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ABREVIATURAS

C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cdigo

(C) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Considerando

C. Ap. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte de Apelaciones

C. Sup. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte Suprema

F. del M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fallos del Mes

G. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gaceta de los Tribunales

G. J. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gaceta Jurdica

R. de D. y J. . . . . . . . . . . . . . . . . . Revista de Derecho y Jurisprudencia


y Gaceta de los Tribunales

sec. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . seccin

sent. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . sentencia

7
CAPITULO XII

LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA

1. DE LA PRESCRIPCION EN GENERAL

765. DEFINICIN; CLASES. En el primer tomo de esta obra dedicada a los dere-
chos reales se analizaron los modos de adquirir el dominio llamados ocupa-
cin, accesin y tradicin. Toca estudiar el cuarto modo de adquirir: la pres-
cripcin, el ltimo que se considerar en este libro, pues la sucesin por
causa de muerte se aborda en las obras de Derecho Sucesorio.
La prescripcin, de acuerdo con el artculo 2492 del Cdigo Civil, es un
modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos
ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y
derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisi-
tos legales.
De la definicin anterior se deduce que la prescripcin puede ser adquisi-
tiva o usucapin, y extintiva, liberatoria o prescripcin de acciones. La primera
produce la adquisicin de la propiedad y los dems derechos reales; la segun-
da opera la extincin de las acciones y derechos ajenos.
La usucapin o prescripcin adquisitiva es, pues, un modo de adquirir la
propiedad de una cosa por su posesin continuada en las condiciones y
tiempo determinados por la ley. Los dems derechos reales tambin pueden
adquirirse por la usucapin.
La prescripcin extintiva es la extincin de las acciones o derechos por no
ejercitarlos su titular durante el tiempo sealado por la ley y siempre que
concurran otros supuestos que sta considera. La extincin del derecho o la
accin es consecuencia de la prolongada o reiterada inercia del titular que
no usa o ejercita su derecho o accin. Ocurre al revs en la usucapin o
prescripcin adquisitiva, en que el prescribiente gana el dominio de la cosa
ajena por su actividad o diligencia posesoria.

766. CRTICA A LA REGLAMENTACIN CONJUNTA DENTRO DEL CDIGO. El legislador ha


reglamentado la prescripcin en el Ttulo XLII del Libro IV, es decir, casi en el
Ttulo final, y se ha ocupado conjuntamente de ambas prescripciones. El prra-
fo 1 da reglas generales aplicables a ambas prescripciones; el prrafo 2 se

9
10 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

ocupa de la prescripcin adquisitiva; y los prrafos 3 y 4 los dedica el legislador


a la prescripcin extintiva.
Esta ubicacin ha sido criticada por algunos, que estiman habra sido ms
lgico tratar cada una de las prescripciones en un lugar aparte: la prescrip-
cin adquisitiva, dentro de los modos de adquirir, ya que, de acuerdo con el
artculo 588 del Cdigo, es un modo de adquirir el dominio; y la prescrip-
cin extintiva, dentro de los modos de extinguir las obligaciones, ya que la
enumera entre ellos el artculo 1567, N 10, del Cdigo Civil.
Sin embargo, la ubicacin actual de esta materia en el Cdigo tiene sus
justificaciones:
1) Se trata conjuntamente la prescripcin adquisitiva y la extintiva por-
que hay reglas que se aplican a ambas prescripciones, como son las que se
encuentran contempladas en el prrafo 1 del Ttulo XLII;
2) En ambas prescripciones hay un elemento comn, que es el transcur-
so del tiempo.
La tendencia actual, representada principalmente por los Cdigos ale-
mn, suizo e italiano de 1942, es tratar separadamente la prescripcin adqui-
sitiva y la extintiva.

767. CONTROVERSIA SOBRE LA UNIDAD DE LA PRESCRIPCIN. Para algunos la pres-


cripcin adquisitiva y la extintiva son dos instituciones diferentes. Pothier lleg
a decir que lo nico comn que tenan era el nombre. Otros, sin embargo,
estiman que la prescripcin es una sola institucin, sea que se presente bajo la
forma de adquisicin de derechos o de extincin de obligaciones, pues en
ambos aspectos dimana de la misma necesidad social, opera de la misma
manera y est sometida casi a las mismas reglas.
La doctrina que sostiene la unidad de la prescripcin afirma que toda
prescripcin extintiva es a la vez adquisitiva, porque el deudor adquiere su
liberacin e incrementa su patrimonio con el equivalente del derecho extin-
guido por la prescripcin; y, por otro lado, la prescripcin adquisitiva es al
mismo tiempo extintiva. As se concluye dicen los partidarios de la unidad
de la prescripcin, si se considera que la propiedad es un derecho exclusivo,
que por la prescripcin el poseedor adquiere el dominio de la cosa y que, al
operar la prescripcin, el dueo primitivo no puede ejercer las acciones que
como tal le correspondan. De aqu se deducira que la misma prescripcin
produce, por una parte, la adquisicin del dominio y, por otra, la extincin de
las acciones del dueo. En la venta de cosa ajena, por ejemplo, los derechos
del dueo se extinguen cuando el comprador gana el dominio de la cosa por
prescripcin.
Dicen tambin los partidarios de la unidad de la prescripcin que no slo
es el tiempo elemento comn de la usucapin y la prescripcin extintiva; hay
adems otro: la inaccin del titular del derecho que prescribe, inaccin que en la
prescripcin extintiva consiste en el silencio jurdico voluntario del acreedor
frente al desconocimiento que de su derecho hace el deudor; la inaccin se
resuelve, en la prescripcin adquisitiva, en el silencio jurdico que mantiene
el propietario respecto del poseedor, cuyo nimo de seor y dueo implica
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 11

un desconocimiento del derecho que aqul tiene en la cosa. Es verdad,


agregan los que afirman la unidad de la prescripcin, que la teora contraria
seala como elementos constitutivos de la prescripcin adquisitiva el tiempo
y la posesin; pero si se mira el fondo de las cosas se advierte que el funda-
mento de la prescripcin es la inaccin del dueo, que no reclama de la
perturbacin producida en su derecho por el tercero que toma posesin de
la cosa.1
La verdad es que la teora unitaria confunde lo econmico con lo jurdi-
co. Piensa que la prescripcin es una, porque de cualquiera de ellas que se
trate, siempre hay un enriquecimiento del prescribiente y un empobreci-
miento correlativo del titular prescrito. Ha llegado a creer que, como desde
el punto de vista econmico la unin de adquisicin y prdida es indisoluble,
tambin es inseparable la usucapin de la prescripcin extintiva. Jurdica-
mente, en la prescripcin adquisitiva se producen los dos efectos de que
hablan los partidarios de la concepcin monista: el extintivo, que se da en el
titular prescrito o propietario desposedo, y el adquisitivo, que se produce en
el poseedor, en el prescribiente. Pero, y por el contrario, la prescripcin
extintiva tiene un solo efecto: la extincin de la accin para reclamar el
derecho. En la prescripcin extintiva no se adquiere ningn derecho; la
liberacin de la deuda no es un derecho ni es la adquisicin de un derecho:
es solamente la secuela necesaria del desaparecimiento del derecho del acree-
dor. Extinguido el derecho de ste, desaparece la obligacin del deudor.
Por otra parte, si bien la inaccin del titular del derecho que prescribe es
nota comn de ambas especies de prescripcin, en la adquisitiva interviene
otro elemento, la posesin, que no se da en la prescripcin extintiva. Sin
posesin, no puede haber usucapin, aunque la inercia y el silencio del
titular del derecho sean absolutos. El hecho negativo de la inactividad del
titular basta para fundamentar la prescripcin extintiva; pero, tratndose de
la adquisitiva o usucapin, es indispensable, adems, considerar un hecho
positivo, la posesin del prescribiente.

768. RAZONES EN VIRTUD DE LAS CUALES LA PRESCRIPCIN EST TRATADA AL FINAL DEL
CDIGO. El hecho de que la prescripcin se encuentre tratada al final del
Cdigo, tiene una justificacin histrica y psicolgica: histrica, porque ah
se ocupa de ella el Cdigo francs; psicolgica, porque, como con mucha
razn ha dicho un autor, el legislador quiso cerrar su obra, coronarla, con
una institucin como la prescripcin, que viene a estabilizar y dar garanta a
todos los derechos contemplados dentro del Cdigo.

769. FUNDAMENTOS Y JUSTIFICACIN DE LA PRESCRIPCIN. En todos los tiempos,


juristas, filsofos y literatos han discutido la justicia y los fundamentos de la
prescripcin. Siempre sta ha tenido adversarios apasionados. El poeta Enri-

1 Vase la Memoria de Prueba de HCTOR MNDEZ, Reglas comunes a toda prescripcin, Concep-
cin, 1944.
12 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

que Heine (1797-1856), que estudi derecho con cierto asco fsico, deca que
slo un pueblo como el romano, formado por bandidos y picapleitos, era
capaz de inventar la prescripcin y consagrarla en sus leyes, principalmente
en el Corpus Iuris Civilis, ese libro nico, cruel e infernal, que nos sentira-
mos tentados de llamar la Biblia del Diablo. Tambin hace notar la justa
repugnancia con la que el viejo Derecho germnico estigmatiza la prescrip-
cin; en la boca del campesino de la Baja Sajonia agrega Heine todava
vive el bello y emocionante refrn: Cien aos de injusticia no hacen un ao
de justicia (Hundert Jahre Unrech machen nicht ein Jahr Recht).
As, pues, es categrica la condenacin del que, con Goethe, es el ms
grande de los lricos alemanes y, segn los peritos, el autor del mejor poema
escrito sobre el mar, llamado precisamente El mar del Norte.
Pero los juristas, no influenciados por el ritmo de las olas, en su inmensa
mayora justifican la prescripcin por razones de orden social y prctico. La
seguridad social exige que las relaciones jurdicas no permanezcan eterna-
mente inciertas y que las situaciones de hecho prolongadas se consoliden.
Por eso ha sido llamada la prescripcin patrona del gnero humano. Es evidente
que se asegura la paz social si, transcurrido cierto tiempo, a nadie se consien-
te, ni siquiera al antiguo propietario, atacar el derecho del que actualmente
tiene la cosa en su poder. Por otra parte, hay un fondo de justicia en recono-
cer derecho al que ha sabido conservar la cosa y la ha hecho servir o produ-
cir, y en desconocer toda pretensin al propietario que no se ha ocupado de
ella. Por eso tambin puede decirse que uno de los varios fundamentos de la
prescripcin es la presuncin de que abandona su derecho el que no lo
ejercita, pues no demuestra voluntad de conservarlo. Y todava resulta til
sancionar con la prescripcin al titular del derecho que lo pierde por su
negligencia.
La prescripcin adquisitiva tiene adems un fundamento prctico, espe-
cialmente en pases como el nuestro, en que la inscripcin en el Registro del
Conservador de Bienes Races no prueba el dominio. Para demostrar su
derecho, el actual poseedor debera demostrar el derecho de propiedad de
sus antecesores y de los antecesores de stos, y as sucesivamente en una
cadena ininterrumpida: no bastara al actual propietario presentar su ttulo;
debera tambin probar que sus antecesores tenan el derecho de propiedad,
como asimismo el antecesor del antecesor y as sucesivamente, porque sabido
es que nadie puede transferir ni transmitir ms derechos de los que tiene,
por manera que bastara que uno de los causantes en esta escala infinita no
hubiera sido propietario para que el actual titular tampoco lo fuera. Fcil es
comprender las dificultades de semejante prueba, llamada con toda propie-
dad infernal (probatio diabolica), y fcil es tambin darse cuenta de la injusti-
cia que significara no reconocer al actual titular su derecho porque uno de
sus remotos predecesores, de cincuenta, cien o doscientos aos atrs, careca
de derecho. La prescripcin subsana todos los inconvenientes, pues basta
con acompaar, por lo general, ttulos de diez aos para probar el derecho
que se alega.
Por lo dems, puede que hasta el remoto predecesor hubiera tenido
derecho, pero que la prueba se haya esfumado por el largo tiempo transcu-
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 13

rrido. Mientras ms tiempo pasa, la prueba se torna ms difcil: la memoria


se oscurece, los testigos mueren, el papel se pone amarillento, la tinta se
descolora. Y dnde pondremos los archivos en que se amontonan da a da
los delgados escritos que sirven para probar las menores de nuestras preten-
siones?2
En realidad, como dice el profesor belga Ren Dekkers, la prescripcin
es la compensacin o reparacin que el tiempo nos debe por las pruebas que
nos arrebata.3
Puede que algunas veces la prescripcin encubra o ampare una expolia-
cin: cuando aprovecha a un poseedor sin ttulo y de mala fe, a un usurpa-
dor. Pero estas situaciones son raras y, en todo caso, es culpa del verdadero
propietario que en un tiempo largo ha sido indolente para reclamar su pro-
piedad. Hay razn para que el legislador piense que el dueo consenta en
ese estado de cosas y, por consiguiente, en la enajenacin implcita de su
derecho. Una ley romana deca que es difcil presumir que no enajena quien
ha consentido que se usucapiese: vix est enim, ut non videatur alienari qui
patitur usucapi (Digesto, lib. 50, tt. 16, ley 28).
En fin, la prescripcin desempea una funcin social de gran importan-
cia; permite consolidar los derechos y asegura la paz social.

770. REGLAS GENERALES COMUNES A AMBAS CLASES DE PRESCRIPCIN. Como hemos


dicho, el Cdigo, antes de entrar a regular cada prescripcin en particular,
da algunas reglas de carcter general, aplicables a ambas prescripciones.
Siguiendo el orden del Cdigo, estudiaremos primero las reglas generales
que son aplicables tanto a la prescripcin adquisitiva como a la extintiva; ellas
pueden reducirse a tres, y se pasan a estudiar de inmediato.

771. 1) NECESIDAD DE ALEGAR LA PRESCRIPCIN. El que quiera aprovecharse de


la prescripcin debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio (art. 2493).
La razn de esta disposicin es clara y no hace sino confirmar el principio
general de que el juez debe obrar a peticin de parte y slo excepcionalmen-
te por iniciativa propia.
La otra justificacin de la necesidad de alegar la prescripcin radica en la
posibilidad de que sta encubra un acto ilcito.
El legislador, hacindose cargo de esta circunstancia, coloca al individuo
en situacin de analizar, dentro de su fuero interno, si debe o no acogerse a
la prescripcin que lo favorece, porque bien puede que el procedimiento
repugne al que posea la cosa ajena y lo saba o lo sabe luego.
Hay casos excepcionales en que el juez puede declarar la prescripcin de
oficio. Son ellos:
1) La prescripcin de la accin penal;
2) La prescripcin de la pena;

2 DEKKERS , Prcis de Droit Civil Belge, tomo I, Bruxelles, 1954, pg. 850.
3 Idem.
14 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

3) La prescripcin del carcter ejecutivo de un ttulo, de acuerdo con el


Cdigo de Procedimiento Civil, y
4) A virtud de una ley salitrera de 1906, tambin se poda declarar de
oficio la prescripcin de derechos salitreros.
Pero este ltimo es ms bien un caso de caducidad, y no de prescripcin.

772. 2) RENUNCIA DE LA PRESCRIPCIN; CUNDO PUEDE HACERSE. Segn el artcu-


lo 12 del Cdigo Civil, pueden renunciarse los derechos cuando slo miran
al inters individual del renunciante y siempre que no est prohibida su
renuncia. De este solo artculo ya se desprende que para estudiar la renuncia
en la prescripcin debemos hacer un distingo, segn que la prescripcin se
haya cumplido o no; en otros trminos, segn que el plazo de la prescripcin
haya corrido ntegramente o no.
En el primer caso, mientras la prescripcin no se cumple, no estamos en
presencia de un derecho individual, porque la prescripcin no se halla esta-
blecida en el solo inters individual sino en el inters de toda la colectividad.
De aqu que la prescripcin no pueda renunciarse antes de que se cumpla el
plazo. Si no fuera as, la renuncia de la prescripcin sera una clusula co-
mn en todos los contratos; no habra acreedor que no exigiera al deudor la
renuncia anticipada de la prescripcin. En esta forma la institucin desapare-
cera, y no prestara la utilidad que ahora proporciona.
Pero desde el momento en que la prescripcin ha sido ya cumplida, la
situacin cambia por completo: de un derecho establecido en el inters ge-
neral, se transforma en un derecho de inters particular y la ley autoriza
expresamente la renuncia de la prescripcin despus de cumplida (C. Civil,
art. 2494).
En ciertos casos, la prescripcin puede encubrir mala fe y el legislador da
al individuo de conciencia cabal la oportunidad de renunciar a ella una vez
cumplida.

773. RENUNCIAS EXPRESA Y TCITA. Segn el artculo 2494 del Cdigo Civil, la
prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente.
La renuncia es expresa cuando se hace en una declaracin explcita.
Es tcita cuando el que puede alegarla realiza un hecho o acto que implica
reconocer el derecho del dueo o del acreedor; por ejemplo, cuando cumpli-
das las condiciones legales de la prescripcin, el poseedor de la cosa la toma en
arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo, o el que es deman-
dado permite que se le condene sin invocar a su favor la prescripcin.

774. NATURALEZA JURDICA DE LA RENUNCIA DE LA PRESCRIPCIN. Slo una vez


alegada la prescripcin el derecho prescrito se incorpora al patrimonio del
prescribiente o ste queda liberado de la deuda. Por tanto, si no se alega la
prescripcin, ninguno de estos efectos se produce y mal puede la renuncia
hacer salir del patrimonio un derecho que no ha entrado. De aqu que la
renuncia no pueda calificarse de enajenacin, ya que sta importa hacer salir
del patrimonio un derecho.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 15

La renuncia de la prescripcin es un acto abdicativo en virtud del cual el


renunciante declara expresa o tcitamente que se abstiene de aprovecharse
del beneficio de la prescripcin.
Consecuencias de este carcter abdicativo son: a) la renuncia a la usucapin
de un inmueble no est sujeta a inscripcin en el Registro del Conservador de
Bienes Races; b) la renuncia a la prescripcin no da lugar al pago de ningn
impuesto de transferencia, y c) no constituye ella una liberalidad o donacin.

775. LEGITIMADO PARA RENUNCIAR A LA PRESCRIPCIN. Sabemos que por legitima-


cin se entiende la idoneidad jurdica del agente para ser sujeto de la rela-
cin que se desenvuelve o desarrolla en el acto. Legitimado es el que tiene el
poder de disposicin respecto a un determinado derecho o, como tambin se
dice, el que est revestido de la calidad para ejercerlo.4 Pues bien, slo el
legitimado para enajenar est legitimado para renunciar la prescripcin de
un derecho, porque si bien la renuncia no constituye una enajenacin, es,
como sta, un acto de disposicin, o sea, un acto que importa una inmediata
disminucin del patrimonio. A los ojos de la ley tiene tanta importancia la
enajenacin de un derecho como el rechazo de un incremento o beneficio
patrimonial, cual es, en la usucapin, la adquisicin de un derecho y, en la
prescripcin extintiva, el liberarse de una deuda.
Considerando lo expuesto, nuestro Cdigo Civil, al igual que el francs y
otros, manda que no puede renunciar la prescripcin sino el que puede
enajenar (art. 2495). No se trata de un poder de enajenar en general, sino
del derecho determinado que se podra haber incorporado o permanecido en
el patrimonio del prescribiente si ste se hubiera aprovechado del beneficio
legal.5 Por ejemplo, el menor adulto hijo de familia no puede enajenar sus
bienes, salvo los que pertenezcan a su peculio profesional o industrial: si
dichos bienes del peculio son muebles, puede hacerlo por s solo; si son
bienes races, es necesaria la autorizacin del juez con conocimiento de cau-
sa (C. Civil, arts. 246 y 255). Ese menor adulto, a pesar de no tener la
facultad de enajenar sus bienes en general, puede, por s solo, renunciar la
prescripcin relativa a un mueble que aparece formando parte de su peculio
profesional o industrial.
As, pues, para renunciar la prescripcin adquisitiva de un bien, debe
tenerse el poder de enajenar este determinado bien. Semejante conclusin a
que lleva la lgica, aparece ntida y categricamente establecida en otros
cdigos, como el Civil portugus de 1967, reformado en 1977, que en una
disposicin aplicable tanto a la prescripcin adquisitiva como a la extintiva,
declara: Slo estn legitimados para renunciar la prescripcin aquellos que
pueden disponer del beneficio que la prescripcin ha creado.

4 TORRENTE Y SCHLESINGER, Manuale di Diritto Privato, Milano, 1981, prrafo 40, pg. 90.
5 Sin embargo, una sentencia de la Corte Suprema de 29 de mayo de 1911, identifica el poder
de enajenar de que habla el artculo 2495 con la capacidad legal o de ejercicio definida por el
art. 1445 del mismo C. Civil (R., t. 9, sec. 1a. , pg. 139).
16 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

776. RENUNCIA DE LA PRESCRIPCIN POR EL REPRESENTANTE. Puede un repre-


sentante legal renunciar a la prescripcin, ya sea adquisitiva o extintiva, que
ha corrido a favor de su representado? Los autores franceses discuten la
cuestin, y algunos consideran que el representante legal carece en absoluto
de la facultad para renunciar la prescripcin; otros opinan que puede hacer-
lo, pero sujeto a ciertas trabas legales.
La solucin que da nuestro Cdigo, por lo menos aplicada a la prescrip-
cin adquisitiva, que estudiamos en este tomo, parece ser, a juicio de Soma-
rriva, la siguiente:
a) Respecto de los inmuebles, no podra el representante legal renunciar
la prescripcin sino slo con autorizacin judicial; porque slo puede renun-
ciar la prescripcin el que tiene facultad de enajenar, y con respecto a los
inmuebles el representante legal no puede enajenarlos libremente.
b) En cambio, respecto de los muebles, por lo menos dentro del Cdigo,
no existe ninguna traba para que el representante legal pueda renunciar a la
prescripcin.

777. I NOPONIBILIDAD DE LA RENUNCIA AL FIADOR. El fiador puede oponer al


acreedor la prescripcin renunciada por el principal deudor (art. 2496),
porque la renuncia de un derecho es de efectos relativos: slo empece al
que la hace.

778. 3) PERSONAS QUE PUEDEN PRESCRIBIR Y CONTRA LAS CUALES SE PUEDE PRESCRI-
BIR.El artculo 2497 da la ltima regla general aplicable a ambas prescripcio-
nes: las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en
contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los estableci-
mientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tie-
nen la libre administracin de lo suyo.
Esta disposicin vino a poner trmino a una situacin de desigualdad que
exista anteriormente: tanto las iglesias como el Fisco se encontraban en
situacin privilegiada respecto de los plazos de prescripcin.

2. LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA

I. DEFINICIN Y CARACTERSTICAS

779. DEFINICIN. De acuerdo con el Cdigo Civil, la prescripcin adquisitiva


o usucapin puede definirse como un modo de adquirir el dominio de las
cosas comerciables ajenas, por haberlas posedo durante cierto tiempo con
los requisitos legales (artculos 2492 y 2498).
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 17

780. CARACTERSTICAS. 1) La prescripcin es un modo de adquirir originario,


porque si bien la cosa que se adquiere tena anteriormente un dueo, el
prescribiente no la adquiere por traspaso de su dueo; la adquisicin se
produce independientemente de cualquier relacin de hecho y de derecho
con el titular anterior.
2) La prescripcin slo sirve para adquirir el dominio y los dems derechos
reales, a excepcin de las servidumbres discontinuas e inaparentes; no sirve, en
consecuencia, para adquirir los derechos personales.
Como regla general, podemos decir que los derechos reales que no son el
dominio se adquieren por el modo de adquirir denominado prescripcin,
cuando el que constituye el derecho real no es dueo de la cosa en la cual
ste se constituye. Ejemplo: si doy en prenda una cosa que no es de mi
propiedad, el acreedor puede adquirir por prescripcin el derecho real de
prenda, que no adquiri por la entrega de la cosa garante, ya que le fue
hecha por una persona sin poder de disposicin, sin facultad alguna de
constituir derecho real de prenda.
3) La prescripcin es, por regla general, un modo de adquirir a ttulo singu-
lar, es decir, mediante ella slo se pueden adquirir especies determinadas.
Sin embargo, como ya lo insinubamos en una anterior oportunidad, excep-
cionalmente la prescripcin tambin puede ser a ttulo universal, cuando se
adquiere o prescribe el derecho de herencia.
4) La prescripcin es un modo de adquirir a ttulo gratuito, porque no
entraa para el prescribiente ningn desembolso econmico, ninguna
prestacin.
5) La prescripcin es un modo de adquirir por acto entre vivos, porque para
operar no tiene por supuesto necesario la muerte de una persona, sino, por el
contrario, la vida de ella. Trtase de un hecho que se genera y desenvuelve sin
relacin alguna con la muerte del sujeto que participa en su produccin y, al
revs, implica la vida de tal sujeto.

II. REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA

781. ENUMERACIN. Tres son los requisitos de la prescripcin adquisitiva: 1)


una cosa susceptible de esta prescripcin; 2) existencia de posesin, y 3)
transcurso de un plazo. Propiamente, la exigencia de que haya una cosa
susceptible de prescripcin es un supuesto y no un requisito de ella.

A. Cosas susceptibles de prescripcin

782. REGLA GENERAL. La regla general es que las cosas sean susceptibles de
prescripcin; slo por excepcin hay cosas imprescriptibles.
18 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

783. COSAS QUE NO SE PUEDEN ADQUIRIR POR PRESCRIPCIN.


1) Los derechos personales. As se desprende del artculo 2498 del Cdigo
Civil, que dice que se gana por prescripcin el dominio de las cosas corpora-
les races o muebles, y los otros derechos reales; pero no menciona la pres-
cripcin de los derechos personales.
2) Los derechos de la personalidad, o sea, el conjunto de derechos inheren-
tes al individuo, y que ste tiene por el solo hecho de ser tal.
3) Los derechos reales expresamente exceptuados por el legislador. El nico dere-
cho real imprescriptible es el derecho de servidumbre discontinua de cual-
quier clase y el de servidumbre continua inaparente (arts. 882 y 917).
4) Las cosas que estn fuera del comercio humano, es decir, las cosas comunes
a todos los hombres, como la alta mar, el aire, etc.
5) Las cosas indeterminadas. El fundamento de la prescripcin es la pose-
sin, y sta necesariamente debe recaer sobre una cosa determinada.
Se ha fallado que debe ser rechazada la prescripcin adquisitiva de dine-
ro recibido como pago de lo no debido, que se funda en el artculo 2498 del
Cdigo Civil, si no se acredita en el proceso la posesin regular ininterrumpi-
da del dinero recibido, durante el tiempo requerido, conforme al artcu-
lo 2507 del cuerpo legal citado.
No procede acoger la prescripcin adquisitiva de los dineros indebi-
damente pagados que funda el Fisco en que los ha posedo con buena fe y
justo ttulo por ms de tres aos, sin que exista prueba alguna sobre esta
posesin, tanto ms necesaria cuanto que las sumas pagadas en dinero
entran y salen de las arcas fiscales sin seales especiales que las caracteri-
cen y que permitan, en consecuencia, suponer una posesin continuada
por ms de tres aos. 6
6) Las cosas propias. Es un principio inconcuso en Derecho que una cosa
slo se puede adquirir por un modo, y si ya se es dueo es porque se adqui-
ri por otro modo: tradicin, sucesin; por causa de muerte, etc.
7) Las aguas del territorio nacional. Todas las aguas del territorio nacional
son bienes nacionales de uso pblico. En beneficio particular las aguas slo
pueden usarse si se obtiene un derecho de aprovechamiento concedido por
la autoridad competente, ceido a las disposiciones legales (C. de Aguas,
art. 5). Por prescripcin no se puede adquirir el dominio de las aguas ni el
derecho a usarlas.
8) El derecho a servirse de las aguas lluvias. Dice el Cdigo de Aguas: El
dueo de un predio puede servirse, de acuerdo con las leyes y ordenanzas

6 C. de Ap. de Valparaso, 20 de septiembre de 1988, Gaceta Jurdica N 99, sent. 2, pg. 48 (C.
4 pg. 49).
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 19

respectivas, de las aguas lluvias que corren por un camino pblico y torcer su
curso para utilizarlas. Ninguna prescripcin puede privarle de este uso
(art. 11).

784. PRESCRIPCIN ENTRE COMUNEROS. Se pregunta si es posible que un comu-


nero adquiera para s solo el derecho sobre la cosa comn despus de haber-
la posedo en forma exclusiva con los requisitos necesarios para ganarla por
prescripcin ordinaria o extraordinaria.
Antes de considerar las diversas opiniones al respecto dejemos sentadas
dos afirmaciones rotundas que, tal vez, podran estar de ms; pero conviene
tenerlas presentes para facilitar la inteligencia del problema en estudio.
Desde luego, nadie discute que un extrao pueda ganar por la prescrip-
cin adquisitiva el dominio de una cosa ajena, sea que ese derecho pertenez-
ca individualmente a una persona o en comn a varias. Y, por cierto, un
sujeto extrao a la comunidad puede adquirir por prescripcin no slo el
derecho de propiedad sobre toda la cosa comn, sino cualquier otro derecho
real. No pocas veces ocurre que el comunero de un inmueble hipoteca la
totalidad del derecho de dominio sobre ste, como si fuera el dueo exclusi-
vo, y, ms tarde, el bien raz se adjudica al otro comunero, el cual, por el
efecto declarativo de la particin, se reputa que siempre ha sido dueo del
bien adjudicado, quedando extinguido el eventual derecho de dominio que
tena el hipotecante y asimismo el derecho de garanta. Esto trae como con-
secuencia que el comunero que grav el inmueble, por no haber sido nunca
dueo del mismo, sino el otro, hipotec una cosa ajena (hipoteca perfecta-
mente vlida en el sentir mayoritario de los autores y la jurisprudencia) que
permite al acreedor que la tena inscrita en el Registro del Conservador,
adquirirla por prescripcin ordinaria si cumple con todos los requisitos de
sta.7
La otra afirmacin previa que toca dejar sentada es la de que resulta
indudable que la accin de particin no est sujeta a prescripcin extinti-
va. Mientras exista y subsista una comunidad, habr accin de particin;
pasen los aos que pasaren, la divisin y repartimiento de los bienes
indivisos podr siempre pedirse, afirma con estilo lapidario el ar-
tculo 1317 del Cdigo Civil.
Cul es entonces la duda en la legislacin chilena? Saber si entre comu-
neros procede o no la prescripcin adquisitiva.
El Cdigo Civil francs, en el asunto, no atormenta. Es claro. Despus
de establecer en un artculo que la particin puede siempre pedirse, agre-
ga en el siguiente, el 816, que puede pedirse aun cuando uno de los
coherederos hubiere gozado separadamente de parte de los bienes de la
sucesin, si no ha habido un acto de particin o posesin suficiente para
adquirir por prescripcin.

7 C. de Ap. de Santiago, 20 de agosto de 1990, R. de D. y J., tomo LXXXVII, sec. 2a., pg. 163
(considerandos 2 a 8, pgs. 164 - 165).
20 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Nuestra doctrina, ante la ausencia de una norma como la transcrita, ha


emitido opiniones contradictorias, que en seguida resumimos.
a) Tesis positiva. La prescripcin adquisitiva entre comuneros tiene lugar
cuando uno de ellos, desvinculndose de la comunidad o desconocindola,
empieza a poseer con nimo de seor y dueo exclusivo algn bien comn,
exteriorizando ese nimo con hechos inequvocos y concluyentes, sin que los
dems comuneros, durante todo el tiempo necesario para prescribir, pongan
atajo a la situacin mediante las acciones pertinentes, como, por ejemplo, la
de particin.
Por qu preguntan los partidarios de esta tesis y se dirigen a sus adver-
sarios admiten que un extrao a la comunidad pueda adquirir por prescrip-
cin una cosa de sta y no pueda hacerlo un miembro de la misma? Se
acepta que el extrao incorpore a su patrimonio todo el derecho sobre la
cosa, y, en cambio, se pone el grito en el cielo porque un comunero se haga
dueo de una parte de ese derecho, ya que el resto es una fraccin suya. No
parece lgico permitirle al extrao lo ms y negarle al copartcipe lo menos.
Imptase a los que creen posible la prescripcin adquisitiva entre co-
muneros no sealar el momento en que uno de ellos se desvincula de su
calidad de tal para empezar su posesin exclusiva y se les acusa tambin de
no precisar el medio por el cual se produce esa desvinculacin; para todo
esto no basta la sola voluntad de poseer como dueo absoluto, ya que cada
comunero posee a nombre propio y de los dems. La respuesta de los
sostenedores de la tesis positiva es que el momento de la desvinculacin lo
marca el primer hecho inequvoco y concluyente que delate la voluntad de
poseer como dueo exclusivo y el medio de desvinculacin depende de la
especie. Por ltimo terminan nadie piensa que baste la sola voluntad del
comunero separatista para desvincularse de la coposesin; es necesario
tambin que no surja en el debido tiempo la oposicin de los dems comu-
neros a dicha voluntad. Veamos un ejemplo en que se cumplen todas estas
condiciones: un heredero, ignorando la existencia de otros, pide la pose-
sin efectiva slo para s y realiza todas las correspondientes inscripciones
conservatorias a su solo nombre. Desde que se le concede la posesin efec-
tiva a su solo nombre comienza la desvinculacin de la coposesin; la reso-
lucin que otorga la posesin efectiva y las mencionadas inscripciones son
medios por los cuales se produce la desvinculacin, y si oportunamente no
solicitan a su favor la ampliacin de la posesin efectiva los otros herede-
ros, la prescripcin quedar consumada.
Los contrarios a la tesis positiva esgrimen un argumento basado en la
historia de la ley, que, en su opinin, es de contundencia mortal. Recuerdan
que en algunos proyectos de nuestro Cdigo Civil se haba insertado una
norma similar a la francesa que daba paso a la prescripcin adquisitiva entre
comuneros; su eliminacin definitiva probara irredargiblemente el cierre
del paso. Sin embargo, los corifeos de la tesis positiva tienen al respecto una
apreciacin distinta. Traen a la memoria el artculo 1498 del Proyecto Indi-
to, que deca: Habr derecho para pedir la particin aun cuando uno o ms
de los coasignatarios hayan gozado, como nicos dueos, de alguna parte de los
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 21

bienes comprendidos en la asignacin, si no hubieran adquirido por pres-


cripcin el dominio exclusivo de dicha parte. Pero entre los que poseen pro
indiviso habr siempre derecho para pedir la particin. Aunque esta disposi-
cin fue suprimida y no figura en el Cdigo, de ella se desprende afirman
los partidarios de la tesis positiva que nuestro legislador tuvo en su mente,
por un lado, comuneros que gozan como nicos dueos, que pueden ganar la
cosa indivisa por prescripcin, y, por otro, comuneros que poseen pro indivi-
so, entre los cuales siempre hay derecho para pedir la particin. El artcu-
lo 1317 del Cdigo slo considera a estos ltimos que se reconocen recpro-
camente como coasignatarios, y entre ellos siempre cabe el derecho de pedir
la particin; los comuneros que gozan de los bienes como dueos exclusivos
quedaran, pues, libres de esta norma y podran adquirir por prescripcin la
cosa indivisa, sin que, consumada la prescripcin, pudiera enderezarse con-
tra ellos la accin de particin. Al hacer la sealada distincin el artculo 1498
del Proyecto indito afirma Claro Solar manifestaba la inutilidad de su
disposicin que en el hecho vena a importar nicamente una repeticin de
lo establecido por el artculo 1317, al decir ste que ninguno de los coasigna-
tarios de una cosa universal o singular puede ser obligado a permanecer en
la indivisin y que la particin siempre puede pedirse.8
b) Tesis negativa. Ninguna prescripcin cabe entre comuneros, ni extinti-
va (en lo que todos estn de acuerdo) ni adquisitiva; esta ltima requiere una
posesin exclusiva, y la de los comuneros no lo es, ya que cada uno posee no
slo a nombre propio, sino tambin al de los dems, y porque segn el
artculo 1317, al decir que, salvo cuando hay pacto de indivisin, la particin
del objeto asignado podr siempre pedirse, descarta cualquiera prescripcin,
adquisitiva o extintiva. Y esto se refuerza si se considera que en algunos
proyectos del Cdigo Civil se reconoca el derecho de prescribir adquisitiva-
mente, norma que, en definitiva, no se incorpor al Cdigo, y de este modo
aparece evidente el rechazo de la idea contenida. No podra alegarse que la
eliminacin de la citada norma fue por considerarse superflua, porque el
legislador chileno mal poda ignorar que merced a ella no se discute en
Francia la procedencia de la usucapin entre comuneros.9
c) Tesis que acepta excepcionalmente la prescripcin adquisitiva entre comune-
ros. De acuerdo con otra opinin, si bien en principio la prescripcin no
opera entre comuneros, por excepcin tiene cabida cuando hay un ttulo

8 Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo XVII, Santiago, 1944, N 2350, pg. 57;
vase tambin el tomo VI de esta obra, Santiago, 1930, pg. 516.
Adems de C LARO SOLAR, son partidarios de la tesis positiva: el ex profesor de la Universidad
Catlica de Chile VCTOR DELPIANO, Naturaleza jurdica de la adjudicacin, Memoria de Prueba, Santia-
go, 1933, pg. 135; el magistrado judicial don CARLOS BOTACCI, La prescripcin entre comuneros, Memo-
ria de Prueba, Santiago, 1942, pg. 54; el ex profesor RAMN M EZA BARROS, Manual de la sucesin por
causa de muerte, Santiago, 1978, N 664, pg. 440.
9 Sostiene la tesis negativa MARCOS SILVA BASCUN, La particin de bienes, 3a. edicin, Santiago,
1948, N 37, pg. 35.
22 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

que justifique la posesin exclusiva y no la sola voluntad del comunero prescri-


biente. As ocurre cuando un copropietario vende y enajena una cosa dndo-
se por dueo exclusivo de ella; el adquirente no incorpora a su patrimonio
sino la fraccin o cuota del derecho que tena el enajenante, porque nadie
puede adquirir ms derechos que los que tena su causante; en consecuencia,
el adquirente pasa a ser comunero con los que no participaron en la transfe-
rencia, pero entindase bien comunero en el derecho, y no en la posesin,
ya que la posesin no se transfiere ni transmite; el adquirente empieza su
propia y exclusiva posesin, que, si se prolonga por el tiempo exigido y con
los dems requisitos legales, lo conducir a la propiedad absoluta. El ttulo
justificativo de la posesin es el contrato de compraventa celebrado entre el
comunero que se hizo pasar por dueo exclusivo y el tercero comprador.
Otro ejemplo en que hay un ttulo que justifica la posesin exclusiva es el de
dos herederos que piden la posesin efectiva para s, ignorando la existencia
de otro; luego hacen la particin y entre uno y otro se adjudican los bienes
de la sucesin. Para la usucapin o prescripcin adquisitiva servir de ttulo
justificativo de la posesin exclusiva precisamente la adjudicacin. Y si el
heredero omitido llega a reclamar su parte, los restantes podrn oponer la
excepcin de prescripcin adquisitiva.10
Veamos otro ejemplo, el ltimo: un extrao se presenta ante uno de los
comuneros atribuyndose, sin tenerlo, el carcter de mandatario de los de-
ms y le vende las cuotas de ellos en la cosa indivisa; el comunero compra-
dor, cumplindose el tiempo y los requisitos de la prescripcin, adquirir por
este modo el dominio total y exclusivo de dicha cosa, sirvindole de ttulo
para la posesin la compraventa de las cuotas de los otros copartcipes.
d) Jurisprudencia. Si se examina la jurisprudencia sistematizada de nues-
tros tribunales,11 se verificar que, en general, no acogen la prescripcin
adquisitiva entre comuneros, salvo en los casos en que alguno pueda escudar-
se en un ttulo justificador de posesin exclusiva. Concurriendo este supues-
to, admiten, en oposicin a la accin de particin, la excepcin de prescrip-
cin adquisitiva ordinaria o extraordinaria, segn se llenen las condiciones
de una u otra.
El criterio de rechazar en unos casos la prescripcin adquisitiva entre
comuneros y de acogerla excepcionalmente en otros parece estar inspirado

10 Adhieren a la tesis de la procedencia de la prescripcin adquisitiva entre comuneros cuando


uno de stos puede justificar su posesin exclusiva con un ttulo: MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA,
Indivisin y Particin, tomo I, Santiago, 1950, N 177, pgs. 230 a 235; JULIO VERDUGO ALVAREZ, Del
ttulo en la posesin, Memoria de prueba, Santiago, 1948, N 95, pg. 72.
11 Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, tomo XII, pg. 86,
letra B. Fallos posteriores a esta publicacin mantienen la misma lnea. Consltese, por
ejemplo, el de la C. de Ap. Presidente Aguirre Cerda de 3 de diciembre de 1986, R. de D. y J.,
LXXXIII, sec. 2a., p. 108; en el considerando 5 (pg. 110) se alude a los casos de excepcin
en que es aceptada la prescripcin adquisitiva entre comuneros. Vase tambin la sentencia
de la Corte Suprema que no da lugar al recurso de casacin en el fondo interpuesto contra el
citado fallo de la C. de Ap. Presidente Aguirre Cerda: 29 de julio de 1987, R. de D. y J.,
tomo LXXXIV, sec. 1 a., pg. 93.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 23

en buena parte en el artculo 730 del Cdigo Civil, adaptando su pauta. Esa
disposicin precepta:
Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dndose
por dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por
otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este
caso la persona a quien se enajena adquiere la posesin de la cosa y pone fin
a la posesin anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre
de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde
por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la competente inscrip-
cin.

B. Posesin

785. NECESIDAD DE UNA POSESIN CON NIMO DE SEOR O DUEO. Slo la verdade-
ra posesin, la que se ejerce con nimo de seor o dueo, conduce a la
adquisicin de la propiedad por prescripcin. Por eso, los simples detentado-
res o meros tenedores, que reconocen dominio ajeno, no pueden prescribir,
como tampoco los que se aprovechan de la omisin de los actos de mera
facultad del dueo o de los actos de mera tolerancia del mismo.

786. A CTOS DE MERA FACULTAD Y DE MERA TOLERANCIA. La omisin de actos de


mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen,
no confieren posesin, ni dan fundamentos a prescripcin alguna
(art. 2499, inc. 1).

787. A CTOS DE MERA FACULTAD. Se llaman actos de mera facultad los que cada
cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro
(art. 2499, inc. final). El no ejecutar un acto a que faculta el derecho de
que se es titular, nada puede envolver a favor de un extrao. As, el que
durante muchos aos dej de edificar en un terreno suyo, no por eso
confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique (art. 2499, inc.
2). No podra este ltimo alegar, por ejemplo, que desde hace ms de
quince aos gozaba de una vista a travs del predio no edificado y que,
por consiguiente, adquiri la servidumbre de no edificar, de impedir que
el otro edifique, pues construir en un predio es un acto de mera facultad
del dueo, de cuya omisin no puede un tercero derivar posesin alguna
que lo habilite para prescribir.

788. ACTOS DE MERA TOLERANCIA. a) Concepto. Los actos de mera tolerancia no


estn definidos por la ley. Pero puede decirse, desde el punto de vista del que
los tolera, que son aquellos que para l entraan el ejercicio de un derecho,
como es permitirlos o no, y a cuya ejecucin no se opone por benevolencia y
considerando que no atentan contra la integridad del contenido de su dere-
cho. Desde el punto de vista del tercero, son actos de mera tolerancia los que
24 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

l realiza sin la intencin de ejercitar un derecho propio, sino basndose en


la condescendencia del titular del derecho ejercitado.
b) Fundamento. La falta de reaccin defensiva del tolerante encuentra su
explicacin en la benevolencia, y sta deriva, por lo general, de lazos familia-
res, amistosos, de buena vecindad o de otros por el estilo que, en ltimo
trmino, exteriorizan alguna fraternidad humana. Si el dueo de un campo
tiene una faja de terreno sin cultivar y por ah pueden transitar, sin causar
dao, los animales del vecino, no hay razn para impedrselo si ese vecino
obtiene alguna ventaja, como la de que sus bestias acorten el camino, y el
dueo del predio atravesado en nada se perjudica. Facilita la convivencia el
que la ley se apresure a declarar que los actos de mera tolerancia de que no
resulta gravamen, no confieren posesin, ni dan fundamento a prescripcin
alguna. De este modo el dueo de una cosa no tiene por qu inquietarse del
uso o goce que de ella haga un tercero y que para l el propietario resultan
inocuos. Si el legislador no hubiera aclarado el punto, todos viviran descon-
fiados y recelosos del ms insignificante roce a sus derechos, pensando que
con el transcurso del tiempo podra conducir a la prdida o mengua de los
mismos. Nadie se sentira tranquilo. Para vivir en paz hasta es saludable
admitir pequeos usos que de nuestras cosas necesite hacer el prjimo; de lo
contrario, a nosotros tampoco nadie nos ayudar en una emergencia dada y
estaremos condenados a la soledad de los egostas.
Ntese bien que el Cdigo no obliga a nadie a tolerar nada: slo dice que
si se produce la tolerancia que seala, ella no har suponer el reconocimien-
to de un derecho del tercero, o un acto de posesin que podra llevarlo a la
prescripcin adquisitiva. El fundamento de los actos de mera tolerancia es el
anhelo de facilitar la buena convivencia de los hombres. Nada ms y nada
menos.
c) Calificacin del acto; consideracin del nimo de las dos partes. Para calificar
un acto como de mera tolerancia o no, es preciso atender al nimo o volun-
tad de las dos partes. Habr un acto de esa naturaleza si el agente, o sea el
que lo ejecuta, lo hace sin nimo de realizar un acto posesorio o de ejercicio
de un derecho propio, y si, por su lado, el que soporta el acto lo hace por
pura condescendencia.
d) Signos externos del acto que sirven para calificar el nimo de las partes.
Cuando en un pleito se discute si un acto es de posesin o de mera toleran-
cia, hay que determinar el nimo de las partes atendiendo, naturalmente, a
algunos signos externos ms o menos caractersticos, cuya ponderacin razo-
nada permitir descubrir el fuero interno del actor y el demandado.
Desde luego, por lo general, el uso o goce que importa el acto de mera
tolerancia es insignificante para el que lo soporta. En un pequeo campo,
dejar que un par de burros o caballos del vecino se deleiten a diario con las
hierbas, puede que sea inocuo; pero no si los animales que se introducen son
numerosos. En la vida prctica, los hombres suelen dejar pasar los usos o los
goces insignificantes de sus derechos; no los grandes, y esto por las urgencias
mismas de la vida. Slo un santo podra seguir con gusto las palabras de
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 25

Jess: Al que quiera quitarte la tnica, alrgale tambin la capa.12 As, pues,
cada vez que un acto de uso y goce sea considerable, el juez se sentir
inclinado a mirarlo como de posesin o de ejercicio de un derecho propio
del agente, y no como de mera tolerancia.
De ordinario es tambin caracterstica de este ltimo, la transitorie-
dad o la intermitencia. Por ejemplo, si una persona, mientras construye
una obra en su terreno, ocupa con los materiales unos centmetros o un
par de metros de la amplia propiedad del vecino, todo inducir a creer
que esa temporal ocupacin se hizo como un acto de mera tolerancia.
Pero no suceder lo mismo si la ocupacin es ms extensa y continua,
agregndose la circunstancia de que el ocupante sea constructor. Si no
se prueba lo contrario, el juicio se inclinar a suponer ah el ejercicio
de un derecho propio o un acto de posesin.
La frecuencia con que se repiten los actos puede o no ser un sntoma de
acto de posesin; depende de diversas circunstancias. El mismo Cdigo Civil
pone como ejemplo de acto de mera tolerancia el que un propietario no
impida que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en
ellas, hechos que indudablemente han de ser frecuentes, y no por eso el
propietario se impone la servidumbre de este trnsito o pasto (art. 2499, inc.
3.). Pero si una vez al ao llega un sujeto a instalarse por algunos das en la
cabaa que hay en una propiedad de campo, por espaciadas que sean estas
visitas, reiteradas slo cada doce meses, habr margen para pensar en un acto
de posesin ms que en uno de mera tolerancia, salvo, como en todas las
hiptesis, una prueba en contrario.
El uso pblico, excluyente y continuo de una cosa, sin oposicin de su dueo,
hace presumir que ste presta su aquiescencia y constituye un acto de pose-
sin apto para usucapir, o sea, para adquirirlo por prescripcin adquisitiva.
Con mayor razn merecer este calificativo la construccin de una obra slida y
estable en el terreno vecino.
e) Cuestin de hecho. En cualquier caso, la verdadera naturaleza del acto
puede probarse por los interesados, y corresponde al juez del fondo resolver
soberanamente si se trata de un acto de posesin o de mera tolerancia. La
cuestin es, pues, de hecho y, por ende, su solucin depende de las circuns-
tancias de cada caso concreto.
f) Cesacin de la tolerancia. Los tolerantes, como los buenos, pueden dejar
de serlo. Pues bien, nada obsta a que el tolerante en cualquier tiempo decida
no soportar ms los actos que dejaba hacer por pura condescendencia. Al
tercero no le sera lcito alegar una presuncin de renuncia del tolerante a opo-
nerse a lo que hasta ese momento no rechazaba. Es un principio axiomtico
que nadie puede ser constreido a dejar usar o gozar de su propio derecho a
un extrao, si no tiene al respecto el deber jurdico u obligacin de hacerlo, y
esto aunque en el pasado hubiere tolerado el ejercicio del derecho mismo.

12 Evangelio segn San Mateo, captulo V, versculo 40.


26 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

C. Transcurso de un plazo

789. FUNDAMENTO DEL REQUISITO. Para prescribir adquisitivamente no basta


que se haya posedo una cosa susceptible de posesin; es preciso tambin que
transcurra un plazo continuado, que la posesin se prolongue durante el
tiempo que seala la ley.
Este requisito da posibilidad al verdadero propietario para reclamar la
cosa que est en poder de otro; slo si despus de cierto tiempo el dueo
persiste en su inactividad o negligencia para obtener la devolucin del bien
que le pertenece, la ley concede preferencia al poseedor, dejando la cosa
definitivamente en sus manos.

1) Accesin de posesiones

790. RAZN DE SER. La ley no exige que toda la posesin continuada de la


cosa sea personal; por el contrario, permite juntar, agregar o unir a la pose-
sin del actual titular la de sus antecesores. Salta a la vista la razn de esta
franquicia. Como las cosas cambian con mucha frecuencia de manos, sea por
sucesin por causa de muerte o por acto entre vivos, resultara muy difcil
que una persona pudiera mantenerse en la cosa durante el plazo fijado por
la ley, y la prescripcin tendra en la prctica escasa aplicacin.

791. MATERIAS EN LAS CUALES SE APLICA LA ACCESIN DE POSESIONES. El derecho


reconocido a todo sucesor, universal o particular, de aadir a su posesin
personal la de su causante o antecesor, se aplica para computar el tiempo en
la prescripcin adquisitiva y en las acciones posesorias en que se requiere
probar la posesin de un ao completo para poder deducirlas. As se des-
prende de los artculos 2500, inciso 1, y 920, respectivamente.13

792. REQUISITOS DE LA ACCESIN DE POSESIONES. Para que pueda operar la acce-


sin de posesiones es menester que concurran los siguientes requisitos: a)
que exista un vnculo jurdico entre el actual poseedor y su antecesor; b) que
las posesiones que se suman sean contiguas y no interrumpidas, y c) que las
posesiones que se junten sean tiles para prescribir.
a) Debe existir un vnculo jurdico entre el actual poseedor y su antecesor; en otros
trminos, el actual poseedor debe ser sucesor o causahabiente del antecesor
en la posesin. En esta materia se entiende por sucesor toda persona que, en
virtud de una causa legal, deriva inmediatamente su posesin de otro indivi-

13 D EL R O RODRGUEZ , DIEGO , La accesin de posesiones, Memoria de Prueba, Santiago, 1951,


pg. 23. Vase tambin el estudio de HERRERA S ILVA, Teora de la accesin de posesiones,
publicado en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, ao III, Concepcin,
1935, pgs. 713 a 751.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 27

duo. Por falta de este requisito, el ladrn, aunque es poseedor, no puede


agregar a su posesin la de la persona robada, ya que sta no es jurdicamente
su antecesor.14
Por la misma razn, el ocupante de un inmueble a ttulo de heredero del
dueo de ste, ttulo dimanante de un testamento que despus fue declarado
nulo, no puede alegar la prescripcin adquisitiva aadiendo a su posesin la
del dueo o causante de cuya sucesin se trata. La Corte Suprema ha dicho
que en este caso la agregacin de posesiones no cabe, porque el causante,
hasta su muerte, fue dueo y no poseedor del inmueble citado.15 A juicio del
redactor no es sta la verdadera razn; basta pensar que el dueo puede, como
ocurre en la prctica, no invocar esta calidad, sino la de poseedor. En verdad,
el ocupante, establecida la nulidad del testamento que le daba el carcter de
heredero, deja de ser sucesor y el dueo no es jurdicamente antecesor suyo;
por tanto, mal puede el ocupante invocar la posesin del dueo.
Del texto legal (arts. 717 y 2500) se desprende que es el sucesor el sujeto
que puede agregar a su posesin la del sucesor. Y como la accesin de
posesiones es un beneficio excepcional, no podra extenderse al caso inverso:
el antecesor no puede agregar a su posesin la del sucesor. El ejemplo clsico
que citan los autores para explicar esta ocurrencia es el siguiente: se expropia
a una persona el inmueble despus de cuatro aos de haberlo ella adquirido
y posedo; transcurre un ao sin que el Estado pague la indemnizacin co-
rrespondiente, a pesar de haber el expropiado entregado voluntariamente a
aqul la posesin de la cosa; entretanto, el verdadero dueo se presenta para
reclamar el pago de la indemnizacin; en tal evento, el poseedor expropiado
no podra pretender aadir a su posesin de cuatro aos el ao de posesin
de su sucesor, el expropiante, y rechazar de esta manera al reivindicador con
la prescripcin ordinaria de cinco aos.
Coposesin y accesin de posesiones. El artculo 1344 reconoce el carcter
declarativo de los actos legales de particin y de la adjudicacin en cuanto
atae al dominio, y el artculo 718, en lo que concierne a la posesin. Dice
este ltimo precepto:
Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se
entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cu-
piere, durante todo el tiempo que dur la indivisin.
Podr pues aadir este tiempo al de su posesin exclusiva, y las enajena-
ciones que haya hecho por s solo de la cosa comn y los derechos reales con
que la haya gravado, subsistirn sobre dicha parte si hubiere sido comprendi-
da en la enajenacin o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendie-
re a ms, no subsistir la enajenacin o gravamen contra la voluntad de los
respectivos adjudicatarios.

14 DEL RO, ob. cit., pg. 24, N 35.


15 Sentencia de 10 de septiembre de 1966, R. de D. y J., tomo LXII, sec. 1a., pg. 322.
28 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

El adjudicatario, como se ve, puede (no est obligado) aadir el tiempo de


posesin transcurrido durante la indivisin al tiempo de su posesin exclusi-
va. Si el carcter retroactivo de la adjudicacin se aplicara en su sentido
riguroso, tal facultad no debera existir, pues la posesin exclusiva debera
entenderse que forzosamente existi durante todo el lapso de la indivisin.
Ahora bien, cuando el adjudicatario aade a su posesin exclusiva el
tiempo de la posesin transcurrido durante la indivisin, su justo ttulo ser la
sucesin por causa de muerte o el otro hecho o acto que origin la copose-
sin, y su posesin exclusiva se mirar como que empez en la fecha en que
se produjo ese hecho o acto. Pero si el adjudicatario no aade el tiempo de la
indivisin, cul ser su justo ttulo? Se dice que la adjudicacin, porque, con-
forme al artculo 703, sta es un nuevo ttulo suficiente para legitimar la
posesin del adjudicatario. Por tanto, la posesin exclusiva del adjudicatario
comienza en este caso desde la fecha de la adjudicacin; no se retrotrae
aqulla a la fecha del hecho o acto que origin la posesin proindiviso.
Cuando el adjudicatario aade a su posesin exclusiva el tiempo de pose-
sin transcurrido durante la indivisin, estamos frente a un caso de accesin
de posesiones propiamente tal? No, porque dicha accesin implica aadir
dos posesiones distintas, la del causante y la del sucesor, y aqu no hay sino
una sola posesin, la del sucesor, que se considera existente a partir del acto
o hecho que origin la coposesin y subsistente durante el tiempo de sta y
de la posesin exclusiva. La unin o accesin de posesiones supone que el
causahabiente entra en la posesin que tena el causante de su derecho, y
aqu, relativamente a la posesin que hubo durante el tiempo de la indivi-
sin, no hay ningn causante, pues la comunidad o el conjunto de comune-
ros no lo es; la posesin de ese lapso, cuando el adjudicatario aade ste al
de su posesin exclusiva, es su propia posesin, ya que se entiende haber
posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo
el tiempo que dur la indivisin.
b) Las posesiones que se suman deben ser contiguas y no interrumpidas (arts. 717
y 2500), o sea, no debe haber solucin de continuidad entre la posesin
actual y la que se incorpora a ella, ni debe haber interrupcin natural ni civil
de ninguna de las posesiones que se juntan o suman.
Es de notar que la herencia yacente no se opone a la continuidad de las
posesiones, no produce una solucin de continuidad entre la posesin del
causante y la del heredero; en consecuencia, ste puede sumar a la suya la de
aqul.16
Dice el C. Civil: La posesin principiada por una persona difunta conti-
na en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero
(art. 2500, inc. 2). Esta disposicin, que ha sido criticada por varios captu-
los, segn vimos, debe ser interpretada dentro del contexto del Cdigo, en
armona con las normas que establecen el sistema de que la posesin no se
transmite, sino que principia en el sucesor (arts. 688, 717 y 722). Interpreta-

16 Idem, pg. 31, N. 45.


TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 29

do el artculo 2500, inciso 2, en armona con las otras normas del Cdigo,
slo significa que la herencia, despus de muerto el causante, no queda sin
posesin por el hecho de permanecer yacente; terminada la posesin del
causante empieza inmediatamente la del heredero. Y en este caso no hay
accesin de posesiones porque no se juntan dos posesiones distintas; hay una
sola posesin, la del heredero, que la adquiri desde que fue deferida la
herencia, aunque lo haya ignorado (art. 722), y como, por otra parte, los
efectos de la aceptacin o repudiacin de una herencia se retrotraen al
momento en que sta haya sido deferida (art. 1239), resulta inconcuso que la
posesin del heredero comenz desde que la herencia le fue deferida, sin
que pueda estimarse interrumpida durante el tiempo de la yacencia. Ntese
bien que hemos dicho que no hay accesin de posesiones para el heredero
en cuanto al tiempo en que la herencia estuvo yacente, porque este lapso es
parte integrante de la posesin propia del heredero que comienza desde el
momento mismo en que muere el causante. Si el sucesor agrega la posesin
que tuvo el difunto en vida, entonces s que hay accesin.17
c) Las posesiones que se juntan deben ser tiles para prescribir.
Las posesiones que se juntan deben ser todas tiles para la prescripcin
adquisitiva; si una de ellas es intil, no opera la accesin de posesiones. Sera
intil, por ejemplo, la posesin iniciada con un acto violento por el que tiene
un ttulo de mera tenencia; o la del que posee clandestinamente habiendo
de por medio un ttulo de mera tenencia.18

793. REGLAS QUE GOBIERNAN LA ACCESIN DE POSESIONES. Son las siguientes: 1) es


facultativa; 2) tiene lugar la accesin respecto de antecesores mediatos e
inmediatos; 3) La apropiacin de la posesin del antecesor es con sus calida-
des y vicios, y 4) el sucesor no puede escoger slo los antecesores que le
convengan.
1) La accesin de posesiones es una facultad del sucesor. La ley deja a la
voluntad del sucesor unir o no su posesin con la de su causante o autor. As
se desprende del uso que las disposiciones respectivas hacen de las palabras
quiera y podr. En efecto, el artculo 717 dice: Sea que se suceda a ttulo
universal o singular, la posesin del sucesor principia en l; a menos que
quiera aadir la de su antecesor; pero en tal caso se la apropia con sus
calidades y vicios. Podr agregarse en los mismos trminos a la posesin
propia la de una serie no interrumpida de antecesores. Y el artculo 718
dispone que el adjudicatario podr aadir el tiempo que dur la indivisin al
de su posesin exclusiva. Finalmente, el artculo 2500 estatuye en su inciso 1:
Si una cosa ha sido poseda sucesivamente y sin interrupcin por dos o ms

17Idem, pg. 21.


18 E. BELMAR C., Sobre la utilidad de la posesin viciosa, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XLV, sec. Derecho, pgs. 34 y 36; Del Ro, ob. cit., pg. 32, N 46.
30 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor,


segn lo dispuesto en el artculo 717.19
La Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que al disponer el
artculo 2505 que la prescripcin se comienza a contar desde la nueva ins-
cripcin, establece una excepcin al principio general del artculo 717 que
permite al poseedor agregar las posesiones anteriores.20
El sucesor a cualquier ttulo puede usar la accesin de posesiones.
Nuestro Cdigo reconoce a todo sucesor la facultad de unir su posesin a
la del antecesor; trtese de un sucesor a ttulo universal o de uno a ttulo
singular (art. 717). Del mismo modo, es indiferente que se trate de un posee-
dor a ttulo oneroso o de uno a ttulo lucrativo, pues la ley (arts. 717 y 2500)
ninguna distincin hace en cuanto a la naturaleza de los ttulos de los posee-
dores.
Conviene hacer notar que la doctrina francesa, siguiendo precedentes
romanos, declara que el sucesor a ttulo universal contina forzosamente la
posesin del causante y que, por el contrario, el sucesor a ttulo singular,
inicia una nueva posesin, pudiendo unir a la suya el tiempo de la del antece-
sor. El Cdigo Civil italiano de 1942 adopta igual criterio en su artculo 1146,
que, por lo dems, es una disposicin anloga a la que contena su antiguo
Cdigo de 1865.
2) La accesin de posesiones tiene lugar respecto de antecesores inmediatos y me-
diatos. No slo se puede agregar la posesin del antecesor inmediato, sino
tambin la del mediato. Se sobrentiende que ste debe ser, s, inmediato del
poseedor inmediato del que se aprovecha de la unin o accesin de posesio-
nes. Supongamos que Tertius sea el tercer poseedor de una cosa; el poseedor
inmediato de l es el segundo y mediato el primero, pero este primero es,
por su parte, antecesor inmediato del segundo poseedor.
Nuestro Cdigo Civil acepta la accesin de posesiones de una serie de
antecesores, siempre que sta sea ininterrumpida (art. 717, inc. 2), o sea,
no debe interponerse la posesin de otra persona entre la de los antece-
sores invocados por el actual poseedor. El fundamento de la facultad para
agregar la posesin de una serie de antecesores lo explicaba Pothier di-
ciendo que el sucesor se subroga en todos los derechos que con relacin
a la cosa tena su causante, entre los cuales est el derecho que tena ste
para sumar a su posesin la de su propio antecesor, y ste la del suyo, y
as ininterrumpidamente.
Por fin, debe observarse que la cadena de antecesores se cuenta desde el
poseedor actual hacia atrs. Por cierto, y est de ms decirlo, no es necesario
apropiarse de toda la serie de posesiones anteriores; el que se acoge a la
accesin, sabr hasta qu antecesor llega. A lo que debe someterse, s, es a

19 DEL RO, ob. cit., pg. 32 N 48.


20 Sentencia de 28 de octubre de 1948, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLI, sec. 2a.,
pg. 9.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 31

una cadena ininterrumpida hasta el antecesor ltimo que l elija. No puede,


pues, romper el orden de los antecesores para aprovechar de la posesin de
los que le convengan y saltarse la de los que le perjudiquen.21

3) La posesin de los antecesores accede con sus calidades y vicios a la del sucesor
que agrega aqulla. Es facultativo para el actual poseedor unir a su posesin la
del antecesor o la de una serie no interrumpida de antecesores; pero si
realiza tal unin, se apropia de la posesin o posesiones aadidas, con sus
calidades y vicios (art. 717).
Cuando la posesin del sucesor y la del antecesor son de la misma natura-
leza, ninguna complicacin hay. Si ambos renen las mismas condiciones
para prescribir ordinariamente, el nuevo poseedor tiene sin duda derecho
para sumar las dos posesiones. Igual ocurre si ninguno de ellos rene esas
condiciones; ambos slo podrn alcanzar la prescripcin extraordinaria. En
una y otra hiptesis, las dos posesiones sucesivas del causante y el sucesor
pueden sumarse, ya que son de la misma naturaleza.22
Pero si los poseedores sucesivos no se hallan en la misma situacin desde
el punto de vista de la prescripcin, si uno solo de ellos tiene justo ttulo y
buena fe, surgen complicaciones. Para resolverlas se da una regla sencilla y
prctica: los aos tiles para la prescripcin extraordinaria no pueden servir
para completar la prescripcin ordinaria; pero los aos tiles de sta pueden
contarse para completar los de aqulla.23
Nuestra jurisprudencia ha dicho reiteradamente que la posesin irregular
del antecesor, si se agrega a la del actual poseedor regular, hace irregular la
posesin de este ltimo.24
Puede suceder que el actual poseedor slo invoque la posesin de sus
antecesores ms prximos, y no la de los ms lejanos. En tal caso, la posesin
de stos, como no accede a la del actual poseedor, ninguna influencia ejerce
sobre ella. Los tribunales han declarado que no habindose invocado por el
que alega la prescripcin la posesin de uno de sus antecesores, no cabe
considerar los vicios que a sta puedan afectar.25-26

4) El sucesor no puede escoger slo los antecesores que le convengan. Si el actual


poseedor hace uso de la facultad que la ley le acuerda de poder agregarse a la
propia posesin la del antecesor o la de una serie no interrumpida de anteceso-
res, no podr, dentro de la serie de accesin, escoger a los antecesores que

21 DEL RO, ob. cit., pg. 33, N 51.


22 PLANIOL Y RIPERT , citados por Del Ro, ob. cit., pgs. 33 y 34.
23 Idem.
24 Gaceta de los Tribunales, aos: 1881 (sentencia 113, pg. 81); 1910 (tomo II, sentencia 837,
pg. 299); Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo X, sec. 1a. , pg. 152.
25 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIV, sec. 1a., pg. 517; tomo XXII, sec. 1 a., pg. 1085;
tomo XXVI, sec. 1a. , pg. 841; tomo XXXIV, sec. 2a. , pg. 70; tomo XLIII, sec. 2a., pg. 65.
26 DEL RO, ob. cit., pg. 33, N 52.
32 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

le convengan; deber aceptar la posesin de todos ellos con sus calidades y


vicios.27
El actual poseedor, para la agregacin de posesiones, no puede, pues,
imitar a las abejas, que liban de una flor s, y de otra no, saltndose cualquie-
ra intermedia.

794. DISOCIACIN DE POSESIONES. Si el poseedor actual no usa de la facultad de


agregar la posesin de los antecesores, puede l perfectamente invocar slo
la posesin que le convenga. Como la agregacin de posesiones es una facul-
tad del poseedor actual, nada impide que se atenga a una sola. La posesin
del antecesor y la del sucesor pueden ser disociadas por ste, el cual puede
invocar una u otra solamente, a su eleccin, y de acuerdo con su inters. El
derecho de alegar slo la propia posesin es evidente y no requiere explica-
ciones. La invocacin de la posesin del antecesor se funda en que, si bien
ste no transmite su posesin, traspasa en cambio todos los derechos que
tena sobre la cosa, entre los cuales est el beneficio o ventaja que resulta de
su posesin para lograr la prescripcin.28
El poseedor actual slo alegar la posesin de su autor si, por ejemplo,
este ltimo ya haba cumplido el plazo de su prescripcin, restndole a aqul
en cambio, tiempo para cumplir la suya. Por el contrario, si el autor tena
posesin irregular, el sucesor invocar slo su propia posesin si sta ha sido
regular, ininterrumpida y el tiempo de la prescripcin adquisitiva ordinaria
ha transcurrido ntegro.29

III. DE LA INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN

795. GENERALIDADES. La prescripcin adquisitiva supone la posesin prolon-


gada de la cosa por todo el tiempo sealado por la ley y la inaccin del
propietario, su no reclamacin oportuna. Si uno de estos elementos llega a
faltar, la prescripcin se interrumpe: si se pierde la posesin de la cosa, la
interrupcin es natural; si cesa la inactividad del dueo, si ste reclama judi-
cialmente su derecho, la interrupcin es civil.
Puede definirse, pues, la interrupcin de la prescripcin, siguiendo a
Planiol, como todo hecho que, destruyendo una de las dos condiciones
esenciales de la prescripcin adquisitiva (permanencia de la posesin, inac-
cin del propietario), hace intil todo el tiempo transcurrido. Este queda
definitivamente perdido y no se puede computar en el clculo del plazo de
prescripcin. Por tanto, una vez desaparecida la causa de la interrupcin, y si

27 DEL RO, ob. cit., pg. 34, N 53.


28 BAUDRY -LACANTINERIE, citado por Del Ro, ob. cit., pg. 18, N 27.
29 DEL RO, ob. cit., pg. 33, N 50.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 33

el prescribiente se mantiene en la posesin de la cosa, debe comenzar una


nueva prescripcin; el plazo anterior a la interrupcin queda borrado a los
ojos de la ley.

796. INTERRUPCIN NATURAL. Es todo hecho material, sea del hombre o de la


naturaleza, que hace perder la posesin de la cosa.
Segn la ley (art. 2502), la interrupcin es natural:
1. Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho
imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido
permanentemente inundada;
2. Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra
persona.
La interrupcin natural de la primera especie no produce el efecto propio
de toda interrupcin, cual es, hacer intil todo el tiempo anteriormente
transcurrido; slo produce el efecto de descontar del plazo de prescripcin
el tiempo que dur la interrupcin. La interrupcin natural de la segunda
especie s que hace perder todo el tiempo de la posesin anterior; a menos
que se haya recobrado legalmente la posesin, conforme a lo dispuesto en el
Ttulo De las acciones posesorias, pues en tal caso no se entender haber
habido interrupcin para el desposedo.

Heredad inundada. Si la heredad ha sido permanentemente inundada por


un plazo que no pase de los cinco aos, vuelve a sus antiguos dueos (art. 653);
el tiempo de la inundacin que haca imposible el ejercicio de actos poseso-
rios, se descuenta del plazo de prescripcin (art. 2502, inc. final). Si la inun-
dacin permanente dura ms de cinco aos, una vez que cesa no slo hace
perder la posesin del terreno, sino tambin el dominio de ste, el cual no
vuelve a los antiguos propietarios sino que, conforme a las reglas contenidas
en el Ttulo De la accesin, accede a los propietarios riberanos.
Se aplica la interrupcin natural de la prescripcin por obra de la natu-
raleza a los inmuebles inscritos? Algunos opinan negativamente, porque la
inscripcin representara el corpus y el animus constitutivos de la posesin, y
sta jams se perdera mientras subsiste la inscripcin. Otros, como Somarri-
va, creen que el N 1 del artculo 2502 tambin se aplica a los inmuebles
inscritos, porque dicha disposicin ninguna distincin hace entre bienes ra-
ces inscritos y no inscritos, y porque el tenor literal de la disposicin deja en
claro que hay interrupcin natural por obra de la naturaleza cuando se hace
imposible el ejercicio de actos posesorios, de actos de posesin material, y
esto ocurre por imperativo de causas fsicas, siendo indiferente que el inmue-
ble est inscrito o no. Si una propiedad se inunda, es imposible ejercer actos
posesorios, aunque aqulla est inscrita en el Registro del Conservador.

Prdida de la posesin por haber entrado en ella otra persona. Dijimos que el
segundo caso de interrupcin natural se produce cuando se ha perdido la
posesin por haber entrado en ella otra persona (art. 2502, N 2). Y sabemos
que se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo
34 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptan
(art. 726). Tratndose de inmuebles inscritos, mientras subsiste la inscrip-
cin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no
adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin existente (art. 728, inc. 2).
Por tanto, el apoderamiento material del inmueble inscrito no interrumpe la
prescripcin.

797. INTERRUPCIN CIVIL. Si la prdida de la posesin produce la interrupcin


natural, la actividad del que se pretende verdadero dueo de la cosa, que sale
de su pasividad, trae la interrupcin civil, que es, segn nuestra ley, todo
recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de la
cosa, contra el poseedor (art. 2503, inc. 1.).

Requisitos. 1) Para que se produzca la interrupcin civil no basta una


gestin privada o extrajudicial; es indispensable acudir a un recurso judicial.
Pero, qu se entiende, para los efectos de la interrupcin de la prescripcin
adquisitiva, por recurso judicial?
Algunas sentencias establecen que ese recurso, medio o expediente que
debe emplear el que se pretende verdadero dueo de la cosa para interrum-
pir la prescripcin del poseedor, est precisado en el mismo artculo 2503
que, al sealar los casos excepcionales en que ni aun el empleo del recurso
judicial permite alegar la interrupcin, se refiere a la demanda, la cual no es
sino el escrito con que, por lo general, se inicia todo pleito (C. de Procedi-
miento Civil, arts. 253 y 254). Esta conclusin se agrega guarda armona
con la interrupcin civil de la otra prescripcin, la extintiva, que se produce
por la demanda judicial, concepto que estara tomado tambin por el artcu-
lo 2518 del Cdigo de Bello en el mencionado sentido estricto del Cdigo de
Procedimiento Civil.29.a
Otras sentencias, si bien estn de acuerdo en que la interrupcin civil de
la prescripcin adquisitiva se produce por una demanda judicial, estiman
que sta debe entenderse en un sentido amplio, y no en el restringido que le
dan los citados artculos del Cdigo de Procedimiento Civil. En consecuencia
afirman los partidarios de esta tesis, produce interrupcin civil de la pres-
cripcin adquisitiva toda peticin, toda accin hecha valer ante los tribunales
encaminada a resguardar un derecho amagado, manifestndose clara la vo-
luntad del actor o peticionario de conservarlo y no abandonarlo.29.b
Otras sentencias parten de la base que en un sentido no restringido o
tcnico, sino en uno amplio, recurso judicial y demanda tienen el mismo
significado de peticin, solicitud, reclamacin presentada ante los tribunales
de justicia. Por tener ese idntico significado el artculo 2503 del Cdigo Civil

29.a-b En este sentido, por ejemplo: C. Suprema, 2 septiembre 1938, R., t. 36, sec. 1a., p. 236; C.
Suprema, 25 abril 1986, R., t. 83, sec. 1a., p. 42.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 35

habla indiferentemente de recurso judicial y demanda. En consecuencia, la


interrupcin de la prescripcin se produce cuando el pretendido dueo de
la cosa expresa, en forma inequvoca, su intencin de no abandonar el dere-
cho del cual afirma ser su titular, sino, por el contrario, manifiesta su volun-
tad de conservarlo, sea que esa manifestacin la haga en una demanda en
sentido restringido o en cualquiera otra frmula procesal idnea.29b
Nosotros nos inclinamos a esta segunda tesis, y observamos que la sinoni-
mia de los conceptos de recurso judicial y demanda, ambos en su significado
amplio, lo confirman los procesalistas. Por ejemplo, el connotado profesor
uruguayo Eduardo J. Couture seala como una de las acepciones de recurso la
de accin, pretensin, peticin dirigida a un rgano judicial, y menciona
como uno de los significados de demanda el de peticin, reclamo, solicitud.29.c
No hay duda, pues, que en una de sus respectivas acepciones concuerdan
recurso judicial y demanda.
Y la conclusin de que recurso judicial no se reduce slo al de demanda
en sentido estricto o tcnico se refuerza si se repara en que el Cdigo Civil, al
definir la interrupcin de la prescripcin adquisitiva, expresa que es todo
recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de la
cosa, contra el poseedor (art. 2503); ninguna duda cabe que, en la oracin,
la palabra todo est usada como equivalente a cualquier, al igual que lo est en
la norma que dice: Por regla general todo dao que pueda imputarse a
malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta (art. 2329).
As como en este caso el empleo de la palabra todo revela que cualquier dao
debe indemnizarse, del mismo modo revela en la materia que nos ocupa que
cualquier recurso judicial sirve para interrumpir la prescripcin y no uno
solo, el de la demanda entendida en sentido tcnico o estricto, siempre que
ese recurso o demanda entendida en el sentido amplio de peticin o recla-
mo, exteriorice en forma inequvoca la voluntad del pretendido dueo de
conservar la cosa e impedir, por ende, que el poseedor la adquiera por
prescripcin. Lo esencial y decisivo es la manifestacin de esa voluntad ante
la justicia y no el vehculo a travs del cual se hace llegar.
Qu pasa si el recurso judicial, si la demanda o peticin se formula ante
un tribunal incompetente? Autores y jurisprudencia contestan que, de todas ma-
neras, la interrupcin se produce. Varios argumentos se dan y prodigan en
apoyo de la afirmacin. Desde luego dice Planiol, maestro insuperable de la
exposicin clara y sencilla las cuestiones de competencia son difciles de
resolver y, en ese campo, no slo las partes suelen equivocarse sino, tambin,
hasta los mismos tribunales suelen andar a tientas; por esta razn sera peli-
groso e inicuo privar de todo efecto til a una demanda hecha valer ante un
tribunal que no corresponde. Y si despus de esta consideracin doctrinaria
se agrega nos internamos en la legislacin positiva, notaremos que no dis-
tingue, para los efectos de la interrupcin, entre demanda o recurso judicial

29.b Por ejemplo, en este sentido: C. Suprema, 18 julio 1955, R., t. 52, sec. 1a. , p. 185.
29.c Couture, Diccionario Jurdico, Buenos Aires, 1976, pgs. 210-211 y 507.
36 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

entablado ante tribunal competente y demanda entablada ante tribunal in-


competente, y adems veremos que la demanda presentada a un tribunal
incompetente no est comprendida entre los casos excepcionales en que la
formulacin de ese recurso judicial no interrumpe la prescripcin, y como se
trata precisamente de excepciones no pueden ampliarse a otros casos no
sealados por la ley; por ltimo, se aduce el conocido argumento de que lo
esencial y decisivo es que el pretendido verdadero dueo de la cosa manifieste
su voluntad de conservarla, sin que importe que esta manifestacin se haga
ante un tribunal competente o uno incompetente.
Otro caso en que la jurisprudencia ha concedido gran fuerza jurdica a la
manifestacin de voluntad de conservar el derecho e impedir que otro se
aproveche de la prescripcin, es el de la demanda deducida por un incapaz
relativo. La Corte Suprema ha declarado que la demanda hecha valer por un
incapaz relativo interrumpe la prescripcin que corre en su contra, y la
interrupcin se produce aunque, en razn de dicha incapacidad, se anule
todo lo obrado en el juicio, porque esta anulacin no tiene la virtud de
aniquilar el ejercicio de la accin en que el incapaz expresa de un modo
indudable el propsito de resguardar su derecho.30
En la especie se trataba de la interrupcin de una prescripcin extintiva,
pero la solucin y su filosofa son, por cierto, valederas tambin para la
interrupcin de la prescripcin adquisitiva o usucapin.
2) El segundo requisito para que haya interrupcin de la prescripcin es
que la demanda entablada por el pretendido dueo sea legalmente notificada
al actual poseedor de la cosa. Porque segn la ley, el que ha interpuesto el
recurso judicial no puede alegar la interrupcin si la notificacin de la de-
manda no ha sido hecha en forma legal (C. Civil, art. 2503, inciso 2, N 1).
3) Finalmente, para que se produzca la interrupcin civil de la prescrip-
cin es necesario que la demanda se entable y notifique antes de que haya
transcurrido el plazo de prescripcin, porque, obviamente, slo puede interrum-
pirse lo que est en curso, en desarrollo y no lo ya completado.

Desde cundo se produce la interrupcin de la prescripcin. Hay sentencias que


sostienen que la interrupcin de la prescripcin se produce desde la presen-
tacin de la demanda o recurso judicial; otras afirman que dicha interrup-
cin slo se produce desde la notificacin de la demanda.
En el primer sentido un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago
expresa:
La interrupcin civil de la prescripcin se cuenta desde la presentacin
de la demanda o recurso judicial. Aunque ella, sin su notificacin, carece de
significado procesal, una vez realizado este trmite, sus efectos se retrotraen a
la fecha de aquella presentacin.
La presentacin de la demanda, vale decir el acto por el cual una persona
reclama o persigue su derecho en juicio, constituye el evento pblico y osten-

30 C. Suprema, 10 abril 1928, t. 27, sec. 1a. , pg. 210.


TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 37

sible que pone de manifiesto el propsito del titular del derecho de instar
por su resguardo, hacindolo llegar a conocimiento de la justicia.
Los efectos de la interrupcin no pueden quedar expuestos a las artes y
maniobras de la parte contraria. Esta, una vez presentada la demanda inte-
rruptora, podra dilatar o dificultar la prctica de la notificacin ms all del
plazo de vencimiento de la prescripcin, evitando de este modo su interrup-
cin por el recurso que, precisamente, tenda a impedir el progreso del curso
prescriptivo.30.a
Por la tesis de que la interrupcin de la prescripcin se produce desde la
notificacin de la demanda y no desde la interposicin de sta, se aduce que
este principio resulta de la norma segn la cual no puede alegar la interrup-
cin de la prescripcin ni aun el que ha intentado el recurso judicial si la
notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal (C. Civil,
art. 2503, N 1)30.b
En consecuencia se agrega si la demanda se presenta a los tribunales
dentro del plazo de prescripcin, pero la notificacin de ella se practica
despus de vencido dicho plazo, debe concluirse que no hubo interrupcin.
Carece de todo asidero legal sostener que la presentacin oportuna de la
demanda hace retrotraer a su fecha la de la notificacin de ella realizada
despus de cumplido el plazo de prescripcin.31

A. Efectos de la interrupcin

798. REGLA GENERAL. La regla general, relativa a los efectos de la interrup-


cin, es que sta hace perder todo el tiempo anterior que se lleva de pose-
sin. Y si el prescribiente posee la cosa, empezar a prescribir de nuevo,
como si se tratara de la primera ocasin en que lo hace.

