomunidades de pastos (baldos) y tiende a
considerarlas servidumbres personales para facilitar su re-
dencin.
Por todo eso el siglo xix conoce la desaparicin jurdica
de los bienes comunales en Espaa. Es el resultado de una
multitud de normas contrarias, a) La legislacin sobre cerra-
miento de -fincas. Es obra legislativa de las Cortes de Cdiz,
termina con los privilegios de los ganaderos y, en particu-
lar, con los privilegios del honrado Consejo de la Mesta. En
el proyecto de GA R C A GO Y EN A el propietario que cierra la
finca queda libre de toda servidumbre de pastos (art. 509);
esta normativa se reitera en el Cdigo (art. 602) y se prohibe
tambin la constitucin de servidumbres de pastos en favor
de una comunidad de individuos (art. 600). b) Las leyes des-
amortizadoras. La desamortizacin civil de Pascual MA DO Z
enajena los bienes baldos como propiedad corporativa de
los municipios (vase supra).
Como consecuencia, el Cdigo Civil desconoce otro tipo
de comunidad distinta de la de cuotas; cualquier tipo de
aprovechamiento comunal (de pastos, leas, etc.) es califi-
cado de servidumbre personal y se regula a efectos de per-
mitir su redencin (art. 603). No se concibe la existencia de
una propiedad vecinal distinta de la del A yuntamiento, pues
las ideas polticas no reconocen una identidad subjetiva a
los vecinos frente a la del A yuntamiento. Sabido es que la
legislacin revolucionaria francesa denominaba comunas a
los A yuntamientos.
* Posteriormente, por Decreto de 9 de brumario del ao XIII, para
las comunas que hayan continuado en el goce comn, restringe la
facultad de particin y los convierte en bienes municipales. (Sobre el
tema en detalle, DU R A N T O N , Cours de droit jranyais suivant le Code
Civil, tomo II, 4.' ed., Pars, 1844, pg. 156 y sigs.) La particin de
bienes comunes estuvo lejos de ser satisfactoria y se produjeron abu-
sos y compras especulativas (cfr. PLA N IO L, Droit civil, 4.' ed., tomo I,
Pars, 1906, pg. 1004).
182
C A P . XI. LA P ROP IEDA D C OMN
Modernamente, sin embargo, los bienes comunales han
pasado a tener muy buena prensa. La raz ltima de este
cambio se encuentra en las nuevas ideas de filosofa del de-
recho desarrolladas por el idealismo alemn, y en especial
por la escuela hegeliana y su influencia en el derecho. En
ese contexto se produce la exaltacin de las formas germ-
nicas de propiedad comunal (gewere), frente al individualis-
mo romano. La prevalencia de la propiedad comunitaria y la
formacin corporativa del Estado (la personalidad de los
Ayuntamientos) se pone de manifiesto en la famosa discu-
sin sobre la pertenencia municipal o estatal de las murallas
de Basilea7. GIERKE y BR I NZ sern dos representantes carac-
tersticos de la nueva corriente que considera las personas
morales no como ficciones legales, sino como seres reales
con existencia verdadera, titulares de una propiedad comu-
nitaria. Estas ideas trascienden luego a aquellas filosofas
que exaltan lo universal como identidad prevalente a lo par-
ticular, y se vulgarizan finalmente en la escuela romntico-
jurdica francesa del ltimo tercio del siglo xix. Por ejem-
plo, un delicioso libro romntico de LAV ALEY E, De la pro
prit et de se formes primitives (1874), exalta la propiedad
comunal como propia del estado de naturaleza8. En Espaa,
donde siempre hubo una fuerte oposicin a las nuevas for-
mas de propiedad liberal y a la desamortizacin civil, ejerce
una notable influencia el libro de Joaqun C O S T A, El colec-
tivismo agrario en Espaa (1915), que inicia una nueva co-
rriente de literatura jurdica9. Modernamente los bienes co-
munales son contemplados por la legislacin administrativa
(arts. 187 y 288, 192 LRL, T R de 25 de junio de 1955; Ley
de montes vecinales de 27 de julio de 1968; LR Y DA, etc).
G AR C A DE ENT ER R A, autor especialmente prestigioso, consi-
dera un convencionalismo dogmtico la condicin formal de
atribuir la propiedad de los montes a los entes locales y
defiende la necesidad de una reestructuracin pblica de los
entes locales reconociendo la propiedad de la comunitas ci-
vium.
1 Los juristas de formacin hegeliana tienden a reconocer la perso-
nalidad corporativa (comn) de los Ayuntamientos y la realidad ju-
rdica de su propiedad.
' Adquiri cierto renombre despus de la batalla de S edn, cul-
pando al catolicismo del atraso de Francia.
9 Por ejemplo, el libro de O S S O RIO MO RALES sobre las servidumbres
personales.
III. LA C OP ROP IEDA D EN EL DEREC HO ROMA NO 183
El C digo C ivil, ligado a los orgenes doctrinales libera-
les, y promulgado en los momentos finales de la desamorti-
zacin civil, no reconoce ni regula otra forma de propiedad
comn que la propiedad romana por cuotas (la copropiedad
ordinaria), esencialmente divisible (aunque los autores que
se esfuerzan en reconocer en el articulado formal de propie-
dad germnica en, por ejemplo, la comunidad de ganancia-
les, la comunidad hereditaria, etc.). La C ompilacin Foral
de Navarra, de fecha ms reciente, parece reconocer y regu-
lar ciertas formas de propiedad comunal como las corralizas
no dice que son, pero prev su redencin y el retracto
de comuneros; las faceras, que califica de servidumbres re-
cprocas; los helechales, como derecho a los aprovechamien-
tos espontneos, y la vecindad forana, que califica expresa-
mente como bienes comunales, y prev el retracto por el
Ayuntamiento en caso de enajenacin (enajenables?).
III. La copropiedad en el derecho romano
En el derecho romano la cotitularidad es una situacin
transitoria que se define por su esencial divisibilidad (actio
communi dividundo, actio familiae eriscundae). El derecho
romano no conoca el concepto de persona jurdica y por
ello no distingue propiamente entre comunidad y sociedad.
Los juristas antiguos no utilizan la palabra persona, sino
collegium, Corpus, universitas. El paradigma de comunidad
es el de los hermanos que heredan al padre, y la participa-
cin en el caudal es probablemente el origen del concepto
de cuota. La construccin de un concepto ms amplio de
comunidad se hace por medio de una ficcin: G AI O , ad exem-
plum fratorum, como si fueran hermanos; surge as la
societas clsica como comunidad similar al consortium f r a-
torum societas, necesidad de divisin para la liquidacin
reparto de ganancias, asuncin de gastos y carcter in-
famante de la condena. La primitiva sociedad romana es una
comunidad, aunque las fuentes tiendan a restringir la pala-
bra societas a la comunidad convencional10.
10 S egn BELT RAN DE H EREDIA, las partidas definen la sociedad como
una comunidad convencional. Junto al consortium fratres y la societas
existe tambin la comunidad incidental, que JU S T I NI ANO considera un
cuasicontrato.
184
CAP. XI.LA PROPIEDAD COMN
El derecho romano no lleg a personificar la so-
ciedad y slo, en la fase clsica, idealiza las comuni-
dades por medio del concepto de cuota. El concepto
de persona tiene una importancia decisiva en la orga-
nizacin; permite por la personificacin fundar una
voluntad propia, distinta de los miembros (representa-
cin).
Por ello, un sistema que desconoce el concepto de
persona jurdica desconoce tambin, necesariamente, el
gobierno de representacin o gestin mayoritaria, y no
puede fundar una voluntad de asociacin distinta de
la de los socios. Como seala D'ORS, la decisin por
mayora como modo de administracin o disposi-
cin se requiere cuando hay que construir la volun-
tad de una persona jurdica, pero resulta improcedente
cuando no hay ms personalidad que la de los socios.
A mi juicio, la personificacin es probablemente la al-
ternativa a la jerarqua. Seguramente la falta de crite-
rios coherentes sobre la comunidad est ligada a la
interferencia de cuestiones polticas: el consortium (y
la crisis de la troncalidad) est ligado a la crisis de la
jerarqua personal, coetnea con la crisis poltica de la
monarqua; la formacin de una voluntad colegial co-
mn (societas): el Gobierno de la Repblica (en su
origen, la colegialidad senatorial como derecho al
veto u). Por eso la idea de cuota es inseparable de una
cierta personificacin de la Repblica (el pueblo roma-
no), ligado indisolublemente tambin a las luchas so-
ciales y a la crisis del Gobierno aristocrtico (la crisis
del veto entre iguales), y a su sustitucin por un Go-
bierno democrtico (el veto del pueblo, personificado
en su origen aristocrtico: el tribuno, evoluciona hacia
el voto corporativo en las asambleas).
IV. Naturaleza jurdica de la copropiedad
Dice MIQ U EL que es importante liberarse de los pre-
juicios sobre la naturaleza jurdica de la comunidad.
"En su origen el gobierno senatorial es una ficcin de monarqua.
Todos tienen competencias sobre todo como si fueran reyes. La
contradiccin se resuelve por el derecho de veto.
IV. NATU RALEZA JU RDICA DE LA COPROPIEDAD 185
Es probablemente la formulacin expresa de una idea
unnimemente sentida. Con todo, a mi juicio, las difi-
cultades en el rgimen jurdico de la comunidad (dis-
tincin entre comunidad y sociedad, administracin y
disposicin de la comunidad, divisin, etc.) tienen como
causa sustancial de fondo no saber qu es la comuni-
dad. La falta de una identidad sustancial de la comu-
nidad, derivada de una crisis ontolgica de principios,
presenta la misma en el derecho moderno como un
conjunto de retazos dispersos y asistemticos, sin iden-
tidad dogmtica frente a la sociedad. Puede decirse que
si el derecho romano no conoci la sociedad con iden-
tidad dogmtica frente a la comunidad, el derecho mo-
derno no conoce una comunidad con identidad dogm-
tica ante la sociedad.
La importancia de la naturaleza jurdica en la co-
munidad est ligada a su estructura interna de organi-
zacin. Es un tema oscurecido en el derecho privado
por las discusiones y categoras teolgicas y polticas
sobre la estructura interna de la Iglesia y el Estado,
y la relacin entre la idea (la personificacin de unas
creencias o fines) y la organizacin (la estructura per-
sonal y formacin de la voluntad de esas ideas o fines).
La naturaleza jurdica de la comunidad est necesaria-
mente ligada a la causa admitida de su formacin (vo-
luntaria: divisible; trascendente: indivisible), a la for-
macin de una voluntad comn administradora, a la
estructura que identifica o define esa voluntad co-
mn, a la divisibilidad y naturaleza de la divisin (de-
clarativa: translativa; onerosa: gratuita), a la explica-
cin del vnculo interno que une a los comuneros, etc.
La propia definicin de comunidad est ligada a esa
estructura. Por eso no pueden existir definiciones de la
comunidad en s, sino en su historicidad: mecanismos
jurdicos de resolucin de unos problemas de organiza-
cin. Por eso las discusiones sobre la naturaleza jur-
dica de la comunidad no deben nunca deslindarse de
su historicidad. Podemos plantear en hiptesis las si-
guientes fases:
186
C A P . XI.LA P ROP IEDA D C OMN
1. El primer modo de resolver los problemas in-
trnsecos de organizacin de la cosa comn es la je-
rarqua. La responsabilidad solidaria e indivisible de
todos los comuneros a los actos de una voluntad rec-
tora (la monarqua). En el derecho romano se corres-
ponde a una fase ahistrica: la comunidad esencialmen-
te indivisible y lazo de dependencia.
2. La crisis de la comunidad como dependencia
implica la conceptuacin de la comunidad como igual-
dad. En esta fase la comunidad contina siendo una
propiedad nica, pero atribuida solidariamente a todos
los copropietarios. Es el primer paso de aproximacin
hacia la sociedad. Existe una responsabilidad solidaria
e indivisible de todos los comuneros a la voluntad de
todos, aunque tiende progresivamente a admitirse el
derecho de veto (intercesio) n. C omo excepcin puede
exigirse una actuacin conjunta (la llamada propiedad
germnica).
3. Las dificultades de gestin aristocrtica (solida-
ria) de la comunidad llevan a la distincin de una doble
voluntad constitutiva (unanimidad: sustituye el veto
por la actuacin conjunta) y ordinaria (administracin).
La cuota es una ficcin jurdica que permite distinguir
entre una voluntad constitutiva y una voluntad ordina-
ria. La cuota es la participacin en un ser en s tras-
cendente a los sujetos (lo que permite fundar una or-
ganizacin representativa de la voluntad del ser en s).
