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DERECHO COMERCIAL I

Lecciones Elementales

Profesor

ALEX PATRICIO DAZ LOAYZA

COLECCIN GUAS DE CLASES

N 31

COLECCIN GUAS DE CLASES N 31

DERECHO COMERCIAL I
Lecciones Elementales

Profesor ALEX PATRICIO DAZ LOAYZA

SANTIAGO
UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales 2004

Edita: Universidad Central de Chile Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Direccin de Extensin, Investigacin y Publicaciones Comisin de Publicaciones Lord Cochrane 417 Santiago-Chile 582 6304

Registro de propiedad intelectual N 132.392 Alex Patricio Daz Loayza

Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumico, mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del autor.
Segunda edicin, 2004 Comisin de Publicaciones: Nelly Cornejo Meneses Jos Luis Sotomayor Felipe Vicencio Eyzaguirre

Responsable de esta edicin: Nelly Cornejo Meneses ncornejo@ucentral.cl

Diagramacin, Patricio Castillo Romero

Serie: Coleccin Guas de Clases N 31 Impresin: Impreso en los sistemas de impresin digital Danka Universidad Central de Chile, Lord Cochrane 417, Santiago.

PRLOGO
Con la edicin de publicaciones como la que Ud. tiene en sus manos la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central de Chile pretende cumplir una de sus funciones ms importantes, cual es la de difundir y extender el trabajo docente de sus acadmicos, al mismo tiempo que entregar a los alumnos la estructura bsica de los contenidos de las respectivas asignaturas. En este sentido, fundamentalmente, tres clases de publicaciones permiten cubrir las necesidades de la labor que se espera desarrollar: una, la Coleccin Guas de Clases, referida a la edicin de cuerpos de materias, correspondientes ms o menos a la integridad del curso que imparte un determinado catedrtico; otra, la Coleccin Temas, relativa a publicaciones de temas especficos o particulares de una asignatura o especialidad; y, finalmente una ltima, que dice relacin con materiales de estudio, apoyo o separatas, complementarios de los respectivos estudios y recomendados por los seores profesores. Lo anterior, sin perjuicio de otras publicaciones, de distinta naturaleza o finalidad, como monografas, memorias de licenciados, tesis, cuadernos y boletines jurdicos, contenidos de seminarios y, en general, obras de autores y catedrticos que puedan ser editadas con el auspicio de la Facultad. Esta iniciativa sin duda contar con la colaboracin de los seores acadmicos y con su expresa contribucin, para hacer posible cada una de las ediciones que digan relacin con las materias de los cursos que impartan y los estudios jurdicos. Ms an si la idea que se quiere materializar a futuro es la publicacin de textos que, conteniendo los conceptos fundamentales en torno a los cuales desarrollan sus ctedras, puedan ser sistematizados y ordenados en manuales o en otras obras mayores. Las publicaciones de la Facultad no tienen por finalidad la preparacin superficial y el aprendizaje de memoria de las materias. Tampoco podrn servir para suplir la docencia directa y la participacin activa de los alumnos; ms bien debieran contribuir a incentivar esto ltimo. Generalmente ellas no cubrirn la totalidad de los contenidos y, por lo tanto, nicamente constituyen la base para el estudio completo de la asignatura. En consecuencia, debe tenerse presente que su solo conocimiento no obsta al rigor acadmico que caracteriza a los estudios de la Carrera de Derecho de nuestra Universidad. Del mismo modo, de manera alguna significa petrificar las materias, que debern siempre desarrollarse conforme a la evolucin de los requerimientos que impone el devenir y el acontecer constantes, y siempre de acuerdo al principio universitario de libertad de ctedra que, por cierto, impera plenamente en nuestra Facultad. VCTOR SERGIO MENA VERGARA Decano Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad Central de Chile

DERECHO COMERCIAL
Lecciones Elementales

SUMARIO SECCIN I. CUESTIONES PRELIMINARES............................................................ 21 CAPTULO 01 ELEMENTOS DEL COMERCIO. ..................................................................... 23 CAPTULO 02 BREVSIMA HISTORIA DEL COMERCIO. ....................................................... 24 SECCIN II. DERECHO COMERCIAL EN CHILE. .................................................. 27 CAPTULO 01 FUENTES HISTRICAS. .............................................................................. 29 CAPTULO 02 FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL NACIONAL........................................ 30 I. EL CDIGO DE COMERCIO Y LEYES ESPECIALES............................................................ 30 1.- El Cdigo de Comercio. ............................................................................................ 30 2.- Leyes especiales:....................................................................................................... 30 II. EL CDIGO CIVIL. ...................................................................................................... 31 III. LA COSTUMBRE MERCANTIL..................................................................................... 31 1.- Concepto:.................................................................................................................. 31 2.- Aplicacin de la costumbre en materia civil. ............................................................. 31 3.- Aplicacin de la costumbre en materia comercial. ..................................................... 31 4.- Prueba de la Costumbre Mercantil............................................................................. 32 5.- Carga de la Prueba de la costumbre. .......................................................................... 32 6.- Paralelo costumbre civil y mercantil.......................................................................... 32 7.- Clasificacin de la Costumbre:.................................................................................. 33 SECCIN III. EL ACTO DE COMERCIO.................................................................. 35 CAPTULO 01 CONCEPTO................................................................................................ 37 I. ELEMENTOS DEL CONCEPTO:........................................................................................ 37 CAPTULO 02 IMPORTANCIA DE CALIFICAR UN ACTO COMO CIVIL O COMERCIAL............... 38 I. PARA LOS EFECTOS DE DETERMINAR LA LEGISLACIN DE FONDO APLICABLE: ................ 38 II. PARA LOS EFECTOS DE LA PRUEBA. ............................................................................. 38 III. PARA LOS EFECTOS DE LA APLICACIN DE LA COSTUMBRE. ........................................ 39 IV. PARA LOS EFECTOS DE LA CALIFICACIN DE COMERCIANTE........................................ 39 V. PARA LOS EFECTOS DE LA QUIEBRA. ........................................................................... 39 CAPTULO 03 CLASIFICACIN DEL ACTO DE COMERCIO. .................................................. 40 I. SEGN SU MBITO ESPACIAL: ACTOS DE COMERCIO MARTIMOS Y TERRESTRES........... 40 1.- Actos de Comercio Martimos................................................................................... 40 2.- Actos de Comercio Terrestres. .................................................................................. 40 II. LOS TERRESTRES, SEGN EL ELEMENTO QUE PREDOMINA EN SU CALIFICACIN:........... 40 1.- Actos de comercio calificados de tal en atencin a la intencin de las partes. ............ 40 2.- Actos de comercio en consideracin al elemento empresa. ........................................ 40 3.- Actos de comercio formales, absolutos o per se......................................................... 41 4.- Actos de comercio calificados de tal en razn del elemento intermediacin............... 41 CAPTULO 04 TEORA DE LOS ACTOS MIXTOS Y LA TEORA DE LO ACCESORIO. ................. 41 I. TEORA DE LOS ACTOS MIXTOS O DE DOBLE CARCTER............................................... 41

II. TEORA DE LO ACCESORIO. ........................................................................................ 42 CAPTULO 05 NOCIONES DE LOS ACTOS DE COMERCIO EN PARTICULAR. .......................... 43 I. ACTOS DE COMERCIO MARTIMOS. ............................................................................. 43 II. ACTOS DE COMERCIO TERRESTRE. ............................................................................. 44 1.- Actos de comercio segn la intencin de las partes. .................................................. 44 2.- Actos de comercio segn el elemento empresa.......................................................... 52 3.- Actos de comercio segn su propia naturaleza: absolutos, formales o per se. ......... 63 4.- Actos de comercio segn el slo elemento intermediacin. ....................................... 67 SECCIN IV. LOS COMERCIANTES Y LOS AGENTES DEL COMERCIO........... 71 CAPTULO 01 DE LOS COMERCIANTES. ........................................................................... 73 I. SU CALIFICACIN:....................................................................................................... 73 1.- Definicin................................................................................................................. 73 2.- Elementos o Requisitos:............................................................................................ 73 3.- Situaciones especiales en cuanto a la capacidad: ....................................................... 74 4.- Efectos de actos celebrados por incapaces generales y especiales............................. 76 II. OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES. ..................................................................... 76 1.- Obligacin de inscribirse en ciertos registros: ........................................................... 76 2.- Obligacin de inscribir ciertos documentos:.............................................................. 77 3.- Obligacin de llevar contabilidad:............................................................................. 78 4.- Obligacin de pagar patente municipal: .................................................................... 83 CAPTULO 02 DE LOS AGENTES DE COMERCIO. ............................................................... 83 I. GENERALIDADES: ....................................................................................................... 83 1.- Caractersticas. ......................................................................................................... 83 II. CORREDORES DE COMERCIO. ..................................................................................... 84 1.- Concepto. ................................................................................................................. 84 2.- Elementos:................................................................................................................ 84 3.- Caractersticas. ......................................................................................................... 84 4.- Clasificacin............................................................................................................. 84 5.- Prohibiciones para ser corredor................................................................................. 85 6.- Prohibicin en cuanto al ejercicio de actividades....................................................... 85 7.- Responsabilidad del Corredor. .................................................................................. 85 8.- Facultades del Corredor. ........................................................................................... 85 III. COMISIONISTAS........................................................................................................ 86 SECCIN V. LAS SOCIEDADES MERCANTILES................................................... 87 CAPTULO 01 DE LAS SOCIEDADES EN GENERAL. ........................................................... 89 1.- Introduccin. ............................................................................................................ 89 2.- Definicin................................................................................................................. 90 3.- Elementos esenciales genricos................................................................................. 90 4.- Elementos esenciales especficos. ............................................................................. 90 5.- Caractersticas de la sociedad en cuanto contrato. ..................................................... 91

6.- Efecto genrico del contrato de sociedad................................................................... 92 7.- Diferencias entre sociedad y comunidad.................................................................... 92 8.- Clasificacin doctrinaria de las sociedades. ............................................................... 92 9.- Clasificacin legal de las sociedades. ........................................................................ 93 10.- Paralelo entre los distintos tipos societarios. ............................................................ 93 CAPTULO 02 SOCIEDAD COLECTIVA COMERCIAL. ......................................................... 97 I. CONCEPTO: ................................................................................................................. 97 II. CONSTITUCIN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA COMERCIAL. ......................................... 97 1.- La Escritura Pblica Constitutiva o Pacto Social. ...................................................... 97 2.- El Extracto.............................................................................................................. 101 3.- La Inscripcin. ........................................................................................................ 102 III. MODIFICACIN DE LA SOCIEDAD............................................................................. 102 IV. SANCIONES FRENTE A LA INOBSERVANCIA DE LAS SOLEMNIDADES LEGALES............. 102 1.- La nica forma de constituir una sociedad colectiva mercantil es cumpliendo las solemnidades legales. ..................................................................................................... 102 2.- La nica forma de modificar una sociedad colectiva es observando las solemnidades legales. ..................................................................................................... 103 3.- La nica forma de probar la existencia y modificaciones de la sociedad es mediante escritura pblica cuyo extracto haya sido inscrito dentro de plazo.................... 103 4.- La falta de escritura pblica constitutiva o modificatoria y la falta de inscripcin dentro de plazo acarrea la nulidad de la sociedad colectiva o de su modificacin. ........... 104 5.- La falta de escritura pblica constitutiva, instrumento privado protocolizado o reducido a escritura pblica acarrea la nulidad absoluta de pleno derecho e insubsanable, dando origen la insistencia en operar a una simple comunidad. ................. 104 6.- La falta o extempornea inscripcin del extracto acarrea la nulidad absoluta pero subsanable de la sociedad pretendida y da origen a la sociedad de hecho. ....................... 105 V. DE LA ADMINISTRACIN, USO DE LA RAZN SOCIAL Y RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS. ........................................................................................................................... 107 1.- Generalidades. ........................................................................................................ 107 2.- Administracin de la sociedad................................................................................. 107 3.- Uso de la razn social. ............................................................................................ 111 4.- Responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales. ................................... 112 VI. DEL CAPITAL SOCIAL, LAS UTILIDADES Y LAS PRDIDAS. ......................................... 113 1.- Cosas que pueden ser objeto de aporte. ................................................................... 113 2.- Incumplimiento de la obligacin de enterar el aporte............................................... 115 3.- Inembargabilidad del aporte.................................................................................... 115 4.- Distribucin de utilidades y prdidas....................................................................... 116 VII. PROHIBICIONES A LOS SOCIOS. ............................................................................... 116 VIII. DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA. ........................................................... 117 1.- Por la llegada del plazo o el evento de la condicin. ................................................ 117

2.- Por la finalizacin del negocio para el cual fue contrada. ....................................... 117 3.- Por Insolvencia de la sociedad o extincin de su activo........................................... 118 4.- Por incumplimiento de la obligacin de aportar. ..................................................... 119 5.- Por destruccin de la cosa dada en usufructo........................................................... 119 6.- Por muerte de alguno de los socios. ........................................................................ 119 7.- Por incapacidad sobreviniente o insolvencia de un socio......................................... 120 8.- Por acuerdo unnime de los socios.......................................................................... 120 9.- Por renuncia de uno de los socios............................................................................ 120 IX. LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD. .............................................................................. 120 1.- Nombramiento del liquidador. ................................................................................ 121 2.- Facultades del liquidador. ....................................................................................... 122 3.- Responsabilidad del liquidador. .............................................................................. 122 CAPTULO 03 SOCIEDAD EN COMANDITA...................................................................... 123 I. DEFINICIN............................................................................................................... 123 II. CARACTERSTICAS ESENCIALES DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA. ............................. 123 III. CLASIFICACIN DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA. ................................................... 123 IV. SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE. ......................................................................... 124 1.- Constitucin y prueba (artculo 474). ...................................................................... 124 2.- Legislacin aplicable (artculo 474). ....................................................................... 124 3.- Administracin. ...................................................................................................... 124 4.- Razn social (artculo 476). .................................................................................... 124 5.- El aporte. ................................................................................................................ 125 6.- Responsabilidad (artculo 483)................................................................................ 125 7.- Prohibiciones a los socios ....................................................................................... 125 8.- Cesin de los derechos sociales............................................................................... 126 9.- Disolucin y liquidacin ......................................................................................... 126 V. SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES. ............................................................... 126 1.- Rgimen legal (artculo 491)................................................................................... 126 2.- Constitucin y prueba. ............................................................................................ 126 3.- El capital social....................................................................................................... 127 4.- Sancin por incumplimiento de requisitos de constitucin. ..................................... 127 5.- Junta de Vigilancia y Junta de Accionistas. ............................................................. 127 CAPTULO 04 SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. ........................................... 128 I. CONCEPTO. ............................................................................................................... 128 II. CARACTERSTICAS. .................................................................................................. 128 III. LEGISLACIN APLICABLE........................................................................................ 128 IV. NORMAS ESPECIALES APLICABLES A LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA ....................................................................................................................... 129 1.- En cuanto a su constitucin..................................................................................... 129 2.- En cuanto a la razn social...................................................................................... 132

3.- En cuanto a la limitacin de la responsabilidad. ...................................................... 132 4.- En cuanto a la administracin de la sociedad........................................................... 133 5.- En cuanto a la disolucin de la sociedad.................................................................. 133 6.- En cuanto a la liquidacin de la sociedad. ............................................................... 133 V. ACTIVIDADES QUE NO PUEDEN SER OBJETO DE UNA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA .......................................................................................... 133 CAPTULO 05 SOCIEDADES ANNIMAS......................................................................... 134 I. DEFINICIN Y CARACTERSTICAS. .............................................................................. 134 1.- Elementos de la definicin ...................................................................................... 134 2.- Otras caractersticas. ............................................................................................... 135 3.- Clasificacin de las sociedades annimas................................................................ 135 II. CONSTITUCIN DE LAS SOCIEDADES ANNIMAS ........................................................ 141 1.- Modalidades de constitucin ................................................................................... 141 2.- Constitucin General de Sociedad Annima............................................................ 142 3.- Modificacin de los Estatutos Sociales.................................................................... 148 4.- Sancin por la inobservancia de las solemnidades legales. ...................................... 148 III. SOCIEDADES ANNIMAS ESPECIALES ...................................................................... 150 1.- Sociedades Annimas que slo requieren autorizacin de existencia:...................... 150 2.- Sociedades annimas que exigen perodo de formacin previa. ............................... 150 IV. EL NOMBRE Y EL OBJETO DE LA SOCIEDAD ANNIMA. ............................................ 151 V. EL CAPITAL, PATRIMONIO SOCIAL Y LAS ACCIONES.................................................. 151 1.- Generalidades. ........................................................................................................ 151 2.- Aspectos o modalidades del capital. ........................................................................ 151 3.- Bienes Materia de Aporte a la Sociedad Annima. .................................................. 152 4.- Prohibicin de Acciones de organizacin e industria. .............................................. 153 5.- Las Acciones. ......................................................................................................... 154 6.- Aumentos y Disminuciones de Capital. ................................................................... 178 VI. ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD ANNIMA.......................................................... 183 1.- El Directorio. .......................................................................................................... 183 2.- El Comit de directores........................................................................................... 193 3.- El Gerente............................................................................................................... 194 VII. LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS................................................................................ 195 1.- Clasificacin de las juntas. ...................................................................................... 195 2.- Formalidades de una junta de accionistas. ............................................................... 196 VIII. LAS SOCIEDADES RELACIONADAS: FILIALES Y COLIGADAS................................... 199 1.- Introduccin: La concentracin de sociedades y/o empresas.................................... 199 2.- Sociedades Filiales.................................................................................................. 200 3.- Sociedades Coligadas.............................................................................................. 201 4.- Transformacin, Divisin y Fusin de Sociedades, y en especial de las Annimas. ...................................................................................................................... 204

IX. QUIEBRA, DISOLUCIN Y LIQUIDACIN DE SOCIEDADES ANNIMAS ....................... 214 1.- Quiebra................................................................................................................... 214 2.- Disolucin .............................................................................................................. 214 3.- Liquidacin. ........................................................................................................... 216 CAPTULO 06 PROCEDIMIENTO DE SANEAMIENTO DE VICIOS FORMALES EN LA CONSTITUCIN O MODIFICACIN DE LAS SOCIEDADES EN GENERAL................................. 217 I. MBITO DE APLICACIN DE LAS NORMAS SOBRE SANEAMIENTO. ................................ 217 1.- mbito de Vigencia Temporal. ............................................................................... 217 2.- mbito de Vigencia Material. ................................................................................. 218 II. CONCEPTO DE VICIOS FORMALES (ARTCULO 1 INCISO 3.) ....................................... 218 1.- Cuestiones que no se consideran vicios formales..................................................... 218 2.- Solemnidad sine qua non: La Escrituracin............................................................. 219 III. REQUISITOS DE SANEAMIENTO (ARTCULO3). ......................................................... 220 1.- Si el vicio consiste en defecto formal de la escritura. .............................................. 220 2.- Si el vicio consiste en la omisin o inoportuna inscripcin o publicacin. ............... 221 IV. SANEAMIENTO DE SOCIEDADES REGIDAS POR LEYES ESPECIALES (ARTCULO 5)....... 221 V. EFECTOS DEL SANEAMIENTO. LA RETROACTIVIDAD (ARTCULO2). .......................... 222 VI. PRESCRIPCIN ESPECIAL DE CORTO TIEMPO (ARTCULO6). ...................................... 223 1.- Efecto de la prescripcin......................................................................................... 223 VII. OPORTUNIDAD PARA EFECTUAR EL SANEAMIENTO DE NULIDAD POR CAUSA DE VICIOS FORMALES (ARTCULO 7)..................................................................................... 223 VIII. REQUISITOS PARA EJERCER LA ACCIN DE NULIDAD POR VICIOS DE FORMA............ 224 1.- Inters legtimo para impetrar la declaracin de nulidad (artculo 8)........................ 224 2.- Oportunidad para pedir declaracin de nulidad (artculo 10). .................................. 224 CAPTULO 07 LA ASOCIACIN O CUENTAS EN PARTICIPACIN. ...................................... 224 I. GENERALIDADES....................................................................................................... 224 II. DEFINICIN LEGAL: ................................................................................................. 225 III. CARACTERSTICAS.................................................................................................. 225 1.- En cuanto al objeto. ................................................................................................ 225 2.- En cuanto a la capacidad para celebrar este contrato. .............................................. 225 3.- Condiciones de forma. ............................................................................................ 225 4.- En cuanto a su prueba. ............................................................................................ 226 5.- Carcter oculto y ausencia de personalidad jurdica. ............................................... 226 6.- En cuanto a los aportes. .......................................................................................... 226 7.- En cuanto a la cuota social. ..................................................................................... 226 8.- En cuanto a los beneficios y prdidas...................................................................... 226 9.- En cuanto a las relaciones de los partcipes con terceros. ........................................ 226 10.- En cuanto a la administracin................................................................................ 227 11.- En cuanto a la disolucin. ..................................................................................... 227 12.- En cuanto a la liquidacin. .................................................................................... 227

SECCIN VI. LA EMPRESA, EL EMPRESARIO Y EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO. .......................................................................................................... 229 CAPTULO 01 LA EMPRESA. ......................................................................................... 231 I. DISTINCIN PREVIA:.................................................................................................. 231 II. CONCEPTO:.............................................................................................................. 231 III. ELEMENTOS:........................................................................................................... 232 1.- Es una actividad. ..................................................................................................... 232 2.- Organizada y racional ............................................................................................. 232 3.- Finalidad econmica de participar en el mercado .................................................... 232 IV. LA MERCANTILIDAD:.............................................................................................. 232 CAPTULO 02 EL EMPRESARIO:.................................................................................... 233 I. CONCEPTO: ............................................................................................................... 233 CAPTULO 03 EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO...................................................... 233 I. CONCEPTO: ............................................................................................................... 233 II. NATURALEZA JURDICA:........................................................................................... 233 1.- Teora de la Universalidad Jurdica: ........................................................................ 233 2.- Teora de la Universalidad de Hecho:...................................................................... 234 III. ELEMENTOS CORPORALES: ..................................................................................... 234 IV. ELEMENTOS INCORPORALES: .................................................................................. 234 1.- La Clientela: ........................................................................................................... 234 2.- La marca comercial:................................................................................................ 234 3.- Los diseos industriales: ......................................................................................... 235 4.- El derecho de llaves: ............................................................................................... 235 SECCIN VII. LOS TTULOS DE CRDITO.......................................................... 237 CAPTULO 01 TEORA GENERAL DE LOS TTULOS DE CRDITO...................................... 239 I. CONCEPTO. ............................................................................................................... 239 II. CARACTERSTICAS. .................................................................................................. 239 III. CLASIFICACIN. ..................................................................................................... 239 IV. DE LA CESIN DE CRDITOS Y EN ESPECIAL DE LA CESIN MERCANTIL...................... 240 1.- Ttulos nominativos, su cesin y efectos. ................................................................ 240 2.- Ttulos a la orden, su cesin y efectos. .................................................................... 242 3.- Ttulos al portador, cesin y efectos. ....................................................................... 243 V. PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA DE LOS ACTOS CAMBIARIOS........................................ 243 CAPTULO 02 LA LETRA DE CAMBIO Y PAGAR. .......................................................... 244 I. LA LETRA DE CAMBIO ............................................................................................... 244 1.- Generalidades. ........................................................................................................ 244 2.- Menciones de la letra de cambio. ............................................................................ 245 3.- El vencimiento de la letra de cambio. ...................................................................... 249 4.- El libramiento, cuestiones esenciales....................................................................... 253 5.- La aceptacin, cuestiones esenciales. ...................................................................... 256

6.- El pago. .................................................................................................................. 258 7.- Acciones Cambiarias. ............................................................................................. 261 8.- Transferencia de la letra: El endoso. ....................................................................... 263 9.- La caucin cambiaria: El aval. ................................................................................ 268 II. EL PAGAR O VALE. ................................................................................................ 269 1.- Menciones del pagar. ............................................................................................ 269 2.- Vencimientos del pagar......................................................................................... 270 CAPTULO 03 LA CUENTA CORRIENTE BANCARIA Y EL CHEQUE. ................................. 271 I. LA CUENTA CORRIENTE BANCARIA ........................................................................... 271 1.- Definicin............................................................................................................... 271 2.- Anlisis de la Definicin......................................................................................... 271 3.- Caractersticas. ....................................................................................................... 271 4.- Clasificacin........................................................................................................... 272 5.- Operaciones Bancarias Activas y Pasivas................................................................ 273 6.- Mercantilidad del Contrato. .................................................................................... 274 7.- Causales de terminacin: ........................................................................................ 274 II. EL CHEQUE ............................................................................................................. 274 1.- Definicin............................................................................................................... 274 2.- Menciones del Cheque (artculo13.)........................................................................ 275 3.- Clasificacin del cheque: ........................................................................................ 276 4.- Personas que intervienen en el cheque. ................................................................... 278 5.- Quienes pueden ser beneficiarios del cheque........................................................... 279 6.- Circulacin del cheque............................................................................................ 280 7.- Plazos de presentacin del cheque al cobro. ............................................................ 280 8.- Falsificacin de cheque........................................................................................... 280 9.- Anomalas del Cheque. ........................................................................................... 281 10.- Etapas formales previas al pago. ........................................................................... 281 11.- De la orden de no pago. ........................................................................................ 282 12.- Causales de no pago del cheque por el banco librado. ........................................... 283 13.- Protesto del Cheque. ............................................................................................. 283 14.- El Giro Doloso de Cheque. ................................................................................... 285 15.- Procedimiento en la accin penal. ......................................................................... 287 16.- Medidas cautelares personales a que da lugar el delito. ......................................... 288 17.- Sobreseimiento. .................................................................................................... 289 18.- Prescripcin. ......................................................................................................... 289 SECCIN VIII. CONTRATOS MERCANTILES. .................................................... 291 CAPTULO 01 GENERALIDADES.................................................................................... 293 I. CONSTITUCIN, FORMA Y EFECTOS DE LOS CONTRATOS............................................. 293 1.- Formacin del Consentimiento. .............................................................................. 293 2.- Rgimen de los Plazos. ........................................................................................... 298

3.- Normas de Derecho Internacional Privado. ............................................................. 299 4.- Efectos en General. ................................................................................................. 299 II. PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES................................................................................ 299 CAPTULO 02 ALGUNOS CONTRATOS EN PARTICULAR. ................................................. 300 I. EL MANDATO COMERCIAL. ....................................................................................... 300 1.- Generalidades: el mandato en el Cdigo Civil. ........................................................ 300 2.- El Mandato Comercial. ........................................................................................... 304 II. LA CUENTA CORRIENTE MERCANTIL........................................................................ 313 1.- Concepto ................................................................................................................ 313 2.- Elementos del Contrato........................................................................................... 314 3.- Objeto y Causa del Contrato. .................................................................................. 317 4.- Conclusin de la Cuenta Corriente y Extincin del Contrato. .................................. 317 BIBLIOGRAFA............................................................................................................ 319

A Vania e Ignacio, mis hijos.

INTRODUCCIN Suele ocurrir que cuando uno tiene frente a s un texto cuyo estudio debe acometer, omite leer la parte que ahora usted lee; sin embargo, una de las cosas que se aprenden a medida que se adquiere prctica en el hbito de la lectura, es que el prlogo o exordio es una valiosa oportunidad que el autor y el lector tienen para encontrarse de un modo ms cercano y, al mismo tiempo, ms alejado de los tpicos tcnicos o cientficos que habrn de abordarse en el cuerpo de la obra. El prlogo puede ser desaprovechado tanto por el lector al omitir su lectura, cuanto por el autor al utilizarlo como apretado y rido resumen de las materias que sern tratadas. Ciertamente, que el caso descrito no es el suyo, ni tampoco pretendo por mi parte caer en el defecto acusado, de modo que permtame dirigirle algunas lneas que le orientarn en cuanto a los propsitos que se han tenido en vista al elaborar este Curso Elemental. Como el propio ttulo ya lo sugiere, la obra en que ahora le introduzco, est dirigida a servir de gua elemental a los estudiantes de la ctedra de Derecho Comercial y, en especial, a quienes tenga yo la suerte de tener por mis alumnos. Su gnesis se encuentra exactamente en los apuntes redactados como preparacin de las clases o como material de apoyo de determinadas materias, y ahora ha cabido reunirlos gracias a la gentil invitacin que me formularan las autoridades de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central de Chile, mi alma mater. El afn que inspira la faccin de este trabajo no es otro que evitar el anacrnico pero enraizado vicio del dictado de clases, cuya pertinaz subsistencia se debe, en mi opinin, a que an contra nuestros deseos los profesores nos vemos en incontables ocasiones seducidos por los ruegos de nuestros alumnos en orden a hablar ms despacio para facilitarles su labor de recoleccin de materia, fuente inagotable de seguridad para enfrentar los exmenes. Vaya aqu, una excusa menos para dictar. Tambin hemos intentado trasuntar en las lneas que siguen, algo de lo que creemos es un objetivo permanente de la labor docente, cul es, procurar explicaciones ms bien sistmicas y globalizadoras por sobre la reiteracin mecnica de normas y definiciones; en este punto probablemente no logremos el xito esperado, y en buena hora que as sea, pues en ese sentido la docencia directa cumple un rol insustituible al permitir la libre asociacin y discusin de ideas dentro del desarrollo de una clase. En consecuencia, este trabajo est lejos de constituir un estudio exhaustivo y acabado de las materias, sino que es ms bien una sinopsis general de las mismas. Sus fines propeduticos para enfrentar una vasta rama del Derecho como es la que se aborda, justifica y disculpa los mltiples vacos que sin duda un ojo experto podr advertir, pero quiz su mrito sea exclusivamente ese: tratar en forma breve los aspectos esenciales de los diversos institutos del Derecho Comercial nacional.

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Seccin I.

CUESTIONES PRELIMINARES

Captulo 01 ELEMENTOS DEL COMERCIO.


El comercio, en tanto actividad, se desenvuelve bajo la idea de la intermediacin de un sujeto entre aquellos que, por un lado, producen bienes y aquellos otros que, por su parte, consumen dichos productos. De esta forma el elemento intermediacin es el principio bsico en torno al cual gira la actividad mercantil. Sin embargo, existen distintas formas de intermediacin siendo posible distinguir, al menos en una primera y muy simple aproximacin, dos formas a travs de las cuales un sujeto se interpone entre la fuente productiva de un bien y aquel otro que la requiere para satisfacer una necesidad: 1) La primera de ellas, es que lisa y llanamente una persona facilite la distribucin de los bienes producidos por otro, acercando as al productor con aquel que demanda el bien. Ejemplo: Se compra trigo al agricultor, para luego venderlo a los molinos (Intermediacin pura y simple). 2) La otra posibilidad, es que el intermediario adems de acercar al productor de bienes respecto de su demandante, intervenga en el proceso productivo reuniendo diversas cosas extradas de una fuente productiva y luego de modificarlas las ponga al alcance de los consumidores en una forma distinta a como aisladamente las adquiri. Ejemplo: se compra trigo al agricultor, se transforma el trigo en harina y luego se comercializa entre las panaderas (actividad industrial o manufacturera, segn prime la mano de obra artesanal o la industria fabril). En el primer caso, el comprador del trigo simplemente se interpuso entre oferente y demandante acercndolos; en el segundo ejemplo, no tan slo se interpuso entre ellos sino que adems modific la cosa extrada de la fuente productiva (la tierra) y luego de intervenida al comercializa con un valor agregado. Es preciso advertir, que lo precedentemente expuesto constituye el ncleo bsico del concepto jurdico de comercio, el cual es distinto del concepto econmico, desde que el comercio en sentido econmico comprende solamente la circulacin o distribucin de las riquezas1 y no la actividad de la produccin en los trminos explicados. Adems de lo dicho, hacemos presente que de la nocin jurdica de comercio, quedan completamente excluidas las actividades extractivas, como son la actividad agrcola y minera, como tambin aquellas actividades que se relacionan directamente con la actividad creadora, propia de la inteligencia humana, como pueden ser las obras de arte, los servicios profesionales o las producciones del talento o del ingenio2 las cuales se asemejan en su tratamiento a las actividades extractivas, en cuanto son inherentes a la naturaleza de todas las personas.
1

Ricardo Sandoval Lpez, Manual de Derecho Comercial, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, primera edicin, 1981, pag. 19. 2 Cdigo Civil, artculo 584.

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Captulo 02 BREVSIMA HISTORIA DEL COMERCIO.


El comercio reconoce su origen en los albores mismos de la humanidad, surgiendo de la mano de la idea de cambiar cosas ajenas por las propias en cuanto aquellas suplen una necesidad insatisfecha por las cosas que se poseen. No obstante, el comercio en cuanto tal, exigi que las comunidades experimentaran un cierto nivel de desarrollo que permitiese hacer de la actividad de intermediacin una forma de subsistencia, independiente y separada de la simple circunstancia de dar satisfaccin a las necesidades propias. Es de este modo, que se reconoce en pueblos como los egipcios, caldeos y babilonios los primeros atisbos del comercio, siendo los fenicios, auxiliados y potenciados por la navegacin, quienes cultivaron en mejor forma esta actividad. Ya en la poca romana, el comercio de la metrpoli con las provincias floreci en forma importante, no obstante que quienes en mayor medida se dedicaban a la actividad mercantil, eran los gentiles, pues era mal mirado el desempeo del comercio entre los romanos. El Imperio, sin embargo, a diferencia de lo que ocurri respecto del Ius Civile, poco aport al desarrollo del Derecho Mercantil y fue ms bien regulada esta actividad mediante su subsuncin en las formas jurdicas ya existentes, adems de acoger normas extranjeras en materia de derecho martimo como las Leyes Rodias de origen fenicio, que consagraba normas sobre avera comn y prstamo a la gruesa ventura. Luego de la desintegracin del Imperio, el comercio entr en un perodo de estancamiento en razn de la instauracin del sistema feudal, lo cual se revirti posteriormente con la aparicin de ferias que comenzaron a impulsar nuevamente el desarrollo de la actividad, tanto a nivel local como entre ciudades. Aport tambin decididamente al desarrollo del comercio y del Derecho Comercial, el hecho que los comerciantes comenzaran a unirse en torno a entidades de carcter gremial y/o profesional que defendieran sus intereses de clase frente a la autoridad poltica, nacen as los gremios, corporaciones y cofradas, entes que adems de representar a sus miembros, comenzaron a solucionar los conflictos que en razn de su oficio se producan entre ellos; lo cual era realizado por legos que sin conocimiento del derecho comn resolvan las contiendas conforme los dictados de los usos observados entre los comerciantes; vale decir, con arreglo a la costumbre mercantil comnmente respetada entre sus miembros. Esta ha sido sin duda, la poca en que encuentra su origen el Derecho Comercial en cuanto disciplina autnoma y desligada del derecho civil, nutrida en base a los dictados de sentencias fundadas en las costumbres propias de los comerciantes y que luego comenzaron a ser escrituradas y reunidas en compilaciones que fueron extendiendo su aplicacin ms all de las fronteras de las ciudades en que fueron pronunciadas, toda vez que durante esa misma poca principi el surgimiento y florecimiento de ciudades dedicadas casi exclusivamente a la actividad mercantil, de las cuales las ms importantes estaban situadas en el norte

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de Italia, destacando, Venecia, Florencia y Gnova. Estas llamadas ciudades estado, encontraron en el comercio una fuente casi inagotable de riqueza, lo cual contribuy a que sus estructuras polticas se adecuaran a tales exigencias, facilitando la aparicin de cauces institucionales propios del comercio, como los consulados de comercio, esto es tribunales exclusivamente dedicados a materias de mercantiles. El advenimiento de la era de los grandes descubrimientos, introdujo en favor de las metrpolis europeas como Espaa y Portugal, un mercado jams imaginado, generando en su favor grandes riquezas. No obstante, y debido a la errada idea de monopolizar el comercio de sus colonias, paulatinamente fueron siendo superadas por otras potencias que se dieron una poltica ms liberal en cuanto al comercio, como Inglaterra y los Pases Bajos. Posteriormente, es de importancia sealar que fue la Revolucin Francesa y sus postulados de igualdad, libertad y fraternidad, la que marc una evolucin importantsima en el desarrollo del Derecho Comercial, por cuanto apareca como inconciliable con tales ideas, la existencia de gremios y de la clase de comerciantes, con el exclusivo monopolio de la actividad mercantil, pues para dedicarse al comercio era indispensable estar incorporado a alguno de los gremios. As, abolidos que fueron sus privilegios, hubo de reestructurarse la concepcin del Derecho Comercial, en cuanto sta era una rama jurdica cuyo principal objeto era regular la actividades de aquellos cuya profesin era el comercio, y si ahora era posible que cualquiera se dedicase al comercio, era menester regular no a los sujetos intervinientes en la actividad, sino a la actividad misma, de tal suerte que todo aquel que la realizase quedase sujeto a sus normas. Nace entonces la nocin de acto de comercio, en virtud de la cual el Derecho Comercial, desprendindose de su carcter subjetivo y profesional, pasa a ser objetivo y real, a pesar de que en la actualidad la tendencia es dejar atrs tambin dicha concepcin, como ocurre en legislaciones como la italiana, en que el Derecho Comercial es el Derecho de la Empresa en cuanto ente econmico, o como en Alemania en que se ha retornado al subjetivismo en nuestra disciplina. Finalmente, es preciso acotar que el comercio y, conjuntamente con l, el Derecho Comercial, han transitado un largo camino en su desarrollo, dejando atrs fases de intercambio local, urbano, nacional, internacional y ahora global, como lo prueba fehacientemente Internet, cuya regulacin es an tema pendiente, al menos en nuestro pas.

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Seccin II.

DERECHO COMERCIAL EN CHILE.

Captulo 01 FUENTES HISTRICAS.


No entraremos a revisar el sistema jurdico que sobre nuestra disciplina exista en Chile bajo el imperio de la corona espaola, baste decir que dicha reglamentacin adoleca de inorganicidad e insuficiencia para hacer frente a las necesidades existentes a la poca de la emancipacin nacional, por ello fue necesario elaborar una norma que regulara en su globalidad la materia en estudio. Dicha obra es el Cdigo de Comercio existente hasta la actualidad y que empez a regir a contar del 1 de Enero de 1867. Su redactor fue el Dr. En Jurisprudencia don Jos Gabriel Ocampo y Herrera, jurista argentino radicado en nuestro pas, quien lo realiz inspirado en el Cdigo Francs de 1807 y en el espaol de 1829. Entre los mritos de esta obra jurdica se encuentra haber sido el primer Cdigo del mundo en tratar el contrato de cuenta corriente mercantil.3 Este Cdigo, se divide en: 1. Un ttulo preliminar, en el cual se sientan las bases del Derecho Comercial en nuestro pas, haciendo referencia al acto de comercio, a las fuentes del Derecho Comercial y consagrando otros principios de general aplicacin. 2. El libro primero: De los comerciantes, y agentes del comercio. 3. Libro Segundo: De los contratos y obligaciones mercantiles. 4. El Libro Tercero: Del comercio martimo, sustituido por el actual, en virtud de la ley 18.680. 5. Libro Cuarto: De las quiebras. Derogado y actualmente reemplazado por la Ley de Quiebras n 18.175 de 1982.

Sandoval Lpez, Ob. cit. p. 42.

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Captulo 02 FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL NACIONAL.


I. El Cdigo de Comercio y leyes especiales. 1.- El Cdigo de Comercio. El Cdigo en su artculo 1 establece su mbito de aplicacin y en consecuencia dispone que rige: Las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles. Esta disposicin revela que no todos los actos de una persona susceptible de ser calificada comerciante son mercantiles, o dicho de otro modo, que un comerciante puede realizar tanto actos civiles como mercantiles. Lo anterior, porque la mercantilidad de un acto en nuestro pas no arranca de la circunstancia de que sea celebrado o ejecutado por alguien con calidad de comerciante, sino de que dicho acto sea calificado de mercantil por la ley. Las obligaciones que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales: Esto es, que cualquiera puede caucionar el cumplimiento de obligaciones mercantiles y tales obligaciones accesorias se vern entonces alcanzadas por las normas del Cdigo de Comercio en cuanto garanticen una obligacin regulada por ste Cdigo. Aqu se halla uno de los fundamentos positivos de algo que luego estudiaremos y que es la teora de lo accesorio. A contrario sensu, las obligaciones contradas por un comerciante para garantizar el cumplimiento de una obligacin principal civil, quedarn regidas por el Cdigo Civil. Las obligaciones que resulten de contratos exclusivamente mercantiles.

2.- Leyes especiales: Son variadas y en su aplicacin prefieren a las normas del Cdigo de Comercio en lo relativo a la materia especial de que tratan. Ejemplos: Ley 18.046 sobre sociedades annimas. Ley 3.918 sobre sociedades de responsabilidad limitada. Ley 18.045 sobre mercado de valores. Ley 18.092 sobre letras de cambio y pagars. DFL 707 sobre cuenta corriente bancaria y cheque.

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II.

DFL 251 sobre compaas de seguros. Ley 19. 857 sobre Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada. El Cdigo Civil.

Por aplicacin de los artculos 2 y 96 del Cdigo de Comercio el Cdigo Civil es de aplicacin supletoria, como norma general que es, ante la falta de regulacin expresa por el Cdigo especial. As el artculo 2 dispone En los casos que no estn especialmente resueltos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil. En tanto que el artculo 96, expresa: Las prescripciones del Cdigo Civil relativas a las obligaciones y contratos en general son aplicables a los negocios mercantiles, salvas las modificaciones que establece este Cdigo. III. La Costumbre Mercantil.

1.- Concepto: Es la reiteracin constante, pblica y permanente de ciertos hechos en un lugar determinado y que es obedecido en la conviccin de que se obedece un imperativo jurdico. En consecuencia es posible apreciar la existencia del elemento formal u objetivo de la costumbre, como tambin el elemento material o subjetivo de ella, es decir, la opinio juris. 2.- Aplicacin de la costumbre en materia civil. En el mbito civil, la costumbre solo rige cuando la ley se remite a ella, en cuyo caso, por tratarse de un hecho puede probarse por cualquier medio probatorio. Adems en materia civil, el legislador omiti establecer requisitos para que la costumbre constituya derecho. 3.- Aplicacin de la costumbre en materia comercial. Aqu, la costumbre constituye derecho tanto segn ley, como en silencio de la ley, pero, para que la costumbre supla el silencio de la ley debe necesariamente cumplir los requisitos sealados en el artculo 4 del Cdigo de Comercio, los cuales miran a los elementos objetivos de la costumbre. As, los requisitos, esto es, los hechos que concurren a dar cuerpo a la costumbre, para ser tenida por jurdica y supletoria de la ley, son:

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a. Los hechos que la constituyen deben ser uniformes: Es decir, hechos similares en sus caractersticas esenciales. b. Pblicos: Esto es, no clandestinos, conocidos de los comerciantes a lo menos. c. Generalidad en su aplicacin: Que muchos obren con arreglo a ella, ya sea en un lugar de la Repblica o en toda ella. d. Permanencia en el tiempo. Estos requisitos son circunstancias que se aprecian en los hechos que se invocan como constitutivos de la costumbre, y que como tales son ponderados prudencialmente por el juez a la hora de decidir si se est frente a una costumbre mercantil idnea para suplir el silencio de la ley. 4.- Prueba de la Costumbre Mercantil. A diferencia de la costumbre civil, el Cdigo de Comercio seala taxativamente los medios de prueba de la costumbre para el caso que al tribunal no le conste la autenticidad de la misma, lo cual est reglamentado en el artculo 5 del Cdigo. Ahora bien, de acuerdo al tenor literal del artculo 5, la costumbre supletoria de ley, slo debera ser probada cuando la existencia y contenido de ella no fuere conocida por el tribunal, pero en la prctica la costumbre siempre deber ser probada, tanto porque en nuestro pas no existen tribunales especializados en materia mercantil, cuanto porque adems los jueces deben fallar conforme al mrito del proceso de acuerdo al artculo 160 del Cdigo de Procedimiento Civil. Los medios para probar la costumbre son: a. b. El testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido dictadas conforme a ella. Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.

5.- Carga de la Prueba de la costumbre. Este punto se rige por las normas generales, en cuanto a que aquel que alega la existencia de la costumbre ser quien deber probarla. 6.- Paralelo costumbre civil y mercantil. a. Civil: Slo rige segn ley; Comercial: Rige tanto, segn ley o en silencio de ella. b. Civil: No seala requisito alguno a la costumbre; Comercial. La ley seala requisitos para la costumbre en silencio de ley.

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c. Civil: No seala medios de prueba especiales para acreditarla; Comercial: La ley establece imperativamente, cuales son los nicos medios para probar la autenticidad de la costumbre.

7.- Clasificacin de la Costumbre: a. Segn ley, en silencio de ley, en contra de ley (esta ltima no es aceptada en Chile). b. Costumbre general: Aquella que rige en toda la Repblica, o que rige para cualquier materia. Costumbre particular: Aquella aplicable solo a ciertas materias o que rige en un lugar determinado. c. Costumbre Jurdica: Esta es aquella que constituye derecho, ya sea en los casos en que la ley se remite a ella o cuando suple un vaco legal. Costumbre interpretativa: Es aquella consagrada en el artculo 6 del Cdigo de Comercio segn el cual Las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles. Esta norma se relaciona con la norma interpretativa del artculo 21 del Cdigo Civil en cuanto las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca que han sido tomadas en un sentido diverso. De este modo existen numerosas expresiones propias del comercio que se deben interpretar en el sentido que les confiera la propia costumbre mercantil como son, por ejemplo, las expresiones CIF que significa costo, seguro y flete, o FOB, cuyo significado es for on board o puestas a bordo. Finalmente, en cuanto a la costumbre jurdica, es menester tener presente que la jurisprudencia a declarado que no es admisible la casacin en el fondo respecto de la costumbre, en cuanto ella se constituye por hechos cuya apreciacin es privativa de los jueces de la instancia.

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Seccin III.

EL ACTO DE COMERCIO

Captulo 01 CONCEPTO.
Puede concebirse el acto de comercio, para fines puramente pedaggicos, como el acto de intermediacin realizado con nimo de lucro y que permite la circulacin de la riqueza. I. Elementos del concepto: Son, normalmente, actos jurdicos calificados de mercantiles por la ley. Sobre este particular, se presenta la discusin acerca si la enumeracin que establece el artculo 3 del Cdigo, es enunciativa o taxativa. Algunos sostienen que es enunciativa porque: 1) As se desprende del encabezado del artculo 3, que dice son actos de comercio..., sin emplear una expresin taxativa como podra ser: Los actos de comercio son los siguientes: 2) As se desprende de los trminos en que est redactado el n 5 del artculo 3, el cual se vale de una expresin amplia al sealar: y otros establecimientos semejantes... 3) Adems, aaden, el artculo 3 no contiene todos los actos de comercio, pues existen algunos que se encuentran dispersos en otras disposiciones del Cdigo, que los tratan con detalle, como son: el contrato de cuenta corriente mercantil o el contrato de sociedad colectiva mercantil. Nuestra opinin al respecto es que la enumeracin del artculo 3 es taxativa por tratarse de una norma especial, sin perjuicio de que existan otras normas comerciales especiales que consagren otros actos de comercio. Suponen intermediacin de un sujeto entre productores y oferentes, por un lado, y demandantes de esos mismos bienes por el otro. Llevan nsita la idea de lucro por parte de quien los realiza.

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Captulo 02 IMPORTANCIA DE CALIFICAR UN ACTO COMO CIVIL O COMERCIAL.


I. Para los efectos de determinar la legislacin de fondo aplicable:

Es de perogrullo decir que los actos de comercio se rigen por las leyes comerciales y que los actos civiles lo hacen de acuerdo a las normas civiles; y esto sera suficiente, si slo existieren contratos regidos exclusivamente por las normas civiles o comerciales, como sera el caso del censo, la hipoteca o el matrimonio en materia civil, o el contrato de cuenta corriente y la letra de cambio o pagars, que son actos normados slo por la legislacin comercial. Sin embargo, sucede que ciertos actos o contratos que comparten una identidad esencial comn pueden ser de inters tanto para el derecho civil como para el derecho comercial, lo cual lleva a que ellos sean materia de una doble legislacin, esto es, que sean regulados tanto por la ley civil como por la norma comercial, lo que no significa que ambas ramas del derecho se apliquen conjuntamente, sino que cada una de ellas se aplicar respectivamente segn sea la naturaleza civil o comercial del acto, segn resulte de la calificacin que se haga del acto de conformidad con el artculo 3 del Cdigo de Comercio. As entonces, por ejemplo, el Cdigo Civil regula los contratos de compraventa, permuta, mutuo y mandato, los cuales a su vez tambin son regulados por el Cdigo de Comercio; de modo que antes de aplicar las normas civiles o comerciales habr que calificar si esa compraventa, permuta, mutuo o mandato, son civiles o comerciales, y para ello habr que recurrir al artculo 3 del Cdigo de Comercio, al punto que si se encuadran en sus prescripciones, quedarn regidos por dicho Cdigo y sus normas especiales, mientras que en el caso contrario sern de dominio del derecho civil.4 II. Para los efectos de la prueba.

Es importante determinar si un acto es comercial o civil, toda vez que el sistema probatorio de las obligaciones de una u otra naturaleza presentan diferencias sustantivas en cuanto a la admisibilidad de ciertos medios probatorios, como tambin en cuanto al valor probatorio de algunos de tales medios. De este modo en materia de prueba testimonial, conforme a los artculos 1708 y 1709 del Cdigo Civil no es admisible la prueba de testigos respecto de un acto que deba constar por escrito, esto es, el acto o contrato que contiene la entrega o promesa

Adems de lo anterior, existen situaciones en que un mismo acto puede ser considerado civil para una de las partes al mismo tiempo que es comercial respecto de la otra, o bien que un acto que en principio es civil ser reputado como acto de comercio, en tanto que otro acto que por su naturaleza es de comercio ser reputado civil. En el primer caso expuesto, estaremos en presencia de un acto mixto o de doble carcter, mientras que en el segundo se tratar de la ampliacin o restriccin del mbito civil o mercantil por aplicacin de la teora de lo accesorio. Sobre estos respecto volveremos ms adelante.

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de entrega de una cosa que valga ms de 2 UTM. En cambio, en materia comercial el artculo 128 del Cdigo de Comercio admite la prueba de testigos en negocios mercantiles, cualquiera que sea la cantidad que importe la obligacin que se trate de probar. Es ms, el artculo 129 faculta a los juzgados de comercio, para que atendidas las circunstancias de la causa, admitan la prueba testimonial aun cuando alteren o adicionen el contenido de escrituras pblicas. Por otro lado y en cuanto a la prueba instrumental, es principio general del derecho civil que los asientos, registros y papeles domsticos nicamente hagan fe en contra de quien aparezca haberlos escrito o firmado, y siempre que adems sean reconocidos por su autor o mandados tener por reconocidos por el tribunal como autnticos (Artculos 1704, en relacin con el artculo 1702 del Cdigo Civil). En otras palabras, los instrumentos privados hacen prueba en contra de su autor, pero no necesariamente en su favor. Por el contrario, en materia comercial, le es permitido al comerciante probar obligaciones ajenas mediante sus propios libros de contabilidad, que segn las disposiciones civiles, son registros o papeles domsticos y como tales inoponibles respecto de quien no es su autor. De esta forma, los libros de contabilidad, hacen prueba en favor y en contra de su dueo, lo cual es aplicable solo en aquellos casos en que se trate de una causa de comercio, agitada entre comerciantes y siempre que los libros sean llevados en la forma requerida por la ley y estn debidamente timbrados por el SII. III. Para los efectos de la aplicacin de la costumbre.

(Analizado precedentemente). IV. Para los efectos de la calificacin de comerciante.

Segn el artculo 7 del Cdigo de Comercio son comerciantes aquellos que siendo capaces de contratar hacen del comercio su profesin habitual, esto es, la realizacin de actos de comercio en forma profesional y habitual. V. Para los efectos de la quiebra.

Esto, pues aquella persona que segn el Cdigo de Comercio es reputada comerciante queda comprendida en la descripcin de deudor calificado que efecta la ley de quiebras en su artculo 41, norma que se refiere al deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrcola, lo cual trae aparejado a su respecto un trato ms exigente y riguroso, que se traduce en la imposicin de la carga legal de pedir su propia quiebra, como tambin en la aplicacin de una causal de quiebra exclusiva de tales deudores y que se verifica ante el incumplimiento de cualquier obligacin mercantil para con el solicitante, cuyo ttulo sea ejecutivo. Adems, slo respecto de este deudor calificado (entre los cuales se halla el comerciante) se aplica el procedimiento de calificacin de la quiebra a fin de establecer la responsabilidad penal que les quepa en los casos de quiebra culpable o fraudulenta.

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Captulo 03 CLASIFICACIN DEL ACTO DE COMERCIO.


I. Segn su mbito espacial: Actos de Comercio Martimos y Terrestres. 1.- Actos de Comercio Martimos. N 13. Las empresas de construccin, carena, compra y venta de naves, sus aparejos y vituallas. N 14. Las asociaciones de armadores. N 15. Las expediciones, transportes, depsitos o consignaciones martimas. N 16. Los fletamentos, seguros y dems contratos concernientes al comercio martimo. N 17. Los hechos que producen obligaciones en los casos de averas, naufragios y salvamentos. N 18. Las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitn, oficiales y tripulacin. N 19. Los contratos de los corredores martimos, pilotos lemanes y gente de mar para el servicio de las naves. 2.- Actos de Comercio Terrestres. Son todos los dems que menciona el artculo 3 del Cdigo de Comercio y que mencionaremos a continuacin. II. Los Terrestres, segn el elemento que predomina en su calificacin:

1.- Actos de comercio calificados de tal en atencin a la intencin de las partes. N 1 y 2 La compra y la venta mercantil N 3 El arrendamiento mercantil. N 4 La comisin o mandato comercial. 2.- Actos de comercio en consideracin al elemento empresa. 5 Las empresas de fbricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafs y otros establecimientos semejantes. 6 Las empresas de transporte por tierra, ros o canales navegables. 7 Las empresas de depsito de mercaderas, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los martillos.

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8 Las empresas de espectculos pblicos, sin perjuicio de las medidas de polica que corresponda tomar a la autoridad administrativa. 9 Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderas transportadas por canales o ros. 20. Las empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desages, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza. 3.- Actos de comercio formales, absolutos o per se. 10. Las operaciones sobre letras de cambio, pagars y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio. 4.- Actos de comercio calificados de tal en razn del elemento intermediacin. 11. Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje. 12. Las operaciones de bolsa.

Captulo 04 TEORA DE LOS ACTOS MIXTOS Y LA TEORA DE LO ACCESORIO.


I. Teora de los Actos Mixtos o de Doble Carcter.

Este problema se presenta en relacin con el distinto nimo que puede guiar a cada una de las partes intervinientes en un acto jurdico susceptible de ser calificado tanto como civil o mercantil. El artculo 3 seala que son actos de comercio ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos... Naturalmente que si el acto es comercial respecto de ambos contratantes no existe problema, pero si slo para uno de ellos es mercantil en tanto que para el otro es civil, se deber determinar cual es la legislacin de fondo aplicable al acto, como asimismo el rgimen probatorio que regir para acreditar la existencia de la obligacin. Para solucionar el problema se idearon tesis que dieron primaca a la ley comercial por tratarse de una ley especial y que por ende prefera en su aplicacin a las normas comunes del derecho civil. Sin embargo, tambin se argument en contrario, en el sentido que el conflicto debera quedar regido por las normas del Cdigo Civil, toda

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vez que no existiendo norma especial expresa que solucionara el conflicto deban aplicarse supletoriamente las normas generales. Fue la jurisprudencia la que finalmente zanj la discusin acogiendo la tesis del acto mixto, la cual es ms prctica que jurdica. En efecto, segn esa tesis, en cuanto a la legislacin de fondo aplicable ella ser la que corresponda aplicar respecto del obligado a quien se reclama cumplimiento, mientras que en lo atinente a la prueba regir el sistema aplicable respecto de aquel en cuya contra haya de obrar la prueba. Ejemplo: Compro automvil para mi uso personal, y la distribuidora a quien se lo compr no me lo entrega en la fecha estipulada. Si decido demandar a la empresa deber hacerlo con arreglo a las normas de fondo aplicables a la venta mercantil, pues tal fue el acto que realiz el incumplidor, mientras que para probar su obligacin podr recurrir a las normas probatorias que rigen al obligado renuente, es decir las comerciales. Por el contrario, si he sido yo quien incumpli al no pagar el precio, se me aplicar la ley civil, toda vez que celebr un acto civil (destinado al consumo individual). II. Teora de lo Accesorio.

Esta doctrina encuentra su fundamento en varias disposiciones del Cdigo de Comercio, entre las cuales encontramos la del artculo 1 segn el cual el Cdigo rige las obligaciones que contraigan las personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales. Tambin, y con mayor claridad, la norma del artculo 3 inciso2 dispone sin embargo, no sern actos de comercio la compra o la permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las obligaciones principales de una industria no comercial. Como es posible apreciar, este inciso del artculo 3 extrae del mbito del comercio y especficamente del n 1 de esa disposicin, actos que siendo por su naturaleza mercantiles son reputados civiles en cuanto acceden a actividades de naturaleza civil y que tienen el carcter de principales. Por ejemplo, el agricultor compra sacos para envasar sus papas; naturalmente esa compra se efectu con el nimo de revender los sacos, pero ellos no son lo principal, sino que lo son las papas. Si nos atuviramos a la norma del n 1 inciso 1, tal compra sera mercantil, pero atendido el inciso 2 y dado que los sacos se destinan a complementar una actividad civil el acto ser civil. No obstante, la teora de lo accesorio no slo extrae ciertos actos de la mercantilidad, sino que tambin agrega otros, basndose en el mismo principio. As un acto en origen civil, ser reputado mercantil si accede a una actividad comercial de carcter principal. Por ejemplo: Falabella compra computadores para sus oficinas

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administrativas, no para revenderlos. Tal compra por no encuadrarse en la norma del artculo 3 n 1, es estrictamente civil, pero como tiene por objeto complementar una actividad comercial como es el desarrollo del giro de la empresa ese acto ser considerado comercial. De este modo, en este caso, la teora de lo accesorio ampli el mbito de la mercantilidad.

Captulo 05 NOCIONES DE LOS ACTOS DE COMERCIO EN PARTICULAR.


I. Actos De Comercio Martimos.

El Derecho Martimo o Derecho Comercial Martimo, segn se prefiera, encuentra su origen en el nacimiento de la actividad que constituye su objeto de regulacin, esto es, el transporte martimo de mercancas, fenmeno en principio fctico causado a su vez por el surgimiento del comercio entre los distintos pueblos de la antigedad, los cuales, superadas las primitivas etapas de intercambio local, vieron la atractiva oportunidad de generar intercambios comerciales con productores y consumidores extranjeros. La va martima apareci entonces, como el medio de transporte eficaz que se requera para lograr tales propsitos, principalmente por su gran economa en fuerza motriz y mano de obra, lo cual se adapta mejor a los fines de la genuina especulacin mercantil, basada en la diferencia de precios entre el lugar de produccin y el lugar de consumo. 5 Es ms, la fuerza que histricamente ha tenido la regulacin de la actividad martima por parte del derecho comercial se ve plasmada en el axiomtico aforismo de que el mar mercantiliza los actos, lo cual se justifica por la necesidad, ya sentida en antao, de uniformar las reglas que acerca del comercio martimo existan en los distintos puertos de la antigedad. En lo relativo a nuestra legislacin, el Cdigo de Comercio en su Libro III regula tanto aspectos propios de la navegacin como otros estrictamente relativos al comercio martimo. Desde esta perspectiva podemos decir que nuestro ordenamiento jurdico aceptando el aforismo comentado, reputa mercantil toda actividad que se desarrolla en el mar. Por lo tanto, las actividades martimas son siempre de comercio.

Joaqun Garrigues. Curso de Derecho Mercantil, Tomo V, p. 135. Editorial Temis, Bogot, Colombia; 1987.

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II.

Actos de Comercio Terrestre.

1.- Actos de comercio segn la intencin de las partes. El primer elemento que permite calificar un acto como mercantil es la intencin de quien lo realiza. Es ste el elemento o aspecto ms bsico y que en realidad se haya subyacente en todos los actos de comercio, an cuando en muchos de ellos quede subordinado o relegado a un segundo plano en virtud de una mayor objetivizacin ante la concurrencia de otros factores que denotan ms claramente el carcter mercantil del acto. En los que ahora trataremos la intencin es el elemento principal. A.- La compra mercantil. Descrita en el artculo 3 n 1 de la ley, se entiende que la compra es acto de comercio, ya de parte de ambos contratantes ya de parte de uno de ellos, cuando ella versa sobre cosas muebles y se efecta con el nimo de vender, permutar o arrendar las cosas compradas, en la misma forma en que se compraron o en otra distinta. De este modo encontramos que para que la compra sea reputada mercantil se requiere la concurrencia de los siguientes elementos. 1) Elementos: a) Que lo que se compra sean cosas muebles.

Dentro de la nocin de cosas muebles debemos considerar no tan solo aquellas que son muebles en consideracin a su propia naturaleza, sino que tambin aquellas que se reputan muebles por la ley, como son los muebles por anticipacin. Tambin es posible que sean objeto de acto de comercio las cosas que siendo muebles por su naturaleza se consideren inmuebles por estar afectos (por destinacin o adherencia) a un inmueble, pero slo en el caso que tales cosas dejen de estar afectadas al inmueble. As ser el caso de las cosas muebles que se reputan inmuebles cuando estn destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, pero que en cuanto se desafecten de ese destino vuelven a ser muebles. Igual cosa ocurre con las cosas que adhieren a un inmueble, pues mientras esa adherencia contine se le reputar inmueble, pero si cesa y no existe el nimo de volver a unir la cosa con el inmueble, recobra su carcter de mueble y podr ser objeto de acto de comercio. Tambin debemos incorporar dentro de la nocin de cosa mueble los hechos que se deben, los cuales, de acuerdo al artculo 581 del Cdigo Civil, se reputan muebles. Tambin agregaremos los efectos de comercio, los que representan un crdito de dinero o de mercaderas, en los cuales no importa la causa o personas que intervienen en el acto. Trtanse los efectos de comercio de documentos que dan cuenta

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exclusivamente del crdito que en ellos se menciona y de las circunstancias necesarias para saber quien es el deudor y el contenido exacto de su obligacin, y que por tal razn pueden circular libremente por el mercado. Situacin de los inmuebles: Los inmuebles son objeto de regulacin exclusiva del derecho civil, pues el derecho comercial nunca ha pretendido regular la situacin de la tierra, el inmueble por excelencia, siempre dominio del derecho civil. Sin embargo, se ha planteado que ciertos inmuebles tienen por objeto principal servir al desarrollo de actos de comercio, con lo cual podran ser accesoriamente calificados como comerciales los actos sobre tales inmuebles. No obstante, la jurisprudencia ha sostenido que dichos actos quedan dentro de la rbita civil. Tambin se ha planteado discusin con los hoteles, en los cuales el desarrollo del giro, requiere necesariamente la existencia de un bien raz, de manera que se identifica el acto de comercio con el inmueble donde ste se realiza. Entre nosotros, la discusin queda superada en el entendido de que todo acto en que el objeto es inmueble y en lo relativo a dicho inmueble, debe ser siempre regulado por el Cdigo Civil tanto en cuanto a la naturaleza, forma y efectos del acto. b) Que la compra se haga con nimo de vender, arrendar o permutar lo comprado.

Esto significa que al tiempo en que se efecta la compra por parte del comprador debe existir en l la voluntad o nimo de vender, arrendar o permutar las cosas que est comprando. Se exige entonces que al tiempo de la compra concurra de parte del comprador un elemento de carcter subjetivo o ms bien sicolgico, como es la disposicin de su voluntad en orden a que la compra que l realiza la hace para posteriormente vender, arrendar o permutar lo adquirido. Por consiguiente, si una persona compra sin este nimo, por ejemplo, cigarrillos para su propio consumo, pero luego alguien le pide que le venda uno, tal acto no es mercantil pues el nimo de vender no existi al momento en que compr los cigarrillos. Tampoco ser mercantil si, en el mismo ejemplo, el agente que compr los cigarrillos para su consumo, se dedica a venderlos en una fiesta, pues le ofrecen buen precio. Tal acto no sera de comercio, simplemente sera un acto de mal gusto. Ahora bien, Cmo se prueba o determina la existencia del nimo de vender, permutar o arrendar al tiempo de la compra? Se puede determinar, bsicamente mediante presunciones. As, habr que distinguir dos situaciones ante la circunstancia de verse en la necesidad de construir la presuncin de nimo:

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Si el agente es comerciante, establecer la presuncin de que su acto ha sido mercantil es ms fcil, pues si estamos en presencia de alguien que ha hecho del comercio su profesin habitual, y sta persona compra bienes de su giro, es de presumir que lo ha hecho con el nimo de venderlos, permutarlos o arrendarlos. En cambio, si no es comerciante, el asunto se complica, pues ser menester reunir prueba de hechos aislados que constituyan indicios o bases de presuncin, de manera que uniendo todos estos indicios nos permitan concluir que el nimo que ha guiado al comprador fue vender, arrendar o permutar. As por ejemplo, ser de importancia acreditar hechos tales como la naturaleza de las cosas compradas, el volumen de la compra, circunstancias del mercado, etc. c) Es indiferente para calificar el acto de mercantil que el agente haya tenido el nimo de vender, arrendar o permutar lo comprado en la misma forma u otra distinta.

Ya explicamos en otro momento, que para la ley comercial es indistinto que el acto de que se trate consista en la mera actividad de distribucin de bienes y servicios, o en la transformacin de los bienes adquiridos. As, la compra ser mercantil ya sea que el animo del comprador sea vender, permutar o arrendar las cosas compradas en la misma forma en que las compr, o bien introducirles cambios o mejoras a ellas, ya bien sea especificndolas en otras distintas, ya bien incorporando lo adquirido en otra cosa y as mezclando, o bien, juntando cosas distintas para formar una nueva. Cualquiera sea el caso, si con nimo de vender, arrendar o permutar el agente compr alguna cosa mueble tal acto es de comercio, sea que despus la transforme o no para comercializarla. Desde otro punto de vista, si se compran cosas para transformarlas y venderlas, el acto de comercio realizado, si bien puede serlo por elemento nimo en estudio, tambin puede ser mercantil por la concurrencia del elemento empresa que es propio de la fbrica y manufactura, actividades stas en que tambin se compra para vender pero en cuya calificacin de acto de comercio predomina el hecho de desarrollar la actividad constituido en empresa. Por ello, en cuanto a la modificacin de la forma de lo comprado, tal mutacin puede ser realizada ya sea a travs de una actividad artesanal, en la cual lo predominante es la actividad personal del artfice, con poco o nulo capital, en cuyo caso queda comprendido en el artculo 3 n 1, o bien la transformacin puede deberse a la industria manufacturera o fabril. En este ltimo caso estaramos en presencia del elemento empresa segn aparece en el artculo 3, N 5, las empresas de fbrica o manufactura.

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d)

Existencia en la compra nimo de lucro:

Este elemento, agregado por la doctrina, si bien no lo reconoce ni lo requiere la ley como definitorio del acto de comercio, es cierto que se encuentra nsito en la idea de acto de comercio y naturalmente dentro de la compra mercantil, toda vez que el comercio es una actividad econmica legtimamente especulativa, de cuyo ejercicio se espera obtener una ganancia. B.- La venta mercantil. La misma disposicin del artculo 3 n 1, cuando trata de la compra y permuta mercantil, se refiere tambin a la venta, permuta o arrendamiento de las cosas que se adquirieron. Es en este punto donde ahora debemos centrar nuestro anlisis, esto es, en los efectos que de la compra mercantil deben seguirse. As es como, la venta ser mercantil siempre que haya sido precedida de una compra mercantil, es decir, que la venta sea el efecto, la materializacin de aquella intencin que existi al tiempo en que se efectu la compra. De forma tal que cuando se compra una cosa mueble con nimo de venderla, y luego efectivamente se vende, dicha venta ser comercial, pues fue el resultado de la compra mercantil. Por Ejemplo. Cuando compro 10 cajas de licor y el nimo original no era vender sino que consumir dichos licores, pero luego alguien me ofrece el doble de su valor y lo vendo, esa venta es civil. Por lo tanto los requisitos para estar en presencia de una venta mercantil son: Que se venda una cosa mueble. Que al tiempo en que ellas se compraron haya existido el nimo de venderlas. Es indiferente que la venta de las cosas compradas se haya efectuado en la misma forma con que se adquirieron, o luego de introducirle transformaciones.

En cuanto a la teora de lo accesorio, la venta ser civil si la compra se reputa civil conforme a esta teora, por ejemplo si se compran botellas para envasar chicha de produccin propia. En este ejemplo es claro que se compran las botellas con nimo de venderlas pero llenas con chicha, por ende transformadas en envase, y dado que lo principal es el contenido que es el licor, la venta es civil. C.- La compra y la venta de un establecimiento de comercio. El artculo 3 n 2 seala que es acto mercantil la compra de un establecimiento de comercio. El establecimiento de comercio es una universalidad de hecho, y es el medio para que el sujeto que realiza actos de comercio lleve a cabo sus actividades mercantiles, de manera que puede ser entendido como el conjunto de medio

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materiales e inmateriales que permiten el desarrollo de la actividad mercantil y que por estar afectados a ese especial destino se constituyen en un bien incorporal mueble de propiedad del comerciante. Apreciado de este modo, es fcil entender por qu la compra de un establecimiento de comercio es acto mercantil, pues esta compra hace suponer que ella se realiza con el nimo de llevar adelante un giro comercial y por ende la realizacin de otros actos de comercio. Respecto de la venta del establecimiento de comercio, agrega la doctrina, tambin se trata de acto mercantil siendo el ltimo que ejecuta el dueo del establecimiento de comercio, en la medida que enajena bienes adquiridos con el nimo de revenderlos y aquellos otros que han accedido a la industria principal comercial. D.- La permuta mercantil. La permutacin o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro (artculo 1897 Cdigo Civil). De esta forma la permuta es un ttulo traslaticio de dominio doble o recproco, en el sentido que tal como habilita para enajenar, habilita tambin para adquirir, cuestin que se presenta respecto de ambos contratantes. As, la permuta puede ser tanto para enajenar como para adquirir y por ende para calificar la permuta como acto de comercio habr que distinguir: Si la permuta es adquisitiva: el agente que adquiere por intermedio de la permuta una cosa mueble debe hacerlo con el nimo de vender, arrendar o permutar esa misma cosa en la misma forma o en otra distinta. En consecuencia, le sern aplicables las normas y las consideraciones ya dichas acerca de la compra mercantil. Si la permuta es enajenante: es decir el agente permuta una cosa materializando el nimo que tena al tiempo en que realiz una compra o permuta mercantil, dicha permuta enajenante ser mercantil, sea que la cosa que se permuta sea la misma que se adquiri, o bien se le hayan introducido modificaciones. Ahora bien, surge el problema de determinar la legislacin de fondo aplicable en el caso de una permuta en que para una de las partes dicho acto es de comercio en virtud de lo que acabamos de explicar, y para la otra ese mismo acto es civil, toda vez que adquiere con nimo de usar o consumir las cosas permutadas. En tal caso debemos recurrir a la teora de los actos mixtos, pero entonces, qu legislacin aplicamos? La teora de los actos mixtos nos dice que ante un conflicto en cuanto a la ejecucin del contrato dicho conflicto se solucionar con arreglo a las normas del obligado, vale decir que deberemos atender a la naturaleza de la obligacin, esto es si ella es civil o comercial y ah aplicar la norma correspondiente.

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En cuanto a la teora de lo accesorio, se aplica aqu lo mismo explicado a propsito de la compra y la venta mercantil. E.- El arrendamiento comercial. El arrendamiento puede ser mercantil ya por aplicacin de las normas del artculo 3 n 1, o las del artculo 3 n 3. Por consiguiente, estudiaremos por separado ambas normas. El arrendamiento ser mercantil conforme al artculo 3 n 1 cuando sea el resultado de una compra o permuta adquisitiva mercantil previa, esto es, cuando se haya comprado o permutado cosas muebles con nimo de arrendarlas en la misma forma o en otra distinta. Por consiguiente, los elementos para calificar un arrendamiento de mercantil son que verse sobre cosa mueble y sea la materializacin del nimo existente al tiempo de una compra o permuta comercial. As por ejemplo, si se compran automviles o camionetas con nimo de arrendarlas, v.gr., en un Rent a Car, tales arrendamientos sern mercantiles. El arrendamiento tambin ser mercantil, ahora conforme al artculo 3 n 3, cuando se hubieren arrendado cosas muebles con nimo de subarrendarlas. Es decir, se requerir: La celebracin de arrendamiento sobre cosas muebles. Que el arrendatario haya tenido al tiempo de tomar las cosas en arrendamiento, el nimo de darlas a su vez en arrendamiento, esto es, subarrendarlas. Sin embargo, debe notarse un detalle: el legislador omiti referirse a la mercantilidad del subarrendamiento subsecuente, cuestin que la doctrina y la jurisprudencia han entendido como mercantil.

Hacemos valer aqu las consideraciones hechas a propsito de la compra mercantil, acerca de qu se entiende por cosas muebles y del nimo. En cuanto a la mercantilidad del arrendamiento para las distintas partes intervinientes en el acto, ste ser civil o mercantil segn el nimo que hubiere guiado al arrendatario, de forma que si el arrendatario arrend para su uso personal el acto ser civil, en tanto que si arrend con nimo de subarrendarlas el acto ser comercial. De igual modo el acto podr ser civil o comercial atendiendo a la teora de lo accesorio, en cuanto sta ampla o restringe el mbito de la mercantilidad, de manera que un arrendamiento de cosa mueble con nimo de subarrendarla podr ser civil si tiene por objeto servir accesoriamente una actividad civil. Por ejemplo, si se toma en arriendo un caballo pura sangre para subarrendarlo como semental.

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F.- La comisin o mandato mercantil. Segn el artculo 3 N 4 es acto de comercio la comisin o mandato mercantil. En este punto la ley incurre en un error pues identifica como sinnimos la comisin y el mandato, en circunstancias que la primera es una especie del segundo. En efecto, la Comisin es una especie de mandato mercantil, como tambin lo es el mandato de los factores y los dependientes de comercio. Segn en artculo 233 del Cdigo de Comercio el mandato comercial es un contrato por el cual una persona encarga la ejecucin de uno o ms negocios lcitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribucin y a dar cuenta de su desempeo. Luego, el artculo 234 claramente seala que hay tres especies de mandato comercial: la comisin, el mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio, y agrega erradamente la corredura. Finalmente el artculo 235 al definir la comisin dispone que: El mandato comercial toma el nombre de comisin cuando versa sobre una o ms operaciones mercantiles individualmente determinadas. En conclusin, la comisin es una especie de mandato mercantil, de carcter especial en cuanto se encarga la ejecucin de uno o ms negocios lcitos de comercio enteramente determinados. Ahora bien, en el mandato son parte: El mandante, quien en la comisin recibe el nombre de comitente, mientras que en el mandato de los factores y dependientes de comercio se denomina principal de comercio. El mandatario, comisionista, factor o dependiente, quien puede actuar en representacin del mandante o a nombre propio.

Lo que define al mandato es actuar a por cuenta de otro, esto es, actuar en inters de otra persona que, directa o indirectamente, se ver beneficiado o perjudicado por los actos del mandatario. El hecho de actuar en representacin del mandante es una modalidad, y ella consiste en que los efectos de los actos del mandatario se radicarn directamente en el patrimonio de su mandante, toda vez que se actu en su nombre, vale decir, si Jorge Martnez acta en nombre de Rafael Lpez, se entiende que quien contrata es Lpez, slo que valindose del ministerio de Martnez, pues ste representa a aquel. Lo que nunca puede faltar en el mandato, es la actuacin por cuenta de otro. En cambio, es de la naturaleza del mandato que si bien el mandatario puede actuar en su

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nombre propio, es decir, obligndose directa y personalmente, ello lo hace en inters de su mandante, a quien en su momento, transferir los derechos que hubiere obtenido de la negociacin encomendada. En cuanto a la mercantilidad, de acuerdo a la definicin que brinda el artculo 233 del Cdigo de Comercio, el mandato ser mercantil cuando se encarga la ejecucin de uno o ms negocios lcitos de comercio. En consecuencia, el mandato ser mercantil cuando el acto o contrato materia del encargo sea mercantil para el mandante, puesto que finalmente ser en su patrimonio en el que se radicarn los efectos del acto. As, no interesar que el negocio objeto del encargo sea mercantil para el mandatario, as como tampoco se atiende al carcter del mandato respecto de aquella persona con quien el mandatario celebre el acto o contrato. Por consiguiente, respecto del mandatario el acto ser civil o comercial segn la teora de lo accesorio, es decir, dependiendo si su calidad de mandatario obedece a una actividad principal civil o mercantil. As, para un abogado, a quien en tal calidad se le encarga que cierre un negocio de carcter mercantil, si bien el mandato ser comercial, a su respecto y por efecto del principio de lo accesorio tendr el carcter de civil, pues se enmarca dentro de su actividad principal profesional. Lo anterior, es sin perjuicio de la naturaleza del negocio mismo realizado, que ser civil o mercantil segn las reglas generales. Si por el contrario, el mandatario es un comisionista profesional, o sea es comerciante, tal mandato sera para l un acto de comercio. G.- El contrato de sociedad. La sociedad no figura dentro de la enumeracin contenida en el artculo 3, sin embargo, est tratada en los artculos 348 y siguientes del Cdigo de Comercio, cuerpo de normas ste que si bien no da una definicin de este contrato, establece las diferentes clases de sociedad que reconoce la ley mercantil, a las cuales habra que agregar la sociedad de responsabilidad limitada, a la vez que debera excluirse la asociacin o cuentas en participacin. Es por lo dicho que no es posible desconocer el carcter de acto de comercio de la sociedad desde que el mismo Cdigo de Comercio trata en forma detallada este contrato en sus distintas especies. Por ello, y recurriendo supletoriamente al Cdigo Civil, ste en su artculo 2053 la define como el contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan. Es el mismo Cdigo Civil el que establece cuando la sociedad ser civil o mercantil, y al efecto dispone, en su artculo 2059 que La sociedad puede ser civil o comercial. Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles.