799. EXCEPCIN. La regla general tiene su excepcin en el caso de la inte-


rrupcin natural del N 1 del artculo 2502, es decir, cuando sin haber
pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos
posesorios. La interrupcin en este caso no hace perder el tiempo anterior;
su efecto se reduce a no contar en el plazo de prescripcin el tiempo en que
no pudieron efectuarse actos posesorios, o sea, el tiempo de duracin de la
interrupcin (art. 2502, inciso final). Si, por ejemplo, despus de haberse
posedo la cosa por dos aos, surge un acontecimiento que hace imposible el
ejercicio de actos posesorios por seis meses, una vez removido el obstculo, la
continuacin de los dos aos de posesin sigue desde el da en que desapare-
ci la interrupcin; los seis meses que dur sta es un tiempo incomputable

30.a C. Ap. Santiago, 29 octubre 1963, R. t. 60, sec. 2, pg. 130.


30.b C. Ap. Santiago, 20 diciembre 1950, R. t. 48, sec. 2a., pg. 3; C. Suprema, 7 noviembre 1958,
R., t. 55 sec. 1a. , p. 17; C. Suprema, 26 noviembre 1991, R., t. 88, sec. 1a., pg. 102.
31 Ultima sentencia de la nota anterior.
38 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

para el prescribiente, no as el tiempo anterior a la interrupcin, el cual


entra en la computacin del plazo prescriptivo.
Recordemos las dos situaciones que pueden presentarse con la heredad
que ha sido permanentemente inundada. Si el terreno es restituido por las
aguas dentro de los cinco aos subsiguientes, vuelve a sus antiguos dueos (C.
Civil, art. 653); de lo contrario, ellos pierden no slo la posesin sino tambin
el dominio, que pasa al Estado como lecho, lveo, cauce o fondo de ro, estero
u otra corriente que se escurra por cauce natural. Si despus de los cinco aos
las aguas dejan el todo o parte del terreno que cubran, este terreno, en cuanto
a su dominio, seguir el destino que seale la aplicacin de las normas sobre
accesin, oportunamente analizadas. Por ltimo, tngase presente: a) que las
porciones de terrenos de un predio que, por avenida, inundacin o cualquiera
causa queden separadas del predio, pertenecen siempre al dueo de ste y no
forman parte del cauce del ro (C. de Aguas, art. 30, inc. 3.); b) que si bien el
dominio de la propiedad inundada se pierde si el terreno es restituido por las
aguas despus de los cinco aos subsiguientes al hecho, el usufructo no, pues
revive por el tiempo que falta para su terminacin (C. Civil, art. 808).
La excepcin del caso de la interrupcin material que no hace perder el
tiempo anterior, presenta semejanza con la suspensin de la prescripcin (art. 2509);
pero se diferencia fundamentalmente de ella en estos dos puntos: 1) la inte-
rrupcin de la prescripcin obra tanto en la prescripcin ordinaria como en la
extraordinaria; la suspensin slo opera en la prescripcin ordinaria, y 2) la
interrupcin puede alegarla todo el que tenga inters en ella; la suspensin slo
puede alegarla aquel en cuyo favor el legislador la ha establecido.

800. EFECTO DE LA INTERRUPCIN NATURAL CUANDO SE HA PERDIDO LA POSESIN POR


HABER ENTRADO EN ELLA OTRA PERSONA (art. 2502, N 2). En este caso se produce
el efecto propio de la interrupcin, es decir, se pierde todo el tiempo corrido
de prescripcin, con una excepcin: si el poseedor, por medio de acciones
posesorias, recupera la posesin perdida, no se entiende haber habido inte-
rrupcin para el desposedo (art. 2502, inc. final).
Este precepto guarda armona con el artculo 731 del Cdigo Civil, segn
el cual el que recupera legalmente la posesin perdida, se entender haberla
tenido durante todo el tiempo intermedio.
La excepcin se da slo si la posesin se recupera por medios legales, por
medio de las acciones posesorias (art. 2502, inc. final); si la posesin se recu-
pera por vas de hecho, se produce la interrupcin, y el que nuevamente
empieza a poseer, comienza una nueva posesin, principiando a correr un
nuevo plazo para el efecto de la prescripcin.

801. PERSONAS QUE PUEDEN INVOCAR LA INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN. Al respec-


to, hay que distinguir entre la interrupcin natural y la interrupcin civil.
La interrupcin natural de la prescripcin puede alegarla cualquiera per-
sona que tenga inters en ello.
La interrupcin civil, en cambio, segn lo establece el artculo 2503, slo
puede alegarla el que ha entablado la accin. Y por una razn muy sencilla:
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 39

porque tanto los actos jurdicos como los actos judiciales son de efectos
relativos.

802. INTERRUPCIN CON RESPECTO A LOS COMUNEROS. La regla segn la cual


puede alegar la interrupcin civil slo el que ha entablado la accin, tiene
una pequea excepcin contemplada en el artculo 2504 del Cdigo, que
dice: Si la propiedad pertenece en comn a varias personas, todo lo que
interrumpe la prescripcin respecto de una de ellas, la interrumpe tambin
respecto de las otras.

803. CASOS EN QUE NI AUN LA ACCIN JUDICIAL PRODUCE EL EFECTO DE INTERRUMPIR


LA PRESCRIPCIN. Hay casos en que, a pesar de haberse entablado demanda
judicial, no se produce la interrupcin de la prescripcin. Son los tres casos
que taxativamente enumera el artculo 2503:
1. Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2. Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar
abandonada la instancia;
3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.
En estos tres casos se entender no haber sido interrumpida la prescrip-
cin por la demanda.

804. 1. NOTIFICACIN ILEGAL DE LA DEMANDA. Si la demanda o la accin judicial


no es notificada en forma legal, esta accin no produce el efecto de inte-
rrumpir la prescripcin.
Esta solucin del Cdigo no se aviene con la interpretacin aceptada de
que la demanda interpuesta ante tribunal incompetente basta para producir
la interrupcin de la prescripcin. Una filosofa congruente, armnica o
consecuente debera predicar que tambin la notificacin ilegal es apta para
la interrupcin, pues, como en la hiptesis de la incompetencia, demuestra
del mismo modo, el cese de la inactividad del dueo de la cosa o del que
pretende serlo. Pero, tratndose de la notificacin ilegal, la ley es perentoria
y clara. No hay resquicio para eludirla ni para introducir una armonizacin
de principios: dura lex, sed lex.

805. 2. DESISTIMIENTO EXPRESO DE LA DEMANDA O DECLARACIN DE ABANDONO DE LA


INSTANCIA. El que ha intentado el recurso judicial no puede alegar la interrup-
cin de la prescripcin si desisti expresamente de la demanda o se declar
abandonada la instancia (art. 2503, N. 2).
Desistimiento de la demanda es el retiro de ella por el actor despus de
haber sido notificada al demandado. Tal desistimiento debe ser expreso y,
adems, declarado en sentencia judicial. La sentencia que acepta el desisti-
miento, haya o no habido oposicin, extingue la accin a que l se refiere,
con relacin a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habra
afectado la sentencia del juicio a que pone fin (C. de Procedimiento Civil,
art. 150). Esto significa que se producen los efectos de la cosa juzgada respec-
40 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

to de las acciones hechas valer en la demanda. Por tanto, el demandante que


se desisti y todas las personas a quienes habra afectado la sentencia del
juicio a que pone fin no pueden despus demandar nuevamente al poseedor;
si lo hicieren, a ste le bastar invocar la fuerza de la cosa juzgada que emana
de la sentencia que acepta el desistimiento.
Pasemos al abandono de la instancia o, como dice ahora el nuevo texto del
Cdigo del ramo, abandono del procedimiento. Se entiende abandonado el pro-
cedimiento cuando todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su
prosecucin durante seis meses, contados desde la fecha de la ltima resolu-
cin recada en alguna gestin til para dar curso progresivo a los autos (C.
de Procedimiento Civil, art. 152, conforme a la modificacin que le introdujo
el N 17 del artculo 1 de la Ley N 18.705, de 24 de mayo de 1988).
El fundamento de la sancin del abandono en referencia es la presun-
cin de desinters de los litigantes en la continuacin del juicio iniciado.
Ha de subrayarse que ese abandono no produce como efecto la prdida
de la accin; slo hace perder el procedimiento, o sea, las actuaciones en el
proceso abandonado. Dice la ley procesal que no se entienden extinguidas
por el abandono las acciones o excepciones de las partes; pero stas pierden
el derecho de continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo valer en
un nuevo juicio. Quedan subsistentes, sin embargo, con todo su valor los
actos y contratos de que resulten derechos definitivamente constituidos (C.
de Procedimiento Civil, art. 156).
Declarada por sentencia judicial abandonado el procedimiento, la accin
interpuesta por el demandante no tiene la virtud de interrumpir civilmente
la prescripcin. Pero, dado el efecto del abandono, que slo hace perder el
procedimiento, y no la accin, nada impide que el actor entable nuevamente
su accin en otro juicio, siempre que ella no haya prescrito. Naturalmente, si
prospera ahora la accin, la interrupcin se producir, en cuanto a su fecha,
en relacin con la accin hecha valer en el nuevo juicio.

806. 3. SENTENCIA ABSOLUTORIA A FAVOR DEL DEMANDADO. El recurso judicial


intentado por el que se pretende verdadero dueo de la cosa contra el posee-
dor, tampoco interrumpe la prescripcin de ste si obtiene el demandado
sentencia de absolucin (art. 2503, N 3). Qu se entiende por sentencia de
absolucin? Para algunos, estas expresiones, no definidas por el legislador,
deben tomarse en un sentido amplio; sentencia de absolucin sera toda sen-
tencia que no acoge la demanda. Segn el parecer de otros, sentencia de
absolucin sera slo la sentencia definitiva que declara libre de la demanda al
demandado en razn de haber demostrado ste la legitimidad de su derecho
o situacin jurdica y la ilegitimidad de las pretensiones del actor. La determi-
nacin del concepto no es, como se comprender, indiferente. Si de acuerdo
con una de las frmulas enunciadas una sentencia, a pesar de que rechaza la
demanda, no puede calificarse de absolutoria, quiere decir que el efecto inte-
rruptivo de aqulla no desaparece, la interrupcin de la prescripcin se pro-
duce. En este ltimo sentido, por ejemplo, y tratndose de la prescripcin
extintiva, una sentencia dice que el rechazo de la demanda ejecutiva por
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 41

faltar al ttulo alguno de los requisitos establecidos por las leyes para que
tenga fuerza ejecutiva, no importa obtener la sentencia absolutoria de que habla el
N 3 del artculo 2503 del Cdigo Civil que impedira alegar la interrupcin
civil de la prescripcin de la obligacin que emana del mismo ttulo.31.a

807. INTERRUPCIN: PRESCRIPCIN ORDINARIA Y PRESCRIPCIN EXTRAORDINARIA. La


interrupcin opera respecto de ambas clases de prescripcin. Razones:
1) La interrupcin de la prescripcin se encuentra tratada en los artcu-
los 2501 y 2504 del Cdigo Civil; el artculo 2506 clasifica la prescripcin en
ordinaria y extraordinaria. De manera, entonces, que el legislador se ocupa
de esta interrupcin antes de clasificar la prescripcin en ordinaria y extraor-
dinaria, lo que est indicando que ella se aplica en ambas prescripciones;
2) En el caso de la suspensin de la prescripcin, que estudiaremos lue-
go, en el artculo 2509, el legislador se refiere expresamente a la prescripcin
ordinaria; en cambio, con respecto a la interrupcin, no ha distinguido, y
sabemos que es un principio generalmente aceptado que donde la ley no
distingue, no puede el hombre distinguir;
3) Por ltimo, como despus veremos, el artculo 2510, refirindose a la
prescripcin extraordinaria, tambin requiere que la posesin sea ininte-
rrumpida.

IV. D IVERSAS CLASES DE PRESCRIPCIN ADQUISITIVA

808. PRESCRIPCIN ORDINARIA Y PRESCRIPCIN EXTRAORDINARIA. De acuerdo con el


artculo 2506 del Cdigo, la prescripcin adquisitiva puede ser ordinaria o
extraordinaria.
La prescripcin adquisitiva ordinaria tiene por fundamento la posesin
regular y el tiempo que requiere es menor. En cambio, la prescripcin adqui-
sitiva extraordinaria tiene por fundamento la posesin irregular y, conse-
cuentemente, el plazo que implica para prescribir es mucho ms largo.

A. Prescripcin Ordinaria

1) Generalidades

809. REQUISITOS. Adems de las condiciones generales a toda prescripcin


(prescriptibilidad de la cosa y posesin no interrumpida), la ordinaria necesi-
ta dos requisitos propios:

31.a C. Suprema, 17 de noviembre 1948, R. de D. y J., tomo XLVI, sec. 1a., pg. 186.
42 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

a) posesin regular, y
b) el transcurso del plazo que la ley seala (art. 2507).

810. a) POSESIN REGULAR. Es la que procede de justo ttulo y ha sido adquiri-


da de buena fe, aunque sta no subsista, siendo necesaria, adems, la tradi-
cin si el ttulo invocado para poseer es uno traslaticio de dominio.
Como la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece
la presuncin contraria (art. 707, inc.1), quiere decir que, una vez cumplido
el plazo legal, al que alega la prescripcin ordinaria le bastar, por lo gene-
ral, exhibir su justo ttulo.

811. b) TRANSCURSO DEL PLAZO. El tiempo necesario a la prescripcin ordinaria


es de dos aos para los muebles y de cinco aos para los bienes races
(art. 2508).

812. FORMA DE COMPUTAR LOS PLAZOS. En vista del silencio del legislador res-
pecto a la forma de computar los plazos de prescripcin, tenemos forzosa-
mente que aplicar las reglas generales, vale decir, los artculos 48, 49 y 50 del
Cdigo.
En otras legislaciones, como la francesa por ejemplo, se dan reglas espe-
ciales para contar el plazo de prescripcin. Sin embargo, parece que nuestro
legislador no lo crey necesario, ya que haba dado la regla general en los
artculos 48, 49 y 50.
Podemos decir, en sntesis, aplicando esos artculos, que el plazo de pres-
cripcin es continuo, corre sin interrupcin incluyendo los das domingo y los
que sean feriados legales, ya que en el Cdigo Civil la regla general es que los
plazos sean continuos.
Adems, este plazo es de das completos, y no se cuenta de hora a hora, sino
de medianoche a medianoche, de manera que el primer da no se cuenta.

2) Suspensin de la prescripcin

813. CONCEPTO. Hemos visto anteriormente que por la interrupcin el tiem-


po corrido de prescripcin, sea sta ordinaria o extraordinaria, queda defini-
tivamente perdido. Ahora estudiaremos un fenmeno anlogo, que puede
ocurrir slo en la prescripcin ordinaria: la suspensin, que es la detencin
del curso del plazo de la prescripcin durante el tiempo que dure la causa
suspensiva; pero desaparecida sta, el plazo de la prescripcin contina: el
perodo anterior a la suspensin se agrega al posterior a la cesacin de la
misma, de manera que el nico tiempo que no se computa es el transcurrido
mientras existi y subsisti la causa de la suspensin. Al revs de lo que
acontece en la interrupcin, en la suspensin el tiempo anterior a ella no se
pierde, sino que queda simplemente detenido o paralizado. La suspensin
no borra el plazo de prescripcin; simplemente, le abre un parntesis.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 43

Supngase que un poseedor regular de un inmueble lleva cuatro aos de


posesin ininterrumpida, al cabo de los cuales el dueo cae en demencia,
que dura dos aos, y cesa despus; la prescripcin vuelve a correr transcurri-
dos estos dos aos, y se consumar cumplido el ao posterior a la suspensin,
pues los cuatro aos anteriores a sta se suman al ao posterior a la misma,
lo que da cinco aos, que es el plazo necesario para adquirir el dominio de
los inmuebles por la prescripcin adquisitiva ordinaria. Los dos aos de
suspensin no se computan.
Pero este parntesis puede estar no slo en el curso de una prescripcin ya
iniciada, sino tambin al comienzo. Si una persona entra a poseer un inmueble
estando demente el dueo, el plazo del poseedor slo podr comenzar a
correr una vez que el propietario recobre su salud mental.

814. EFECTO DE LA SUSPENSIN. La suspensin detiene pero no extingue la


prescripcin: cesando la causa de la suspensin, se le cuenta al poseedor el
tiempo anterior a ella, si hubo alguno (art. 2509, inc. 1).

815. FUNDAMENTO O RAZN DE SER . El fundamento de la suspensin de la


prescripcin es la injusticia que supondra dejar correr sta en contra de
personas que se encuentran en la imposibilidad de defender sus derechos. Es
verdad que los representantes de los incapaces podran hacerlo por ellos;
pero la ley ha querido salvaguardar sus derechos hasta de la negligencia o
desidia del representante legal que no interrumpe la prescripcin que corre
contra su representado. Considera que no puede imputarse a ste la inactivi-
dad de aqul.
Algunos autores critican la suspensin de la prescripcin, porque hace
preponderar el inters particular del beneficiado con dicha suspensin sobre
el inters general o colectivo que importa la prescripcin. Dcese que es una
reaccin individualista contra una institucin de carcter general. Pero se ha
observado que el rigor del principio de utilidad social en que se basa la
prescripcin debe morigerarse y hacerlo compatible, hasta donde sea posi-
ble, con el inters individual.

816. SU CARCTER EXCEPCIONAL. La suspensin de la prescripcin es un benefi-


cio jurdico excepcional; slo existe en favor de las personas que la ley deter-
mina.

817. CAMPO DE APLICACIN. Las reglas concernientes a la suspensin de la


prescripcin se aplican tanto a la usucapin como a la prescripcin extintiva.
Respecto de la primera, en general slo cabe en la ordinaria.

818. CAUSAS DE SUSPENSIN. La prescripcin adquisitiva ordinaria se suspende


en favor de las personas que en seguida se mencionan:
1. Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que estn bajo
potestad paterna, o bajo tutela o curadura.
44 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Ntese que gozan del beneficio los menores, emancipados o no, es decir,
tanto los que son hijos de familia como los que no lo son, pues el legislador
no distingue. Por la misma razn, los dementes y los sordomudos estn favo-
recidos por la suspensin, hllense o no declarados en interdiccin.

2. La prescripcin adquisitiva ordinaria tambin se suspende en favor de


la mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta.
Se explica tal suspensin porque aun cuando la mujer casada bajo el
rgimen de sociedad conyugal es hoy plenamente capaz, el marido adminis-
tra los bienes de la mujer (C. Civil, art. 135), por lo cual se justifica la suspen-
sin en favor de ella.
No se suspende la prescripcin en favor de la mujer divorciada o separa-
da de bienes, respecto de aquellos que administra (C. Civil. art. 2509, inc.
penltimo).

3. Tambin se suspende la prescripcin ordinaria en favor de la herencia


yacente (art. 2509, N 3). Esta es una de las disposiciones que han inducido
a algunos a calificar a la herencia yacente de persona jurdica, puesto que
dice que se suspende la prescripcin ordinaria, en favor de las personas
siguientes: 3 la herencia yacente. Pero la verdad es que quien posee es el
heredero ignorado por intermedio del curador de la herencia yacente. Y la
suspensin se explica por el temor a la negligencia del curador en interrum-
pir la prescripcin.
Finalmente, la prescripcin se suspende siempre entre cnyuges (art. 2509,
inc. final). Y esto por las razones sealadas a continuacin:
a) Si corriera entre cnyuges la prescripcin, sera sta causa de pertur-
baciones en la armona que debe reinar entre marido y mujer.
b) Con respecto al marido, hay otra razn. El marido tiene el usufructo
legal de los bienes de la mujer; y sabemos que el usufructuario es un mero
tenedor. En consecuencia, siendo el marido mero tenedor, por ser usufruc-
tuario de los bienes de la mujer, no puede prescribir, ya que el ttulo de
mero tenedor no da derecho a prescribir.
c) El marido, como administrador de los bienes de la mujer, es el encar-
gado de interrumpir las prescripciones que corran en contra de los bienes de
ella. Y si el marido dejara correr, en favor propio, alguna prescripcin, con
posterioridad la mujer podra responsabilizarlo por no haber procedido a
interrumpir dicha prescripcin.
d) Por ltimo, como veremos en su oportunidad, el legislador prohbe
las donaciones irrevocables entre cnyuges; y de permitirse que hubiera pres-
cripcin entre cnyuges, en el fondo esta prescripcin podra encubrir una
donacin irrevocable: bastara simplemente con la inaccin del marido o la
mujer para que el otro cnyuge adquiriera por prescripcin el bien donado
subrepticiamente.

Se ha discutido si la suspensin de la prescripcin entre cnyuges se


aplica tanto en la prescripcin ordinaria como en la prescripcin extraordi-
naria.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 45

a) Una primera opinin afirma que la suspensin de la prescripcin


entre cnyuges opera tanto en la prescripcin ordinaria como en la prescrip-
cin extraordinaria. Da los siguientes argumentos:
1) Donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin: las
razones que ha tenido el legislador para suspender la prescripcin ordinaria
militan tambin con respecto a la prescripcin extraordinaria.
2) El artculo 2509 enfticamente dice que se suspende siempre la pres-
cripcin entre cnyuges; en otros trminos, se suspende en todo caso.
3) Finalmente, si bien el artculo 2511 dispone que la prescripcin ex-
traordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas en el artcu-
lo 2509, no alcanza a los cnyuges, pues ellos no estn sealados en los
nmeros del artculo 2509, sino contemplados en una disposicin aparte como
es el inciso final del mismo artculo 2509.
b) Una segunda opinin, entre cuyos partidarios figura don Alfredo Ba-
rros Errzuriz, sostiene que la prescripcin slo se suspende entre cnyuges
con respecto a la prescripcin ordinaria, mas no con respecto a la prescrip-
cin extraordinaria. Da en apoyo de su tesis las razones que siguen:
1) El argumento aducido de que donde hay la misma razn debe haber
la misma disposicin, no cabe aplicarse aqu: porque el artculo 2509 consti-
tuye un beneficio que la ley otorga, y es, por lo tanto, una disposicin excep-
cional que no admite interpretacin analgica, sino una interpretacin res-
trictiva.
2) Las palabras siempre entre cnyuges que usa el legislador en el artcu-
lo 2509, no se refieren a la suspensin en la prescripcin ordinaria y en la
extraordinaria, sino que sencillamente se refieren al inciso anterior, es decir,
que lo que se suspende siempre entre cnyuges es la prescripcin, sea que la
mujer est separada de bienes o est divorciada. La no suspensin de la
prescripcin en favor de la mujer que se encuentra en estos casos slo rige
para los terceros.
3) En cuanto al argumento que se deduce de la palabra enumeradas del
artculo 2511 del Cdigo Civil, se dice que dicha palabra est tomada como
indicadas, referidas o enunciadas, y no en el sentido de sealadas con nme-
ros. Y no hay duda que los cnyuges estn mencionados en el artculo 2509 al
que se remite el 2511.
4) Finalmente, por la propia ubicacin de la suspensin en la pres-
cripcin ordinaria, aparece claro que se aplica slo a sta y no a la ex-
traordinaria.

819. LAS CAUSALES DE SUSPENSIN SON TAXATIVAS. La disposicin del artculo 2509
del Cdigo Civil, es o no taxativa? En otros trminos, podra alegarse otra
causal de suspensin fuera de las mencionadas en ese artculo? Parece indis-
cutible que slo se pueda aplicar a esas personas que enumera el artculo y
no a otras; la enumeracin es taxativa.
De aqu se colige que aunque una persona se encuentre en la imposibili-
dad absoluta y total para interrumpir la prescripcin, no se suspende a favor
de ella.
46 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

820. DIFERENCIAS ENTRE LA INTERRUPCIN Y LA SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN. La


interrupcin y la suspensin, que son hechos que se asemejan en cuanto
ambos detienen el curso de la prescripcin, presentan cuatro diferencias
principales:
1) La interrupcin de la prescripcin es fruto o producto de la naturale-
za o de un acto del hombre; la suspensin tiene su fuerte en la ley, obra de
pleno derecho.
2) Siendo la suspensin un beneficio de carcter excepcional, slo pue-
de alegarla aquel en cuyo favor se encuentra establecida; la interrupcin
puede alegarla cualquiera persona que tenga inters en ella, cuando la inte-
rrupcin es natural, y el que ha entablado la accin, cuando la interrupcin
es civil.
3) Los efectos de ambos son diversos: la interrupcin hace perder todo el
tiempo corrido de prescripcin; la suspensin slo produce el efecto de
descontar el tiempo que ha durado la causa de la suspensin.
4) La interrupcin tiene aplicacin tanto en la prescripcin ordinaria
como en la prescripcin extraordinaria; a diferencia de la suspensin, que,
de acuerdo con el artculo 2511 del Cdigo Civil, slo se aplica a la prescrip-
cin ordinaria, mas no a la prescripcin extraordinaria, salvo el caso entre
cnyuges, que es discutido.

B. Prescripcin Extraordinaria

821. ELEMENTOS PROPIOS. Adems de los elementos generales de toda pres-


cripcin (prescriptibilidad de la cosa y posesin no interrumpida), la extraor-
dinaria tiene como elementos propios la posesin irregular y el lapso de diez
aos (art. 2510 y 2511).

822. a) POSESIN IRREGULAR; LAS POSESIONES VICIOSAS. El Cdigo no dice que la


prescripcin extraordinaria exige la posesin irregular; pero si se considera
que la posesin regular conduce a la prescripcin ordinaria y que toda pose-
sin no regular es irregular, lgico es concluir que es esta ltima el elemento
propio de la prescripcin extraordinaria.
La teora comn y tradicional sostiene que aunque la posesin sea irregu-
lar, en ningn caso debe ser viciosa, porque sta no es til para prescribir
mientras subsiste el vicio de violencia o clandestinidad. Sin embargo, se ha
hecho ver, en contra, que no hay en el Cdigo Civil chileno ninguna disposi-
cin que permita afirmar que el poseedor vicioso no puede prescribir adqui-
sitivamente. El artculo 2510 slo impide prescribir al poseedor vicioso, que
alega la prescripcin, cuando existe un ttulo de mera tenencia en virtud del cual
detenta la cosa; de aqu se desprende que si el poseedor vicioso tiene a su
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 47

favor un ttulo de posesin, o simplemente carece de ttulo, puede prescribir


adquisitivamente. La posesin viciosa slo es un obstculo para prescribir
cuando existe un ttulo de mera tenencia; la disposicin restrictiva no puede
extenderse ms all de sus trminos31.b

823. b) LAPSO DE DIEZ AOS. El lapso necesario para adquirir por la prescrip-
cin extraordinaria es de diez aos (art. 2511). Este plazo primitivamente era
de treinta aos, a partir de la Ley N 6.162 de quince y despus de la Ley
N 16.952 (que comenz a regir en este punto el 1 de octubre de 1969) de
diez aos, contndose segn las reglas dadas por el Cdigo en los artculos
48, 49 y 50.
El hecho de que la cosa sea mueble o inmueble es intrascendente.
Y como lo dice el artculo 2511 en forma expresa, el plazo de diez aos
corre contra toda persona y no se suspende.

824. LA POSESIN IRREGULAR DEBE SER ININTERRUMPIDA, ya que la interrupcin es


un fenmeno que produce la prdida del tiempo corrido en cualquier clase
de prescripcin.

825. EL TTULO, LA BUENA FE Y LA TRADICIN EN RELACIN CON LA PRESCRIPCIN


EXTRAORDINARIA. Para la prescripcin extraordinaria no se necesita la buena fe,
porque basta para ella la posesin irregular y es tal la que carece de uno o
ms de los requisitos que establece el artculo 702; y entre estos requisitos
est la buena fe.
Tambin entre estos requisitos est la tradicin, cuando se invoca un
ttulo traslaticio de dominio. Ahora bien, si falta la tradicin, hay posesin
irregular. Por eso es que el artculo 2510, refirindose a la prescripcin ex-
traordinaria, dice:
El dominio de cosas comerciables que no ha sido adquirido por la pres-
cripcin ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van
a expresarse:
1a Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno.
2a Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un ttulo
adquisitivo de dominio.
No se ve el motivo que ha tenido el legislador para establecer esta disposi-
cin, pues la buena fe no es necesaria para la prescripcin extraordinaria.
3a Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no
dar lugar a la prescripcin, a menos de concurrir estas dos circunstancias:

31.b En este sentido: EDUARDO BELMAR C., Sobre la utilidad de la posesin viciosa, artculo publicado
en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLV, sec. Derecho, pgs. 27 a 36.
48 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

1a Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos


diez aos se haya reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que
alega la prescripcin;
2a Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia,
clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo.
Es evidente que el legislador no ha sido del todo feliz en la redaccin de
la regla 3a del artculo 2510. De la simple lectura parece desprenderse que el
poseedor no podra prescribir por estar de mala fe, cuando la verdad es que
no podra hacerlo por la existencia del ttulo de mera tenencia, por faltar la
posesin, elemento indispensable para prescribir. (Esta disposicin no hace,
pues, sino confirmar que la mera tenencia no da lugar a la prescripcin, y
que una de sus caractersticas es la inmutabilidad.)

826. LA MERA TENENCIA NO DA LUGAR A LA PRESCRIPCIN. De los artculos 716,


719, 730 y 2510 del Cdigo Civil, se deduce que la mera tenencia no se
cambia en posesin por el solo transcurso del tiempo, por la sola voluntad
subjetiva de parte del mero tenedor.
Sin embargo, la alusin que el artculo 716 hace al artculo 2510 podra
inducir a pensar que este ltimo contempla un caso que escapa a la afirma-
cin que acabamos de formular. En efecto, el artculo 716 del Cdigo de
Bello, despus de sentar el principio de que el simple lapso de tiempo no
muda la mera tenencia en posesin, agrega: salvo el caso del artculo 2510,
regla 3a . Mas, los trminos de esta ltima norma no entraan excepcin al
principio general sino que lo confirman. Porque el caso de mutacin de
mera tenencia en posesin considerado en el artculo 2510 no se opera por
el solo lapso de tiempo, sino supone adems, el concurso de otros hechos
que no dependen de la pura voluntad del tenedor de la cosa. El cambio en
referencia surge porque se han realizado actos de parte del mero tenedor y,
tambin, del propietario, actos que alteran la situacin jurdica de ambos.
Cules son tales actos? En qu condiciones puede prescribir extraordi-
nariamente un sujeto que ha comenzado como mero tenedor de la cosa?
Para este logro es necesario que se produzcan las dos circunstancias siguien-
tes:
1a Que el que pretende ser dueo no pueda probar que en los ltimos
diez aos se haya reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que
alega la prescripcin; y
2a Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia,
clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo.
La presencia copulativa de los dos mencionadas circunstancias indica que
el que comenz como mero tenedor, ha tenido la cosa como seor y dueo:
concurren la prueba negativa del desconocimiento del dominio ajeno y la
prueba afirmativa de que se obr como poseedor. De este modo, la mera
tenencia se convierte en posesin, no ya por la sola voluntad del tenedor ni
por el simple transcurso del tiempo, sino tambin, y esto es lo principal, por
negligencia de parte del dueo.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 49

827. SEMEJANZAS ENTRE LA PRESCRIPCIN ORDINARIA Y LA EXTRAORDINARIA:


1) Ambas conducen a la adquisicin del dominio;
2) Tanto una como otra requieren posesin: una, posesin regular, y la
otra, posesin irregular;
3) En cuanto al cmputo del plazo, en ambas se aplican las reglas de los
artculos 48, 49 y 50 del Cdigo Civil.

828. DIFERENCIAS ENTRE LA PRESCRIPCIN ORDINARIA Y LA EXTRAORDINARIA:


1) En la prescripcin ordinaria se requiere posesin regular; en la pres-
cripcin extraordinaria, posesin irregular;
2) En la prescripcin ordinaria, el plazo es de dos o cinco aos, segn se
trate de bienes muebles o de bienes inmuebles; en la prescripcin extraordi-
naria, el plazo es de diez aos, sin clase alguna de distingos;
3) La prescripcin ordinaria se suspende en favor de ciertas personas; la
prescripcin extraordinaria no se suspende, salvo el caso discutido de la
prescripcin entre cnyuges.

V. PRESCRIPCIN DE DERECHOS REALES QUE NO SON EL DOMINIO

829. REGLAS APLICABLES. El artculo 2498 del Cdigo Civil dice que se gana
por prescripcin el dominio de las cosas corporales races o muebles, que
estn en el comercio humano, y se han posedo con las condiciones legales. Y
agrega ese mismo artculo 2498: Se ganan de la misma manera los otros
derechos reales que no estn especialmente exceptuados.
Hasta aqu hemos visto la prescripcin, sus reglas y plazos en la adquisi-
cin del dominio. Cabe preguntarse, entonces, qu reglas y plazos de pres-
cripcin se aplican a los dems derechos reales? La respuesta la da el artcu-
lo 2512. Segn esta disposicin, la regla general es que en la prescripcin de
los otros derechos reales se aplican las mismas reglas y plazos del dominio.
As, pues, la prescripcin del derecho de hipoteca, usufructo, uso y habita-
cin se rige por las reglas estudiadas.
La Corte Suprema, en una sentencia de 8 de mayo de 1990, declara que
la constitucin de una hipoteca por quien no es dueo del bien raz no
importa una causal de nulidad sino una de inoponibilidad respecto del ver-
dadero dueo y siendo la hipoteca un derecho real (C. Civil, art. 577), ella es
susceptible de ganarse por la prescripcin adquisitiva (C. Civil, art. 2498),
cuando no ha sido constituida por el dueo.31.c
Ahora bien, el artculo 2512, despus de preceptuar que los derechos
reales se adquieren por la prescripcin de la misma manera que el dominio,
y que estn sujetos a las mismas reglas, agrega que hay excepciones, que son
las que enunciamos a continuacin:

31.c R. de D. y J., tomo 87, sec. 1a, pg. 32.


50 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

1a. El derecho de censo. Se adquiere por prescripcin extraordinaria de diez


aos.
2a. El derecho de herencia. Se puede adquirir en dos formas: a) de acuerdo
con el artculo 2512, por la prescripcin extraordinaria de diez aos, y b) por
la prescripcin ordinaria de cinco aos, tratndose del heredero putativo a
quien por decreto judicial se ha dado la posesin efectiva de la herencia y al
cual sirve de justo ttulo el decreto (arts. 704 y 1269).
3a. El derecho de servidumbre. Se adquiere segn el artculo 882.
Este dice que las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidum-
bres continuas inaparentes slo pueden adquirirse por medio de un ttulo; ni
aun el goce inmemorial bastar para constituirlas.
Dichas servidumbres no son susceptibles de adquirirse por prescripcin.
Motivo: les faltan los requisitos de publicidad y continuidad, indispensables
para que tenga lugar este modo de adquirir.
Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren como el dominio,
pero la excepcin consiste en que se adquieren siempre por prescripcin de
cinco aos, haya posesin regular o irregular y haya o no justo ttulo y buena
fe en la inscripcin.

VI. EFECTOS DE LA PRESCRIPCIN

830. ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD. El efecto esencial de la prescripcin es


hacer adquirir el dominio al poseedor una vez que ella se ha cumplido.

831. CMO SE REALIZA LA ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD POR LA USUCAPIN O PRES-


CRIPCIN ADQUISITIVA. La adquisicin de la propiedad se produce retroactiva-
mente y slo si el poseedor consiente en la adquisicin.

832. LA ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD SE PRODUCE RETROACTIVAMENTE. La prescrip-


cin, una vez cumplida, opera retroactivamente, esto es, se reputa dueo al
poseedor no slo a partir del da en que se ha cumplido el plazo de la
prescripcin, sino tambin en el pasado, desde el momento en que comenz
a correr la prescripcin. Este efecto de la prescripcin no lo enuncia expresa-
mente la ley, pero se deduce, por ejemplo, del artculo 1736 del Cdigo Civil,
segn el cual no ingresan a la sociedad conyugal los bienes adquiridos por
prescripcin iniciada antes del matrimonio y cumplida durante la sociedad;
si no tuviera efecto retroactivo la prescripcin, dichos bienes ingresaran al
haber social y no seran propios del correspondiente cnyuge.
El principio de la retroactividad se fundamenta o justifica, segn algu-
nos, como Colin y Capitant, en razn de que el tiempo prolongado de la
posesin pacfica hace presumir que el antiguo dueo o reivindicante ac-
tual no tiene derecho, habiendo abdicado de su propiedad por un acto
anterior, del que, por desgracia, el poseedor no puede encontrar la prueba.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 51

A juicio de otros, como Mazeaud, el principio de la retroactividad se ha


establecido en inters de los terceros, a fin de poder consolidar todos los
actos que han sido realizados por el poseedor sobre la cosa desde el co-
mienzo de la posesin. Y, as, la hipoteca constituida por el poseedor antes
de cumplido el plazo de prescripcin, queda a firme, pues se reputa que el
poseedor es dueo desde que comenz a prescribir y, por tanto, tena
derecho a constituir hipoteca; su acreedor hipotecario puede ejercer todos
los derechos. Y a la inversa, todos los actos realizados por el verdadero
dueo en contra del cual obr la prescripcin, pierden su efecto, pues se
estima que perdi la propiedad no desde el da en que se cumpli el plazo
de prescripcin sino desde la fecha en que sta comenz. Como anota
Mazeaud, son sacrificados los terceros que trataron con el primer propieta-
rio. La ley prefiri inclinarse en favor de terceros que entraron en relacio-
nes jurdicas con el poseedor, porque ellos tenan fundamento para creer
que se entendan con el verdadero propietario: el poseedor es el que pre-
senta externamente apariencia de dueo, como quiera que es l quien
realiza los actos de seoro sobre la cosa y lo normal y lgico, cuando se
negocia respecto a ella, es dirigirse al que la tiene en su posesin.

833. CONSECUENCIAS DE LA RETROACTIVIDAD DE LA PRESCRIPCIN. 1) Los frutos


producidos por la cosa desde el comienzo de la prescripcin pertenecen al
poseedor que ha prescrito; y como es considerado dueo desde esa fecha, no
se encuentra obligado a devolverlos aun cuando haya estado de mala fe.
2) Los gravmenes impuestos por el prescribiente durante el plazo de
prescripcin quedan a firme, se consolidan.
3) Y, por el contrario, los gravmenes impuestos por el antiguo dueo
durante el plazo de prescripcin, son inoponibles al poseedor.

834. LA ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD SLO SE PRODUCE SI EL POSEEDOR CONSIENTE


EN ELLA. Hemos dicho al comenzar el estudio de la prescripcin que si bien
sta desempea un papel socialmente til, puede, a veces, encubrir una
injusticia o una incorreccin desde el punto de vista moral. Por eso la ley
deja a la conciencia del prescribiente el que se aproveche o no de la prescrip-
cin. De ah que, por un lado, pueda renunciarla y, por otro, est en la
necesidad de alegarla. Ya nos hemos referido a estos puntos (Nos 771 a 773).
Ahora nos limitaremos a tratar la posibilidad de alegar la prescripcin por va
de accin y por va de excepcin.

835. ALEGACIN DE LA PRESCRIPCIN POR VA DE ACCIN Y POR VA DE EXCEPCIN.


Algunos sostienen que la prescripcin adquisitiva puede ser alegada por va
de accin y por va de excepcin; otros dicen que slo lo puede ser por va de
excepcin, y, finalmente, una ltima opinin expresa que la prescripcin
adquisitiva debe ser alegada por va de accin y no de excepcin.
a) Los que afirman que slo es procedente la va de excepcin manifies-
tan que, segn la concepcin civilista de la accin, sta siempre nace de un
derecho y la prescripcin no es un derecho sino un modo de adquirir, de
52 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

manera que no se divisara cul sera el derecho deducido en juicio en la


accin de prescripcin adquisitiva. En consecuencia, si sta no es una accin,
necesariamente debe ser una excepcin y, como tal, debe ser invocada. Cuando
el demandante, agregan esos autores, alega la prescripcin adquisitiva, lo que
hace es invocarla como causa de pedir de la accin correspondiente. As,
cuando para recuperar la posesin de la cosa, el prescribiente entabla la
accin reivindicatoria, qu es lo que arguye el titular? Sencillamente dice
pedir la cosa de que no est en posesin porque es dueo de ella, y lo es por
haberla adquirido por prescripcin.32
b) Los que piensan que la prescripcin adquisitiva debe hacerse valer
por va de accin, niegan que sta siempre nace de un derecho, y as lo
probara la existencia de acciones de nulidad y posesorias, reconocidas en
forma expresa por nuestro legislador y que, precisamente, no nacen de nin-
gn derecho real o personal.33
Por otra parte, se aade, debe recordarse que toda excepcin perentoria
es una defensa del demandado que tiene por objeto enervar, matar, destruir,
aniquilar, extinguir la accin del demandante, y la prescripcin adquisitiva
no tiene por nico fin enervar los fundamentos de la demanda, privar al
demandante de los medios de perseguir el pago de su acreencia (como
ocurre con la prescripcin extintiva, que destruye los medios de hacer cum-
plir la obligacin y no a sta propiamente), sino obtener el reconocimiento
del dominio del demandado, sobre la cosa que se pretende reivindicar, por
la existencia de un modo de adquirir sin conexin alguna con el ttulo del
actor ni los fundamentos de la demanda. El prescribiente demandado al
oponer la prescripcin adquisitiva al demandante, debe hacerlo en una re-
convencin, esto es, en una contrademanda, en la que pida, por va de
accin, la declaracin de la prescripcin adquisitiva y, como consecuencia, el
reconocimiento de su dominio por haber operado ese modo de adquirir: la
adquisicin del prescribiente demandado tiene la virtud de extinguir el dere-
cho correspondiente del actor, el antiguo dueo de la cosa.
En sntesis, cuando el prescribiente demanda, los derechos que le concede
la prescripcin adquisitiva deben ser ejercidos por las acciones que compe-
tan. Y en tales casos podra invocar la prescripcin adquisitiva como causa de
pedir; por ejemplo, cuando pide la restitucin de la cosa de que no est en
posesin mediante la accin reivindicatoria. Cuando el prescribiente es el
demandado, debe oponer la prescripcin en una reconvencin y ha de hacer-
lo por va de accin. En consecuencia, cualquiera que sea la posicin proce-
sal del prescribiente, nunca puede entablar la prescripcin adquisitiva como
excepcin perentoria.
Jurisprudencia. La jurisprudencia no es clara ni uniforme en el punto que
se examina. Algunos fallos aceptan o dan a entender que la prescripcin

En este sentido: H. MNDEZ S., ob. cit., pgs. 53 a 62, Nos 21 a 27.
32
En este sentido: L. E. CONTRERAS A., De la prescripcin extintiva civil, memoria de prueba,
33
Concepcin, 1945, pgs. 108 a 117, Nos 335 a 357.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 53

adquisitiva puede alegarse por va de accin y por va de excepcin;34 otros


resuelven enfticamente que debe alegarse como accin,35 y, finalmente, al-
gunas sentencias aceptan la excepcin de prescripcin adquisitiva, pero la
mayora de las que siguen esta tendencia no agregan que dicha prescripcin
debe entablarse necesariamente por esa va.36

836. LA ACCIN DE PRESCRIPCIN DEBE HACERSE VALER EN LA RECONVENCIN. La


reconvencin es una demanda contraria que efecta el demandado contra el
demandante en el mismo proceso o juicio que ste entabl contra aqul. En
ella el demandado ejerce una accin contraria e independiente de la accin
del demandante y cuyos efectos puede neutralizar. Todava ms, en nuestra
legislacin procesal no se exige, como en la alemana, que haya algn nexo
entre la accin primitiva y la reconvencional o entre sta y las excepciones o
defensas del demandado que hace valer al mismo tiempo la reconvencin.
Ahora bien, los que aceptan la existencia de la accin de prescripcin
adquisitiva dicen que la forma de oponerla es precisamente reconviniendo,
deducindola en reconvencin. As lo ha dicho, entre otras, una sentencia de
la Corte de Temuco, segn la cual la prescripcin adquisitiva alegada por el
demandado no debe ser interpuesta como simple defensa destinada a ener-
var la accin ejercitada en contra suya, pues respecto a ella es menester una
declaracin expresa del tribunal por ser una materia ajena a la controversia
misma trabada en la demanda y su contestacin.37 La Corte Suprema ha
resuelto que deducida en juicio ordinario la accin de peticin de herencia,
debe oponerse como reconvencin la prescripcin adquisitiva del mismo
derecho.37.a Finalmente, la Corte de Concepcin seala que la prescripcin
adquisitiva debe hacerse por el demandado a travs de la va procesal de la
accin, reconviniendo; no puede prosperar si se esgrime como excepcin
perentoria.37.b

34 Corte Suprema, 17 de octubre de 1918, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVI, sec. 1a,
pg. 301; Corte Suprema, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXI, sec. 1 a, pg. 595; Corte Su-
prema, 4 de abril de 1946, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIII, sec. 1 a, pg. 418.
35 Corte de Santiago, 20 de septiembre de 1919, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIX,
sec. 1a, pg. 479; Corte de Temuco, 6 de mayo de 1940, Revista de Derecho de la Universidad de
Concepcin, ao VIII, Concepcin, 1940, pg. 2667 (considerandos 15 a 19, pgs. 2673 a 2674);
Corte Suprema, 13 de mayo de 1946, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIII, sec. 1a, pg. 467.
36 Corte de Santiago, 8 de enero de 1927, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVI, sec. 2a,
pg. 1; Corte Suprema, 12 de enero de 1944, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLII, sec. 1a,
pg. 23; Corte Suprema, 4 de abril de 1946, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIII,
sec. 1a, pg. 418; Corte Suprema, 15 de diciembre de 1947, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XLV, sec. 1a, pg. 324.
37 Sentencia de 6 de mayo de 1940, Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, ao
VIII, Concepcin, 1940, pg. 2667. En el mismo sentido: Corte de Santiago, 20 de septiembre
de 1919, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIX, sec. 1 a, pg. 479.
37.a Sentencia de 9 de septiembre de 1966, R. de D. y J., tomo LXIII, sec. 1a, pg. 336.
37.b Sentencia de 27 de agosto de 1971, R. de D. y J., tomo LXVIII, sec. 2a pg. 52. La Redaccin
de esta revista cita aqu, en la nota 8, diversos fallos sobre cmo debe hacerse valer en juicio la
usucapin o prescripcin adquisitiva.
54 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Naturalmente, los que sostienen que la prescripcin adquisitiva constitu-


ye una excepcin y no una accin, arguyen, consecuentemente, que la pres-
cripcin adquisitiva no puede oponerse en la reconvencin, porque en esta
como en toda demanda, lo que se hace valer son las acciones y no las excep-
ciones o los medios de defensa destinados a enervar las acciones del primer
demandante.38

837. OPORTUNIDAD EN QUE DEBE ALEGARSE LA PRESCRIPCIN DENTRO DEL JUICIO.


Nuestro Cdigo de Procedimiento Civil dispone que las excepciones peren-
torias deben oponerse en la contestacin de la demanda (art. 309, N 3). Sin
embargo, agrega que las excepciones de prescripcin, cosa juzgada, transac-
cin y pago efectivo de la deuda, cuando sta se funde en un antecedente
escrito, podrn oponerse en cualquier estado de la causa; pero no se admitirn
si no se alegan por escrito antes de la citacin para sentencia en primera
instancia, o de la vista de la causa en segunda (art. 310, inciso 1).
Lgicamente, si la prescripcin adquisitiva se alega como accin o si se
considera que slo como tal puede hacerse valer, deber entablarse al formu-
larse la demanda o en la reconvencin al momento de contestarse la deman-
da; pero no en cualquier otro estado del juicio. Por el contrario, si se hace
valer como excepcin y se admite que como tal puede hacerse valer, es
indudable que la prescripcin adquisitiva podr alegarse en cualquier estado
del juicio.39
La jurisprudencia ha dicho que la prescripcin adquisitiva, como modo
de adquirir que es, y por la declaracin de dominio que persigue, es por su
naturaleza de lato conocimiento. Por ello, aunque el artculo 310 del Cdigo
de Procedimiento Civil, al referirse a la prescripcin, no la haya limitado ni
haga distincin alguna a su respecto, no puede estimrsela incluida en esa
referencia. Tal precepto no ha podido sino aludir nicamente a la prescrip-
cin extintiva con que terminan las acciones judiciales provenientes de un
vnculo de obligacin y que no corresponde a la prescripcin adquisitiva...
En consecuencia, es improcedente la excepcin de prescripcin adquisitiva
opuesta por el demandado en segunda instancia en ejercicio del derecho
que confiere el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil.39.a

838. LA PRESCRIPCIN DEBE ALEGARSE EN TRMINOS CONCRETOS. La prescripcin debe


alegarse, no en trminos genricos, sino en los trminos concretos aplicables al
caso de que se trata, pues el juez no puede declarar de oficio los elementos con
que debe ser alegada para poder decidir si es procedente. Y, as, debe expresar-
se la fecha precisa desde la cual comenz a correr el plazo, ya que en la

38 En este sentido: MNDEZ, ob. cit., pgs. 63 a 66.


39 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1a, pg. 96; tomo VIII, sec. 1a, pg. 80; tomo XVI,
sec. 1a, pg. 216; tomo XXI, sec. 1a, pg. 595; tomo XLIII, sec. 1a, pg. 467.
39.a C. de Santiago, 16 de julio de 1952, R. de D. y J., tomo XLIX, sec. 2a, pg. 100; C. Suprema,
9 de septiembre de 1966, R. de D. y J., tomo LXIII, sec. 1a, pg. 336.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 55

prescripcin es tan importante el lapso de tiempo y la posesin o la inaccin


en su caso, como la invocacin o alegacin.40

839. QUINES PUEDEN ALEGAR LA PRESCRIPCIN. Desde luego, puede alegar la pres-
cripcin el poseedor, como quiera que en su beneficio se encuentra estableci-
da. Del mismo modo, los sucesores del prescribiente (herederos, legatarios),
comprendindose los cesionarios, que son los que suceden al titular por acto
entre vivos. Pero no puede alegar la prescripcin adquisitiva el que es dueo
de la cosa, ya que ella es un modo de adquirir las cosas ajenas.41
Puede un acreedor ejercer el derecho de alegar la prescripcin que se
opera a favor de su deudor? Se dice que no, porque en nuestra legislacin
positiva no hay una disposicin general que consagre tal derecho a favor de los
acreedores.42 Hay, s, una norma especial relativa al fiador, quien puede opo-
ner al acreedor la prescripcin renunciada por el principal deudor (art. 2496).

840. CUNDO ENTRA EL BENEFICIO DE LA PRESCRIPCIN EN EL PATRIMONIO DEL PRES-


CRIBIENTE. El hecho de que la prescripcin deba ser alegada por el que quiera
aprovecharse de ella (art. 2493), no significa que el beneficio que ella envuel-
ve se considere incorporado al patrimonio del prescribiente slo a partir de
esa alegacin; el beneficio lo adquiere el prescribiente desde el momento
mismo en que se cumplen los requisitos legales de la prescripcin, y el fallo
que comprueba o reconoce sta se limita a declarar la existencia de un hecho
ya producido, y a deducir de l las consecuencias jurdicas que le son propias.
En cuanto al efecto retroactivo de la prescripcin, nos remitimos a las expli-
caciones oportunamente dadas.

841. INSCRIPCIN DE LA SENTENCIA QUE DECLARA LA PRESCRIPCIN DE UN DERECHO


REAL CONSTITUIDO EN UN BIEN RAZ. La sentencia que declara la prescripcin
adquisitiva del dominio de un bien raz o de cualquier otro derecho real
constituido en l, deber inscribirse en el Registro Conservatorio del territo-
rio en que est ubicado el inmueble, por disponerlo as el artculo 52 del
Reglamento del Conservador, en la parte final del N 1, y los artculos 697,
698 y 2513 del Cdigo Civil.
Anteriormente ya hemos dicho cul es el objeto de esta inscripcin: no
representa el papel de tradicin, es decir, de modo de adquirir, porque el

40 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVII, pg. 549.


41 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVIII, sec. 1a, pg. 482.
42 A raz de una tercera de dominio interpuesta en el juicio ejecutivo deducido por el
acreedor hipotecario, la Corte Suprema declar que este ltimo no puede alegar en su
beneficio la prescripcin adquisitiva que favorezca al deudor. En voto disidente, los ministros
seores Trucco, Scheppeler y Peragallo estimaron que el acreedor ejecutante puede oponer
al tercerista de dominio todas las excepciones que podra deducir el ejecutado para sostener
su dominio. En este mismo juicio, el juez de primera instancia y la Corte de Apelaciones
expresaron que ningn acreedor, hipotecario o no, puede alegar esa prescripcin (Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXV, sec. 1a , pg. 424).
56 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

modo de adquirir es la prescripcin, y no puede adquirirse una misma cosa por


dos modos diferentes. En este caso, la inscripcin responde a la segunda de
las finalidades que la ley le atribuye, esto es, la de dar publicidad a la propie-
dad raz, colocndola en un cuadro a la vista de todos, y manteniendo la
continuidad de su historia. Esa inscripcin tiene por objeto colocar al inmue-
ble bajo el rgimen de la posesin inscrita. En seguida, la inscripcin de la
sentencia judicial que declara la prescripcin constituye una medida de publici-
dad dirigida a proteger a los terceros; pues sin su competente inscripcin dicha
sentencia es inoponible a terceros, no los afecta o, como dice el artculo 2513,
no vale contra ellos.

VII. PRESCRIPCIN CONTRA TTULO INSCRITO

842. NECESIDAD DE OTRO TTULO; FECHA DESDE LA CUAL COMIENZA A CORRER LA


PRESCRIPCIN. Segn el artculo 2505, contra un ttulo inscrito no tendr lu-
gar la prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos reales consti-
tuidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr
sino desde la inscripcin del segundo.
Esta disposicin es un simple corolario del artculo 728, que impide ad-
quirir la posesin de inmuebles inscritos por actos de apoderamiento mate-
rial. Se explica que el artculo 2505 sea consecuencia lgica del artculo 728,
porque si conforme a ste no se puede poseer, tampoco se podr prescribir,
como quiera que la prescripcin tiene por fundamento a la posesin.

843. CUESTIONES SUSCITADAS POR EL ARTCULO 2505. Son dos. La primera plan-
tea el problema de si el ttulo inscrito que habilita para prescribir debe
emanar necesariamente del primitivo poseedor inscrito contra el cual se hace
valer la prescripcin; en otras palabras, puede estar totalmente desligado el
ttulo del prescribiente respecto del ttulo en contra del cual se prescribe?
La segunda cuestin consiste en saber si el artculo 2505 se refiere slo a
la prescripcin ordinaria o tambin a la extraordinaria.

A. Inscripcin desligada de la anterior

844. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA; TEORAS. Si la inscripcin de un ttulo est


completamente desligada de la inscripcin anterior, tiene el segundo ttulo
inscrito la virtud de permitir la prescripcin en contra del primero? Ejemplo:
Primus es poseedor inscrito; Secundus, su arrendatario, dndose por dueo
del inmueble, lo usurpa y lo vende a Tertius, inscribiendo ste su ttulo;
podra este ltimo prescribir en contra de Primus?
Algunos sostienen que la inscripcin desligada real y aparentemente de la
del primitivo poseedor inscrito no pone fin a la posesin e inscripcin de
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 57

ste; por tanto, no da lugar a posesin y, consecuentemente, no habilita para


prescribir. Otros sustentan la teora contraria.
Como se comprender, la cuestin discutida se encuentra estrechamente
vinculada con el alcance que se d a los artculos 728 y 730 del Cdigo Civil,
ya estudiados. Si se considera que la inscripcin competente de que habla este
ltimo es la inscripcin que emana del verdadero poseedor, se deduce que la
inscripcin del ttulo que no emana del primer poseedor inscrito no da la
posesin ni permite prescribir en contra de ste. Por el contrario, si se consi-
dera que la inscripcin competente es simplemente la que rene los requisi-
tos de la ley, del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races,
debe concluirse que una inscripcin totalmente desligada de la anterior pue-
de cancelar la primera inscripcin, dar la posesin y, por ende, habilitar para
prescribir en contra del primer poseedor inscrito.

845. a) TEORA SEGN LA CUAL LAS INSCRIPCIONES DE LOS TTULOS DEBEN ESTAR LIGA-
DAS EN ALGUNA FORMA. Afirmacin de esta teora. Aunque la persona que invoca la
prescripcin tenga ttulo inscrito, ste no le da la posesin legal necesaria para
prescribir si no se deriva del poseedor inscrito; al establecer el artculo 2505
que contra el ttulo inscrito slo tiene lugar la prescripcin adquisitiva en
virtud de otro ttulo inscrito, se refiere a un ttulo cuya inscripcin est ligada en
alguna forma (real o aparente) con la inscripcin del primer ttulo, con la
inscripcin del ttulo en contra del cual se aduce la prescripcin.

Razones. Conforme al artculo 728, para que cese la posesin inscrita es


menester que la inscripcin se cancele, sea por decreto judicial, o por volun-
tad de las partes, o por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito
transfiere su derecho. Como se ve, en cuanto a la nueva inscripcin (que es
el caso que corresponde), slo la inscripcin del poseedor que transfiere su
derecho tiene la virtud de cancelar la inscripcin anterior. Por tanto, la
inscripcin que no emana de l, la del usurpador, no pone fin a la posesin
inscrita anterior; sta subsiste e impide la existencia de otra posesin, porque
toda posesin es un estado exclusivo; no teniendo posesin el que exhibe un
ttulo inscrito emanado de una persona que no es el poseedor inscrito, no
puede prescribir.
No contrara esta interpretacin el artculo 730, al expresar que si el que
tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo
de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por
otra, sin la competente inscripcin, pues sta sera la nica capaz de cancelar la
inscripcin anterior, y tiene tal virtud la que emana del poseedor inscrito y
no la de un extrao, como el usurpador. Y cules seran estas situaciones en
que el adquirente del usurpador podra tener competente inscripcin, ema-
nada del poseedor inscrito? Entre otras, las siguientes: a) cuando el dueo
ratifica la venta efectuada por otra persona sin su autorizacin (art. 1818); b)
cuando el usurpador, despus de enajenar el inmueble, lo adquiere por acto
entre vivos o por causa de muerte, valindose retroactivamente la venta
(art. 1819); c) cuando el usurpador, suplantando al verdadero dueo, vende
58 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

el inmueble inscrito usurpado: la inscripcin de este ttulo no justo cancela-


ra la inscripcin vigente.
Aplicaciones prcticas del artculo 2505. Reconoce esta doctrina que debien-
do emanar la nueva inscripcin del poseedor inscrito anterior, en la prctica
ocurrir ordinariamente que el adquirente, al inscribir su ttulo, se har
dueo por tradicin del inmueble y, por tanto, no tendr necesidad de
recurrir al modo de adquirir llamado prescripcin. Sin embargo, se sostiene,
pueden presentarse diversos casos que confirmaran la tesis segn la cual la
nueva inscripcin debe emanar del poseedor inscrito para que proceda la
prescripcin.
Tal ocurrira, tratndose de ttulos justos, cuando la tradicin no opera
la transferencia del dominio por no llenar alguno de los requisitos exigidos
por la ley para su validez. En una situacin semejante, no se transferira el
dominio en razn de no ser vlida la tradicin; pero cancelada la inscrip-
cin vigente por medio de la nueva inscripcin en que el poseedor inscrito
transfiere su derecho al adquirente, cesa la posesin anterior y comienza la
nueva, mediante la cual puede llegar a la prescripcin adquisitiva del in-
mueble. Por ejemplo, si otorgado vlidamente el ttulo de compraventa de
un inmueble inscrito, el vendedor se resiste ms tarde a hacer la tradicin y
contra la voluntad se le lleva al Registro del Conservador obligndosele a
firmar la correspondiente inscripcin, la tradicin del dominio no valdra
porque no se habra efectuado voluntariamente (C. Civil, art. 672); pero si
la nueva inscripcin permanece vigente, porque el vendedor no entabla las
acciones del caso, podra el comprador adquirir por prescripcin el domi-
nio del inmueble a virtud de su ttulo emanado del poseedor anterior.
Estos ejemplos podran repetirse en todos los casos en que, segn la ley, no
se ha efectuado una tradicin vlida.43
Pero es en los casos de inscripcin de un ttulo no justo en los que, segn
esta teora, tendra una aplicacin ms vasta el artculo 2505, interpretado en
la forma que hemos sealado.
Recordemos el ejemplo que pona esta misma teora al interpretar el
artculo 730: el del usurpador que suplantando al poseedor inscrito, enajena
el inmueble. La inscripcin que verifica el adquirente cancela la inscripcin
anterior, ya que procede aunque sea aparentemente del poseedor inscrito.
Ahora bien, semejante enajenacin no habra trasladado el dominio, pues el
que aparece transfiriendo no es el verdadero dueo de la cosa. Pero, de
acuerdo con el artculo 683, la tradicin verificada por el que no es dueo,
da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes sealan, el derecho de
ganar por prescripcin el dominio de que el tradente careca, aunque el
tradente no haya tenido ese derecho. As, el enajenador habra otorgado a
favor del adquirente un ttulo no justo, falsificado; mas, si dicho adquirente
lo inscribe y la inscripcin se hace sobre la del ttulo anterior, para lo cual no

43 LIRA, El rgimen de la inscripcin conservatoria, alegato, Santiago, 1927, citado por J. HERRERA
SILVA, Nuestro sistema posesorio inscrito, memoria de prueba, Santiago, 1936, pg. 143.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 59

habra inconveniente en razn de revestir el ttulo todas las apariencias de la


legalidad, se habr verificado una inscripcin competente, en que el posee-
dor inscrito aparece transfiriendo un derecho a otro y, por consiguiente, se
habr puesto trmino a la posesin anterior, y se habr dado, asimismo,
origen a una nueva posesin inscrita.
Esta posesin, en razn de ser injusto el ttulo de que procede, ser
irregular y, por lo tanto, servir slo para prescribir extraordinariamente el
inmueble inscrito a virtud de esta nueva inscripcin ligada, como lo quiere la
ley, a la inscripcin anterior.
Anlogo a este caso es aquel en que el ttulo es conferido por una perso-
na en calidad de mandatario o de representante legal de otra sin serlo, lo
mismo que cualquiera otro de los casos en que no existe un ttulo justo para
el adquirente, en conformidad al artculo 704 del Cdigo Civil.44
Defensores de esta teora. Entre los principales sostenedores de la teora de
que el nuevo ttulo inscrito a que se refiere el artculo 2505 debe emanar
forzosamente del poseedor inscrito anterior, se cuentan don Arturo Alessan-
dri Rodrguez y don Alejandro Lira. El primero la expuso en su ctedra y en
el alegato publicado con el nombre Prescripcin de bienes inscritos (Santiago,
1924). El segundo la desenvuelve principalmente en dos alegatos publicados
con los nombres de Contra ttulo inscrito (Santiago, 1917) y El rgimen de la
inscripcin conservatoria (Santiago, 1927).

846. b) TEORA SEGN LA CUAL LAS INSCRIPCIONES DE LOS TTULOS PUEDEN ESTAR
DESLIGADAS. a) Afirmacin de esta teora. Para cancelar la inscripcin existente y
obtener posesin del inmueble que se pretende prescribir, no se requiere
relacin alguna entre la inscripcin anterior y la posterior. La prescripcin
contra ttulo inscrito es posible a virtud de otro ttulo inscrito, que bien
puede no emanar del poseedor inscrito anterior, sino de un tercero que
enajena como propio el bien raz y hace entrega material del mismo al
adquirente que inscribe su ttulo de anajenacin.
b) Razones. 1) Si bien el artculo 728 establece que para que cese la pose-
sin inscrita es necesario que la inscripcin se cancele, sea por voluntad de las
partes, o por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro, o por decreto judicial, es de observar que el inciso 2 del
artculo 730 se pone en el caso en que el mero tenedor de ese inmueble
inscrito lo enajene a su nombre, y en este evento el adquirente mediante la
competente inscripcin adquiere para s la posesin poniendo fin a la pose-
sin anterior. Esta competente inscripcin no puede ser la que emane del
poseedor inscrito, pues ese caso lo considera el artculo 728 y no es dable
suponer semejante redundancia. Por tanto, es forzoso concluir que la ley al
hablar de competente inscripcin se est refiriendo a aquella que se efecta
de acuerdo con los requisitos exigidos por el Reglamento del Conservador de

44 HERRERA SILVA, Nuestro sistema posesorio inscrito, pg. 145.


60 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Bienes Races. La nueva inscripcin as practicada tiene la virtud de cancelar


la inscripcin anterior que exista sobre la misma propiedad.
2) Si el ttulo del prescribiente debiera emanar forzosamente del posee-
dor anterior, ste no podra reivindicar: se opondra a ello la obligacin de
garanta que pesa sobre el que transfiere una cosa a ttulo oneroso; por otra
parte, el nuevo poseedor no tendra para qu asilarse en la prescripcin, sino
que se limitara a invocar la tradicin como modo de adquirir. Y es de notar,
sin embargo, que nuestros tribunales continuamente aceptan reivindicacio-
nes del antiguo poseedor inscrito contra el actual y este ltimo invoca para
defenderse la prescripcin.
3) El artculo 2505 carecera de sentido si la ley no hubiera admitido la
posibilidad de una inscripcin que no proceda del poseedor inscrito. En
efecto, si para que sea competente la inscripcin es menester que emane del
poseedor inscrito que transfiere en ella su derecho a otro, es evidente que no
podra presentarse el caso de prescripcin contra un ttulo inscrito, puesto
que slo puede prescribir el que posee contra el propietario que no posee, y
el antiguo poseedor inscrito no tendra la calidad de propietario, pues la
habra perdido al transferir su derecho a otro por la nueva inscripcin.
4) El artculo 2505 no contiene la exigencia de que el ttulo deba emanar
del anterior poseedor, aunque slo sea aparentemente (como el caso del
falso mandatario o del que teniendo el mismo nombre del poseedor inscrito
se hace pasar por ste).
5) Pretender que la segunda inscripcin debe emanar real o aparente-
mente del antiguo poseedor, es darle a la inscripcin el carcter de modo de
adquirir derivativo, en tanto que por su esencia es originario.
6) Si la nueva inscripcin hubiera de proceder necesariamente del po-
seedor inscrito, para que se pudiera estimar cancelada la inscripcin anterior
o iniciada una nueva posesin, ya no se tratara del caso en que se pone el
artculo 2505, de una prescripcin contra un ttulo inscrito, sino simple-
mente de una tradicin, en virtud de la cual el poseedor inscrito transferira
su derecho a otro. Este se hara dueo de la cosa por el modo de adquirir
tradicin y no necesitara recurrir a la prescripcin.
La teora contraria seala algunos casos muy rebuscados en que el adqui-
rente del poseedor inscrito no adquiere el dominio por tradicin, sino por
prescripcin. Pero se objeta que ellos son tan excepcionales que no permiten
fundar una teora interpretativa de disposiciones legales. Todava ms, no
puede decirse en el ejemplo del vendedor a quien se obliga a realizar la
inscripcin contra su voluntad, que tal inscripcin emana de l; en cuanto
a la situacin del tercero que suplanta al poseedor inscrito y enajena el
inmueble, tampoco es posible sostener que el nuevo ttulo emana de dicho
poseedor inscrito y que existe entre ambas inscripciones (entre la de este
ltimo y la realizada a favor del adquirente del suplantador) la debida conti-
nuidad, pues el que aparece enajenado no es el poseedor inscrito.
7) No es efectiva la afirmacin de la doctrina contraria de que si la nueva
inscripcin emanada de un tercero confiriera posesin, habra pluralidad de
posesiones en oposicin al carcter exclusivo de la posesin sobre una misma
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 61

cosa. La inscripcin emanada de un tercero, conforme al artculo 730, es una


inscripcin competente que pone fin a la posesin anterior; el poseedor
inscrito que era dueo slo conserva el dominio, pero pierde la posesin,
que pasa a manos del tercero que ha adquirido del usurpador y ha inscrito su
ttulo. Y es por eso que el primer poseedor inscrito puede ejercer contra este
tercero la accin reivindicatoria, que es precisamente la que tiene el dueo
de una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de
ella sea condenado a restitursela (art. 889).
8) Es falso, como pretenden los adversarios, que si se admitiera la teora
segn la cual la nueva inscripcin emanada de un tercero confiere posesin,
se producira un vaco en la historia de la propiedad raz, pues precisamente
para llenarlo la ley obliga a inscribir la sentencia que reconoce la prescrip-
cin adquisitiva (C. Civil, art. 689 y 2513; Reglamento del Registro Conserva-
torio, art. 52, N 1).
9) En cuanto a la continuidad de los poseedores inscritos, es natural que
ella cese. Y as lo comprendi el legislador al establecer en el mismo artcu-
lo 2505 que la prescripcin se comienza a contar desde la nueva inscripcin,
derogando as el principio general que permite aadir la posesin del ante-
cesor a la del sucesor, pues el ttulo de ste no emana de aqul, y es lgico
por tanto que no tenga lugar la suma o accesin de posesiones.
10) La nica interpretacin del artculo 2505 conciliable con las dems
disposiciones del Cdigo es la de que la prescripcin contra ttulo inscrito es
posible a virtud de otro ttulo inscrito, que bien puede no emanar del posee-
dor inscrito anterior, sino de un tercero que enajena como propio un inmue-
ble y hace entrega material del mismo al adquirente que inscribe su ttulo de
enajenacin.
En efecto, tenemos, en primer lugar, que el artculo 728 consagra la
eficacia de la posesin inscrita mientras no se cancele la inscripcin por
cualquiera de las tres maneras que dicha disposicin seala. Mientras subsista
la inscripcin, no obstante el apoderamiento que haga un tercero de la cosa
sobre la cual recae el ttulo inscrito, no se pierde la posesin por una parte ni
se adquiere por otra. Pero relacionando este precepto con el artculo 730, se
explica su alcance en el sentido de que aquella firmeza y vigor de la posesin
inscrita est limitada al caso de la aprehensin material que haga un tercero
de la propiedad inscrita, sin que medie de su parte nueva inscripcin. Desde
que interviene una nueva inscripcin, que es el caso del artculo 730, inci-
so 2, se pierde la posesin para el primer inscrito y se adquiere para el
segundo; el artculo 728 se refiere, pues, al caso del apoderamiento por un
tercero del inmueble inscrito sin nueva inscripcin. Y el artculo 730 al caso
del tercero que apoderndose de dicho inmueble lo enajena y el ttulo logra
inscribirse. En este caso, se pierde la posesin por una parte y se adquiere
por otra. Entendidos as estos artculos, guardan perfecta armona con el
precepto del artculo 2505, que consagra la prescripcin contra ttulo inscri-
to a virtud de una nueva inscripcin que, segn se ha tratado de demostrar,
no es necesario que emane del poseedor inscrito, sino de un tercero que
62 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

usurpa el bien raz y lo enajena, inscribindose el ttulo de enajenacin y


hacindose entrega al adquirente de la tenencia material del inmueble.45
Los sostenedores de la opinin aqu expuesta insisten en que para que la
nueva inscripcin confiera posesin al adquirente del tercero que enajena
un inmueble inscrito ajeno, es necesario que vaya acompaada de la tenencia
material del inmueble, pues no se puede prescindir, conforme al artculo 700
del Cdigo, del carcter de hecho que representa la posesin, que es, por
definicin, la tenencia de una cosa con nimo de seor y dueo. Con esta
inteligencia se evita dar efectos posesorios a las meras inscripciones de papel.
3) Defensores de esta teora. Entre otros, pueden citarse don Oscar Dvila,
don Leopoldo Urrutia, don Luis Claro Solar, don Manuel Somarriva, don
Jorge Herrera Silva, don Jos Claro Vial, etc.46

847. JURISPRUDENCIA. En la jurisprudencia se encuentran sentencias que acep-


tan una y otra teora; pero en este ltimo tiempo nuestros tribunales parecen
inclinarse por la interpretacin que no requiere vinculacin alguna entre la
inscripcin posterior y la anterior, en los trminos explicados.47

B. Aplicabilidad del artculo 2505 a la prescripcin extraordinaria

848. ADQUISICIN POR PRESCRIPCIN EXTRAORDINARIA DE UN INMUEBLE INSCRITO; NE -


CESIDAD DE TTULO INSCRITO: TEORAS.El artculo 2505, se refiere exclusivamente
a la prescripcin ordinaria o se aplica tambin a la extraordinaria? Puede
adquirirse por la prescripcin extraordinaria un inmueble inscrito, sin nece-
sidad de ttulo inscrito? Dos teoras hay al respecto.
a) Don Ruperto Bahamonde, seguido por don Juan Esteban Montero,
afirma que el artculo 2505 se refiere slo a la prescripcin ordinaria; en
consecuencia, un inmueble inscrito se puede adquirir por prescripcin ex-
traordinaria sin necesidad de ttulo inscrito. En conformidad a esta doctrina,
el individuo que se apodera materialmente de un inmueble inscrito, y lo
posee durante diez aos sin violencia, clandestinidad ni interrupcin, se hace
dueo de l por la prescripcin extraordinaria.

45 HERRERA SILVA, Nuestro sistema posesorio inscrito, pgs. 150 - 151.


46 OSCAR DVILA , Posesin y prescripcin de inmuebles inscritos, Santiago, 1928; L EOPOLDO
URRUTIA , Vulgarizacin sobre la posesin ante el Cdigo Civil Chileno, en la Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXI; C LARO SOLAR , ob. cit., tomo VII, N 893, pg. 569. SOMA -
RRIVA , teora que sostiene en su ctedra y que resume en la sentencia que como miembro
integrante de la Corte de Apelaciones de Santiago redact el 28 de octubre de 1943 (Revista
de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLI, sec. 2 a, pg. 9); HERRERA S ILVA, ob. cit., pgs. 139 y
siguientes; C LARO VIAL, La posesin inscrita ante la doctrina y la jurisprudencia, Memoria de
Prueba, Santiago, 1938, pgs. 255 y siguientes.
47 Vase en este sentido: Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos: XXVI, sec. 1a, pg. 241; XLI,
sec. 2a, pg. 10; XLIII, sec. 2a, pg. 65; XLVI, sec 1 a, pg. 311. En sentido contrario: Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomos: XXI, sec. 1a, pg. 351; XXX, sec. 1 a, pg. 206; etc.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 63

En abono de esta tesis se argumenta:


1) Que el Mensaje dice que el lapso de treinta aos (plazo antiguo de la
prescripcin extraordinaria) consolida todos los derechos y extingue todas
las obligaciones, de tal manera que nadie puede reclamar despus de este
espacio de tiempo un derecho que no ha ejercido.
2) Que el artculo 2510, que rige la prescripcin extraordinaria, no exige
ttulo alguno.
3) Que para la prescripcin extraordinaria basta la posesin irregular, y
que es tal la que carece de uno o ms de los requisitos sealados en el
artculo 702.
4) Que uno de los requisitos es la tradicin, la cual en el caso de los
inmuebles se verifica por medio de la inscripcin, de tal manera que si falta
la inscripcin, quiere decir que falta la tradicin, lo que hace que la posesin
sea irregular y slo sirva para adquirir por prescripcin extraordinaria.
Agrgase que de no aceptarse esta doctrina, jams habra prescripcin
extraordinaria contra ttulo inscrito y se llegara al absurdo de que la ley
protege al propietario negligente, en perjuicio del que trabaja en el inmue-
ble.
La Corte de Santiago acoge esta opinin en una sentencia del ao 1927.48
b) La opinin contraria cuenta con la casi unanimidad de los tratadistas
(Fabres, Aguirre Vargas, Claro Solar, Barros, Errzuriz, Alessandri) y es la
que ha triunfado en la jurisprudencia. Segn ella, en contra de un ttulo
inscrito no hay prescripcin ordinaria ni extraordinaria, sino en virtud de
otro ttulo inscrito, de manera que la regla del artculo 2505 es absoluta. Las
razones que hay para pensar as son las siguientes:
1) El artculo 2505, que no establece distincin alguna entre prescrip-
cin ordinaria y extraordinaria, a diferencia de otros artculos en que se
habla especialmente de una u otra especie de prescripcin. La colocacin
misma que el artculo tiene hace ver que el legislador no ha querido hacer
distinciones, puesto que lo coloc antes del artculo 2506, que divide la
prescripcin adquisitiva en ordinaria y extraordinaria. En la distribucin de
los artculos en este Ttulo se nota o advierte un mtodo perfectamente
lgico. En primer lugar, el artculo 2498 que define la prescripcin; en segui-
da, los artculos 2499 a 2505, inclusive, que contienen reglas generales aplica-
bles a la prescripcin adquisitiva, entre las cuales se cuentan las relativas a la
interrupcin, a los actos de mera facultad o tolerancia, etc.; luego viene el
artculo 2506, que divide la prescripcin adquisitiva en ordinaria y extraordi-
naria. Siguen los artculos 2507, 2508 y 2509, que reglamentan la prescrip-
cin ordinaria; el 2510 y el 2511, que reglamentan la prescripcin extraordi-
naria, y el 2512, que considera la prescripcin de los dems derechos reales.
Pues bien, dentro de este orden lgico adoptado por el legislador, el artcu-
lo 2505, que dice que contra ttulo inscrito no habr prescripcin sino en
virtud de otro ttulo inscrito, est colocado entre las reglas generales aplica-
bles a toda clase de prescripcin.

48 Sentencia de 8 de enero de 1927, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVI, sec. 2a,
pg. 1.
64 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

2) En el Proyecto, el actual artculo 2505 estaba colocado entre las reglas


aplicables slo a la prescripcin ordinaria, a continuacin del que lleva ac-
tualmente el N 2506. Al hacerse la redaccin definitiva del Cdigo, se trasla-
d de las reglas de la prescripcin ordinaria a las reglas aplicables a toda
prescripcin, lo que evidencia la intencin del legislador de hacerlo extensi-
vo a la prescripcin extraordinaria.
3) La regla del artculo 2510, que regula la prescripcin extraordinaria,
es de carcter general, porque se refiere a la adquisicin por ese medio de
toda clase de cosas, muebles e inmuebles. El artculo 2505 es especial, porque
slo se refiere a los inmuebles, y es doblemente especial, porque entre los
inmuebles slo se refiere a los que han entrado definitivamente bajo el rgi-
men de la propiedad inscrita; y en conformidad al artculo 13, deben prevale-
cer las disposiciones especiales sobre las generales cuando entre unas y otras
haya oposicin.
4) Es una regla de hermenutica consagrada en el artculo 22, que el
contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes,
de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona.
Ahora bien, dentro de un estudio comparativo y de conjunto de todas las
disposiciones que reglamentan la posesin inscrita, la nica conclusin lgi-
ca es que contra ttulo inscrito no haya prescripcin, ordinaria ni extraordi-
naria, sino en virtud de otro ttulo inscrito. Se trata de adquirir el dominio,
que es un derecho real en una cosa corporal, y por abreviacin se habla de
adquirir la cosa. Para adquirir por prescripcin es necesario haber posedo, y
la nica manera de adquirir la posesin del derecho de dominio es mediante
la inscripcin. Adems, el artculo 728 dispone que mientras la inscripcin
subsista, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no
adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin anterior, lo que significa
que el simple apoderamiento de un inmueble inscrito no da posesin, y sin
posesin, mal se puede llegar a adquirir por prescripcin; de manera que
sta es la nica doctrina aceptable para armonizar las disposiciones de los
artculos 728 y 2505.
5) Los artculos 726 y 729, que se suelen invocar en apoyo de la doctrina
contraria, no tienen aplicacin en este caso, porque en ellos se trata de
inmuebles no inscritos.
6) No es efectivo, como se sostiene, que dentro de esta teora no habra
nunca lugar a la prescripcin extraordinaria contra ttulo inscrito, porque la
habr cada vez que la posesin sea irregular, cuando el ttulo no sea justo,
cuando haya sido adquirida de mala fe; y ya vimos que los ttulos injustos
tienen la virtud de cancelar la inscripcin anterior y conferir la posesin; y en
este caso, siendo la posesin irregular, por el ttulo injusto, la prescripcin a
que d origen ser extraordinaria.
7) Los antecedentes que sirvieron de fuente a estas disposiciones del
Cdigo Civil, como el artculo 2505, fueron el Cdigo prusiano y el Proyecto
de Cdigo espaol de Garca Goyena, y en ambos se establece la imprescrip-
tibilidad de los inmuebles inscritos cuando no se invoca un ttulo inscrito.
8) El argumento que se hace de que la ley protege al dueo que no
trabaja, en desmedro del que trabaja en el inmueble, no es argumento jurdi-
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 65

co; podr ser una crtica estimable para modificar la ley, pero no para inter-
pretarla.
En su inmensa mayora los fallos de los tribunales declaran que contra
ttulo inscrito no hay lugar a prescripcin ordinaria ni extraordinaria, sino en
virtud de otro ttulo inscrito; y que el simple apoderamiento no da posesin,
y, por lo tanto, no puede conducir a la prescripcin.49
Ntese bien que lo anterior no sirve para amparar inscripciones de papel
contra poseedores materiales de inmuebles no inscritos. A menudo ocurre
que se sabe que una persona es poseedor material de un inmueble no inscri-
to, y entonces un tercero fragua con otro una compraventa de ese bien, y el
supuesto adquirente, previa publicacin de avisos, lo inscribe a su nombre;
en seguida, demanda de reivindicacin al poseedor esgrimiendo la inscrip-
cin ms o menos reciente. Nuestros tribunales han declarado que semejante
inscripcin, que no deriva del verdadero dueo y que no representa tampoco
ninguna realidad posesoria, es inepta para desposeer al poseedor material
del bien raz. As, por ejemplo, un fallo declara: Si la vendedora del bien
raz no inscrito no era duea ni poseedora del mismo y el comprador lo
inscribi previa publicacin de avisos, mal puede prosperar la demanda rei-
vindicatoria de ese inmueble dirigida en contra de quien lo ha posedo mate-
rialmente sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por ms de treinta
aos. Para el acogimiento de la demanda habra sido necesario que el actor
acreditase haber adquirido el dominio del bien raz por tradicin. Y en la
especie tal posibilidad no se daba, pues es un hecho de la causa que la
vendedora no era duea.50

49 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos: VII, sec. 1a, pg. 294; XIX, sec. 1a, pg. 102; XX,
sec. 1a, pg. 472; XXX, sec. 1 a, pg. 206; Gaceta Jurdica N 137, sent. 2, p. 109, etc.
50 C. Suprema, 7 de agosto de 1971, R. de D. y J., tomo LXVIII, sec. 1a, pg. 230.
APENDICE

NORMAS PARA REGULARIZAR LA POSESION DE LA PEQUEA


PROPIEDAD RAIZ Y PARA LA CONSTITUCION DEL DOMINIO
SOBRE ELLA

(Normas fijadas por el Decreto Ley N 2.695, publicado en el Diario Ofi-


cial de 21 de julio de 1979.)
Nm. 2.695. Santiago, 30 de mayo de 1979.
Visto: lo dispuesto en los Decretos Leyes Nos 1 y 128, de 1973; 527, de 1974;
991, de 1976, y

Considerando:

1 Que la deficiente constitucin del dominio de las pequeas propieda-


des races rurales y urbanas genera problemas de ndole socioeconmico de
crecimiento progresivo, al impedir que gran nmero de ellas se incorpore
efectivamente al proceso productivo nacional;
2 Que por ello se ha creado un sistema que la legislacin ha denomina-
do saneamiento del dominio de la pequea propiedad, que tiene por obje-
to regularizar la situacin del poseedor material que carece de ttulos o que
los tiene imperfectos, lo que es previo, en el caso de la pequea propiedad
agrcola, a la elaboracin de planes de desarrollo y de asistencia tcnica o
crediticia, as como a cualquier reordenamiento destinado a atacar e impedir
el minifundio;
3 Que la legislacin vigente sobre la materia no ha permitido dar solu-
cin eficaz al problema, por lo cual es conveniente modificarla, adecundola
a la realidad actual y estableciendo un nuevo procedimiento que d faculta-
des a la autoridad administrativa para ordenar la inscripcin de los predios a
nombre de sus poseedores materiales que renan los requisitos establecidos

67
68 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

en la ley, y que contemple la intervencin de la justicia ordinaria slo en los


casos de legtima oposicin o para garantizar los derechos de terceros, y
Habindose odo adems al Consejo de Estado sobre esta iniciativa. La
Junta de Gobierno de la Repblica de Chile ha acordado dictar el siguiente

DECRETO LEY:

Ttulo I

DISPOSICIONES GENERALES

Artculo 1 Los poseedores materiales de bienes races rurales o urbanos,


cuyo avalo fiscal para el pago del impuesto territorial sea inferior a ocho-
cientas o a trescientas ochenta unidades tributarias, respectivamente, que
carezcan de ttulo inscrito, podrn solicitar de la Direccin de Tierras y
Bienes Nacionales que se les reconozca la calidad de poseedores regulares de
dichos bienes a fin de quedar habilitados para adquirir su dominio por
prescripcin, de acuerdo con el procedimiento que se establece en la presen-
te ley.1
Para estos efectos se considerar el avalo que est vigente en la fecha
que se presente la respectiva solicitud.
Art. 2 Para ejercitar el derecho a que se refiere el artculo anterior, el
solicitante deber reunir los siguientes requisitos:
1 Estar en posesin del inmueble, por s o por otra persona en su nom-
bre, en forma continua y exclusiva, sin violencia ni clandestinidad, durante
cinco aos, a lo menos, y
2 Acreditar que no existe juicio pendiente en su contra en que se discuta
el dominio o posesin del inmueble iniciado con anterioridad a la fecha de
presentacin de la solicitud.
No ser obstculo para el ejercicio de este derecho la circunstancia de
que existan inscripciones del dominio anteriores sobre el mismo inmueble.
En las casas o edificios posedos en comn por varias personas que de-
seen acogerse al procedimiento de regularizacin de la posesin establecido
en el presente texto legal, no se aplicarn estas disposiciones sino en los
casos en que esos inmuebles cumplan con las prescripciones de la Ley N 6.071.
Art. 3 El solicitante podr agregar a su posesin la de sus antecesores, sea
sta legal o material, siempre que el inmueble no forme parte de uno inscri-
to de mayor extensin, y que exista, a lo menos, un ttulo aparente que haga
presumible la continuidad de las posesiones.