La cuota es una idealizacin de la cosa que es inse-
parable de una cierta personificacin. El problema cen-
tral estriba entonces en definir la naturaleza de la
cuota y distinguir la comunidad de la sociedad. Se ad-
miten distintas hiptesis: 1. La propiedad colectiva es
propiedad de una persona jurdica (C A RNELU T T I), pero
pierde el sentido de la distincin entre comunidad y
sociedad. 2. La copropiedad es un derecho nico (sui
generis) sobre la cosa, la cuota divide los sujetos. P a-
rece ser la postura mayoritaria de la doctrina espa-
12 Es la tesis de B ONF A NT E, mantenida tambin por los principales
autores de la pandectstica (W INDSC H EID, B RINZ, IH ERING ), y que se
corresponde con los inicios de la fase clsica del derecho romano.
V. LA DIST INC IN ENT RE C OMU NIDA D Y SOC IEDA D 187
ola: B ELT R N DE H EREDIA (es lo que MIG U EL llama teo-
ra de la propiedad plrima total). 3. La copropiedad
es un derecho nico sobre la cuota, la cuota divide la
cosa (LA RENZ , MESSINEO). 4. La cuota divide sujetos y
cosas: la copropiedad son pluralidad de cosas sobre
pluralidad de sujetos (es minoritaria). 5. No existe la
copropiedad, es una situacin de interinidad de dere-
chos individuales (P EROZ Z I, VOIG I). Ntese que todas
estas doctrinas, siendo explicaciones de la naturaleza
de la cuota, son tambin, necesariamente, proyectos de
organizacin de la voluntad comn; el grado de admi-
sin de una representacin como modo de gestin de
la comunidad y la vinculacin personal a los actos de
esa administracin est en funcin de la estructura
de los vnculos internos (la naturaleza de la cuota).
V. La distincin entre comunidad y sociedad
1 . IMP ORT A NC IA DE LA DIST INC IN
La distincin es francamente difcil y en cierta medida
parece asemejarse a una tela de P enlope, pues no se parte
de un concepto unvoco de sociedad ni comunidad. El C -
digo C ivil da por supuesta la distincin y somete las dos
figuras a un sistema de normas distintas. Dice C A P ILLA , con
muy buen criterio, que la ptica correcta no es distinguir
entre sociedad y comunidad, sino determinar cundo son
aplicables las normas de la sociedad y cundo las de la co-
munidad.
C ul es la diferencia de normativa? C A P ILLA lo resume
del siguiente modo: a) En la relacin interna: 1. La admi-
nistracin (en la comunidad por mayora, ^en la sociedad
cada socio tiene facultad de asumir la administracin y re-
presentacin con plena eficacia). 2. La duracin (en la co-
munidad existe la facultad de divisin, en la sociedad una du-
racin temporal). Y podemos aadir nosotros, 3. la comu-
nidad implica un derecho personal de uso solidario de la
cosa, mientras que la sociedad implica un ttulo personal
que no otorga un derecho inmediato de uso del patrimonio
social. 4. La sociedad valora el trabajo como aportacin, mien-
188 CAP. XI.LA PROPIEDAD COMN V. LA DISTINCIN ENTRE COMUNIDAD Y SOCIEDAD
189
tras que la comunidad no valora el trabajo de los condue-
os y lo trata como gestin oficiosa. 5. Tambin, aunque no
aparece tan claro el sentido, podemos considerar: la renun-
cia a una parte de la comunidad acrece a los copropietarios
como manifestacin de la vocacin de totalidad de cada
parte. 6. Los comuneros pueden renunciar a asumir los
gastos renunciando a su parte (art. 395). b) En la relacin
externa distingue C A P I LLA entre comunidad y sociedad: 1. Los
socios tienen facultades de vincular a sus compaeros. 2. La
condicin de socio es intransmisible. 3. Los acreedores so-
ciales tienen preferencia respecto de los bienes sociales. Y po-
demos aadir nosotros: en la comunidad, como no hay ac-
tividad externa (nimo de lucro) no hay responsabilidad por
las deudas sociales (por la gestin social), sino slo deber
de responder a los gastos de conservacin, necesarios y ti-
les de la cosa, mientras que en la sociedad existe una res-
ponsabilidad por la gestin social ultra vires, ms all del
patrimonio social y aunque no se haya participado directa-
mente en la gestin (C A P I LLA observa la progresiva aproxima-
cin de los regmenes legales y sospecha si la distincin no
ser un exceso de conceptualismo).
Desde una perspectiva dogmtica observamos que la so-
ciedad tiene una estructura interna de organizacin, que
forma una voluntad social por la representacin, mientras
que en la comunidad no hay representacin ni voluntad so-
cial distinta de los socios; la sociedad tiene una voluntad
propia nica, mientras que la comunidad no tiene una vo-
luntad distinta de los socios. En la sociedad prevalece la
perspectiva subjetivista (la condicin de socio), mientras que
en la copropiedad prevalece la perspectiva objetiva (la coti-
tularidad de la cosa). La sociedad tiene un patrimonio, uni-
dad de un sistema de responsabilidad, mientras que la comu-
nidad no es un patrimonio; el patrimonio social es ajeno
a los socios, pero la propiedad comn es parte del patri-
monio de lo comuneros.
2. C R I TER I O S P R O P U ES TO S DE DI S TI N C I N
A ) Origen voluntario o incidental
En el derecho romano hemos visto que la sociedad care-
ca de estructura organizativa y poda definirse como una
comunidad voluntaria. El criterio voluntarista prevaleca en
la Ilustracin francesa ( O M A T y P O THI ER ), que consideran
la comunidad como incidental y la sociedad como volunta-
ria; la idea clave en un derecho fundado en la voluntad
individual es que toda situacin de cotitularidad que no
provenga de la voluntad es divisible. U na tesis similar pa-
rece hoy en da mantenida por DIEZ -P IC A Z O . En nuestro de-
recho es difcilmente sostenible, pues el artculo 392 man-
tiene expresamente la posibilidad de comunidades conven-
cionales.
B) La affectio societatis
Es una versin ms depurada de la tesis anterior; parece
ser sostenida por M I Q U EL, que, dentro de una exposicin bas-
tante oscura, destaca, frente a la comunidad, el carcter
contractual de la sociedad, para admitir luego las comu-
nidades convencionales y definir finalmente la sociedad por
la affectio societatis. Es una postura excesivamente dogm-
tica que hace del supuesto cuestin (pues el problema es
evidentemente definir cundo hay affectio societatis).
C ) Por el fin perseguido
La comunidad persigue un fin de disfrute o utilidad co-
mn, mientras que la sociedad tiene un fin de lucro. Es el
criterio acogido por innumerable jurisprudencia y al que
parece sumarse C A P I LLA . S in embargo, el fin es algo exterior
a la estructura que no puede definir la misma (dogmtica-
mente la estructura debe preexistir al fin); por otra parte,
adolece del vicio de voluntarismo, pues distingue por la vo-
luntad (por el fin querido), con lo cual, en definitiva, existe
una eleccin de rgimen jurdico aplicable (si se puede ele-
gir la figura se puede elegir el derecho).
190 C A P . XI. LA P ROP IEDA D C OMN
D) Por la personalidad jurdica
La comunidad no tiene personalidad jurdica y la socie-
dad s. Es el criterio legislativo (art. 1.669), trasciende de la
mera formulacin dogmtica, pues afecta a la estructura
organizativa; la comunidad carece de estructura organizati-
va, mientras que la sociedad sustenta una voluntad propia,
distinta de los socios, por la representacin. En mi opinin,
es el criterio ontolgico de distincin como se deriva de
su naturaleza, historia y rgimen jurdico. Aunque debe
aceptarse con C AP I LLA que los dos regmenes jurdicos no
son incompatibles, pues, aado yo, en el derecho moderno
la comunidad tiende a aproximarse especialmente en sus
relaciones externas a la sociedad.
La falta de identidad subjetiva de la comunidad (sin per-
sonalidad) se puede mostrar en dos recientes sentencias: en
la STS de 2 de abril de 1982 se estima que no existe vicio
de incongruencia cuando la sentencia condena a pagar a los
demandados si el demandado solicitaba una condena de la
comunidad u; en la STS de 30 de marzo de 1981 se estima
que no existe vicio de incongruencia cuando se pide la di-
visin de una finca y la sentencia declara la disolucin de
la comunidad.
3. SU P U ESTO S ESP EC I ALM EN TE DEB ATI DO S
A) Las sociedades civiles irregulares
El artculo 1.669 declara que las sociedades sin persona-
lidad se rigen por el rgimen de la comunidad de bienes. P ero
ello no quiere decir que como seala C AP I LLA sean co-
munidad de bienes. En realidad la personalidad se adquiere
por la publicidad de hecho (de su estructura). Seala C A-
P I LLA que se rigen por el rgimen de la sociedad en las re-
laciones internas y de la comunidad en las relaciones ex-
ternas.
1 3 La sentencia, con todo, no fundamenta el fallo en la falta de
alteridad personal, sino en la naturaleza de la incongruencia.
V. LA DISTINC IN ENTRE C OMUNIDA D Y SOC IEDA D 1 91
B ) Comunidades familiares de empresa
Es muy corriente en la jurisprudencia encontrar comu-
nidades familiares que continan en indivisin la empresa
heredada del padre (hotel, taller, restaurante, ferretera, etc.).
P arece descontado el nimo de lucro y, sin embargo, no se
califican siempre de sociedades. Desde luego, parece existir
jurisprudencia contradictoria, pues en ocasiones la jurispru-
dencia las trata como sociedades (SS de 15 de octubre de
1940: explotacin de un caf-bar; 11 de noviembre de 1970:
constitucin de sociedad con los bienes de una comunidad
hereditaria; tambin la de 28 de junio de 1975) y en oca-
siones como comunidades (STS de 21 de diciembre de 1970:
la comunidad hereditaria de empresa no se transforma en
sociedad sin acuerdo expreso); yo creo que estas explota-
ciones familiares en su relacin interna predomina el as-
pecto comunitario (no existe alteridad subjetiva), mientras
que en la relacin externa prevalece el aspecto societario
(publicidad de la actividad y nimo de lucro, patrimonio so-
cial). C AP I LLA observa, con muy buen sentido, que si ejercen
actividad mercantil deben quedar sometidas al rgimen de
las sociedades colectivas (aunque irregulares). Sin embargo,
y siendo esto cierto, conservan un cierto aroma comunitario
en las relaciones internas. P or ejemplo, en consonancia con
el carcter comunitario de la relacin interna de la explo-
tacin familiar, la jurisprudencia se muestra reacia a valo-
rar el trabajo en la divisin de la explotacin familiar (STS de
24 de mayo de 1979: comunidad sobre industria de salazo-
nes), lo cual es coherente con la idea de que la divisin de
capital y trabajo es propia de las sociedades, donde existe
alteridad subjetiva, y no de las comunidades. P or eso mis-
mo estima que cuando un comunero explota la empresa fa-
miliar lo hace como gestor oficioso (deber de rendicin de
cuentas, carcter gratuito del mandato) y no como arrenda-
tario (SS de 22 de diciembre de 1978 y 2 de abril de 1974 )I 4 .
14 N o se prev tampoco la valoracin del trabajo, si bien tiene el
lmite de la identidad: los nuevos bienes adquiridos forman una nueva
comunidad y no se presume la continuidad de la comunidad originaria
(STS de 17 de mayo de 1976).
C) Formas consorciales de promocin
inmobiliaria
La prctica muestra dos figuras fundamentales: la aportacin
de solar a una promotora inmobiliaria para participar en la cons-
truccin concluida (STS de 19 de octubre de 1981) y las formas
consorciales de promocin inmobiliaria para abaratar los costos
de los pisos. La primera no es una sociedad, pues el propietario
del solar no es responsable de las deudas sociales, y tampoco
comunidad, parece simplemente una permuta de cosa futura (el
piso construido). La segunda no parece comunidad aunque de-
pende de la escritura organizativa y destaca la naturaleza so-
cietaria (personalidad, representacin, patrimonio, nimo de lu-
cro, indivisin hasta la finalizacin de la obra, responsabilidad
por las deudas sociales 15).
VI. Rgimen jurdico de la comunidad de bienes
en el derecho vigente I6
1. DEFINICIN
Despus de todo lo dicho comprendemos que no es fcil
aventurar una definicin de comunidad. En principio pode-
mos considerar la comunidad como un bien o conjunto de
bienes, titularidad de una pluralidad de personas sin per-
sonalidad jurdica. Fuera de esta definicin genrica por
la difuminacin moderna del concepto de personalidad po-
demos aventurar algunos caracteres no esenciales a la co-
munidad, pero ligados a su estructura ordinaria. Natural-
mente, el conjunto de bienes no forman un patrimonio se-
parado, con un rgimen autnomo de responsabilidad, y ca-
recen de estructura organizativa. La finalidad de la comu-
nidad no es habitualmente el lucro, sino el goce y disfrute
solidario de las cosas comunes.