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Por lo tanto para estar en presencia de una sociedad comercial habr que estar a los tipos de negocios para los que se forma, los cuales se sealan a propsito del objeto o giro social, y que es el resultado del nimo de los socios en orden a que la sociedad se dedique a realizar actos de comercio. De esta manera y atendidos los trminos empleados por el artculo 2059, la regla general es que las sociedades sean civiles, pues son comerciales slo las que se forman para actos que la ley califica de comercio. Pues bien, si lo que por regla general determina que una sociedad sea civil o mercantil son los actos para los cuales ella se forma, no es menos cierto, que este principio reconoce una excepcin cuando se trata de las sociedades annimas, las cuales por expreso mandato del artculo 2064 del Cdigo Civil son siempre mercantiles. Seala esta norma: La sociedad annima es siempre mercantil aun cuando se forme para la realizacin de negocios de carcter civil. En resumen, el contrato de sociedad es un acto de comercio no enumerado en el artculo 3 del Cdigo de Comercio, pero que es considerado tal por aplicacin de las normas contenidas en el Cdigo Civil el cual seala que las sociedades son mercantiles o civiles segn sea su objeto, salvo las annimas que siempre son mercantiles. 2.- Actos de comercio segn el elemento empresa. Segn el Cdigo del Trabajo en su artculo 3 inciso final para los efectos de la legislacin laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organizacin de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad legal determinada. Si bien el concepto transcrito no puede ser utilizado en nuestro curso pues su aplicacin es restrictiva al mbito de la legislacin laboral y la seguridad social, no es posible desconocer que ella contiene para los efectos pedaggicos elementos definitorios de lo que se entiende en nuestro derecho por empresa. No obstante, el Cdigo de Comercio, an con lo aoso que es, tambin contiene la descripcin de qu se entiende por empresa, y ello lo aborda tangencialmente cuando al tratar del contrato de transporte terrestre, se hace cargo de discriminar entre el porteador no constituido en empresa y el empresario de transporte. As, el Cdigo en su artculo 166 inciso final da una nocin de lo que se entiende por empresa de transporte, brindndonos algunos elementos de juicio para nuestra disciplina, tales son:

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El ejercicio de una actividad lucrativa: El que ejerce la industria La direccin de un empresario: de hacer transportar personas o mercaderas; (aunque algunas veces ejecute el transporte por s mismo). La presencia de trabajo ajeno: por sus dependientes asalariados. La existencia de un capital propio o ajeno: en vehculos propios o que se hallen a su servicio.

En consecuencia, encontramos que la empresa es antes que nada el desarrollo de una actividad, la cual es desarrollada por un sujeto llamado empresario, mediante la articulacin de un conjunto de medios materiales, inmateriales, fsicos y humanos, y todo lo cual est orientado a obtener algn lucro. Bajo esta perspectiva es posible entender que la ley se valga de este elemento empresa, al momento de calificar de mercantiles una serie de actos que se realizan bajo el alero de ella, la cual para estos efectos podra ser entendida como una actividad organizada y racional para el desarrollo de actos de comercio. Tan es as lo que decimos, que en Italia se ha dejado de lado la idea del Derecho Comercial para dar paso al Derecho de la Empresa. Dejemos adems expresamente establecido que no es que la empresa sea en s un acto de comercio, nada habra ms lejano a la realidad entre nosotros, sino que es bajo el fenmeno de la empresa con ocasin de la cual se realizan una multiplicidad de actos de comercio, que son los que la ley pretende regular y que son mercantiles en razn de que de ellos se hace empresa. A.- Empresas de fbrica y manufactura. Estas actividades de fbrica y manufactura presentan el carcter comn de adquirir materia prima para transformarla y vender una cosa distinta. La diferencia estriba en que en la fbrica predomina maquinaria por sobre el elemento humano, mientras que en la manufactura predomina la mano de obra. Si bien estas actividades fabriles o manufactureras podran ser calificadas de mercantiles recurriendo simplemente a la disposicin del artculo 3 n 1, no es menos cierto que dicha disposicin apunta a reglar la compra y la venta mercantil considerada como un hecho mas o menos aislado, mientras que nmero en anlisis atiende a que se hace empresa de la realizacin de los actos de adquisicin, transformacin y venta, por lo cual no es preciso entrar a determinar el nimo, pues basta observar que concurre el elemento empresa.

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En cuanto a la mercantilidad del acto, para el titular de la empresa sern mercantiles todos los actos que se realicen dentro del desarrollo de la actividad fabril o manufacturera, en tanto que para los terceros que contraten con l, el acto ser civil o comercial segn la teora de lo accesorio, vale decir, segn si el acto que realiza tiene por finalidad complementar accesoriamente una actividad civil o mercantil. Por ejemplo, si compro 2 cajas de ampolletas para colocarlas en las incubadoras de pollos de mi avcola, tal acto ser civil. Pero si compro las mismas ampolletas para iluminar los galpones de la fbrica el acto ser comercial. B.- Empresas de almacenes, tiendas y bazares. En estas actividades, ocurre algo similar a lo explicado en el caso anterior en cuanto a que en la especie tambin sera posible subsumir estas actividades dentro del artculo 3 n 1, en la medida que se presentan compras de cosas muebles con nimo de venderlas en la misma forma. Sin embargo, reiteramos que en este caso se apunta a toda la gama de actos que se desarrollan con ocasin de esta actividad de empresa de manera que se prescinde tambin del elemento nimo siendo ms fcil probar que se han ejecutado actos de comercio. C.- Empresas de fondas, cafs y otros establecimientos semejantes. En estas actividades constitutivas de empresa se compran bienes muebles consumibles para expenderlos al pblico. Fondas son las posadas que junto con alojamiento brindan comida a los pasajeros, comprendiendo tambin a los hoteles, moteles, hostales. Dentro de los cafs se comprenden tambin gelateras y salones de t, mientras que en la expresin otros establecimientos semejantes se incluyen empresas tales como los drive in, hoteles, discotheques, bares, pubs, restaurantes y otros negocios de expendio de comida, etc. En cuanto a la mercantilidad de los actos realizados con ocasin de estas empresas reiteramos aqu y en el nmero anterior, lo dicho respecto a las empresas fabriles y de manufactura. D.- Empresas de transporte de mercaderas por tierra, ros, lagos y canales navegables. Incluimos tambin los lagos pues as surge del artculo 166 del Cdigo de Comercio, el cual define el contrato de transporte terrestre como aquel en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ros navegables, pasajeros o mercaderas ajenas, y a entregar stas a la persona a quien vayan dirigidas.

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Son partes en este contrato: el porteador, esto es, quien se obliga a transportar y entregar la mercadera en un lugar determinado. El Cargador, remitente o consignante, quien encarga el transporte o conduccin. Quien, en principio no es parte, pero puede llegar a serlo es El consignatario, persona a quien va dirigida la mercadera y para quien es facultativo recibir o no, toda vez que a su respecto operan las figuras de la estipulacin a favor de otro o promesa de hecho ajeno. Concurrir la promesa de hecho ajeno, cuando el cargador promete al portador que el consignatario pagar el precio de la conduccin (porte), de manera que es facultativo para ste recibir y con ello obligarse al pago. En tanto que operar la estipulacin en favor de otro cuando el porte est pagado. En cuanto a las normas que regulan este contrato debemos tener presente que el transporte terrestre ya haba sido tratado por el Cdigo Civil en los artculos 2013 y siguientes como arrendamiento de transporte; sin embargo, fue el Cdigo de Comercio el que proclamando su autonoma, le dedic un tratamiento ms completo al reglar el transporte como distinto del arrendamiento, an cuando se reconoce que en su naturaleza participa de las caractersticas de dicho contrato y del depsito. Es por esta regulacin ms especfica, que las normas contenidas en el Cdigo de Comercio relativas al contrato de transporte, son tambin aplicables a los contratos civiles, pues se extienden sus disposiciones a todos los porteadores sea que estn o no constituidos en empresa. Si los porteadores no estn constituidos en empresa, las normas del Cdigo de Comercio tendrn a su respecto el carcter de norma civil, mientras que si constituyen empresa incurren en el acto de comercio descrito en el artculo 3 N 6. En consecuencia, si bien todo porteador se rige por el titulo V del libro II del Cdigo de Comercio, debe entenderse como ley civil respecto del porteador no constituido en empresa, desde que el Cdigo de Comercio solo rige a quienes realicen actos de comercio y que aquel no constituido en empresa no realiza acto de comercio alguno, no pudiendo en consecuencia aplicrsele ninguna otra disposicin del Cdigo de Comercio que no sea de aquellas contenidas en el libro II titulo V.6 En cuanto a la mercantilidad de los actos realizados por el porteador a propsito de la empresa de transporte, ellos sern siempre comerciales en cuanto se relacionen con la actividad constitutiva de empresa. Respecto del cargador el acto ser civil o comercial segn la teora de lo accesorio. As, el agricultor que encarga la conduccin de su produccin realiza un acto civil pues el transporte se contrata como accesorio de su actividad agrcola. Por el contrario, si una tienda por departamentos enva mercaderas a sus sucursales, y para ello contrata con una empresa de transporte tal acto es comercial, pues se contrata en auxilio de una actividad mercantil.
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Daz Loayza, Alex Patricio. Separatas de contrato de transporte terrestre. 1996.

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Respecto del consignatario tambin debemos atender a la teora de lo accesorio. E.- Empresas de depsito El depsito es un contrato real regulado en los artculos 2211, 2215 y siguientes del Cdigo Civil, y que en principio est excluido del Cdigo de Comercio. Sin embargo, el artculo 3 n 7 se refiere a las empresas de depsito, en cuanto stas procuran un lucro por la prestacin de las bodegas, servicios de carga y custodia, con todo lo cual facilitan la intermediacin de las mercaderas. As el depsito, en principio acto civil, ser siempre mercantil para quien desarrolla la empresa del depsito, representadas por los almacenes generales de depsito. Los almacenes generales de depsito estn regulados por la ley 18.690 la cual en su artculo 1 define el contrato de almacenaje como aquel en virtud del cual una persona llamada depositante entrega en depsito a otra denominada almacenista mercancas de su propiedad de cualquier naturaleza, para su guarda y custodia, las que pueden ser enajenadas o pignoradas mediante el endoso de los documentos representativos de las mismas emitidos por el almacenista, esto es, del certificado de depsito o del vale de prenda, en su caso, todo de conformidad a las disposiciones de la presente ley. De esta forma son objeto del contrato de almacenaje, conforme seala la disposicin transcrita, primero: el depsito de mercaderas de cualquier naturaleza para su guarda y custodia, y segundo: la posibilidad de enajenar o dar en prenda las mercaderas en favor de terceros. Son partes en este contrato por un lado, el depositante quien encarga el depsito de mercancas de su propiedad, y por otro, el almacenista, persona natural o jurdica que celebra el contrato de almacenaje y recibe las mercancas en depsito en un almacn general de depsito, que es un establecimiento, recinto, depsitos, o contenedores en que se reciben o guardan mercaderas, y que siendo de propiedad o no del almacenista, son operados por ste (artculo 3, Ley 18690). El contrato de almacenaje se perfecciona por la entrega que el almacenista hace al depositante del certificado de depsito y del vale de prenda, despus de recibidas las mercaderas. Ambos documentos son ttulos de crdito representativos de mercadera, en cuanto mediante su transferencia se cede el derecho que el depositante tena para exigir al almacenista ya la entrega de las mercaderas, o bien se constituye prenda sobre las mismas a favor de un tercero. El vale de prenda es tambin conocido como warrant.

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En efecto, el certificado de depsito, puede ser concebido como el ttulo de crdito representativo de mercaderas en cuya virtud su legtimo titular puede, mediante endoso, transferir el dominio de tales mercaderas. El vale de prenda por su parte, es el ttulo en cuya virtud el depositante de mercaderas puede constituir en prenda las mercancas depositadas en favor de un tercero, mediante el endoso de dicho documento. Conforme al artculo 7 de la ley de almacenes generales de depsito, el certificado de depsito y el vale de prenda pueden endosarse separada o conjuntamente en favor de una misma o dos personas. Si el vale de prenda se endosa a una persona distinta del tenedor del certificado de depsito, se entienden pignoradas las mercaderas en favor de aquel otro. En cualquier caso, todo endosatario del certificado de depsito o del vale de prenda deben hacer anotar el endoso en los registros del almacenista. Sin este requisito el endoso es inoponible a terceros (artculo10, Ley 18690). La titularidad de un tercero del vale de prenda, importa que ste es el titular del derecho de prenda sobre las mercancas, de forma que segn establece el artculo 13 de la ley, goza del derecho para pedir la ejecucin de su crdito prendario, en el evento de que no sea satisfecha la obligacin caucionada con la prenda. La disposicin de este artculo seala que si el deudor no pagare el crdito prendario a su vencimiento, el titular del vale de prenda pondr el hecho en conocimiento del almacenista, quien anotar esta circunstancia en los registros y, transcurridos ocho das desde la anotacin sin que se haya efectuado el pago, pedir al almacenista que haga subastar por martillero pblico la especie dada en prenda, a fin de que se le pague con el producto del remate. Se reprocha a esta norma su posible inconstitucionalidad en razn de vulnerar uno de los principios fundamentales del debido proceso como es la bilateralidad de la audiencia, pues como se aprecia de la norma, en momento alguno el deudor prendario es odo, procedindose en todo sin su concurrencia. En cuanto a la mercantilidad de los actos realizados a propsito de la empresa de depsito, respecto del almacenista sus actos sern siempre mercantiles en la medida que se enmarcan dentro de dicha actividad. En cambio respecto del depositante el contrato de almacenaje que celebre se regir segn la teora de lo accesorio por la ley civil o comercial segn los distintos casos. F.- Empresas de provisiones o suministros. Contina la disposicin del artculo 3 n 7 con que son actos de comercio ya de parte de ambos contratante, ya de parte de uno de ellos...las empresas de provisiones o suministros (...).

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Encontramos aqu que la ley hace referencia a las empresas cuya actividad consiste en aprovisionar a otro en virtud de contratos de aprovisionamiento, y que son aquellos en que el aprovisionante o proveedor busca obtener una ganancia comprometindose a poner a disposicin de los consumidores cosas destinadas a su uso o consumo durante un tiempo determinado, y por un precio pactado de antemano, el cual tambin regir por un plazo determinado. En cuanto a las empresas de suministro, su actividad es algo parecida a las proveedoras, pero en ellas el objeto de la prestacin son servicios de utilidad pblica. As, la empresa de suministro es aquella que se obliga a prestar un servicio en forma continua e ininterrumpida, sea permanentemente o por tiempo determinado y en que adems el servicio que se presta es de pblico inters. Por ejemplo, las empresas de distribucin elctrica o de telefona celular. Respecto de las empresas de provisiones y suministros los actos que ellas realicen a propsito de su actividad son siempre mercantiles, mientras que para los terceros que contraten con ellas, el acto ser civil o mercantil segn la teora de lo accesorio; as por ejemplo, si una persona contrata el servicio elctrico para su fbrica, el contrato de suministro ser comercial, mientras que si lo contrata para su vivienda, el acto ser civil. G.- Agencias de negocios. Las agencias de negocios no estn definidas por el Cdigo de Comercio y en realidad son producto de la incorporacin en nuestro Cdigo de muchas normas contenidas en el Cdigo de Comercio Francs, para el cual estas actividades se conceban como una empresa que presta apoyo a la actividad mercantil; como pueden ser las agencias de avisos, las empresas que contratan personal de su dependencia que luego es colocado a servir en otra empresa y las agencias de informacin comercial. Segn Gonzalo Baeza Ovalle7, quien no comparte la explicacin recin sealada, el concepto de agencia de negocios se corresponde cercanamente con la nocin que entrega el artculo 1248 del Cdigo de Comercio Boliviano, que la define como aquel por el cual un comerciante asume, en forma independiente y estable, el encargo de promover o explotar negocios de un determinado ramo y dentro de una zona prefijada del pas, como intermediario de otro empresario nacional o extranjero, con libertad para dedicarse a cualquier otra actividad comercial. Los actos de estas empresas dentro de actividad sern siempre mercantiles, mientras que respecto de quien contrata con ellas su acto ser civil o mercantil segn la teora de lo accesorio.
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Derecho Comercial, Tomo I.. Del comercio y del comerciante. Editorial Jurdica Conosur Ltda.. Santiago de Chile.1998. pp. 271 y ss.

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H.- Los martillos. Conforme establece la ley 18.118, son martilleros las personas naturales o jurdicas inscritas en un registro en conformidad a la ley para vender pblicamente al mejor postor toda clase de bienes corporales muebles. Los martilleros son propiamente comisionistas para la venta (especie de mandato mercantil), de forma tal que el acto que realiza el martillero es netamente comercial ya que su cometido consiste en vender por cuenta de su comitente bienes muebles, por ende, respecto del martillero y su actividad constitutiva de empresa sus actos son comerciales, en tanto que respecto del que encarga la venta y del postor que compra, sus actos sern civiles o mercantiles segn su intencin (artculo 3 n 1) o de acuerdo a la teora de lo accesorio. I.- Empresas de espectculos pblicos. Establece el artculo 3 n 8 que son actos de comercio... las empresas de espectculos pblicos... Trtanse estas empresas de aquellas cuya actividad es la entretencin, esparcimiento y diversin del pblico, ya sea mediante actividades culturales, artsticas o de mera entretencin. Por ejemplo, una productora de eventos, un empresario teatral, un parque de diversiones. En cuanto a la mercantilidad del acto, para la empresa el acto ser siempre mercantil, adems del propio elemento empresa porque tambin realiza una actividad de intermediacin de los distintos elementos que contribuyen a dar cuerpo al espectculo, como pueden ser entre otras, la contratacin de los artistas, del espacio de presentacin, equipamientos de sonido, iluminacin, etc. Respecto de los terceros que contraten con la empresa su acto ser civil o mercantil segn la teora de lo accesorio. Mencin especial requiere la actividad de los artistas, quienes en el desempeo de su arte u oficio siempre realizan una actividad civil, pues desarrollan su profesin u otras habilidades personales. J.- Empresas de seguros terrestres a prima El n 9 del artculo 3 seala como acto de comercio las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderas transportadas por canales o ros. Son los artculos 512 y siguientes del Cdigo de Comercio, los que regulan el contrato de seguro, definindolo como un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona natural o jurdica toma sobre s por un determinado tiempo todos o alguno de los riesgos de prdida o deterioro que corren ciertos objetos

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pertenecientes a otra persona, obligndose, mediante una retribucin convenida, a indemnizarle la prdida o cualquier otro dao estimable que sufran los objetos asegurados. No es la ocasin de entrar a revisar en detalle la definicin precedente ni tampoco de criticar los aspectos considerados errneos en ella por la doctrina. Slo diremos por ahora que de la definicin legal aparecen los elementos esenciales del contrato que es propio de la actividad empresarial constitutiva de acto de comercio. En efecto, son cuestiones esenciales del seguro la existencia de una cosa asegurada que sea susceptible de apreciacin pecuniaria, de un riesgo de perdida o deterioro que se cierne sobre la cosa, esto es, la contingencia incierta de perdida o deterioro de que el asegurado se libera y que es asumida por el asegurador; la existencia de una prima que es el precio o retribucin a cambio de la cual el asegurador asume el riesgo y finalmente escrituracin del contrato en una pliza de seguros. Segn el D.F.L. N 251 sobre Compaas de Seguros, slo pueden desarrollar el giro de los seguros, sociedades annimas chilenas con giro exclusivo (artculo 4 D.F.L.), es decir, el contrato de seguros est reservado a slo una cierta clase de personas que pueden celebrarlos en calidad de asegurador, cuales son, sociedades annimas constituidas con ese slo objeto. De esta forma, encontramos que esta actividad es de giro prohibido para cualquier persona que no cumpla las exigencias legales. Al mismo tiempo, el propio Decreto con Fuerza de Ley n 251 dispone que las compaas de seguro se clasifican segn la naturaleza del riesgo que asumen, distinguindose: compaas de seguros de vida que son aquellas que cubren los riesgos de las personas o que garantizan a stas dentro o al termino de un plazo, un capital, una pliza saldada o una renta para el asegurado o sus beneficiarios, y las compaas de seguros generales que son aquellas que aseguran los riesgos de perdida o deterioro en las cosas o el patrimonio. Una misma sociedad aseguradora no puede realizar ambas clases de seguros. De acuerdo al artculo 5 del D.F.L. 251 sobre Compaas de Seguros, en Chile est prohibido el establecimiento de tontinas, chatelusianas, mixtas y de asociaciones mutuales que tengan por objeto asegurar riesgos de cualquiera naturaleza, a base de cuotas y no de primas, o cuando empleen estas ltimas no puedan garantizar los beneficios que ofrezcan. Las asociaciones mutuales son sociedades de personas que practican el seguro mutuo (por ej. las sociedades de socorros mutuos) en que un grupo de personas se asocian comprometindose a formar un fondo comn con cargo al cual se pudieren pagar indemnizaciones frente a la ocurrencia de siniestros que pudieren sufrir los asociados. La formacin del fondo comn poda realizarse de dos modos, sobre la base de cuota, consistente en que una vez ocurrido el siniestro los asociados deban

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concurrir a posteriori a cubrir con sus cuotas el total del dao causado por el siniestro al socio y, a base de prima, en que los asociados se obligaban a pagar a priori una suma de dinero para con ello formar un fondo que absorbiere los daos a ser cubiertos por el seguro en caso de siniestro de algn asociado. El problema del seguro a base de cuota es que el cumplimiento de la obligacin de indemnizar se torna demasiado incierta y el seguro tiende a no cumplir su funcin, puesto que no se garantiza suficientemente la reparacin del dao. Es por lo anterior, que la prohibicin en cuanto al establecimiento de sociedades mutuales no es absoluta sino que lo prohibido son las sociedades mutuales a base de cuotas o las que siendo sobre base de prima que no garanticen los beneficios que ofrecen. En contraposicin a los seguros mutuos estn los seguros por transferencia de riesgo, en cuya virtud una persona, que es el asegurador (en Chile, una sociedad annima chilena de giro exclusivo), asume sobre su patrimonio el riesgo de prdida o deterioro que se cierne sobre bienes del patrimonio de otra persona, que es el asegurado, obligndose a cambio de un precio denominado prima, a indemnizarle el dao en caso de ocurrencia del siniestro. El hecho de que la ley haya reducido el negocio de los seguros nicamente a aquellos con transferencia de riesgo y sobre base de prima se debe a que esta modalidad es aquella que permite hacer viable la existencia y eficacia del contrato de seguro, pues las compaas manejan informacin estadstica conforme a la cual cotejan, ponderan y clasifican los riesgos y conforme a estos criterios establecen el valor de la prima, por lo cual sus ingresos sern mayores cuanto mayor sea el riesgo que asuman; as tambin, estas compaas se resguardan mediante la contratacin de reaseguros que a su vez asumen los riesgos que las compaas han tomado a su cargo. Finalmente diremos que el contrato de seguro de cosas respecto del asegurado, tiene el carcter de eminentemente indemnizatorio, no pudiendo importar un lucro para l. Para la compaa de seguros esta actividad le reporta un lucro porque lo que obtienen a ttulo de prima es siempre mayor a las cantidades que deben pagar por indemnizaciones de acuerdo al nmero de siniestros. En cuanto a la mercantilidad; para la compaa son mercantiles todos los actos que desarrolle a propsito de su actividad aseguradora. Para el asegurado el seguro ser civil o mercantil segn la teora de lo accesorio, vale decir, segn sea el objeto asegurado. Por ejemplo, ser mercantil para el asegurado cuando una empresa fabril asegura sus bienes contra incendio o asegura sus ganancias.

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K.- Empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia. Consagrado en el artculo 3 n 20, este acto de comercio fue agregado en virtud del artculo 14 del D.L. n 1953 de 1977. Con anterioridad a esa reforma, las actividades desarrolladas por las empresas de construccin deban necesariamente reputarse como civiles, toda vez que su actividad consista en la celebracin del contrato de arrendamiento de servicios para la confeccin de una obra material regulado por el Cdigo Civil y, adems, porque se trataba de la incorporacin de cosas a inmuebles; en consecuencia, por aplicacin de la teora de lo accesorio deban considerarse tales actos como civiles. La reforma obedeci a la sentida necesidad recogida por el legislador, en orden a incorporar a estas empresas al rgimen de la quiebra existente para los deudores calificados, esto es, aquellos que desarrollan una actividad comercial, industrial, minera o agrcola, y ello a raz de las ventas en verde que realizaban las empresas constructoras, vale decir, la venta de inmuebles como casas o departamentos cuando an estaban en proyecto o en proceso de construccin. De esta forma, empresas constructoras contraan importantes obligaciones que luego eran incumplidas por su insolvencia y aparecan escollos de que su quiebra era ms benigna a causa de no poder ser calificados de comerciantes. La actividad de las empresas constructoras se rige conforme al contrato de arrendamiento para la confeccin de una obra material reglado en el Cdigo Civil, a propsito del cual podemos distinguir entre: Contrato general de construccin, aquel que tiene por finalidad la construccin de una obra nueva que incluya, a lo menos, dos especialidades,8 vale decir, aquel en cuya virtud se encarga al artfice que realice varias obras especficas de manera que de todas ellas puedan resultar tanto edificios u otras obras mayores. Contrato de confeccin de especialidades, consiste en la incorporacin en un inmueble de ciertas obras especficas, que pueden ser de reparacin o construccin. Ej. Una instalacin elctrica, alcantarillado. Los contratos de construccin jurdicamente pueden ser calificados ya de compraventa condicional cuando el artfice se obliga a suministrar los materiales de forma que adems de los servicios vende los materiales, pero esta venta es condicional, pues est sujeta al evento de que el que encargo la obra preste su aceptacin a ella; por el contrario si quien suministra la materia es quien encargo la obra se tratar nicamente de un arrendamiento de servicios.

Servicio de Impuestos Internos. Oficio n 1878 de 11/6/82.

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En cuanto a la mercantilidad, respecto de la empresa el contrato ser siempre mercantil; en cambio para quien encarg la obra, el contrato siempre ser civil, pues versar sobre un inmueble. 3.- Actos de comercio segn su propia naturaleza: absolutos, formales o per se Conforme al artculo 3 n 10 son siempre mercantiles, por expresa disposicin de la ley, las operaciones sobre letras de cambio, pagars o cheques y en general sobre cualquier otro documento a la orden. Esto, por cuanto en tales operaciones no interesa en forma alguna su objeto, causa o las personas que en ellos intervengan. Respecto de las operaciones sealadas en este n 10, la ley prescinde de toda aplicacin de los actos mixtos y de la teora de lo accesorio, ya que lo que la ley declara que son siempre mercantiles son las operaciones que versen o recaigan sobre los ttulos o documentos que seala, y en general respecto de todo documento a la orden. En efecto, la disposicin en anlisis consagra expresamente el aspecto netamente objetivo y formal de todas las operaciones que se verifiquen respecto de los documentos que ella seala, como tambin la mercantilidad absoluta de los efectos derivados de tales operaciones; por ello dispone que tales operaciones sern acto de comercio cualquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan.... Es decir que estas operaciones son per se mercantiles, sea que su causa fuere civil, como podra ser si se compra mercadera en un supermercado para consumo y se da en pago un cheque, pues en tal caso si bien el contrato de compraventa en pago del cual se da el cheque es civil, no por ello las obligaciones que surjan del giro del documento sern civiles, sino que siempre mercantiles. Tampoco ser relevante para establecer la mercantilidad del acto la circunstancia que el objeto para el cual se realiza la operacin sobre estos documentos tenga el carcter de civil o mercantil, como podra ser el caso del giro de un cheque con el slo fin de efectuar un retiro desde la propia cuenta corriente, en cuyo caso siendo acto de consumo sera civil, pero dado que el giro es una operacin sobre cheque tal acto es per se mercantil. En fin, tampoco ser condicionante para la mercantilidad de estos actos la persona que los efecta, pues ya sea que quien ejecuta la operacin sea comerciante o no, el acto sobre los documentos mencionados en la disposicin ser siempre comercial. En consecuencia, puede observarse que esta clase de actos de comercio, son la objetivizacin en grado sumo de la nocin de acto de comercio, pues bastar para estar en presencia de l de la sola realizacin de alguna de las operaciones que la ley expresa sobre los dichos documentos.

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Hasta aqu hemos utilizado en varias ocasiones el vocablo operaciones el cual se refiere al conjunto de actos jurdicos mediante los cuales se constituyen, circulan y garantizan las obligaciones contenidas en documentos que dan cuenta del derecho literal y autnomo que en ellos se mencionan. Lo que la ley califica de absolutamente mercantil son los distintos actos jurdicos que se contienen en el documento y no los papeles o documentos en s mismos. Los documentos continentes de tales actos se denominan en general ttulos de crdito y efectos de comercio en cuanto sean representativos de pagar una cantidad de dinero. Las operaciones sobre estos documentos consisten en actos jurdicos unilaterales, pues se perfeccionan con la sola voluntad de su autor, y formales, pues siempre deben constar por escrito en el papel. A.- Operaciones sobre letra de cambio. 1) Concepto de Letra de Cambio. Si bien la ley no la define, es posible colegir un concepto de las disposiciones contenidas en el artculo 1 de la Ley 18.092 regulatoria de las letras de cambio y pagars. En efecto, entendemos por letra de cambio la orden no sujeta a condicin que imparte una persona llamada librador a otra llamada librado para que ste, previa aceptacin de dicha orden, pague una cantidad determinada o determinable de dinero a otra persona llamada tomador o beneficiario. 2) Intervinientes en la letra de cambio: El librador, esto es, la persona que da la orden no sujeta a condicin de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero. El librado, persona a quien va dirigida la orden de pago y que por un acto voluntario suyo denominado aceptacin se transforma en aceptante de la letra de cambio y en directo obligado al pago de la cantidad librada. El tomador, sujeto en cuyo favor el librador ha impartido la orden de pagarle una cantidad de dinero. Esta persona se llama tomador en cuanto primer beneficiario de la letra de cambio, pero tambin se le denomina simplemente beneficiario en cuanto siendo favorecido por la orden hubiere obtenido el ttulo mediante el correspondiente endoso. El endosante, persona que siendo beneficiario del documento o portador legtimo del mismo, lo transfiere en favor de un tercero. El endosatario, quien adquiere por endoso el documento y pasa a ser beneficiario del crdito que en l se contiene.

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El avalista, persona que interviene garantizando solidariamente el pago del crdito.

3) Operaciones propiamente tales: Giro o libramiento: acto jurdico unilateral y formal por el cual el librador ordena al librado el pago de una cantidad de dinero. Aceptacin: acto jurdico unilateral y formal por el cual el librado manifiesta su voluntad de obligarse a pagar la cantidad de dinero consignada en el giro. Endoso: acto jurdico unilateral y formal por el cual el beneficiario transfiere el crdito de que da cuenta el documento, o bien lo constituye en prenda o confiere mandato para su cobro, todo ello mediante la incorporacin de las menciones legales en el dorso del documento o en una hoja de prolongacin. Aval: acto jurdico unilateral y formal por el cual el girador, un endosatario o bien un tercero garantiza solidariamente el pago del todo o parte de la obligacin.

B.- Operaciones sobre pagar. 1) Concepto Tambin regulado por la Ley n 18.092, puede decirse que el pagar es una promesa formal no sujeta a condicin de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero. 2) Intervinientes El suscriptor: esto es el promitente que reconoce formalmente una deuda y se obliga al pago. El beneficiario: aquel a quien se promete pagar. El endosante, endosatario y avalista, respecto de los cuales repetimos aqu lo dicho a su respecto en la letra de cambio. 3) Operaciones propiamente tales: Suscripcin: acto jurdico unilateral y formal por el cual el suscriptor reconoce deber y se obliga a pagar en favor del beneficiario una cantidad determinada o determinable de dinero. Tambin son operaciones sobre pagar el endoso y el aval.

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C.-

El cheque.

Definido en el artculo 1 del decreto con fuerza de ley n 707, se tiene por tal a la orden escrita y girada contra un banco para que ste pague a su presentacin el todo o parte de los fondos que el girador pueda disponer en cuenta corriente. El cheque es un instrumento que confiere operatividad al contrato de cuenta corriente bancaria. 1) Intervinientes Intervienen en los diferentes actos jurdicos que se estampan en el cheque tanto el girador, vale decir el cuenta correntista, el librado que siempre ser un banco, el tomador o beneficiario, el endosante y endosatario, y el avalista. 2) Operaciones sobre el cheque. Estas son el giro, el endoso y el aval los cuales ya hemos explicado precedentemente. D.- Operaciones sobre otros documentos a la orden. Bajo esta denominacin se comprenden todos aquellos documentos que sean transferibles mediante endoso. El endoso como vimos, es la forma de efectuar la tradicin de los documentos con clusula a la orden, clusula esta que quiere decir, que el obligado al pago debe pagar a la persona que aparece nominativamente como beneficiario o bien a aquella que este beneficiario ordene que le sea pagado el crdito y que ser la persona en cuyo favor el primer beneficiario hubiere cedido el crdito mediante un escrito colocado en el dorso del documento. Como es fcil apreciar, los ttulos de crdito estudiados precedentemente se corresponden con esta idea de constituir documentos a la orden, pero su carcter de actos de comercio absolutos no deriva de esta circunstancia, sino que arranca directamente de la ley, la cual seala que toda operacin sobre letra de cambio, pagar o cheque es mercantil9. En cambio, en la situacin que ahora analizamos, slo se reputarn actos de comercio formales aquellos documentos que sean transferibles mediante endoso, tales podrn ser entre otros, el certificado de depsito, el vale de prenda, la carta de porte y el conocimiento de embarque.

De esta disquisicin se sigue que aunque las operaciones recaigan sobre una letra de cambio, pagar o cheque nominativos de igual modo sern actos de comercio absolutos, pues la ley declara todas las operaciones sobre estos documentos, cualquiera sea su forma de cesibilidad.

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E.- Remesas de dinero de una plaza a otra en virtud de un contrato de cambio El contrato de cambio es una convencin por la cual una de las partes se obliga, mediante un valor prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a su cesionario legal cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la convencin (artculo 620 Cdigo de Comercio). De la definicin anterior surge que los elementos del contrato de cambio son: La obligacin de pagar o hacer pagar al co-contratante o sus cesionarios una cantidad de dinero. Distancia loci: que el antedicho pago se haga en un lugar distinto al del contrato. Retribucin: esto es que lo anterior se haga a cambio de un valor prometido o entregado.

El contrato de cambio tambin presenta inters en cuanto es el antecedente histrico de la letra de cambio. 4.- Actos de comercio segn el slo elemento intermediacin. A.- Las operaciones de banco. El trmino operacin se refiere a los actos y/o contratos de distinta naturaleza que por ley los bancos estn autorizados a celebrar o ejecutar, y no se relaciona necesariamente con la idea de operaciones en cuanto acto de comercio formal. El banco es un comerciante por definicin: la mercadera con que opera y especula es el dinero10. Efectivamente, el banco realiza una funcin de intermediacin en el mercado del dinero ya que por esencia su negocio consiste en acercar a los oferentes y demandantes de dinero, pues por una parte capta a cambio de un inters menor, para luego colocar a un inters mayor al de captacin. Definicin de banco comercial: es toda institucin que se dedica al negocio de recibir dinero en depsito y darlo a su vez en prstamo, sea en forma de mutuo, de descuento de documentos o en cualquiera otra forma (artculo 40 del D.F.L. n 3, Ley General de Bancos). Las operaciones o actos del banco dentro del desarrollo de su empresa son siempre comerciales, mientras que respecto de los que contratan con l se aplicar la teora de lo accesorio.
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Baeza Ovalle, Gonzalo. Ob. Cit. p. 289.

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B.- Las operaciones de cambio. Estas operaciones no tienen ninguna relacin con el contrato de cambio ni con la letra de cambio, sino que se relacionan con las operaciones de cambios internacionales o cambios de monedas segn dispone el artculo 39 de la Ley Orgnica Constitucional del Banco Central, segn el cual constituyen operaciones de cambio internacionales las compras y ventas de monedas extranjeras, y en general, los actos y convenciones que creen, modifiquen o extingan una obligacin pagadera en esa moneda, aunque no importen traslado de fondos o giros de Chile al exterior o viceversa. En esta actividad de cambio se desarrolla intermediacin en el denominado mercado cambiario formal, el cual est formado por los bancos comerciales y las casas de cambio debidamente autorizadas por el Banco Central. En cuanto a la mercantilidad de los actos de cambio, habr que distinguir: si se trata de un banco comercial o casa de cambio, las operaciones de cambio que desarrollen sern siempre mercantiles; en cambio, para los terceros que contraten con ellos la operacin de cambio tendr el carcter civil o mercantil segn la teora de lo accesorio. C.- Las operaciones de corretaje. El artculo 48 del Cdigo de Comercio nos brinda un concepto del corredor, y sobre el particular indica que los corredores son personas que brindan su intermediacin asalariada para facilitar negocios de terceros. En consecuencia, lo esencial de esta actividad es la intermediacin entre los interesados en celebrar negocios jurdicos, para lo cual el corredor pone en contacto a los contratantes, mantenindose l mismo como un tercero en lo relativo a dicho contrato, pues si interviene de alguna forma en la convencin tendra el carcter de mandatario o al menos de agente oficioso. Es por esta calidad de tercero ajeno al contrato que el Cdigo en su artculo 65 dispone: Los corredores no est obligados personalmente a cumplir los contratos celebrados por su mediacin ni a garantir la solvencia de sus clientes.... Por excepcin, sin embargo, la ley ha impuesto especiales responsabilidades a los corredores de efectos pblicos, que en la actualidad no son otros que los intermediarios de valores: corredores de bolsa y agentes de valores. As, el artculo 67 seala: Los corredores encargados de comprar o vender efectos pblicos quedan personalmente obligados a pagar el precio de la compra o hacer entrega de los efectos vendidos, y en caso alguno se les admitir la excepcin de falta de provisin. En cuanto a la mercantilidad de estas operaciones, respecto del corredor su actividad es siempre mercantil en cuanto guarde relacin con las operaciones de

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corretaje, mientras que para los terceros que recurren a sus servicios el acto ser civil o mercantil de conforme a la teora de lo accesorio. D.- Las operaciones de bolsa. La ley 18.045, sobre mercados de valores regula la oferta pblica de stos, sus respectivos mercados e intermediarios (artculo 1). Son objeto de estas operaciones de bolsa los ttulos valores, valores mobiliarios o simplemente valores que, se ha dicho, consisten en una especie de ttulos de crdito que representan derechos de participacin en una sociedad, como las acciones, o derechos de otra ndole, como los bonos (artculo 16 y ss. de la ley 18.045). Ahora bien, cuando nos referimos a las operaciones de bolsa, estamos diciendo que el acto de comercio es la intermediacin y especulacin de valores en la bolsa de valores, la cual a su vez se encuentra inmersa dentro de lo que es el mercado secundario formal. Mercado secundario formal es aquel en que los compradores y vendedores estn simultnea y pblicamente participando en forma directa o a travs de un agente de valores o corredor de bolsa en la determinacin de los precios de los ttulos que se transan en l. Los intermediarios de valores son los corredores de bolsa, quienes actan dentro de una bolsa de valores, o bien los agentes de valores, quienes intermedian fuera de la bolsa. Los bancos pueden actuar como corredores o agentes de valores; pero slo por intermedio de sociedades filiales (artculo 70, letra A del D.F.L. N 3, Ley General de Bancos). De esta forma, las operaciones de bolsa son aquellas que se realizan a travs de una Bolsa de Valores, las cuales son entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros la implementacin necesaria para que puedan realizan eficazmente, en el lugar que les proporcione, las transacciones de valores mediante mecanismos continuos de subasta pblica y para que puedan efectuar las dems actividades de intermediacin de valores que procedan conforme a la ley (artculo38 de la Ley 18.045). En lo relativo a la mercantilidad por las operaciones de bolsa, debemos distinguir: En cuanto a la Bolsa de Valores: Todos los actos que realice para facilitar el encuentro entre oferentes y demandantes son mercantiles pues facilita, promueve y permite las transacciones de valores. Respecto de los corredores de bolsa, sus operaciones son siempre mercantiles, pues se trata de corredores, y adems porque desempean labores de comisionistas

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para la compra y venta de los valores, como lo expresan los artculos 67 y 69 del Cdigo de Comercio y, a contrario sensu, el artculo 71 inciso 2 del mismo Cdigo. En cuanto a los Agentes de Valores: Estos tambin son corredores y desempean labores de comisionistas, sindoles aplicables lo recin dicho. En lo concerniente a los particulares: sus actos sern civiles o comerciales por aplicacin de la teora de lo accesorio.

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Seccin IV.

LOS COMERCIANTES Y LOS AGENTES DEL COMERCIO.

Captulo 01 DE LOS COMERCIANTES.


I. Su calificacin: 1.- Definicin. Segn lo seala el artculo 7 del Cdigo de Comercio, son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin habitual. 2.- Elementos o Requisitos: A.- Capacidad para contratar: Se refiere a la capacidad en general y no a inhabilidades especiales. La regla general es la capacidad para contratar y la excepcin las incapacidades absolutas o relativas. En cuanto a los incapaces absolutos, ellos por definicin no pueden ser comerciantes pues carecen de toda capacidad para contratar y, por ende, les est impedido actuar por s solos, pudiendo hacerlo slo por intermedio de sus representantes. Ahora bien en cuanto a los incapaces relativos el Cdigo de Comercio, da ciertas reglas especiales aplicables a los menores adultos, como luego se ver. B.- Ejecucin de actos de comercio de que trata el artculo 3 del Cdigo de Comercio. C.- Habitualidad en la ejecucin de actos de comercio que hagan suponer un nimo de hacer profesin de tales actos. Hacer profesin conlleva prestar dedicacin y atencin importante a una actividad que permite lucrar. En breve, debe existir un animo de hacer de la realizacin de actos de comercio una actividad principal y permanente reflejada en actos reiterativos a travs del tiempo. Sobre este particular debe tenerse presente que el artculo 8 del Cdigo de Comercio indica quienes no son comerciantes y no lo son aquellos que accidentalmente ejecutan actos de comercio. En consecuencia, estas personas carecen del elemento en estudio, pues en sus actos se aprecia la falta de: 1 nimo de hacer del comercio una profesin, entendida sta como una actividad lucrativa. 2 Habitualidad en la externalizacin de actos tendientes a concretizar el nimo antes referido.

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Estas personas que ejecutan actos de comercio accidentalmente, esto es, en forma no habitual, quedan sin embargo sujetos a las leyes mercantiles en cuanto a los efectos del acto, lo cual revela el elemento objetivo o real del derecho comercial, el cual regula ciertos hechos objetivos de la realidad, como son los actos que la ley califica como de comercio, con prescindencia de las personas que los realizan. Lo anterior en contraposicin con una visin subjetiva del Derecho Comercial, como pasaba en la antigedad, en que lo predominante era el elemento subjetivo o personal, segn el cual, se regulaba a las personas dedicadas al comercio, de manera, que slo los actos de tales personas eran calificados de mercantiles, por el simple hecho de haberlos ellos ejecutado. D.- Ejecutar los actos de comercio en nombre propio y no en representacin o por cuenta de terceros. Este elemento es agregado por la doctrina y se refiere a que quien desempea el comercio lo haga asumiendo sobre s el resultado de las negociaciones y no a favor de terceros, pues si se actuase en representacin de otro (por cuenta y nombre ajeno), ocurrira que los efectos del negocio comercial se radicaran en el tercero, debiendo calificarse a ste ltimo como comerciante y no al representante que actu. 3.- Situaciones especiales en cuanto a la capacidad: A.- Respecto al menor adulto. 1 Por aplicacin de la normativa civil se le reputa plenamente capaz en lo relativo a la administracin de su peculio profesional. 2 En materia comercial, cuando el menor adulto con peculio profesional, ejecuta algn acto de comercio (sin necesidad de ser calificado como comerciante) queda responsable de l en dos aspectos: - Queda sometido a las leyes de comercio, al menos en cuanto a los efectos del acto, sin perjuicio de que pueda ser calificado de comerciante (artculo 7 en relacin con artculo 8 del Cdigo de Comercio) y conforme a ello quedar sujeto a todo el estatuto que les rige. - Queda responsable de las obligaciones por l contradas hasta concurrencia de su peculio profesional. B.- Situacin de la mujer casada en cuanto a su calificacin de comerciante. An cuando es de toda evidencia, que la mujer casada bajo cualquier rgimen matrimonial es plenamente capaz, no es menos cierto que en uno de tales regmenes ella no goza de la libre administracin de sus bienes.

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1) Mujer casada bajo sociedad conyugal. Este es el rgimen en que la mujer no goza de la libre administracin de sus propios bienes, los cuales son administrados por el marido. Ahora bien, conforme al artculo 11 del Cdigo de Comercio esta situacin se rige ntegramente por el artculo 150 del Cdigo Civil, conforme al cual, la mujer casada en sociedad conyugal se reputa como separada de bienes respecto del empleo, oficio, profesin o industria, que ejerza separadamente de su marido, como tambin se le considera separada de bienes respecto de aquellas cosas que adquiera producto de ese trabajo separado. En consecuencia, para que la mujer casada bajo sociedad conyugal, pueda ser calificada de comerciante se requiere: 1 Dedicarse a una actividad separada de la del marido. El artculo 14 del Cdigo de Comercio explcita este principio al decir: "La mujer casada no ser considerada comerciante si no hace un comercio separado del de su marido". Sin embargo, el tenor literal de esta norma es errado, pues no distingue el rgimen matrimonial al cual se aplica y en consecuencia induce a pensar que se refiere a cualquier mujer casada, en circunstancias que slo es aplicable a aquellas casadas bajo sociedad conyugal. 2 Se le mira como separada de bienes respecto del ejercicio de esa actividad y de lo que de ella obtenga. 3 La mujer responde de las obligaciones que contraiga, tanto con los bienes fruto de la actividad que desarrolla, como tambin con los bienes que hubiere dejado para administrar por s misma en las capitulaciones matrimoniales, y adems con los bienes que hubiere recibido a ttulo de donacin herencia o legado, con la expresa condicin de que no los administre el marido. 2) Las mujeres casadas bajo Rgimen de Separacin de Bienes, Participacin en los Gananciales o Divorciada perpetuamente. Estas mujeres pueden ser comerciantes conforme a las reglas generales, y con total independencia de lo dispuesto en el artculo 150 del Cdigo Civil, pero previamente deben efectuar inscripciones de las capitulaciones matrimoniales o de las sentencias que declaran el divorcio perpetuo o la separacin total de bienes en el registro de comercio, pues si no lo hacen tales actos sern inoponibles a terceros, no pudiendo hacerlos valer en juicio. Esto es as, pues el rgimen matrimonial supletorio y por ende normal es el de sociedad conyugal de manera que debe informarse adecuadamente que se est en un rgimen distinto.

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Indudablemente, las personas que hemos visto, esto es la mujer comerciante y el menor adulto, en lo relativo a su peculio, pueden comparecer por s en los juicios relativos a su comercio. 4.- Efectos de actos celebrados por incapaces generales y especiales. El artculo 19 al referir incapaces de comerciar, sanciona los efectos de actos celebrados por aquellos a quienes por disposicin expresa de la ley les est vedado el desarrollo de ciertas y determinadas actividades, ya sea por no cumplir requisitos que la ley exige para el desarrollo de las mismas, sea por que se trata de actividades reservadas. As nos encontramos, por ejemplo, con actividades como las siguientes: 1 Desarrollo del giro bancario y, en general, aquellas que dicen relacin con la intermediacin de capitales o de valores; incluso ms, el ejercicio de estas actividades de manera informal est sancionado penalmente. 2 El comercio del seguro. 3 Administracin de fondos previsionales. Igualmente existen prohibiciones particulares, relativas a determinados actos y no a un giro determinado, as por ejemplo: El corredor de comercio, quien es un comerciante por la naturaleza de su actividad, est impedido de desarrollar actividades de comercio por su cuenta, sea que acte a nombre propio o ajeno. Los factores o dependientes de comercio estn impedidos de desarrollar el mismo giro de su principal. Los socios de una sociedad colectiva no pueden desarrollar por cuenta propia el giro de la sociedad ni tampoco desarrollar actividad mercantil alguna, sin el consentimiento de sus socios, cuando la sociedad no tiene un giro especfico. II. Obligaciones de los comerciantes.

1.- Obligacin de inscribirse en ciertos registros: La principal manifestacin de sta obligacin est dada por la inscripcin que ordena el Cdigo Tributario, al momento de iniciar actividades, respecto de toda persona o entidad que pueda ser causante de impuestos, en un registro que se lleva al efecto y que se denomina rol nico tributario. Existen sin embargo situaciones especiales, en que comerciantes de ciertos giros deben inscribirse en determinados registros como sucede con los comerciantes de licores, segn el artculo 4 de la Ley de Alcoholes.

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2.- Obligacin de inscribir ciertos documentos: Los artculos 22 y sgtes. del Cdigo de Comercio establecen la obligacin de los comerciantes de inscribir ciertos documentos, en una institucin denominada Registro de Comercio la cual se halla a cargo del Conservador de Comercio, cuya identidad generalmente coincide con el Conservador de Bienes Races. A.- Documentos que deben inscribirse: 1 Capitulaciones matrimoniales, pacto de separacin de bienes, testamentos, actos de adjudicacin y en general cualquier documento autntico que imponga al marido una responsabilidad (econmica) en favor de la mujer. 2 Sentencias de divorcio o de separacin de bienes y, adems, las liquidaciones de la comunidad quedada al final de la sociedad conyugal. 3 Documentos justificativos de los haberes de hijo o pupilo, sujetos a potestad paterna o a guarda. En estos tres casos la finalidad de la ley es proteger el patrimonio de aquel que no tiene la libre administracin de sus bienes, como en el caso de la sociedad conyugal en que los bienes de la mujer son administrados por el marido y en el de los hijos de familia o menores bajo guarda en que sus bienes los administra el padre o el guardador. De sta manera, tambin se protege a los terceros que contraten con el padre, madre o guardador comerciante, ante una eventual y aparente solvencia econmica derivada de los bienes que se administran. 4 Escrituras de sociedad colectiva, en comandita o annima. 5 Los poderes que los comerciantes otorguen a sus factores o dependientes para la administracin de sus negocios. Conforme al artculo 24, en estos dos ltimos casos la sancin por no inscribir los documentos, es la falta de eficacia del acto entre las partes, sin perjuicio de lo cual quedan siempre responsables frente a terceros por los actos ejecutados por los socios o por el mandatario. Sin embargo, en lo relativo a las sociedades, la sancin que establece este artculo ha quedado derogada tcitamente por las normas especiales de los artculos 355 A. y 357. La primera de dichas normas establece que la omisin de escritura pblica constitutiva o la omisin de su inscripcin en el Registro de Comercio, produce nulidad absoluta entre los socios, pero luego, la segunda de las normas citadas dispone que si dicha sociedad nula consta en escritura pblica o instrumento reducido a escritura pblica, ella gozar de personalidad jurdica y ser liquidada como una sociedad.

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B.- Plazo para efectuar las inscripciones: Este plazo es de 15 dias desde la fecha de otorgamiento del mandato en el caso del n 5, mientras que en el caso del n 4, el plazo ser de 60 das desde que se otorga la respectiva escritura social por aplicacin de la norma especial del artculo 354 del Cdigo de Comercio. En todos los dems casos el plazo de 15 das se cuenta desde que el padre, marido o guardador comience a desempear el comercio. 3.- Obligacin de llevar contabilidad: Por disposicin del artculo 25 y siguientes del Cdigo de Comercio, todo comerciante est obligado a llevar contabilidad y para ello debe contar con los siguientes libros: a) Obligatorios: Libro Mayor: El Cdigo no lo define, pero en l deben asentarse separadas por cuentas, las relaciones comerciales del sujeto con otras personas, las derivadas de actividades especficas que forman parte de su negocio y las cuentas de orden que representan valores que sin formar parte del negocio, se mantienen en poder del comerciante, como por ejemplo, garantas. Libro Diario: En ste se deben registrar detalladamente y en estricto orden cronolgico las operaciones mercantiles que ejecute el comerciante. Libro de Inventario y de Balances: En ste se debe dejar constancia valorada del activo fijo o realizable y del pasivo del negocio, como tambin la valorizacin del resultado anual de ganancias o perdidas. Adems, segn lo establece el Cdigo Tributario, se deben llevar adems otros libros, segn sean los casos, como son, por ejemplo: Libro de F.U.T. Libro de remuneraciones, pues de acuerdo al artculo 62 del Cdigo del Trabajo, todo empleador con cinco o ms trabajadores deber llevar un libro auxiliar de remuneraciones. Otros que el Director Regional determine respecto de cada caso, a su juicio exclusivo. b) Facultativos o Auxiliares: Adems de los libros recientemente indicados, los comerciantes pueden llevar otros segn sea su conveniencia, y as encontramos: Libro de caja, de obligaciones por pagar, de obligaciones por cobrar, de bancos etc.

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A.- Requisitos formales que la ley exige para que la contabilidad sea considerada fidedigna. 1.- Los libros no deben encontrarse alterados en sus asientos, orden y fecha, no deben existir blancos entre ellos o a continuacin de ellos, no deben contener raspaduras, interlineaciones, enmendaduras, no deben registrar borrones, y no deben testimoniar mutilacin de hojas o de registros (artculo 31 del Cdigo de Comercio). Esta norma es de suma importancia en materia comercial, pues su cumplimiento determinar si es posible que los libros de contabilidad sean admitidos como medio probatorio en juicio. 2.- Los libros deben llevarse en lengua castellana. 3.- Los valores que en ellos se registran, deben expresarse en moneda nacional. 4.- Deben encontrarse timbrados por la Unidad del S.I.I. correspondiente al domicilio del contribuyente. 5.- Las anotaciones que registra deben ser efectuadas a medida que las operaciones se realizan. B.- Requisitos para que la contabilidad sea considerada sustantivamente fidedigna. 1.- Las operaciones detalladas en ella, deben ser reales materialmente, esto es, la venta, la compra, la inversin o, en definitiva, la operacin que se registr debi haberse efectuado con las personas, en las fechas, y por los montos que se registraron. 2.- Las operaciones registradas deben ampararse en documentacin fidedigna, que compruebe fehacientemente la operacin que se detalla. C.- Consecuencias que tiene el no llevar la contabilidad en forma fidedigna. 1.- Desde un punto de vista probatorio, los contribuyentes que sean comerciantes, y que lleven libros con los vicios formales enunciados en el artculo 31, se encuentran imposibilitados de hacer prevalecer su contabilidad sobre la de otro comerciante que los lleva conforme a la Ley. 2.- Los libros llevados por comerciantes con arreglo a lo dispuesto en el artculo 31 del Cdigo de Comercio, hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes llevan entre s. 3.- La omisin de llevar libros o inventarios permiten presumir fraudulenta la quiebra del comerciante que es obligado a llevarla, lo cual tambin ocurre si llevando tales libros e inventarios lo hace sin la regularidad exigida por la ley de modo que no manifiesten la verdadera situacin de su activo y pasivo (n 9 del artculo 219 de la Ley de Quiebras). Adems, la circunstancia de ocultar o inutilizar sus libros,

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Captulo 01 DE LOS COMERCIANTES.


I. Su calificacin: 1.- Definicin.

Segn lo seala el artculo 7 del Cdigo de Comercio, son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin habitual. 2.- Elementos o Requisitos: A.- Capacidad para contratar:

Se refiere a la capacidad en general y no a inhabilidades especiales. La regla general es la capacidad para contratar y la excepcin las incapacidades absolutas o relativas.

En cuanto a los incapaces absolutos, ellos por definicin no pueden ser comerciantes pues carecen de toda capacidad para contratar y, por ende, les est impedido actuar por s solos, pudiendo hacerlo slo por intermedio de sus representantes.

Ahora bien en cuanto a los incapaces relativos el Cdigo de Comercio, da ciertas reglas especiales aplicables a los menores adultos, como luego se ver. B.- Ejecucin de actos de comercio de que trata el artculo 3 del Cdigo de Comercio. C.- Habitualidad en la ejecucin de actos de comercio que hagan suponer un nimo de hacer profesin de tales actos.

Hacer profesin conlleva prestar dedicacin y atencin importante a una actividad que permite lucrar. En breve, debe existir un animo de hacer de la realizacin de actos de comercio una actividad principal y permanente reflejada en actos reiterativos a travs del tiempo.

Sobre este particular debe tenerse presente que el artculo 8 del Cdigo de Comercio indica quienes no son comerciantes y no lo son aquellos que accidentalmente ejecutan actos de comercio. En consecuencia, estas personas carecen del elemento en estudio, pues en sus actos se aprecia la falta de:

1 nimo de hacer del comercio una profesin, entendida sta como una actividad lucrativa.

2 Habitualidad en la externalizacin de actos tendientes a concretizar el nimo antes referido.

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1) Mujer casada bajo sociedad conyugal. Este es el rgimen en que la mujer no goza de la libre administracin de sus propios bienes, los cuales son administrados por el marido. Ahora bien, conforme al artculo 11 del Cdigo de Comercio esta situacin se rige ntegramente por el artculo 150 del Cdigo Civil, conforme al cual, la mujer casada en sociedad conyugal se reputa como separada de bienes respecto del empleo, oficio, profesin o industria, que ejerza separadamente de su marido, como tambin se le considera separada de bienes respecto de aquellas cosas que adquiera producto de ese trabajo separado. En consecuencia, para que la mujer casada bajo sociedad conyugal, pueda ser calificada de comerciante se requiere: 1 Dedicarse a una actividad separada de la del marido. El artculo 14 del Cdigo de Comercio explcita este principio al decir: "La mujer casada no ser considerada comerciante si no hace un comercio separado del de su marido". Sin embargo, el tenor literal de esta norma es errado, pues no distingue el rgimen matrimonial al cual se aplica y en consecuencia induce a pensar que se refiere a cualquier mujer casada, en circunstancias que slo es aplicable a aquellas casadas bajo sociedad conyugal. 2 Se le mira como separada de bienes respecto del ejercicio de esa actividad y de lo que de ella obtenga. 3 La mujer responde de las obligaciones que contraiga, tanto con los bienes fruto de la actividad que desarrolla, como tambin con los bienes que hubiere dejado para administrar por s misma en las capitulaciones matrimoniales, y adems con los bienes que hubiere recibido a ttulo de donacin herencia o legado, con la expresa condicin de que no los administre el marido. 2) Las mujeres casadas bajo Rgimen de Separacin de Bienes, Participacin en los Gananciales o Divorciada perpetuamente. Estas mujeres pueden ser comerciantes conforme a las reglas generales, y con total independencia de lo dispuesto en el artculo 150 del Cdigo Civil, pero previamente deben efectuar inscripciones de las capitulaciones matrimoniales o de las sentencias que declaran el divorcio perpetuo o la separacin total de bienes en el registro de comercio, pues si no lo hacen tales actos sern inoponibles a terceros, no pudiendo hacerlos valer en juicio. Esto es as, pues el rgimen matrimonial supletorio y por ende normal es el de sociedad conyugal de manera que debe informarse adecuadamente que se est en un rgimen distinto.

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2.- Obligacin de inscribir ciertos documentos: Los artculos 22 y sgtes. del Cdigo de Comercio establecen la obligacin de los comerciantes de inscribir ciertos documentos, en una institucin denominada Registro de Comercio la cual se halla a cargo del Conservador de Comercio, cuya identidad generalmente coincide con el Conservador de Bienes Races. A.- Documentos que deben inscribirse: 1 Capitulaciones matrimoniales, pacto de separacin de bienes, testamentos, actos de adjudicacin y en general cualquier documento autntico que imponga al marido una responsabilidad (econmica) en favor de la mujer. 2 Sentencias de divorcio o de separacin de bienes y, adems, las liquidaciones de la comunidad quedada al final de la sociedad conyugal. 3 Documentos justificativos de los haberes de hijo o pupilo, sujetos a potestad paterna o a guarda. En estos tres casos la finalidad de la ley es proteger el patrimonio de aquel que no tiene la libre administracin de sus bienes, como en el caso de la sociedad conyugal en que los bienes de la mujer son administrados por el marido y en el de los hijos de familia o menores bajo guarda en que sus bienes los administra el padre o el guardador. De sta manera, tambin se protege a los terceros que contraten con el padre, madre o guardador comerciante, ante una eventual y aparente solvencia econmica derivada de los bienes que se administran. 4 Escrituras de sociedad colectiva, en comandita o annima. 5 Los poderes que los comerciantes otorguen a sus factores o dependientes para la administracin de sus negocios. Conforme al artculo 24, en estos dos ltimos casos la sancin por no inscribir los documentos, es la falta de eficacia del acto entre las partes, sin perjuicio de lo cual quedan siempre responsables frente a terceros por los actos ejecutados por los socios o por el mandatario. Sin embargo, en lo relativo a las sociedades, la sancin que establece este artculo ha quedado derogada tcitamente por las normas especiales de los artculos 355 A. y 357. La primera de dichas normas establece que la omisin de escritura pblica constitutiva o la omisin de su inscripcin en el Registro de Comercio, produce nulidad absoluta entre los socios, pero luego, la segunda de las normas citadas dispone que si dicha sociedad nula consta en escritura pblica o instrumento reducido a escritura pblica, ella gozar de personalidad jurdica y ser liquidada como una sociedad.

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A.- Requisitos formales que la ley exige para que la contabilidad sea considerada fidedigna. 1.- Los libros no deben encontrarse alterados en sus asientos, orden y fecha, no deben existir blancos entre ellos o a continuacin de ellos, no deben contener raspaduras, interlineaciones, enmendaduras, no deben registrar borrones, y no deben testimoniar mutilacin de hojas o de registros (artculo 31 del Cdigo de Comercio). Esta norma es de suma importancia en materia comercial, pues su cumplimiento determinar si es posible que los libros de contabilidad sean admitidos como medio probatorio en juicio. 2.- Los libros deben llevarse en lengua castellana. 3.- Los valores que en ellos se registran, deben expresarse en moneda nacional. 4.- Deben encontrarse timbrados por la Unidad del S.I.I. correspondiente al domicilio del contribuyente. 5.- Las anotaciones que registra deben ser efectuadas a medida que las operaciones se realizan. B.- Requisitos para que la contabilidad sea considerada sustantivamente fidedigna. 1.- Las operaciones detalladas en ella, deben ser reales materialmente, esto es, la venta, la compra, la inversin o, en definitiva, la operacin que se registr debi haberse efectuado con las personas, en las fechas, y por los montos que se registraron. 2.- Las operaciones registradas deben ampararse en documentacin fidedigna, que compruebe fehacientemente la operacin que se detalla. C.- Consecuencias que tiene el no llevar la contabilidad en forma fidedigna. 1.- Desde un punto de vista probatorio, los contribuyentes que sean comerciantes, y que lleven libros con los vicios formales enunciados en el artculo 31, se encuentran imposibilitados de hacer prevalecer su contabilidad sobre la de otro comerciante que los lleva conforme a la Ley. 2.- Los libros llevados por comerciantes con arreglo a lo dispuesto en el artculo 31 del Cdigo de Comercio, hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes llevan entre s. 3.- La omisin de llevar libros o inventarios permiten presumir fraudulenta la quiebra del comerciante que es obligado a llevarla, lo cual tambin ocurre si llevando tales libros e inventarios lo hace sin la regularidad exigida por la ley de modo que no manifiesten la verdadera situacin de su activo y pasivo (n 9 del artculo 219 de la Ley de Quiebras). Adems, la circunstancia de ocultar o inutilizar sus libros,

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documentos y otros antecedentes, permiten presumir la culpabilidad del fallido respecto de su quiebra (n 7 del artculo 220 de la Ley de Quiebras). 4.- El comerciante que no lleva los libros conforme las exigencias reglamentarias impuestas por la Direccin Regional y que no de cumplimiento a las obligaciones sealadas en el plazo que al efecto seale el Servicio de Impuestos Internos, ser sancionado con multa (artculo 97 N 7 del Cdigo Tributario). 5.- El comerciante que en su contabilidad omite asientos relativos a operaciones gravadas, configura el ilcito del artculo 97 N 4 del Cdigo Tributario. 6.- De acuerdo al artculo 21 del Cdigo Tributario, el Servicio de Impuestos Internos que por principio no puede prescindir de los antecedentes presentados o producidos por el contribuyente, podr hacerlo cuando dichos antecedentes no sean fidedignos. En tal caso, el Servicio previos los trmites de la citacin liquidar el impuesto, tasando la base imponible con los antecedentes que obren en su poder. D.- Negativa a exhibir los libros de contabilidad. 1) En materia Comercial: Si la exhibicin fue ordenada en un juicio con otro comerciante, ser juzgado por los asientos de su colitigante que los lleve en forma y en tal caso no se le admite prueba en contra. Por ello dispone el artculo 33 del Cdigo: el comerciante que oculte alguno de sus libros, sindole ordenada la exhibicin, ser juzgado por los asientos de los libros de su colitigante que estuvieren arreglados (al artculo 31), sin admitrsele prueba en contrario. 2) En materia Tributaria: Si la exhibicin fue ordenada por el Servicio de Impuestos Internos, la negativa a ella se sanciona con multa (artculo 97 N 6 del Cdigo Tributario). E.- Prdida de los libros de contabilidad. La prdida o inutilizacin de los libros o documentos que sirvan para acreditar las anotaciones contables o que estn relacionados con actividades afectas a cualquier impuesto, se sancionan con multa, salvo que est sea calificada de fortuita por el Director Regional, y el contribuyente cumpla con los requisitos siguientes: - De aviso al S.I.I. en el plazo de cinco das siguientes al hecho. - Reconstituya la contabilidad dentro del plazo y conforme las normas que fije el Servicio, plazo que no puede ser inferior a treinta das.

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F.- Libros de Contabilidad como Medio Probatorio: Como someramente hemos visto, lo libros de contabilidad pueden hacerse valer en juicio como medio de prueba; segn el artculo 35 del Cdigo de Comercio, para ser admitidos en juicio y hacer fe en el pleito deben reunir necesariamente los requisitos que seala: 1) Que se trate de un juicio entre comerciantes. 2) Que se trate de una causa mercantil. Es decir en que la legislacin de fondo aplicable sea la ley comercial. Ahora, si se trata de un acto mixto o de doble carcter el comerciante no puede hacer valer sus libros para probar su pretensin, pues se entiende que la causa de comercio debe serlo respecto de ambas partes. 3) Solo tienen carcter de prueba aquellos que son llevados con las formas prescritas por la ley. Es importante hacer presente una caracterstica particular de los libros de contabilidad como medio probatorio, cual es que stos libros cuando son llevados en forma, hacen prueba tanto en favor como en contra de quien los presenta, con lo cual se presenta una excepcin a los principios generales relativos al valor de los instrumentos privados de carcter domstico toda vez que stos de acuerdo al artculo 1704 del Cdigo Civil solo hacen prueba en contra de quien los ha escrito o firmado y, en la especie, de seguirse tal criterio solo haran prueba en contra de quien los presenta, mas no en contra de la otra parte (artculos 38 y 39). 4) Valor comparativo de los libros de contabilidad. 1.- Cuando ambos comerciantes presentan libros en forma. Si ambos libros estn de acuerdo se produce plena prueba. Si existe desacuerdo entre ellos, ambos se neutralizan y se estar a otras pruebas del proceso (artculo 36). 2.- Cuando solo uno lleva libros en forma y los presenta: Se estar a lo que se desprenda de stos libros para decidir la contienda, salvo que se presente prueba en contra del contenido del libro (artculo 34). 5) Valor probatorio. Los libros llevados en forma y presentados en juicio, hacen fe en favor y en contra de quien los presenta teniendo un tratamiento similar a la confesin toda vez que

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quien los lleva no puede rendir prueba en contra de lo que en ellos conste, como tampoco el contendor puede dividir en su beneficio el contenido de los mismos (arts. 38 y 39). Los libros que no han sido llevados en forma y que sean presentados en juicio, no hacen fe en el pleito pues no renen los requisitos del artculo 35, por consiguiente, se prescinde de ellos recurrindose a los del otro litigante (arts. 34 y 35).

6) Admisibilidad de los Libros Auxiliares. La regla general es que estos no sean admitidos en juicio, salvo que los obligatorios se hubieren perdido por su dueo sin culpa de ste (artculo 40). G.- Secreto de la contabilidad. En virtud de constituir la contabilidad, como dice una metfora, el espejo que refleja el alma del comerciante, el secreto de su contenido conforma la regla general, establecindose adems un principio: se prohbe hacer pesquisas de oficio para inquirir si los comerciantes tienen o no libros, o si estn o no arreglados a las prescripciones de este Cdigo (artculo 41 del Cdigo de Comercio). Sin embargo, por excepcin se autoriza su conocimiento, el cual podr ser total o parcial. En efecto, los casos que conforman la excepcin son: 1) Exhibicin Total: Los tribunales pueden ordenar el examen total de la contabilidad del comerciante, slo en los casos de sucesin universal, en que los herederos pueden pedir la exhibicin total de la contabilidad; la comunidad de bienes, en que el tribunal puede ordenar la exhibicin total solo en favor de los condueos; liquidacin de las sociedades legales o convencionales y quiebras. 2) Exhibicin parcial: Los tribunales pueden ordenar el examen parcial de la contabilidad del comerciante, de oficio o a requerimiento de parte, pero con las condiciones siguientes: a.- El examen debe verificarse en el lugar donde los libros se llevan, en presencia del dueo o de la persona comisionada al efecto, y b.- Debe limitarse a los asientos que tengan una relacin necesaria con la cuestin que se agitare.

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3) Situacin Especial Tributaria. El Servicio de Impuestos Internos, por expresa disposicin legal se encuentra facultado para examinar inventarios, balances, libros de contabilidad, y documentos del contribuyente, con el objeto de verificar la exactitud de las declaraciones o de obtener informacin. 4.- Obligacin de pagar patente municipal: Por disposicin de la Ley de Rentas Municipales, toda persona natural o jurdica que desarrolle una actividad lucrativa dentro de la comuna, est sujeto a una contribucin de patente municipal, dicha prestacin resulta ser un gravamen tributario, cuyo sujeto activo es la municipalidad y el deudor el contribuyente. Desde esta perspectiva, la patente no es de propiedad del contribuyente, pues no es un bien dentro de su patrimonio, sino, que es una obligacin tributaria nacida del hecho de haber incurrido en una situacin de hecho descrita por el legislador como hecho gravado con tributo, cual es, desarrollar una actividad lucrativa dentro de una comuna. En consecuencia, la patente no es transferible como si fuera un bien, sino que traspasa la obligacin a otro que, en el caso de la transferencia de un establecimiento de comercio, se coloca en la situacin de contribuyente por desarrollar una actividad econmica en la comuna. En este caso, es el adquirente quien debe hacer anotar ante la municipalidad la transferencia de que se trata.

Captulo 02 DE LOS AGENTES DE COMERCIO.


I. Generalidades:

Se denomina agentes de comercio a aquellas personas que efectan, en forma independiente, labores auxiliares de la actividad mercantil, y cuyo objeto es dispensar la prestacin de servicios en favor de otras personas, generalmente comerciantes, teniendo ellos mismos la calidad de comerciantes. 1.- Caractersticas. Independientes. Comerciantes. Participan del mandato.

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II.

Corredores de Comercio.

1.- Concepto. Personas dedicadas a dispensar su mediacin asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusin de sus negocios (artculo 48 Cdigo de Comercio). 2.- Elementos: De la definicin transcrita se puede colegir que se trata: 1 De una actividad; la cual se encuentra comprendida en el artculo 3 n 7 (agencias de negocios) y n 11 (corretajes) del Cdigo de Comercio por lo cual se le califica como acto de comercio. 2 Lo esencial de esta actividad es el elemento intermediacin, pues el corredor se "interpone" entre oferentes y demandantes, sirvindoles de nexo, pero sin confundirse con ellos ni asumir obligaciones, responsabilidad o inters en los actos que aquellos realicen. 3 La intermediacin que se presta exige una contraprestacin pecuniaria, la cual normalmente soportan ambas partes en partes iguales y que se denomina comisin. 4 Los destinatarios de los servicios del corredor son los comerciantes, pues a ellos va dirigida su actividad, pero esto no es excluyente y bastar que una sola de las partes contactadas lo sea para cumplir el requisito. 5 El objeto del corretaje es facilitar la conclusin de los negocios de los comerciantes. 3.- Caractersticas. 1 Respecto del corredor siempre es un acto de comercio, en cuanto se adecue a la definicin legal, mientras que para las partes ser civil o comercial segn la naturaleza del acto. 2 El corredor no es parte en el acto que ayuda a concluir. 3 Es asalariado. 4.- Clasificacin. Los corredores se clasifican en: Pblicos: Los que son designados por un acto de la autoridad competente, cual es el Presidente de la Repblica, a propuesta de los juzgados de comercio. Privados: Los que carecen del requisito antes sealado. Hasta la fecha solo existen de este tipo, pues resulta inoficioso para realizar la actividad obtener la designacin como corredor pblico.

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5.- Prohibiciones para ser corredor. Los que hubieren sido condenados con pena aflictiva. 6.- Prohibicin en cuanto al ejercicio de actividades. No pueden ejecutar operaciones de comercio por su cuenta o tomar inters en ellas, bajo nombre propio o ajeno, directa o indirectamente; y tambin desempear en el comercio el oficio de cajero, tenedor de libros o dependiente, cualquiera que sea la denominacin que llevaren (artculo 57 Cdigo de Comercio.) Nada se dice respecto a actuar como comisionista, esto es actuar por cuenta ajena, lo cual se permite por el artculo 75 inciso2 7.- Responsabilidad del Corredor. Los corredores no estn obligados a cumplir los contratos celebrados por su mediacin ni a garantir la solvencia de sus clientes, salvas las excepciones establecidas en el Cdigo. Estas excepciones son: 1 Los corredores encargados de comprar o vender efectos pblicos (Corredores de Valores) quedan personalmente obligados a pagar el precio de compra o hacer entrega de los efectos vendidos. Esta excepcin se explica por que se refiere al caso en que los corredores actan como comisionistas para comprar o vender, es decir obran como mandatario en la ejecucin del encargo. Se entiende por efectos pblicos los que seala el artculo 68. 1.- Ttulos de crdito emitidos por el Estado con el carcter de negociables. 2.- Los de establecimientos pblicos y privados autorizados para crearlos y hacerlos circular. 3.- Los emitidos por Estados extranjeros siempre que su negociacin no sea prohibida. 2 El corredor de valores es responsable de la autenticidad de la ltima firma de los documentos que negociare. Salvo que, los interesados contraten directamente y el corredor participe solo como intermediario. 3 El que ha empleado a un corredor para vender o comprar efectos pblicos solo tiene accin contra el corredor. Esto porque el corredor en estos casos se desempea como mandatario. 8.- Facultades del Corredor. El corredor naturalmente, no es parte en los actos que se celebran y por tanto es un tercero que no tiene accin para reclamar el cumplimiento de los actos. Por lo tanto no puede demandar el pago de las mercaderas vendidas por su intermedio, ni reivindicarlas por falta de pago.

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Sin embargo cuando acta como comisionista queda sujeto a todas las obligaciones y podr ejecutar todos los derechos que nazcan del contrato. III. Comisionistas.

Son mandatarios mercantiles encargados de la ejecucin de una o ms operaciones mercantiles determinadas. Su regulacin se encuentra establecida en el artculo 235 y ss. del Cdigo de Comercio y en ellas se distinguen distintos tipos de comisionistas segn sea la naturaleza de los actos encomendados, as encontramos: a) Comisionistas para vender. b) Comisionistas para comprar. c) Comisionistas de transporte por tierra, lagos, ros y canales navegables. d) Comisionistas para ejecutar operaciones de banco. Su anlisis ms detallado, lo reservamos para el estudio de los contratos mercantiles.

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Seccin V.

LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Captulo 01 DE LAS SOCIEDADES EN GENERAL.


1.- Introduccin. Histricamente la sociedad surge en la edad media bajo el amparo de las primeras formas de asociacin, y se present con el nombre de "la comanda" que consista en una especie de asociacin entre uno o ms sujetos, en virtud del cual uno de ellos suministraba capital a otro, quien se comprometa a realizar con dicho capital una gestin comercial, guardando secreto respecto a quien suministraba el capital, con cargo a repartir la utilidad que resultare del negocio. Cabe resaltar que la actividad mercantil era mal mirada, y por eso se mantena en secreto, pero se fundaba en el elemento confianza. La comanda dio origen a la sociedad "en comandita", en la cual se distingue: a) socios comanditarios: que son aquellos que suministran el capital. b) socios gestores: que son aquellos que administran y asumen los riesgos del negocio. Con el correr del tiempo se fue presentando una depuracin de los negocios de los comerciantes con la sucesin de sus negocios, esto es que una persona dedicada a la actividad comercial incorporaba, enseaba a sus hijos el desarrollo de dicha actividad, para luego al fallecer fuesen los hijos continuadores del negocio. Esta sociedades familiares unidas por lazos de profunda confianza fueron tomando cuerpo en lo que actualmente llamamos "sociedad colectiva"; no obstante, durante la revolucin francesa, se principi a dar regulacin legal a las sociedades, como as mismo se le confiri el carcter de persona jurdica, cuestin que en un principio estaba sometida a la decisin de la autoridad pblica tal cual ocurre hoy en da con las corporaciones y fundaciones. De entre los variados tipos societarios que con el correr del tiempo hicieron sentir la necesidad de una regulacin, podemos distinguir distintos criterios diferenciadores entre los diferentes tipos de sociedad, encontramos as: 1. La responsabilidad de los socios. 2. La administracin social. 3. La cesibilidad de los derechos sociales.

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2.- Definicin. Segn el artculo 2053 del Cdigo Civil La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan. 3.- Elementos esenciales genricos. Son aquellos elementos comunes o aplicables a todo acto o contrato y segn el Cdigo Civil son la voluntad, objeto, y causa. Voluntad: querer consciente de celebrar el contrato de sociedad. Objeto del contrato de sociedad: es la constitucin de un nuevo sujeto de derecho asumiendo la obligacin recproca de proporcionarle los bienes que permitan constituir su patrimonio. Causa: el motivo o causa final lcita que induce a contratar est dicho en la propia definicin, y consiste en reportar para s el provecho econmico de las operaciones de la sociedad. 4.- Elementos esenciales especficos. A.- La estipulacin de aportes: Surge de la definicin del contrato de sociedad, por el cual los socios deben estipular poner algo en comn. Segn el artculo 2055 Cdigo Civil no hay sociedad si cada uno de los socios no pone algo en comn. Lo que la ley exige es que los socios acuerden o prometan poner algo en la sociedad, que estipulen el aporte. No requiere que el aporte sea inmediatamente entregado pues de ser as se estara en presencia de un contrato real y la sociedad solo puede ser consensual o solemne. Por aporte se entiende cualquier bien apreciable pecuniariamente que contribuye a formar el capital o patrimonio de la sociedad. Puede consistir en dinero, bienes corporales o incorporales, incluso en industria, trabajo o servicio o en general cualquier cosa susceptible de apreciacin pecuniaria. B.- Participacin en las utilidades o beneficios sociales: Es consustancial a la sociedad que sus miembros persigan a travs de ellas el logro o consecucin de objetivos de carcter econmico, esto es, un provecho pecuniario y no un puramente moral, as de acuerdo al artculo 2055 del Cdigo Civil, tampoco hay sociedad sin participacin en los beneficios no entendindose por tal el puramente moral no apreciable en dinero, de este modo, es necesario que todos los socios tengan algn derecho en las utilidades sociales si las hay.