1 Inciso modificado, como aparece en el texto, por el artculo nico de la Ley N 18.866, de 5
de diciembre de 1989.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 69

Se tendr, entre otros, como ttulo aparente la promesa de compraventa


de plazo vencido; la adquisicin de mejoras o de derechos y acciones sobre el
inmueble, sea por instrumento pblico o privado, y el hecho de ser el solici-
tante descendiente o heredero presunto del poseedor anterior. La calidad de
descendiente podr acreditarse tambin con las partidas de bautismo y de
matrimonio religioso o con la partida de nacimiento en que conste el nom-
bre del padre o de la madre.
El hecho de invocar como antecedente un contrato de promesa de com-
praventa o cualquier otro instrumento pblico o privado en que conste la
voluntad de transferir la propiedad, no significar que el poseedor reconozca
dominio ajeno.
Art. 4 La posesin material deber acreditarse en la forma establecida en
el artculo 925 del Cdigo Civil.
El pago del impuesto territorial podr ser considerado como plena prue-
ba de la posesin material cuando por su regularidad, continuidad y dura-
cin rena los caracteres establecidos en el inciso segundo del artculo 426
del Cdigo de Procedimiento Civil.
El solo hecho de existir una inscripcin anterior que ampare el inmue-
ble, no significar que el poseedor material est reconociendo dominio aje-
no, sin perjuicio de los derechos del titular de esa inscripcin contemplados
en el Ttulo IV de la presente ley.
Art. 5 El solicitante deber acompaar una declaracin jurada, prestada
ante Notario, o, en su defecto, ante el oficial del Registro Civil en cuyo
territorio jurisdiccional se encuentre el inmueble, o ante el funcionario que
el Servicio determine, acerca del hecho de cumplir con el requisito contem-
plado en el N 1 del artculo 2 sobre el origen de su posesin y respecto de
los antecedentes legales y de hecho de los poseedores anteriores, si los cono-
ciere, como, asimismo, sobre el conocimiento que tuviere de la existencia de
inscripciones que se refieran al inmueble y de las otras personas que pudie-
ran tener derechos sobre el predio.2
Art. 6 El cumplimiento del requisito de no existir juicio pendiente se
acreditar mediante declaracin jurada que deber prestarse conjuntamente
con la que exige el artculo anterior.
Art. 7 La presente ley ser aplicable a los inmuebles ubicados en cual-
quier punto del territorio de la Repblica, incluyendo a aquellos cuyos ttulos
de dominio no hayan sido reconocidos como vlidos por el Fisco en confor-
midad a las leyes sobre propiedad austral.
En el caso de terrenos ubicados en zonas fronterizas, se requerir autori-
zacin previa de la Direccin Nacional de Fronteras y Lmites del Estado.

2 Modificado, como aparece en el texto, por el artculo nico, letra a), de la Ley N 18.148, de
28 de julio de 1982.
70 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Art. 8 No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, las normas de la


presente ley no sern aplicables a los terrenos comprendidos en las poblacio-
nes declaradas en situacin irregular, de acuerdo con la Ley N 16.741, a las
tierras indgenas regidas por la Ley N 17.729, a las comunidades sujetas a las
disposiciones del Decreto con Fuerza de Ley N 5, de 1967, del Ministerio de
Agricultura, y a los terrenos de la provincia de Isla de Pascua.
Tampoco sern aplicables a las propiedades fiscales, entendindose por
tales, para los efectos de esta ley, a las que se encuentran inscritas a nombre
del Fisco, a las comprendidas en una herencia deferida en favor de ste,
siempre que la posesin efectiva se encuentre en tramitacin, y a los inmue-
bles en que el Fisco est efectuando hechos positivos, de aquellos a que slo
da derecho el dominio.
Si fuera necesario acreditar que el inmueble no se encuentra en alguno
de los casos a que se refieren los dos incisos precedentes, ser suficiente
prueba un certificado expedido por el Servicio o por el Ministerio de la
Vivienda y Urbanismo, segn corresponda.
Art. 9 El que maliciosamente obtuviere el reconocimiento de la calidad de
poseedor regular de acuerdo con el procedimiento establecido en la presente
ley, ser sancionado con las penas del artculo 473 del Cdigo Penal.
Se presumir el dolo cuando el interesado tuviere, en la fecha de presen-
tacin de su solicitud, la calidad de arrendatario o mero tenedor o haya
reconocido dominio ajeno mediante un acto o contrato escrito.

Ttulo II

DEL PROCEDIMIENTO

Art. 10. Presentada la solicitud en el Servicio, ste la admitir a tramita-


cin previo informe jurdico, cuando a su juicio sea difcil u onerosa la
regularizacin de la posesin inscrita por los procedimientos establecidos en
otras leyes. En este caso, el Servicio dispondr que el personal tcnico de su
dependencia o contratado en la forma dispuesta en el artculo 40 compruebe
en el terreno, en cuanto proceda, la concurrencia de los requisitos exigidos
por el artculo 2, y rena los datos que se precisen para individualizar el
inmueble, levantando un plano de l en caso necesario.
Art. 11. Cumplidos los trmites a que se refiere el artculo anterior y
previo informe jurdico, el Servicio deber pronunciarse denegando o acep-
tando la solicitud presentada. En este ltimo caso la resolucin respectiva
deber disponer que ella se publique por dos veces en un diario o peridico
que el mismo Servicio seale y ordenar, asimismo, fijar carteles durante
quince das en los lugares pblicos que l determine.
Las publicaciones se harn los das primero y quince del mes o en la
edicin inmediatamente siguiente si el diario o peridico no se publicare en
los das indicados.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 71

Los avisos y carteles contendrn en forma extractada la resolucin del


Servicio, la individualizacin del peticionario, la ubicacin y deslindes del
inmueble, su denominacin, si la tuviere, su superficie aproximada y la res-
pectiva inscripcin si fuere conocida, y en ellos deber prevenirse que, si
dentro del plazo de treinta das hbiles contado desde la publicacin del
ltimo aviso, no se dedujere oposicin por terceros, se ordenar la inscrip-
cin a nombre del solicitante.
Art. 12. Si no se dedujere oposicin dentro del plazo indicado en el ar-
tculo anterior y previa certificacin de este hecho y del de haberse efectuado
las publicaciones y colocado los carteles, el Servicio podr dictar resolucin
ordenando la inscripcin del inmueble en el Registro de Propiedad del Con-
servador de Bienes Races respectivo. Esta resolucin contendr la individua-
lizacin de el o los peticionarios, la ubicacin y deslindes del predio, su
denominacin, si la tuviere, y su superficie aproximada; estar exenta del
trmite de toma de razn y no ser necesario reducirla a escritura pblica.
Art. 13. Cuando el Servicio rechazare una solicitud, el interesado podr
recurrir al Subsecretario de Tierras y Colonizacin, el que resolver sin ulte-
rior recurso.
Art. 14. El Conservador de Bienes Races deber practicar la inscripcin del
inmueble a requerimiento del Servicio o del interesado, de acuerdo con las
indicaciones que contenga la resolucin dictada por el Servicio, y agregar, al
final del Registro de Propiedad, una copia autorizada de dicha resolucin,
junto con el plano correspondiente, en su caso, y adems practicar la inscrip-
cin de la prohibicin a que se refiere el artculo 17 de la presente ley.
Para proceder a la inscripcin no ser necesario que se acredite el pago
del impuesto territorial, ni que el inmueble est al da en lo relativo a deudas
de pavimentacin.
A solicitud del interesado, el Servicio podr ordenar que se practique una
sola inscripcin, a nombre del mismo poseedor material, cuando dos o ms
predios o retazos rurales estn ubicados en un mismo departamento y sus
avalos, en conjunto, no excedan el lmite establecido en el artculo 1.3
En lo dems, el Conservador se ceir a las normas del Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Races, en lo que no fueren modificadas
por el reglamento de la presente ley.

Ttulo III

DE LOS EFECTOS DE LA INSCRIPCIN

Art. 15. La resolucin del Servicio que acoja la solicitud se considerar


como justo ttulo. Una vez practicada su inscripcin en el Registro del Con-

3 Inciso agregado por el artculo nico, letra b), de la Ley N 18.148, de 28 de julio de 1982.
72 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

servador de Bienes Races, el interesado adquirir la calidad de poseedor


regular del inmueble para todos los efectos legales, aunque existieren en
favor de otras personas inscripciones que no hubieran sido materialmente
canceladas.
Transcurrido un ao completo de posesin inscrita no interrumpida,
contado desde la fecha de la inscripcin, el interesado se har dueo del
inmueble por prescripcin, la que no se suspender en caso alguno.

Art. 16. Como consecuencia de lo dispuesto en el artculo precedente,


expirado el plazo de un ao a que esa disposicin se refiere, prescribirn las
acciones emanadas de los derechos reales de dominio, usufructo, uso o habi-
tacin, servidumbres activas y el de hipotecas relativos al inmueble inscrito de
acuerdo con la presente ley.
Las anteriores inscripciones de dominio sobre el inmueble, as como la
de los otros derechos reales mencionados, las de los gravmenes y prohibicio-
nes que lo afectaban, una vez transcurrido el citado plazo de un ao, se
entendern canceladas por el solo ministerio de la ley, sin que por ello
recobren su vigencia las inscripciones que antecedan a las que se cancelan.
Con todo, si las hipotecas y gravmenes hubiesen sido constituidas por el
mismo solicitante o por alguno de los antecesores cuya posesin legal o
material se hubiera agregado a la suya, dichas hipotecas y gravmenes conti-
nuarn vigentes sobre el inmueble. Subsistirn, igualmente, los embargos y
prohibiciones decretados en contra del solicitante o de alguno de sus antece-
sores; pero ello no ser obstculo para practicar las inscripciones que corres-
pondan.

Art. 17. Los poseedores de inmuebles inscritos con arreglo a esta ley no
podrn gravarlos ni enajenarlos durante el plazo de un ao, contado desde la
fecha de la inscripcin.
Los Conservadores de Bienes Races debern inscribir de oficio esta pro-
hibicin, la que quedar cancelada, por el solo ministerio de la ley, una vez
transcurrido el referido plazo de un ao. Vencido este trmino, dichos fun-
cionarios debern alzarlas de oficio, sin necesidad de requerimiento de parte
interesada.
Los mencionados poseedores podrn, sin embargo, constituir en cual-
quier tiempo gravmenes en favor de organismos de crdito estatales o priva-
dos, servicios pblicos o instituciones creadas por ley o en las cuales el Estado
tenga participacin o representacin.
Los poseedores de predios rsticos podrn, asimismo, enajenar el inmue-
ble en favor de los organismos o instituciones mencionados en el inciso
anterior o en beneficio de una persona natural duea de otra pequea pro-
piedad agrcola cuya explotacin pueda complementarse con la de dichos
predios. En este ltimo caso el cumplimiento de los requisitos mencionados
se acreditar mediante certificado expedido por el Servicio Agrcola y Gana-
dero.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 73

Ttulo IV

DEL EJERCICIO DE DERECHOS POR T ERCEROS

Art. 18. Los terceros que pretendan impugnar la solicitud o la inscripcin


practicada a nombre del peticionario, slo podrn hacerlo ejerciendo los
derechos que se les confieren en el presente ttulo, dentro de los plazos y de
acuerdo con las normas que se establecen en los artculos que siguen.

Prrafo 1

De la oposicin

Art. 19. Los terceros que formulen oposicin a la solicitud en la oportuni-


dad establecida en el artculo 11 de la presente ley, slo podrn fundarla en
alguna de las causales siguientes:
1 Ser el oponente poseedor inscrito del inmueble o de una porcin
determinada de l, siempre que su ttulo le otorgue posesin exclusiva.
Sin embargo, no podr invocar esta causal el que slo tenga la calidad de
comunero; el que por s o sus antecesores haya vendido o prometido vender
al peticionario o a aquellos de quien o quienes ste derive sus derechos,
aunque sea por instrumento privado, el todo o parte del predio y recibido
dinero a cuenta del precio, ni tampoco el que invoque una inscripcin espe-
cial de herencia cuando en la respectiva resolucin de posesin efectiva se
haya omitido a otros herederos con derecho a ella.
Los que se encuentren en las situaciones previstas en el inciso anterior,
slo podrn ejercer el derecho de pedir compensacin en dinero establecido
en el prrafo 3 del presente ttulo. Igual derecho tendr el comunero, sin
perjuicio de lo que dispone el nmero 4 de este artculo.
Con todo, podr invocar esta causal aquel que hubiere solicitado judicial-
mente la resolucin del contrato o interpuesto accin de peticin de herencia,
siempre que se haya notificado la demanda con antelacin a la fecha de pre-
sentacin ante el Servicio de la solicitud correspondiente por el requirente.
2 Tener el oponente igual o mejor derecho que el solicitante, esto es
reunir en s los requisitos sealados en el artculo 2, respecto de todo el
inmueble o de una parte de l.
En este caso, el oponente deber deducir reconvencin solicitando que
se practique la correspondiente inscripcin a su nombre, que producir los
efectos sealados en el Ttulo III de la presente ley.
3 No cumplir el solicitante todos o algunos de los requisitos establecidos
en el artculo 2, y
4 Ser una comunidad de que forme parte el oponente, poseedora inscri-
ta del inmueble o de una porcin determinada de l, siempre que aqulla se
74 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

encuentre en liquidacin, al momento en que fue presentada la solicitud a


que se refiere el artculo 1.

Art. 20. La oposicin deber deducirse ante el Servicio dentro del plazo
de treinta das hbiles, contado desde la ltima publicacin a que se refiere
el artculo 11, y deber contener la individualizacin de el o los oponentes,
sus fundamentos, los documentos y dems medios de prueba en que se apoya
y las peticiones concretas que se formulen.
Presentada la oposicin, el Servicio deber abstenerse de continuar la
tramitacin de la solicitud y remitir los antecedentes al Juez de Letras en lo
Civil de Mayor Cuanta del departamento en que estuviere situado el inmue-
ble.
Si ste estuviere situado en dos o ms departamentos, ser juez competen-
te el de cualquiera de ellos. Existiendo varios Juzgados de igual jurisdiccin,
ser competente el que se encontrare de turno.

Art. 21. El Servicio podr asumir, por excepcin, el patrocinio y represen-


tacin del peticionario de escasos recursos contra quien se dirija la oposi-
cin, ante el Tribunal mencionado.

Art. 22. Si el tribunal estimare que la oposicin tiene fundamento plausi-


ble, citar a las partes a una audiencia de contestacin en una fecha lo ms
prxima posible con el fin de que expongan lo que estimen conveniente a
sus derechos. El comparendo se tendr por realizado con o sin la asistencia
de las partes.
Si hubiere necesidad de prueba, sta se rendir en el plazo y forma
establecidos para los incidentes y se apreciar en conciencia.
En igual forma sern apreciados por el juez los antecedentes acumulados
en la instancia administrativa, que le hayan sido remitidos por el Servicio, de
acuerdo con lo que dispone el artculo 20.

Art. 23. El juez dictar sentencia dentro del plazo de diez das hbiles,
contado desde que haya vencido el trmino probatorio o se hayan cumplido
las medidas para mejor resolver que hubiere decretado.

Art. 24. La sentencia que rechace total o parcialmente la oposicin, orde-


nar la inscripcin en favor del peticionario, de la totalidad del inmueble o
de la porcin determinada del mismo respecto de la cual aqul haya acredita-
do el cumplimiento de los requisitos del art. 2.
En el evento que el Tribunal acepte la oposicin deber ordenar la ins-
cripcin a nombre del oponente, en el caso en que ella procediere.
La inscripcin se har en la forma establecida en el artculo 14.

Art. 25. La sentencia judicial que ordene la inscripcin ser considerada


como justo ttulo, y la inscripcin que se practique producir los mismos
efectos establecidos en el Ttulo III de la presente ley.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 75

Prrafo 2

De las acciones de dominio

Art. 26. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 19, los terceros po-
drn, dentro del plazo de un ao contado desde la fecha de la inscripcin
del inmueble practicada por resolucin administrativa o judicial, deducir
ante el Tribunal sealado en el artculo 20, las acciones de dominio que
estimen asistirles.
El procedimiento se ajustar a las reglas del juicio sumario establecido en
el Ttulo XI del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil.
Art. 27. Si el Tribunal acogiere la accin a que se refiere el artculo ante-
rior, ordenar la cancelacin de la inscripcin practicada con arreglo a esta
ley, conservando su plena vigencia las inscripciones que existan sobre el
inmueble con anterioridad a ella.

Prrafo 3

De la compensacin de derechos en dinero

Art. 28. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 19 y 26, los terceros
que acrediten dominio sobre todo el inmueble o una parte de l y que no
hayan ejercido oportunamente las acciones a que se refiere el prrafo 2 de
este ttulo, as como los que pretendan derechos de comunero sobre el mis-
mo o ser titulares de algn derecho real que lo afecte, podrn exigir que
tales derechos le sean compensados en dinero en la proporcin que corres-
ponda hasta la concurrencia del valor del predio, manteniendo para estos
efectos sus respectivos privilegios.
La determinacin del valor de los derechos a falta de acuerdo de las
partes, se har por el Tribunal oyendo al Servicio Agrcola y Ganadero o a la
Corporacin Nacional Forestal, en su caso, tratndose de predios rurales, y al
Servicio de Impuestos Internos respecto de los inmuebles urbanos. Para los
efectos de la tasacin se estar al valor comercial que tenga el bien en la
fecha en que se practique, excluyendo las mejoras adquiridas o realizadas por
el poseedor material. Si la tasacin se refiriere a todo el inmueble o a una
parte de l, no podr ser inferior a su avalo fiscal total o proporcional,
reducidas las mencionadas mejoras que estuvieren comprendidas en l.
Art. 29. La accin a que se refiere el artculo anterior deber ejercerse
dentro del plazo de dos aos, contados desde la fecha de la inscripcin, ante
el tribunal que seala el artculo 20, y se tramitar de acuerdo con las reglas
del procedimiento sumario.
Art. 30. Si la sentencia reconociere los derechos invocados, el valor de los
mismos fijados en ella se pagar, a falta de acuerdo entre las partes, con un
76 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

mximo de hasta un diez por ciento al momento de quedar firme la senten-


cia y el saldo en un plazo no inferior a cinco aos, ni superior a diez, contado
desde esa misma fecha, con un inters que no exceder del seis por ciento
anual y reajustado en un porcentaje no superior al aumento que experimen-
tare el Indice de Precios al Consumidor fijado por el Instituto Nacional de
Estadsticas.

Ttulo V

DISPOSICIONES VARIAS

Art. 31. Los predios rsticos inscritos de acuerdo con las disposiciones de
la presente ley, slo sern divisibles de acuerdo con las normas legales con-
templadas en el Decreto Ley N 752, de 1974, y sus modificaciones.
No se entender que hay divisin, cuando se solicite de acuerdo con esta
ley la regularizacin de la posesin o la constitucin del dominio de un
inmueble que forma parte de otro de mayor extensin.
Art. 32. Las facultades que esta ley confiere al Servicio, podrn delegarse
en sus Directores Regionales, Jefes de Oficinas Provinciales o abogados del
Servicio, mediante resoluciones fundadas exentas del trmite de toma de
razn.
Se entender por Servicio, la Direccin de Tierras y Bienes Nacionales, la
que actuar a travs del Departamento de Ttulos en la forma que determine
el reglamento.
Art. 33. Por decreto supremo, dictado a travs del Ministerio de Tierras y
Colonizacin, podrn sealarse zonas, reas o regiones de aplicacin prefe-
rente de la presente ley.
Las personas que en estos casos no impetraren los derechos que les con-
cede esta ley, podrn hacerlo despus, siempre que las disponibilidades y
planes de trabajo del Servicio le permitan atender su solicitud.
Art. 34. Los organismos, instituciones o empresas del Estado y aquellos en
que ste tenga participacin o representacin, debern dar preferencia en el
otorgamiento de prstamos o asistencia tcnica, a las personas que los solici-
ten para propiedades inscritas a su nombre o que estn en trmite de inscrip-
cin, en conformidad a esta ley.
Art. 35. Las solicitudes de regularizacin de la posesin de acuerdo con
las normas del presente texto, as como los documentos, escrituras pblicas,
inscripciones y sus copias y las dems actuaciones a que d lugar este procedi-
miento, estarn exentas de todo impuesto fiscal.
Art. 36. El servicio gozar de privilegio de pobreza en todas sus actuacio-
nes.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 77

Art. 37. La mujer casada se considerar separada de bienes en los trmi-


nos del artculo 150 del Cdigo Civil para los efectos de ejercitar los derechos
que establece esta ley en favor de los poseedores materiales.
Art. 38. Dergase el Decreto con Fuerza de Ley N 6, de 1968, del Ministe-
rio de Agricultura, y sus modificaciones.
Art. 39. Las normas de los artculos 58 y 101 del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Races no se aplicarn a los inmuebles a que se
refiere el inciso primero del artculo 1 de la presente ley, a menos que la
inscripcin sea requerida por el Fisco.
Art. 40. Para el cumplimiento de las funciones que le asigna el presente
texto, aparte de su dotacin normal, el Servicio podr contratar personal en
forma permanente o transitoria, por jornadas completas o parciales, sobre la
base de honorarios o en cualquier otra forma, de acuerdo con las normas
legales vigentes sobre la materia.
Sin perjuicio de lo anterior, los trabajos topogrficos y jurdicos que sea
necesario efectuar para acogerse a los beneficios que establece el presente
cuerpo legal, podrn ser contratados por los particulares interesados con
alguna de las personas naturales o jurdicas que figuren en el Registro Nacio-
nal a que se refiere la letra d) del artculo 42.4
Art. 41. El Servicio podr costear los gastos de publicaciones, inscripcio-
nes, copias, derechos de receptor y honorarios de procuradores del nmero
que este procedimiento hiciere necesario, con cargo a los fondos que con
este objeto se contemplen en su presupuesto en programas especiales.
Art. 42. El Servicio tendr, adems, en las materias de que trata esta ley,
las siguientes atribuciones:
a) Requerir de los Conservadores de Bienes Races, Notarios y oficinas
pblicas, los documentos que estime indispensable para resolver las solicitu-
des, los que debern serle proporcionados sin costo;
b) Solicitar y firmar ante los Conservadores de Bienes Races las inscrip-
ciones, subinscripciones y anotaciones necesarias para el cumplimiento de
los fines de esta ley;
c) Asesorar jurdicamente a los propietarios que hayan obtenido la ins-
cripcin de sus predios, de conformidad al procedimiento establecido en
esta ley, en materias relativas al dominio y explotacin del predio, y
d) Establecer un Registro Nacional en el que se inscribirn las personas
naturales o jurdicas que se interesen en contratar los trabajos topogrficos y
jurdicos a que se refiere el artculo 40.
El reglamento sealar la forma en que se establecer el registro, los
requisitos para su inscripcin y las condiciones en que han de operar quienes
se inscriban en l.5

4 Inciso agregado por el artculo nico, letra c), de la Ley N 18.148, de 28 de julio de 1982.
5 Letra agregada por el artculo nico letras d) y e), de la Ley N 18.148, de 28 de julio de 1982.
78 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Art. 43. Las transferencias, adjudicaciones y todas las actuaciones encami-


nadas a transmitir las propiedades a que se refiere el artculo 1, estarn
exentas de todo impuesto fiscal y pagarn solamente el cincuenta por ciento
de los derechos arancelarios que correspondan a Notarios, Conservadores de
Bienes Races, Archiveros, Procuradores del Nmero y Receptores Judiciales.
Art. 44. En relacin con las propiedades a que se refiere la presente ley,
los Conservadores de Bienes Races debern practicar las inscripciones den-
tro del plazo mximo de treinta das contado desde la fecha en que fueron
requeridas.

DISPOSICIONES T RANSITORIAS

Artculo 1 Las solicitudes que en la fecha en que entre en vigor esta ley se
encontraren en tramitacin judicial en conformidad a las disposiciones del
Decreto con Fuerza de Ley N 6, de 1968, del Ministerio de Agricultura,
continuarn substancindose de acuerdo con las normas de ese cuerpo legal.
Las que se encontraren en la etapa de tramitacin administrativa, se sujeta-
rn al procedimiento establecido en la presente ley.
Art. 2 Mientras se dicte el reglamento de la presente ley, la Direccin de
Tierras y Bienes Nacionales y el Departamento de Ttulos mantendrn las
facultades que les confiere el Decreto con Fuerza de Ley N 6, de 1968, en
cuanto no se opongan a las disposiciones de este texto.

Regstrese en la Contralora General de la Repblica, publquese en el


Diario Oficial e insrtese en la Recopilacin Oficial de dicha Contralora.
AUGUSTO PINOCHET UGARTE, General de Ejrcito, Presidente de la Repblica.
JOS T. MERINO CASTRO, Almirante, Comandante en Jefe de la Armada. CSAR
MENDOZA DURN, General Director de Carabineros. JAVIER LOPETEGUI TORRES,
General de Aviacin, Comandante en Jefe de la Fuerza Area subrogante.
Lautaro Recabarren Hidalgo, General Inspector de Carabineros, Ministro de
Tierras y Colonizacin.
CAPITULO XIII

DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS Y DE LAS


LIMITACIONES DEL DOMINIO

849. CONCEPTO. Las restricciones genricas y las legales de la propiedad,


analizadas en el captulo dedicado a ese derecho, no constituyen en verdad
una disminucin de las facultades que el dominio otorga; son ms bien
supuestos o condiciones normales de la existencia y el ejercicio de la propie-
dad, que se imponen por el solo hecho de que sta viva y se desenvuelva,
como toda institucin jurdica, en el seno de la agrupacin social. Un domi-
nio totalmente absoluto, sin cortapisas de clase alguna, es inconcebible; no
ha existido ni puede existir.
Pero fuera de estas restricciones que constituyen el rgimen normal u
ordinario de la propiedad, hay otras que importan una disminucin de las
facultades de tal derecho, que ya no son las llamadas limitaciones o condicio-
nes ordinarias de l. Por eso, de stas el legislador se ocupa al tratar del
derecho de propiedad mismo; en cambio, de las limitaciones que implican
una reduccin del contenido del dominio, el legislador se ocupa en otros
ttulos.

850. DERECHOS REALES LIMITADOS; SU RAZN DE SER. Los derechos reales limita-
dos o restringidos son aquellos que, comparados con el derecho real patrn,
el dominio, presentan un contenido ms limitado o reducido. El usufructo,
por ejemplo, otorga al usufructuario las facultades de uso y de goce, pero no
la de consumo o destruccin de la cosa.
Como seala la doctrina, los derechos reales limitados se inspiran en un
principio de solidaridad social: las cosas objeto de dominio son tiles en
primer lugar al propietario, y por su mediacin, a la economa nacional; pero
en ciertos casos pueden y deben prestar tambin utilidad a otras personas,
aunque en menor medida que la que da el dominio pleno.

851. CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS. Los derechos reales limi-
tados se clasifican en dos grandes categoras: derechos reales limitados de goce
y derechos reales de garanta. Los primeros son los que permiten el uso directo
de la cosa; los segundos son los que facultan la utilizacin indirecta de la cosa,
esto es, su valor de cambio, para el caso de que no se cumpla la obligacin
cuya ejecucin garantizan.

79
80 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

852. a) ENUNCIACIN DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS DE GOCE. En nuestro


ordenamiento jurdico son derechos reales limitados de goce: el fideicomiso, el
usufructo, el uso, la habitacin y las servidumbres prediales.
1) Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a
otra persona, por el hecho de verificarse una condicin. El fiduciario, que es
la persona que tiene la propiedad fiduciaria, si bien puede mudar la forma de
las especies comprendidas en el fideicomiso, no puede, por lo general, como
el propietario absoluto, menoscabar su integridad y valor; por el contrario,
est obligado a conservarlos.
2) El usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de
una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su
dueo, si la cosa no es fungible (consumible); o con cargo de volver igual
cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es
fungible (consumible) (art. 764).
3) El derecho de uso es un derecho real que consiste generalmente en la
facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.
4) Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho
de habitacin (art. 811).
5) Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto
sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo (art. 820). El
gravamen se traduce en la prestacin de servicios determinados por un predio
a otro de distinto dueo. El contenido de las servidumbres no es, por cierto,
el mismo; es muy diverso, segn de la que se trate. As, por ejemplo, la
servidumbre de acueducto es aquella que autoriza para conducir aguas por
un predio ajeno a expensas del interesado; comprende el derecho de cons-
truir obras de arte y desages para que las aguas se descarguen en cauces
naturales (C. de Aguas, art. 76). La servidumbre altius non tollendi impone al
dueo del predio sirviente (el que sufre el gravamen) la prohibicin de
elevar sus paredes o el edificio ms all de cierta altura (art. 823).
Una enumeracin de las mltiples formas de servidumbres prediales sera
imposible. Pero, en general, puede afirmarse que las servidumbres conceden
goce muy limitado sobre la propiedad inmueble ajena.

853. b) ENUNCIACIN DE LOS PRINCIPALES DERECHOS REALES DE GARANTA. Son tales


la prenda y la hipoteca.
1) La prenda es el derecho real que el deudor o un tercero constituyen a
favor del acreedor sobre una cosa mueble determinada en garanta del crdi-
to, quedando habilitado el acreedor, en caso de que ste no se pague, para
ejercer la facultad de realizacin de valor.
Si el dueo del objeto garante lo conserva en su poder, la prenda se llama
sin desplazamiento; si lo entrega al acreedor o a un tercero, la prenda es
ordinaria o con desplazamiento.
2) La hipoteca es el derecho real que el deudor o un tercero constituye a
favor del acreedor sobre un inmueble determinado en garanta del crdito,
permaneciendo la cosa en poder de su dueo y quedando habilitado el
acreedor, en caso de que el crdito no se pague, para ejercer la facultad de
realizacin de valor.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 81

Por excepcin, ciertas cosas muebles, como las naves areas y los buques y
artefactos navales de ms de cincuenta toneladas de registro grueso, inscritos
en los respectivos Registros de Matrcula, son susceptibles de hipoteca, con-
forme a lo que expusimos en el tomo I de este tratado al estudiar la tradicin
de los muebles registrados.
La prenda y la hipoteca confieren al acreedor, adems del derecho de
persecucin comn a todo derecho real, el llamado derecho o facultad de
realizacin de valor, que permite al acreedor, una vez vencida la obligacin, a
instar, en conformidad a la ley, la venta de la cosa garante, a fin de poder
cubrir y percibir el importe ntegro del crdito con el producto de la venta.

854. EL CENSO. Los derechos reales de garanta que hemos visto anterior-
mente, la prenda y la hipoteca, sirven para caucionar cualquier derecho
personal o crdito; hay tambin otro derecho real que desempea la funcin
de garanta, pero slo para un derecho personal determinado, con el cual
forma una unidad institucional: es el censo. Veamos esquemticamente su
configuracin jurdica.
Dice el Cdigo Civil que se constituye un censo cuando una persona (cen-
suario) contrae la obligacin de pagar a otra (censualista) un rdito anual reco-
nociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la responsa-
bilidad del rdito y del capital (art. 2022). Ejemplo: Primus vende a Secundus
una finca en determinada suma de dinero, convinindose que esta suma siga en
poder del comprador, el cual constituye un censo, es decir, contrae la obligacin
de pagar un rdito o canon anual al vendedor, gravando la finca.
No hay obligacin de devolver el capital; el censuario que est al da en el
pago de los cnones puede hacerlo si voluntariamente lo quiere, y en tal caso
la carga del censo se redime (arts. 2029, 2030 y 2039).
Correlativo a la obligacin de pagar los rditos, es el derecho personal de
exigirlos por parte del censualista. Dicha obligacin es propiamente una
carga real, que es el gravamen que afecta a una cosa y cuya prestacin debe
hacerse por el titular activo del derecho real (el dueo de la finca en el
censo) o de la posesin que existe sobre ella. Trtase de una carga real para
el dueo de la finca, deudor de los cnones o rditos, porque la obligacin
de pagar el rdito, canon o censo, como tambin se llama, sigue siempre al
dominio de la finca acensuada, aun respecto de los cnones devengados antes
de la adquisicin de la finca; salvo siempre el derecho del censualista para
dirigirse contra el censuario constituido en mora, aun cuando deje de poseer
la finca, y salva adems la accin de saneamiento del nuevo poseedor de la
finca contra quien haya lugar (art. 2033).
Pero el censualista tiene no slo un derecho personal, sino tambin un
derecho real para perseguir la finca acensuada cuando el censuario no paga los
cnones vencidos (art. 2034).
Ambas situaciones estn resumidas por la ley al decir que el derecho de
censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no
est en posesin de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga sta
(art. 579). Como derecho real, el censo, dentro de nuestra legislacin, podra
definirse que es el derecho que grava a un inmueble para garantizar el pago
82 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

del capital impuesto sobre l y los cnones o rditos que debe efectuar el
dueo del inmueble en razn de haber reconocido a otra persona ese capital
a perpetuidad, o por tiempo indefinido y correspondiente a los rditos.
Naturaleza jurdica. El censo presenta semejanza con el mutuo hipotecario o
prstamo a inters garantido con hipoteca. Pero se diferencia en que el mutuo
siempre impone la obligacin de devolver el capital prestado; el censo, por el
contrario, no obliga a devolver el capital reconocido (art. 2030). Por otra parte,
los rditos no son intereses, es decir, cantidades que se deben adems del capital;
son slo la nica contraprestacin del censuario a la del capital que reconoce al
censualista. Finalmente, la hipoteca garantiza una obligacin puramente perso-
nal; el censo garantiza una carga real. Agrguese todava que la hipoteca puede
o no constituirse para garantizar el mutuo; en cambio, el censo, mirado como
garanta, es inherente e inseparable del contrato de censo.
Debe concluirse que el censo, considerado en su unidad institucional, no
es una simple forma de otras figuras jurdicas, sino una institucin con carac-
teres propios y peculiares.
Por otra parte, no puede dejar de recalcarse que es un resabio histrico
ligado con la economa y organizacin social de los tiempos feudales. Hoy a
nada responde.

855. CARCTER REAL DE LOS DERECHOS DE GARANTA. a) Algunos autores sostie-


nen que los derechos reales de garanta no son en verdad derechos reales,
porque, en algunos casos, como en la hipoteca, el acreedor no tiene un
poder directo sobre la cosa.
b) La refutacin resulta sencilla. Todo depende del concepto que se
tenga sobre lo que significa ese poder. Si se mira como una relacin material
y tangible, claro que los derechos en referencia no seran reales. Pero dicho
criterio es errneo. Su aplicacin nos llevara al extremo absurdo de calificar
como derecho real el depsito por la sola circunstancia de que la cosa se
coloca materialmente en poder del depositario.
Jurdicamente, por poder directo sobre la cosa debe entenderse todo
poder que puede ejercer sobre ella el titular del derecho sin mediacin de
otra persona; la existencia o no existencia de actos materiales de aprehensin
es indiferente. Si se considera que el acreedor hipotecario puede instar, sin
el concurso de terceros, la venta del bien garante para pagarse con el produc-
to de ella, es innegable que tiene un poder directo sobre el bien raz hipote-
cado, sobre su valor de cambio.
c) Un sector doctrinario, con el gran jurista italiano Francisco Carnelutti
a la cabeza, sostiene que la prenda y la hipoteca no son derechos reales, sino
instituciones de derecho procesal, pues dichas garantas atribuiran una ac-
cin ejecutiva de carcter particular, que se distinguira de la accin ejecutiva
comn por ser especial y reforzada.
En contra, la opinin mayoritaria hace ver que la sujecin de la cosa al
poder de expropiar del acreedor (es decir, al poder de pedir a la justicia que
se desposea al deudor de la cosa garante para ser vendida y con el precio
pagarse del crdito) existe desde el momento de la constitucin de la prenda
o hipoteca y por tanto antes del proceso. En cuanto al tercero adquirente,
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 83

desde que adquiere la cosa queda expuesto a la eventualidad de la accin de


ejecucin forzada y tiene la obligacin de no disminuir la garanta del deu-
dor, como en la hipoteca, (C. Civil chileno, art. 2427). De estas razones fluye
tambin que la prenda y la hipoteca pertenecen al derecho sustantivo y que
su naturaleza es real.

856. CONCEPCIONES SOBRE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS. a) La concepcin clsi-


ca afirma que el dominio es una suma de derechos parciales, autnomos
pero encerrados dentro del dominio; los derechos reales limitados son frac-
cionamientos o desmembramientos de la propiedad: se separan de ella y la
dejan con uno o ms miembros o fracciones de menos. Al constituirse un
derecho real limitado, se sustrae del dominio un derecho parcial para que
viva fuera de ste; por ejemplo, al establecerse un usufructo, lo que se hace,
en buen romance, es sacar desde dentro de la propiedad el derecho de
usufructo contenido en ella, atribuyndose a persona distinta del dueo. A
ste lo sucedera en la facultad de que se trate el titular del derecho real
limitado; el ltimo de los nombrados adquirira por tradicin el respectivo
derecho.
b) La concepcin moderna sostiene que el derecho de dominio lejos est de
ser la suma de una serie de facultades; es un derecho nico que comprende
todos los poderes posibles de goce y disposicin; los derechos reales limita-
dos no son facultades desgajadas o desprendidas del dominio, que, existien-
do con fisonoma propia dentro de ste, se sacan al exterior. Nada de eso.
Las facultades que forman el contenido del dominio no tienen, dentro de
ste, autonoma alguna; todas ellas forman un derecho nico, el de propie-
dad. La autonoma de los derechos reales limitados slo existe cuando ellos
se consideran fuera del dominio, siendo de notar que no nacen desprendin-
dose de ste; surgen originariamente, ex novo: no son derechos desmembra-
dos de la propiedad, que antes vivan dentro de su contenido, sino que son
derechos nuevos que, las ms de las veces, vienen a limitar el dominio. Por
tanto, el titular del derecho real limitado no sucede al propietario y ste no
traspasa su facultad; el titular del derecho real limitado no adquiere su titula-
ridad por tradicin o transmisin del propietario, sino por constitucin del
derecho a su favor.
Segn esta concepcin moderna, es absurdo decir que el propietario
tiene dentro de su derecho de dominio, como parte de ste (pars dominii), el
derecho de usufructo sobre sus bienes; as lo prueba la circunstancia de que
cuando la propiedad y el usufructo se renen en una misma persona, no se
dice que el ltimo se agrega o junta a la primera, sino que el derecho de
usufructo se extingue por confusin o consolidacin. Ms todava, si los dere-
chos reales limitados fueran facultades que hubieran salido del dominio, al
desaparecer o extinguirse ellos, la propiedad no recobrara, como recobra,
por virtud de su elasticidad, en forma automtica su plenitud, sino que sera
necesario un acto del titular del derecho real limitado que reintegrara la
facultad al dominio del cual sali, o se desmembr. Por fin, hay derechos
reales limitados que no pueden haberse separado de la propiedad, y esto por
84 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

la muy sencilla razn de que la contradicen; tal, la servidumbre de no cons-


truir ms arriba de cierta altura: dentro de las facultades del propietario est
la de elevar su construccin hasta donde le pueda ser til, y la facultad del
titular activo de la servidumbre altius non tollendi se traduce en poder exigir al
dueo precisamente lo contrario de lo que ste puede hacer: que no constru-
ya ms all de cierta altura.
Cul es la concepcin que inspira al Cdigo Civil chileno? Parece que la
clsica, segn fluye de algunas de sus disposiciones. As, por ejemplo, seala
como regla para proceder a la distribucin de los efectos hereditarios, la de
que si dos o ms personas fueren coasignatarias de un predio, podr el
partidor con el legtimo consentimiento de los interesados separar de la
propiedad el usufructo, habitacin o uso para darlos por cuenta de la asigna-
cin (art. 1337, regla 6a). Refirindose a la constitucin de la servidumbre,
habla de la tradicin de ella (art. 698), o sea, el Cdigo parte de la base de que
la facultad que otorga el derecho de servidumbre ya exista dentro del domi-
nio y que se traspasa al dueo del fundo dominante. En el Mensaje del
Cdigo Civil se dice que la constitucin de todo derecho real... exige una
tradicin,1 lo que supone considerar existente dentro de la propiedad el
derecho que se constituye a favor de un tercero o, al menos, la facultad que
ese derecho otorga.
Sin embargo, el Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Ra-
ces entiende claramente que la constitucin de un derecho representa el dar
origen a un derecho nuevo que, por lo mismo, por no existir antes, no se
atribuye a un sujeto mediante la tradicin. En efecto, en una disposicin dice
que deben inscribirse los ttulos traslaticios del derecho de usufructo, censo,
hipoteca, etc., constituidos en inmuebles, es decir, alude a derechos ya cons-
tituidos a favor de un tercero y que ste traspasa despus, y en otra disposi-
cin aparte habla de la constitucin de esos mismos derechos (art. 52, N 2),
o sea, se refiere a derechos nuevos, no existentes antes dentro del dominio ni
fuera de l.

857. LOS DERECHOS REALES LIMITATIVOS DEL DOMINIO. Hemos dicho que derechos
reales limitados son los que comparados con el derecho real patrn, el domi-
nio, presentan un contenido ms restringido. La mayor parte de estos dere-
chos son, al mismo tiempo, limitativos de la propiedad, porque limitan o res-
tringen las facultades o poderes que ella otorga. As, por ejemplo, el usufructo
es un derecho limitado, porque slo confiere la facultad de uso y goce de la
cosa, y es, a la vez, un derecho limitativo del dominio, porque restringe la

1 El Mensaje dice textualmente: La transferencia y transmisin de dominio, la constitu-


cin de todo derecho real, exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exige una tradi-
cin; y la nica forma de tradicin que para esos actos corresponde es la inscripcin en el
Registro Conservatorio. Esta redaccin dudosa parece significar que la constitucin de una
servidumbre no exige tradicin, lo que, conforme al sistema del Cdigo, no es exacto, como
lo prueba el artculo 698 del mismo. Lo que se quiso decir es que el derecho de servidumbre
no se transfiere por la inscripcin conservatoria.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 85

amplitud de las facultades del propietario, le impide el ejercicio de las faculta-


des de uso y goce. La propiedad fiduciaria, en cambio, es un derecho real
limitado, ms precisamente una propiedad descolorida o restringida. Sin contar
con que est sujeta a extinguirse por el cumplimiento de la condicin, no
faculta al propietario fiduciario para alterar la integridad y el valor de las
especies comprendidas en el fideicomiso; el fiduciario es, por lo general, res-
ponsable de los menoscabos y deterioros que provengan de su hecho o culpa
(art. 758). Si se reconoce que la propiedad fiduciaria es una propiedad, aun-
que ms restringida que la absoluta, resulta evidente que es un derecho real
limitado, pero no un derecho limitativo del dominio, porque mientras existe el
fideicomiso no hay sino la propiedad fiduciaria, no hay otro derecho de pro-
piedad al cual la fiduciaria venga a limitar. En una palabra, la propiedad
fiduciaria es un dominio limitado, pero no una limitacin del dominio.
La inclusin que el Cdigo hace de la propiedad fiduciaria entre las
limitaciones del dominio slo puede explicarse considerando que las restric-
ciones que aqulla importa representan una limitacin al dominio absoluto
abstractamente considerado.

858. TERMINOLOGA. Los derechos limitados o restringidos se conocen tam-


bin con otros nombres: fracciones o desmembraciones de la propiedad,
limitaciones del derecho de dominio y derechos reales sobre cosa ajena.
a) Los que consideran que los derechos limitados nacen ex novo, lgica-
mente deben rechazar la denominacin de desmembraciones del dominio. Sin
embargo, suele usarse por todos con el fin de diferenciar los derechos limita-
tivos del dominio de las restricciones normales de la propiedad.
b) El nombre de limitaciones del dominio no abarca a todos los derechos
limitados porque, como ya hemos dicho, si bien por lo general producen
ese efecto, hay casos en que esto no sucede, como ocurre con la propiedad
fiduciaria. Por otra parte, es posible que exista un derecho limitado que
produce el efecto de limitar el dominio, pero que, en un caso dado, no
haya lugar para que el efecto opere: si se tiene un derecho limitado sobre
un mueble, por ejemplo un usufructo, y el propietario abandona la cosa
gravada, el usufructo, hasta que no se adquiera por ocupacin la cosa aban-
donada, persistir como usufructo sobre una res nullius y, por ende, no
limitar ningn dominio. No puede pensarse que el usufructo desaparezca,
ya que es un derecho real autnomo que concede un poder inmediato
sobre la cosa, y mal podra privar el propietario, por su sola voluntad, al
usufructuario de su derecho.
c) La denominacin de derechos sobre cosa ajena, es, en general, correcta,
porque normalmente los derechos limitados recaen sobre cosa de dominio
ajeno, perteneciente a un tercero. Slo hace excepcin el caso del derecho
real limitado sobre res nullius.
En resumen, el nombre ms seguro y propio, porque abarca todos los
fenmenos, es el de derechos reales limitados o restringidos, porque en todos ellos
se da el rasgo comn de su contenido limitado en comparacin con el domi-
nio. El nombre de limitaciones del dominio o de derechos limitativos del
dominio es justo slo cuando el derecho limitado produce tal efecto.
86 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

859. UBICACIN DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS DENTRO DEL CDIGO C IVIL. El
Ttulo VIII del Libro II del Cdigo Civil, intitulado De las limitaciones del
dominio y primeramente de la propiedad fiduciaria (art. 732 y siguientes),
se refiere a sta, al usufructo, el uso, la habitacin y las servidumbres.
CAPITULO XIV

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

1. GENERALIDADES

860. DEFINICIONES. En oposicin a la propiedad absoluta est la propiedad


fiduciaria, que es la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por
el hecho de verificarse una condicin (art. 733, inc. 1).
La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre
se da tambin a la cosa constituida en propiedad fiduciaria (art. 733, inc. 2 y
3).

861. PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL FIDEICOMISO. Son tres: el constituyente, el


fiduciario y el fideicomisario.
1) El constituyente. Es la persona que dispone de una cosa suya en favor de
otra a quien grava con la obligacin de restituirla a una tercera si se verifica
una condicin. Llmase restitucin la traslacin de la propiedad a la persona
en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso (art. 733, inc. final).
2) El fiduciario. Es la persona que recibe la cosa con la carga de restitu-
cin.
3) El fideicomisario. Es la persona a quien, si se cumple la condicin,
debe hacerse la restitucin, el traslado de la propiedad que recibi primera-
mente el fiduciario.
Ejemplo: Primus (constituyente) deja una casa a Secundus (fiduciario)
para que la adquiera Tertius (fideicomisario) cuando ste se reciba de aboga-
do.

862. LA CONDICIN RESOLUTIVA EN EL FIDEICOMISO. El artculo 732 dice que el


dominio puede ser limitado de varios modos: 1 Por haber de pasar a otra
persona en virtud de una condicin. En trminos tan amplios quedan com-
prendidos todos los casos en que la propiedad est sujeta al gravamen de
pasar a otras manos si se realiza una condicin. As, por ejemplo, tendra un
dominio resoluble el comprador de una casa que qued adeudando parte
del precio; si no cumple esta obligacin, se resuelve el ttulo, el contrato, y
consecuentemente la tradicin; la casa, por el cumplimiento de la condicin

87
88 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

resolutoria, pasara o retornara a poder del vendedor. Pero no es a esta


especie de propiedad resoluble a la que se refiere el Ttulo VIII del Libro II
del Cdigo Civil, sino a la propiedad fiduciaria, en la que al revs de lo que
suele ocurrir en otros actos sometidos a condicin, sta opera slo para el
futuro y no retroactivamente.

863. EXISTENCIA DE UN SOLO DERECHO EN LA PROPIEDAD FIDUCIARIA. El fideicomiso


implica un solo derecho, el de propiedad, que se ejerce por el propietario
fiduciario y puede llegar a ejercerse posterior y sucesivamente por el fideico-
misario, si se cumple la condicin. Los otros derechos reales que constituyen
limitaciones suponen necesariamente la coexistencia de dos derechos de dis-
tinto carcter jurdico. En el usufructo, por ejemplo, dos derechos se ejercen
concurrentemente, el del nudo propietario como seor y dueo de la cosa y
el del usufructuario en el mero goce de ella; en las servidumbres, el dueo
del predio sirviente ejerce el dominio y el dueo del predio dominante, el
derecho de servidumbre. Otro tanto sucede en los derechos reales de garan-
ta: el dueo de la cosa dada en prenda o hipoteca ejerce el derecho de
dominio y el acreedor prendario o hipotecario, el derecho de prenda o
hipoteca, que lo habilita para sacar a remate la cosa dada en garanta, cuan-
do el deudor no paga.

864. SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA. En general, sustitucin hereditaria es la de-


signacin de una persona para que reciba la herencia o legado en defecto o
despus del primer llamado. De ah que haya dos clases principales de susti-
tucin: la vulgar y la fideicomisaria.
La primera, llamada tambin directa o subsidiaria, es aquella en que el
sustituto recibe la herencia o legado en defecto del primer favorecido que no
quiere o no puede aceptar la liberalidad (art. 1156).
Sustitucin fideicomisaria, indirecta u oblicua es aquella en que el sustituto
recibe la herencia o el legado despus del primer favorecido que disfrut de la
liberalidad durante cierto tiempo.
La verdadera sustitucin es la vulgar; sin embargo, en la fideicomisaria se
considera que hay sustitucin porque, cumplida la condicin, el fideicomisa-
rio pasa a ocupar el lugar del primer llamado a recibir la cosa asignada, el
fiduciario: el fideicomisario sustituye al fiduciario.
Dice el Cdigo Civil que sustitucin fideicomisaria es aquella en que se
llama a un fideicomisario, que en el evento de una condicin se hace dueo
absoluto de lo que otra persona posea en propiedad fiduciaria. La sustitu-
cin fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el ttulo De la propiedad fidu-
ciaria (art. 1164).

865. BREVE NOTICIA HISTRICA DEL FIDEICOMISO Y LAS SUSTITUCIONES FIDEICOMISA-


RIAS. El fideicomiso naci en Roma como un medio para eludir las incapaci-
dades de suceder, de que adolecan, entre otros, los peregrinos. El causante o
fideicomitente haca un ruego al fiduciario para que traspasara los bienes al
fideicomisario, el incapaz. En un principio, por este carcter de mero ruego,
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 89

no se conceda accin judicial para exigir su cumplimiento; ste dependa


por completo de la buena fe y conciencia de la persona a quien se haca el
ruego (fides). De este hecho y de la frmula que se sola usar, lleva la institu-
cin el nombre de fidei tuae committo (encomiendo a tu conciencia).1
Posteriormente, Augusto comienza a alterar el carcter tico del fideico-
miso y a convertirlo en institucin jurdica; encarga la resolucin de algunos
casos aislados de fideicomiso a los cnsules, para que les dieran efectividad;
esta prctica es continuada y en corto lapso se impone el principio de la
exigibilidad de estas disposiciones de ltima voluntad. No obstante, la va
procesal contina siendo inaccesible para el fideicomiso, ya que tericamen-
te persiste la idea de que el deber que con l se impone al fiduciario es
puramente tico y no jurdico. Se poda, empero, obtener su efectividad por
va del procedimiento extraordinario, en un principio slo ante los cnsules,
y ms tarde, a partir de Claudio, segn la importancia de la disposicin, ante
stos o ante un magistrado especial, el praetor fideicommissarius, y en su lugar
el gobernador en las provincias. Reconocido tal carcter de disposicin jur-
dica, se construyen reglas especiales aplicables a la institucin, pero ya desde
la poca clsica se advierte cierta tendencia hacia la fusin de ellas con las
propias de los legados, y en el derecho justinianeo esta fusin se alcanza
definitivamente.
Como una variedad del fideicomiso, apareci en la misma Roma otra
institucin que responda a fines muy distintos, y ha sido el germen de las
modernas instituciones fideicomisarias: el fideicomiso sucesivo, gradual o fa-
miliar, por medio del cual el testador haca varios llamamientos para la resti-
tucin sucesiva de los bienes o prohiba la enajenacin de los mismos con
objeto de que se conservaran en los individuos de una familia determinada.
Con esto se perseguan los siguientes fines: a) poner freno a las prodigalida-
des de los hijos y salvarlos de la miseria, defendindolos de ellos mismos; b)
evitar la disolucin de las grandes familias y perpetuarlas en el tiempo, dn-
doles por asiento un patrimonio inalienable; c) favorecer a los libertos, ha-
cindoles donacin de alguna finca en la cual haban de cultivar a perpetui-
dad la memoria del fundador. Estos fideicomisos dieron lugar a tantos abu-
sos, que Justiniano se vio obligado a disponer, para que los bienes no queda-
sen siempre fuera del comercio, que el fideicomiso familiar se extingua en
el cuarto grado (Novela 159).2

866. VINCULACIONES: MAYORAZGOS, OBRAS PAS, PATRONATOS Y CAPELLANAS. En la


Edad Media se desarrollaron las substituciones fideicomisarias bajo la forma
de vinculaciones o vnculos. Tal es el nombre genrico que designa una serie
de gravmenes e instituciones jurdicas que se caracterizan por sujetar un
conjunto de bienes, unidos e ntegros, al dominio perpetuo de una serie de

1 JRS-KUNKEL, Derecho Privado Romano, traduccin castellana del alemn, Barcelona, 1965, pgs.
500 a 502.
2 CASTN, Derecho Civil Espaol Comn y Foral, tomo IV, Madrid, 1944, pg. 465.
90 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

sucesores, en el orden establecido por el fundador, con determinadas cargas


u obligaciones y con prohibicin de enajenar. Las mismas palabras, en otra
acepcin, denotan la unin de sujecin y ciertos bienes al perpetuo dominio
de una familia o de una serie de sucesores, con prohibicin de enajenar.
Distinguanse las vinculaciones del fideicomiso familiar romano por dos ca-
racteres: la perpetuidad y el sealamiento de un orden determinado y prees-
tablecido de suceder.
La especie ms importante de la vinculacin era el mayorazgo (del latn
mayor natu, mayor de nacimiento, primognito, porque generalmente el or-
den sucesorio se fundaba en las preferencias de masculinidad y primogenitu-
ra), palabra que tiene tres acepciones. En una expresa el derecho del primog-
nito ms prximo para suceder en los bienes sujetos al perpetuo dominio de
su familia; en otra seala el conjunto de bienes vinculados, y, en una ltima
significa la persona que los posee o ha de heredarlos. Algunos han observado
que hay mayorazgos en que no sucede el primognito y que tambin los hay
que no son perpetuos; pero se ha contestado que tales casos no son mayoraz-
gos o lo son impropios.
Los vnculos se establecen generalmente en forma de obras pas, como
patronatos, capellanas.
Llmase obra pa toda fundacin dirigida a fines de piedad o beneficencia,
entendindose en general por fundacin en este caso la afectacin de bienes
o la renta que ellos producen al fin previsto por el instituyente o fundador.
Patronato es el conjunto de derechos que tiene la persona designada en la
respectiva fundacin sobre los bienes vinculados a la obra pa.
El trmino obra pa se refiere, pues, a los fines que persigue la funda-
cin; y la denominacin de patronato se da en atencin a los derechos de
los administradores, llamados patronos.3
Capellana es una obra pa o fundacin piadosa hecha por una persona, el
fundador, afectando ciertos bienes, o las rentas que ellos producen, al pago
de los servicios religiosos que aqulla ha tenido en vista (generalmente cele-
bracin de misas en cierta capilla, iglesia o altar). La persona que recibe los
bienes y a cuya propiedad pasan con la mencionada carga, es el titular de la
capellana, su poseedor o patrono. La cosa gravada se llama finca capellnica.
Las vinculaciones presentan inconvenientes de orden econmico, pues subs-
traen los bienes a la libre circulacin e impiden su solcita conservacin y mejora-
miento, ya que sus poseedores no demuestran mayor inters en el cultivo de un
suelo cuyo goce no es perpetuo; tambin ofrecen serios reparos de orden moral y
familiar, como quiera que fomentan la envidia entre los hermanos y la consi-
guiente discordia familiar. Por estas razones y por la desigualdad que entraan
entre los individuos, las vinculaciones comenzaron a ser barridas desde la Revolu-
cin Francesa. Algunos Cdigos las suprimieron por completo (Dinamarca, Ru-

3 Vase LARRAN ECHEVERRA, Las vinculaciones ante el Derecho, memoria de prueba, Santiago,
1929.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 91

mania, Cdigo italiano de 1865) y otros las aceptan en forma muy restringida
(Francia, Espaa, Cdigo italiano de 1942).

867. EL FIDEICOMISO Y LAS VINCULACIONES EN LA HISTORIA DEL DERECHO CHILENO.


Mientras rigi la antigua legislacin espaola, los fideicomisos y las vincula-
ciones tuvieron plena eficacia en Chile. Lograda la Independencia, los pa-
triotas consideraron que eran instituciones perturbadoras del desarrollo eco-
nmico del pas e inconciliables con los principios republicanos. En julio de
1818, OHiggins suprimi los mayorazgos; pero hubo de dejar sin efecto el
decreto. Durante la legislatura del ao 1826, el Congreso dedic quince
sesiones ardorosas para discutir una nueva tentativa abolicionista, la cual
qued frustrada; aun cuando los intereses creados eran escasos, sus titulares
constituan un clan poderoso y los prejuicios estaban muy arraigados.4
La Constitucin de 1828 declar abolidos para siempre los mayorazgos y
todas las vinculaciones que impidieran la libre enajenacin de los fundos
(art. 126). Estableci que sus actuales poseedores dispondran de ellos libre-
mente, excepto la tercera parte de su valor, que se reservaba a los inmediatos
sucesores, quienes dispondran de ella con la misma libertad. Finalmente,
agregaba que los poseedores que no tuvieran herederos forzosos dispondran
precisamente de los dos tercios que le haban sido reservados, en favor de los
parientes ms inmediatos (art. 127).
Tales preceptos no tuvieron casi ninguna aplicacin. La Constitucin de
1833 fue ms sabia; quiso asegurar la libre circulacin de los bienes y, al
mismo tiempo, respetar el derecho de los sustitutos sealados por el funda-
dor. Por eso prescribi que las vinculaciones de cualquiera clase que sean,
tanto las establecidas hasta aqu como las que en adelante se establecieren,
no impiden la libre enajenacin de las propiedades sobre que descansan,
asegurndose a los sucesores llamados, por la respectiva institucin el valor
de las que se enajenaren. Una ley particular arreglar el modo de hacer
efectiva esta disposicin (art. 162). Y esa ley es de 14 de julio de 1852.
Dispuso la exvinculacin de los bienes races vinculados; pasaron stos a ser
enajenables y comerciables. A este efecto, la propiedad vinculada se tasaba; el
valor de la tasacin, deducidos los costos de sta y de las dems diligencias
necesarias a la exvinculacin, deba imponerse a censo,5 al cuatro por ciento,
en la misma finca o en otra que diera igual o mayor garanta. Exvinculada
una finca, entraba al rgimen normal de los bienes, como si jams hubiera
estado sometida a la vinculacin; poda disponerse de ella libremente, entre
vivos o por causa de muerte.

4 Vase FRANCISCO ANTONIO ENCINA, Historia de Chile, tomo IX, Santiago, 1948, pg. 298, N 5.
5 Se constituye un censo cuando una persona contrae la obligacin de pagar a otra un rdito
anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad
del rdito y del capital. Este rdito se llama censo o canon; la persona que le debe, censuario, y su
acreedor, censualista (C. Civil, art. 2022).
92 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Despus, el Cdigo Civil, en su artculo 747, precepta que los inmue-


bles actualmente sujetos al gravamen de fideicomisos perpetuos, mayorazgos
o vinculaciones, se convertirn en capitales acensuados, segn la ley o leyes
especiales que se hayan dictado o se dicten al efecto.
Mantuvo el Cdigo, pues, la ley de 1852, sobre exvinculacin de bienes
sujetos a mayorazgos, vinculaciones y fideicomisos perpetuos.
Algunos aos ms tarde, otra ley especial, de 21 de julio de 1857, dispuso
tambin la transformacin en capitales acensuados de los patronatos, capella-
nas y dems fideicomisos sucesivos, como asimismo de los inmuebles sujetos
a prohibicin perpetua de enajenar o cuya inalienabilidad hubiere de durar
ms de una vida o por ms de treinta aos.
El procedimiento de la exvinculacin establecido es semejante al de la ley
de 1852.
En razn de la guerra con Espaa, el Estado de Chile se encontr en
difcil situacin financiera y para procurarse una fuente de recursos dict las
leyes de 24 de septiembre y de 21 de octubre de 1865, sobre traslacin de
censos de las propiedades particulares al Estado. Dichas leyes establecieron la
forma de redimir los censos que se haban constituido como consecuencia de
la transformacin de las antiguas vinculaciones. En conformidad a ellas, los
propietarios que queran libertar sus fundos del gravamen deban depositar
en arcas fiscales la mitad (en algunos casos un poco ms) del valor del
gravamen que deseaban redimir; el Estado lo reconoca ntegramente y veri-
ficaba el pago de sus intereses en conformidad a las fundaciones respectivas.
Mediante este sistema el Fisco obtuvo fondos y los particulares ganaron por-
que rediman el censo entregando poco ms de la mitad del capital, pagando
el Estado los rditos como si hubiera recibido todo el capital.
La ley de 5 de octubre de 1866 restableci en todo su vigor la ley de 21 de
octubre de 1865, extendiendo a seis meses cada uno de los plazos en ella
designados. Otra ley, de 11 de agosto de 1869, dispuso que no se admitiran
redenciones de censos en virtud de la ley de 24 de septiembre de 1865 si el
gravamen que impusieran al Erario Nacional excediera del 7% anual sobre el
capital efectivo que se erogue.
Finalmente, resta por citar dos leyes ms relacionadas con esta materia.
La Ley N 4.448, de 31 de octubre de 1928, autoriz al Presidente de la
Repblica para hacer ingresar a fondos generales de la Nacin los rditos o
cnones de censos, capellanas y vinculaciones redimidas en arcas fiscales que
hubieren dejado de cobrarse durante diez aos consecutivos. Por su parte, la
Ley N 5.466, de 31 de agosto de 1934, declar que los intereses que pagare
el Fisco por los capitales depositados por concepto de redencin de censos,
estaran afectos slo a las contribuciones que gravasen los intereses de los
bonos de la deuda interna del Estado.

868. JURISPRUDENCIA. Sobre vinculaciones pueden verse una sentencia de 26


de junio de 1952, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIX, sec. 1a, pg. 205,
y las sentencias que en esta pgina y las siguientes seala dicha revista. Vase
tambin Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, tomo II,
2a edicin, Santiago, 1969, art. 747, pgs. 154-156.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 93

869. E L FIDEICOMISO Y LA SUBSTITUCIN FIDEICOMISARIA EN EL CDIGO CIVIL. Tales


instituciones no tienen en nuestro Cdigo Civil vigente los caracteres que
presentaban en la antigua legislacin; no entraban la libre circulacin de los
bienes, pues estn prohibidos los fideicomisos sucesivos y se reputa fallida
toda condicin que tarde ms de cinco (antes treinta y quince) aos en
cumplirse. El Mensaje del Proyecto de Cdigo Civil dice al respecto: Consr-
vase, pues, la substitucin fideicomisaria..., aunque abolida en varios Cdigos
modernos. Se ha reconocido en ella una emanacin del derecho de propie-
dad, pues todo propietario parece tenerlo para imponer a sus liberalidades las
limitaciones y condiciones que quiera. Pero admitido en toda su extensin
este principio, pugnara con el inters social, ya embarazando la circulacin
de los bienes, ya amortiguando aquella solicitud en conservarlos y mejorarlos,
que tiene su ms poderoso estmulo en la esperanza de un goce perpetuo, sin
trabas, sin responsabilidades, y con la facultad de transferirlos libremente
entre vivos y por causa de muerte; se admite, pues, el fideicomiso, pero se
prohben las substituciones graduales, aun cuando no sean perpetuas; excepto
bajo la forma del censo, en el que se ha comprendido por consiguiente todo
lo relativo al orden de sucesin en las vinculaciones. En el censo mismo se han
atenuado las especialidades que lo hacen perjudicial y odioso.
Es una regla fundamental en este proyecto la que prohbe dos o ms
usufructos o fideicomisos sucesivos; porque unos y otros embarazan la circu-
lacin y entibian el espritu de conservacin y mejora, que da vida y movi-
miento a la industria. Otra que tiende al mismo fin es la que limita la dura-
cin de las condiciones suspensivas y resolutorias, que en general se reputan
fallidas si tardan ms de treinta (ahora cinco) aos en cumplirse.

870. LA COLOCACIN DEL FIDEICOMISO EN EL CDIGO. Un autor de fines del siglo


pasado, don Jacinto Chacn, considera que aun cuando no se puede repro-
char de impropia la colocacin de los fideicomisos en el Libro del Cdigo
que trata de la propiedad, porque entraa una limitacin de sta, se puede s
criticar al legislador de falta de filosofa en el mtodo por haber basado en
un accidente ms bien que en la esencia del asunto la ubicacin de los
fideicomisos. Y el accidente es que el fideicomiso limite el dominio; lo esen-
cial est en la transmisin de la propiedad hecha a ttulo gratuito. Por su
naturaleza de acto a ttulo gratuito y por la procedencia de los principios que
rigen las sucesiones, el fideicomiso debi colocarse en el Libro III y no en el
II del Cdigo Civil. 5.a.
La crtica del seor Chacn no ha encontrado eco. Y al contrario, se la
estima infundada, pues parece lgico tratar el fideicomiso en el mismo lugar
de la propiedad, ya que el Cdigo la califica de propiedad limitada: el domi-
nio, como dice el Mensaje, est limitado por una condicin que, verificada,

5.a. J ACINTO C HACN. Exposicin razonada y estudio comparativo del Cdigo Civil Chileno, tomo II, 3a.
edicin, Santiago, 1890, pgs. 218 y 219.
94 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

lo hace pasar a otra persona, la cual lo adquiere irresoluble y absoluto. Por


otra parte, los fideicomisos tambin pueden instituirse por acto entre vivos.
Lo esencial, para los efectos de la ubicacin, es la naturaleza del derecho y
no la manera de constituirlo. Est bien colocado, pues, el fideicomiso en el
Libro del dominio.

2. CONSTITUCION DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

871. REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DEL FIDEICOMISO. Son tres: 1) que los bienes
sobre los cuales se constituye la propiedad fiduciaria sean susceptibles de
constituirse en fideicomiso; 2) que se constituya a favor de dos personas, el
fiduciario y el fideicomisario y 3) que la traslacin de la propiedad del prime-
ro al segundo dependa de una condicin.

872. COSAS QUE PUEDEN CONSTITUIRSE EN FIDEICOMISO. No puede constituirse fidei-


comiso sino sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota determinada de
ella, o sobre uno o ms cuerpos ciertos (art. 734). La frase inicial de la disposicin
(no puede constituirse fideicomiso sino) demuestra que la enumeracin de
las cosas sobre las que puede constituirse fideicomiso es taxativa.
Como el fiduciario debe restituir la cosa misma que constituye el fideico-
miso, la cual est obligado a conservar en su integridad y valor, no son
susceptibles de fideicomiso las cosas genricas (es decir, las determinadas por
los caracteres comunes a todos los individuos de su especie o gnero: un
automvil de turismo o simplemente un automvil) ni las cosas consumibles.
El propsito de excluir las cosas consumibles aparece de manifiesto si se
considera que en el usufructo se reglament especialmente el constituido
sobre tales cosas (art. 764).
La Ley General de Bancos autoriza a los bancos comerciales para desem-
pear diversas comisiones de confianza y, entre stas, administrar bienes
constituidos en fideicomiso, cuando as se haya dispuesto en el acto constitu-
tivo. Dicha ley agrega que los dineros sobre que versen las comisiones de
confianza o que provengan de ellas, sern invertidos de acuerdo con las
instrucciones recibidas. A falta de instrucciones, slo podrn invertirse en
los documentos o instrumentos financieros que la misma ley seala (Decreto
con Fuerza de Ley N 252, publicado en el Diario Oficial de 4 de abril de
1960, arts. 48, N 8, y 52, conforme a las modificaciones introducidas por la
Ley N 18.022, de 19 de agosto de 1981, y la Ley N 18.576, de 27 de noviem-
bre de 1986).
Ntese que el fideicomiso no puede versar sobre el dinero, que es una cosa
jurdicamente consumible, pero s del fideicomiso pueden provenir dineros,
como, por ejemplo, cuando el fideicomiso recae sobre una herencia o sobre
una cuota determinada de ella, casos en que puede contener dinero; y en
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 95

estas hiptesis el objeto sobre que recae el fideicomiso no es el dinero, sino la


herencia o la cuota determinada de ella.6

873. SOLEMNIDAD DE LA CONSTITUCIN DEL FIDEICOMISO. Los fideicomisos no pue-


den constituirse sino por acto entre vivos otorgado en instrumento pblico, o
por acto testamentario (art. 735, inc. 1).
Sea mueble o inmueble, pues, la cosa que se constituye en fideicomiso, el
acto de la constitucin es siempre solemne, y la solemnidad est representa-
da, segn los casos, por la escritura pblica o el testamento.

874. INSCRIPCIN EN EL REGISTRO DEL CONSERVADOR DE BIENES RACES. La consti-


tucin de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble deber ins-
cribirse en el competente Registro, que es el de Hipotecas y Gravmenes (C.
Civil, art. 735, inc. 2; Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Ra-
ces, art. 52, N 2, y 32, inc. 2).
El rol de la inscripcin conservatoria es discutido. Nadie duda de que la
inscripcin del fideicomiso constituido por testamento no envuelve tradicin,
porque en tal caso opera el modo de adquirir llamado sucesin por causa de
muerte, y sabido es que una cosa no puede adquirirse por dos modos dife-
rentes. Segn Alessandri, la inscripcin del fideicomiso constituido por acto
testamentario representa una solemnidad;7 a juicio de Claro Solar, la ley exige
dicha inscripcin como medio de evitar la solucin de continuidad de las
inscripciones y de dar amplia publicidad a las mutaciones de dominio. 8
En el fideicomiso constituido por acto entre vivos sobre un inmueble, la
inscripcin representa la tradicin de la propiedad fiduciaria del constituyen-
te o fideicomitente al fiduciario. Este es, en el sentir de algunos, su nico rol;9
pero en el pensamiento de otros, la inscripcin, adems de simbolizar la
tradicin del fideicomiso constituido entre vivos, sera solemnidad del acto
constitutivo, de tal manera que si no se realiza no habra adquisicin del
dominio ni fideicomiso, pues el acto constitutivo adolecera de nulidad abso-
luta por falta de un requisito exigido en atencin a la naturaleza del acto
(art. 1682).10
La Corte Suprema ha resuelto que aunque es efectivo que debe inscribir-
se la constitucin de un fideicomiso que afecta a un inmueble, esta inscrip-
cin no es un requisito esencial para el valor del acto, y de consiguiente su
omisin no trae consigo la nulidad del fideicomiso.11

6 Vase H. RETAMAL A., Algunos problemas sobre propiedad fiduciaria, memoria de prueba, Santiago,
1953, Nos 16 a 19, pgs. 28 a 30.
7 ALESSANDRI, segn la versin taquigrfica de sus clases. Sigue a ste, W. O TROLA A., De
las reinscripciones en el Registro Conservatorio de Bienes Races, memoria de prueba, Concepcin,
1947, pg. 31.
8 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VIII, Santiago, 1933, pg. 27.
9 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VIII, pg. 26, N 915.
10 ALESSANDRI, segn la versin taquigrfica de sus clases.
11 Sentencia de 28 de octubre de 1926, R. de D. y J., tomo XXIV, sec. 1a, pg. 455.
96 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

875. PUEDE UN FIDEICOMISO ADQUIRIRSE POR PRESCRIPCIN? a) La respuesta nega-


tiva se basa en la disposicin que establece que los fideicomisos no pueden
constituirse sino por los medios que indica (art. 735), y entre ellos no se
seala la prescripcin. Y esta omisin, en un precepto de redaccin limitati-
va, resulta ms decidora si se considera que el Cdigo expresamente dispone
que el usufructo se puede adquirir por prescripcin (art. 766, N 4).
b) La respuesta afirmativa encuentra apoyo en el precepto segn el cual
se ganan por prescripcin el dominio y los otros derechos reales que no
estn especialmente exceptuados (art. 2498), y la propiedad fiduciaria no lo
est; no hay ninguna disposicin que diga que el fideicomiso no puede ad-
quirirse por prescripcin.
Atenindose a una rigurosidad conceptual y terminolgica prolija, el pro-
fesor Somarriva enseaba que distintas cosas son la adquisicin y la constitu-
cin. A su juicio, nada se opone a la adquisicin del fideicomiso sobre cosas
ajenas por medio de la prescripcin; pero agregaba no se hable de constitu-
cin del fideicomiso por prescripcin, porque la constitucin no la forja el
decurso del tiempo.
Sin detenerse a analizar si la sutil distincin recin enunciada es en el
fondo exacta o no, el redactor est con los que estiman que el fideicomiso
puede adquirirse por prescripcin. Esta interpretacin, fuera de su valor
formal, tiene, adems, un fundamento sustancial que no puede ser con-
tradicho: no hay ninguna razn basada en la naturaleza de las cosas que
induzca a excluir el fideicomiso de los derechos que se pueden ganar por
prescripcin.
Por lo dems, el Cdigo considera la propiedad fiduciaria como una
forma de dominio o propiedad, de manera que al mencionarse sta se en-
vuelve tambin la fiduciaria, el dominio limitado por una condicin que
verificada, lo hace pasar a otra persona, la cual lo adquiere irresoluble y
absoluto. De ah que al enumerarse los derechos reales slo se cite el domi-
nio (art. 577), sin discriminacin, y no se aluda a la propiedad fiduciaria; sta
se estima comprendida en aqul. Del mismo modo, al decir el Cdigo que se
ganan por prescripcin el dominio y los otros derechos reales que no estn
especialmente exceptuados (art. 2498), la referencia al dominio debe o pue-
de entenderse a sus dos formas, la absoluta y la fiduciaria.

876. EXISTENCIA DE DOS PERSONAS. Puesto que la propiedad fiduciaria es la que


est sujeta al gravamen de pasar a otras manos por el hecho de verificarse
una condicin, es lgico que para que opere deba haber dos personas: una
que tenga la propiedad mientras pende la condicin y otra que la reciba
cuando la condicin se haya cumplido.
La persona que adquiere la propiedad al constituirse el fideicomiso, con
el gravamen de restituirla a otra cuando se cumpla la condicin, se llama
fiduciario, y la persona que adquiere la propiedad cuando se cumple la condi-
cin se llama fideicomisario.
Adems, en el fideicomiso hay que distinguir el constituyente o fideicomiten-
te, que es la persona que constituye el fideicomiso.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 97

De aqu resulta que el fiduciario es el primero que goza de la cosa, pues


disfruta de ella desde el momento de la constitucin del fideicomiso hasta el
momento en que se cumple la condicin.
El derecho del fiduciario es el mismo derecho de propiedad, pero a este
derecho le falta, segn la opinin tradicional, una de sus caractersticas, la
perpetuidad: est expuesto a extinguirse por realizarse una condicin que es
resolutoria para el fiduciario, porque pone fin al derecho en sus manos. El
fideicomisario entra a gozar de la cosa cuando la condicin se ha cumplido.
La condicin para l es suspensiva, porque mientras pende mantiene en
suspenso el derecho.

877. EN EL FIDEICOMISO NO HAY SINO UN DERECHO: EL DE PROPIEDAD. La existencia


de dos personas en el fideicomiso es indispensable porque es de su esencia,
pero no significa que en el fideicomiso haya dos derechos; no hay ms que
uno solo, el derecho de propiedad, que es ejercido sucesivamente por el fiducia-
rio y el fideicomisario. Puede compararse esta situacin con un tren en mar-
cha entre Santiago y Concepcin, al cual no puede subir sino una persona; al
salir el tren de Santiago lo ocupa el fiduciario, el que continuar ocupndolo
hasta que se cumpla la condicin. Mientras el fiduciario vaya en el tren, el
fideicomisario no puede subir a l; slo tiene la expectativa de poder subir. Si
se realiza la condicin, desciende el fiduciario y sube el fideicomisario; se
extingue para siempre el derecho del fiduciario, y slo entonces el fideicomi-
sario adquiere el derecho, que hasta entonces haba estado en suspenso.
Veamos ahora quines pueden ser estas personas y las situaciones que
pueden presentarse.

878. EL FIDUCIARIO DEBE SER UNA PERSONA CIERTA Y DETERMINADA QUE EXISTA EN EL
MOMENTO DE CONSTITUIRSE EL FIDEICOMISO. Es un principio fundamental de cien-
cia jurdica que para adquirir derechos se precisa existir. As vemos aplicado
este principio en el artculo 77, segn el cual los derechos que se defieren a
una criatura que est en el vientre materno, no los adquiere en el momento
de la delacin, sino en el momento del nacimiento, y mientras tanto, esos
derechos permanecen en suspenso sujetos a la condicin de que el nacimien-
to se efecte. Aplicando estos principios al fideicomiso, tenemos que llegar a
la conclusin de que el fiduciario debe ser persona, y debe existir en el
momento de constituirse el fideicomiso.

879. LOS FIDUCIARIOS Y FIDEICOMISARIOS PUEDEN SER VARIOS, PERO NO SUCESIVOS. El


constituyente, a virtud de lo que dispone el artculo 742, puede nombrar no
slo uno, sino varios fiduciarios o fideicomisarios, pero stos no pueden ser
sucesivos, es decir, no pueden ser llamados al goce de la cosa uno en pos de
otro; todos los fiduciarios nombrados deben gozar de la cosa conjunta o
simultneamente y todos los fideicomisarios deben adquirirla en la misma
forma.
98 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

880. SILENCIO RESPECTO DEL FIDUCIARIO EN LA CONSTITUCIN DEL FIDEICOMISO. Pue-


de acontecer que el constituyente guarde silencio respecto del fiduciario. As,
por ejemplo, en una clusula testamentaria puede expresar: Dejo mi casa a
Pedro una vez que se reciba de abogado. En este caso Pedro es fideicomisa-
rio porque va a adquirir la casa una vez cumplida la condicin; pero nada
dice el constituyente respecto de quin va a ser fiduciario. El silencio del
constituyente lo ha subsanado el legislador en el artculo 748 del Cdigo, en
el cual establece que cuando nada se dice con respecto al fiduciario, tendr
la propiedad fiduciaria, estando pendiente la condicin, el propio constitu-
yente, si viviere, o sus herederos.