Por la carencia de estructura organizativa, la copropiedad
de un conjunto de bienes (una universitas rerum) no es una
organizacin nica, sino una suma de comunidades (art. 392:
15 El convenio para poner en comn dinero y promover viviendas
es una comunidad ordinaria (STS de 2 de abril de 1971). Sin embargo,
parece sta una mera declaracin obiter dicta.
16 Resulta curioso en la reforma francesa contrastar que el rgimen
de la comunidad se aproxima al rgimen econmico del matrimonio
como forma ordinaria de indivisin (AGOT, i/indivisin, Pars, 1977).
VI. RG I MEN JURDICO DE LA COMUNI D A D DE BI ENES 193
hay comunidades sobre la propiedad de una cosa o derecho).
Las distintas comunidades se pueden, por tanto, dividir por
separado.
El mbito de la cotitularidad es el de la propiedad o de-
rechos reales, y excepcionalmente el arrendamiento (arren-
damiento: STS de 30 de enero de 1982, divisin entre coarren-
datarios del arrendamiento mediante subasta del derecho
de traspaso). Se exige la homogeneidad del ttulo de disfrute:
el usufructuario y el nudo propietario no pueden formar una
comunidad de bienes (STS de 14 de enero de 1973: el pro-
pietario de un medio y usufructuario de un sexto no tienen
mayora para administrar), ni el titular de un derecho de
pastos (STS de 26 de junio de 1976: no es comunero y no
puede ejercitar derecho de retracto).
2. USO Y ADMINISTRACIN DE LAS COSAS COMUNE S
Por definicin, por la falta de estructura organizativa, el
uso de las cosas comunes es solidario y la administracin
conjunta.
El uso solidario (art. 394) se prev conforme al destino
de la cosa, sin perjuicio de los intereses de la comunidad
y sin que impida a los copartcipes utilizarla. Si el uso so-
lidario es imposible, procede la divisin del uso, que hemos
de considerar, en principio, un acto de administracin; la
divisin debe hacerse de modo que el goce efectivo sea en
proporcin a las cuotas. El Cdigo nada prev sobre divisin
del uso; el derecho comn y el Cdigo de Napolen prevean
el uso por turnos; la reforma francesa de 1976 prev la atri-
bucin del uso mediante indemnizacin (art. 815, 9.) y un
rgimen de atribuciones preferentes. Los copartcipes pue-
den tambin enajenar el uso de la cosa a un tercero me-
diante precio, pero cuando se trata de un arrendamiento
inscribible o protegido habr de considerarse acto de dispo-
sicin; la enajenacin del uso aproxima la comunidad a fi-
guras societarias.
La administracin es conjunta (art. 398). En el derecho
romano clsico la actuacin se manifiesta por el derecho de
iniciativa solidaria limitada por el derecho de veto de los
194
C A P . XI. LA P ROP IEDA D C OMN
VI. RGIMEN JURDICO DE LA COMUNIDAD DE BIENES 195
condueos (ius prohibendi); en el derecho moderno se mus
tra la influencia de la estructura societaria y una relativa
personificacin de la comunidad, pues se establece el rgi-
men de administracin por mayora, pero no por mayora de
personas, sino de intereses (art. 398, 2)17. La intervencin
judicial tambin fruto de la tcnica societaria se mus
tra en un triple sentido: a) Activa, si no resultase mayora
adoptando un acuerdo necesario, a instancia de un comu-
nero minoritario, b) Pasiva, negando eficacia a un acuerdo
mayoritario gravemente perjudicial o ilegal, c) Aseguradora,
tomando las medidas cautelares necesarias que pueden 1 le-
gar al nombramiento de un administrador (art. 398).
Los beneficios (uso, frutos) y las cargas deben distribuir-
se en proporcin a las cuotas (art. 393). En sus relaciones
con terceros existe una cierta tendencia jurisprudencial a la
afectacin preferente de los bienes comunes (sociedad irrc
guiar) y a la solidaridad por ejemplo, responsabilidad so-
lidaria en caso de compra conjunta, SS de 2 de junio de
1980 y 30 de marzo de 1973. Cada copartcipe tiene derecho
a eximirse de las obligaciones renunciando a su parte (ar-
tculo 395); pero hemos de considerar que este oscuro dere-
cho de renuncia se refiere a los gastos y obligaciones an
no nacidos (futuros), pues para los ya existentes es respon-
sable frente a terceros y frente a los consortes.
Frente al principio general de administracin mayorita-
ria se muestran dos mbitos de actuacin solidaria y de
eficacia directa de la iniciativa individual de cada uno de
los comuneros: a) La jurisprudencia establece como princi-
pio que cada comunero puede realizar por s mismo los ac-
tos de administracin beneficiosos para la comunidad; ya
hemos visto (vase supra accin reivindicatora) que cada
comunero tiene legitimacin activa para ejercitar las accio-
nes reales en nombre de la comunidad (reivindicatoria, pose-
soria, negatoria, interdictos), pero, adems, por aplicacin
del mismo principio, reconoce la jurisprudencia a cada co-
munero legitimacin para: instar la resolucin por incum-
plimiento de la venta de cosa comn (SSTS de 6 de febrero
17 En ocasin en la formacin de la mayora se tiene en cuenta la
contraposicin de intereses. La STS de 12 de noviembre de 1971 excluye
de la votacin para prorrogar un arrendamiento al comunero arren-
datario.
de 1984 y 18 de marzo de 1972; en sentido contrario, Senten-
cia de 18 de febrero de 1980, que considera acto de disposi-
cin y exige actuacin conjunta), solicitar la inmatriculacin
de una finca (Resolucin de 30 de octubre de 1984), instar la
declaracin de ruina (STS de 7 de junio de 1982), realizar
un acuerdo con el arrendatario para la resolucin del con-
trato mediante pago del precio (STS de 5 de marzo de 1982),
instar el desahucio del arrendatario rstico (STS de 14 de
marzo de 1978; en general todo desahucio. Sentencias de
26 de abril de 1951, 7 de julio de 1954 y 25 de enero de 1958),
reclamacin de bienes depositados (STS de 5 de febrero de
1974), solicitud de nulidad de un contrato (STS de 31 de
enero de 1973), reclamacin de cantidad (STS de 28 de sep-
tiembre de 1970), solicitar la elevacin a escritura pblica de
un acuerdo consensual o privado (STS de 14 de marzo de
1969), ejercicio del retracto de colindantes (STS de 4 de julio
de 1960), etc. b) Cada comunero puede obligar a los partci-
pes a contribuir a los gastos de conservacin de la cosa
comn, artculo 395 del CC, y como sealada BELTR N DE
H EREDIA, tiene derecho a tomar la iniciativa de gestin de
los gastos o medidas urgentes de conservacin de la cosa
comn. Fuera de estos casos, la iniciativa de un comunero
sin poder suficiente hace los actos en que intervenga radi-
calmente nulos (STS de 20 de mayo de 1976: nulidad de una
venta sin el consentimiento unnime, e incluso STS de 14 de
marzo de 1983, la venta de un comunero sin poder no puede
servir de justo ttulo para la usucapin ordinaria).
Bien nombrado formalmente, bien con carcter de hecho,
la prctica muestra que es habitual que al frente de una
comunidad de bienes se encuentre un administrador (por
ejemplo, SS de 16 de febrero de 1981 y 6 de mayo de 1978:
un hermano administra bienes familiares comunes); tam-
bin es comn que el socio mayoritario asuma por s mismo
la administracin de los bienes comunes (por ejemplo, STS de
15 de octubre de 1975). DEZ -P ICAZ O considera el artculo 398
una regla supletoria a falta de pacto estatutario comn, aun-
que, a mi juicio, es ms adecuado y prudente la opinin de
BELTR N DE H EREDIA de que puede establecerse un sistema
organizado de administracin en la medida en que no se
desnaturalice la comunidad 1S. La jurisprudencia entiende que
cuando existen varios administradores conjuntos su respon-
sabilidad es solidaria (STS de 20 de abril de 1977), y el
hecho de nombrar un administrador no impide impugnar sus
actos lesivos (STS de 10 de febrero de 1973). En todo caso,
el administrador est obligado a rendir cuentas (SSTS de
16 de octubre de 1975 y 9 de octubre de 1973), y toda divi-
sin exige la rendicin de cuentas cuando haya existido un
administrador (SS de 5 de marzo de 1978, 16 de febrero
de 1972 y 6 de noviembre de 1970), sin que sea incongruente
la sentencia que lo ordene con la divisin, aunque no se hu-
biese pedido especialmente (STS de 6 de mayo de 1978).
3. DISPOSICIN Y ALTERACIN DE LAS COSAS CO M UN E S
El derecho moderno exige el consentimiento unnime pre-
vio para los actos de disposicin o alteracin de la cosa
comn (art. 399 CC). Sin embargo, y por analoga con el
rgimen de constitucin de servidumbres (art. 597 del CC del
rgimen de los actos propios), el condueo que impone una
carga a favor de tercero no puede oponerse luego a su ejer-
cicio.
La dificultad estriba entonces en determinar cules son
los actos que alteran la sustancia de la cosa (de disposi-
cin: exigen unanimidad), frente a aquellos de aprovecha-
miento ordinario (basta la mayora, constituyen las faculta-
des ordinarias del comunero administrador si lo hubiere).
En casos lmites el tema parece propiamente casustico.
B ELTR N DE H EREDIA, sistematizando la jurisprudencia ante-
rior a 1940, califica de disposicin el cambio de pastos al
cultivo de cereales (STS de 21 de mayo de 1928) y el arren-
damiento por ms de seis aos (SS de 1 de junio de 1909
y 9 de junio de 1913); con posterioridad a esa fecha pueden
citarse como actos de disposicin: celebrar un arrendamien-
to inscribible (STS de 24 de abril de 1941), la transaccin
18 En la reforma francesa de 1976 se prev expresamente el nombra-
miento de un administrador (art. 815, 3.). A mi juicio, la estructura
organizativa es la diferencia esencial entre sociedad y comunidad; jjor
ello, una representacin permanente convierte la comunidad en so-
ciedad. Slo si el administrador acta como mandatario de todos los
comuneros (y como tal mandato esencialmente revocable) puede con-
tinuar hablndose de comunidad.
VI. RGIMEN JURDICO DE LA COMUNIDAD DE B IENES 197
sobre bienes comunes (STS de 25 de abril de 1970), la auto-
rizacin para el traspaso arrendaticio (STS de 6 de octubre
de 1970), la prrroga de un arrendamiento protegido (STS de
14 de octubre de 1973), la autorizacin de obras al arrenda-
tario que alteren la configuracin del local (STS de 9 de
mayo de 1972; si no alteran la configuracin se consideran
actos de administracin, SS de 19 de febrero de 1964 y 25 de
septiembre de 1968), la demolicin de unos trasteros para
plaza de garaje (STS de 22 de octubre de 1977), el consen-
timiento para edificar apoyando la obra en una pared me-
dianera (STS de 5 de junio de 1982), etc.
Particular inters ofrece el rgimen jurisprudencial de las
obras realizadas por un comunero en solar o finca comn,
cuyo sentido slo puede entenderse en virtud de las nuevas
corrientes sobre la accesin y de interposicin jurispruden-
cial del principio superficie solo cedit (vase supra); cuando
las obras se realizan en nombre e inters de la comunidad,
no se exige consentimiento previo de los condueos y basta
su conocimiento y no oposicin a las obras de alteracin
(STS de 30 de septiembre de 1982); en todo caso, las obras
no se entienden hechas con fondos privativos, sino con fon-
dos comunes (STS de 6 de mayo de 1978). Cuando las obras
se realizan en nombre e inters de un comunero, en caso de
mala fe se ordena la demolicin o divisin (STS de 21 de
marzo de 1977: levantar un piso niega la aplicacin de la
accesin invertida; ibidem, edificacin de mala fe, STS de
28 de abril de 1969); si no se estima la mala fe se tiende a
la proteccin del constructor: STS de 30 de septiembre de
1982, por el hecho de construir el solar comn no se trans-
mite la propiedad de lo edificado al otro comunero (estima
que existe comunidad slo sobre el solar y ordena partir el
solar); STS de 9 de octubre de 1973 aplica el rgimen de la
accesin invertida.