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Los socios son libres de estipular la proporcin que a cada uno corresponda en los beneficios sociales, pero en silencio de las partes la ley dispone que dicha participacin ser a prorrata de sus aportes. C.- Affectio societatis: Se discute la existencia de este elemento como esencial de la sociedad. Morand Valdivieso confunde la affectio societatis con la voluntad de formar sociedad, esto es, el nimo de celebrar el contrato de sociedad o de otro del cual se trata, nimo ste que es comn a todo acto jurdico. Nosotros creemos que la affectio societatis es la voluntad de participacin activa en el destino de la sociedad, de formar parte en la direccin y control de la sociedad, y en consecuencia, sera la manifestacin constante de un sentido de pertenencia a la sociedad, y que en las sociedades de personas denota tambin un alto grado de similitud con el elemento confianza de lo cual que en dicha clase de sociedades de personas encontramos a aquellos intuito personae con las consecuencias que son conocidas en materia de error en la persona. 5.- Caractersticas de la sociedad en cuanto contrato. Es un contrato bilateral: Las partes contratantes se obligan recprocamente. Es un contrato oneroso: Tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno en beneficio del otro. Es un contrato plurilateral: En cuanto se sostiene que los socios no se obligan entre s, sino que se obligan en favor de un tercero que est por nacer, que se convertir en su acreedor por los aportes, y deudor en cuanto a la reparticin de utilidades. Esta situacin entronca con el problema de la naturaleza jurdica de la sociedad, respecto los cual existen variadas posiciones, pero es de destacar la tesis de la sociedad como institucin ms que como contrato. En verdad se sostiene que si bien la sociedad nace como consecuencia o efecto de un contrato, nacida que ella sea da pie a una institucin que da cuerpo a los intereses de los socios pero que es distinta de ellos. Es un contrato conmutativo: Cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. Es un contrato consensual: Se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, caracterstica que se aprecia en la sociedad colectiva civil y en la comandita civil. Es un contrato solemne: Cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto, lo cual se presenta tratndose de la sociedad colectiva comercial, en comandita mercantil, sociedad annima y sociedad de responsabilidad limitada (sea civil o mercantil).

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6.- Efecto genrico del contrato de sociedad. Del contrato de sociedad surge artculo 2055 Cdigo Civil una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados. Por tanto, surge un sujeto de derechos que goza de patrimonio propio distinto del de los socios que se denomina patrimonio o capital social. Cuenta con domicilio; goza de nombre o razn social; tiene capacidad de ejercicio lo que le permite entre otras cosas integrarse como socio en otras sociedades, por ejemplo, sociedades filiales. 7.- Diferencias entre sociedad y comunidad. Sociedad Nace de un contrato. Sus efectos son estables y duraderos Comunidad Nace de un hecho, siendo un cuasicontrato. Es una situacin ms bien transitoria, pues nadie est obligado a permanecer en la indivisin. Jams deviene en persona jurdica Puede ser a ttulo universal (como en la comunidad hereditaria) o a ttulo singular (copropiedad).

Origina una persona jurdica La sociedad no puede ser a ttulo universal

8.- Clasificacin doctrinaria de las sociedades. A.- Sociedades a ttulo singular y a ttulo universal: Las primeras son aquellas en las que se aportan todos los bienes de una persona, mientras que en las segundas, se aportan bienes ciertos y determinados. En Chile se prohben las sociedades a ttulo universal, salvo al llamada sociedad conyugal que no es sociedad. B.- Sociedades de personas y de capital: Las sociedades de personas son aquellas en que la identidad de la persona con quien se pacta es determinante para contratar y un elemento principal, pues se contrata en razn de esa persona y no de otra, esto explica que la sociedad termine por muerte, incapacidad o insolvencia de uno de los socios. Las sociedades de capital, en cambio, son aquellas en que lo preponderante es el capital, el que se forma por los aportes de una multiplicidad de personas.

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9.- Clasificacin legal de las sociedades. A.- Segn el rgimen jurdico al cual estn afectas en cuanto a su constitucin, funcionamiento y extincin: sociedades civiles y comerciales. Las sociedades comerciales, son aquellas que se forman para la realizacin de negocios que la ley califica de mercantiles. Las sociedades civiles, en cambio, son todas las dems, vale decir todas aquellas que no son comerciales o las que se forman para la realizacin de negocios que no son mercantiles. Para distinguir entre uno y otro tipo de sociedad, habr que estar al sealamiento que se haga del objeto social. La importancia de esta clasificacin esta dada porque la naturaleza civil o comercial, determina las reglas a las cuales se encuentra sujeta la sociedad, con las diferencias que ello conlleva segn sea una sociedad civil o mercantil, como son entre otras, que las sociedades civiles se perfeccionan por el solo consentimiento, y la responsabilidad de los socios es a prorrata de sus aportes (simplemente conjunta), mientras que en las comerciales, ellas se perfeccionan por el cumplimiento de solemnidades previstas por la ley, y la responsabilidad de los socios es solidaria. Hace excepcin a la dualidad de naturaleza de las sociedades, el caso de la sociedad annima, la cual por mandato legal expreso es siempre comercial y como tal solo se rige por las normas mercantiles. B.- Segn el tipo especfico de sociedad de que se trate. La ley distingue entre varios tipos sociales, como son: sociedad colectiva, sociedad en comandita (que a su vez se subdivide en comandita simple y por acciones), la sociedad de responsabilidad limitada y finalmente la sociedad annima. De todas las sealadas, slo la sociedad annima es siempre comercial, mientras que las dems pueden ser comerciales o civiles, segn sean los negocios para los cuales se form. Finalmente, el Cdigo de Comercio agrega el contrato de asociacin o cuentas en participacin el cual no es sociedad an cuando participa con algunos caracteres de la en comandita, porque surgen ambas reconocen como origen comn a la comanda. 10.- Paralelo entre los distintos tipos societarios. Los elementos o criterios que podemos utilizar para distinguir los distintos tipos sociales son: 1) razn social. 2) administracin. 3) responsabilidad de los socios. 4) cesibilidad de los derechos sociales.

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Sociedad colectiva. Razn social. Est formada por el nombre de todos los socios, o alguno de ellos, o bien slo de uno. En el caso que se mencione el nombre de alguno de los socios o uno de ellos, debe agregarse al final de la razn social la palabra "y compaa", lo cual da a entender la existencia de otros socios cuyos nombres no figuran en la razn social. Administracin. A falta de disposicin especial expresa de los socios, se entiende que estos se confieren un mandato tcito y recproco, el cual reconoce su origen en disposiciones supletorias de la ley. Sin perjuicio de esto, los socios pueden administrar a travs de un delegado comn, ya sea este socio o un tercero extrao a la sociedad. Responsabilidad. Esta es ilimitada, lo cual significa que si la cuanta de las obligaciones contradas por la sociedad excede del capital social y este fuere insuficiente para cubrir dichas obligaciones, en el exceso deben concurrir al pago los socios. Hay que distinguir entre: Sociedad colectiva civil: La responsabilidad de los socios es ilimitada, pero adems a prorrata de sus aportes. La obligacin de los socios es simplemente conjunta. Sociedad colectiva comercial: La responsabilidad de los socios es ilimitada y solidaria. Cesibilidad de los derechos. No se pueden ceder libremente los derechos sociales, sino que se requiere consentimiento unnime de los socios. Sociedad en comandita. Razn social. Es igual a la sociedad colectiva, pero slo se incluye el nombre de los socios gestores. No es permitido que se incorpore en la razn social el nombre de los socios comanditarios y si ello ocurre asumiran las mismas responsabilidades de los socios gestores.

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Administracin. Los que administran son los socios gestores, en la misma forma que la ley prev que en la sociedad colectiva, existiendo el caso que los socios comanditarios intervengan en la administracin social, pues en tal caso quedar obligado como los socios gestores. Responsabilidad. Respecto de los socios gestores, estos se rigen por las mismas normas de los socios colectivos, esto es, su responsabilidad es ilimitada. En cuanto a los socios comanditarios, su responsabilidad es limitada hasta el monto de sus aportes, a menos que concurra la solidaridad en los mismos trminos de los socios gestores por haber tolerado su nombre en la razn social o tomar parte en la administracin. Cesibilidad de los derechos sociales. Respecto de los gestores, estos quedan en la misma situacin que los socios colectivos, en tanto que, los socios comanditarios pueden ceder libremente sus derechos sociales, ms no transferir las facultades de examinar libros y papeles de la sociedad. Sociedad de responsabilidad limitada. Razn social. Est formada por el nombre de todos los socios ms la palabra "limitada", o bien, con el nombre de algunos de los socios o una alusin al objeto social. Si lleva el nombre de uno o algunos ser y compaa limitada. Ejemplo: Rioseco y Prez Limitada; Rioseco y compaa limitada. Si se forma con una referencia al objeto, ser: Comercializadora de Alimentos Dry River Limitada. Administracin. Se rige por las normas de la sociedad colectiva. Responsabilidad. Est limitada al monto de los respectivos aportes de los socios o a la cantidad que a ms de estos se hubieren comprometido en la escritura social. Cesibilidad de los derechos sociales. No se puede ceder sino con acuerdo unnime de los restantes socios. Sociedad annima. Razn social.

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Su denominacin puede formarse por un nombre de fantasa ms las palabras "sociedad annima" o S.A.; o bien una referencia al objeto social ms las palabras "sociedad annima". En general existe amplia libertad para la formacin del nombre, pero es cierto y natural que no pueda formarse con el nombre de todos los socios. Administracin. La sociedad es administrada por un directorio con miembros temporales y esencialmente revocables. Participa tambin la junta de accionistas. Responsabilidad. La responsabilidad de los socios est limitada hasta el monto de sus aportes. Cesibilidad de los derechos sociales. Son libremente cesibles. Cuadro resumen sobre diferencias entre sociedades.
Criterios Colectiva Razn social Nombre de todos los socios o algunos de ellos ms la palabra Compaa. Ilimitada Sociedad En comandita Nombre de todos los gestores o algunos de ellos ms la palabra Compaa. Mixta: gestores, ilimitada; comanditarios, limitada. Slo gestores Resp. Limitada Annima

Igual que la Nombre se colectiva o mediante compone con una referencia al entera libertad. giro social, ms la palabra Limitada. Limitada Limitada

Responsabilidad

Administracin Cesibilidad

Todos los socios Prohibida, salvo acuerdo unnime

Todos los socios

Directorio Libre cesibilidad.

Mixta: gestores, Prohibida, salvo segn soc. colect.; acuerdo unnime. comanditarios, libre cesibilidad.

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Captulo 02 SOCIEDAD COLECTIVA COMERCIAL.


I. Concepto:

El Cdigo de Comercio no la define, y recurriendo supletoriamente al Cdigo Civil, encontramos que de acuerdo a su artculo 2061 inciso 2 la sociedad colectiva es aquella en que todos los socios administran por s o por mandatario elegido de comn acuerdo. Lamentablemente la definicin de sociedad colectiva es incompleta pues slo atiende a la administracin, sin considerar otros aspectos definitorios de dicha sociedad, como son la responsabilidad de los socios y la cesibilidad de los derechos sociales de stos. Reparando tales omisiones diremos, conceptuando este tipo societario, que es aquella en que todos los socios administran por s o por medio de mandatario, socio o extrao, elegido de comn acuerdo; en que la responsabilidad de los socios es ilimitada y solidaria en el caso de las colectivas comerciales y en que los socios no pueden ceder libremente su participacin en la sociedad. II. Constitucin de la Sociedad Colectiva Comercial.

Segn el artculo 350 del Cdigo de Comercio la sociedad colectiva se forma y se prueba por escritura pblica inscrita en los trminos del artculo 354. En consecuencia, para formar una sociedad colectiva comercial se requiere: Escritura Pblica constitutiva. Que dicha escritura pblica sea reducida a extracto con las menciones del artculo 354. Que el extracto sea inscrito en el Registro de Comercio del lugar de otorgamiento de la escritura, dentro del plazo de 60 das desde la fecha de ese otorgamiento. 1.La Escritura Pblica Constitutiva o Pacto Social.

A.- Capacidad para celebrar el contrato de sociedad. Antes de pasar a las menciones propias del pacto social, es preciso revisar ciertas normas especiales relativas a la capacidad para celebrar el contrato social. El artculo 349 exige capacidad de ejercicio para celebrar el contrato social, y por ello reitera que el menor adulto requiere de autorizacin especial para concurrir a la formacin de una sociedad colectiva. En este caso, es claro que se refiere al menor adulto que carece de peculio profesional o industrial, lo cual nos sita de nuevo en las reglas generales sobre capacidad. Sin embargo, sta disposicin tambin se refiere al caso de la mujer

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casada en sociedad conyugal, y le exige autorizacin del marido para celebrar el contrato de sociedad. Empero, entendemos que sta disposicin ha quedado tcitamente derogada en lo relativo a la capacidad de la mujer por efecto de la plena capacidad que nuestra ley le reconoce, aun cuando subsiste un problema de tipo prctico: si la mujer casada bajo sociedad conyugal no tiene el patrimonio reservado a que alude el artculo 150 del Cdigo Civil, o bien no dispone de bienes reservados para ella por obra de las capitulaciones matrimoniales, resulta que no tiene bienes con los cuales aportar a la sociedad, pues el marido se reputa dueo de todos los bienes comprendidos en la sociedad conyugal, por lo que la mujer slo podra en tal caso aportar su industria personal. B.- Menciones de la escritura social. El artculo 352 del Cdigo de Comercio seala que la escritura social deber expresar, lo cual induce a pensar que todas las menciones son obligatorias habida consideracin de los trminos imperativos empleados por la ley. Sin embargo, si se revisan las menciones en particular, observaremos que no todas ellas son esenciales al contrato social, desde que la propia ley establece normas supletorias para el caso en que ellas no sean expresadas por los socios, de lo cual se desprende que slo algunas de las menciones son obligatorias o necesarias. 1) Menciones esenciales de la escritura social. N 1 Los nombres, apellidos y domicilios de los socios. Esta es la necesaria individualizacin de las partes que sern despus los socios, cuestin que desde luego no puede ser suplida por la ley, siendo indispensable su incorporacin. Sin embargo, adems de la individualizacin en los trminos que exige este numeral, es preciso que tambin se de cumplimiento a las menciones y formalidades que respecto de toda escritura pblica exige el Cdigo Orgnico de Tribunales, esto es, el nombre, domicilio, profesin, nacionalidad, estado civil y cdula de identidad de los comparecientes. N 4. El capital social. Esto es el valor prometido o entregado a la sociedad a ttulo de aporte y que constituye el patrimonio de la sociedad. La estipulacin de aportes efectuada en la escritura social, es un ttulo traslaticio de dominio por el cual cada socio se obliga a transferir a la sociedad los derechos que tenga sobre ciertas cosas y tales derechos pueden consistir en dominio u otros derechos reales sobre la cosa que se promete. Cabe precisar tambin, que los aportes deben ser cuantificados en la escritura social, de forma tal que lo prometido o entregado debe estar completamente determinado y valorado, o en su defecto se deber establecer un procedimiento para valorar los aportes. N 5. El objeto o giro social. Es necesario que los socios acuerden las negociaciones que comprende la actividad a que la sociedad se dedica, esto es, la o las actividades que explotar, ya que de esta determinacin surgir, primero, el

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carcter civil o comercial de la sociedad y, segundo, el mbito de las facultades de quien administre, en cuanto ellas se refieren normalmente a los actos propios del giro ordinario. 2) Menciones de la naturaleza de la escritura. N 2. La razn o firma social. Ante la falta de la razn social la ley en su artculo 365 ha sealado como se forma la razn social al definirla como la frmula enunciativa de los nombres de todos o algunos de los socios, con la agregacin de las palabras: y compaa. La denominacin de la sociedad es importante, adems del hecho de ser un atributo de la personalidad, porque permite diferenciar los actos de la sociedad y los actos particulares de los socios. Por ello, cuando ser habla de la administracin, tambin se habla del uso de la razn social, en cuanto sta expresin quiere decir contratacin o actuacin en nombre y representacin de la sociedad. N 3. Los socios encargados de la administracin y del uso de la razn social. Esto es lo que anteriormente explicbamos, pero agreguemos que si los socios nada especial estipularon sobre quien administra la sociedad, se entender que todos ellos se confieren un mandato tcito, legal y recproco por el cual cada uno de ellos podr administrar y hacer uso de la razn social obligando, por tanto, a la sociedad. N 6. La parte de los beneficios o prdidas que se asigne a cada socio capitalista o industrial. Si bien ste es un elemento esencial del contrato de sociedad, no es una mencin indispensable de la escritura pblica, toda vez que la ley ha suplido la voluntad de las partes en su silencio, al establecer en los artculos 382 y siguientes, normas conforme a las cuales debe llevarse a cabo el reparto de utilidades, como tambin la contribucin a las prdidas. N 7. La poca en que la sociedad debe principiar y disolverse. Si nada se dice en cuanto a la poca en que la sociedad da inicio a sus operaciones, se entiende que ella comienza a operar tan pronto se encuentra perfecto el contrato, y durar si nada se ha dicho sobre el particular, hasta que ocurra una causal de disolucin como es la muerte de alguno de los socios, en cuyo caso la sociedad se disuelve a menos que se hubiere estipulado que se continuar con los herederos (como clusula accidental). Sin embargo, es preciso anotar que el artculo 350, establece como regla general en su inciso 2, que toda reforma, ampliacin o modificacin del contrato, deber ser reducida a escritura pblica y deber cumplir los requisitos generales, vale decir, escritura pblica, extracto e inscripcin. Ahora bien, en lo que dice relacin con ste nmero 7, el inciso 2 del artculo 350, dispone que si se ha fijado fecha de trmino de la sociedad, y los socios deciden modificar dicho trmino, ya sea amplindolo o restringindolo, ello significar

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modificar la escritura social y por ende debern hacerlo mediante escritura pblica, cuyo extracto deber ser inscrito dentro del plazo de 60 das desde el otorgamiento. No obstante, ser innecesario cumplir con tales solemnidades, cuando la prrroga deba producirse de acuerdo con las estipulaciones que se contengan en la propia escritura constitutiva, en otras palabras, cuando el pacto social contenga una clusula de prrroga automtica, en cuyo caso la sociedad se entender prorrogada de acuerdo a las estipulaciones de los socios, a menos que uno o varios de ellos expresen su voluntad de ponerle trmino en el plazo estipulado, mediante una declaracin hecha por escritura pblica de la cual deber tomarse nota al margen de la inscripcin respectiva en el Registro de Comercio antes de la fecha fijada para la disolucin (artculo 350 inciso 3). N 9. La forma en que ha de verificarse la liquidacin y divisin del haber social. Los socios son libres para decidir la forma cmo habrn de concluirse los negocios pendientes despus que ha operado una causal de disolucin de la sociedad. As, conforme dispone el artculo 408, disuelta la sociedad, se proceder a su liquidacin por la persona que hubiere sido designada en la escritura constitutiva o de disolucin. Si no se designa persona determinada alguna, pero se asumi la obligacin de designar liquidador sin establecer un procedimiento para ello, el liquidador ser designado por acuerdo unnime de los socios (artculo 409) o en subsidio por el juez. En el mismo sentido, si no se design liquidador y no se comprometieron a ello, los socios podrn llevar adelante la liquidacin colectivamente, a menos que uno de ellos se oponga, en cuyo caso deber nombrarse liquidador. En todo caso, slo si estn de acuerdo, pueden liquidar colectivamente la sociedad los mismos socios. N 10. Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad debern ser o no sometidas a la resolucin de arbitradores, y en el primer caso, la forma en deba hacerse el nombramiento. Por disposicin expresa del artculo 415, si en la escritura social se omiti indicar si los conflictos deben ser resueltos por arbitrador, se entender que las cuestiones que ocurran durante la vigencia o con ocasin de la disolucin de la sociedad, debern someterse a compromiso, esto es, que los socios estarn obligados a contratar el arbitraje sometindose a la competencia de un juez rbitro que solucione la contienda. En otras palabras, si en la escritura nada se dice en cuanto al arbitraje, ste es obligatorio por la va supletoria del artculo 415. Es ms, de acuerdo al n 4 del artculo 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales, las diferencias que ocurran entre los socios de una sociedad annima, o de una sociedad colectiva o en comandita comercial, o entre los asociados de una participacin, son

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materia de arbitraje obligatorio, en el caso del artculo 415 del Cdigo de Comercio, vale decir, en el caso silencio de los socios en cuanto a indicar en la escritura si los conflictos deben ser resueltos por arbitraje o no. N 11. El domicilio de la sociedad. Si en la escritura constitutiva nada se dice en cuanto al domicilio de la sociedad, sta se entender domiciliada en el lugar de otorgamiento de la escritura. Como se aprecia, segn el artculo 355, el domicilio no se toma en el sentido de direccin, sino que tal cual lo entiende el Cdigo Civil, como el lugar en que la persona, natural o jurdica, tiene su residencia acompaada del nimo de permanecer en l. Importancia del domicilio: Permite determinar el Registro de Comercio competente para efectuar la inscripcin de la escritura constitutiva y de sus modificaciones posteriores. Es un factor de competencia de los tribunales de justicia.

3) Menciones accidentales de la escritura pblica constitutiva. N 8. La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares. Sobre este particular, la ley nada dice de manera supletoria, ni tampoco se reputa mencin esencial. Por el contrario, trtase de una mencin accidental pues dice relacin con la facultad que se les puede conceder a los socios en orden a efectuar retiros de dineros con cargo a las utilidades que la sociedad obtenga en el ejercicio comercial. Si nada se dice sobre este respecto, rige naturalmente la disposicin general segn la cual la sociedad deber distribuir utilidades a los socios en la poca que se hubiere convenido o al final de cada ejercicio, segn sea el caso. N 12. Los dems pactos que acordaren los socios. Este nmero se explica por s solo en cuanto a constituir el elemento accidental por excelencia. 2.El Extracto.

Todo extracto es un resumen que se hace de un escrito cualquiera, expresando nicamente lo ms sustancial en trminos precisos. Otorgada que haya sido la escritura constitutiva se debe proceder a reducirla a un extracto que contendr las indicaciones11 de los nmeros 1, 2, 3, 4, 5, y 7 del artculo 352, con sealamiento de la fecha de la o las escrituras y el nombre y domicilio del notario que las hubiere otorgado (artculo 354)
Indicacin: accin y efecto de indicar; indicar: significar una cosa por medio de indicio; indicio: accin o seal que da a conocer lo oculto. Por tanto, indicacin es dar indicio o seal del acto de la constitucin debiendo ser resumido y explicativo.
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3.-

La Inscripcin.

El extracto debe ser inscrito en el registro de Comercio correspondiente al lugar de domicilio de la sociedad, dentro del plazo de 60 das desde la fecha de otorgamiento de la escritura social. Cumplidos todos estos trmites formales de existencia, la sociedad colectiva queda perfecta retroactivamente desde la fecha de otorgamiento de la escritura pblica, conforme lo establece el artculo 355 A, inciso 1, del Cdigo de Comercio. As, la sociedad se reputar perfecta desde la fecha de la escritura tanto entre los socios, como respecto de terceros, no pudiendo stos ltimos alegar ignorancia acerca de su existencia desde que la constitucin queda inscrita en un registro pblico. La inscripcin, si bien es requisito de existencia de la sociedad, tambin es una medida de publicidad que permite que los terceros conozcan los aspectos ms relevantes de la sociedad con quien habrn de contratar. III. Modificacin de la Sociedad.

En estas materias resulta aplicable el aforismo en Derecho, las cosas se deshacen como se hacen, es decir, que toda modificacin de la sociedad debe efectuarse observando las mismas solemnidades previstas para su formacin. As, segn el artculo 350, deben constar en escritura pblica, cuyo extracto debe ser inscrito dentro de los 60 das siguientes a la fecha de la escritura, las siguientes cuestiones: La modificacin de la razn social. El cambio, retiro o muerte de un socio (en cuyo caso, tambin se modificar la razn social si el nombre del socio figura en ella). La disolucin acordada o decretada de la sociedad, antes del plazo que se hubiere estipulado en la escritura. La prrroga del plazo de la sociedad, siempre que dicha prrroga no deba operar por el slo ministerio de las estipulaciones contenidas en el pacto constitutivo, en cuyo caso, se observa lo prevenido en el artculo 350 inciso 3, anteriormente explicado. En general toda reforma, ampliacin o modificacin del contrato. IV. Sanciones frente a la inobservancia de las solemnidades legales.

1.- La nica forma de constituir una sociedad colectiva mercantil es cumpliendo las solemnidades legales. Esto se desprende del artculo 350 inciso 1 del Cdigo de Comercio, segn el cual la sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pblica inscrita en los trminos del artculo 354, lo cual quiere decir que la sociedad solo nace a la vida jurdica cumpliendo las solemnidades, y que dado que ellas han sido establecidas por va de

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existencia, su omisin no puede ser suplida de modo alguno, ni an en cuanto a la prueba de la existencia del contrato. El artculo 351 del Cdigo refuerza esta idea al sealar que el contrato que conste en instrumento privado no producir otro efecto entre los socios que el de obligarlos a otorgar escritura pblica antes que la sociedad de principio a sus operaciones. As, ni an un instrumento privado que permitiese probar la intencin de contratar puede suplir la falta de escritura pblica cuyo extracto sea inscrito dentro de plazo. Lo anterior, es sin perjuicio de lo que luego se dir respecto de la sociedad de hecho. 2.- La nica forma de modificar una sociedad colectiva es observando las solemnidades legales. El artculo 350 dispone que toda modificacin de la sociedad debe constar por escritura pblica inscrita, segn el artculo 354. Luego, el artculo 361 seala que la modificacin cuyo extracto no ha sido oportunamente inscrito no producir efectos, de pleno derecho, ni frente a los socios ni frente a terceros.... Finalmente, el artculo 360 establece que los hechos comprendidos en el inciso 2 del artculo 350 slo producen efecto contra terceros desde que se deje constancia de su ocurrencia en la forma indicada en dicho artculo, es decir, mediante escritura pblica cuyo extracto sea inscrito dentro de los 60 das siguientes al otorgamiento de la escritura. De todo lo anterior se desprende que ninguna modificacin social surte efecto entre los socios sino cuando se cumplen las solemnidades legales, en tanto que respecto de terceros el acto tampoco les ser oponible en modo alguno, por lo cual, pasarn en todo por las estipulaciones primitivas que consten en escritura pblica inscrita. Es importante tener presente que la privacin de efectos de las modificaciones viciadas por falta de escritura pblica inscrita dentro de plazo, ocurre de pleno derecho tanto respecto de los socios como frente a terceros (artculo 361, inciso 1, parte final). 3.- La nica forma de probar la existencia y modificaciones de la sociedad es mediante escritura pblica cuyo extracto haya sido inscrito dentro de plazo. Adems del ya tantas citado artculo 350, segn el cual, la sociedad colectiva se forma, existe y prueba por escritura pblica inscrita segn el artculo 354, tambin el artculo 353 establece este principio al sealar que no se admitir prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras pblicas otorgadas en cumplimiento del artculo 350, ni para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas. De lo dicho se colige que: primero, para acreditar la existencia y estipulaciones de la sociedad slo se admite la escritura pblica constitutiva o modificatoria inscrita. Esto hace excepcin a la regla general admitida por el Cdigo de Comercio en su artculo 129. Segundo, que tal escritura produce plena prueba sobre la existencia de

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las estipulaciones de la sociedad y no se admite prueba alguna en contra de su tenor, a menos que la escritura en cuanto tal sea impugnada como falsa o nula. 4.- La falta de escritura pblica constitutiva o modificatoria y la falta de inscripcin dentro de plazo acarrea la nulidad de la sociedad colectiva o de su modificacin. En efecto, genricamente la omisin de cualquiera de las solemnidades legales requeridas por va de existencia conllevan la nulidad de la sociedad colectiva en cuanto tal, como tambin de las modificaciones que no cumplen las formas legales. Consecuencialmente, y por tratarse de orden pblico y nulidad absoluta, la ejecucin voluntaria del contrato de sociedad colectiva que hicieren los socios no purga la nulidad de que adolece el contrato, lo cual es lgico, pues tratndose de nulidad absoluta no procede la ratificacin del acto nulo, sin perjuicio del saneamiento que por ciertos vicios establece la ley. Como se dice, si bien tanto la omisin de escritura pblica como la falta o extempornea inscripcin acarrean la nulidad absoluta de la sociedad, la ley ha establecido un sistema diferenciado en cuanto a la falta o inobservancia de uno u otro requisito y as distingue entre: La falta de escritura pblica constitutiva o instrumento protocolizado. La falta o extempornea inscripcin. 5.- La falta de escritura pblica constitutiva, instrumento privado protocolizado o reducido a escritura pblica acarrea la nulidad absoluta de pleno derecho e insubsanable, dando origen la insistencia en operar a una simple comunidad. Lo anterior significa que en caso de no constar el contrato de sociedad en escritura pblica, en instrumento privado protocolizado o reducido a escritura pblico, tal acto es nulo desde su origen sin que sea menester la declaracin judicial, pues en este caso la nulidad opera de pleno derecho, siendo adems insubsanable mediante el procedimiento que cre la Ley 19.499. Ahora bien, si los partcipes del contrato nulo por esta causal insistiere en operar an con falta de escritura pblica o instrumento privado protocolizado, claramente no podran hacerlo a ttulo de sociedad colectiva, toda vez que ella es nula de pleno derecho, y en consecuencia no sera posible ejecutar un contrato que por ley ya ha sido privado de todo efecto. As, en tal caso estaramos en presencia de una simple comunidad cuyos caracteres fundamentales son los siguientes: A.- Entre los comuneros. a. Su existencia se debe nicamente a la persistencia en operar de los comuneros, los cuales pretenden actuar y de hecho lo hacen, con terceros en

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nombre e inters de una sociedad, que es, desde su viciado origen completamente nula. b. La comunidad surge formalmente, ante la omisin o falta de escritura pblica o de instrumento privado protocolizado; por lo tanto, basta para ella un simple acuerdo verbal entre los comuneros. Requiere necesariamente de la existencia de un aporte apreciable pecuniariamente que contribuya a formar la cosa indivisa en que quepa a los comuneros una cuota o participacin. Exige adems la realizacin de operaciones efectivas de los comuneros en nombre de la supuesta sociedad (comunidad) para as tener el dato exterior y constatable de su existencia. Las ganancias y las prdidas se repartirn y soportarn con arreglo a lo pactado y a falta de estipulacin segn las reglas de la sociedad. Igual cosa se observa respecto a la restitucin de los aportes. B.- Frente a terceros. a. La responsabilidad de los comuneros es solidaria frente a terceros, quienes tendrn accin directa contra todos y cada uno de ellos. b. Los comuneros no pueden alegar frente a los terceros la falta de los instrumentos necesarios para constituirse en sociedad, lo cual se explica tanto por el principio nemo auditur propria turpidinem allegans12 y adems, porque la nulidad oper de pleno derecho y por lo tanto no existe siquiera apariencia de sociedad sino slo comunidad. c. Los terceros no pueden disculparse del cumplimiento de sus obligaciones so pretexto de que la comunidad no ha cumplido los requisitos para constituirse en sociedad colectiva. d. Los terceros pueden acreditar la existencia de la comunidad por medio de cualquiera prueba legal, debiendo apreciarse la prueba conforme a la sana crtica. 6.- La falta o extempornea inscripcin del extracto acarrea la nulidad absoluta pero subsanable de la sociedad pretendida y da origen a la sociedad de hecho. Para estar en presencia de esta especie de sancin de nulidad es necesario que el contrato de sociedad conste en escritura pblica, que sera el ptimo, o al menos que conste en instrumento privado protocolizado. Esto ltimo fue una innovacin de la ley 19.499, y plantea la duda si es posible sostener que para formar una sociedad
12

c.

d.

e.

Nadie ser odo ni puede aprovecharse de su propia torpeza inexcusable.

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colectiva perfecta basta un instrumento protocolizado inscrito en el Registro de Comercio dentro de plazo. La respuesta es negativa, pues la ley slo alude a instrumento protocolizado cuando se refiere a las nulidades que pueden afectar a la sociedad y en cualquiera de los casos que la ley propone que puede intervenir un instrumento de tales caractersticas, ello siempre supone la nulidad de la sociedad. Lo que ocurre es que la ley utiliza la frmula instrumento privado protocolizado o reducido a escritura pblica para distinguir los casos en que sera posible aplicar el procedimiento de saneamiento de vicios formales; vicios entre los cuales se cuenta el que el contrato conste en instrumento privado protocolizado o reducido a escritura pblica. Ahora bien, en cualquiera de los casos propuestos, esto es, si el contrato constaba en escritura pblica sin inscripcin o en instrumento protocolizado, si bien la pretendida sociedad colectiva es nula, la ley reconoce el surgimiento de una nueva especie societaria como forma degenerativa de la primitivamente proyectada, cual es, la sociedad de hecho. La sociedad de hecho, es aquel ente dotado de personalidad jurdica que surge ante la falta de ciertas solemnidades legales requeridas para formar otros tipos societarios de manera perfecta, pero que exige siempre que el contrato conste en escritura pblica, o al menos, en instrumento privado protocolizado. Caractersticas fundamentales de la sociedad de hecho. a. Es un tipo societario degenerativo, esto es, su existencia se debe a la inobservancia de otras ciertas solemnidades exigidas para otros tipos societarios. Es una forma societaria residual. La sociedad de hecho surge siempre que exista una forma societaria imperfecta que conste por escritura pblica, instrumento privado protocolizado o instrumento reducido a escritura pblica. Es posible, sin embargo, que la sociedad de hecho surja de manera directa por la voluntad de sus socios, en cuyo caso se perfeccionara y probara entre los socios por la simple escritura pblica o instrumento protocolizado. La sociedad se rige en todo por las normas de la sociedad colectiva comercial, lo cual en la prctica hace que sean formas societarias gemelas. Los vicios que dan origen a la sociedad de hecho son saneables segn las normas de la ley 19.499. La responsabilidad de los socios frente a terceros es siempre ilimitada y solidaria. Los terceros pueden acreditar la existencia de la sociedad de hecho por cualquiera de los medios probatorios que reconoce el Cdigo y la prueba se apreciar segn las reglas generales pues creemos que no resulta aplicable la

b.

c.

d. e. f. g.

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alusin a las normas de la sana crtica que hace el artculo 356 parte final, en tanto esta disposicin se refiere a la comunidad y no a la sociedad de hecho. h. Los socios no pueden alegar frente a terceros la nulidad de su proyectada sociedad como forma de eludir el cumplimiento de las obligaciones de la sociedad de hecho (artculo 367 inciso 2). Tampoco los terceros pueden sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones para con la sociedad a pretexto de que ella es nula (artculo 359). La sociedad de hecho en cuanto sea el resultado de la omisin de los requisitos legales para la constitucin de otra forma societaria perfecta est expuesta a sufrir los efectos que una declaracin de nulidad de la pretendida sociedad pueda acarrearle. As, por ejemplo, si lo que se pretendi fue formar una sociedad colectiva comercial y se omiti inscribir el extracto, la sociedad entrar en operaciones como sociedad colectiva comercial aparente y si luego se pide y obtiene la declaracin de nulidad ocurrir lo siguiente: La sociedad colectiva en cuanto tal ser declarada nula. Todos los actos jurdicos celebrados o ejecutados entre la constitucin viciada y la declaracin de nulidad sern vlidos pues se contrat con un ente dotado de personalidad jurdica, cual es, la sociedad de hecho. En consecuencia, la nulidad declarada no producir efectos retroactivos.

i.

- Se proceder a la liquidacin de la sociedad colectiva nula, desde que la voluntad manifestada en el acto constitutivo viciado, se encamin a formar dicha sociedad y toda vez que ella no se perfeccion por la inobservancia de las solemnidades, es claro que deben ser liquidadas las operaciones sociales y restituidos los aportes. V. De la administracin, uso de la razn social y responsabilidad de los socios.

1.- Generalidades. Una vez constituida la sociedad, sta debe dar inicio a sus operaciones con terceros, para lo cual se requiere de una o ms personas naturales que, en representacin de ella, celebren y ejecuten los actos a que hubiere lugar. El desempeo de la administracin supone necesariamente la facultad de llevar a cabo los actos propios del giro social por cuenta y en nombre la sociedad, de lo cual resulta que obrar o hacer uso de la razn social significa actuar en representacin de la sociedad. 2.- Administracin de la sociedad. El artculo 384 del Cdigo de Comercio establece la regla general en estas materias, en cuanto a que el rgimen de administracin de la sociedad ser aquel que

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los socios pacten en la escritura constitutiva. De este modo los socios, estipulando al respecto, pueden decidir administrar por s mismos, o bien delegar la administracin. A.- Administracin Delegada: Si los socios deciden delegar la facultad de administrar, nuevamente tendrn frente a s varias opciones, como son: 1) Que administre alguno de los socios designado como administrador en la escritura social (Gerente Estatutario). La designacin de este socio, a quien se le denomina gerente estatutario, deber constar en la escritura constitutiva, considerndose el ejercicio de la administracin de su parte como un elemento esencial de la sociedad, razn por la cual slo puede renunciar y ser removido por causa prevista en los estatutos, por renuncia unnimemente aceptada o bien en razn de remocin por causa que lo haga indigno o incapaz de administrar. Fuera de estas circunstancias la renuncia o remocin disuelve la sociedad. De la forma vista es posible sostener, entonces, que la figura del gerente estatutario participa de las caractersticas de aquellos elementos que siendo accidentales de un acto jurdico, se elevan a la categora de esenciales por haber sido la causa (motivo) que indujo a contratar, esto, por cuanto se entiende que si los restantes socios han confiado de manera exclusiva la gestin a uno de ellos con quien formaron sociedad, ello se ha debido a las especiales capacidades y aptitudes inherentes a dicha persona, las cuales, de algn modo u otro les da garanta del xito de los negocios sociales. Ahora bien, este gerente estatutario si bien es un mandatario de la sociedad, sus especiales aptitudes han hecho que slo a l se le confe la administracin por lo cual dentro de sus facultades tiene amplia libertad para actuar. 2) Que administre un socio o un tercero extrao a la sociedad. En estos casos el administrador es un mandatario de la sociedad y no constituye un elemento esencial de ella, por lo cual puede ser removido por las causas previstas en los estatutos o por las causas generales del mandato. En cualquiera de los casos anteriormente propuestos, esto es, ya sea que la administracin est a cargo del gerente estatutario; o bien, de un socio o un tercero designado por acto posterior a la escritura social, se produce un efecto comn, cual es que los dems socios quedan por ese hecho inhibidos de la administracin y del uso de la razn social (artculos 394, 371 inciso 1 y 372 inciso 2 del Cdigo de Comercio).

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3) Facultades del Administrador Delegado o Gerente. 1 Se rige en lo no previsto por su ttulo o por las disposiciones especiales del contrato de sociedad, por las normas propias del mandato civil o mercantil segn sea la sociedad de que se trate. 2 En general, el delegado tiene slo las facultades que designe su ttulo (artculo 394 del Cdigo de Comercio). 3 El ejercicio de la administracin lleva consigo el derecho de usar la razn social (artculos 393, 371 inciso 1 y 372 inciso 2). Esto significa que el administrador podr actuar en representacin de la sociedad tanto judicial como extrajudicialmente (artculos 395 y 398 del Cdigo de Comercio), pudiendo, en consecuencia, realizar todos los actos y contratos que obliguen directamente a la sociedad, para lo cual en todo caso deber indicar que firma por poder, so pena de hacerse personalmente responsable si su actuar ha inducido a error a los terceros con quienes contratare (artculos 372 en relacin con el artculo 328 del Cdigo de Comercio). 4 La extensin de las facultades del administrador estn dadas generalmente por aquello que queda comprendido dentro del giro ordinario de la sociedad, o bien, por aquello que sea necesario o conducente a la consecucin de los fines sociales (artculos 387, 397 y 402). El giro ordinario es aquel que dice relacin con las actividades que los socios desean que la sociedad desarrolle y que han sido sealados en el giro u objeto social. Por lo tanto, los actos y contratos que el administrador delegado puede legtimamente celebrar y ejecutar sern aquellos comprendidos dentro del giro. As, por ejemplo, si el giro social es la importacin, compra y venta de materiales de construccin, su distribucin y comercializacin, como tambin la representacin de marcas extranjeras de herramientas y otros insumos destinados a la construccin de viviendas, el mandatario no podr comprar materiales para la fabricacin de martillos y palas, toda vez que la fabricacin no est comprendida dentro del giro social. No obstante, la ley tambin habla de la realizacin de aquellos actos y contratos que sean necesarios o conducentes a la consecucin de los fines que la sociedad se hubiere propuesto. Aqu la norma se aparta del criterio ms objetivo utilizado en lo relativo al giro social y se extiende a actos que si bien no estn comprendidos en el giro social, deben realizarse previa y necesariamente para la obtencin de tales propsitos. Tal sera, por ejemplo, el que seala el artculo 397 del Cdigo de Comercio, que dispone que no se requiere poder especial para tomar en mutuo las cantidades estrictamente necesarias para poner en movimiento los negocios sociales. Es decir, el delegado puede tambin realizar lcitamente los actos que sean el medio necesario para evacuar el encargo.

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Tampoco se requiere de poder especial y, por ende, son facultades propias del administrador, la realizacin de los actos conservativos del patrimonio social, como son, efectuar reparaciones necesarias en los inmuebles sociales, alzar hipotecas o satisfacer necesidades urgentes, sin perjuicio de las dems que menciona el Cdigo Civil. 5 El delegado requiere de poder especial para realizar actos no comprendidos en el nmero anterior, o que, segn la ley, sean de carcter dispositivo. Sobre este particular el Cdigo Civil establece en su artculo 2078 que corresponde al socio administrador cuidar de la conservacin, reparacin y mejora de los objetos que forman el capital fijo de la sociedad, pero no podr empearlos, ni hipotecarlos, ni alterar su forma.... Por su parte el Cdigo de Comercio reitera este principio en su artculo 395 el que seala pero (los administradores delegados) si no estuvieren investidos de un poder especial no podrn hipotecar los bienes inmuebles por su naturaleza o destino, ni alterar su forma, ni transigir ni comprometer los negocios sociales de cualquier naturaleza que fueren. Esta ltima referencia a la transaccin y compromiso aluden al artculo 2141 del Cdigo Civil, el cual a propsito del mandato expresa que la facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni viceversa. 4) Nombramiento de dos o ms administradores delegados. Esta situacin se encuentra regulada en el artculo 399 del Cdigo, norma que siendo clara y participando de los caracteres generales de las normas que ahora comentamos, hace innecesario dar mayores explicaciones a su respecto, por lo cual nos limitaremos a reproducirla. Habiendo dos administradores que segn su ttulo hayan de obrar de consuno, la oposicin de uno de ellos impedir la consumacin de los actos o contratos proyectados por el otro. Si los administradores conjuntos fueren tres o ms, debern obrar de acuerdo con el voto de la mayora y abstenerse de llevar a cabo los actos o contratos que no lo hubieren obtenido. Si no obstante la oposicin o el defecto de mayora se ejecutare el acto o contrato, ste surtir todos sus efectos respecto de terceros de buena fe; y el administrador que lo hubiere celebrado responder a la sociedad de los perjuicios que a sta se siguieren. B.- Administracin por todos los socios: Se presentar esta modalidad de administracin, siempre que los socios nada hubieren dicho en la escritura social sobre quien administra, lo cual transforma a esta forma de administracin en la supletoria de la voluntad de las partes y, como tal, en elemento de la naturaleza del contrato de sociedad. Empero, lo anterior no es bice a

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que los mismos socios en el pacto social estipulen expresamente esta forma de administracin. Conforme a lo recin dicho, el artculo 386 del Cdigo de Comercio dispone que cuando el contrato social no designa la persona del administrador, se entiende que los socios se confieren recprocamente la facultad de administrar. Vale decir, que ante el silencio de los socios en cuanto a sealar quien administra, se entiende que los socios se han conferido un mandato legal, tcito y recproco para los efectos de administrar la sociedad. El alcance las facultades de este mandato tcito, legal y recproco es que confiere a cada uno de los socios el derecho para celebrar todos los actos y contratos comprendidos en el giro social y aquellos que sean necesarios para la consecucin de los fines sociales. Atendidos los inconvenientes que puede acarrear el hecho de que todos los socios administren y contraten en inters y nombre de la sociedad, es que la ley concede derecho de oposicin a los dems socios respecto de los actos y contratos proyectados por otro, a menos que se trate de actos meramente conservativos respecto de los cuales no procede oposicin (artculo 388 del Cdigo de Comercio). Ahora bien, si uno de los socios se opone a un acto administrativo proyectado por otro, el acto queda provisoriamente suspendido hasta que la mayora numrica de los socios califique su conveniencia o inconveniencia (artculo 389). Si producto de la votacin aparecen dos o ms opiniones que no logren conseguir mayora absoluta, el acto no podr llevarse a cabo. Es decir, que si el acto proyectado no concita la aprobacin de la mayora absoluta de los socios, tal acto no podr concretarse (artculo 390). Con todo, si a pesar de la oposicin, el acto igualmente se llevare adelante con terceros que desconocan la oposicin, el contrato obligar solidariamente a los socios quienes podrn demandar por los perjuicios al socio que lo hubiere ejecutado (artculo 391). 3.- Uso de la razn social. Concepto: Segn el artculo 365 del Cdigo de Comercio la razn social es la frmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de algunos de ellos, con la agregacin de estas palabras: y compaa. En la razn social slo pueden figurar los nombres de los socios que figuren como tales en la escritura social, por lo cual los nombres de los socios que fallecen o se retiran de la sociedad deben suprimirse de la razn social. Adems los terceros ajenos a la sociedad no pueden figurar en la razn social y si toleran la insercin de su nombre quedan responsables frente a los terceros que contrataron con la sociedad, sin

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perjuicio de que tal insercin se reputa adems como una estafa, segn se desprende de los artculos 367 y 368. En cuanto al uso de la razn social, hemos visto que ella le corresponde a quienes administran la sociedad, en cuanto el actuar bajo la razn social importa actuar y contratar en representacin de la sociedad. De lo anterior se sigue que si todos los socios administran, corresponder a todos ellos la facultad de usar la firma social, en tanto que si hay delegado designado para administrar, ya sea por el mismo acto constitutivo o por un acto posterior los socios quedan inhibidos de la administracin y slo al delegado le cabe usar la razn social (artculo 371 y 372 del Cdigo de Comercio). En este sentido, si uno de los socios de aquellos privados de la administracin hace uso de la firma social, la sociedad no quedar responsable de las obligaciones contradas sino hasta concurrencia del provecho que el acto hubiere reportado a la sociedad. Finalmente, el uso de la razn social despus de disuelta la sociedad constituye un delito de falsedad que se castiga segn el Cdigo Penal. 4.- Responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales. Segn el artculo 370 los socios colectivos indicados en la escritura social son responsables solidariamente de todas las obligaciones legalmente contradas bajo la razn social. En ningn caso podrn los socios derogar por pacto la solidaridad en la sociedades colectivas. De esta norma se desprenden dos cuestiones bien claras, la primera es que la responsabilidad de los socios por las obligaciones legalmente contradas por la sociedad se extiende a todas ellas, y por ende es ilimitada. La segunda cuestin es que esta responsabilidad ilimitada es, adems, solidaria entre todos los socios. La norma del artculo 370, como se aprecia de su contenido, es imperativa y de orden pblico, siendo inderogable por voluntad de las partes. Similares conceptos a los vertidos en la norma recin transcrita, expresan tambin los artculos 386 y 391 del Cdigo de Comercio, de modo tal que es suficientemente claro que los socios son solidariamente responsables de todas las obligaciones sociales. Sin embargo, lo que no es tan claro como lo anterior es desde cuando se har exigible la responsabilidad solidaria de los socios colectivos, o dicho de otro modo, a partir de qu momento se hace efectiva dicha responsabilidad solidaria. Conforme al tenor del artculo 370, pareciera desprenderse que la responsabilidad solidaria de los socios es exigible desde el momento mismo en que la sociedad contrata con terceros, posicin que tambin se vera reforzada por el tratamiento que respecto de la solidaridad establece el Cdigo Civil en sus artculos 1511 y siguientes. De esta opinin son numerosos profesores nacionales, entre ellos, Luis Morand13, y
13

Morand Valdivieso, Luis. Sociedades, p. 41.

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en cierta forma tambin Puelma Accorsi, que al parecer la da por sentada al limitarse a sealar que la responsabilidad de los socios en la sociedad colectiva comercial es solidaria e ilimitada. Sandoval, por su parte tambin acota solamente que la responsabilidad es solidaria e ilimitada, pero, sin embargo, en el tratamiento que hace de las sociedades en general seala: responde, en fin, (el socio colectivo), una vez realizada la excusin de los bienes sociales, es decir su responsabilidad es de 2 grado respecto de la sociedad misma14. En doctrina extranjera el punto se zanja reconociendo que la responsabilidad solidaria de los socios se hace efectiva siempre que previamente el tercero acreedor haya intentado accin contra la sociedad y su patrimonio, as Cesare Vivante nos dice que la responsabilidad de los socios es subsidiaria de la principal, que es de la sociedad15. VI. Del capital social, las utilidades y las prdidas.

El capital social o fondo social constituye el patrimonio de la sociedad en cuanto persona jurdica y se compone por los aportes prometidos o entregados por cada uno de los socios (artculo 375). El concepto de capital social es representativo de valores histricos pues los valores prometidos enterar por la escritura slo pueden ser modificados mediante la reforma de los estatutos ya sea aumentando o disminuyendo el capital social. Lo anterior se contrapone con la nocin de capital efectivo que es aquel representativo de los aportes efectivamente pagados a la sociedad con la deduccin de las cantidades que correspondan al pasivo exigible. En virtud del pacto social los socios se obligan slo a enterar los aportes prometidos en ella, y en consecuencia, no se les puede exigir con posterioridad que contribuyan con ms aportes que aquellos a los que se obligaron, pero, si por una alteracin de las circunstancias fuere necesario un aumento de los aportes para la consecucin de los fines sociales, el socio podr consentir en aumentar su aporte o bien negarse, en cuyo caso podr retirarse de la sociedad, y deber hacerlo si los socios as se lo exigen. Lo anterior, se entiende sin perjuicio de que los mismos socios puedan acordar que slo algunos de ellos aumenten el capital y con ello su porcentaje de participacin social. 1.- Cosas que pueden ser objeto de aporte. El aporte de los socios puede consistir, en general, en cualquier cosa susceptible de apreciacin pecuniaria, entre ellos, el dinero, crditos, bienes muebles e inmuebles, la mera industria, etc.
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Sandoval Lpez, Ricardo. Manual de Derecho Comercial. Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, 1981, p. 260. Vivante, Cesare. Tratado de Derecho Comercial.

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En cualquier caso, no puede ser objeto de aporte ningn oficio pblico que sea de nombramiento del Presidente de la Repblica. Los aportes a que los socios se obligan son el objeto de la prestacin sobre la que versa su obligacin, la cual consiste en transferir el dominio o el usufructo de las cosas prometidas. La estipulacin de aportes dentro del contrato de sociedad es, adems, un ttulo traslaticio de dominio o ttulo constitutivo del derecho real de usufructo. Que el aporte de la cosa se haga a ttulo de dominio o de usufructo tiene importantes consecuencias que van ms all de la esencial diferencia entre ser dueo del ms pleno uso, goce y disposicin sobre una cosa, o slo ser dueo del mero uso y goce de la cosa, reconociendo derecho ajeno. Estas consecuencias se relacionan con la teora de los riesgos, las causales de disolucin de la sociedad y con la restitucin de la cosa aportada. En cuanto a la teora de los riesgos, conforme al principio de que las cosas perecen para su dueo, si el aporte fue dado a ttulo de propiedad y la cosa se pierde ser la sociedad quien soporte la prdida disminuyendo su patrimonio y no pudiendo reclamar al socio aportante que reponga la cosa perdida. En cambio, si slo fue aportado a la sociedad el usufructo de una cosa y ella se pierde, el socio aportante y dueo de la cosa fructuaria deber reponer su aporte (artculo 2084 y 2102 del Cdigo Civil). En cuanto a la disolucin de la sociedad, el mismo artculo 2102 del Cdigo Civil establece que si la cosa dada en propiedad perece, la sociedad subsiste a menos que sin ella no pueda continuar tilmente. Vale decir, que si las cosas que forman parte del patrimonio social se pierden, la sociedad puede continuar, a menos, que la prdida sea tal que importe la destruccin de gran parte del patrimonio y por ello no sea posible la consecucin de los fines sociales, o bien, porque la cosa perdida era indispensable para la consecucin de esos mismos fines. Por el contrario, si la cosa fue dada en usufructo y ella perece, surge la obligacin del socio aportante de reponer su aporte a satisfaccin de sus consocios, pues si as no lo hace la sociedad se disolver a menos que los consocios decidan continuar sin el aporte perdido. Lo anterior se explica porque el aporte que el socio nudo propietario hizo a la sociedad ha consistido siempre en el derecho establecido en favor de la sociedad de hacer suyos los frutos que produzca la cosa fructuaria durante todo el tiempo por el cual haba de durar el usufructo, y por ende, si la cosa se destruye, el crdito que la sociedad tiene contra el socio queda insatisfecho en la medida que no se percibirn ms los frutos que habran de extinguir dicho crdito. En lo referente a la restitucin de los aportes y poca de tal restitucin, si la cosa fue dada en propiedad, ella pasar a integrar el patrimonio de la sociedad y una vez disuelta ella, el socio aportante no podr exigir la entrega de la cosa aportada en especie sino solamente el valor de la misma segn aparezca de la valorizacin efectuada al tiempo de estipular los aportes. Con todo, y dado que la cosa ingres al patrimonio de la sociedad, ella est afecta al pago de las obligaciones sociales, tanto

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durante la vigencia de la sociedad como despus de disuelta, y en ste ltimo caso, el liquidador una vez que sean pagados los acreedores sociales, podr efectuar la restitucin de los aportes y utilidades, si los hubiere. Por el contrario, si la cosa fue dada en usufructo, el socio aportante tiene derecho a que una vez disuelta la sociedad la cosa fructuaria le sea restituida en especie. Esta restitucin deber hacerse en el momento en que, conforme al acto constitutivo del usufructo, el derecho de la sociedad sobre la cosa se extinga, lo cual conviene identificar con el momento en que la sociedad se disuelva, toda vez que el artculo 770 del Cdigo Civil seala que el usufructo puede constituirse por un tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario y en el caso de las corporaciones o fundaciones no puede pasar de 30 aos, y dado que las sociedades no son corporaciones o fundaciones, conviene fijar expresamente que el usufructo dura hasta la disolucin de la sociedad o la muerte del aportante, segn sea lo que ocurra primero. Tanto si el aporte se efecta a ttulo de dominio o de usufructo el socio aportante es obligado, en caso de eviccin de la cosa dada en propiedad o usufructo, al saneamiento de todo perjuicio. El cumplimiento de la obligacin de enterar el aporte deber efectuarse en la forma y tiempo sealados en el ttulo de la obligacin, cual es, el contrato social. Si nada se hubiere estipulado en la escritura social sobre estos respectos la tradicin de los aportes se har en el domicilio social luego que la escritura de la sociedad est firmada. 2.- Incumplimiento de la obligacin de enterar el aporte. De acuerdo al artculo 379 del Cdigo de Comercio, el retardo en la entrega del aporte concede a la sociedad el derecho opcional de excluir al socio moroso de la sociedad, lo cual sera una especie sui generis de resolucin por incumplimiento, o bien de exigir el cumplimiento forzado de la obligacin. En cualquiera de estos casos ms indemnizacin de perjuicios respecto del moroso. 3.- Inembargabilidad del aporte. Los acreedores de uno de los socios no pueden embargar el aporte que ste hubiere hecho a la sociedad toda vez que el aporte no es de su propiedad sino que integra un patrimonio distinto que es el de la sociedad. Sin embargo, los acreedores pueden embargar las utilidades devengadas que el socio tenga en la sociedad, pues esto constituye un crdito suyo contra la sociedad y que puede ser embargado. Tambin podrn los acreedores del socio impetrar medidas cautelares para que se retengan las utilidades que en el futuro le correspondan al socio deudor. El artculo 380 inciso 2 dispone que los acreedores personales de los socios no pueden concurrir en la quiebra de la sociedad de que forma parte, lo cual se corresponde tambin con el artculo 51 de la Ley de Quiebras, que adems de reiterar esta misma idea, consagra que la quiebra de la sociedad colectiva comercial acarrea la quiebra de todos sus socios solidarios, de manera que adems de la quiebra de la

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sociedad habrn otras tantas quiebras como socios hubiere tenido la sociedad fallida, pudiendo los acreedores sociales concurrir en todas ellas. 4.- Distribucin de utilidades y prdidas. Bien sabemos que conforme a la definicin de sociedad que brinda el Cdigo Civil, los socios forman sociedad con miras a repartir entre s los beneficios que resulten de ella, esto es, los beneficios que provengan de la realizacin de la actividad social, del giro social. De este modo, la causa del contrato es la obtencin de utilidades, las cuales habrn de ser repartidas entre los socios. Esta causa del contrato, como motivo que induce a su celebracin, es de consecucin eventual, vale decir, que de la actividad social tal como pueden resultar beneficios tambin pueden resultar prdidas, sin perjuicio de que lo que las partes han tenido en vista es la consecucin de utilidades y es por ello que han contratado. Con todo, la ley ante la eventualidad cierta de que puedan existir prdidas sociales tambin ha regulado expresamente esa situacin, utilizando el mismo criterio seguido para regular la reparticin de las utilidades. La ley se ha valido de la expresin beneficios para denominar el resultado social positivo que debe ser repartido entre los socios. Los autores no estn acordes en la extensin que a dicho trmino se debe conferir, pues mientras algunos piensan que se refiere a toda ventaja patrimonial susceptible de apreciacin pecuniaria (sea que importe un enriquecimiento positivo o una simple economa), otros consideran que slo puede entenderse por tal el incremento positivo en el patrimonio de los socios. Mas, cualquiera que sea la extensin del trmino, lo cierto es que la ley establece que a falta de estipulacin diversa de los socios, las ganancias y prdidas se dividirn entre los socios capitalistas a prorrata de sus respectivos aportes, mientras que en lo relativo al socio de industria, ste llevar (conforme al artculo 338 del Cdigo de Comercio) una cuota igual al aporte ms mdico en cuanto a su participacin en las utilidades, mientras que no soportar parte alguna en las prdidas. VII. Prohibiciones a los socios.

El artculo 404 del Cdigo de Comercio establece las siguientes prohibiciones: 1 No pueden extraer del fondo social una cantidad mayor que la asignada en la escritura social para sus gastos particulares. Si un socio extrae una mayor cantidad que la asignada, sus consocios pueden obligarlo a devolver el exceso, o bien extraer ellos mismos una cantidad equivalente segn sean sus distintas cuotas de participacin social. 2 No pueden usar el patrimonio social en asuntos particulares de cada uno, ni pueden usar la razn social en negocios propios. La infraccin obliga a devolver los fondos distrados y, adems, los beneficios del acto ejecutado irn en provecho de la sociedad, mientras que las prdidas afectarn al slo socio, sin perjuicio del derecho de los dems para excluirlo de la sociedad.

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3 Es prohibido a los socios ceder a cualquier ttulo su inters en la sociedad, o ceder o hacerse sustituir en sus funciones de administracin, sin la autorizacin unnime de todos los socios. Lo anterior, no impide que uno de los socios forme una sociedad particular con un tercero, esto es, que el socio forme una nueva sociedad con el tercero aportando su cuota o participacin en la antigua sociedad, segn lo permite supletoriamente el artculo 2088 del Cdigo Civil16. 4 Es prohibido a los socios explotar por su cuenta el ramo de industria que es objeto de la sociedad a la que pertenece, o bien realizar cualquiera operacin particular cuando la sociedad no tuviere un objeto o giro especfico de comercio, a menos que sus consocios le autoricen; y no podrn stos negarse sino prueban que del acto proyectado han de seguirse perjuicios ciertos y manifiestos a la sociedad. VIII. Disolucin de la sociedad colectiva. Segn el artculo 407 del Cdigo de Comercio, la sociedad colectiva comercial se disuelve por los modos que establece el Cdigo Civil, lo cual nos obliga a revisar sus disposiciones y as la sociedad se disuelve: 1.- Por la llegada del plazo o el evento de la condicin. En cuanto al plazo ya sabemos que la llegada del plazo fijado en la escritura social como de duracin de la sociedad la extingue de pleno derecho, y que la nica forma de prorrogar su vigencia es modificando el pacto social e inscribiendo la escritura modificatoria antes de la llegada del plazo, lo cual es sin perjuicio de las clusulas de prorroga automtica contenidas en la escritura, las cuales operan sin necesidad de efectuar solemnidad posterior alguna. En lo referente a la condicin, ella opera segn las reglas generales, no obstante lo cual, y por motivos de certeza y publicidad, es preciso que verificado el hecho del cual pende, se deje constancia de su ocurrencia por medio de escritura pblica inscrita en el Registro de Comercio. 2.- Por la finalizacin del negocio para el cual fue contrada. Si se cumple el fin social, la sociedad carecer de objeto y por lo tanto se disuelve. En este caso, cumplido el objeto debe acusarse tal hecho por medio de escritura pblica inscrita en extracto dentro del plazo legal, a fin de que ella sea oponible a terceros, pues se trata de la disolucin anticipada de la sociedad. Si los socios pactaron un plazo de duracin de la sociedad dentro del cual deba llevarse a cabo el fin social y a la llegada del plazo no ha ocurrido, prevalece el plazo fijado.

Esta figura consagrada en el Cdigo Civil es una de las formas que sirve de fundamento al surgimiento de las sociedades y personas relacionadas que despus estudiaremos al ver las sociedades annimas.

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3.- Por Insolvencia de la sociedad o extincin de su activo. Nadie contrata sociedad para soportar prdidas y ms evidente es esto si, como vemos, no es posible que subsista una sociedad sin patrimonio o insolvente. Establece la ley sobre este particular, que la sociedad se disuelve por la insolvencia, esto es el estado patrimonial crtico en que una persona se encuentra en imposibilidad de dar cumplimiento a sus obligaciones. Esta insolvencia puede deberse ya a factores financieros como ocurre cuando el pasivo exigible es mayor que el activo realizable, o bien puede atribuirse a la falta o carencia de bienes con que afrontar las obligaciones. Naturalmente que la destruccin total de los bienes que conforman el activo social trae como consecuencia la insolvencia de la sociedad, y la imposibilidad de que ella contine con sus operaciones de manera til. Sin embargo, tambin puede darse el caso de que se pierdan o destruyan slo algunos de los bienes sociales, en cuyo caso la sociedad puede continuar, o bien se disolver si con los bienes restantes no es posible continuar tilmente, vale decir, si no es posible conseguir el fin social del cual deba seguirse el provecho deseado. Ahora bien, lo anterior es aplicable al caso de destruccin de los bienes de propiedad social y es sin perjuicio del caso de las especies aportadas a ttulo de usufructo, caso en el cual, el socio cuyo aporte se ha destruido debe reponerlo a satisfaccin de sus consocios pues sino la sociedad se disuelve, a menos que los dems decidan continuar con exclusin del socio renuente. En el caso de insolvencia o destruccin del activo, los socios no estn obligados a aportar ms all de a lo que se hubieren obligado al contratar la sociedad, y si por una mutacin de las circunstancias debieren aumentarse los aportes para conseguir el objeto social, le asiste el derecho a los socios de retirarse de la sociedad. En cuanto a los requisitos que hacen operativa esta causal es preciso distinguir: Si se trata de insolvencia, por consistir ella en cuestin de hecho su apreciacin queda entregada al juez quien la declarar mediante sentencia, la cual una vez ejecutoriada, deber ser reducida a escritura pblica e inscrita en extracto dentro del plazo legal. Si la causa de la disolucin es la extincin del activo, y existe controversia en cuanto a su ocurrencia, ser el juez quien deber declararla y se seguira el mismo procedimiento ya visto. Si la prdida del activo es total y los socios estn de acuerdo, todos deberan firmar la escritura e inscribirla.

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4.- Por incumplimiento de la obligacin de aportar. En este evento a la sociedad le asiste el derecho de exigir el cumplimiento forzado de la obligacin ms indemnizacin de perjuicios o bien podr pedir que se resuelva el contrato respecto del socio moroso excluyndolo as de la sociedad y siempre con indemnizacin de perjuicios. Esta solucin deriva de la norma especial prevista en el artculo 379 del Cdigo de Comercio y que difiere de la consagrada en los artculos 2083 y 2101 del Cdigo Civil, no obstante lo cual, los socios siempre podrn poner fin a la sociedad de mutuo acuerdo ante el incumplimiento de un socio si as lo estiman preciso. Para que esta causal surta efecto bajo la forma de acuerdo unnime se requerir escritura pblica firmada por todos los socios inscrita en los trminos del artculo 354. Si se opta por excluir al socio habr que pedir la resolucin del contrato a su respecto y reducir la sentencia a escritura pblica cumpliendo con las dems formalidades del caso suprimiendo su nombre de la razn social si corresponde. 5.- Por destruccin de la cosa dada en usufructo. En este caso el aporte perece y debe ser repuesto a satisfaccin de los consocios quienes ante el incumplimiento podrn pedir al juez que declare disuelta la sociedad o que declare la exclusin del incumplidor, o bien podrn unnimemente y con inclusin del incumplidor, acordar la disminucin de su cuota social. Si hubo resolucin judicial ella deber reducirse a escritura pblica e inscribirse en extracto dentro del plazo legal. Si hubo acuerdo ste deber constar en escritura pblica inscrita. 6.- Por muerte de alguno de los socios. Este hecho causa la disolucin de la sociedad, a menos que se hubiere pactado que ella deba continuar slo entre los socios sobrevivientes o entre stos y los herederos del socio difunto. La estipulacin de continuar con los herederos es elemento de la naturaleza en las sociedades formadas para el arriendo de inmuebles, laboreo de minas, de responsabilidad limitada y annimas. Cuando la sociedad deba continuar pero sin los herederos, stos tendrn derecho a la cuota y utilidades que le correspondan al causante al tiempo de saberse la muerte por los administradores de la sociedad. Si por el contrario, la sociedad debiera continuar con los herederos todos ellos tendrn derecho a entrar en la sociedad. Es recomendable que los herederos acepten la herencia con beneficio de inventario para que as limiten su responsabilidad por las deudas sociales, pues en virtud del beneficio respondern slo hasta el valor de lo heredado.

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7.- Por incapacidad sobreviniente o insolvencia de un socio. En estos casos la sociedad se disuelve como efecto de la sentencia que declara la incapacidad del socio por demencia, disipacin o sordomudez, o bien por aquella que declara la quiebra del socio. Ser en mrito de tales sentencias que se verifica y constata la causal que disuelve la sociedad, sin perjuicio del derecho de los socios para continuar con el incapaz o fallido por medio de sus representantes legales. 8.- Por acuerdo unnime de los socios. Esta causal es la simple resciliacin de la sociedad y puede hacerse efectiva en cualquier tiempo, del mismo modo como se puede modificar la sociedad, vale decir, escritura pblica inscrita en extracto. Cabe agregar que por esta va es posible salvar otras muchas causas de disolucin como tambin hacerlas operativas. 9.- Por renuncia de uno de los socios. Esta causa de disolucin para que opere exige tres requisitos. 1 Que el hecho de la renuncia se notifique a todos los socios lo cual se entiende cumplido cuando se avisa a la administracin de la sociedad. 2 Que la renuncia se haga de buena fe, entendindose que existe renuncia de mala fe cuando un socio renuncia con el fin de apropiarse de una ganancia que deba pertenecer a la sociedad. 3 Debe ser tempestiva, y se tiene por intempestiva cuando la separacin puede ocasionar perjuicios a los negocios sociales. IX. Liquidacin de la sociedad.

En materia civil, disuelta que sea la sociedad sta deja de producir todos sus efectos pereciendo de inmediato la personalidad jurdica de que gozaba, en otras palabras, la disolucin es la muerte y entierro de la sociedad, formndose en consecuencia una comunidad respecto del patrimonio social, el cual debe repartirse entre los socios previa particin de la cosa indivisa. En materia comercial el artculo 408 del Cdigo de Comercio seala que disuelta la sociedad, se proceder a la liquidacin por la persona que al efecto haya sido nombrada en la escritura social o en la de disolucin. Como vemos, la ley comercial habla de liquidar la sociedad, esto es, poner trmino a las operaciones de una empresa o establecimiento. Esta accin de poner trmino a las operaciones de la sociedad supone la realizacin de una serie de actuaciones materiales y jurdicas tendientes a concluir los negocios sociales pendientes y luego reunir y determinar el activo social con el fin de pagar a los acreedores sociales y distribuir el remanente, si lo hubiere, a los socios.

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Ahora bien, en materia comercial una vez disuelta la sociedad la personalidad jurdica subsiste lo cual si bien no aparece dicho expresamente por la ley se desprende de sus disposiciones. Esta interpretacin es la que permite dar sentido por ejemplo a las siguientes situaciones que plantea la ley: 1) Que el liquidador sea un verdadero mandatario de la sociedad, el cual puede ser designado en la misma escritura de disolucin o en un momento posterior, en consecuencia no sera posible comprender como el liquidador sera mandatario y representante de una simple comunidad de bienes si no es admitiendo que a quien representa el liquidador es a la persona jurdica sociedad, la cual se haya en liquidacin. 2) Que la ley faculte al liquidador para vender los inmuebles de la sociedad an cuando hubiere algn menor entre los socios, pues si tratare de comunidad, el liquidador debera ser designado previa citacin judicial y no se podran enajenar bienes races sin que el representante del menor obtuviere decreto del juez autorizando partir (artculo 396 del Cdigo Civil) ni producira efecto la particin ya hecha sino por un nuevo decreto del juez que, con audiencia del defensor de menores (defensor pblico), la apruebe y confirme (artculo 399 del Cdigo Civil ), todo lo cual resulta inaplicable en la especie gracias a la subsistencia de la personalidad jurdica en cuya virtud el patrimonio social sigue perteneciendo a la sociedad y no a los socios en cuanto comuneros. De la subsistencia de la personalidad jurdica surgen las siguientes consecuencias: 1 el patrimonio social es de dominio de la sociedad disuelta, por lo tanto, los socios no tienen sino su derecho a solicitar la restitucin de sus aportes y utilidades que quedaren luego de pagado el pasivo social, en tanto la restitucin y aportes constituyen crditos suyos en contra de la sociedad. 2 gracias a que el patrimonio sigue siendo de la sociedad los acreedores personales de los socios no pueden embargar cuota alguna del haber social sino que solo pueden pedir medidas cautelares contra los eventuales resultados positivos que para el socio deudor surjan de la liquidacin, adems esto garantiza que sern los acreedores sociales quienes preferentemente se paguen con el activo social, y no los acreedores personales de los socios. 1.- Nombramiento del liquidador. El liquidador puede ser designado en la escritura social o en la escritura de disolucin. Si no hubiere sido designado en tales oportunidades podr ser nombrado por acuerdo unnime de los socios o en caso de desacuerdo deber ser nombrado por la justicia ordinaria a peticin de cualquiera de los socios (artculo 408 y 409). Incluso la liquidacin puede llevarse a cabo por todos los socios colectivamente si estuvieren todos de acuerdo en cmo realizarla. El liquidador puede ser un socio o una persona extraa a la sociedad.

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2.- Facultades del liquidador. 1 El liquidador es un mandatario de la sociedad y como tal debe ceirse en todo a las reglas e instrucciones que se le hubieren suministrado en su ttulo de nombramiento ( artculo 410). 2 A falta de tales instrucciones, el liquidador slo puede ejecutar aquellos actos o contratos que tiendan directamente a poner fin a los negocios y operaciones sociales (artculo 411). En todo caso, y sin perjuicio de los dems deberes que le imponga su ttulo, el liquidador estar obligado a realizar las gestiones indicadas en el artculo 413, las cuales consisten someramente en: a) Determinar el activo o patrimonio social y del pasivo que lo grave formando inventario de l (n 1 y 3 del artculo 413). b) Continuar el giro en cuanto sea indispensable para concluir los negocios pendientes (N 2, 5 y 6 del artculo 413). c) Liquidar el activo social. d) Liquidar y cancelar las cuentas sociales con terceros y distribuir los remanentes a ttulo de aporte y utilidades a los socios (N 4 del artculo 413). e) Rendir cuenta de su cometido (N 7 y 8 del artculo 413). Finalmente el liquidador representa a la sociedad en juicio tanto activa como pasivamente. 3.- Responsabilidad del liquidador. El liquidador frente a los socios: responde de culpa leve y es obligado a indemnizarlos por sus actos dolosos o culpables. Las cuestiones a que diere lugar la cuenta presentada por el liquidador son materia de arbitraje forzoso (artculo 414).

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Captulo 03 SOCIEDAD EN COMANDITA.


I. Definicin.

El artculo 2061 del Cdigo Civil dice: es sociedad en comandita aquella en que uno o ms de los socios se obligan solamente hasta la concurrencia de sus aportes. Tal definicin es incompleta pues slo atiende a la responsabilidad de ciertos socios. Artculo 470 del Cdigo de Comercio da una definicin ms completa y seala: Es la que se celebra entre uno o ms personas que prometen llevar a la caja social un determinado aporte, y una o ms personas que se obligan a administrar exclusivamente la sociedad por s o por sus delegados y en su nombre particular. De dicha definicin se desprenden las siguientes consecuencias: 1 distingue entre socios comanditarios y gestores, 2 seala que los socios comanditarios son slo capitalistas y los gestores administradores (a su propio nombre), 3 que los gestores administren en su nombre particular significa que ellos o sus delegados actan en representacin de la sociedad. Crticas: Olvida mencionar la responsabilidad. Da a entender que los gestores no pueden aportar lo cual es desmentido por el artculo 472. II. Caractersticas esenciales de la sociedad en comandita. Es una sociedad mixta, pues presenta caracteres que la identifican tanto con las sociedades de personas como con las de capital. Existen dos clases de socios: gestores y comanditarios. Los gestores son los encargados de administrar. La razn social se compone del nombre de todos o algunos de los gestores ms la frase y compaa. La responsabilidad de los gestores es como la de los socios colectivos: solidaria e ilimitada; y la de los comanditarios es limitada a sus aportes. Clasificacin de la sociedad en comandita.

III.

1) Segn su objeto: puede ser civil o comercial (segn se forme para...)

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2) Segn la forma y composicin del capital: puede ser en comandita simple o en comandita por acciones (artculo 471, 472, 473). IV. Sociedad en comandita simple.

1.- Constitucin y prueba (artculo 474). La comandita se forma y se prueba como la colectiva, esto es, por escritura pblica inscrita en extracto en el Registro de Comercio dentro del plazo de 60 das contados desde la fecha de otorgamiento de la escritura (artculo 350). Por lo tanto, le ser aplicable cuanto vimos a propsito de las menciones de la escritura, del extracto, de las sanciones por la inobservancia de las solemnidades legales, etc. Todo ello sin embargo, conforme corresponda a la naturaleza de la comandita. En consecuencia, el nombre de los comanditarios no figurar en el extracto a inscribir (artculo 475). 2.- Legislacin aplicable (artculo 474). Dada la regulacin orgnica que a diferencia del Cdigo Civil hace el Cdigo de Comercio de la comandita, se estima que son las normas comerciales las que regulan el contrato, el cual adems se ve complementado en lo que fuere omitido por la norma especial por las prescripciones que la ley a dado respecto de la sociedad colectiva en lo que no se oponga con la naturaleza jurdica de la comandita. 3.- Administracin. Segn se desprende de la misma definicin del artculo 470 la administracin de la sociedad corresponde a los socios gestores, quienes podrn delegar sus facultades ya en alguno de ellos mismos o en un tercero, ya por el mismo acto constitutivo o por medio de un acto posterior y conforme a las normas ya estudiadas en la sociedad colectiva que segn dijimos son aplicables en cuanto no contravengan la naturaleza jurdica de la comandita (470 y 474) As es prohibido al socio comanditario ejecutar acto alguno de administracin an como delegado de los gestores (la sancin est en el artculo 485). 4.- Razn social (artculo 476). Esta se forma necesariamente con el nombre de uno o ms socios gestores y en uno u otro caso la agregacin de las palabras y compaa, frase sta que en caso alguno importa la inclusin del nombre de los comanditarios en la razn social. Y esto porque frente a terceros la sociedad nicamente corresponde a los gestores quienes administran. Por esto el inciso 2 del 476 prohibe que el nombre de un comanditario figure en la razn social siendo sancionado el que tolera o permite la insercin de su nombre en la razn social con la imposicin de la misma

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responsabilidad que se impone a los gestores, es decir, solidaria e ilimitada ( artculo 477). 5.- El aporte. En general, se rige por las normas de la colectiva, con las naturales salvedades: el aporte puede ser prometido ya exclusivamente por los socios comanditarios y ya por stos y los gestores (artculo 472). Con todo, es esencial que hayan socios comanditarios, cuyos aportes podrn ser cualquier cosa apreciable pecuniariamente, menos su capacidad, crdito o industria personal, pues suponen su presencia en la sociedad. Puede en cambio, aportar un secreto de arte o ciencia (propiedad industrial) con tal que no lo aplique por s mismo ni coopere diariamente en la aplicacin (artculo 478 del Cdigo de Comercio). 6.- Responsabilidad (artculo 483). 1 De los gestores: estos son indefinida (ilimitada) y solidariamente responsables por las obligaciones y las prdidas de la sociedad. 2 De los comanditarios (artculo 483 inciso 2): solo responden de las obligaciones y las prdidas hasta concurrencia de sus aportes prometidos o entregados. Si el aporte de un comanditario ha consistido en el usufructo de un cosa fructuaria, no soportar ms prdida que la de dichos frutos, los cuales pertenecen a la sociedad usufructuaria (artculo 479), y esto porque el comanditario no responde sino hasta su aporte, el cual en la especie son los frutos de la cosa y no la cosa misma. 7.- Prohibiciones a los socios Los gestores que, segn el artculo 474 y 489, son regulados en su estatuto jurdico por el de los socios colectivos, estn afectos a las misma prohibiciones que stos; en cambio, los comanditarios no estn afectos a ellas. Con todo, de acuerdo al artculo 488, el comanditario pierde su derecho a examinar los libros sociales cuando por s solo o como socio colectivo, gestor o comanditario toma parte en un establecimiento de la misma naturaleza que aquel que desarrolla la sociedad, a menos, que ambos negocios no compitan. Por lo dems, es menester recordar las prohibiciones especficas que afectan a los comanditarios en orden a no tolerar la insercin de su nombre en la razn social y a no tomar parte alguna en la administracin, no considerndose acto administrativo los que se indican en el artculo 487, y que por ende pueden ejecutarse sin comprometer la responsabilidad del comanditario. Adems, es derecho del comanditario revisar la contabilidad y asistir a las reuniones con derecho a voz (artculo 482 y 481).

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8.- Cesin de los derechos sociales El comanditario como socio de capital que es puede ceder libremente su participacin en la sociedad toda vez que no son sus condiciones personales el motivo que llevo a sus consocios a contratar (artculo 482). Sin embargo, en esta cesin no se comprender la facultad que el cedente tena de revisar los libros y papeles de la sociedad, si en ello no consienten los dems socios gestores y comanditarios. El gestor por su parte y siendo considerado como socio colectivo no puede ceder libremente sus derechos sociales sino con el consentimiento unnime de los socios. 9.- Disolucin y liquidacin Se rige por las mismas normas que las colectivas salvo que la muerte de un comanditario no disuelve la sociedad. V. Sociedad en comandita por acciones.

Es la en comandita simple pero con la diferencia que en sta el capital aportado por los comanditarios se encuentra dividido en acciones (artculo 473). 1.- Rgimen legal (artculo 491). Las reglas dadas a propsito de la comandita simple son aplicables a la comandita por acciones en cuanto aquellas normas no contraren la naturaleza de sta y las normas especiales que le son aplicables. 2.- Constitucin y prueba. Se forma y se prueba por escritura pblica inscrita en extracto dentro de los sesenta das desde su otorgamiento (artculo 474). Sin embargo, en este tipo social la ley ha establecido requisitos adicionales para que la sociedad quede definitivamente constituida, exigindose: que est ntegramente suscrito su capital, que cada accionista haya pagado al menos un cuarta parte de su capital suscrito, que adems, si un socio aporta bienes no dinerarios o se acuerdan ventajas particulares en su favor se debe llevar a cabo una asamblea general de socios en que se estimarn los bienes y las ventajas, las que debern ser aprobadas en una nueva junta en cuyo caso la sociedad quedar definitivamente constituida (artculo 496).