881. FALTA DEL FIDUCIARIO; DERECHO DE ACRECER. Para estudiar la falta del fidu-
ciario, hay que distinguir segn que falte antes que se le defiera el derecho o
despus.
a) Si se produce esta falta antes de que se le defiera el derecho, como,
por ejemplo, deja el testador a Pnfilo de fiduciario y Pnfilo es llamado al
cielo por su nombre antes que el testador; en este caso, hay que subdistinguir
segn que el testador o el constituyente haya nombrado un substituto al fidu-
ciario o no.
El legislador no reglamenta expresamente los substitutos del fiduciario,
sino que, como despus veremos, en los artculos 743 y 744 se refiere a los
substitutos del fideicomisario. Pero es evidente que no hay ningn inconve-
niente legal para que el constituyente designe un substituto al fiduciario.
Ahora bien, si en este caso que estamos poniendo falta el fiduciario y hay
nombrado un substituto, la propiedad fiduciaria pasa al substituto. As, por
ejemplo, dice el testador: Dejo tal casa a Pedro, y si Pedro no existe a mi
fallecimiento, a Juan, para que pase a Diego cuando se case. Si la hiptesis
ocurre, la propiedad fiduciaria pasa a Juan.
Si falta el fiduciario y no se ha designado substituto, de acuerdo con el
artculo 748, pasa la propiedad fiduciaria al constituyente, si viviere, o a sus
herederos.
Pero puede suceder, como acabamos de indicar, que existan varios fidu-
ciarios. En tal caso, de acuerdo con el artculo 750, existira entre ellos el
derecho de acrecer. En otros trminos, quiere decir que si hay varios fiduciarios
y falta uno, la porcin del que falta se junta con las dems. Ejemplo: dice el
testador: Dejo esta casa a Pedro, Juan y Diego, para que pase a Antonio
cuando se reciba de abogado. Fallece el testador, pero antes haba fallecido
Pedro. Entonces, la porcin de Pedro acrece a Juan y a Diego, es decir, se
junta a las cuotas de stos.
b) Todo lo que precede es discurriendo sobre la base de que falte el
fiduciario antes que se le defiera el derecho. Pero si falta despus y la condi-
cin an no se cumple, la propiedad no puede pasar al fideicomisario. Ejem-
plo: dice el testador: Dejo esta casa a Pedro para que la adquiera Juan
cuando se reciba de abogado. Fallece el testador y Pedro adquiere la casa,
en tanto que Juan no se recibe an. Despus fallece Pedro. Cuando fallece el
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 99

fiduciario, ya transferido el derecho, como la propiedad fiduciaria es transmi-


sible (art. 751), pasa el derecho a sus herederos. Y stos continuarn con la
propiedad fiduciaria y la restituirn al fideicomisario cuando se cumpla la
condicin impuesta.

882. MOMENTO EN QUE DEBE EXISTIR EL FIDEICOMISARIO. El fideicomisario, como


sabemos, es la persona a quien pasa el dominio una vez que se cumpla la
condicin. Al igual que el fiduciario, el fideicomisario puede ser tanto una
persona natural como una persona jurdica, pues sta tiene la misma capaci-
dad que la persona natural. Sin embargo, entre el fiduciario y el fideicomisa-
rio hay una diferencia, y ella dice relacin con el momento en que deben
existir ambos. Vimos poco ms arriba que el fiduciario debe existir al mo-
mento en que se constituye el fideicomiso; en cambio, en lo que respecta al
fideicomisario, no es necesario que l exista en ese momento: basta que
exista al momento de cumplirse la condicin, porque slo entonces adquiere
el derecho; antes no tiene ninguno.
El fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse la propie-
dad fiduciaria no exista, pero se espera que exista (art. 737). Debe existir, s,
en todo caso, antes que pasen ms de cinco aos desde la delacin de la
propiedad fiduciaria (art. 737 y 738 en relacin con el 739).

883. PLURALIDAD DE FIDEICOMISARIOS. Al igual que en el caso del fiduciario, de


acuerdo con el artculo 742, puede acontecer que el constituyente designe
dos o ms fideicomisarios. La ley lo faculta para ello en forma expresa. As,
por ejemplo, dice el testador: Dejo esta casa a Pedro, que pasar a Juan y a
Diego, si fulano es Presidente de la Repblica. En este caso, existen dos
fideicomisarios. Hay algo ms. El artculo 746 del Cdigo permite en forma
implcita, que dos, tres o ms fideicomisarios puedan ser personas que no
existan, sino que se espera que existan. Ahora bien, en este caso dispone el
artculo 746 que los fideicomisarios irn entrando en el goce de la cosa a
medida que existan, a medida que se vaya cumpliendo la condicin. As, por
ejemplo, dice el testador: Dejo esta casa a Pedro para que pase a Diego, Juan
y Antonio, cuando se reciban de abogados. Se recibe Diego de abogado,
entonces entra al goce del fideicomiso; cuatro aos despus Juan se recibe,
tambin entra al fideicomiso; y por ltimo, al recibirse, entrara Antonio.
Cumplida la condicin respecto de uno de los fideicomisarios, entra ste en
el goce total de la cosa, extinguiendo el derecho del fiduciario. Y los otros
fideicomisarios entran en el goce de la cosa a medida que se vaya cumplien-
do la condicin de la cual pende su derecho.

884. FALTA DE NOMBRAMIENTO DEL FIDEICOMISARIO. Tambin puede presentarse


el caso de que el testador o el constituyente guarde silencio respecto de la
persona del fideicomisario, y diga, por ejemplo: Dejo esta casa a Pedro, que
la perder si contrae matrimonio con fulana de tal. Indiscutiblemente que
aqu Pedro tiene el carcter de propietario fiduciario; pero no ha determina-
100 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

do el constituyente quin es el fideicomisario. En otras palabras, no ha deter-


minado el testador a quin va a pasar la propiedad una vez cumplida la
condicin.
En esta hiptesis, no resuelta por el legislador, segn algunos no habra
inconveniente en aplicar por analoga lo que el artculo 748 del Cdigo esta-
blece con respecto al fiduciario. Y aplicando ese artculo analgicamente,
tendramos que sera fideicomisario el propio constituyente, o en caso de
faltar ste, sus herederos. La Corte de Apelaciones de Santiago declar que la
posibilidad de que el constituyente pueda ser fideicomisario se halla implci-
tamente desechada en nuestro Derecho, pues si bien el artculo 748 dispone
que al faltar el fiduciario estando an pendiente la condicin, gozar la
propiedad el mismo constituyente si viviere, o sus herederos, no hay precepto
alguno que otorgue igual facultad al constituyente en cuanto al fideicomisa-
rio. Por otra parte, de aceptarse la teora de que el constituyente puede ser
fideicomisario, como la ley lo faculta para gozar la cosa por el fiduciario que
faltare, resultara que en una misma persona podran reunirse las tres calida-
des de constituyente, fiduciario y fideicomisario, lo que pugna con la natura-
leza del fideicomiso.12
El redactor no estima acertada la interpretacin judicial transcrita. Desde
luego, el hecho de que una situacin est reglamentada no significa que otra
que no lo est deba necesariamente considerarse inadmisible. Puede que la
ltima slo importe un olvido del legislador, una laguna de la ley, que sea
solucionable de acuerdo con los principios de integracin del ordenamiento
jurdico. Es el caso de la omisin del nombramiento de fideicomisario.
La circunstancia de que un precepto (el art. 748) trate formalmente la
falta de designacin expresa del fiduciario y de que no haya ninguna disposi-
cin que resuelva la falta de designacin del fideicomisario, sera argumento
para rechazar la posibilidad de mirar al constituyente como fideicomisario,
cuando no ha sido nombrado ste, si el precepto del artculo 748 consagrara
un favor de la ley, o se estimare disposicin prohibitiva u otra cosa por el
estilo; pero nada de esto sucede. El artculo 748 es una simple norma supleto-
ria de la voluntad del hombre, perfectamente aplicable en una hiptesis
diversa si concurren razones anlogas o parecidas.
Por otra parte, el hecho de que en determinados supuestos pudieran
reunirse en una misma persona las calidades de constituyente, fiduciario y
fideicomisario no atenta contra la naturaleza del fideicomiso si al momento
de constituirse ste no hay identidad entre fiduciario y fideicomisario; el que
posteriormente se produzca tal identidad slo significa que el fideicomiso se
extingue por confundirse la calidad de nico fideicomisario con la de nico
fiduciario (art. 763, N 6).
En resumen, nada se opone a la aplicacin analgica del artculo 748 en
cuanto seala al constituyente como fiduciario cuando ste no se designa

12 Sentencia de 15 de abril de 1943, La Jurisprudencia al Da, ao XV, pg. 154 (C. 11-12,
pg. 237).
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 101

expresamente en la constitucin del fideicomiso; por tanto, y del mismo


modo, si no se designa al fideicomisario, toma esta calidad el propio constitu-
yente, si viviere, o sus herederos.

885. EFECTOS QUE PRODUCE LA FALTA DEL FIDEICOMISARIO. Para estudiar los efec-
tos que produce la falta del fideicomisario, hay que distinguir segn que ella
se produzca antes de cumplida la condicin o despus de verificada sta.

1) El fideicomisario falta antes de que se cumpla la condicin. As, por ejemplo,


dice el testador: Dejo esta casa a Pedro hasta que Juan se reciba de aboga-
do; pero Juan fallece antes de recibir el ttulo. En este caso, el fideicomisario
falta antes de que se cumpla la condicin.
Puede suceder que el constituyente haya designado un substituto y, enton-
ces, pasara ste a ocupar el lugar del fideicomisario. Pero si no hay substituto,
el fideicomisario que falta, como lo establece expresamente el artculo 762,
no transmite a sus herederos no siquiera la expectativa de llegar a ser dueo
alguna vez de la cosa: porque, como ya lo hemos dicho, hay una condicin
que tcita o expresamente siempre existe en el fideicomiso, y ella es la de
que exista la persona del fideicomisario al momento de cumplirse la condi-
cin. De manera que en este caso, no habiendo substituto y faltando el
fideicomisario, lo que acontece es que lisa y llanamente se consolida la pro-
piedad del propietario fiduciario: porque falla la condicin. Y como el pro-
pietario fiduciario es dueo de la cosa bajo condicin resolutoria, y ha falla-
do sta, pasa a ser dueo absoluto de la cosa dada en fideicomiso.

2) Falta el fideicomisario una vez verificada la condicin. Este caso no presen-


ta ninguna dificultad: si falta el fideicomisario una vez verificada la condi-
cin, quiere decir que la cosa pasa a sus herederos, de acuerdo con las reglas
generales de la sucesin por causa de muerte.

886. LOS SUBSTITUTOS DE LOS FIDEICOMISARIOS. El legislador se refiere expresa-


mente a los substitutos en los artculos 743 y 744. Son substitutos aquellas
personas a quienes, por disposicin del constituyente, pasan los derechos si
el fideicomisario deja de existir antes de la restitucin, es decir, antes de que
se traslade la propiedad en su favor.

887. PRINCIPIOS QUE RIGEN LAS SUBSTITUCIONES. 1) Las substituciones se entien-


den vulgares, es decir, slo operan cuando el fideicomisario o el fiduciario
faltan antes de que se defiera su derecho. Si el fideicomisario falta antes de
cumplirse la condicin, que es el hecho que para l determina la adquisicin
del derecho, obra en su lugar el substituto; pero si falta despus que la
condicin se ha cumplido, entonces el substituto no tiene derecho alguno,
porque ya el fideicomisario ha adquirido la propiedad absoluta de la cosa, y a
su muerte se transmite a sus herederos. Tal es lo que dispone el artculo 762.
102 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Veamos un ejemplo; habla el testador: Dejo mi quinta frutal a Nicanor para


que la adquiera Pablo cuando escriba y publique una oda a la ciruela. Escrita
y publicada sta, muere Pablo: no hay duda que, como ya se cumpli la
condicin, Pablo adquiri la propiedad y, al morir, la transmite a sus herede-
ros.
2) No hay ms substitutos que los que expresamente haya designado el
constituyente; no hay substituciones subentendidas, y, adems, pueden nom-
brarse varios substitutos que sean llamados sucesivamente uno a falta de otro.
As lo disponen los artculos 743 y 744. Este ltimo artculo excluye hasta los
descendientes legtimos del fideicomisario nombrado, porque, como dice el
artculo 762, el fideicomisario que fallece antes de la restitucin no transmite
ningn derecho.

888. PROHIBICIN DE LOS FIDEICOMISOS SUCESIVOS. Por razones de conveniencia


pblica, que se expresan en el Mensaje que acompa el Cdigo Civil al
Congreso, la ley prohbe la constitucin de fideicomisos sucesivos: embara-
zan la circulacin de los bienes y entibian el espritu de conservacin y
mejora, que da vida y movimiento a la industria. Dice el artculo 745, inci-
so 1: Se prohbe constituir dos o ms fideicomisos sucesivos, de manera que
restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera sta con el gravamen de
restituirlo eventualmente a otra.
La sancin de este artculo debera ser la nulidad absoluta, pues se trata
de una ley prohibitiva; sin embargo, el legislador seala otros efectos para el
caso de la infraccin, y, en conformidad al artculo 10, deber aplicarse esta
sancin especial. La sancin que establece el artculo 745 es la de que si de
hecho se constituyen dos o ms fideicomisos sucesivos, adquirida la cosa
constituida en fideicomiso por el primer fideicomisario, se extingue para
siempre la expectativa de los dems. La ley considera que todos los fideicomi-
sarios que el constituyente ha sealado como sucesivos, tienen en este caso el
carcter de substitutos, de manera que cuando uno de ellos, en el orden de
precedencia sealado por el constituyente, adquiere el fideicomiso, pone fin
a la expectativa de los restantes.
Supongamos que se constituya un fideicomiso en el que A se recibe de
una cosa en el carcter de fiduciario con el gravamen de entregarla a B
cuando se cumpla la condicin, la cual B deber, a su vez, restituirla a C,
cuando se realice la segunda condicin, y C a D, cuando una tercera condi-
cin se cumpla. En este caso, cumplida esa primera condicin, adquiere la
cosa B, y por este solo hecho cesa para siempre la expectativa de C y D; pero
si en el momento de cumplirse la primera condicin B no existe, de manera
que no puede adquirir la cosa, la adquiere C, que para este efecto es conside-
rado como substituto, y al adquirirla C se extingue la expectativa de D, y si al
cumplimiento de la primera condicin faltan B y C, la cosa la adquiere D.

889. CONSTITUCIN A LA VEZ DE UN USUFRUCTO Y UN FIDEICOMISO. La ley impide


que una cosa est sujeta sucesivamente a un gravamen; pero permite que una
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 103

misma propiedad se constituya a la vez en usufructo a favor de una persona y


en fideicomiso a favor de otra (art. 736). Por ejemplo, dice don Andrs Bello
en una nota, se deja el usufructo de una cosa a B por diez aos, y se dispone
al mismo tiempo que pase la misma cosa a C, con tal que se reciba de
abogado.
La duda que puede surgir acerca de esta disposicin es la siguiente:
mientras no se cumpla la condicin, a quin toca la propiedad de la cosa?
No a B, porque se supone que la intencin del testador es concederle un
mero usufructo; ni mucho menos a C, que, mientras pende la condicin, no
tiene derecho alguno actual, sino eventual, esto es, una simple expectativa.
Se trata, en una palabra, de saber quin es respecto al fideicomiso el propie-
tario fiduciario, que mientras dura el usufructo es al mismo tiempo nudo
propietario de la cosa fructuaria. La respuesta es obvia: la persona que debe
quedarse con dicha cosa si el fideicomisario no cumple la condicin. Si el
testador no ha designado otra persona, la propiedad fiduciaria pertenece a
los herederos del testador, el constituyente. Supongamos, en efecto, que a la
expiracin de los diez aos, est todava pendiente la condicin, el usufructo
se consolida entonces con la propiedad, los herederos gozan fiduciariamente
de ella mientras pende la condicin; si sta se cumple restituyen la cosa al
fideicomisario; si falla, la adquieren en propiedad absoluta. Dado el caso que
se cumpla la condicin mientras dura el usufructo, adquirira el fideicomisa-
rio la nuda propiedad y continuar el usufructo hasta la expiracin de los
diez aos; a menos que el testador haya dispuesto otra cosa.13
Una clusula muy frecuente en los testamentos es la que sigue:
Lego tal cosa a A, y cuando A se muera, pasar a B. Cabe preguntarse si
en este caso hay usufructo fideicomiso; ser fideicomiso si la restitucin de la
cosa depende de alguna condicin, y en este caso hay condicin, y es la de
que B exista al tiempo de morir A, porque en todo fideicomiso va envuelta la
condicin expresa o tcita de existir el fideicomisario al tiempo de la restitu-
cin; de manera que si en el momento de la muerte de A, B no existe, la
propiedad no estar sujeta a restitucin y pasar a los herederos de A en
forma de propiedad absoluta.

890. EXISTENCIA DE UNA CONDICIN. El tercer requisito necesario para que


haya fideicomiso es la existencia de una condicin, la cual no puede faltar
porque es la que le da su naturaleza jurdica a la institucin. Sabemos que
condicin es todo hecho futuro e incierto del cual depende la adquisicin o la
extincin de un derecho. Lo que caracteriza a una condicin es la incerti-
dumbre de su realizacin. Todo fideicomiso lleva en s una incertidumbre, y
es sta la ms fundamental diferencia entre el usufructo y el fideicomiso,
porque el usufructo siempre termina, mientras que la terminacin del fidei-
comiso es eventual: puede que se verifique la restitucin y puede que no.

13 Nota al artculo 883 del Proyecto de 1853, que corresponde al artculo 736 del Cdigo
vigente.
104 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Por eso las asignaciones a da, que no equivalgan a condicin, no consti-


tuyen fideicomiso, segn lo dispone expresamente el artculo 741.
El artculo 1083 dice: El da incierto e indeterminado es siempre una
verdadera condicin, y se sujeta a las reglas de las condiciones.
De manera que cuando se hace una asignacin a da incierto, se constitu-
ye un fideicomiso; igualmente, las asignaciones a este da incierto, sea deter-
minado o no, son siempre condicionales; y, finalmente, la asignacin desde
da cierto pero indeterminado es condicional, y envuelve la condicin de
existir el asignatario en ese da, como lo dice el inciso 1 del artculo 1085,
que en su inciso 2 agrega: Si se sabe que ha de existir el asignatario en ese
da, como cuando la asignacin es a favor de un establecimiento permanen-
te, tendr lugar lo prevenido en el inciso 1 del artculo precedente, que
dice: La asignacin desde da cierto y determinado da al asignatario, desde
el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el
derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que
llegue el da. A estas disposiciones se remite el artculo 741.
Determinar si una asignacin es usufructo o fideicomiso, resulta, a veces,
difcil; cada caso queda entregado a lo que resuelven los jueces, quienes para
hacerlo debern tomar en cuenta la intencin del testador.

891. DE QU NATURALEZA ES LA CONDICIN DE QUE PENDE LA RESTITUCIN DE UN


FIDEICOMISO? De acuerdo con las reglas que hemos estudiado, puede decirse
que es resolutoria y suspensiva a la vez; es resolutoria respecto del fiduciario,
puesto que su cumplimiento va a extinguir su derecho; y es suspensiva para el
fideicomisario, ya que mientras la condicin est pendiente, su derecho est
en suspenso.
La condicin del fideicomiso no opera retroactivamente; por tanto, sub-
sisten todos los actos ejecutados por el fiduciario sobre las cosas mientras las
tuvo en su poder.

892. LA CONDICIN JURDICA O LEGAL DEL FIDEICOMISO. Al lado de las condiciones


que las partes pueden o no insertar en los actos jurdicos, segn lo determine
su libre arbitrio, hay otras que forman parte de la constitucin o esquema
mismo de dichos actos y que el legislador impone como requisito o presu-
puesto de ellos, no pudiendo, en consecuencia, las partes prescindir de esas
condiciones. Las primeras se llaman de hecho o voluntarias (condiciones facti);
las segundas se designan con los nombres de legales, tcitas o de derecho (condi-
ciones iuris). Estas ltimas pueden definirse, pues como aquellas en que el
hecho futuro e incierto constituye, por disposicin de la ley, un presupuesto
o requisito de la eficacia de un acto jurdico. Trtase de imposiciones o
exigencias de la ley derivadas de la misma finalidad objetiva del acto; son
hechos que tipifican a ste y forman parte de su esquema caracterstico e
inamovible. La incertidumbre es una consecuencia necesaria de la naturaleza
del acto en que debe concurrir la condicio iuris; por ende, la mencin expresa
de ella no agrega ni quita nada a dicho acto. Finalmente, las condiciones
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 105

jurdicas o legales, al menos en principio, producen slo efectos para el


porvenir (ex nunc) y no obran hacia atrs, con efecto retroactivo (ex tunc).
Ahora bien, el fideicomiso tiene una condicin jurdica: la existencia del
fideicomisario a la poca en que corresponde trasladarle a l la propiedad
desde las manos del fiduciario; dice el Cdigo: El fideicomiso supone siempre
la condicin expresa o tcita de existir el fideicomisario, o su substituto, a la
poca de la restitucin (art. 738, inc. 1).
El fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse la propie-
dad fiduciaria no existe, pero se espera que exista (art. 737). No importa que
falte el fideicomisario en el momento en que es llamado al goce del derecho
el fiduciario, porque en ese entonces slo hay para el primero una expectati-
va, de manera que basta que su existencia misma sea tambin una expectati-
va. Pero la incertidumbre debe despejarse a la poca de la restitucin, por-
que es la poca en que al fiduciario toca asumir la titularidad del dominio, y
toda adquisicin de derechos supone necesariamente la existencia del sujeto
adquirente al tiempo de la adquisicin. Lo dicen la lgica y el Cdigo, no
una vez sino muchas. As, por ejemplo, declara el Cdigo que para ser capaz
de adquirir una herencia o un legado que se deja bajo condicin suspensiva
es preciso existir al tiempo de abrirse la sucesin y tambin en el momento
de cumplirse la condicin, y agrega que a pesar de esto sern vlidas las
asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesin no existen, pero
se espera que existan, con tal que ellas existieren antes de expirar los diez
aos subsiguientes a la apertura de la sucesin (art. 962).

893. SI EL FIDEICOMISARIO FALTA ANTES DE LA RESTITUCIN DE LA COSA, EL FIDEICOMI-


SO SE EXTINGUE. Siendo la existencia del fideicomisario a la poca de la restitu-
cin un supuesto o requisito para que sta opere, natural es que si el fideico-
misario fallece o falta antes de que llegue el momento de la restitucin de la
cosa, se extinga el fideicomiso, porque la condicin ha fallado, y fallida la
condicin se consolida el derecho del fiduciario. Por eso el artculo 762
dispone que el fideicomisario que fallece antes de la restitucin, no transmi-
te por testamento o abintestato derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aun
la simple expectativa, que pasa ipso jure al substituto o substitutos designados
por el constituyente, si los hubiere.

894. INCERTIDUMBRE DE LA EXISTENCIA DEL FIDEICOMISARIO A LA POCA DE LA RESTI-


TUCIN. Por su naturaleza, los actos sujetos a condicin jurdica o legal en-
vuelven necesariamente una incertidumbre, y en el fideicomiso esta incerti-
dumbre esencial es la existencia del fideicomisario o su substituto a la poca
de la restitucin. Otras incertidumbres pueden o no determinar la eficacia
de la propiedad fiduciaria; pero slo como agregados a la bsica de la exis-
tencia del fideicomisario. Por eso el Cdigo dice que a esta condicin de
existencias pueden (es decir s y no) agregarse otras copulativa o disyuntiva-
mente (art. 738, inc. 2).
De la circunstancia de que la existencia del fideicomisario sea una condi-
cin, un hecho incierto fundamental, resulta que si es segura la existencia
106 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

del fideicomisario a la poca de la restitucin, no hay condicin ni por ende


fideicomiso. No hay fideicomiso si no cabe duda de que el llamado fideicomi-
sario pasar a ser titular de la propiedad, dueo, desde el da en que la
persona a la cual se le defiri el goce de la cosa deber restituirla. Ejemplo:
Dejo a Antonio Torres Heredia, hasta su muerte, mi quinta El Camborio; y
despus de los das de Antonio, pase dicha quinta a la municipalidad dentro
de cuyos lmites jurisdiccionales est situada. Siendo la municipalidad una
persona jurdica de existencia permanente (al menos es lo ordinario y nor-
mal), se sabe que existir y que tarde o temprano recoger la propiedad. La
asignacin del ejemplo es un usufructo. En cambio, si el asignatario fuera
una persona natural se tratara de un fideicomiso, porque nacer o morir
antes de la poca de la restitucin es un hecho incierto. Nadie sabe si el que
se espera, vendr, y tampoco se sabe cundo el que ya vino bajar hacia el
polvo.
En concordancia con todo lo expresado, el Cdigo Civil, en el prrafo De
las asignaciones testamentarias a da, seala que la asignacin desde da cierto
y determinado da al asignatario, a partir del momento de la muerte del
testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y trans-
mitirla; pero no el de reclamarla antes de que llegue el da. Dice, por ejem-
plo, el testador: Dejo mi casa a Rosalba desde el 18 de septiembre del ao
1994. Muere el 1 de enero de 1993. Desde este da es propietaria Rosalba,
pero no podr reclamarla antes del 18 de septiembre de 1994; mientras
tanto, la casa la tendrn en usufructo los herederos del testador. Pero si ste
impone expresamente la condicin de existir el asignatario (Rosalba) en el
da prefijado (el 18 en el ejemplo), habra fideicomiso, pues se est en pre-
sencia de un hecho incierto.
La asignacin desde da cierto pero indeterminado, es decir, del da que
se sabe llegar pero no cundo (como el de la muerte), es condicional y
envuelve la condicin de existir el asignatario en ese da. Si se sabe que ha de
existir el asignatario en ese da (como cuando la asignacin es a favor de un
establecimiento permanente, dice el Cdigo, ms exacto sera decir una
persona jurdica permanente), esta persona adquiere la asignacin desde
que se defiere (art.1085). En este caso no hay incertidumbre porque, como
dice Bello en una nota, el establecimiento legal permanente es una persona
eterna. La persona jurdica adquirir, pues, la propiedad de la cosa asignada
desde la muerte del testador; pero no tendr el derecho de reclamarla antes
que llegue el da cierto pero indeterminado; hasta que llegue y el da se
determine por la ocurrencia del hecho considerado, tendr el usufructo de
la cosa la persona que haya sealado el testador. Ejemplo puesto por el
mismo Bello en una nota: Goce Juan mi hacienda tal hasta su muerte; y
despus de los das de Juan, pase dicha hacienda a la casa de expsitos.
Al redactor le parece natural la necesidad de que exista el fideicomisario a
la fecha de la restitucin; pero no comprende por qu el Cdigo exigi que
el cumplimiento de ese requisito fuera siempre incierto. Piensa que lo esencial
es la incertidumbre sobre la suerte de la propiedad, si pasa a manos del
fideicomisario o se consolida en las del fiduciario. Por eso, si el fideicomiso es
una persona jurdica, bien podra operar otra condicin que la de existencia.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 107

No se comprende la razn por la cual no podra dejarse la propiedad de una


cosa a una persona para que pase al patrimonio de una persona jurdica si se
cumple una condicin cualquiera. Pero, en fin, no vale la pena insistir en esta
observacin, sobre todo en los tiempos actuales, en que la propiedad fiducia-
ria tiende a suprimirse de los Cdigos, recogindose algunos de sus aspectos
dentro de los moldes del usufructo.

895. CONDICIONES AGREGADAS COPULATIVA O DISYUNTIVAMENTE A LA DE LA EXISTENCIA


DEL FIDEICOMISARIO. El artculo 738 dice que a la condicin de que exista el
fideicomisario a la poca de la restitucin, pueden agregarse otras copulativa
o disyuntivamente.
Son copulativas las condiciones destinadas a cumplirse conjuntamente, de
tal manera que si una de ellas falla, no tiene lugar la restitucin; cuando se
han agregado varias condiciones copulativamente, es necesario que todas
ellas se cumplan para que el fideicomisario pueda reclamar la cosa.
Son disyuntivas las condiciones destinadas a cumplirse la una o la otra;
pero entendindose que siempre deber cumplirse la condicin tcita que
indica el artculo 738.
Cuando se lega un automvil a Pedro para que lo entregue a Juan si se
recibe de abogado y si se casa, hay tres condiciones que deben cumplirse
copulativamente, es decir, hay tres hechos que deben realizarse para que
Juan tenga el derecho de reclamar el automvil:
1) que se reciba de abogado; 2) que se case y 3) que exista a la poca de
la restitucin. Si se realizan estos tres hechos, adquiere el automvil, pero si
cualquiera de estos tres hechos deja de realizarse, si falla alguna de las condi-
ciones, ningn derecho adquirir.
Recurdese que estos hechos deben realizarse dentro de los cinco
aos siguientes a la delacin de la propiedad fiduciaria, de manera que si
se casa o si se recibe de abogado con posterioridad a ese lapso, tampoco
tiene derecho.
En cambio, si se lega un automvil a Pedro para que lo entregue a Juan si
se casa o si se recibe de abogado, hay dos condiciones disyuntivas; no es
necesario que se cumplan conjuntamente las dos, no es necesario que los dos
hechos se cumplan para que Juan adquiera el legado. Basta con la realizacin
de un solo hecho, y as, si se casa, adquirir el automvil, aun cuando no se
haya recibido de abogado, y viceversa; pero en todo caso es menester que
exista al tiempo de la restitucin, porque la condicin tcita que supone la
ley concurre copulativamente con todas o con una o ms de las sealadas por
el constituyente.

896. TIEMPO EN QUE CADUCA LA CONDICIN EN EL FIDEICOMISO. Dante Alighieri


deca en El Infierno de su Divina Comedia: Non men che saper, dubbiar
maggrada , o sea: No menos que el saber me place el dudar. Esta demos-
tracin de sabidura y gusto especulativo no cuadra en el terreno prctico en
que la falta de certidumbre es infernalmente perniciosa. Nadie quiere traba-
jar y mejorar las cosas si no sabe si las conservar o perder. Por eso, el
108 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Cdigo Civil procur no dejar por mucho tiempo en la incertidumbre la


suerte definitiva de la propiedad fiduciaria y dispuso que toda condicin de
que penda la restitucin de un fideicomiso, y que tarde ms de cinco aos en
cumplirse, se tendr por fallida... Estos cinco aos se contarn desde la dela-
cin de la propiedad fiduciaria (art. 739), es decir, desde el da en que el
fiduciario es llamado al goce de la propiedad fiduciaria; en otras palabras,
desde el da en que se le llama a recibir la cosa sobre la cual est constituida
tal propiedad.
Hay una excepcin a ese plazo de caducidad. Cuando es la muerte del
fiduciario el evento de que pende la restitucin, o sea, la traslacin de la
propiedad al fideicomisario, no se entiende fallar la condicin aunque el
fiduciario sobreviva por ms de cinco aos (art. 739). En este caso l goza de
la cosa como propietario hasta el fin de sus das. Establecer lo contrario, o sea,
que, conforme a la regla, el da de la muerte debera ocurrir dentro de los
cinco aos habra sido no slo absurdo y un poco macabro, sino tambin
una tentacin para algn fideicomisario desaprensivo: ante el temor de que
se le escapara la propiedad por no ser llevado oportunamente el fiduciario al
seno de Abraham o limbo de los justos, podra verse impelido a mandarlo
por su cuenta, y todo asesinato repugna a los hombres normales, y ms
cuando lo mueven intereses pecuniarios.

897. DETERMINACIN DE LA CONDICIN CUANDO ES LA MUERTE DEL FIDUCIARIO LA


QUE FIJA LA FECHA DE LA RESTITUCIN. La simple lectura del artculo 739 podra
hacer creer que la muerte de una persona es condicin, puesto que da reglas
para el caso de que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la
restitucin del fideicomiso; pero la muerte de una persona no puede ser, ni
es una condicin, porque lo que caracteriza a sta es su incertidumbre, y la
muerte es un hecho cierto. As lo ha entendido el artculo 1081. De manera
que por expresas disposiciones del Cdigo, la muerte de una persona no es
condicin, pues carece del requisito de la incertidumbre. Cabe entonces
preguntar dnde est la condicin en este caso, cuando es la muerte del
fiduciario el hecho que determina la fecha de la restitucin. La condicin
est en la existencia del fideicomisario en el da de la muerte del fiduciario:
que aqul exista o no en el infausto da es, evidentemente, un hecho incier-
to. La disposicin, ubicada en el Ttulo relativo al fideicomiso y no en el del
usufructo, mira el asunto del lado del fideicomisario. Para l, la propiedad es
desde da cierto pero indeterminado, o sea, el comienzo de su derecho lo marca
una condicin. Por eso, el Cdigo, al hablar de las asignaciones testamenta-
rias a da, seala que la asignacin desde da cierto pero indeterminado, es
condicional y envuelve la condicin de existir el asignatario en ese da
(art. 1085, inc. 1). Por tanto, si en la constitucin del fideicomiso se dice
que la cosa que se deja a uno deber restituirse a otro el da de la muerte del
primero, por ese solo hecho se entiende la condicin de existir el mismo da
el segundo, y hay fideicomiso. Don Andrs Bello remacha la conclusin con
el siguiente ejemplo: Dejo mi hacienda a Pedro, con el cargo de dejarla
despus de sus das a Juan. Juan es fideicomisario segn el artculo 1085, y si
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 109

muere antes que Pedro, caduca el gravamen impuesto a ste, y Pedro re-
tiene la hacienda sin cargo de restitucin. La asignacin es un verdadero
fideicomiso. 14
Cuando no es la muerte del fiduciario el evento de que pende la restitu-
cin, el fideicomisario, si no existe al momento de constituirse el gravamen,
deber existir antes que pasen cinco aos, pues de lo contrario esa condicin
de existencia se tiene por fallida (arts. 738 y 739). Sin embargo, el Cdigo
admite que las personas que al tiempo de abrirse la sucesin no existen, pero
se espera que existan, adquieran la asignacin si llegan a existir antes de
expirar los diez aos subsiguientes a la apertura de la sucesin (art. 962,
inc. 3). Resulta, pues, que en el fideicomiso la referida condicin de existen-
cia tiene un plazo de cinco aos para cumplirse, y diez tratndose de asignacio-
nes testamentarias. Ahora bien, como el fideicomiso no slo puede consti-
tuirse por acto entre vivos, sino tambin por acto testamentario (art. 735),
quiere decir que cuando se constituye por esta va, o sea, a travs de una
asignacin testamentaria, cabe dudar si a dicha condicin de existencia se
aplica el plazo de diez aos contemplado para las asignaciones o el de cinco
previsto para el fideicomiso. Cul es la disposicin que debe prevalecer?
Cul ha de considerarse particular o especial? A juicio del redactor, prima la
norma del artculo 739, porque ella figura despus de la que establece que
los fideicomisos pueden constituirse por acto entre vivos o por acto testamen-
tario y, en consecuencia, el plazo de caducidad de la condicin, el de cinco
aos que marca el artculo 739, se aplica cualquiera que sea la va de la
constitucin del fideicomiso. El artculo 739 es la norma especial o particular
de ste, y su especialidad comprende tanto al fideicomiso constituido por
acto entre vivos como al constituido por acto testamentario. Adems, no
habra razn justificante para hacer la distincin y aplicar a la condicin de
existencia el plazo de caducidad del artculo 739 cuando el fideicomiso se
constituyera por acto entre vivos otorgado en instrumento pblico, y el de las
asignaciones cuando se constituyera por acto testamentario.
La diferenciacin de plazo, por lo que toca a la condicin de existencia,
entre las asignaciones testamentarias en general y las que importen un fidei-
comiso, no exista originariamente; el plazo era el mismo: treinta aos en el
Cdigo aprobado en 1855, y quince despus de las modificaciones que le
introdujo la Ley N 6.162, de 13 de marzo de 1938. La diferenciacin anota-
da se produjo con la Ley N 16.952, de 1 de octubre de 1968 y que entr en
vigor un ao despus. Esa ley modific diversas disposiciones de nuestro
ordenamiento jurdico y acort principalmente diversos plazos de prescrip-
cin y de otro carcter. Pues bien, el proyecto de esta ley enviado por el
Ejecutivo consagraba en los artculos 739 y 962 un mismo plazo de caduci-
dad, el de cinco aos. La Cmara de Diputados aprob en idnticos trminos
el proyecto; pero la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Regla-

14 Ejemplo puesto en uno de los proyectos al artculo correspondiente al 1087 del Cdigo.
110 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

mento del Senado alter el plazo en el artculo 962, y lo extendi a diez aos.
Consider, segn expone en su informe, que en las hiptesis de esta norma
fijar un lapso de slo cinco aos equivaldra a hacer desaparecer la institu-
cin, pues, dadas las circunstancias concretas en que ella suele operar, el
plazo resulta muy exiguo. La modificacin fue aceptada por el Senado y la
Cmara no puso reparos en un nuevo trmite constitucional. Y as qued
definitivamente en la ley.
La razn expuesta en el informe dicho es vaga y abstracta. Quiz podra
aclararse pensando en las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten
un servicio importante, asignaciones que valen si el servicio se presta antes de
expirar los diez aos subsiguientes a la muerte del testador, aunque la perso-
na que preste el servicio no haya existido en ese momento (art. 962, inc. final).
Si el servicio que se busca premiar requiere, por cualquier circunstancia, un
lapso prudencialmente largo, se comprende que el de cinco aos pueda ser
insuficiente. As ocurrira, por ejemplo, en los incentivos para descubrimien-
tos cientficos que suponen ensayos e investigaciones de largo tiempo. Pero
en la otra hiptesis del artculo 962, la de las asignaciones a personas que al
tiempo de abrirse la sucesin no existen pero se espera que existan, no
habra razn para fijarles un plazo distinto a la condicin de existencia del
fideicomisario. La ley pens de otra manera y hay que respetarla.

898. PLAZO DE CADUCIDAD DE LAS CONDICIONES QUE NO LO TIENEN FIJADO POR LEY.
Segn algunos, cuando la ley no ha fijado un plazo mximo para que la
condicin se cumpla, las partes pueden fijar uno cualquiera, aunque sobre-
pase los diez, veinte o ms aos, y si no fijan ningn plazo, la condicin
puede cumplirse en cualquier tiempo, y no se tiene por fallida sino cuando
es cierto que el acontecimiento no suceder. Por el contrario, otros afirman
que toda condicin caduca en el plazo mximo sealado para la prescripcin
extraordinaria (actualmente diez aos). El Mensaje del Cdigo Civil y diver-
sas disposiciones revelaran que se es el espritu del legislador. Entre tales
preceptos se citaba el artculo 739, relativo al fideicomiso, porque, en con-
cordancia con otros, estableca un plazo de caducidad para la condicin
igual al requerido para la prescripcin extraordinaria. Pero desde la vigencia
de la Ley N 16.952, la mentada concordancia desapareci; en virtud de la
modificacin introducida por dicha ley, el artculo 739 prev ahora otro pla-
zo. Este, que es de cinco aos, se refiere exclusivamente a la condicin de
que pende la restitucin de un fideicomiso, ya que no otra puede ser la
interpretacin del precepto, y no a las condiciones en general. As lo subra-
ya la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Sena-
do en su informe sobre el proyecto de aquella ley.
El problema de la caducidad de las condiciones en general y las dos tesis
enunciadas sern objeto de profundizacin en el estudio de las obligaciones.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 111

3. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO

I. DERECHOS

899. EL PROPIETARIO FIDUCIARIO ES DUEO DE LA COSA CONSTITUIDA EN FIDEICOMISO;


CONSECUENCIAS. Como ya hemos dicho en ms de una ocasin, en el fideicomi-
so o propiedad fiduciaria existe un solo derecho, el derecho de propiedad,
que radicado primero en manos del propietario fiduciario, bajo condicin
resolutoria, despus puede pasar a manos del fideicomisario. Corolario de
esta afirmacin es que el propietario fiduciario es dueo, tiene el derecho de
dominio sobre la cosa constituida en fideicomiso. Y tan dueo es el propieta-
rio fiduciario, que el artculo 893 del Cdigo Civil expresamente le da la
accin reivindicatoria, que es la accin que defiende el derecho de dominio.
Consecuencias de que el fiduciario sea dueo de la cosa constituida en
fideicomiso, son las que a continuacin se estudian.

900. 1 LA PROPIEDAD FIDUCIARIA PUEDE TRASPASARSE. Como el propietario fidu-


ciario es dueo de la cosa dada en fideicomiso, el artculo 751 del Cdigo
Civil establece que la propiedad fiduciaria puede transferirse por acto entre
vivos y transmitirse por causa de muerte.
Pero es evidente que la transferencia o transmisin del fiduciario no
puede ser idntica a la transferencia o transmisin que hace un propietario
absoluto: el legislador forzosamente ha debido considerar la situacin del
fideicomisario, que si bien mientras pende la condicin carece de derecho,
tiene, sin embargo, un expectativa de llegar a ser dueo de la cosa cuando se
cumpla la condicin. Y, precisamente, a virtud de esta expectativa del fideico-
misario es que el legislador en el artculo 751 establece que la propiedad
fiduciaria puede transferirse y transmitirse, pero con el cargo de mantenerla
indivisa.
La disposicin del artculo 751, desde este punto de vista, concuerda con
el artculo 1317 del Cdigo Civil. Vimos que generalmente puede pedirse la
particin de una cosa comn, pero hay ciertos casos en que el legislador
expresamente consigna la solucin contraria, es decir, ordena mantener indi-
visa una cosa. Uno de estos casos es el de la propiedad fiduciaria, y ello en
consideracin al futuro derecho que puede tener el fideicomisario. En conse-
cuencia, si se enajena la propiedad fiduciaria, lleva el mismo gravamen, es
decir, se enajena con el gravamen de restituirla bajo las mismas condiciones
que antes. De modo, por ejemplo, que si dice el testador: Dejo mi casa a
Pedro, que pasar a Juan si se recibe de abogado, Pedro puede vender la
casa a Diego; pero al adquirir la casa Diego, siempre subsiste la condicin, el
mismo gravamen bajo el cual la tena el fiduciario; y, por lo tanto, recibido
de abogado Juan, Diego tendra que hacerle la restitucin.
En esta solucin que da el Cdigo no hay sino una aplicacin del princi-
pio ya conocido por nosotros que dice: nadie puede traspasar ms derechos
112 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

que los que tiene. Y de aqu, entonces, que si el propietario fiduciario es


propietario condicional y enajena su derecho de dominio, pasa al causaha-
biente en las mismas condiciones, bajo la condicin resolutoria.
Si el da prefijado para la restitucin es el de la muerte del fiduciario, y
ste enajena la propiedad fiduciaria en vida, ser siempre su muerte la que
determine el da de la restitucin (art. 751, inc. 2, parte final).
Si Primus tiene una propiedad que a su muerte deber pasar al fideicomi-
sario Secundus, y enajena en vida dicha propiedad a Tertius, ste deber
restituirla a Secundus igualmente el da en que fallezca Primus.

901. PROHIBICIN DE ENAJENAR ENTRE VIVOS LA PROPIEDAD FIDUCIARIA. Cuando no-


sotros estudiamos la clusula de no enajenar, su alcance y valor jurdico,
dijimos que el legislador en el artculo 751 permite que el constituyente
prohba la enajenacin de la propiedad fiduciaria. Si, pues, el constituyente
prohbe la enajenacin entre vivos de la propiedad fiduciaria, sta no podr
enajenarse (art. 751, inc. 2).

902. CASO EN QUE NO ES TRANSMISIBLE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA. La transmisin de


la propiedad fiduciaria tiene tambin un pequeo tope dentro del Cdigo:
no es transmisible por testamento o abintestato el derecho del propietario
fiduciario, cuando el da prefijado para la restitucin es el de la muerte del
propietario fiduciario (art. 751, inc. 2).
La razn de esta disposicin no puede ser ms lgica y simple: si la
condicin resolutoria del derecho del fiduciario es su muerte, quiere decir
que fallecido el fiduciario, pasa la propiedad al fideicomisario, y, por lo
tanto, cesa el derecho del fiduciario y mal puede transmitirlo a sus herede-
ros.

903. 2 EL FIDUCIARIO PUEDE GRAVAR SU PROPIEDAD. Quien puede lo ms, puede


lo menos, dice el adagio. Y de aqu, entonces, que si el fiduciario, como
acabamos de ver, puede transferir y transmitir su derecho, con mayor razn
puede gravarlo con un derecho real hipotecario, una servidumbre o un cen-
so. Tiene para ello perfecto derecho y as lo establece en forma expresa el
artculo 757 del Cdigo Civil.
Pero, nuevamente en este caso, el legislador sale en amparo del fideico-
misario; y al constituir el gravamen no puede hacerlo el fiduciario con entera
y absoluta libertad, sino que debe cumplir con ciertas condiciones, que son
las siguientes:
1) Deber hacerlo con autorizacin judicial dada con conocimiento de
causa, y
2) La constitucin de este gravamen ha de hacerse con audiencia de las
personas que establece el artculo 761: el propio fideicomisario, o si ste es
una persona que an no existe, sus ascendientes legtimos; los representantes
de las personas jurdicas, cuando ellas sean los fideicomisarios; y, por ltimo,
el defensor de obras pas, cuando el fideicomisario fuere un establecimiento
de beneficencia.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 113

Qu sancin acarrea la constitucin de un gravamen por parte del


fiduciario sin cumplir con esas dos exigencias? La inoponibilidad de este
gravamen al fideicomisario. Dice el artculo 757: En cuanto a la imposi-
cin de hipotecas, censos, servidumbres y cualquiera otro gravamen, los
bienes que fiduciariamente se posean se asimilarn a los bienes de la
persona que vive bajo tutela o curadura, y las facultades del fiduciario a
las del tutor o curador. Impuestos dichos gravmenes sin previa autoriza-
cin judicial con conocimiento de causa, y con audiencia de los que segn
el artculo 761 tengan derecho para impetrar providencias conservatorias,
no ser obligado el fideicomisario a reconocerlos.
De tal manera que si se constituye una hipoteca sin proceder de acuerdo
con lo establecido en el mencionado artculo 757, el fideicomisario, si llega a
ser dueo de la cosa dada en fideicomiso, sencillamente no est obligado a
reconocer este acto del fiduciario. Y si es demandado por el acreedor hipote-
cario, le opone la excepcin de inoponibilidad diciendo que el gravamen no
lo afecta, porque as lo establece el artculo 757.

904. LA COSA CONSTITUIDA EN FIDEICOMISO ES INEMBARGABLE MIENTRAS SE HALLA EN


MANOS DEL FIDUCIARIO (C. CIVIL, ART. 1618, N 8 Y C. DE PROCEDIMIENTO CIVIL,
ART. 445, N 14).
Pero la inembargabilidad del fideicomiso comprende nicamente la pro-
piedad misma, o derecho de dominio, mas no los frutos que ella produzca,
los cuales pueden embargarse, porque incrementan el patrimonio del deu-
dor sin ninguna limitacin y quedan afectos al pago de sus obligaciones.15
La Corte de Santiago ha declarado que es inembargable la mera expecta-
tiva del fideicomisario sobre el fideicomiso.16 Anotemos que en Alemania el
fideicomiso slo se admite en materia de herencias y que la Corte Suprema
del Reich Alemn resolvi que es embargable la expectativa del heredero
que podramos llamar fideicomisario.17

905. 3. L IBRE ADMINISTRACIN. Si el fiduciario puede, como hemos visto, ena-


jenar y gravar la propiedad fiduciaria, con mayor razn tendr el derecho a
la libre administracin de ella. As lo dice expresamente el Cdigo, y agrega
que el fiduciario podr mudar la forma de las especies comprendidas en el
fideicomiso, pero conservando su integridad y valor (art. 758, inc. 1).

906. 4 GOCE DE FRUTOS. Por ltimo, el fiduciario tiene derecho a gozar de


los frutos de la cosa dada en fideicomiso.

15 Corte de Santiago, 31 de marzo de 1914, Gaceta de los Tribunales, ao 1914, 1er. semestre,
sentencia N 73, pg. 155.
16 Sentencia de 1 de julio de 1899, G. 1899, tomo I, N 2.003, pg. 1655.
17 L OEWENWARTER , Derecho Civil Alemn Comparado, Editorial Nascimento, Santiago, 1943,
pg. 677.
114 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Respecto de esto no cabe la menor duda, por dos razones:


1 Porque el dueo de lo principal es dueo de lo accesorio; y si el
fiduciario es propietario del bien dado en fideicomiso, tambin debe ser
propietario de los frutos, y
2 Porque, de acuerdo con el artculo 754 del Cdigo Civil, el fiduciario
tiene los mismos derechos y obligaciones que el usufructuario, salvo ciertas
modificaciones que despus veremos; y el usufructuario, de acuerdo con los
artculos 789 y 790 del Cdigo Civil, tiene derecho a los frutos naturales y
civiles de la cosa fructuaria.

II. OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO

907. 1 CONSERVACIN DE LA COSA. Las obligaciones del fiduciario son dos:


conservar la cosa y restituirla en el momento de cumplirse la condicin de la
cual pende su derecho.
Hemos dicho que el fiduciario tiene la libre administracin de la cosa,
pero debe cuidarla como buen padre de familia; por lo tanto, responde l
hasta de la culpa leve, esto es, de la falta de diligencia o cuidado que los
hombres emplean de ordinario en los negocios propios; es responsable de
todo menoscabo y deterioro sufridos por la cosa y que provengan de su
hecho o culpa (art. 758).

908. 2 FORMACIN DE INVENTARIO. Para determinar bien la extensin de la


obligacin de restituir que puede tener el fiduciario y la de responder por los
menoscabos y deterioros, la ley lo obliga a formar un inventario solemne en
los mismos trminos que el usufructuario (art. 754); ninguna disposicin lo
excepciona en este punto.
Pero el propietario fiduciario, al revs del usufructuario, no est obligado
a rendir caucin de conservacin y restitucin, sino en virtud de sentencia
judicial que as lo ordene como providencia conservatoria (art. 755).

909. 3 PAGO DE LAS EXPENSAS; DISTINCIN DE STAS. Mientras la cosa est en


manos del fiduciario puede requerir ciertas expensas. En general, llmanse
expensas, impensas o mejoras los gastos que se hacen o realizan en una cosa.
Desde el punto de vista de su utilidad se clasifican en necesarias y no necesa-
rias; las primeras pueden ser ordinarias y extraordinarias, y las segundas,
tiles o voluptuarias.

910. a) EXPENSAS NECESARIAS. Reciben este nombre porque su omisin pro-


ducira el deterioro, menoscabo o prdida de la cosa. Pueden ser ordinarias
o extraordinarias.
1) Expensas ordinarias de conservacin y cultivo son los gastos ms o menos
peridicos que exige el uso natural de la cosa y que son indispensables para
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 115

conservarla, cultivarla y hacerla producir: gastos en las labores de las tierras y


sus abonos; limpia de los canales de regado; reparacin de las cercas; reposi-
cin de los cristales quebrados en las puertas o ventanas, etc.
Corresponden al fiduciario que goza de los frutos todas las expensas
ordinarias de conservacin y cultivo (art. 754 y 795), sin que nada pueda
exigir por ellas al fideicomisario.
Igualmente, son de cuenta del fiduciario las pensiones, cnones y en
general las cargas peridicas con que de antemano haya sido gravada la cosa
constituida en fideicomiso y que durante su goce se devenguen. Corresponde
asimismo al fiduciario el pago de los impuestos peridicos fiscales y munici-
pales que se hagan exigibles durante el goce de l, sea que se hayan estableci-
do con anterioridad a la delacin del fideicomiso, sea con posterioridad
(art. 754 y 796).
2) Expensas extraordinarias de conservacin, llamadas tambin obras o refaccio-
nes mayores necesarias, son las que ocurren por una vez o a largos intervalos de
tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa
(art. 798). Son de necesidad como las obras ordinarias, pero, a diferencia de
stas, no son ms o menos peridicas, sino que se hacen una vez o a largos
intervalos de tiempo: reconstruccin de una muralla que amenaza ruina,
construccin de un dique para evitar inundaciones del predio, etc.
Si bien gravan al fiduciario, como sus beneficios se extienden al fideico-
misario, por ser obras de carcter permanente, la ley considera equitativo
ponderar los intereses de uno y otro para disponer al efecto ciertos reembol-
sos del segundo al primero. Dice el Cdigo (art. 756) que el propietario
fiduciario es obligado a todas las expensas extraordinarias para la conserva-
cin de la cosa, incluso el pago de las deudas y de las hipotecas a que
estuviere afecta; pero llegado el caso de la restitucin, tiene derecho a que
previamente se le reembolsen por el fideicomisario dichas expensas, reduci-
das a lo que con mediana inteligencia y cuidado debieron costar, y con las
rebajas que van a expresarse:
1a Si se han invertido en obras materiales, como diques, puentes, paredes,
no se le reembolsa en razn de estas obras, sino lo que valen al tiempo de la
restitucin;
2a Si se han invertido en objetos inmateriales, como el pago de una hipote-
ca, o las costas de un pleito que no hubiera podido dejar de sostenerse sin
comprometer los derechos del fideicomisario, se rebaja de lo que hayan
costado estos objetos una vigsima parte por cada ao de los que desde
entonces hubieren transcurrido hasta el da de la restitucin; y si hubieren
transcurrido ms de veinte, nada se debe por esta causa.

911. b) EXPENSAS NO NECESARIAS. Reciben este nombre porque su omisin no


produce el deterioro, menoscabo o prdida de la cosa. Pueden ser tiles o
voluptuarias.
) Son tiles las expensas o mejoras que aumentan el valor venal de la
cosa (art. 909, inc. 2). En otras palabras, son expensas tiles aquellas que, si
116 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

no se hacen, no menoscaban la cosa; pero que, hechas, aumentan la produc-


tividad de sta o su valor comercial. Ejemplos: plantacin de una via en un
fundo, construccin de un molino, etc.
) Se entienden por mejoras voluptuarias (o deleitosas, como las llamaba
la legislacin espaola antigua) las que slo consisten en objetos de lujo y
recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmen-
te aquellas que, en el mercado general no aumentan el valor venal de la cosa,
o slo lo aumentan en una proporcin insignificante (art. 911, inc. 2).
La apreciacin de si una mejora es til o voluptuaria debe hacerse en
relacin con la naturaleza o destino propio de la cosa. En un predio dedica-
do a la agricultura, la construccin de fuentes ornamentales debe estimarse
como una mejora voluptuaria; pero ha de calificarse de til en un parque de
recreo explotado comercialmente.
El fiduciario no tiene derecho a reclamar cosa alguna en razn de mejo-
ras no necesarias (sean stas tiles o deleitosas, pues la ley no distingue),
salvo en cuanto lo haya pactado con el fideicomisario a quien se haga la
restitucin; pero puede oponer en compensacin el aumento de valor que
las cosas hayan producido en las especies, hasta concurrencia de la indemni-
zacin que debiere (art. 759).

912. DERECHO DEL FIDUCIARIO A LLEVARSE LAS OBRAS NO NECESARIAS SI EL FIDEICOMI-


SARIO NO SE ALLANA A PAGARLAS.Puede suceder que el fiduciario no deba indem-
nizacin alguna por no haber producido menoscabos o deterioros en las
especies, tiene derecho en tal caso a llevarse los materiales que pueda sepa-
rar sin detrimento de la cosa, si el propietario no se allana a abonarle lo que
despus de la separacin valdran? En materia de usufructo, el Cdigo reco-
noce expresamente este derecho al usufructuario (art. 801), pero nada dice
tratndose del fideicomiso. Sin embargo, la doctrina de los autores piensa
que el fiduciario tambin tiene el derecho a que nos referimos. Razones: a)
el principio de que nadie puede enriquecerse sin causa a costa ajena; b) el
derecho en comento la ley lo concede aun al poseedor de mala fe, y c) si
puede llevarse los materiales que es posible separar sin detrimento de la cosa,
el usufructuario que ha hecho las mejoras sabiendo que necesariamente
tendr que restituir el bien fructuario a da cierto, con mayor razn debe
reconocerse el mismo derecho al fiduciario que slo est obligado a restituir
condicionalmente el bien constituido en fideicomiso y que ha podido deci-
dirse a hacer las mejoras tiles persuadido de que en definitiva le correspon-
der la propiedad absoluta por ser la condicin de difcil cumplimiento,
dndola ya por fallida.18

913. 4 RESTITUCIN DE LA COSA. Si la condicin falla o no se cumple en el


tiempo hbil, es decir, dentro de los cinco aos siguientes a la delacin de la

18 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VIII, pg. 92.


TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 117

propiedad fiduciaria, se extingue el fideicomiso, con arreglo al artculo 763,


N 5. Extinguido el fideicomiso, desaparece la condicin resolutoria que
afectaba al derecho del fiduciario; se consolida su derecho y adquiere la
propiedad absoluta de la cosa y desaparecen, por lo tanto, las limitaciones y
restricciones establecidas por la ley en resguardo de los intereses del fideico-
misario. Por eso no se afirma que el fiduciario tiene que restituir la cosa, sino
que se dice que puede encontrarse en situacin de tener que restituirla, lo
que suceder si la condicin se cumple; y puede no verse en la obligacin de
restituirla, si la condicin falla.
Si la condicin se cumple, se produce el efecto contrario: se extingue el
derecho del fiduciario y nace el derecho del fideicomisario, y habr llegado
el momento de que el fiduciario cumpla la segunda de las obligaciones que
la ley impone: restituir la cosa. Pero para esto es necesario que el fideicomisa-
rio exista en el momento de cumplirse la condicin, porque de lo contrario
no adquiere derecho alguno ni transmite nada a sus herederos.
Se llama restitucin, como lo dice el inciso final del artculo 733, la trasla-
cin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideico-
miso.
La condicin que opera la restitucin es para el fideicomisario suspensi-
va, y resolutoria para el fiduciario.
Conforme a los principios de la condicin jurdica, no hay efectos retroacti-
vos: subsisten todos los actos ejecutados por el fiduciario sobre las cosas
mientras las tuvo en su poder. Si la condicin fuera de hecho, podra plantear-
se el problema de la retroactividad; pero no lo es.

914. INDEMNIZACIONES. En la propiedad fiduciaria, cumplida la condicin, el


fideicomisario recibe la cosa de manos del fiduciario y debe ste indemnizar
los menoscabos y deterioros sufridos por la cosa que provengan de su hecho
o culpa (art. 758).

915. DERECHOS DE RETENCIN. Cuando el fiduciario tiene derecho a reembol-


sos o indemnizaciones por parte del fideicomisario, puede hacer uso del
derecho legal de retencin en contra de este ltimo. En otros trminos, no le
restituye la propiedad al fideicomisario, se la retiene mientras no le pague,
por ejemplo, lo que le corresponde en las expensas extraordinarias. El legis-
lador no reconoce expresamente este derecho al fiduciario en el Ttulo VIII
del fideicomiso; pero, como de acuerdo con el artculo 754 el propietario
fiduciario tiene los mismos derechos que el usufructuario, y a ste se recono-
ce expresamente el derecho de retencin con respecto al nudo propietario
(art. 800), la conclusin es que el fiduciario tiene igual derecho.

916. EXCEPCIONES A LAS REGLAS DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO.


Las reglas recientemente explicadas en cuanto a las facultades, derechos y
obligaciones que tiene el fiduciario, sufren tres excepciones, consagradas en
los artculos 749 y 760 del Cdigo Civil. De inmediato procedemos a su
estudio.
118 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

917. 1) TENEDOR FIDUCIARIO. Dice el artculo 749: Si se dispusiere que mien-


tras pende la condicin se reserven los frutos para la persona que en virtud
de cumplirse o de faltar la condicin, adquiera la propiedad absoluta, el que
haya de administrar los bienes ser un tenedor fiduciario, que slo tendr las
facultades de los curadores de bienes.
El primer caso de excepcin es, pues, el del tenedor fiduciario. Dejo esta
casa dice el testador a Pedro, y mientras Pedro se recibe de abogado, tendr
la casa Juan con la obligacin de entregar los frutos a Pedro cuando se reciba
de abogado. En el ejemplo, Juan es meramente un tenedor fiduciario, y tiene
los mismos derechos de los curadores de bienes, que estn establecidos en los
artculos 473 y siguientes del Cdigo Civil, especialmente el artculo 487. Por
cierto que las facultades de este tenedor fiduciario, como despus veremos, son
mucho ms exiguas que las de un propietario fiduciario.
Administracin por un banco de los bienes constituidos en fideicomiso. Los ban-
cos comerciales que tengan establecido un departamento especial de comi-
siones de confianza pueden ser administradores de bienes constituidos en
fideicomiso, cuando as se haya dispuesto en el acto constitutivo. Ni el pro-
pietario fiduciario ni el fideicomisario, ni ambos de consuno, pueden privar
al banco de la administracin. Si no se determinan los derechos, obligaciones
y responsabilidades del banco, correspondern a ste las del curador de
bienes (Ley General de Bancos, art. 48, N 8).

918. 2) FIDUCIARIO CON DERECHO A GOZAR DE LA PROPIEDAD A SU ARBITRIO. Dice el


artculo 760, inciso 1: Si por la constitucin del fideicomiso se concede
expresamente al fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, no
ser responsable de ningn deterioro.
En este caso, el constituyente da al fiduciario el libre goce de la propie-
dad. Quiere decir esto que el fiduciario puede cambiar la estructura o desti-
no econmico de la cosa (v. gr., transformar la via recibida en un olivar) y
que no es responsable de los deterioros que provengan de la culpa leve. No
puede, sin embargo, considerarse que esta exencin llegue a comprender el
dolo, destruccin voluntaria de la cosa dada en fideicomiso en vista de la
restitucin ya prxima; ni tampoco la culpa grave, que se asimila al dolo. En
caso de que el fiduciario incurriera en culpa grave o dolo, podran pedirse
las medidas conservatorias adecuadas (art. 761), a pesar de la concesin del
libre goce por el constituyente.

919. 3) LIBRE DISPOSICIN DE LA PROPIEDAD POR EL FIDUCIARIO; FIDEICOMISO DE


RESIDUO. Dice el artculo 760, inciso 2: Si (al fiduciario) se le concede, ade-
ms, la libre disposicin de la propiedad, el fideicomisario tendr slo el
derecho de reclamar lo que exista al tiempo de la restitucin. Es el llamado
expresivamente fideicomiso de residuo.
En este caso, el fiduciario puede enajenar los bienes comprendidos en el
fideicomiso, sin que estas enajenaciones queden sujetas al gravamen de la
resolucin en el evento de cumplirse la condicin. Sin embargo, los tratadis-
tas reconocen en este caso, como en el anterior, que la exencin no llega a
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 119

comprender la culpa grave y el dolo, de modo que si las enajenaciones no se


hacen en provecho del fiduciario, sino nicamente con el fin de daar al
fideicomisario, podr el fiduciario verse obligado a la indemnizacin.

920. NO HAY FIDEICOMISO SI SE AUTORIZA AL SUCESOR PARA ENAJENAR LA PROPIEDAD


TRANSFERIDA O TRANSMITIDA Y SUSTITUIRLA POR OTRA. La Corte de Santiago, en
sentencia de 15 de abril de 1943, expresa:
El propsito que la ley supone al constituyente del fideicomiso es el de
que la cosa sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de
verificarse la condicin sea esa cosa y no otra, situacin que se deduce con toda
claridad de la definicin que del fideicomiso contiene el artculo 733 del
Cdigo Civil y que no existe en la transaccin de la especie, en la que se
faculta libremente a la Recoleta Dominica para enajenar la propiedad y pro-
porcionarse otra que llene mejor los fines de su institucin.
La circunstancia expuesta en el considerando anterior se halla precisa-
mente corroborada por los artculos 751 y 760 del Cdigo Civil, al referirse a
la enajenacin de la cosa por el fiduciario, puesto que con ello se demuestra
que el legislador contempl salvo prohibicin expresa del constituyente la
enajenacin de la especie, pero no su sustitucin por otra, para que se pudie-
ra hacer efectiva en ella la restitucin.
Sobre esto es oportuno agregar que la nica facultad que otorga el artcu-
lo 760 del Cdigo Civil al fideicomisario, es la de reclamar lo que exista al
tiempo de la restitucin, pero no contempla el caso previsto en la transac-
cin de 1834, de venderse el fundo Apoquindo y adquirirse otro predio en su
lugar: faltara la traslacin de la propiedad fiduciaria. A este respecto cabe
aadir que precisamente el Cdigo Civil restringi lo que sobre el particular
dispona el artculo 907 del Proyecto de 1855, que en su nmero 2 deca que
si el fiduciario con facultad de gozar la cosa a su arbitrio, la enajenaba a
ttulo oneroso, debera al fideicomisario las especies que hubiere recibido en
cambio y tendra sobre stas los mismos derechos que sobre las especies
primitivas.19

4. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO

I. DERECHOS

921. MIENTRAS NO SE CUMPLA LA CONDICIN EL FIDEICOMISARIO TIENE UNA MERA


EXPECTATIVA. El fideicomisario, mientras est pendiente la condicin, no tiene
ningn derecho; tiene slo la expectativa de llegar a ser propietario de la

19 Revista La Jurisprudencia al Da, ao XV, Santiago, 1943, considerandos 13 a 15, pg. 237.
120 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

cosa una vez que se cumpla la condicin. As lo establece expresamente el


artculo 761 del Cdigo Civil.
Sabemos que el efecto propio de la condicin suspensiva es suspender la
adquisicin del derecho. Y de aqu, entonces, que no es extrao que siendo para
el fideicomisario la condicin de carcter suspensivo, mientras ella est pendien-
te, no tenga ningn derecho, sino, como dice el artculo, una simple expectativa
de llegar a ser dueo de la cosa una vez que se cumpla la condicin.

922. VENTA DE LA EXPECTATIVA DE ADQUIRIR EL FIDEICOMISO. Aun cuando el ar-


tculo 761 del Cdigo Civil dispone que el fideicomisario, mientras pende la
condicin, no tiene derecho alguno sobre el fideicomiso sino la simple ex-
pectativa de adquirirlo, sin embargo, esa misma disposicin le reconoce la
facultad de impetrar, cuando la propiedad fiduciaria pudiese peligrar, provi-
dencias conservativas. Y esto significa otorgarle proteccin a un verdadero
derecho eventual. Tal proteccin, unida al derecho que tiene de ser odo
cuando el fiduciario imponga gravmenes a los bienes en fideicomiso (art. 757)
y a la necesidad de un pacto entre fiduciario y fideicomisario para tener
aqul derecho a reclamar de ste algn pago en razn de mejoras no necesa-
rias (art. 759), evidencia que los fideicomisarios pueden contratar sobre la
expectativa o, mejor, el derecho eventual, para el caso de llegar la restitu-
cin. Semejante interpretacin, adems, aparece corroborada con la regla
general del artculo 1813 del Cdigo Civil, que en ciertos casos permite ven-
der las cosas que no existen pero que se espera que existan y aun, atendida la
naturaleza del contrato, hasta la mera suerte.20

923. SI EL FIDEICOMISARIO FALLECE ANTES DE CUMPLIRSE LA CONDICIN, NADA TRANS-


MITE A SUS HEREDEROS. Diversas consecuencias se desprenden del hecho de que
el fideicomisario no tenga ningn derecho actual antes de cumplida la con-
dicin. La principal de todas es la consignada en el artculo 762 del Cdigo,
que dispone que si fallece el fideicomisario antes de cumplida la condicin,
no transmite nada a sus herederos; la propiedad pasa a los substitutos, si los
hay, o si no, se consolida en manos del propietario fiduciario.
La razn de esta disposicin ya la hemos apuntado en ms de una oca-
sin. En el fideicomiso hay una condicin subentendida que, tcita o expre-
sa, jams puede faltar: la existencia del fideicomisario al momento de cum-
plirse la condicin. Ahora bien, si fallece el fideicomisario antes de cumplida
la condicin, ya falla la primera condicin, falla la condicin sine qua non, es
decir, la indispensable. De aqu que se consolide el dominio en manos del
propietario fiduciario o pase a los substitutos, si los hay.

924. EL FIDEICOMISARIO PUEDE IMPETRAR MEDIDAS CONSERVATIVAS. La expectativa o,


mejor, el derecho eventual que tiene el fideicomisario mientras est pendien-

20 C. Suprema, 10 de enero de 1918, G. 1918, 1er semestre, N 16, pg. 59.


TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 121

te la condicin, merece proteccin, y el legislador autoriza al fideicomisario


para impetrar las medidas conservativas que le convengan, si la propiedad
pareciese peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario (art. 761, inc. 2).
Basada en esta misma razn, hay otra disposicin del Cdigo que tam-
bin concede medidas conservativas a todo acreedor condicional: el ar-
tculo 1492.
No es raro, entonces, que el legislador repita esta misma regla aqu en el
artculo 761, pues tambin en el fideicomiso hay una condicin suspensiva.
Lo interesante de esta disposicin es que establece una curiosa representacin
legal. En caso que el fideicomisario, como bien puede acontecer, sea una
persona cuya existencia se espera pero que no existe actualmente, la ley
faculta para impetrar estas medidas conservativas a los ascendientes legtimos
del futuro fideicomisario. Es una representacin legal bastante curiosa y sui
gneris, segn se ve.
Tratndose de personas jurdicas, las mencionadas providencias conserva-
tivas tienen derecho a solicitarlas los personeros de las corporaciones y fun-
daciones interesadas; y el defensor de obras pas, si el fideicomiso fuere a
favor de un establecimiento de beneficencia (art. 761, inc. 3, parte final).

925. DERECHO DE SER ODO CUANDO SE QUIERE GRAVAR LA COSA FIDUCIARIA. Ya


adelantamos poco ms arriba que, de acuerdo con el artculo 757, tiene otro
derecho el fideicomisario: el de ser odo cada vez que se quiera imponer un
gravamen a la cosa dada en fideicomiso. As, si se quiere hipotecar la cosa,
darla en prenda, constituir en ella un censo o una servidumbre, debe ser
consultado el fideicomisario, bajo sancin de que despus, si as no se hace,
no lo obligue el gravamen que el fiduciario constituy en la cosa.

926. FACULTAD PARA SOLICITAR QUE EL FIDUCIARIO RINDA CAUCIN. Un tercer dere-
cho del fideicomisario es, de acuerdo con el artculo 755, la facultad de
solicitar judicialmente que se rinda una caucin por parte del fiduciario.
Como en otra oportunidad dijimos, el fiduciario no est obligado a rendir
caucin de conservacin y restitucin, salvo que judicialmente se ordene a
pedido del fideicomisario.

927. EL FIDEICOMISARIO PUEDE RECLAMAR LA COSA UNA VEZ CUMPLIDA LA CONDICIN,


porque, entonces, cesa el derecho del fiduciario; ya que ste es un propieta-
rio condicional.
De lo dicho se deriva que el fideicomisario puede reclamar judicialmente
la cosa en caso que se negara el fiduciario a restitursela.

928. DERECHO A SOLICITAR INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS. El fideicomisario tiene


derecho a solicitar indemnizacin de perjuicios por los menoscabos o dete-
rioros que provengan de un hecho o culpa del fiduciario (art. 758).
122 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

929. EFECTOS DE LA CONDICIN CUMPLIDA Y DE LA FALLIDA CON RESPECTO AL FIDUCIA-


RIO. Puede suceder que la condicin se cumpla o falle.
Si falla la condicin o demora ms de cinco aos en cumplirse, caso
en que tambin se entiende fallida, qu ocurre? Pues que el derecho del
fiduciario, de condicional que era, por estar sometido a condicin resolu-
toria, se convierte en un derecho puro y simple, en una propiedad absolu-
ta; y, por lo tanto, al fallar la condicin se extingue en forma definitiva la
expectativa que tena el fideicomisario de llegar a ser dueo de la cosa
dada en fideicomiso.
Por el contrario, si se cumple la condicin, el fideicomisario pasa a ser
dueo; el derecho del fiduciario se extingue definitivamente. La propiedad
del fideicomisario queda como plena, pura y simple, a menos que el constitu-
yente al mismo tiempo que un fideicomiso hubiere constituido sobre la cosa
un usufructo, caso en que el fideicomisario estara obligado, naturalmente, a
respetar dicho usufructo. Pero tal situacin es excepcional.

II. OBLIGACIONES

930. REEMBOLSO AL FIDUCIARIO DE LAS EXPENSAS EXTRAORDINARIAS. Las obligacio-


nes del fideicomisario se reducen a que, una vez cumplida la condicin, de
acuerdo con el artculo 756, debe reembolsar al fiduciario las expensas ex-
traordinarias que hubiere ocasionado la cosa dada en fideicomiso; disposi-
cin que examinamos anteriormente.

5. EXTINCION

931. D IVERSAS CAUSALES. El fideicomiso se extingue por diversas causales,


sealadas en el artculo 763 del Cdigo Civil. Las veremos una en pos de
otra.

932. 1) POR LA RESTITUCIN. La restitucin es una palabra definida por el


legislador, en el inciso final del artculo 733, que dice: La traslacin de la
propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se
llama restitucin. Y se realiza cuando se cumple la condicin.

933. 2) POR LA RESOLUCIN DEL DERECHO DE SU AUTOR, como cuando se ha


constituido fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con pacto de
retroventa, y se verifica la retroventa. As, por ejemplo, le compro a Pedro una
casa; pero estipulamos en el contrato que Pedro se reserva la facultad de
comprar a su vez la casa en el plazo de cuatro aos, plazo mximo de acuerdo
con las reglas que estudiaremos en su oportunidad (art. 1885). Ahora bien,
van corridos dos aos y yo constituyo un fideicomiso sobre esta casa; pero
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 123

sucede que, cumplidos los cuatro aos, Pedro hace uso de su derecho de
recomprar la casa que yo haba dado en fideicomiso. Entonces, si se resuelve
el derecho que yo, constituyente, tena sobre la casa, tambin se resuelve el
derecho del fiduciario y del fideicomisario, porque si se resuelve el derecho
del causante, tambin se resuelve el derecho del causahabiente. Esto es lo que
significa la disposicin.

934. 3) POR LA DESTRUCCIN DE LA COSA DADA EN FIDEICOMISO, CONFORME AL AR-


TCULO 807. En otros trminos, aqu el legislador se remite a las reglas del
usufructo, que despus veremos. En sntesis, se reducen a lo siguiente: si la
destruccin de la cosa es total, se extingue el fideicomiso; en cambio, si la
destruccin es slo parcial, subsiste el fideicomiso sobre el resto.

935. 4) POR LA RENUNCIA DEL FIDEICOMISARIO ANTES DEL DA DE LA RESTITUCIN. La


expectativa del fideicomisario de llegar a ser dueo es un posible derecho
que se encuentra establecido en su inters individual.
De modo que, aplicando el artculo 12 del Cdigo Civil, habramos llega-
do a igual conclusin aun sin disposicin particular y expresa.
Pero la renuncia del fideicomisario es sin perjuicio de los derechos de los
substitutos, es decir, la renuncia del primero no afecta a los ltimos, pues
toda renuncia es un acto personal que no alcanza a los extraos. Si renuncia
el fideicomisario, se activa la expectativa de los substitutos, y stos entran a
ocupar el lugar de aqul.

936. 5) POR FALTAR LA CONDICIN O NO HABERSE CUMPLIDO EN TIEMPO HBIL. El


fideicomiso se extingue por haber fallado la condicin o haber demorado
ms de cinco aos en cumplirse. Sabemos que en este caso se produce la
consolidacin del dominio en manos del fiduciario, quien pasa a ser dueo
absoluto y pleno.

937. 6) POR CONFUNDIRSE LA CALIDAD DE NICO FIDEICOMISARIO CON LA DE NICO


FIDUCIARIO. As, por ejemplo, dice el testador: Dejo esta casa a Pedro, y
cuando su hijo Mario se reciba de abogado pasar a l. En este caso,
fallecido Pedro, que es fiduciario, como el fideicomiso, de acuerdo con el
artculo 751, es transmisible, y como el heredero de Pedro es su hijo, resulta
que ste pasa a ser, a la vez, fiduciario y fideicomisario. Por lo tanto, se
extingue el fideicomiso.
Otro ejemplo: Pedro es fiduciario y Juan fideicomisario; Pedro le compra
a Juan su eventual derecho al fideicomiso, y rene las calidades de fiduciario,
por efecto del acto constitutivo, y de fideicomisario, por compra. Tambin se
extingue el fideicomiso.

937 bis. E XTINCIN EN VIRTUD DE LA EXPROPIACIN REALIZADA POR LA CORPORACIN


DE LAREFORMA AGRARIA. REFERENCIA. Vase ms adelante el N 1024.
CAPITULO XV

DEL USUFRUCTO

1. INTRODUCCION

938. LOS DERECHOS DE GOCE. Por lo general, las facultades del dominio, uso,
goce y disposicin, se ejercen por una misma persona. Pero puede ocurrir
que el uso y el goce sean ejercidos por un sujeto y la facultad de disponer,
por otro. En tal caso, el primero tiene un derecho de goce sobre la cosa, y
puede corresponderle en virtud de una relacin creditoria con el dueo o en
razn de un derecho real, segn su derecho de goce sea personal o real.
El derecho personal de goce existe merced a un vnculo jurdico que une
al titular con el dueo de la cosa; este ltimo, cumpliendo su obligacin,
pone el bien a disposicin del primero para su disfrute. As sucede, por
ejemplo, en el arrendamiento y en el comodato: el arrendatario y el comoda-
tario, meros detentadores de cosa ajena, disfrutan de sta en virtud del res-
pectivo contrato.
El derecho real de goce no implica ningn vnculo jurdico entre su
titular y el dueo de la cosa: el primero goza de ella por obra de su derecho,
que lo coloca en relacin directa con el bien. Por tanto, el propietario no
est obligado a realizar ningn acto para poner la cosa a disposicin del
titular del derecho de goce.

939. SERVIDUMBRES PERSONALES. Entre las limitaciones del dominio nuestro


Cdigo Civil seala el gravamen de un usufructo, uso o habitacin a que una
persona tenga derecho en las cosas que pertenecen a otra (art. 732, N 2).
Estos derechos reales de goce (usufructo, uso y habitacin) fueron agru-
pados en el Derecho romano, al menos en la poca de Justiniano, bajo la
comn denominacin de servidumbres personales, en contraposicin a las servi-
dumbres prediales: las primeras se establecan en inters de una persona y las
segundas en el inters de un fundo o predio.
Defnense las servidumbres personales como los derechos reales establecidos
sobre la cosa ajena en inters de una persona.
El Cdigo francs repudi la clasificacin antedicha y suprimi el nom-
bre de servidumbres personales; vea en stas un resabio feudal. Nuestro

125
126 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Cdigo Civil y la mayor parte de los Cdigos modernos siguieron el mismo


derrotero y slo consideran como servidumbres las llamadas prediales. En
cuanto a los derechos de usufructo, uso y habitacin les dan simplemente su
nombre especfico.
Sin embargo, los Cdigos alemn de 1900 y suizo de 1907 vuelven a la
nomenclatura romana, pues tericamente parecen estimar que las servidum-
bres personales tienen puntos de contacto con las reales, que justificara la
denominacin genrica de servidumbres para unas y otras. Con todo, los
autores modernos en su mayora se pronuncian en el sentido contrario, ya
que atribuyen distinta configuracin jurdica a las servidumbres y a los dere-
chos de usufructo, uso y habitacin. Anotan al respecto profundas diferen-
cias, y entre otras, las siguientes: 1) las servidumbres reales o prediales consti-
tuyen relaciones jurdicas perpetuas o permanentes, en tanto que los dere-
chos de usufructo, uso y habitacin tienen carcter temporal; 2) el usufructo
puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles, mientras que las servidum-
bres siempre tienen por objeto estos ltimos; 3) el usufructo da sobre la cosa
la totalidad del derecho al disfrute, no as las servidumbres, que slo limitan
la propiedad en un sentido determinado y parcial. Se agrega tambin, que el
usufructo, uso y habitacin tienen finalidades econmicas distintas de las que
tienen las servidumbres prediales. Mientras stas buscan promover la explota-
cin de los fundos que no pueden utilizarse adecuadamente en su aislamien-
to, el usufructo, el uso y las habitacin procuran a una persona un sustenta-
miento.

940. SERVIDUMBRES PERSONALES IRREGULARES. La doctrina reconoce otra clase de


servidumbres personales llamadas servidumbres personales irregulares, an-
malas o personales limitadas. Tal designacin no se refiere al usufructo, uso y
habitacin, sino al derecho real que determinada persona tiene sobre un
servicio o una utilidad especial que un fundo o predio es susceptible de
proporcionar. Se sealan, entre otras, como servidumbres irregulares las de
pastos, leas y dems productos de los montes de propiedad particular, el
derecho de cazar en un predio ajeno, el concedido a una persona y sus
descendientes de ocupar determinadas ventanas de una casa ajena para pre-
senciar los festejos locales (derecho de balcn). Algunos incluyen tambin,
en ciertos supuestos, el derecho a ocupar determinada localidad en un teatro
(derecho de palco o butaca). Sera el caso, por ejemplo, del dueo de una
sala de espectculos que, al venderla, estipulara en favor de s y sus familiares
ese derecho.
A juicio del redactor, aunque en la doctrina de algunos pases se discute el
punto, dentro del Derecho chileno no podran constituirse esta clase de
servidumbres. Los derechos reales son limitados en su nmero; slo existen
los que el legislador reconoce, y el nuestro, desde la definicin (art. 820),
slo considera las servidumbres prediales, las que se imponen sobre un pre-
dio en utilidad de otro predio de distinto dueo. Los mencionados servicios o
utilidades no podran ser objeto de un derecho real de servidumbre sino de
un derecho personal que afectara a los contratantes, a las personas ligadas
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 127

por el pacto y a nadie ms; el gravamen no pesara sobre el predio sino sobre
el dueo de ste al momento de celebrarse el acto. Y as, por ejemplo, si el
propietario de un bosque se compromete a dejarme cazar durante toda mi
vida en ese lugar, no podra yo, por ese solo hecho, exigir al comprador o
nuevo propietario del bosque que respete la estipulacin suscrita con su ante-
cesor, el antiguo dueo o vendedor.