4. EL DERECH O PRIVATIVO SOB RE LA CUOTA
La cuota tiene una doble proyeccin, como porcentaje de
participacin en la cosa comn (uso, frutos, gastos, adminis-
tracin y divisin), y en segundo lugar, como derecho real
autnomo de carcter individual, enajenable e hipotecable
(art. 399).
198 CAP. XI. LA PROPIEDAD COMN
La cuota como derecho real autnomo est sometida a
un rgimen particular de renuncia, enajenacin y subroga-
cin real por la vocacin de universalidad del derecho (la
copropiedad es una vocacin de totalidad sobre la cosa); con
la renuncia a la cuota acrece sta a los dems copropietarios;
el derecho de acrecimiento no se establece en el Cdigo de-
mudo expreso, pero se deduce claramente (B E LT R N DE HE -
R E DI A ). E l comunero puede libremente enajenar su cuota,
pero el derecho queda restringido por el retracto de comu-
neros (art. 1.522 del CC), cuyo fundamento estriba en la re-
duccin del nmero de cuotas y en la consideracin de la
indivisin como estado transitorio ineconmico. E l derecho
sobre la cuota tiene una clara situacin de interinidad, pues
se subroga legalmente en la porcin que se adjudique en l;i
divisin (art. 399), porcin que se entiende que se ha posedo
individualmente durante todo el tiempo de la indivisin (ar-
tculo 450).
5. LA DIVISIN DE LA C OSA C OMN
La cosa comn es esencialmente divisible y el derecho
a la divisin es irrenunciable e imprescriptible (art. 1.965
del CC), sin que el previo pago de los gastos y cargas comu-
nes sea requisito previo para pedir la particin (STS de
23 de mayo de 1983).
Frente al principio absoluto de la divisibilidad parecen
existir supuestos de indivisibilidad esencial. MI Q U E L, tmida-
mente, sin desarrollar el principio, es el nico autor que
seala que en ocasiones puede ser contrario a la buena le
pedir la divisin. E l concepto de indivisin se acepta como
definitorio de los bienes que se califican como comunales
(montes principalmente); letra y msica de una cancin son
esencialmente indivisibles (STS de 25 de octubre de 1941).
E l reconocimiento de la indivisibilidad temporal de algunos
bienes preside la reforma francesa de 31 de diciembre ck
1976 (en favor del mantenimiento de la indivisin de expo
taciones agrcolas prev no slo la atribucin preferente, sino
la posibilidad de aplazamiento de la divisin). Con todo, se
trata siempre de supuestos excepcionales y particulares que
"Incluso la ST S de 6 de febrero de 1978 cpntempla la accin ce-
divisin de montes comunes entre dos A yuntamientos.
VI. RGIMEN JURDIC O DE LA COMU NI DA D DE B I E NE S 199
deben ser examinados en todo caso con un natural escep-
ticismo. La doctrina reciente parece prestar una atencin
especial a la multipropiedad que se define como derecho
real atpico distinto de la copropiedad (CA LO-COR DA ); el in-
ters que se protege con la nueva figura es el uso de un
inmueble por sucesivos propietarios durante temporadas y
tiene un claro sentido de propiedad vacacional compar-
tida (apartamento en la playa, casa de campo, etc. ) que pre-
tende evitar la divisin. Por ejemplo, LE Y V A DE LE Y V A , en un
reciente trabajo, se refiere a la cuarta dimensin de la pro-
piedad en el tiempo y postula la indivisibilidad20.
E l Cdigo Civil prev el pacto de indivisin por tiempo
determinado que no exceda de diez aos (art. 400); la nor-
ma est tomada del artculo 681 del Cdigo Civil italiano de
1861 (B E LT R N DE HE R E DI A ); con todo, la jurisprudencia ita-
liana admite que por justas causas puede solicitarse la divi-
sin antes del plazo convenido. Si la indivisin procede no
de acuerdo, sino de disposicin lucrativa (donacin o acto
tnortis causa), G A ST A N estima que estar sometido tambin
al plazo de diez aos, pero parece ms adecuada la limi-
tacin establecida para las vinculaciones (segundo grado, ar-
tculo 7 81 del CC). E l Cdigo Civil prev una sola prrroga;
DE Z-PiCA Zo admite que puedan hacerse prrrogas sucesi-
vas, que en ningn caso podrn exceder de diez aos, mien-
tras que DE LI R A N DE HE R E DI A opina que ms all de la pri-
mera prrroga no se constituye una comunidad, sino una
sociedad.
Se ha discutido mucho la naturaleza jurdica de la
divisin, discusin que est indisolublemente ligada a
la de la naturaleza jurdica de la comunidad de bienes.
Los trminos de la discusin se encuentran ampliamen-
te recogidos en el libro de B E LT R N DE HE R E DI A . Se
ofrecen dos posturas fundamentales: la de aquellos que
opinan el carcter dispositivo y traslativo de la divi-
sin (en E spaa recientemente D E Z -PI CA Z O), frente a
los que mantienen su carcter declarativo. A mi juicio,
es indiscutible que en el derecho espaol la divisin
tiene carcter declarativo, pues la divisin nunca se
20 La esencial divisibilidad se funda en evitar nuevas formas de
!
' amortizacin y vinculacin de los bienes. No hay razn, pues, para
tutelar a los condueos ms all del pacto de indivisin (diez aos).
puede alegar como ttulo a efectos de la publicidad re-
gistral (el comunero despus de la divisin no puede
nunca tener la condicin de tercero hipotecario); por
otra parte, el inquilino no tiene derecho de tanteo arren-
daticio, ni hay retractos legales en la divisin (colin-
dante, gentilicio, etc.), y sobre todo, el artculo 450 im-
pone la ficcin legal de la posesin exclusiva de la
parte atribuida al dividirse durante el tiempo de la
indivisin (art. 450). Cabe nicamente la discusin so-
bre si el carcter declarativo de la divisin lo es por
naturaleza o por ficcin legal.
El Cdigo Civil regula los procedimientos de divisin: el
acuerdo de las partes, arbitros (art. 402) y declaracin judi-
cial (art. 400). El acuerdo de divisin, como acto de dispo-
sicin, ha de ser unnime; la jurisprudencia prev la ratifi-
cacin del acuerdo (art. 1.259 del CC) expresa o tcita; as,
la toma de posesin de unos lotes ratifica una divisin en
la que los condueos no participaron (STS de 27 de junio
de 1983), el reconocimiento posterior de una venta ratifica
la divisin (STS de 12 de octubre de 1982), etc. La divisin
por arbitros no est sometida al rgimen formal del con-
trato de compromiso y basta con el acuerdo unnime, aun-
que informal, sobre el procedimiento de particin, de las
personas designadas como arbitros, etc. El Cdigo dispone
que debern evitarse en lo posible los suplementos en me-
tlico: el procedimiento es poco utilizado y sobre el mismo
he encontrado escasa jurisprudencia. La divisin judicial se
ejercita por el procedimiento ordinario correspondiente a la
cuanta de la cosa, debe dirigirse contra todos los condueos
(aun en la reconvencin existe un litis consorcio pasivo ne-
cesario, STS de 10 de diciembre de 1975). En todos los su-
puestos de divisin, y como parte de la misma divisin,
existe obligacin de rendicin de cuentas por el comunero
administrador (vase supra); por otra parte, es supletoria-
mente aplicable el rgimen de la particin hereditaria (artcu-
lo 406 del CC), especialmente en el rgimen de saneamien-
to (art. 1.069 del CC) y de rescisin de la particin por le-
sin (art. 1.074 del CC).
Plantea especiales conflictos en la jurisprudencia la di-
visin de las cosas indivisibles. En el caso de cosa indivisible
VI. RGIMEN JURDICO DE LA COMUNIDAD DE BIENES 201
la particin puede hacerse por acuerdo unnime de adjudi-
cacin de la cosa a uno de los comuneros, indemnizando el
adjudicatario a los dems el valor, y a falta de acuerdo un-
nime, por venta en pblica subasta, con admisin de lidia-
dores extraos (arts. 404 y 1.062 del CC); basta con que uno
solo de los comuneros pida la pblica subasta para que as
se haga (art. 1.062 del CC, aplicable por la remisin del ar-
tculo 406: SS de 6 de junio de 1983, 9 de febrero de 1983,
30 de noviembre de 1979 y 3 de marzo de 1976). La juris-
prudencia, y en contra de la diccin literal del artculo 404,
no parece presentar la subasta como algo supletorio del
acuerdo, y por ello la jurisprudencia estima que no hay
incongruencia si declarada la indivisibilidad se acuerda la
venta en pblica subasta de la cosa (SS de 6 de junio de
1983, 28 de febrero de 1981 y 30 de marzo de 1981); tambin
declara la jurisprudencia que el artculo 404 no impone la
exigencia de intentar previamente el acuerdo de adjudicacin
entre los condueos (STS de 6 de junio de 1983). El Cdigo
Civil no prev como tercera va entre el acuerdo y la p-
blica subasta la posibilidad de una atribucin preferencial a
uno de los condueos de la cosa indivisible; la atribucin
preferencial ha sido uno de los grandes logros de la reforma
francesa; a mi juicio, y quiz en base al criterio de la buena
fe y sobre la base de que la cosa tambin puede desmerecer
por su pblica subasta (art. 401), debe darse entrada a la
atribucin preferencial de la cosa al comunero locatario o
usuario de un inmueble urbano, del comunero cultivador de
una empresa agraria, del comunero trabajador y gestor de
una actividad empresarial o mercantil y, en general, a aque-
llos comuneros que tienen un vnculo directo econmico
afectivo con la cosa.
El concepto de indivisibilidad de la cosa comn es uno
de los ms debatidos en la jurisprudencia. Parte la juris-
prudencia de un principio, numerosas veces reiterado, de
que la valoracin de la indivisibilidad es una cuestin de
hecho no recurrible en casacin (SS de 13 de mayo de 1980,
30 de noviembre de 1979, 27 de febrero de 1979, 6 de febrero
de 1978, 10 de febrero de 1973, etc.). Pero una vez sentado
este principio es difcil establecer criterios generales sobre
la divisibilidad, pues la indivisibilidad no es la material o
fsica, que siempre cabe en todas las cosas, sino la jurdica,
que hace inservibles para su uso las fracciones resultantes
o producidas desmereciendo la cosa (STS de 3 de marzo de
1976). Me parece, sin embargo, que puede afirmarse que
existe una tendencia jurisprudencial a la declaracin de in-
divisibilidad y de que las sentencias rara vez dividen efecti-
vamente, ordenando la mayora de las veces la divisin por
venta en pblica subasta con admisin de licitadores extra-
os y el reparto del dinero de la venta. En la divisin de
empresas comunes familiares el aviamiento de la empresa,
dice expresamente la jurisprudencia, impide la divisin ma-
terial (STS de 13 de julio de 1981), criterio que se emplea
en la divisin de negocios familiares de hostelera, un hotel
en Castelldefels (STS de 27 de febrero de 1979 y en igual
sentido STS de 5 de mayo de 1978), hotel restaurante (STS de
13 de noviembre de 1976), hotel aparcamiento (STS de 13 de
febrero de 1969) y en la divisin de una explotacin pes-
quera familiar (STS de 3 de mayo de 1972). Rara vez se
dividen por la jurisprudencia edificios o pisos entre los con-
dueos, sealndose comnmente que por la divisin desme-
rece el valor y destacndose en ocasiones la complejidad de
la fijacin de las restituciones dinerarias (SS de 30 de mar-
zo de 1981, 11 de junio de 1976 y 3 de marzo de 1976); las
reparaciones, obras o gastos de divisin horizontal desacon-
sejan la particin material (STS de 19 de diciembre de
1983). Tampoco suele la jurisprudencia dividir los solares
o parcelas urbanas, sealndose la menor posibilidad de ren-
dimiento de las parcelas pequeas (STS de 30 de noviembre
de 1979), el carcter desigual de aprovechamientos resultan-
tes (STS de 3 de marzo de 1976) o, en general, la desigual
distribucin y prdida de valor (STS de 24 de junio de 1969),
aunque en ocasiones se admite la divisin del solar y la
sentencia divide efectivamente (STS de 13 de mayo de 1980);
finalmente, puede observarse que la jurisprudencia rara vez
divide las fincas rsticas o casas de campo, pues entiende
que desmerecen con la divisin (SS de 10 de diciembre de
1975, 10 de febrero de 1973 y 15 de diciembre de 1972) y ello
aunque no formen una unidad de explotacin (STS de 11 de
junio de 1976).