Lo que explica estos requisitos adicionales, es que en la sociedad comandita por acciones se ha transitado un camino que la aproxima ms a las sociedades de capital

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que a las de personas, desde que el capital aportado se expresa en acciones, documentos estos que representan los derechos que se tiene en la sociedad. 3.- El capital social. Este se compone por acciones nominativas que se entregan en ejecucin del contrato de suscripcin de acciones, en cuya virtud el socio capitalista (comanditario) se obliga a enterar en caja social, en la forma y plazo pactado, el aporte que ha prometido a la sociedad. El artculo 492 establece el precio mnimo que deber tener cada accin, lo cual ha quedado en desuso por el nfimo valor que representa atendido el cambio de moneda de escudo a peso. As, para que la sociedad quede constituida debe encontrarse enteramente suscrito el capital, representado por todas las acciones en que se divida, y adems, cada socio deber haber pagado al menos una cuarta porcin de la parte que suscribi. El hecho que las acciones sean nominativas no importa que los derechos de los comanditarios no sean libremente cesibles, sino tan solo que para llevar a efecto la cesin respecto de la sociedad y frente a terceros, tal cesin deber ser aceptada o notificada a la sociedad, segn las reglas de la cesin de crditos nominativos. Con todo las acciones no pueden cederse sino despus de pagadas las dos quintas partes de su valor. La responsabilidad de los socios capitalistas se encuentra limitada hasta el monto de sus aportes, esto es, hasta el monto que representen las acciones suscritas por el socio, an cuando no estn pagadas (artculo 495 inciso 1). 4.- Sancin por incumplimiento de requisitos de constitucin. La inobservancia de las solemnidades de constitucin, como tambin, el incumplimiento de las normas sustantivas de constitucin como son tener enteramente suscrito el capital y pagado al menos una cuarta parte del valor de las acciones por cada socio, como la avaluacin y aprobacin de aportes no dinerarios y de ventajas especiales, acarrean la nulidad de la sociedad entre los socios surgiendo una sociedad de hecho (artculo 497). 5.- Junta de Vigilancia y Junta de Accionistas. La asamblea general o junta de accionistas es el rgano societario que representa la voluntad de la colectividad capitalista y que est integrado por los comanditarios quienes tienen derecho a voto y donde tambin sern odos los gestores. La junta de accionistas tienen como funcin elegir a los integrantes de la junta de vigilancia, designar apoderados que representen a los accionistas en pleitos contra los gestores o los miembros de la junta de vigilancia, aprobar las ventajas a ciertos accionistas y los aportes no dinerarios, etc.

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La junta de vigilancia es el rgano de control social que en representacin de los accionistas, fiscaliza si la sociedad ha sido legalmente constituida, inspecciona los libros contables y en general, controla la marcha social pudiendo convocar a asamblea general y provocar la disolucin de la sociedad. Al final de cada ao la junta de vigilancia debe presentar una memoria acerca de los inventarios y de las proposiciones que haga el gerente para la distribucin de dividendos. La junta de vigilancia est compuesta al menos por 3 accionistas elegidos por la asamblea general. La primera junta de vigilancia debe quedar conformada despus de constituida la sociedad y antes de que principie sus operaciones. Esta primera junta es nombrada por un ao y las dems por cinco aos (artculo 498).

Captulo 04 SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.


I. Concepto.

Aquella en que la responsabilidad de los socios se encuentra limitada hasta el monto de sus aportes sealados en la escritura de constitucin o a lo ms que en ella se indique, y que es designada por el nombre de uno o ms de los socios, o bien por una referencia al objeto social y la agregacin de la palabra limitada. II. Caractersticas.

1.- La existencia de un capital determinado como nica garanta para los terceros que contraten con la sociedad. 2.- Un reducido nmero de asociados, 50 como mximo. III. Legislacin aplicable.

La sociedad de responsabilidad limitada, sea civil o comercial, se rige en primer trmino por la ley 3.918 que las cre. En lo no previsto por esta ley deber estarse a lo que dispongan los estatutos sociales y a falta de unos u otros se estar a lo dispuesto para las sociedades colectivas. De ello se desprende que si la sociedad de responsabilidad limitada es civil se aplican las reglas dadas para la colectiva civil, en tanto que si es comercial, se aplicarn las reglas establecidas para la colectiva comercial.

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IV.

Normas especiales aplicables a la Sociedad de Responsabilidad Limitada

1.- En cuanto a su constitucin. Este tipo de sociedades es un contrato solemne y, por lo tanto, las formalidades que debe cumplir para constituirse son las siguientes: - Escritura pblica de constitucin. - Inscripcin de un extracto de dicha escritura en el registro de comercio, dentro del plazo de 60 das a contar de la fecha de otorgamiento de la escritura. - Publicacin de ste extracto en el Diario Oficial, dentro del mismo plazo de 60 das y contados de igual forma. Estas formalidades la ley las exige sea que se trate de una sociedad de responsabilidad limitada civil o comercial. A.- Escritura pblica de constitucin: Por mandato del artculo 2 de la ley 3.918 esta escritura deber contener: Todas las menciones que establece el artculo 352 del Cdigo de Comercio; PERO, adems de ellos esta escritura deber contener, de acuerdo al mismo artculo 2 de la ley, la declaracin de que la responsabilidad personal de los socios, se encuentra limitada a sus aportes o a la suma que a ms de stos se indica. En caso de omisin de esta declaracin acerca de la responsabilidad de los socios, la sociedad deber tenerse como colectiva, ello an cuando en la razn social se cumpla con la exigencia de agregar la palabra limitada, ello por cuanto las responsabilidades de los socios arrancan de sus declaraciones expresas que formulan en la escritura social y no del cumplimiento de formalidades externas o publicitarias. B.- Inscripcin del extracto: Este extracto deber contener las menciones que seala el artculo 354 del Cdigo de Comercio y la inscripcin deber efectuarse en el domicilio correspondiente al domicilio de la sociedad o bien a falta de sealamiento de ste en el registro correspondiente al lugar de otorgamiento de la escritura, dentro del plazo de 60 das contados desde la fecha de la escritura. Aunque la ley no lo dice, resulta del todo evidente que en este extracto deber tambin hacerse mencin a la responsabilidad de los socios.

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C.- Publicacin del extracto: Este mismo extracto deber publicarse por una sola vez en el Diario Oficial, tambin dentro del plazo de 60 das contados desde la fecha de la escritura. D.- Fecha de constitucin: En cuanto a la fecha de constitucin el legislador ha sealado expresamente que ella comienza a existir desde la fecha de otorgamiento de la escritura, para lo cual se ha servido de la frmula siguiente en el inciso final del artculo 3 de la ley 3918 El cumplimiento oportuno de la inscripcin y publicacin producir efectos retroactivos a la fecha de la escritura. Con lo anterior viene a significar que la inscripcin y publicacin dentro de plazo, se entiende efectuada para todos los efectos, al mismo tiempo de otorgamiento de la escritura, pues se retrotrae a ese momento y por ende el contrato se hallara perfecto desde el otorgamiento del instrumento pblico. E.- Modificaciones a la escritura social: Toda modificacin a la escritura social de una sociedad de responsabilidad limitada perfecta, no produce efecto alguno, de pleno derecho, ni entre los socios ni frente a terceros, sino una vez que un extracto del mismo ha sido inscrito en el Registro de Comercio y publicado en el Diario Oficial, dentro del plazo legal. Asimismo la modificacin inscrita y publicada en tiempo, aun cuando adolezca de vicios formales, produce plenos efectos mientras no sea declarada nula. An mas, luego de declarada por sentencia firme la nulidad de una modificacin formalmente viciada, ella no produce efecto retroactivo sino que solo opera para lo futuro. 1) Sancin en caso de incumplimiento de las formalidades. De acuerdo al artculo 3 inciso 3 de la ley 3.918 la OMISIN de cualquiera de estos requisitos produce la nulidad absoluta de la sociedad de responsabilidad limitada entre los socios. Esta nulidad ser insubsanable y de pleno derecho, si el acto de constitucin no consta al menos en escritura pblica, instrumento reducido a escritura pblica o en instrumento privado protocolizado, y la insistencia en operar dar lugar a una simple comunidad. Si el acto consta en alguna de las formas antedichas, pero se han omitido una o ms de las restantes solemnidades legales, el acto si bien es absolutamente nulo, exige declaracin judicial previa y, adems, puede ser saneado de conformidad a las normas de la Ley N 19.499, dando origen el acto nulo a una sociedad de hecho. El otorgamiento de escritura pblica de constitucin o, cuando menos, de instrumento privado protocolizado, seguido del incumplimiento de las dems normas

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para formar una sociedad de responsabilidad limitada, produce que ella degenere en una sociedad de hecho. 1 La sociedad de hecho surge, formalmente, ante la omisin o extempornea inscripcin del extracto en el Registro de Comercio o bien ante la falta o extempornea publicacin de dicho extracto. 2 Su existencia se debe al reconocimiento que ha hecho el legislador de la personalidad jurdica de un ente distinto de los socios y que surge como consecuencia del otorgamiento de escritura constitutiva de sociedad. 3 La sociedad de hecho se forma y se prueba entre los socios por el otorgamiento de escritura pblica, sin embargo los terceros pueden acreditar la existencia de la sociedad por cualquier medio probatorio que establece el C. de Comercio. En cuanto a la apreciacin de la prueba, que en el caso de la comunidad es conforme a las reglas de la sana crtica, en la especie nos inclinamos a pensar que su apreciacin debe efectuarse conforme a las normas generales, esto es, segn el sistema de apreciacin legal, toda vez que el legislador en este punto ha sealado la apreciacin segn sana crtica, exclusivamente cuando se refiere a la comunidad en el inciso 3 del artculo 356 del Cdigo de Comercio, guardando silencio empero cuando trata de la sociedad de hecho. 4 Se rige en todo por las estipulaciones que los socios hayan efectuado en el acto constitutivo y en lo no previsto en l se regir por las disposiciones de la sociedad colectiva civil o comercial, segn sea la naturaleza de las negociaciones para las cuales se forma, pues la sociedad de hecho no es ms que una sociedad de responsabilidad limitada imperfecta y por mandato del artculo 357 inciso 1 se rige en todo como sociedad, que en la especie, puede ser civil o comercial segn el artculo 2 de la ley 3.918. Por lo tanto entre otras cosas, las ganancias y las perdidas se repartirn y soportarn con arreglo a lo pactado y a falta de estipulacin segn las reglas de la sociedad. Igual cosa se observa respecto de la restitucin de los aportes. 5 La responsabilidad de los socios ser ilimitada, pues ciertamente la sociedad de responsabilidad limitada jams se perfeccion, siendo absolutamente nula como tal, por lo cual, la responsabilidad de los socios respecto de los terceros ser adems de ilimitada, solidaria o simplemente conjunta segn sea la naturaleza civil o comercial de las negociaciones para las cuales se form la sociedad. 6 Los socios no pueden alegar frente a los terceros la falta de inscripcin en el registro de comercio, como forma de eludir el cumplimiento de sus obligaciones, lo cual es claro si se considera que no pueden alegar la nulidad quienes ha incurrido en el vicio o ayudado a su ocurrencia, pues nadie puede aprovecharse de su propio dolo.

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Adems, si bien la sociedad de responsabilidad limitada como tal es nula y por lo tanto frente a la falta o extempornea inscripcin o publicacin puede pedirse la declaracin respectiva por tercero interesado, ello no obsta a la vigencia y validez de la sociedad de hecho, la cual sigue afecta a cumplir sus obligaciones contradas como tal. 7 La sentencia que declara la nulidad de la pretendida sociedad de responsabilidad limitada extingue la sociedad de hecho, la cual entrar en liquidacin. 2.- En cuanto a la razn social. Puede contener: - El nombre de uno o ms de los socios. - Una referencia al objeto social. En cualquiera de los dos casos, SIEMPRE deber agregarse la palabra limitada, ya que su omisin hace que los socios sean solidariamente responsables de las obligaciones de la sociedad (artculo 4, de la Ley N 3.918). Lo anterior se deriva de que los terceros pueden contratar con la sociedad en la creencia que sta es colectiva siendo por ende la responsabilidad de los socios solidaria respecto de aquellos. Sin perjuicio de lo anterior, queda la interrogante acerca de si tal responsabilidad solidaria de los socios frente a terceros es adems ilimitada, o si por el contrario, de igual modo se produce el efecto de la limitacin de la responsabilidad. Sobre este particular la ley nada dice, pero creemos que la omisin en la razn social del agregado limitada acarrea que la responsabilidad adems de solidaria sea ilimitada, por cuanto, en nuestra opinin, el agregado es exigido por la ley en consideracin a la naturaleza misma del contrato, a su especificidad propia, pues se trata de uno de los elementos que lo distinguen de todas las restantes especies de sociedad; esto, sin considerar adems la funcin de publicidad y de resguardo de la buena fe de los terceros en sus relaciones con la sociedad. Luego, la omisin de un requisito substancial de esta naturaleza hace que el contrato degenere en otro distinto, cual sera la sociedad colectiva, en cuyo caso la responsabilidad es siempre ilimitada. Sin embargo, se opone a esta tesis, otra simple idea, que dejamos planteada como interrogante qu inters pblico impide que los socios pacten solidaridad en una sociedad de responsabilidad limitada? 3.- En cuanto a la limitacin de la responsabilidad. Los socios de ste tipo de sociedades responden slo hasta el monto de sus aportes o a la suma que a ms de stos se halla indicado en la escritura social de constitucin. Esta limitacin de la responsabilidad implica que los socios no se vern obligados a responder frente a terceros ms all del capital que hubieren enterado o prometido enterar a la sociedad, y adems que dicha responsabilidad es simplemente conjunta,

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pues cada uno de ellos perder slo la cuota de aporte prometido o enterado, sin que la cuota del insolvente grave a los dems. Esta conclusin se desprende interpretando a contrario sensu el inciso 1 del artculo 4 de la ley 3.918, en relacin con los artculos 1551 y 1526 del Cdigo Civil. 4.- En cuanto a la administracin de la sociedad. Por no establecer la ley 3.918 norma alguna sobre administracin, se rige supletoriamente por lo dispuesto para las sociedades colectivas. 5.- En cuanto a la disolucin de la sociedad. La ley 3.918 no contiene norma especial sobre el particular y de acuerdo con el artculo 4 inciso 2 de la ley esta se disuelve en los mismos casos que la sociedad colectiva, no obstante lo anterior, existe una norma de excepcin al respecto, cual es que tratndose de una sociedad de responsabilidad limitada si recibe aplicacin el artculo 2104 del Cdigo Civil segn el cual en caso de muerte de uno de los socios la sociedad NO se disuelve sino que contina con los herederos del socio difunto. La aplicacin de sta norma del Cdigo Civil la prescribe el artculo 4 inciso 2 de la ley y en virtud de sta disposicin la estipulacin de que la sociedad continuar con los herederos del difunto se entiende como cuestin de la naturaleza del contrato de sociedad de responsabilidad limitada. 6.- En cuanto a la liquidacin de la sociedad. Se aplica la regla estudiada respecto de la sociedad colectiva. V. Actividades que no pueden Responsabilidad Limitada ser objeto de una Sociedad de

1) Los Bancos y Sociedades Financieras: Ello por cuanto conforme a los artculos 27 y 112 de la Ley de Bancos, estas instituciones necesariamente deben organizarse bajo la forma de S.A. 2) El comercio de los Seguros: Esto pues por disposicin del artculo 4 del D.F.L. 251 solo pueden ejercitar este giro las S.A. 3) Las Administradoras de Fondos de Pensiones: Giro que, conforme al D.L. 3500, solo pueden ejercitar S.A. constituidas con ese exclusivo fin.

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Captulo 05 SOCIEDADES ANNIMAS.


I. Definicin y caractersticas.

Segn el artculo 1 de la ley 18046 la sociedad annima es una persona jurdica formada por la reunin de un fondo comn suministrado por accionistas responsables slo por sus respectivos aportes y administrado por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables17. 1.- Elementos de la definicin Es una sociedad: En lo no previsto por la ley especial de sociedades annimas rigen las normas de los dems contratos de sociedad en cuanto fueren aplicables considerando la naturaleza de la sociedad annima. Es una sociedad de capital: Se trata de una sociedad intuitae pecuniae es decir en que lo fundamental es el capital que por medio de la sociedad se logra reunir independientemente de las peculiaridades personales de los miembros. A esto alude la definicin cuando dice que sta sociedad es una persona jurdica formada por la reunin de un fondo comn, lo cual adems es una reminiscencia de la idea de comunidad, cuestin que es inexacta pues no existe fondo comn sino un patrimonio social. Los socios no responden por las obligaciones sociales: En la sociedad annima los accionistas son slo responsables por sus aportes prometidos a la sociedad y no responden frente a terceros sino hasta concurrencia del monto de sus acciones suscritas, en tanto y cuanto, de la reunin del total del capital accionario surge el patrimonio que se obliga frente a terceros, de modo que tales terceros dispondrn slo de ese patrimonio social para hacer efectivas sus acreencias. Lo que s es cierto es que los accionistas slo arriesgan su patrimonio hasta concurrencia del capital accionario de que sean titulares. La administracin de la sociedad annima est en sus lneas bsicas establecida y regulada en la ley no pudiendo los socios alterar esas reglas fundamentales. As, segn la definicin, la sociedad annima es siempre administrada por un directorio cuyos miembros son esencialmente revocables, cuestin de derecho estricto que no puede ser alterada por los socios.

La denominacin de annima de este tipo social, se explicaba claramente en la antigua definicin que brindaba el Cdigo Civil de esta sociedad, y que fue modificada por la actual ley 18.046. En efecto, deca el antiguo artculo 2061 es sociedad annima aquella en que el fondo social es suministrado por accionistas que slo son responsables por el valor de sus acciones, y no es conocida por la designacin de individuo alguno, sino por el objeto a que la sociedad se destina.

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2.- Otras caractersticas. La sociedad annima es solemne. Su constituye y se forma por escritura pblica, cuyo extracto debe ser inscrito en el Registro de Comercio y publicado por una sola vez en el Diario Oficial. Lo anterior es sin perjuicio de otras formalidades especiales, tales como en el caso de los bancos, compaas de seguros, AFPs, etc. La sociedad annima esta siempre sujeta a fiscalizacin, cuando menos interna, ya bien mediante inspectores de cuenta en las sociedades annimas cerradas, ya bien mediante auditores externos independientes y la Superintendencia de Valores y Seguros, en las sociedades annimas abiertas. la sociedad annima es siempre mercantil. As lo dispone expresamente el artculo 1 inciso 2 de la ley 18.046, como tambin el artculo 2064 del Cdigo Civil La sociedad annima es siempre mercantil an cuando se forme para la realizacin de negocios de carcter civil. Como consecuencia de ello, la sociedad annima debe ser considerada desde su nacimiento como comerciante para todos los efectos legales, lo cual no quiere decir necesariamente que todos sus actos sean siempre mercantiles, pues es del caso que al igual que una persona natural comerciante la sociedad annima tambin puede realizar actos exclusivamente civiles como seran por ejemplo actos que realizare en faenas extractivas o en la adquisicin de inmuebles. Lo que s es cierto es que al estar mercantilizada la sociedad annima debemos entender comprendidos en su mercantilidad y regidos supletoriamente por las normas mercantiles, lo actos jurdicos internos de la sociedad como su constitucin y modificacin, aportes, sesiones de directorio, juntas de accionistas, etc..18 3.- Clasificacin de las sociedades annimas. A.- Sociedades annimas generales y especiales. Las sociedades annimas generales son aquellas regidas en cuanto a su formacin existencia y funcionamiento por la ley general del ramo, vale decir, la ley 18.046 sobre sociedades annimas. Las sociedades annimas especiales, son las que estn regidas en su formacin y funcionamiento por leyes especiales como son los bancos, las sociedades aseguradoras y re - aseguradoras, las administradoras de fondos mutuos y administradoras de fondos de pensiones y las bolsas de valores.

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Puelma Acorssi, Alvaro. Sociedades.

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B.- Sociedades annimas abiertas y cerradas. Segn dispone el artculo 2 de la ley 18046, las sociedades annimas pueden ser abiertas o cerradas, atendiendo a criterios que determinan si en ellas existe una mayor o menor penetracin en la captacin de recursos del pblico en general. As las sociedades annimas abiertas estn destinadas a captar inversin privada por medio de la oferta pblica del ttulo - valor que ellas emitan19, o bien en su capital participa un elevado nmero de inversionistas. Lo anterior explica que a las sociedades annimas abiertas se les apliquen normas ms estrictas que a las cerradas, las cuales buscan proteger los derechos del pblico y de los pequeos accionistas. Son sociedades annimas abiertas todas aquellas que se encuadran en los casos previstos en los nmeros 1, 2 y 3, del inciso 2 del artculo 2 de la ley 18.046. Todas las dems que no queden comprendidas en dicha disposicin son cerradas (inciso 3 del artculo 2). 1) Distincin entre sociedades annimas en abiertas y cerradas. Segn el artculo 2 de la ley las sociedades annimas pueden ser de dos clases: abiertas o cerradas. Son sociedades annimas abiertas: 1 Las sociedades annimas que tengan ms de quinientos accionistas. En este caso, la ley atiende al nmero actual de accionistas comprometidos en la sociedad desde que el slo nmero hace ver que existe una multiplicidad de personas con participacin en la sociedad lo cual justifica la injerencia del poder pblico mediante la fiscalizacin de que es objeto la sociedad. 2 Las sociedades en que, a lo menos, el 10 % de su capital suscrito pertenezca a un mnimo de 100 personas, excluidos los que individualmente, o a travs de otras personas naturales o jurdicas, excedan de dicho porcentaje. A este respecto valga lo explicado en el nmero anterior, en cuanto a que la ley considera como criterio relevante para calificar una sociedad annima como abierta es la dispersin de su propiedad accionaria, con la consideracin de que la ley, en este caso, hace referencia slo a que cuando menos el 10 % del capital suscrito pertenezca a un mnimo de 100 personas, excluidas aquellas que por s solas o a travs de otras personas excedan de dicho porcentaje. El que la ley excluya del clculo a aquellos accionistas que individualmente o por intermedio de otra persona natural o jurdica, son dueos de ms del 10% del capital de la sociedad se explica por que tales accionistas tienen por s solos una participacin tal en el capital que les permite tener una injerencia o influencia ms directa en la administracin y en la toma de
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Ob. cit. pag. 424.

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decisiones dentro de la sociedad, como lo demuestra la circunstancia que tales accionistas tienen para s solos el derecho de proposicin en cuya virtud los accionistas que poseen o representen ms del 10% del capital social pueden hacer observaciones y proposiciones acerca de la marcha de los negocios sociales. Por otro lado, si la norma no excluyera a los accionistas que posean ms del 10 % del capital se producira una distorsin del sistema, pues lo que persigue la norma es la proteccin de los accionistas minoritarios cuando el conjunto de ellos tenga una participacin de a lo menos el 10 % del capital. As por ejemplo, en una sociedad con 150 socios, en que cuatro de ellos son dueos del 20% del capital cada uno, otro es dueo del 11%, mientras que el 9% se encuentra distribuido entre los 145 socios restantes, la sociedad es cerrada pues slo 5 socios concentran el 91% del capital social, lo cual demuestra que no existe la suficiente dispersin en la propiedad como para ameritar que esa sociedad deba ser considerada abierta. De no mediar la frase que excluye a los socios que por s solos controlan ms del 10% del capital, tendramos que esta sociedad sera abierta, en razn de que se encuadrara en la descripcin de que a lo menos el 10% del capital suscrito pertenece a un mnimo de 100 accionistas, toda vez que, en la especie, el 100% del capital se haya distribuido entre 150 socios. Finalmente, hacemos presente que la exclusin no alcanza slo al accionista que individualmente posee el 10% o ms del capital, sino que tambin se extiende a las dems personas relacionadas con el accionista, por intermedio de las cuales aquel pudiere reunir una participacin semejante. 3 Aquellas sociedades que inscriban sus acciones en el Registro Nacional de Valores voluntariamente o en cumplimiento de una disposicin legal. Antiguamente la ley consideraba como sociedad annima abierta a aquellas que hacan oferta pblica de sus acciones en conformidad a la ley de mercado de valores, con lo cual resultaba obligatorio remitirse a dicha ley para determinar cuando se haca oferta pblica de las acciones, ya que la calidad de sociedad annima abierta o cerrada se hallaba supeditada a la realizacin de una circunstancia que poda suceder o no, como era ofrecer pblicamente sus acciones. Actualmente, con la modificacin introducida por la ley 19.705, conocida como ley de OPAs, y despus por la ley 19.769, ya no es necesario recurrir a la Ley de Mercado de Valores para establecer cuando una sociedad annima es abierta, pues ahora se ha cambiado el criterio diferenciador objetivizndolo en grado sumo, desde que ser abierta toda aquella sociedad annima que inscriba sus acciones en el Registro Nacional de Valores que debe llevar la Superintendencia de Valores y Seguros. Ahora bien, como efecto natural de hallarse inscritos los ttulos y su emisor en dicho registro, surge la posibilidad de que las sociedades annimas puedan efectuar ofertas pblicas de sus propias acciones, lo cual en todo caso queda sometido a las normas de la Ley de Mercado de Valores n 18.045, la que en su artculo 4 entiende por oferta pblica de valores (entre ellos las acciones) la que va dirigida al pblico en general o a ciertos

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sectores o grupos especficos de ste. Es decir que toda sociedad annima abierta, por el slo hecho de ser tal, puede realizar oferta de sus propias acciones al pblico en general, esto es, una oferta a personas indeterminadas, de aquellas que de acuerdo al artculo 105 del Cdigo de Comercio no impone obligacin alguna al proponente. De todo lo expuesto en los prrafos precedentes surge que es posible efectuar una nueva distincin ahora referente slo a las sociedades annimas susceptibles de ser calificadas de abiertas conforme a lo dispuesto en el artculo 2 de la ley 18.046, y as, las sociedades annimas abiertas podrn ser sociedades annimas por naturaleza, y sociedades annimas voluntarias. Las sociedades annimas por naturaleza son aquellas que se encuadran en alguno de los presupuestos meramente fcticos que establece la ley para que sean reputadas como tales, y que son aquellas que se adecuan a las descripciones de los nmeros 1 y 2 del artculo 2 de la ley. En tal caso, la calidad de sociedad annima abierta se adquiere por el slo ministerio de la ley, resultando como efecto de ello, la obligatoriedad de inscribirse en el Registro Nacional de Valores. As se desprende de lo que seala el artculo 2 en su inciso 4 al referir que la antedicha inscripcin deber hacerse siempre que con ello se de cumplimiento a una disposicin legal. Las sociedades annimas abiertas voluntarias, en cambio, son las que sin que exista disposicin legal alguna que las obligue a someterse al rgimen de las abiertas, acuerdan por la va estatutaria someterse a las normas que rigen a las sociedades annimas abiertas. Este tipo de sociedades annimas son por naturaleza cerradas, pues no se encuadran en los supuestos fcticos para ser reputadas abiertas por el slo ministerio de la ley, pero por causa de un acuerdo estatutario han convenido en reputarse abiertas, en cuyo caso debern inscribirse conjuntamente con sus acciones en el Registro Nacional de Valores para de ese modo quedar comprendidas en el nmero 3 del artculo 2. 2) Diferencias entre las sociedades annimas abiertas y las cerradas. 1 Las sociedades annimas abiertas quedan sometidas a la fiscalizacin de la Superintendencia de Valores y Seguros. Las sociedades annimas cerradas no estn afectas a esta fiscalizacin a menos que modificando sus estatutos acuerden someterse al rgimen de las sociedades annimas abiertas inscribindose en el Registro Nacional de Valores. 2 Las sociedades annimas abiertas por naturaleza, tienen la obligacin de inscribirse en el Registro Nacional de Valores que lleva la Superintendencia, dentro del plazo de 60 das desde que se verifique alguno de los presupuestos de hecho sealados en los nmeros 1 y 2 del artculo 2 de la ley (segn dispone la Ley 18.046, en su artculo 6 en relacin con el artculo 1 de esa misma norma). Las sociedades annimas cerradas que desean devenir en abiertas voluntarias deben proceder para

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tales efectos a inscribirse en el Registro Nacional de Valores, con lo cual teniendo el carcter de abiertas podrn hacer oferta pblica de sus acciones, pues conforme al artculo 6 de la ley 18.045 sobre mercado de valores, slo podr hacerse oferta pblica de valores cuando stos y su emisor, hayan sido inscritos en el Registro de Valores. Pero respecto de estas la ley no les fija plazo, pues su carcter de abiertas es voluntario. Las sociedades annimas cerradas en general, no estn obligadas a inscribirse en el Registro Nacional de Valores, a menos que mediante reforma de sus estatutos acuerde someterse al rgimen de las abiertas e inscriba voluntariamente en dicho registro sus acciones, en cuyo caso, la sociedad inscrita quedar afecta a todas las disposiciones de la ley 18.045, y sujeta a la fiscalizacin de Superintendencia, por aplicacin del artculo 2 inciso 2 nmero 3 de la ley 18.046 20. 3 Las sociedades annimas abiertas deben cumplir con las normas sobre dividendo mnimo obligatorio, establecido en el artculo 79 de la ley 18.046, en cuya virtud de no mediar acuerdo unnime de todas las acciones emitidas, la sociedad debe distribuir anualmente a lo menos el 30% de las utilidades lquidas del ejercicio. En las sociedades annimas cerradas en cambio, se estar a lo que sobre el particular sealen los estatutos y, en defecto de pacto expreso, se aplicar supletoriamente la norma de las abiertas. 4 Las sociedades annimas abiertas pueden hacer oferta pblica de sus acciones, en cambio las cerradas no pueden hacerlo. 3) Importancia de la diferencia entre sociedades annimas abiertas y cerradas. El hecho que las sociedades annimas abiertas estn sometidas a la fiscalizacin de la Superintendencia obedece a que en estas sociedades resulta ms comprometido el inters pblico econmico, pues, dado que pueden hacer oferta pblica de sus acciones, pueden tambin afectar a mltiples inversionistas de diversa envergadura, siendo de inters pblico regular y velar por la estabilidad de los mercados, y en la especie, del de capitales. Es por lo anterior, que la ley impone a las sociedades annimas abiertas que se inscriban en el Registro Nacional de Valores, quedando as sujetas a la fiscalizacin de la Superintendencia y tambin a todo el marco legal generalmente imperativo aplicable a este tipo de sociedades. Cabe destacar, que es obligatorio para las sociedades annimas que tienen ms de 500 accionistas o aquellas en que a lo menos 100 accionistas son dueos del 10% del capital (excluidos los que individualmente exceden de dicho porcentaje), inscribirse en el Registro de Valores, luego de la ocurrencia de alguno de tales eventos, mientras que si no se han
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Vanse los artculos 5, 6, 7 y siguientes de la ley 18.045, sobre mercado de valores.

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dado tales supuestos depender de la sola voluntad de la sociedad inscribirse en dicho registro, debiendo necesariamente hacerlo cuando desee hacer oferta pblica de sus ttulos. Siempre que una sociedad annima cerrada se transforme en abierta por adecuarse a las situaciones previstas por la ley en el artculo 1, sus estatutos dejarn de tener vigor en todo aquello que pugne con la ley, la cual prima sobre los estatutos, sin perjuicio de la obligacin de las sociedades de adecuar sus estatutos con las normas de la ley en la primera reforma que le introduzcan (artculo 2 inciso final). 4) Trmino de la calidad de abierta de una sociedad annima. El inciso 6 del artculo 2 de la Ley de Sociedades Annimas, se encarga de regular la situacin que se produce cuando una sociedad annima que tiene la calidad de abierta deja de serlo en razn de no adecuarse a las circunstancias previstas por la ley, o que habindose inscrito voluntariamente en el Registro Nacional de Valores desea dejar de tener la calidad de abierta. Al efecto, la disposicin citada establece: las sociedades annimas que dejen de cumplir las condiciones para ser consideradas abiertas o que se hayan inscrito en el Registro de Valores, continuarn afectas a las normas que las rigen mientras la junta extraordinaria de accionistas no acordare lo contrario por los dos tercios de las acciones con derecho a voto. En este caso, el accionista ausente o disidente tendr derecho a retiro. En consecuencia, como se puede apreciar, las sociedades annimas pueden dejar de tener tal calidad ya porque dejan de estar comprendidas en la hiptesis normativa para tener tal calidad por el slo ministerio de la ley o porque no habiendo incurrido jams en alguna de tales hiptesis se inscribi voluntariamente en el Registro Nacional de Valores y ahora desea cancelar dicha inscripcin. En cualquiera de estos casos, la sociedad annima de que se trate dejar de tener la calidad de abierta desde que deje de adecuarse a la norma o cancele la inscripcin, pero continuarn sujetas a las normas que rigen a las sociedades annimas abiertas en tanto no haya un acuerdo de junta extraordinaria de accionistas que, con qurum calificado de 2/3 de las acciones con derecho a voto, ponga fin a esa situacin, lo cual en nuestra opinin, deber importar adems la reforma de los estatutos en todo aquello que siendo obligatorio para una sociedad annima abierta no es necesario mantener atendido el cambio a sociedad annima cerrada. As se explica que la adopcin de este acuerdo confiera derecho a retiro al accionista disidente, atendido el hecho que el rgimen de las sociedades annimas abiertas es ms protectivo de los intereses de los accionistas minoritarios y, por ende, el cambio de rgimen puede significar una disminucin o deterioro en sus derechos.

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II.

Constitucin de las sociedades annimas

1.- Modalidades de constitucin La constitucin de una sociedad annima reconoce modalidades que dicen relacin con la forma mediante la cual se forma y entera el capital social, y tambin con las formalidades que la ley prev para su constitucin. As, en cuanto a la forma en que se constituye el capital social se distingue entre sociedades annimas que se constituyen por la suscripcin simultnea de su capital y las que se constituyen por la suscripcin sucesiva del patrimonio. A.- Sistema de suscripcin simultnea del capital Este es el sistema implantado por la ley 18.046 y consiste en que la sociedad nace en un solo acto, por convenio entre los fundadores. La sociedad se forma mediante el concurso de las declaraciones de todos los suscriptores de las acciones que forman la totalidad del capital social21. En este caso, la totalidad del capital social nominal (esto es, el declarado en la escritura social), se debe encontrar completamente suscrito al tiempo del otorgamiento de la escritura por quienes comparecen a su otorgamiento, esto es, los socios o accionistas fundadores. B.- Sistema de suscripcin sucesiva del capital social. En este sistema, tambin llamado de suscripcin pblica de acciones la sociedad se constituye por medio de una serie de actos, que culminan con la suscripcin ntegra del capital22, y parten del supuesto que en una primera etapa los organizadores, si bien no estn facultados para operar el giro social, pueden captar dineros del pblico y en una segunda etapa, cuando se ha cumplido el mnimo de capital, la sociedad puede operar libremente23. Nuestro pas reconoce y aplica ambos sistemas, siendo el de formacin simultnea del capital el que tiene el carcter de general y es consagrado para todas las sociedades annimas no exceptuadas por la ley 18.046, u otras especiales. Lo anterior equivale a decir que en la escritura social constitutiva de una sociedad annima debe encontrarse al tiempo de su otorgamiento completamente suscrito el capital social por parte de los socios fundadores, luego de lo cual y una vez constituida la sociedad previo cumplimiento de las dems formalidades legales se podr mediante reforma de los estatutos aumentar el patrimonio social haciendo oferta pblica de las nuevas acciones si la sociedad es abierta o bien oferta privada de ellas si la sociedad annima

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Espinoza, Sergio. Separatas de Sociedades, Central de Apuntes, Universidad de Chile, 1988. Espinoza. Ob. cit. 23 Puelma Acorssi, Alvaro. Sociedades.

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es cerrada. El sistema de formacin sucesiva del capital, se encuentra consagrado para la formacin de ciertas sociedades annimas especiales, como son las AFPs (artculos 130 y ss. de la ley 18.046), y los bancos (artculo 27 y ss. del D.F.L. 3, Ley de Bancos). 2.- Constitucin General de Sociedad Annima. En este punto trataremos de las formalidades legales que se han establecido para la formacin de toda sociedad annima, sea abierta o cerrada, que no tenga sealado un procedimiento, ni requisitos especiales para su formacin. Segn dispone el artculo 3 de la ley 18.046 la sociedad annima se forma, existe y prueba por escritura pblica inscrita y publicada en los trminos del artculo 5, el cual a su vez dispone que un extracto de la escritura social deber inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio social y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial, inscripcin y publicacin stas que deben efectuarse dentro del plazo de 60 das desde la fecha de la escritura constitutiva. En consecuencia, las formalidades a observar en la constitucin de una sociedad annima son: Escritura pblica constitutiva con las menciones que seala el artculo 4. Reduccin a extracto de la escritura pblica constitutiva, el cual debe contener las menciones que indica el artculo 5. Inscripcin del extracto antedicho en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio social, dentro del plazo de 60 das a contar de la fecha de otorgamiento de la escritura pblica. Publicacin del extracto en el Diario Oficial, por una sola vez, dentro del plazo de 60 das desde la fecha del otorgamiento de la escritura. A continuacin analizaremos separadamente cada una de estas formalidades. A.- Escritura Pblica Constitutiva. El contrato de sociedad annima es solemne y sus solemnidades son, adems de la escritura pblica, la inscripcin y publicacin de un extracto de dicha escritura. En cuanto a la escritura pblica constitutiva el artculo 4 de la ley 18.046 dispone las menciones que sta debe expresar, de las cuales slo algunas son esenciales, en tanto que hay otras en cuyo silencio rige la ley supletoriamente, y otras que pueden ser agregadas por las partes.

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1) Menciones Esenciales de la escritura social. Son estas todas aquellas que necesariamente deben constar en la escritura dando fisonoma propia a la sociedad annima en formacin y respecto de las cuales la ley no puede establecer reglas supletorias por tratarse de los elementos inherentes a la sociedad que se est formando. Tales son: 1) El nombre, profesin y domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento (artculo 4 n 1). Es evidente que la ley no puede suplir esta mencin, la cual se refiere a la concurrencia de los socios o accionistas fundadores, quienes son aquellos que convienen en formar la sociedad, suscribiendo el capital social nominal original. 2) El nombre y domicilio de la sociedad (artculo 4 n 2). En cuanto al nombre, el artculo 8 de la ley dispone que el nombre de la sociedad deber incluir las palabras sociedad annima o la abreviatura S.A.. Como puede apreciarse, en cuanto al nombre de la sociedad, la ley no ha establecido limitacin ni mandato alguno respecto de la forma en como ste se compone por lo cual existe amplia libertad sobre el particular, debiendo siempre agregarse al nombre que se escoja las palabras sociedad annima o S.A.. Ahora bien, independientemente de las normas sobre marcas comerciales y sin perjuicio de ellas, la ley ha establecido que si el nombre de una sociedad annima fuere idntico o semejante al de otra ya existente, sta ltima tendr derecho a demandar su modificacin en juicio sumario (inciso 2 artculo 8). En cuanto al domicilio de la sociedad, se trata de una mencin que la ley en silencio de los estatutos suple, toda vez que conforme el artculo 5 A, si en la escritura social se hubiere omitido el domicilio social se entender domiciliada la sociedad en el lugar de otorgamiento de la escritura pblica. 3) La enunciacin del o los objetos especficos de la sociedad. A pesar de lo que dispone el artculo 9 de la ley, en el sentido que la sociedad podr tener por objeto u objetos, cualquiera actividad lucrativa que no sea contraria a la ley, a la moral, al orden pblico o a la seguridad del Estado, no es menos cierto que la doctrina estima que no es posible sealar como objeto de la sociedad un giro amplio como podra ser la realizacin de toda clase de actos de comercio o la realizacin de cualquier actividad econmica, toda vez que la ley exige que se especifiquen el o los objetos precisos que habrn de conformar el giro social, an cuando stos a su vez pudieren ser amplios en s mismos como podra ser realizar inversiones en toda clase de valores, sociedades, y en general la compra y venta de bienes corporales muebles e inmuebles.

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La infraccin de esta norma imperativa, acarrea la nulidad absoluta de la sociedad si en la escritura no se indic en modo alguno el objeto social (artculo 6 inciso 1), o bien, no valdr la estipulacin en que conste un objeto no especfico, pues sobre ella prevalecen las normas imperativas de la ley en estudio, conforme dispone el artculo 137 de la misma 24. 4) El capital de la sociedad (artculo 4 n 5). Es claro que sern los socios fundadores quienes establecern cul es el capital social nominal de la sociedad annima en formacin, debiendo expresar en la escritura la cuanta de tal capital, el nmero de acciones en que dicho capital est dividido y la forma y plazos en que los accionistas deben pagar su aporte a la sociedad. Acerca del plazo que se puede sealar en los estatutos para el entero del precio de las acciones, debe tenerse presente lo que precepta el artculo 11 inciso segundo de la ley, en cuanto a que el capital inicial deber quedar totalmente suscrito y pagado en un plazo no superior a tres aos. Si as no ocurriere, al vencimiento de dicho plazo el capital social quedar reducido al monto efectivamente suscrito y pagado.. Ahora bien, adems de lo anterior, la ley establece que al sealar el nmero de acciones en que se divide el capital, tambin se deben indicar las distintas series de acciones que pudieren existir y los privilegios que algunas de ellas tuvieren respecto de otras. Sobre este particular, si nada se dice, se entiende que no existen distintas series, ni que tampoco existen privilegios a favor de algunas acciones, siendo en consecuencia todas ordinarias. Agrega el nmero 5, que en la escritura constitutiva deber indicarse, valorizado, todo aporte que no consista en dinero. A falta de esta indicacin se entiende que todos los aportes son dinerarios por as establecerlo el artculo 15 inciso 2 de la ley. La omisin de sealar en la escritura el capital social y el nmero de acciones en que se divide, acarrea la nulidad absoluta de la sociedad segn dispone el artculo 6 de la ley 18.046. 2) Menciones de la naturaleza o suplidas por la ley. Las siguientes menciones si bien deben estar consignadas en la escritura pblica constitutiva, no es menos cierto que su omisin no impondr la nulidad de la sociedad, toda vez que en silencio de los estatutos regirn las normas que supletoriamente ha previsto la ley. As encontramos. 1) La duracin de la sociedad, la cual podr ser indefinida y, si nada se dice, tendr este carcter ( Artculo 4 n 4).

24

Sobre el particular ver Puelma Acorssi. Ob. Cit. Pag. 459 y 467.

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Digamos adems, a modo de comentario, que en la sociedad annima tambin es posible incorporar por la va del estatuto un pacto de prrroga automtica del plazo de duracin de la sociedad, toda vez que la ley no prohbe tales pactos. 2) La organizacin y modalidades de la administracin social y de su fiscalizacin por los accionistas (artculo 4 n 6).

En rigor, el grueso de la materia a que se refiere esta mencin est regulado de modo imperativo por la ley en su ttulo IV, siendo en verdad, muy reducido el mbito en que los socios pueden incorporar modificaciones al rgimen legal, el cual en su gran mayora, es de orden pblico. As, es la ley la que pone de cargo del directorio la administracin de la sociedad, en tanto que el gerente es un mandatario de la sociedad para los efectos de la gestin y ejecucin de los acuerdos del directorio. Del mismo modo en lo concerniente a la fiscalizacin, la ley establece que en las sociedades annimas cerradas ello corresponde a inspectores de cuenta, en tanto que en las sociedades annimas abiertas le concierne a auditores externos, como tambin al comit de directores en las materias que la ley le encomienda. No obstante lo anterior, los estatutos sociales, en virtud de la mencin en anlisis pueden establecer mayores exigencias en lo relativo a la administracin y fiscalizacin que aquellas que, en general y como mnimo, consagra la ley. 3) La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance y la poca en que deben celebrarse la junta ordinaria de accionistas (artculo 4 n 7).

Uno de los rganos sociales de la sociedad annima es la junta de accionistas, en la cual los accionistas se renen al menos una vez al ao para resolver asuntos de necesaria u ordinaria ocurrencia en la vida de la sociedad, como son pronunciarse sobre las cuentas de resultado, repartos de dividendos o capitalizaciones, elegir al directorio y a los fiscalizadores, o revocarlos, y en general cualquier materia que segn la ley no sea propia de junta extraordinaria. De este modo, y toda vez que la junta debe pronunciarse sobre la marcha de los negocios sociales, es que resulta necesario que antes de la fecha sealada para su realizacin se haya puesto trmino al ejercicio comercial (expresin contable que comprende un perodo de tiempo, generalmente un ao, en el cual se consideran todas las operaciones), debiendo estar confeccionado el balance que de cuenta del resultado de las operaciones sociales.

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As la junta reunida en la fecha sealada en los estatutos o a falta de tal fecha, citado que sea por el directorio a reunirse dentro del cuatrimestre siguiente a la fecha del balance (artculo 58 n 1 en relacin con el artculo 74), se pronunciar , aprobando, modificando o rechazando la memoria, el balance general y los estados de ganancias y prdidas (artculo 77). En resumen, el balance debe estar confeccionado en la poca que fijen los estatutos o en su defecto a ms tardar el 31 de diciembre de cada ao (artculo 74); en tanto que la junta ordinaria de accionistas se llevar a cabo en la fecha sealada en los estatutos o en su silencio dentro del cuatrimestre siguiente a la fecha del balance (artculo 55 en relacin con el artculo 58 n 1). 4) La forma de distribucin de las utilidades.

En esta materia la ley distingue y establece un trato diferenciado segn se trate de sociedad annima cerrada o sociedad annima abierta, pues respecto de las primeras la ley concede a los accionistas la ms amplia libertad para decidir por va estatutaria la proporcin de las utilidades lquidas de cada ejercicio que sern distribuidas entre los accionistas como dividendos, aplicndoles a las sociedades annimas cerradas slo supletoriamente las normas de las sociedades annimas abiertas para el caso que los estatutos nada dijeren. En cambio, respecto de las sociedades annimas abiertas la ley ha establecido un dividendo legal mnimo obligatorio, el cual se halla contenido en norma de orden pblico y que no es posible modificar sino en cada caso y con acuerdo unnime de todas las acciones emitidas. Este dividendo obligatorio es equivalente al 30% de las utilidades lquidas del ejercicio, como mnimo legal, pudiendo la junta ordinaria acordar que se reparta como dividendo una proporcin mayor al mnimo obligatorio. As en el caso de las sociedades annimas abiertas, stas pueden en virtud de la escritura social aumentar la cuanta del mnimo obligatorio, pero nunca disminuirlo, pues una disposicin semejante no producira efecto alguno primando la ley (artculo 137). 5) Forma en que debe hacerse la liquidacin (n 9 artculo 4).

No obstante, en lo relativo a esta mencin de la escritura, lo que la ley faculta regular es la forma o procedimiento para que la liquidacin se lleve a cabo, lo cual se relaciona con las facultades que se confieren a los liquidadores, tal como se desprende de lo sealado en el artculo 114. 6) La naturaleza del arbitraje a que debern ser sometidas las diferencias que ocurran entre los accionistas en su calidad de tales o entre stos y la sociedad o sus administradores, sea durante la

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vigencia de la sociedad o durante su liquidacin. Si nada se dijere, se entender que las diferencias sern sometidas a la resolucin de un rbitro arbitrador (artculo 4 n 10).

7)

La designacin de los integrantes del directorio provisorio y de los auditores externos o de los inspectores de cuentas, en su caso, que debern fiscalizar el ejercicio comercial.

Antes de la modificacin introducidas a las sociedades annimas por la ley 19.499, la omisin de esta mencin estaba sancionada con la nulidad absoluta de la sociedad. En la actualidad, sta mencin puede ser suplida vlidamente por la decisin que se adopte en la primera junta general de accionistas, tal como lo autoriza el artculo 5 A inciso 2. 3) Menciones Accidentales. Por as disponerlo el artculo 4 n 12, los accionistas tienen la libertad de acordar cuantos pactos estimen convenientes en el estatuto social, lo cual es sin perjuicio de las disposiciones de orden pblico que regulan ciertas materias y del carcter de contrato colectivo del contrato de sociedad annima, en cuanto de l surge la fisonoma societaria y el rgimen aplicable a sus rganos y miembros. B.- El Extracto. Otorgada que sea la escritura pblica sta debe ser reducida a extracto el cual contendr las menciones que indica el artculo 5 de la ley 18.046, debiendo expresar adems la fecha de la escritura para el cmputo de los plazos, y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorg, para los efectos de determinar el domicilio si fuere necesario. Las menciones que debe contener el extracto son: 1) El nombre, profesin y domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento; 2) El nombre, el o los objetos, el domicilio y la duracin de la sociedad; 3) El capital y nmero de acciones en que se divide, con indicacin de sus series y privilegios si los hubiere, y si las acciones tienen o no valor nominal, y 4) Indicacin del monto del capital suscrito y pagado y plazo para enterarlo, en su caso.

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C.- La Inscripcin. El extracto referido debe ser inscrito en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio social dentro del plazo de 60 das desde la fecha de otorgamiento de la escritura. Si en los estatutos se hubiere omitido sealar el domicilio social, la sociedad se entender domiciliada en el lugar de otorgamiento de la escritura, debiendo por tanto, inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente a ese lugar (artculo 5 A). D.- La Publicacin. Dentro del mismo plazo de 60 das ya sealado y contado de igual forma, deber procederse a publicar el extracto por una sola vez en el Diario Oficial. Cumplidos los requisitos antedichos en forma y plazo quedar constituida, produciendo la inscripcin y publicacin efectos retroactivos a la fecha de la escritura (artculo 3 inciso 1). 3.- Modificacin de los Estatutos Sociales. En general, toda modificacin de los estatutos es materia de junta extraordinaria de accionistas (artculo 57 n2), pues se trata de asuntos que no son de ordinaria ocurrencia, requiriendo normalmente para su aprobacin en las sociedades annimas abiertas de un qurum de mayora absoluta de las acciones presentes o representadas con derecho a voto (artculo 61 inciso 1), mientras que en las cerradas se requerir de las mayoras que sealen los estatutos, la cual en ningn caso podr ser inferior a la mayora absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto (artculo 67 inciso 1). Ahora bien, acordada que fuere una reforma de los estatutos, ella deber ser obligatoriamente reducida a escritura pblica, la cual, luego deber ser extractada, inscrita y publicada dentro del plazo de 60 das desde la fecha de su otorgamiento de idntica forma a la estudiada para la constitucin (artculo 3 inciso 2). El extracto deber adems contener una referencia al contenido de la reforma cuando se hayan modificado aquellas menciones que segn la ley deben figurar en el extracto de constitucin (artculo 5 inciso final). 4.- Sancin por la inobservancia de las solemnidades legales. Los efectos que acarrea la falta o extemporneo cumplimiento de todas o algunas de las formalidades legales son los que describiremos en los puntos siguientes.

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a)

La nica forma de constituir y modificar una sociedad annima es cumpliendo las solemnidades legales. Sobre el particular se debe tener presente lo que dispone el artculo 3 de la ley 18.046, en el sentido que la sociedad annima, se forma existe y prueba por la escritura pblica inscrita y publicada en los trminos del artculo 5, disposicin sta que es de orden pblico. La nica forma de probar la existencia y modificaciones de la sociedad es mediante escritura pblica inscrita y publicada. As se desprende claramente del artculo 3 inciso final que expresa: no se admitir prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras pblicas otorgadas en cumplimiento de los incisos anteriores, ni an para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas. La falta de escritura pblica constitutiva o que no conste al menos en instrumento reducido a escritura pblica o instrumento protocolizado adolece de nulidad absoluta de pleno derecho e insubsanable, dando origen la insistencia en operar a una simple comunidad (artculo 6 A, inciso 1, 2 y 3). La sociedad annima que conste al menos en instrumento reducido a escritura pblica o en instrumento privado protocolizado, si bien adolece de nulidad absoluta es subsanable conforme al procedimiento previsto en la ley 19.499. El acto constitutivo que constando en escritura pblica, o al menos en instrumento reducido a escritura pblica o instrumento privado protocolizado, y que se haya otorgado con omisin de las menciones esenciales que deben constar en ella, a saber, las sealadas en los nmeros 1, 2, 4, o 5 del artculo 4, o cuyo extracto haya sido elaborado con omisin de las menciones que indica el artculo 5 o que haya sido tardamente inscrito o publicado, acarrea la nulidad absoluta pero subsanable de la sociedad, dando origen a una sociedad annima de hecho (artculo 6 inciso 1). La sociedad annima de hecho, goza de personalidad jurdica y ser liquidada como sociedad annima. Es inoponible de pleno derecho a los accionistas y a los terceros toda modificacin de los estatutos cuyo extracto no haya sido oportunamente inscrito y publicado, sin perjuicio de las normas de saneamiento (artculo 6 A, inciso final). Adolece de nulidad absoluta pero saneable, la modificacin de los estatutos o el pacto de disolucin de la sociedad annima, que

b)

c)

d)

e)

f)

g)

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modificando aspectos de las menciones sealadas en el artculo 5, omite en el extracto hacer referencia al contenido de la reforma, como lo exige el inciso final del artculo 5, an cuando el extracto hubiere sido oportunamente inscrito y publicado (artculo 6 inciso 2). h) En todo caso, no puede pedirse la nulidad de una sociedad o de una modificacin del estatuto social, luego de transcurridos cuatro aos desde la ocurrencia del vicio que la origina (artculo 6 inciso final). Sociedades Annimas Especiales

III.

Conforme dispone la Ley de Sociedades Annimas existen algunas sociedades para cuya formacin se requiere en mayor o menor medida de la intervencin de la autoridad pblica, y as encontramos que conforme al artculo 126 de la Ley de Sociedades Annimas las formalidades que se deben cumplir en los casos de Compaas de seguros y reaseguros, AFP y otras en que una ley lo exprese, consisten bsicamente en dos procedimientos, a saber: 1.Sociedades Annimas que slo requieren autorizacin de existencia:

Rige para las compaas de seguro y reaseguro, y consiste en el otorgamiento de escritura pblica, con las menciones adicionales que exijan las leyes especiales que rijan a la actividad de la sociedad annima. Con lo anterior se solicita autorizacin de existencia de la superintendencia de valores, la cual la conceder luego de comprobar que las sociedades en formacin cumplen con los requisitos legales y econmicos requeridos por las normas. Autorizada la existencia, el certificado en cuya virtud se autorice, contendr un extracto del estatuto el cual deber ser inscrito y publicado dentro del plazo de 60 das desde la fecha de la resolucin que autorice la existencia. 2.Sociedades annimas que exigen perodo de formacin previa.

Presentacin del prospecto. En el caso de las AFP y los bancos, su formacin principia con la presentacin por lo organizadores de un prospecto descriptivo de los aspectos esenciales de la sociedad y de la forma como desarrollar sus actividades. El superintendente calificar el prospecto, especialmente en cuanto a la conveniencia de la nueva sociedad annima en formacin. Certificado provisional de existencia. Aceptado el prospecto se entregar un certificado provisional de autorizacin a los organizadores, momento a contar del cual la sociedad annima se entiende contar con personalidad jurdica para el slo

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efecto de realizar los trmites conducentes a obtener su autorizacin de existencia, la cual deber solicitarse a mas tardar dentro de los 10 meses siguientes a la fecha del certificado provisional. Perodo de organizacin. Con el certificado, los organizadores podrn realizar todos aquellos actos administrativos tendientes a preparar la constitucin de la sociedad annima y su futuro funcionamiento, razn por la cual podrn celebrar contratos de suscripcin de acciones, pero los dineros que reciban por tal concepto debern depositarlos en algn banco o institucin financiera a nombre de la sociedad, fondos estos que slo podrn ser girados cuando la sociedad annima est definitivamente constituida. Autorizacin de existencia y trmites posteriores. Dentro del plazo de 10 meses desde la fecha del certificado provisional de existencia, deber solicitarse la autorizacin de existencia propiamente tal. Para lo anterior debe acompaarse a la solicitud, una copia autorizada de la escritura pblica que contenga los estatutos y en la cual se insertar adems el certificado provisional de existencia. Frente a la solicitud, el superintendente de AFPs o de bancos, comprobar la efectividad del capital, hecho lo cual expedir una resolucin autorizando la existencia y aprobando los estatutos. Adems entregar un certificado que acredite que se autoriz la existencia y que deber contener un extracto de los estatutos. Este certificado deber inscribirse en el registro de Comercio y publicarse en el diario oficial, ambas cosas dentro del plazo de 60 das desde la fecha de la resolucin aprobatoria. IV. El Nombre y El Objeto de la sociedad annima.

Ya revisado. V. El Capital, Patrimonio Social y las acciones.

1.- Generalidades. El capital de la sociedad annima se divide en acciones, siendo mencin esencial del pacto constitutivo que el capital social est fijado de manera precisa en los estatutos en los trminos que seala el artculo 4 n 5. Conforme dispone el artculo 10 de la ley 18.046, el capital slo puede ser aumentado o disminuido mediante reforma de los estatutos, y toda modificacin del pacto social, a su vez exige de junta extraordinaria de accionistas (artculo 57). 2.- Aspectos o modalidades del capital. 1) Capital Nominal: Es aquel que se consigna en los estatutos sociales, como mencin esencial de la escritura social. El capital

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nominal, es el que se declara en los estatutos sociales, sea que se encuentre total o parcialmente pagado. Nuestra ley no exige un mnimo de capital para formar una sociedad annima, salvo en casos excepcionales respecto de ciertos giros especficos como es el caso de los bancos en que se requiere de un mnimo de 800.000 U.F.s de capital pagado y reservas, disponiendo el artculo 50 de la Ley General de Bancos, que si de hecho tal capital se redujere, el banco estar obligado a completarlo dentro de un ao. En el caso de las Compaas de Seguros el artculo 7 del DFL 251, establece que las entidades aseguradoras nacionales no pueden tener un capital inferior a 90.000 U.F.s, al momento de constituirse debiendo dicho capital encontrarse totalmente suscrito y pagado para que su existencia sea autorizada. 2) Capital Suscrito: Es aquel ofrecido al pblico (mediante oferta privada o pblica) y que es prometido enterar a la sociedad en virtud de un contrato de suscripcin de acciones.

La suscripcin de acciones es un acto jurdico bilateral por el cual una persona se obliga a formar parte de una sociedad por acciones, y a aportar una suma, en principio, igual al monto nominal de su ttulo25. 3) Capital Pagado: Este es aquel que efectivamente ingresa a la sociedad en cumplimiento del contrato de suscripcin de acciones.

El plazo para pagar las acciones suscritas a la sociedad ser aquel que fijen los estatutos, plazo que no podr ser superior al plazo legal de tres aos desde la escritura constitutiva o del acuerdo de aumento del capital (artculo 11 inciso 2 y 24). En cualquier caso, si vencido el plazo estatutario o legal para el entero del capital suscrito, sin que estuviere ntegramente pagado, el capital social quedar reducido de pleno derecho al capital efectivamente pagado. 3.- Bienes Materia de Aporte a la Sociedad Annima. En general es susceptible de aporte tanto el dinero en efectivo como otros bienes susceptibles de apreciacin pecuniaria, mediante los cuales podrn ser pagadas las acciones.

George Ripert, citado por Sergio Espinoza. Separatas de Derecho Comercial, Univ. De Chile., Pag. 36.

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No obstante, para que sea admisible el pago con bienes que no consistan en dinero, tal posibilidad deber encontrarse expresamente contemplada en los estatutos, pues si en ellos nada se dice sobre el particular, se entender que el valor de las acciones debe ser enterado en dinero en efectivo y segn dispone el artculo 15 de la ley. Evidentemente que si se pacta un aumento de capital social, lo cual exige reforma de los estatutos, tambin se podr acordar la aceptacin de bienes que no consistan en dinero, para el pago de las acciones que se emitan. Pues bien, puestos en la hiptesis de que se admiten estos pagos no dinerarios, la ley ha establecido que tales bienes dados en pago deben siempre ser avaluados, para lo cual se aceptan los siguientes mecanismos: a) Avaluacin por acuerdo unnime de todas las acciones emitidas. Este mecanismo ser viable si los accionistas son pocos, pudiendo esta avaluacin efectuarse en la misma escritura constitutiva segn se desprende del n 5 del artculo 4 de la ley. b) En defecto de acuerdo unnime, todo aporte no dinerario deber ser avaluado por peritos (con las formalidades que indica el artculo 22 del Reglamento). Vale decir, que si al constituir la sociedad se admiten aportes de bienes que no sean dinero y no existe acuerdo unnime sobre la avaluacin, el justiprecio ser fijado por peritos. c) Si la sociedad ya est constituida y se acord un aumento de capital, en defecto de acuerdo unnime de todas las acciones emitidas sobre la avaluacin, se tendr por tal la que resulte del informe pericial aprobado por los dos tercios de los accionistas con derecho a voto reunidos en junta extraordinaria (artculo 15 en relacin con el artculo 67 n 6). Si por los estatutos o por disposicin supletoria de la ley, no se admiten aportes no dinerarios, y los gerentes o directores aceptan dicho aporte, sern solidariamente responsables a la sociedad del pago del precio de las acciones. 4.- Prohibicin de Acciones de organizacin e industria. Conforme se desprende del artculo 13 la creacin de acciones de industria y organizacin se encuentra prohibida, pues antiguamente eran usadas como forma de remunerar o retribuir los servicios de aquellas personas que cumplan el rol de fundadores de la sociedad y que por lo tanto realizaban toda una serie de actos ante las autoridades administrativas tendientes a que fuera autorizada la existencia de la sociedad annima. Esto, sin embargo, luego de la modificacin del sistema de constitucin de las sociedades annimas dej de tener razn de ser, por lo cual se ha prohibido este tipo de acciones que por lo dems importaban conceder participacin en la sociedad a personas que a ms de sus servicios no prestaban una

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contraprestacin equivalente al valor de las acciones y a los derechos que por pertenecer a la sociedad se confiere a los accionistas. 5.- Las Acciones. A.- Concepto y naturaleza jurdica. De acuerdo a nuestro ordenamiento positivo sobre la materia, las acciones son cosas incorporales que consisten en las porciones en que se encuentra dividido el universo que es el capital social o una serie dentro de dicho capital. Tradicionalmente la doctrina sobre esta materia ha entendido que la accin no es tan slo una parte alcuota del capital social, segn recin hemos conceptuado, sino que tambin se ha sostenido que consiste en una especie de ttulo de crdito de aquellos que se conocen como valores mobiliarios o ttulos de crdito representativos de participacin en un capital, patrimonio o fondo comn. Esta concepcin encuentra su justificacin, en que la cuota inmaterial que se adquiere al aportar o comprometerse a aportar a la sociedad, se concretara despus en un documento que la contiene, en trminos tales, que se producira una confusin o identificacin sustancial entre cuota y documento, de modo que lo que habilitara el ejercicio de los derechos sociales y la transferencia de los mismos sera la tenencia, exhibicin y entrega del documento en que se contiene la cuota. En sntesis, se producira la materializacin del derecho cuotativo en el documento, formando ambos un todo inseparable. Estos ttulos de participacin segn lo ha entendido la doctrina, no slo cumpliran la finalidad de contener la cuota inmaterial de participacin sobre un todo, sino que adems (y como consecuencia de la incorporacin del derecho en el documento y su consecuente confusin como una sola cosa) habilitaran a su titular para ejercer una serie de otros derechos de variada ndole como son los vinculados a la gestin de la sociedad v.gr. derecho a voto, derecho de informacin, derecho de proposicin, derecho a retiro. Asimismo, la identificacin derecho documento, permitira que el derecho contenido pueda circular en el mercado mediante operaciones muy simples y desprovistas de formalidades que entraben su transferencia, como seran el endoso o la simple entrega. Por consiguiente, para esta corriente doctrinaria, las acciones no son simplemente cuotas inmateriales, sino que documentos que constituyen ttulo indispensable para justificar el derecho y ejercerlo en forma, y por ende se le podra conceptuar como ttulo de crdito representativo de participacin, que habilita a su titular para ejercer derechos de variada ndole respecto de la sociedad. No obstante lo anterior, no creemos que en Chile sea aplicable esta doctrina, puesto que a nuestro juicio, existen suficientes razones de texto para descartar su actual acogida entre nosotros. En efecto, tanto el artculo 4 n 5 y el artculo 11 de la ley, disponen que el capital social estar dividido en acciones de igual valor, y si hubieren distintas series, las acciones que ellas comprendan tambin debern tener igual valor. Es decir, que en el concepto del legislador, la accin en sentido estricto es

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una parte alcuota del capital social o de alguna de las series en que dicho capital est dividido, de forma que consiste en una cosa inmaterial, en un derecho cuotativo e ideal sobre una universalidad jurdica ajena como es el patrimonio de la persona jurdica (sociedad annima) de que se trate. Ahora bien, siguiendo con nuestro derecho positivo, estas porciones iguales en que el capital social est idealmente dividido, se acreditan en documentos, denominados ttulos de acciones, que representan una o ms de aquellas porciones. Estos ttulos de acciones, son distintos de la accin en sentido estricto, puesto que slo son un soporte material que acredita circunstancias causales previas, principales y separadas al documento, como son: la existencia de la sociedad, del aporte a ella y, consiguientemente, la calidad de socio del aportante, con los derechos y obligaciones que eso conlleva, pero sin que se produzca la identificacin sustancial entre derecho y documento que dara pie a considerarlo un valor mobiliario. As, el ttulo de accin, del que trata el artculo 19 del Reglamento de Sociedades Annimas, no ES la o las acciones que representa, sino que es un medio de prueba de varias circunstancias como la existencia y nmero de las acciones de que es dueo el titular, identificacin de la sociedad y, si la hubiere, de la serie a la que las acciones pertenecen y las condiciones de pago de las acciones si ellas no estuvieren ntegramente pagadas. En rigor, los derechos del accionista, no nacen de la tenencia, exhibicin o entrega del ttulo de las acciones, sino de la circunstancia de ser dueo de las porciones de capital suscritas; tampoco la extensin, contenido, condiciones y modalidades de ejercicio de los derechos que nacen de la calidad de socio o accionista, emanan del ttulo de las acciones, sino que de las normas legales de orden publico que rigen la materia y de las disposiciones estatutarias de la compaa. La desvinculacin entre derecho y documento (accin y ttulo de acciones), queda a nuestro juicio suficientemente demostrada por las siguientes circunstancias: a. Dado que es posible la enajenacin del todo o parte de las acciones de que da cuenta el ttulo de acciones, segn se desprende del artculo 17 de la Ley, y del inciso 2 del artculo 13 del Reglamento, no queda ms que concluir que no existe identificacin esencial entre derecho y ttulo, puesto que si as fuere, la transferencia del ttulo importara la tradicin de la totalidad de los derechos contenidos en l. b. El ttulo de acciones no se basta a s mismo como para permitir que pueda circular por medio de simples operaciones autnomas contenidas en l, como es el endoso, y menos an por su sola entrega. Nuestra ley manda imperativamente que las acciones deben ser siempre nominativas, lo cual a contrario sensu contiene la prohibicin acerca de la existencia de acciones a la orden o al portador (artculo 12 de la Ley).

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c. Unido tambin al carcter nominativo de las acciones, ellas confieren derechos a su titular frente a la sociedad, pero tales derechos no pueden ser ejercidos y se tornan ilusorios respecto del deudor, si dicha cesin le es inoponible, y lo ser mientras no se proceda al trmite de inscripcin del traspaso de las acciones en el registro de accionistas de la sociedad. d. La cesin del todo o parte de las acciones no se limita nicamente a la transferencia de los derechos cuotativos de que da cuenta el ttulo de acciones, sino que tambin tiene efectos societarios que exceden con mucho del texto literal del documento, toda vez, que la tradicin o transmisin de acciones, provoca efectos de adhesin a actos jurdicos preexistentes, como son los estatutos de la sociedad y los acuerdos adoptados en juntas de accionistas (artculo 22 de la Ley N 18.046). En consecuencia, la accin no es otra cosa que una cosa incorporal consistente en una parte alcuota del capital social, cuya titularidad otorga al accionista la calidad de socio de la sociedad annima y que como tal le otorga los derechos, obligaciones y deberes establecidos en la ley y los estatutos. De todos modos, dejamos expresa constancia de que conforme al artculo 3 de la ley 18.045, las acciones son valores, tal cual lo son los bonos, planes de ahorro, cuotas de fondos mutuos, ttulos de crditos y cualquier otro ttulo de crdito o inversin. B.- Valoracin de las acciones. La accin es la porcin en que se encuentra dividido el capital social, y que es susceptible de apreciacin pecuniaria, el cual es variable segn la perspectiva que se utilice para determinarlo. Valor Nominal: Representa una parte del capital nominal del cual es parte y que se obtiene en forma aritmtica de los estatutos. El valor nominal resulta de dividir el total del capital social por el total de acciones emitidas y si hubieren series de acciones, dividiendo el total del capital que representa la serie por el nmero de acciones que le pertenecen. Si el valor nominal de la accin aparece sealado expresamente en el ttulo de acciones, se habla de acciones con valor nominal, mientras que en caso contrario se tratar de acciones sin valor nominal, el cual si bien no est determinado es determinable por medio de simples operaciones aritmticas. Valor Libro o Valor Real: Es aquel que no est nicamente a lo sealado en los estatutos, sino que tambin a lo que resulta de agregar

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o deducir del valor de la accin todo aquello sobre lo cual la sociedad tiene derecho o est obligada. En este caso, la accin se avala sobre el patrimonio de la sociedad. Lo cual se puede expresar en la siguiente operacin: capital nominal (+) utilidades retenidas (+) reservas () deudas y obligaciones con terceros (:) por el nmero de acciones . Valor Burstil: Es aquel que se determina por el libre juego de la oferta y la demanda en el mercado secundario formal, esto es, en las operaciones de bolsa, y que por tanto consiste en un valor sicolgico de expectativa.

C.- Clasificacin de las acciones. 1) Acciones suscritas y no pagadas, y acciones pagadas. Acciones Pagadas: Son aquellas cuyo valor ha sido ntegramente enterado a la sociedad en virtud del contrato de suscripcin de acciones celebrado. Acciones suscritas y no pagadas: Son las que el accionista suscribe y se obliga a pagar dentro de cierto plazo sealado en los estatutos o en la ley, a cambio de los ttulos que emite la sociedad y que representan sus derechos. Si se trata de acciones suscritas en virtud del capital nominal inicial de la sociedad annima recordemos que ellas deben quedar pagadas dentro del plazo mximo de tres aos desde la constitucin (artculo 11). Si se trata de un aumento de capital, segn el artculo 24, la junta extraordinaria de accionistas no podr establecer un plazo superior a tres aos desde el acuerdo para la emisin, suscripcin y pago de las acciones, cualquiera que sea su forma de pago. Vencidos estos plazos el capital se reduce a la cantidad efectivamente pagada. Tanto las acciones suscritas y no pagadas como las pagadas son transferibles, pero las primeras imponen al cedente y al cesionario responsabilidad solidaria en el pago de la accin (artculo 19 inciso 2). 2) Acciones de pago y acciones liberadas de pago o cras de acciones. Las acciones de pago son las vistas en el apartado anterior, y reiterando la idea, son aquellas que imponen al accionista la obligacin de enterar a la sociedad el aporte prometido, ya bien esto se haga en dinero o en otros bienes. Las acciones liberadas de pago o cras de accin son aquellas que son emitidas sin obligacin de ser pagadas por el accionista, toda vez que obedecen a utilidades

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sociales que en vez de ser distribuidas se destinan a incrementar el capital previa junta extraordinaria de reforma de los estatutos. Ahora bien, la forma en que la sociedad traspasa a los accionistas su nuevo aporte es aumentando el valor nominal de las acciones de cada uno, o bien, emitiendo acciones liberadas de pago. 3) Acciones preferidas y acciones ordinarias. Acciones preferidas son aquellas que gozan de ciertos mejores derechos respecto de las ordinarias. Estas preferencias pueden consistir en preferencia en el reparto de utilidades, derecho a inters acumulativo, derecho a restitucin de aporte preferente en caso de liquidacin, y en general cualquier otro que se acuerde en los estatutos. El artculo 20, tambin establece la posibilidad que en las sociedades annimas abiertas se establezcan una forma especial de preferencias, consistentes en crear series de acciones controladoras, vale decir, que ellas confieran a preeminencia en el control de la sociedad por un plazo que no podr ser superior a cinco aos, pudiendo prorrogarse dicho plazo por acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas. Segn el artculo 20 inciso 2 las preferencias deben constar en los estatutos sociales, debiendo adems, hacerse referencia a ellas en los respectivos ttulos de accin. Por otro lado, no se permiten preferencias indefinidas en el tiempo, por lo cual en la escritura se debe precisar el plazo de vigencia de las preferencias. Son prohibidas las preferencias que consistan en el pago de dividendos que no provengan de utilidades del ejercicio o de utilidades retenidas y sus respectivas revalorizaciones (artculo 20). Esta norma tiene por claro propsito evitar que existan acciones con dividendos pagaderos a todo evento y que, por ende, confieran derecho a percibir dividendos cualquiera que fuere el resultado de los negocios sociales, lo cual constituye un gravamen que pesara directamente sobre el patrimonio de la sociedad y no sobre los resultados del negocio, lo que redundara incluso y llevando las cosas al extremo, en la consumicin del capital nominal. 4) Acciones nominativas y acciones al portador. Esta es una clasificacin de inters puramente histrico, pues hoy en da todas las acciones son nominativas debiendo su transferencia inscribirse en el Registro de Accionistas. 5) Acciones de capital y acciones de industria u organizacin. Acciones de capital, son las que son pagaderas en dinero o en bienes no dinerarios, segn ya hemos estudiado anteriormente. Las acciones de industria, son aquellas en que el aporte consiste en la prestacin de servicios personales a la sociedad y en que las acciones se otorgan como remuneracin por los servicios prestados. Una especie de las anteriores son las

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acciones de organizacin pues estas se daban como retribucin a los servicios prestados por aquellas personas que realizaban las gestiones tendientes a constituir la sociedad annima de que se trataba. En la actualidad, la creacin de las acciones de industria y/o de organizacin se encuentra expresamente prohibida por el artculo 13 de nuestra ley, lo cual es sin perjuicio de lo que dispone el artculo 24, el cual consagra la posibilidad de que los trabajadores de la sociedad annima o de sus filiales puedan incorporarse a la propiedad accionaria de la sociedad por la va de adquirir nuevas acciones emitidas para hacer efectivo un aumento de capital. Esta situacin difiere de las acciones de industria, pues las acciones que se adquieran en conformidad al artculo 24 no importan retribucin de servicios prestados a la sociedad, sino que se trata de acciones de pago que las sociedades annimas abiertas pueden ofrecer a los trabajadores mediante planes de compensacin. Sobre este punto volveremos ms adelante cuando tratemos de los aumentos de capital. 6) Acciones con valor nominal y acciones sin valor nominal. Acciones con valor nominal: Estas son aquellas en que en el ttulo se indica la parte del capital nominal que ella representa. As si el capital nominal es de $10.000.000 dividido en 1.000 acciones cada accin deber indicar que ella es representativa de $10.000. Acciones sin valor nominal: En estas no se indica valor alguno ni la parte del capital que representa. Su valor es determinable dividiendo el total del capital nominal por el nmero de acciones de la sociedad o de la serie a la que pertenece. Las ventajas de las acciones sin valor nominal es que facilitan los aumentos de capital mediante capitalizacin de utilidades, pues, acordada la capitalizacin y aumentado que sea el capital, no ser necesario emitir acciones liberadas de pago o reemplazar los ttulos con valor nominal, toda vez, que el aumento de capital importar simplemente que el incremento se dividir entre las acciones ya existentes, que implcitamente aumentan su valor de participacin en el capital social nominal aumentado. D.- Adquisicin, transferencia y transmisin de acciones. Las acciones pueden adquirirse ya de modo originario o derivativo. Se adquieren acciones de modo originario cuando se es el primer adquirente de ellas, ya bien que ello se haga directamente en el acto de otorgamiento de la escritura social, o en un acto jurdico posterior, accesorio y dependiente del primero, llamado contrato de suscripcin de acciones. Habr por su parte adquisicin derivativa de acciones, cuando su titular no las adquiera directamente de la sociedad, sino que les hayan sido transferidas por un anterior titular, de acuerdo a las normas sobre cesin de acciones contenidas en la ley.

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1) Adquisicin originaria de acciones: Suscripcin de acciones. La suscripcin de acciones es el acto jurdico por el cual una persona se compromete a enterar a la sociedad, en el plazo y condiciones estipuladas, el valor de un cierto nmero de acciones que se adquieren, y en cuya virtud el suscriptor adquiere la calidad de socio o accionista, debiendo la sociedad por su parte hacer entrega al suscriptor del ttulo de acciones que acredite su participacin. Las acciones de una sociedad annima pueden suscribirse tanto en la escritura pblica de constitucin o de modificacin de aumento de capital de la sociedad, o en un acto posterior, y esto se desprende de la circunstancia, que el n 1 y 5 del artculo 4 de la Ley, expresan que debe indicarse el nombre de los socios fundadores que concurren al otorgamiento de la escritura social y tambin el nmero de acciones en que el capital est dividido y la forma y plazos en que los accionistas deben pagar su aporte, de modo tal que los accionistas fundadores pueden en el mismo acto de la escritura de constitucin suscribir y pagar el nmero de acciones que deseen o solamente suscribir un determinado nmero de ellas y sujetarse a las formas y plazos pactados para el pago. Sin embargo, si el capital nominal no quedare ntegramente suscrito en el acto de constitucin, la sociedad podr colocarlas entre otros interesados, quienes mediante un acto posterior, que es el contrato de suscripcin de acciones, podrn adquirirlas e incorporarse a la sociedad. a) Caractersticas del contrato de suscripcin de acciones.

El contrato de suscripcin de acciones, concebido como acto separado de la constitucin y/o modificacin de aumento de capital, es un contrato solemne, bilateral, oneroso, dependiente o no principal y de adhesin. Es un contrato solemne porque de acuerdo al artculo 12 de la Ley, debe constar por escrito en la forma que determine el Reglamento, cuyo artculo 12 por su parte establece que: la suscripcin de acciones deber constar en instrumento pblico o privado firmado por las partes, en el que se exprese el nmero de las acciones que se suscriben, la serie a la que pertenezcan, en su caso, la fecha de entrega de los ttulos respectivos y el valor y la forma de pago de la suscripcin. Es un contrato bilateral, porque ambas partes se obligan recprocamente: el suscriptor se obliga a enterar el aporte en la forma y pocas convenidas, mientras que la sociedad se obliga a tenerlo como socio acreditando su participacin en la sociedad mediante la emisin del ttulo de acciones. Es un contrato oneroso, porque tiene por objeto la utilidad de ambas partes, las que se gravan recprocamente la una en beneficio de la otra. La sociedad, obtiene el capital, mientras que el socio tendr todos los derechos que la ley y los estatutos le franquean. Es un contrato dependiente o no principal. La suscripcin de acciones no puede subsistir por s mismo puesto que los efectos que se siguen de su celebracin acceden

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al contrato principal que es el contrato de sociedad, causa directa y necesaria de la existencia de la suscripcin de acciones. Nulo el contrato de sociedad sern nulos los contratos de suscripcin de acciones, pero no suceder as a la inversa. Es un contrato de adhesin. La celebracin del contrato de suscripcin de acciones conlleva la aceptacin de los estatutos sociales y de los acuerdos adoptados en las juntas de accionistas segn dispone el artculo 22 de la Ley, cuya parte final no es aplicable en la especie pues su sentido se refiere al caso de transferencia de acciones. b) Plazo legal para suscribir y pagar el capital nominal.