2. GENERALIDADES SOBRE EL USUFRUCTO

941. FUENTES LEGALES. El usufructo se encuentra tratado en el Cdigo Civil


en el Ttulo IX del Libro II, artculos 764 a 810.

942. DEFINICIN. El derecho de usufructo dice el Cdigo es un derecho


real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar
su forma y sustancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o
con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su
valor, si la cosa es fungible (art. 764).

943. ELEMENTOS PERSONALES DEL USUFRUCTO. El usufructo, como el fideicomiso,


supone necesariamente dos personas: el usufructuario, que tiene las facultades
del uso y goce de la cosa, y el nudo propietario, que si bien est desnudo del
uso y el goce, tiene la facultad de disposicin.
La persona que crea, establece o da origen al usufructo se llama constitu-
yente. Este puede quedar totalmente al margen del derecho o pasar a ser uno
de sus elementos personales. Ninguna injerencia tiene si el usufructo de la
cosa se lo da a un tercero y la nuda propiedad a otro; pero puede despren-
derse slo de la nuda propiedad y reservarse el usufructo (en tal caso el
constituyente sera usufructuario) o, por el contrario, puede desprenderse
del uso y el goce y conservar la nuda propiedad (caso en que el constituyente
sera nudo propietario).

944. USUFRUCTO SIMPLE Y USUFRUCTO MLTIPLE (SIMULTNEO Y SUCESIVO). Segn


las personas a quienes se concede y las formas como a ellas se atribuye, el
usufructo puede ser simple, si se concede a una sola persona, o mltiple, si a
varias. Este ltimo se subdivide en simultneo y sucesivo. El usufructo simult-
neo confiere un goce actual a todos los usufructuarios y constituye una espe-
cie de comunidad de usufructo. El usufructo sucesivo da el goce a los titula-
res del derecho a uno en pos de otro. Segn se ver, nuestra legislacin
prohbe constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos (art. 769).

945. CARACTERSTICAS. El derecho de usufructo presenta las caractersticas


que a continuacin sealamos:
128 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

1) Es un derecho de goce. Comprende el uso y el goce de la cosa (usus y


fructus), el aprovechamiento de sus frutos. El usufructuario tiene, como se ha
dicho, las ventajas prcticas de la cosa, al paso que el nudo propietario tiene
un derecho terico.
2) Es un derecho real, porque se ejerce sobre una cosa sin respecto a
determinada persona.
Del carcter real del derecho de usufructo (reconocido por el mismo
Cdigo en diversas disposiciones, arts. 577, 764) se desprenden diversas con-
secuencias, como la de que es posible defenderlo mediante la accin reivindi-
catoria y, si recae sobre inmuebles, pueden usarse las acciones posesorias
ante las perturbaciones en la posesin del derecho.
3) Es un derecho de goce completo, porque permite gozar de todos los frutos
naturales y civiles de la cosa. Por el contrario, los derechos de goce llamados
de uso y de habitacin son mucho ms restringidos.
4) Es una limitacin del dominio, pues impide al titular de ste el ejercicio
del uso y el goce; restringe la amplitud de las facultades del propietario de la
cosa gravada con usufructo.
5) Es un derecho temporal, a diferencia del dominio, que es perpetuo. El
usufructo, como dice la ley, tiene una duracin limitada, al cabo de la cual
pasa al nudo propietario, y se consolida con la propiedad (art. 765, inc. 2).
Resalta en este punto su diferencia con el fideicomiso, el cual no supone
necesariamente que la propiedad pase de manos del fiduciario a las del
fideicomisario, pues si no se cumple la condicin no opera la restitucin. En
cambio, el usufructo fatalmente debe terminar, ya que est sujeto a un plazo,
y es tal el hecho futuro y cierto, que siempre llega.
6) Es un derecho intransmisible por testamento o abintestato. Pero ntese
que la intransmisibilidad afecta al usufructo, y no a la nuda propiedad, que
puede transferirse por acto entre vivos y transmitirse por causa de muerte
(art. 773).
7) Es un derecho sujeto a plazo, en lo que tambin se distingue del fideico-
miso, que siempre supone una condicin. Y aqu aparece uno de los casos en
que resulta importante distinguir entre el plazo y la condicin: una asigna-
cin testamentaria sujeta a plazo, nunca ser fideicomiso, pero s usufructo; y
a la inversa, una asignacin testamentaria sujeta a condicin, jams ser
usufructo, pero s fideicomiso.
8) Es un derecho sobre cosa ajena, como ya insinuamos al destacar su carcter
de limitacin del dominio. Un principio fundamental dice que nadie puede
limitar su derecho en beneficio propio, y de ah que el usufructo no pueda
ser ejercido sobre una cosa propia y que sea esencial que las calidades de
nudo propietario y de usufructuario se encuentren separadas.

946. EL USUFRUCTO SUPONE DOS DERECHOS COEXISTENTES. El fideicomiso supone


un solo derecho, el de dominio, que se encuentra primero en manos del
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 129

fiduciario y despus, si se cumple la condicin, en las del fideicomisario. El


usufructo, en cambio, envuelve dos derechos actuales coexistentes, el del
usufructuario y el del nudo propietario (art. 765, inc. 1). El dueo y posee-
dor de la cosa es este ltimo, quien conserva la facultad de disposicin: el
usufructuario es slo un mero detentador de la cosa (art. 714, inc. 1), pero
es dueo y poseedor de su derecho de usufructo.

947. ELEMENTOS REALES. OBJETO DEL USUFRUCTO. El legislador seal taxativa-


mente las cosas sobre las cuales se puede constituir fideicomiso (art. 734);
pero nada dijo respecto de este punto en el usufructo. Por tanto, debe con-
cluirse que pueden ser objeto de usufructo todas las cosas, muebles o inmue-
bles, corporales o incorporales, y tanto los bienes en su unidad total o en una
de sus partes.
La doctrina cientfica clasifica el usufructo, por razn de las cosas objeto
del mismo, en propio o normal, si recae sobre cosas no consumibles, e impropio
o anormal (llamado en Derecho romano cuasi usufructo), si recae sobre cosas
consumibles; total y parcial, segn abarque todo o parte de los frutos de la
cosa; singular y universal, segn recaiga sobre cosa o derechos determinados o
sobre un patrimonio, como una herencia.1 En la prctica son muy frecuen-
tes los usufructos sobre la universalidad de una sucesin o sobre una cuota
de ella.

947 a. CONSTITUCIN DE USUFRUCTO SOBRE UN INMUEBLE HIPOTECADO. Nuestro


Cdigo Civil declara expresamente que el dueo de los bienes gravados con
hipoteca puede siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera
estipulacin en contrario (art. 2415). Pero nada dice, en cambio, si despus
de hipotecado un inmueble puede constituirse sobre el mismo un usufructo
o una servidumbre.
No es de maravillarse afirman los tratadistas que los bienes gravados
con hipoteca puedan enajenarse, porque con la enajenacin no se perjudica
ni menoscaba el derecho del acreedor hipotecario, ya que ste, valindose
del derecho de persecucin de que est investido, puede hacer efectivo su
derecho de hipoteca aunque la finca gravada se encuentre en manos de
terceros. Tampoco sufre deterioro de su derecho el acreedor hipotecario si
sobre el inmueble gravado se constituye una nueva hipoteca, puesto que la
primera, por su fecha anterior, prefiere a la segunda y determina que el
crdito que garantiza debe pagarse antes (C. Civil, art. 2477).
Por el contrario se dice, el usufructo merma la garanta hipotecaria, ya
que sta, al constituirse, abarc la propiedad plena, reducindose a la nuda
con la constitucin posterior del usufructo. Por eso, partiendo del principio
segn el cual el deudor hipotecario no puede hacer nada que vaya en detri-
mento de la integridad de la garanta otorgada, deducen algunos que no se
puede constituir usufructo sobre una finca hipotecada con anterioridad. Tal

1 C ASTN, ob. cit., tomo II, pg. 233.


130 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

prohibicin no existe, de manera que el intrprete no puede establecerla por


s y ante s. En verdad, de las disposiciones del Cdigo Civil fluyen solamente
que al acreedor hipotecario no le afecta, no le es oponible el usufructo
posterior. Esas disposiciones prescriben que si se vende la cosa fructuaria
para cubrir una hipoteca o prenda constituida en ella por el testador, el
usufructuario se subroga en los derechos del acreedor contra los herederos
(art. 1368, regla 3a, en relacin con el art. 1366). Esta norma demuestra que
si el usufructo afectara los derechos del acreedor y persistiera a pesar de la
venta de la finca hipotecada, no habra sido menester dotar al usufructuario
de una accin contra los herederos; si esa accin se le ha otorgado es porque
a consecuencia de la hipoteca se le priv del usufructo que le asign el
testador.
Aceptando, como acepta la mayora abrumadora de los autores naciona-
les y de las sentencias de nuestros jueces, que el usufructo constituido con
posterioridad a una hipoteca, no afecta a sta, la misma mayora est de
acuerdo en que el acreedor hipotecario slo puede solicitar la inoponibili-
dad del usufructo en el momento que vea amagado su derecho, no antes. Si el
deudor personal cumple su obligacin y es lo que ordinariamente ocurre,
no habr necesidad de subastar la finca hipotecada ni remover el usufructo.
Por eso la Corte Suprema ha declarado que llegado el momento de perse-
guir y enajenar la cosa fructuaria, corresponde alzar el usufructo y cancelar la
respectiva inscripcin conservatoria1.a
El Cdigo Civil italiano expresamente reconoce la posibilidad de consti-
tuir usufructo sobre una propiedad antes hipotecada, sin perjuicio de que
sea inoponible al acreedor hipotecario. Dice ese Cdigo en su artculo 2812:
Las servidumbres cuya constitucin ha sido transcrita despus de la inscrip-
cin de la hipoteca, no son oponibles al acreedor hipotecario, el cual puede
subastar la cosa como libre. La misma disposicin se aplica para los derechos
de usufructo, de uso y de habitacin. Tales derechos se extinguen con la
expropiacin (subasta) y sus titulares son admitidos a hacer valer sus dere-
chos sobre lo obtenido, con preferencia respecto a la hipoteca inscrita con
ulterioridad a la inscripcin de los mencionados derechos.
Surge entre nosotros un problema: qu accin debe entablarse contra el
usufructuario?
Algunos han credo que la accin de desposeimiento. Veamos si la opi-
nin es correcta o no. La accin de desposeimiento es la que tiene el acree-
dor hipotecario contra el tercero poseedor de la finca hipotecada para obte-
ner la realizacin de la misma y pagarse de su crdito. Por tercero poseedor
se entiende a todo sujeto que, sin obligarse personalmente al pago de la
deuda, adquiere, a cualquier ttulo, el dominio de la finca hipotecada. El
tercero poseedor posee como dueo. Precisamente por no ser poseedor de la
finca, sino un mero tenedor, el usufructuario no puede ser demandado de
desposeimiento; no procede en su contra la accin que tiende a privarlo de
la posesin, a desposeerlo.

1.a C. Suprema, 10 de julio de 1986, Gaceta Jurdica, N 73, pg. 28.


TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 131

Que el usufructuario es un mero tenedor lo hace presente con nfasis


don Andrs Bello en el mensaje que acompa al Proyecto de Cdigo Civil al
Congreso, y, adems, en el artculo 714 del mismo cuerpo legal se dice expre-
samente, con todas sus letras, que el usufructuario es mero tenedor de la cosa
cuyo usufructo le pertenece. Sin embargo, una sentencia que declara la pro-
cedencia de la accin de desposeimiento contra el usufructuario de la cosa
hipotecada, afirma que el Cdigo califica de poseedor al usufructuario en el
artculo 2418, pues este tambin con todas sus letras advierte que la hipote-
ca no podr tener lugar sino sobre bienes races que se posean en propiedad o
usufructo.1.b En contra cabe decir que en esta disposicin no se us la palabra
posean en el sentido jurdico conocido, sino como sinnimo de tengan.
Desechada por la inmensa mayora de los autores y de las sentencias
judiciales la procedencia de la accin de desposeimiento contra el usufruc-
tuario de la finca hipotecada, se han propuesto diversos caminos para accio-
nar contra ste y declarar la inoponibilidad del usufructo al acreedor hipote-
cario que constituy su hipoteca con anterioridad al usufructo.1.c
Uno de esos caminos sera, cuando hay juicios separados contra el nudo
propietario y el usufructuario, pedir la acumulacin de autos a fin de lograr
un remate simultneo de la nuda propiedad y el usufructo.1.d Esta simultanei-
dad es necesaria, porque si el acreedor se adjudica primero la nuda propie-
dad, se extingue la hipoteca por confundirse y consolidarse con el dominio, y
en tal caso no cabe proceder despus contra el usufructuario.
Otra va para hacer efectiva la inoponibilidad al acreedor hipotecario del
usufructo inscrito con posterioridad en el Registro Conservatorio de Bienes
Races, es embargar en un solo juicio ejecutivo la nuda propiedad y el usu-
fructo, cuidando de solicitar al tribunal que ordene al Conservador inscribir
el embargo de aqulla y ste. Si bien el deudor ejecutado es el que ostenta la
propiedad nuda, no hay obstculo para que el embargo se inscriba sobre la
propiedad plena cuando un tercero la tiene en su poder para gozarla a un
ttulo distinto que el de dueo, segn se desprende del artculo 454 del
Cdigo de Procedimiento Civil. As se ha fallado. 1.e
Usufructo fijado por el juez como pensin alimenticia. La Ley sobre Abandono de
Familia y Pago de Pensiones Alimenticias prescribe que el juez puede fijar
como pensin alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre
bienes del alimentante, quien, sin autorizacin del juez, no puede enajenarlos.

1.b C. Suprema, 5 de octubre de 1989, R. de D. y J., tomo LXXXVI, sec. 1 a., pg. 129 (C. 8,
pg. 130).
1c. Vase JORGE LPEZ SANTA MARA , Accin de desposeimiento contra el usufructuario del
inmueble hipotecado intentada por el acreedor hipotecario de la nuda propiedad, en R. de D. y J.,
tomo LXXXII, 1985, sec. Derecho, pgs. 67 a 73.
1d. SERGIO ROSSEL C., citado por Lpez Santa Mara en el trabajo mencionado en la nota
anterior, pg. 71, primera columna, al final.
1e. C. de Valparaso, 28 de mayo de 1985, citada por LPEZ SANTA MARA, ob. cit., pg. 71,
segunda columna.
132 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Dicha prohibicin, si se trata de un inmueble, debe inscribirse en el Registro


del Conservador de Bienes Races (art. 11, inc. 1).
Cuando este usufructo recae sobre un inmueble hipotecado con anterio-
ridad, la jurisprudencia de la Corte Suprema permite al acreedor hipotecario
comparecer al juicio de alimentos, en un momento oportuno, para obtener
el alzamiento del usufructo. Se dice que en estos casos el acreedor puede
comparecer al juicio de alimentos, no para interceder en la relacin procesal
de este juicio, sino para, como tercero independiente, defenderse de medi-
das tomadas en ese pleito que perjudican sus intereses. El acreedor hipoteca-
rio solicita que se deje sin efecto la resolucin judicial que constituy el
usufructo e impuso la obligacin de no enajenar y que, consecuentemente,
se cancele la respectiva inscripcin conservatoria. Se aduce que el entrometi-
miento del acreedor hipotecario como tercero independiente es permisible y
aceptable aun tratndose de un juicio especial.1.f
Otra sentencia declara que la intervencin del acreedor hipotecario en
el juicio de alimentos y su peticin de que se alce el usufructo constituido a
favor del alimentario despus de inscrita la hipoteca, supone en realidad la
formulacin de una controversia distinta, entre partes distintas de las que
originalmente participaron en ella y cuyo contenido resulta tambin diferen-
te, desde que las pretensiones del mencionado acreedor difieren de aquellas
que fueron objeto del juicio de alimentos. En virtud de esto la sentencia de
trmino en dicho juicio o la resolucin que aprueba el avenimiento a que en
l se lleg (y en que se constituy el usufructo referido), produce cosa juzga-
da formal, vale decir, la situacin resuelta queda inimpugnable, obstando a la
interposicin de nuevos recursos por lo que toca a la misma, mas la situacin
no es inmutable, consecuencia, esta ltima, propia de la llamada cosa juzga-
da material o substancial. Justifcase tal conclusin en el plano procesal el
que en los juicios de alimentos no rija la norma contenida en el artculo 182
del Cdigo de Procedimiento Civil, que contempla uno de los efectos pro-
pios de las resoluciones judiciales, sentencias definitivas o interlocutorias,
cual es el desasimiento del tribunal.
En consecuencia, debe accederse al alzamiento del usufructo solicitado
por el acreedor hipotecario, notificndose la medida al Conservador de Bie-
nes Races en cuyo Registro de Gravmenes se encuentra inscrito el citado
usufructo.1.g
La afirmacin de la doctrina jurisprudencial transcrita en cuanto a que
en las sentencias de alimentos no hay cosa juzgada material, llamada tambin
substancial, hoy los autores modernos no la aceptan, y exponen que en
dichos juicios las sentencias firmes producen cosa juzgada material perpetua o
cosa juzgada material provisoria, segn sea el punto sobre el cual deciden. As,

1.f C. Suprema, 17 de noviembre de 1985, Fallos del Mes N 323, sent. 2, pg. 643 (consideran-
dos 1 y 2, pgs. 643-644); R. de D. y J., tomo LXXXII, sec. 1a, pg. 71.
1.g C. de Valparaso, 11 de diciembre de 1986, Gaceta Jurdica N 79, pg. 19 (considerandos 4 y
5 y parte resolutiva, pg. 20). Por sentencia de 21 de enero de 1987 la Corte Suprema confirm
esta resolucin, que haba sido apelada.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 133

dichas sentencias firmes producen cosa juzgada material perpetua en cuanto


resuelven que un demandante de alimentos tiene o no tiene ttulo (legal,
convencional o testamentario) para impetrar ese beneficio del demandado, o
si ha sido privado por la ley para ejercer su derecho a alimentos. Se compren-
de fcilmente, por ejemplo, que si una sentencia declara que la demandante,
en su calidad de suegra, no puede exigir alimentos forzosos a su yerno, no
cabe despus, ni en ese juicio ni en ninguno otro, hacer la misma peticin,
invocando la misma calidad contra el mismo yerno. Hay, pues, en este caso
cosa juzgada material perpetua. Y la hay slo provisoria en la fijacin de la
cuanta de la pensin alimenticia que se debe por ley, porque ella ha de
permanecer inalterable nicamente mientras continen las circunstancias
que legitimaron la demanda (C. Civil, art. 332, inc. 1; Ley N 14.908, art. 10,
inc. final).
Lo mismo sucede con otros factores mutables que determinan la proce-
dencia o improcedencia de una pensin alimenticia; por ejemplo, la cnyuge
tiene derecho a una mientras conserve su calidad de tal, pero si se declara la
nulidad de su matrimonio con el alimentante, es claro que el marido podr
solicitar que se declare la extincin de la obligacin de prestar alimentos a
que lo haba condenado una sentencia.
Como vemos, la cosa juzgada material perpetua o la provisoria en los
juicios de alimentos permiten determinar si una nueva demanda relacionada
con ese beneficio es o no procedente, pero de todas maneras esta nueva
demanda est ligada a las personas de los alimentantes y los alimentarios,
pero no a terceros. Por eso pensamos que no sirve ella como argumento para
introducir en estos juicios a un tercero extrao, como es el acreedor hipote-
cario que pide se deje sin efecto un usufructo posterior decretado en carc-
ter de pensin alimenticia. Para justificar la intervencin de dicho acreedor
basta la consideracin de que como anota una sentencia anteriormente
citada su entrometimiento en calidad de tercero independiente es permisi-
ble y aceptable aun tratndose de un juicio especial.1.h

947 b. USUFRUCTO SOBRE PROPIEDAD EMBARGADA. Si una propiedad est embar-


gada, el Juez de Letras de Menores puede fijar como pensin alimenticia un
derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante (Ley
N 14.908, art. 11) pero ha de obtener la autorizacin del tribunal que decre-
t el embargo o el consentimiento del acreedor para cumplir con el precepto
del N 3 del artculo 1464 del Cdigo Civil.1.i

948. USUFRUCTO DE COSAS CONSUMIBLES; CUASIUSUFRUCTO. De acuerdo con la


teora clsica o tradicional, el usufructo sobre cosas consumibles es un usu-

1.h Vase ms extensamente el asunto de la cosa juzgada en los juicios de alimentos en V ODANO-
VIC,
Derecho de Alimentos, Santiago, 1989, Nos 451 a 454, pgs. 250 a 253.
1.i C. Suprema, 22 de diciembre de 1986, R. de D. y J., tomo LXXXIII, sec. 1a, pg. 183 (conside-
rando 4, pg. 184).
134 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

fructo impropio o anormal, pues el propio o normal implica el cargo de


conservar la forma y substancia de la cosa (salva rerum substantia), y tal no
puede suceder con los bienes consumibles porque su uso normal consiste en
su destruccin material o civil. Por eso, los romanos determinaron que cuan-
do una persona lega el usufructo del conjunto de sus bienes, el usufructuario
no tiene derecho alguno sobre los consumibles. Pero ms tarde, a comienzos
de la poca imperial, un senadoconsulto de fecha desconocida permiti le-
gar el usufructo de toda clase de bienes; estos nuevos legados fueron llama-
dos quasi usus fructus. La ciencia jurdica reserv esta designacin especial-
mente para los usufructos sobre cosas consumibles.
Segn esta concepcin, el usufructo de los bienes consumibles se convier-
te en un traspaso de la propiedad con la obligacin de restituir a su dueo
igual cantidad y calidad del mismo gnero (tantundem eiusdem generis), o de
pagar su valor al fin del usufructo. El cuasiusufructuario no sera, pues, usu-
fructuario, sino propietario, pudiendo en esta calidad disponer de la cosa;
slo contraera una obligacin de gnero.
Las razones con que se justifica la necesidad del traspaso del dominio al
cuasiusufructuario son: la incompatibilidad del goce de las cosas, cuyo uso
implica su destruccin, con la propiedad de otro, y la necesidad, como condi-
cin sine qua non, de ser propietario para poder consumirlas legtimamente.2
Otra concepcin afirma que el cuasiusufructo encaja perfectamente den-
tro del concepto tcnico del usufructo y niega la necesidad imprescindible de
ser propietario para poder consumir legtimamente las cosas objeto del cua-
siusufructo. Al cuasiusufructuario como al usufructuario se concede el dere-
cho de servirse de las cosas y apropiarse, no de estas mismas, sino de la
utilidad que ellas procuran, y si bien es verdad que el cuasiusufructuario debe
destruir o disponer de la cosa consumible para procurarse su utilidad, tal
hecho no quiere decir que adquiera jurdicamente el dominio de ella, del
mismo modo que el ladrn que consume ilegtimamente frutos ajenos no
adquiere la propiedad por la consumicin, sino que la destruye; efecta una
apropiacin en sentido econmico, pero no jurdico. El cuasiusufructuario no
adquiere propiedad alguna sino el derecho de servirse de la cosa, la cual, al
revs del ladrn, puede destruir legtimamente, merced al consentimiento del
dueo o nudo propietario. En consecuencia, hasta el momento de la consu-
micin hay un derecho de goce en cosa consumible ajena, subsistiendo el
derecho de propiedad en el nudo propietario; consumida la cosa, se pierden
al mismo tiempo la propiedad y el derecho en cosa ajena. Hasta el momento
mismo de la consumicin es perfectamente compatible el derecho del cuasiu-
sufructuario con el derecho de propiedad del nudo propietario. Lo incom-
patible es el ejercicio del primero con la subsistencia de la propiedad. Mas
esto no impide que se pueda hablar del goce de una cosa consumible ajena,

2 J UAN JORDANO BAREA, El cuasiusufructo como derecho de goce sobre cosa ajena, estudio
publicado en Anuario de Derecho Civil, tomo I, Madrid, 1948, pg. 984.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 135

porque all donde termina la propiedad de otro acaba tambin el propio


disfrute, con la consumicin del objeto comn a ambos derechos.
La no subsistencia de la propiedad despus del goce es una consecuencia
impuesta por la naturaleza del objeto, que en nada afecta a la naturaleza del
derecho.3
La consumicin es una consecuencia del disfrute y si ste, por la naturale-
za de las cosas, conduce a la destruccin de las mismas, resulta lgico el
deber que en virtud de la ley corresponde al cuasiusufructuario de restituir el
tantundem (otro tanto de las especies recibidas) o el valor, el cual restablece
el equilibrio roto por la consumicin.4
Diversas consecuencias se siguen de la doctrina tradicional del cuasiusu-
fructo y de la que lo encuadra en el concepto tcnico del usufructo, especial-
mente en lo relacionado con la prdida de la cosa y la quiebra del cuasiusu-
fructuario. Sabido es que las cosas perecen para su dueo (res perit domino) y
lo es, segn la tesis clsica, a partir de la tradicin, el cuasiusufructuario; si las
cosas, antes de ser consumidas, se destruyen por caso fortuito, la responsabili-
dad recae sobre el cuasiusufructuario. En cambio, de acuerdo con la otra
concepcin, la prdida de la cosa por caso fortuito la soporta el nudo propie-
tario, porque su derecho de dominio subsiste hasta la consumicin de las
especies. En caso de quiebra del cuasiusufructuario, como las cosas consumi-
bles le han sido traspasadas en propiedad (segn la concepcin tradicional),
caen ellas en la masa de la quiebra en beneficio de los acreedores de aqul;
el nudo propietario queda como un simple acreedor ordinario; por el crdi-
to personal, a la restitucin del tantundem o del valor. La solucin es diversa
si se sigue la otra tesis: como la propiedad de las especies consumibles la
conserva el constituyente, lo nico que ingresa a la masa es el derecho de
goce del cuasiusufructuario.
El Cdigo Civil chileno sigue la concepcin clsica, segn se ver a conti-
nuacin.

949. EL CUASIUSUFRUCTO EN EL CDIGO CIVIL CHILENO. Nuestro Cdigo no em-


plea la terminologa de cuasiusufructo, pero consagra la institucin en el
artculo 789, que dice: Si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles, el
usufructuario se hace dueo de ellas, y el propietario se hace meramente
acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o del valor
que stas tengan al tiempo de terminarse el usufructo.
La ley al hablar de cosas fungibles se refiere a las consumibles, pues slo ellas,
de acuerdo con la concepcin tradicional seguida, exigen la atribucin del
dominio al cuasiusufructuario para su disfrute; no se justificara esa atribucin
respecto de las cosas fungibles si al mismo tiempo no son consumibles, como
quiera que pueden prestar una utilidad reiterada sin que se destruya o altere su
substancia. El artculo 587 del Cdigo Civil francs, antecedente del nuestro,

3 J UAN JORDANO BAREA, El cuasiusufructo como derecho de goce sobre cosa ajena, estudio
publicado en Anuario de Derecho Civil, tomo I, Madrid, 1948, pg. 994.
4 Ibdem, pg. 1007.
136 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

alude a las cosas consumibles. Son stas, pues, las que ha considerado tambin
el Cdigo Civil chileno; la palabra fungibles est empleada en su acepcin de
consumibles.

950. DIFERENCIAS EN LA LEGISLACIN CHILENA ENTRE EL USUFRUCTO Y EL CUASIUSU-


FRUCTO. 1) El usufructuario es mero tenedor de la cosa cuyo usufructo le
pertenece (art. 714); el cuasiusufructuario se hace dueo de las especies
sobre que recae su derecho (art. 789).
2) El usufructuario est obligado a restituir la misma cosa que recibi: su
obligacin es de especie o cuerpo cierto; el cuasiusufructuario slo tiene la
obligacin de restituir otro tanto (tantundem) de la misma especie o el valor
estimado en dinero: su obligacin es de gnero. La obligacin del cuasiusu-
fructuario no tiene por objeto los bienes mismos que se le entregan, sino una
cantidad de cosas de la misma especie y calidad o la suma representativa de
su valor.
3) Consecuencia de que el usufructuario sea deudor de especie o cuerpo
cierto y el cuasiusufructuario deudor de gnero, es que en el primer caso
soporta los riesgos el nudo propietario y en el segundo, el cuasiusufructuario.
Si la cosa se pierde o destruye por caso fortuito, el usufructuario nada deber
al nudo propietario; ste carga con la prdida, pues las cosas perecen para su
dueo (res perit domino). Por el contrario, el cuasiusufructuario responde siem-
pre del caso fortuito, porque es deudor, no de una cosa determinada, sino de
una cierta cantidad de cosas de un determinado gnero, y el gnero no
perece (genera non pereunt).

951. CUASIUSUFRUCTO Y MUTUO. Los que siguen la corriente tradicional que


inspira nuestro Cdigo declaran imposible establecer diferencias, en cuanto
a la estructura jurdica, entre cuasiusufructo y mutuo prstamo de consumo,
porque este ltimo da tambin al mutuario la propiedad de la cosa mutuada,
y el mutuante no tiene sino el derecho de exigir la restitucin de igual
cantidad de cosas del mismo gnero y calidad que las prestadas (arts. 2197 y
2198). Sin embargo, se aducen diferencias entre una y otra institucin:
1) El ttulo constitutivo es diferente en uno y otro caso: el cuasiusufructo
puede constituirse por ley, testamento o contrato, y el mutuo, slo por este
ltimo.
2) El deber de prestar caucin y hacer inventario solemne slo existe
para el cuasiusufructuario.
3) Las causas de extincin no son comunes a ambas figuras jurdicas.
Como se ve, las notas diferenciales no son de esencia, sino accidentales.

952. CRTICAS A LA INSTITUCIN DEL USUFRUCTO. El usufructo ha sido criticado


porque no es favorable para la buena administracin de los bienes. El usu-
fructuario tiende a abusar, a sacar el mayor provecho posible de la cosa que
debe despus restituir, sin que le importe el menoscabo que ella sufra. Si los
bienes dados en usufructo exigen grandes reparaciones o gastos importantes,
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 137

ser difcil que el usufructuario los haga, pues tendr temor de que la com-
pensacin econmica la aproveche el nudo propietario. Y ste, por su parte,
tampoco estar llano a hacer sacrificios, temeroso, de que si el usufructo se
prolonga por mucho tiempo el ganancioso ser el usufructuario. Todas estas
dificultades tratan de superarse con una adecuada reglamentacin legal.
Sin desconocer los inconvenientes, la existencia del usufructo en los C-
digos es defendida porque presta una positiva utilidad social, como es la de
asegurar a una persona recursos seguros durante su vida sin quitar la propie-
dad de los bienes a los herederos consanguneos.

3. CONSTITUCION DEL USUFRUCTO

953. DIVERSOS MODOS. El derecho de usufructo dice el Cdigo se puede


constituir de varios modos:
1 Por la ley, como el del padre de familia, sobre ciertos bienes del hijo;
2 Por testamento;
3 Por donacin, venta u otro acto entre vivos;
4 Se puede tambin adquirir un usufructo por prescripcin (art. 766).
La doctrina presenta una agrupacin ms sistemtica. Habla de usufructo
legal (constituido por ley), voluntario (constituido por la voluntad del hom-
bre, sea por acto entre vivos o por testamento) y mixto (adquirido por pres-
cripcin).
Habra que agregar la sentencia judicial cuando el juez fija como pensin
alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del ali-
mentante en favor del alimentario (Ley N 14.908, de 5 de octubre de 1962,
sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, art. 11).

I. USUFRUCTO LEGAL

954. NMERO DE USUFRUCTOS LEGALES EN LA LEGISLACIN CHILENA. Un precepto


del Cdigo Civil (art. 810) califica como usufructos legales el del padre o
madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, como admi-
nistrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer. Algunos autores
agregan como usufructo legal el de los poseedores provisorios de los bienes
del desaparecido sobre el patrimonio presuntivo de ste, pues aunque el
Cdigo no seala este caso como usufructo, concurriran los requisitos que
dan fisonoma a tal derecho.

955. REGLAS ESPECIALES. La misma disposicin antes mencionada dice que el


usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y
el del marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de
138 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

la mujer, estn sujetos a las reglas especiales del Ttulo De la patria potestad y
del Ttulo De la sociedad conyugal (art. 810).
La afirmacin corresponde slo en parte a la realidad. En efecto, el usu-
fructo del padre (o madre) de familia est reglamentado (arts. 243 a 245);
pero el del marido sobre los bienes de la mujer ninguna ley lo establece,
ningn precepto del Ttulo De la sociedad conyugal lo reglamenta o siquiera
nombra. El Proyecto de 1853 slo reconoca como usufructo legal el del
padre de familia sobre ciertos bienes del hijo; el llamado Proyecto Indito
hace alusin, como el Cdigo definitivo, al usufructo legal del marido sobre
los bienes de la mujer (art. 959, equivalente al actual 810). Esta diferencia
entre un proyecto y otro parece indicar el propsito del legislador de crear el
referido usufructo del marido. Sin embargo, a la postre, en el Cdigo mismo
nada se estructur; slo qued la referencia a dicho usufructo.

956. USUFRUCTO LEGAL DEL PADRE SOBRE LOS BIENES DEL HIJO DE FAMILIA; CARACTE-
RSTICAS. El padre, y en su defecto la madre en los casos que expresa la ley,
tiene un usufructo legal sobre todos los bienes del hijo de familia, salvo
ciertas excepciones. La materia se estudia con detalles en las obras de Dere-
cho de Familia. En este lugar slo abordaremos lo esencial para anotar las
caractersticas especiales del usufructo legal sealado.
El artculo 243 del Cdigo Civil dice:
El padre goza del usufructo de todos los bienes del hijo de familia,
exceptuados los siguientes:
1 Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, de
toda profesin liberal, de toda industria y de todo oficio mecnico. Los
bienes comprendidos en este nmero forman el peculio profesional o
industrial del hijo;
2 Los bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o
legado, cuando el donante o testador ha dispuesto expresamente que
tenga el usufructo de estos bienes el hijo y no el padre;
3 Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad o
indignidad del padre, o por haber sido ste desheredado, en cuyo caso el
usufructo corresponder a la madre si est separada de bienes.
Se llama usufructo legal del padre de familia el que le concede la ley.
El usufructo del padre de familia sobre las minas del hijo se limitar a
la mitad de los productos, y responder al hijo de la otra mitad.
Cuando el donante o testador ha dispuesto que el padre no tenga el
usufructo de los bienes del hijo dicho usufructo corresponder a la ma-
dre si est separada de bienes.

En cuanto a las minas, los hijos de familia, como todo menor adulto, pue-
den hacer pedimento o manifestaciones sin necesidad del consentimiento o
autorizacin de sus representantes legales. Los derechos as adquiridos quedan
incorporados a su peculio industrial (C. de Minera, artculos 24 y 25). En
cambio, las minas que el hijo no descubra o denuncie sino que las adquiera por
otro ttulo que no sea el de la constitucin de la propiedad minera, como, por
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 139

ejemplo, por donacin, herencia, legado, compraventa, no integran su peculio


profesional sino que la mitad de los productos, como usufructo, corresponden
al padre, y ste debe responder al hijo de la otra mitad.
El usufructo legal del padre de familia presenta ciertas caractersticas que lo
distinguen del usufructo ordinario: a) el padre no goza del derecho de perse-
cucin, esto es, el derecho de perseguir el ejercicio de su derecho cualesquiera
que sean las manos en que se encuentre la cosa sobre la cual recae: salidos los
bienes del patrimonio del hijo, el padre no puede reclamar el usufructo; b)
este usufructo del padre es personalsimo y como tal no puede enajenarse,
renunciarse, transmitirse ni embargarse (arts. 1464, N 2; 12, 2414 y 2466);
c) el padre como usufructuario no es obligado a la fianza o caucin que
generalmente deben dar los usufructuarios para la conservacin y restitucin
de la cosa fructuaria (art. 245); d) el usufructo del padre termina con la
emancipacin del hijo (art. 244).

957. USUFRUCTO O SIMPLE DERECHO LEGAL DE GOCE EJERCIDO POR EL MARIDO SOBRE
LOS BIENES DE LA MUJER ? A pesar de que algunas disposiciones legales califican
de usufructo el derecho de goce que tiene el marido, como administrador de
la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer (C. Civil, arts. 810 y 2466; Ley
de Quiebras, art. 64), ciertos autores le niegan ese carcter y lo consideran
simplemente como un derecho legal de goce.5 Afirman, desde luego, que no
es un usufructo legal porque ninguna ley lo ha establecido, y no se puede
concebir un derecho legal sin ley que lo consagre; y si es verdad que el
artculo 810 lo nombra es para manifestar que est sujeto a las reglas especia-
les del Ttulo De la sociedad conyugal, pero en dicho ttulo nada se dice al
respecto.6 Por lo dems, se agrega, ese pretendido usufructo no participa de
ninguno de los caracteres de tal: no existe respecto de terceros ni se ejerce
en la cosa fructfera misma sino sobre los frutos de ciertos bienes, mientras
stos pertenecen a la mujer; enajenados, como ya no son propios de la
mujer, el marido no podra pretender ejercer este derecho con respecto al
nuevo propietario.7
El derecho a los frutos de los bienes de la mujer es un derecho de goce
que compete a la sociedad conyugal. Si lo ejerce el marido es porque le est
confiada la administracin de los bienes de la mujer y de los sociales entre los
cuales se comprenden los frutos de esos bienes (art. 1725, N 2). El carcter
de administrador es el que habilita al marido para percibir los frutos; su
percepcin es uno de los actos administratorios que puede ejecutar en cuan-
to administrador de los bienes sociales y de los de su mujer.8

5 G ONZALO BARRIGA, De los regmenes matrimoniales, en general; del patrimonio de la sociedad conyugal y
de cada uno de los cnyuges, memoria de prueba, Imprenta Chile, Santiago, 1924, N 82, pg. 167.
6 A. A LESSANDRI R., Tratado prctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los
bienes reservados de la mujer casada, Santiago, 1935, N 604, pgs. 394-395.
7 Ibdem.
8 Ibdem, N 606, pg. 398.
140 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Y esto explica, sin necesidad de recurrir a la nocin del usufructo perso-


nalsimo, por qu el marido no necesita rendir caucin, ni hacer inventario
para tomar la administracin de los bienes de la mujer, por qu no puede
ceder, arrendar o hipotecar este derecho y por qu sus acreedores no pue-
den subrogarse en l.9
La ley declara inembargable el llamado usufructo del marido sobre los
bienes de la mujer (art. 2466, inc. final). Los frutos de esos bienes son cosa
distinta del usufructo, o sea, del derecho del marido como administrador de
los bienes de su mujer; por tanto, son ellos embargables (arts. 1725, N 2,
1740 y 1750). Pero como los frutos de los bienes de los cnyuges tienen una
afectacin familiar (estn destinados a soportar las cargas del matrimonio,
art. 1753), los acreedores slo pueden embargarlos en cuanto excedan de lo
necesario para subvenir a las cargas de familia.
Esta limitacin apareca reiterada por el artculo 1363 del Cdigo de Co-
mercio, ubicado dentro del Libro IV de ese Cdigo, libro totalmente deroga-
do y sustituido por la Ley de Quiebras. En la vigente ley sobre esta materia,
publicada en el Diario Oficial de 28 de octubre de 1982, encontramos la
misma limitacin en el artculo 64. No se trata de una solucin excepcional
de esos cuerpos legales, sino de la confirmacin de un principio que fluye de
la legislacin comn. Antes de la dictacin del Cdigo de Comercio la doctri-
na haba puesto de relieve esa limitacin, y esto demuestra que el precepto
mercantil y de la Ley de Quiebras son trasunto o confirmacin del principio
general y comn y no una norma de excepcin.10 Por lo dems, sera absur-
do limitar los frutos embargables en la quiebra y no en otros casos de efectos
similares a los de sta, como en el juicio ejecutivo: donde existe la misma
razn, debe existir la misma disposicin, y toda interpretacin que conduce
al absurdo debe rechazarse. Con todo, hay sentencias del siglo pasado de las
Cortes de Apelaciones de Santiago11 y de La Serena12 que no admiten esa
limitacin como principio general.

958. USUFRUCTO DE LOS POSEEDORES PROVISORIOS DE LOS BIENES DEL DESAPARECIDO.


Afirman algunos que los herederos presuntivos poseen los bienes del desapare-
cido a ttulo de usufructo. Este sera legal, pues dicha posesin la confiere el
legislador. Y estara sometido a las reglas generales del derecho de usufructo
por no haberse establecido normas especiales para su regulacin. As se expli-
cara que el artculo 810 no haga referencia a este usufructo legal.
Dicen otros, no tratarse de un usufructo. Los poseedores provisorios
seran dueos de los bienes bajo la condicin resolutoria de que el desapare-

9Ibdem, N 607, pg. 398.


10As, por ejemplo, don JOS CLEMENTE FABRES deca que vio con satisfaccin que el Cdigo de
Comercio confirm en todas sus partes la opinin que l sustentaba, favorable a la limitacin de
que trata. Vase el tomo II de las Instituciones de Derecho Civil Chileno, de Fabres, 2a. edicin, Santia-
go, 1902, pg. 443.
11 Gaceta de los Tribunales, ao 1886, sentencia N 140, pg. 74.
12 Gaceta de los Tribunales, ao 1892, tomo II, sentencia N 2.146, pg. 109.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 141

cido reaparezca o se pruebe la fecha de su muerte real, que motive la distri-


bucin de los bienes segn las reglas generales.

II. USUFRUCTO VOLUNTARIO

959. GENERALIDADES. El usufructo constituido por la voluntad del hombre


puede serlo por un acto jurdico entre vivos o por testamento, y puede estable-
cerse a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Se constituye a ttulo gratuito por
donacin, sea entre vivos (donacin irrevocable), sea por causa de muerte
(donacin revocable), y por testamento, en una asignacin a ttulo universal
(herencia) o en una asignacin a ttulo singular (legado).

960. a) USUFRUCTO CONSTITUIDO POR ACTO ENTRE VIVOS. 1) Acto constitutivo. En-
tre vivos, el contrato constitutivo es generalmente a ttulo gratuito, una dona-
cin; raro es que sea a ttulo oneroso (venta, permuta, transaccin), pues el
usufructo se extingue por la muerte del usufructuario, aunque ocurra antes
del da o condicin prefijada para su terminacin (art. 806, inc. 2), y tal
circunstancia dice Josserand imprime al negocio un carcter aleatorio, al
menos desde el punto de vista econmico. Al momento de celebrarse el
contrato no puede determinarse la equivalencia de prestaciones, pues la
muerte del usufructuario puede inclinar la balanza a uno u otro lado: si
fallece prematuramente, habr concluido un contrato ventajoso el nudo pro-
pietario; pero si aqul llega a una edad avanzada, ocurrir lo contrario. Y en
verdad nadie sabe cundo ni cmo abandonar esta tierra de leones y lagar-
tos. Porque, como deca el novelista francs Honorato de Balzac, la muerte
es tan repentina en sus caprichos, como una cortesana en sus desdenes; pero
es ms fiel, pues jams ha abandonado a nadie.
Tambin en la particin puede constituirse un usufructo. De acuerdo con
la ley, si dos o ms personas fueren coasignatarios de un predio, podr el
partidor con el legtimo consentimiento de los interesados separar de la
propiedad el usufructo, habitacin o uso para darlos por cuenta de la asigna-
cin (art. 1337, regla 6a). Algunos autores dicen que en este caso el usufruc-
to se constituye por sentencia judicial, porque el rbitro es un juez y la
particin, en esta ocurrencia, un juicio. Pero otros autores observan, con
razn, que aqu el usufructo se constituye por un acto voluntario de los
interesados, pues el consentimiento de stos es la nota decisiva; el partidor
simplemente comprueba o verifica el acuerdo.
2) Vas por las que puede constituirse el usufructo por contrato. Como anota un
autor, la creacin de un usufructo por contrato puede hacerse de dos mane-
ras diferentes: por va de enajenacin y de retencin. En el primer caso el usu-
fructo es directamente el objeto del contrato: se crea a favor de una persona
que antes no tena el goce de la cosa. En el segundo caso la constitucin del
usufructo no es sino el resultado indirecto del contrato: el propietario enaje-
na la nuda propiedad de la cosa, reservndose el usufructo. El goce de la cosa
142 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

o, mejor, su ejercicio, no se desplaza: queda en poder de la persona que


anteriormente lo tena; slo que desde ese momento lo ejerce a ttulo de
usufructuario y no a ttulo de propietario.
3) Carcter consensual o solemne del acto constitutivo. El usufructo constituido
por acto entre vivos es consensual, se perfecciona por el solo consentimiento
de las partes, si recae sobre cosas muebles; pero es solemne si recae sobre
inmuebles: no vale si no se otorga por instrumento pblico inscrito (art. 767).
La ley alude evidentemente a la especie de instrumento pblico que se llama
escritura pblica.
4) Papel de la inscripcin conservatoria. A juicio de algunos, la nica solem-
nidad que requiere la constitucin del usufructo por acto entre vivos es la
escritura pblica; la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes
Races slo sera el modo de adquirir, la forma de otorgar el derecho real
que tiene por causa remota el contrato; la inscripcin no sera una solemni-
dad. La palabra inscrito con que termina el artculo 767 nada agregara a lo
dispuesto por el artculo 686, segn el cual la tradicin del derecho de usu-
fructo constituido en bienes races se efecta por la inscripcin del ttulo en
el Registro del Conservador; esa palabra (inscrito) sera simplemente una
confirmacin del artculo 686 y no importara el establecimiento de un requi-
sito o solemnidad para el perfeccionamiento del acto en que se instituye el
usufructo. As tambin lo corroborara el Reglamento del Registro del Con-
servador de Bienes Races, que ordena la inscripcin de la constitucin del
usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos (art. 52,
N 2).
En opinin de otros, las solemnidades de la constitucin del usufructo
son dos: la escritura pblica y la inscripcin, desempeando esta ltima un
doble papel, el de solemnidad y el de modo de adquirir; por tanto, si falta la
inscripcin, no slo no se adquiere el derecho real de usufructo, sino que
tampoco se constituye, es inexistente por ausencia de una de las solemnida-
des prescritas por la ley para su generacin. As se desprendera de la letra de
la ley que habla de instrumento pblico (art. 767).
La jurisprudencia en un principio se inclin por esta ltima tesis;13 pero
los fallos ms recientes de la Corte Suprema se inclinan por la afirmacin de
que la inscripcin no es una solemnidad de la constitucin del usufructo.14
Con todo, una sentencia del ao 1989, hacindose cargo de las dos opiniones
enunciadas, despus de reafirmar que el usufructo que recae sobre un in-
mueble constituido por actos entre vivos, exige, para nacer como derecho

Corte Suprema, 7 de noviembre de 1916, R. de D. y J., tomo XIV, sec. 1a, pg. 340.
13
14Sentencias de 26 de julio de 1951, R. de D. y J., tomo XLVIII, sec. 1a, pg. 354, y de 13 de
diciembre de 1954, R. de D. y J., tomo LI, sec. 1a, pg. 605. Dice la primera: La inscripcin no es
propiamente una solemnidad de la constitucin del usufructo, como pudiera en apariencia des-
prenderse de los trminos del artculo 767 del Cdigo Civil; es un acto posterior, dispuesto para la
tradicin del derecho real, de modo que la palabra inscrita con que termina ese precepto, nada
agrega a lo que ya disponan los artculos 686 y 696 del Cdigo Civil sobre la transferencia de
determinados derechos (considerando 6, pg. 369).
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 143

real, instrumento pblico inscrito, agrega que podra tambin estimarse que
la inscripcin del usufructo en el Registro de Hipotecas y Gravmenes es una
solemnidad del acto constitutivo del derecho de usufructo.14.a
Nosotros creemos decididamente que la inscripcin no es solemnidad del
acto constitutivo, sino el modo de adquirir, la forma de otorgar el derecho
real.
La inscripcin del usufructo sobre inmuebles debe hacerse en el Registro
de Hipotecas y Gravmenes (Reglamento del Conservador de Bienes Races,
art. 32); si se hace en otro, como en el de Propiedades, la inscripcin carece
de valor.

961. b) USUFRUCTO CONSTITUIDO POR TESTAMENTO. El modo ms frecuente de


constituir el usufructo es una clusula testamentaria. Cualquier testamento,
solemne o privilegiado, es apto para establecer el usufructo. Y en este caso
ninguna inscripcin es necesaria, porque la ley (C. Civil, art. 767, Reglamen-
to del Registro Conservatorio de Bienes Races, art. 52, N 2) slo impone la
inscripcin del usufructo que recae sobre bienes races por acto entre vivos.
As, pues, si el usufructo se ha constituido por testamento, la inscripcin
no es necesaria para que el usufructuario adquiera el derecho de usufructo,
puesto que lo adquirir por el modo de adquirir llamado sucesin por causa
de muerte, y no es, por lo mismo, necesario que para que el usufructo quede
constituido a su favor se realice la inscripcin. Pero esto no significa que no
se inscribir un usufructo sobre inmueble constituido por testamento, pues
el heredero en todo caso deber inscribir ese inmueble por lo que respecta a
la nuda propiedad separadamente del usufructo, es decir, inscribir el in-
mueble con el gravamen del usufructo que comprime el dominio que le
transmiti el testador con esa limitacin, y adems habr debido inscribir el
testamento al inscribir el decreto de posesin efectiva de la herencia.15

III. USUFRUCTO MIXTO (CONSTITUIDO POR PRESCRIPCIN)

962. GENERALIDADES. Conforme al Cdigo, se puede tambin adquirir un


usufructo por prescripcin (art. 767, N 4). En este caso el usufructo se
denomina mixto porque la prescripcin adquisitiva es un modo de constituir
que resulta a la vez de la ley y de un hecho del hombre.
La mencin de la constitucin del usufructo por prescripcin no es sino
una confirmacin de la regla general conforme a la cual se ganan por pres-

14.a C. de Ap. de Santiago, 9 de agosto de 1989, Gaceta Jurdica N 110, sent. 2, pg. 38 (conside-
rando 2, pg. 38).
15 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VII, pg. 163.
144 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

cripcin los derechos reales que no estn especialmente exceptuados


(art. 2498).
En la prctica, la prescripcin del usufructo se presenta rara vez, pues
generalmente la prescripcin se referir a la totalidad de la propiedad; pero
tendr perfecta cabida cuando el usufructo emana de una persona que no
tena el dominio de la cosa fructuaria y constituye, por lo mismo, sin derecho
el usufructo: el usufructuario que goza de la cosa por el tiempo y en las
condiciones que determina la ley, lo adquiere por prescripcin.

963. TIEMPO REQUERIDO PARA LA PRESCRIPCIN DEL USUFRUCTO. Como el Cdigo


no consagra ninguna regla excepcional respecto del usufructo, ste se ad-
quiere por la prescripcin de la misma manera que el dominio (art. 2512).
Por tanto, si el usufructuario es poseedor regular, adquirir el usufructo por
la prescripcin ordinaria de dos aos si la cosa fructuaria es mueble, y de
cinco aos si es inmueble (art. 2508). Si el usufructuario es poseedor irregu-
lar, adquirir el usufructo por la prescripcin extraordinaria de diez aos
(art. 2511).

IV. USUFRUCTO CONSTITUIDO POR SENTENCIA JUDICIAL

964. CASO CONTEMPLADO COMO PENSIN ALIMENTICIA. La Ley N 14.908, de 5 de


octubre de 1962, fija el texto definitivo de la ley N 5.750, sobre Abandono
de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. Y dispone que estas pensiones
no slo puede fijarlas el juez en dinero que el alimentante debe pagar al
alimentario, sino que tambin puede fijarlas en forma de usufructo, uso o
habitacin sobre bienes del alimentante. Este no podr entonces enajenar
esos bienes sin autorizacin del juez. Si se trata de un inmueble, dicha pro-
hibicin debe inscribirse en el Conservador de Bienes Races (art. 11, inc. 1).
La inscripcin de tal prohibicin de enajenar es lo nico que se necesita para
el goce del usufructo en referencia. Y esto importa prescindir del otorga-
miento de una escritura pblica, cosa ajustada a derecho, pues no se trata de
un contrato de usufructo, sino de una forma legal de pensin alimenticia.16
Se ha fallado que estando embargada una propiedad del alimentante, el juez
de Letras de Menores puede fijar como pensin alimenticia un derecho de
usufructo, uso o habitacin sobre ese inmueble; pero debe obtener la autori-
zacin del tribunal que decret el embargo o el consentimiento del acreedor
(C. Civil, art. 1464, N 3).16.a

16 Corte de Apelaciones de Santiago, 29 de mayo de 1969, R. de D. y J., tomo LXVI, sec. 2a,
pg. 30 (considerando 3, pg. 31).
16.a C. Suprema, 22 de diciembre de 1986, R. de D. y J., tomo LXXXIII, sec. 1a, pg. 183; Gaceta
Jurdica N. 78, sent. 7, pg. 27.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 145

En los casos en que se fija como pensin alimenticia un derecho de


usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante, el usufructuario
est exento de caucin de conservacin y restitucin de la cosa fructuaria y
de la obligacin de practicar inventario solemne, y el habitador y el usuario,
de la obligacin de hacer inventario, que es la que en los casos ordinarios le
impone la ley, pues nunca tienen la de caucin. En todos los casos bastar un
inventario simple (art. 11, inc. 2).
Si el alimentante contrara las normas anteriormente expuestas, aun an-
tes de haberse efectuado la inscripcin de la prohibicin de enajenar el
inmueble sometido a usufructo, uso o habitacin como pensin alimenticia,
incurre en los apremios que seala la Ley de Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias (art. 11, inc. 3).

V. LIMITACIN A LA CONSTITUCIN DEL USUFRUCTO

965. RECAPITULACIN. Dijimos que el usufructo es simple si se concede a una


sola persona, y mltiple si a varias. Este ltimo se subdivide en simultneo y
sucesivo: el primero confiere un goce actual a todos los usufructuarios y cons-
tituye una especie de comunidad de usufructo; el segundo da el goce a los
titulares del derecho a uno en pos de otro.

966. ACEPTACIN DEL USUFRUCTO SIMULTNEO. Se puede constituir un usufruc-


to a favor de dos o ms personas, que lo tengan simultneamente, por igual,
o segn las cuotas determinadas por el constituyente; y podrn en este caso
los usufructuarios dividir entre s el usufructo, de cualquier modo que de
comn acuerdo les pareciere (art. 772).
Cuando hay dos o ms usufructuarios, la ley reconoce el derecho de acrecer, o
sea, que se aumente o agregue el derecho. Siendo dos o ms los usufructua-
rios, hay entre ellos derecho de acrecer, y dura la totalidad del usufructo hasta
la expiracin del derecho del ltimo de los usufructuarios (art. 780, inc. 1). Y
as, por ejemplo, si se deja en usufructo una casa a Primus por dos aos, a
Secundus por cuatro y a Tertius por seis, una vez cumplido el plazo de Primus,
la parte que gozaba ste la siguen gozando Secundus y Tertius; cumplido el
plazo de Secundus, contina gozando la totalidad del usufructo Tertius, y slo
una vez expirado el derecho de ste se consolida con la propiedad.
La regla de que entre dos o ms usufructuarios hay derecho de acrecer, y
de que la totalidad del usufructo dura hasta la expiracin del derecho del
ltimo de los usufructuarios, slo se entiende si el constituyente no ha dis-
puesto que terminado un usufructo parcial se consolide con la propiedad
(art. 780, inc. 2). As, el constituyente puede establecer que, cumplido el
plazo de uno de los usufructuarios, se consolide su cuota con el dominio.

967. PROHIBICIN DE CONSTITUIR USUFRUCTOS SUCESIVOS O ALTERNATIVOS. La ley


prohbe constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos (art. 769,
146 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

inc. 1), porque, como deca el Mensaje, unos y otros embarazan la circula-
cin y entibian el espritu de conservacin y mejora, que da vida y movimien-
to a la industria.
Usufructo sucesivo es el concedido a varias personas una despus de otra.
Usufructo alternativo es el concedido a varias personas sucesivamente, pero de
modo que al terminar el tiempo del ltimo de los llamados, vuelve nuevamente
a gozar de la cosa el primero, y despus el segundo, etc. Es un usufructo sucesivo
y circular. Ejemplo: se deja a Primus una casa en usufructo por cinco aos,
cumplidos los cuales pasar en el mismo carcter a Secundus por un lapso igual,
en seguida volver a Primus en la misma forma, y despus a Secundus, y as
indefinidamente o por cierto nmero de aos.
La sancin de la prohibicin de los usufructos sucesivos y alternativos no
es la nulidad, porque el legislador seala un efecto especial a la contraven-
cin: los usufructuarios posteriores se consideran como substitutos, para el
caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer
usufructo que tiene efecto hace caducar a los otros; pero no dura sino por el
tiempo que le estuviere designado (art. 769, incs. 2 y 3). Ejemplo: se deja
un fundo a Primus por quince aos, para que pase despus a Secundus
tambin por quince aos; el usufructo no es nulo, sino que se considera que
Secundus es substituto de Primus, y aqul slo podra adquirir el usufructo si
ste por cualquier causa llega a faltar al momento de deferirse el usufructo; si
tal no acontece, Primus recibe su usufructo, caducando el derecho de Secun-
dus; el usufructo de Primus durar slo por el tiempo que el constituyente le
design, o sea, no aprovechar el tiempo del usufructo caducado.

968. SUBSTITUTOS. Nada se opone a que el constituyente designe substitutos


del nudo propietario o del usufructuario; pero se entiende que la substitu-
cin es vulgar, o sea, que el designado en segundo o ulterior lugar es slo
para el caso de que falte el primeramente llamado antes de deferirse el
usufructo. Otra substitucin, por cuyo efecto el usufructo pasara al ulterior
llamado sin que falte el que lo ha sido primeramente, sera inaceptable, pues
prcticamente conducira al establecimiento de los usufructos sucesivos que
prohbe la ley.

969. PROHIBICIN DE CONSTITUIR USUFRUCTO BAJO UNA CONDICIN O A UN PLAZO


QUE SUSPENDA SU EJERCICIO. Se prohbe constituir usufructo alguno bajo una
condicin o a un plazo cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de hecho se
constituyere, no tiene valor alguno (art. 768, inc. 1).
El plazo y la condicin se admiten slo para poner trmino a la duracin del
usufructo; pero no para suspender la iniciacin del ejercicio de este derecho
real. La prohibicin tiende a impedir la existencia virtual o disimulada de los
usufructos sucesivos, pues mientras pendiera la condicin gozara de la cosa una
persona y, cumplida la condicin entrara al goce otra, el usufructuario.
Excepcionalmente, la ley reconoce valor al usufructo bajo una condicin o a
un plazo que suspende su ejercicio, cuando se constituye por testamento, y la
condicin se ha cumplido, o el plazo ha expirado antes del fallecimiento del
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 147

testador (art. 768, inc. 2), porque en esta hiptesis, desde el momento en
que el usufructo puede ejercerse, al fallecimiento del testador, aparece como
puro y simple. Y tal no ocurre en el usufructo constituido por acto entre
vivos, por escritura pblica, ya que en este caso el usufructo debera ejercerse
desde la fecha misma de la escritura constitutiva y a esta fecha la iniciacin
del ejercicio esta suspendida.
La excepcin a favor del usufructo constituido por testamento es una
mera aplicacin de las reglas generales que el Cdigo establece en los artcu-
los 1082 y 1072 sobre las asignaciones testamentarias a da y las asignaciones
testamentarias condicionales.

VI. D URACIN DEL USUFRUCTO

970. DURACIN LIMITADA. El usufructo tiene una duracin limitada, al cabo de la


cual pasa al nudo propietario, y se consolida con la propiedad (art. 765, inc. 2).
El constituyente puede fijar la duracin del usufructo por un determinado
tiempo o por toda la vida del usufructuario, y si omite fijar tiempo alguno, se
entiende constituido el derecho por toda la vida del usufructuario. Cuando ste
es una corporacin o fundacin cualquiera, el plazo del usufructo no puede
pasar de treinta aos (art. 770).
Si el usufructo es por tiempo determinado y el usufructuario muere an-
tes, los herederos de ste no le suceden en el goce hasta la expiracin del
plazo prefijado por el constituyente, porque el usufructo es intransmisible
por testamento o abintestato (art. 773, inc. 2). La muerte del usufructuario
pone siempre fin al usufructo.

971. EL TRMINO DEL USUFRUCTO PUEDE SOMETERSE A CONDICIN. Si bien la inicia-


cin del usufructo no puede subordinarse a una condicin, el fin o la extincin
del mismo puede serlo. Pero esta condicin no suprime la exigencia del plazo,
ya que todo usufructo es por esencia temporal; el efecto que puede producir la
condicin es slo anticipar la extincin del usufructo, ponindole fin antes de
la llegada del plazo: en caso alguno puede retardar la extincin ms all de la
expiracin del trmino. Si la condicin se cumple antes del plazo, el usufructo
termina y se consolida con la propiedad; si la condicin no se cumple antes del
plazo o antes de la muerte del usufructuario, segn los casos, se mira como no
escrita (art. 771), y entonces, lgicamente, el usufructo terminar con la expi-
racin del plazo o con la muerte del usufructuario.

4. DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO

972. OBSERVACIN GENERAL; COEXISTENCIA DE DOS DERECHOS. En el usufructo co-


existen dos derechos reales: el de propiedad, en manos del nudo propietario,
148 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

y el derecho de usufructo, en manos del usufructuario. Pero ambos tienen


vida independiente; trtase de dos derechos distintos que recaen sobre una
misma cosa. De ah que sus titulares no sean comuneros, porque la comuni-
dad supone la existencia de dos derechos de idntica naturaleza, y el derecho
de usufructo es distinto del de propiedad.

973. 1) DERECHO DE USO Y GOCE. Como el nombre lo indica, el usufructuario


tiene el derecho de usar y gozar de la cosa fructuaria; y de acuerdo con el
artculo 782 del Cdigo Civil, el usufructuario de la cosa fructuaria, est
sometido, en ese uso, a las servidumbres que graven la cosa fructuaria; pero,
a su vez, goza de las servidumbres activas constituidas a favor del predio dado
en usufructo.
Igualmente, de acuerdo con el artculo 785, en este uso y goce el usufruc-
tuario aprovecha de los aumentos naturales que recibe la cosa fructuaria, sea
por accesin, aluvin, etc.

974. 2) DERECHO DE PERCIBIR LOS FRUTOS; A QUIN PERTENECEN LOS PENDIENTES. El


usufructuario tiene derecho a los frutos naturales y civiles.
Qu suerte corren los frutos naturales que se encuentran pendientes al
momento de la delacin del usufructo? Segn el artculo 781, pertenecen al
usufructuario, as como los pendientes al momento de la restitucin corres-
ponden al nudo propietario.
Los frutos civiles, de acuerdo con el artculo 790, se perciben da a da.
Ejemplo: Pedro deja en usufructo a Juan una casa, pero la casa estaba arren-
dada, digamos por cinco aos; si al momento de la delacin del usufructo
iban corridos dos aos y medio y se haban pagado al propietario los cinco
aos de renta de arrendamiento, toca al nudo propietario entregar al usu-
fructuario los dos aos y medio de renta que caen en el plazo en que Juan
ser usufructuario.
Lo contrario sucede en la extincin. Ejemplo: el usufructuario haba arren-
dado el bien dado en usufructo por cinco aos, percibiendo por adelantado
la renta de los cinco aos; pasa un ao y se extingue el usufructo: debe
devolver al nudo propietario los cuatro aos que haba percibido por adelan-
tado, porque los frutos civiles pertenecen al usufructuario da a da.

975. FRUTO CIVIL DE UNA COSA INCORPORAL; USUFRUCTO DE ACCIONES DE SOCIEDADES.


Sabemos que como el legislador ninguna limitacin impuso, puede darse en
usufructo una cosa incorporal, un crdito. Ahora bien, el usufructuario del
crdito tiene derecho a percibir los intereses, ya que stos constituyen una
especie de fruto civil. Todava ms, una vez expirado el crdito, podra el
usufructuario cobrarlo, reteniendo el capital hasta el trmino del usufructo.
Respecto al usufructo sobre acciones de una sociedad, la Superintendencia
de Compaas de Seguros, Sociedades Annimas y Bolsas de Comercio, ha
dicho que los dividendos que reparte una sociedad pertenecen en todo caso
al accionista usufructuario, como quiera que ellos son justamente los frutos
civiles que produce la accin constituida en usufructo, y sobre los cuales
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 149

recae precisamente este ltimo derecho. En cambio, la opcin para suscribir


nuevas acciones corresponde al nudo propietario, quien, como no goza de
los dividendos otorgados para pagarlas, deber, si desea hacer uso de ella,
desembolsar dinero de su propio peculio para este objeto. El hecho de que
en la prctica se entreguen directamente las acciones que se emiten y se
compensen en forma automtica con el dividendo que se otorga simultnea-
mente, no cambia la situacin expresada, pues jurdicamente el dividendo es
siempre la suma nominal de dinero que se acuerda repartir, y no las acciones
que son adquiridas por los accionistas en virtud de la suscripcin que se les
ofrece y cuyo valor pagan con la compensacin del dividendo. 17
La Corte Suprema, por su parte, ha declarado que constituido un usu-
fructo sobre acciones de un Banco, las acciones liberadas emitidas mediante
el traspaso a capital de utilidades acumuladas en un fondo de reserva espe-
cial, pertenecen al nudo propietario con la misma carga usufructuaria que
grava las acciones antiguas.18
En el Derecho italiano, los premios y otras utilidades aleatorias produci-
das por un ttulo de crdito corresponden al propietario como valor capital;
el usufructuario slo tiene el goce de esos premios y utilidades (C. Civil,
art. 1998). Esto significa que se consagra la misma doctrina de la sentencia
chilena recin transcrita. La razn estara en que los frutos civiles exigen el
requisito de la periodicidad, carcter que no tienen tales premios y, por lo
mismo, no pueden pertenecer al usufructuario, que slo tiene derecho a
apropiarse los frutos y no otros incrementos de la cosa. Esta razn sera
tambin valedera en el Derecho chileno, si se concluye que ste supone la
periodicidad de los rendimientos de la cosa para calificarlos de frutos.
El mismo criterio prevalece en la doctrina y la jurisprudencia francesas,
que lo aplican, entre otros casos, a las reparticiones entre accionistas de un
fondo de reserva constituido con beneficios no distribuidos en dividendos,
principalmente cuando estas reparticiones se hacen bajo la forma de atribu-
cin gratuita de acciones nuevas a los accionistas.19 En cuanto a los rditos o
beneficios no distribuidos se arguye que, por el hecho mismo de no haber
sido repartidos, tales sumas han cesado de ser frutos, como quiera que han
sido capitalizadas, y al usufructuario corresponde sobre ellos slo el goce
hasta el fin del usufructo.20

976. 3) DERECHO A CIERTOS PRODUCTOS. El usufructuario, por regla general,


slo tiene derecho a los frutos, pero no a los productos. Mas, el legislador,
expresamente, concede al usufructuario derecho a ciertos productos que

17 Oficio 283, de 29 de marzo de 1946. Vase el libro de ELOY SNCHEZ TORRES, Usufructo de
acciones de sociedades mercantiles (Problemas entre usufructuario y nudo propietario), Madrid, 1946.
18 Sentencia de 8 de agosto de 1955, R. de D. y J., tomo LII, sec. 1 a, pg. 223.
19 C OLIN ET CAPITANT, Trait de Droit Civil, tomo II, Pars, 1959, N 278, pgs. 158-159, y la
jurisprudencia ah citada.
20 LON JULLIOT DE LA M ORANDIRE, Prcis de Droit Civil, tomo II, Pars, 1961, N 136, pg. 64.
150 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

participan de algunos caracteres de los frutos: bosques y arbolados, minas y


canteras, ganados o rebaos.
a) Goce de bosques y arbolados. Dice el artculo 783: El goce del usufructua-
rio de una heredad se extiende a los bosques y arbolados, pero con el cargo
de conservarlos en un ser, reponiendo los rboles que derribe, y respondien-
do de su menoscabo, en cuanto no dependa de causas naturales o accidentes
fortuitos.
Pongamos por caso que en la finca fructuaria haya una via; tiene dere-
cho el usufructuario a las uvas; pero no podra arrancar la via y dedicar el
sitio a nocedal o nogueral.
b) Goce de minas y canteras en actual laboreo. Segn se ha dicho, el usufruc-
to supone el goce de la cosa fructuaria dejando a salvo su sustancia; por
tanto, si sta con el uso y goce se agota o mella profundamente, en rigor no
debe ni puede ser objeto de usufructo. El aprovechamiento de las minas por
la extraccin de las sustancias que las constituyen, no significa aprovecharse
de los frutos de ellas, si se parte del concepto clsico o tradicional que
supone que el fruto peridicamente vuelve a producirse o renacer. Y ocurre
como deca Juan Gutirrez, un comentarista del siglo XVII que atenindo-
se a la realidad no es susceptible de usufructo una cantera, porque en
Espaa la piedra no renace, y tampoco en la mayora de las regiones.21 En
puridad de verdad, la explotacin de la mina significa que la cosa misma es
consumida y no queda a salvo su sustancia. Sin embargo, el Cdigo Civil,
considerando que el agotamiento de las minas es lento, equipara los minera-
les o productos de ellas a los frutos y dispone: Si la cosa fructuaria compren-
de minas y canteras en actual laboreo, podr el usufructuario aprovecharse
de ellas y no ser responsable de la disminucin de productos que a conse-
cuencia sobrevenga, con tal que haya observado las disposiciones de la orde-
nanza respectiva, es decir, del Cdigo de Minera (art. 784).
Como el usufructuario debe respetar la forma de la cosa fructuaria
(art. 764), la ley no lo autoriza para explotar nuevas minas o canteras, sino
slo las en actual laboreo, o sea, las que lo estn al deferirse el usufructo.
Sabemos que, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, la ley
determina qu sustancias mineras puede el Estado dar a los particulares en
concesin de exploracin o explotacin, y faculta al concesionario para dis-
poner por acto entre vivos o por causa de muerte de sus derechos (art. 19,
N 24, inc. 5). Luego, puede dar en usufructo la concesin sobre la mina,
salvo disposicin legal expresa en contrario.
c) Goce de ganados o rebaos. Hay que distinguir la situacin en que se da el
usufructo de uno o varios animales considerados individualmente, y aquella en
que se da en usufructo un ganado, considerado como una universalidad.

21 JUAN GUTIRREZ, De cuestiones prcticas sobre las leyes regias de Espaa. De la segunda
parte de las nuevas recopilaciones reales. Libro VII, Tratado de las Gabelas, Madrid, Editor Juan de
la Cuesta, MDCXII (1612), Cuestin XXXVI.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 151

) Al primer caso se aplica la regla general del artculo 787, segn la cual
el usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella segn su
naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en
el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas prdidas o
deterioros que provengan de su dolo o culpa. El usufructuario, pues, debe
restituir los mismos animales en el estado en que se encuentren, sin respon-
der por la natural disminucin de fuerzas por el trabajo y la vejez, haciendo
suyos el estircol, las astas, la lana, la leche y las cras, es decir, todos los
frutos de los animales. Tambin puede obtener frutos civiles de los mismos,
arrendndolos, ganando premios con un caballo de carrera, etc. Puede, por
excepcin, aplicarse la regla del artculo 789, cuando los animales son desti-
nados a la venta o abasto, como si se constituye un usufructo sobre novillos
de engorda.
Recurdese que el artculo 789 dice que si el usufructo se constituye
sobre cosas fungibles, el usufructuario se hace dueo de ellas, y el propieta-
rio se hace meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual
cantidad y calidad, o del valor que stas tengan al tiempo de terminarse el
usufructo.
) En el segundo caso nos encontramos en presencia de un usufructo de
ganado propiamente dicho; a l se aplica el artculo 788, que dice: El usufruc-
tuario de ganados o rebaos es obligado a reponer los animales que mueren o
se pierden, pero slo con el incremento natural de los mismos ganados o
rebaos; salvo que la muerte o prdida fueren imputables a su hecho o culpa,
pues en este caso deber indemnizar al propietario. Si el ganado o rebao
perece del todo o en gran parte por efecto de una epidemia u otro caso
fortuito, el usufructuario no estar obligado a reponer los animales perdidos, y
cumplir con entregar los despojos que hayan podido salvarse.
Vemos que se aplican ciertas reglas propias, consecuencia de que el gana-
do constituye una universalidad distinta de los animales que lo componen.
Los derechos del usufructuario son mucho ms amplios que los que tiene el
usufructuario de animales individualmente considerados, ya que no slo hace
suyos los frutos de los animales, sino que puede disponer de todos los que
considere inhbiles para la reproduccin, de los animales de engorda y de las
cras; su obligacin es slo restituir un rebao y no restituir los mismos
animales; esta obligacin est limitada en cuanto al nmero, de modo que
debe restituir igual cantidad. Si hay exceso, puede disponer de los animales
sobrantes; pero si faltan, slo est obligado a reponer con las mismas cras.
Esta disposicin concuerda con la del artculo 1984, referente al caso en
que se arrienda un fundo con ganado.

977. LAS REGLAS DEL DERECHO DE GOCE DEL USUFRUCTO PUEDEN DEROGARSE, porque
son supletorias de la voluntad de las partes. Expresa el artculo 791 que lo
dicho en los artculos precedentes se entender sin perjuicio de las conven-
ciones que sobre la materia intervengan entre el nudo propietario y el usu-
fructuario, o de las ventajas que en la constitucin del usufructo se hayan
concedido expresamente al nudo propietario o al usufructuario.
152 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Segn normas especiales, el Banco que es administrador de bienes gravados


con usufructo, no puede ser privado de la administracin de los bienes com-
prendidos en ste, ni por el usufructuario ni por el nudo propietario, ni por
ambos de consuno. Tal prohibicin rige tambin respecto del propietario fidu-
ciario y del fideicomisario, cuando el Banco es designado administrador de
bienes constituidos en fideicomiso (Ley General de Bancos, art. 48, Nos. 8 y 9).

978. 4) DERECHO A ADMINISTRAR LA COSA FRUCTUARIA. Es evidente que tiene el


usufructuario derecho a administrar la cosa fructuaria, porque para poder
gozar de una cosa es necesario administrarla. Por lo dems, el inciso final del
artculo 777 as lo indica: El usufructuario podr en todo tiempo reclamar la
administracin prestando la caucin a que es obligado.
Dentro de la administracin, el usufructuario puede arrendar el bien dado
en usufructo. As, si se me deja una casa en usufructo, tengo derecho a arren-
dar la casa; porque, como vimos en su oportunidad, la forma de ejercer esta
facultad de percibir los frutos en el derecho de dominio, puede hacerse por
actos materiales o por actos jurdicos, y el arrendamiento es uno de stos.
Administracin por un banco de los bienes gravados con usufructo. Los bancos
comerciales e hipotecarios que por intermedio de su departamento especial
de comisiones de confianza administran bienes gravados con usufructo, tie-
nen los derechos y las obligaciones que les hubiere sealado el constituyente
y, en su defecto, los que el Cdigo Civil (en su art. 777) confiere al nudo
propietario cuando el usufructuario no rinde caucin (Ley General de ban-
cos, art. 48, N 9). Agrega esta misma disposicin que ni el usufructuario ni el
nudo propietario, ni ambos de consuno pueden privar al banco de la admi-
nistracin.

979. 5) DERECHO A HIPOTECAR EL USUFRUCTO. El usufructuario puede dar en


hipoteca su derecho de usufructo, de acuerdo con el artculo 2418: La hipo-
teca no podr tener lugar sino sobre bienes races que se posean en propie-
dad o usufructo, o sobre naves.
La hipoteca del usufructo no significa que el acreedor hipotecario vaya a
percibir los frutos; stos los sigue percibiendo el usufructuario. El derecho
del acreedor hipotecario se reduce a poder embargar y sacar a remate el
goce, con exclusin de la nuda propiedad, si el usufructuario no paga la
obligacin principal que est garantizada con la hipoteca.

980. 6) DERECHO DE ARRENDAR Y CEDER EL USUFRUCTO. El usufructuario puede


dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera a ttulo oneroso o
gratuito (art. 793, inc. 1).
A pesar de que los trminos de la disposicin legal aluden al usufructo, se
discute si el objeto de la cesin es propiamente este derecho o su ejercicio, el
emolumento del derecho de usufructo.
La cuestin tiene importancia prctica. Si el cesionario adquiere el dere-
cho de usufructo (inmueble), puede hipotecarlo (art. 2418); por el contra-
rio, si el cesionario no adquiere sino el emolumento del derecho de usufruc-
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 153

to, quiere decir que ste queda en poder del cedente y slo l, en calidad de
titular del derecho de usufructo, podr hipotecarlo. Recordemos que emo-
lumento viene del latn emolumentum y, literalmente, significa suma pagada
al molinero por moler el grano, y de ah que en general la palabra denota
ganancia, sin perjuicio de que exprese el concepto, dentro de algunas mate-
rias, en forma ms especfica o circunstanciada. En el usufructo el emolu-
mento vienen a ser los frutos a que tiene derecho el usufructuario.
Diversos preceptos legales inducen a pensar que el objeto de la cesin del
usufructo no es el usufructo mismo, sino su ejercicio, el emolumento del
derecho. Entre otros textos, pueden citarse los siguientes:
a) El que declara que, cedido el usufructo a un tercero, el cedente perma-
nece siempre directamente responsable al propietario (art. 793, inc. 2). Esto
importa decir expresa la Corte Suprema que el derecho de usufructo con-
tina radicado en el usufructuario y que lo que se cede no es el derecho
mismo, sino los frutos a que tiene derecho el usufructuario.22
b) Las disposiciones segn las cuales pierde el derecho de usufructo el
usufructuario que, no obstante la prohibicin impuesta por el constituyente
cede el usufructo (art. 793, incs. 3 y 4). Si al usufructuario cedente que
contraviene la prohibicin de enajenar se le priva del derecho de usufructo,
es porque la cesin no lo ha despojado de ese derecho; de lo contrario no se
explicara cmo, aun despus de la cesin, pueda el usufructuario perder su
derecho.

Sancin de la prohibicin de arrendar y ceder el usufructo. No puede el usufruc-


tuario arrendar ni ceder el usufructo si se lo ha prohibido el constituyente, a
menos que el propietario lo releve de la prohibicin. El usufructuario que
contraviene a esta disposicin es sancionado con la prdida del derecho de
usufructo (art. 793, incs. 3 y 4). En consecuencia, ste se consolida con la
propiedad.
Qu suerte corre el acto celebrado entre el cesionario y el usufructuario
cedente, infractor de la prohibicin de arrendar o ceder el usufructo? La
respuesta da margen a controversia. Algunos estiman en forma muy discuti-
ble que el acto adolece de nulidad absoluta, pues cuando la ley permite
expresamente a los particulares establecer la clusula de no enajenar o de no
celebrar un contrato sobre determinada cosa, hace suya la prohibicin de la
clusula, comunicndole el efecto de las prohibiciones legales. Tendran apli-
cacin los artculos 1464, N 2, 1466 del Cdigo Civil. El primero dice que
hay objeto ilcito en la enajenacin de los derechos o privilegios que no
pueden transferirse a otra persona; y el segundo agrega que hay asimismo
objeto ilcito en todo contrato prohibido por las leyes. Y el objeto ilcito
produce nulidad absoluta (art. 1682).23

22 Sentencia de 26 de julio de 1939, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVII, sec. 1a,
pg. 177.
23 En este sentido: LUIS VICUA SUREZ, De la facultad de enajenar y de su prohibicin impuesta en el
contrato, memoria de prueba, Valparaso, 1928, pg. 203; A. ALESSANDRI BESA, La nulidad y la rescisin
en el Derecho Civil Chileno, memoria de prueba, Santiago, 1949, N 189, pgs. 173-175.
154 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

981. DERECHO A DISPONER DE LA COSA DADA EN CUASIUSUFRUCTO. El cuasiusufruc-


tuario puede disponer de la cosa misma, enajenando no ya su derecho de
usufructo, sino tambin la cosa misma dada en usufructo, porque en el caso
del cuasiusufructo, el cuasiusufructuario se transforma en propietario de la
cosa dada en usufructo, segn la explicacin tradicional.

982. ACCIONES PARA DEFENDER EL DERECHO DE USUFRUCTO. Finalmente, siendo el


usufructuario titular de su derecho de usufructo, y pudiendo administrarlo,
cederlo, hipotecarlo, enajenarlo o venderlo, tambin est provisto de accio-
nes para defender su derecho: accin reivindicatoria y acciones posesorias;
tiene estas ltimas siempre que el usufructo recaiga sobre un inmueble.

983. EL DERECHO DE USUFRUCTO ES EMBARGABLE. El usufructo es un derecho


patrimonial que slo participa del carcter de personalsimo en cuanto es
intransmisible. De ah que los acreedores del usufructuario puedan pedir el
embargo del usufructo y se les pague con l hasta concurrencia de sus crdi-
tos, prestando la competente caucin de conservacin y restitucin a quien
corresponda. Pueden por consiguiente oponerse a toda cesin o renuncia
del usufructo hecha en fraude de sus derechos (art. 803).
Pero los usufructos legales, dado el fin social que mueve su constitucin,
no son embargables; no lo es el usufructo del marido sobre los bienes de la
mujer, ni el del padre o madre de familia sobre los bienes del hijo (art. 2466,
inc. final). Tampoco lo es el usufructo constituido por sentencia judicial
como pensin alimenticia, pues las pensiones alimenticias forzosas son inem-
bargables (C. de Procedimiento Civil, art. 445, N 3).
Ntese que cuando procede el embargo, lo que se embarga no es el
derecho mismo de usufructo, sino su ejercicio, la facultad de percibir los
frutos para pagarse con ellos: los acreedores se subrogan al usufructuario en
el ejercicio del derecho (art. 2466, inc. 1).

5. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO

984. DISTINCIN. Para estudiar en forma metdica las obligaciones del usu-
fructuario, hay que distinguir:
a) Obligaciones que tiene antes de entrar en el goce de la cosa;
b) Obligaciones que tiene durante el usufructo, y
c) Obligaciones que tiene una vez extinguido el usufructo.