La divisin no puede perjudicar a terceros, pues respecto
de ellos es una res nter aillos acta, tanto si los terceros son
titulares de derechos reales como personales (art. 403 del CC);
BIBLIOGRAFA 203
los acreedores o cesionarios de los partcipes tienen derecho
a concurrir a la divisin, pero no son parte en la misma, y
la divisin es vlida sin su concurso (art. 405 del CC). Los
terceros deudores o cesionarios pueden impugnar la divisin
en caso de que se efectuase en fraude a sus derechos o de
haberse realizado contra su oposicin formal (art. 405 del C-
digo Civil).
Bibliografa
Sobre el tratamiento y concepto de propiedad comn en la
escolstica espaola puede verse CARPINTERO BENTEZ, Del derecho
natural medieval al derecho natural moderno: Fernando Vzquez
de Menchaca, Salamanca, 1977; sobre la propiedad comunal en
los precedentes inmediatamente anteriores al Cdigo Civil: Jos-
SERAND , Essai sur la proprit colective, Livre du centenaire du
Code Civil; tomo I, pg. 357 y sigs.; ALV AREZ CAPEROCHIPI, La
propiedad en la formacin del derecho administrativo, Pamplo-
na, 1983.
Sobre propiedad comunal: NIETO, Bienes comunales, Madrid,
1964; GARCA D E ENTERRA, Las formas comunitarias de propiedad
forestal y su posible proyeccin futura, A D C, 1976, pg. 289
y sigs.
Sobre el rgimen de la comunidad en general contina en
toda su vigencia el libro de BELTRAN D E HERED IA, La comunidad
de bienes en el derecho espaol, Madrid, 1954. Modernamente
puede consultarse tambin el comentario de MI Q U EL a los ar-
tculos 392-402 en Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones
jarales, dirigidos por M. ALBALAD EJO, tomo V , vol. II, Madrid,
1985; la distincin entre sociedad y comunidad: CA P I LLA , La so-
ciedad civil, Bolonia, 1984; del mismo autor, comentarios a los
artculos 1.665-1.708, en la misma obra colectiva, tomo XXI , vo-
lumen I ; G A RRI D O PALMA, Hacia un nuevo enfoque jurdico de la
sociedad civil, RD P , 1972, pg. 759 y sigse.; la multipropiedad:
ROCA G U I LLA M N , Consideraciones sobre la llamada multipropie-
dad, RD N , 1982, pg. 291 y sigs.; CALO CORD A, La multipro-
piedad (tra. esp. de D e la Cuesta Sanz), Madrid, 1985; sobre las
formas consorciales de promocin inmobiliaria: MU O Z D E D ios,
Aportacin de solar y construccin en comunidad, Madrid, 1980,
pg. 20 y sigs.; sobre divisin: GULL N, La disolucin de la comu-
nidad de bienes en la jurisprudencia, A D C, 1965, pg. 373 y
siguientes.
CAPITULO XII
LA PROPIEDAD HORIZONTAL
I. Concepto y normativa vigente
Estudia el rgimen de la propiedad de las casas por pisos
o apartamentos.
La terminologa ha planteado escrpulos a algn
sector doctrinal, pues se afirma que la propiedad por
pisos puede ser una propiedad horizontal o vertical (los
dplex). Pero lo cierto es que como destaca F ER N N -
D EZ MAR TN - GR AN IZ O no es tan criticable. A mi juicio,
ordinariamente la divisin por pisos es horizontal, y la
terminologa es muy grfica de la institucin regulada.
En cualquier caso, la nueva terminologa ha adquirido
un consenso general.
La propiedad horizontal tiene como presupuesto dog-
mtico un edificio (o casa) dividido en pisos o aparta-
mentos. Pero la delimitacin de qu es un edificio
puede ser algo problemtico en el derecho moderno;
se admite la propiedad horizontal tumbada (cfr. R eso-
lucin de 2 de abril de 1980), no de divisin horizontal
por pisos, sino de divisin de los distintos chals de
una urbanizacin que comparten servicios comunes (vi-
gilancia, alcantarillado, luz, telfono, etc.); tambin
preocupa de forma creciente a la doctrina los comple-
jos inmobiliarios y comunidades de polgono, que abar-
can la existencia de varios edificios y se funda en la
reglamentacin y uso de los servicios comunes: estas
comunidades poligonales son ms difciles de admitir
como propiedad horizontal, pues contienen matices de
derecho pblico, su extensin desmesurada podra sus-
tituir al Ayuntamiento l y ms bien parece que el tra-
tamiento de las comunidades poligonales debe ser el
1 Pinsese, por ejemplo, en una promotora que edifique un impor-
tante polgono en una pequea poblacin.
206 CAP. XII.LA PROPIEDAD HORIZONTAL
de comunidades ordinarias de comunidades de propie
tarios.
Aunque existen antecedentes histricos de divisin hori-
zontal de la propiedad, como fenmeno social es un fen-
meno especficamente contemporneo. En Espaa la preocu-
pacin doctrinal y legislativa es reciente. El Cdigo Civil en
el momento de su promulgacin apenas contempla la pro-
piedad horizontal en el artculo 396, regulando una compleja
proporcionalidad en la contribucin a los gastos comunes,
y la jurisprudencia la consideraba una comunidad ordinaria.
La primera normativa especfica es la Ley de 26 de octubre
de 1939, inmediatamente despus de la guerra civil, desti-
nada a facilitar la adquisicin y gravmenes de los pisos en
rgimen de comunidad, da una nueva redaccin al artcu-
lo 396 del CC y modifica tambin los artculos 8 y 107 de
la LH. Como novedades ms destacadas, la nueva normativa
define la propiedad del piso como propiedad privada, esta-
blece el carcter indivisible de los elementos comunes, per-
mite la inscripcin en el Registro de la Propiedad de cada
piso como finca independiente (art. 8 de la LH) y, en con-
secuencia, tambin la hipoteca independientemente de cada
piso o local (art. 107 de la LH). Sin embargo, la normativa
de 1939 resulta pronto insuficiente para regular la situacin
jurdica de las nuevas y cada vez ms complejas edifica-
ciones; en efecto, en el aspecto externo, se continuaba con-
siderando la propiedad horizontal una comunidad ordinaria,
y admitiendo el retracto de comuneros en caso de venta de
un piso o local, en el aspecto interno faltaba una normativa
adecuada para regular una cada vez ms compleja gestin
de las comunidades de propietarios. Para remediar este es-
tado de cosas fue dictada la Ley de 21 de julio de 1960. La
Ley consta de dos captulos claramente diferenciados. En el
primero se da una nueva redaccin a los artculos 396 y 401
del CC y arts. 8 y 107 de la LH, en el segundo se promulga
una nueva ley especial de propiedad de las casas por pisos.
Como criterios ms destacados de esta nueva normativa pue-
den subrayarse: 1. Acenta el carcter de propiedad priva-
tiva de pisos o locales, suprimiendo el derecho de retracto
de comuneros en favor de los dems propietarios para el
caso de enajenacin. 2. Establece una copropiedad indivisi-
II. NATURALEZA JURDICA 207
ble e inseparable sobre los elementos comunes, definiendo
una proporcionalidad de cada piso en relacin con el total
(cuota). 3. Establece rganos permanentes de gestin y ad-
ministracin de la comunidad (el presidente y la Junta de
propietarios). 4, Reconoce un mbito interno de autonoma
normativa para cada comunidad (los estatutos).
II. Naturaleza jurdica
El problema central que presenta la propiedad horizontal
es el de su caracterizacin como propiedad privada o como
propiedad comn.
Antes de la reforma de 1939, tanto la doctrina como la ju-
risprudencia hablaban de forma preferente de la propiedad
horizontal como una copropiedad ordinaria. La tesis fue cri-
ticada por B AT LL , que mantena que la comunidad se ex-
tenda a ciertos elementos, pero no a cada piso o aparta-
mento. Despus de la reforma de 1939, la doctrina se divide,
pero el criterio predominante es definir la propiedad hori-
zontal como una propiedad especial o sui generis, de ca-
rcter complejo, caracterizada por la yuxtaposicin de dos
clases de propiedad: una propiedad privada sobre el piso o
local y una comunidad indivisible sobre los elementos co-
munes (SANT O S B RIZ, SSTS de 10 de mayo de 1965 y 28 de
abril de 1966).
Est claro que lo individual y lo colectivo se superponen
en la propiedad horizontal de forma indivisible e insepara-
ble. La propiedad privada se usa, disfruta y dispone dentro
de una estructura general comunitaria. La propiedad hori-
zontal no tiene personalidad jurdica; la propiedad horizon-
tal como comunidad es una estructura organizativa sin alte-
ridad personal y sin una voluntad comn asociativa distinta
de la voluntad individual de cada uno de los comuneros. Esta
carencia de personalidad y de alteridad subjetiva se muestra
claramente en la prctica jurdica: la comunidad no puede
ser propietaria de un piso (la vivienda del portero debe ca-
lificarlo como elemento comn por destino, Resolucin de
1 de septiembre de 1981); no existe incongruencia cuando el
actor comparece como presidente y el T ribunal lo tiene per-
208
C A P . XII. LA P ROP IEDA D HORIZONTA L
sonado como condueo (STS de 10 de junio de 1981); la co-
munidad no es tercera respecto de la cooperativa de promo-
cin de viviendas y est obligada a cumplir los acuerdos de
sta (STS de 1 de octubre de 1981).
III. C onstitucin
1. EL OTORGAMI ENTO DE TTULO CONSTITUTIVO
La propiedad horizontal es un rgimen de constitucin
formal mediante el otorgamiento del ttulo constitutivo (ar-
tculos de la LPH).
El ttulo constitutivo determina por la descripcin del
inmueble los elementos comunes y privativos de la propie-
dad horizontal; fija las cuotas de participacin como mdu-
lo de determinacin porcentual del valor de cada piso en
relacin al total presupuesto para la fijacin de la parti-
cipacin en gastos y beneficios, y puede tambin contener
unos estatutos particulares siempre que no se oponga a la
ley. Por ello el ttulo constitutivo es un presupuesto necesario
para poner en funcionamiento las previsiones de la ley.
El ttulo constitutivo no est sometido en principio
a ninguna exigencia formal. Slo si se pretende la ins-
cripcin en el Registro de la Propiedad como presu-
puesto de la inscripcin y gravamen de los pisos o lo-
cales ser necesario el otorgamiento previo de escri-
tura pblica. Desde que se dan los presupuestos mate-
riales (divisin de la propiedad por pisos) hasta el mo-
mento del otorgamiento del ttulo, los condueos estn
sometido a lo que F ERN NDEZ MARTN-GRANIZ O denomi-
na una propiedad horizontal de hecho, figura insufi-
cientemente estudiada (probablemente porque su im-
portancia es relativa, pues el ttulo constitutivo tiene
efectos retroactivos)2.
2 Otra interpretacin, por ejemplo VENTURA TRAVESET, opina que la
propiedad horizontal se constituye de modo automtico desde la par-
celacin cbica del inmueble. Sin duda el rgimen normativo de la
propiedad horizontal permite afirmar que existe un rgimen natural,
a falta de pacto constitutivo, que se formaliza por la decisin judicial
a falta de acuerdo.
III. C ONSTITUC IN 209
El ttulo constitutivo se puede otorgar por el promotor o
propietario nico del edificio antes de iniciar la venta de los
pisos, por acuerdo de todos los propietarios o por resolu-
cin judicial (art. 5 de la LPH).
El privilegio del propietario nico o promotor pue-
de otorgar el ttulo cuando propiamente no existe pro-
piedad horizontal por no existir pluralidad de propie-
tarios se funda en razones tcnicas de comodidad, y
ciertamente se presta a abusos (el ms importante de
los cuales, segn muestra la prctica, es el de una in-
justa distribucin de las cuotas de participacin). La
jurisprudencia declara en innumerables ocasiones la
nulidad de los estatutos promulgados unilateralmente
cuando se haban ya vendido viviendas, aunque fuera
en documento privado (SSTS de 9 de junio de 1967,
13 de abril de 1977, 12 de marzo de 1981 y 25 de mayo
de 1985), e incluso por haberse vendido una sola plaza
de garaje (STS de 11 de diciembre de 1982). No se
prev desde qu momento el promotor puede otorgar
el ttulo constitutivo, pero parece que no es posible
con el proyecto, sino slo con la construccin comen-
zada (cfr. art. 8.4. de la LH y Resolucin de 5 de
noviembre de 1982).
2. CONTENIDO DEL TTULO
a) A tenor del artculo 5 de la LPH, el ttulo constitu-
tivo debe describir el inmueble. La descripcin comprende,
de una parte, cada piso o local con sus anejos; de otra, el
inmueble en s con sus servicios e instalaciones. Esta des-
cripcin es muy importante porque no slo detalla los ele-
mentos del inmueble, sino tambin determina su naturaleza.