En general nuestra ley es bastante flexible para la suscripcin y entero del capital social de la sociedad annima, permitiendo que ste se suscriba o pague an despus del acto de constitucin o aumento de capital. Sin embargo, esta flexibilidad va de la mano con la necesidad de solvencia de la compaa y el resguardo del inters de los terceros que contraten con la sociedad, en orden a que efectivamente exista un patrimonio que responda de las obligaciones de la sociedad annima. Por ello, la ley establece plazos mximos dentro de los cuales el capital nominal inicial o sus respectivos aumentos deben quedar enteramente suscritos y pagados, de modo que distingue: 1. Si se trata de constitucin y del capital nominal inicial.

El artculo 11 inciso 2 de la Ley, establece que el capital nominal debe encontrarse enteramente suscrito y pagado dentro del plazo mximo legal de tres aos contados desde la fecha de la constitucin de la sociedad (que como sabemos se cuenta desde el otorgamiento de la escritura pblica por el efecto retroactivo de que trata el artculo 3). Si al cabo de este plazo no se ha suscrito y pagado el total del capital inicial, el capital social quedar reducido de pleno derecho al monto efectivamente suscrito y pagado. Evidentemente, los estatutos pueden establecer un plazo menor al legal para la suscripcin y pago de las acciones suscritas, pero nunca uno superior. 2. Si se trata de un aumento del capital nominal.

El artculo 24 de la Ley, seala que si se acuerda un aumento de capital, la junta extraordinaria de accionistas que adopta el acuerdo no puede establecer un plazo superior a tres aos, contado desde la fecha del acuerdo, para la emisin, suscripcin y pago de las acciones respectivas, cualquiera sea la forma de su entero. Vencido este plazo sin que se haya enterado el aumento de capital, ste quedar reducido a la cantidad efectivamente suscrita y pagada.

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2) Adquisicin derivativa de acciones: Cesin de acciones. Como primera consideracin digamos que la ley consagra como principio general la libre cesibilidad de las acciones, lo cual significa que el accionista puede enajenar el todo o parte de sus acciones si as lo desea, sin que la sociedad pueda pronunciarse ni calificar la oportunidad o mrito de la cesin. Ahora bien, la ley establece que la transferencia se har conforme determine el Reglamento, el cual en su artculo 15, seala que toda cesin de acciones se efectuar por los siguientes medios y requisitos: a) por medio de escritura pblica firmada por cedente y cesionario b) por instrumento privado firmado por cedente y cesionario ante: dos testigos mayores de edad o un corredor de bolsa o notario pblico.

Cumplidos los trmites anteriores, cualquiera sea la forma escogida, la cesin estar perfecta entre cedente y cesionario, pero ser inoponible frente a terceros incluida la sociedad. Por ende para que le sea oponible se debe cumplir un requisito de publicidad, cual es, la inscripcin de las acciones en el registro de accionistas. Para tales efectos, se deber dar aviso de la cesin al gerente o a quien haga sus veces, quien en vista del contrato y del ttulo de las acciones practicar la inscripcin de inmediato o a ms tardar dentro de las 24 horas siguientes, debiendo la sociedad archivar los documentos en mrito de los cuales practic la inscripcin en el registro (artculo 17 del Reglamento). A la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre la transferencia de las acciones y est obligada a inscribir sin ms trmite los traspasos que se le presenten a menos que stos no se ajusten a las formalidades previstas para la cesin. Para los efectos de dejar constancia de la notificacin de la cesin a la sociedad y consecuente computo de las 24 horas, el Reglamento establece que tal aviso puede darlo un corredor de bolsa o un notario. Efectos de la cesin de acciones. Segn dispone el artculo 22 de la Ley de Sociedades Annimas la adquisicin de acciones de una sociedad implica la aceptacin de los estatutos sociales, de los acuerdos adoptados en las juntas de accionistas, y la de pagar las cuotas insolutas en el caso que las acciones adquiridas no estn pagadas en su totalidad. Lo anterior, se complementa por lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 19, conforme al cual en caso de transferencia de acciones suscritas y no pagadas, el cedente responder solidariamente con el cesionario del pago de su valor, debiendo constar en el ttulo las condiciones de pago de la accin.

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De las disposiciones anteriores se desprenden las siguientes consideraciones: a) La adquisicin de la acciones de una sociedad importa la aceptacin de los estatutos sociales de ella, como tambin de los acuerdos de las juntas de accionistas adoptados con anterioridad a la adquisicin. Al transferirse el dominio de las acciones que no estn enteramente pagadas, el cedente y cesionario se hacen solidariamente responsables frente a la sociedad por el pago de los saldos insolutos. 3) Transmisin de acciones. Deferida la herencia, el asignatario o adjudicatario, segn el caso, har inscribir las acciones a su nombre en el registro de accionistas, previa exhibicin del testamento inscrito o del auto de posesin efectiva, o bien, si se trata de adjudicacin, del acto en que sta conste (artculo 18 del Reglamento), no correspondindole a la sociedad annima pronunciarse sobre el particular. 4) Acciones de un difunto. El artculo 18 de la ley seala sobre el particular: las acciones inscritas a nombre de personas fallecidas cuyos herederos o legatarios no las registren a nombre de ellos dentro del plazo de cinco aos, contado desde el fallecimiento del causante, sern vendidas por la sociedad en la forma, plazos y condiciones que determine el Reglamento. Para efectuar estas ventas no regirn las prohibiciones establecidas en la Ley No. 16.271 y los dineros que se obtengan permanecern a disposicin de los herederos y legatarios de las respectivas sucesiones, por el trmino de cinco aos contado desde la fecha de la venta correspondiente y durante este plazo devengarn los reajustes e intereses establecidos en el artculo 84 de esta ley. Vencido este plazo, los dineros pasarn a pertenecer a los Cuerpos de Bomberos de Chile y se pagarn y distribuirn en la forma que seale el Reglamento. 5) Constitucin de derechos reales sobre las acciones. La constitucin de gravmenes y de derechos reales distintos al del dominio sobre las acciones de una sociedad, no le sern oponibles a sta, a menos que se le hubiere notificado por ministro de fe, el cual deber inscribir el derecho o gravamen en el Registro de Accionistas. El embargo sobre acciones no priva a su dueo del pleno ejercicio de los derechos sociales, excepto el de la libre cesin de las mismas que queda sujeta a las restricciones establecidas en la ley comn. En los casos de usufructo, las acciones se inscribirn en el Registro de Accionistas a nombre del nudo propietario y del usufructuario, expresndose la existencia,

b)

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modalidades y plazos del usufructo. Salvo disposicin expresa en contrario de la ley o de la convencin, el nudo propietario y el usufructuario debern actuar de consuno frente a la sociedad. En caso de que una o ms acciones pertenezcan en comn a varias personas, los codueos estarn obligados a designar un apoderado de todos ellos para actuar ante la sociedad (Artculo 23 de la Ley de Sociedades Annimas). E.- Derechos que confiere la accin. 1) Derecho de Informacin. Este derecho se manifiesta en las juntas ordinarias de accionistas en los cuales los socios se informan de la marcha de los negocios sociales, como tambin de los informes que emitan los rganos de fiscalizacin de la administracin, ya sean los inspectores de cuentas o los auditores externos (artculo 56 n 1). Para estos efectos el artculo 54 de la ley ordena que la memoria, balance, inventario, actas libros e informes de los auditores externos y, en su caso, de los inspectores de cuentas, debern quedar a disposicin de los accionistas en las oficinas de la administracin de la sociedad durante los 15 das anteriores a la fecha sealada para la junta de accionistas, quienes slo dentro de dicho plazo podrn examinar tales documentos (artculo 54). Adems de lo anterior, el artculo 75 dispone que tratndose de una sociedad annima abierta, el directorio deber enviar a cada uno de los accionistas inscritos en el respectivo registro, una copia del balance y de la memoria de la sociedad, incluyendo el dictamen de los auditores y sus notas respectivas. Esta obligacin tambin rige en las sociedades annimas cerradas pero slo respecto de los accionistas que as lo soliciten. El derecho de informacin tambin se manifiesta en el deber que pesa sobre la sociedad en orden a mantener en su sede principal y sucursales ejemplares actualizados de sus estatutos firmados por el gerente y a disposicin de los accionistas, en la forma y condiciones sealadas en el artculo 7 de la ley, debiendo adems mantener la sociedad una lista actualizada de los accionistas con indicacin del domicilio y nmero de acciones de cada cual. El incumplimiento de esta obligacin, sealada en el artculo 7, hace solidariamente responsables a los directores, gerente o liquidador, en su caso, de los perjuicios que se causen a los accionistas y terceros en razn de la falta de fidelidad o vigencia de los documentos mencionados. Finalmente, es a causa de este mismo derecho a la informacin que el artculo 46 impone al directorio el deber de proporcionar a los accionistas y al pblico, las informaciones fidedignas y oportunas que la ley y, en su caso, la Superintendencia determinen respecto de la situacin legal, econmica y financiera de la sociedad. La infraccin de este deber impone a los directores infractores la obligacin de indemnizar solidariamente los perjuicios que se causen a la sociedad, accionistas y

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terceros. Un ejemplo de la extensin del derecho de informacin respecto del pblico en general, adems de los accionistas, se encuentra en el artculo 76 de la Ley, segn el cual, tratndose de sociedades annimas abiertas, stas debern publicar las informaciones que determine la Superintendencia sobre sus balances generales y estados de ganancias y prdidas debidamente auditados, en un diario de amplia circulacin en el lugar del domicilio social. 2) Derecho a voz y voto. Los accionistas tienen derecho a participar en las juntas con voz y voto, pudiendo ejercer este derecho todos aquellos cuyas acciones se encuentren inscritas en el Registro de Accionistas con cinco das hbiles de anticipacin a aquel en que deba celebrase la respectiva junta. No obstante lo anterior, es posible que existan acciones sin derecho a voto o bien con derecho a voto limitado, por pertenecer a series de tales caractersticas consagradas en los estatutos, en cuyo caso, estos accionistas tendrn nicamente derecho a voz en las juntas (artculo 62). En todo caso, cada socio dispondr de un voto por cada accin que posea o represente, pero en ningn caso pueden establecerse series de acciones con derecho a voto mltiple. 3) Derecho a ceder libremente las acciones. El artculo 14 de la ley establece normas de orden pblico sobre este particular, distinguiendo entre sociedad annima cerrada y sociedad annima abierta para sentar con mayor o menor vigor el principio de la libre cesibilidad de las acciones. Si se trata de una sociedad annima abierta, sus estatutos no pueden contener estipulaciones que limiten la libre cesin de las acciones, mientras que, a contrario sensu, en las sociedades annimas cerradas s se podr establecer limitaciones a la cesin de las acciones. No obstante lo anterior, la ley permite que por acuerdos privados entre accionistas, llamados pactos de accionistas, stos estipulen condiciones especiales para ejercer el derecho a ceder libremente sus acciones, ya sea consagrando derechos de opcin preferente a favor de los estipulantes, o sometiendo la cesin a la autorizacin previa de un ente que revise su conformidad con los estatutos, v.g. si en el pacto social se exige que los accionistas tengan cierto giro, o bien obligando a enajenar las acciones bajo ciertas condiciones, etc. Estos pactos de accionistas son distintos del estatuto social y se constituyen en convenciones dependientes del contrato de sociedad de cuya inobservancia puede derivarse la obligacin de indemnizar perjuicios. Para que los pactos de accionistas relativos a la cesin de acciones causen efectos, deben ser pblicos (como forma de garantizar la informacin de terceros) para lo cual

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debern ser depositados en la compaa a disposicin de los accionistas y de terceros interesados y se har referencia a ellos en el registro de accionistas (artculo 14 Ley 18.046). Finalmente, los pactos de accionistas pueden versar sobre cualquier materia lcita y no slo sobre cesin de acciones, que es la nica que la ley regula. 4) Derecho a los dividendos. Equivale a decir derecho a participar en las utilidades, materia esencial a toda sociedad y que en las annimas toma el nombre de dividendos, los cuales podemos conceptuar como la cuota que al distribuir ganancias corresponde a cada accionista26. Sobre la materia la ley distingue entre sociedad annima abierta y cerrada, pues en estas ltimas los estatutos pueden determinar libremente el porcentaje de las utilidades a ser distribuidas como dividendo, rigiendo en su silencio las normas dadas para las sociedades annimas abiertas, las cuales deben repartir como dividendo mnimo obligatorio a lo menos el 30% de las utilidades lquidas de cada ejercicio. La distribucin de las utilidades de cada ejercicio (gnero) y, en especial, el reparto de dividendos (especie) es materia de junta ordinaria de accionistas, segn seala el artculo 56. En dicha junta se determinar la cantidad que deba ser distribuida como dividendo, los cuales son siempre pagaderos en dinero, salvo acuerdo unnime de todas las acciones emitidas y sin perjuicio de los dividendos opcionales que se den por sobre el mnimo legal, en conformidad al artculo 82. Los dividendos se pagan exclusivamente con las utilidades lquidas del ejercicio o con las utilidades lquidas retenidas de ejercicios anteriores, a menos que hubieren prdidas que absorber, en cuyo caso, se imputarn a estas prdidas, primero, las utilidades retenidas y, luego, las del ejercicio presente (artculo 78). a) a) Clasificacin de los dividendos.

Dividendo Mnimo Obligatorio: En las sociedades annimas abiertas, salvo acuerdo unnime de todas las acciones emitidas, se repartir al menos el 30 % de las utilidades lquidas del ejercicio. Dividendos Adicionales: Son aquellos que por sobre el mnimo legal acuerda la junta de accionistas, y que se distribuirn dentro del ejercicio en que se adopte el acuerdo (artculo 80 y 81). Dividendos Provisorios: Son tales los que el directorio acuerda distribuir anticipadamente con cargo a las utilidades lquidas, bajo la responsabilidad de los miembros que lo acordaron.

b)

c)

26

Espinoza, Sergio. Separatas de Derecho Comercial, Universidad de Chile, p. 115.

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d)

Dividendos Eventuales: Son aquella parte de las utilidades del ejercicio que en vez de distribuirse como dividendo se retienen en la sociedad a fin de destinarla a dividendos en ejercicios futuros; y que son eventuales pues tales utilidades retenidas (y los futuros dividendos que se pagaran) siempre estn expuestos a una contingencia de prdida que pudiere absorberlos. As, el artculo 80 dice que las utilidades que no se distribuyan durante el ejercicio, vale decir, que se retengan, podrn ser destinadas capitalizacin, previa reforma de los estatutos, o ser destinados al pago de dividendos eventuales en ejercicios futuros.

e)

Dividendos Opcionales: Si bien los dividendos se pagan en dinero, en las sociedades annimas abiertas, aquellos dividendos que excedan del mnimo obligatorio, pueden ser pagados confiriendo opcin a los accionistas para recibirlos en dinero, en acciones liberadas de la propia sociedad o en acciones de otra sociedad annima abierta de que la sociedad sea duea. b) poca de pago de los dividendos.

Dividendos mnimos obligatorios legales o estatutarios: su pago ser exigible transcurridos 30 das contados desde la fecha de la junta que aprob la distribucin de las utilidades del ejercicio. Dividendos adicionales: El pago de los dividendos adicionales que acordare la junta, se har dentro del ejercicio en que se adopte el acuerdo y en la fecha que aquella determine o en la que fije el directorio, si la junta le hubiere facultado al efecto. Dividendos provisorios: El pago de los dividendos provisorios se har en la fecha que determine el directorio. Los dividendos devengados que la sociedad no hubiere pagado o puesto a disposicin de sus accionistas, dentro de los plazos sealados, se reajustarn de acuerdo a la variacin que experimente el valor de la unidad de fomento entre la fecha en que stos se hicieron exigibles y la de su pago efectivo, y devengarn intereses corrientes para operaciones reajustables por el mismo perodo. c) Ttulo ejecutivo de los dividendos.

La Superintendencia, en las sociedades annimas abiertas, y un notario, en las cerradas, podrn certificar a peticin de la parte interesada, una copia del acta de la junta o del acuerdo del directorio, o la parte pertinente de la misma, en que se haya acordado el pago de dividendos. Esa copia certificada y el o los ttulos de las acciones o el documento que haga sus veces, en su caso, constituirn ttulo ejecutivo en contra de la sociedad para demandar el pago de esos dividendos, todo ello sin perjuicio de las dems acciones y sanciones judiciales o administrativas que correspondiere aplicar en su contra y en la de sus administradores (artculo 83).

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d)

Caducidad del dividendo y su destino.

Los dividendos y dems beneficios en efectivo no reclamados por los accionistas dentro del plazo de cinco aos desde que se hayan hecho exigibles, pertenecern a los Cuerpos de Bomberos de Chile. El Reglamento determinar la forma en que se proceder al pago y distribucin de dichas cantidades (artculo 85) 5) Derecho a participar en los repartos por devolucin de capital. Disuelta la sociedad, los accionistas tienen derecho a que se les restituya el capital o la parte que reste luego de pagado o asegurado el pago de las obligaciones sociales. Los repartos de capital se efectan en favor de quienes figuren en el registro de accionistas al quinto da hbil anterior a las fechas establecidas para los repartos, los cuales se efectuarn a lo menos trimestralmente y, en todo caso, cada vez que se acumulen en caja social fondos suficientes para pagar a los accionistas el equivalente al 5% del valor libro de sus acciones cuando menos. 6) Derecho a Retiro. a) Concepto:

Facultad que se reconoce al accionista disidente o minoritario para que, por las causales que seala la ley, deje de ser miembro accionista de una sociedad annima. El accionista disidente es aquel que manifiesta su oposicin a un acuerdo, de aquellos que habilitan el derecho a retiro, adoptado en junta extraordinaria de accionistas. El derecho a retiro procede por ciertos acuerdos de junta extraordinaria, y tambin por la adquisicin de un controlador de 2/3 o ms de las acciones, y concede al disidente o minoritario el derecho a que se le restituya el valor de sus acciones. b) a) Requisitos:

Disidencia: Considrase disidente a aquel accionista que en la misma junta extraordinaria se hubiere opuesto al acuerdo que da derecho a retiro, o que, no habiendo asistido a la junta, manifieste su disidencia por escrito a la sociedad dentro del plazo de treinta das a contar desde la fecha en que se llev a efecto la junta en que se adopt el acuerdo, ya sea mediante carta certificada o entregada por notario que certifique la recepcin (artculo 69 en relacin al 69 bis y artculo 76 del Reglamento). Ser accionista minoritario en el caso de ejercer el derecho de retiro por toma de control. Causal legal: Los acuerdos que dan derecho a retiro son los siguientes:

b) c)

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Transformacin y fusin de la sociedad. La enajenacin del 50% o ms del activo social, en los trminos referidos en el nmero 9 del artculo 67. La creacin de preferencias para una serie de acciones o el aumento o disminucin de las ya existentes, en cuyo caso slo tendrn derecho a retiro los accionistas de las series afectadas. El saneamiento de la nulidad por vicios formales de que adolezca la sociedad o alguna de las modificaciones de sus estatutos que diere este derecho. El otorgamiento de cauciones reales para garantizar obligaciones de terceros que excedan el 50% del activo. Los dems casos que establezcan la ley o los estatutos. Entre estos casos se cuenta el previsto en el artculo 69 ter, introducido por la ley 19. 705, sobre oferta pblica de acciones y gobiernos corporativos, y que se refiere al derecho retiro por la toma de control de la sociedad, que luego analizaremos. Caducidad del derecho a retiro en caso de disidencia.

c)

Planteado el derecho a retiro, la sociedad puede llamar a una nueva junta a fin de que ratifique o se retracte del acuerdo en cuestin. Esta junta deber celebrarse a ms tardar dentro de los treinta das siguientes a la expiracin del plazo para manifestar disidencia por los socios no asistentes a la junta. Si en la nueva junta se revocan los acuerdos que dieron lugar a la disidencia caducar el derecho a retiro, mientras que si se ratifica el acuerdo el accionista tendr un crdito contra la sociedad, el cual consistir en el derecho del accionista a que se le pague el valor de sus acciones. d) Valor de las acciones.

Si se trata de una sociedad annima abierta ser el valor de mercado; por lo tanto, hay que distinguir si las acciones tienen o no transaccin burstil. Si la tienen, su valor de mercado equivaldr al valor promedio de los dos ltimos meses en la bolsa, contados hacia atrs desde la fecha de la junta extraordinaria. Si las acciones no tienen transaccin burstil se valorarn del mismo modo que las acciones de las sociedades annimas cerradas, es decir, segn el valor libro el cual equivale a: capital pagado + utilidades sociales + reservas sociales obligaciones sociales prdidas nmero de las acciones

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e)

Suspensin del derecho a retiro.

Conforme dispone el inciso primero del artculo 69, si la sociedad hubiere sido declarada en quiebra o se hubiere celebrado un convenio judicial, sea preventivo o simplemente judicial, los accionistas no podrn ejercer su derecho a retiro, quedando ste suspenso. Esta suspensin se extiende en el caso de la quiebra hasta que se paguen todos los crditos que existan en contra de la sociedad al tiempo en que se genera el derecho a retiro27, mientras que si se trata de un convenio judicial, la suspensin se prolonga por todo el tiempo de vigencia del convenio, a menos que en el mismo se hubiere autorizado el retiro. Si habindose aprobado un convenio ste queda sin efecto por alguna causal legal y se procede a declarar la quiebra de la sociedad, el derecho a retiro quedar en suspenso segn lo recin visto a propsito de la quiebra. f) Efectos del derecho a retiro.

Pagado el precio de las acciones, la sociedad annima se hace duea de esas acciones, lo cual por principio resulta ser una incongruencia, de manera que la ley, reconociendo la posibilidad de que una sociedad pueda adquirir acciones de su propia emisin, regula esa eventual situacin y establece plazos perentorios, sometiendo la cuestin a un estricto rgimen. Desde esta perspectiva el artculo 27 prev como una de las causas que permiten a una sociedad annima adquirir acciones de su propia emisin, la circunstancia de ejercerse por parte de los accionistas el derecho a retiro de que trata el artculo 69, en cuyo caso la sociedad deber enajenar las acciones as adquiridas dentro del plazo de un ao a contar de la adquisicin, para lo cual debern ser colocadas en bolsa, previa oferta preferente a los accionistas en conformidad al artculo 25. Transcurrido el plazo de un ao, las acciones caducan y quedan sin ningn valor, reducindose de pleno derecho el capital (artculo 27 inciso 3). g) Derecho a retiro por toma de control (artculo 69 ter.)

Esta situacin fue incorporada a la Ley de Sociedades Annimas gracias a la ley de OPAs, y su propsito es resguardar los intereses de los pequeos accionistas ante una adquisicin en gran escala de las acciones por parte de un operador interesado en tomar el control absoluto de la sociedad. Una situacin como la descrita suele traer

Esto se explicara porque los disidentes que manifiestan su intencin de retirarse de la sociedad slo seran responsables por los crditos contra la sociedad mientras permanecen en ella y si han ejercido su derecho a retiro manifestando su disidencia tal expresin producira efectos desde que se exterioriza en forma legal. En consecuencia, la suspensin del derecho a retiro, no significa su improcedencia, sino que slo se congelan sus efectos patrimoniales, entendidos stos como el derecho que surge para el accionista a exigir el pago del valor de sus acciones, y esto es claro si se piensa que los accionistas responden frente a terceros precisamente hasta la concurrencia del valor de tales acciones.

27

170

efectos que pueden ser beneficiosos o perjudiciales para los pequeos accionistas. Entre los beneficiosos es que un controlador puede ser un experto en el negocio y, adems de inyectar capital, puede traer innovaciones que hagan ms rentable a la sociedad. Los perjudiciales pueden ser que aquellos accionistas que antes tenan alguna injerencia en el control de la sociedad vern disminuido el valor de sus ttulos si pierden tal cualidad al tomar el control otra persona. Otra desventaja importante y que s afecta de modo directo a los pequeos accionistas, es que mientras ms dispersa sea la propiedad accionaria ms factible es que se requiera su participacin en los acuerdos sociales, mientras que existiendo un nmero limitado de controladores que manejen gran parte del capital, las decisiones sociales pasan a ser la decisin del controlador. En sntesis, son muy pocos los que quieren comprar ttulos de una compaa en que otros toman las decisiones. Es por todo lo expuesto que la toma de control de una sociedad puede causar la cada del valor de los ttulos de los minoritarios, y a eso apunta el artculo 69 ter. el cual confiere a los accionistas minoritarios derecho a retiro frente al hecho de que sean adquiridas acciones que representen a lo menos los dos tercios de los ttulos con derecho a voto. Pero ntese en la disposicin citada, que no basta cualquier toma de control, sino que debe tratarse de la adquisicin de acciones de una sociedad annima que haga oferta pblica de sus acciones y que quien toma el control de la sociedad lo haga alcanzando o superando los 2/3 de las acciones por lo que se exige que el control sea casi absoluto, pues tal participacin pone en la prctica a ese accionista en situacin de adoptar por s solo ciertos acuerdos de junta extraordinaria que exigen un qurum calificado de 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto (artculo 67). En tales casos, la disposicin en anlisis obliga a quien alcanza tal nivel de participacin controladora, que dentro del plazo de treinta das efecte una oferta pblica de adquisicin (OPA) por las acciones restantes, en la cual el precio de adquisicin a ofrecer no podr ser inferior al valor que correspondera en caso existir derecho de retiro. Esta obligacin no rige, ni ser procedente, en consecuencia, el derecho a retiro, cuando el controlador alcance o supere el porcentaje legal de control como efecto de una disminucin de pleno derecho del capital nominal por causa de no haberse suscrito y pagado un aumento de capital dentro del plazo legal. Si el controlador no efecta la OPA dentro del plazo sealado, nace el derecho a retiro para el resto de los accionistas y en tal caso el valor de las acciones se calcular tomando como referencia el da siguiente al vencimiento del plazo. En resumen, para que sea procedente en este caso de derecho de retiro se exige: Que una persona natural o jurdica alcance o supere los 2/3 de las acciones con derecho a voto. Que se trate de una sociedad annima abierta.

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Que el controlador no efecte una OPA por el resto de las acciones dentro de los treinta das siguientes al hecho de alcanzar o superar los 2/3 de las acciones con derecho a voto.

Cabe hacer presente que si se renen todas las acciones en el controlador por haberle enajenado todos los accionistas sus acciones o haber ejercido el derecho a retiro, no se disolver la sociedad annima a menos que el controlador hubiere expresado esa intencin al formular la oferta (artculo 69 ter. en relacin con el artculo 213 de la ley 18.045). 7) Derecho de opcin preferente para la suscripcin de acciones. a) Concepto:

Se entiende por tal al derecho que asiste a los accionistas para que se les ofrezca la suscripcin de acciones en forma preferente respecto de terceros no socios. b) 1. Procedencia: Cuando la junta extraordinaria acuerde el aumento de capital mediante la emisin de acciones de pago.

En este caso, acordado el aumento y fijado el precio libremente por la junta se proceder a ofrecer, al menos por una vez a los accionistas y por el plazo mnimo de 30 das la suscripcin de los nuevos ttulos a prorrata de las acciones que posean inscritas el 5 da hbil anterior a la publicacin de la opcin (artculo 25). Las acciones que no fueren suscritas por los accionistas no pueden ser ofrecidas a terceros a valores inferiores o en condiciones ms ventajosas que a los socios, a menos que tratndose de una sociedad annima abierta hubieren transcurrido ms de treinta das desde el vencimiento del plazo de la oferta preferente y las acciones sean ofrecidas a terceros en bolsa (artculo 29 del Reglamento). 2. Cuando la sociedad ha adquirido acciones de su propia emisin en virtud del artculo 27.

A excepcin del caso de adquisicin de acciones para materializar una disminucin de capital en que las acciones se extinguen, siempre que la sociedad annima adquiera acciones de su propia emisin (por ej. en caso de retiro de accionistas) deber proceder a enajenarlas en bolsa dentro de un cierto plazo y que flucta entre un ao a veinticuatro meses. Ahora bien, antes de proceder a venderlas en bolsa debe ofrecerlas, por al menos una vez, a los accionistas en los trminos recin sealados en el caso anterior.

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c)

Naturaleza del derecho de opcin.

Se trata de un derecho patrimonial de cada accionista y que se desprende como beneficio accesorio de la accin. La Ley, en su artculo 25 inciso 2 y 3, reconoce expresamente que el derecho de opcin para la suscripcin preferente de capital es cesible y renunciable, debiendo su titular dar aviso por escrito a la sociedad de su intencin de hacer uso de la opcin, o bien transferir el derecho, todo ello dentro de los treinta das siguientes a la publicacin de la oferta preferente. Para tales efectos, la sociedad deber poner a disposicin de los accionistas, certificados firmados por el gerente que dejen constancia de la opcin, ttulo nominativo ste que es cesible con iguales formalidades que la transferencia de acciones (artculo 25 de la ley y 30 y 31 del Reglamento) d) Caractersticas del derecho de opcin.

1 Es esencialmente renunciable y transferible. 2 Debe ejercerse dentro del plazo de 30 das contados desde que se publique la opcin en la forma y condiciones que determine el Reglamento. 3 El titular del derecho es el accionista quien accede a este derecho a prorrata de las acciones que posea inscritas a su nombre en el Registro de Accionistas al 5 da hbil anterior a la fecha de publicacin de la opcin. Esta publicacin se efectuar, a lo menos, por una vez, mediante un aviso en forma destacada en el diario en que deben realizarse las citaciones a juntas de accionistas. 4 Se entiende que el accionista renuncia a este derecho si nada expresa dentro del plazo de 30 das contados desde la fecha de la publicacin. 5 La sociedad deber poner a disposicin del accionista a quien beneficie este derecho, un certificado firmado por el gerente en que se deje constancia de la oferta preferente. 6 Las opciones para suscribir acciones es transferible sujetndose a las mismas normas y formalidades establecidas para las acciones. La cesin de este derecho producir efectos respecto de la sociedad y de terceros una vez que la sociedad tome conocimiento de la transferencia, en vista del instrumento en que conste la cesin y del certificado de opcin preferente. 7 La transferencia de este derecho debe efectuarse tambin dentro del plazo de 30 das de vigencia de la opcin. 8 Este derecho de opcin es un valor mobiliario, pues conforme al artculo 3 de la ley de mercado de valores es valor cualquiera ttulos transferibles incluyendo acciones, opciones a la compraventa de acciones, etc. El valor mobiliario es una especie de ttulo de crdito y en este caso, el derecho de opcin preferente adquiere el carcter de tal por el certificado firmado por el gerente,

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que deja constancia que el accionista, tiene derecho preferente a suscribir acciones o ttulos representativos de derechos futuros sobre acciones. e) Caducidad de la opcin: destino de las acciones.

Si los accionistas o los cesionarios de las opciones, no suscriben las acciones ofrecidas durante la vigencia de la oferta preferente, las acciones no suscritas podrn ser ofrecidas a terceros, pero en caso alguno a un precio o en condiciones ms ventajosas que las ofertadas a los accionistas. En las sociedades annimas abiertas deber observarse lo anterior a lo menos por 30 das despus de caducada la oferta preferente; luego de este plazo, las acciones podrn ser ofrecidas en condiciones y precios diferentes a los de la oferta preferente, siempre que el ofrecimiento a terceros se haga en una Bolsa de Valores. 8) Derechos especiales de los accionistas que posean o representen el 10% o ms de las acciones emitidas con derecho a voto. a) Derecho de proposicin.

Los accionistas de sociedades annimas abiertas que posean o representen ms del 10% de las acciones pueden presentar un documento escrito con comentarios o proposiciones relativos a la marcha de los negocios, dentro del perodo correspondiente al ejercicio o dentro de los treinta das siguientes a su trmino, siempre que se reciba en la sociedad al menos con treinta das de anticipacin a la fecha en que deba llevarse a cabo la junta ordinaria de accionistas que deba pronunciarse sobre el ejercicio observado (inciso 3 del artculo 74). b) Derecho a impetrar convocatoria a junta de accionistas.

De acuerdo al artculo 58 n 3, el directorio deber convocar a junta ordinaria o extraordinaria, segn sea el caso, cuando as lo soliciten accionistas que representen, a lo menos, el 10% de las acciones emitidas con derecho a voto, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la junta. Este mismo derecho, tienen los accionistas en comento, cuando tratndose de sociedades annimas abiertas, la liquidacin sea practicada por el Superintendente, en cuyo caso, de acuerdo al artculo 115, esa autoridad convocar a junta de accionistas cuando lo estime necesario o cuando se lo soliciten para fines de informacin accionistas que posean a lo menos el 10% de las acciones emitidas. 9) Requisito objetivo para el ejercicio de los derechos de los accionistas. Para ejercer los derechos referidos precedentemente, generalmente se exige figurar como accionista en el registro de la sociedad, cuando menos, al quinto da hbil anterior a la fecha en que se haya de ejercitar el derecho derivado de la accin, pues si

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las acciones se adquirieron por cesin, tal transferencia es inoponible a la sociedad mientras no se inscriban las acciones a nombre del cesionario. F.- Obligaciones que impone la accin. 1) En caso de adquisicin originaria de acciones. Esta situacin se presenta siempre que las acciones se hayan adquirido en virtud del contrato de suscripcin de acciones de pago, por el cual el adquirente se obliga a aportar a la sociedad una suma de dinero u otros bienes en la forma y condiciones pactadas, a cambio de acciones representativas de una parte alcuota del capital nominal y que son equivalentes al aporte prometido o entregado. Pues bien, en virtud de este contrato el accionista se obliga a entregar el aporte prometido, debiendo constar en el ttulo las condiciones de pago de la accin (artculo 19 inciso 2). Los saldos insolutos de las acciones de pago suscritas y no pagadas se reajustarn segn la variacin de la UF (artculo 16 inciso 1). En cualquier caso, las acciones que no estn enteramente pagadas gozan de iguales derechos que las ntegramente pagadas, pero en cuanto a su participacin en los beneficios sociales y devolucin de capital concurrirn slo en proporcin a la parte pagada, a menos que los estatutos les concedan mejores derechos (artculo 16). Finalmente, otro deber que impone la adquisicin de acciones es el deber de aceptar y respetar los estatutos y los acuerdos adoptados en juntas de accionistas (artculo 22). 2) En caso de adquisicin derivativa de acciones. Si las acciones se han adquirido en virtud de cesin, el adquirente se transforma, por el slo ministerio de la ley, en solidariamente responsable del pago de las acciones en la misma forma que el cedente suscriptor (artculo 19 inciso 2 y artculo 22). Adems vale tener presente que el socio que cede sus acciones no es obligado a restituir a la sociedad los que hubiere percibido de ella a ttulo de beneficio social, esto es, a ttulo de dividendos (artculo 19 inciso 1). G.- Responsabilidad de los accionistas. 1) Respecto de la sociedad: Respecto de la sociedad a la que pertenecen, responden con todo su patrimonio por el pago de su aporte, pudiendo la sociedad, en caso de mora en el pago ejecutar al socio moroso e, incluso, conforme la faculta el artculo 17 de la ley, puede vender en

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una bolsa de valores, por cuenta y riesgo del moroso, el nmero de acciones que sea necesario para pagarse de los saldos impagos (artculo 17). 2) Respecto de los terceros: La responsabilidad de los socios est limitada al monto de sus respectivos aportes, lo cual equivale a decir, que responden slo hasta concurrencia del valor de sus acciones. H.- Adquisicin por la sociedad annima de acciones de su propia emisin. En esta materia la ley adopta un criterio restrictivista en el entendido que no resulta normal que una sociedad annima sea propietaria de sus propias acciones, pues mediante tal expediente se podra llegar al absurdo de consagrar una sociedad sin socios. Sin embargo, que una sociedad annima llegue por diversos motivos a ser duea de acciones de su propia emisin no es algo del todo ilusorio, y por el contrario ello puede resultar en ocasiones conveniente o necesario para evitar perjuicios a la sociedad, para que sean operativos ciertos derechos de los accionistas o bien para llevar a cabo ciertas reformas estatutarias relativas al capital de la sociedad o a la fusin. Es desde este punto de vista que la ley se encarga de regular esta materia en forma bastante detallada y estricta; y as, establece, segn el artculo 27, que las sociedades annimas pueden adquirir acciones de su propia emisin slo en alguno de los siguientes casos: 1) Cuando la adquisicin resulte del ejercicio del derecho de retiro de un accionista, cuestin que ya tratamos. 2) Cuando existiendo una fusin por absorcin, la sociedad absorbida hubiere sido accionista de la absorbente. En efecto, si se observa la figura, resulta que la sociedad A, posea acciones de la sociedad B. Luego, la sociedad B absorbe a A, la que desaparece y pasa a integrar la sociedad B, la cual es la continuadora legal de la sociedad absorbida para todos los efectos legales. Enseguida resulta que las acciones de B de que era duea la absorbida A, han pasado a ser de su continuadora legal, esto es, la sociedad B, la que termina siendo duea de sus propias acciones. En cualquiera de los dos casos precedentes, el artculo 27 dispone que las acciones de propia emisin adquiridas deben ser enajenadas en bolsa, previa oferta de adquisicin preferente a los accionistas, dentro del plazo de un ao a contar de su adquisicin, pues si as no se hiciere el capital se entender disminuido de pleno derecho. 3) Cuando la adquisicin permita cumplir una reforma de disminucin de capital, en el caso que la cotizacin de las acciones en el mercado fuere inferior al valor de rescate que proporcionalmente corresponda pagar a los accionistas. En

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esta hiptesis lo central es que se trata de reducir el capital de la sociedad. Para ello, hay dos caminos: a) Disminuir capital devolviendo a los accionistas el exceso de capital a reducir en proporcin al nmero de acciones que posean o, b) adquirir acciones sacndolas del mercado, para que extinguindolas se reduzca el capital social. Esta ltima forma, legalmente, slo se podr aplicar cuando el valor proporcional que hubiere que pagar a los accionistas por la devolucin de capital fuere mayor al valor que habra que pagar de acuerdo al valor de mercado de las acciones28. 4) Cuando la adquisicin permita cumplir un acuerdo de la junta extraordinaria para la adquisicin de acciones de su propia emisin. Esta forma de adquirir acciones de propia emisin slo es procedente en las sociedades annimas abiertas cuyas acciones tengan transaccin burstil y suponen que exista un programa de adquisicin aprobado por la junta extraordinaria de accionistas con un qurum de a lo menos 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto. Este programa, comprende el porcentaje mximo de acciones a adquirir, el objetivo y duracin del programa, y el precio mnimo y mximo a pagar por las acciones. Estos programas de adquisicin de acciones no podrn tener una duracin mayor a tres aos, y en ellos slo pueden invertirse hasta el monto de las utilidades retenidas. En cuanto a la forma como se efecta la adquisicin de acciones, la sociedad slo puede adquirir acciones pagadas y sin gravmenes, y si la sociedad tiene series de acciones, la oferta de adquisicin debe ser para todas las series con transaccin burstil en proporcin al nmero de acciones de cada una de ellas. Ninguna sociedad puede tener en cartera, acciones de su propia emisin que representen ms del cinco por ciento de sus acciones suscritas y pagadas. Si se produjere un exceso por sobre el porcentaje sealado deber enajenarlo dentro del plazo de 90 das, desde la fecha en que ocurra. Las acciones adquiridas en virtud del programa de adquisicin de acciones de propia emisin, debern ser enajenadas en bolsa por la sociedad, dentro del plazo mximo de 24 meses a contar de su adquisicin, previa oferta preferente a los accionistas. La oferta de adquisicin preferente puede no hacerse si existiendo acuerdo de la junta de accionistas, las acciones se destinaren a un programa o plan de compensacin a trabajadores o si se trata de la venta de acciones que dentro de un perodo de doce meses no exceda del 1% del capital social.

Debe recordarse que el valor libro o real, es distinto al valor burstil de las acciones, y en este caso de lo que se trata es de disminuir capital nominal, sea que para ello haya que pagar valor libro o calor burstil.

28

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Mientras las acciones sean de propiedad de la sociedad, no se computarn para la constitucin del qurum en las asambleas de accionistas y no tendrn derecho a voto, dividendo o preferencia en la suscripcin de aumentos de capital. Si no se enajenaren las acciones dentro del plazo legal de 24 meses, el capital se reducir de pleno derecho. 6.- Aumentos y Disminuciones de Capital. Se refiere al aumento del capital nominal de la sociedad y ello siempre requiere una reforma estatutaria acordada en una Junta Extraordinaria de accionistas, la cual deber efectuarse en presencia de un notario, quien deber certificar que el acta de la junta es expresin fiel de lo ocurrido y acordado en dicha reunin. A.- Aumento de Capital. Para aumentar capital la sociedad puede recibir aportes, transformar en capital las utilidades que existan en la sociedad, transformar en activo cuentas que se hallan en su pasivo y tambin existe un aumento de pleno derecho que es ocasionado por la revalorizacin del capital propio. 1) Aumento por aporte de nuevos bienes (artculo 27 y ss. del Reglamento.) Este aumento supone solventar el mayor capital incorporando bienes que se aportan a la sociedad (lo que conlleva emitir acciones de pago), previa reforma de los estatutos en que se establece un capital nominal mayor. Como la indicacin del capital nominal se encuentra contenido en la escritura pblica de constitucin, se requerir de una junta extraordinaria de accionistas que apruebe la reforma de la escritura y que por ende autorice el aumento de capital. La junta se debe celebrar ante notario quien certificar que lo contenido en el acta es expresin fiel de lo ocurrido y acordado en la junta, pues ser esta acta la que sea reducida a escritura pblica y luego extractada y publicada. El qurum requerido para modificar la escritura con el aumento del capital ser en las sociedades annimas abiertas aquella que sealen los estatutos o en su defecto la simple mayora, en tanto que en las sociedades annimas cerradas ser de mayora absoluta. Si se trata del aumento de capital de una sociedad annima cerrada, la junta extraordinaria deber acordar que, previa a la emisin de acciones de pago, la sociedad capitalizar todas las reservas sociales provenientes de utilidades y de revalorizaciones legales existentes a esa fecha. Esta capitalizacin de utilidades se efectuar mediante el aumento del valor nominal de las acciones o bien a travs de la emisin de acciones liberadas de pago, segn acuerde la junta extraordinaria. A las sociedades annimas abiertas, en cambio, no se les exige una capitalizacin previa, de

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modo que pueden acordar directamente el aumento del capital nominal y la emisin de acciones de pago. Es decir, en sntesis, las sociedades annimas cerradas deben primero capitalizar sus reservas sociales provenientes de utilidades y sus revalorizaciones legales, y si ello no es suficiente pueden emitir acciones de pago, mientras que las sociedades annimas abiertas no requieren de capitalizar primero. La junta extraordinaria de accionistas que acuerde el aumento del capital nominal y la consecuente emisin de acciones de pago, deber pronunciarse sobre las siguientes materias: a. Aumento del capital nominal de la sociedad y nmero de acciones en que se dividir el nuevo capital nominal, de lo cual resultar cual ser el valor nominal de las acciones. b. Determinar las condiciones de ejercicio de las opciones de suscripcin preferentes de los accionistas y sealar al efecto, el precio en que se ofrecern las acciones, plazo de ejercicio de la opcin, condiciones y plazos de pago de las acciones, etc. c. Precio en que se ofrecern las acciones no suscritas preferentemente a los terceros interesados, plazos de pago y otras condiciones de la suscripcin. La junta extraordinaria es libre para determinar el precio de colocacin de las acciones, incluso si ste fuere superior al valor nominal de ellas. En consecuencia, si las acciones se venden a un precio superior a su valor nominal, ese mayor valor que se obtenga, se podra mirar como utilidad y ser repartido como dividendo entre los accionistas, en circunstancias que se obtuvo con ocasin de un aumento de capital y no como resultado de los negocios sociales. Por ello, la ley establece que el mayor valor obtenido en la colocacin de las acciones por sobre el valor de ellas si lo tuvieren, deber ser destinado a ser capitalizado y no podr ser distribuido como dividendo (artculo 26, de la Ley 18.046). Derecho de Opcin Preferente a favor de los accionistas. Cada vez que se acuerda aumentar el capital mediante la incorporacin de nuevos bienes, la sociedad debe proceder a emitir acciones de pago, las cuales sumadas a las existentes reflejan en su conjunto el nuevo capital de la sociedad. Ahora bien, si se opta por emitir acciones de pago, o colocar en el mercado otra clase de instrumentos financieros destinados a captar recursos de los inversionistas que puedan conferir derechos futuros sobre acciones de la sociedad, surge para los accionistas el derecho de opcin preferente, del cual ya hemos tratado a propsito de los derechos que confiere la accin. As entonces segn el artculo 25 las opciones para suscribir acciones de aumento de capital de la sociedad y de debentures convertibles en acciones de la sociedad emisora, o de cualquiera otros valores que

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confieran derechos futuros sobre estas acciones, debern ser ofrecidas, a lo menos por una vez, preferentemente a los accionistas a prorrata de las acciones que posean. En la misma proporcin sern distribuidas las acciones liberadas emitidas por la sociedad. Ahora bien, recordemos que los accionistas o los cesionarios de las opciones disponen de un plazo mnimo de 30 das desde la publicacin de la opcin para ejercer el derecho de suscripcin preferente, y que si ellos no suscriben las acciones ofrecidas, tales acciones no suscritas podrn ser ofrecidas a terceros, pero en caso alguno a un precio o en condiciones ms ventajosas que las ofertadas a los accionistas. En las sociedades annimas abiertas deber observarse lo anterior a lo menos por 30 das despus de caducada la oferta preferente; luego de este plazo, las acciones podrn ser ofrecidas en condiciones y precios diferentes a los de la oferta preferente, siempre que el ofrecimiento a terceros se haga en una Bolsa de Valores. 2) Aumento por capitalizacin de utilidades. Significa que la sociedad annima acuerda que aquella parte de las utilidades que no sea obligatorio repartir a ttulo de dividendos mnimos obligatorios o adicionales, se destinar a aumentar el capital social. Veamos: 1 Es materia de junta ordinaria, la distribucin de utilidades de cada ejercicio y especialmente el reparto de dividendos. Ahora bien, las sociedades annimas deben, a lo menos anualmente, repartir entre sus accionistas dividendos mnimos obligatorios. Si la sociedad annima es abierta deben distribuirse, salvo acuerdo contrario adoptado en la junta respectiva por la unanimidad de las acciones emitidas, a lo menos un 30% de las utilidades lquidas del ejercicio. Si la S.A. es cerrada, se estar a lo dispuesto en los estatutos y si estos nada dicen se rigen por lo antes dicho a propsito de las abiertas. 2 La parte de las utilidades que no sea destinada por la junta a dividendos pagaderos durante el ejercicio, ya sea como dividendos obligatorios o como dividendos adicionales, podr en cualquier tiempo ser capitalizada previa reforma de los estatutos (artculo 80 parte primera). Es decir, la misma junta ordinaria puede acordar no repartir el saldo restante de las utilidades dejndolas retenidas para efectuar un aumento de capital. 3 Con todo, si la sociedad tiene prdidas acumuladas, las utilidades del respectivo ejercicio as como las reservas de utilidades se destinarn primeramente a absorber dichas prdidas. 4 Siendo el aumento de capital materia de reforma de estatutos, debe convocarse a una junta extraordinaria. En ese momento acordarn el mecanismo mediante el cual se traspasar a los accionistas el incremento del capital nominal, lo cual se puede hacer:

180

a)

Mediante la emisin de acciones liberadas de pago, tambin conocidas como cras de acciones, las cuales no significan un desembolso para los accionistas, pues corresponden a utilidades que quedan retenidas y capitalizadas, de manera que las acciones distribuidas representan una capitalizacin equivalente para la sociedad, mientras que para los accionistas las acciones que reciben son representativas de su dividendo capitalizado. En el caso de emitirse acciones liberadas, stas se distribuyen entre los accionistas a prorrata de las acciones inscritas en el Reg. de accionistas al 5 da hbil anterior a la fecha de reparto. Mediante el aumento del valor nominal de las acciones, toda vez que no distribuido el remanente de utilidades, si este se destina a aumentar el capital, el incremento del capital provocar que el valor de cada accin tambin aumente de forma proporcional, pues un capital mayor se divide entre igual nmero de acciones. Por consiguiente, para reflejar el aumento del valor nominal de cada accin se deber proceder a canjear las antiguas acciones con otras nuevas que reflejen el aumento. Ninguno de los dos mecanismos anteriores ser necesario de aplicar cuando las acciones de la sociedad que capitaliza sus utilidades no tuvieren valor nominal, pues en dicho caso el mayor valor producto de la capitalizacin se traspasa automticamente a las acciones.

b)

c)

En consecuencia, para llevar a cabo el aumento de capital por la va de la capitalizacin de utilidades, se requieren 2 juntas de accionistas: Una ORDINARIA. Que acuerde no distribuir utilidades por sobre el mnimo legal, para as capitalizar. Otra EXTRAORDINARIA. Que acuerde la reforma estatutaria aumentando el capital social. 3) Aumento de pleno derecho. Sabido resulta que toda modificacin al capital social es materia de reforma estatutaria y como tal propia de Junta Extraordinaria de accionistas. Sin embargo, la excepcin se presenta tratndose de los aumentos y disminuciones de pleno derecho, en que ello no es necesario, pues por disposicin del artculo 10 de la ley, "el capital y el valor de las acciones se entendern modificados de pleno derecho cada vez que la junta ordinaria apruebe el balance del ejercicio. El balance deber expresar el nuevo capital y el valor de las acciones resultantes de la distribucin de la revalorizacin del capital propio". Para estos efectos el directorio, al someter el balance a la consideracin de la junta ordinaria, deber previamente distribuir en forma proporcional la revalorizacin del capital propio entre las siguientes cuentas: - La cuenta de capital pagado.

181

- Las de utilidades retenidas. - Otras cuentas representativas de patrimonio. Esta revalorizacin del capital propio no afecta el nmero de acciones emitidas. B.- Disminucin de Capital. 1) Por acuerdo de Junta Extraordinaria de accionistas. La disminucin de capital, al igual que los aumentos, requieren de reforma estatutaria, asunto que es materia de junta extraordinaria, la cual deber acordar la disminucin con un qurum calificado no inferior a las 2/3 partes de las acciones emitidas con derecho a voto. Este qurum especial se justifica si se considera que las disminuciones de capital no solo afectan a los accionistas sino que tambin a los terceros que han contratado con la sociedad. Cada vez que se disminuye el capital se deber proceder a la restitucin proporcional de los aportes a los socios, lo cual en todo caso no podr efectuarse sino luego de transcurridos 30 das desde que se haya publicado en el Diario Oficial el extracto de la reforma de estatutos. Mecanismos para efectuar la disminucin. 1 Mediante la disminucin del valor nominal de las acciones y restituyendo proporcionalmente a cada accionista la parte disminuida en dinero efectivo, en esta hiptesis la sociedad conserva a todos sus accionistas. 2 Mediante la adquisicin de acciones de propia emisin, cuando la cotizacin de las acciones en el mercado fuere inferior al precio de rescate que proporcionalmente corresponda pagar a cada accionista. 2 Mediante el ajuste del capital al activo de la sociedad. 3 Cuando se castiga bienes del activo para restablecerlos a su valor real, en cuyo caso los bienes no salen del patrimonio de la sociedad sino que se conservan pero justipreciados. 4 Cuando los negocios sociales han producido perdidas y los fondos provenientes de utilidades resultan insuficientes para cubrirlas, en cuyo caso el pago del pasivo absorbe el capital social el cual disminuye. 2) Disminuciones de Pleno Derecho. a) Por correccin monetaria del propio capital.

Artculo 10; el capital y el valor de las acciones se entendern modificados de pleno derecho cada vez que la JUNTA ORDINARIA apruebe el balance del ejercicio.

182

El balance deber expresar el nuevo capital y el valor de las acciones resultantes de la distribucin de la revalorizacin del capital propio. b) Por trmino del plazo de venta, en el caso de mantener en cartera acciones de propia emisin.

Recordemos que en los casos que se permite que la sociedad annima adquiera acciones de su propia emisin por causa del ejercicio del derecho a retiro o por la fusin de sociedades, la ley establece un plazo mximo de 12 meses a contar de la adquisicin, para enajenar tales acciones pues si as no lo hace las acciones caducan y el capital social se reduce de pleno derecho (artculo 27 de la Ley 18.946). c) Por vencimiento del plazo legal para pagar acciones suscritas.

El capital inicial deber quedar totalmente suscrito y pagado en un plazo de 3 aos. Si as no ocurriere, el capital quedar reducido de pleno derecho al monto efectivamente suscrito y pagado (inciso 2 del artculo 11 y artculo 24).

VI.

Administracin de la sociedad annima

1.- El Directorio. Es un rgano colegiado de carcter esencial a toda sociedad annima y encargado de la administracin social en la forma sealada por la ley (artculo 1 y 31). Entre las caractersticas de este rgano, est que sus miembros son elegidos por los accionistas reunidos en junta ordinaria; que l est integrado por miembros temporales, vale decir, que duran en el ejercicio del cargo por un tiempo que est determinado por los estatutos y en subsidio por la ley. Adems, es un rgano cuyos miembros son revocables, esto es, que por ciertas causales previstas en la ley o los estatutos, los miembros del directorio pueden cesar en sus funciones con anticipacin a la fecha en que termina el perodo por el cual fueron designados. A.- Naturaleza jurdica del vnculo del directorio con la sociedad. Segn plantea el profesor Puelma Accorsi la ley 18.046 de sociedades annimas abandon la tesis del mandato, segn la cual la sociedad annima era administrada por mandatarios elegidos por los accionistas reunidos en junta29. En la actualidad la

El antiguo artculo 424 del Cdigo de Comercio defina sociedad annima como una persona jurdica formada por la reunin de fondo comn, suministrado por accionistas responsables slo hasta el monto de sus respectivos aportes, administrada por mandatarios revocables y conocida por la designacin del objeto de la empresa. Luego, el artculo 457, en su inciso 1, sealaba la sociedad annima es administrada por mandatarios temporales y revocables, sean o no socios, asalariados o gratuitos, elegidos en la forma que

29

183

ley acoge la teora del rgano, conforme a la cual el directorio es una parte inescindible de la sociedad, con fisonoma, caracteres y funciones propias que no dependen de la voluntad colectiva de los socios sino que emanan directamente de la ley y de la naturaleza misma de la sociedad, y en orden a lo cual, ste rgano debe cumplir las funciones que le son inherentes con independencia de otros rganos colectivos. De lo anterior, segn Puelma, se siguen ciertas importantes consecuencias, como son: Como representantes colegiados de la sociedad, los directores deben actuar promoviendo el inters social, considerado como diverso de aquellos accionistas, sean stos mayoritarios o minoritarios. Los cambios de los accionistas que los eligieron no afectan legalmente el ejercicio de sus funciones. No deben los directores acatar ciegamente instrucciones u rdenes de los accionistas en materia de administracin y manejo de los negocios sociales, pues aun actuando con el respaldo de las juntas de accionistas, pueden incurrir en responsabilidad en caso de actuaciones ilegales, negligentes o contrarias las inters social30. B.- Clases de directorios. Directorio provisional: Es el primer directorio de la sociedad, el cual es designado en la escritura social y que dura hasta la primera junta ordinaria de accionistas, pudiendo en ella ser confirmado o renovado. Directorio definitivo: Es el elegido por junta ordinaria de accionistas. C.- Estatuto orgnico del directorio: renovacin, reemplazo y revocacin. 1) Composicin del directorio. El directorio debe estar compuesto por un nmero invariable de directores, el cual debe estar fijado en los estatutos, sin perjuicio de que la propia ley lo fija de manera supletoria. El artculo 31 inciso 3 seala que en las sociedades annimas cerradas el nmero de directores no puede ser inferior a tres, mientras que en las sociedades annimas abiertas, no pueden ser menos de cinco. Sin embargo, tratndose de su composicin, generacin,

prevengan los estatutos de la sociedad. Ciertamente que la diferencia conceptual entre estas derogadas disposiciones y las actuales, dan la razn a Puelma sobre este punto. 30 Puelma Accorsi, Alvaro; Sociedades, Tomo II, Segunda edicin 1998, Editorial Jurdica de Chile. p. 531.

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sociedades annimas abiertas en que deba constituirse el comit de directores, el nmero de directores no podr ser inferior a siete. El directorio puede estar constituido por socios o extraos, de manera que no es preciso ser socio para poder ser elegido director. 2) Generacin y renovacin del directorio. Los directores son elegidos en junta ordinaria de accionistas, y en ella se deben elegir a la totalidad de los miembros del directorio, el cual durar en sus funciones por el plazo que sealen los estatutos y que no podr exceder de tres aos. Si en los estatutos nada se dice en cuanto a la duracin del perodo del directorio, se entender que los directores son elegidos por un ao hasta la prxima junta ordinaria de accionistas, de manera que el directorio deber ser renovado anualmente. En cualquier caso, el directorio se renueva completamente al final de cada perodo, sin perjuicio de que los directores puedan ser reelegidos indefinidamente (artculo 31). El artculo 34 establece una situacin de excepcin consistente en la prrroga de las funciones de un directorio ms all de la fecha fijada para la expiracin en sus funciones. La disposicin citada establece que si por cualquier causa no se celebrare en la poca establecida la junta de accionistas llamada a hacer la eleccin de los directores, se entendern prorrogadas las funciones de los que hubieren cumplido su perodo hasta que se les nombre reemplazante, y el directorio estar obligado a convocar, dentro del plazo de treinta das, una asamblea para hacer el nombramiento. Los directores asumen el cargo en virtud de su aceptacin expresa o tcita, segn dispone el inciso 1 del artculo 37. 3) Inhabilidades para ser director. Estas estn sealadas en los artculos 35 y 36, estableciendo el primero las inhabilidades generales, y el segundo las especiales. Como caracterstica comn de ambas inhabilidades es que adems de impedir que las personas comprendidas en ellas puedan ser designadas como directores, tambin implican que la persona que incurra en ellas despus de haber sido elegido como tal cesar inmediatamente en el cargo de director, por as disponerlo el artculo 37 inciso 2. a) Inhabilidades Generales.

Estas inhabilidades son aplicables a toda sociedad annima tanto a las abiertas como a las cerradas. 1. Los menores de edad. 2. Los directores que hubieren sido afectados por la revocacin de pleno derecho consagrada en el artculo

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77 de la ley. Esta inhabilitacin rige slo por el perodo completo siguiente a aquel en que oper la revocacin. 3. Las personas condenadas por delito que merezca pena aflictiva o de inhabilitacin perpetua para desempear cargos u oficios pblicos, y los fallidos o los administradores o representantes legales de personas fallidas condenadas por delitos de quiebra culpable o fraudulenta y dems establecidos en los artculos 203 y 204 de la Ley de Quiebras. 4. Los funcionarios pblicos respecto de aquellas entidades sobre las cuales ejerzan funciones directas de fiscalizacin o control de acuerdo con la ley. Si un director asume de manera sobreviniente la calidad de funcionario pblico en los trminos que seala el artculo 35 n 4, cesar automticamente en el cargo de director de la sociedad annima fiscalizada o controlada. b) Inhabilidades especiales.

Estas inhabilidades son especiales en tanto slo se aplican respecto de las sociedades annimas abiertas. 1. 2. Los senadores y diputados; Los ministros y subsecretarios de Estado, jefes de servicio y el directivo superior inmediato que deba subrogar a cada uno de ellos, con excepcin de los cargos de director de las sociedades annimas abiertas en las que el Estado, segn la ley, deba tener representantes en su administracin, o sea accionista mayoritario, directa o indirectamente a travs de organismos de administracin autnoma, empresas fiscales, semifiscales, de administracin autnoma, o aquellas en que el Estado sea accionista mayoritario; Los funcionarios de la Superintendencia de Valores y Seguros; Los corredores de bolsa y los agentes de valores, salvo en las bolsas de valores. 4) Ejercicio del cargo de director. Las funciones del cargo de director se ejercen colectivamente y en sala legalmente constituida, esto equivale a decir, que los directores no tienen, desde un punto jurdico, ms importancia que pertenecer como miembros a un rgano colegiado, que es el que finalmente ejerce la administracin. No son los directores quienes administran, sino el directorio en tanto rgano. Es por ello que la ley expresa que las funciones de director se ejercen en sala legalmente constituida y, desde luego,

3. 4.

186

colectivamente. Sin embargo, que sea el rgano quien administre no es impedimento para que los directores puedan sufrir el peso de la responsabilidad por aquellos actos que realicen al interior del directorio y que perjudiquen a la sociedad o a terceros. Los directores pueden ser o no remunerados, lo cual deber estar establecido en los estatutos. Si son remunerados, la cuanta de sus remuneraciones ser fijada anualmente por la junta ordinaria de accionistas. Todo pago por concepto de remuneracin o a cualquier otro ttulo que la sociedad haga en favor de los directores, deber constar detalladamente en la memoria anual que se presente a la junta ordinaria (artculo 33). En cuanto a los gastos del directorio, estos tambin debern ser presentados en la memoria social, agrupados por tems relevantes, e informados en la junta ordinaria de accionistas (artculo 39). 5) Reemplazo de los directores: Los directores suplentes. Como hemos visto, las funciones de director no son delegables, lo cual implica que un director por s solo no puede encargar a otro el desempeo de su cargo. Este impedimento, sin embargo, no es bice para que los estatutos de la sociedad contemplen la posibilidad de que cada director tenga un suplente para el evento de que el titular no pueda ejercer el cargo. El rgimen en materia de directores suplentes, segn el artculo 32, es el siguiente: 1. La existencia de directores suplentes debe estar contemplada expresamente en los estatutos. 2. De haberlos, existir un suplente por cada director titular, de manera que los suplentes son personales para cada titular. 3. Los directores suplentes pueden subrogar a un director por ausencia transitoria, o reemplazar a un titular en forma definitiva en caso de que ste cese en sus funciones. 4. Los directores suplentes siempre podrn participar en las reuniones de directorio con derecho a voz, y slo tendrn derecho a voto cuando desempeen sus funciones inherentes en cuanto suplentes, esto es, cuando falten sus titulares. 5. Los directores suplentes estn sujetos al mismo rgimen de los titulares en cuanto les sea aplicable. Efectos en caso de vacancia de un cargo de director. Existe vacancia cuando un director cesa anticipadamente en sus funciones y no tiene suplente o ste tambin ha cesado en sus funciones. En tal caso el directorio deber ser renovado completamente (como bloque) en la prxima junta ordinaria de accionistas, pues si falta un miembro, el directorio debe ser renovado para as llenar

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el cupo vacante por la junta de accionistas. En el intertanto, esto es en el tiempo intermedio entre que se produjo la vacancia y la fecha en que se celebre la junta, el directorio podr nombrar un reemplazante. 6) Revocacin del directorio. Sabemos que conforme a la definicin de sociedad annima esta es administrada por un directorio cuyos miembros, segn tal definicin, son esencialmente revocables. Si bien esta frase tiene algo de cierto, tambin tiene algo de falso, pues segn el desarrollo que la ley hace de ste rgano, descubrimos a poco andar que si bien los directores son revocables, no lo son de manera individual y personal, sino que la revocacin de los directores supone revocarlos a todos (artculo 38). En efecto, la revocacin del directorio, o ms precisamente de los directores (pues el rgano en cuanto tal es inderogable), implica que todos deben cesar anticipadamente en sus funciones y no slo aquellos contra quienes se tiene algn reproche. Esto se explica, por el inters de la ley en resguardar la debida correlacin de fuerzas y representacin entre los mayoritarios y los minoritarios, pues si se permitiese la revocacin individual bastara que los accionistas mayoritarios dotados de qurum suficiente, revocaren a un director elegido por los minoritarios y que luego en la junta, haciendo valer su poder de qurum designaren a un director de su agrado, mientras que en el sistema actual, el mayoritario se ve obligado a tener que destinar sus votos al numero de directores que puede elegir, y los minoritarios por su parte eligen a los suyos. De esta forma, se entiende por revocacin del directorio aquella cesacin anticipada en el desempeo de las funciones de director, que opera slo en junta ordinaria o extraordinaria de accionistas y que afecta a todos los miembros de dicho rgano, por las causas que sealan la ley y los estatutos. La propia ley ha previsto un caso de revocacin de pleno derecho, el cual est consagrado en el artculo 77 y que se presenta cuando presentado el balance por segunda vez, luego de haber sido rechazado u observado por la junta ordinaria, fuere rechazado el nuevo balance presentado por el directorio a la junta de accionistas reunidos extraordinariamente para ese efecto, en cuyo caso, el directorio se entender revocado desde ese momento, debiendo procederse a la eleccin de uno nuevo en esa misma oportunidad, no pudiendo ser elegido ninguno de los miembros del directorio revocado. D.- Funciones y atribuciones del directorio. El directorio ejerce la administracin de la sociedad annima. Sus facultades y atribuciones en esta materia son amplsimas, en tanto ellas alcanzan a todas aquellas cuestiones que de acuerdo a la ley y los estatutos no sean privativas de la junta de accionistas. Vale decir, que las atribuciones del directorio se extienden a todo aquello que no sean de competencia de las juntas de accionistas.

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En este orden de ideas, y por va enunciativa, encontramos que entre las funciones del directorio est la representacin judicial y extrajudicial de la sociedad annima, en todo aquello que sea necesario para el cumplimiento del objeto social, lo cual no es necesario acreditar frente a terceros, de manera tal que se presume que los actos del directorio se hacen en inters de la sociedad. La representacin social del directorio es extremadamente vasta, pues est investido de todas las facultades de administracin y disposicin, an respecto de aquellas materias en que la ley exige poder especial. Cuando revisamos el ejercicio del cargo de director, vimos que el servicio del cargo era personal e indelegable, no obstante lo cual, esta era una caracterstica que se refera slo a los directores, mas, cuando se trata del directorio considerado como rgano, la ley le faculta expresamente para delegar parte de sus facultades en ciertas personas sealadas en el artculo 42. E.- Funcionamiento del directorio. Ya hemos sealado que las funciones de director se ejercen en sala legalmente constituida y colectivamente, lo cual pone de manifiesto que la administracin corre de cuenta del rgano directorio y no de los directores individualmente considerados. De lo anterior se sigue la necesidad de que la ley establezca las normas que regulen en funcionamiento del rgano administrador y es en este sentido que se manda que el directorio funcione, y los directores sirvan su cargo, tanto en reuniones ordinarias como extraordinarias, segn dispone el artculo 38 del Reglamento. Las reuniones ordinarias, son las que se celebran en las fechas y horas preestablecidas por el directorio y que por tal razn no requieren de citacin especial. La periodicidad de sus reuniones es de a lo menos una vez al mes en las sociedades annimas abiertas, en tanto que en las cerradas se aplica la misma periodicidad en silencio de los estatutos. Las juntas extraordinarias, en tanto, se llevan a cabo cuando las cite especialmente el presidente del directorio a instancia suya o de uno o ms directores en la forma que seala el artculo 38 del Reglamento. No obstante, en las sociedades annimas abiertas tambin podr ser convocada la junta de manera extraordinaria a instancia de las Superintendencia de Valores y Seguros, quien mediante resolucin fundada podr pedir al directorio que sesione a fin de que se pronuncie sobre las materias que someta a su decisin. Para que el directorio sesione en sala legalmente constituida, ya sea en reunin ordinaria o extraordinaria, exige un qurum de constitucin de la mayora absoluta de los directores titulares establecidos en los estatutos. El qurum para adoptar acuerdos es de la mayora absoluta de los directores asistentes con derecho a voto. Si se produjere un empate, decidir el voto del presidente del directorio, salvo norma distinta del estatuto. Los estatutos podrn establecer qurum superiores para la constitucin y acuerdos.

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Es presidente del directorio y de la sociedad, aquel director que sea elegido como tal en la primera reunin del directorio que se lleve a cabo despus de la junta ordinaria en que se eligi a sus miembros (artculo 39 del Reglamento). Las funciones de los directores en el directorio son indelegables, sin perjuicio de las normas sobre directores suplentes. Una de las novedades que trajo consigo la ley 19.653, llamada ley de OPAS, es que incorporando los avances tecnolgicos y de las telecomunicaciones permite que la participacin en las juntas de directorio se efecten con la asistencia virtual de los directores. En efecto, el artculo 47 establece que se entiende que participan en las sesiones aquellos directores que, a pesar de no encontrarse presentes, estn comunicados simultnea y permanentemente a travs de medios tecnolgicos que autorice la Superintendencia, mediante instrucciones de carcter general. Sin perjuicio de lo anterior, las deliberaciones y acuerdos del directorio se escriturarn en un libro de actas por cualesquiera medios siempre que ellos ofrezcan seguridad en cuanto a la integridad y fidelidad de su contenido en los trminos del artculo 48. Esta acta deber ser firmada por los directores que hubieren concurrido a la sesin. El director que estima que en un acta existen inexactitudes u omisiones, tiene el derecho de estampar antes de su firma las salvedades que correspondan. El acta se entiende aprobada desde la fecha de su firma por todos los directores que asistieron a la sesin y slo despus de la firma se pueden llevar a efecto los acuerdos a que dicha acta se refiere. F.- Deberes de los directores. Los directores deben servir personalmente el cargo para el cual fueron elegidos, estando prohibida la delegacin de sus funciones de manera individual (artculo 39). Lo anterior es sin perjuicio de que el directorio en cuanto rgano pueda eventualmente delegar parte de sus facultades en los gerentes, subgerentes, o abogados de la sociedad, en un director o en una comisin de directores y, para objetos especialmente determinados, en otras personas, segn lo faculta el inciso final del artculo 40. Son atribuciones de todo director, el derecho a ser informado plena y documentadamente y en cualquier tiempo, por el gerente o el que haga sus veces, de todo los relacionado con la marcha de la empresa (sociedad, para ser ms correctos). La ley establece que cada director en el ejercicio de su cargo debe servir los intereses generales de la sociedad y no a quienes los eligieron31. As lo expresa el artculo 39, cuando dispone que los directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes para con la sociedad y los dems accionistas

31

Este es un poderoso argumento en pro de la teora organicista del directorio.

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que los directores restantes, no pudiendo faltar a stos y a aquella a pretexto de defender los intereses de quienes los eligieron. Otro de los deberes que pesa sobre los directores es el deber de reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la informacin social a que tengan acceso en razn de su cargo. Este deber de reserva se extingue cuando el guardar el secreto perjudique los intereses de la sociedad o se refiera a hechos u omisiones constitutivas de infraccin a los estatutos o a la ley. G.- Responsabilidad de los directores. Los directores responden solidariamente de los perjuicios que se causen a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones culpables o dolosas. En cualquier caso los directores responden hasta la culpa leve. Esta responsabilidad de los directores es de orden pblico, desde que es nula toda disposicin estatutaria o acuerdo de junta de accionistas que tienda a limitar o liberar de su responsabilidad legal a los directores. Los directores son responsables por los acuerdos a los que concurren con su voto y que constan en el acta que firman. Por lo tanto, si alguno quiere salvar su responsabilidad por algn acto o acuerdo del directorio debe siempre hacer constar en el acta su oposicin, debiendo darse cuenta de ello en la prxima junta ordinaria de accionistas. Por otro lado, el artculo 42 establece prohibiciones a los directores cuya infraccin genera su responsabilidad. En general ellas buscan que los directores no utilicen sus cargos en contra de los intereses de la sociedad, para actos ilegales, antiestatutarios o en provecho para s o para terceros. As hallamos: 1. Prohibiciones relativas a la transparencia e informacin (nmeros 2, 3 y 5) 2. Prohibiciones relativas al aprovechamiento del cargo en beneficio propio o de terceros (nmeros 1, 5, y 6). El directorio tambin est obligado a proporcionar a los accionistas y al pblico, las informaciones suficientes, fidedignas y oportunas que la ley o la Superintendencia, determinen sobre la situacin legal, econmica y financiera de la sociedad. 1) Presuncin de culpabilidad de los Directores. Segn el artculo 45, se presume en general la responsabilidad de los directores, y debern responder solidariamente a favor de la sociedad, accionistas y terceros, cuando se beneficien en forma indebida, directamente o a travs de otra persona natural o jurdica de un negocio social que, a la vez, irrogue prdida a la sociedad. Tambin se presumir esta responsabilidad en los siguientes casos: a) Si la sociedad no lleva libros o registros.

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b) Si se repartieron dividendos provisorios habiendo prdidas acumuladas, pero slo respecto de los directores que concurrieron al acuerdo. c) Si la sociedad ocultare sus bienes, reconociere deudas supuestas o simulares enajenaciones. 2) Condiciones de para contratar con personas relacionadas. En ntima relacin con el ejercicio de la funcin administrativa de la sociedad annima, la ley se pone en el caso que alguno de los directores pueda tener un inters directo o indirecto, por s o por medio de otra persona, en alguno de los negocios que deba celebrar la sociedad, lo cual es ms corriente de lo que se pudiera creer en cierto nivel de sociedades. As, el artculo 44 establece normas generales sobre este particular, y que veremos muy por encima. En efecto, segn esta disposicin, para que una sociedad annima pueda celebrar actos o contratos en los que uno o ms directores tengan inters por s o como representante de otro, tales operaciones debern llevarse a cabo ajustndose a las condiciones de equidad de aquellas que habitualmente prevalecen en el mercado, y siempre que previamente sean autorizadas por el directorio. Si el acto o contrato involucra montos relevantes,32 para que la operacin se pueda llevar adelante ser preciso el pronunciamiento previo del directorio acerca de si la operacin se ajusta a las condiciones de equidad del mercado. Si no es posible determinar tal circunstancia a priori, el directorio puede designar dos evaluadores independientes, o aprobar o rechazar derechamente la operacin, debiendo el director interesado abstenerse de votar. Adems de todo lo dicho, la ley confiere derecho a los accionistas que posean o representen ms del cinco por ciento de las acciones emitidas con derecho a voto, para que soliciten al directorio que se cite a la junta extraordinaria de accionistas para que sea ella la que se pronuncie sobre si se debe llevar adelante la operacin, en cuyo caso para que se apruebe la operacin se requerir del voto conforme de las 2/3 partes de las acciones emitidas con derecho a voto. Una de las cuestiones ms importantes en este tema es determinar cundo se entiende que un director puede tener inters en alguna negociacin que pueda realizar la sociedad. Para ello, el inciso 2 de la disposicin en anlisis, establece una presuncin de derecho para tales efectos. As, se entiende de derecho que hay inters cuando quien deba intervenir en la negociacin, operacin, acto o contrato sea el propio director, su cnyuge, o algunos de sus parientes por consaguinidad o afinidad hasta el segundo grado, o una persona que sea representada por el director. Tambin se presume el inters cuando en la operacin deba intervenir otra sociedad o empresa en la que el director en cuestin sea tambin director, o bien, sea dueo, por s mismo o por medio de otras personas, del 10% o ms de su capital, o cuando su cnyuge o
Se entiende que el monto es relevante cuando la operacin involucre una cuanta superior al 1% del patrimonio social, y ello sea superior a 2.000 UFs; y en todo caso, siempre que la operacin involucre montos superiores a 20.000 UFs (artculo 44 L. 18.046).
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los parientes indicados sean dueos de un porcentaje igual o superior en la otra sociedad o empresa. Finalmente, la ley tambin presume de derecho el inters de algn director, cuando ste o personas relacionadas con l presten asesora para la celebracin del acto o contrato. De todos modos, cabe precisar que la infraccin de las normas sobre contratacin con personas relacionadas con un director, no acarrea la ineficacia del acto o contrato celebrado, sino que conlleva sanciones administrativas, e incluso penales, pero por sobre todo impone responsabilidad civil al director interesado, a favor de la sociedad, de los accionistas o de terceros. 2.- El Comit de directores. Este rgano social fue incorporado a la estructura de las S.A.A, en virtud de la reforma introducida por la ley 19.705 del 14 de diciembre de 2000, tambin conocida como Ley de OPAs. A decir verdad, las funciones que se encargan a este comit no le son originales, pues en mayor o menor medida ellas ya se encontraban radicadas en otros rganos antes de su consagracin legal. De este modo, el comit de directores resulta ser un rgano en el cual se funden varias atribuciones que antao se hallaban dispersas en otros rganos sociales, o en entes extraos a la sociedad, como podan ser los auditores externos. La clara finalidad de ste rgano es imponer un freno a las actuaciones que pueden emprender los controladores de la sociedad y que puedan ir en desmedro de los dems accionistas. Ahora bien, slo es obligatorio conformar el Comit de Directores, en las sociedades annimas abiertas cuyo patrimonio burstil sea igual o superior a 1.500.000 Unidades de Fomento. Para las dems sociedades annimas sean abiertas o cerradas que no tengan obligacin de constituir este rgano, podrn voluntariamente instaurarlo, en cuyo caso les sern aplicables y obligatorias todas las normas que lo regulan. El Comit se integra por tres directores, la mayora de los cuales debe ser independientes del controlador, pero si el nmero de directores vinculados con el controlador es tal que no permite que en el comit haya la mayora de miembros independientes, el rgano se conformar con los que directores que haya, aunque resulte constituido con la mayora de sus miembros ligados al controlador. Por ejemplo, si el directorio est conformado por siete miembros y slo uno es independiente, el Comit quedar integrado por dos directores ligados al controlador y uno independiente. Se entiende que un director es independiente cuando substrayendo de su votacin los votos del controlador igualmente hubiese resultado electo. Son atribuciones y deberes del comit de Directores las siguientes:

193

1) Examinar los informes de los inspectores de cuentas y auditores externos, segn corresponda, el balance y dems estados financieros, debiendo pronunciarse sobre ellos antes de su presentacin a los accionistas. 2) Proponer al directorio, los auditores externos y clasificadores privados de riesgos, que sern sugeridos a la junta de accionistas. Si hay desacuerdo entre el directorio y el comit acerca de la sugerencia a efectuar cada uno puede hacer la suya. 3) Examinar los antecedentes relativos a las operaciones con personas relacionadas, ya de los directores de la sociedad annima, ya con las sociedades filiales o coligadas y evacuar un informe respecto de estas operaciones, una copia del cual deber ser leda en la sesin de directorio que deba pronunciarse sobre la operacin. 4) Examinar los sistemas de remuneraciones y planes de compensacin de los gerentes y ejecutivos principales. 5) Las dems materias que sealen los estatutos o le encomienden la junta de accionistas o el directorio, en su caso. En lo dems el comit, funcionar y le sern aplicables las normas del directorio en lo que le sea aplicable. 3.- El Gerente. Las sociedades annimas pueden tener uno o varios gerentes los cuales son designados por el directorio. El gerente es el representante permanente del directorio y su funcin principal es ejecutar los acuerdos de ste. Es el mismo directorio quien fija las atribuciones y deberes del gerente, quien es un empleado de la sociedad y se rige en lo pertinente segn las normas del Cdigo del Trabajo. Al gerente o gerente general en su caso le corresponde la representacin judicial de la sociedad estando legalmente investido de las facultades establecidas en ambos incisos del artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil . En las reuniones de directorio, el gerente tiene derecho a voz y responde de igual forma que los directores por los acuerdos perjudiciales para la sociedad y los accionistas, cuando no constare su opinin contraria en el acta. El cargo de gerente es incompatible con el de presidente, auditor o contador de la sociedad y en las sociedades annimas abiertas tambin con el de director. Es responsabilidad del gerente la custodia de los libros y registros sociales y que estos sean llevados con la regularidad exigida por la ley.