I. OBLIGACIONES PREVIAS AL GOCE DE LA COSA

985. INVENTARIO Y CAUCIN. Estas obligaciones, que son dos, han sido estable-
cidas por el legislador en consideracin a los derechos del nudo propietario,
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 155

l que debe ponerse a cubierto de la mala fe del usufructuario. Para preca-


verse de ella y evitar que el usufructuario niegue que ha recibido los bienes,
el legislador lo obliga a hacer inventario solemne. Tambin conviene al nudo
propietario ponerse a salvo de una insolvencia del usufructuario; y por eso el
legislador obliga a ste a rendir caucin.

986. FACCIN DE INVENTARIO SOLEMNE. El usufructuario no puede tener la cosa


fructuaria sin prestar antes caucin suficiente de conservacin y restitucin, y
sin previo inventario solemne a su costa, como el de los curadores de bienes
(art. 775, inc. 1). Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial,
ante un ministro de fe y dos testigos, con los requisitos que la ley expresa (C.
de Procedimiento Civil, arts. 858 y 859).
Los usufructuarios legales no tienen obligacin de hacer inventario. El Cdigo
declara que el usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos
bienes del hijo, y el del marido, como administrador de la sociedad conyugal,
en los bienes de la mujer, estn sujetos a las reglas especiales del Ttulo De la
patria potestad y del Ttulo De la sociedad conyugal (art. 810). Pues bien, esas
reglas especiales no imponen la obligacin del inventario previo en el usu-
fructo del padre de familia ni en el usufructo del marido, como administra-
dor de la sociedad conyugal, sobre los bienes de la mujer.24
Exoneracin de la obligacin de hacer inventario. Fuera de los usufructuarios
legales, todos los dems tienen obligacin de hacer inventario previo a la
tenencia de los bienes constituidos en usufructo. Se ha cuestionado si el
constituyente puede dispensar al usufructuario de esta obligacin.
a) Los que opinan por la negativa apoyan su pensamiento en la circuns-
tancia de que la ley expresamente dice que tanto el que constituye el usufructo
como el propietario podrn exonerar de la caucin al usufructuario (art. 775,
inc. 2); en cambio, respecto del inventario, en abierto contraste, la ley guar-
da absoluto silencio.
b) Otros sostienen que puede, en la constitucin del usufructo, dispen-
sarse al usufructuario de la obligacin de hacer inventario, siempre que ste
no sea un requisito del ttulo mismo. Y lo es en el usufructo constituido por
acto entre vivos a ttulos gratuito sobre la totalidad de los bienes de una
persona o de una cuota de esa totalidad, porque ese usufructo debe sujetarse
a las reglas de la donacin que el Cdigo llama a ttulo universal, y esta
especie de donacin exige como solemnidad el inventario de los bienes
(art. 1407). Del mismo modo, se precisa de inventario cuando la donacin
entre vivos requiere insinuacin, porque deben particularizarse tambin en
este caso los bienes donados.
Si el inventario no es un requisito del ttulo del usufructo afirma esta
opinin, no hay motivo legal para no dar valor a la dispensa de la obligacin

24 Ntese que los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido estn obligados a
formar inventario.
156 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

aludida, ya que cuando la ley ha estimado que no puede eximirse del deber
jurdico de hacer inventario, lo ha dicho expresamente, como en el caso de
los tutores y curadores (art. 379). Corresponde aplicar el principio de que en
Derecho Privado puede hacerse todo lo que la ley no prohbe. Por tanto, en
el usufructo constituido a ttulo oneroso las partes podran convenir en no
practicar un inventario del estado de los bienes.
Por fin, el argumento de la tesis contraria de que la ley slo faculta al
constituyente para exonerar de la caucin al usufructuario, y no de la faccin
de inventario, tiene una explicacin histrica y no el alcance que se le atribu-
ye: la ley se refiri expresamente a la dispensa de la caucin en razn de que
conforme a la antigua legislacin, el testador no poda liberar de la caucin
al usufructuario; para patentizar el cambio de criterio se hizo esa referencia
expresa en el Cdigo. De la posibilidad de eximir de la obligacin de hacer
inventario nada se dijo porque, en la antigua legislacin, esa obligacin no se
impona,y el hecho de que ahora se exija no es motivo para darle carcter de
ineludible. Ms todava: el haber autorizado la ley la dispensa de la caucin,
modificando en esto el antiguo Derecho Civil, sera una razn para admitir
que tambin puede exonerarse al usufructuario de la obligacin de hacer
inventario.25
Con todo, en la prctica las ms de las veces ser obligatoria la faccin de
ste, porque las leyes tributarias lo exigen, junto con la tasacin de los bie-
nes, para determinar el monto del impuesto.
Derecho de usufructo fijado como pensin alimenticia; inventario simple. Referen-
cia. Vase nuestro N 964.

987. CAUCIN DE CONSERVACIN Y RESTITUCIN; DISPENSA DE LA CAUCIN. De acuer-


do con el artculo 46 del Cdigo, la caucin consiste en una obligacin
accesoria que se contrae como garanta de la obligacin principal. Y agrega
el artculo: Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda.
El legislador no ha establecido aqu una caucin especial y puede rendir-
se cualquiera. Tampoco se ha pronunciado sobre la cuanta, pero es evidente
que deben fijarla de acuerdo el nudo propietario y el usufructuario. En caso
de discusin, el juez determinar el monto de la caucin, tomando para ello
en cuenta el valor de los bienes dados en usufructo.
Usufructuarios que no estn obligados a rendir caucin. Por excepcin, no
estn obligados a rendir caucin:
1) Los usufructuarios legales, vale decir, el padre o madre de familia y el
marido sobre los bienes del hijo y de la mujer, respectivamente. En forma
expresa el legislador los exime de esta obligacin.
2) El constituyente del usufructo por donacin que retiene precisamente
el usufructo. Si en forma gratuita el donante se ha desprendido de la propie-
dad, es lgico no exigirle caucin.

25 En este sentido: CLARO SOLAR. ob. cit., tomo VIII, N 1029, pgs. 189 a 191.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 157

3) El usufructuario obligado a rendir caucin eximido expresamente de


ella por el propietario. La caucin est establecida en inters del nudo pro-
pietario, y si ste tiene confianza en el usufructuario, perfectamente puede
renunciar a su derecho.
4) Las personas a quienes el constituyente hubiere eximido de rendir
caucin.
5) El alimentario que tiene fijada como pensin alimenticia el usufructo
de algn bien del alimentante est exento de la obligacin de caucin de
conservacin y restitucin de la cosa fructuaria (Ley N 14.908, art. 11, inc. 2).
6) De acuerdo con la Ley General de Bancos, stos, por medio de sus
departamentos especiales de comisiones de confianza, pueden ser adminis-
tradores de bienes gravados con usufructo, cuando as se haya establecido en
al acto constitutivo. Los derechos y obligaciones del Banco son los que hubie-
re sealado el constituyente y, en su defecto, los que el artculo 777 del
Cdigo Civil confiere al nudo propietario cuando el usufructuario no rinde
caucin. El Banco no necesita rendir caucin ni prestar juramento en los
casos en que las leyes lo exijan (arts. 48, N 9, y 50).

988. SANCIN QUE ACARREA LA OMISIN DEL INVENTARIO Y DE LA CAUCIN. La omi-


sin del inventario y de la caucin no trae consigo la prdida del derecho del
usufructuario. El artculo 776 establece que mientras no se rinde la caucin y
se hace el inventario, tendr el nudo propietario la administracin de la cosa
fructuaria con cargo de dar el valor lquido de los frutos al usufructuario.
Puede pasar cierto tiempo sin que el usufructuario rinda caucin o sin que
haga inventario: en este caso, el artculo 777 faculta al nudo propietario para
recurrir a la justicia con el fin de que el juez le fije al usufructuario un plazo
equitativo dentro del cual deba rendir la caucin; y si no la rindiere, se le
adjudicar al nudo propietario la administracin de la cosa fructuaria, de-
biendo entregar al usufructuario el valor lquido de los frutos, deducida la
suma que el juez prefijare por el trabajo y cuidados de la administracin.
Aqu ya tiene derecho el nudo propietario a una remuneracin; antes admi-
nistraba en forma gratuita.
En caso de que no se rinda la caucin, de comn acuerdo el nudo pro-
pietario y usufructuario pueden tomar diversas determinaciones, que estable-
ce el artculo 777 en los incisos 2, 3 y 4:
Podr (el propietario) en el mismo caso tomar en arriendo la cosa fruc-
tuaria, o tomar prestados a inters los dineros fructuarios, de acuerdo con el
usufructuario.
Podr tambin, de acuerdo con el usufructuario, arrendar la cosa fructua-
ria, y dar los dineros a inters.
Podr tambin, de acuerdo con el usufructuario, comprar o vender las
cosas fungibles y tomar o dar prestados a inters los dineros que de ello
provengan.
Llama la atencin la diferencia que ha hecho el legislador entre el nudo
propietario y el usufructuario; ste, para tomar la administracin y goce de la
158 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

cosa, debe rendir caucin y hacer inventario el nudo propietario est exento
de ambas obligaciones cuando se le adjudica la administracin.

989. CAUCIN JURATORIA. Excepcionalmente, puede el usufructo comprender


ciertos bienes muebles necesarios para el uso personal del usufructuario o de
la familia. En este caso (inc. 5 del art. 777), puede el usufructuario exigir la
entrega de esos bienes al nudo propietario, jurando aqul restituir las espe-
cies o sus respectivos valores, tomndose en cuenta el deterioro proveniente
del tiempo y del uso legtimo. Hay aqu una caucin juratoria, esto es, un
juramento por el cual se garantiza que se cumplir lo prometido.
El juramento, dentro de nuestra legislacin, est desterrado en general
como medio de prueba, carcter que no tiene en el caso citado.

990. DERECHO IMPRESCRIPTIBLE DE RECLAMAR LA ADMINISTRACIN. El usufructua-


rio podr en todo tiempo reclamar la administracin prestando la caucin a
que es obligado (art. 777, inc. final).
Este es un derecho para el usufructuario imprescriptible. El Cdigo lo
dice bien claro: El usufructuario podr en todo tiempo reclamar..., lo que
significa que no tiene plazo de prescripcin o de caducidad.

991. OBJETO DE LA CAUCIN EN EL USUFRUCTO Y EN EL CUASIUSUFRUCTO. En el


usufructo la caucin tiene por objeto garantizar la conservacin y restitucin
de la cosa en el momento oportuno; en el cuasiusufructo, la restitucin de
otras tantas especies del mismo gnero y calidad que las recibidas, o el valor
que tuvieren al tiempo de la restitucin.
En el primer caso, la caucin garantiza una obligacin de especie o cuer-
po cierto, y en el segundo, una obligacin de gnero.

992. LIMITACIONES EN EL GOCE DE LA COSA FRUCTUARIA. Una vez rendida la cau-


cin y ejecutado el inventario, tiene derecho el usufructuario a entrar en el
goce de la cosa fructuaria; pero en este goce tiene dos limitaciones, relacio-
nadas con:
1) Los arriendos, y
2) La recepcin de la cosa en el estado en que se encuentre.

993. 1) RESPETO DE LOS ARRIENDOS. El usufructuario es obligado a respetar


los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario antes de
constituirse el usufructo por acto entre vivos, o de fallecer la persona que lo
ha constituido por testamento (art. 792, inc. 1). Esta disposicin hay que
concordarla con el artculo 1962, disposicin ya conocida por nosotros, que
establece los casos en que terceras personas estn obligadas a respetar un
contrato de arrendamiento.
Ahora bien, de acuerdo con el artculo 1962, cuando se sucede en la cosa
dada en arrendamiento a ttulo oneroso, para que est obligado a respetar el
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 159

arrendamiento la persona a quien se le cede a ttulo oneroso, debe el arren-


damiento constar por escritura pblica. Si se ha constituido un usufructo a
ttulo oneroso, para que el usufructuario est obligado a respetar el contrato
de arrendamiento, deber o no constar por escritura pblica? La solucin
parece no exigir escritura pblica, porque esta disposicin del artculo 792 es
una disposicin de carcter excepcional que se aplica a una clase de suceso-
res a ttulo oneroso, los usufructuarios.
El usufructuario debe respetar el arrendamiento y, a su vez, tiene dere-
cho a la renta o pensin desde que principia el usufructo (art. 792, inc. 2).
Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de conformarse a las leyes
especiales sobre arrendamientos urbanos y predios rsticos, que oportuna-
mente se vern en el estudio del contrato de arrendamiento.

994. 2) EL USUFRUCTUARIO DEBE RECIBIR LA COSA EN EL ESTADO EN QUE SE ENCUEN-


TRA. As lo establece el artculo 774, que dice: El usufructuario es obligado a
recibir la cosa fructuaria en el estado que al tiempo de la delacin se encuen-
tre, y tendr derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro
que la cosa haya sufrido desde entonces en poder y por culpa del propieta-
rio.
De modo que si el deterioro o menoscabo lo ha sufrido la cosa antes de la
delacin del usufructo, aunque sea por culpa del nudo propietario, no tiene
derecho a reclamar el usufructuario. Slo puede hacerlo cuando el deterioro
ha tenido lugar despus de la delacin del usufructo.

II. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO DURANTE EL GOCE DE LA


COSA FRUCTUARIA

995. 1) GOCE DE LA COSA SIN ALTERAR SU FORMA Y SUBSTANCIA. Hay una obliga-
cin que es de la esencia del usufructo: el usufructuario debe gozar de la
cosa sin alterar su forma y substancia. As lo establece el artculo 764.
Salva rerum substantia. Desde el Derecho romano la doctrina universal ha
tratado de explicar qu se entiende por conservar la forma y la substancia de
la cosa fructuaria (salva rerum substantia).26 Al respecto, no nos detendremos
en las interpretaciones puramente romanas; slo sealaremos algunas que
sirven o se formulan en la actualidad.

26 Vanse: F RANCISCO F. V ILLAVICENCIO, Salva rerum substantia en el usufructo, trabajo


publicado en Revista de Derecho Privado, vol. 35, Madrid, 1951, pg. 189 y siguientes; BORREL
MACI , Algunas consideraciones sobre la conservacin de la substancia en el usufructo, en
Revista de Derecho Privado, vol. 33, Madrid, 1949, pgs. 1061 y siguientes; ALFONSO GARCA
VALDECASAS. La idea de sustancia en el Cdigo Civil, en Revista de Derecho Privado, vol. 35,
Madrid, 1951, pgs. 881 y siguientes, y en Anales de la Academia Matritense del Notariado,
tomo VIII, Madrid, 1954, pgs. 401 a 421.
160 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

a) A juicio de ciertos autores, la frase significa que el usufructuario debe


respetar la estructura externa y el destino econmico de la cosa existente al
momento de la delacin del usufructo. El usufructuario no puede cambiar
esa estructura y ese destino, aun cuando de ello resultase mayor ventaja
patrimonial, una mejora econmica de la cosa. En consecuencia, el usufruc-
tuario no puede transformar una via en un olivar, un campo de agricultura
en otro de pastoreo, etc. Esto no importa afirmar que el usufructuario est
impedido de mejorar la cosa; puede hacerlo, siempre que conserve la forma
y la substancia de sta. Pero si el mejoramiento econmico resulta a costa de
la forma o substancia, la regla salva rerum subtantia queda infringida. Por eso
el Tribunal Supremo de Espaa, aplicando con todo rigorismo esta interpre-
tacin, declar que el usufructuario de unos solares improductivos no puede
cambiar el objeto de stos, aunque el usufructo, por no realizarse el cambio,
permanezca desprovisto de todo goce o disfrute efectivo. Ms de un comenta-
rista observ que dicha sentencia (de 29 de mayo de 1935), correcta desde el
punto de vista de los conceptos, es criticable desde el punto de vista sociol-
gico, mxime cuando la consideracin primera y bsica debe ser, no el con-
cepto de substancia, sino la idea de que el usufructo naci en el mundo del
derecho para dar medios de vida a quien carece de ellos.
El Cdigo Civil italiano de 1942 no habla de la obligacin del usufructua-
rio de conservar la substancia de la cosa, sino que afirma directamente que el
usufructuario debe respetar la destinacin econmica de la cosa (art. 981).
En general, la doctrina y la jurisprudencia entienden por destinacin econmica
la utilidad que proporciona la cosa en razn de su misma naturaleza o de la
funcin que a la cosa imprimi el constituyente o que ste mantuvo al mo-
mento de constituirse el usufructo.
El Cdigo Civil francs, al igual que el chileno, se refiere a la obligacin
de conservar la substancia (art. 578). Consideran los intrpretes que esto
supone no slo el deber de abstenerse de destruir o menoscabar material-
mente la cosa, sino tambin de no modificar la destinacin de ella, confor-
mndose para el uso y goce a los hbitos del antiguo propietario.
b) Otra teora refunde la substancia con el valor de las cosas, pues stas
no son sino un valor socialmente apreciable. Por tanto, conservar la substan-
cia es conservar el valor de la cosa, lo que implica no slo conservar su
rendimiento normal, sino su potencial permanente; y as como una merma
de la productividad normal es un ataque a su substancia, tambin lo es un
aumento de esa productividad a costa del potencial futuro.27
c) Algunos autores creen que esta materia ha sido enturbiada por sutile-
zas filosficas o sociolgicas, y propugnan un criterio prctico. Estiman que
en el fondo lo que la ley pretende es armonizar los intereses del usufructua-
rio y del propietario; por ende, en la interpretacin de la regla salva rerum

27 En este sentido: A. GARCA VALDECASAS , La idea de substancia en el Cdigo Civil,


estudio publicado en Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo VIII, Madrid, 1954,
pgs. 401 a 421.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 161

subtantia debe adoptarse un criterio prctico que, en trminos generales, se


traduce en afirmar que la conservacin de la substancia supone mantener la
cosa en el estado ms semejante, que su disfrute racional permite, al que
tena ella en el momento de constituirse el usufructo.28
En la prctica, la jurisprudencia pondera en una u otra forma todos los
criterios. Contempla incluso el deterioro econmico futuro de una cosa por
causas morales. Al respecto es ilustrativo un ejemplo de la jurisprudencia
italiana. Sucedi que el usufructuario de una casa habitacin no encontr
mejor manera de sacar provecho de ella que estableciendo una comunica-
cin entre la misma y una casa contigua en la que funcionaba un burdel o,
como dice la sentencia italiana, in cuiviene gestito un postribulo. Estim el
Tribunal de Casacin que aquel acto del usufructuario repercuta profunda-
mente sobre el valor econmico del bien concedido en usufructo, sobre su
valor capital y, por ende, afectaba su aptitud para producir rditos.29 Nadie
ignora que una casa destinada a un lupanar o sus anexos, si ms tarde quiere
ser vendida o arrendada como simple y limpia habitacin, se cotiza desventa-
josamente por su mala fama y las molestias que por cierto tiempo pueda
ocasionar a los nuevos y pacficos moradores, de esos que no adoran todas las
noches falsas reinas rubias con los cristales llenos de aromados vinos, como
por ah deca el msico renovador de la lingstica y los versos, llamado
Rubn Daro.

996. 2) GOCE DE LA COSA COMO BUEN PADRE DE FAMILIA; RESPONSABILIDAD DE LA


CULPA LEVE. El usufructuario debe gozar de la cosa fructuaria como un buen
padre de familia; responde de la culpa leve. El Cdigo no lo dice expresa-
mente en el Ttulo Del derecho de usufructo; pero como en diversas dispo-
siciones, al referirse a la responsabilidad del usufructuario, habla de culpa,
hay que concluir que se trata de la leve, pues cuando la ley dice culpa o
descuido, sin otra calificacin, alude a la culpa o descuido leve (art. 44, inc. 3).
Algunas disposiciones que aluden a la culpa del usufructuario:
a) Artculo 787. El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de
servirse de ella segn su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es
obligado a restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo sola-
mente de aquellas prdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa.
b) Artculo 788. El usufructuario de ganados o rebaos es obligado a
reponer los animales que mueren o se pierden, pero slo con el incremento
natural de los mismos ganados o rebaos; salvo que la muerte o prdida
fueren imputables a su hecho o culpa, pues en este caso deber indemnizar al
propietario (inc. 1).
c) Artculo 802. El usufructuario es responsable no slo de sus propios
hechos u omisiones, sino de los hechos ajenos a que su negligencia haya dado

28 En este sentido: J. PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil, tomo III, Barcelona, 1953,
pg. 307.
29 CASSAZIONE, 19 maggio 1956, II Massimario del Foro italiano, 1956, N 1.724, c. 313.
162 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

lugar. Por consiguiente, es responsable de las servidumbres que por su tole-


rancia haya dejado adquirir sobre el predio usufructuario, y del perjuicio que
las usurpaciones cometidas en la cosa fructuaria hayan inferido al dueo, si
no las ha denunciado al propietario oportunamente pudiendo.
El goce de la cosa fructuaria empleando la llamada diligencia del buen
padre de familia es la del buen padre de familia colocado en la posicin de
usufructuario y no en la de propietario. La reflexin es importante por la diver-
sidad de intereses de uno y otro. La diligencia del usufructuario no consiste
en comportarse en el goce como lo hara un buen propietario en el goce de las
cosas propias: el propietario tiene intereses que no tiene el usufructuario,
por la diversa naturaleza de los dos derechos; el propietario puede estar
interesado en sacrificar hoy un goce para encontrar maana acrecentado el
capital; esta limitacin no puede imponrsele al usufructuario bajo la obliga-
cin de la diligencia del buen padre de familia. La figura del buen padre de
familia no se la identifica con la de un buen propietario sino con la de persona
diligente, como es, en abstracto, un buen padre de familia, segn la posicin
en que se encuentra.29.a De aqu se desprende, a juicio de algunos, que la
diligencia del buen padre de familia no implica para el usufructuario la
obligacin de asegurar la cosa, como lo hace por lo comn el buen propieta-
rio. No faltan quienes sostienen que la mediana diligencia obliga a asegurar
la cosa al menos cuando ella es fcilmente perecedera. Pero otros, incluso en
este caso, niegan la obligacin porque arguyen el seguro refleja un inters
de valoracin o apreciacin discrecional y no una obligacin de diligencia.30

997. 3) CARGAS FRUCTUARIAS. Son las indispensables para que la cosa produz-
ca frutos y que el usufructuario debe satisfacer. Entran en esta categora las
siguientes:
a) Las expensas ordinarias de conservacin y cultivo (art. 795), ya definidas
en este libro en el captulo de la propiedad fiduciaria (N 910 de este tomo).
b) Las cargas anuales o peridicas. Dispone el Cdigo que son de cargo del
usufructuario las pensiones, cnones y en general las cargas peridicas con
que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufruc-
to se devenguen. No es lcito al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre
ella en perjuicio del usufructo (art. 796, inc. 1).
Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos peridi-
cos fiscales y municipales, que graven a la cosa durante el usufructo, en cual-
quier tiempo que se haya establecido (art. 796, inc. 2).
Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o
se enajenare o embargare la cosa fructuaria, debe el primero indemnizar de
todo perjuicio al segundo (art. 796, inc. final).

29.a DOMENICO B ARBERO, Sistema del Derecho Privado, traduccin del italiano, vol. II, Buenos Aires,
1967, N 561, pg. 390.
30 Ibdem.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 163

998. 4) INTERESES DE LOS CAPITALES INVERTIDOS POR EL PROPIETARIO EN LAS OBRAS O


REFACCIONES MAYORES DE LA COSA. Se entienden por obras o refacciones mayores
las que ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que concier-
nen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria (art. 798).
Ahora bien, las obras o refacciones mayores necesarias para la conservacin
de la cosa fructuaria, son de cargo del propietario; pero el usufructuario,
mientras dure el usufructo, debe pagar a aqul el inters legal de los dineros
invertidos en ellas (art. 797, inc. 1). El pago de este inters se justifica: repre-
senta la compensacin de los frutos que obtiene el usufructuario gracias a la
ejecucin de dichas obras. La ley N 18.010, que establece normas para las
operaciones de crdito y otras obligaciones de dinero, de 27 de junio de
1981, ordena que debe aplicarse el inters corriente en todas los casos en que
las leyes u otras disposiciones se refieran al inters legal (art. 19).

999. 5) CONTRIBUCIN A LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS. Tratndose


de un usufructo constituido por testamento, el propietario y el usufructuario
se consideran como una sola persona para la distribucin de las obligaciones
hereditarias y testamentarias que cupieren a la cosa fructuaria, y las obligacio-
nes que unidamente les quepan, se dividen entre ellos segn las reglas que
establece el artculo 1368, que se estudia en las obras relativas al Derecho
Sucesorio.

III. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO UNA VEZ EXTINGUIDO EL USUFRUCTO

1.000. RESTITUCIN DE LA COSA FRUCTUARIA. La obligacin que le correspon-


de al usufructuario es la de restituir la cosa fructuaria. El artculo 764, al
definir el usufructo, dice expresamente: con cargo de restituirla a su due-
o... Es, por lo tanto, un elemento esencial del usufructo. Repite el mismo
concepto el artculo 787, al decir: El usufructuario de cosa mueble tiene el
derecho de servirse de ella segn su naturaleza y destino; y al fin del usu-
fructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle, respon-
diendo solamente de aquellas prdidas o deterioros que provengan de su
dolo o culpa.
La disposicin anterior se refiere a los bienes muebles; pero es perfecta-
mente aplicable a los bienes races.
Dado el carcter del cuasiusufructo, esta obligacin es diversa; porque el
usufructuario est obligado a restituir otras tantas cosas de igual calidad y
cantidad, o su valor. As lo dice el artculo 789, que repite la idea del artcu-
lo 764.
Con respecto del cuasiusufructo, se presenta una cuestin: Quin tiene
derecho a elegir entre la devolucin de otras cosas del mismo gnero y
cantidad, o su valor? De los trminos del artculo 789, parece desprenderse
que le corresponde el derecho de decidir al nudo propietario y no al cuasiu-
sufructuario. Dice el artculo: Si el usufructo se constituye sobre cosas fungi-
164 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

bles, el usufructuario se hace dueo de ellas, y el propietario se hace mera-


mente acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o
del valor que stas tengan al tiempo de terminarse el usufructo.

1.001. DERECHO LEGAL DE RETENCIN. De acuerdo con el artculo 800, el usu-


fructuario puede retener la entrega de la cosa fructuaria; en otros trminos,
goza del derecho legal de retencin mientras el nudo propietario no lo
indemnice. Dice el artculo: El usufructuario podr retener la cosa fructua-
ria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que, segn los
artculos precedentes, es obligado el propietario.
El derecho legal de retencin tiene inters, porque segn sean muebles o
inmuebles los bienes retenidos, se equiparan a los bienes dados en prenda o
hipoteca. Pasa a ser, una vez adquirido, un derecho privilegiado.

6. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO

I. DERECHOS

1.002. 1) DERECHO DE ENAJENAR LA NUDA PROPIEDAD. El nudo propietario es


dueo, y como tal, tiene derecho a enajenar su nuda propiedad. Es evidente
que si el nudo propietario enajena la nuda propiedad, la persona que la
adquiere est obligada a respetar el usufructo existente sobre la cosa; porque
nadie puede adquirir ms derechos que los que tiene su causante.

1.003. 2) DERECHO A HIPOTECAR LA NUDA PROPIEDAD. El propietario puede hi-


potecar su nuda propiedad, de acuerdo con el artculo 2416; el acreedor
hipotecario debe respetar el usufructo existente sobre la cosa. En otros trmi-
nos, la hipoteca no afecta al usufructo, sino nicamente a la nuda propiedad.

1.004. 3) TRANSMISIN DE LA NUDA PROPIEDAD. El nudo propietario, conforme


lo establece el artculo 773, puede traspasar por causa de muerte su nuda
propiedad. Dice el artculo: La nuda propiedad puede transferirse por acto
entre vivos, y transmitirse por causa de muerte (inc. 1).
Es un derecho que est en el comercio; en lo que se diferencia del
usufructo. Este no puede transmitirse (art. 773, inc. 2). Entre vivos, segn
algunos, puede traspasarse el ejercicio del derecho de usufructo; segn otros,
el derecho real mismo.
La transferencia o transmisin de la propiedad es con la carga del usu-
fructo constituido en ella, aunque no se exprese (art. 779, inc. final).

1.005. 4) DERECHO A LOS FRUTOS PENDIENTES AL MOMENTO DE LA RESTITUCIN. El


nudo propietario puede reclamar del usufructuario los frutos pendientes al
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 165

momento de la restitucin, pues los frutos pendientes al iniciarse el usufruc-


to, pertenecen al usufructuario y los pendientes al momento de extinguirse
el usufructo, al nudo propietario (art. 781).

1.006. 5) DERECHO A INDEMNIZACIONES. El nudo propietario tiene derecho a


exigir del usufructuario las indemnizaciones correspondientes por los dete-
rioros que la cosa haya sufrido por su culpa durante el usufructo. Recurdese
que el usufructuario debe gozar de la cosa como un buen padre de familia,
respondiendo de la culpa leve. As fluye de diversos artculos (787, 788, 802).

1.007. 6) COBRO DE INTERESES DEL DINERO INVERTIDO EN OBRAS MAYORES NECESA-


RIAS. El propietario tiene derecho a cobrar al usufructuario el inters corrien-
te del dinero que ha invertido en las obras o refacciones mayores necesarias
para la conservacin de la cosa fructuaria (art. 797; Ley N 18.010, art. 19).

1.008. 7) DERECHO AL TESORO. De acuerdo con el artculo 786, el tesoro que


se encuentre en el terreno fructuario no corresponde al usufructuario, sino
al nudo propietario.

1.009. 8) DERECHO A PEDIR LA TERMINACIN DEL USUFRUCTO. Dice el artculo 809:


El usufructo termina, en fin, por sentencia de juez que a instancia del propie-
tario lo declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus obligacio-
nes en materia grave, o por haber causado daos o deterioros considerables a
la cosa fructuaria. El juez, segn la gravedad del caso, podr ordenar, o que
cese absolutamente el usufructo, o que vuelva al propietario la cosa fructua-
ria, con cargo de pagar al fructuario una pensin anual determinada, hasta la
terminacin del usufructo.
Ntese por curiosidad que esta vez Bello habla de fructuario para referirse
al usufructuario, que es una de las acepciones de aquella palabra.

1.010. 9) ACCIONES REALES. Frente al usufructuario y a cualquiera persona, el


nudo propietario puede, para defender su derecho, ejercer las acciones rei-
vindicatoria y posesorias, estas ltimas cuando la nuda propiedad tiene por
objeto bienes inmuebles.

1.011. 10) ACCIN PERSONAL DE RESTITUCIN. Tradicionalmente se reconoce tam-


bin al nudo propietario una accin personal de restitucin, que encuentra su
base o fundamento en el acto constitutivo, y en caso de usufructo legal, en una
larga tradicin relacionada con la cautio usufructuaria del Derecho romano.31
Esta era una promesa, garantida con caucin, por la cual el usufructuario se

31 JOSSERAND, Derecho Civil, tomo I, vol. III, Buenos Aires, 1952, N 1.924, pg. 421.
166 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

comprometa a gozar como buen padre de familia y a devolver la cosa al fin


del usufructo.
La accin personal de restitucin tiene sobre la accin reivindicatoria la
ventaja de que no exige, por parte del demandante, la prueba del derecho
de propiedad de la cosa; al nudo propietario le basta exhibir el acto que dio
origen al usufructo.

II. OBLIGACIONES

1.012. EXPENSAS EXTRAORDINARIAS MAYORES. Las expensas ordinarias de conser-


vacin y cultivo le corresponden al usufructuario sin derecho a ningn reem-
bolso. En cambio, las expensas extraordinarias mayores le corresponden al
nudo propietario.
El legislador se encarg expresamente de decir en qu consisten las obras o
refacciones mayores. Dice el artculo 798: Se entienden por obras o refaccio-
nes mayores las que ocurran por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que
conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria.
Ejemplo: hacer el techo, reconstruir una muralla, etc. El usufructuario
debe pagar, como sabemos, el inters corriente durante todo el tiempo del
usufructo.
Procede calificar de obra mayor la defensa de un juicio. Si el juicio slo se
refiere al usufructo, el usufructuario debe pagar; si se refiere a la nuda
propiedad, est obligado a pagar el nudo propietario.
Si la cosa fructuaria est afecta a una hipoteca, los intereses de la deuda
hipotecaria est obligado a solventarlos el usufructuario, de acuerdo con el
artculo 796; y lo que corresponde a la amortizacin corre de cuenta del nudo
propietario. De tal modo que si la deuda es de 7% y 1%, el usufructuario
paga el 7%, en tanto que el 1 lo pagar el propietario.

1.013. PUEDE EL USUFRUCTUARIO OBLIGAR AL PROPIETARIO A EJECUTAR LAS OBRAS O


REFACCIONES MAYORES? Dice el Cdigo que las obras o refacciones mayores
necesarias para la conservacin de la cosa fructuaria, sern de cargo del propie-
tario, pagndole el usufructuario, mientras dure el usufructo, el inters legal
(ahora corriente) de los dineros invertidos en ellas. El usufructuario har saber
al propietario las obras y refacciones mayores que exija la conservacin de la
cosa fructuaria. Si el propietario rehsa o retarda el desempeo de estas
cargas, podr el usufructuario para libertar la cosa fructuaria y conservar su
usufructo, hacerlas a su costa, y el propietario se las reembolsar sin inters
(art. 797).
La doctrina mayoritaria, tanto nacional como francesa, sostiene que el
usufructuario no puede forzar al nudo propietario a ejecutar las obras o
refacciones mayores. Las razones que se dan son las siguientes:
a) El principio de que el nudo propietario no est sujeto a ninguna
obligacin respecto al usufructuario; aqul slo tiene el deber pasivo y nega-
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 167

tivo que corresponde a todo el mundo frente a un derecho real: respetarlo,


abstenerse de perturbarlo. El nudo propietario nada est obligado a hacer,
sino slo a dejar hacer, que el usufructuario goce tranquilamente de su
derecho; en el caso la ley lo establece especialmente al decir que no es lcito
al propietario hacer cosa alguna que perjudique al usufructuario en el ejerci-
cio de sus derechos; a no ser con el consentimiento formal del usufructuario
(art. 779, inc. 1).
As, pues, a diferencia de un arrendador con respecto al arrendatario, el
nudo propietario no tiene obligacin positiva alguna de hacer gozar al usu-
fructuario, ya que ste tiene un derecho real, directo, sobre la cosa y no un
derecho de crdito contra el nudo propietario.
b) Tambin probara que el usufructuario no puede exigir al nudo propie-
tario que haga las obras o refacciones mayores necesarias, invirtiendo inmedia-
tamente de su peculio los gastos que demanden las expensas, la diferencia de
redaccin de los artculos 795 y 797. El primero dice que corresponden al
usufructuario las expensas ordinarias dando as por establecido que deben ser
en todo caso ejecutadas; el segundo dice que sern de cargo del propietario las
obras o refacciones mayores necesarias, no sus expensas inmediatas. Y esta
diferencia de redaccin tiene mayor significacin si se tiene presente que en el
artculo 949 del Proyecto de 1853 se deca: El propietario es obligado a las repara-
ciones mayores, a menos que hayan sido ocasionadas por la negligencia del
usufructuario, que las har, en tal caso, a su costa. Al cambiar la frase es
obligado por sern de cargo, se quiso, seguramente, evitar toda duda al respecto.
La Ley se coloca precisamente en el caso de rehusar o retardar indefinidamen-
te el nudo propietario las obras o refacciones mayores necesarias de que tiene
conocimiento o que le ha denunciado el usufructuario, y en lugar de facultar
al usufructuario para demandar al nudo propietario la ejecucin de dichas
obras o refacciones, autoriza al usufructuario que quiere libertar de ruina la
cosa fructuaria, y poder usufructuarla convenientemente, para que la haga l a
su costa con derecho de reembolso.32
En el Derecho francs tambin la mayora de los autores estima que el
nudo propietario no est obligado a hacer las obras o refacciones mayores,
sino slo a reembolsarlas al usufructuario al final del usufructo. Sin embargo,
una minora opina que esta interpretacin est condenada por la letra de la
ley, de acuerdo con la cual las reparaciones mayores son de cargo del pro-
pietario (C. Civil francs, art. 605, inc. 2), frmula que tiende a imponer a la
persona a que se refiere una obligacin estricta y no solamente una simple
facultad. Adems, est el antecedente de Pothier: ste enseaba que el nudo
propietario est obligado a las reparaciones mayores (Trait de lusufruit,
N 246). Por fin, dice Josserand, este sistema es el nico coherente y que
tiene valor econmico: al usufructuario, las reparaciones de conservacin; al
nudo propietario, las reparaciones mayores; este es el buen sentido mismo,

32 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VIII, N 1.156, pgs. 343-344.


168 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

pues, por otra parte, sera enojoso e injusto que el nudo propietario pudiera
poner obstculos al goce del usufructuario indirecta y pasivamente, sin duda,
pero muy efectivamente dejando que se hunda un edificio: ni la justicia ni
el inters general quedan de esa manera servidos.33

1.014. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIN DE REEMBOLSAR LAS MEJORAS VOLUNTARIAS.


El usufructuario no tiene derecho a pedir cosa alguna por las mejoras que
voluntariamente haya hecho en la cosa fructuaria; pero le ser lcito alegarlas
en compensacin por el valor de los deterioros que se le puedan imputar, o
llevarse los materiales, si puede separarlos sin detrimento de la cosa fructua-
ria, y el propietario no le abona lo que despus de separados valdran. Lo
cual se entiende sin perjuicio de las convenciones que hayan intervenido
entre el usufructuario y el propietario relativamente a mejoras, o de lo que
sobre esta materia se haya previsto en la constitucin del usufructo (art. 801).

1.015. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIN DE REPONER UN EDIFICIO QUE SE VIENE TODO A


TIERRA. Si un edificio se viene todo a tierra por vetustez o por caso fortuito, ni
el propietario ni el usufructuario son obligados a reponerlo (art. 799).

7. EXTINCION DEL USUFRUCTO

1.016. 1) LLEGADA DEL DA O DEL EVENTO DE LA CONDICIN PREFIJADO PARA LA


TERMINACIN DEL USUFRUCTO. Esta causal general de extincin se entiende siem-
pre que la condicin o el plazo llegue antes de la muerte del usufructuario.
Si el usufructo se constituyere hasta que una persona distinta del usufruc-
tuario llegue hasta determinada edad, y esa persona fallece antes de cumplir
dicha edad, el usufructo durar hasta el da en que esa persona hubiere
cumplido la edad prefijada. Tal es lo que se desprende del artculo 804. Por
ejemplo, se constituye en favor de Juan un usufructo hasta que Sofa cumpla
veinticinco aos, lo que debera ocurrir el 30 de diciembre de 1996; pero
Sofa muere a los diecisis aos. A pesar de esto, el usufructo contina y
perdurar hasta el 30 de diciembre de 1996 porque ha sido ese da el que el
constituyente quiso fijar como trmino.
En la duracin legal del usufructo se cuenta aun el tiempo en que el
usufructuario no ha gozado de l, por ignorancia o despojo o cualquiera otra
causa (art. 805).

1.017. 2) SE EXTINGUE EL USUFRUCTO POR LA MUERTE DEL USUFRUCTUARIO, aunque


ocurra antes del da o condicin prefijada para su terminacin (art. 806,

33 JOSSERAND, Derecho Civil, tomo I, vol. III, N 1.890., pgs. 401-402.


TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 169

caso 1), salvo que haya varios usufructuarios y el constituyente no hubiere


modificado el derecho de acrecer.

1.018. 3) SE EXTINGUE POR LA RESOLUCIN DEL DERECHO DEL CONSTITUYENTE, como


cuando se ha constituido sobre una cosa que se posee fiduciariamente, y
llega el caso de la restitucin (art. 806, caso 2).

1.019. 4) POR LA CONSOLIDACIN DEL USUFRUCTO CON LA PROPIEDAD, segn lo


dispone el artculo 806, caso 3. Se entiende por consolidacin el hecho de
reunirse en una sola persona las calidades de nudo propietario y usufructua-
rio, como si el usufructuario hereda del nudo propietario. Un caso de conso-
lidacin es el del artculo 793, inciso final, segn el cual pierde el usufructo
el usufructuario que arrienda o cede su derecho de usufructo, habindolo
prohibido el constituyente y sin que el nudo propietario releve de la prohibi-
cin.

1.020. 5) SE EXTINGUE POR LA RENUNCIA DEL USUFRUCTUARIO ( ART. 806 CASO 5).
Se trata en este caso de un derecho que slo mira al inters particular de su
titular, y su renuncia no est prohibida. Superfluamente, el artculo citado la
permite, ya que puede renunciarse, de conformidad con el principio general
contenido en el artculo 12.
De acuerdo con lo dispuesto en el N 3 del artculo 52 del Reglamento
del Conservador, la renuncia del usufructo debe inscribirse en el Registro
respectivo.

1.021. 6) SE EXTINGUE POR PRESCRIPCIN. Nuestro Cdigo dice que el usu-


fructo se extingue tambin por prescripcin (art. 806, caso 4). No hay
duda de que el usufructo se extingue por la prescripcin adquisitiva de un
tercero que adquiere el derecho de usufructo, o que adquiere la propie-
dad plena de la cosa en que el usufructo se halla constituido. Pero se
extingue el usufructo por la prescripcin extintiva, por el simple no ejerci-
cio, por parte del usufructuario, de su derecho durante cierto tiempo? El
Cdigo Civil francs as lo dispone expresamente (art. 617, N 4). El
fundamento de su solucin sera que las cargas de la propiedad son admi-
sibles slo por su utilidad, y si no se ejercen, no pueden considerarse
tiles y deben declararse por la ley extinguidas.
Dentro de nuestro Derecho las opiniones no son uniformes. Don Luis
Claro Solar dice que el derecho de propiedad es perpetuo por su propia
naturaleza y no se pierde por el no uso del propietario, pues la accin reivin-
dicatoria de ste no se extingue por el simple lapso, sino por la prescripcin
adquisitiva del mismo derecho por el actual poseedor de la cosa; el usufruc-
to, al contrario, es esencialmente de duracin limitada, y como constituye
una grave limitacin del libre y pleno ejercicio de los derechos del propieta-
rio, si el usufructuario no lo ejercita, lo natural es que sea consolidado con la
170 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

propiedad.34 Don Arturo Alessandri Rodrguez, en cambio, estima que para


que prescriba el derecho de usufructo no basta el simple no uso, pues las
acciones para reclamar un derecho se extinguen por la prescripcin adquisi-
tiva del mismo derecho (art. 2517) y, adems, dentro de las concepciones de
nuestro Cdigo Civil, el usufructuario tiene el derecho de dominio sobre su
derecho de usufructo, dominio que no pierde mientras otra persona no lo
haya ganado por prescripcin adquisitiva. La jurisprudencia no ha tenido
ocasin de pronunciarse al respecto.

1.022. 7) EL USUFRUCTO SE EXTINGUE POR LA DESTRUCCIN COMPLETA DE LA COSA


FRUCTUARIA, como lo dispone el artculo 807. De manera que para que el
usufructo se extinga por destruccin de la cosa, es menester que la destruc-
cin sea total, porque si queda una parte, el usufructo subsiste sobre ella.
Usufructo de heredad que se inunda. Si una heredad dada en usufructo se
inunda, qu suerte corre el usufructo? Se extingue o subsiste? El legislador
da la respuesta en el artculo 808 del Cdigo, diciendo que una vez cesada la
inundacin revive el usufructo por el tiempo que falta para su terminacin.
Segn el artculo 653, ubicado en la accesin, si una heredad permanece
inundada por ms de cinco aos, pierde el propietario su derecho de domi-
nio; y aun cuando el Cdigo no lo diga, esta heredad pertenece a los propie-
tarios riberanos, de acuerdo con las reglas del aluvin. No hay, pues, ningn
inconveniente en armonizar estas dos disposiciones: el usufructuario conser-
va su derecho no obstante que la inundacin dure ms de cinco aos, por-
que el artculo 808 es una disposicin de carcter especial, aplicable al usu-
fructo, que el legislador hace primar sobre el artculo 653, disposicin de
carcter general.
Pero lo que parece evidente es que cesar el derecho del nudo propietario.
Y la razn es muy sencilla: si el artculo 653 establece que pierde el dominio el
propietario, ponindose en el caso del propietario pleno de la cosa, no se ve
por qu no aplicar igual disposicin al caso del nudo propietario.
En sntesis, a virtud del artculo 808 conserva su derecho el usufructuario;
y, por el contrario, a virtud del artculo 653, se extingue el derecho del nudo
propietario, pasando a ocupar el lugar del nudo propietario las personas a
quienes el terreno corresponde de acuerdo con las reglas del aluvin; dichas
personas estn obligadas a respetar el derecho del usufructuario hasta su
extincin.

1.023. 8) EXTINCIN DEL USUFRUCTO POR SENTENCIA JUDICIAL. El usufructo termi-


na, en fin, por sentencia de juez que a instancia del propietario lo declara
extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia
grave, o por haber causado daos o deterioros considerables a la cosa fruc-
tuaria.

34 Ob. cit., tomo VIII, N 1.239, pgs. 407-408.


TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 171

El juez, segn la gravedad del caso, podr ordenar, o que cese absoluta-
mente el usufructo, o que vuelva al propietario la cosa fructuaria, con cargo
de pagar al fructuario una pensin anual determinada, hasta la terminacin
del usufructo (art. 809).

1.024. 9) EXTINCIN DEL USUFRUCTO POR EXPROPIACIN DEL PREDIO RSTICO SOBRE
EL QUE RECAA. La legislacin agraria dispona que los derechos de fideicomi-
so, usufructo, uso y habitacin que afecten a un predio expropiado por la
Corporacin de la Reforma Agraria o a una parte del mismo, se extinguen
desde la fecha de la inscripcin de dominio en favor de esa corporacin. Sin
embargo, los mencionados derechos subsisten en la parte del predio expro-
piado que, en definitiva, quede en dominio del propietario. La sola extincin
de los derechos de fideicomiso, usufructo, uso y habitacin no faculta a los
titulares para demandar indemnizacin, y la que proceda por otro motivo o
ttulo que no sea la extincin, deben hacerla valer sobre el monto de la
indemnizacin. Normas especiales regulan la liquidacin de indemnizacio-
nes por expropiaciones de predios rsticos efectuadas por la Corporacin de
la Reforma Agraria de conformidad a la Ley N 16.640 (Ley N 16.640, de 28
de julio de 1967, art. 57; Decreto con Fuerza de Ley N 3, de 26 de diciembre
de 1967, sobre normas de la citada liquidacin de indemnizaciones, publica-
da en el Diario Oficial de 9 de febrero de 1968, arts. 1 y siguientes).35

8. DIFERENCIAS ENTRE EL USUFRUCTO Y EL FIDEICOMISO

1.025. a) DIFERENCIAS EN CUANTO A LA NATURALEZA DE AMBAS INSTITUCIONES:


1) En el usufructo coexisten dos derechos reales: el del nudo propietario
y el del usufructuario; en el fideicomiso hay un solo derecho, el del dominio,
que estamos primero en manos del fiduciario, puede despus pasar al fidei-
comisario.
2) El fideicomiso es una institucin fundamentalmente condicional: ja-
ms puede faltar la condicin, aun cuando ella slo sea la existencia del
fideicomisario al momento de la restitucin; el usufructo es una institucin
sometida siempre a plazo que, si nada se dice, es por toda la vida del usufruc-
tuario.
3) Consecuencia de lo anterior es que en el fideicomiso la restitucin del
fiduciario al fideicomisario puede tener lugar o no, es algo incierto que
depende del cumplimiento de la condicin; en el usufructo es fatal la restitu-
cin del usufructuario al nudo propietario: porque el plazo siempre llega; es
algo futuro, pero cierto, inevitable. Al respecto un profesor recordaba el

35 Este decreto con fuerza de ley aparece reproducido en la Recopilacin de Leyes, Decretos con
Fuerza de Ley, Reglamentos y Decretos Agrarios, Santiago, Editorial Nascimento, 1968, pgs. 32-35.
172 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

adagio no hay deuda que no se pague ni plazo que no se cumpla. Lo


primero comentaba puede no ser cierto; pero lo segundo siempre lo es.

1.026. b) DIFERENCIAS EN CUANTO A SU CONSTITUCIN:


1) El fideicomiso slo puede recaer sobre la universalidad de una heren-
cia o sobre una cuota de ella, o sobre una especie o cuerpo cierto; pero no
puede recaer sobre cosas consumibles o sobre cosas genricas. Por el contra-
rio, el usufructo puede recaer sobre estas cosas, y cuando tiene por objeto
cosas consumibles, toma el nombre de cuasiusufructo.
2) En cuanto a las formalidades de la constitucin, el usufructo constitui-
do por acto entre vivos sobre muebles es un acto consensual que se perfeccio-
na por el slo consentimiento de las partes. En cambio, el fideicomiso consti-
tuido por acto entre vivos que comprende slo bienes muebles, siempre
requiere instrumento pblico, mejor dicho, escritura pblica: es un acto
solemne.
Adems, cuando se constituye por testamento el usufructo y comprende
bienes races, no requiere inscripcin en el Conservador de Bienes Races.
En cambio, el fideicomiso constituido por testamento y que versa sobre bienes
races, necesita inscripcin en el registro del Conservador de Bienes Races.
3) El fideicomiso no puede constituirse por ley; en otros trminos, no
hay propiedad fiduciaria legal; pero hay usufructos legales, o, por lo menos,
as los llama el Cdigo.

1.027. c) DIFERENCIAS EN CUANTO A SUS EFECTOS:


1) En el usufructo debe hacerse inventario y otorgarse caucin; el pro-
pietario fiduciario debe hacer inventario, pero no est obligado a rendir
caucin, salvo que por sentencia judicial se le obligue.
2) El usufructo es embargable por los acreedores, en los trminos expli-
cados; el fideicomiso es inembargable.
3) La propiedad fiduciaria es transmisible, pasa a los herederos; el dere-
cho de usufructo es intransmisible.
4) Tambin hay diferencias en cuanto a las expensas extraordinarias ma-
yores. En el caso del fideicomiso est obligado a hacerlas el propietario fidu-
ciario; pero si stas consisten en obras materiales, el fideicomisario slo est
obligado a pagarle lo que valgan ellas al momento de la restitucin; y si se
trata de obras inmateriales, estar obligado a pagarle el fideicomisario lo que
hubiere invertido el propietario fiduciario, con la deduccin de una veintava
parte por cada ao que el fiduciario hubiere gozado de las obras mayores. En
cambio, en el usufructo, estas obras mayores o refacciones mayores est obli-
gado a pagarlas el nudo propietario; pero el usufructuario deber satisfacer-
le, mientras dure el usufructo, el inters legal de los dineros invertidos en
ellas.

1.028. d) DIFERENCIAS EN CUANTO A SU TERMINACIN. Estas diferencias se redu-


cen a dos:
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 173

1) En la propiedad fiduciaria no termina el derecho del fiduciario por su


muerte, sino que pasa a sus herederos; en el usufructo se extingue por el
fallecimiento del usufructuario, ya que el usufructo es intransmisible.
2) El fideicomiso jams puede terminar por sentencia judicial; pero s el
usufructo, en el caso del artculo 809, y en el que se estableci como pensin
alimenticia.
CAPITULO XVI

DE LOS DERECHOS DE USO Y DE HABITACION

1. DERECHO DE USO

1.029. CONCEPTO. A continuacin del usufructo el Cdigo Civil reglament


los derechos que son diminutivos del usufructo: los derechos de uso y de
habitacin.
El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la
facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una
cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama
derecho de habitacin (art. 811).

1.030. DERECHO DE USUFRUCTO Y DERECHO DE USO. El derecho de uso es, como


usufructo, un derecho real, temporal e intransmisible, y constituye como l
una limitacin del dominio; presenta las mismas caractersticas del usufructo,
pero a diferencia de ste, no es un derecho completo.

1.031. CONSTITUCIN DEL DERECHO DE USO; APLICACIN DE LAS REGLAS DEL USUFRUC-
TO. Hay en el uso, como en el usufructo, dos derechos coexistentes: el del
nudo propietario y el del usuario. De ah que el artculo 812 disponga que la
constitucin y prdida del derecho de uso se rigen por las mismas reglas que
el usufructo. Tenemos s que anotar una diferencia: no hay uso legal.

1.032. CONTENIDO DEL DERECHO REAL DE USO. En la poca clsica del Derecho
romano el derecho real de uso atribua slo la facultad de usar de una cosa
ajena, pero no la de gozar, esto es, de apropiarse de sus frutos: uti potest frui non
potest. Sin embargo, a fines de esa misma poca, segn algunos, o a partir de
Justiniano, segn otros, el contenido del derecho fue ampliado; se permiti
al usuario una pequea participacin en los frutos (modica perceptio), limitada
a las necesidades del usuario y de su familia. El cambio de criterio se bas en
diversas consideraciones; entre otras, la de que hay cosas, como los predios
no edificados, que no rinden una utilidad verdadera si no se tiene sobre ellas
al menos un goce parcial. En efecto, de qu valdra el derecho real de uso,

175
176 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

por ejemplo, sobre una via si no se pudieran aprovechar por el usuario las
uvas, al menos en una pequea cantidad?
Nuestro Cdigo sigui esta tendencia, y permite el usuario servirse de la
cosa, usarla, en su sentido estricto, conforme a su destino y, adems, apropiar-
se parcialmente de los frutos.

1.033. DETERMINACIN DE LA EXTENSIN EN QUE SE CONCEDE EL DERECHO DE USO.


En primer lugar, para determinar la extensin en que se concede el derecho
de uso, es decir, para ver qu facultades otorga al usuario, es preciso atenerse
al ttulo que constituye o establece el derecho de uso. Si el ttulo no contiene
al respecto determinacin alguna, debe recurrirse a las disposiciones supleto-
rias de la ley (artculo 814). Conforme a sta, el uso se limita a las necesida-
des personales del usuario; en las necesidades personales de ste se compren-
den las de su familia (art. 815, incs. 1 y 2).

1.034. NECESIDADES PERSONALES DEL USUARIO Y DEL HABITADOR; FAMILIA. En trmi-


nos generales, el usuario no puede percibir ms utilidades de la cosa que las
que sean necesarias para sus necesidades personales y las de su familia, no en
su sentido natural y obvio, sino en el sentido que la ley le da. El artculo 815
le atribuye un sentido diverso del que se da corrientemente a la palabra
familia, pues sta comprende, para los efectos del uso y de la habitacin, al
cnyuge y los hijos legtimos y naturales; tanto los que existen al momento de
la constitucin, como los que sobrevienen despus, y esto aun cuando el
usuario o el habitador no est casado, ni haya reconocido hijo alguno a la
fecha de la constitucin. Comprende, asimismo, el nmero de sirvientes ne-
cesarios para la familia. Comprende, adems, las personas que a la misma
fecha vivan con el habitador o usuario, y a costa de stos; y las personas a
quienes stos deben alimentos.
Pero si bien en las necesidades del usuario se comprenden las de su
familia, no se comprenden las de su industria o comercio, salva la excepcin
que la ley indica. En efecto, dice el artculo 816: En las necesidades persona-
les del usuario o del habitador no se comprenden las de la industria o trfico
en que se ocupa. As el usuario de animales no podr emplearlos en el
acarreo de los objetos en que trafica, ni el habitador servirse de la casa para
tiendas o almacenes. A menos que la cosa en que se concede el derecho, por
su naturaleza y uso ordinario y por su relacin con la profesin o industria
del que ha de ejercerlo, aparezca destinada a servirle en ellas.

1.035. DERECHO DEL USUARIO DE UNA HEREDAD. El usuario de una heredad tiene
solamente derecho a los objetos comunes de alimentacin y combustible, no
a los de una calidad superior; y est obligado a recibirlos del dueo, o a
tomarlos con su permiso (art. 817).

1.036. OBLIGACIONES DEL USUARIO. Son las mismas del usufructuario, sin ms
modificaciones que las siguientes: el usuario no est obligado a rendir cau-
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 177

cin, porque el artculo 813 lo releva expresamente de esta obligacin. En


cuanto a la faccin del inventario, la regla general es que no est obligado a
practicarlo; pero lo est cuando el uso se constituye sobre cosas que deben
restituirse en especie (art. 813, inc. 2, segunda parte).
El usuario debe gozar de la cosa como buen padre de familia y en
cuanto a las cargas fructuarias, deber concurrir a ellas a prorrata del
beneficio que reporte. Son de costa del usufructuario todas las cargas
fructuarias, porque se aprovecha de todas las utilidades de la cosa; el
usuario, como slo toma una parte de las utilidades, no est obligado a
soportar sino una parte proporcional de las cargas fructuarias. Pero esta
ltima obligacin no se extiende al uso o a la habitacin que se dan carita-
tivamente a personas necesitadas (art. 818).

1.037. CARACTERSTICAS. El derecho de uso es esencialmente personalsimo, a


diferencia del usufructo, que puede transferirse; presenta todas las caracters-
ticas del derecho personalsimo, porque no slo es intransmisible, sino que
tambin es intransferible a cualquier ttulo que sea, lo cual no obsta a que el
usuario negocie en la forma que mejor le parezca los frutos de la cosa a que
tiene derecho y que percibe, pues esos frutos le pertenecen en propiedad
absoluta (art. 819).
El derecho de uso, a diferencia del usufructo, es inembargable (art. 2466,
inc. 3, y art. 445, N 15, del Cdigo de Procedimiento Civil).

2. DERECHO DE HABITACION

1.038. DEFINICIN. La habitacin no es sino un derecho de uso constituido


sobre una casa habitacin y referente a la utilidad de morar en ella (art. 811).

1.039. A PLICACIN DE LAS REGLAS DEL DERECHO DE USO; MODIFICACIN. Todo lo


dicho respecto del derecho de uso es igualmente aplicable al derecho de
habitacin. No hay sino una observacin que hacer: el habitador est
siempre obligado a practicar inventario (art. 813), obligacin que el usua-
rio slo tiene cuando se trata de cosas que debe restituir en especie. Esta
obligacin se explica porque siempre el habitador debe devolver la misma
cosa recibida.

1.040. DIFERENCIAS ENTRE EL USUFRUCTO Y EL USO Y LA HABITACIN. Entre el usu-


fructo, por una parte, y los derechos de uso y habitacin, por la otra, hay
algunas diferencias. Son las siguientes:
1) El usufructo es un derecho completo, porque otorga a su titular toda
la facultad de uso y toda la de goce, es decir, el usufructuario, junto con el
derecho de servirse de la cosa conforme a su naturaleza, tiene tambin la
facultad de percibir los frutos de la cosa; por la inversa, el uso y la habitacin
178 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

no son derechos completos. Si bien el usuario y el habitador tienen la facul-


tad de uso, o sea, la de servirse de la cosa conforme a su naturaleza, no
tienen toda la facultad de goce, porque, como dice el artculo 811, slo
pueden percibir una parte limitada de las utilidades y productos de la cosa.
2) El usufructo puede constituirse, entre otras maneras, por el solo mi-
nisterio de la ley; no hay uso o habitacin legales.
3) El usufructuario debe rendir caucin de conservacin y restitucin de
la cosa fructuaria, obligacin que no pesa ni sobre el usuario ni sobre el
habitador, porque el artculo 813, inciso 1, lo releva expresamente de ella.
4) El usufructuario debe siempre practicar inventario solemne, lo mismo
que el habitador; pero el usuario slo tiene esta obligacin cuando recae el
uso en cosas que deben restituirse en especie.
5) El usufructo es embargable, con las solas excepciones que vimos; el
uso y la habitacin son inembargables.
6) El usufructuario debe soportar el total de las cargas fructuarias, mien-
tras que el usuario y el habitador deben concurrir a ellas a prorrata del
beneficio que la cosa les reporta.
7) El usufructo es intransmisible, pero transferible; los derechos de uso y
habitacin son intransmisibles e intransferibles.
En todo lo dems, el usufructo y los derechos de uso y habitacin se rigen
por unas mismas reglas, en conformidad con lo que dispone el artculo 812,
que consideramos oportunamente.
En cuanto a la extincin de los derechos de uso y habitacin por expro-
piacin del predio rstico sobre que ellos recaen, vase nuestro N 1.024.
CAPITULO XVII

DE LAS SERVIDUMBRES

1. GENERALIDADES

1.041. NOCIN, FUNCIN ECONMICA E IMPORTANCIA DE LAS SERVIDUMBRES. Hay


inmuebles que por su propia naturaleza, estructura o ubicacin estn despro-
vistos de ciertas ventajas o recursos materiales para su adecuado uso, goce o
explotacin. La ley, mirando la conveniencia social, permite que, mediante
el concurso de inmuebles ajenos, se superen esos inconvenientes, y al efecto
consagra la institucin de las servidumbres. Estas constituyen una limitacin de
la propiedad inmueble de una persona en favor de la propiedad inmueble de
otra; y su funcin econmica es procurar algn recurso o ventaja a los fundos
que carecen de ellos y cuya falta impide a sus dueos un uso o explotacin
adecuados.
Por lo general, la carga que imponen las servidumbres al fundo que la
soporta es mnima comparada con la utilidad que proporcionan al predio
que benefician. La importancia de la institucin resulta as evidente. Muchos
fundos no podran ser explotados o lo seran con gran dificultad si no tuvie-
ran a su favor una servidumbre: tierras desprovistas de agua de riego, predios
sin salida a caminos pblicos, etc.

1.042. D EFINICIONES. Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es


un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de
distinto dueo (art. 820). Se llama predio sirviente el que sufre el grava-
men, y predio dominante el que reporta la utilidad. Con respecto al predio
dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio sir-
viente, pasiva (art. 821).

1.043. EXPLICACIN DE LA CALIFICACIN DE PREDIAL DE LAS SERVIDUMBRES. La pala-


bra predial con que el Cdigo Civil chileno califica a las servidumbres tiene
una explicacin histrica. El Derecho romano de cierta poca agrupaba en
una categora unitaria, bajo el ttulo de servidumbres, las prediales y las que
llamaba personales: las primeras establecidas en favor de un predio y las
segundas en beneficio de una persona (usufructo, uso, habitacin). Nuestro

179
180 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Cdigo, siguiendo al francs, slo denomin servidumbres las prediales; los


derechos reales que formaban la categora de las servidumbres personales los
trat separadamente, desligndolos del nombre comn de servidumbres. Apar-
te de consideraciones tcnicas, influy en la supresin de la nomenclatura de
servidumbres personales el espritu de la Revolucin Francesa, que se empe-
por desterrar hasta evocaciones meramente verbales de la esclavitud hu-
mana.
El legislador chileno, al hablar de servidumbre predial o simplemente
servidumbre, quiso subrayar que toda servidumbre es predial, que el grava-
men que aqulla importa nunca afecta a las personas sino a los fundos.

1.044. PREDIALIDAD DE LAS SERVIDUMBRES. Para que haya servidumbre es pre-


ciso que se imponga un gravamen a un predio y no a una persona, y que
ese gravamen sea en utilidad de otro predio y no a favor de una persona.
En dos palabras: el gravamen debe pesar sobre un predio y beneficiar a
otro predio.
La definicin legal de las servidumbres presenta a stas como relaciones
directas de dos cosas: predio dominante y predio sirviente. Tal frmula no
significa que las servidumbres no supongan, como todas las relaciones jurdi-
cas, la intervencin de personas. Su mira es poner de relieve que la servidum-
bre establece una relacin para el beneficio de un predio gravando a otro
predio, que la ventaja resultante del sacrificio de un fundo debe objetivarse a
favor de otro fundo y no ser un provecho puramente personal para el dueo.
En esto consiste la predialidad de las servidumbres. Hay, por ejemplo, una
ventaja para el fundo dominante cuando el dueo del predio sirviente se
compromete a no elevar sus paredes sino hasta cierta altura o cuando se
obliga a dejar pasar por su fundo a todos los dueos presentes y futuros del
fundo dominante. En estos casos la ventaja vincula al fundo dominante mis-
mo, porque cualesquiera sean los dueos de ste, el beneficio subsistir: las
personas que gocen de la ventaja la gozarn, no por ser ellas, sino por ser
dueas de ese fundo. Y, al contrario, no hay servidumbre si el dueo de un
fundo conviene dejar pasar por ste determinadamente a la persona del
vecino o le permite cazar en sus tierras.
En general, cundo puede decirse que la ventaja es para un predio y no
para una persona? Cuando el predio obtiene un incremento, que se traduce
en un mayor valor o, al menos, en una mayor comodidad.
Sintetizando: una servidumbre es predial cuando un fundo o predio, a
base de ciertas ventajas que recibe de otro, obtiene un incremento.1
Inteligencia de la palabra predios. Por predios o fundos se entienden las casas
y heredades (art. 568), es decir, los inmuebles por naturaleza. En consecuen-
cia, los inmuebles por destino no pueden estar gravados ni beneficiados con las
servidumbres. Sin embargo, nuestra Corte Suprema ha decidido dos veces lo

1 Vase L UDOVICO BARASSI, I diritti reali limitati, Milano, 1947, pg. 122.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 181

contrario;2 en cambio, la Corte de Santiago ha dicho que la palabra predio


empleada en los artculos de la servidumbre se encuentra definida en el
artculo 568, que llama as a las casas y heredades.3
La jurisprudencia francesa ha resuelto que aun los rboles inmuebles
por naturaleza o incorporacin no pueden ser gravados con una servi-
dumbre, pues su vida no es bastante larga para prestarse al establecimien-
to de una relacin jurdica definitiva.4 No creemos que sta sea al menos
en forma absoluta la verdadera razn. Pinsese en el llamado matusaln
de los rboles cultivados, el olivo, que, a veces, alcanza proporciones gi-
gantescas, hasta seis metros de circunferencia, y llega a edades como las
de 700, 800 1.000 aos.
Finalmente, el hecho de que un inmueble est dentro de los lmites de
otro no obsta a la constitucin de la servidumbre. La Corte de Apelaciones
de Santiago declar que constituyen predios tanto el inmueble como el moli-
no construido en l por su dueo primitivo, sin que pueda pretenderse que
por estar dentro de aqul no son predios diferentes.5

1.045. NATURALEZA DEL GRAVAMEN QUE IMPONE LA SERVIDUMBRE. El gravamen de


la servidumbre que la definicin legal chilena no precisa consiste en el
deber que tiene el dueo del fundo sirviente de sufrir de parte del dueo del
fundo dominante ciertos actos de uso, o de abstenerse, por su lado, de
ejercer ciertos derechos inherentes a la propiedad. En otras palabras, el
gravamen puede consistir en una de estas dos obligaciones: a) obligacin del
dueo del fundo sirviente de tolerar o soportar (pati) en su propiedad ciertos
actos del dueo del fundo dominante; b) obligacin del dueo del fundo
sirviente de abstenerse de realizar alguna cosa (non facere) que, a no mediar
la servidumbre, podra realizar en virtud de su derecho de propiedad.
La servidumbre no puede crear para el dueo del fundo sirviente la
obligacin de hacer algo: servitus in faciendo consistere nequit. Y esto por dos
razones:
1) Porque las servidumbres procuran comunicar directamente entre fundo
y fundo ciertas ventajas, y tal no ocurrira si la ventaja del predio dominante
dependiera de la prestacin de una persona: la servidumbre es un derecho
real, debe ejercitarse sobre la cosa para obtenerse las utilidades de ella, y no
debe requerir la colaboracin de terceras personas; el propietario del fundo
sirviente slo puede estar obligado implcitamente a hacer lo indispensable
por su parte para que sea posible el ejercicio de la servidumbre.6

2 Vase Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, tomo II, art. 820,
pg. 143.
3 Ibdem.
4 Josserand, ob. cit., tomo I, vol. III, N 1.969, pg. 452.
5 Vase la cita de la nota 1 de este captulo.
6 M. ROTONDI , ob. cit., pg. 286.
182 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

2) Porque las servidumbres son generalmente perpetuas y seran insopor-


tables si eternamente impusieran, sin posibilidad de desligarse, la obligacin
de ejecutar o dar algo; lo ms que puede aceptarse es que obliguen a no
hacer o tolerar. Las obligaciones que se eternizan, que pesan de una genera-
cin a otra dice un autor belga, llegan a ser a la larga insoportables, y
causan revoluciones. Si, pues, una servidumbre se impone por largo tiempo,
que al menos no exija nada positivo. No hacer nada, tolerar? Bien. Pero
jams nunca ejecutar ni dar.7
Ntese, sin embargo, que nuestro Cdigo dice expresamente que ciertas
servidumbres, las que imponen al dueo del predio sirviente la obligacin de
dejar hacer (servidumbres positivas), exigen a veces a ese dueo la obliga-
cin de hacer algo, como ocurre con la servidumbre de demarcacin. Con
todo, se ha observado que la demarcacin no es jurdicamente una servidum-
bre, sino una obligacin derivada de las relaciones de vecindad.

1.046. SUPUESTOS DE LA RELACIN DE SERVIDUMBRE. La relacin de servidumbre


presupone la existencia de dos predios, que stos pertenezcan a distintos
dueos y que entre los predios exista la posibilidad de la comunicacin de la
utilidad del fundo sirviente al dominante.
Las servidumbres son derechos reales limitados sobre cosa ajena; no pue-
de concebirse que un propietario tenga servidumbre sobre un predio que le
pertenece en utilidad de otro que tambin le pertenece, pues cualquiera
utilidad que el dueo de dos predios saca de uno en pro del otro deriva del
derecho de propiedad. Sobre cosa propia nadie puede tener en su favor una
servidumbre: nemini res sua servit. Cuando el dueo de dos predios establece
entre ellos un servicio, no hay servidumbre, sino relaciones de hecho o servi-
cios tiles que encuentran su fundamento y causa en la libre voluntad o
determinacin del propietario; ste ejerce los beneficios resultantes a virtud,
no del derecho real de servidumbre, sino del derecho de propiedad. Tanto
es as que cuando entre dos predios de distinto dueo hay una servidumbre,
sta se extingue por confusin si el predio dominante y el sirviente pasan al
dominio de un mismo dueo (art. 885, N 3).
La contigidad o vecindad no es supuesto general de las servidumbres;
pero s la posibilidad de comunicacin de la utilidad del fundo sirviente al
dominante. As, por ejemplo, las servidumbres de paso y de acueducto pue-
den ejercitarse entre dos fundos separados por varios otros. En este caso no
hay contigidad, pero s una comunicacin de la utilidad del fundo sirviente
al dominante. Claro que, a veces, para lograr esta comunicacin resulta nece-
saria la contigidad, como en la servidumbre de apoyo, en que precisamente
el contacto material con el edificio vecino es el que proporciona la utilidad
de la servidumbre. Pero aqu, en realidad, la contigidad es condicin nece-
saria de la comunicacin de la ventaja o utilidad, y no supuesto directo de la
servidumbre.

7 DEKKERS , ob. cit., tomo I, pg. 753.


TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 183

1.047. LEGISLACIN SOBRE SERVIDUMBRES. El Cdigo Civil establece los princi-


pios generales de las servidumbres y sus principales tipos en el Ttulo XI del
Libro II (arts. 820 a 888); pero otros Cdigos (de Minera, de Aguas) o leyes
y ordenanzas contienen tipos o normas especiales o reglamentacin de algn
punto de detalle sobre esta materia. De ah que el mismo Cdigo Civil advier-
ta que las disposiciones de su Ttulo De las servidumbres se entendern sin
perjuicio de las ordenanzas generales o locales sobre las servidumbres
(art. 832).

2. CARACTERES JURIDICOS DEL DERECHO DE


SERVIDUMBRE

1.048. ENUNCIACIN. La servidumbre, para el predio que la soporta, es un


gravamen; constituye una limitacin de la facultad de goce del propietario
del fundo sirviente; en cambio, para el predio en cuyo beneficio se establece,
es una utilidad, constituye un derecho del dueo del fundo dominante.
El derecho de servidumbre presenta los siguientes caracteres:
a) Es un derecho real;
b) Es un derecho inmueble;
c) Es un derecho accesorio;
d) Es un derecho perpetuo, y
e) Es un derecho indivisible.

1.049. a) DERECHO REAL. La servidumbre es un derecho real porque se tiene


sobre una cosa, el predio sirviente, sin respecto a determinada persona
(art. 577). De ah que aunque cambie el dueo del fundo sirviente, el grava-
men sigue pesando y no podr ser levantado o rescatado por el nuevo dueo
sin el consentimiento del propietario del fundo dominante.
Se dice tambin que la servidumbre, por el lado activo, es un derecho
subjetivamente real, porque la determinacin de su titular depende, no de la
cualidad estrictamente personal de un sujeto, sino del hecho de ser propieta-
rio de una cosa, el predio dominante. De ah que cualquiera que llegue a ser
propietario de ste, por ese solo hecho, sin ms, puede ejercer las facultades
que otorga la servidumbre en beneficio del predio dominante.

1.050. b) DERECHO INMUEBLE. El derecho de servidumbre es inmueble, pues


se ejerce sobre una cosa de esta naturaleza (art. 580).

1.051. c) E S UN DERECHO ACCESORIO. El derecho de servidumbre es accesorio


de la propiedad inmueble; es una relacin establecida para beneficio o utili-
dad de un predio a cargo de otro predio. Aparece, por tanto, segn el decir
de los romanos, como una verdadera cualidad de los fundos (qualitas fundi):
cualidad activa para el fundo dominante, y pasiva para el fundo sirviente;
184 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

aqul aumenta de valor y ste disminuye. Las servidumbres son inseparables


del predio a que activa o pasivamente pertenecen (art. 825). De aqu se
desprende:
Que el derecho de servidumbre no puede enajenarse o cederse sin el
fundo a que activa o pasivamente pertenece;
Que no es necesario, para que una servidumbre se transfiera o transmi-
ta, mencionar expresamente la existencia de la servidumbre en el acto jurdi-
co que versa sobre la enajenacin o transmisin del predio dominante o del
predio sirviente;
Que la servidumbre es inembargable sin el fundo dominante;
Que tampoco puede hipotecarse independientemente del fundo domi-
nante;
Que ella forma parte del derecho de goce que el propietario acuerda a
un tercero. Por eso el Cdigo Civil dice que el usufructuario de una heredad
goza de todas las servidumbres activas constituidas a favor de ella, y est
sujeto a todas las servidumbres pasivas constituidas en ella (art. 782).
El carcter accesorio de las servidumbres y su inseparabilidad del predio a
que activa o pasivamente pertenecen se confirman en otras disposiciones,
como la que dice que si se deja parte de un predio, se entiende legadas las
servidumbres que para su goce o cultivo le sean necesarias (art. 1120), y la
que establece que la especie legada pasa al legatario con sus servidumbres
(art. 1125).

1.052. d) DERECHO PERPETUO. En principio, las servidumbres son perpetuas,


pues se establecen para una utilidad o necesidad indefinida o perpetua como
la existencia del predio dominante mismo. Pero este carcter, si bien es de la
naturaleza de las servidumbres, no es de su esencia; nada impide establecer
una servidumbre por tiempo determinado o sujeta a una condicin. La mis-
ma ley lo deja de manifiesto al disponer que las servidumbres se extinguen
por la llegada del da o de la condicin, si se han establecido de uno de estos
modos (art. 885, N 2); por otra parte, las servidumbres tambin se extin-
guen por haberse dejado de gozar durante tres aos (art. 885, N 5).

1.053. e) DERECHO INDIVISIBLE. La indivisibilidad de las servidumbres quiere


decir que ellas no pueden adquirirse, ejercerse ni perderse por partes. Este
carcter de las servidumbres muestra su valor prctico cuando los predios
dominantes o sirvientes pertenecen, sea al constituirse la servidumbre o con
posterioridad a la constitucin, a varios propietarios. Consecuencias de la
indivisibilidad son las siguientes:
1) Que sobre un fundo que pertenece indivisamente a varios copropieta-
rios, una servidumbre pasiva no puede constituirse sino con el consentimien-
to de todos los comuneros; no podra uno de stos establecerla por su cuota
o parte de dominio.
2) Que al dividirse el predio sirviente, no vara la servidumbre que estaba
constituida en l, y deben sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 185

en que se ejerca (art. 826). Y, a la inversa, dividido el predio dominante cada


uno de los nuevos dueos tiene facultad de gozar de la servidumbre, pero sin
aumentar el gravamen del predio sirviente. As, los nuevos dueos del predio
que goza de una servidumbre de trnsito no pueden exigir que se altere la
direccin, forma, calidad o anchura de la senda o camino destinado a ella.
3) Que si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce
de uno de ellos interrumpe la prescripcin respecto de todos; y si contra uno
de ellos no puede correr la prescripcin, no puede correr contra ninguno
(art. 886). El ejercicio del derecho por uno solo de los copropietarios conser-
va la servidumbre a favor de todos los otros. Supngase que en utilidad de un
fundo existe la servidumbre de trnsito a travs de otro fundo. Si ms tarde a
la muerte del propietario, el fundo dominante es partido entre los tres here-
deros del causante, A. B. y C., el trnsito ejercido slo por A. basta para
conservarlo en pro de B. y C.
Sabemos que la suspensin de la prescripcin slo aprovecha a las perso-
nas en cuyo beneficio se encuentra establecida. Esta regla general sufre una
excepcin en materia de servidumbres; dado el carcter indivisible de stas,
la suspensin respecto de uno de los propietarios aprovecha a todos. El
artculo 886 as lo establece, pues, empleando trminos amplios, dice que si
contra uno de los comuneros no puede correr la prescripcin, no puede
correr contra ninguno.

3. CLASIFICACION

DIVERSOS CRITERIOS

1.054. a) POR EL CARCTER DE LA SUJECIN A QUE SE ENCUENTRA SOMETIDO EL


DUEO DEL PREDIO SIRVIENTE,las servidumbres son positivas o negativas.
Positiva es la servidumbre que slo impone al dueo del predio sirviente
la obligacin de dejar hacer, como la de acueducto y la de trnsito (art. 823).
Negativa es la servidumbre que impone al dueo del predio sirviente la
prohibicin de hacer algo, que sin la servidumbre le sera lcito, como la de
no poder elevar sus paredes sino a cierta altura (art. 823).
En las servidumbres positivas el dueo del predio dominante est faculta-
do para realizar actos de uso sobre el predio sirviente ajeno; la sujecin del
propietario de este ltimo consiste en el deber de tolerar (in partiendo) los actos
de aqul.
En las servidumbres negativas el dueo del predio dominante est faculta-
do del poder de privar al propietario del fundo sirviente de que haga algo; la
sujecin de este ltimo consiste en el deber de abstenerse de hacer alguna cosa
en el propio fundo (servitus prohibendi, o in non faciendo): no edificar, no
construir ms arriba de determinada altura, no plantar rboles.
186 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Un escritor francs deca: El ocio! He ah la ms grande y bella conquis-


ta del hombre. Pues bien, segn fluye de las explicaciones anteriores, no hay
temor de que esta conquista la pierda el dueo del predio sirviente porque,
de acuerdo con un adagio universal, la servidumbre no puede consistir en la
obligacin de hacer; Servitus in faciendo consistere non potest. El que sufre la
servidumbre debe dejar hacer o abstenerse de hacer, pero l nada est obli-
gado a hacer en razn del gravamen real mismo. La actividad debe desple-
garla el dueo del predio dominante, el titular del derecho de servidumbre,
y la carga se objetiviza materialmente en el predio que la soporta, sea a travs
de un acueducto, o de una senda, o de un muro que soporta una construc-
cin ajena o que no puede elevarse ms en beneficio de sta, etc.
Aunque este punto lo tocamos anteriormente, conviene profundizarlo
ahora.
El Cdigo Civil (art. 823) parece admitir excepciones a la regla que no
exige accin al dueo del predio sirviente. Porque despus de sealar que
servidumbre positiva es, en general, la que slo impone al dueo del predio
sirviente la obligacin de dejar hacer, agrega: Las servidumbres positivas
imponen a veces al dueo del predio sirviente la obligacin de hacer algo,
como la servidumbre de demarcacin.
Sin embargo, los tipos que se miran como obligaciones de hacer constitu-
tivas de servidumbre, en realidad, segn se ver en el anlisis especial de la
demarcacin y el cerramiento, no son servidumbres, sino obligaciones legales
basadas en las relaciones de vecindad. En otros casos las obligaciones de
hacer que corresponden al dueo del predio sirviente son obligaciones que
se agregan a la relacin real de servidumbre, son accesorias de sta y tienden a
permitir o facilitar el ejercicio de la misma. As, puede establecerse volunta-
riamente que el dueo del predio sirviente estar obligado a remover l,
cada vez que se presenten, los obstculos (tierra, piedras, basuras) que impi-
dan el libre curso de las aguas por el acueducto. En esta hiptesis, la servi-
dumbre consiste en dejar conducir por la heredad propia las aguas a que
tiene derecho el dueo del fundo dominante; la obligacin de remover los
obstculos es accesoria al gravamen real.
Estas obligaciones accesorias son propter rem, es decir, obligaciones en que
el deudor lo es por ser dueo de la cosa por cuya causa se le impone la
obligacin: en este caso, dueo del predio sirviente; cambia de dueo la
cosa, automticamente cambia el deudor de la obligacin, pasa a serlo el
nuevo dueo de aqulla.

1.055. b) POR LAS SEALES DE SU EXISTENCIA, las servidumbres se dividen en


aparentes e inaparentes.
Servidumbre aparente es la que est continuamente a la vista, como la de
trnsito, cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente
destinada a l; e inaparente, la que no se conoce por una seal exterior, como
la misma de trnsito, cuando carece de estas dos circunstancias y de otras
anlogas (art. 824).
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 187

Debe observarse:
1) Que, lgicamente, la apariencia de que se trata no se refiere al dere-
cho mismo, sino al estado material del predio en que se ejerce la servidum-
bre, que debe revelar por obras o signos visibles y permanentes la existencia
de sta, y
2) Que la nocin de apariencia no es un verdadero criterio de clasifica-
cin de las servidumbres, pues no depende de la propia naturaleza de stas
sino de un hecho accidental, la existencia o inexistencia de obras visibles y
permanentes destinadas al ejercicio del derecho. Y, as, hay servidumbres que
pueden ser aparentes e inaparentes, como la del trnsito en los casos que por
va de ejemplo seala el artculo 824. La servidumbre de acueducto puede
ser aparente cuando el canal est a la vista, y ser inaparente cuando el agua
se lleva por caeras o por tubos subterrneos. Pero hay algunas que siempre
son inaparentes: no edificar, no plantar rboles, no elevar las paredes ms
all de cierta altura.