Existe una amplia libertad de determinar la naturaleza de los
bienes en el ttulo constitutivo. Hay, desde luego, unos bienes
comunes por naturaleza (estructuras, muros, cimentaciones, es-
caleras, etc) que no pueden, en ningn caso, determinarse como
privativos; pero fuera de estos supuestos el ttulo define el ca-
rcter de los bienes (as, el garaje y el trastero pueden ser pri-
vativos anejos al piso o comunes). Debe admitirse con ca-
rcter de principio que se consideran comunes todos los bienes
que el ttulo constitutivo no define y reserve como privativos,
210 C A P . XII. LA P ROP IEDA D HORIZONTA L IV. PARTES P RIVA TIVA S Y ELEMENTOS COMUNES
211
pero existe una amplia libertad de reserva y determinacin de
bienes como privativos. As, como veremos despus, el solar, el
suelo, el patio, terrazas, pozos, etc., pueden reservarse por el
promotor y calificarse como privativos (un ejemplo extremo: la
STS de 23 de mayo de 1984 declara que es vlida la transfor-
macin de la vivienda del portero en piso privativo al otorgar
el ttulo constitutivo por el propietario de un edificio arrendado
por pisos)3.
b) A tenor del artculo 5 de la LPH, el ttulo constitu-
tivo debe determinar la cuota de participacin. Se suele fijar
habitualmente en centsimas, y debe afirmarse que cada
piso o local privativo debe tener una cuota de participacin,
y la suma de todas las cuotas debe alcanzar la totali-
dad (100). Para su fijacin se toma como base la superficie
til, el emplazamiento exterior e interior, la situacin y el
uso de los elementos comunes.
En puridad la cuota de participacin es simplemente la fija-
cin del porcentaje del valor del piso en relacin con el valor
total del inmueble. Pero es el mdulo que se emplea tambin
para fijar la cuota de participacin en los gastos comunes; sin
embargo, nada impide que pueda fijarse (los copropietarios por
acuerdo unnime o en los mismos estatutos) una cuota de dis-
tribucin de gastos distinta de la cuota de participacin (SSTS de
22 de abril de 1974 y 27 de abril de 1976). Declara tambin la
jurisprudencia que la cuota de participacin no es necesaria-
mente la misma que la asignada a las partes indivisas de la
propiedad del solar (STS de 13 de diciembre de 1977). El cambio
sobrevenido del valor de un piso no da, en principio, derecho al
cambio de la cuota de participacin. Se prev en los casos de
agregacin y segregacin de pisos la fijacin de nuevas cuotas
de participacin que, dice expresamente el artculo 8 de la LPH,
afectar nicamente a los nuevos pisos agregados o segregados.
La fijacin de las nuevas cuotas se hace por la Junta de pro-
pietarios (o a falta de acuerdo, por declaracin judicial, artcu-
lo 5 de la LPH). La Resolucin de 31 de agosto de 1981 admite
la reserva del promotor en el ttulo constitutivo del derecho a
segregar locales de los bajos de un inmueble.
c) El ttulo constitutivo puede contener tambin unos
estatutos particulares siempre que no se opongan a la ley.
3 La STS de 14 de noviembre de 1979 declara que la afectacin se
produce en la escritura de constitucin de la propiedad horizontal y
no en la calificacin provisional o definitiva.
Segn se desprende del artculo 5 de la LPH la existencia
de estatutos es potestativa. La prctica muestra que son muy
frecuentes, especialmente en los ttulos constitutivos otorga-
dos por promotores. En ellos es habitual las limitaciones de
usos, como autorizar en los bajos slo tiendas al por menor
(STS de 30 de mayo de 1977: no puede instalarse un bar),
dedicar los pisos slo a viviendas (STS de 28 de abril de
1978: nulidad del arrendamiento a una sociedad para ofi-
cinas), prohibir el ejercicio profesional (STS de 24 de mayo
de 1982, Sala 4.a; obligatoriedad, aunque lo autorice el Re-
glamento de viviendas de proteccin oficial, y STS de 5 de
octubre de 1983), o tambin consintiendo usos (autorizacin
a colocar rtulos: STS de 13 de octubre de 1981 )4.
IV. Partes privativas y elementos comunes
en la propiedad horizontal
1. LAS PARTES PRIVATIVAS
Como dice F ERN NDEZ MART N-G RANIZ O, para el legislador
constituye la parte principal. Se define como el espacio su-
ficientemente delimitado, susceptible de aprovechamiento in-
dependiente por tener salida propia a la calle o a un ele-
mento comn, as como los anejos que hayan sido determi-
nados expresamente en el ttulo constitutivo (art 3 de la
LPH).
Como hemos sealado, el titulo constitutivo determina e iden-
tifica las partes privativas, as como su cuota de participacin
porcentual en el valor total del inmueble. Los anejos no sea-
lados expresamente en el ttulo constitutivo como privativos de-
ben tener la consideracin de comunes. En particular se plantea
el problema de si el garaje y trastero como anejos pueden
ser objeto de venta independiente del piso o local; en principio
debe admitirse la licitud de su enajenacin separada, a no ser
que exista una prohibicin expresa en el ttulo constitutivo o
que se caractericen como bienes comunes5. No debe haber in-
4 Distinto de los estatutos son las normas de rgimen interior que
se preven en el artculo 6 de la LPH, cuya efectividad y eiecutividad
es mas discutible.
5 La STS de 20 de mayo de 1977 de forma muy discutible admite
el derecho de retracto en la venta independiente de plaza de garaje
La venta de plaza de garaje o trastero con independencia del piso es
comn en la prctica (cfr. STS de 11 de diciembre de 1982)
conveniente tampoco en la inscribibilidad de la prohibicin de dis-
poner los anejos con independencia del piso (Resolucin de 20 de
diciembre de 1973: pues configura jurdicamente la propiedad).
Hemos visto que la jurisprudencia admite con gran amplitud la
afectacin privada de bienes en el ttulo constitutivo: admite,
por ejemplo, la reserva del derecho a sobreelevar en los estatutos
(STS de 30 de abril de 1982) la caracterizacin como privativo
del piso del portero (STS de 23 de mayo de 1984) y lo mismo
podramos decir de patios, terrazas, etc. (que pueden caracteri-
zarse como anejos privativos de un piso). Sin embargo, esta po-
sibilidad de afectacin privada conoce ltimamente alguna res-
triccin: se presume el carcter naturalmente comn de algunos
bienes (patios, terrazas, solar, etc.) (cfr. SSTS de 10 de noviem-
bre de 1981 y 3 de octubre de 1983) y el ttulo constitutivo no
puede alterar su destino econmico y administrativo (STS de
28 de diciembre de 1981: el volumen de edificabilidad afecta el
solar al uso del inmueble construido sin que el promotor pueda
privatizarlo para polideportivo).
2. ELEM ENTOS COM U NES
Todas aquellas partes del inmueble que no estn defi n
das como privativas en el ttulo constitutivo han de consi-
derarse comunes. La STS de 10 de mayo de 1965, con una
terminologa que se ha generalizado, distingue entre los ele
mentos comunes por naturaleza y los elementos comunes
por destino. Los elementos comunes por naturaleza no pue-
den ser desafectados de su carcter comn, ni en el ttulo
constitutivo, ni por acuerdo de la Junta, pues son impres-
cindibles para el uso y disfrute comn del inmueble (artcu-
lo 396, 1.): como fachadas, muros de carga, de separacin
de fincas distintas (SSTS de 10 de octubre de 1980 y 9 de-
mayo de 1983), cubiertas o terrazos (STS de 25 de mayo de
1985), ascensores (STS de 8 de julio de 1983) y, en general,
las vigas de cimentacin, escaleras (STS de 10 de octubre
de 1983), etc. Son elementos comunes por destino aquellas
partes que sin ser comunes por naturaleza no se hayan de-
finido como privativas en el ttulo constitutivo: como sta-
nos (STS de 10 de mayo de 1967), solar (STS de 13 de marzo
de 1981), patio (STS de 2 de enero de 1980: no puede ser
usado por los alumnos de una escuela situada en el bajo;
SSTS de 10 de noviembre de 1981, 10 de marzo de 1983, 20 de
marzo de 1984 y 23 de noviembre de 1984), terrazas (STS de-
V. EL ESTATU TO DEL PROPIETARIO 213
9 de enero de 1984), etc. La prctica conoce tambin la afec-
tacin de algn piso o local bien para usos comunes, bien
para subvenir a los gastos (departamento procomunal); es-
tos bienes no se consideran como copropiedad ordinaria, sino
como elementos comunes y slo pueden ser desafectados
por acuerdo unnime de los condueos (SSTS de 6 de junio
de 1979 y 8 de enero de 1980)6.
V. El estatuto del propietario
1. EL U SO Y DISPOSICIN DE CADA PISO O LOCAL
a) El propietario tiene derecho a usar su piso de la for-
ma que mejor le convenga, siempre que no realice en el mis-
mo actividades daosas, inmorales, peligrosas, incmodas o
insalubres (art. 7.3. de la LPH). Ntese que este artculo
es paralelo al artculo 114, 8., de la LAU (en la definicin
de las causas de resolucin de los contratos de arrendamien-
to urbano).
Sobre el tema existe una copiosa jurisprudencia:
no es inmoral una sala de fiestas, baile o similar (STS de
2 de junio de 1970), pero s son inmorales los juego
prohibidos (STS de 3 de marzo de 1954) y el trfico
sexual (STS de 7 de febrero de 1958); son peligrosas
o insalubres la fabricacin y venta de pintura (STS de
20 de abril de 1967), el almacenamiento de gas butano
(STS de 2 de octubre de 1971), industrias qumicas con
emanaciones (STS de 13 de junio de 1972); no es inc-
moda una casa regional (STS de 3 de diciembre de
1966), ni una churrera (STS de 10 de octubre de 1981),
pero s son incmodas una consulta de mdico (STS de
13 de junio de 1967), industria de panadera (STS de
6 Admite modernamente la jurisprudencia la responsabilidad de la
comunidad por defectuosa conservacin de los elementos comunes
(STS de 9 de diciembre de 1983: daos producidos por aguas filtradas,
al no haber reparado a tiempo la terraza; STS de 7 de diciembre de
1984: daos producidos en las mercancas del arrendatario de los
bajos por humedades e inundaciones debidas a efectos de conserva-
cin). Debe admitirse que cada comunero tiene el derecho a tomar la
iniciativa de las reparaciones urgentes y necesarias y tiene accin de
regreso contra la comunidad (por aplicacin del rgimen general de
los pagos a tercero) y aun vinculando directamente a la comunidad
(por falta de alteridad personal: similar a una potestad domstica).
4 de diciembre de 1972), taller de carpintera con m-
quinas ruidosas (STS de 22 de diciembre de 1972), sala
de fiestas (SSTS de 12 de marzo de 1981 y 14 de no-
viembre de 1984)7, etc.
Para hacer efectivas estas prohibiciones prev el artcu-
lo 19 de la LPH, previo apercibimiento, unas sanciones es-
pecficas: la privacin del uso al propietario (fij ado discre-
cionalmente por el juez, pero por un plazo no superior a dos
aos) y el desahucio del arrendatario, y unos procedimientos
especficos para hacer efectivas las sanciones: el juicio de
cognicin en la accin frente al propietario y los procedi-
mientos especiales de la LAU frente al arrendatario.
Segn la STS de 28 de abril de 1978, el procedi-
miento de desahucio de un arrendatario por la comu-
nidad puede ejercitarse bien por la realizacin de las
actividades del artculo 7.3. de la LPH, bien por ser
un arrendamiento contrario a los estatutos, y no es
preceptiva la condena en costas. La STS de 12 de mar-
zo de 1981 aclara que el apercibimiento es una facultad
que incumbe al rgimen interno, pero no es un requi-
sito de procedibilidad, pues no viene legalmente im-
puesta en la LAU para el arrendador, y el desahucio
de la LPH ha de considerarse una subrogacin legal de
acciones. Para la STS de 14 de junio de 1968, el juicio
de cognicin es el pertinente cuando se trata del de-
sahucio de un ocupante no arrendatario, aunque no sea
el propietario8.
b) Cada propietario tiene el derecho a realizar en su
piso o local las obras o modificaciones que estime pertinen-
tes previa notificacin al representante de la comunidad y
siempre que no afecten a la seguridad, la estructura general,
la configuracin exterior o los derechos de otro propietario.
7 La calificacin civil no tiene por qu ajustarse a la administrativa,
y las sanciones civiles no son incompatibles con la existencia de una
licencia administrativa que tutele la actividad.