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VII.

Las Juntas de Accionistas.

La junta de accionistas es un rgano de administracin y control de la sociedad en la cual reside el poder soberano de la sociedad y es en ella donde los socios pueden ejercer sus derechos, porque all se nombran los administradores, se fijan sus facultades, se aprueban o rechazan sus cuentas, se reforman los estatutos, y en suma, se toman todas las providencias superiores para la marcha de la sociedad.33 1.- Clasificacin de las juntas. A.- Juntas Ordinarias: Son aquellas que se ocupan de pronunciarse sobre los asuntos de comn y ordinaria ocurrencia en la vida de la sociedad, como es, imponerse de la marcha de los negocios sociales, elegir al directorio, distribuir utilidades y que, por ende, se realiza en forma peridica debiendo celebrarse una vez al ao en la poca que fijen los estatutos o dentro del cuatrimestre siguiente a la fecha del balance, supletoriamente en silencio de los estatutos. Por la propia naturaleza de los asuntos de que conoce es que no es necesario indicar en la citacin las materias a tratar, pues se entienden conocidas de todos. Materias propias de Junta Ordinaria. Segn el artculo 56, son las siguientes: 1) El examen de la situacin de la sociedad y de los informes de los inspectores de cuentas y auditores externos y la aprobacin o rechazo de la memoria, del balance, de los estados y demostraciones financieras presentadas por los administradores o liquidadores de la sociedad; 2) La distribucin de las utilidades de cada ejercicio y, en especial, el reparto de dividendos; 3) La eleccin o revocacin de los miembros titulares y suplentes del directorio, de los liquidadores y de los fiscalizadores de la administracin, y 4) En general, cualquiera materia de inters social que no sea propia de una junta extraordinaria. B.- Juntas Extraordinarias: Son tales las que pueden celebrase en cualquier tiempo cuando as lo exijan los intereses sociales, en razn de la especial naturaleza y relevancia de la materia a tratar, considerada tal por la ley o el estatuto social, motivo por el cual exige que en la citacin a estas juntas se sealen las materias a tratar.
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Puelma Accorsi. Ob. Cit.

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Materias de Junta Extraordinaria. 1 En general, toda materia que por ley o los estatutos sea de conocimiento o competencia de junta de accionistas, como ocurre por ejemplo, en los casos de los artculos 10 y 71 de la ley (nmero 6 del artculo 57). 2 Entre otras son tales:
1) La reforma de los estatutos sociales; 2) La disolucin de la sociedad; la transformacin, fusin o divisin de la

sociedad;
3) La enajenacin del activo fijo y pasivo de la sociedad o de todo su activo; 4) La emisin de bonos o debentures convertibles en acciones; 5) El otorgamiento de garantas reales o personales para caucionar

obligaciones de terceros, excepto si stos fueren sociedades filiales, en cuyo caso la aprobacin de directorio ser suficiente. Salvo, el caso de otorgamiento de garantas reales, todos los dems nmeros antedichos exigen que la junta se lleve a cabo en presencia de un notario, quien deber certificar que el acta es expresin fiel de lo ocurrido y acordado en la reunin. 2.- Formalidades de una junta de accionistas. A.- Convocatoria y citacin. Debe efectuarse la convocatoria siempre por el directorio, el que citar ya a instancia suya, de cierto nmero de accionistas o de la Superintendencia. Citar por s misma a junta extraordinaria cuando los intereses de la sociedad as lo justifiquen, en tanto que siempre deber citar a junta ordinaria para la poca que sealen los estatutos, o en silencio de ellos, a ms tardar dentro del cuatrimestre siguiente a la fecha del balance. Citar el directorio a junta de accionistas, cuando as se lo requieran uno o ms accionistas que representen al menos el 10% de las acciones emitidas con derecho a voto. En este caso, el directorio citar a junta ordinaria o extraordinaria segn sea la materia que se pida ser tratada. Citar, en fin, a junta de accionistas cuando as se lo requiera la Superintendencia en las sociedades annimas abiertas, en cuyo caso la reunin podr tener el carcter de ordinaria o extraordinaria segn sea la materia a tratar.

La citacin a junta de accionistas se har mediante, al menos, tres avisos publicados en das distintos en el diario del domicilio social designado por la junta de accionistas (artculo 59).

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En las sociedades annimas abiertas debe adems citarse por correo a cada accionista con una anticipacin de a lo menos 15 das a la fecha sealada para la realizacin de la junta. B.- Qurums de constitucin y acuerdos. Las juntas sean ordinarias o extraordinarias se pueden constituir en primera o segunda citacin. En primera citacin se constituyen con la asistencia de la mayora absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto, mientras que en segunda citacin se constituyen con los accionistas presentes en la reunin, ya personalmente o representados. Los avisos de la segunda citacin se publicarn slo despus que la junta a efectuarse en primera citacin hubiere fracasado y en cualquier caso la nueva junta debe ser citada para llevarse a cabo dentro de los cuarenta y cinco das siguientes a la fecha de la primera junta no efectuada. El qurum para la adopcin de acuerdos es generalmente de la mayora absoluta de las acciones presentes o representadas con derecho a voto (artculo 61). No obstante, en ciertos casos la ley ha establecido qurums especiales, a saber: a) En el caso de las sociedades annimas cerradas los acuerdos de la junta extraordinaria que impliquen reforma de los estatutos o el saneamiento de la nulidad de modificaciones estatutarias deben ser adoptados con el qurum que sealen los estatutos, los cuales no podrn ser inferiores a la mayora absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto. b) En cualquier sociedad annima, sea abierta o cerrada, los acuerdos que en seguida se indican requieren de un qurum de mnimo de 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto. b. 1. Como materia de junta ordinaria de accionistas, requiere de este qurum el acuerdo acerca de la forma de distribucin de los beneficios sociales (artculo 67 n 10). b. 2. Como materias de junta extraordinaria: i. Transformacin, divisin y fusin de la sociedad. ii. Enajenacin de un 50% o ms de su activo, sea que incluya o no su pasivo y tambin la formulacin o modificacin de cualquier plan de negocio que contemple la enajenacin de activos por sobre el porcentaje sealado. Acerca de esta materia la ley ha establecido una presuncin legal acerca de cuando se entiende que una operacin es enajenatoria del activo social, y en tal sentido seala que se entiende que constituyen una sola operacin aquellas que se perfeccionen por medio de uno o ms

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actos relativos a cualquier bien social, durante un perodo de 12 meses consecutivos. iii. Disolucin anticipada de la sociedad. iv. Cambio del domicilio social. v. Disminucin del capital social. vi. Aprobacin de aportes no consistentes en dinero y la estimacin de su valor. vii. La modificacin de las facultades reservadas a la junta de accionistas o las limitaciones a las atribuciones del directorio. viii. Disminucin del nmero de miembros del directorio. ix. El otorgamiento de cauciones reales o personales para caucionar obligaciones de terceros que excedan del 50% del activo, excepto respecto de filiales, en cuyo caso basta la aprobacin del directorio. x. Las dems que sealen los estatutos. xi. El saneamiento de la nulidad, causada por vicios formales, de que adolezca la constitucin o una modificacin de la sociedad que comprenda una o ms de las materias sealadas en los nmeros 1 a 13 del artculo 67. c) En cualquier sociedad annima las reformas de estatutos que tengan por objeto la creacin, modificacin o supresin de preferencias, debern ser aprobadas con el voto conforme de las 2/3 partes de las acciones de la serie o series afectadas. En resumen: Constitucin
Junta ordinaria y extraordinaria. 1 Citacin: Mayora acciones con derecho a voto. 2 Citacin: Accionistas presentes.

Acuerdos
Tipo de acuerdo. Qurum. Regla general, para la mayora de los acuerdos. Mayora absoluta de acciones presentes. Regla especial por modificacin de estatutos o Mayora absoluta de acciones emitidas con derecho a saneamiento de vicios formales en una voto. modificacin de S.A.C. Acuerdos calificados por materias enumeradas 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto. en el artculo 67.

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C.- Accionistas con derecho a voto en las juntas. Adems de lo dicho cuando vimos los derechos que confiere la accin, cabe mencionar que los accionistas pueden concurrir a la junta personalmente o representados por medio de otra persona, aunque sta no sea accionista. El mandato deber constar por escrito y deber ser por el total de las acciones de las cuales el mandante sea titular al quinto da hbil precedente al de la junta. Ahora bien, para los efectos de eleccin de directorio, y dado que los accionistas disponen de un voto por cada accin que posean, podrn acumular sus votos en favor de una sola persona o distribuirlos en la forma que estimen conveniente, proclamndose elegidos a los que en una misma y nica votacin resulten con mayor nmero de votos. D.- Formalidades coetneas y posteriores a la junta. Celebrada la junta, incluida la presencia del notario si procediere, el secretario de la junta (que ser el secretario del directorio o en su defecto el gerente) dejar constancia de las deliberaciones y acuerdos adoptados en un libro de actas llevado al efecto. Las actas sern firmadas por quienes actuaron como presidente (vale decir, el mismo presidente del directorio) y de secretario, y adems por tres accionistas elegidos en la junta. Ser entonces cuando el notario certificar que el acta es expresin fiel de lo ocurrido y acordado en la junta, si ello fuere necesario conforme al artculo 57 de la ley. Slo desde el momento en que el acta es firmada por el presidente, secretario y accionistas es que ella se entiende aprobada y pueden llevarse a cabo sus acuerdos. Estas personas no podrn negarse a firmar el acta, la cual deber quedar firmada y salvada, si fuere el caso, dentro de los diez das siguientes a la celebracin de la junta. Cuando la ley refiere que el acta puede quedar salvada, se refiere a que si bien las personas antedichas estn obligadas a firmar el acta, pueden legtimamente estampar en ella las salvedades que estime convenientes cuando a su juicio, el acta contenga inexactitudes u omisiones (artculo 72). VIII. Las Sociedades Relacionadas: Filiales y Coligadas. 1.- Introduccin: La concentracin de sociedades y/o empresas. Entramos en esta parte a revisar la situacin que se presenta con ocasin de los vnculos que en la propiedad de diversas sociedades annimas pueden tener una o ms personas naturales o jurdicas, ya por s mismas o por intermedio de otras personas jurdicas, y que permiten, en mayor o menor grado, ejercer control sobre una o ms de las sociedades en que se tiene injerencia.

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2.- Sociedades Filiales. Segn el artculo 86 de la Ley de Sociedades Annimas Es sociedad filial de una sociedad annima, que se denomina matriz, aquella en la que sta controla directamente o a travs de otra persona natural o jurdica ms del 50% de su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar a la mayora de sus directores o administradores. Del concepto transcrito surgen las siguientes observaciones: La figura de la sociedad filial, supone necesariamente de la existencia de otra sociedad, denominada matriz, que controla directa o indirectamente a la filial. La sociedad matriz debe siempre ser una sociedad annima, toda vez que segn la definicin legal Es sociedad filial de una sociedad annima, que se denomina matriz... La sociedad filial, en cambio, puede ser cualquier clase de sociedad de capital o de personas. La sociedad matriz es aquella sociedad annima que controla a otra sociedad, llamada filial. Este control que ejerce la matriz se detenta en razn de dos factores, que pueden presentarse conjunta o separadamente: Control absoluto del capital: Esto es cuando la matriz controla ms del 50% del capital con derecho a voto de la sociedad filial (esto, en el caso de que el capital de la filial se encuentre dividido en acciones, como es el caso de las sociedades annimas), o bien porque su participacin en el capital de la sociedad filial es superior al 50% (lo cual ocurrir en el caso de las sociedades colectivas, de responsabilidad limitada). Control por administracin: Lo cual se presenta cuando la sociedad annima matriz pueda elegir (ella directamente), o hacer elegir (por intermedio de otro) a la mayora de los directores o administradores de la sociedad filial; o bien cuando la matriz pueda designar o hacer designar a la mayora de tales directores o administradores. En esta parte la ley ha sido poco clara, pero se entiende que el control por administracin se detentar cuando la sociedad matriz pueda elegir o hacer elegir a la mayora de los directores de la sociedad annima filial, en tanto que habr control por administracin respecto de una sociedad colectiva, de responsabilidad limitada o en comandita, siempre que la sociedad annima matriz, pueda designar a los administradores de stas. Ahora bien, en este punto se presenta un nuevo problema, cual es, aquel relativo a aquellas sociedades de personas en que no se ha designado administrador, caso en el cual se entiende que administran todos los socios. De esta forma en aquellas sociedades en que administran todos los socios, no sera posible el control por

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administracin, de que ahora tratamos, si no precede una reforma estatutaria en virtud de la cual se establezca un mecanismo de eleccin o designacin de administrador. El control que ejerce la matriz respecto de la sociedad filial, puede ser ejercido por ella ya directa o indirectamente. Lo ejercer directamente cuando sea la propia sociedad matriz la titular del 50% de las acciones con derecho a voto de la sociedad annima filial, del 50 % del capital de cualquier otro tipo de sociedad, o cuando pueda elegir o designar a los directores o administradores de la sociedad filial de que se trate. Ejercer, en cambio, indirectamente el control, cuando lo haga por intermedio de otra persona natural o jurdica. En tales casos, segn es la opinin del profesor don Sergio Espinoza34 estaramos en presencia de un mandato, en virtud del cual el mandatario, actuando a nombre propio, poseera por cuenta de la matriz el 50% del capital social, o el 50% del capital con derecho a voto, segn sea el caso, o bien podra elegir, designar o hacer elegir o designar a los administradores o directores de la sociedad filial. En nuestra opinin, el control indirecto se ejercer, por intermedio de una persona jurdica, cuando la matriz, sea a su vez filial de otra sociedad annima, siendo esta ltima sociedad la que controlando a su propia filial, controlar, por su intermedio, a las que sean filiales de sta. En tanto, que se ejercer el control por intermedio de una persona natural cuando la matriz tenga la facultad de designar a sus propios directores en una o ms de sus filiales. Normas especiales de las filiales: Es derecho de la sociedad annima matriz, que se ejerce por intermedio de sus directores, que stos puedan concurrir a las reuniones de directorio de las sociedades filiales, an cuando no sean directores o administradores de ella, teniendo en tales sesiones derecho a voz. Tienen asimismo estos directores de la sociedad matriz el derecho para imponerse de los libros y antecedentes de la filial (Artculo 92). Como contrapartida a lo anterior, y para evitar abusos, el artculo 93 establece que si algn director de la sociedad matriz, o uno de sus parientes o personas sealadas en el artculo 44, tiene inters en alguna de las operaciones de la filial, segn lo prescribe dicho artculo, tales operaciones slo podrn efectuarse en la forma y condiciones que establece esa norma. 3.- Sociedades Coligadas. Se encuentran definidas en el artculo 87, segn el cual, es sociedad coligada con una sociedad annima aquella en la que sta, que se denomina coligante, sin
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Separatas de Derecho Comercial. Universidad de Chile, 1988.

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controlarla, posee directamente o a travs de otra persona natural o jurdica el 10% o ms de su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones, o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar por lo menos un miembro del directorio o de la administracin de la misma. La sociedad en comandita ser tambin coligada de una annima, cuando sta pueda participar en la designacin del gestor o en la orientacin de la gestin de la empresa que ste ejerza. De lo anterior se desprende: Existen a lo menos dos sociedades, una coligante, que es aquella sociedad annima que, sin tener el control sobre otra, llamada coligada, est vinculada con sta, por tener una participacin igual o superior al 10 % de su capital social o de su capital social con derecho a voto, o por tener derecho la coligante de elegir o designar o hacer elegir o hacer designar a lo menos un miembro del directorio o de la administracin. Slo una sociedad annima puede ser sociedad coligante, en tanto que coligada puede ser cualquier sociedad de personas o de capitales. La coligante no ejerce control sobre la coligada, pero s est vinculada con ella, en trminos tales que le dan un cierto grado de injerencia en ella. En lo dems valgan aqu las explicaciones dadas a propsito de las matrices y filiales en lo que es pertinente. Normas comunes a las filiales y coligadas. 1) Prohibicin de participacin recproca. El artculo 88 de la ley 18046, establece que ninguna de las sociedades que tengan el carcter de coligadas o filiales de una misma sociedad annima coligante o matriz, pueden tener participacin recproca en sus respectivos capitales. As por ejemplo, si el Banco Santander Central Hispano, es matriz de los Bancos Santander y Santiago, ninguno de estos 2 bancos puede tener participacin accionaria en el otro. Tampoco es posible que las sociedades filiales y coligadas tengan participacin en el capital de las que son sus matrices o coligantes. En el ejemplo anterior, el Banco Santiago no puede tener participacin en el capital del Banco Santander Central Hispano. Estas prohibiciones se hacen extensivas tanto a la situacin en que el control o la vinculacin se verifiquen directamente o por medio de otra persona natural o jurdica. Excepcionalmente se permite que por el plazo de un ao las sociedades filiales y coligadas tengan participacin recproca, o en la matriz o coligante, cuando ello sea producto de una incorporacin, fusin, divisin o adquisicin del control por parte de

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una sociedad annima, de lo cual en todo caso deber dejarse constancia en las memorias de las respectivas sociedades. Finalmente el inciso final del artculo 88 plantea una situacin excepcional y de aplicacin general a toda clase de matrices o coligantes, an cuando no sean sociedades annimas, y que consiste en hacerles extensivas las prohibiciones recin referidas, cuando a lo menos una de sus filiales o coligadas sea sociedad annima. 2) Obligacin de observar las condiciones de mercado en las operaciones. Conforme establece el artculo 89, las operaciones que realicen las sociedades filiales o coligadas, ya sea entre s, o bien respecto de sus matrices o coligantes, como asimismo las operaciones que realice cualquier sociedad annima abierta con sus personas relacionadas, ya sea que las realice directamente o a travs de entes pertenecientes a su grupo empresarial, debern observar condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. Con esto se pretende evitar que por las negociaciones llevadas a cabo por los controladores, o por las personas vinculadas, se afecten los intereses de aquellas personas (accionistas de las sociedades annimas o socios de la sociedad) que no tienen el poder suficiente para contrarrestar operaciones que pudieren resultar negativas a los intereses de la sociedad filial o coligada y que les generarn prdidas en sus resultados. Sanciona la ley la inobservancia de esta norma imponindoles a los administradores la responsabilidad de indemnizar a la sociedad las prdidas y perjuicios sufridos, a causa de la infraccin. Cabe mencionar finalmente que el mandato de este artculo 89 se hace extensivo a aquellas sociedades matrices y coligantes que no tengan el carcter de sociedad annima. 3) Deberes de informacin social. El directorio en la memoria anual deber sealar las inversiones que la sociedad annima ha efectuado en sociedades coligadas o filiales, como asimismo las modificaciones que tales sociedades hubieren sufrido durante el ejercicio, debiendo dar a conocer a los accionistas los balances de tales filiales y coligadas, conjuntamente con una memoria explicativa de los negocios de las mismas. Ahora bien, siempre que existan inversiones de la matriz en las filiales, se deber confeccionar el balance de la matriz en forma consolidada, esto es, comprendiendo en el balance de la matriz el monto de las inversiones como representativas de activo. En tal caso adems, los dividendos mnimos a pagar a los accionistas se calcularn sobre las utilidades lquidas consolidadas (artculo 90).

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4.- Transformacin, Divisin y Fusin de Sociedades, y en especial de las Annimas. A.- Generalidades. Las necesidades de adecuado funcionamiento de una sociedad en el logro de sus objetivos le imponen en variadas ocasiones realizar mltiples ajustes a su estructura societaria a fin de enfrentar en la mejor forma las condiciones del mercado. De esta forma no es de extraar que una sociedad busque cambiar su tipo social, transformando su identidad societaria especfica, mediante la reforma de sus estatutos y manteniendo su misma personalidad jurdica sin solucin de continuidad. Tambin es posible que en procura de similares objetivos una sociedad decida disgregar su patrimonio entre una o ms sociedades nuevas que se crean, para que cada una se dedique en forma particular a desarrollar ciertos aspectos de un negocio u ocupe ciertos nichos de mercado en forma ms eficiente y especializada. A la inversa de lo anterior, puede ocurrir que por el contrario, lo ms eficiente sea unir fuerzas entre distintas compaas dedicadas al mismo negocio o a distintos aspectos del mismo, que hagan viable la posibilidad de efectuar una fusin. Ahora bien, las posibilidades que hemos recin enunciado, son simplemente ejemplificadoras, siendo mltiples los motivos que una compaa puede considerar a la hora de modificar su especie social, o de fusionarse con otra, o de dividirse. Quizs lo que refleja de mejor manera estas motivaciones es la idea de un gerente general de una importante empresa nacional de inversiones, quien en una entrevista declar que la empresa que dirige est siempre evaluando si son los mejores dueos de sus activos, pues si no lo son, y existe alguien mejor, tratarn de asociarse con l o evaluarn salir del mercado. Es decir, se trata de un espritu estrictamente profesionalizado a la hora de hacer negocios. El fenmeno que ahora analizamos, se puede presentar en cualquier nivel de los distintos tipos societarios, de forma tal que la fusin, la divisin o la transformacin puede ser realizada por cualquier sociedad, y de ese modo es posible tanto para una sociedad colectiva civil, como para una sociedad annima. No obstante lo anterior, la legislacin nacional regula la materia principalmente en el estatuto legal de la sociedad annima, contenido en la ley 18.046, y en especial en el ttulo IX de dicha norma. Sin embargo, numerosas disposiciones de la Ley de Sociedades Annimas, se refieren tambin a la situacin de otras sociedades, como ocurre con su artculo 98. Tambin existen referencias a estas materias en el Cdigo Tributario, el cual en su artculo 69 alude a la situacin de la continuacin de actividades de una empresa que cambia su especie social, o que aporta todo su activo y pasivo a otra o bien que se fusiona. Con todo, en lo no previsto por las normas especiales, habrn de observarse los principios generales del Derecho.

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B.- Transformacin de Sociedades. 1) Concepto Segn el Artculo 96, de la ley en estudio, la transformacin es el cambio de especie o tipo social de una sociedad, efectuado por reforma de sus estatutos, subsistiendo su personalidad jurdica. De esta forma surge que la transformacin se traduce en la modificacin de la identidad especfica de la sociedad que se transforma, pero permitindole mantener en todo momento su personalidad jurdica. 2) Requisitos a) En general.

Modificacin de los estatutos sociales: Esto significa que en el acto de la reforma estatutaria, debern cumplirse los requisitos que para tal reforma exijan las normas aplicables al tipo social que se pretende modificar, como aquellas otras que sean propias de la constitucin del tipo social al cual se aspira a llegar. As por ejemplo una sociedad colectiva mercantil que desea transformarse en sociedad de responsabilidad limitada deber observar las normas que para la reforma de sus estatutos le impone el Cdigo de Comercio, como aquellas que exige la ley de sociedades de responsabilidad limitada para su transformacin. b) En la sociedad annima.

Aqu es preciso distinguir tres situaciones: 1. Transformacin de una sociedad cualquiera en sociedad annima.

En este caso, de acuerdo al artculo 97, no es necesario modificar los estatutos de la antigua sociedad, sino que slo debern cumplirse las formalidades que la ley 18.046 exige para constituir una sociedad annima, esto es, escritura pblica, inscripcin y publicacin, con las correspondientes menciones obligatorias que en cada caso se exigen. 2. Transformacin de una sociedad annima en otro tipo social.

Segn el inciso segundo del mismo artculo citado, deber cumplirse con las formalidades propias de ambos tipos sociales, lo cual implica que debern reformarse los estatutos de la sociedad annima, mediante acuerdo adoptado en junta extraordinaria, con un qurum de 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto (artculo 67 n 1) y ante la presencia de notario, conforme manda el artculo 57 de la ley. Acto seguido, acordada la transformacin y los estatutos del nuevo tipo social

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debera procederse a la inscripcin y publicacin de lo obrado. Cabe mencionar adems que la adopcin de este acuerdo, confiere derecho a retiro al accionista disidente. El profesor Morand Valdivieso, sostiene que cumpliendo las solemnidades de la annima se cumplen las de las de la colectiva y de responsabilidad limitada. Parece agrega que la exigencia se refiriera a la en comandita por acciones, que tiene formalidades adicionales.35 Finalmente, cabe acotar sobre este particular, que por prescripcin del artculo 98 de la Ley de Sociedades Annimas si la sociedad transformada en annima era una sociedad colectiva o en comandita, la conversin del tipo social no libera a los socios de su responsabilidad por las obligaciones contradas con anterioridad a la transformacin, salvo respecto de aquellos acreedores que hubieren consentido expresamente en ella. 3. Transformacin de una sociedad annima en una sociedad annima especial.

Conforme al artculo 97 inciso 1 si la sociedad annima desea transformarse en especial, esto es, de aquellas que exigen normalmente la autorizacin de existencia de algn rgano pblico, deben cumplirse las solemnidades que precisamente para ese tipo de sociedad annima exija la ley. c) Efectos de la transformacin.

Subsiste la personalidad jurdica: An cuando la transformacin modifica la fisonoma social, ello no importa que en el proceso de transformacin la antigua sociedad deje de existir, para luego dar paso a la constitucin de una nueva sociedad. Si as fuere, no estaramos en presencia de transformacin, que es un acto nico y complejo, sino que se tratara de dos actos, uno la disolucin y otro la constitucin. As la transformacin como acto nico, conlleva la simple modificacin de la especie de sociedad de que se trate, mantenindose intacta la personalidad jurdica que en todos los casos es la misma, pues consiste en una mera abstraccin. La transformacin opera slo para lo futuro: El momento preciso en que la transformacin queda perfecta, ser aquel en que se d cumplimiento a la ltima formalidad necesaria para dar por perfecta la nueva forma social. Por esta razn las obligaciones contradas bajo la antigua fisonoma social se ajustarn en todo al rgimen jurdico bajo cuyo amparo nacieron, tal como se desprende de la interpretacin del artculo 98 de la ley 18.046.

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Sociedades, Luis Morand Valdivieso, Editorial Jurdica de Chile, 1998.

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C.- Fusin de Sociedades. 1) Concepto De acuerdo al artculo 99 la fusin consiste en la reunin de dos o ms sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados. 2) Elementos Consiste bsicamente en la reunin de dos o ms sociedades en una sola: La reunin de estas sociedades hace suponer, ya la disolucin de todas para crear una nueva, o bien la disolucin de una o ms que se incorporan a otra que subsiste. Supone, adems, que la sociedad que se crea o que subsiste, y en la que se renen las otras sociedades, recibe para s, a ttulo de aporte, la totalidad del patrimonio de las sociedades fusionadas, como tambin debe recibir a todos los accionistas de esas sociedades. Aquella sociedad en que se renen las otras, las sucede en todos sus derechos y obligaciones, por lo cual, si bien las sociedades fusionadas se disuelven, extinguiendo su personalidad jurdica, no es necesario que ellas entren en liquidacin, toda vez que las universalidades jurdicas que son sus patrimonios, subsisten confundidos en la sociedad fusionante, la cual pasa a ocupar la misma situacin jurdica de las fusionadas, tanto en el cumplimiento de sus obligaciones como en el ejercicio de sus derechos. 3) Diferencia entre fusin y enajenacin del activo. En varias disposiciones de la Ley es posible observar la distincin legal entre fusin y enajenacin del activo de la sociedad. As, por ejemplo, el artculo 57 N 4 seala que es materia de junta extraordinaria de accionistas la enajenacin del activo de la sociedad en los trminos que seala el artculo 67, el cual por su parte expresa, que se requiere del voto favorable de los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto, en los casos de enajenacin del 50% o ms del activo, sea que incluya o no su pasivo, como asimismo la formulacin o modificacin de un plan de negocios que contemple la enajenacin de activos por sobre el porcentaje del 50%. Entonces, si la fusin implica aportacin de todo el patrimonio social a otra sociedad que se crea o subiste, en qu se diferencia de la enajenacin del activo? La respuesta a esta interrogante pasa necesariamente por una consideracin bsica que hemos repetido majaderamente a lo largo del curso, y esta es que la sociedad es una persona jurdica, un sujeto de derecho y, como tal, titular de un patrimonio. Por ello, como persona que es, la sociedad es libre para disponer de su patrimonio a ttulo

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propio, de modo que si lo desea puede enajenar los bienes que integran su activo patrimonial. Esta enajenacin de activos puede recaer o tener por objeto la transferencia de especies o cuerpos ciertos o de universalidades de hecho, pero nunca puede consistir en la enajenacin de la totalidad de los bienes presentes o futuros de la sociedad, pues a ello se opone el artculo 1811 del Cdigo Civil. As, la enajenacin del activo, supone normalmente un acto a ttulo oneroso sobre bienes determinados del activo social, en cuya virtud la sociedad habr de recibir a cambio un valor que se mira como equivalente a lo dado o pagado por ella, de forma que deberamos entender que dicha enajenacin no supone la disminucin de su capital nominal ni un detrimento patrimonial, salvo que los trminos del intercambio fueren contrarios a los intereses sociales. Dems est decir, que al enajenar los bienes que integran su activo fijo, la sociedad no se destruye en ese proceso. Cuando hablamos de fusin, en cambio, entendemos la aportacin de la universalidad jurdica patrimonio, de la totalidad de sus bienes presentes y futuros, a una nueva sociedad que se crea o a una que subsiste, de modo que la sociedad aportante desprendida de patrimonio, por fuerza deja de existir. En la fusin, no se enajenan bienes determinados del activo, sino que se aporta todo el activo y el pasivo social. Para los efectos prcticos, sin embargo, una enajenacin de activos puede ser de importancia tan considerable como una fusin, si comprende un gran porcentaje de los bienes que integran el activo, y podr tambin ser altamente perjudicial si la valoracin que se asigna a los bienes enajenados o aportados resulta ser vil. Es por ello, que siendo una cuestin tan delicada, la ley en tanto en el caso de fusin como en el de enajenacin de ms del 50% del activo, exige el acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas con un qurum calificado de las 2/3 partes de las acciones con derecho a voto. 4) Clasificacin a) Fusin por absorcin o incorporacin.

Hay fusin por incorporacin, cuando una o ms sociedades que se disuelven, son absorbidas por una sociedad ya existente la que adquiere todos sus activos y pasivos (artculo 99 inciso3). Elementos. La fusin por absorcin exige la existencia de a lo menos dos sociedades, de entre las cuales una sea incorporadora y la otra incorporada. La absorbida (a lo menos una) debe necesariamente disolverse, para as aportar todo su patrimonio, activos y pasivos, a la sociedad absorbente.

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No es necesaria la liquidacin de la sociedad absorbida ya que la sociedad absorbente, que hace suyo el patrimonio de la absorbida, se constituye en su sucesora legal. b) Fusin por creacin.

Hay fusin por creacin, cuando el activo y pasivo de dos o ms sociedades que se disuelven, se aporta a una nueva sociedad que se constituye (artculo 99 inciso 2). Elementos Supone la disolucin de todas las sociedades intervinientes, que deben ser a lo menos dos. Como necesaria contrapartida exige la constitucin de una nueva sociedad, a la cual, las que se disuelven, aportarn la totalidad de sus patrimonios, incorporando adems a los socios de las sociedades fusionadas. Tampoco ser necesario efectuar la liquidacin de las sociedades disueltas, pues ellas aportan sus patrimonios a la nueva sociedad que se crea. c) 1. Requisitos En general

La fusin de sociedades, requiere que una o ms sociedades se disuelvan. As, si se trata de una fusin por absorcin ser necesario que al menos una sociedad se disuelva, en tanto que si se trata de una fusin por creacin ser menester la disolucin de un mnimo de dos sociedades. Para ello, es preciso que se realice una modificacin estatutaria que disuelva la sociedad, y que deber cumplir las formalidades legales requeridas conforme a las normas aplicables a la especie de sociedad a disolver. Deber efectuarse una reforma de los estatutos de la sociedad absorbente, si se trata de una fusin por incorporacin, o bien de la constitucin de una nueva sociedad, si consiste en una fusin por creacin. As debemos distinguir: Fusin por Absorcin: La sociedad absorbente deber modificar sus estatutos, con las solemnidades que de acuerdo a su tipo social le sean propias, y en cuya virtud, deber hacer suyo a ttulo de aporte el patrimonio de las sociedades absorbidas e incorporar a los socios de la sociedad disuelta como suyos. Fusin por Creacin: Debe constituirse una sociedad conforme a las disposiciones del tipo social que se le quiera atribuir, y en la cual se aportarn los patrimonios de las sociedades disueltas, integrndose adems los socios de tales sociedades. Es imperativo tener siempre presente, que la constitucin de la nueva sociedad debe preceder a la disolucin de las sociedades que se fusionan, pues esa ser la nica

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forma de que tan pronto ellas se disuelvan se enteren los patrimonios a ttulo de aporte, evitando as, que quede un espacio de tiempo en el cual las sociedades disueltas no quedaran reunidas en la sociedad fusionada, pues ella an no se habra constituido, corriendo el peligro de tener que entrar en liquidacin. 2. En la sociedad annima

Conforme a los artculos 57 y 67 de la ley 18.046, la fusin de la sociedad annima, es materia de junta extraordinaria, la que debe llevarse a cabo con la presencia de un notario que certifique que el acta es expresin fiel de lo ocurrido y acordado en la reunin. Adems el acuerdo para llevar a cabo la fusin debe ser aprobado con un qurum de, a lo menos, las 2/3 partes de las acciones emitidas con derecho a voto. Este acuerdo confiere derecho a retiro. Estos requisitos deben cumplirse respecto de cada una de las sociedades que hayan de intervenir en la fusin, sea que ellas vayan a participar como absorbentes o absorbidas. Sin embargo las materias a aprobar sern distintas en cada caso, esto nos obliga a distinguir: Si la sociedad es absorbente en una fusin por incorporacin el acuerdo debe recaer sobre: Aprobacin de la Fusin. Aprobacin del aumento de capital y renuncia de los accionistas a su derecho de opcin preferente. Acordar la valorizacin del patrimonio de la sociedad a absorber, y que ser dado a ttulo de aporte, toda vez que por no tratarse de un aporte en dinero debe ser aprobada su avaluacin. Con este objeto la junta deber aprobar los balances auditados de las sociedades a absorber, si la valorizacin de su aporte se efectuar conforme al valor libro, o bien deber aprobar el informe pericial de avaluacin del patrimonio de tales sociedades, en defecto del acuerdo unnime sobre tal valoracin.

Si la sociedad es absorbida en una fusin por incorporacin el acuerdo deber recaer sobre: Aprobacin de la fusin y disolucin de la sociedad. Aprobacin del aporte a efectuar. Aprobacin de los estatutos de la sociedad absorbente.

Si la sociedad es absorbida en una nueva sociedad que se crea, el acuerdo versar sobre: Aprobacin de la Fusin. Aprobacin de la disolucin de la sociedad.

210

Aprobacin de los estatutos de la nueva sociedad que se crea36. 3. Efectos

Por las razones ya anteriormente anotadas, en cuanto a que las sociedades que se disuelven aportan la totalidad de su patrimonio a la sociedad absorbente, ya sea que sta se cree, o bien, sea una que subsista, no es necesaria la liquidacin de las sociedades fusionadas o absorbidas, por cuanto la absorbente pasar a ocupar el lugar de las absorbidas. Las sociedades absorbidas, siempre se disuelven extinguiendo su personalidad jurdica, por cuanto se confunden en la absorbente. Una vez aprobada la fusin en los trminos precedentemente explicados y, segn nuestra opinin, concluidas todas las formalidades legales que sean necesarias para que ella sea perfecta, el directorio de la sociedad creada o absorbente que subsiste, deber distribuir directamente las nuevas acciones a los accionistas de las absorbidas, en la proporcin que corresponda (artculo 99 inciso final). D.- Divisin de Sociedades. 1) Concepto Al tenor de lo que dispone el artculo 94 de la Ley de Sociedades Annimas la divisin de una sociedad annima consiste en la distribucin de su patrimonio entre s y una o ms sociedades annimas que se constituyan al efecto, correspondindole a los accionistas de la sociedad dividida, la misma proporcin en el capital de cada una de las nuevas sociedades que aquella que posean en la sociedad que se divide. Como anota el profesor Puelma37 la divisin que reglamenta nuestra ley, se refiere a aquella que consiste en la distribucin entre otras sociedades del patrimonio de una sociedad annima que subsiste, no obstante lo cual tambin es posible hablar de divisin cuando la sociedad annima distribuye la totalidad de su patrimonio en varias otras sociedades, a raz de lo cual, la sociedad annima que se divide se disuelve. En otras palabras, una sociedad cualquiera se divide cuando su patrimonio se distribuye entre una o ms sociedades que se crean, sea que la sociedad que disminuye su patrimonio, se disuelva en la divisin o que subsista.

36 37

Puelma Accorsi, Alvaro; Sociedades, Tomo II, Segunda edicin 1998, Editorial Jurdica de Chile. Ob. Cit. Tomo I pag. 179.

211

2) Elementos La ley ha reglamentado la divisin como aplicable nicamente a las sociedades annimas, lo cual no impide que contractualmente los socios de otra especie de sociedad, puedan acordar la divisin de su sociedad. Segn la ley, la divisin supone la existencia de una sociedad annima que conservando una parte de su patrimonio, distribuye otra parte de l, entre una o ms sociedades, tambin annimas. En la divisin, la sociedad annima que se divide aporta una parte de su patrimonio a otras sociedades que se crean, enseguida, el capital de las nuevas sociedades annimas son cuotas de la universalidad jurdica en que consiste el patrimonio de la sociedad que se divide y no bienes singulares. Finalmente, a los accionistas de la sociedad annima que se divide, les toca en la nueva sociedad la misma proporcin de acciones a que tengan derecho en la sociedad que se divide. 3) La divisin y las filiales y coligadas Como efecto necesario de la divisin de una sociedad, habrn de surgir otras sociedades, en las cuales, la que se dividi, distribuy parte de su patrimonio. Esto significa que las sociedades que se han formado estarn relacionadas con la dividida, lo cual, importa calificar si las nuevas sociedades resultantes de la divisin pueden ser catalogadas de filiales o coligadas. 1) Si bien tanto en el caso de las filiales y coligadas, como en las nuevas sociedades surgidas de la divisin, existen semejanzas, desde que en cualquiera de estos casos las sociedades estn relacionadas, no es menos cierto que tambin interceden ciertos aspectos que hacen dismiles ambos casos, entre los cuales podemos anotar: En las filiales y coligadas normalmente la sociedad matriz o coligante, participa directamente y a su propio nombre en la propiedad de las filiales o coligadas, en cambio en el caso de la divisin esto jams ocurre, puesto que en las sociedades nacidas de la divisin, los que tienen participacin en ellas son los accionistas de la sociedad dividida y no sta. Sin embargo, este criterio diferenciador adolece de un defecto, cual es, que la propia ley al referirse a las filiales y coligadas, establece que el control que sobre ellas ejerza la coligante o la matriz, puede hacerse efectivo tanto directamente, como por intermedio de otra persona natural o jurdica. Otro criterio, segn seala Puelma en su obra ya citada, es que en las sociedades resultantes de una divisin, su capital se forma por un aporte que la sociedad dividida efecta, en favor de las nuevas sociedades y que extrae de su propio patrimonio, para darlo en nombre de sus accionistas, los cuales pasan a serlo de las nuevas sociedades. En cambio, en las filiales y coligadas, el aporte que hace la matriz o coligante,

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adems de hacerlo a su propio nombre, consiste en bienes determinados y pertenecientes al activo social, o si se quiere con cargo a las utilidades del ejercicio, pero en caso alguno significa una disminucin de su patrimonio, pues a cambio de su aporte recibe participacin en las filiales o coligadas, lo cual no se observa en la divisin. 4) Requisitos a) En toda sociedad que no sea annima.

Exige una reforma de los estatutos sociales, adoptado con las mayoras que en ellos se sealen o, en su defecto, por el acuerdo unnime de los socios, y en cuya virtud se disminuya el capital de la sociedad a dividir, acordando adems la constitucin de las nuevas sociedades y los estatutos de ellas. Naturalmente, ser tambin necesario dar cumplimiento a las dems formalidades legales conducentes a dar eficacia al acuerdo y a la constitucin de las nuevas sociedades. b) En la sociedad annima

Al tenor de lo dispuesto en el artculo 95 de la Ley de Sociedades Annimas, la divisin es materia de junta extraordinaria de accionistas, celebrada en presencia de notario, requiriendo para su aprobacin de un qurum de dos tercios de las acciones emitidas con derecho a voto. Esta aprobacin deber recaer sobre: La disminucin del capital social y la distribucin del patrimonio de la sociedad entre sta y la nueva o nuevas sociedades que se crean. La aprobacin de los estatutos de la o las nuevas sociedades a constituirse, los cuales podrn ser diferentes a los de la sociedad que se divide, en todas aquellas materias que se indiquen en la convocatoria. 5) Efectos La aprobacin de los estatutos de las nuevas sociedades, en los trminos recin vistos, incorpora de pleno derecho a todos los accionistas de la sociedad dividida en la o las nuevas sociedades que se creen (artculo 95 inciso final). En cuanto a la obligacin a las deudas de la sociedad dividida, como ella aporta, o ms bien, se desprende de una parte de su patrimonio que pasa a las nuevas sociedades, se entiende que si bien la sociedad dividida queda obligada a su pago, pues los acreedores no han consentido en novacin por cambio de deudor, las nuevas sociedades deberan contribuir al pago de las deudas, restituyendo a la matriz la proporcin que sobre dichas deudas les corresponda. Lo anterior, toda vez que las

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nuevas sociedades recibieron parte de una universalidad jurdica, por lo cual deben soportar el pago del pasivo en la proporcin que les toque38. E.- Norma Comn: Respeto a la Propiedad del Accionista. Conforme establece el artculo 100 de la ley de S.A. Ningn accionista, a menos que consienta en ello, podr perder su calidad de tal con motivo de un canje de acciones, fusin, incorporacin, transformacin o divisin de una sociedad annima. Con esto, el legislador ha querido proteger a los pequeos accionistas, los cuales en caso alguno pueden ser privados de los derechos que les conceden las acciones, an por nfimas que sean. IX. Quiebra, Disolucin y Liquidacin de Sociedades Annimas

1.- Quiebra De acuerdo al artculo 101 de la Ley, la sociedad annima que ha cesado el pago de una o ms de sus obligaciones (cualquiera que sea la naturaleza de la obligacin en cuyo pago se ha cesado, pues la ley no distingue) o bien cuando ha sido declarada en quiebra por sentencia ejecutoriada, deber proceder a citar a una junta de accionistas dentro de los treinta das desde ocurrido el hecho, para informar ampliamente sobre su situacin legal, econmica y financiera. Si la sociedad annima que incurre en cesacin de pagos es abierta, adems de citar a la junta antes mencionada, su gerente o el directorio debern comunicar de ese hecho a la Superintendencia al da siguiente hbil. Tambin deber comunicar a la Superintendencia si algn acreedor de la sociedad solicitare la quiebra de ella, sin perjuicio de que el juzgado ante el cual se entablare la accin deber poner este hecho en conocimiento de la Superintendencia, como asimismo, comunicarle la declaratoria posterior de quiebra (artculo101). 2.- Disolucin A.- Por vencimiento del plazo. Debe consignarse el cumplimiento del plazo mediante escritura pblica dentro de los 30 das siguientes a su advenimiento y publicarse en el diario oficial previa inscripcin en el Registro de Comercio, todo ello dentro del plazo de 60 das desde la escritura pblica.

38

Ob. Cit. Puelma pag. 181; Morand, pag. 145

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B.- Por reunin de las acciones en una sola mano. Se produce cuando una persona natural o jurdica adquiere la totalidad de las acciones de la sociedad. En tales casos la inscripcin de las acciones no se puede verificar sin el previo visto bueno de la Superintendencia, lo cual procura resguardar a terceros. Ocurrido el hecho de la reunin de las acciones en una sola mano el directorio debe reducirlo a escritura pblica e inscribirlo en extracto en el Registro de Comercio, debiendo tambin publicar dicho extracto. Asimismo, en este evento la sociedad disuelta no ser liquidada sino que el adquirente se har responsable de todo su activo y pasivo. Es preciso recordar tambin, que con ocasin del ejercicio de la opcin de los accionistas de enajenar la totalidad de sus acciones o ejercer el derecho a retiro, en el caso de adquisicin por un controlador de 2/3 o ms de las acciones de la sociedad, la sociedad no se disuelve por la causal en estudio, a menos que el controlador decida lo contrario y as lo seale conforme al artculo 213 de la Ley n 18.045 (artculo 69 ter. de la Ley 18.046). C.- Por acuerdo de junta extraordinaria de accionistas. Se requiere de un qurum de 2/3 de las acciones emitidas, obtenida en junta extraordinaria de accionistas y en presencia de un notario en calidad de ministro de fe, quien certifica la observancia de las solemnidades legales y la obtencin del qurum. El acuerdo de la Junta extraordinaria debe ser reducido a escritura pblica, debiendo publicarse e inscribirse en extracto dentro del plazo de 60 das. D.- Por revocacin de autorizacin de existencia. Esto ocurre en el caso de ciertas sociedades annimas cuya existencia depende de la autorizacin que obtengan de la superintendencia respectiva, la cual podr revocar tal autorizacin en los casos que prev la ley. El directorio debe hacer tomar nota de la revocacin al margen de la inscripcin y publicarlo por una sola vez. E.- Por resolucin judicial ejecutoriada. En las sociedades annimas cerradas, cuando accionistas que representen a lo menos un 20% del capital as lo pidieren por existir causa grave para ello, como infraccin a la ley o administracin fraudulenta. La solicitud de los accionistas se tramita conforme a las reglas del juicio sumario. Resuelta la disolucin por sentencia firme se deber tomar nota de ella al margen de la inscripcin, debiendo publicarla por una sola vez. En general cabe mencionar que en cualquiera de las situaciones antes vistas la omisin de las formalidades para la disolucin de una sociedad annima hace responsables a los directores por los perjuicios.

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3.- Liquidacin. Disuelta la sociedad se procede a su liquidacin por una comisin liquidadora electa por junta de accionistas. De igual forma son liquidadas las sociedades annimas declaradas nulas y las de hecho (artculo 6 y 110). Si la causal de liquidacin de la sociedad es por resolucin del tribunal no habr comisin liquidadora sino que a ello se proceder por un solo liquidador, electo de una quina dada por el tribunal. En general, para liquidacin de una sociedad annima se observan las siguientes reglas: La sociedad annima disuelta conserva su personalidad jurdica y acta con su nombre ms las palabras en liquidacin. La sociedad annima durante la liquidacin por medio de liquidadores slo puede ejecutar actos y contratos que tiendan a facilitar la liquidacin. La comisin liquidadora, es electa en la junta de accionistas y son reelegibles por una sola vez. Si es un solo liquidador es electo de una quina propuesta por el tribunal o por la superintendencia. La comisin liquidadora es revocable en cualquier momento por la junta de accionistas, no as el que fue elegido a proposicin de la justicia o de la superintendencia. A.- Facultades de todo liquidador: Representa judicial y extrajudicialmente a la sociedad annima disuelta. Tiene todas las facultades de administracin y disposicin que no sean de la junta. Las facultades slo pueden limitarse especficamente por acuerdo de la junta debiendo reducirse las limitaciones a escritura pblica y debiendo anotarse al margen de la inscripcin en el Registro de Comercio. No obstante, no se pueden limitar a los liquidadores propuestos en quina. Slo pueden ejecutar actos tendientes a la liquidacin. Las juntas ordinarias se seguirn realizando con las mismas funciones. Sin embargo, si la liquidacin se lleva a cabo por la superintendencia o sus funcionarios, se convocar a junta slo cuando sea necesario o cuando con fines de informacin lo pidan accionistas que representen el 10% o ms del capital. B.- Reparto del capital. Slo se reparte a los accionistas si est asegurado el pago de las obligaciones sociales.

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Se efectuarn repartos a lo menos cada tres meses o siempre que haya fondos suficientes a repartir. Los repartos slo pueden pagarse en dinero a menos que haya acuerdo unnime en otro sentido. La junta extraordinaria puede aprobar repartos opcionales, en que la opcin se debe avisar con a lo menos 10 das de anticipacin a la fecha en que empiece a correr el plazo de la opcin. Se pagan repartos a los accionistas que se hallen inscritos al quinto da previo al pago. Si los repartos no se cobran en 5 aos pasan a bomberos. C.- Modificacin del rgimen de liquidacin: En casos graves y calificados la superintendencia, previa peticin de accionistas que representen a lo menos el 10% del capital, puede en las sociedades annimas abiertas, ordenar que se cite a junta de accionistas con el fin que sta modifique el rgimen de liquidacin y designe a un solo liquidador de la quina que presente la superintendencia. En las sociedades annimas cerradas se debe recurrir a la justicia ordinaria. Se presume de derecho, que es un hecho grave y calificado, la circunstancia de durar la liquidacin ms de 6 aos, o el plazo menor que seale la junta de accionistas.

Captulo 06 PROCEDIMIENTO DE SANEAMIENTO DE VICIOS FORMALES EN LA


CONSTITUCIN O MODIFICACIN DE LAS SOCIEDADES EN GENERAL. mbito de Aplicacin de las normas sobre saneamiento. 1.- mbito de Vigencia Temporal. De acuerdo a lo prescrito en el artculo 1 transitorio de la ley, las disposiciones sobre saneamiento contenidas en ella son aplicables a los actos de constitucin y reforma de sociedades, aun cuando los instrumentos constitutivos o modificatorios hubieren sido otorgados con anterioridad a su entrada en vigencia. Lo anterior se explica, porque las normas sobre saneamiento no importan, en principio, una vulneracin a los derechos adquiridos de quienes pudieren acogerse a sus prescripciones, de modo tal que tratndose de situaciones jurdicas pendientes o

I.

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meras expectativas, como es la declaracin de nulidad, ella puede ser objeto de una regulacin posterior a la constitucin o reforma de la sociedad. 2.- mbito de Vigencia Material. Las disposiciones de la ley 19.499, en lo tocante al procedimiento de saneamiento, es aplicable siempre que concurran copulativamente las siguientes circunstancias. 1.- Que se trate de sanear vicios formales de la constitucin o reforma de una sociedad. 2.- Que tales vicios formales acarreen la nulidad de la sociedad. 3.- Que se trate exclusivamente de sociedades colectivas comerciales, sociedades de responsabilidad limitada, sociedades en comanditas simples mercantiles, en comandita por acciones y sociedades annimas. II. Concepto de vicios formales (artculo 1 inciso 3.)

Considranse vicios formales aquellos que consisten en el incumplimiento de alguna solemnidad legal. Se entienden comprendidos dentro de ste concepto por ejemplo, la inscripcin o publicacin tarda del extracto de la escritura, o bien el incumplimiento o el cumplimiento imperfecto en una o ms de las menciones que la ley ordena incluir en la escritura social. 1.- Cuestiones que no se consideran vicios formales. La ley se ha preocupado de que ciertos defectos queden expresamente excluidos del concepto de vicios formales, pues como se ver existen ciertos defectos de forma que no son por s solos suficientes para provocar la nulidad del contrato de sociedad, como tambin existen otros defectos, ahora de fondo, que no son alcanzados por los efectos de la ley, toda vez que ella busca sanear nicamente los vicios formales que provocan nulidad. As encontramos que se encuentran excluidos del saneamiento: A.- Aquellos defectos de forma que no acarrean nulidad. El artculo 9 de la ley seala que no constituyen vicios formales de nulidad de una sociedad o sus modificaciones, los errores contenidos en las escrituras o en sus extractos inscritos o publicados, que consisten en: 1. Errores ortogrficos o gramaticales o la contraccin o resumen de palabras, si de ello no pudiere derivarse dudas en cuanto al sentido de la estipulacin. Esta regla se aplica an cuando se trate de una formalidad legal.

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2. Errores cometidos en la individualizacin de socios, accionistas o representantes, si de ello no pudiere derivarse dudas respecto de la identidad de la persona de que se trata. 3. Errores numricos o de cifras o porcentajes, que manifiestamente no sean de carcter sustancial. 4. Errores en los datos o caractersticas de los aportes, si de ello no pudiere derivarse duda en cuanto a su determinacin. 5. En general, las disconformidades no esenciales que existan en las escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos. Se entiende por disconformidad esencial aquella que induce a una errnea comprensin de la escritura extractada. 1) Posibilidad de subsanar estos defectos: Con todo, la ley permite que los defectos anteriormente sealados puedan subsanarse mediante escritura pblica suscrita por alguna de las personas obligadas a concurrir al otorgamiento de la escritura de saneamiento o bien por alguno de los administradores de la sociedad. B.- Vicios de Fondo. El inciso 3 del artculo 1 de la ley dispone la imposibilidad de sanear, mediante el procedimiento en estudio, aquellos vicios o defectos relativos al contenido de las escrituras, los cuales no son vicios formales sino de fondo, como por ejemplo, la privacin de algn elemento esencial al concepto de sociedad o por algn vicio de carcter sustancial de general aplicacin a los contratos. 1) Relacin directa entre los vicios formales y la nulidad. Como puede apreciarse de lo antes explicado, debe existir una vinculacin de causa - efecto directa e inmediata entre el o los vicios que se pretende sanear y la sancin de nulidad que afecta al acto por dichos defectos. Es por ello que la ley solo ser aplicable respecto de los vicios formales que pudieren acarrear la nulidad del contrato y no a otros defectos formales que resulten inocuos. 2.Solemnidad sine qua non: La Escrituracin.

Sin perjuicio de los dems requisitos que se prevn para sanear los vicios formales de nulidad, la ley en su artculo 1 inciso final, ha establecido de manera perentoria que no se podr sanear sociedad alguna cuyo contrato no conste por escrito, esto es, ya sea en escritura pblica o bien en instrumento privado reducido a escritura pblica o protocolizado; de manera tal que si el acto constitutivo o modificatorio no consta en los instrumentos antes sealados, el saneamiento ser imposible. Esto se explica por

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cuanto las sociedades comerciales y la de responsabilidad limitada, exigen como formalidad bsica la escrituracin, caracterstica sta, que la distingue de las sociedades civiles. Adems, de esta forma se evita caer en confusiones con el nuevo estatuto legal para las comunidades, que existen por su solo funcionamiento sin requerir formalidad alguna an cuando tuvieren pretensiones de ser sociedad. III. Requisitos de saneamiento (artculo3).

1.- Si el vicio consiste en defecto formal de la escritura. A.- Escritura pblica de correccin. Se deber otorgar una nueva escritura en la cual se corrija el vicio de constitucin o modificacin. En esta nueva escritura no ser necesario reproducir el estatuto social, pero sin embargo se exige: 1) Concurrencia de determinadas personas. Al otorgamiento de esta nueva escritura deben concurrir quienes sean los titulares de los derechos sociales al tiempo del saneamiento, es decir que en el caso de falta de alguno de los primitivos otorgantes, ya sea por muerte, cesin de sus derechos o por otra causa, no se requiere su concurrencia para los efectos de otorgar la nueva escritura de saneamiento. Pero, si el vicio incide en una cesin de derechos sociales, debern concurrir tambin el cedente o sus herederos y quienes al tiempo del saneamiento sean titulares de los derechos sociales materia de la cesin. 2) Situacin especial de S.A. y comanditas por acciones. En este caso particular la exigencia de concurrencia de determinadas personas se entiende cumplida mediante la escritura pblica a la que se reduzca el acuerdo adoptado en junta extraordinaria de accionistas, con los qurums y mayoras necesarias para reformar el estatuto social,39 y en cuya virtud, se corrija el vicio incurrido en la constitucin o modificacin que se desea sanear. No obstante lo anterior, y en el caso de los socios colectivos (gestores) de la sociedad en comandita por acciones, ellos igualmente debern concurrir al otorgamiento de la escritura de correccin.

39

3/4 de las acciones emitidas con derecho a voto.

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B.- Reduccin a extracto de la escritura de correccin. El extracto deber contener, segn el artculo 4: 1. La fecha de la escritura extractada y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorg. 2. Segn sea el caso, la fecha de la escritura pblica que contenga el acto que se sanea, o de la escritura de protocolizacin del documento que contenga el acto que se sanea o de la escritura pblica a que se redujo ese acto, y el nombre y domicilio del notario ante quien se otorg. 3. Extracto de las modificaciones mediante las cuales se corrige el vicio de que se trata. El extracto que cumple lo anteriormente visto ser autorizado por el notario ante el cual se otorg la escritura. C.- Inscripcin, y si fuere del caso, tambin publicacin del extracto de escritura. La escritura pblica de correccin reducida a extracto en los trminos antes vistos, deber inscribirse en el registro de comercio correspondiente al domicilio de la sociedad, y adems, deber publicarse si ello fuere necesario de acuerdo al tipo social de que se trate. Tanto la inscripcin como la publicacin, deben efectuarse dentro del plazo de 60 das desde la fecha de la escritura de correccin. 2.- Si el vicio consiste en la omisin o inoportuna inscripcin o publicacin. En este caso el vicio se sanea precisamente con la inscripcin y publicacin oportunas del extracto de la respectiva escritura de saneamiento, anteriormente explicada. IV. Saneamiento de sociedades regidas por leyes especiales (artculo 5).

Este tipo de sociedades, tales como las que sealan los artculos 126 y sgtes. de la Ley 18.046, debern observar para el saneamiento de vicios formales, adems de las normas precedentemente estudiadas, aquellas otras que les sean propias a su naturaleza legal. As por ejemplo las sociedades especiales descritas en los artculo 126 y sgtes. de la ley citada requerirn de una resolucin aprobatoria de la Superintendencia correspondiente, el cual deber ser inscrito y publicado en la forma que seala la Ley de Sociedades Annimas.

221

V.

Efectos del saneamiento. La Retroactividad (artculo2).

El principal efecto del cumplimiento de los requisitos de saneamiento es remediar los defectos formales que eran causa de nulidad. Por consiguiente, dejan de existir los vicios de que padeca la sociedad, sea que ellos hubieren consistido en defectos contenidos en la misma escritura pblica que se sanea, o en la falta o extempornea inscripcin o publicacin de la escritura de constitucin o modificacin de que se trate. Esta eliminacin de los vicios formales de nulidad por la va de su correccin posterior, conlleva adems, para que el remedio sea eficaz, que el saneamiento opere hacia el pasado de modo tal de hacer desaparecer el vicio en origen, como si nunca hubiere existido. Sin embargo, el legislador ha debido adoptar resguardos para evitar fraudes que deriven de la torcida aplicacin de la ley, y en ese sentido ha establecido los momentos hasta los cuales se entiende operar la retroactividad del remedio segn se trate del saneamiento de una constitucin social o de una modificacin social. As, el artculo 2 de la ley, establece que: El saneamiento del vicio de nulidad producir efecto retroactivo a la fecha de las escrituras pblicas o de la protocolizacin aludidas (esto ltimo para el caso de tratarse de simples instrumentos privados protocolizados), segn corresponda. Pero si se trata de una modificacin, que no haya sido oportunamente inscrita y, en su caso, publicada, el saneamiento producir efecto retroactivo a la fecha de la inscripcin o publicacin tarda, y si ambas formalidades se practicaron con retraso, a la fecha en que se haya realizado la ltima. Esta norma nos obliga a distinguir varias hiptesis: a. Si se trata de una constitucin social viciada, sea por defecto en la escritura o por falta o tarda inscripcin o publicacin del extracto, el saneamiento opera retroactivamente a la fecha de otorgamiento de la escritura pblica o de protocolizacin del instrumento privado, segn los casos (recurdese el artculo 355 A, inciso 2). En el caso que comentamos, no hay posibilidad de perjuicio a terceros, pues mejora su situacin al reputarse que desde siempre contrataron con una sociedad perfecta, la cual de todos modos poda actuar como sujeto de derecho en su calidad de sociedad de hecho. b. Si se trata del saneamiento de una modificacin social, debe considerarse que si ella no cumpli con los requisitos de publicidad que permiten hacerla oponible a los terceros, stos pueden haber contratado bajo el entendido que lo hacan bajo el texto anterior de la sociedad. Por esto, el artculo 361 del Cdigo de Comercio, y el artculo 6 A. inciso 4 de la Ley de Sociedades Annimas, establecen que las modificaciones que no hayan sido oportunamente inscritas, y en su caso publicadas, no producen, de pleno derecho, efecto alguno ni

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entre los socios ni frente a terceros, salvo que exista saneamiento. Por consiguiente, debemos efectuar una nueva distincin: i. Si la modificacin se inscribi, y en su caso, se public tardamente, el saneamiento producir efecto retroactivo a la fecha en que originalmente se efectu el ltimo trmite, sea este la inscripcin o la publicacin. ii. Si a propsito de la modificacin, se omiti derechamente inscribir o, en su caso, publicar el extracto, o ambos, no se produce efecto retroactivo alguno, puesto que se ha tratado de un acto oculto, sin ninguna publicidad, que no ha podido ser conocido por terceros, prestndose esta situacin para maniobras fraudulentas. Por ende, para poder sanear esta modificacin en la prctica inexistente, deber procederse a inscribir y/o publicar tardamente el extracto, para luego dar inicio a los trmites de saneamiento. VI. Prescripcin especial de corto tiempo (artculo6).

La nulidad que afecte a una sociedad, por causa de: 1.- Los errores u omisiones contenidos en el extracto inscrito o publicado. 2.- Contradicciones entre el extracto y la escritura pblica. 3.- Defectos en la convocacin o desarrollo de juntas de accionistas de sociedades annimas o en comandita por acciones. No podr hacerse valer despus de 2 aos contados desde la fecha de otorgamiento de la respectiva escritura. 1.- Efecto de la prescripcin. Esta prescripcin corre contra toda persona y no admite suspensin alguna, lo cual no obsta en caso alguno a que pueda ser interrumpida en las formas generales que prescribe la ley. Una vez vencido el plazo de 2 aos las disposiciones de la escritura prevalecern sobre el contenido del extracto. VII. Oportunidad para efectuar el saneamiento de nulidad por causa de vicios formales (artculo 7).

El procedimiento de saneamiento en estudio puede ser practicado en cualquier tiempo, aun despus de que la nulidad hubiere sido hecha valer en juicio, pero siempre antes de que la nulidad fuere declarada por medio de sentencia ejecutoriada.

223

VIII. Requisitos para ejercer la accin de nulidad por vicios de forma. La ley ha previsto ciertos requisitos para proceder al ejercicio y subsecuente declaracin de nulidad a causa de vicios formales. Vemoslos: 1.- Inters legtimo para impetrar la declaracin de nulidad (artculo 8). Solo podr pedirse la declaracin de nulidad de una sociedad por causa de vicios formales por aquella persona que demuestre durante el proceso, que dicha nulidad le ocasiona un efectivo perjuicio de carcter pecuniario. De esta forma, si el peticionario de la declaracin de nulidad por causa de vicio formal, no acredita que el defecto le ocasiona un perjuicio pecuniario efectivo, dicha solicitud deber ser desestimada. 2.- Oportunidad para pedir declaracin de nulidad (artculo 10). Este requisito dice relacin con que la accin de nulidad deber ser intentada, en principio, en cualquier tiempo, sin embargo ello igualmente tiene restricciones cuales son: 1.- La accin de nulidad debe ejercerse dentro de los plazos legales de prescripcin, sean estos los generales, o bien el especial de corto tiempo previamente revisado. 2.- En ningn caso podr alegarse la nulidad fundada en vicios formales de constitucin o modificacin que afecten a una sociedad luego que sta hubiere sido disuelta.

Captulo 07 LA ASOCIACIN O CUENTAS EN PARTICIPACIN.


I. Generalidades.

En derecho comparado existe en relacin a sta institucin una variada terminologa conocindosele como: cuentas en participacin, asociacin en participacin, sociedad en participacin, sociedad accidental, sociedad oculta o tcita, sociedad annima, contrato de participacin. En nuestro derecho, ella se encuentra reglamentada en los artculos 507 al 511 del Cdigo de Comercio y an cuando la trata dentro del ttulo de las sociedades, la distingue y en el hecho la separa de las tres especies de sociedades como son la colectiva, la annima, y la en comandita, pues al reglamentarla en forma particular la

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califica siempre de contrato sin que en parte alguna la trate de sociedad y, por otra parte, a los partcipes los denomina asociados y no socios. Por otra parte como la sociedad forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados resulta que en nuestro derecho la asociacin es un contrato distinto al de sociedad, y al cual sin embargo, en las relaciones internas entre partcipes se aplican las reglas de las sociedades mercantiles. II. Definicin legal:

Contrato por el cual 2 o mas comerciantes toman inters en una o muchas operaciones mercantiles, instantneas o sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crdito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir entre los asociados las ganancias o prdidas en la proporcin convenida. Esta definicin debe entenderse considerando el carcter de sociedad oculta y la ausencia de personalidad jurdica de la asociacin. III. Caractersticas.

1.- En cuanto al objeto. El objeto de la asociacin puede ser determinado libremente, por el acuerdo de los asociados, siempre que no sea contrario a la ley y a las buenas costumbres o que a travs de l se trate de disimular un contrato que no podra celebrarse sino bajo ciertas condiciones. La ley no exige ni una denominacin determinada ni que la asociacin realice una sola operacin, tampoco menciona un carcter accidental o transitorio sino que por el contrario la ley se refiere a una o muchas operaciones mercantiles instantneas o sucesivas. 2.- En cuanto a la capacidad para celebrar este contrato. De acuerdo con el artculo 507 del Cdigo de Comercio la participacin es un contrato entre comerciantes y para operaciones mercantiles, lo cual parece exigir la capacidad de comerciante. No obstante ello, la doctrina ha sealado que s puede haber participacin entre personas no comerciantes, pero en ste ltimo caso estamos en presencia de un contrato innominado. En todo caso, resulta evidente que el gestor debe contar con la capacidad necesaria para ejecutar aquellos actos que realiza, pudiendo ser gestores o partcipes an las personas jurdicas. 3.- Condiciones de forma. Seala expresamente el artculo 508 inciso 1 que la participacin no est sujeta en su formacin a las solemnidades prescritas para la constitucin de las sociedades, ello no es sino consecuencia de su caracter esencialmente privado segn dispone el artculo 508 inc 1 Cdigo de Comercio

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4.- En cuanto a su prueba. De acuerdo con el artculo 509 inciso final este contrato puede probarse por medio de libros, correspondencia, testigos y cualquiera otra prueba legal. 5.- Carcter oculto y ausencia de personalidad jurdica. El Cdigo de Comercio seala expresamente que la participacin es esencialmente privada, no constituye una persona jurdica, y carece de razn social, patrimonio colectivo y domicilio; no encontrndose sujeta a formalidad alguna para poder constituirse. 6.- En cuanto a los aportes. La ley no califica a la asociacin como un contrato de sociedad y dispone expresamente que ella carece de patrimonio colectivo, por lo cual los aportes de los asociados NO constituyen un fondo social siendo las cosas que se pongan a disposicin del negocio de propiedad de los partcipes, an cuando frente a terceros, segn seala el inciso1 del artculo 510 del Cdigo de Comercio, el gestor sea reputado como nico dueo del negocio. 7.- En cuanto a la cuota social. Tratndose de la asociacin no cabe hablar de cuota o parte social, sino ms bien del inters que cada partcipe toma en la operacin de la participacin y, por aplicacin de los principios generales, el inters de cada partcipe no podr ser cedido sin el consentimiento de los otros partcipes. 8.- En cuanto a los beneficios y prdidas. Este se puede estipular libremente en el contrato y el pacto en que se limite la responsabilidad es vlido, pues como es evidente, no surte efectos frente a terceros en lo que respecta al gestor de la participacin. 9.- En cuanto a las relaciones de los partcipes con terceros. Los terceros conocen nicamente al gestor, el cual realiza las operaciones en su solo nombre y bajo su crdito personal siendo reputado nico dueo del negocio en todas aquellas relaciones externas que produce la participacin. Los terceros solo tienen accin contra el gestor o administrador de la misma manera que los partcipes inactivos carecen de ella contra terceros, sin embargo, tanto los terceros como los partcipes inactivos podrn hacer uso de las acciones del gestor, en virtud de una cesin en forma.

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10.- En cuanto a la administracin. Al respecto, la ley distingue entre partcipe inactivo y el gestor o gestores. La administracin de la participacin corresponde al gestor, quien ante terceros acta a nombre propio. No obstante ello, debe rendir cuenta y dividir con sus asociados las ganancias y las prdidas en la proporcin convenida. La responsabilidad del gestor frente a terceros como tambin ante sus copartcipes inactivos se hace efectiva en todo su patrimonio. Aunque la ley no lo dice, se ha estimado que puede existir pluralidad de gestores o bien que puede nombrarse como gestor a una persona extraa a la participacin. 11.- En cuanto a la disolucin. La doctrina ha estimado que son aplicables a este caso las causales de disolucin de la sociedades de personas y dentro de ellas en particular, la insolvencia de la sociedad que en este caso deber entenderse como la insolvencia del gestor.

12.- En cuanto a la liquidacin. La ley nada dice al respecto y en este sentido la jurisprudencia ha sealado que la participacin debe ser liquidada por arbitro, lo cual ha sido bastante criticado por la doctrina que considera mucho mas lgico que la liquidacin la efecte el propio gestor, sometindose a arbitraje nicamente las dificultades que se presenten entre el gestor y sus dems asociados.

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Seccin VI. LA EMPRESA, EL EMPRESARIO Y EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO.

Captulo 01 LA EMPRESA.
I. Distincin previa:

Desde ya debemos dejar asentado que el trmino empresa irremediablemente evoca un nmero bastante amplio de significados, asocindose generalmente al concepto de empresa econmica. Sin embargo, este vocablo, que puede significar tanto una mera actividad desarrollada con cierta planificacin, como tambin un conjunto de medios materiales e inmateriales ordenados a un fin determinado, debe ser delimitado para los efectos de nuestro estudio en el campo del derecho comercial. En efecto, previamente establezcamos que en materia econmica, empresa se concepta como la reunin de los factores productivos bajo la direccin de una persona que ordena y coordina la explotacin, en busca del lucro, asumiendo el riesgo de las decisiones que ello importa. Este concepto fue utilizado largamente en el derecho comercial, sin embargo, hoy aparece como insuficiente para explicar los problemas que la fenomenologa jurdica requiere solucionar. Como se dice, en nuestra materia surge la cuestin de distinguir el tratamiento que debe darse a la actividad de quien ejerce como empresario y al rgimen a que este se haya sometido, a diferencia de lo que puede ocurrir con los bienes que componen su actividad. En materia econmica, empresario y empresa resultan ser ideas convergentes y casi idnticas, pues el primero se confunde como uno de los elementos mismos de la empresa, esto es: aquel que organiza y dirige la actividad del ente, pasa a formar parte del cuerpo estructural de esa organizacin de medios materiales e inmateriales, en una relacin simbitica indisoluble. En materia jurdica, en cambio, empresario y empresa son trminos distintos, en que la segunda no es sino una actividad con especiales caractersticas del primero, y que aquel debe realizar segn sea su conveniencia. Igualmente, empresa siendo una actividad, presupone la reunin de ciertos elementos para ser desarrollada y que de tal forma le d un cuerpo real. As entonces, el derecho comercial distingue tres mbitos diferentes: 1 El sujeto (empresario). 2 La actividad (empresa). 3 Los medios materiales e inmateriales que dan cuerpo a la actividad (establecimiento de comercio). II. Concepto:

Empresa es desarrollo de una actividad econmica dentro parmetros de organizacin y racionalidad, tendiente a permanecer en el tiempo y a participar en el mercado.

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III.

Elementos:

1.- Es una actividad. Empresa es el ejercicio de una actividad econmica, conforme a ciertos criterios que permitan participar en el mercado de una manera eficiente, respetando las actividades y derechos ajenos, conforme al marco regulatorio que para tales efectos ha establecido el derecho dentro de las distintas ramas que lo componen. As por ejemplo, la legislacin econmica se preocupa del sistema de los mercados en que deben desenvolverse la empresa de los particulares, generando reglas para tales efectos. El derecho comercial por su parte se preocupa de determinar las formas, efectos, probanzas y en general el marco jurdico por el cual se rige la actividad, cuando, efectuando actos de comercio, los entes que ejercen empresa interactan entre s. El derecho del trabajo, por otra parte, se ocupa de las relaciones laborales que surgen como elemento indispensable para realizar la actividad constitutiva de empresa, entre el empresario (empleador) y los trabajadores. 2.- Organizada y racional Ahora bien, esta actividad, que por esencia debe ser organizada y racional, generalmente no admite la injerencia del derecho en las formas organizacionales y de estrategia a travs de las cuales ordena sus medios materiales e inmateriales para la obtencin de sus fines. Sabemos que el mercado es libre y como tal este principio es la regla en estas materias, salvas sin duda ciertas restricciones y limitaciones que miran al bien comn y al respeto del derecho ajeno. 3.- Finalidad econmica de participar en el mercado Esta finalidad es la que le da relevancia a esta actividad para ser regulada por el derecho, pues mediante la produccin de bienes, la prestacin de servicios o la intermediacin se afecta de una u otra manera el inters pblico que existe en la debida distribucin de los bienes y satisfaccin de las necesidades. IV. La Mercantilidad:

Esta se dar segn sea la naturaleza de los actos que se desarrollen en el ejercicio de la actividad, conforme es la regla general en estos asuntos. As la actividad ser mercantil o civil segn sea la naturaleza de los actos que realice.

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Captulo 02 EL EMPRESARIO:
I. Concepto:

Es aquel sujeto, sea persona jurdica, natural o un ente cualquiera, que asumiendo la responsabilidad de dirigir y organizar la empresa, responde de los riegos de la gestin, sea que acte personalmente o no en dicha gestin. En tales circunstancias, el empresario como se rese puede adoptar diversas formas jurdicas para actuar en la vida del derecho, es decir, puede ser tanto una persona natural, como tambin una persona jurdica, en las distintas formas que hay para ello por ejemplo: sociedad colectiva o sociedad annima, e incluso puede actuar bajo la forma de comunidad o sociedad de hecho. Ahora bien, este empresario es susceptible de ser considerado comerciante, cuando se adecua a la normativa legal respectiva y en consecuencia ser comerciante la persona natural que teniendo capacidad para contratar hace del comercio su profesin habitual, mientras que en lo que dice relacin con las sociedades estas sern comerciantes, cuando sean formadas para la realizacin de actos de comercio, segn la clasificacin del artculo 2059 del Cdigo Civil. El empresario puede ejercer por s mismo la administracin o bien delegar tal funcin en otras personas, lo cual es sin perjuicio de la responsabilidad que le cabe como mandante de tales gestores. Finalmente, quien soporta los riesgos de la gestin siempre es el empresario, pues ste por definicin debe tener un inters directo en el desarrollo de la actividad.

Captulo 03 EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO.


I. Concepto:

A pesar de que conceptualizar esta figura jurdica es de suyo complejo, con fines puramente didcticos esbozaremos un concepto aproximado de sus lneas bsicas: conjunto de bienes corporales e incorporales, distintos y separados unos de otros, que reunidos nicamente por su afectacin a un destino comn, trocan en su comunin, en un bien incorporal mueble de propiedad del empresario y que tiene por fin proveer al funcionamiento y desarrollo de la empresa. II. Naturaleza jurdica:

1.- Teora de la Universalidad Jurdica:

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Segn esta tesis, el establecimiento de comercio es un conjunto de bienes afectados a un fin determinado, formando un todo indisoluble que subsiste independientemente de su titular, formando un patrimonio distinto con activos y pasivos. Debe ser rechazada de plano, pues en nuestro ordenamiento jurdico el propietario del establecimiento de comercio responde de los pasivos con todo su patrimonio y no nicamente con el activo del establecimiento, adems tampoco se concibe un establecimiento sin un titular de su dominio. 2.- Teora de la Universalidad de Hecho: Consiste sta en que el establecimiento de comercio est formado por un conjunto de bienes materiales e inmateriales, distintos unos de otros, que afectados a una finalidad comn forman un todo distinto de los componentes individualmente considerados. As entonces, los bienes que componen esta universalidad pueden ser enajenados, separada o conjuntamente, pues en el primer caso no se tratar sino de una disposicin de acuerdo a la naturaleza misma de la cosa, mientras que en el segundo se enajenar la misma pero confundida dentro de un conjunto que, como tal, adquiere una relevancia especial, esto es, constituir una globalidad de derechos sobre cosas determinadas, corporales e incorporales, que forman una sola cosa inmaterial pues esencialmente se transfieren solo derechos. III. Elementos Corporales:

Son todas las cosas corporales que componen materialmente el establecimiento de comercio y que varan segn sea ste. Se hace presente, que no forma parte del establecimiento, para los efectos del acto de comercio contenido en el artculo 3 n 2 del Cdigo de Comercio, el inmueble en que ste funciona, toda vez que lo relativo a los inmuebles queda sujeto a las disposiciones del derecho civil. IV. Elementos Incorporales:

Encontramos aqu los siguientes: 1.- La Clientela: Conjunto mas o menos indeterminado de personas que habitualmente requieren los servicios del establecimiento de comercio. 2.- La marca comercial: Todo signo visible, novedoso y caracterstico que sirva para distinguir productos, servicios o establecimientos (artculo 19 Ley de Propiedad Industrial). Se incluyen tambin aqu las frases de propaganda para hacer identificable un producto, servicio o establecimiento.

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3.- Los diseos industriales: Toda forma tridimensional asociada o no con colores y cualquier artculo que sirva de patrn para la fabricacin de otras unidades, siempre que se distingan de sus similares, sea por su forma, colores u ornamentacin teniendo as una apariencia especial, nueva y diferente perceptible por la vista. Tanto las marcas como los diseos o las patentes en su caso, son materias propias de una legislacin especial, que cae dentro del mbito civil, cual es la propiedad industrial, pero sin embargo, se reconoce que como derechos incorporales que son, pueden ser parte de una universalidad de hecho dentro de la cual pierden su fisonoma propia confundindose dentro del todo al que pertenecen, y como tales, pueden ser enajenados como componentes de la universalidad; despus de todo lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Lo anterior, es sin perjuicio de cumplir con los requisitos particulares que ordena la ley especial para su enajenacin. 4.- El derecho de llaves: Segn el profesor Sandoval, este elemento puede conceptuarse como la fuente de utilidad o beneficio que significan para el establecimiento comercial circunstancias tales como su prestigio, ubicacin, calidad de su clientela o bondad de los productos que expende40.

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Sandoval Lpez, Ricardo. Manual de Derecho Comercial; Tomo I.

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Seccin VII.

LOS TTULOS DE CRDITO

Captulo 01 TEORA GENERAL DE LOS TTULOS DE CRDITO.