1.056. c) POR RAZN DEL EJERCICIO, las servidumbres pueden ser continuas y
discontinuas.
Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamen-
te, sin necesidad de un hecho actual del hombre; y servidumbre discontinua la
que se ejerce a intervalos ms o menos largos de tiempo y supone un hecho
actual del hombre (art. 822).
El carcter de continuidad o discontinuidad de una servidumbre depen-
de de sus elementos constitutivos. Por eso una servidumbre no puede ser
indiferentemente continua o discontinua; una misma servidumbre no puede
tener sino uno de estos dos caracteres.
Para determinar si una servidumbre es continua o discontinua, se atiende
a la manera como se ejerce. Si para ejercerla se necesita un hecho actual del
hombre, si requiere de la actividad humana, es discontinua. Si se ejerce sin
necesidad de un hecho actual del hombre, es decir, si se ejerce por s sola
por factores extraos a la actividad humana, es continua. El nico elemento
que hay que tomar en cuenta para saber si una servidumbre es discontinua o
continua es la necesidad o no de un hecho actual del hombre. As, la servi-
dumbre de acueducto es continua, porque, una vez construido el canal, el
agua corre o puede correr sin intervencin del hecho actual del hombre. En
cambio, la servidumbre de trnsito es discontinua, porque su ejercicio se
manifiesta nicamente por la actividad del hombre. Las servidumbres discon-
tinuas, para surtir efectos, obligan al hombre a desplegar su actividad.
No es, pues, el hecho de que una servidumbre se ejerza continuamente y
sin intermitencia lo que sirve de base para esta clasificacin. Perfectamente
puede darse el caso de una servidumbre continua que se ejerza con intermi-
tencia, como la del acueducto por el cual slo pasa el agua de tiempo en
tiempo. En cambio, las servidumbres discontinuas no pierden su carcter de
tales aunque se ejerzan sin intermitencia alguna. As, una servidumbre de
trnsito ser discontinua aunque se transite continuamente por el predio
188 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

sirviente, porque siempre hay necesidad de una nueva intervencin o hecho


actual del hombre. Otro tanto ocurre con el derrame de las aguas de una
cantera o de una mina, en que, durante todo el ao, las bombas funcionan
da y noche: la servidumbre es discontinua porque su ejercicio necesita he-
chos actuales del hombre.7.a
En verdad, la frmula del Cdigo Civil chileno, inspirada en la del fran-
cs, aunque no errnea, puede inducir a error; habra ganado en claridad si
se hubiera limitado a expresar que la servidumbre es discontinua o continua,
segn que para ejercerse haya necesidad o no de la intervencin de un
hecho actual del hombre. Este criterio, que es el nico de la distincin, basta.
La referencia a la continuidad o discontinuidad del ejercicio puede contri-
buir a perturbar las ideas, como, por ejemplo, el de hacer creer que las
discontinuas son servidumbres que se ejercen a intervalos de tiempo, ms o
menos largos, y ya hemos visto, en el ejemplo del derrame de las aguas de
una cantera o de una mina, que el ejercicio puede ser continuo no obstante
que la servidumbre es discontinua.

1.057. CONTINUIDAD O DISCONTINUIDAD Y APARIENCIA O INAPARIENCIA. La continui-


dad y discontinuidad nada tienen que ver con la apariencia e inapariencia, y
de ah que tanto la servidumbre continua como la discontinua pueden ser
aparentes o inaparentes. Esto se explica, porque ambas clasificaciones se
hacen atendiendo a elementos completamente independientes uno de otro.
De ah tambin que una servidumbre puede ser aparente en un caso e inapa-
rente en otro; pero no puede existir una servidumbre que sea continua y
discontinua.
Estas dos clasificaciones pueden combinarse y resultan entonces cuatro
especies de servidumbres.
1 Las servidumbres continuas aparentes. Son aquellas que se ejercen sin nece-
sidad de un hecho actual del hombre, y que estn continuamente a la vista,
como la de acueducto, cuando consiste en un canal que est al descubierto.
2 Las servidumbres continuas inaparentes. Son aquellas que se ejercen sin
necesidad de un hecho actual del hombre, y que no se conocen por una
seal exterior, como la misma del acueducto cuando va por caeras o tubos
subterrneos.
3 Las servidumbres discontinuas aparentes. Son aquellas que para su ejerci-
cio requieren un hecho actual del hombre y que estn continuamente a la
vista, como la de trnsito que se manifiesta por una senda o camino.
4 Las servidumbres discontinuas inaparentes. Son aquellas que necesitan
para su ejercicio un hecho actual del hombre, y que no se conocen por una
seal exterior, como la misma del trnsito cuando no hay ninguna seal
externa que la manifieste.

7.a P LANIOL Y RIPERT, Tratado prctico de Derecho Civil Francs, tomo III. N 897.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 189

1.058. IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIN DE LAS SERVIDUMBRES POR RAZN DE SU


EJERCICIO. La clasificacin de las servidumbres por razn de su ejercicio (con-
tinuas y discontinuas) es la que tiene mayor importancia, porque sirve para
saber cmo se constituyen, cmo se adquieren por prescripcin y cundo
comienza a correr el plazo para su extincin por el no uso.
Slo las servidumbres continuas aparentes pueden adquirirse por pres-
cripcin o por destinacin del padre de familia. Las servidumbres continuas
inaparentes y las discontinuas de toda clase, no pueden adquirirse por pres-
cripcin. Igualmente, el plazo de tres aos para que la servidumbre se extin-
ga por el no uso, se cuenta de distinta manera segn que se trate de servi-
dumbres continuas o discontinuas. En las continuas, como la de acueducto,
se cuenta desde que se realice un hecho contrario a la servidumbre; por
ejemplo, como si se llenare de tierra el canal. En las servidumbres disconti-
nuas, este plazo se cuenta desde la fecha del ltimo acto de goce de la
servidumbre. As, en la servidumbre de trnsito se contar desde la ltima vez
que el propietario del predio dominante pas por el predio sirviente.

1.059. d) POR SU ORIGEN. Finalmente, las servidumbres, atendiendo a su fuente


u origen, se dividen en naturales, legales y voluntarias.
El artculo 831, que hace esta clasificacin, dice: Las servidumbres o son
naturales, que provienen de la natural situacin de los lugares, o legales, que
son impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas por un hecho del
hombre.
Lo que caracteriza a la servidumbre natural es el hecho de ser una conse-
cuencia de la situacin natural de los predios, sin que en su constitucin
intervengan para nada la ley ni la voluntad del hombre. Al tratar de ellas, la
ley no hace sino dejar constancia de un hecho establecido, de una carga que,
como dice un autor, se encuentra escrita en el suelo mismo.
Las servidumbres legales se caracterizan porque son impuestas por la ley,
de manera que el propietario del predio sirviente puede ser obligado a tole-
rarlas aun en contra de su voluntad.
Las servidumbres voluntarias se caracterizan por ser el resultado de una
convencin entre las partes.
Algunos autores han pretendido que las llamadas servidumbres naturales
son en realidad establecidas por la ley. La observacin carece de fundamen-
to: las servidumbres naturales existiran aun cuando los Cdigos no las consa-
graran, porque dependen de la natural situacin de los lugares. As, por
ejemplo, la servidumbre de recibir las aguas que corren del predio superior
hacia el predio inferior, depende de leyes fsicas que no es posible alterar, y,
aunque la ley dijera lo contrario, las aguas no por eso dejaran de correr del
predio superior hacia el predio inferior.
Por otra parte, presentan una caracterstica que las diferencia fundamen-
talmente de las servidumbres legales: stas dan derecho a indemnizacin; las
naturales, no. Y es lgico, porque estas ltimas se dan por una imperatividad
de la naturaleza misma.
190 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Crtica de esta clasificacin. La clasificacin de las servidumbres en natura-


les, legales y voluntarias o constituidas por un hecho del hombre, ha sido
criticada. Dcese que no es exacta y, por ende, resulta cientficamente inadmi-
sible. En efecto, se arguye, las servidumbres naturales y las legales no consti-
tuyen verdaderas servidumbres, sino limitaciones al derecho de propiedad. La
verdadera servidumbre implica una excepcin al derecho comn de la propie-
dad, y esta excepcin no existe tratndose de las servidumbres naturales y
legales, pues unas y otras representan limitaciones generales al derecho de pro-
piedad en las circunstancias previstas por la ley, determinando el derecho
comn de la propiedad raz para todos los inmuebles que se encuentren en
semejantes condiciones o circunstancias. Por eso concluyen los crticos las
nicas servidumbres que merecen llamarse as son las establecidas por un
hecho del hombre.
Con todo, no faltan autores que si bien reconocen que el Cdigo Civil
francs y el chileno han tratado con motivo de las naturales y legales cuestio-
nes extraas a la nocin propia de las servidumbres, justifican la agrupacin
de todas por el deseo del legislador de presentar un cuadro de conjunto de
la organizacin de las relaciones de vecindad, cualquiera que sea la naturaleza
de ellas. Por otro lado, se afirma, la idea especfica de servidumbre la idea
de un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad o servicio de otro
predio de distinto dueo jams est ausente en las situaciones contempladas
al respecto, agregndose que tambin da una cierta unidad a las tres catego-
ras de servidumbres que formula el Cdigo el carcter jurdico de accesorie-
dad. Toda servidumbre se presenta, activa y pasivamente, como una manera
de ser, una cualidad, tanto del fundo dominante como del sirviente y, por
tanto, con relacin a ellos, como un accesorio inseparable.7.b

4. EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE

1.060. DETERMINACIN DEL EJERCICIO Y EXTENSIN DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE.


Para determinar el ejercicio y extensin de la servidumbre, hay que atenerse
a su fuente originaria, o sea, para saber cules son los derechos del dueo del
predio dominante y las obligaciones del dueo del predio sirviente, hay que
atender a la ley si la servidumbre es natural o legal, y al contrato o a la
posesin, si la servidumbre es voluntaria. Por eso el artculo 884 dice: El
ttulo, o la posesin de la servidumbre por el tiempo sealado en el artcu-
lo 882, determina los derechos del predio dominante y las obligaciones del
predio sirviente.

1.061. R EGLAS GENERALES. En todo caso, cualquiera que sea el derecho o


forma de ejercerse la servidumbre, o las condiciones estipuladas en el ac-

7.b JEAN CARBONNIER, Droit Civil, tomo II, Premire Partie, Paris, 1957, pg. 167.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 191

to constitutivo, tienen efecto las reglas generales que a continuacin se


indican:
1) El que tiene derecho a una servidumbre, lo tiene igualmente a los medios
necesarios para ejercerla. As, el que tiene derecho a sacar agua de una fuente
situada en la heredad vecina, tiene el derecho de trnsito para ir a ella,
aunque no se haya establecido expresamente en el ttulo (art. 828).
2) Las obras indispensables para ejercer la servidumbre son de cargo del que la
goza. El que goza de una servidumbre puede hacer las obras indispensables
para ejercerla: pero sern a su costa, si no se ha establecido lo contrario; y
aun cuando el dueo del predio sirviente se haya obligado a hacerlas o
repararlas, le ser lcito exonerarse de la obligacin, abandonando la parte
del predio en que deban hacerse o conservarse las obras (art. 829).
3) Inalterabilidad de la servidumbre. El dueo del predio sirviente no pue-
de alterar, disminuir, ni hacer ms incmoda para el predio dominante la
servidumbre con que est gravado el suyo. Con todo, si por el transcurso del
tiempo llegare a serle ms oneroso el modo primitivo de la servidumbre,
podr proponer que se vare a su costa; y si las variaciones no perjudican al
predio dominante, debern ser aceptadas (art. 830).

1.062. COMPORTAMIENTO CIVILITER. Conforme a la tradicin jurdica romana,


el ejercicio del derecho de servidumbre debe encuadrarse en un comporta-
miento civiliter, o sea, el ejercicio del derecho debe mantenerse dentro de los
lmites de la estricta necesidad (civiliter uti), para perjudicar lo menos posible
al dueo del fundo gravado con la servidumbre. Este criterio general infor-
ma muchas disposiciones de nuestro Cdigo. As, las variaciones que no
perjudican al predio dominante, deben ser aceptadas (art. 830); en el predio
servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, ni
en el predio dominante, que la grave (art. 833, inc. 3); etc.
La regla civiliter tiene gran importancia para determinar la extensin y el
modo de ejercicio de la servidumbre cuando dichos extremos no aparecen regu-
lados en la fuente originaria del gravamen (ley, contrato, testamento) o se
prestan a dudas o confusin.

5. SERVIDUMBRES NATURALES

1.063. NOCIN. Servidumbres naturales son las impuestas por la naturaleza;


existiran aun sin ley que las reconociera. Por eso, a diferencia de lo que
ocurre con las servidumbres legales y voluntarias, el dueo del predio sirvien-
te no tiene derecho a indemnizacin alguna; debe soportar el gravamen
como una fatalidad. Nada puede reclamar, porque, como escriba Napolen
desde Santa Elena, cuando el destino manda, hay que obedecer.
192 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

1.064. SERVIDUMBRE DE LIBRE DESCENSO Y ESCURRIMIENTO DE LAS AGUAS. El Prrafo


1 del Ttulo XI del Libro II slo contempla un caso de servidumbre natural:
la de libre descenso y escurrimiento de las aguas.
Dice el artculo 833, inciso 1: El predio inferior est sujeto a recibir las
aguas que descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la
mano del hombre contribuya a ello.
La servidumbre es con respecto a las aguas que se escurren naturalmente.
En este caso, hay una verdadera servidumbre, porque hay un predio domi-
nante y un predio sirviente (el que recibe las aguas); el gravamen consiste,
precisamente, en recibir las aguas. La servidumbre existir, por ejemplo, con
respecto a las aguas de una vertiente, a las aguas lluvias o de un estero.
Aunque la ley no lo diga, parece evidente que deben comprenderse en
las aguas las materias que ellas naturalmente acarrean: piedras, arena.8

1.065. PROHIBICIN DE HACER CUALQUIERA OBRA PARA QUE LAS AGUAS DESCIENDAN.
No se puede hacer ninguna obra con el objeto de que las aguas desciendan.
No se puede dirigir un albaal o acequia sobre el predio vecino, si no se ha
constituido esta servidumbre especial (art. 833, inc. 2). No habra inconve-
niente, pues, para que entre ambos dueos se constituyera una servidumbre
a fin de recibir las aguas que caen de un molino, por ejemplo; pero esta
servidumbre sera ya voluntaria.

1.066. PROHIBICIN DE ESTORBAR Y GRAVAR LA SERVIDUMBRE. En el predio servil


no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, ni en el
predio dominante, que la grave (art. 833, inc. 3).

1.067. OBRAS QUE PUEDEN HACERSE. Con todo, el dueo del predio inferior
tiene derecho a hacer dentro de l pretiles, malecones, paredes u otras obras
que, sin impedir el normal descenso de las aguas, sirvan para regularizarlas o
aprovecharlas, segn el caso. Tambin tiene el mismo derecho el dueo del
predio superior dentro de ste, pero sin hacer ms gravosa la servidumbre
que puede soportar el predio inferior (C. de Aguas, arts. 74 y 75).

6. SERVIDUMBRES LEGALES

1.068. DEFINICIN. Las servidumbres legales son las que han sido impuestas
por la ley, es decir, aquellas que la ley autoriza o impone, aun contra la
voluntad del dueo del predio sirviente.

8 DEKKERS , ob. cit., tomo I N 1.351, pg. 759.


TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 193

1.069. CLASIFICACIN. A virtud de lo dispuesto en el artculo 839, esas servi-


dumbres son de dos clases: unas relativas al uso pblico o establecidas en
razn de utilidad pblica, y otras relativas a la utilidad de los particulares.

I. SERVIDUMBRES DE INTERS PBLICO

1.070. CLASES. De acuerdo con el mismo artculo 839, las servidumbres lega-
les de inters pblico son de dos clases: las que se refieren al uso de las
riberas para la navegacin o flote, y las que se establecen por reglamentos u
ordenanzas especiales.

1.071. a) USO DE LAS RIBERAS PARA LOS MENESTERES DE LA PESCA Y DE LA NAVEGA-


CIN O FLOTE. No se trata en esta limitacin de una verdadera servidumbre,
porque no hay predio sirviente, sino de restricciones legales del dominio en
beneficio general.
Esta limitacin se encontraba establecida en el artculo 840 del Cdigo
Civil, que fue suprimido por la ley aprobatoria del Cdigo de Aguas. Y ste,
en su artculo 103, reprodujo dicha disposicin, que dice: Los dueos de las
riberas sern obligados a dejar el espacio necesario para la navegacin o flote
a la sirga.
El Director General de Aguas clasifica los ros navegables y flotables,
determinando al mismo tiempo la margen y el ancho de ellos por donde
debe llevarse el camino de sirga. Slo en estos ros puede imponerse la
servidumbre de que se trata. Si el camino abarcase ms de la zona sealada,
debe abonarse a los dueos de los predios sirvientes el valor del terreno que
se ocupe (C. de Aguas, art. 104).
Cuando un ro navegable o flotable deja de serlo permanentemente,
cesa tambin la servidumbre del camino de sirga, sin que los dueos de
los predios tengan que devolver las indemnizaciones recibidas (C. de Aguas,
art. 105).
El dueo del predio riberano tiene la obligacin de consentir que se
depositen en las riberas las mercaderas descargadas y salvadas en caso de
avera (dao sufrido por la nave), naufragio u otras urgencias.
Huelga decir que la servidumbre de camino de sirga es exclusiva para las
necesidades de la navegacin o flotacin. No puede emplearse en otros usos
(C. de Aguas, art. 106).

1.072. b) SERVIDUMBRES ESTABLECIDAS POR REGLAMENTOS U ORDENANZAS ESPECIALES.


Las servidumbres establecidas por reglamentos u ordenanzas especiales no
son propiamente servidumbres al estilo de las del derecho privado; son servi-
dumbres administrativas o, en general, restricciones del dominio por razn
de inters social que oportunamente se trataron en el tomo anterior al estu-
diar las restricciones del dominio por razn de inters social.
194 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

II. SERVIDUMBRES DE INTERS PRIVADO

1.073. GENERALIDADES. Dice el Cdigo Civil (art. 841) que las servidumbres
legales relativas a la utilidad de los particulares son determinadas por las
ordenanzas de polica rural. Aqu se trata especialmente de las de demarca-
cin, cerramiento, trnsito, medianera, acueducto, luz y vista.
La referencia a las leyes de polica rural podra hacer creer que estas servi-
dumbres slo se aplican a los predios rurales, nunca a los urbanos, pero tal
conclusin sera errnea: nada impide que puedan presentarse con respecto a
esta segunda clase de predios. Ms an: si bien hay servidumbres que sern casi
siempre rurales, como las de demarcacin, cerramiento, trnsito y acueducto, las
otras, las de medianera y de luz y vista, son casi siempre urbanas.
Fuera de las servidumbres enumeradas en este artculo y de que trata el
Cdigo diversas leyes especiales han impuesto otras servidumbres legales de
inters privado que slo mencionaremos porque son materia de otras ramas
jurdicas: servidumbre de fuerza motriz; servidumbres establecidas en benefi-
cio de los servicios elctricos; servidumbres sealadas en la legislacin, sobre
navegacin area, las establecidas en beneficio de los ferrocarriles por la ley
respectiva; servidumbres en inters de la minera, etc.

A. La demarcacin

1.074. NOCIN. La demarcacin es un conjunto de operaciones que tiene


por objeto fijar la lnea de separacin de dos predios colindantes de distintos
dueos, y sealarla por medio de signos materiales.
Comprende dos fases: una jurdica, la delimitacin, tendiente a fijar o recono-
cer la lnea separativa, y una material, el amojonamiento, dirigida a sealar esta
lnea sobre el suelo por medio de signos apropiados, llamados hitos o mojones.
Puede efectuarse en forma amigable por los vecinos interesados o ser
judicialmente impuesta a stos.

1.075. NATURALEZA JURDICA. Nuestro Cdigo Civil no define la demarcacin,


pero trata de ella en el prrafo De las servidumbres legales, y dice que todo
dueo de un predio tiene derecho a que se fijen los lmites que lo separan de
los predios colindantes, y podr exigir a los respectivos dueos que concurran
a ello, hacindose la demarcacin a expensas comunes (art. 842).
La doctrina niega que se trate de una servidumbre, pues sta es un dere-
cho que permite al propietario de un fundo, el dominante, servirse de otro
fundo, el sirviente, para las necesidades del primero, y en la demarcacin no
hay ningn aprovechamiento de un fundo para beneficio de otro. Nuestra
Corte Suprema sigue este punto de vista.8.a

8.a Sentencia de 28 de marzo de 1955, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LII, sec. 1 a.,
pg. 36.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 195

En el aspecto activo, de derecho, la demarcacin es una de las facultades


materiales del dominio que se traduce en el poder que tiene todo propieta-
rio de un inmueble, por el solo hecho de serlo, para fijar la extensin exacta
de su derecho y para individualizar, por medio de signos materiales, la cosa
sobre que ste recae.
En el aspecto pasivo, de obligacin de concurrir a la demarcacin, trtase
de una obligacin o deber jurdico derivado de las relaciones de vecindad.

1.076. DERECHO Y ACCIN REALES. El derecho de solicitar que se fijen los lmi-
tes que separan el propio fundo de los colindantes es real, ya se le mire como
servidumbre activa o como facultad del dominio o propiedad. Consecuente-
mente, la accin derivada de este derecho es real.
Conforme ha explicado la Corte Suprema, en el ejercicio del derecho de
demarcacin se hace abstraccin y carece de importancia la persona del
dueo de cada predio, lo que configura la accin ms bien como de natura-
leza real. En razn de que ella persigue slo fijar la lnea y levantar el deslin-
de, tiene todos los caracteres de una accin sumaria encaminada a resguardar
lo que cada uno est poseyendo segn el respectivo ttulo, en relacin con
referencias a puntos de terreno.
Por consiguiente agrega la Corte Suprema, no puede aceptarse que la
accin ejercitada en un juicio de demarcacin y cerramiento sea de servi-
dumbre y encaminada a producir una alteracin en la forma del inmueble
de los demandantes, porque sus efectos no son los de una servidumbre y ni el
ttulo del demandante ni el del demandado sufren alteracin con la acogida
o el rechazo de la demanda. Debe concluirse que se trata de una gestin
judicial encaminada a la conservacin de la cosa, ya que el fallo slo tiene un
alcance declarativo de derechos preexistentes y no constituye un nuevo ttulo
en favor o beneficio de ninguno de los litigantes.8.b

1.077. ACCIN DE DEMARCACIN Y ACCIN REIVINDICATORIA. Aunque estas dos ac-


ciones son reales, se diferencian por su objeto: la de demarcacin persigue
fijar judicialmente los lmites dentro de los cuales se extiende una propiedad
y la separan de otras; la reivindicatoria tiende a obtener la restitucin de un
terreno cuyo dominio pretende el demandante y que est en posesin del
demandado.
Puede suceder que para hacer la delimitacin y sealar los linderos sea
preciso rectificar los deslindes que se atribuyen los distintos colindantes,
entregndose a uno cierto retazo de terreno detentado por otro. Qu ac-
cin compete? La Corte Suprema ha resuelto que procede la accin de
demarcacin si ninguno de los vecinos posee el suelo en cuestin con nimo

8.b Sentencia de 28 de marzo de 1955, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LII, sec. 1 a.,
pg. 36.
196 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

de seor o dueo; de lo contrario, para obtener que se prive a uno de la


posesin y se entregue a otro, hay que recurrir necesariamente a la accin
reivindicatoria.9
En la reivindicacin se pretende tener derecho a una determinada exten-
sin de terreno; en la accin de demarcacin no se pretende una extensin
de terreno definida, sino que se arguye que los lmites resultantes del ttulo o
de la posesin son otros que los que afirma la parte contraria. Por consi-
guiente la demarcacin no autoriza para solicitar la devolucin de determi-
nada porcin de terreno. Pero esto no significa que no se pueda solicitar
restitucin alguna; puede hacerse. La Corte Suprema explica al respecto que
no se desnaturaliza la accin de demarcacin incorporando en ella cuestio-
nes de dominio, pues recuperar terrenos (como consecuencia de la fijacin
justa y legal de los lmites que separan a los predios colindantes) es uno de
sus fines, siempre que no se los individualice y que su objeto principal sea la
fijacin de la lnea divisoria, con las restituciones consiguientes, pero incier-
tas en su cantidad y destino.10 Del mismo modo, ha declarado que el actor, si
no hace valer su derecho de dominio sobre una determinada porcin de
terreno, no deja de ejercitar la accin de demarcacin por invocar, como
antecedente de hecho, la circunstancia de que el demandado, al trazar por s
y ante s la lnea de separacin, habra dejado comprendida una extensin de
terreno que sobrepasa a la superficie que le correspondera de acuerdo con
los ttulos de dominio.11
La distincin entre la accin de demarcacin y la de reivindicacin resulta
muchas veces difcil; en la prctica, frecuentemente, bajo apariencia del ejerci-
cio de los derechos de demarcacin y cerramiento se pretende en realidad
reivindicar algn trozo de terreno. As, por ejemplo, la Corte Suprema resolvi
que hay accin reivindicatoria y no acciones de demarcacin y cerramiento, si
el actor pide se proceda a estas ltimas operaciones en tal forma que, atendien-
do a los ttulos, se deje al demandado la cabida de terrenos que indican stos,
debiendo, en consecuencia, restituirse al actor parte de los terrenos que posee
aqul. De esta manera, aunque no se precisa la extensin de los terrenos que
se reclaman, implcitamente se exige el exceso de la cabida que sealan los
ttulos y que posee el demandado. Un ministro, el seor Schepeler, estim que
en este caso haba slo accin de demarcacin.12

1.078. FORMA MATERIAL DE HACER LA LIMITACIN Y EL AMOJONAMIENTO. El objeto de


la accin de demarcacin es, como hemos indicado, la limitacin y el amojona-

9 Sentencia de 9 de junio de 1945, G. 1945, 2 trimestre, N 1, pg. 3; Revista de Derecho y


Jurisprudencia, tomo XLIII, sec. 1a., pg. 535.
10 Sentencia de 7 de diciembre de 1934, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXII, sec. 1a.,
pg. 183.
11 Sentencia de 17 de noviembre de 1950, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo L, sec. 1a.,
pg. 491.
12 Corte Suprema, 9 de junio de 1945, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIII, sec. 1a.,
pg. 535 (C. 8 a 11, pgs. 541 y 542).
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 197

miento. Este se efecta generalmente con piedras y obras slidas de alguna


elevacin colocadas en los puntos en que hace ngulos la lnea divisoria de
ambos predios, de manera que baste trazar con la vista lneas rectas de hito en
hito para saber los lmites de ambos predios; los lmites pueden tambin mar-
carse con rboles, cercas vivas, o muertas, fosos, etc.

1.079. CONDICIONES DEL DERECHO DE DEMARCACIN. Conforme al Cdigo Civil,


todo dueo de un predio tiene derecho a que se fijen los lmites que lo
separan de los predios colindantes, y puede exigir a los respectivos dueos que
concurran a ello, hacindose la demarcacin a expensas comunes (art. 842).
Por consiguiente, la demarcacin es un derecho que supone dos condi-
ciones: la existencia de dos fundos y que stos pertenezcan a dos propietarios
distintos.
a) Dos propietarios distintos. La demarcacin no procede si los dos fun-
dos son de un mismo dueo, pues ste, en el ejercicio de su derecho de
dominio, es soberano para establecer las fronteras o lmites que quiera
entre sus predios.
Se comprende que cuando un fundo pertenece en copropiedad a dos o
ms personas, ninguna de stas puede solicitar la demarcacin de acuerdo
con su porcin indivisa; mientras existe la indivisin los comuneros no tienen
una parte determinada y distinta del predio, aunque materialmente estn
usando de una parte determinada cada uno: la demarcacin slo podr soli-
citarse despus de la particin, cuando por virtud de sta surjan propietarios
singulares distintos.
b) Dos fundos contiguos. La contigidad de los predios es una condicin
de la demarcacin, porque los hitos o signos materiales separativos deben
colocarse precisamente en la lnea divisoria en que los predios se tocan.
Por consiguiente, la accin de demarcacin no cabe entre dos dueos de
fundos separados por la interposicin de otro fundo de un tercer dueo o
por un inmueble bien nacional de uso pblico.

1.080. EXCEPCIN A LA DEMARCACIN. La demarcacin carece de objeto si los


predios ya estn deslindados, de acuerdo por los dos vecinos o por resolucin
judicial, y los deslindes subsisten hasta la fecha.12.a
La prueba de que la delimitacin ya existe corresponde al demandado
que se opone a la peticin de demarcacin. No es demostracin de que hay
deslindes la existencia de un cerramiento, ya que es posible que ste obra
exclusiva tal vez de uno solo de los vecinos ocupe un terreno que no es el de
la lnea separativa de los fundos contiguos.

12.a Corte Suprema, 7 de julio de 1910, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII, sec. 1a.,
pg. 277.
198 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

La alteracin de los lmites existentes no puede perseguirse por la accin


de demarcacin; es previa la accin reivindicatoria para reclamar los terrenos
a que se pretende tener derecho y que posee el vecino: slo una vez recono-
cido ese derecho procede entablar la accin de demarcacin para que se
sealen los nuevos lmites.

1.081. LA DEMARCACIN PROCEDE RESPECTO DE PREDIOS RSTICOS Y DE PREDIOS URBA-


NOS. La demarcacin puede tener lugar tanto respecto de predios rsticos
como de urbanos; el Cdigo no distingue: se refiere en general a los predios
colindantes. Por cierto, raras veces habr que demarcar predios urbanos,
pues ellos normalmente estn ya deslindados y separados por cierros comple-
tos que los individualizan; pero si por particin o enajenacin de una parte
de un predio quedaran los lmites confundidos, la demarcacin procede y se
impone.12.b

1.082. LA DEMARCACIN AMIGABLE. La demarcacin amigable es una conven-


cin entre vecinos encaminada simplemente a constatar la existencia y exten-
sin de sus respectivos derechos. Como todo acto jurdico, puede ser expresa
o tcita. Demarcacin tcita sera, por ejemplo, la plantacin y el manteni-
miento de unos setos medianeros.12.c
La demarcacin amigable o convencional puede anularse por error u
otro vicio del consentimiento.
La capacidad y el poder necesario para celebrar la demarcacin amigable o
convencional son los de los actos de administracin, pues no se trata de
disponer de derechos sino de reconocer los preexistentes y conservarlos. Y
as, por ejemplo, el menor hijo de familia puede convenir libremente la
demarcacin respecto de un inmueble de su peculio profesional (art. 246);
el tutor o curador respecto del inmueble de su pupilo (art. 391), y el marido
respecto de los predios de la sociedad conyugal y de los propios de su mujer
(art. 1749).
Pero si a la demarcacin se incorporan cuestiones de dominio, como per-
mutas o transacciones sobre parte de los terrenos, entonces la capacidad y el
poder necesario son los que exigen los actos de enajenacin inmobiliaria.

1.083. L A DEMARCACIN JUDICIAL. Si las partes no se ponen de acuerdo en


cuanto a la demarcacin, la ley le reconoce a cada una de ellas una accin
judicial, la accin de demarcacin. Esta, como vimos, es real e inmobilia-
ria. La capacidad y el poder para ejercerla quedan determinados por estas
ca- ractersticas y por la circunstancia de que se agreguen o no cuestiones
de dominio, conforme a la pauta que se expuso al tratar de la demarca-
cin amigable.

12.b CLARO SOLAR, ob. cit., tomo IX, pg. 110.


12.c DEKKERS, ob. cit., tomo I, N 863, pg. 521.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 199

1.084. QUIN PUEDE EJERCER LA ACCIN DE DEMARCACIN. La jurisprudencia chile-


na ha resuelto que slo puede ejercer la accin de demarcacin el que
acredite ser propietario o, al menos, poseedor del predio que se trata de
deslindar.12.d El poseedor, regular o irregular, est legitimado para accionar
en virtud de la norma general que lo reputa dueo, mientras otra persona no
justifica serlo (art. 700, inc. 2).
El Cdigo Civil espaol establece expresamente que la accin de deslinde
la puede entablar todo aquel que tenga algn derecho real en la cosa (art. 384,
inc. 2): usufructuario, usuario, etc. Nuestra doctrina llega a la misma conclu-
sin, y se basa en que el artculo 842 del Cdigo Civil no dice que slo el
propietario puede entablar esa accin, sino que todo propietario tiene derecho
a la accin de deslinde, redaccin que no excluye necesariamente al usufruc-
tuario, poseedor, etc., del derecho de intentar la accin de demarcacin. En
este sentido amplio ha sido entendida tambin la disposicin respectiva por
la jurisprudencia y los autores franceses.12.e
Cuando un derecho real pertenece en comunidad, se reconoce a cada uno
de los comuneros el derecho de ejercer la accin de demarcacin sin necesi-
dad de pedir el consentimiento de los otros comuneros. Nuestra Corte Su-
prema ha resuelto que la accin de demarcacin y cerramiento es una accin
que tiende a conservar la cosa (el predio) y, en consecuencia, no es necesario
que la interpongan todos los comuneros; puede hacerlo slo uno de ellos (C.
Civil, arts. 2078 y 2132).12.f
La accin de demarcacin no puede ser ejercida por el arrendatario; ste,
como no tiene ningn derecho real, debe recurrir al propietario para que
entable esa accin.

1.085. DERECHO DE LLAMAR A JUICIO A TODOS LOS INTERESADOS EN LA DEMARCACIN.


Cuando coexisten varios derechos reales sobre el mismo predio, el dueo del
predio vecino demandado de demarcacin tiene un inters evidente en que
sean llamados a juicio los titulares de esos derechos para que la sentencia
tambin los afecte. As, por ejemplo, si el usufructuario de un fundo deman-
da de demarcacin al dueo del predio contiguo, ste debe hacer llamar a
juicio al nudo propietario; si as no lo hace, la sentencia tendr carcter
provisional con efectos limitados a la duracin del usufructo y ser inoponi-
ble al nudo propietario.

12.d Corte Suprema, 30 de noviembre de 1906, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IV,
sec. 1a. , pg. 103; Corte de Concepcin, 28 de mayo de 1922, G. 1922, 1er. sem., N 196, pg. 777.
Con anterioridad, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 10 de septiembre de 1883,
haba resuelto que slo el dueo de un predio tiene derecho para demandar la demarcacin de
lmites con los propios colindantes (Gaceta, ao 1883, N 2.554, pg. 1417).
12.e Vanse: AUBRY ET RAU, Cours de Droit Civil franais, tomo II, N 199, pg. 338; BAUDRY -LACANTI-
NRIE ET CHAVEAU, Des Biens, tomo VI, N 905; P LANIOL ET RIPERT, ob. cit., tomo III, N 434; J OSSERAND,
ob. cit., 3a. edicin, tomo I, N 1.437, etc.
12.f Sentencia de 28 de marzo de 1955, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LII, sec. 1a.,
pg. 36.
200 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Recprocamente la accin de demarcacin puede ser ejercida por el nudo


propietario solo, pero el deslinde as realizado no obligar sino a ste, si el
usufructuario no ha intervenido o no ha sido llamado a juicio.

1.086. CONTRA QUIN PUEDE EJERCERSE LA ACCIN DE DEMARCACIN. En principio,


pueden ser demandadas de demarcacin todas las personas que pueden ser
demandantes. Por tanto, todo lo dicho anteriormente es aplicable mutatis
mutandis en este lugar.
Segn ha resuelto la jurisprudencia, si el demandante, por medio de la
demarcacin, quiere separar su predio de otro que pertenece en comn a
varias personas, todos los comuneros a quienes pueda perjudicar la demarca-
cin o afectar sus derechos, deben ser comprendidos en la causa y notificr-
seles la demanda.12.g

1.087. LA ACCIN DE DEMARCACIN ES DOBLE; CARGA DE LA PRUEBA. La demarca-


cin es una accin doble en que cada uno de los propietarios vecinos desem-
pea tericamente el papel de demandante y demandado; ambas partes es-
tn en una situacin igual y, por tanto, cada una de ellas tiene el peso de la
prueba de sus respectivas pretensiones. Y ste es un rasgo que diferencia al
juicio de demarcacin del reivindicatorio, pues en este ltimo, por lo gene-
ral, la carga de la prueba corresponde al demandante.

1.088. CARCTER DECLARATIVO DE LA ACCIN DE DEMARCACIN. La accin de de-


marcacin es declarativa de los derechos preexistentes de los propietarios
vecinos; mediante ella se persigue slo, como en toda accin declarativa,
obtener del juez la simple constatacin de una situacin jurdica. No es una
accin constitutiva por la cual se pretende la atribucin o traslacin de la
propiedad. La sentencia que fija la demarcacin no constituye un nuevo
ttulo de propiedad, sino que reconoce o constata el ya existente.

1.089. IMPRESCRIPTIBILIDAD. La accin de demarcacin tiene una ltima carac-


terstica esencial, peculiar a ella: su imprescriptibilidad. Mientras exista la
indeterminacin de los linderos, cualquiera de los propietarios puede pedir
la demarcacin, sin que sea posible objetar que se trata de una servidumbre
que se extingue por el no uso (art. 885, N 5), ni que se trata de una accin
que se extinga en los plazos de los artculos 2515 2520. Sabemos que no es
una servidumbre, sino una consecuencia del dominio, y, como tal, no puede
perderse por el no uso, as como el dominio mismo tampoco se pierde por el
no uso. Adems, se trata de la omisin de un acto de mera facultad, de los
que no sirven de base a una prescripcin, segn el artculo 2499. Es una

12.g Corte de Concepcin, 16 de agosto de 1878, G. 1878, N 2.923, pg. 1220 (consideran-
do 3, pg. 1222).
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 201

situacin enteramente anloga a la de la accin para pedir la divisin de una


comunidad, que es tambin imprescriptible.
Esta imprescriptibilidad no obsta, naturalmente, a que el propietario de-
mandado pueda haber estado poseyendo las porciones en que la duda recae,
y en tal caso, si se renen los requisitos legales, especialmente el de que la
posesin haya sido pblica y se refiere a porciones perfectamente determina-
das de terreno, podr el demandado haber llegado a adquirirlas por pres-
cripcin. Esto no significa que la accin de demarcacin haya prescrito; lo
nico que ocurre es que los lmites que se van a fijar sern distintos de los
que se hubieran fijado si la prescripcin adquisitiva no se hubiera cumplido.

1.090. LA DEMARCACIN DEBE HACERSE A EXPENSAS COMUNES, lo que se refiere,


naturalmente, a los gastos de construccin de los hitos y a las operaciones
tcnicas necesarias para fijar su ubicacin; no se refiere a los gastos del juicio
de deslindes, porque en esta materia rigen las reglas del Cdigo de Procedi-
miento Civil, que permiten condenar en costas a la persona que litig de
mala fe o temerariamente.

1.090-a IRREVOCABILIDAD DE LA DEMARCACIN; REPOSICIN DE MOJONES. Una vez


efectuada, la demarcacin es definitiva. Los dueos de los predios deslinda-
dos quedan obligados a respetar los mojones que se han colocado para sea-
lar la lnea divisoria de los predios y deben cuidar de su conservacin.
a) Si uno de ellos es removido o destruido por caso fortuito, la reposicin
debe hacerse por ambos propietarios a expensas comunes.
b) Si alguno de los hitos ha sido removido o destruido intencionalmente
por uno de los dueos de los predios vecinos, el Cdigo dispone que el dueo
perjudicado tiene derecho para pedir que el que lo ha quitado lo reponga a
su costa y le indemnice de los daos que de la remocin se le hubieren
originado, sin perjuicio de las penas con que las leyes castigan el delito
(art. 843). El Cdigo Penal sanciona con presidio menor en su grado mni-
mo y con multa al que destruyere o alterare trminos o lmites de propieda-
des pblicas o particulares con nimo de lucrarse (art. 462).
c) Si el que ha removido o destruido el hito divisorio es un tercero, el
propietario perjudicado tiene contra ste las dos acciones anteriormente se-
aladas: la civil, que fundar en las reglas generales de la responsabilidad
delictual (arts. 2314 y 2329), y la penal que concede el precepto recin trans-
crito del Cdigo del ramo.

1.090-b SANCIONES DE LA DEMARCACIN. La remocin voluntaria y la alteracin


intencional de los hitos, fuera de las acciones indemnizatorias y penal vistas
en el nmero anterior, pueden dar lugar a las acciones posesorias que corres-
pondan.
202 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

B. Cerramiento

1.091. GENERALIDADES. El cerramiento consiste en la facultad de todo propie-


tario de cerrar y cercar su predio, y de hacer que contribuyan a esta opera-
cin los dueos de los predios colindantes.
Es una facultad inherente a todo propietario.
La demarcacin y el cerramiento ofrecen ciertos puntos de contacto o,
mejor dicho, van a un mismo fin; pero se diferencian en que la demarcacin
es un acto previo al cerramiento. Una vez que el dueo del predio sabe hasta
dnde abarca ste, proceder al cercamiento, operacin netamente material.
Las municipalidades tienen facultad para exigir el cerramiento de los sitios
abiertos al costado de los lugares de uso pblico (Ley de Municipalidades).
El cerramiento, como dice el inciso final del artculo 844 del Cdigo
Civil, podr consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas.

1.091-a DOMINIO DE LAS CERCAS. Pueden presentarse con respecto al cerra-


miento dos situaciones, contempladas en los artculos 845 y 846:
1) El dueo de una heredad procede por su propia cuenta y riesgo a
efectuar el cerramiento en terreno propio. Es natural que pueda hacerlo en
la forma que mejor le plazca, respetando, claro, las ordenanzas municipales
sobre la materia. En este caso, el propietario del otro predio no tiene ningn
derecho en esta muralla o en este cerco. Por lo tanto, no puede servirse del
cerramiento para ningn uso, salvo el caso que haya adquirido este derecho
por prescripcin de cinco aos o por ttulo despus de efectuado el cerra-
miento (art. 845).
2) De la definicin de cerramiento se deduce que tambin tiene derecho
el dueo de un predio a hacer que el dueo del predio vecino concurra a
efectuar el cerramiento, es decir, tome tambin parte en la cuota de los
gastos que va a originar la ejecucin de los cierros comunes. Si no hay
acuerdo sobre la forma de efectuar el cerramiento o de contribuir a los
gastos, le toca al juez determinar; el procedimiento que corresponde es el
sumario (C. de Procedimiento Civil, art. 680, N 2).
La cerca divisoria construida a expensas comunes tiene el carcter de
medianera (art. 846).

1.091-b EL CERRAMIENTO NO CONSTITUYE SERVIDUMBRE. Porque lo mismo que en


el caso de la demarcacin, no hay predio sirviente ni tampoco predio domi-
nante; adems, no existe el gravamen con las caractersticas que le encontra-
mos en el caso de las servidumbres. En efecto, la servidumbre es positiva o
negativa: si es positiva, impone al dueo del predio sirviente la obligacin de
dejar hacer; y si es negativa, lo priva de ejecutar algo a que tendra derecho.
Ninguna de estas caractersticas se presenta en la demarcacin ni en el cerra-
miento, por cuanto los dueos de los predios deben contribuir a la demarca-
cin y al cerramiento. Y de ah, entonces, que los autores franceses, ya desde
Pothier, han considerado que se trata, no de servidumbres, sino obligaciones
impuestas por las relaciones de vecindad.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 203

La contribucin a la demarcacin y el cerramiento es obligacin legal,


impuesta por la ley a los dueos de los predios colindantes. Y es, adems,
real: se impone al propietario de un fundo por el hecho de serlo.

1.091-c IMPRESCRIPTIBILIDAD. El derecho de cerrar el propio fundo es una facul-


tad del dominio y, como ste, imprescriptible si no se hace uso de ella; consti-
tuye un acto de mera facultad que no da lugar a prescripcin alguna. No
podra, pues, alegarse en contra de un propietario que por no haber cerrado
su predio por tres o ms aos perdi por prescripcin el derecho a hacerlo.
Por otra parte, el derecho de requerir al vecino a que concurra a la cons-
truccin y reparacin de los cierros comunes, como facultad que deriva de la
ley y de la cual cada uno puede usar libremente o no, tampoco es susceptible
de prescripcin; por tanto, no podra pretenderse su extincin por el hecho de
no haber sido ejercida durante un tiempo ms o menos largo.12.H

C. La medianera

1) Generalidades, establecimiento y prueba

1.092. NOMENCLATURA. El cerramiento (pared, cerca, muro) que separa dos


predios contiguos se llama divisorio. El cerramiento divisorio es privativo si
pertenece a uno de los vecinos, y medianero si a ambos.
La medianera es consecuencia del hecho de que el cerramiento divisorio
pertenezca en comn a los dueos de los predios contiguos.

1.093. NATURALEZA JURDICA. Qu es jurdicamente la medianera?


a) Algunos la califican de servidumbre por la circunstancia de que cada
uno de los predios que tienen un cerramiento comn est sujeto, en cierta
medida, a las necesidades del otro. Nuestro Cdigo Civil define la mediane-
ra como una servidumbre legal por cuya virtud los dueos de dos predios
vecinos que tienen paredes, fosos o cercas divisorias comunes, estn sujetos a
las obligaciones recprocas que la ley expresa (art. 851).
Los que niegan el carcter de servidumbre a la medianera dicen que en
sta no cabe distinguir el predio dominante del predio sirviente y que la
reciprocidad de las obligaciones de los dueos de dos predios contiguos es
contraria a la unilateralidad del gravamen que caracteriza al concepto genri-
co de servidumbre. Sin embargo, obsrvase que si bien la carga es virtual-
mente recproca, desde el punto de vista prctico ella entra en juego de
manera unilateral, en provecho de uno solo de los dos fundos y en contra del

12.H GO MINVIELLE, Dictionnaire des constructions, 13a. edicin, Pars, 1949, expresin Mur de
clture force, N 9.
204 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

otro, pues el dueo del predio que desea cerrarlo tiene accin para obligar a
los colindantes a que concurran a la construccin de cercas divisorias comu-
nes (art. 846). Por tanto, ese dueo puede imponer la carga a los propieta-
rios de los otros fundos, y en ese sentido el suyo sera predio dominante.13 Al
redactor no lo convence el argumento. A lo que hay que atender es no a la
iniciativa para imponer la carga, sino a la existencia de sta y el beneficio, y
ambos, en definitiva, resultan recprocos y no unilaterales.
b) Otros afirman que la institucin en examen es simplemente una rela-
cin de vecindad regulada por disposiciones especficas en el ordenamiento
jurdico.
c) Finalmente, gran parte de los autores modernos ven en la medianera
una copropiedad accesoria y forzada. Que se trata de una copropiedad argu-
yen, nadie lo puede dudar; la misma ley lo dice con todas sus letras, al
hablar reiteradamente de los condueos (arts. 855, 857, etc.). Que se trata de
una copropiedad forzada, no lo dice la ley expresamente, pero s lo da a
entender; basta leer el artculo 858 del Cdigo Civil. Conforme a ste, cual-
quier copropietario de un cerramiento medianero puede exonerarse del car-
go de contribuir a su conservacin y reparacin abandonando su derecho de
medianera; pues bien, la solucin ms simple se dice, la particin de la
cosa indivisa, est totalmente excluida. Por lo dems, cmo partir un muro
sin destruirlo? Con relacin a los fundos contiguos, el cerramiento mediane-
ro es un accesorio; puede asimilarse a los bienes afectos al uso comn de dos
fundos que pertenecen a propietarios distintos, como en el caso de la propie-
dad por pisos o departamentos.

1094. CONDICIONES DE EXISTENCIA DE LA MEDIANERA. Para que un muro o una


cerca sea medianero es preciso: a) que se construya sobre el lmite de dos
predios contiguos; b) que los vecinos lo hayan hecho construir a expensas
comunes o, si lo ha sido a expensas de uno solo, que el otro haya adquirido
en l la medianera.

1.095. CONSTITUCIN O ESTABLECIMIENTO DE LA MEDIANERA; MODOS DE ADQUIRIRLA.


La medianera, como la propiedad de la cual no es sino una variante,
puede adquirirse por modos originarios o por modos derivativos.
Modos originarios son la construccin a expensas comunes y la prescrip-
cin.
Modos derivativos son la tradicin y la sucesin por causa de muerte.

1.096. LA CONSTRUCCIN A EXPENSAS COMUNES. Considerando la identidad de


intereses de los vecinos, la medianera resultar generalmente de la construc-
cin a expensas comunes del cerco divisorio sobre el lmite de los dos predios.

13 CARBONNIER, ob. cit., tomo II, pg. 167.


TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 205

Esta construccin a expensas comunes puede hacerse por una conven-


cin voluntaria de las partes o por exigencia forzada de uno de los dueos de
los predios contiguos, que puede obligar al otro a que concurra a la construc-
cin de la cerca divisionaria comn, correspondiente al juez, en caso de
desacuerdo de los interesados, reglar el modo y forma de la concurrencia; de
manera que no se imponga a ningn propietario un gravamen ruinoso
(C. Civil, art. 846).

1.097. LA PRESCRIPCIN. As como puede adquirirse la propiedad por pres-


cripcin, puede tambin adquirirse la copropiedad. Si la primera se adquiere
por actos de posesin exclusiva, la copropiedad se adquiere por actos de
posesin en comn. Habr posesin de la medianera en todos los casos en
que uno de los vecinos se sirve pblicamente de un cerco divisorio como si
fuera copropietario, cuidadoso de respetar la destinacin del cerco y el igual
derecho del otro vecino.13.a Seran actos de copropietario, por ejemplo, utili-
zar el muro divisorio ajeno para el edificio propio, o servirse de aqul como
muro de fondo, o hacerlo soportar parte de un techado propio, etc.
La dificultad que puede presentarse en la prctica es la de distinguir los
actos de verdadera posesin de aquellos que no lo son por representar actos
de mera tolerancia o de buena vecindad de parte del propietario del muro
divisorio. Corresponde al juez hacer la calificacin en cada caso concreto.
El plazo de la prescripcin adquisitiva es de cinco aos (art. 882, inc. 2).

1.098. TRADICIN Y SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE. La tradicin de la mediane-


ra puede tener por antecedente un acto voluntario (compraventa, permuta,
donacin) o uno forzado (caso del art. 854), y debe efectuarse por escritura
pblica en que el tradente exprese constituir la medianera y el adquirente
aceptarla: esta escritura puede ser la misma del acto o contrato (art. 698).
La adquisicin de la medianera por virtud de acto testamentario no
requiere explicaciones.

1.099. DERECHO DE HACER MEDIANERA LA CERCA O PARED DIVISORIA PRIVATIVA. Si el


dueo de un predio hace el cerramiento de ste a su costa y en su propio
terreno, como el muro o cerco divisorio es privativo, puede hacerlo de la
calidad y dimensiones que quiera. Y el propietario colindante no puede
servirse de la pared, foso o cerca para ningn objeto, a no ser que haya
adquirido este derecho por ttulo o por prescripcin de cinco aos (art. 845).
Pero cuando un muro o cerco divisorio es privativo, el dueo contiguo
tiene derecho a hacerlo medianero. Dice la ley que en todos los casos, y aun
cuando conste que una cerca o pared divisoria pertenece exclusivamente a
uno de los predios contiguos, el dueo del otro predio tiene el derecho de
hacerla medianera en todo o parte, aun sin el consentimiento del vecino,

13.a DEKKERS, ob. cit., tomo I, N 1.028, pg. 600.


206 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

pagndole la mitad del valor del terreno en que est hecho el cerramiento, y
la mitad del valor actual de la porcin de cerramiento cuya medianera pre-
tende (art. 854).
Debe observarse que el derecho de hacer medianera la cerca o pared
divisoria es imprescriptible; lo mismo que el derecho de dominio, del cual es
una facultad, no se pierde por el no uso.
Como la adquisicin se justifica por el uso comn de un mismo cerra-
miento, ella se subordina a las necesidades del adquirente: ste puede limi-
tarse a comprar la parte de la altura, de la profundidad, de la longitud que le
fuera necesaria. De ah que la ley hable del derecho de hacer medianera la
cerca o pared en todo o parte.
En cuanto a la naturaleza jurdica de la operacin, algunos estiman que es
una expropiacin, fundada en el inters general de evitar una prdida de
terreno, de obra de mano y de materiales, prdida que existira si el vecino
del dueo de la pared divisoria privativa se viera obligado a hacer otra en sus
terrenos. Pero se ha replicado que en este caso el inters general no es de la
misma especie que el que consulta la Constitucin Poltica para la proceden-
cia de la expropiacin por causa de utilidad pblica. Otros piensan que la
operacin que se produce cuando el vecino hace uso de su derecho de hacer
medianera la cerca o parte divisoria es simplemente una venta: voluntaria, si
el propietario del muro consiente en la cesin; forzada, en caso contrario.
Y tal venta, por referirse a un inmueble, como es la muralla o cerca, debe
otorgarse por escritura pblica e inscribirse en el Conservador de Bienes
Races, efectundose en esta forma la tradicin.

1.100. PRUEBA DE LA MEDIANERA; PRESUNCIONES. Respecto de la medianera, el


Cdigo admite las pruebas directas y las indirectas. Son de la primera especie el
ttulo y la prescripcin, y de la segunda, las presunciones.
a) El ttulo, que debe entenderse en un sentido amplio, puede ser una
escritura pblica o una privada reconocida por la parte contra la cual se opo-
ne, declarativa o traslativa de derechos. Habr un ttulo declarativo, por ejem-
plo, si del escrito consta que los dos propietarios colindantes hicieron el cerra-
miento de acuerdo y a expensas comunes. Y el ttulo ser traslaticio, por
ejemplo, si el propietario de dos terrenos vende uno y en la escritura pblica
se dice que el contrato comprende la medianera de la pared o cerca divisoria.
Para que el ttulo haga prueba absoluta de la medianera o de la no
medianera es preciso que emane de los dos propietarios contiguos o de un
autor comn; si emana de uno solo, su valor es relativo y slo puede ser base
de presuncin. Es el caso de las escrituras de compraventa en que se expresa
que el fundo vendido est limitado de tal lado por un muro medianero. Si
este acto emana de un tercero, el vendedor no puede obligar al vecino, ya
que l es un extrao al acto y el vendedor pudo atribuirse un derecho que no
tena.
b) Si el ttulo se ha perdido, o nunca existi, puede recurrirse a la prescrip-
cin para acreditar la medianera. Si por cinco aos o ms el muro es posedo
en comn por los dos vecinos, el muro ser medianero (art. 882, inc. 2).
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 207

c) Cuando el ttulo y la prescripcin faltan, la medianera puede probar-


se por presunciones. Estas son simplemente legales, admiten la prueba en
contrario.
) La primera presuncin que el Cdigo considera es cualquiera seal
por la que aparece que los dueos colindantes han hecho el cerramiento de
acuerdo y a expensas comunes (art. 852): apoyo de los edificios vecinos en
una misma muralla separativa; salientes (cornisas, repisas y similares) cons-
truidas con el muro y que se presentan de los dos lados opuestos; albardilla o
caballete del muro inclinados a los dos lados de ste para defender de la
lluvia ambos paramentos; etc. Por el contrario, no habra lugar para presumir
medianera una pared que sostiene uno solo de los edificios vecinos y sin que
haya vestigio alguno de que el propietario del otro la hubiera utilizado en
alguna forma; tampoco podra considerarse medianero un muro en que
aparezcan construidos con l salientes de un edificio que se adentran hasta
ms de la mitad del grueso del muro, etc.
Como muchas veces los signos aparentes mencionados no existen, la ley
establece otras presunciones de medianera.
) Toda pared de separacin entre dos edificios se presume medianera, pero
slo en la parte en que fuere comn a los edificios mismos (art. 853, inc. 1),
o sea, la parte de la pared de separacin que sirve de apoyo o como base de
construccin a uno y otro edificio.
) Se presume medianero todo cerramiento entre corrales, jardines y cam-
pos, cuando cada una de las superficies contiguas est cerrada por todos lados: si
una sola est cerrada de este modo, se presume que el cerramiento le perte-
nece exclusivamente (art. 853, inc. 2).

2) Derechos de los colindantes sobre la cerca o pared medianera

1.101. 1 DERECHO DE EDIFICAR SOBRE LA PARED MEDIANERA. De acuerdo con el


artculo 855, cualquiera de los condueos de la muralla puede servirse de
ella para edificar. Pero no es un derecho ilimitado, porque habiendo sobre la
muralla una copropiedad, debe solicitarse permiso del otro copropietario.
As lo dice el inciso 1 del citado artculo: Cualquiera de los dos condueos
que quiera servirse de la pared medianera para edificar sobre ella, o hacerla
sostener el peso de una construccin nueva, debe primero solicitar el consen-
timiento de su vecino, y si ste lo rehsa, provocar un juicio prctico en que
se dicten las medidas necesarias para que la nueva construccin no dae al
vecino.

1.101-a JUICIO PRCTICO; SU EQUIVALENTE EN LA LEGISLACIN ACTUAL. El artcu-


lo 855 habla de juicios prcticos. Estos eran una forma de resolver por peritos
las contiendas que versaban sobre materias que exigan conocimientos espe-
ciales y examen ocular del objeto disputado (cuestiones de deslindes, aguas,
pertenencias de minas, construccin de obras nuevas, etc.). Dichos peritos
actuaban como rbitros.
208 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Los juicios prcticos, consagrados por la antigua legislacin espaola y los


reglamentos patrios de administracin de justicia, fueron abolidos por el Cdi-
go de Procedimiento Civil. Y dispuso ste (art. 410) que cuando la ley ordene
que se resuelva un asunto en juicio prctico o previo informe de peritos, se
entendern cumplidas estas disposiciones agregando el reconocimiento y dic-
tamen pericial en conformidad a las reglas de este prrafo, al procedimiento
que corresponda usar, segn la naturaleza de la accin deducida.
Y como, por otra parte, el artculo 680 del mismo Cdigo dice que a todo
lo relacionado con el ejercicio de las servidumbres legales se aplicar el
procedimiento sumario, tenemos, pues, que esta cuestin sobre el uso de la
pared medianera se discutir en juicio sumario, en el cual deber orse el
informe de un perito, con lo que se entiende satisfecha la exigencia del
juicio prctico que seala el artculo 855.

1.101-b FACULTAD PARA RECORTAR LOS MADEROS DEL VECINO. Agrega el inciso 2
del artculo 855: En circunstancias ordinarias se entender que cualquiera
de los condueos de una pared medianera puede edificar sobre ella, introdu-
ciendo maderos hasta la distancia de un decmetro de la superficie opues-
ta... Pero bien puede acontecer que el otro propietario colindante tambin
quiera introducir maderos en el mismo paraje o hacer una chimenea. En este
caso, tendr el derecho de recortar los maderos de su vecino hasta el medio
de la pared, sin dislocarlos. Nos encontramos aqu con otra manifestacin
de justicia privada, es decir, de justicia por s mismo: puede el dueo del
predio colindante cortar por s mismo los maderos, sin necesidad de recurrir
a la justicia.

1.102. 2 DERECHO DE ELEVAR LA PARED MEDIANERA. El artculo 857 concede a


cada uno de los medianeros el derecho de elevar, por su cuenta, la pared
medianera, sin que el otro pueda oponerse, aunque debe tambin drsele
aviso, porque slo se trata de un caso particular comprendido en la regla
general del artculo 855. Este derecho est restringido por las ordenanzas
generales y locales que, segn sabemos, dictan, respectivamente, el Presiden-
te de la Repblica y las municipalidades, y que suelen fijar la altura mxima
de los edificios.
Est restringido tambin por la obligacin de sujetarse a todas las reglas
que el mismo artculo 857 seala y que veremos en seguida.
1a. La regla primera dice que la nueva obra debe costearla enteramente el
condueo que eleva la pared medianera. Regla muy natural, ya que no puede el
copropietario que eleva la pared medianera en su propia utilidad exigir que
el otro propietario contribuya, pues no se trata de una obra necesaria; segn
indicaremos, esta elevacin de la muralla es de propiedad exclusiva de quien
la hace, pero el otro propietario puede adquirir la medianera de ella pagan-
do la mitad de su valor al momento de solicitar la medianera.
2a. El condueo que eleva la pared medianera deber pagar al vecino, a ttulo de
indemnizacin por el aumento de peso que va a cargar sobre la pared medianera, la
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 209

sexta parte de lo que valga la obra nueva. Esta indemnizacin es muy justa, pues
el mayor peso va a provocar reparaciones con ms frecuencia y puede aun
acelerar la destruccin de la pared comn; para evitar la gran dificultad
prctica de determinar en cada caso concreto el monto de la indemnizacin,
ha preferido la ley fijar una suma determinada, aunque arbitraria: la sexta
parte de lo que se gaste en la construccin de la obra nueva.
3a. El condueo que eleva la pared medianera pagar tambin la misma indemni-
zacin todas las veces que se trate de reconstruir la pared medianera. Es consecuen-
cia de la misma regla anterior, ya que la ley debe necesariamente presumir
que esta reconstruccin se hace ms frecuente por el hecho mismo de la
existencia de la obra suya.
4a. Ser obligado a elevar a su costa las chimeneas del vecino situadas en la pared
medianera. Esta obligacin es consecuencia de la de cada medianero de respe-
tar el derecho del otro condueo, que se har ilusorio si con el alza de las
murallas se dejaran las chimeneas ciegas e inservibles. Es curioso sealar que
tanto esta regla como la anterior no se encuentran en el Cdigo francs, sino
que fueron tomadas por don Andrs Bello de los primeros comentaristas de
este cuerpo de leyes, quienes las estimaban corolarios de las reglas generales.
5a. Si la pared medianera no es bastante slida para soportar el aumento de peso,
la reconstruir a su costa, indemnizando al vecino por la remocin y reposicin de todo
lo que por el lado de ste cargaba sobre la pared o estaba pegado a ella. A diferencia
de las reglas anteriores, que se aplican en todo caso, este nmero supone la
situacin en que la pared medianera no sea lo bastante slida como para
soportar el aumento de peso; ser una cuestin de hecho determinar si las
reparaciones o reconstruccin son necesarias por el mal estado de la muralla,
caso en que deben ser pagadas por mitad, o si nicamente el alza proyectada
obliga a hacerlas, caso en que debern ser soportadas nicamente por el
propietario que eleva la muralla.
6a. Si reconstruyendo la pared medianera, fuere necesario aumentar su espesor, se
tomar este aumento sobre el terreno del que construya la obra nueva. Regla que se
refiere al mismo caso anterior, cuando es adems necesario aumentar el
espesor de la muralla, y que resulta del hecho de que sea este propietario
quien se beneficie con la elevacin de la muralla que desea hacer.
7a. El vecino podr en todo tiempo adquirir la medianera de la parte nuevamente
levantada, pagando la mitad del costo total de sta, y el valor de la mitad del terreno
sobre que se haya extendido la pared medianera, segn el inciso anterior. Regla a la
que ya hicimos alusin y que no es ms que una aplicacin especial de la regla
general del artculo 854. Todo lo dicho a propsito de ste, puede repetirse
aqu; la nica diferencia est en que el monto de la indemnizacin no se rige
en el caso especial por el valor actual de la porcin de pared, sino por el valor
de construccin. Los comentaristas franceses atribuyen esta diferencia al de-
seo del legislador de evitar que el otro propietario especule, dejando alzar la
muralla y pagando luego la mitad del valor actual, que ser generalmente
menor que el costo de construccin; la disposicin legal se aplica, sin embar-
210 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

go, aun si por haber pasado muchos aos, ya no exista tal intencin, y en este
caso puede ser injusta, pues el valor de la pared debe haber disminuido por el
transcurso del tiempo. Todo lo dicho es con abstraccin del problema de la
inflacin monetaria.

3) Obligaciones recprocas de los colindantes

1.103. EXPENSAS RELATIVAS AL CERRAMIENTO COMN. Las expensas de construc-


cin, conservacin y reparacin del cerramiento sern a cargo de todos los
que tengan derecho de propiedad en l, a prorrata de los respectivos dere-
chos (art. 858, inc. 1).
Este artculo no hace sino aplicar la regla general que el artculo 2309
establece en el cuasicontrato de comunidad, cuando dice: Cada comunero
debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcional-
mente a su cuota.

1.103-a ABANDONO DEL DERECHO DE MEDIANERA PARA LIBRARSE DE SUS CARGAS. El


mismo artculo 858, inciso 2, consagra un derecho ya conocido: el abandono
del derecho. Dice la disposicin: Sin embargo, podr cualquiera de ellos
exonerarse de este cargo, abandonando su derecho de medianera, pero slo
cuando el cerramiento no consista en una pared que sostenga un edificio de
su pertenencia.

4) Arboles medianeros

1.104. QU RBOLES SON MEDIANEROS. Finalmente, el Cdigo en el artculo 859,


se refiere particularmente a los rboles que se encuentran en la cerca media-
nera, y dice que son igualmente medianeros, y que lo mismo se extiende a
los rboles cuyo tronco est en la lnea divisoria de dos heredades, aunque
no haya cerramiento intermedio.

1.104-a DERECHO A EXIGIR QUE SE DERRIBEN LOS RBOLES MEDIANEROS. Agrega el


inciso 2 del artculo 859: Cualquiera de los dos condueos puede exigir
que se derriben dichos rboles, probando que de algn modo le daan; y si
por algn accidente se destruyen, no se repondrn sin su consentimiento.

5) Medidas para proteger las construcciones

1.105. PROHIBICIN DE PLANTAR A CIERTA DISTANCIA DE LA MURALLA. La ley, en su


deseo de proteger a los propietarios, no slo se ha preocupado de reglamen-
tar la medianera, estableciendo los derechos y obligaciones de cada propie-
tario, sino que ha adoptado una serie de medidas para proteger las construc-
ciones.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 211

El artculo 941 prohbe que se planten rboles a menos distancia que la


de quince decmetros de la muralla y flores y hortalizas a menos de cinco
decmetros. Hay aqu una verdadera servidumbre, porque el propietario del
predio sirviente ve limitado su dominio en beneficio de otro predio, en el
sentido de que no puede plantar rboles a menos de cierta distancia de la
muralla; se trata, pues, de una servidumbre negativa de carcter legal. Sin
embargo, la ley ha reglamentado esta cuestin en el ttulo de las acciones
posesorias especiales, de manera que si el propietario del predio sirviente
hace plantaciones en contravencin a este artculo, el propietario del predio
dominante est autorizado para ejercitar una accin posesoria, tendiente a
obtener que se arranquen esos rboles. Lo mismo se aplica a las aguas y
materias hmedas que, por estar cerca de las paredes de una casa, puedan
daarla: el dueo de sta puede impedir la existencia de esos elementos.

1.106. DERECHO A EXIGIR EL CORTE DE RAMAS DE RBOLES Y FACULTAD DE CORTAR LAS


RACES. Consecuencia del artculo 941, es la disposicin del artculo 942. Al
tenor de ste, si un rbol extiende las ramas sobre un predio ajeno, o penetra
en l con sus races, podr el dueo del suelo exigir que se corte la parte
excedente de las ramas, y cortar l mismo las races que pasan a su terreno,
aun cuando el rbol est plantado a la distancia debida.
Ntese aqu la lgica clara: para cortar las ramas el propietario debe pedir
permiso al juez, no as para cortar las races; si en este ltimo extremo tambin
se exigiera autorizacin, nadie podra hacer sin ella obra alguna en el suelo,
puesto que no sabra si al hacerla va o no a cortar races del rbol vecino.

1.107. OBLIGACIN DE OBSERVAR LAS ORDENANZAS EN LAS OBRAS DE QUE PUEDA RESUL-
TAR DAO A LOS EDIFICIOS O HEREDADES VECINAS. Dice el artculo 856: Si se trata
de pozos, letrinas, caballerizas, chimeneas, hogares, fraguas, hornos u otras
obras de que pueda resultar dao a los edificios o heredades vecinas, debe-
rn observarse las reglas prescritas por las ordenanzas generales o locales, ora
sea medianera o no la pared divisoria. Lo mismo se aplica a los depsitos de
plvora, de materias hmedas o infectas y de todo lo que pueda daar a la
solidez, seguridad y salubridad de los edificios.
La Ley sobre Organizacin y Atribuciones de las Municipalidades, el C-
digo Sanitario y leyes especiales contienen disposiciones relacionadas con
esta materia. Su estudio corresponde al Derecho Administrativo.

D. Servidumbre de trnsito

1.108. DEFINICIN. Es el derecho concedido por la ley al dueo de un fundo


que se halla destituido de toda comunicacin con el camino pblico por la
interposicin de otros predios, para exigir paso por alguno de stos, en
cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su fundo, previa la
correspondiente indemnizacin. Tal definicin resulta tomando por base la
disposicin legal (art. 847) que consagra esta servidumbre.
212 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

1.109. NATURALEZA JURDICA. Esta s que es una verdadera servidumbre: hay


un predio dominante, que es el que est desprovisto de salida al camino
pblico; y hay un predio sirviente, que es el que va a atravesar el dueo del
predio dominante; y hay tambin un gravamen: dejar pasar al dueo del
predio dominante, sus carruajes, etc.
La servidumbre de trnsito es una servidumbre discontinua, porque para
ejercerla se requiere un hecho actual del hombre.
Es una servidumbre positiva, porque el dueo del predio sirviente debe
dejar hacer al dueo del predio dominante.
Por fin, puede ser aparente o inaparente; pero lo comn es que tenga el
primer carcter.

1.110. ADQUISICIN. Dado el carcter de discontinua que tiene, slo puede


adquirirse por un ttulo; jams por la prescripcin ni por la destinacin del
padre de familia.

1.111. NO HAY SERVIDUMBRE SOBRE UN CAMINO PBLICO. Es evidente que esta


servidumbre de trnsito o, mejor dicho, el papel de predio sirviente, no
puede recaer sobre un camino que es un bien nacional de uso pblico.

1.112. CONDICIONES QUE DEBEN CONCURRIR PARA PODER ESTABLECER LA SERVIDUM-


BRE. Son tres:
1) El predio que trata de imponer la servidumbre debe estar desprovisto de toda
comunicacin con el camino pblico. Resulta, por lo tanto, que si el predio
dominante tiene salida o comunicacin con el camino pblico, pero ella es
larga y costosa, no tiene su dueo derecho a imponer esta servidumbre.
La jurisprudencia ha interpretado con criterio realista o flexible este re-
quisito, y ha resuelto que tiene derecho a servidumbre de trnsito, por
hallarse en el hecho destituido de toda comunicacin con el camino pblico,
el predio que slo tiene una salida verdaderamente impracticable, dada la
topografa del terreno o que, para habilitarla, exija gastos excesivos y despro-
porcionados en relacin con el valor del predio y del terreno necesario para
la servidumbre y resarcimiento de todo otro perjuicio.14
2) La comunicacin con el camino pblico debe ser indispensable para el
uso y beneficio del predio.
3) Debe indemnizarse previamente al dueo del predio servil.

1.113. ARREGLO SOBRE LA INDEMNIZACIN Y SOBRE EL EJERCICIO DE LA SERVIDUMBRE.


Si las partes no se convienen, se reglar por peritos, tanto el importe de la
indemnizacin, como el ejercicio de la servidumbre (art. 848).

14 Corte de Santiago, 18 de noviembre de 1887, Gaceta de los Tribunales, ao 1887, N 2.858,


pg. 1877; Corte Suprema, 29 de mayo de 1945, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIII,
sec. 1a. , pg. 17.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 213

El procedimiento judicial que corresponde en este caso es el juicio suma-


rio, debiendo agregarse a l, en conformidad al artculo 410 del Cdigo de
Procedimiento Civil, el reconocimiento y dictamen pericial.

1.114. SERVIDUMBRE VOLUNTARIA DE TRNSITO. La servidumbre legal de trnsito


supone que el predio dominante est desprovisto de toda comunicacin con
el camino pblico, y que sta sea necesaria para el uso y explotacin del
predio. Puede suceder que uno de los predios tenga un acceso al camino
pblico; pero largo y dificultoso: no puede imponrsele una servidumbre
legal de trnsito, porque falta un requisito; pero no hay ningn inconvenien-
te para que se constituya una servidumbre voluntaria de trnsito, debiendo
concurrir para ello el consentimiento del dueo del predio sirviente.

1.115. DERECHO DEL DUEO DE PREDIO SIRVIENTE PARA PEDIR QUE SE LE EXONERE DE
LA SERVIDUMBRE. El artculo 849 se pone en el caso de que concedida una
servidumbre de trnsito, no llegue despus a ser indispensable para la explo-
tacin del fundo, y dice: Si concedida la servidumbre de trnsito en confor-
midad a los artculos precedentes, llega a no ser indispensable para el predio
dominante, por la adquisicin de terrenos que le dan un acceso cmodo al
camino, o por otro medio, el dueo del predio sirviente tendr derecho para
pedir que se le exonere de la servidumbre, restituyendo lo que, al establecer-
se sta, se le hubiere pagado por el valor del terreno.

1.116. PARTE DE UN PREDIO QUE SE DIVIDE Y QUE QUEDA DESPROVISTO DE COMUNICA-


CIN AL CAMINO PBLICO; SERVIDUMBRE A SU FAVOR. Por ltimo, el artculo 850
considera la hiptesis de que un predio que era uno se divida en lotes y quede
transformado en diversas hijuelas, de las cuales una o ms resultan desprovistas
de comunicacin con el camino pblico. Por ejemplo, un fundo se divide en la
particin de la herencia en tres hijuelas, tocndole a cada uno de los herederos
una hijuela. La hijuela N 1, digamos, queda desprovista de comunicacin con
el camino pblico. En este caso, se entender por ley constituida a favor de ella
servidumbre de trnsito, sin necesidad de indemnizacin alguna.
Esta disposicin, ms que todo, tiene por objeto defender los derechos de
los otros propietarios vecinos, a quienes por la ley el dueo del predio sin
comunicacin podra obligar a soportar la servidumbre de trnsito.

E. Acueducto

1.117. GENERALIDADES. Todas las aguas del territorio nacional son bienes na-
cionales de uso pblico (C. Civil, art. 595; C. de Aguas, art. 5). El uso de
ellas en beneficio particular puede hacerse en virtud de un derecho de apro-
vechamiento otorgado por la autoridad competente (C. de Aguas, art. 5).
El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y
consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos que seala el Cdigo de
214 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Aguas y en conformidad a las reglas que prescribe el mismo. El derecho de


aprovechamiento es de dominio de su titular, quien puede usar, gozar y
disponer de l en conformidad a la ley (C. de Aguas, art. 6). La Constitucin
Poltica dice expresamente que los derechos de los particulares sobre las
aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarn a sus
titulares la propiedad sobre ellos (art. 19, N 24, inc. final). Ntese bien que
la propiedad a que se refiere la Constitucin es respecto a los derechos concedi-
dos sobre las aguas, y no sobre las aguas mismas, que son siempre bienes
nacionales de uso pblico.
Por lo general, el necesitado de aguas para la explotacin de su predio
no las encuentra a la vera de ste. Se ve, pues, obligado a conducirlas desde
la fuente a travs de uno o ms predios ajenos e intermedios. El aprovecha-
dor es claro no puede esperar que el agua venga sola y ande descalza
por las calles mojadas, como apuntaba Neruda.
En la realidad prctica el agua debe venir calzada, o sea, por un conducto
que, en este caso, se construye o est construido en fundo ajeno. Acueducto,
etimolgicamente, significa conducto de agua. Las antiguas leyes de Castilla
hablaban de caos e canales e aguaduchos.
La servidumbre de acueducto la tom nuestro Cdigo Civil del Cdigo de
Cerdea; el Cdigo francs no la trat y fue objeto de leyes posteriores.
Actualmente, la servidumbre de acueducto est reglamentada en el Cdi-
go de Aguas (arts. 76 a 93 inclusive). Por tanto, nosotros slo daremos algu-
nas nociones sobre ella; el estudio completo es materia del Derecho Agrario
o Agrcola.

1.118. DEFINICIN. La servidumbre de acueducto es aquella que autoriza a


conducir aguas por un predio ajeno a expensas del interesado (C. de Aguas,
art. 76, inc. 1).

1.119. CARACTERSTICAS. Es una servidumbre continua, porque para su ejerci-


cio no requiere un hecho actual del hombre.
Es positiva, porque impone al dueo del predio sirviente la obligacin de
dejar hacer algo.
Puede ser aparente o no inaparente. Ser aparente cuando corra por un
cauce que se manifiesta por seales exteriores; de lo contrario, ser inaparen-
te. En la mayora de los casos, la servidumbre de acueducto es aparente.

1.120. QU PREDIOS PUEDEN SER DOMINANTES. Todo predio o entidad que nece-
site agua para cualquier fin puede ser predio dominante. As resulta de la
disposicin del Cdigo de Aguas segn la cual toda heredad est sujeta a la
servidumbre de acueducto en favor de un pueblo, industria, mina u otra
heredad que necesite conducir aguas para cualquier fin (art. 77).

1.121. QU PREDIOS PUEDEN SER SIRVIENTES. Todo predio puede ser predio sir-
viente de la servidumbre de acueducto, excepto los edificios, instalaciones
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 215

industriales y agropecuarias, estadios, canchas de aterrizaje y las dependen-


cias de cada uno de ellos (C. de Aguas, arts. 77 y 80).

1.1221.123. EN QU CONSISTE EL GRAVAMEN. El gravamen consiste en permitir


el paso de las aguas por el predio sirviente. As lo establece la ley: Esta
servidumbre consiste en que puedan conducirse las aguas por la heredad
sirviente a expensas del interesado (C. Civil, art. 861, inc. 2, y C. de Aguas,
art. 76, inc. 1). La servidumbre comprende el derecho de construir obras de
arte en el cauce y desages para que las aguas se descarguen en cauces
naturales (C. de Aguas, art. 76, inc. 2).

1.124. CONDICIONES NECESARIAS PARA SU ESTABLECIMIENTO. Tres condiciones de-


ben concurrir para que pueda establecerse la servidumbre legal de acueduc-
to:
a) Necesidad de conducir aguas;
b) Existencia del derecho de disponer de las aguas que se pretende con-
ducir, y
c) Pago de las indemnizaciones que correspondan al dueo del predio
sirviente.

1.125. a) NECESIDAD DE CONDUCIR AGUAS. La primera condicin para que se


pueda establecer la servidumbre legal de acueducto es que la heredad domi-
nante necesite conducir aguas para cualquier fin.

1.126. b) EXISTENCIA DEL DERECHO SOBRE LAS AGUAS QUE SE PRETENDE CONDUCIR.
El que desea establecer la servidumbre de acueducto debe probar que puede
disponer del agua que desea conducir.

1.127. c) PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES QUE CORRESPONDAN AL DUEO DEL PREDIO


SIRVIENTE. Deben pagarse diversas indemnizaciones al dueo del predio sir-
viente, como el precio de todo el terreno que fuere ocupado y las mejoras
afectadas por la construccin del acueducto y otras indemnizaciones que el
Cdigo de Aguas precisa (art. 82).

1.128. PROCEDIMIENTO. Los juicios sobre constitucin, ejercicio y prdida


de los derechos de aprovechamiento de aguas y todas las dems cuestio-
nes relacionadas con ellos, que no tengan procedimiento especial (como
el concerniente a las servidumbres), se tramitan conforme al procedi-
miento sumario establecido en el Ttulo XI del Libro III del Cdigo de
Procedimiento Civil (arts. 680 a 692). As lo dispone el Cdigo de Aguas
en su artculo 177.
En estos juicios se puede decretar de oficio la inspeccin personal del
tribunal, el nombramiento de peritos y el informe de la Direccin General
de Aguas (C. de Aguas, art. 179).
216 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

1.129. UN PREDIO PUEDE SOPORTAR VARIAS SERVIDUMBRES DE ACUEDUCTO. La cir-


cunstancia de que un predio sufra ya una servidumbre de acueducto, no
significa que est libre de tolerar otra servidumbre de acueducto. Perfecta-
mente puede darse el caso de que un predio cercano a un ro, que goza de
primeras aguas, como se dice vulgarmente, est obligado a soportar diversas
servidumbres de acueducto para los predios ms alejados de la corriente.
Pero el que tiene a beneficio suyo un acueducto en su heredad, puede opo-
nerse a que se construya otro en ella, ofreciendo paso por el suyo a las aguas
que otra persona quiera conducir con tal que de ello no se siga perjuicio
notable al que quiera abrir el nuevo acueducto. En las mismas condiciones
puede oponerse a la constitucin de una nueva servidumbre de acueducto
cuando su predio est gravado con otra que haga innecesaria la construccin
del nuevo acueducto. Con todo, si con motivo de la utilizacin de los canales
existentes a que se alude anteriormente deben efectuarse ensanches, amplia-
ciones o modificaciones en el cauce, ha de procederse en la forma sealada
para que el que tiene un derecho de aprovechamiento en un cauce natural
de uso pblico utilice la bocatoma de un canal existente, que se deriva del
mismo cauce, para captar sus aguas (C. de Aguas, arts. 84 y 85).

1.130. DERECHO A LLEVAR EL ACUEDUCTO POR CIERTO RUMBO. Dice el artculo 79


del Cdigo de Aguas: La servidumbre (de acueducto) comprende el dere-
cho de llevar el acueducto por un rumbo que permita libre descenso de las
aguas, y que, por la naturaleza del suelo, no haga excesivamente dispendiosa
la obra. Verificadas estas condiciones, se llevar el cauce por el rumbo que
menos perjuicio ocasione al predio o heredad sirviente. El rumbo ms corto
se mirar como el menos perjudicial a la heredad sirviente y el menos costoso
al interesado, si no se probare lo contrario. El juez conciliar en lo posible
los intereses de las partes, y en los puntos dudosos decidir a favor de las
heredades sirvientes.

1.131. LA CONSTRUCCIN DEL ACUEDUCTO DEBE SER TAL, QUE NO PERJUDIQUE AL


PREDIO SIRVIENTE.As lo establece el artculo 78 del Cdigo de Aguas: La
conduccin de las aguas se har por un acueducto que no permita filtracio-
nes, derrames ni desbordes que perjudiquen a la heredad sirviente...