8 En ocasiones la jurisprudencia ha ampliado el mbito de la accin
ex artculo 19 de la LPH. Por ejemplo, la STS de 5 de octubre de
1983 la considera procedimiento pertinente para interpretar las clu-
sulas de los estatutos y para hacer efectiva una prohibicin de ejercer
la abogaca establecida en los mismos.
v. I MA I H III III I i I,M| II I tiln
r,
El tema hene i . mi l , n n u n . . i | i i i , . , j ui i . j , i n , i , u, i , ,
el dueo del baj o no | > u , , l , i , , , l | , , , , , , | M , I ni i i i odl l I, n
ciones en el pul i (Ssv. , i , ,| , u i M V I l , | , | 'i (, | v |n , | ,
marzo de 1983); el dn, I H , d i , , | , , , , ri , , , | M I , . , ( , .
realizar obras que ale, i , - n ,, I , 1 , 1 , 1 , 1 , 1 , 1 i v. I 't , 1) ,M , ) ,
abril de 1970, 26 de |, i, l ' r , f, ,| , , , , , , ,| , | , > K I I
y 2 de j ulio de l ' ) H( l ) , , o n n > I I M M i m i , , i , ,| , mM ven
tana en purria i-n l.i l .u I, , , l , , , 1, | i , , , , , , , , | ,| , i ' , | ' , ,| ,
23 de diciembre- de OK .' I. n! olnit* t< M IM IPHM A (NTS de
22 de marzo de l' )8?). . mu, , , , , I , , i , , , ... ,| , , , .., ,
privativo del dueo del . , 1 , , , , ( M 1 , , | , ' i ,| , , , - , , , ,| ,.
1984); el dueo del l > a| o n, , n, n, , 1, , , , | , , i l i / . n
excavaciones (SSTS de 30 dr ( un di l " i . / '/ ,l, m.u/ , ,
de 1984 y 30 de noviembre < lr l " i M i l ' . i i , . I, , , , , ) , .,, l l > n
de rtulos, la STS de 31 de ochilm , l , | - H di - . i mi ' . nc
entre la colocacin en lo, , dr-. , i, , | , , ,| , e' .i aM c
cimientos autorizados < | ne e n i i . i , 1 , 1 , 1 , , , ,| , u- , , , v di s
frute normal y los piso-, ( l \ - n i , , n i , , - , que ex
cede del uso normal; para l . i i'oloincl le mi ni os se
exige el consentimiento previ o d, I, I , mi , , de [ i mp-
tanos (STS de 4 de j ul i o de l ' Hi i h. , , , , , i., , , , | , , i ; ,
cin de rtulos est anl oi i / ; i d. i pm lo-, , - . i . i i u i o - , , no
puede invadir la parte coi respond, m, ,,| t , , n i l , ( s rs d,-
13 de octubre de 1981).
La consecuencia de la real i/ ,; u ion , 1 , ol u. r . , 1, r . i l e- , , -, | ;,
demolicin de lo efectuado y l;i u- poM , i , , , , ., - . , , , - , ( . 1 ( | ( , ,m.
terior a costa del infractor. Parece . i dnni i do que I. , mm
nidad puede ejercitar el intcrdiclo de ohi . i mu-vil ( S \ N i n s
B RIZ, con cita STS de 30 de j uni o de l ' K , / i . v el mi e i d u i o
de retener la posesin cuando l;is o l > i , r , p i i \ , n ., i , , ( u mn
nidad o a algn copropietario del uso nnt i n ( V I N I P I M T u\ .
c) Todo propietario tiene dcrcclio < i innr.niiii, hhn-iiifn
te la propiedad o el uso de su piso o h x . d . I .1 l umsi msi i i
del uso (en precario, arrendamicnlo, us i i l nu ID, c-lc.) no ak -c-
ta a las obligaciones derivadas del i ' iinen de \ -.\ d
horizontal (art. 3. de la LPH in fine), l l paci con el arren-
datario de la asuncin de los gastos generales no aleda a la
comunidad, que es tercera, y puede, por l an o, desconocer
ese acuerdo (la asuncin de deuda exige el consentimiento
del acreedor).
2. LAS OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO RESPECTO
DE LA COMUNIDAD
a) Con carcter general vienen detalladas en el artcu-
lo 9 de la LPH9.
b) En particular, cada propietario tiene el deber de con-
tribuir a los gastos generales con arreglo a la cuota de par-
ticipacin.
Se plantea en primer lugar el problema de determinar
cules son los gastos generales. Como principio cabe admi-
tir que tericamente slo deben ser gastos generales los que
se deriven del uso comn o de la conservacin del inmue-
ble, pero en la prctica se consideran generales todos aque-
llos que no sean individualizares o no hayan sido individua-
lizados. La individualizacin de los gastos es un derecho
de la comunidad, que se deriva del principio que prohibe los
enriquecimientos sin causa (cfr. STS de 22 de diciembre de
1979: el agua y fluido elctrico utilizados por un propieta-
rio han de ser pagados por ste). El artculo 10 de la LPH
viene a resolver el problema del lmite de la responsabilidad
' !.' Respetar las instalaciones generales o en provecho de otro
propietario incluidas en su piso.
2.* Mantener en buen estado de conservacin su propio piso e ins-
talaciones privativas, en trminos que no perjudiquen a la comunidad
o a los otros propietarios, resarciendo los daos que ocasione por su
descuido o el de las personas por quienes deba responder.
3.' Consentir en su piso las reparaciones que exija el servicio del
inmueble, y permitir en l las servidumbres imprescindibles requeridas
por la creacin de servicios comunes de inters general, acordadas
por las cuatro quintas partes de los propietarios en las condiciones
previstas en el artculo siguiente, teniendo derecho a que la comuni-
dad le resarza los daos y perjuicios.
4.' Permitir la entrada en su piso o local a los efectos prevenidos
en los tres apartados anteriores.
5." Contribuir, con arreglo a la cuota de participacin fijada en
el ttulo o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para
el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, tributos, cargas
y responsabilidades que no sean susceptibles de individualizacin.
6.* Observar la diligencia debida en el uso del inmueble y en sus
relaciones con los dems propietarios, y responder ante stos de las
infracciones cometidas por el que ocupe su piso, sin perjuicio de las
acciones directas que procedan.
V. EL ESTATUTO DEL PROPIETARIO
217
por innovaciones y mejoras; las mejoras necesarias (de acuer-
do con el rango y categora del edificio) deben ser abonadas
en todo caso, pero las no necesarias slo deben ser abonadas
cuando no excedan de una mensualidad ordinaria de gastos
comunes, o cuando el condueo desee aprovecharse de las
ventajas (cfr. art. 1.893 del CC, idntico criterio).
Ha repetido numerosa jurisprudencia que el deber
de contribuir a los gastos comunes es cxigible aunque
no se utilicen los servicios comunes (STS de 12 de fe-
brero de 1955: deber de contribuir a la instalacin del
ascensor por el dueo del bajo; ibidem, 3 de noviem-
bre de 1982 y 10 de diciembre de 1982; cfr. art. 9 de
la LPH in fine). Es vlido tanto la norma estatutaria de
exclusin del deber de contribucin de algunos gastos
generales, como el acuerdo unnime en ese sentido
adoptado por la Junta general (STS de 21 de noviem-
bre de 1968: exclusin de estatutos de los gastos de
portera por el dueo del bajo; SSTS de 5 de diciem-
bre de 1974 y 7 de octubre de 1978: acuerdos de la
Junta); la exclusin es vlida en el documento privado
de la cooperativa promotora en la venta de un bajo,
aunque no se incorporase a los estatutos (STS de 20 de
mayo de 1983). Pero el pacto de exclusin de los ser-
vicios comunes slo es vlido por los servicios que no
se usan y es nula la clusula general de exclusin del
pago de los gastos generales (art. 396 del CC y arts. 1.
y 5. de la LPH: STS de 18 de junio de 1970). La clu-
sula de exclusin de gastos es en todo caso objeto de
interpretacin restrictiva por la jurisprudencia (la nor-
ma estatutaria que exime a los propietarios de la planta
baja y garaje del pago de mantenimiento de los ascen-
sores no les excluye del deber de participar en su sus-
titucin: SSTS de 25 de junio de 1984 y 3 de julio
de 1984; tambin interpretacin restrictiva STS de 26
de diciembre de 1984)10.
El defecto ms grave de la LPH es que no esta-
blece un procedimiento especfico para la reclamacin
10 Como excepcin: el propietario litigante contra la comunidad no
est obligado a contribuir a los gastos del pleito como gastos comu-
nes (STS de 5 de octubre de 1983).
de los gastos generales al copropietario moroso. El deu-
dor en mora deber en defecto de pago abonar el in-
ters legal (SSTS de 17 de marzo de 1979 y 25 de no-
viembre de 1983), debindose considerar un supuesto
de mora automtica. A tenor del artculo 9.5.2. de
la LPH n, se constituye una hipoteca tcita cuyo rango
es discutible, pero probablemente similar a los crditos
del nmero 3. del artculo 1.923 del CC e inferior a
los nmeros 1. y 2. del artculo 1.923. La hipoteca se
puede convertir en expresa mediante su anotacin pre-
ventiva en el Registro de la Propiedad y posterior ins-
cripcin; anotacin preventiva que aunque no est ex-
presamente prevista es una consecuencia necesaria del
privilegio especial sobre el bien inmueble y parece asi-
milable en su rgimen y privilegio a la anotacin de
crditos refaccionarios sobre inmuebles.
VI. Gestin de la comunidad
La gestin de la comunidad se realiza por dos rganos
fundamentales: la asamblea o Junta de propietarios, rgano
supremo, expresin de la voluntad colectiva, y el presidente,
rgano personal, administrador y representante de la comu-
nidad, que puede estar asistido por un secretario y un ad-
ministrador.
1. LA ASAMBLEA O JUNTA DE PROPIETARIOS
a) Funciones. Son todas las jurdicamente posibles; el
artculo 13 de la LPH las enumera de una forma no exhaus-
tiva 12.
b) Reunin de la Junta. Se prev una Junta ordinaria
anual para aprobar presupuestos y cuentas, y cuantas Juntas
extraordinarias se estimen convenientes a instancia del pre-
11 AI pago de estos gastos producidos en el ltimo ao y la parte
vencida en la anualidad corriente estar afecto el piso o local, cual-
quiera que fuere su propietario actual y el ttulo de su adquisicin,
siendo este crdito a favor de la comunidad de propietarios preferen-
temente a cualquier otro, y sin perjuicio de las responsabilidades per-
sonales procedentes.
12 1. Nombrar y remover a las personas que ejerzan los cargos
VI. GESTIN DE LA COMUNIDAD 219
sidente o de una cuarta parte de los propietarios o de los
que representen un 25 por 100 de la participacin, o siempre
que concurran la totalidad de los propietarios y as lo deci-
dan. La convocatoria de la Junta ha de hacerse por escrito
y la de la Junta ordinaria con al menos seis das de anti-
cipacin. El artculo 16 de la LPH prev la existencia de se-
gunda convocatoria cuando no haya mayora para la adop-
cin de acuerdos.
El artculo 14 de la LPH admite la asistencia por repre-
sentacin, bastando escrito del propietario para acreditar la
voluntaria 13.
c) Adopcin de acuerdos. El artculo 16 distingue dos
clases de acuerdos: aquellos que deben adoptarse por una-
nimidad y aquellos que pueden tomarse por mayora. Se
exige unanimidad para los acuerdos que impliquen modifi-
cacin del ttulo constitutivo o los estatutos 14, y mayora los
restantes (de gestin ordinaria de la comunidad).
El artculo 11 de la LPH prev expresamente que
para la construccin de nuevas plantas o alteracin de
la estructura del edificio o de las cosas comunes se
requiere unanimidad. La jurisprudencia exige unanimi-
dad para cualquier obra o modificacin en los elemen-
mencionados en el artculo anterior y resolver las reclamaciones que
los titulares de los pisos formulen contra las actuaciones de aqullos.
2 Aprobar el plan de gastos e ingresos previsibles y las cuentas
correspondientes.
3." Aprobar la ejecucin de obras extraordinarias y de mejoras y
recabar fondos para su realizacin.
4 Aprobar y reformar los estatutos y determinar las normas de
rgimen interior.
5." Conocer y decidir en los dems asuntos de inters general para
la comunidad, acordando las medidas necesarias o convenientes para
el mejor servicio comn.
13 Si el piso pertenece pro indiviso a varios copropietarios stos
deben nombrar un representante; si el piso est en usufruto la asis-
tencia y representacin pertenecen al nudo propietario (art. 14 de la
LPH, prrafos 2 ." y 3.).