I. Concepto.

Documento necesario para ejercer el derecho literal y autnomo que en l se consigna. Esta definicin general de ttulo de crdito pertenece al clebre tratadista italiano don Cesare Vivante y ha sido recogida en textos legales positivos del derecho comparado como ocurre en el caso mexicano cuya Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito la reproduce casi ntegramente41. II. Caractersticas.

a) En cuanto al derecho mismo incorporado: Necesidad: Consiste en que para que sea posible ejercer el derecho de que da cuenta el ttulo es imprescindible la tenencia, exhibicin y entrega del documento. Literalidad: Se traduce en que el derecho tiene el contenido, caractersticas, extensin y modalidades que surgen de las clusulas y actos descritos expresamente en el documento. Autonoma: La adquisicin del derecho contenido en el documento, no es derivativa sino originaria en el adquirente, lo cual se traduce normalmente en el saneamiento de las excepciones personales de que el deudor dispona contra anteriores titulares del derecho. b) En cuanto al ejercicio del derecho: Legitimacin: Slo puede ejercer el derecho contenido en el documento quien lo ha adquirido por medios legtimos, esto es, conforme a las normas legales que rigen la circulacin y transferencia del derecho (artculo 28 Ley 18.092). III. Clasificacin. a. Ttulos jurdicos obligacionales, o representativos de dinero. Son los que incorporan un derecho de crdito de dar una suma de dinero, los cuales son denominados efectos de comercio. b. Ttulos jurdicos de participacin. Atribuyen a su titular determinada posicin en una entidad organizada, confirindoles derechos de variada ndole. c. Ttulos jurdicos reales o representativos de mercadera. Representan la posesin, el dominio o derechos reales derivados del dominio a favor del titular del documento.
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a) Segn la naturaleza del derecho incorporado.

Barrera Graf, Jorge. Derecho Mercantil. Editorial Universidad Autnoma de Mxico. 1991. pag. 94.

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b) Segn la vinculacin entre el derecho contenido en el ttulo y la relacin causal o fundamental. a. Ttulos Concretos: Aquellos ttulos cuya validez o efectos depende de los trminos y de la validez del negocio causal. Aqu el ttulo es una extensin operativa del negocio fundamental de modo que queda subordinado a los avatares de ste. Son tales, entre otros, la carta de porte, el conocimiento de embarque, el certificado de depsito. b. Ttulos Abstractos: Son los completamente desvinculados del negocio causal. En estos casos, el derecho incorporado en el ttulo es completamente distinto e independiente de los derechos y obligaciones surgidas de la relacin fundamental. Son de esta especie, entre otros, la letra de cambio, el pagar, el cheque (artculos 12 ley 18.092 y 11 de la ley de cheques). c) Segn su cesibilidad o forma de adquirir la legitimacin activa. a. Ttulos Nominativos: Son aquellos que designan como titular a una persona determinada y en la que la transferencia del derecho se encuentra sometida a las normas sobre cesin de crditos. b. Ttulos a la Orden: Aquellos que designan como titular a una persona determinada pero que admiten que sta en el mismo documento seale a otra persona como legitimado activo, todo ello mediante el endoso. c. Ttulos al Portador: Son los que legitiman como titular del crdito o derecho al tenedor material del documento y cuya transferencia se efecta por la simple entrega. IV. De la cesin de crditos y en especial de la cesin mercantil.

1.- Ttulos nominativos, su cesin y efectos. Esta materia se encuentra tratada en los artculos 162 y siguientes del Cdigo de Comercio, el cual a su vez hace aplicable las normas de los artculos 1901 hasta el 1907 del Cdigo Civil. La cesin de crditos nominativos es la forma como se efecta la tradicin de estos crditos y requieren de un ttulo traslaticio que habilite la transferencia del derecho. Son intervinientes en la cesin de crditos: El cedente. El cesionario. El deudor cedido.

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El perfeccionamiento de la cesin entre cedente y cesionario se verifica por la entrega material del ttulo, en el cual adems deber anotarse en hecho del traspaso con la designacin del cesionario y bajo la firma del cedente (artculo 1901 y 1903 del Cdigo Civil). Efectuada la entrega del ttulo la cesin queda perfecta interpartes pero no produce efecto alguno respecto del deudor cedido. Respecto de ste y de los dems terceros a la convencin, para que la cesin les sea oponible y queden obligados a ella, les deber ser notificado el hecho de la cesin o bien aceptarla expresa o tcitamente (artculo 1902 del Cdigo Civil). La notificacin de la cesin segn el Cdigo Civil debe ser hecha por el cesionario (1902) pero el Cdigo de Comercio exige que dicha notificacin sea hecha por un ministro de fe exhibiendo el ttulo en el cual conste el traspaso con indicacin del cesionario y bajo la firma del cedente (artculo 162 del Cdigo de Comercio en relacin al artculo 1903 del Cdigo Civil). Para que se haga la notificacin bastar el simple requerimiento del cesionario. Aparte de la notificacin, y sin necesidad de ella, el deudor puede aceptar expresa o tcitamente la cesin. La aceptacin ser expresa cuando se manifieste en trminos formales y explcitos en el mismo acto de la cesin o en un instrumento diverso. Ser tcita, en cambio, cuando consista en un hecho que la suponga como un principio de pago al cesionario o contestar la demanda de ste. No mediando notificacin o aceptacin, la cesin es inoponible a terceros y al deudor, considerndose que el crdito existe en manos del cedente (artculo 1905 del Cdigo Civil). A.- El traspaso de excepciones. Se debe distinguir si la cesin fue notificada o aceptada por el deudor cedido. a) Si fue notificada: el Cdigo Civil dispone que el deudor cedido conserva las excepciones derivadas de relaciones personales suyas con el cedente y las podr hacer efectivas contra el cesionario en cualquier momento, del mismo modo como puede hacerlo con las excepciones reales. Son excepciones personales, aquellas que se fundan en las calidades o situaciones personales que las partes ocupan en una determinada relacin jurdica como ocurre con la compensacin. Son excepciones reales, en cambio, aquellas que emanan exclusivamente del crdito mismo, como son el pago, la falsedad, la nulidad. Si el crdito nominativo cedido es comercial, el Cdigo de Comercio altera el rgimen en cuanto a las excepciones personales del deudor contra el cedente y al efecto dispone que para conservar estas excepciones contra el cesionario deben ellas hacerse presentes en el acto de la notificacin o a ms tardar dentro de tercero da, so pena de que ms adelante no sern

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admitidas (artculo 183 del Cdigo de Comercio). En todo caso, el deudor cedido siempre puede oponer las excepciones reales y las personales suyas que tenga contra el cesionario. b) Si fue aceptada la cesin: La aceptacin purga las excepciones personales que el deudor cedido tena contra el cedente, pero no las reales ni las suyas contra el cesionario. B.- Garantas de que responde el cedente al cesionario. Se distinguen dos clases de garantas, la garanta de hecho y de derecho. La garanta de derecho, es la que se refiere a a la existencia del crdito y al dominio que sobre l tiene el cedente. La garanta de hecho, alude a la responsabilidad del cedente por la solvencia actual o futura del deudor. Respecto de los crditos nominativos el cedente slo responde de la existencia del crdito pero no de la solvencia del deudor a menos que se hubiere comprometido expresamente a ello (artculo 1907 Cdigo Civil) y si garantiz la solvencia se entiende que es slo la presente, salvo si tambin garantiz expresamente la futura.

2.- Ttulos a la orden, su cesin y efectos. El Cdigo Civil en su artculo 1908 se remite ntegramente al Cdigo de Comercio en cuanto a la regulacin de esta materia, en reconocimiento a la naturaleza siempre comercial que presentan las operaciones sobre documentos a la orden, tal como lo expresa el artculo 3 n 10 del Cdigo Mercantil. Sin embargo, ms all de la disposicin citada, la materia en cuestin no est tratada en el Cdigo de Comercio sino que en la ley n 18.092 sobre letra de cambio y pagars. El acto en cuya virtud se efecta la tradicin de los crditos a la orden es el endoso, y ms precisamente, el endoso traslaticio de dominio. El endoso, al tenor del artculo 17 de la ley 18.092, es el escrito por el cual el tenedor legtimo transfiere el dominio de la letra, la entrega en cobro o la constituye en prenda. Esta definicin de endoso se ha entendido como de aplicacin general y hace referencia a tres clases de endoso: el traslaticio de dominio, en cobranza y en garanta. La doctrina concepta el endoso como escrito puesto en el dorso del documento o en una hoja de prolongacin, por el cual el portador legtimo, bajo su firma, transfiere el dominio del documento y del crdito contenido en l. El artculo 1 de la ley 18.552 sobre tratamiento de ttulos de crdito, establece que las normas sobre el endoso previstas en la Ley No. 18.092, sobre letras de cambio y pagars, son de aplicacin general a cualesquiera otros ttulos de crdito de dinero emitidos con la clusula a la orden, en favor de, a disposicin de, u otras equivalentes, cualesquiera fuere la denominacin con que se designare a dichos instrumentos.

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A.- El traspaso de excepciones. El endoso purga las excepciones personales del deudor contra el cedente de manera que no podr oponerlas al cesionario (artculo 28, Ley 18.092). Esto se denomina principio de inoponibilidad de las excepciones y es derivacin de que el derecho se adquiere de manera originaria y no derivativa. B.- Garantas del cedente al cesionario. El cedente responde de la garanta de derecho y de hecho, pues el endosante se constituye en solidariamente responsable del pago del documento, salvo clusula en contrario (artculo 25, Ley 18.092). 3.- Ttulos al portador, cesin y efectos. La tradicin de estos ttulos se hace por la simple entrega manual y es legitimado activo quien est en posesin del documento (artculo 164 del Cdigo de Comercio). A.- Traspaso de excepciones. Se purgan las excepciones personales, subsistiendo slo las reales, toda vez que por efectuarse su tradicin por la sola entrega manual, no queda constancia de su identidad en el ttulo y en consecuencia no es posible conocer a los que han tenido la calidad de cedentes.

B.- Garantas de que responde el cedente. El cedente slo responde de la garanta de derecho, pero no asevera la solvencia presente o futura del deudor, pues no le conoce. V. Principio de independencia de los actos cambiarios.

Esta es otra manifestacin de la autonoma del derecho del legitimado activo, en cuanto se entiende que el derecho es originariamente suyo y no deriva del cedente. As, en virtud de este principio cada uno de los actos u operaciones cambiarios son distintos e independientes entre s, de forma tal que los vicios o defectos de uno de ellos no se comunican o transfieren a los dems. Este principio tiene dos connotaciones, una interna y otra externa. La interna es aquella referida a los distintos actos cambiarios considerados autnomamente en relacin a la circulacin y seguridad del crdito cambiario, cuya manifestacin positiva es posible de observar en el artculo 7 de la Ley 18.092. La externa, por su parte, dice relacin con los efectos que los actos cambiarios pueden ocasionar en la relacin fundamental o negocio causal. Esto es lo que se conoce como efecto novatorio de los actos cambiarios y para cuyo anlisis debemos considerar los siguientes supuestos:

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1) Las obligaciones que nacen de la letra de cambio y otros efectos de comercio son distintos e independientes del negocio causal. Son crditos abstractos. 2) Conforme al inciso 1 del artculo 12 de la Ley 18.092, el giro, aceptacin o transferencia de una letra no extinguen salvo pacto expreso, las relaciones jurdicas que le dieron origen, no producen novacin.En consecuencia, los actos cambiarios, por principio, no inciden en el cumplimiento o exigibilidad de los derechos y obligaciones emanados del negocio causal (no producen novacin), a menos que as se haya pactado expresamente en la relacin fundamental. Si as se hubiere pactado, el giro, aceptacin o la transferencia de la letra extinguirn por s solos los derechos y obligaciones emanados del negocio de origen y slo habr derecho a reclamar el cumplimiento de las obligaciones cambiarias (inciso 1 artculo 12 de la L. 18.092). 3) No obstante lo anterior, conforme dispone el inciso 2 del artculo citado, el pago de la letra produce ciertos efectos sin necesidad de pacto expreso alguno. En efecto, seala la norma que: el pago de una letra emitida, aceptada o endosada para facilitar el cobro de una obligacin o para garantizarla, la extingue hasta la concurrencia de lo pagado. De esta forma siempre que la letra sea emitida, aceptada o endosada para: a) facilitar el cobro de la obligacin causal o, b) garantizar el pago de la obligacin causal. Si bien el giro, aceptacin o endoso no producen novacin de las obligaciones basales, el pago de la letra si tendr efectos extintivos respecto de las obligaciones del negocio causal y extinguir dichas obligaciones hasta la concurrencia de lo pagado. Es decir, que el pago de la letra solucionar la obligacin causal pues la letra se gir, acept o endos para facilitar el cobro de la obligacin fundamental o para garantizarla.

Captulo 02 LA LETRA DE CAMBIO Y PAGAR.


I. La Letra de Cambio 1.- Generalidades. A.- Concepto. Orden no sujeta a condicin, que una persona llamada librador imparte a otra persona llamada librado, para que ste pague a un tercero, llamado tomador o beneficiario, una cantidad determinada o determinable de dinero.

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B.- Intervinientes. Librador Librado Aceptante Tomador Endosante Endosatario Avalista

2.- Menciones de la letra de cambio. A.- Menciones esenciales. N 1. Indicacin de ser letra de cambio escrita en el mismo idioma del documento. N 2. Fecha de emisin. Es esencial pues determina la capacidad del girador, al mismo tiempo que permite computar los plazos de caducidad y los vencimientos de la letra de cambio. N 3. Orden no sujeta a condicin de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero. Esta orden, que es la mdula de la letra de cambio, necesariamente debe ser pura y simple no admitiendo modalidad alguna. Slo admite plazo en cuanto a la poca en deber procederse al pago, pero si nada se dice se entiende que es pagadera a su sola presentacin. N 4. Nombre y apellido de la persona a que debe hacerse el pago o a cuya orden debe efectuarse. Esta mencin determina el legitimado activo que es el tomador o primer beneficiario. Asimismo, pone de manifiesto el carcter de ser un documento a la orden (no al portador), lo cual se condice tambin con el artculo 18 segn el cual la letra es transferible por endoso, aunque no haya sido sealada la clusula a la orden. Para que la letra sea transformada en nominativa es indispensable que se incorpore expresamente la clusula no endosable, en cuyo caso no podr ser endosada en dominio ni en prenda, pero de todas maneras podrs ser siempre endosada en cobro. N 5. Nombre, apellido y domicilio del librado. Permite saber quien es el llamado a aceptar y, consecuentemente, a pagar la letra que se gira. El domicilio del librado es necesario para saber dnde requerir la aceptacin y efectuar el cobro en defecto de un lugar especial de pago (vid. N 6 y art 5). Segn el artculo 3, el propio librador puede tambin ser librado, como as tambin el propio girador puede ser a la vez el tomador. El artculo 4 de la Ley, se refiere a la posibilidad de que existan varios librados, en cuyo caso, si se ha designado algn orden se entiende que es librado el primero y los dems en subsidio de aquel. Si en cambio, no se expres orden alguno, se entiende

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que sern librados conjuntos. De todos modos, de acuerdo al artculo 1, inciso final, si hay varios librados debe indicarse un domicilio nico para todos ellos. N 7. La firma del librador. Es el nico elemento que no se puede integrar en la letra por la va del artculo 11. El artculo 8 se refiere a la firma oficiosa, en cuyo caso la persona que firma una letra de cambio como representante o a ruego de otra, de la que no tiene facultad para actuar, se obliga personalmente en virtud de la letra; y si hubiere pagado tendr los mismos derechos que tendra el supuesto representado. La misma regla se aplica al representante que se ha excedido en sus poderes. En breve, quien firma una letra sin poder formal para ello queda personsalmente obligado y responsable del acto. En caso de imposibilidad para firmar cualquiera podr imponer su huella digital, siempre que lo haga en presencia de un notario u oficial de registro civil, si en el lugar no hubiere notario. B.- Menciones de la naturaleza. N 2. El lugar de la emisin. Sin nada se dice, la letra se entiende girada en el domicilio del librador, lo que es importante para el eventual ejercicio de las acciones de garanta que procedan en contra del librador. N 4. Clusula a la orden. Es de la naturaleza de toda letra de cambio an cuando no se contenga expresamente en el texto de la letra (artculo 18). Para eliminar esta clusula ser preciso manifestar voluntad expresa en cuanto a que el crdito es nominativo mediante la expresin no endosable u otra equivalente (artculo 18), no obstante lo cual, la letra podr siempre endosarse, pero ahora, slo en prenda o en comisin de cobranza. N 6. El lugar y poca del pago. En cuanto al lugar, el librador puede sealar donde deber efectuarse en pago de la letra y si as no lo indicare se entiende que el pago se har en el domicilio del librado. La letra en que se seala un lugar del pago distinto del domicilio del librado se denomina letra domiciliada y este lugar ser el domicilio de un tercero sea que est ubicado donde el librado tenga ubicado su domicilio u otro lugar distinto. En relacin con el lugar del pago, el artculo 43 expresa que el librado al tiempo de dar aceptacin, puede en ese mismo acto sealar un domicilio o residencia donde habr de efectuarse el pago, pero tal lugar deber estar ubicado dentro de la misma provincia, pues si no lo est, se entiende que rechaza la aceptacin. En cuanto a la poca del pago, esta mencin se refiere a cul es el vencimiento de la letra. Segn las normas de los artculos 48 y siguientes, se desprende que si no se ha establecido una forma de vencimiento distinta, la letra de cambio ser pagadera a la vista, esto es, aquella que debe ser pagada en el mismo momento de su presentacin al librado.

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C.- Menciones accidentales. Segn el artculo 13, adems de las menciones del artculo 1 la letra puede contener cualquier mencin que no altere la esencia de la letra, entre estas, la disposicin citada contempla las siguientes: 1.- Indicacin de la comuna en que se halla el lugar del pago. La incorporacin de esta mencin tiene como efecto que en caso de requerirse el protesto de la letra por falta de pago, el notario actuante antes de estampar dicho protesto, deber verificar en la tesorera comunal correspondiente si se ha procedido a consignar en ella dineros para pagar el crdito. Si los fondos depositados son suficientes para pagar la integridad del documento, se omite el protesto. Si los dineros son insuficientes, el notario deber protestar la letra por el saldo no cubierto, todo esto de conformidad con el artculo 70 de la ley 18.092. 2.- Clusula de reajuste. La incorporacin de esta clusula se hace mediante la expresin del trmino reajustable u otra igualmente inequvoca en el cuerpo del documento. Conforme al artculo 14, la reajustabilidad operar conforme al sistema de reajuste que se indique en la letra, y si nada se dice se aplica supletoriamente el sealado para las operaciones de crdito de dinero. Sin embargo, la ley 18.010 no consagra sistema de reajustabilidad alguno, sino que tal sistema ser aquel que las partes pacten libremente. Luego, en la prctica, la reajustabilidad depender del sistema que se convenga y si este no se determina la clusula se vuelve ineficaz. En cuanto a la relacin entre la letra de cambio y otros efectos de comercio, con la ley 18.010, cabe sealar que conforme al artculo 1 de esta ley se asimilan al dinero los documentos representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo desde la vista o a un plazo determinado. De lo anterior se colige que los efectos de comercio con los vencimientos sealados son asimilables al dinero, y como tales pueden ser constitutivos de operaciones de crdito de dinero en la medida que se encuadren en la figura descrita en el inciso 1 del artculo 1 de la ley citada; esto es, que una de las partes entregue a la otra o se obligue a entregar dinero, y la otra a pagarlo en un momento distinto de aquel en que se celebra la convencin. As por ejemplo: si doy en mutuo $200.000, y la otra parte se obliga a restituirlo mediante un pagar con vencimiento a da cierto, se tratar de una operacin de crdito de dinero. Tambin lo ser, si doy en mutuo $500.000, mediante el giro de un cheque y el mutuario gira una letra de cambio por la misma cantidad para ser pagada a 60 das vista. No ser, en cambio, operacin de crdito de dinero, si el documento, con los sabidos vencimientos, se gira o transfiere para facilitar el cobro de una obligacin derivada de un acto no calificable de operacin de crdito de dinero, como sera por ejemplo, el pagar suscrito con ocasin de una compra de mercadera, un arrendamiento o para remunerar al mandatario.

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3.- Clusula de intereses. Aunque la ley no lo dice, es claro que ella debe aparecer inequvocamente expresada en la letra, en cuyo caso se entender que los intereses corren desde la fecha del giro y hasta el efectivo pago del crdito, debiendo calcularse los intereses sobre la cantidad reajustada, si fuere del caso. Lo anterior, sin embargo, puede ser modificado por estipulacin expresa en sentido diverso, como faculta el artculo 13 n 3 de la ley. Sobre este mismo punto, queda la interrogante acerca si la limitacin legal de los intereses establecida por el Cdigo Civil y la ley 18.010, rige en materia de letras de cambio y pagars, cuando estos intereses se aplican sobre crditos que no constituyen operaciones de crdito de dinero, ni tampoco estn vencidos como es la hiptesis que prev el Cdigo Civil en el caso de intereses moratorios. 4.- Clusula devuelta sin gastos o sin obligacin de protesto. El protesto es una institucin propia de los efectos de comercio y consiste en la reclamacin formal que el legitimado activo formula en contra del librado que no acepta o contra el aceptante que no paga, y que trae como efecto que desde ese momento pueden ejercerse las acciones cambiarias contra todos los obligados en garanta al pago de la letra, esto es, el librador, los endosantes y sus respectivos avalistas. El protesto es la constatacin material y formal de que las promesas y rdenes de pago contenidas en los respectivos documentos han fallado, lo cual, rompiendo el normal funcionamiento del crculo cambiario, habilita para demandar el pago respecto de los obligados en garanta. Si no existe esta constatacin formal de fracaso de los supuestos cambiarios, no puede el portador legtimo dirigirse contra los dems obligados, pues formalmente stos ignoran la causa eficiente que hace exigible su responsabilidad de garanta. El protesto, entonces, constata la falta de aceptacin, de fecha de aceptacin o falta de pago, y constatado que sea ello hace exigibles las obligaciones de garanta. Es por lo anterior, que el protesto es considerado tambin como una medida conservativa de las acciones del portador legtimo en contra de los obligados por garanta, pues al tenor del artculo 79 inciso 2 se produce la caducidad de las acciones cambiarias en contra de aquellos, si el protesto no se realiza en tiempo y forma. La forma del protesto se refiere a las solemnidades legales que lo hacen perfecto y que estn tratadas en los artculos 59 y siguientes de la ley 18.092. En cuanto al tiempo u oportunidad del protesto, ello se encuentra vinculado y se determina en cada caso segn sea el vencimiento de la letra de cambio. Ahora bien, la clusula devuelta sin gastos o sin protesto importa una excepcin a todo lo anteriormente expresado, desde que su incorporacin, har que no sea necesaria la constatacin formal que es el protesto, acerca de la falta de aceptacin, fecha o pago, para que el portador legtimo pueda ejercer sus acciones de

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garanta. Por lo tanto, podr ejercer tales acciones y conservar sus derechos sin necesidad de protesto. Se advierte que todo lo dicho se refiere a las funciones cambiarias del protesto de la letra de cambio, o del pagar en su caso, cuestin que es independiente y separada de la funcin del protesto en cuanto requisito legal para dotar de ejecutividad al ttulo de crdito, cuestin diversa que se rige por las normas del artculo 434 n 4 del Cdigo de Procedimiento Civil.

3.- El vencimiento de la letra de cambio. En estrecha relacin con lo anterior, el vencimiento es la poca en que la letra debe ser pagada, cuestin que puede ser sealada en la letra de cambio segn seala el artculo 1 nmero 6 de la ley, y que conforme a la misma disposicin, si nada se dice se entiende que el vencimiento de la letra es a la vista. La poca del pago de la letra o vencimiento, pueden ser los siguientes, segn surge del artculo 48. Letra pagadera a la vista. Letra pagadera a una fecha desde la vista. Letra pagadera a una fecha desde el giro. Letra pagadera a una fecha cierta y determinada. A.- Conceptos: Letra de cambio a la vista, es aquella que vence con su sola presentacin, de manera que debe ser pagada en el mismo momento en que es presentada al librado. En este caso, la aceptacin del librado equivale al pago inmediato, confundindose ambos momentos en un solo acto, cual es, el pago. Letra de cambio a una fecha desde la vista, es aquella cuya fecha de pago se determina por el transcurso de un plazo que se cuenta desde la aceptacin de la letra por parte del librado. La poca del pago de esta clase de letras es indeterminado pero determinable conjugando tanto lo expresado en la letra como tambin la actividad propia del portador legtimo, pues para que corra el plazo de vencimiento del ttulo es necesaria la presentacin a la aceptacin y la aceptacin misma. Letra a una fecha desde el giro. Son las que deben ser pagadas en un plazo determinado que se cuenta desde la fecha del giro o libramiento. Aqu la letra se basta a s misma en cuanto a su poca de pago pues ello se encuentra precisamente determinado en el ttulo, desprendindose de su sola lectura. Letras a una fecha o da fijo y determinado. Son aquellas cuya fecha de pago se encuentra completamente determinada por la expresin de un da fijo.

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Conceptuados los diversos tipos de vencimiento que admite la letra de cambio, continuamos recordando algo ya sabido, esto es, que la nica forma mediante la cual el librado se transforma en obligado directo de la relacin cambiaria es mediante su aceptacin, en cuya virtud consiente expresamente en constituirse deudor de la cantidad de dinero librada. Esta aceptacin, temporalmente, debe prestarse antes o coetneamente al tiempo fijado para el pago, pues el pago supone la aceptacin previa an cuando ambos momentos se confundan como ocurre en las letras a la vista. En los otros casos la aceptacin es indispensable para los efectos de determinar cuando se debe presentar la letra al cobro para su pago, como sucede en el caso de la letra girada a un plazo desde la vista. De lo anterior podemos desprender una clasificacin acerca de los vencimientos o pocas de pago de la letra. B.- Vencimientos segn la determinacin de la oportunidad en que debe prestarse la aceptacin. 1) Letras con plazo tcito o legal de aceptacin. Esto se presenta respecto de aquellas letras en que por la naturaleza de su vencimiento no se ha fijado un plazo dentro del cual deba ser aceptada, en cuyo caso la aceptacin deber requerirse dentro del plazo de un ao desde la fecha del giro. Corresponden a esta especie la letra girada a la vista (artculo 49) y la girada a un plazo desde la vista (artculo 35 inciso 1). Las letras con plazo tcito de aceptacin caducan si no son presentadas a la aceptacin dentro del plazo de un ao, a menos que hubieren sido protestadas por falta de aceptacin o de fecha de aceptacin, en el caso de las pagaderas a una fecha desde la vista, o directamente por falta de pago en las letras a la vista (artculo 35 inciso 2 y 49). Lo anterior por cuanto el protesto equivale a decir que la letra no se acept y consecuencia no ser pagada por el librado, o bien que no se pag si era a la vista, modo que verificado el protesto en tiempo dentro de un ao desde el giro conservan las acciones contra los obligados por garanta, lo cual es sin perjuicio los dicho respecto de la clusula devuelta sin gastos. 2) Letras con plazo expreso de aceptacin. Son aquellas en que conforme a la naturaleza del vencimiento se desprende necesariamente el perodo dentro del cual debe ser requerida la aceptacin. En tales casos, si de la letra surge el lapso dentro del cual debe ser presentada a la aceptacin se est a ste. en de se de

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Son tales: La letra pagadera a un da fijo y determinado (artculo 35 inciso 1.) La letra pagadera a una fecha desde el giro (artculo 50 inciso 2.) En estas letras como es claro cuando debe ser pagada la letra (pues ello se desprende del mismo ttulo y no requiere la actividad del portador legtimo), debe necesariamente presentarse la letra a la aceptacin dentro de ese plazo, al cabo del cual si la letra no fue aceptada deber protestarse por falta de aceptacin. C.- Estudio particular de los distintos vencimientos. 1) Letras a la vista. En estas la aceptacin en cuanto acto separado resulta inoficioso desde que se confunde con el pago. As se plantea que estas letras no requieren aceptacin pues nacen aceptadas, o bien, que la aceptacin existe pero que ello importa pago inmediato, posicin esta ltima que comparte la ctedra, pues si se negase la idea de que media aceptacin por parte del librado, se dara la paradoja de un pago incausado o pago de lo no debido, por lo que para justificar el pago es necesario reconocer que dicho pago se funda en una aceptacin inmediatamente precedente a la solucin, aun cuando ambos momentos se confundan en un solo acto. Como en esta clase de letras su vencimiento est subordinado a la sola voluntad del acreedor (condicin meramente potestativa), la ley le fija un plazo dentro del cual debe presentar la letra al cobro, cual es el trmino de un ao desde la fecha del giro, al cabo del cual la letra caduca a menos que dentro del mismo plazo de un ao hubiere sido protestada por falta de pago, en cuyo caso la letra no caduca porque se conservarn las acciones contra los obligados en garanta (artculo 49, 52 inciso 2 y 79 inciso 2.) 2) Letras a una fecha desde la vista. En estas letras la aceptacin es un requisito indispensable e ineludible para que ellas sean eficaces, pues la poca en que debe procederse al pago, el momento de la exigibilidad del crdito cambiario depende copulativamente de las siguientes circunstancias: De la sola voluntad del legitimado activo en orden a presentar la letra al librado para su aceptacin, razn por la cual a ley lo emplaza para dicha presentacin y le seala el trmino de un ao desde la fecha del giro para tal efecto, al cabo del cual la letra caduca o queda sin valor (artculo 35 inciso 2.) Que la aceptacin se preste con expresin de su fecha, pues solo a contar de este momento se conocer el instante a contar del cual se puede computar el plazo al cabo del cual se torna exigible el crdito.

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Ahora bien, si transcurre el plazo de un ao dentro del cual debe prestarse la aceptacin, y la letra no fue aceptada, an por falta de presentacin, el ttulo caduca y queda sin valor, a menos que hubiere sido oportunamente protestado por falta de aceptacin o falta de fecha de aceptacin. Al decir oportunamente la ley refiere que el protesto debe practicarse dentro del ao fijado para que se preste la aceptacin. Con el protesto por falta de aceptacin evita la caducidad de la letra al trmino del ao desde el giro, pues se conservan las acciones en contra de los obligados por garanta, toda vez que el protesto por falta de aceptacin dispensa de la presentacin para el pago y del protesto por falta de pago (artculo 79 inciso 2 en relacin con el artculo 67), pues si no se acepta es claro que el librado no pagar la letra. El protesto por falta de fecha procede, en cambio, cuando habindose aceptado la letra no se hubiere fechado la aceptacin, defecto que impide el cmputo del trmino de vencimiento. As, este protesto tiene por finalidad dotar de fecha a la aceptacin, tal como se desprende de los artculos 50 inciso 1 y artculo 36, en cuyo caso a contar de la fecha del protesto por falta de fecha comenzar a correr el plazo de vencimiento. El protesto, adems, permitir conservar los derechos del portador contra el librador, endosantes y avalistas como obligados en garanta, pues sin el protesto por falta de fecha, y an cuando exista aceptacin, ella es ineficaz desde que no se puede proceder al computo del vencimiento. Luego, si est por cumplirse el ao para requerir la aceptacin fechada, el protesto para incorporar la fecha conservar las acciones contra los garantes ms all de ese ao. 3) Letras pagaderas a una fecha desde el giro. En stas el trmino a contar del cual es exigible su pago se cuenta desde la fecha de su emisin, por lo que dentro de ese perodo es en el cual se debe requerir la aceptacin, esto es, hasta el mismo da del vencimiento, tal como se desprende de los artculos 41 inciso 2 y 50 inciso 2. En este caso, la aceptacin no requiere ser fechada, y en el caso de que ella no se produzca deber protestarse la letra por falta de aceptacin dentro del plazo de vencimiento o a ms tardar dentro de tercero da hbil del vencimiento segn aparece del artculo 66 de la ley 18.092, con lo cual se evitar el perjuicio de la letra de cambio por caducidad de las acciones cambiarias de garanta.. 4) Letras pagaderas a un da fijo y determinado. Se diferencian de la anterior en que aqu la poca a contar de la cual es exigible el pago se identifica con un da preciso establecido expresamente. En lo dems se rige por las normas de las pagaderas a una fecha desde el giro.

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4.- El libramiento, cuestiones esenciales. Acto jurdico unilateral y formal en cuya virtud el girador ordena incondicionadamente al librado que pague al tomador una cantidad determinada o determinable de dinero, poniendo as en circulacin la letra de cambio. La voluntad del girador se expresa mediante su firma, segn aparece de los artculos 1 n 7, 8 y 9. A.- La autonoma interna de los actos cambiarios y en especial de la incapacidad del girador. Conforme aparece del artculo 7 de la ley, la incapacidad del librador o de algn otro firmante de una letra de cambio, el hecho de que la firma que aparezca en el documento una firma falsa, o la circunstancia de que, por cualquier motivo, el ttulo no obligue efectivamente al girador o a alguno de los dems signatarios o las personas que aparezcan como tales, no invalidan las obligaciones que derivan del ttulo para las dems personas que lo suscriben. En breve, que la incapacidad del girador o la falsificacin de su firma hacen que el giro sea nulo, pero tal nulidad slo queda circunscrita a esa sola operacin aislada, debiendo los dems firmantes responder conforme al mrito de los propios actos estampados en el documento. B.- Modalidades del giro. Segn el artculo 3 de la ley, el librador puede girar la letra de su cargo o a su propia orden. Esto equivale a decir que el librador puede girar la letra de cambio constituyndose el mismo en librado y eventual aceptante, dependiendo de los vencimientos que presente la letra. As, puede darse el caso que al tiempo en que el librador gire la letra, la acepte en ese mismo acto en cuyo caso se habr verificado el presupuesto para constituirlo en directo obligado cual es que medie su aceptacin como librado. En este mismo sentido el artculo 39 de la ley, expresa que la letra puede ser aceptada antes de que el girador haya estampado su firma o mientras el ttulo est incompleto. De este modo, la letra puede nacer aceptada si la aceptacin ha sido estampada antes de que est completo el giro, ya bien porque le falta la firma o porque es preciso llenar alguna mencin esencial para lo cual se han dado las competentes instrucciones en cumplimiento del artculo 11. C.- La representacin en los actos cambiarios. De acuerdo a lo prescrito por el artculo 8 de la ley, la representacin rige en la letra de cambio slo cuando se est expresa y especialmente facultado para girar o realizar cualquier otra operacin cambiaria especficamente determinada. No estando debidamente facultado, la representacin no opera y por ende, quien firma por otro, aunque sea a ruego suyo, se obliga personalmente en los actos que firma.

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D.- Garanta de Aceptacin y Garanta de Pago. 1) Garanta de Aceptacin. Cuando el librador gira y pone en circulacin la letra, asume sobre s la suerte que pueda correr el ttulo en cuanto a su aceptacin y pago. En cierta forma se asemeja a la promesa de hecho ajeno, pues la orden al librado importa tambin una promesa al beneficiario de que aquel aceptar la orden y en su momento pagar el crdito. Por otro lado, esta orden que es el libramiento, tampoco es normalmente gratuita, pues es dable concebir que en una relacin cambiaria bsica el librado pueda ser deudor del girador como ste a su vez puede serlo del tomador, de forma tal que un solo pago puede al final extinguir dos crditos. Este supuesto operativo en orden a que el librado fuere deudor del librador es lo que antiguamente se conoca como provisin de fondos, haciendo alusin al contrato de cambio definido en el artculo 620 del Cdigo, y del cual formaba parte la letra de cambio. Actualmente, nuestra ley prescinde completamente de la provisin de fondos, lo cual denota la abstraccin de las obligaciones nacidas de las operaciones cambiarias en cuanto no dependen en modo alguno de las relaciones extracambiarias que puedan existir entre quienes intervienen en su emisin o circulacin. La garanta de aceptacin consiste entonces en el compromiso implcito que asume el librador con el tomador en el sentido de que la orden que es el giro ser reconocida y acatada por el librado quien aceptar obligarse a pagar en la poca de vencimiento sealada en el ttulo. Caractersticas. La garanta de aceptacin se traduce en que al no ser aceptada la letra, falla la promesa tcita de aceptacin, de forma tal que luego del protesto se podr exigir al librador y a los endosantes y avalistas que garantizan la aceptacin, el pago inmediato de la cantidad librada sin que sea necesario esperar el transcurso del trmino de vencimiento del documento. En breve, que en virtud del ella, caduca el plazo de vencimiento de la letra y se puede demandar el pago inmediato a los obligados por garanta (artculos 10, 25, 67 y artculo 81n 1 de la ley.) El librador puede eximirse de la garanta de aceptacin (artculo 10 y 25 de la ley 18.092), en cuyo caso conservar el beneficio del plazo a pesar de la falta de aceptacin y el consecuente protesto. Desde otro punto de vista, al retirar la garanta de aceptacin, mediante clusula expresa, pone de manifiesto la desconfianza que le merece el librado en cuanto a que aceptar la orden y, entonces, eliminando la promesa implcita de aceptacin conserva el beneficio del plazo. La aceptacin se garantiza en todos aquellos casos en que ella debe estar presente, esto es, siempre que sea posible protestar la letra por falta de aceptacin, pues en tal

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caso no ser necesario esperar el vencimiento para demandar el pago al librado y dems obligados. Por lo dicho, la garanta de aceptacin es intil en las letras a la vista, pues se confunde con la garanta de pago. La exencin de la garanta de aceptacin del librador beneficia a todos los dems obligados en garanta mientras que la de un endosante beneficia slo a los endosantes que le siguen (artculo 25 en relacin con el artculo 16.) 2) Garanta de Pago. Esta garanta se refiere a la denominada garanta de hecho, pues se asegura la solvencia actual y futura del deudor, tanto en lo referente al principal obligado (librado aceptante), como respecto de los dems obligados en garanta. En efecto, segn se desprende del artculo 79 todos los que firman una letra de cambio sea como libradores (artculo 10), aceptantes o endosantes (artculo 25), quedan solidariamente obligados a pagar al portador el valor de la letra, ms los reajustes e intereses en su caso. El librador garantiza el pago desde el momento mismo que emite la letra, pues el giro esencialmente importa prometer que su orden de pago ser cumplida, y que si es desobedecido l pagar de inmediato, previo protesto, si ha garantizado la aceptacin, o bien al cabo del plazo de vencimiento, si no ha garantizado la aceptacin. Los endosantes, tambin garantizan el pago, claro que ellos slo naturalmente, y esta garanta de su parte significa que mediante el endoso dan la orden al obligado para que ste pague al endosatario, de forma que si el obligado no cumple, falla su promesa al endosatario, y en consecuencia, el endosante deber responder de inmediato y previo protesto del pago no efectuado. Caractersticas. El librador jams puede eximirse de la garanta de pago ni limitarla. Toda clusula en tal sentido se tiene por no escrita (artculo 10.) Esto revela que la garanta de pago es un efecto esencial del libramiento, de manera que el girador jams puede eximirse de ella. En cambio, respecto de los endosantes, la garanta de pago es un efecto de la naturaleza del endoso, de modo que segn el artculo 25 ellos pueden eximirse de esta garanta ya bien respecto de su endosatario y los que le sigan (sin garanta o sin ulterior responsabilidad), o bien slo respecto de otros endosatarios posteriores y distintos del suyo, prohibiendo un nuevo endoso (no endosable.) Para que pueda hacerse efectiva la garanta es indispensable que la letra sea protestada por falta de pago oportunamente, esto es, antes del plazo de un ao desde el giro, en el caso de la letra a la vista o antes de su vencimiento en los dems casos (artculo 79 inciso 2 en relacin con el artculo 69), pues en caso contrario caducan las acciones contra el librador, endosantes y los avalistas de ambos.

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5.- La aceptacin, cuestiones esenciales. La aceptacin puede ser concebida como aquel acto jurdico unilateral y formal por el cual el librado manifiesta su voluntad de acatar la orden de pago y en consecuencia se transforma en principal y directo obligado para con el beneficiario del documento. A.- Clasificacin de la letra de Cambio segn su necesidad de aceptacin. Letras en que la aceptacin es imperativa, pues sin ella no comienza a correr el plazo del vencimiento, como ocurre en la letra girada a un plazo desde la vista. Letras en que la aceptacin no existe como acto separado, pues equivale a pago inmediato, cual es el caso de la letra a la vista. Letras en que la aceptacin es facultativa. Debe aclararse que este tipo de letras, cuales son aquellas giradas a una fecha desde el giro o a un da fijo y determinado, deben ser presentadas a la aceptacin y efectivamente aceptadas por el librado para que ste se constituya en principal deudor de la relacin cambiaria, de modo que la facultatividad de que se trata se refiere a que el portador legtimo no est compelido por ley a tener que presentar la letra a la aceptacin en un momento determinado, sino que dispone de todo el tiempo comprendido entre la fecha del giro y el vencimiento del ttulo para requerir la aceptacin. B.- Quin puede requerir la aceptacin? Segn el artculo 34, el propietario de la letra puede presentarla a la aceptacin por s o por mandatario especial, aun cuando no la haya endosado a favor de ste. La mera tenencia de la letra hace presumir el mandato y confiere la facultad necesaria para presentarla a la aceptacin y, en su defecto, requerir el protesto. Dos comentarios merece esta disposicin. El primero es que la expresin propietario resulta extraa dentro de la nomenclatura empleada por el legislador, desde que en materia cambiaria por la autonoma formal que rige en sus actos, se atiende ms precisamente a quien conforme a los procedimientos formales de circulacin aparezca revestido de la legitimacin activa, existiendo una relativa prescindencia de los aspectos materiales que lleven a afirmar que en realidad existe dominio o propiedad sobre la letra. El segundo comentario consiste en que, como se aprecia, la ley no exige mayores requisitos para que se habilite a alguien para presentar la letra a la aceptacin, bastando la sola tenencia del documento para suponer el mandato. C.- Lugar de presentacin a la aceptacin. De acuerdo al artculo 37 la presentacin de la letra a la aceptacin se har en el domicilio o residencia del librado, a menos que se seale en la letra un lugar determinado para este efecto. Es decir, que en concordancia con el artculo 1 n 6, el lugar natural para requerir la aceptacin tal cual como el pago, es el domicilio o residencia del librado.

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D.- Pluralidad de librados. Habiendo varios librados, cualquiera que sea la forma en que estn designados, el que acepta se obliga al pago de la letra (artculo 45). E.- Oportunidad en que debe requerirse la aceptacin. Slo puede requerirse la aceptacin en das y horas hbiles (artculo 38). En las letras a da fijo y a un da desde el giro, se puede requerir la aceptacin desde el giro y hasta el mismo da del vencimiento. Letras a una fecha desde la vista y a la vista, dentro del plazo de un ao contado desde la fecha del giro, si as no se hace la letra caduca, perdindose las acciones contra los obligados en garanta, a menos que dentro del mismo ao se proteste la letra por falta de aceptacin o de fecha de aceptacin en el caso de la letra a una fecha desde la vista, o por falta de pago en la letra a la vista. F.- Oportunidad en que debe darse la aceptacin. Segn el artculo 41, la aceptacin debe darse o negarse el mismo da en que le sea presentada la letra para tales efectos, pero el librado puede pedir que la letra le sea presentada al da siguiente para estampar su aceptacin, lo que no podr pedir cuando la letra le hubiere sido presentada el ltimo da del plazo en que ella deba ser aceptada. G.- Cmo debe ser la aceptacin. 1. Debe ser pura y simple. 2. Puede aceptarse la letra por el total librado o por una suma inferior. 3. El librado al aceptar puede sealar un lugar de pago distinto al que surge del texto de la letra, pero tal lugar debe quedar dentro de la misma provincia, sino equivale a rechazo. 4. Cualquier otra reserva o declaracin por la cual el aceptante modifique el contenido original de la letra equivale a un rechazo de la aceptacin y confiere derecho al legitimado activo a protestar el documento y con ello a dirigirse contra los obligados en garanta, no obstante lo cual el aceptante cuya aceptacin se equipara a rechazo queda igualmente obligado para con el tomador en los trminos de su aceptacin. 5. La aceptacin formalmente se expresa mediante los trminos Acepto o Aceptada u otros equivalente y la firma del aceptante. La sola firma del librado en el anverso equivale a aceptacin.

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6. Si la letra es a una fecha desde la vista la aceptacin debe ser fechada con el da en que la aceptacin se otorgue a menos que el requirente exija que se ponga el da de la presentacin. Si el librado acepta pero no fecha la aceptacin, la letra deber ser protestada por falta de fecha, con lo cual se producen dos efectos: a. El tomador conservar sus acciones contra los obligados en garanta. b. La fecha del vencimiento de la letra comenzar a correr desde el da del protesto. H.- Aceptacin antes del giro y letra en blanco. En tales casos la letra nace aceptada y la aceptacin as dada slo surtir efectos desde que el giro sea firmado o la letra sea llenada de acuerdo a las instrucciones impartidas conforme al artculo 11 (artculo 39 Ley de letra de cambio y pagars n 18.092). I.- Aceptacin de letra vencida o protestada. Segn el artculo 39 la letra puede ser aceptada despus del protesto por falta de aceptacin o despus de vencida o de haber sido protestada por falta de pago (artculo 39). El artculo 40 por su parte dice que si una letra pagadera a un plazo de la vista se protesta por falta de aceptacin y el librado posteriormente la acepta, el vencimiento de la letra se contar desde la fecha del protesto. J.- Retiro de la aceptacin. El librado que ha estampado en la letra de cambio su aceptacin puede borrarla o tacharla antes de restituir la letra debiendo en tal caso agregar la expresin retiro mi aceptacin y volver a firmar. Cumplidos estos requisitos se considerar que la aceptacin ha sido negada. 6.- El pago. El pago es la prestacin de lo que se debe. A.- Oportunidad del pago. Respecto del librado: El pago slo es exigible a contar de la fecha de vencimiento del documento y siempre que previamente hubiere prestado su aceptacin a la orden de pago. En las letras a la vista la aceptacin del librado equivale a pago inmediato de forma que la aceptacin y el pago consecuente deben requerirse dentro del plazo de

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un ao desde el giro. Como aqu la no aceptacin equivale a no pago slo procede el protesto por falta de pago, dentro del plazo de un ao desde el giro, con lo cual el portador conservar sus acciones contra los obligados en garanta (artculo 49 Ley de letra de cambio y pagars n 18.092). En las letras a una fecha desde la vista, el pago slo puede requerirse al concluir el trmino contado desde la fecha de la aceptacin o desde la fecha del protesto por falta de fecha si la aceptacin no hubiere sido fechada (artculo 50 inciso 1). En las letras a una fecha desde el giro o a un da fijo, el pago slo se torna exigible cumplido o llegado el da y siempre que previamente la letra hubiere sido aceptada; adems, si el vencimiento cae en da feriado, sbado o 31 de diciembre, se entiende prorrogado para el primer da hbil siguiente. Respecto del librador y dems obligados en garanta: Su obligacin y responsabilidad solidaria surge de que ellos garantizan la aceptacin y pago de la letra segn se desprende de los artculos 79, 10 y 25 de la Ley. Para hacer efectiva esta responsabilidad debe haberse protestado la letra, ya por falta de pago, si la letra hubiere sido aceptada mas no pagada a la fecha del vencimiento, ya por falta de aceptacin si ella no hubiere sido aceptada por el librado, en cuyo caso, siendo cierto que no ser pagada por el librado, el portador est exento de la presentacin al pago y del protesto por falta de pago, segn dispone el artculo 67. Ahora bien, en el caso de haberse protestado la letra por falta de aceptacin se produce la caducidad del plazo de vencimiento siendo exigible de inmediato el pago de la letra por parte del librador, endosantes y avalistas, toda vez que naturalmente ellos garantizan la aceptacin de la letra, de forma que si no se acepta, y previo protesto dentro de plazo, son solidariamente obligados al pago del documento. Si conforme al artculo 10 o 25 el librador o endosantes se hubieren eximido de la garanta de aceptacin conservarn el beneficio del plazo, lo cual se traduce en que slo les ser exigible el pago en la oportunidad en que conforme a la letra deba efectuarse. Es por esta exencin de la garanta de aceptacin que se explica el artculo 50 inciso 1 cuando supedita el vencimiento de la letra a una fecha desde la vista al protesto por falta de aceptacin. En otras palabras, cuando el librador o los endosantes se eximen de la garanta de aceptacin, el protesto por esta causa si bien los torna responsables del pago, no habilita al portador para demandar el pago sino hasta que llegue el da en que conforme a la letra, el librador debera de haber pagado en caso de haber aceptado. Finalmente, hacemos presente, que el protesto por falta de fecha de aceptacin no produce la caducidad del plazo, toda vez que el librado acept obligarse y el protesto tiene por finalidad suplir la fecha omitida permitiendo el cmputo del plazo para el pago, comprometiendo de todos modos a los obligados por garanta a contar de esa fecha.

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B.- Reglas del pago. 1) Momento en que debe presentarse la letra al pago. Segn el artculo 52, la letra debe ser presentada al aceptante el da de su vencimiento, lo cual equivale a decir que el tomador tiene la carga de presentar la letra ese da y no otro, lo cual a su vez, trae como consecuencia que el aceptante debe pagar la letra ese da, pues en caso contrario queda en mora del pago. 2) Lugar del pago. Lugar sealado en la letra (artculo 1 n 6 y artculo 5, Ley 18.092). El lugar que hubiere sealado el aceptante al prestar su aceptacin (artculo 43, Ley 18.092). En caso que el tomador sea un banco o institucin financiera rige el artculo 53 de la Ley. 3) Efectos del pago. a) Del pago al vencimiento:

Queda el deudor validamente liberado, a menos que haya pagado a sabiendas de consumar un fraude. Para que el pago de letra vencida cause el efecto liberatorio, el aceptante debe constatar la regularidad formal que habilita al portador como legitimado activo y ser tal quien justifique su derecho por una serie ininterrumpida de endosos aunque el ltimo est en blanco (artculos 26 y 31). El pagador debe adems cerciorarse de la identidad de quien se presenta como portador legtimo. b) Del pago anticipado:

Queda el deudor responsable de la validez del pago, pues paga voluntariamente sin estar obligado a ello. c) Del pago parcial:

El portador no puede rechazar un pago parcial. Si este pago parcial se efectuare despus de vencida la letra slo podr rechazarlo cuando su monto sea inferior a la mitad del valor del documento y sin perjuicio del derecho del portador para protestar la letra por el saldo insoluto. El librado que paga, puede exigir que se deje constancia en el documento del pago parcial y pedir que se le extienda recibo por lo pagado.

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d)

Del pago por un tercero:

Conforme al artculo 87, cualquier tercero podr pagar la letra y se subrogar en todos los derechos del portador emanados del documento. En tal caso el portador pagado deber dejar constancia en la letra del nombre de la persona que le hizo el pago. Ntese que esta disposicin consagra un caso de subrogacin legal que es distinto de los casos consagrados en el Cdigo Civil, pues segn este cuerpo legal para que opere la subrogacin legal y de pleno derecho, se requiere que el tercero que paga lo haga con el consentimiento expreso o tcito del deudor, cuestin que el artculo 87 no exige, de forma que basta el pago para que el tercero se subrogue. Por otro lado, este es un caso en que el pago no extingue la obligacin ni libera al o los deudores. 4) Devolucin de la letra a quien la paga. De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 86 pagada que sea la letra de cambio, el portador otorgar recibo de la misma y deber la entregar al pagador. Con esto, la letra sale de circulacin y retorna a aquel obligado que la pag extinguiendo su obligacin, lo cual es sin perjuicio del ejercicio de los derechos que le correspondan, ya bien si hubiere pagado como tercero segn lo explicado recin, ya bien si hubiere pagado como obligado en garanta, como luego se dir. 7.- Acciones Cambiarias. Segn se desprende los artculos 79, 10 y 25, de la Ley, el librador, el aceptante, los endosantes y avalistas son solidariamente responsables del pago de la letra. El aceptante y su avalista son obligados directos del pago y sin necesidad de protesto. El librador, endosantes y sus respectivos avalistas son obligados por garanta y para que les sea exigible esta responsabilidad ser necesario que la letra haya sido protestada por falta de pago. No es requerido el protesto para exigir su responsabilidad en los siguientes casos: a) cuando se estamp la clusula devuelta sin gastos, cuyo efecto es que se renuncia al protesto como forma de hacer efectiva la garanta de pago. b) Cuando el librado o aceptante cae en quiebra, pues en virtud de ella el librado pierde la administracin y disposicin de sus bienes, no pudiendo obligarse respecto de ellos, de forma que est impedido de aceptar o pagar a virtud de una declaracin formal que es la sentencia definitiva declaratoria de quiebra.

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Ahora bien, normalmente el portador ejercer las acciones que nacen de la letra de cambio cuando aceptada la letra y llegado su vencimiento la letra no sea pagada, en cuyo caso previo protesto dispondr del patrimonio del aceptante y de los obligados por garanta. Sin embargo, hay casos en que se produce la caducidad del vencimiento y, en consecuencia, el portador puede exigir el pago anticipado de la letra en los siguientes casos: a) Cuando se garantiza la aceptacin y sta no se produce, para lo cual es exigido el protesto por falta de aceptacin, a menos que se hubiere incluido la clusula sin protesto (artculo 81 n 1.) En caso de quiebra del librado. Si el librado cae en quiebra antes de aceptar, est impedido de prestar su aceptacin despus ya que ha perdido la administracin de sus bienes en virtud del desasimiento42. Si el librado acept y posteriormente cae en quiebra, est impedido de pagar por causa del desasimiento. Sobre este particular el artculo 67 inciso final del la Ley de Quiebras dispone: No obstante que la exigibilidad (anticipada) de que trata este artculo se refiere slo al fallido, si ste fuere aceptante de una letra de cambio, librador de una letra no aceptada o suscriptor de un pagar, los dems obligados pagarn inmediatamente. En caso de quiebra del librador. Frente a esta situacin el artculo 180 de la ley 18.092 prescribe la exigibilidad anticipada si librador de una letra no aceptada cae en quiebra. En este caso, y en concordancia con el artculo 67 de la Ley de Quiebra, todos los dems obligados por garanta deben pagar inmediatamente porque el librado que an no ha aceptado deber abstenerse de aceptar, pues si entendemos que este librado puede ser deudor del girador no puede efectuar pagos por orden de alguien que se ha tornado fallido, mxime cuando la propia ley le obliga a pagar solo al Sndico. A.- Clasificacin de las acciones cambiarias. Acciones cambiarias directas: Son aquellas que tiene el portador legtimo contra el librador, aceptante, endosantes y avalistas. Acciones cambiarias de reembolso: Son las que tiene aquel que paga la letra en contra de aquellos que deben contribuir al pago.

b)

c)

Desasimiento: efecto de la declaracin de quiebra, en cuya virtud el fallido o quebrado queda privado de la administracin y disposicin de sus bienes, facultades stas que pasan de pleno derecho al Sindico de Quiebras.

42

262

B.- Reglas de la accin cambiaria directa. 1. Para demandar el pago del aceptante y su avalista, no se requiere del protesto por falta de pago, pues el aceptante no es obligado por garanta sino principal y su avalista queda sometido a dicho rgimen. 2. Para demandar el pago del librador, endosante y sus avalistas es necesario el protesto por falta de pago (salvas las excepciones estudiadas) o bien el protesto por falta de aceptacin si sta estaba garantizada. 3. A contar del vencimiento el crdito devenga intereses moratorios. 4. La accin cambiaria directa prescribe en un ao desde el vencimiento43. C.- Reglas de la accin cambiaria de reembolso. 1) El endosante tiene accin de reembolso en contra de todos aquellos cuyas firmas han antecedido a la suya en el documento, esto es, contra el librador, aceptante, endosantes anteriores y avalistas de todos ellos. El endosante que paga la letra como obligado por garanta se libera a s mismo y a todos los que le siguen, de modo que puede tachar tales endosos. 2) El avalista tiene accin en contra de la persona avalada y respecto de todos aquellos respecto de quienes el avalado tendra accin de haber pagado el documento. El librador y aceptante no tienen accin de reembolso ni entre s ni respecto de los dems suscriptores del documento. La accin de reembolso prescribe al cabo de seis meses desde el da en que se efectu el pago cuyo reembolso se pide. Segn el artculo 83, el titular de la accin de reembolso puede reclamar: a. La suma ntegra pagada ms reajuste desde el da del pago. b. Intereses corrientes aplicados sobre la cantidad reajustada. 8.- Transferencia de la letra: El endoso. El endoso es un escrito puesto en el dorso del documento o en una hoja de prolongacin, en cuya virtud, el portador legtimo bajo su firma, transfiere el dominio del crdito cambiario contenido en la letra, la constituye en prenda o la entrega en cobro.

3) 4) 5)

Por eso los documentos en los documentos a la vista la accin prescribe en un ao desde su presentacin.

43

263

Segn el artculo 17 de la Ley: el endoso es el escrito por el cual el tenedor legtimo transfiere el dominio de la letra, la entrega en cobro o la constituye en prenda. De acuerdo al artculo 18 toda letra es transferible por endoso, an cuando no contuviere la clusula a la orden. No ser endosable, sin embargo, aquella letra a la que el girador hubiere insertado las palabras no endosable o una expresin equivalente, en cuyo caso se tratar de crditos nominativos y se podrn transferir o constituir en prenda conforme a las normas de los ttulos nominativos. En todo caso, puede endosarse en comisin de cobranza. La prohibicin de nuevos endosos por parte de un endosante, no transforma la letra en nominativa, sino que slo produce el efecto de exonerarlo de responsabilidad frente a endosatarios posteriores (artculo 25, inciso 2). A.- Clasificacin. 1) Segn sus efectos: endosos traslaticio, pignoraticio y comisin de cobranza. a) Endoso traslaticio de dominio.

Es aquel en virtud del cual el portador legtimo transfiere la letra y por ende el crdito contenido en ella. El endoso traslaticio puede ser propio o impropio. 1. El endoso traslaticio propio.

Es aquel que se efecta antes del vencimiento del documento o antes del protesto por falta de pago y siendo la modalidad normal de endoso, sus efectos son: 1) Transfiere el dominio de la letra. 2) Constituye al endosante en solidariamente responsable de su aceptacin y pago, tal como lo declara expresamente el artculo 25 de la Ley: el endoso traslaticio de dominio garantiza la aceptacin y pago de la letra y el o los endosantes sern solidariamente responsables de su pago, salvo estipulacin en contrario estampada en el dorso mismo. El mismo efecto liberador de responsabilidad frente a futuros endosatarios, produce la prohibicin de nuevos endosos estampada por un endosante. 3) Produce purga de excepciones personales: De acuerdo al artculo 28 de la Ley, la persona demandada en virtud de una letra de cambio no puede oponer al

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demandante excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de la letra. 4) Constituye al endosatario en portador legtimo. El portador legtimo es aquel que justifica su derecho por una serie no interrumpida de endosos, aunque el ltimo est en blanco (artculo 26). Se trata de una justificacin formal del derecho del portador, que surge de la sola lectura u observacin del documento. Por ello se entiende que est legitimado, aquel cuyo derecho surge de una serie no interrumpida de endosos, aunque el ltimo est en blanco, lo cual significa que el documento se ha transformado al portador como luego se ver. 2. El endoso traslaticio impropio:

Se encuentra tratado en el artculo 32 de la Ley, y podemos conceptuarlo como aquel endoso que recae sobre una letra vencida o protestada por falta de pago. De acuerdo a la disposicin citada el endoso de una letra vencida o protestada por falta de pago no tiene ms valor ni produce otro efecto que el de una cesin ordinaria, y en este caso el cedente y el cesionario podrn ajustar los pactos que les convengan. Lo anterior quiere decir, que en el caso del endoso de documentos vencidos o protestados, no se producen los efectos del endoso propio, pues se trata de documentos cuyo pago es incierto. Es por ello que la ley despoja a esta clase de endoso de los efectos de garanta que prev para el endoso traslaticio propio, y en consecuencia, dispone que produzca los efectos propios de una cesin ordinaria, vale decir, de una simple cesin de crditos, lo que importa que el cedente slo responder de la existencia del crdito, y en caso alguno de la solvencia presente o futura del deudor cedido, a menos, por cierto, que pacten en contrario. Con todo, estos documentos pueden ser endosados en comisin de cobranza en cuyo caso se rigen por las normas generales del mismo. b) Endoso pignoraticio, en garanta o en prenda.

Es el escrito puesto en el dorso del documento o en una hoja de prolongacin, y con inclusin de la clusula valor en garanta, valor en prenda u otra equivalente, en cuya virtud el portador legtimo constituye en prenda el crdito contenido en la letra de cambio, entregando el ttulo al acreedor prendario. El endoso pignoraticio garantiza el pago de otra obligacin por la va de colocar al endosatario en la situacin del endosante para los efectos de ejercer los derechos que emanan de la letra. Es por ello que a la vez que faculta al portador para ejercer todos los derechos emanados de la letra, tambin pone la carga sobre l de practicar todas las diligencias necesarias para conservar los derechos emanados del documento;

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es ms, como efecto de que la letra se entrega en garanta del pago de otra obligacin, el endosante no responde de la aceptacin o pago de la letra, a menos que se pacte lo contrario. Debe recordarse aqu lo que ya dijimos al tratar de la independencia de los actos cambiarios, en cuanto a que el pago de una letra girada, aceptada o endosada para facilitar o garantizar el pago de otra obligacin la extingue hasta concurrencia de lo pagado. Las facultades que el endoso pignoraticio confiere al endosatario son: 1) Efectuar la cobranza judicial y extrajudicial de la letra. 2) Aplicar directamente lo que obtenga de la letra al pago de su crdito, con cargo a rendir cuenta al endosante. 3) En general, ejercer todos los derechos emanados de la letra. Habida consideracin de la particular situacin del endosatario en garanta, ste no puede endosar el ttulo en dominio, pues no es dueo, ni tampoco puede efectuar un nuevo endoso en garanta. Por ello, el endoso hecho por el endosatario en prenda, slo vale como endoso en cobro. Finalmente, tambin opera en el caso del endoso pignoraticio, la inoponibilidad de las excepciones personales segn establece el artculo 30 en relacin al artculo 28, lo cual significa que el demandado en virtud de la letra no puede oponer al portador legtimo las excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de la letra. c) Endoso mandato, en comisin de cobranza o en cobro.

Consiste en el escrito puesto en el dorso o en una hoja de prolongacin con inclusin de la clusula valor en cobro, en cobranza u otra equivalente, en cuya virtud el endosante comisiona al endosatario para efectuar la cobranza judicial o extrajudicial de la letra. Este tipo de endoso, importa un simple mandato del endosante al endosatario, para que ste, actuando a su propio nombre o en el de su mandante, ejercite todos los derechos emanados del ttulo tendientes a obtener el pago del documento. En tales circunstancias, el endosatario en cobro tiene, entre otras facultades, las siguientes: 1) Puede cobrar y percibir, judicial y extrajudicialmente.

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2) Tiene todas las facultades del mandatario judicial, incluidas aquellas que de acuerdo a la ley requieren mencin expresa. En todo caso, el mandatario slo puede comparecer ante los tribunales en la forma que exige la ley. El endosatario en cobro, no puede endosar el documento en dominio ni en garanta, pero puede endosarlo nuevamente en cobro. La letra nominativa o no endosable es susceptible de endoso en cobro. 2) Segn su forma. a) Endoso completo.

De acuerdo al artculo 17 inciso 2 y 3, el endoso debe extenderse en el dorso del documento o en una hoja de prolongacin, bajo la firma del endosante. El endoso completo, adems, contiene todas las enunciaciones legales que seala el artculo 22, como son: 1) Lugar y fecha del endoso. Si no se indica el lugar, se entiende extendido en el domicilio del endosante, y a falta de fecha se entiende extendido antes del vencimiento (artculo 22). 2) Nombre del endosatario. 3) Calidad del endoso, en su caso. Si no se expresa calidad alguna, es endoso en dominio (artculo 21). b) Endoso en blanco.

Es aquel endoso firmado por el endosante en el cual no figura el nombre del endosatario, o bien es la simple firma del endosante en el dorso del documento o en la hoja de prolongacin. Como lo demuestra el artculo 23, lo esencial del endoso y que, por lo tanto, nunca puede faltar es la firma; las dems menciones que pueden contener el endoso son, en el silencio, llenadas por la ley (v.g. artculos 21 y 22). Segn el artculo 24 el endoso en blanco autoriza al tenedor para llenarlo, anteponiendo a la firma del endosante su propio nombre o el de un tercero, y para transferir la letra, sin llenar el endoso, por la sola entrega del documento. Autoriza, asimismo, al tenedor, para endosarla en comisin de cobranza o en prenda. Por consiguiente, el endoso en blanco produce los siguientes efectos:

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1)

Transforma a la letra de cambio en ttulo transferible al portador, esto pues dado que slo consta la firma e identidad del endosante, pero no la del endosatario, ste ltimo podra ser cualquiera a quien se le hubiere transferido por la simple entrega del documento. Agreguemos que el artculo 19, seala que el endoso al portador vale como endoso en blanco. Faculta al tenedor del documento a incorporar su propio nombre, el de un tercero o para transferir la letra por su sola entrega. Faculta para endosar la letra en cobro o en prenda. B.- Reglas de fondo del endoso.

2) 3)

De acuerdo al artculo 19, el endoso debe ser puro y simple. Toda condicin a la que se subordine se tiene por no escrita. El endoso debe ser total, esto es por la totalidad del crdito de que da cuenta el documento, de forma que no vale el endoso parcial. La voluntad del endosante se expresa mediante su firma puesta en el dorso o en la hoja de prolongacin, siendo un elemento de tal modo esencial que su omisin conlleva la inexistencia del endoso. C.- Endoso de retorno. Segn el artculo 20, el endoso puede efectuarse a favor de un tercero, del librado o aceptante, del librado o de cualquier otro obligado, quienes pueden volver a endosar la letra. El endoso de retorno es aquel en que la letra, dentro de su circulacin, vuelve a manos de alguno de los obligados cambiarios, quienes podrn sacarla de circulacin, ejercer los derechos que de ella emanen o endosarla nuevamente, segn mejor les convenga a sus distintas situaciones. As por ejemplo, al aceptante le convendr sacarla de circulacin, mientras que a un endosante le convendr cobrarla o endosarla nuevamente. 9.- La caucin cambiaria: El aval. El aval es la denominada fianza cambiaria, que podemos conceptuar como escrito puesto en la letra, en una hoja de prolongacin o en un documento separado, en cuya virtud, una persona llamada avalista cauciona personal y solidariamente el pago que deba hacer uno o ms de los obligados cambiarios. A.- Formalidades del aval. El incumplimiento sobre las formas de otorgamiento del aval trae como consecuencia que el acto no constituya aval.

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El aval puede extenderse en el anverso de la letra o en su hoja de prolongacin. En tales casos bastar la firma del avalista para que quede perfecto el aval, salvo en los casos en que la firma sea la del librador o del librado, cuyas firmas en el anverso denotan otros actos (giro o aceptacin). Tambin puede constar el acto en el dorso del documento o de la hoja de prolongacin, casos en los cuales, para que el acto no se confunda con endoso, junto a la firma debe incorporarse la expresin por aval u otra equivalente. Si el aval se otorga en un documento separado debe, adems de la firma del avalista, expresar que el acto es un aval e identificar claramente la letra a la cual concierne (artculo 46). El aval en instrumento separado es el nico caso en que un acto cambiario puede constar en un documento distinto, con lo cual se rompe el principio de la literalidad y la necesidad. Por esta razn, los derechos que emanan del aval que consta en instrumento separado no se transfieren por endoso, pues no queda incorporado al documento. B.- Modalidades del aval. El aval puede ser puro y simple o ilimitado, en cuyo caso el avalista se obliga sin establecer limitaciones de ningn tipo, de forma que responde en los mismos trminos que lo hara el aceptante (artculo 47). En el aval limitado o sujeto a modalidades, el avalista se obliga en los trminos que se hubiere impuesto, los cuales pueden estar limitados a: Tiempo o plazo el que puede ser suspensivo o extintivo (se cauciona desde o hasta cierta poca). Caso o condicin (desde o hasta que ocurra tal o cual cosa). Cantidad (desde o hasta cierta suma). Persona determinada (se cauciona el pago del aceptante, librador o cierto endosante). II. El Pagar o Vale.

Es la promesa no sujeta a condicin de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero. 1.- Menciones del pagar. De acuerdo al artculo 102, estas son: 1) 2) La indicacin de ser pagar, escrita en el mismo idioma empleado en el ttulo; La promesa no sujeta a condicin, de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero;

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3)

El lugar y poca del pago. No obstante, si el pagar no indicare el lugar del pago, se entender que ste debe efectuarse en el lugar de su expedicin; y si no contuviere la fecha de vencimiento, se considerar pagadero a la vista; El nombre y apellido del beneficiario o la persona a cuya orden se ha de efectuar el pago o la indicacin de que es pagadero al portador; El lugar y fecha de expedicin, y La firma del suscriptor.

4) 5) 6)

Son esenciales al pagar las menciones sealadas en los nmeros 1, 2, 4 y 6, pues de acuerdo al artculo 103 el documento que no cumpla con las exigencias, no valdr como pagar. En lo que no sean contrarias a su naturaleza, son aplicables al pagar las normas relativas a la letra de cambio. 2.- Vencimientos del pagar. El pagar puede ser extendido: A la vista; A un plazo contado desde su fecha, y A un da fijo y determinado. No est dems decir, que el pagar no puede tener vencimiento a una fecha desde la vista, toda vez que la presentacin a la aceptacin es extraa al pagar desde que en l no existe librado llamado a aceptar. Por lo anterior, se dice que el pagar nace aceptado o como lo dice el artculo 106 el suscriptor de un pagar queda obligado de igual manera que el aceptante de una letra de cambio. De acuerdo al artculo 105, el pagar puede tener tambin vencimientos sucesivos, lo cual significa que la suma que es prometida pagar por el suscriptor puede ser parcelada y documentada en un solo pagar, de forma que se deba pagar en cuotas. Esta peculiaridad del vale no se presenta en la letra de cambio la cual no admite vencimientos sucesivos. Si se pactan vencimientos sucesivos en el pagar, cada cuota morosa ser protestada separadamente, a menos que se pacte clusula de aceleracin, esto es, aquella por la cual el no pago de una de las cuotas har exigible el total del saldo insoluto, caso en el cual habr derecho a protestar el documento por el total insoluto. El pacto de aceleracin debe constar expresamente en el ttulo.

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Captulo 03 LA CUENTA CORRIENTE BANCARIA Y EL CHEQUE.


I. La Cuenta Corriente Bancaria 1.- Definicin. Contrato en virtud del cual un banco se obliga a cumplir las ordenes de pago de otra persona hasta la concurrencia de las cantidades de dinero que hubiere depositado en ella o del crdito que se halle estipulado. 2.- Anlisis de la Definicin. 2.1.- Resulta obligada una de las partes, esto es, el banco se obliga a cumplir las ordenes de pago dadas por el cuenta correntista. 2.2.- Este contrato deber siempre celebrarse con un banco, esto es el librado, vale decir, quien se obliga a dar cumplimiento a las rdenes de pago, y que en nuestro derecho es exclusivamente un banco. 2.3.- El banco se encuentra obligado a cumplir las rdenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero que hubiere depositado dicha persona en la cuenta corriente, o bien, del crdito que se haya estipulado al efecto. Lo anterior significa que debe existir siempre en la cuenta corriente una cantidad de dinero suficiente y que dicha cantidad de dinero se encuentre a disposicin del librador o cuenta correntista. 2.4.- La cuenta corriente bancaria puede ser de depsito o de crdito. Ser de depsito toda vez que el librador deposite dinero en su cuenta a fin de que el banco pueda dar cumplimiento a su orden de pago. Ser de crdito, cuando el banco concede un prstamo al librador respecto del cual el librador girar las rdenes de pago. 3.- Caractersticas. A.- Contrato Consensual.La cuenta corriente si bien es un contrato consensual los bancos exigen siempre que se celebra por escrito, an cuando la ley no exige solemnidad alguna. B.- Contrato Unilateral.Ello por cuanto solo genera obligacin para el banco librado, quien debe recibir dinero en depsito y adems cumplir las rdenes de pago. Deber adems cumplir

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con las revocaciones de rdenes de pago (ordenes de no pago) y tambin rendir cuenta al cuenta correntista. C.- Contrato de Adhesin.Esto es, el banco es quien establece todas y cada una de las clusulas del contrato, pudiendo el librador solo aceptarlas o rechazarlas sin introducirles modificacin alguna. D.- Contrato Oneroso y Conmutativo.Ello por cuanto el cuenta correntista gana en poseer efectos de comercio mientras que el banco tambin se beneficia pues tendr a su disposicin los dineros de los depsitos los cuales podr prestar a terceros mediante mutuo. E.- Contrato Principal.F.- Contrato Tpico y nominado.G.- Contrato Normativo.El banco a travs del contrato de cuenta corriente fija la conducta del cliente, lo cual est reflejado en condiciones resolutorias ordinarias, que facultan al banco para resolver de pleno derecho el contrato.

4.- Clasificacin. De acuerdo con la definicin del artculo 1 del D.F.L. 707, existen dos clases de cuenta corriente. a) Cuenta Corriente de Depsito; la cual existir toda vez que el librador deposite dinero en su cuenta, obligndose el banco librado a cumplir las rdenes de pago respecto de dichas cantidades. Estos depsitos podrn hacerlos el librador, sus apoderados, o bien terceros. b) Cuenta Corriente de Crdito; la que tendr lugar cuando el banco autorice mediante la concesin de un prstamo, llamado lnea de crdito o lnea 2, la utilizacin de un monto que l determinar para que el cuenta correntista sobre dicho monto, gire las rdenes de pago. Ahora bien, la cuenta corriente de crdito funciona sobre la base del llamado contrato de apertura de lnea de crdito, contrato por el cual una persona llamada

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acreditante (banco) se obliga a poner a disposicin de otra, llamada acreditado, un crdito con el fin de que el acreditado haga uso de esa suma de dinero si quiere. Adems de lo anterior, el artculo 3 del D.F.L. 707, faculta al banco para permitir que su cliente gire en exceso del crdito concedido, lo cual se conoce como sobregiro, el que a su vez puede ser: - Pactado: Lo cual constituye una lnea de crdito de sobregiro, crendose una tercera cuenta. - No pactado: La cual ser enteramente facultativa para el banco. 5.- Operaciones Bancarias Activas y Pasivas. El contrato de cuenta corriente bancaria est centrado en el contrato de depsito, el cual es de aquellos que el Cdigo Civil califica o llama como depsito irregular, esto es aquellos en que el depositario se hace dueo de lo depositado con cargo a restituir igual cantidad de la misma calidad. Ahora bien, la cuenta corriente bancaria es una operacin bancaria pasiva, pues colocan al banco en la posicin de deudor, (sujeto pasivo) toda vez que el banco recibe sumas de dinero en depsito debiendo devolverlas al depositante cuando ste lo requiera. Desde el punto de vista anterior estos depsitos, como operaciones de captacin que son, estn regulados por el principio del secreto bancario, en virtud del cual el banco no puede revelar el movimiento de la cuenta corriente y de sus saldos (artculo 1, inciso 2 D.F.L. 707 y artculo 154 Ley General de Bancos). Segn el artculo 1 del Decreto con Fuerza de Ley 707, el banco deber mantener en estricta reserva, respecto de terceros, el movimiento de la cuenta corriente y sus saldos, y slo podr proporcionar estas informaciones al librador o a quien ste haya facultado expresamente. Sin embargo el secreto bancario puede ser revelado en los siguientes casos: Los tribunales de justicia podrn ordenar la exhibicin de determinadas partidas de la cuenta corriente en causas civiles y criminales seguidas contra el librador. El Ministerio Pblico, con autorizacin del juez de garanta, puede ordenar el examen de determinadas partidas de la cuenta corriente, en las investigaciones a su cargo. Con todo, en las investigaciones criminales seguidas contra empleados pblicos por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, el Ministerio Pblico, con autorizacin del juez de garanta, podr ordenar la exhibicin del movimiento completo de sus cuentas corrientes y de los respectivos saldos (artculo 1 Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y artculo 154 de la Ley General de Bancos). En cuanto a las operaciones de colocacin, por el contrario, rige el principio de la simple reserva. A propsito de lo anterior la Ley General de Bancos establece dos estatutos:

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1 Para los depsitos bancarios y captaciones en general; existe secreto bancario el cual excepcionalmente podr ser revelado por resolucin judicial sobre ciertas partidas de la cuenta sealadas determinadamente en la resolucin. 2 En relacin a los prstamos o colocaciones existe simple reserva (artculo 154 Ley General de Bancos). 6.- Mercantilidad del Contrato. Desde este punto de vista, el contrato ser: 1 Respecto del banco: SIEMPRE mercantil, lo cual obedece al elemento intermediacin, empresa y particularmente al n 11 del artculo 3. 2 Respecto del cuenta correntista ser: civil o comercial atendiendo a la teora de lo accesorio, sin embargo respecto de las obligaciones que nazcan con ocasin del cheque sern siempre mercantiles, pues las operaciones sobre estos documentos son un acto de comercio formal o per se. 7.Causales de terminacin:

Sobre ste particular la ley se remite a las causales de terminacin previstas por el Cdigo de Comercio respecto del Contrato de Cuenta Corriente Mercantil, previsto en los artculos 612 y ss. del citado Cdigo. As encontramos que termina por: 1) La llegada del Plazo. 2) Resciliacin (mutuo disenso) 3) Muerte del cuenta correntista. 4) Declaracin de quiebra del cuenta correntista. 5) Cualquier causa que prive al cuenta correntista de la administracin de sus bienes. Respecto de los efectos de la terminacin, sta puede ser definitiva o parcial. Si es definitiva, producir de pleno derecho la compensacin de crditos y dbitos, los saldos podrn ser garantizados con hipotecas constituidas en la celebracin del contrato y finalmente autoriza al acreedor para girar contra el deudor por los saldos insolutos. En tanto que si es parcial, adems de que se debern ajustar las cuentas pendientes, las partes seguirn con sus operaciones mutuas. II. El Cheque

1.- Definicin. A) Legal: Es una orden escrita y girada contra un banco para que ste pague a su presentacin el todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer en cuenta corriente (artculo 10).

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B) Doctrinaria: Es un ttulo de crdito representativo de dinero en virtud del cual el cuenta correntista que gira el documento le ordena al banco que pague la suma librada con cargo a los fondos de que ste pueda disponer en cuenta corriente. 2.- Menciones del Cheque (artculo13.) Sea que el cheque se gire en forma nominativa, a la orden o al portador, deber expresar: a.- Nombre del librado. b.- Lugar y fecha de expedicin. El lugar tiene importancia pues sirve como elemento para determinar, el lugar de cobro o vigencia del cheque. Si el cheque no indica lugar del giro se le presume extendido en la plaza en que funciona la oficina sobre la cual fue girada. La fecha tiene importancia para los efectos de determinar la capacidad del girador en caso de quiebra y adems constituye el punto de partida para computar el plazo de cobro y vigencia del cheque. La fecha se refiere al da de la emisin. Si el cheque fuere fechado como en da posterior, es decir, post fechado o cheque a fecha, el documento puede ser presentado al cobro antes de la fecha indicada en l, por cuanto el cheque es esencialmente pagadero a la vista. c.- La cantidad girada en letras y nmeros. Esto es imperativo, y en el evento de que hubiere diferencia entre ambas expresiones, debe protestarse el cheque por mal extendido. Sobre este particular, se considera que por los trminos imperativos que emplea el artculo 13 del DFL 707, no es posible hacer prevalecer la cantidad expresada en letras por sobre la expresin numrica de la cantidad girada, pues, an cuando el artculo 11 inciso 3 hace aplicables las normas de las letras de cambio respecto de los cheques dados en pago de obligaciones, se estima que por la especial naturaleza del cheque y por el rigor normativo en cuanto a su regulacin no es posible en este punto la aplicacin analgica de la ley 18.092. Neftal Cruz confirmando nuestra opinin seala Segn el artculo 6 de la Ley 18.092, el cheque debera pagarse de acuerdo con lo indicado en las letras, pero estimamos que prevalece el artculo 13 de la Ley de Cuentas Corrientes, que seala las menciones del cheque en que copulativamente debe contener la cantidad librada en letras y nmeros, mencin que el n 3 del artculo1 no hace. 44

Neftal Cruz Ortz. Prontuario Jurdico Bancario. p. 139. Edit. Jurdica de Chile. Cuarta Edicin. 1985.