14 Se facilita la formacin de la unanimidad en la no asistencia:
Los propietarios que, debidamente citados, no hubieren asistido a la
Junta sern notificados de modo fehaciente y detallado del acuerdo
adoptado por los presentes, y, si en el plazo de un mes, a contar de
dicha notificacin, no manifiestan en la misma forma su discrepancia,
se entendern vinculados por el acuerdo, que no ser ejecutivo hasta
que transcurra tal plazo, salvo que antes manifestaren su conformi-
dad. Hoy en da, ante la complejidad de algunas comunidades, parece
conveniente exigir simplemente una mayora cualificada.
tos comunes, como cambio de pintura (STS de 14 de
abril de 1971), abertura de huecos para humos en los
muros del edificio (STS de 1 de diciembre de 1977),
fijacin de cuotas (STS de 5 de abril de 1978), trans-
formacin de ventana en parte de la fachada del in-
mueble (STS de 23 de diciembre de 1982), dotar al s-
tano de acceso por rampa para vehculos de motor
(STS de 3 de febrero de 1983), adosar un quiosco de he-
lados a la fachada principal (STS de 5 de mayo de 1983),
abrir una puerta a travs de los muros (STS de 9 de
mayo de 1983), construccin en la terraza (STS de
9 de enero de 1984), etc. Sin embargo, la jurisprudencia
exige slo la mayora para el acuerdo creando un fondo
de reserva (STS de 20 de diciembre de 1972), el acuerdo
de individualizacin y pago particular del agua consu-
mida (STS de 22 de diciembre de 1979), el acuerdo
ordenando retirar un rtulo (STS de 4 de julio de
1980), el acuerdo de modificacin de un sistema de ca-
lefaccin por carbn a un sistema de calefaccin por
gasleo (STS de 19 de enero de 1982), etc.
Para la formacin de la mayora se distingue entre pri-
mera y segunda convocatoria; en primera convocatoria se
exige la mayora del total de propietarios que representen
a su vez la mayora de cuotas de participacin1S, mientras
que en segunda convocatoria basta la mayora de los asis-
tentes, siempre que representen la mayora de las cuotas de
participacin16.
d) Existen tres regmenes distintos de impugnacin de
acuerdos. En primer lugar, y para tutela de los derechos de
la minora (definida como propietarios que representen una
cuarta parte de las cuotas de participacin), frente a acuer-
15 Segn la STS de 13 de octubre de 1982, los propietarios de varios
pisos constituyen un nico propietario a efectos de fijar la mayora.
16 Cuando la mayora no se pudiere lograr por los procedimientos
establecidos en los prrafos anteriores, el juez, a instancia de parte
deducida en el mes siguiente a la fecha de la segunda Junta y oyendo
en comparecencia a los contradictores previamente citados, resolver
en equidad lo que proceda dentro de veinte das, contados desde la
peticin, haciendo pronunciamiento sobre el pago de costas. Dice
F ERN NDEZ M ART N-G RANIZO que no se trata de un proceso, sino de un
procedimiento a instancia de parte interesada. Quiz puede hablarse
de un acto de jurisdiccin voluntaria ante el juez de distrito (art 16
de la LPH in fine).
VI. GESTIN DE LA COM U NIDAD 221
dos gravemente perjudiciales, se dispone un procedimiento
especial ante el Juzgado de distrito (idntico al de adopcin
de acuerdos por la autoridad judicial o falta de mayora).
El rgimen comn de impugnacin de los acuerdos con-
trarios a la ley y a los estatutos. Se regula en el nmero 4.
del artculo 16. Slo pueden impugnar acuerdos los propie-
tarios disidentes (hayan votado en contra o no hayan asis-
tido a la Junta) y durante los treinta das siguientes al acuer-
do (o su notificacin si hubiere estado ausente el que lo
impugne). El plazo de treinta das es un plazo de caducidad
(SSTS de 31 de marzo de 1984 y 18 de diciembre de 1984).
La ley no prev ningn procedimiento especial de impugna-
cin y por ello parece que el nico procedimiento es el or-
dinario declarativo que corresponde a la cuanta (F UENTES
LOJO, ZAN N M ASDEU, F ERN NDEZ M ART N-G RANIZO).
Los acuerdos irregulares no impugnados (por ejemplo,
acuerdos adoptados por mayora sin quorum) se convalidan
con la falta de impugnacin en una especie de ratificacin
tcita (cfr. STS de 7 de octubre de 1978).
Rgimen especial de impugnacin de los acuerdos radi-
calmente nulos. Ha declarado la jurisprudencia en diversas
ocasiones que los acuerdos radicalmente nulos no estn so-
metidos al plazo de caducidad del nmero 4. del artculo 16
(STS de 5 de abril de 1978). Cules son los actos radical-
mente nulos? El tema no es nada claro, pues el rgimen
ordinario de impugnacin se aplica a los actos contrarios a
las leyes o a los estatutos. La STS de 3 de noviembre de 1982
establece que para impugnar los acuerdos que deben adop-
tarse por unanimidad no corre plazo de caducidad si slo
fueron aprobados por mayora.
e) Los acuerdos de la Junta se reflejarn en un libro
de actas (art. 17 de la LPH). En cuanto a la eficacia proba-
toria del libro de actas, la jurisprudencia lo califica en oca-
siones como medio de prueba (STS de 21 de mayo de 1976),
en ocasiones como prueba plena (SSTS de 7 de octubre de
1978, 6 de junio de 1979). Para hacer posible la impugnacin
de los acuerdos dispone la STS de 31 de marzo de 1984 que
en las actas de las Juntas se deben hacer constar los acuerdos
tomados y el resultado de la votacin, con especificacin de
los propietarios presentes y sentido de su voto, y las cuotas
que representan.
2. EL PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD
Es el rgano unipersonal que encarna la comunidad. Pue-
de estar asistido por un secretario y un administrador, que
son cargos tcnicos y por ello no necesariamente pertene-
cientes a la comunidad (art. 12 de la LPH). Las funciones del
administrador vienen enumeradas en el artculo 18 de la
LPH n, pero se trata de una enumeracin ejemplificativa y
no exhaustiva, pues el administrador adquiere el marcado
carcter de figura dependiente del presidente. Salvo que los
estatutos dispongan otra cosa, los nombramientos se hacen
por perodos de un ao, prorrogables tcitamente (artcu-
lo 12 de la LPH), aunque pueden ser removidos en cualquier
momento por la Junta.
El presidente no es propiamente el representante en
sentido tcnico de la comunidad porque la comunidad no
tiene personalidad jurdica; es propiamente el rgano uni-
personal de gestin de la comunidad (SSTS de 19 de junio
de 1965 y 10 de junio de 1981), que toma la iniciativa de la
convocatoria de las Juntas (art. 15 de la LPH), centraliza la
documentacin y reclamaciones judiciales y extrajudiciales
de los vecinos y terceros lg.
17 1. Velar por el buen rgimen de la casa, instalaciones y servi-
cios, y hacer a estos efectos las oportunas advertencias y apercibi-
mientos a los titulares.
2. Preparar con la debida antelacin y someter a la Junta el plan
de gastos previsibles, proponiendo los medios necesarios para hacer
frente a los mismos.
3." Atender a la conservacin y mantenimiento de la casa, dispo-
niendo las reparaciones ordinarias, y en cuanto a las extraordinarias,
adoptar las medidas urgentes, dando inmediata cuenta a la Junta o,
en su caso, a los propietarios.
4." Ejecutar los acuerdos adoptados en materia de obras y efec-
tuar los pagos y realizar los cobros que sean procedentes.
5. Actuar, en su caso, como secretario de la Junta y custodiar, a
disposicin de los titulares, la documentacin de la comunidad.
6 Todas las dems atribuciones que se confieran por la Junta.
18 Por la falta de alteridad personal, el presidente no tiene en rea-
lidad facultades gestoras y administrativas propias (por ejemplo, la
venta de un bajo por el presidente y Junta rectora es nula de pleno
derecho: STS de 17 de abril de 1984); por la misma razn, la exigencia
de responsabilidad al presidente por defectuosa gestin es siempre ex-
VI. GESTIN ni! IA C OM U N I DAD 223
La competencia y funcin propia del pres i deni c es l< i per-
sonificacin en juicio de la comunidad. l . ; i jurisprudencia
facilita en gran medida la intervencin j udi ci al del presidente
en nombre de la comunidad frente a cont i nuas excepciones
de falta de personalidad. As, aclara que no ncccsil a acuerdo
previo expreso de la Junta para comparecer en j ui ci o (STS de
21 de abril de 1981); puede acreditar la representacin en
el perodo probatorio (STS de 11 de abri l de 1984); el cam-
bio de presidente de la Junta no revoca los poderes otor-
gados a procuradores (SSTS de 10 de marzo ce 1981 y 22 de
marzo de 1982); incluso admite la jurisprudencia la compa-
recencia de un presidente no propietario si el acuerdo de
nombramiento no fue impugnado (SSTS de 28 de octubre
de 1974 y 26 de abril de 1980: compareca en la sentencia
como presidente el esposo de una de las propietarias)".
Al no existir alteridad personal en la propiedad horizon-
tal, la comparecencia del presidente en juicio es como un
comunero ms. La jurisprudencia admite, en este sentido,
que cualquier copropietario puede comparecer en nombre de
la comunidad, aplicando aqu la doctrina surgida en el r-
gimen de la copropiedad ordinaria (SSTS de 15 de noviem-
bre de 1968, 23 de abril de 1970 y 25 de noviembre de 1983),
aclarando la STS de 3 de febrero de 1983 que esta compa-
recencia puede hacerse en caso de pasividad y aun de opo-
sicin del presidente o de los dems partcipes. La STS de
22 de junio de 1972 dispone tambin que cualquier copart-
cipe tiene accin para exigir de los dems el pago de los
gastos comunes.
3. RGIMEN DE LAS PEQUEAS COMUNIDADES
Es excepcional. Cuando el nmero de propietarios no
excede de cuatro, y as lo dispongan expresamente los es-
tatutos, los condueos podrn acogerse al rgimen de la co-
propiedad ordinaria (art. 12 de la LPH in -fine).
cepcional y problemtica, aunque posible (cfr. STS de 1 de marzo
de 1984).
19 Son muy corrientes las demandas del presidente frente a la cons-
tructora por defectos en la construccin (SS de 3 de octubre de 1979,
22 de enero de 1982, 30 de junio de 1983, 27 de diciembre de 1983,
11 de abril de 1984, 26 de octubre de 1984, entre las ms recientes).
224
VII.
CAP. XII.LA PROPIEDAD HORIZONTAL
La propiedad horizontal y el Registro
de la Propiedad
Cada uno de los pisos o locales en rgimen de propiedad
horizontal puede ser objeto de inscripcin independiente,
abriendo un folio registral, siempre que conste previamente
la inscripcin del inmueble y la constitucin del rgimen de
propiedad horizontal (art. 5.1. de la LPH, art. 8.3. de
la LH). El artculo 107, 11, de la LH los declara hipotecables.
La reforma de 1944, en relacin con la reforma del derecho
material de 1939, sali al paso del criterio anterior de la
Direccin General (Resolucin de 4 de noviembre de 1925),
que (siguiendo los criterios de las leyes hipotecarias de 1869
y 1909) no permita la inscripcin independiente de pisos
o locales. La Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de
1960 dio una nueva redaccin al artculo 8 de la LH. Prev,
adems, el artculo 16, 2, del RH la inscripcin indepen-
diente del derecho a elevar una o ms plantas o el de rea-
lizar construcciones bajo su suelo.
Bibliografa
Es este un tema que goza de abundante bibliografa de gran
calidad. Para un desarrollo de los principios aqu expuestos pue-
de confrontarse: F ERN NDEZ M ART N-GRANIZO, La Ley de Propiedad
Horizontal en el derecho espaol, 3.' ed., M adrid, 1983 (tambin
en los comentarios al Cdigo Civil en la obra colectiva dirigida
por M. ALB ALADEJO, tomo V, vol. II, M adrid, 1985); F UENTES LOJO,
Suma de la propiedad por apartamentos, B arcelona, 1978 (apn-
dice de actualizacin, B arcelona, 1985); M ORENO-LUQ UE, Propiedad
horizontal, elementos y gastos comunes, Oviedo, 1985; SANTOS
B RIZ, La propiedad horizontal en la jurisprudencia, RDP, 1969,
pg. 333 y sigs.; VENTURA TRAVESET, Derecho de propiedad hori-
zontal, B arcelona, 1980.

Curso de Derechos Reales - Tomo I - Jose A Alvarez Caperochipi

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