44

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La firma del librador. En este sentido se trata simplemente de la rbrica, ya que la ley no exige que se haga mencin del nombre del girador, sino que solo exige que ste ponga su firma. En todo caso, de sta firma debe haber constancia en el banco y ms precisamente en el contrato de cuenta corriente bancaria en el cual se indicar junto con la firma del librador su nombre completo. La emisin o giro de un cheque pueden hacerse personalmente o a travs de un mandatario, el giro por poder de un cheque significa que la persona que lo libra o gira ha recibido un poder especial para hacerlo, el cual debe encontrarse debidamente comprobado y constar en el banco. Puede en consecuencia el mandatario, girar con su firma en la cuenta corriente del poderdante, pero solo respecto de los fines que se encuentren determinados en el mandato. e.- Cualquier otra mencin que se agregue al cheque se tendr por no escrita, ejemplo: en garanta. 3.- Clasificacin del cheque: A.- Segn su Cesibilidad. 1) Nominativo:

En ste el beneficiario puede presentarlo directamente al cobro o bien puede endosarlo en comisin de cobranza a un banco. Este cheque no puede endosarse a cualquier persona sino que tan slo a un banco (segn dispone el artculo 14 del D.F.L. 707), lo cual es distinto a lo que ocurre en la letra de cambio, en que el endosatario en cobro puede ser cualquiera. Ahora bien, el cheque nominativo se diferencia del cruzado en cuanto ste ltimo no puede ser presentado al cobro por el tomador o beneficiario, como s puede hacerse en el nominativo; sino que el cheque cruzado slo puede ser presentado al cobro por un banco, de manera tal que si el cheque siendo cruzado, es a la orden o al portador, podr transferirse mediante el endoso o simple entrega, segn corresponda, pero quien pretenda cobrarlo deber entregarlo a su banco para que ste lo presente al cobro. 2) A la orden:

Aquel que es posible endosar en comisin de cobranza o en propiedad (jams en garanta, pues la ley no lo permite al ser el cheque pagadero a la vista, y como tal,

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incondicionado a factores externos -como el incumplimiento de un contrato- de cuya verificacin dependa la exigibilidad del cheque). 3) Al portador:

Puede ser transferido por la sola entrega. Sobre ste tipo de cheque la ley prev en su artculo 35 que la transferencia del cheque al portador no impone al cedente ninguna responsabilidad, sino nicamente en cuanto a la autenticidad del cheque. Ahora bien, si el cedente de un cheque al portador lo transfiere mediante endoso ello significar afianzamiento de pago. B.- Segn su Forma (artculo 15). 1) Cheque suelto y Cheque de talonario:

El banco es obligado a dar gratuitamente al cuenta correntista formularios numerados en talonarios de serie especial para cada librador, que vienen a ser los documentos en los cuales se habr de girar el cheque. El cheque suelto, en tanto, puede ser solicitado en el banco y no corresponde a los del talonario. C.- Segn su Contenido (Artculo 11). 1) Cheque en pago de obligaciones.

Este es aquel que se gira con el objeto que el pago del documento extinga una deuda preexistente con el beneficiario del cheque. No obstante lo anterior, el solo giro del cheque no produce novacin de la relacin causal que le dio origen, sino que la extincin se produce con el pago del cheque. 2) Cheque mandato o comisin de cobranza.

Aquel que confiere al tomador o beneficiario la calidad de simple mandatario para el cobro del documento. Para estar en presencia de un cheque mandato, deber estamparse en el cheque las palabras Para m en el cuerpo del documento y en tal caso este cheque queda sujeto a las reglas generales del mandato y en especial de la diputacin para recibir. Este cheque caduca por la muerte del tenedor o del librador, siempre que el hecho del fallecimiento haya sido puesto en conocimiento del banco librado.

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D.- Segn quien lo puede presentar al pago. 1) Cheque Simple:

Aquel que no tiene ninguna lnea paralela y que debe cobrarse por ventanilla. 2) Cheque Cruzado:

Aquel que en su anverso es cruzado por dos lneas paralelas y transversales, con el objeto que solo sea cobrado por un banco, mediante el canje de documentos en la cmara de compensacin. Que el cheque sea cruzado no tiene importancia para los efectos de su cesibilidad, sino que nicamente para su presentacin al pago, lo cual slo podr hacerse por medio de un banco. El cheque cruzado puede a su vez ser: a) Especial

Es decir, cuando entre las lneas paralelas se seala un banco en particular, para que slo l lo pueda presentar al cobro y slo a l se le pague. Por ejemplo: Banco Santiago. b) General

Esto es, que solo puede pagarse por el librado (banco obligado) a un banco, sin importar cual sea ste. 4.- Personas que intervienen en el cheque. 1) El Girador, librador o cuenta correntista; esto es, la persona que habiendo celebrado un contrato de cuenta corriente bancaria con un banco, le ordena a ste que pague al tomador con cargo a los fondos de que disponga en su cuenta corriente. 2) Girado o Librado; este es aquel a quien se ordena que pague con cargo a los fondos del librador y que en el derecho chileno siempre debe ser un banco. 3) Beneficiario del cheque; quien a su vez puede ser: a.- Persona extraa, caso en el cual el giro del cheque, seguido del pago del documento, significar la extincin de una obligacin preexistente. b.- A la propia orden del librador, caso en el cual se le puede agregar la clusula para mi, lo cual indica que el cobro del documento puede ser encargado a otra persona que acta en nombre del cuenta correntista, esto es el cheque mandato. Tambin puede suceder que el propio librador cobre el cheque y en tal caso el

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documento no hace sino las veces de un recibo, el cual deja constancia del hecho del recibo de los fondos que han sido retirados por el titular de la cuenta corriente. 5.- Quienes pueden ser beneficiarios del cheque. Puede ser girado: 1. A favor del mismo librador:

En este caso estaremos en presencia de un simple retiro de fondos de la cuenta corriente. 2. A favor o a la orden del librado (banco):

Aunque la ley no lo dice se estima que dichos cheques han sido girados en pago de obligaciones. 3. A favor de un tercero:

Esto es, de una persona distinta del girador o del banco, persona que tiene el carcter de beneficiario. Este ltimo tipo de cheque se clasifica a su vez en: - Cheque mandato o comisin de cobranza: Este tipo de cheque viene a significar un mandato por el cual el girador encomienda al beneficiario que ste lo presente al cobro ante el banco librado, ste cheque por lo tanto implica un nuevo mandato que se otorga al tomador o beneficiario para que ste reciba del banco librado la cantidad consignada en el documento. Este mandatario no se hace dueo de dicha cantidad, sino que lo recibe a nombre de su comitente. La ley exige respecto de ste cheque la clusula para mi, y ello por cuanto si el cheque no contiene dicha clusula se presume que ha sido girada en pago de obligaciones. El cheque mandato o comisin de cobranza se sujeta a las normas generales del mandato. - Cheque pago de obligaciones: Este cheque es el ms corriente, y es por ello que la ley establece que si en el cheque se omitieren las palabras para mi se entender girado en pago de obligaciones. Al cheque pago de obligaciones se aplican en forma supletoria las reglas de la letra de cambio.

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6.- Circulacin del cheque. El cheque puede ser cobrado por el portador legtimo del documento, es decir por la persona que acredita su tenencia mediante una serie ininterrumpida de endosos. La forma de cobrar el cheque ser, ya por ventanilla si el cheque es simple, o bien slo por canje bancario si es cruzado. 7.- Plazos de presentacin del cheque al cobro. Sobre este particular es necesario distinguir: Si es girado dentro de la misma plaza del librado: El portador deber presentarlo dentro de los 60 das siguientes al giro. Si es girado en una plaza distinta a la del librado: El documento deber ser presentado al pago dentro de los 90 das siguientes del giro. Cuando decimos que sea en la misma o distinta plaza, nos referimos a que se trate de bancos o sucursales de distintas ciudades. Si es girado desde un pas extranjero: El plazo ser de 3 meses contados desde la fecha del giro. Si es girado en moneda extranjera: El plazo para presentarlo al cobro ser de 12 meses, contados de igual forma. En el evento que el cheque no fuere presentado al cobro dentro de los plazos recin indicados se producir la caducidad del documento y por ende el librado no estar obligado a pagar los cheques presentados fuera de plazo. No obstante lo anterior, el banco podr pagarlos cuando cuente con el consentimiento escrito del librador, lo cual se conoce como revalidacin del cheque (artculo 24, D.F.L.707). 8.- Falsificacin de cheque. Prevista en el artculo 16 esta norma dice relacin con determinar quien es el civilmente responsable por la prdida del dinero que se origina por pagar un cheque falsificado, por cuanto la responsabilidad penal del autor por el delito de falsificacin del instrumento, se regir por las reglas generales. As entonces en cuanto a la responsabilidad por la prdida del dinero debemos distinguir: 1 La regla general en estas materias la brinda el artculo 18, esto es, que la prdida o responsabilidad por un dinero mal pagado ser del que sea responsable o imputable.

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2 As entonces si la firma es visiblemente disconforme, es de presumir que el cajero se equivoc en el cotejo de la firma y por lo tanto responde el banco, quien podr a su vez repetir contra el cajero. 3 Si la firma no fuere visiblemente disconforme la prdida la asume el cuenta correntista, por el descuido o por haber dejado que otra persona le hiciera la firma. 9.- Anomalas del Cheque. A.- El cheque a fecha o post datado: No es reconocido como existente por nuestra ley, toda vez, que es de la esencia del cheque ser un documento siempre pagadero a la vista y por lo tanto no sujeto a condicin o plazo alguno que no sea expresamente sealado por la ley. Adems se aduce, sobre este punto, que tratndose de un documento al cual nuestro derecho le reconoce una especial preponderancia en cuanto a su fe pblica, de modo tal que su burla puede acarrear incluso penas corporales, no es posible considerar que su aplicacin y rgimen jurdico sea interpretado y aplicado en sentido amplio, y as pues, precisamente por estar en juego la fe pblica, debe ser aplicado e interpretado segn derecho estricto. B.- Cheque en garanta: Normalmente se utiliza como caucin de una obligacin principal, lo cual desnaturaliza al cheque, haciendo que pierda su identidad, puesto que el cheque es orden de pago, y no, caucin o garanta de otras obligaciones. Rigen sobre este punto las explicaciones arriba dadas en lo que son pertinentes. 10.- Etapas formales previas al pago. El banco antes del pago del documento procede a efectuar una serie de operaciones destinadas a corroborar su validez que son las siguientes: Revisin formal del cheque:

En cuanto a que debe corresponder a una serie de alguno de los talonarios que le han sido dados al cuenta correntista y que la cantidad expresada en guarismos coincida con la expresada en palabras. Verificar la fecha:

Pues en caso de que hubieren transcurrido los plazos arriba referidos para el cobro, se proceder a protestar el cheque por falta de pago, a causa de caducidad. Sin embargo, en estos casos el cheque se puede revalidar, esto es, el acto jurdico que se

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escribe al dorso del documento, con la palabra revalidado y la firma del girador (artculo 24 D.F.L.707) Constatar si la cuenta corriente est abierta o cerrada:

En el ltimo caso se procede al protesto por falta de pago, a causa de cuenta corriente cerrada. Empero, si la cuenta est abierta, debe an revisarse si en ella existen fondos disponibles, por depsito o lnea de crdito, para proceder al pago del cheque. Si faltaren fondos, se proceder al protesto por falta de pago en razn de falta de fondos. Que la firma del girador sea igual a la del cotejo.

Debe constatar la identidad del portador esto mediante el respectivo carn de identidad y adems verificar que el cheque est cancelado por quien lo presenta al cobro, esto es, que lleve la firma del beneficiario del cheque. 11.- De la orden de no pago. Concepto: Aviso por escrito al banco librado, ordenndole no efectuar el pago de un cheque, en virtud de lo cual el banco se abstendr de hacerlo. El banco debe cumplir todas las rdenes de no pago, sin que pueda calificar su legitimidad o ilegitimidad. Ahora bien, el artculo 26 seala taxativamente cuales son los casos en que procede legtimamente la orden de no pago, causales stas que son llamadas legtimas pues estn autorizadas por la ley. Estas son: Cuando la firma del librador hubiere sido falsificada. Cuando el cheque hubiere sido alterado con respecto a la suma o a la persona del beneficiario, con posterioridad a la emisin. Cuando el cheque hubiere sido perdido, hurtado o robado.

En este ltimo caso, el cuenta correntista para ordenar el no pago y que ste sea eficaz, debe observar lo dispuesto en el artculo 29. Segn el artculo 29, en caso de prdida, hurto o robo de un cheque, el beneficiario o bien el cuenta correntista, segn el caso, debern: - Dar un aviso por escrito al banco para que suspenda el pago por 10 das. - Publicar un aviso en el diario del lugar, comunicando el hecho anterior, durante tres das.

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- Acto seguido, y si es el portador del cheque el afectado por el robo, hurto o extravo, debe requerir al librador o endosante, que anule el cheque y le entregue uno nuevo, siempre dentro de los diez das siguientes al extravo, hurto o robo. - Si el librador no quiere anular el cheque se puede acudir al juez para que prohba al librado el pago. En tal caso, el juez debe resolver sumariamente (juicio sumario) previa caucin de resultas la que subsiste por 6 meses a menos que se levante por haberse trabado litis, o apareciere mrito para alzarla. 12.- Causales de no pago del cheque por el banco librado. Presentado el cheque para su pago, si por cualquier causa el banco no procede al pago, en el mismo acto deber proceder al protesto del documento precisamente por falta de pago. Ahora bien, las causales de falta de pago son las siguientes: Si el cheque est mal extendido. Si el cheque ha caducado y no se ha revalidado. Si el cheque es falsificado. Si se presenta un cheque contra cuenta cerrada o inexistente. Si no hay fondos con cargo a los cuales efectuar el pago (En este caso particular el banco es obligado a dejar testimonio del protesto sin necesidad de requerimiento ni intervencin del portador). Si el librador ha dado orden de no pago.

13.- Protesto del Cheque. A.- Concepto. Acta estampada por el propio banco al dorso del documento o en una hoja de prolongacin, en la cual se deja constancia del hecho del no pago del cheque, expresando la causa, fecha y hora del protesto adems de la firma del librado (artculo 33). Se agrega sobre el particular, y as lo ha entendido la jurisprudencia, que en todo protesto debe estar presente la firma del portador del documento, salvo en el caso del protesto por falta de fondos en que el banco acta por s solo. 45 El protesto es efectuado por el banco en el mismo acto en que el cheque no sea pagado.

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Sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago, citadas por Cruz Ortz. Ob. Cit. p. 148 y 149.

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B.- Causal. La causa genrica del protesto es una sola: La falta de pago (artculo33), (en contraposicin a la letra de cambio que puede ser protestada por falta de aceptacin o por falta de pago) pero los motivos que pueden dar origen a la falta de pago del cheque son varios, a saber: Por mal extendido. Por Caducidad si venci el plazo para presentarlo al cobro, salvo revalidacin. Por estar falsificado. Por tener cuenta cerrada o inexistente. Por falta de fondos. Por orden de no pago.

C.- Efectos. 1) Comunes.

Marca la fecha a contar de la cual se devengan intereses. Es un requisito sine qua non para preparar la va ejecutiva. 2) Propios.

Los cheques protestados, dan lugar a acciones ya civiles, ya penales. Las primeras, se ejercern mediante el juicio ejecutivo, pues el cheque es un ttulo que habilita la ejecucin del deudor. Esta accin puede ejercerse independientemente de la accin penal que sea procedente, o bien pueden intentarse ambas conjuntamente en forma paralela. La accin civil supone nicamente la existencia de un cheque protestado por falta de pago, cualquiera que sea el motivo que haya obstado al pago por parte del banco. Por ello siempre que el cheque no es pagado debe protestarse. Es ms, en esta accin no se atiende a si se ha configurado el delito penal o no, sino que nicamente al no pago del documento. La fuerza de los motivos que hubo para el no pago, se discutir en el juicio civil correspondiente. La accin penal en cambio, surge como resultado de la comisin del delito de giro doloso de cheque, el cual se configura por la falta de pago con ocasin de razones determinadas como son la falta de fondos, girar contra una cuenta corriente cerrada o inexistente, o bien por dar orden de no pago ilegtima, todas las cuales dan base para

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entablar la accin por el delito de giro doloso de cheque, concurriendo los dems requisitos legales. 14.- El Giro Doloso de Cheque. Se forma este delito por la concurrencia de elementos de procesabilidad, que reunidos configuran en su conjunto el ilcito criminal. A.- Elementos del tipo. 1) Verbo Rector. No existe un verbo rector que configure el delito en comento, sino que ste surge de la reunin de distintos elementos. Sin perjuicio de lo anterior, desde ya se supone que para estar en presencia del delito, la primera conducta constitutiva del tipo penal es girar un cheque, lo cual no es, en todo caso, suficiente para dar por acaecido el delito, sino que tan solo su primer elemento. 2) Identidad del cheque. Debe tratarse de un cheque, desde de un aspecto formal y material. Por ello el cheque en garanta no es, en doctrina, capaz de dar origen al delito, pues desvirta el fondo del documento, cual es servir de instrumento de pago a la vista. 3) Protesto a causa de... El cheque debe estar protestado por falta de pago a consecuencia de alguno de los motivos expresamente previstos por el legislador. Estos son: Falta de fondos disponibles al tiempo del giro del cheque o el retiro de los fondos despus del giro. Falta de pago por cuenta cerrada. Falta de pago por cuenta inexistente. Falta de pago por orden de no pago ilegtima: Este motivo se suscita cuando el girador ordena al banco librado que no proceda al pago del cheque por cualquiera razn distinta, de aquellas que permite la ley46.

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Vase el n 11de ste captulo.

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4) Requisitos objetivos de punibilidad: Supone adems el delito para configurarse, de la concurrencia de ciertos presupuestos objetivos que terminan de tipificar el ilcito. Estos son: a) Que el protesto sea notificado judicialmente al girador.

La notificacin se efectuar personalmente o segn lo dispuesto en el artculo 44 inciso2 del Cdigo de Procedimiento Civil, en el domicilio que el girador tenga registrado en el banco. b) Que el girador no haya consignado fondos suficientes dentro de tercero da hbil siguiente a la notificacin.

Desde que se notifica el protesto al girador, de la manera antedicha, tiene un plazo de tres das para consignar en la cuenta corriente del tribunal y a su orden, una suma sufieicnte para cubrir: - Valor del cheque. - Monto de los intereses devengados desde la fecha del protesto. - Costas personales y procesales. Si el cheque fue girado en moneda extranjera la consignacin podr hacerse en dicha moneda o su equivalente en moneda nacional, de acuerdo al valor corriente medio de la plaza. Las costas de un cheque en moneda extranjera se calculan en moneda nacional. Si no se consignan fondos en el plazo de tres das antes sealado, queda configurado el delito de giro doloso de cheques, todo lo cual se acreditar por un certificado del secretario del tribunal ante el cual se practic la gestin preparatoria de notificacin judicial de protesto de cheque.

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15.- Procedimiento en la accin penal.47 A partir de la progresiva entrada en vigor de la Reforma Procesal Penal en el territorio de la Repblica, y a medida que ello ocurra en las regiones del pas, el procedimiento por el delito de giro doloso de cheques presenta dos variantes, segn la modificacin introducida por la ley adecuatoria n19.806, a saber: e) Constituye delito de accin penal privada el giro del cheque en que concurre alguna de las siguientes circunstancias: i. Si el librador no dispone de antemano fondos suficientes para cubrirlo. ii. Si el librador retira los fondos despus de girado el cheque. iii. Si el librador gira contra cuenta corriente cerrada. f) Constituye delito de accin penal pblica previa instancia particular, el giro del cheque en los siguientes casos: i. Si el librador gir el cheque contra cuenta corriente inexistente. ii. Si el librador imparti al banco orden de no pago ilegtima. A.- Procedimiento en el delito de giro doloso de accin privada. Conforme al artculo 400 del Cdigo Procesal Penal el procedimiento comenzar slo con la interposicin de la querella por la persona habilitada para promover la accin penal, ante el juez de garanta competente. A esta querella deber acompaarse el cheque protestado y la certificacin de haberse practicado la notificacin judicial del protesto y de no haberse consignado los fondos en el plazo indicado en el artculo 22 de la Ley de Cheques. Adems se podr pedir en la querella la realizacin de las diligencias de prueba que estime necesario realizar para precisar el delito. Luego, el tribunal citar al querellante y al querellado a una audiencia en la cual se llevar a cabo el juicio y a la que debern asistir con todos sus medios de prueba. En dicha audiencia, el tribunal podr instar a las partes a buscar un acuerdo que ponga fin al asunto.
El procedimiento vigente en Santiago antes de la entrada en vigor de la Reforma Procesal Penal es el siguiente: Con el certificado extendido por el Secretario del tribunal en lo civil, ms las copias del cheque, se proceder a presentar la correspondiente querella por el delito de giro doloso de cheque, ante el tribunal del crimen correspondiente al domicilio del librador, registrado en el banco. Presentada la querella el tribunal dicta resolucin en la cual: 1 Dicta auto de procesamiento contra el librador, lo cual se hace con el solo mrito del cheque protestado y de la constancia de haberse practicado la notificacin judicial del protesto y de no haberse consignando los fondos dentro del plazo legal (artculo 43) 2 Ordena la detencin del girador.
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Es preciso tener presente que conforme al artculo 118 del Cdigo Procesal Penal el querellante podr desistirse de su querella en cualquier momento y en ese caso, tomar a su cargo las costas propias y quedar sujeto a la decisin general sobre costas que dictare el tribunal al finalizar el procedimiento. Finalmente, el artculo 402 establece que la inasistencia del querellante a la audiencia del juicio, as como su inactividad en el procedimiento por ms de treinta das, entendiendo por tal la falta de realizacin de diligencias tiles para dar curso al proceso que fueren de cargo del querellante, producirn el abandono de la accin privada. En tal caso el tribunal deber, de oficio o a peticin de parte, decretar el sobreseimiento definitivo de la causa. B.- Procedimiento en el delito de giro doloso de accin pblica. Si bien la ley establece que en los casos ya sealados el delito de giro doloso de cheque es de accin pblica, lo cierto es que al tenor del artculo 54 del Cdigo Procesal Penal, este delito es de aquellos que confieren accin penal pblica previa instancia particular, pues al tenor del artculo 42 de la Ley de Cheques, los fiscales no iniciarn investigacin alguna mientras no se les presente el cheque protestado y el certificado del Secretario del tribunal en lo civil, en que se constate la prctica del la notificacin y el transcurso del plazo de tres das para efectuar la consignacin que permite la ley, sin que ella se hubiere efectuado. 16.- Medidas cautelares personales a que da lugar el delito. A la luz del sistema procesal penal inquisitivo, el tribunal del crimen con el slo mrito del cheque protestado y de la certificacin del Secretario del tribunal en lo civil, dictaba auto de procesamiento y ordenaba la detencin del imputado, con lo cual se haca procedente el artculo 44 conforme al cual la libertad provisional proceda siempre en esta clase de delitos segn las reglas generales, exigiendo en todo caso una caucin bastante sui gneris, pues sta consiste precisamente en un depsito de dinero por un monto no inferior al importe del cheque, ms los intereses y costas que fije prudencialmente el tribunal. Mucho se ha discutido, sobre este punto, principalmente porque el sealamiento de la caucin que hace la ley importara una restriccin inconstitucional al derecho a la libertad provisional, toda vez que el artculo 19 n 7 seala limitaciones expresas que no guardan relacin con la que se comenta. Adems se aduce se tratara de una transgresin al pacto de San Jos de Costa Rica, el cual proscribe la prisin por deudas, como tambin que de hacerse efectivo el pago de la caucin, ello sera causal de sobreseimiento definitivo, como enseguida se explica, por lo cual, en rigor, no habra verdadera libertad que sea provisional, pues el pago pone fin al juicio criminal. Ahora desde la perspectiva de la Reforma Procesal Penal, y atendida la pena asignada al delito (presidio menor en su grado mnimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales), cabe precisar que este delito es de aquellos que admiten la

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detencin del imputado, la cual slo tendr lugar cuando previamente hubiere sido citado en conformidad al artculo 33, y dicha diligencia no hubiere arrojado xito (artculos 33, 123 y127 del Cdigo Procesal Penal) . En cuanto a las dems medidas cautelares previstas en el artculo 155, ellas procedern segn las reglas generales en el caso del delito de accin pblica y en el de accin privada cuando fuere menester decretarlas para asegurar la presencia del imputado en el juicio o al momento de la ejecucin de la sentencia. Acerca de la procedencia de la prisin preventiva en materia de giro doloso de cheque, y en atencin a la cuanta de la pena asignada al delito, de conformidad al artculo 141 letra a) del Cdigo Procesal Penal, la prisin preventiva resulta absolutamente improcedente en esta materia, a menos que el imputado hubiere incumplido alguna de las medidas cautelares personales previstas en el artculo 155 o la prisin fuere necesaria para asegurar la comparecencia del imputado al juicio o la ejecucin de la sentencia. 17.- Sobreseimiento. Segn el artculo 22 inc 8 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias, el pago del cheque, los intereses corrientes y las costas judiciales, si las hubiere, constituir causal de sobreseimiento definitivo, a menos que de los antecedentes aparezca en forma clara que el imputado ha girado el o los cheques con nimo de defraudar. El sobreseimiento definitivo que se decrete en estos casos no dar lugar a la condena en costas prevista en el artculo 48 del Cdigo Procesal Penal. De esto se colige que el delito, en comento, es un tipo objetivo que no atiende a vinculaciones subjetivas entre el autor y el hecho, por lo cual le es indiferente el dolo desplegado. En el sistema inquisitivo la consulta del sobreseimiento no obsta a la libertad, la cual se decreta sin otra fianza. Finalmente la Superintendencia de Bancos adoptar las medidas para evitar que los procesados por el delito de giro doloso abran cuentas corrientes. 18.- Prescripcin. El cheque y las acciones que de l emanan, esto es la accin ejecutiva civil, como tambin la accin penal por giro doloso de cheque, prescriben en el plazo de un ao contado desde la fecha del protesto, que para los efectos de la debida relacin con lo estudiado a propsito de la letra de cambio, debemos entender como la fecha de vencimiento del cheque, toda vez que siendo el cheque esencialmente pagadero a la vista, el hecho de su presentacin determina su vencimiento, y su consecuencial no pago origina el protesto del documento por parte del banco.

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Seccin VIII.

CONTRATOS MERCANTILES.

Captulo 01 GENERALIDADES.
La materia que a continuacin pasamos a revisar, se encuentra tratada en el libro II del Cdigo de Comercio, denominado "De los Contratos y de las Obligaciones Mercantiles en General". Como su nombre lo indica se tratan aqu de manera detallada los distintos contratos de naturaleza mercantil en virtud de los cuales resultarn aplicables las disposiciones generales del Cdigo, en cuanto ste establece los derechos y obligaciones de quienes realizan ciertos actos jurdicos denominados "ACTOS DE COMERCIO", dentro de los cuales sin duda se encuentran los distintos contratos que en particular regula la ley. De igual modo, ste libro II, establece principios generales aplicables primeramente a las obligaciones surgidas de la celebracin de actos jurdicos de comercio, consagrando de ste modo normas distintas a las comunes del Cdigo Civil, como ocurre por ejemplo en materia de prueba de las obligaciones. Pero lo anterior no es todo, pues tambin el Cdigo en esta parte se ha encargado de regular materias no previstas por el legislador civil, y que la doctrina y la jurisprudencia estiman hoy como de aplicacin general en nuestro derecho; nos referimos a la formacin del consentimiento. I. Constitucin, Forma y Efectos de los contratos. 1.Formacin del Consentimiento.

El Cdigo trata de esta materia entre los artculos 97 y 106, disposiciones stas que son las nicas que regulan esta materia en nuestro derecho. Su mbito de aplicacin es exclusivo de todos aquellos actos que se perfeccionan por el solo acuerdo de voluntades, esto es, los llamados actos consensuales. En esta clase de actos surge el problema de determinar, con la mayor precisin posible, cuando el contrato surge perfecto a la vida jurdica, cuestin que no se presenta en los contratos reales ni en los actos solemnes, en los cuales el instante preciso de perfeccionamiento es fcilmente determinable por hechos ms concretos que la sola expresin de la voluntad (v.gr. la entrega de la cosa, y el cumplimiento de las formas externas del acto, respectivamente). El acuerdo con que se perfeccionan los contratos consensuales, supone la concurrencia de dos o ms voluntades que pueden expresarse ya por escrito, ya verbalmente, como tambin en un mismo y solo acto, o bien en dos o ms instantes sucesivos y distintos. He aqu la importancia de determinar conforme estas normas, el momento mas o menos exacto en que nace el contrato. As entonces, nos encontramos con que en el proceso de la formacin del consentimiento, es posible distinguir dos momentos claramente diferenciados, estos son: la oferta y la aceptacin.

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A.- La Oferta: Acto por el cual una persona propone a otra la celebracin de un contrato sobre base determinada, pudiendo ser la oferta expresa o tcita.

Requisitos de la Oferta: 1. - Seria: Que exista la finalidad, por parte de quien la hace, de crear un vnculo jurdico. 2. - Exteriorizada: Que se manifieste a travs de actos positivos que permitan al destinatario de la misma conocerla. La exteriorizacin podr ser expresa o tcita. 3. - Completa y determinada: Esto es, que la oferta contenga todos los elementos que individualicen sin dar lugar a equvocos, la naturaleza del contrato propuesto, de forma que solo baste la aceptacin (asentimiento) para que el acto quede perfecto. 4. - Hecha a persona determinada: Esto, porque las ofertas efectuadas a personas indeterminadas no obligan al oferente respecto de los eventuales interesados (artculo 105). Esto sin perjuicio de las disposiciones de otros cuerpos legales, como la ley del consumidor y ley de proteccin a la libre competencia (D.L. 211). 5. - Debe ser lcita y efectuada por persona capaz: El contrato ofrecido debe ser lcito, tanto en s mismo como en los elementos que lo complementan. De igual modo el oferente debe ser persona capaz de disponer de lo suyo durante todo el tiempo en que est vigente la oferta. 6. - Voluntaria: Es decir que sea formulada en forma libre, lo cual no es bice para que actualmente se estime que algunas ofertas deban ser forzadas, pues sino, se incurre en abuso de posicin monoplica. As ocurre con las compaas de servicios de utilidad pblica, como gas, agua o electricidad. B.- La Aceptacin: Acto por el cual el destinatario de la oferta presta su consentimiento, manifestando su voluntad expresa o tcita de hacer suya la oferta. Requisitos de la Aceptacin: 1. - Debe darse mientras la oferta se encuentra vigente: Adelantamos que la oferta termina, adems del plazo, por la ocurrencia de ciertos hechos impeditivos como son la caducidad y la retractacin,

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los que luego estudiaremos. En cuanto al plazo, la ley establece ciertos trminos para que la aceptacin sea prestada considerando para ello: 1 Si la oferta es verbal, la respuesta aceptando o no debe darse inmediatamente. 2 Si la oferta es escrita se debe distinguir, si el destinatario se encuentra en el mismo lugar del oferente, debe darse la aceptacin a mas tardar dentro de las 24 horas siguientes. En cambio si el destinatario y el oferente se encuentran en distintos lugares, la aceptacin debe prestarse a vuelta de correo. Vencidos estos plazos, la propuesta se tiene por no hecha, por lo cual la aceptacin extempornea no produce el efecto de perfeccionar el contrato propuesto. A pesar de lo anterior, el oferente siempre se encuentra obligado a dar aviso al destinatario de que el plazo venci y que por tanto la oferta se tiene por no hecha, so pena de responder por los perjuicios que pudiere sufrir el destinatario al prestar una aceptacin extempornea. 2. - Debe ser pura y simple: La oferta debe ser aceptada en su integridad, tanto en lo principal como en lo que la complementa, pues la aceptacin condicional o modificante ser considerada como una nueva oferta, en cuyo caso, el primitivo destinatario pasar a ser oferente, invirtindose las calidades de los partcipes. C.- Valor de la Oferta en Cuanto Tal. Sobre este particular existen bsicamente tres doctrinas: 1) Doctrina Francesa:

La oferta por si sola no impone al oferente ninguna obligacin, ni responsabilidad frente al destinatario. Por ello entonces, el oferente puede a su arbitrio, retractarse en cualquier momento antes de la aceptacin. De igual modo, mientras no se preste la aceptacin, la oferta puede extinguirse por la muerte, incapacidad sobreviniente o quiebra del oferente (caducidad). 2) Doctrina Alemana:

La oferta es una declaracin unilateral de voluntad, que como tal impone obligaciones al oferente para con el destinatario. As el oferente no puede retractarse, ni tampoco caduca la oferta por muerte, incapacidad o quiebra del proponente.

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Doctrina Eclctica (Chile):

En nuestro pas el oferente puede, por lo general, retractarse de la oferta. De igual modo la oferta puede caducar por muerte o incapacidad del proponente. En ambos puntos la lnea del Cdigo se acerca a la doctrina francesa, pero ello no es absoluto pues el oferente no queda exento de toda obligacin ya que por disposicin de la ley (artculo100 del Cdigo de Comercio) queda sujeto a la obligacin de indemnizar por los perjuicios que el destinatario sufra a causa de una "retractacin tempestiva", como tambin en el caso de no dar aviso de haber vencido la oportunidad de aceptar (Artculo 98 inciso 3). Parte de la doctrina insiste en ver en estas disposiciones los efectos inherentes a una declaracin unilateral de voluntad de la que trata la doctrina alemana, de modo que para ellos la obligacin de indemnizar es consustancial a la oferta en cuanto tal, bastando para que surja la obligacin de resarcir, la sola retractacin o bien la omisin del envo del aviso. Otros en cambio, opinan que no se trata de un caso de responsabilidad por declaracin unilateral de voluntad, sino que tan solo se justifican las normas indemnizatorias en la mera regulacin extracontractual de situaciones de hecho, ocurridas con ocasin de la oferta y del ejercicio del derecho de retractacin y de la obligacin legal de aviso. D.- Terminacin de la Oferta 1) Por Caducidad. :

Perdida sobreviniente de todo valor legal de la oferta, por muerte, incapacidad o quiebra del proponente. Cualquiera de estas causas debe verificarse antes de que el contrato quede perfecto, es decir, antes de la aceptacin. Tambin se produce la caducidad de la oferta por el cumplimiento del plazo, en cuyo caso la oferta se tiene por no hecha (Vase n 1 de requisitos de la aceptacin). An as, a pesar de que la ley reputa que nunca hubo oferta, impone al proponente la obligacin de avisar al destinatario del vencimiento del plazo y de la caducidad de la oferta, en caso de aceptacin extempornea, so pena de responder por los perjuicios originados al aceptante. 2) Por Retractacin.

Se entiende por tal a la revocacin de la oferta por parte del proponente. La retractacin puede ser tempestiva, o bien, intempestiva. La retractacin tempestiva es la que se produce antes de la aceptacin y es la nica que produce efectos jurdicos, toda vez que an no se ha formado el consentimiento y las partes siguen siendo extraos entre s.

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Con todo, el oferente puede limitar su libertad de retractarse, obligndose a esperar respuesta, o bien, comprometindose a no disponer del objeto materia del contrato propuesto, mientras no se haya desechado la oferta o dentro de un determinado plazo. Ahora bien, no obstante que la ley permite al proponente retractarse de la oferta realizada antes de la aceptacin, igualmente le impone, en resguardo de la buena fe, la obligacin de indemnizar los gastos que el destinatario de la oferta hubiere realizado y los daos y perjuicios que hubiere sufrido como consecuencia de la retractacin. La retractacin es intempestiva cuando se da despus de que el destinatario ha aceptado la oferta, en cuyo caso no produce efecto jurdico alguno, toda vez que el contrato ha quedado perfecto y por tanto no puede ser dejado sin efecto sino por acuerdo de voluntad de las partes o por causa legal. E.- Momento en que se Entiende Formado el Consentimiento. Si bien en principio el consentimiento se forma cuando coinciden la aceptacin y la oferta, puede ocurrir que el momento preciso en que ello ocurre sea difcil de determinar, razn por la cual se han formulado teoras que intentan precisar ese momento. As encontramos la teora de la declaracin de voluntad y su derivado la doctrina de la expedicin; como tambin, la teora del conocimiento y su derivado la teora de la recepcin. Vemoslas: 1) Teora de la Declaracin de Voluntad.

Segn sta, el consentimiento se forma cuando es conocida la oferta por el destinatario de la misma, y ste asiente en contratar dando su aceptacin, an cuando ello no sea conocido por el oferente. De lo anterior se deriva que para establecer el momento concreto y real en que se forma el consentimiento mediante un acto positivo, se hace necesario precisarlo mediante la teora de la expedicin, hija de la anterior, por cuanto establece que el consentimiento se entiende formado cuando el aceptante entrega al correo su respuesta afirmativa. Cuando expide su aceptacin. 2) Teora del Conocimiento.

Segn esta teora, de nada sirve que el aceptante declare su voluntad si ella no es conocida por el oferente, por lo cual postula que el consentimiento se forma cuando el oferente toma conocimiento real de la aceptacin. Surge as la teora de la recepcin, que explica que el consentimiento debe entenderse formado cuando el oferente recibe de correos la respuesta afirmativa del aceptante.

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Nuestro Cdigo acepta la teora de la Declaracin de Voluntad sin su derivado, siendo en tal sentido ms radical, pues establece que "dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales" (artculo 101). F.- Lugar en que se forma el consentimiento. Segn el Cdigo, y consecuente con la teora de la declaracin de voluntad, si los interesados residen en distintos lugares el contrato se entiende celebrado para todos los efectos legales en el de residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o modificada (artculo 104). G.- Oferta hecha por intermedio de corredores. El contrato propuesto por intermedio de corredores, queda perfecto desde que los interesados acepten pura y simplemente la propuesta (artculo 106) 2.Rgimen de los Plazos.

Plazo, es el hecho futuro y cierto del cual depende el nacimiento o extincin de un derecho. En materia Civil, el plazo se encuentra establecido normalmente en favor del deudor, toda vez que ste no se encuentra obligado a efectuar pago alguno mientras penda el plazo. el pago de la obligacin no puede exigirse antes de expirar el plazo (artculo 1496 Cdigo Civil). De esta manera el plazo puede renunciarse por el deudor, pudiendo as pagar anticipadamente. La excepcin en materia civil se encuentra en el mutuo con intereses, caso en el cual el deudor se haya impedido de renunciar al plazo cuando se han pactado intereses, los cuales van en beneficio del acreedor y la renuncia lesionara su derecho. Cabe recordar empero, que esta ltima regla propia del mutuo con intereses, ha sido modificada cuando nos encontramos en presencia de una de aquellas denominadas operaciones de crdito de dinero, toda vez que en algunas de ellas se entiende que el plazo est establecido a favor del deudor. En materia mercantil en cambio, por su propia naturaleza, el plazo esta establecido en favor de ambas partes, de modo tal que el acreedor no est obligado a aceptar el pago antes del vencimiento de la obligacin (artculo 117 Cdigo de Comercio). En cuanto al cmputo de los plazos rigen las normas del Cdigo Civil, salvo disposicin en contrario. En esta materia el Cdigo de Comercio establece ciertas excepciones. Veamos: Las obligaciones que venzan en da domingo o en otro da festivo, es pagadera al da siguiente hbil. La misma regla se aplica respecto de aquellas que venzan en los das 30 de Junio y 31de Diciembre de cada ao (fechas de balance).

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En cuanto a los plazos de gracia y de uso, que son aquellos que concede el juez o la costumbre para pagar fuera del plazo legal o convencional. En nuestro pas NO RIGEN. 3.Normas de Derecho Internacional Privado.

Sobre este particular la ley mercantil no hace diferencia con la norma comn del derecho civil, haciendo aplicable en su integridad lo dispuesto en el artculo 16 del Cdigo Civil, es decir, que los contratos celebrados en el extranjero pero cumplideros en Chile se arreglarn en todo a la ley chilena, salvo en cuanto a aquello que hubieren podido libremente estipular (artculo 113). 4.Efectos en General. A.- En cuanto al pago: El pago debe efectuarse en la moneda de curso legal en el pas vigente al momento de darse cumplimiento al contrato. Nadie, salvo el Fisco e instituciones pblicas, est obligado a recibir en pago mas de 50 monedas de la misma denominacin. El deudor que paga tiene derecho a exigir un recibo, y no est obligado a contentarse con la devolucin del ttulo de la deuda. En cuanto a la imputacin del pago, el deudor tiene derecho a imputar el pago a cualquiera de las obligaciones vencidas y pendientes que tuviere con un mismo acreedor. Si as no lo hiciere el acreedor puede imputar el pago a cualquiera de las deudas (artculo 121). Presuncin de cancelacin de cuentas: cuando un comerciante arregla sus cuentas en periodos fijos, el finiquito que d de una cuenta hace presumir, de modo simplemente legal, que las anteriores se encuentran tambin finiquitadas. B.- En cuanto a vicios del consentimiento: No existe en materia de contratos mercantiles la rescisin por lesin enorme. II. Prueba de las Obligaciones. A.- Prueba instrumental: Sabemos que los instrumentos privados no tienen fecha cierta sino cuando fallece algunos de los otorgantes, desde que ha sido incorporado en un registro pblico, desde el da en que ha sido presentado en juicio, cuando se ha tomado razn de l o le haya inventariado funcionario competente, o desde que ha sido incorporado en el protocolo. Pero el C. de C. incorpora adems lo siguiente en materia mercantil. "Las

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escrituras privadas que guarden conformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros." B.- Prueba testimonial: En materia civil, no es admisible la prueba de testigos respecto de obligaciones que hayan debido constar por escrito. Estas obligaciones son aquellas que contienen la entrega o promesa de entrega de una cosa de valor superior a 2 U.T.M. Hacen excepcin a este principio los casos en que exista un principio de prueba por escrito, o cuando resulte imposible obtener una prueba escrita. El Cdigo de Comercio tambin establece una excepcin a este principio, al disponer en el artculo 128, que la prueba testimonial es admisible, cualquiera sea el importe de la obligacin que se trate de probar, salvos los casos en que la ley exija escritura pblica. Se ha entendido sin embargo, que la testimonial no procede, en aquellos casos en que la ley establece, como requisito de existencia, el cumplimiento de alguna solemnidad especial como puede ser incluso que el acto conste por escrito en escritura privada. Con relacin al valor probatorio de la testimonial, en materia civil la escritura pblica produce plena prueba entre las partes respecto a la verdad de las declaraciones que en ella se contienen. En materia comercial en cambio, el juez, atendidas las circunstancias, puede admitir prueba testimonial, an cuando altere o adicione lo contenido en escrituras pblicas (artculo 129). No obstante, no puede admitirse la testimonial en los casos en que la ley exige la escritura pblica como solemnidad de determinados actos. As ocurre por ejemplo, en materia de sociedades, en que se dispone que contra el tenor de la escritura pblica no se admite prueba alguna (artculo 353 Cdigo de Comercio).

Captulo 02 ALGUNOS CONTRATOS EN PARTICULAR.


I. El Mandato Comercial. 1.- Generalidades: el mandato en el Cdigo Civil. A.- Concepto. El Cdigo Civil define el contrato de mandato en el artculo 2116 al decir que es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.

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La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario. B.- Elementos de la esencia y naturaleza. Son elementos de la esencia: 1 La confianza: Lo cual queda de manifiesto en la misma definicin legal la cual seala que en virtud de l una persona confa a otra la gestin de uno o ms negocios a otra, por lo cual se trata de un contrato intuitae personae. 2 El objeto del contrato es el encargo de la gestin de uno o ms negocios, de modo tal que es de la esencia el encargo referido a tales negocios, los cuales habrn de consistir en actos jurdicos y no en meros hechos. 3 El mandatario se hace cargo de la ejecucin de los actos por cuenta y riesgo del mandante por lo cual los efectos de los actos en definitiva se radicarn en el mandante, sea directa o indirectamente, segn el mandatario haya actuado en nombre ajeno o a nombre propio. C.- Caractersticas. El mandato es un contrato consensual, bilateral, conmutativo, principal, nominado, y por regla general oneroso, sin perjuicio de lo cual puede ser gratuito, si as se estipula. D.- Perfeccionamiento. El mandato es consensual por lo cual se perfecciona por la aceptacin del encargo que el mandatario haga, ya sea expresamente, tcitamente o presuntamente. Acepta expresamente cuando lo manifiesta en trminos formales y explcitos, en tanto que acepta tcitamente cuando ejecuta cualquier acto propio del mandato y en cumplimiento del mismo. En fin, acepta tcitamente cuando de hechos uniformes se colige una voluntad presunta; es ms, en el mandato en materia civil incluso se puede aceptar a travs del silencio, cuestin de excepcin a la regla general. Artculo 2125. Las personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un trmino razonable, su silencio se mirar cono aceptacin. E.- Clasificacin del mandato civil. El mandato civil puede ser GENERAL o ESPECIAL. a) Mandato General: Es aquel que se da para todos los negocios del mandante o bien para todos los negocios del giro ordinario con determinadas excepciones, que pueden ser una o ms.

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b) Mandato Especial: Es aquel que comprende uno o ms negocios especficamente determinados. En todo caso se debe considerar que la especialidad puede decir relacin o no con actos de disposicin, segn se desprende del artculo 2132 del Cdigo Civil F.- Grados de importancia de los actos jurdicos y facultades que confiere el mandato. Esta tipologa se refiere a las facultades que han de tenerse para realizacin de distintos tipos de actos, as entonces encontramos: a) Actos de mera conservacin: Estos son aquellos en que se requiere el nivel mas bajo de facultades para actuar. Son tales por ejemplo: contratar reparaciones necesarias de aquello que administra, comprar lo necesario para el cultivo o beneficio de un inmueble. b) Actos de Administracin: Aquellos que dicen relacin con actos propios del giro del negocio. Por ejemplo: interrumpir prescripciones, intentar acciones posesorias, cobrar crditos, percibir dineros, pagar deudas etc. c) Actos de disposicin: Son el nivel mas pleno de las facultades conferidas, toda vez que ellas habilitan para la enajenacin jurdica o material de las cosas que se dan en administracin. Sin embargo, sobre este punto debemos distinguir respecto de aquello que es enajenado, pues si la disposicin recae sobre cosas que forman parte del giro ordinario del negocio, el acto es de administracin mas no de disposicin, por ejemplo: venta de zapatos en una zapatera; mientras que ser acto de disposicin la venta del local de la zapatera, puesto que ello no es parte del giro del negocio, y por tanto requiere poder especial. Sobre este punto cabe destacar que el mandato no confiere naturalmente al mandatario sino las facultades de administracin, dentro de las cuales se engloban o comprenden las de administracin propiamente tales y las de conservacin, pero en caso alguno las de disposicin las cuales siempre requieren de pacto expreso, tal como lo dispone el inciso final del artculo 2132 del Cdigo Civil al decir que todos los actos que salgan de estos lmites, (facultades de administracin y conservacin) necesitarn de poder especial. G.- Obligaciones del mandante. Las principales obligaciones del mandante son: 1) Pagar la remuneracin convenida. Esta obligacin es un elemento de la naturaleza del mandato por lo cual puede dejarse sin efecto por la voluntad de las partes. La remuneracin toma el nombre de honorarios.

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2) Proveer de los fondos necesarios para el cumplimiento del encargo. El mandante es obligado a entregar al mandatario la provisin de fondos necesarios para el desarrollo de su gestin cuando la naturaleza del encargo as lo requiera. H.- Obligaciones del mandatario. 1) Ejecutar el encargo objeto del mandato. El mandatario debe cumplir rigorosamente las instrucciones del mandato, salvo que la ley lo autorice para obrar de otro modo o el mandato le faculte actuar segn su prudencia. Adems debe ejecutar personalmente el encargo, pudiendo delegar el encargo si no se le ha prohibido. Pero, si an estndole prohibido, delega el encargo, queda responsable de los hechos del delegado como si fueren suyos. El mandatario puede cumplir el encargo sea actuando bajo su propio nombre o en nombre de su mandante (nombre ajeno). De esto se colige que la representacin es un elemento de la naturaleza y no de la esencia del mandato, por lo cual si nada se dice se entiende que el mandatario puede actuar a nombre propio o a nombre ajeno. Ahora bien, en materia comercial el artculo 259 del Cdigo de Comercio, dispone que en caso de duda se presume que el mandatario ha actuado en nombre propio. La principal diferencia entre actuar a nombre propio o en nombre de tercero, es que en este ltimo caso opera la representacin, elemento accidental de los actos jurdicos, en cuya virtud los efectos del acto se radican directamente en el patrimonio del representado por lo cual este goza de accin directa contra el otro contratante, como tambin queda obligado directamente para con ste; en cambio cuando el mandatario acta a su propio nombre los efectos del acto se radican en su patrimonio y no en el de su mandante, quien para todos los efectos resulta ser un extrao en la relacin jurdica, de forma tal que el mandatario en su momento, al rendir cuenta, deber transferir al mandante los derechos que para l hubiere adquirido. 2) Rendir cuenta de la gestin. Todo mandatario es obligado a rendir cuenta documentada de su gestin, sino se le ha relevado de tal obligacin (artculo 2155 Cdigo Civil). I.- terminacin del mandato. Segn los artculos 2163 y sgtes. del Cdigo Civil, el mandato termina por: 1 El cumplimiento del encargo. 2 El cumplimiento de plazo o condicin. 3 Revocacin del mandante.

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4 Renuncia del mandatario. 5 Muerte de cualquiera de ellos. 6 Quiebra o insolvencia de cualquiera. 7 Interdiccin de uno u otro. 2.- El Mandato Comercial. A.- Concepto. El mandato comercial es un contrato por el cual una persona encarga la ejecucin de uno o ms negocios lcitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribucin y a dar cuenta de su desempeo (artculo 233 Cdigo de Comercio). Crticas: Segn la definicin el mandato comercial puede ser a ttulo gratuito, lo cual no se aviene con el carcter mercantil y por tanto lucrativo del acto de comercio. B.- Clasificacin. I.- Mandato General y Especial, (vid. supra mandato civil). II.- Mandato Civil y Mercantil: Segn sea la naturaleza de los negocios encargados. III.- El mandato Mercantil puede ser: a) Comisin. b) Mandato de los factores y el de los dependientes de comercio. c) La Corredura. Crticas a esta clasificacin: Se dice que la clasificacin que hace el Cdigo de Comercio en su artculo 234, es errnea pues considera al corretaje como una especie de mandato, lo cual es incorrecto, desde que el corredor es un mero intermediario entre los comerciantes y como tal no efecta negocio o acto alguno que no sea servir nicamente de contacto. C.- La comisin. 1) concepto: Es el mandato comercial que versa sobre una o ms operaciones mercantiles determinadas (artculo 235 Cdigo de Comercio)

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Se identifica de esta manera con el Mandato ESPECIAL y para estar en presencia de l deben concurrir dos requisitos copulativos, a saber: 1 Que el encargo consista en operaciones mercantiles. 2 Que tales operaciones sean una o ms especialmente determinadas. La persona que desempea el encargo se llama comisionista y quien encarga comitente. 2) clasificacin. La comisin puede ser de distintas clases segn sea el acto mercantil encargado. a) Comisin para vender. b) Comisin para comprar. c) Comisin de transporte por tierra, lagos, ros y canales navegables. d) Comisin para ejecutar operaciones de banco. 3) obligaciones de los comisionistas. a) obligacin de comunicar rechazo de la comisin.

El comisionista es obligado a dar aviso de su negativa a aceptar la comisin dentro de un breve plazo, debiendo en todo caso adoptar las medidas conservativas urgentes que la naturaleza del negocio requiera, so pena de indemnizar daos y perjuicios. b) obligacin de cumplir la comisin.

Si el comisionista acepta expresa o tcitamente, debe cumplirla ntegramente, so pena que de no cumplir ser obligado a indemnizar los daos y perjuicios sobrevinientes. 1. Forma de desempear la comisin. i) Deber de obediencia e informacin. El comisionista debe ceirse estrictamente a las instrucciones de su comitente, estando obligado a comunicarle oportunamente todas las noticias relativas a la negociacin materia del encargo y que puedan llevar al comitente a confirmar, revocar o modificar sus instrucciones. Con todo, si en caso de cumplir las instrucciones recibidas por el comitente, hubiere de ello seguirse perjuicio para ste, deber el comisionista suspender la

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ejecucin del encargo dando inmediato aviso al comitente. Igual cosa debe observar si no hubiere instrucciones sobre el particular. Sin embargo existen excepciones a todo lo anterior, como son: 1) El caso en que el comisionista estuviere facultado para actuar a su arbitrio. 2) Cuando por la urgencia y estado del negocio no fuere posible demora en el actuar. En tales eventos, el comisionista deber actuar del modo que le aconseje su prudencia y sea mas conforme al uso y procedimientos de los comerciantes entendidos y diligentes. ii) Deber de custodia y conservacin de los objetos sobre los cuales versa la comisin (artculo 246 Cdigo de Comercio) La responsabilidad del comisionista sobre este respecto llega hasta la culpa leve. iii) Deber de cumplir el encargo personalmente y la delegacin. Segn el artculo 261, el comisionista debe cumplir personalmente el encargo, y en contrario del mandato civil, no puede delegar el mandato sin autorizacin expresa del comitente, lo cual no se extiende a los actos subalternos que segn la costumbre se delegan en los dependientes. Con todo, se entiende que existe autorizacin implcita para delegar cuando el comisionista se encuentra impedido de obrar y hubiere peligro en la demora. Si no hubiere peligro, debe dar aviso al comitente y esperar instrucciones. En cuanto a los efectos de la delegacin, debemos distinguir si el comitente ha designado la persona del delegado o no. Si el comitente ha designado la persona del delegado, deber precisamente delegarse en ella, SALVO que hubiere perdido su probidad o solvencia, en cuyo caso si la delegacin no es urgente deber dar aviso al comitente, o bien si es urgente deber delegar en otra persona que la designada. En todo caso, la delegacin sea que est autorizada explcita o implcitamente, deber recaer en una persona capaz y solvente, sea que se haya designado sta por el comitente, o que el nombramiento lo haga el comisionista, en los casos que ello proceda. Si el designado no rene tales condiciones el comisionista es obligado a los daos y perjuicios que de ello sobrevengan. La delegacin ejecutada a nombre del comitente, pone fin al mandato con el comisionista y forma uno nuevo entre el comitente y el delegado. Pero si la delegacin fuere hecha a nombre del comisionista, el mandato de ste con su comitente subsiste, formndose sin embargo una comisin entre el delegante y el delegado (artculo 266 Cdigo de Comercio).

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2.

Formas de actuar del comisionista.

El comisionista en cumplimiento del encargo puede actuar a nombre propio o a nombre de su comitente (artculo 254). i) ACTUACIN A NOMBRE PROPIO: Cuando el comisionista acta a nombre propio, ste se obliga directa, personal y exclusivamente en favor del otro contratante, sin que importe a tal efecto que el comitente se encuentre presente durante la celebracin del contrato o que haga saber que es interesado en el negocio o bien que ello resulte evidente, pues en cualquier caso quien toma sobre si el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones del contrato es el comisionista quien acta bajo su propio nombre y crdito. El comitente, en tales circunstancias, es frente a las partes, un tercero para todos los efectos. Ms an, en el caso que declarare a quienes contraten con el comisionista, que el contrato le pertenece y que toma sobre si su cumplimiento, tal declaracin lejos de hacerlo parte en el contrato solo produce como efecto que sea reputado fiador del o los contratos celebrados por el comisionista bajo su propio nombre (artculo 258 Cdigo de Comercio). Otro aspecto de la actuacin del comisionista a nombre propio y manifestacin de que el comitente es siempre un tercero y que el nico obligado es el comisionista, es que conforme al artculo 257 el comitente carece de accin directa contra aquellos con quienes el comisionista hubiere contratado en su propio nombre, pero puede el comitente exigir al comisionista que le ceda las acciones que hubiere adquirido contra ellos. A pesar de todo lo anteriormente dicho, puede sin embargo el comisionista, al contratar, reservarse el derecho de declarar mas tarde por cuenta de que persona celebra el contrato. Hecha la declaracin, el comisionista quedar desligado de todo compromiso, y la persona nombrada le sustituir retroactivamente en todos los derechos y obligaciones resultantes del contrato. ii) ACTUACIN EN NOMBRE AJENO: Puede, como se dijo, actuar el comisionista a nombre de su comitente, en cuyo caso segn dispone el artculo 260 Cdigo de Comercio, solo ste (el comitente) quedar obligado en favor de los que hubieren contratado con el comisionista. No obstante lo anterior, el comisionista conserva respecto del comitente y terceros los derechos y obligaciones de mandatario comercial. Para concluir sobre este punto, cabe reiterar, que en caso de duda se presume que el comisionista ha contratado a su nombre propio (artculo 259 Cdigo de Comercio).

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c)

Obligaciones al trmino de la comisin (artculo 279).

Terminada que sea la gestin o gestiones encomendadas el comisionista deber, a la brevedad posible, y so pena de pagar intereses corrientes por el retardo, cumplir las siguientes obligaciones: 1 Dar inmediato aviso a su comitente. 2 Dar cuenta detallada y justificada de su administracin, devolvindole los ttulos y dems piezas que el comitente le haya entregado. Esta cuenta deber concordar con los asientos de los libros del comisionista y en caso de disconformidad entre los libros y la cuenta el comisionista ser castigado como reo de "hurto con falsedad", esto es, por defraudacin, estafa o apropiacin indebida segn corresponda de acuerdo a las disposiciones pertinentes del Cdigo Penal (artculo 280 Cdigo de Comercio). Adems deber el comisionista, abonar intereses corrientes, en caso de retardo en la entrega de la cuenta. 3 Reintegrar el saldo que resulte a favor de su comitente, debiendo para ello utilizar los medios que el mismo comitente hubiere designado, o en su defecto, aquellos que sean de uso general en el comercio. Indemnizacin por la mora. El comisionista es obligado a abonar intereses corrientes a su comitente, aunque no preceda interpelacin, cuando fuere moroso en rendir la cuenta o remitir el saldo a su comitente (artculo 281). 4) Derechos de los comisionistas. a) Derecho a exigir reembolso de gastos no cubiertos (artculo 274).

El comisionista tiene derecho a exigir que se le reembolse o pague al contado sus anticipaciones, intereses corrientes y costos, an cuando no haya evacuado cumplidamente el negocio. Se entiende por anticipos, los adelantos de fondos que hace el comisionista a su comitente, a cuenta de los resultados futuros de la negociacin encomendada. b) Derecho a remuneracin (artculo 275 Cdigo de Comercio).

El comisionista tiene derecho a la retribucin completa de sus servicios y si las partes no hubieren pactado una remuneracin o ella no se hubiere determinado, se entiende que el comisionista podr exigir la que fuere de uso general en la plaza

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donde se desempe la comisin o en su defecto la acostumbrada en la plaza ms cercana. Si an as no fuere posible establecer la retribucin, el juzgado de comercio fijar la suma como una proporcin aplicable al monto total de las operaciones realizadas. Si opera una terminacin anticipada del mandato se deber al comisionista una suma proporcional a las gestiones efectivamente realizadas (artculo 277). c) Derecho legal de retencin.

El comisionista goza del derecho legal de retencin para hacerse preferente y efectivo pago de sus anticipaciones, intereses, costos y salarios respecto de las mercaderas que renan las siguientes caractersticas: 1 Que hayan sido remitidas de una plaza a otra. Para determinar si hay expedicin de una a otra plaza no se tomar en cuenta el domicilio del comitente ni del comisionista. 2 Que hayan sido entregadas real o virtualmente al comisionista. Hay entrega real cuando las mercaderas estn en cualquier forma a disposicin del comisionista, en tanto que hay entrega virtual cuando antes de estar las mercaderas a su disposicin, el comisionista puede probar que le han sido expedidas, a su nombre o a su orden, en virtud de una carta de porte o conocimiento de embarque. 5) Prohibiciones a los comisionistas. a) Apropiarse o distraer los fondos recibidos para la ejecucin del encargo (artculo 251).

El comisionista incurre en el delito de apropiacin indebida descrito en el artculo 470 n1 del Cdigo Penal cuando destina los fondos entregados para cumplir el encargo en negocios propios o bien cuando les da un destino distinto de aquel para el cual se le han confiado. De este modo, el comisionista que incurre en la antedicha conducta debe restituir los fondos, aumentados con el inters legal y adems en caso de caer en quiebra, sta se le presume fraudulenta. b) Dar en prenda de sus propias obligaciones las mercaderas que con cualquier objeto tuviere en consignacin (artculo 252).

En este caso, igual que en el anterior, incurre en el delito de apropiacin indebida pues da un destino extrao a cosas muebles que ha recibido en depsito, administracin o comisin (artculo 470 n1 Cdigo Penal).

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c)

Incurrir en negociaciones incompatibles (artculo 271).

En sntesis este artculo prohibe la auto contratacin, a menos que exista facultad expresa del o los comitentes, de forma tal que el comisionista no puede celebrar contratos por cuenta propia y ajena a la vez, ni tampoco puede hacer contratos para dos comitentes con intereses contrarios concurrentes en el mismo acto. 6) TRMINO DE LA COMISIN. Sobre estas materias rigen las disposiciones del Cdigo Civil con las modificaciones que van a expresarse. a) muerte del comitente (artculo 240).

Segn el C. de Comercio la comisin no termina por la muerte del comitente, cuyos derechos y obligaciones pasan a sus herederos. Prima en este aspecto el carcter mercantil del encargo, por lo cual tratndose de gestin de negocios de comercio es natural que los herederos sean obligados a mantener las obligaciones del causante en sus actos de comercio, adems es de presumir que el mismo inters de lucro gue a los herederos. En todo caso la comisin se extingue por la muerte del comisionista, pues es de toda lgica que se le escogi por sus habilidades personales en las cuales se confiaba. b) revocacin de la comisin (artculo 241).

El comitente no puede revocar a su arbitrio la comisin aceptada, cuando su ejecucin interese al comisionista o a terceros. La ejecucin de la comisin interesar al comisionista, siempre que ella sea asalariada, en tanto que interesar a un tercero cuando segn el artculo 238 del Cdigo de Comercio la comisin fuere conferida por cuenta ajena, en cuyo caso los efectos de la comisin se producen solo entre el tercero interesado y el comisionista, v.gr. mi hermano en Mozambique me encarga que, para l, contrate un comisionista que venda las mercaderas de su empresa de muebles mdicos. c) renuncia del comitente (artculo 242).

La renuncia no pone trmino a la comisin, cuando ella produzca un perjuicio irreparable al comitente, ya sea por que no puede atender por s mismo las necesidades del negocio encargado, o bien por la dificultad de encontrar un nuevo comisionista.

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D.- El mandato de los factores de comercio y de los dependientes. 1) Conceptos. a) Factor de comercio.

Es el gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril, o parte de l, que lo dirige o administra segn su prudencia por cuenta de su mandante. b) Mancebos o dependientes de comercio.

Empleados subalternos que el comerciante tiene a su lado para que le auxilien en las diversas operaciones de su giro, obrando bajo su direccin inmediata. 2) Generalidades. El factor de comercio es un mandatario general pues concierne a l la administracin de un negocio segn su prudencia, con amplias facultades para ello y limitado nicamente por el giro ordinario mismo, y por las excepciones expresamente contempladas. El mancebo, en cambio, tiene un mandato mas limitado pues solo tiene por finalidad auxiliar al comerciante, siempre bajo su direccin inmediata, por lo cual se trata de un trabajador bajo vnculo de subordinacin y dependencia que se rige ntegramente por el C. del Trabajo en cuanto a su relacin laboral con su empleador, pero que an as ejecuta actos en representacin del comerciante, mbito que es propio del derecho comercial y que ste regula mediante ste mandato. Tanto el factor como el mancebo son auxiliares de comercio, y deben a su mandante el nombre de principal. Ambos mandatarios pueden actuar a nombre propio o en el de su principal, pero en ste ltimo caso deben expresar que actan por poder (p.p.), so pena de quedar personalmente responsables del acto. Todo acto ejecutado por estos mandatarios en nombre de su principal, expresando actuar por poder, obligan directamente al comitente, aun cuando aquellos hubieren actuado con dolo o fraude, respecto de su principal. En cambio, cuando los factores o mancebos actan a nombre propio, si bien quedan personalmente obligados, la ley igualmente presume (en forma simplemente legal), que actan por cuenta de su comitente cuando aparecen alguna de las siguientes circunstancias: 1 Cuando el contrato es propio del giro ordinario del negocio que administran o sirven.

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2 Cuando el contrato hubiere sido celebrado por orden del principal. 3 Cuando el comitente hubiere ratificado expresa o tcitamente el contrato. 4 Si el resultado del acto hubiere sido provechoso para el comitente. En cualquiera de estos casos el tercero que contrat con el factor o con el mancebo, pueden elegir contra quien dirigen sus acciones, si contra el mandante o contra el mandatario, pero nunca contra ambos. a) Derechos.

Factores y dependientes tienen derecho a: 1 Remuneracin; aun cuando por hecho no imputable a ellos no prestaren servicios durante dos meses continuos. 2 A reembolso de los gastos extraordinarios que hicieren a causa inmediata del servicio que prestan. b) Prohibiciones.

1 No pueden delegar sus funciones sino con autorizacin (artculo 330). 2 No pueden comerciar ni tomar inters en negocios del mismo giro que el de su comitente, salvo con autorizacin expresa (artculo 331). c) Terminacin del mandato.

Estas normas deben entenderse referidas nicamente al factor de comercio, en cuanto fuere reputado trabajador independiente, pero si se le reputa sujeto a contrato de trabajo, tal cual ocurre con el mancebo, deber regirse en todo por el C. del Trabajo. 1. Contrato a plazo fijo:

No puede ser terminado sin causa legal, y el que le diere trmino sin dicha causa o bien hubiere dado por su hecho motivo al trmino, debe indemnizar al otro.

2.

Contrato Indefinido:

En tal predicamento cualquiera de las partes puede darlo por terminado, dando un aviso previo de un mes de anticipado.

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3) Reglas especiales relativas a los factores. a) Quienes pueden ser factor.

Cualquier persona que tenga la libre administracin de sus bienes y los mayores de 17 aos que sean autorizados por sus padres o curadores para desempear la factora. b) Poder de los factores.

Deben tener un poder especial otorgado por el propietario del negocio a administrar, poder que ser inscrito en el Registro de Comercio. c) Facultades.

Estn autorizados para realizar todos los actos que abrace la adecuada administracin del negocio confiado, salvo los expresamente exceptuados. d) Obligaciones propias.

Estn obligados a llevar la contabilidad del establecimiento que administran, tal cual se exige a los comerciantes en general. II. La Cuenta Corriente Mercantil.

1.- Concepto Conforme dispone el artculo 602 la cuenta corriente es un contrato bilateral y conmutativo por el cual una de las partes remite a otra o recibe de ella en propiedad cantidades de dinero u otros valores, sin aplicacin a un empleo determinado ni obligacin de tener a la orden una cantidad o un valor equivalente, pero a cargo de acreditar al remitente por sus remesas, liquidarlas en las pocas convenidas, compensarlas de una sola vez hasta concurrencia del dbito y crdito y pagar el saldo. Simplificando el asunto, podra decirse que es un contrato en virtud del cual, cualquiera de las partes puede remitir a la otra, o bien, recibir de ella, dinero u otros valores; existiendo la obligacin, por parte del que recibe, de dejar constancia de lo recibido para que despus, en un momento determinado, ambos ajusten sus cuentas hacindolas lquidas, y permitiendo as la compensacin legal hasta la concurrencia de los dbitos recprocos. Ahora bien, si operada la compensacin queda un remanente a favor de alguno, el otro deber el saldo. En realidad, este contrato es eminentemente prctico y por ello nos valdremos de un ejemplo:

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La empresa de informes comerciales DICOM, requiere el servicio de mantenimiento de sus equipos de hardware, la mantencin y administracin de su red de sistemas computacionales, como tambin el desarrollo, mantenimiento y soporte tcnico de su software. Para ello contrata con IBM Chile la prestacin de sus servicios en tales materias, sin embargo, esta ltima empresa necesita a su vez, tener acceso permanente a la informacin que proporciona DICOM, a fin de propender a una mejor gestin comercial. Resulta entonces, que ambas empresas contratan recprocamente la prestacin de sus respectivos servicios, de forma tal que se da el caso de que cada una es deudora y acreedora de la otra, lo cual genera un intenso flujo financiero entre ambas, es decir, pagos recprocos. Pues bien, es en situaciones anlogas a las del ejemplo donde presenta su utilidad prctica el contrato que ahora estudiamos, toda vez que permite a las partes hacer entregas de dinero o valores con una mayor libertad ya que no se encuentran sujetos a plazos parciales de pago, o a la necesidad de efectuar pagos independientes y separados por distintos servicios o adquisiciones efectuadas a travs de un periodo ms o menos largo de tiempo. As entonces, facilita las disponibilidades financieras de los contratantes, evitando circunstanciales problemas de liquidez, en cuanto no se ven forzados a efectuar pagos en una fecha cierta y determinada, sino que disponen de todo el lapso por el cual se hubiere convenido que haya de efectuarse la conclusin de la cuenta, esto es, liquidar y ajustar las cuentas recprocas, determinando el monto compensado y el posible excedente que reste. Si bien el Cdigo regula la cuenta corriente en estudio, tomando como base la existencia real de recprocas remesas de dinero o valores entre las partes, es fcil darse cuenta, que ello puede ser simplemente omitido reduciendo el funcionamiento de la cuenta corriente a la mera anotacin contable de las cantidades que a cada una de las partes corresponda ya como dbito o como crdito respecto de la otra. Quizs sea esta ltima forma sealada la que ms se utilice en la actualidad, pues resulta ineficiente e incluso costoso el sistema en que se funda el Cdigo. De hecho, como es sabido, hoy en da los flujos financieros son normalmente nominales, es decir, meramente numricos o contables y, probablemente, si el mercado exigiera todos los pagos en dinero efectivo, se producira una crisis financiera por falta de liquidez de la economa. 2.- Elementos del Contrato. A.- Elementos Esenciales. Estos elementos de la esencia, son aquellos especficos del contrato de que se trata y ante cuya falta, en lo que se refiere a la cuenta corriente mercantil, lo hace degenerar en otro distinto.

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Segn el artculo 603 del Cdigo, estos elementos son todos aquellos que aparecen mencionados en la definicin del contrato, es decir: 1 La bilateralidad y conmutatividad del contrato. Resulta evidente que ambas partes se obligan recprocamente y que, adems, gravndose la una en beneficio de la otra, sus obligaciones se miran como equivalentes. Sin embargo, esta precisin no acaba aqu, pues en realidad en este contrato la bilateralidad y conmutatividad no son meras caractersticas, sino que elementos consustanciales a l, desde que las obligaciones de las partes durante el transcurso del contrato son en todo idnticas, pues ello equivale a decir que ambas partes deben llevar coetneamente sus propias cuentas, que tanto la una como la otra puede remesar o recibir, que finalmente se liquidarn las cuentas y se compensarn los dbitos. La nica obligacin distinta e independiente, surge despus de concluido el contrato y ella es la de pagar el saldo que hubiere quedado como remanente de crdito a favor de alguno de los contratantes. Antes de ello, ninguno de los interesados es considerado deudor o acreedor, simplemente interesado como bien dice la ley. 2 Recprocas remesas de dinero o de valores entre las partes. Sobre este particular se presenta la dificultad de establecer si es condictio sine qua non del contrato que existan remesas materiales de dinero o de valores entre los interesados. Si as fuese, no sera posible la cuenta corriente simplemente nominal a que anteriormente nos referimos, pues si se aplica estrictamente el tenor del artculo 603, las cuentas que no renan todas las condiciones enunciadas en la definicin legal del contrato son cuentas simples y no estn sujetas a las prescripciones de la cuenta corriente mercantil. La interpretacin no es simple, pues la norma del artculo 603 est redactada en trminos imperativos, de modo que ante la falta de remesas de dinero o valores, el contrato degenerara en otro distinto, si es que lo hay, pues la ley seala que no hay contrato ni acto jurdico alguno, sino un simple hecho jurdico, como es una cuenta simple. Empero, valgan dos observaciones. La primera de ellas dice relacin con el contenido de las expresiones de que se sirve la ley, pues sta al decir que las cuentas que no cumplan todas las condiciones expresadas en la definicin son cuentas simples, identifica la expresin cuentas simples o de gestin con la contabilidad que cada comerciante debe llevar como una de las obligaciones propias de su actividad, cuentas stas que claramente no son producto de un contrato sino una obligacin legal. En consecuencia, si el resultado de la falta de las condiciones que expresa la definicin, no son cuentas simples, o contabilidad en el sentido que le hemos dado, sino que un contrato que obedece a todos los dems elementos descritos en la ley, es posible sostener que las normas de la cuenta corriente mercantil no le sean aplicables?.

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En nuestra opinin, y an aceptando que dicho contrato no sea calificable de cuenta corriente mercantil, s le sern aplicables las normas de la cuenta corriente, pues se tratara a lo menos de un contrato innominado, al cual de acuerdo a las normas sobre interpretacin de los contratos se le deberan aplicar por analoga aquellas normas que mejor cuadren con su naturaleza (artculo 1563 Cdigo Civil), y stas son las del contrato en estudio. 3 Que las remesas no estn destinadas a ser utilizadas en un empleo determinado, ni a la obligacin de tener a la orden una cantidad determinada o un valor equivalente. El primer caso se refiere a la obligacin de proveer de fondos al mandatario para la ejecucin del encargo, mientras que el segundo dice relacin con el caso de la remesa cuyo propsito es servir de provisin de fondos contra los cuales pueda girar el remitente. Sobre este particular el artculo 609 precisa: las sumas o valores afectos a un empleo determinado, o que deban tenerse a la orden del remitente, son extraos a la cuenta corriente, y como tales no son susceptibles de la compensacin puramente mercantil que establecen los artculos 602 y 613.

B.- Elementos de la Naturaleza. Conforme dispone el artculo 606, son de la naturaleza de la cuenta corriente, entre otras cosas las siguientes: 1 Que todos los valores del dbito y crdito produzcan intereses legales o los que las partes hubieren estipulado. 2 Que a ms del inters de la cuenta corriente, los contratantes tengan derecho a una comisin sobre el importe de todas las remesas cuya realizacin reclamare la ejecucin de actos de verdadera gestin. La tasa de la comisin ser fijada por convenio de las partes o por el uso. 3 Que el saldo definitivo sea exigible desde el momento de su aceptacin, a menos que los interesados hayan convenido en pasarlo a nueva cuenta, o que habiendo obtenido uno de los interesados un saldo a favor, dicho saldo se componga de sumas eventuales que, iguales o superiores al excedente, an no se hubiesen percibido. C.- Elementos Accidentales. Las partes pueden pactar libremente toda clusula accesoria que no est prohibida por la ley. As podrn determinar la poca de los balances parciales de las cuentas, la tasa de inters y la comisin por realizacin de remesas consistentes en ttulos de crdito u otros valores.

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3.- Objeto y Causa del Contrato. Pueden servir de causa del contrato de cuenta corriente mercantil, segn el artculo 604, todas las negociaciones entre comerciantes o entre un comerciante y otro que no lo es, en tanto que pueden ser materia del contrato todos los valores trasmisibles en propiedad. Hacemos esta distincin entre causa y objeto, pues segn nuestro parecer, las negociaciones que existan entre las partes y que justifiquen la conveniencia de pactar la cuenta corriente, constituyen el motivo que induce a las partes a contratar, segn entiende el Cdigo Civil. Desde esta misma perspectiva, el objeto del contrato, esto es las obligaciones a que da origen, son las que expresa la definicin, y que en verdad, tienen por finalidad, tal cual el contrato mismo, facilitar la compensacin de los dbitos recprocos. 4.- Conclusin de la Cuenta Corriente y Extincin del Contrato. Se entiende por conclusin el momento en que se debe proceder al arreglo de la cuenta corriente a fin de determinar los montos que se compensan y aquellos que quedan como saldo. La conclusin de la cuenta corriente no importa necesariamente la extincin del contrato, pues puede deberse exclusivamente a la llegada de la poca prefijada por las partes para liquidar las cuentas comunes y/o recprocas. Sin embargo, es posible tambin que la conclusin de la cuenta corriente, conlleve la extincin del contrato, por la concurrencia de ciertos hechos sealados por la ley o bien por la sola voluntad de los interesados. Surge as la distincin entre conclusin definitiva y parcial que se consagra en el artculo 612 del Cdigo. A.- Formas de Conclusin del Contrato y sus Efectos. 1) Formas de Conclusin. Como decamos, el artculo 612, expresa: La conclusin de la cuenta corriente es definitiva cuando no debe ser seguida de ninguna operacin de negocios, y parcial en el caso inverso. a) Conclusin Definitiva.

La conclusin ser definitiva cuando se extinga el contrato de cuenta corriente mercantil, de manera que habr que arreglar las cuentas pendientes y efectuar el pago del saldo que hubiere a favor de alguno de los interesados para dar por concluido el contrato. En este caso el contrato de cuenta corriente mercantil se extingue y concluye definitivamente por las siguientes razones:

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1 Por acuerdo de las partes. 2 Por la muerte natural o civil, la interdiccin, la demencia, la quiebra o cualquier otro suceso legal que prive a alguno de los contratantes de la libre disposicin de sus bienes (Artculo 611 Cdigo de Comercio). b) Conclusin Parcial.

Ser parcial en tanto, cuando la conclusin tenga por propsito exclusivamente liquidar las cuentas, dentro del funcionamiento normal del contrato, sin que exista nimo de extinguirlo sino que de mantenerlo. Sus causas son: 1 El advenimiento de la poca fijada por la convencin. 2 El consentimiento de las partes. 2) Efectos de la Conclusin. a) Efectos comunes de la conclusin.

Concluida la cuenta corriente, ya sea en forma definitiva o parcial, el saldo que resultare a favor de cualquiera de los interesados, ser considerado como un capital productivo de intereses. Si el que result deudor retarda el pago del saldo, el acreedor podr girar contra l por el importe del saldo de la cuenta, lo cual equivale a decir que el acreedor podr librar en contra del deudor una letra de cambio por el monto del saldo insoluto. Finalmente cualquiera de los saldos puede ser garantido con hipotecas constituidas en el acto de la celebracin del contrato. b) Efectos particulares de la conclusin definitiva.

Esta conclusin fija invariablemente el estado de las relaciones jurdicas de las partes, produciendo de pleno derecho e independientemente del fenecimiento de la cuenta, la compensacin del ntegro monto del dbito y crdito hasta la cantidad concurrente y determina la persona del acreedor y deudor.

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