1.132. SERVIDUMBRE DE DERRAMES Y DE DRENAJE. La servidumbre de derrames


comprende tanto la obligacin de recibir las aguas sobrantes de la explota-
cin de un predio agrcola o de un establecimiento industrial, como la de
dar paso a las aguas procedentes de la desecacin de terrenos hmedos o
pantanosos. A ambas se refiere el artculo 94 del Cdigo de Aguas, que dice:
Las reglas establecidas para la servidumbre de acueducto se extienden a los
cauces que se construyan para dar salida o direccin a las aguas sobrantes y
derrames de predios y minas, y para desecar pantanos, bajos, vegas y filtracio-
nes naturales, por medio de zanjas o canales de desage.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 217

1.133. a) SERVIDUMBRE DE DERRAMES. La servidumbre de derrames, que es la pri-


mera de las dos indicadas, no es, en el fondo, ms que una ampliacin de la
servidumbre natural de recibir las aguas que corren desde el predio superior
sin intervencin de la mano del hombre, al caso en que ha intervenido la
mano del hombre. Como explicamos al indicar la diferencia entre las servi-
dumbres naturales y las legales, la distincin fundamental est en que en el
primer caso no se debe indemnizacin ninguna y, en el segundo, puede
haberla. Generalmente, los dueos de los predios inferiores recibirn gusto-
sos estas aguas sin necesidad de trmite judicial ni pago alguno, porque los
derrames les son muy beneficiosos para el riego de sus fundos. Pero si el
dueo del predio inferior tiene exceso de aguas, o no puede aprovechar los
derrames o por cualquier motivo no quiere recibirlos voluntariamente, ser
necesario, segn el artculo 94 del Cdigo de Aguas, pedir judicialmente la
constitucin de la servidumbre en conformidad a las mismas reglas estableci-
das para el acueducto, o sea, construyendo a costa del que tiene derecho a las
aguas un canal por el predio sirviente, en la forma que la ley y el juez fijen,
indemnizando el valor del terreno y los espacios laterales ms el 10% y los
perjuicios causados. Una vez construido el canal, los derechos y obligaciones
de las partes sern los mismos que los estatuidos para el acueducto propia-
mente dicho.

1.134. b) SERVIDUMBRE DE DRENAJE. La segunda servidumbre de las indicadas


es la llamada servidumbre de drenaje y, como todas las diversas clases de servi-
dumbres de acueducto, mira directamente al inters particular; pero se justi-
fica por el inters general, que en este caso consiste en el aumento de los
terrenos cultivables o el mejoramiento de la salubridad de una regin como
consecuencia de la desecacin de los pantanos. Esta servidumbre se rige
tambin por las reglas del acueducto (C. de Aguas, art. 94) y, en consecuen-
cia, hay que aplicar el procedimiento y pagar la indemnizacin en la forma
ya estudiada. Tambin los derechos y obligaciones de las partes durante el
ejercicio de la servidumbre son los mismos que en la de acueducto.
El drenaje puede hacerse a tajo abierto, que es la forma usual en Chile, o
por alcantarillas subterrneas.

1.135. LOS DERRAMES. Constituyen derrames las aguas que quedan abandona-
das despus de su uso, a la salida del predio. Se presume el abandono de
estas aguas desde que el dueo del derecho de aprovechamiento hace deja-
cin de ellas, en los linderos de la propiedad, sin volver a aprovecharlas
(C. de Aguas, art. 43).
Los derrames que escurren en forma natural a predios vecinos pueden
ser usados dentro de stos, sin necesidad de obtener un derecho de aprove-
chamiento (C. de Aguas, art. 44).

1.136. SERVIDUMBRE DE AGUAS LLUVIAS. Las mismas reglas establecidas para la


servidumbre de acueducto se aplican a las aguas provenientes de las lluvias o
filtraciones que se recogen en los fosos de los caminos para darles salida a
218 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

cauces vecinos. Para este fin, los predios intermedios quedan sujetos a servi-
dumbre (C. de Aguas, art. 95).

F. Servidumbres de luz y vista

1.137. LUCES Y VISTAS. Luces son ventanas o huecos destinados a dar luz y aire
a los espacios cerrados y techados; vistas son huecos o ventanas que, adems
del paso de la luz y el aire, permiten asomarse al predio vecino o, como deca
una costumbre francesa, dirigir miradas penetrantes sobre l.
Los conceptos anteriores son los que resultan de nuestra legislacin o
estn en consonancia con ella.

1.138. RESTRICCIONES DEL DUEO DE LA PARED A SU FACULTAD DE ABRIR VENTANAS.


Cuando un edificio est a una distancia de tres o ms metros de un predio
vecino, cerrado o no (C. Civil, art. 878), el dueo de la pared divisoria priva-
tiva (esto es, no medianera) puede abrir en sta las ventanas que le plazca y
en las condiciones que quiera. Pero cuando hay una distancia menor de tres
metros entre los dos predios, el dueo de la pared divisoria privativa, a pesar
de su derecho de dominio, no puede hacer en ella las aberturas que estime
necesarias sino en las condiciones que seala la ley. Esta no le impide cons-
truir ventanas de luces; pero concilia su inters, hasta donde es posible, con
el del vecino, que tiene derecho a vivir libre de molestias, provocadas por
miradas fiscalizadoras u objetos que caen a tierra por negligencia o maligni-
dad de los moradores del edificio en que est la ventana. Como la ley no
quiere ventanas indiscretas, autoriza su construccin en la pared divisoria
privativa slo en determinadas condiciones; restringe el ejercicio del domi-
nio del dueo de la pared en el sentido de que ste no puede dar luz a los
espacios cerrados y techados de su propiedad en la forma que le dicte su
arbitrio, sino sometindose a las disposiciones de la ley dirigidas a evitar que
las ventanas o huecos que haga en su pared den a su edificio vista sobre el
predio ajeno o permitan molestias a los habitantes de ste.

1.139. a) PAREDES PRIVATIVAS NO SUJETAS A RESTRICCIONES. Las paredes privativas


colocadas a tres o ms metros de la lnea divisoria admiten sin restriccin
alguna la construccin de ventanas, tanto de luces como de vistas. As resulta,
a contrario sensu, del artculo 878, que dice:
No se pueden tener ventanas, balcones, miradores o azoteas, que den
vista a las habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a
menos que intervenga una distancia de tres metros.
La distancia se medir entre el plano vertical de la lnea ms sobresaliente
de la ventana, balcn, etc., y el plano vertical de la lnea divisoria de los dos
predios, siendo ambos planos paralelos.
No siendo paralelos los dos planos, se aplicar la misma medida a la
menor distancia entre ellos.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 219

La ley habla de las vistas, pero si stas se admiten cuando interviene una
distancia de tres metros o ms, con mayor razn se admiten las ventanas de
meras luces.

1.140. b) PAREDES PRIVATIVAS SUJETAS A RESTRICCIONES. Las paredes privativas


divisorias, esto es, colocadas en la lnea de separacin de los dos predios
(contiguas al predio vecino) y las paredes que sin estar en la lnea de separa-
cin de los dos predios se hallan a menos de tres metros de dicha lnea, no
admiten ventanas de vista, segn fluye del artculo 878 citado anteriormente.
Pero admiten ventanas de luces, aunque slo en las condiciones que fija la ley.
Tales condiciones tienden a evitar que se desvirte el destino de la ventana
de luces, que es slo proporcionar luz a un espacio cualquiera cerrado y
techado; pero no dar vista sobre el predio ajeno y menos facilitar hacia ste
la cada de objetos desde la ventana.

1.141. CONDICIONES EN QUE DEBEN CONSTRUIRSE LAS VENTANAS DE LUZ EN LAS PARE-
DES QUE LAS ADMITEN CON RESTRICCIONES.
Estas condiciones son (art. 875):
1a. La ventana debe estar guarnecida de rejas de hierro, y de una red de
alambre, cuyas mallas tengan tres centmetros de abertura o menos, y
2a. La parte inferior de la ventana debe distar del suelo de la vivienda a
que da luz, tres metros a lo menos.

1.142. DERECHOS DEL VECINO. Aunque las luces hayan sido practicadas en la
forma que determina la ley, el vecino conserva, por su parte, las facultades de
su dominio. En consecuencia, puede adquirir la medianera de la pared
divisoria privativa, contigua a su fundo (art. 854), y hacer que se supriman
todos los huecos que le perjudiquen (art. 877); asimismo, puede levantar una
pared que le quite la luz al que la obtiene mediante ventanas construidas con
las condiciones que seala la ley (art. 876). En este punto, recurdese lo
expresado al hablar del abuso del derecho.
Ntese tambin que el artculo 876 slo rige la servidumbre legal de luz;
pero no se aplica tratndose de una servidumbre voluntaria, en que una
persona se compromete a no privar en alguna forma de luz al predio vecino.14.a

1.143. c) PAREDES MEDIANERAS. No se puede abrir ventana o tronera15 de nin-


guna clase en una pared medianera, sin consentimiento del condueo (art. 874,
inc. 1). Y la explicacin es obvia, va de soi, como dicen los franceses: la
pared medianera constituye una comunidad y los comuneros, como es sabi-
do, tienen el mismo derecho para servirse de la cosa comn; ahora bien, si
uno de los condueos pudiera libremente abrir ventana o tronera en la pared
medianera, perjudicara el derecho del otro condueo para servirse de la

14.a C. Valparaso, 15 de octubre de 1946, R. de D. y J., tomo LXVI, sec. 1a., pg. 855.
15 TRONERA: ventana pequea y angosta.
220 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

pared en el mismo lugar. Adems, la cosa comn debe emplearse por cada
comunero conforme al destino de ella, y el destino de la pared medianera es
separar y permitir el apoyo de partes de la casa de cada condueo, pero no
recibir ventanas que den luz a la casa de uno de los comuneros.
Puede suceder que una pared divisoria privativa llegue a ser despus
medianera; en tal caso, el que construy la ventana debe clausurarla, a me-
nos que se deje subsistir voluntariamente, por mutuo consentimiento de
ambos dueos (art. 877).

1.144. d) PAREDES EN PARTE PRIVATIVAS Y EN PARTE MEDIANERAS. Si la pared no es


medianera sino en una parte de su altura, el dueo de la parte no medianera
goza del mismo derecho que el dueo de una pared totalmente privativa, o
sea, puede abrir en esa parte ventanas o troneras, en el nmero y de las
dimensiones que quiera (art. 874, inc. 3), sujetndose, naturalmente, a las
condiciones legales.

1.145. CALIFICACIN JURDICA DE LAS RESTRICCIONES A LA FACULTAD DE ABRIR LUCES Y


VISTAS EN PARED PROPIA. a) Un sector de la doctrina estima que las restricciones
a la facultad de abrir luces y vistas en pared propia no pueden calificarse de
servidumbre; sta existira si los huecos se abrieran en pared ajena. Por tanto,
se trata slo de restricciones del dominio impuestas por la ley y basadas en las
relaciones de vecindad.
b) Otra parte de la doctrina piensa que hay servidumbre; pero el asunto
lo resuelven en forma contradictoria.
) Algunos, y entre ellos el redactor, dicen que si, ajustndose al Cdigo,
hay que calificar de servidumbre la restriccin en estudio, debe concluirse
que ella se impone al dueo de la pared en beneficio del predio vecino: el
gravamen consiste en que los huecos deben practicarse de acuerdo con las
condiciones fijadas por la ley; en consecuencia, predio dominante es el veci-
no al de la pared privativa, y su beneficio o utilidad consiste en la libertad y
tranquilidad que, dentro de lo posible, proporciona a sus moradores; predio
sirviente es el predio de que forma parte la pared en que se abren la luces
sometidas a las condiciones legales, o en que no pueden abrirse las vistas.
Nuestro Cdigo Civil habla de la servidumbre legal de luz. Pero sus disposi-
ciones confunden cul es el predio dominante y cul el sirviente. Diversos
artculos dan a entender que el predio dominante es el que tiene la ventana
a travs de la cual recibe la luz, y que predio sirviente es el vecino. Tales
preceptos son:
1) El artculo 873, que dispone que la servidumbre legal de luz tiene por
objeto dar luz a un espacio cualquiera cerrado y techado; pero no se dirige a
darle vista sobre el predio vecino;
2) El artculo 874, inciso final, que dice que no se opone al ejercicio de
la servidumbre de luz la contigidad de la pared al predio vecino;
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 221

3) El artculo 877, conforme al cual si la pared divisoria llega a ser media-


nera, cesa la servidumbre legal de luz, y slo tiene cabida la voluntaria,
determinada por mutuo consentimiento de ambos dueos;
4) El artculo 876, que precepta que el que goza de la servidumbre de
luz no tiene derecho para impedir que en el suelo vecino se levante una
pared que le quite luz.
Pero precisamente esta ltima disposicin, a pesar de la forma en que
est redactada, demuestra que la servidumbre grava al edificio a que se quie-
re dar luz, y no al predio vecino; si as no fuera, el dueo de ste no podra,
como puede, levantar una pared que quite la luz al edificio que tiene la
ventana. El predio dominante no es, pues, este ltimo, sino el predio vecino.
) Otros autores dicen que el predio dominante es el de la pared
privativa y predio sirviente el vecino a sta, porque, conforme a las rela-
ciones de vecindad, las personas deben vivir, en principio, libre de toda
molestia, y si se permite que la pared de un edificio pueda tener huecos,
el derecho a vivir tranquilo queda cercenado, aunque sea en una peque-
a parte como ocurre con las luces, ya que stas siempre dan margen
para que se pueda mirar, aunque no sea en forma penetrante, al fundo
vecino. Por consiguiente, las disposiciones del Cdigo son exactas y no
incurren en confusin alguna. En lo que atae particularmente al ar-
tculo 876, que permite levantar una pared que quite luz al edificio que
en su propia pared tiene ventanas para recibirla, se observa que l de-
muestra, no que el predio vecino al de la pared con ventanas no est
gravado con la servidumbre, sino que sta es feble o precaria, que puede
desaparecer por obra del dueo del propio fundo gravado.

1.146. CARACTERES DE LAS LUCES COMO SERVIDUMBRE LEGAL. a) Los que sostienen
que el predio gravado es el de la pared que tiene ventanas, lgicamente
concluyen que es una servidumbre negativa: el dueo del muro tiene la pro-
hibicin de hacer las ventanas como le plazca. Por el contrario, los que
afirman que el predio gravado es el vecino, concluyen que es una servidum-
bre positiva: el dueo del predio vecino debe dejar al dueo de la pared
hacer las ventanas en la forma prescrita por la ley.
b) Es una servidumbre aparente: est continuamente a la vista, se mani-
fiesta por seales exteriores (ventanas, troneras).
c) Es continua: se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre.

1.147. CARACTERES DE LAS VISTAS COMO SERVIDUMBRE LEGAL. La servidumbre legal


de vista impide hacer construcciones que den vista al predio vecino.
a) Es una servidumbre negativa, pues el dueo de un edificio no puede
tener ventanas, balcones, miradores o azoteas, que den vista a las habitacio-
nes, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a menos que inter-
venga una distancia de tres metros (art. 878, inc. 1).
b) Es aparente, porque se manifiesta por seales exteriores: la ausencia de
balcones, miradores, etc.
222 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

c) Es continua, porque se ejerce sin necesidad de un hecho actual del


hombre.
Los que, tratndose de la servidumbre de luz, dicen que sta grava al
predio vecino al de la pared que tiene ventana, opinan que la prohibicin de
tener vista cuando interviene una distancia menor de tres metros no constitu-
ye servidumbre alguna, sino un lmite natural del dominio impuesto por las
relaciones de vecindad.

1.148. LAS DISPOSICIONES SOBRE LAS SERVIDUMBRES DE LUCES Y VISTAS SON DEROGA-
BLES POR LAS PARTES.Tales disposiciones no son de orden pblico, pues slo
protegen intereses privados (la discrecin entre los vecinos). En consecuen-
cia, stos pueden derogarlas. Y, as, podrn convenir que el dueo de la
muralla la construya sin rejas o ms abajo que a la altura legal; que el dueo
de un edificio tenga vista sobre el predio vecino, etc.

G. Aguas lluvias y desages de los techos

1.149. INEXISTENCIA DE LA SERVIDUMBRE LEGAL DE AGUAS LLUVIAS. No hay servi-


dumbre legal de aguas lluvias. Los techos de todo edificio deben verter sus
aguas lluvias sobre el predio a que pertenecen, o sobre la calle o camino
pblico vecinal, y no sobre otro predio, sino con voluntad de su dueo
(C. Civil, art. 879). De esta ltima parte de la disposicin se deduce que la
servidumbre de aguas lluvias slo puede establecerse por voluntad de las
partes; incluso ha declarado la jurisprudencia puede adquirirse por pres-
cripcin, pues es una servidumbre aparente y continua: est a la vista por
medio del techo que recibe y vierte las aguas y se ejerce sin necesidad de un
hecho actual del hombre.16
Para evitar que las aguas lluvias caigan directamente por s solas desde los
techos a las calles, debe, conforme a las ordenanzas, hacrselas descender
hasta las cunetas de stas por medio de canales; as llegan a las calles, encau-
zadas y hasta donde es posible, impiden molestias. Tratndose de caminos, la
legislacin sobre la materia prohbe pasar las aguas lluvias sobre ellos. Toda-
va ms: el dueo de un predio, de acuerdo con las leyes y ordenanzas
respectivas, puede servirse de las aguas lluvias que corren por un camino
pblico y torcer su curso para utilizarlas. Ninguna prescripcin puede privar-
le de este uso (C. de Aguas, art. 11).

16 Vase: Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, tomo II, 2a.
edicin, Nos 6 y 7 de la jurisprudencia del artculo 880.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 223

7. SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

I. GENERALIDADES

1.150. AUTONOMA DE LA VOLUNTAD; NMERO ILIMITADO DE LAS SERVIDUMBRES VO-


LUNTARIAS. En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, cada cual
puede sujetar su predio a las servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los
predios vecinos con la voluntad de sus dueos, con tal que no dae con ellas
al orden pblico, ni se contravenga a las leyes (C. Civil, art. 880, inc. 1).
Como dependen de la voluntad humana, las servidumbres voluntarias no
pueden enumerarse, determinarse ni clasificarse, habr tantas cuantas sean
las convenciones que los dueos de los predios celebren: cada vez que ellos
impongan un gravamen sobre un predio en beneficio de otro de distinto
dueo, surgir una servidumbre voluntaria.
La libertad de los hombres para establecer servidumbres prediales su-
pone qu necesidad habr de decirlo? la concurrencia de elementos
que tipifican el instituto. No se puede llamar servidumbre a una carga
que objetivamente no presenta los rasgos de sta. Las cosas son lo que son
y no lo que las partes quieren que sean. Muchas veces no slo los particu-
lares sino tambin los tribunales caen en el error de calificar una relacin
como servidumbre a pesar de que su fisonoma, a primera vista, no pre-
senta los rasgos de la misma. Un ejemplo alarmante lo da en este sentido
un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago que, a juicio del redactor,
parece inexplicable. Dice el fallo: La declaracin de la propietaria del
inmueble, aceptada por la Municipalidad respectiva, contenida en una
escritura pblica, obligndose a tomar la lnea oficial de edificacin una
vez que el 50 por ciento de los predios de la cuadra haya sido reedificado
en la lnea definitiva, constituye un gravamen real que pesa sobre la pro-
piedad. Este gravamen tiene los caracteres de una servidumbre volunta-
ria, y consiste en que el inmueble queda sujeto, en utilidad de otro predio
que es un bien nacional de uso pblico (la calle), a la limitacin del
dominio de tomar la lnea de edificacin una vez cumplidas las circuns-
tancias previstas en la misma clusula.16.a
Piensa el redactor que si toda servidumbre implica el sacrificio de un
predio en utilidad de otro, en la especie mientras no se tomaba la lnea de
edificacin, no haba ningn sacrificio por un lado ni utilidad por otro. Una
vez tomada la lnea de edificacin si se hubiera tomado, la parte de terreno
que perda el dueo, pasaba a formar parte de la calle; por tanto, no haba
un predio al servicio de otro predio. As, ni antes ni despus poda hablarse de

16.a Sentencia de 15 de octubre de 1969, R. de D. y J., tomo LXVI, segunda parte, sec. 2a.,
pg. 87 (considerando 10, pg. 90).
224 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

servidumbre, de directa comunicacin de ventajas entre dos fundos de distin-


tos dueos.
Pero hay ms. Es un principio universal que las servidumbres no pueden
consistir en que el propietario del fundo sirviente haga algo. Y precisamente
en la especie la Corte de Apelaciones de Santiago dice que el gravamen del
predio particular consiste en tomar la lnea de edificacin una vez cumplidas
determinadas circunstancias, o sea, la servidumbre misma estribara en que la
propietaria del edificio hiciera las demoliciones o trabajos necesarios para
tomar la lnea de edificacin. Podra, tal vez, replicarse que nuestro Cdigo
Civil, a continuacin de sealar que servidumbre positiva es, en general, la
que slo impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer,
agrega: Las servidumbres positivas imponen a veces al dueo del predio
sirviente la obligacin de hacer algo, como la del artculo 842, es decir, la
demarcacin (art. 821, incs. 1, primera parte, y 2). Pero la verdad es que en
estos casos, o no hay verdadera servidumbre, como qued demostrado preci-
samente en las explicaciones de la demarcacin, o hay una obligacin propter
rem (o sea, una obligacin por el hecho de ser dueo o poseedor de una
cosa, del predio sirviente en el caso), que se junta a la relacin real de
servidumbre y que es accesoria de sta y tiene por nica misin hacer posible
o expedito el ejercicio de la servidumbre. Ejemplo del ltimo extremo sera
el que se estableciera por acuerdo de las partes que la limpia del acueducto
la har, no el que lo tiene a su beneficio, sino el dueo del predio sirviente.
En la especie, a juicio del redactor, no haba necesidad de recurrir a la
figura de la servidumbre para hacer justicia o dictar un fallo que se confor-
mara a la equidad. Poda haberse visto en la obligacin asumida de tomar la
lnea de edificacin y de imponrsela a todos los posibles sucesores o futu-
ros adquirentes una verdadera obligacin real o propter rem, y, aun, una sim-
ple obligacin personal habra bastado para lograr el cumplimiento del pac-
to, pues, segn el tribunal, los sucesores adquirieron la propiedad con cono-
cimiento y aceptacin expresa o tcita del compromiso que los afectara por
el solo hecho de adquirirla, y en tal situacin nada se opona a llevar a cabo
la obligacin pactada.
Podran hacerse todava otras observaciones al fallo pero basta con las dos
formuladas e, incluso, es suficiente y decisiva la primera.

1.151. LAS SERVIDUMBRES QUE NO PUEDEN IMPONERSE COMO LEGALES PUEDEN ESTA -
BLECERSE COMO VOLUNTARIAS. Cuando una servidumbre no puede exigirse o
imponerse como legal por faltar uno o ms de los requisitos que la hacen
procedente en ese carcter, nada obsta para que se establezca como volunta-
ria. As, por ejemplo, para la servidumbre de trnsito se requiere que el
predio dominante est totalmente desprovisto de comunicacin con el cami-
no pblico; puede suceder en un caso concreto que determinado fundo
tenga comunicacin, aunque larga y costosa: el inconveniente se podra
subsanar con una servidumbre de trnsito voluntaria, establecida de comn
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 225

acuerdo entre el dueo del predio que ser sirviente y el del que lo ser
dominante.
Sabemos que la llamada servidumbre legal de vista es negativa, impide
mirar al predio vecino; pero nada impide establecer una verdadera servidum-
bre de vista positiva con el carcter de voluntaria. Por ejemplo, el dueo de
un hermoso jardn podra convenir voluntariamente con el dueo del predio
vecino, situado a menos de tres metros, que este ltimo abriera ventanas con
vista a las rosas y los alheles. En este caso, predio dominante sera el de las
ventanas, y sirviente el del jardn.

II. MODOS DE ESTABLECER LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

1.152. ENUMERACIN. El Cdigo considera cuatro modos de establecimiento


de las servidumbres voluntarias: el ttulo, la destinacin del padre de familia,
la prescripcin y la sentencia del juez.

1.153. ADQUISICIN DE LA SERVIDUMBRE POR SENTENCIA DEL JUEZ. El Cdigo dice


que las servidumbres voluntarias pueden tambin adquirirse por sentencia
del juez en los casos previstos por las leyes (art. 880, inc. 2).
Debe observarse que, salvo una excepcin (la del partidor, que en segui-
da veremos), las leyes no prevn el establecimiento de servidumbres por
sentencias judiciales, pues stas son slo declarativas de derechos y no atribu-
tivas de los mismos. Parece que al redactarse la disposicin en comento se
tuvo presente la regla dada al partidor de que en la divisin de fundos se
establecern las servidumbres necesarias para su cmoda administracin y
goce (art. 1337, regla 5a.). Este sera el nico caso en que el juez crea un
derecho; pero la servidumbre establecida por el partidor mal puede llamarse
voluntaria si se piensa que su fuente es una resolucin judicial.

A. Del ttulo

1.154. NOCIN. Cuando la ley dice que las servidumbres se pueden adquirir
por ttulo, toma esta palabra en el sentido de acto jurdico generador de un
derecho, y no en el sentido de escrito o medio probatorio.
El acto constitutivo de servidumbre puede ser la convencin, o el testa-
mento, y puede ser oneroso y gratuito.

1.155. ESFERA DE APLICACIN. Por prescripcin y por destinacin del padre de


familia, slo se pueden adquirir las servidumbres que son, a la vez, continuas
y aparentes (arts. 881 y 882, inc. 2). En cambio, por ttulo pueden adquirirse
toda clase de servidumbres, incluso las discontinuas de cualquier especie y las
226 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

continuas inaparentes (art. 882, inc. 1). Esta generalidad de aplicacin se


explica por la certeza que proporciona el ttulo.

1.156. CAPACIDAD; PODER DE GRAVAR. a) Para el dueo del predio sirviente, la


constitucin de una servidumbre importa un acto de disposicin de un dere-
cho real inmueble y, por tanto, debe tener capacidad para enajenar semejante
derecho.
Los representantes legales de los incapaces, para gravar con servidumbre los
bienes races de sus representados, deben ajustarse a los requisitos que las
leyes imponen a la enajenacin de los inmuebles de los incapaces. As, el
tutor o curador debe obtener previamente decreto judicial, y el juez slo
puede autorizar la constitucin de la servidumbre por causa de utilidad o
necesidad manifiesta (art. 393).
En cuanto al poder para gravar, en principio una servidumbre no puede
establecerse sino por el dueo de la heredad que ser sirviente. Si sta perte-
nece en comn a varias personas, los copropietarios deben proceder de co-
mn acuerdo; pero si uno de ellos, por su sola voluntad, grava la heredad
proindiviso, la constitucin de la servidumbre no produce efecto con respec-
to a los otros copropietarios mientras dura la indivisin: terminada sta, si el
comunero que constituy la servidumbre sin el consentimiento de los dems,
llega a ser dueo exclusivo por cualquier causa de toda la heredad gravada o
de una parte de ella, la servidumbre adquiere eficacia sobre toda la heredad
o sobre la parte obtenida por el constituyente, segn el caso.17
El usufructuario, como no tiene poder para disponer de la propiedad, no
puede imponer sobre el predio una servidumbre que tenga que respetar el
nudo propietario, a menos que acte de acuerdo con ste. Pero como las
servidumbres admiten modalidades, pueden sujetarse a plazo o condicin,
nada impide que el usufructuario constituya por s solo una de aqullas por
el tiempo que dure su derecho de usufructo. Por su parte, el nudo propieta-
rio puede constituir servidumbre siempre que no lesione los derechos del
usufructuario, pues no es lcito al propietario hacer cosa alguna que perjudi-
que al usufructuario en el ejercicio de sus derechos; a no ser con el consenti-
miento formal del usufructuario (art. 779, inc. 1).
El propietario fiduciario, para colocar al fideicomisario en la obligacin
de reconocer la servidumbre que impone, necesita previamente a la constitu-
cin del gravamen obtener autorizacin judicial con conocimiento de causa,
y con audiencia del fideicomisario (art. 757). En caso contrario, ste no es
obligado a reconocer la servidumbre impuesta por el fiduciario.
b) El adquirente de la servidumbre, el titular del derecho sobre el predio
que la gozar activamente, debe tener la calidad de dueo. Y la tienen, no
slo el propietario absoluto, sino tambin el fiduciario, tratndose del fidei-
comiso, y el nudo propietario, cuando existe usufructo.

17 AUBRY ET RAU, ob. cit., tomo III, Pars, 1900, prrafo 250, pg. 125.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 227

Si el que tiene un derecho condicional o resoluble sobre el predio, ad-


quiere la servidumbre slo en su propio nombre, ella subsiste mientras dura
ese derecho; pero si la adquiere para el predio, el propietario actual puede
mantener o no la servidumbre activa. Generalmente la mantendr, puesto
que es un acto que produce resultados favorables para quien sea dueo de
dicho predio; ratificar lo hecho como una gestin til.
El adquirente debe tener la capacidad de adquirir a ttulo gratuito, si la
servidumbre es constituida a este ttulo, y la capacidad de celebrar contratos
onerosos, si la servidumbre es constituida a este ttulo. Sin embargo, varios
autores que Bello tuvo a la vista en el curso de su labor afirman que tanto
para consentir una servidumbre como para adquirirla es preciso tener la
disposicin de sus bienes y no hacen distincin alguna entre la adquisicin a
ttulo gratuito y la a ttulo oneroso.17.a

1.157. CARENCIA DE SOLEMNIDADES ESPECIALES. La constitucin misma de la ser-


vidumbre no est sometida a ninguna solemnidad especial; en cuanto a su
forma, se rige por las reglas del acto que la contiene: cuando es hecha a
ttulo oneroso, se aplican las normas de la compraventa, y cuando es estable-
cida a ttulo gratuito, las normas de las donaciones o del testamento, segn el
caso.18 Por tanto, la venta de la servidumbre no se reputa perfecta ante la ley,
mientras no se ha otorgado escritura pblica (art. 1801, inc. 2); la servidum-
bre constituida por testamento queda subordinada al cumplimiento de las
condiciones que la ley seala para la validez de stos; cuando la servidumbre
se establece por donacin entre vivos, se necesita escritura pblica, pues no
vale la donacin entre vivos de cualquiera especie de bienes races, si no es
otorgada por escritura pblica (art. 1400).

1.158. SUPLETORIO DEL TTULO; RECONOCIMIENTO DEL DUEO DEL PREDIO SIRVIENTE.
El ttulo constitutivo de servidumbre puede suplirse por el reconocimiento expre-
so del dueo del predio sirviente (art. 883, inc.1). Tal reconocimiento, que
puede emanar de un documento escrito o de la confesin judicial, no es otra
cosa que una declaracin categrica del dueo del predio sirviente, que
manifiesta su voluntad de establecer la servidumbre.
El reconocimiento importa en el hecho una constitucin de servidumbre
y, por lo mismo, en l deben aparecer precisados todos los elementos de la
servidumbre de que se trate. De ah que no puede considerarse reconoci-
miento expreso de una servidumbre voluntaria el permiso abstracto y sin

17.a En este sentido: TOUILLIER, PARDESSUS, DURANTON Y Z ACHARIE, citados todos por este ltimo
(Zacharie, Le Droit Civil Franais, traduccin francesa de la 5a. edicin alemana, anotada por Mass y
Verg, tomo II, Pars, 1855, prrafo 335 y nota 1, pg. 196).
18 AUBRY ET R AU, ob. cit., tomo III, prrafo 250, pgs. 128-129.
228 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

detalles que para ello haya dado el dueo del predio que correspondera
calificar de sirviente.19
La ley no exige que el reconocimiento conste de escritura pblica; luego,
basta un documento o escrito privado.20

1.159. TRADICIN DE LAS SERVIDUMBRES. La tradicin del derecho de servidum-


bre no se efecta por la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes
Races, sino por escritura pblica en que el tradente exprese constituirlo, y el
adquirente aceptarlo: esta escritura puede ser la misma del acto o contrato
(art. 698). Consecuentemente, el Reglamento del Registro Conservatorio no
enumera la constitucin de la servidumbre entre los ttulos que deben inscri-
birse, sino entre los que pueden serlo (art. 52, N 2), o sea, es facultativo inscri-
bir esta clase de ttulo.
La circunstancia de que la escritura pblica de la tradicin, pueda ser la
misma del acto o contrato en que se constituye la servidumbre, no debe
inducir a pensar que la constitucin de ella necesariamente exige escritura
pblica. La ley se limita a permitir el empleo de una sola escritura para el
otorgamiento del ttulo y la realizacin del modo de adquirir; pero no impo-
ne la escritura pblica como formalidad especial para la constitucin de la
servidumbre cuando sta se establece en un acto escrito separado de la tradi-
cin. Si la escritura pblica fuera una solemnidad de la constitucin, su falta
no podra suplirse por medio alguno, y esto no sucede, pues la misma ley
dice que el ttulo constitutivo de servidumbre puede suplirse por el reconoci-
miento expreso del dueo del predio sirviente (art. 883, inc. 1).

B. De la destinacin del padre de familia

1.160. CONCEPTO. Una persona cuando tiene dos o ms predios puede co-
municar las utilidades de alguno de ellos a otro. As, puede constituir un
acueducto en un fundo para llevar aguas a otras tierras suyas. En este caso no
hay servidumbre, pues sta, por definicin, no cabe en cosa propia: res sua
nemini servit. La destinacin del predio al servicio de otro del mismo dueo es
un acto que emana del derecho de propiedad, y se llama tradicionalmente
destinacin del padre de familia. Este es, pues, el acto por el cual el dueo de
dos predios establece entre ellos un servicio o relacin que constituira servi-
dumbre si los predios fueran de distintos dueos.
Si ms tarde, por cualquiera causa (enajenacin, particin), los fundos
pasan a ser de distintos propietarios, nace de pleno derecho la servidumbre,
o sea, el servicio establecido por el propietario nico subsiste con el carcter
de servidumbre, siempre que en el acto por el cual se produce la diferencia-

19 Corte Suprema, 6 de mayo de 1916, R. de D. y J., tomo XIII, sec. 1a. , pg. 394.
20 Corte de Concepcin, 28 de julio de 1905, G. 1905, tomo I, N 418, pg. 654.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 229

cin del dominio (enajenacin, particin) no se estipule expresamente otra


cosa (art. 881).
Sirve de ttulo de la servidumbre la destinacin anterior del padre de
familia (art. 883, inc. 2).

1.161. CONDICIONES. Para que haya constitucin de servidumbre por la desti-


nacin del padre de familia, es preciso que se renan las siguientes condicio-
nes:
a) Que los dos fundos actualmente separados hayan pertenecido al mis-
mo propietario (art. 881).
La ley se pone en el caso de que existan dos predios diferentes, pero como la
disposicin no es excepcional y como donde existe la misma razn debe
existir la misma disposicin, se admite que la destinacin del padre de fami-
lia tambin tiene lugar cuando el dueo de un solo predio establece entre dos
partes o secciones del mismo un servicio y despus esas partes constituyen propie-
dades de distintos dueos.
b) Que el servicio sea obra del propietario de los dos predios; el titular
de ningn otro derecho, personal o real, puede hacer destinacin del padre
de familia. La definicin misma de sta implica un hecho de propietario. Por
consiguiente, no hay destinacin del padre de familia si el estado del cual se
pretende hacer derivar la servidumbre ha sido creado por otra persona que
el dueo; no tienen poder para ello el usufructuario, el usuario y, mucho
menos, el arrendatario o un tercero.21
Rigurosamente, la destinacin del padre de familia exige que el servicio
lo haya establecido entre los dos predios hoy separados el que era antes propie-
tario de ambos; pero la ley acepta ese modo de constituir servidumbres vo-
luntarias tambin cuando dos fundos entre los cuales hay una relacin de
servidumbre pasan al dominio de un solo dueo y ste mantiene este estado
de cosas, es decir, cuando deja subsistir la servidumbre con el carcter de
servicio fundado ahora en el derecho de propiedad nico. Si posteriormente
vuelve a producirse la diferenciacin del dominio, o sea, si los dos predios
pasan a ser otra vez de distintos dueos, la servidumbre revive, siempre que
no se diga nada en contrario en el acto jurdico a virtud del cual se opera la
separacin del dominio de los predios (art. 885, N 3). En este caso se consi-
dera que tambin hay constitucin de la servidumbre por destinacin del
padre de familia: porque mantener el estado de cosas existente al momento de
pasar los dos predios a poder de un solo dueo equivale a establecerlo.
c) Que se trate de un servicio continuo y aparente (art. 881), porque slo
un servicio de este carcter permite suponer un consentimiento, presunto o
tcito, de los nuevos dueos de mantener el estado de cosas establecido por

21 BAUDRY -LACANTINRIE, Prcis de Droit Civil, tomo I, Pars, 1926, N 1830, pgs. 873-874.
230 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

el propietario nico: la apariencia impide que las partes ignoren la existencia


del servicio y la continuidad obsta a que ellas lo consideren como una situa-
cin precaria y transitoria. Si ante hechos tan notorios, las partes nada dicen,
es porque han querido mantener el estado de cosas existente.22
d) Que se produzca la diferenciacin del dominio de los dos fundos o
partes de un fundo, cualquiera que sea la causa: particin o enajenacin. Y
nada importa que esta ltima sea voluntaria o forzada, pues la ley no distin-
gue. Los autores estiman que la destinacin del padre de familia tambin
opera cuando el dueo de las dos heredades pierde una de ellas como conse-
cuencia de la prescripcin adquisitiva realizada a favor de un tercero.23
e) Que en el acto que causa la diferenciacin jurdica nada digan expre-
samente las partes respecto del servicio establecido por el propietario nico.
Si en el acto de enajenacin o de particin las partes se explican sobre la
existencia del servicio como servidumbre o sobre la manera de ejercer sta,
ya no se puede hablar de constitucin por destinacin del padre de familia,
como quiera que la voluntad presunta o tcita en que ella se funda no existe,
sino, por el contrario, aparece una voluntad expresa, y en este caso la servi-
dumbre queda constituida por ttulo.

C. De la prescripcin

1.162. SERVIDUMBRES QUE PUEDEN ADQUIRIRSE POR PRESCRIPCIN. Por regla gene-
ral, todo derecho subjetivo puede adquirirse por prescripcin. Pero la ley
establece una excepcin en materia de servidumbres: slo permite adquirir
por prescripcin las servidumbres que son a la vez continuas y aparentes. Ni
aun el goce inmemorial basta para constituir las servidumbres discontinuas
de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes; unas y otras slo
pueden adquirirse por medio de un ttulo (art. 882).24
Cules son los motivos por los que la ley restringe el modo de adquirir
llamado prescripcin a las servidumbres que son a la vez continuas y aparen-
tes?
Tradicionalmente se dice que el ejercicio de una servidumbre disconti-
nua implica actos que el dueo del predio que los sufre puede tomar como
fundados en su tolerancia, y no en una pretensin del que los realiza, y es

22BAUDRY -LACANTINRIE, ob. cit., tomo I, N 1830, pgs. 873-874.


23DEMOLOMBE, BAUDRY-LACANTINRIE ET CHAUVEAU, citados por Aubry et Rau, ob. cit., tomo II,
prrafo 252, pg. 146. En el mismo sentido, estos ltimos y Dekkers, ob. cit., tomo I, N 1.398,
pg. 782.
24 La referencia al goce inmemorial tiene por objeto recalcar que este medio de adquirir servi-
dumbres discontinuas e inaparentes, admitido en la antigua legislacin espaola, queda desterrado
del Cdigo Civil chileno. Por tiempo inmemorial se entenda regularmente el de cien aos, y se
estimaba que la posesin centenaria no era una prescripcin, sino la prueba de un ttulo regular
(H. Claro Salas, Elementos de Derecho Civil, tomo I, Santiago, 1912, pg. 322).
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 231

regla general que la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no


confieren ellos posesin, ni dan fundamento a prescripcin alguna (art. 2499,
inc. 1). Esta sera la razn por la que no se pueden adquirir las servidumbres
discontinuas por prescripcin.
En cuanto a las servidumbres inaparentes, no son prescriptibles adquisiti-
vamente se sostiene porque no se prestan a la posesin pblica, a la vista y
paciencia del propietario, que es menester para la prescripcin.
Algunos autores no encuentran valedera la explicacin y dicen que la
exigencia de la continuidad y apariencia de las servidumbres para admitir su
adquisicin por la prescripcin carece de todo fundamento racional o jurdi-
co. Concluyen que la ley debiera permitir la usucapin de cualquier clase de
servidumbre siempre que el ejercicio fuera pblico y suficientemente fre-
cuente para constituir una posesin continua, y que debiera negarla cuando
los actos de posesin fueran clandestinos o se demostrase que se llevaron a
cabo por simple tolerancia del dueo. En dos palabras, la prescripcin adqui-
sitiva debera quedar sometida a los principios generales. Los tribunales fran-
ceses y belgas, mediante diversos subterfugios, ms o menos elegantes, han
orientado sus decisiones en este sentido.

1.163. PLAZO DE PRESCRIPCIN. Las servidumbres no se rigen por las reglas


generales de la prescripcin de los dems derechos reales, sino por la norma
de excepcin del artculo 882 (art. 2512). Conforme a esa norma, las servi-
dumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por prescripcin de cinco
aos.
La excepcin consiste en que el plazo de cinco aos se aplica cualquiera
sea la clase de posesin de que se trate, regular o irregular. Dicho de otro
modo: para adquirir por prescripcin las servidumbres continuas y aparentes
no son necesarios ttulo ni buena fe; basta la posesin de cinco aos.
La fecha inicial del plazo de cinco aos de prescripcin es aquella en que
se han terminado las obras que denotan la existencia de la servidumbre, pues
desde entonces las personas que pudieran sentirse perjudicadas tienen un
signo ostensible de la pretensin ajena y estn en condiciones de interrumpir
la prescripcin.
Despus de construidas las obras aparentes, la posesin prosigue sin nece-
sidad de un hecho actual del hombre: la servidumbre se ejercita por s
misma.

Ley N 6.977, sobre adquisicin de la servidumbre de alcantarillado en


predios urbanos
(Publicada en el Diario Oficial N 19.012, de 16 de julio de 1941)

1.164. TEXTO DE LA LEY. Artculo 1. La servidumbre de alcantarillado en pre-


dios urbanos slo puede adquirirse por medio de escritura pblica inscrita
en el Conservador de Bienes Races.
232 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Art. 2. Si el dueo de un predio establece un servicio de alcantarillado


en favor de otro predio que tambin le pertenece, deber otorgar una escri-
tura pblica en que conste la instalacin e inscribirla en el Conservador.
Si el dueo enajena despus uno de los predios, o pasan a ser de
diversos dueos por particin u otra causa, subsistir el mismo servicio
entre ambos predios, a menos de estipularse otra cosa tambin por escri-
tura pblica inscrita.
Art. 3. En los casos de los artculos precedentes se dejar constancia del
servicio de alcantarillado mediante un plano aprobado por la autoridad com-
petente, que deber protocolizarse al tiempo de otorgarse la respectiva escri-
tura pblica.
Los planos destinados a toda propiedad cuyo valor sea inferior a treinta
mil pesos, sern confeccionados por la Direccin de Alcantarillado gratuita-
mente.
Art. 4. El dueo del predio sirviente tendr derecho para pedir que se le
exonere de la servidumbre, o que se le d a sta otra forma, a su costa.
En desacuerdo de los interesados resolver la justicia ordinaria, y la cues-
tin se substanciar en conformidad al procedimiento sumario. Conocer de
estos pleitos el juez del lugar en que se encuentren ubicados los inmuebles
afectos a la servidumbre.
Art. 5. La autoridad respectiva podr revocar el permiso concedido para
la mantencin de servicios comunes de alcantarillado por razones de salubri-
dad e higiene pblica, por insuficiencia o mal estado de la instalacin o por
cambio de destino del predio.
Los gastos que por estos motivos sea necesario efectuar se distribuirn
entre los predios en la proporcin que fije la autoridad.
La resolucin que se expida sobre estas materias se notificar por cdula
y ser apelable ante la Corte de Apelaciones respectiva en el plazo ordinario.
Art. 6. Cuando la servidumbre consista en el establecimiento de un servi-
cio comn de alcantarillado, sea mediante el sistema de red, desage o cual-
quier otro, proyectado para servir a dos o ms viviendas de un conjunto
habitacional, se entender constituida tal servidumbre, por el solo ministerio
de la ley, por el hecho de aprobarse el plano a que se refiere el artculo 3, el
que quedar archivado en la oficina de la autoridad competente que lo haya
aprobado, sirviendo este hecho como equivalente a la protocolizacin del
respectivo documento.
La servidumbre comn de alcantarillado gravar a los terrenos en que se
encuentren construidas o se construyan las viviendas, quedando los titulares
del dominio de los inmuebles obligados solidariamente a mantener, conser-
var y reparar el servicio comn y cumplir las normas legales y reglamentarias
que rijan sobre la materia y las disposiciones que impartan las autoridades
encargadas de su fiscalizacin. No podr hacerse alteracin alguna de las
instalaciones de los servicios comunes sin previa autorizacin de la autoridad
competente.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 233

El plano, debidamente aprobado y archivado, demarcar la servidumbre


de alcantarillado y determinar el ejercicio de los derechos y cumplimiento
de las obligaciones respectivas.*
Art. 7. Esta ley regir desde la fecha de su publicacin en el Diario Ofi-
cial.

III. D ERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS TITULARES ACTIVO Y PASIVO DE LAS SERVIDUMBRES


VOLUNTARIAS

1.165. MEDIOS DE DETERMINACIN. Las servidumbres voluntarias, en cuanto a


su extensin y a la forma como deben usarse, se determinan por los modos
que han servido para establecerlas: ttulo, prescripcin o destinacin del
padre de familia. Por tanto, los derechos del dueo del predio dominante y
las obligaciones del dueo del predio sirviente, se determinarn por el ttulo,
si la servidumbre ha sido constituida por este medio; por la posesin, si la
servidumbre ha sido adquirida por prescripcin, pues se prescribe en la
misma medida en que se posee (tantum praescriptum quantum possessum); por
el estado de cosas establecido por el padre de familia, si la servidumbre se ha
constituido por este modo: la pauta la da en este caso la forma en que se
justifica que us o en que se presume que us el propietario nico el servicio
que construy entre sus dos predios y que ms tarde se transform en servi-
dumbre. Por cierto, en la indagacin para establecer el uso presunto habr
que considerar las circunstancias en que el servicio fue creado.
Nuestro Cdigo Civil dice que el ttulo, o la posesin de la servidumbre
por el lapso de cinco aos, determina los derechos del predio dominante y
las obligaciones del predio sirviente (art. 884). Este lenguaje, que atribuye
derechos y obligaciones a las cosas, los predios, tiende slo a hacer resaltar el
carcter predial de las servidumbres y alejar toda idea de simples derechos y
obligaciones personales.

1.166. ADQUISICIN Y PRDIDA POR LA PRESCRIPCIN DE UN MODO PARTICULAR DE


EJERCER LA SERVIDUMBRE.a) Se puede adquirir y perder por la prescripcin un
modo particular de ejercer la servidumbre, de la misma manera que podra
adquirirse o perderse la servidumbre misma (art. 888).
El modo particular de ejercer la servidumbre es la manera en que prcti-
camente ha sido usado el derecho, esto es, posedo. As, si conforme al ttulo
el dueo del predio dominante tiene derecho slo a pasar a pie por el fundo
sirviente y, no obstante ello y sin oposicin del dueo, pasa las ms de las
veces a caballo o en carruaje, adquiere por la prescripcin de cinco aos el

* El actual artculo 6 fue intercalado por el Decreto Ley N 753, publicado en el Diario Oficial
de 20 de noviembre de 1974.
234 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

derecho de ejercer su servidumbre voluntaria de trnsito valindose del caba-


llo o el carruaje.
b) Por cierto que tratndose de servidumbres continuas inaparentes y de
discontinuas de todas clases, el modo particular de ejercerlas puede ser ad-
quirido por prescripcin, pues, a este respecto, la ley no distingue entre las
diversas especies de servidumbres; pero como son cosas distintas la constitucin
y la manera de ejercer stas, el ejercicio de las servidumbres continuas inaparen-
tes y el de las discontinuas de todas clases suponen la constitucin de ellas
por ttulo: sin la existencia de ste, tales servidumbres no pueden adquirirse,
y menos lo puede ser su ejercicio.
c) El modo particular de ejercer la servidumbre tambin puede per-
derse como la servidumbre misma. Esta se pierde por haberse dejado de
gozar durante tres aos (art. 885, N 5). En consecuencia, el modo par-
ticular de ejercer la servidumbre se pierde por la prescripcin extintiva
de tres aos. La prdida del modo particular de ejercer la servidumbre se
traduce en el no uso parcial de ella, en un uso de la misma ms restringido
que al que se tiene derecho. As, por ejemplo, si el dueo del predio
dominante, segn su ttulo, tena facultad de pasar por el fundo sirviente
en coche o a pie, y el dueo del ltimo durante tres aos se ha opuesto,
sin protesta formal de la parte contraria, al paso en coche, la servidumbre
queda restringida al trnsito a pie.
d) El Cdigo no contiene en la letra de su disposicin ninguna distin-
cin ni aclaracin sobre la prdida del modo particular de ejercer la servi-
dumbre; pero la doctrina unnimemente considera que el espritu de la
disposicin est limitado por consideraciones de equidad y de razn. Y con-
cluye que si el titular activo de la servidumbre la ha usado conforme a su
ttulo en la medida de sus necesidades o conveniencia, debe entenderse que
aqulla se conserva ntegramente, aunque el titular no haya hecho todo lo
que le permite su ttulo. As, por ejemplo, si el dueo del predio dominante
est autorizado por su ttulo a pasar a pie o a caballo por el fundo sirviente, y
no ha tenido necesidad durante tres aos de usar caballo para transitar,
conserva, no obstante, todo su derecho, porque no puede estimarse que
pierde uno de los modos de ejercerlo por el hecho de limitar el ejercicio de
sus facultades a las necesidades de su predio. Por el contrario, la doctrina
resuelve que cuando el ejercicio parcial de la servidumbre ha sido determina-
do por un obstculo material que dura ms de tres aos y que hace imposible
el uso completo de la servidumbre, sta queda reducida a los lmites en que
se ha ejercido durante el tiempo sealado para la prescripcin; el mismo
criterio se aplica cuando el no ejercicio total es el resultado de la oposicin
del dueo del predio sirviente, sin protesta formal del dueo del predio
dominante. As, por ejemplo, si el ttulo faculta para pasar a pie o en carruaje
por la heredad ajena, y el camino es impracticable para el vehculo, el ejerci-
cio de la servidumbre de este modo se pierde al cabo de tres aos y queda
reducido al trnsito a pie; en igual forma, si se tiene derecho a pasar de da o
de noche y durante sta el dueo del predio sirviente cierra la puerta que da
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 235

acceso al camino, y el dueo del predio dominante no reclama judicialmente


durante tres aos, el ejercicio de la servidumbre queda reducido al paso de
da.

8. EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES

1.167. CAUSAS DE EXTINCIN. Como las servidumbres son servicios que un predio
rinde a otro, ellas son, en principio, perpetuas como los predios mismos. Si ellas
se extinguen (aun cuando los fundos subsistan) es ms bien por accidente.
El Cdigo seala como causa de extincin de las servidumbres:
1) La resolucin del derecho del constituyente;
2) La llegada del da o de la condicin, si se ha establecido de uno de
estos modos;
3) La confusin;
4) La renuncia del dueo del predio dominante;
5) El no uso, o sea, el haberse dejado de gozar durante tres aos;
6) La imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en que se
hallan las cosas gravadas.
A estas causas pueden agregarse otras, como la expropiacin del predio
sirviente.
Algunas de las causas mencionadas son aplicables a todas las servidum-
bres; otras slo a las voluntarias.

1.168. 1. RESOLUCIN DEL DERECHO DEL CONSTITUYENTE. Las servidumbres se


extinguen por la resolucin del derecho del que las ha constituido (art. 885,
N 1).
Esta causal es aplicacin del principio general y comn de que resuelto el
derecho del que da, queda resuelto el derecho del que recibe (resoluto jure
dantis, resolvitur jus accipientis). Y se produce, por ejemplo, en el caso del consti-
tuyente que tena la propiedad del fundo sirviente sujeta a condicin resoluto-
ria. No cabe sino en las servidumbres voluntarias, pues en las naturales y legales
es indiferente el carcter del derecho del propietario del fundo gravado.
La jurisprudencia belga25 ha dicho que la resolucin de que se habla
opera sin efecto retroactivo, porque el goce anterior de la servidumbre no se
puede borrar.

1.169. 2. LLEGADA DEL DA O DE LA CONDICIN. La servidumbre se extingue por


la llegada del da o de la condicin, si se ha establecido de uno de estos
modos (art. 885, N 2).

25 Sentencia de la Corte de Casacin de 16 de mayo de 1952, citada por Dekkers, ob. cit.,
tomo I, pg. 791, nota 1.
236 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Aunque las servidumbres son generalmente perpetuas o permanentes como


los predios mismos a quienes benefician, la libertad de las convenciones
puede sujetar su duracin a un plazo o a una condicin; cumplido el plazo o
la condicin, la servidumbre se extingue, con los efectos que determine el
ttulo de su constitucin o un acuerdo posterior de las partes.
Las servidumbres naturales no estn sometidas a esta causal de extincin,
porque ellas son creadas por las circunstancias permanentes de la naturaleza;
lo mismo sucede con las servidumbres legales, impuestas por la ley en aten-
cin a determinadas circunstancias y mientras ellas subsisten. As, pues, el
trmino y la condicin, como causa extintiva de las servidumbres, slo se dan
en las voluntarias.

1.170. 3. LA CONFUSIN. Las servidumbres se extinguen por confusin, o sea,


la reunin perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo
dueo. As, cuando el dueo de uno de ellos compra el otro, perece la
servidumbre (art. 885, N 3).
La extincin resulta por el desaparecimiento del primer supuesto de la
servidumbre, el que haya dos predios de distintos dueos. Si el dueo man-
tiene el servicio que prestaba la servidumbre, no lo ser a virtud de este
ltimo derecho sino del de propiedad, pues la heredad propia a nadie presta
servidumbre. Res sua nemini servit.
Requisitos de la confusin. a) La reunin de ambos predios en manos de un
mismo dueo debe abarcar la totalidad de estos, el predio que se adquiere
debe serlo en su totalidad: si slo se adquiere una parte determinada y divisa,
subsiste la servidumbre activa o pasivamente, en la medida de lo posible, en
la parte no reunida.
b) La reunin del predio dominante y del predio sirviente debe serlo en
manos de un mismo dueo. Esta integracin personal no se produce si el
propietario de uno de los predios slo adquiere la copropiedad del otro (la
servidumbre subsiste a beneficio o a cargo de los dems copropietarios), o si
la sociedad conyugal adquiere una heredad que debe servidumbre a otra
heredad de uno de los dos cnyuges: la confusin slo se producir cuando,
disuelta la sociedad, el predio sirviente adquirido por sta se adjudique al
cnyuge propietario del predio dominante (art. 885, inc. 2 del N 3).
c) Finalmente, para que haya confusin en la servidumbre es preciso que la
reunin de ambos predios en manos de un mismo dueo sea perfecta e irrevoca-
ble. Y no lo es si la adquisicin de la heredad que caus la reunin en una
persona de los dos predios cesa en virtud de una causa con efecto retroactivo
(nulidad o resolucin del ttulo adquisitivo, eviccin de uno de los fundos): en
este caso se entiende que la servidumbre nunca ha sido extinguida.
Renacimiento de la servidumbre. Sabemos que cuando el dueo de uno de
los predios, dominante o sirviente, adquiere el otro, perece la servidumbre
por confusin. Si despus, por una nueva venta o por un legado a un tercero,
los predios otra vez se separan, la servidumbre, por regla general, no revive.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 237

Para que renaciera sera menester constituirla de nuevo en el instrumento de


enajenacin o en otro posterior.
Pero hay una excepcin en que la servidumbre revive automticamente,
es en el caso de la destinacin del padre de familia (art. 885, inc. 2 del
N 3): si el dueo de uno de los fundos relacionados por la servidumbre,
adquiere el otro y deja subsistente el servicio que aqulla prestaba, enajenan-
do despus uno de los predios, el servicio renace como servidumbre, a me-
nos que en el ttulo constitutivo de la enajenacin se haya establecido otra
cosa. La ley considera que el hecho de haberse mantenido la servidumbre
como mero servicio mientras estuvieron los predios en manos de un dueo
nico, equivale al establecimiento del servicio por parte de ste y que el
hecho de no decirse nada expresamente en el ttulo constitutivo de la enaje-
nacin o de la particin significa la voluntad de las partes de dejar subsisten-
te el servicio como servidumbre, o sea, las cosas vuelven al estado primitivo
que tenan cuando los dos predios, como ahora, pertenecan a distintos due-
os. La excepcin del renacimiento de la servidumbre est restringida a los
servicios continuos y aparentes (art. 885, N 3, en relacin con el art. 881).

1.171. 4. RENUNCIA DEL DUEO DEL PREDIO DOMINANTE. Las servidumbres se ex-
tinguen por la renuncia del dueo del predio dominante (art. 885, N 4).
No hay en este precepto sino una aplicacin particular de la regla general
que pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que
slo miren al inters individual del renunciante y que no est prohibida su
renuncia (art. 12).
La renuncia puede ser expresa o tcita. Esta ltima exige que los actos de
que se deduce sean concluyentes, incompatibles con la voluntad de mante-
ner la servidumbre. En caso de duda, debe decidirse que no hay renuncia,
porque sta no se presume. Habra, por ejemplo, una renuncia tcita si el
dueo del predio dominante que tiene sobre el predio vecino la servidumbre
de trnsito autorizara al dueo de este ltimo para cortar el camino con una
construccin infranqueable; pero no habra renuncia si le permitiera cerrar-
lo con una puerta, siempre que le entregara una llave de la misma.

1.172. 5. NO USO. Las servidumbres se extinguen por haberse dejado de


gozar durante tres aos (art. 885, N 5), o sea, por el no uso, que, a diferen-
cia de los dems derechos reales, conduce a la prdida del derecho por la
prescripcin extintiva.
El fundamento de esta causa extintiva radica en que, como la imposicin
de la servidumbre slo se justifica por la utilidad que presta, la ausencia del
uso demuestra la inutilidad de la carga. La razn de ser de la servidumbre
desaparece y, por tanto, es lgico que se extinga ella misma.
A diferencia de la prescripcin como modo adquisitivo de las servidum-
bres, que slo se aplica a las continuas y aparentes (art. 882), la prescripcin
como causa de extincin hace perder toda clase de servidumbres (continuas y
discontinuas, aparentes e inaparentes), pues la ley no distingue.
238 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Pero la divisin de las servidumbres en continuas y discontinuas tiene


importancia para la fijacin del momento en que empieza a correr la prescripcin
extintiva: en las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han
dejado de gozarse; en las continuas, desde que se haya ejecutado un acto
contrario a las servidumbres (art. 885, inc. 2 del N 5).
La diferencia del momento inicial del plazo de prescripcin se explica
por el modo de ejercer una y otra servidumbre: la discontinua necesita un
hecho actual del hombre; la continua, no.
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde el ltimo acto de
ejercicio de ellas, o sea, desde que han dejado de gozarse por cualquiera
persona que acte en razn del fundo dominante. No es necesario, pues, que
el ltimo acto de goce sea del propietario. As, aunque ste no pase jams
por el fundo sirviente sobre el cual se tiene servidumbre de trnsito, sta se
conserva en favor del titular activo si pasan los obreros del fundo dominante:
el plazo de prescripcin de la servidumbre de trnsito se contar desde la
ltima vez que pas el propietario o cualquiera otra persona que lo haya
hecho en razn del fundo dominante. Si la servidumbre discontinua no se
ejerce sino en forma intermitente, a intervalos peridicos (por ejemplo, una
servidumbre de trnsito concedida para la corta de un bosque, durante cier-
to nmero de das cada cinco o diez aos), el plazo se cuenta, no desde el
ltimo acto de uso, sino a partir del perodo en que el derecho deba ejercer-
se, pues el no uso carece de sentido si no se opone a lo que habra podido
hacerse.
En las servidumbres continuas cuyo uso no exige un hecho actual del
hombre, el plazo de la prescripcin extintiva se cuenta a partir desde que se
haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre. Y por tal se entiende un
acto material que impida el ejercicio de la servidumbre, un hecho que el
dueo del fundo dominante no puede eliminar. La falta de utilizacin de la
servidumbre deriva de la presencia del obstculo; de ah que sea indiferente
que ste sea causado por el hecho del propietario del fundo sirviente o de un
tercero cualquiera, que acte o no en el inters del propietario del fundo
sirviente. Tampoco es preciso que el acto contrario a la servidumbre est
totalmente consumado: por ejemplo, el que est gravado con la servidumbre
de no edificar, desde que comienza a construir incurre en un acto contrario
a la servidumbre, y al dueo del fundo dominante le corre en contra el
plazo.
Interrupcin de la prescripcin. La servidumbre sirve al predio y no a la
persona del dueo del fundo dominante (praedium, non persona, servit); de ah
que cualquiera que goce de la servidumbre por razn o causa del predio
dominante la goza en inters de ste e interrumpe la prescripcin que pudie-
ra estar corriendo: no hay necesidad de que el acto de goce o interruptivo lo
realice el propietario del fundo dominante.
Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno
de ellos interrumpe la prescripcin respecto de todos; y si contra uno de
ellos no puede correr la prescripcin, no puede correr contra ninguno
(art. 886).
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 239

Respecto de la interrupcin de la prescripcin, no hay ninguna novedad,


reciben aplicacin las reglas generales; stas dicen que si la propiedad perte-
nece en comn a varias personas, todo lo que interrumpe la prescripcin
respecto de una de ellas, la interrumpe tambin respecto de las otras
(art. 2504). Pero hay una modificacin de las reglas generales en lo que
concierne a la suspensin de la prescripcin, porque en virtud de ella la
prescripcin detiene su curso slo en beneficio de las personas favorecidas;
sin embargo, tratndose de las servidumbres, la causa de la suspensin en
favor de uno de los propietarios dominantes, aprovecha a todos: y si contra
uno de ellos (contra uno de los copropietarios del fundo dominante) dice
la ley no puede correr la prescripcin, no puede correr contra ninguno.
Esta norma excepcional deriva de la consideracin de que la servidumbre se
da ms en favor del fundo mismo que de tal o cual persona y de la circuns-
tancia de que la servidumbre es un derecho indivisible, que no puede extin-
guirse por partes.

1.173. 6. IMPOSIBILIDAD DE EJERCER LA SERVIDUMBRE POR EL ESTADO EN QUE SE


HALLAN LAS COSAS. Segn el Cdigo, si cesa la servidumbre por hallarse las
cosas en tal estado que no sea posible usar de ellas, revivir desde que deje de
existir la imposibilidad con tal que esto suceda antes de haber transcurrido
tres aos (art. 887).
La redaccin del precepto revela que considera dos hiptesis:
a) Las cosas se hallan en tal estado que no es posible usar de ellas definiti-
vamente, en razn de que el hecho que causa la imposibilidad es irreparable,
siempre subsistir, no dejar de existir. En este caso, la servidumbre misma se
extingue definitivamente. As sucede, por ejemplo, cuando la casa que goza-
ba de una servidumbre voluntaria de vista es demolida; cuando en la servi-
dumbre de trnsito el fundo dominante es separado del fundo sirviente por
un inmueble que no da ningn paso; cuando uno de los dos predios, domi-
nante o sirviente, es arrebatado y destruido por una avenida. La servidumbre
subsiste si puede usarse en alguna medida, por pequea que sea; as, en el
ejemplo recin puesto de la servidumbre de trnsito, sta se conserva si el
paso puede hacerse mediante un rodeo.26
b) Las cosas se hallan en tal estado que no es posible usar de ellas, pero
slo transitoriamente, pues el hecho que causa la imposibilidad es reparable,
puede dejar de existir; las cosas pueden restablecerse al estado que permite
el uso de la servidumbre. En este caso, la servidumbre no se extingue; simple-
mente cesa su ejercicio por oponerse el estado en que se hallan las cosas,
como cuando el predio sirviente se inunda. La determinacin de que las
cosas se encuentran en tal estado que no es posible usar de ellas es una
cuestin de apreciacin segn las circunstancias de cada caso concreto; tal
determinacin corresponde al juez de la causa.

26 Dekkers, ob. cit., tomo I, N 1.431, pgs. 797-798.


240 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

La ley dice que la servidumbre revivir desde que deja de existir la imposi-
bilidad; en realidad, cuando esto ocurre, lo que revive es el ejercicio de la
servidumbre y no sta, que ha continuado existiendo y slo ha sufrido inte-
rrupcin su ejercicio.
La imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en que se hallan
las cosas trae la extincin de la servidumbre si se prolonga tres aos; si la
imposibilidad no desaparece antes de haber transcurrido ese lapso, la servi-
dumbre se extingue.

1.174. L A EXPROPIACIN POR CAUSA DE UTILIDAD PBLICA. Como dice un autor, la


expropiacin del fundo dominante no provoca dificultad alguna: las servi-
dumbres que, como cualidades del fundo, aumentaban su valor, simplemen-
te harn mejorar la indemnizacin debida al propietario. Si, por el contrario,
el expropiado es el fundo sirviente y la carga de la servidumbre es incompati-
ble con la destinacin de utilidad pblica o de inters social que quiere
drsele, la servidumbre se extingue y el propietario del fundo dominante
tiene derecho a una indemnizacin por intermedio del propietario del fun-
do sirviente expropiado, 27 supuesto que la servidumbre aumentaba el valor
venal de aqul.

27 DEKKERS, ob. cit., tomo I, N 1.431, pgs. 797-798.


CAPITULO XVIII

EXISTENCIA DE OTROS DERECHOS REALES

1.175. a) POSIBILIDAD DE LOS PARTICULARES DE CREAR DERECHOS REALES. La enume-


racin formulada en el Cdigo Civil bien se sabe no es taxativa. Otras leyes
pueden agregar derechos reales no comprendidos en ese Cdigo. El proble-
ma es otro, y consiste en saber si los particulares tambin pueden crear esa
clase de derechos, caso en el cual, adems de los derechos reales estructura-
dos por la ley, habra derechos reales forjados por el hombre. La pregunta
que los juristas se hacen, empleando trminos que resaltan su gravedad, es la
siguiente: Pueden los particulares crear derechos que importen un poder
inmediato sobre las cosas y de carcter absoluto, o sea, sin respecto a determi-
nada persona, oponible a todo el mundo?

1.176. b) S ISTEMA DEL NMERO CERRADO O DE LA TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REA-


LES. Una mayora abrumadora de la doctrina universal niega a los particulares
la facultad o poder de crear derechos reales. El nmero de stos se afirma
con energa es cerrado. No hay ms derechos reales que los establecidos por
la ley! Ellos son tpicos; con estas palabras se quiere significar que todos los
derechos reales estn fijados en los esquemas o tipos previstos de antemano
por la ley; las partes slo pueden actuar, poner en movimiento esos esquemas
y jams nunca modelar otros. Por eso, conforme a esta tesis, si se tiene un
poder inmediato sobre una cosa y oponible a todos, ese derecho no puede
ser sino uno de los derechos reales creados por la ley.
Con los derechos reales sucede todo lo contrario que con los de crdito u
obligacin. En el campo de stos, adems de las figuras tpicas que consagra
la ley (compraventa, arrendamiento, comodato, mutuo, etc.), es lcito a los
particulares emplear otras creadas por ellos mismos en virtud de la libertad
que, con ciertas limitaciones, reconoce el derecho objetivo a la autonoma de
la voluntad. Al lado de los esquemas previstos por la ley, las obligaciones
admiten figuras atpicas, que no reproducen el modelo legal de antemano
dibujado.
Niganse a los particulares atribuciones para crear derechos reales, entre
otras causas, porque si se parte de la base que el dominio es el derecho
patrimonial fundamental de los individuos y que por lo mismo interesa a la
sociedad entera, no se puede dejar al solo arbitrio de los sujetos que lo

241
242 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

modifiquen, pues el resto de los derechos reales no son sino limitaciones,


gravmenes o cargas del dominio que de un modo u otro atentan contra su
plenitud. Los derechos que gravan la cosa frente a todos los terceros, reper-
cuten sobre stos, porque les limita la actividad dirigida a la satisfaccin de
sus propias necesidades. En esta forma la constitucin de esas limitaciones,
gravmenes o cargas compromete seriamente a la sociedad y resulta natural
que el ordenamiento jurdico no tolere un poder arbitrario de los individuos
para crear derechos reales.1
Las consideraciones anteriores cobran singular relieve cuando se trata de
la propiedad raz o territorial. Por qu? Porque ella est muy vinculada a la
organizacin social del pas, cuya modelacin toca por esencia al legislador.
Reconocer a los particulares la facultad de crear derechos reales atpicos,
importa someter en algn grado a su arbitrio dicha organizacin. Y esto no
conviene, sobre todo hoy, en que el poder pblico de todos los pases, inclu-
so el de los ms liberales, necesita, por imperativo del tiempo y las circuns-
tancias histricas, velar sin abdicaciones peligrosas por la organizacin social
y los factores que la determinan o plasman de manera sensible.

1.177. c) SISTEMA DEL NMERO ABIERTO. Conforme al sistema del numerus aper-
tus, la ley no reduce el nmero de derechos reales a los que ella prev y
tipifica. Por el contrario, deja abiertas las puertas para que se agreguen las
figuras que, atendiendo a sus necesidades, creen las partes con los caracteres
de reales (poder inmediato sobre la cosa y de eficacia absoluta, erga omnes,
frente a todo el mundo). Para ser considerados atpicos los derechos modela-
dos por las partes deben tener perfiles propios y han de llenar funciones que
no pueden lograrse con los tpicos o con alguna combinacin de stos.

1.178. d) SISTEMA DEL ORDENAMIENTO JURDICO CHILENO. 1. Tesis del numerus aper-
tus. Una minora doctrinaria piensa que el ordenamiento jurdico chileno
admite el sistema del nmero abierto. No habra razn valedera para negar a
los particulares la facultad de crear derechos reales atpicos en los casos en
que resulte socialmente til. Desde luego, se arguye, nuestra legislacin care-
ce de un pronunciamiento que haga monopolio de la ley la creacin de
derechos reales. Semejante declaracin existe en el Cdigo Civil argentino,
segn el cual los derechos reales slo pueden ser creados por la ley (art.
2502). Como en ninguna parte las leyes chilenas prohben a los particulares
forjar derechos reales fuera de los esquemas preestablecidos por ellas, hay
que aplicar el principio en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley
expresamente no prohbe, tanto ms cuanto que la enumeracin que hace
el Cdigo Civil de los derechos reales no es taxativa (art. 577, inc. 2, comple-

1 En este sentido: BARASSI , Instituciones de Derecho Civil, traduccin espaola del italiano, tomo I,
Barcelona, 1956, pg. 113, al final.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 243

mentado por el art. 579). Por ltimo, el camino para que las partes creen
derechos reales fuera de los modelos del legislador se ve facilitado, cuando
recae sobre inmuebles, porque el Reglamento del Registro del Conservador
de Bienes Races dispone que puede inscribirse todo gravamen impuesto en
los inmuebles que no sea de los que necesariamente deben serlo. En esta
forma los terceros susceptibles de quedar afectados por el derecho real in-
mueble atpico, quedan en condiciones de tomar conocimiento del mismo y
no verse sorprendidos por su existencia.2
2. Tesis del numerus clausus; refutacin de la contraria. A juicio del redac-
tor, la autonoma de la voluntad es impotente para crear derechos reales;
slo puede actuar, poner en movimiento, a los tipos que la ley consagra. En
nuestra legislacin, como en otras, la propiedad es el derecho patrimonial
bsico de los individuos, y precisamente por esta condicin se resiste a las
limitaciones del puro arbitrio privado, que ofrecen el riesgo de perturbar un
elemento econmico y jurdico muy ligado al correcto funcionamiento so-
cial. Los argumentos de los partidarios del numerus apertus en la legislacin
chilena son respetables y merecen ser desvirtuados con primor.
Nadie duda de que la enumeracin del inciso 2 del artculo 577 del
Cdigo Civil no es taxativa. Pero tal circunstancia, por s sola, no autoriza
para admitir los derechos reales atpicos. Slo significa que ese Cdigo no
descarta la existencia de otros derechos reales, sin pronunciarse sobre si
ellos deben necesariamente ser configurados por ley o si tambin pueden
serlo por los particulares. Con todo, el mtodo seguido por Bello para
enunciar y caracterizar los derechos reales y personales, parece revelar
que, en dos disposiciones, quiso dejar cerrado el crculo civilista de los
derechos reales. No incluy todos stos en una sola disposicin, porque
haba uno, el censo, que por presentar un aspecto real y otro personal,
exiga previamente dejar sentada la nocin de derecho personal. Su or-
den fue claro y lgico: primero defini los derechos reales y seal cules
tenan este carcter, este solo carcter (art. 577); en seguida defini los
derechos personales (art. 578), y por ltimo, despus de precisar los con-
ceptos genricos apuntados, entr a ocuparse de un caso especfico, el
del derecho de censo, que es personal en cuanto puede dirigirse contra el
censuario, y real en cuanto se persiga la finca acensuada (art. 579). Resul-
ta evidente que el autor del Cdigo Civil no complet la lista de los
derechos reales en la misma disposicin en que los perfil en general,
porque haba uno, el censo, que tena estambres y pistilo, era real y
personal, y, por tanto, exiga ser tratado despus de los dos caracteres
genricos que en s reuna. Slo as resultaba plenamente comprensible.
Con las dos disposiciones, los artculos 577 y 579, se agota la enunciacin
de los derechos reales de la rbita civilista nacional. Nada hace presumir que
en la intencin del gran compatriota venezolano estuviera la idea de dar

2 En este sentido: ALEJANDRO BORZUTZKY A., El derecho de superficie, memoria de licenciado,


Editorial Andrs Bello, Santiago, 1972, pgs. 195-197.
244 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

cabida, conforme a las disposiciones y al espritu de su Cdigo, a otros dere-


chos reales, modelados por las manos de las partes. No olvidemos adems
que una de las fuentes principales de Bello en el tema estaba constituida por
la legislacin romana, partidaria seera del numerus clausus de los derechos
limitativos del dominio. Si el maestro de Bolvar hubiera querido apartarse
de sus textos de inspiracin, lo habra significado de alguna manera inequ-
voca en su obra. Recurdese que la versacin de Bello en Derecho romano
era inmensa, y hasta escribi un buen compendio sobre la materia. Antes
digamos de paso a sus alumnos los obligaba a estudiar en el libro de
Vinnio. Por qu? Segn la mordaz y presuntuosa lengua de don Jos Victori-
no Lastarria (tengo talento y lo luzco), slo porque el rival de Bello en la
enseanza jurdica, el espaol Jos Joaqun de Mora, exiga a los suyos guiar-
se por la obra de Heinecio...
Si se comparan los textos del Cdigo Civil chileno que se refieren a las
dos categoras de derechos, se acenta la conviccin de que el legislador
patrio sigui la estrecha senda por donde haban ido los sabios romanos. El
artculo de los derechos personales dice que stos pueden originarse por el
hecho de las personas que han contrado las obligaciones correlativas, y hasta
cita ejemplos, con lo cual demuestra que en este crculo no hay lmites. Y, al
contrario, el artculo de los derechos reales define stos y lapidariamente
seala cules son los derechos que presentan tal carcter. No hay indicio de
que el hecho o voluntad de las personas pueda considerarse como causa
eficiente de derechos reales, y menos se habla de ejemplos. Quin osara
afirmar que se est en presencia de una enumeracin meramente ejemplar?
En verdad, el contexto y la redaccin de los artculos 577 y 579 revelan una
calificacin singularizadora de todos los derechos que, en los lmites de su
jurisdiccin, el Cdigo Civil concibe como reales; fuera de ellos, no concibe
que otros puedan existir con ese carcter. En esta forma se cierra el paso a la
creacin de derechos reales por los particulares, y no, por cierto, a los que
soberanamente pueda establecer cualquier otro Cdigo o ley.
En favor de la tesis segn la cual la legislacin chilena est abierta a los
derechos reales atpicos, se argumenta que ninguna disposicin los prohbe
y, en consecuencia, procedera aplicar el gran principio en Derecho privado
puede hacerse todo lo que la ley no prohbe expresamente. Qu respon-
der? Y qu no responder? Los principios, de la misma manera que las nor-
mas legales, no se dan en el vaco ni viven aislados en el empreo. Actan en
forma armnica y conforme a una escala de prelacin que evita los antago-
nismos. Frente al principio de la autonoma de la voluntad se alza otro que lo
limita o condiciona, y es el de que los particulares no pueden comprometer
con sus hechos y actos la organizacin social. Y como expresa el civilista ms
claro de este siglo, Marcel Planiol, las leyes que determinan el derecho de
propiedad, sus efectos y lmites, sobre todo cuando ataen a la propiedad
inmobiliaria, afectan al correcto funcionamiento de la sociedad, a su organi-
zacin, y, por ende, la aplicacin de esas leyes no puede quedar a merced del
arbitrio privado. Aceptar la creacin por los particulares de derechos reales
no esquematizados por el legislador, significara vulnerar las leyes que con-
forman el orden social.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 245

El principio de la libertad en Derecho privado cuando no hay prohibi-


cin expresa cede ante el de que las leyes que fijan la organizacin social, el
orden pblico, no pueden ser alteradas por los actos de las partes. Salus
populi, suprema lex. La salud del pueblo, el orden pblico o social, es la ley
suprema. Este es un principio superior y ms inmediato del ordenamiento
legal que pospone al de la libertad e impide que entre en juego.
Y para aclarar, recurdese que el citado no es el nico principio de
aplicacin preferente al de la libertad. Vayamos por la va del ejemplo. Todos
saben que aunque no exista ley alguna que prohba al propietario levantar en
su terreno una gran muralla con el propsito de oscurecer la casa del vecino,
el juez no dar autorizacin para hacerlo u ordenar, si cabe, deshacer la
obra. Hasta los juristas natos de los alacalufes, entre leves canoas y plidos
peces, balbucirn que no es lcito usar el propio derecho con el nico prop-
sito de molestar a otro, por jorobar, como gritaba el espaol del cuento. El
principio de la solidaridad social en las relaciones humanas corre silenciosa-
mente debajo de la letra de los Cdigos y hace arrodillarse al abuso del
derecho, sobreponindose al principio de la libertad que tiene el dueo para
usar, gozar y disponer de la cosa sujeta a su propiedad.
Conclusin. A juicio del redactor, el sistema de la legislacin chilena es
el del numerus clausus. Militan en apoyo de ste las mismas razones sustan-
tivas que dan sus seguidores en la doctrina universal. Si argumentos for-
males de redaccin dieran lugar a la duda, es preferible rechazar el nu-
merus apertus. Sin desconocer que algn determinado derecho real atpico
pueda ser inofensivo, en tesis general es mejor para el orden pblico y los
intereses de terceros inclinarse por reconocer como derechos reales slo
los que establece la ley.
Dondequiera que se haya suscitado el problema estn en mayora pasmo-
sa los autores partidarios del numerus clausus. Tal vez sea Espaa el pas de
ms secuaces del numerus apertus, aunque hoy por hoy la orientacin aumen-
ta hacia el sistema contrario.

1.179. e) DERECHOS REALES CONSIDERADOS EN ALGUNAS LEGISLACIONES EXTRANJERAS


Y NO EN LA NUESTRA. Algunos ordenamientos jurdicos extranjeros tipifican
ciertos derechos reales omitidos por el nuestro. En este sentido, las figuras
ms conspicuas son las de los derechos de enfiteusis y de superficie. No faltan
autores que, haciendo un forado al numerus clausus, recomiendan introducir-
los en la prctica de los pases cuya legislacin los calla. Conviene tener una
idea elemental de ambos.

1180. f) EL DERECHO DE ENFITEUSIS. 1. Etimologa. Enfiteusis deriva del latn


medieval emphyteusis, que, a su vez, proviene de una palabra griega con signi-
ficado de plantar. Segn su etimologa, enfiteusis querra decir, pues, dar en
arrendamiento (una tierra) por un plazo que permita plantarla. El derecho
se concede por largo tiempo (30, 50, 99 aos) o a perpetuidad. Tal circuns-
246 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

tancia favorece para concederle los atributos de los derechos reales: poder
inmediato sobre la cosa y oponible a todos.

2. Derecho romano. La enfiteusis que reconoce el Derecho justinianeo tuvo


sus orgenes en el siglo IV despus de Jesucristo y en la parte oriental del
imperio. Por exigencias econmicas se introdujo el uso de conceder sobre las
tierras de los emperadores, de las ciudades, de las corporaciones y ms tarde
hasta de los particulares, el derecho de goce perpetuo o por muy largo
tiempo, obligndose en cambio los concesionarios a pagar una renta anual
(canon) y a cultivar o mejorar el suelo. Durante mucho tiempo los juristas se
solazaron especulando respecto a la naturaleza del contrato enfitutico, si
era arrendamiento o venta, locatio o venditio, como ellos decan. Claro que en
el ao 480 ms o menos, cuando se dict una constitucin imperial, o sea,
una decisin del emperador con fuerza de ley, qued establecido que no se
trataba de una cosa ni de otra, sino de un contrato con fisonoma propia. La
clebre resolucin es de Zenn el Isurico.
La enfiteusis qued como un contrato especfico y, bajo Justiniano, serva
para constituir un derecho real del mismo nombre, transferible y transmisi-
ble, que atribua al concesionario o enfiteuta el pleno goce de un predio con
la obligacin de mejorarlo o cultivarlo y de pagar un canon anual fijo. El
enfiteuta, al estilo del dueo, perciba los frutos por el solo hecho de la
separacin. Su facultad de goce era amplsima, no tena lmite, incluso poda
cambiar el cultivo del fundo, a condicin de no deteriorarlo. Por su parte, el
concedente o propietario tena derecho a poner trmino a la relacin enfi-
tutica si durante tres aos consecutivos no se le pagaba el canon, o antes en
caso de estipularse formalmente un plazo menor.

3. Derecho moderno. Aunque con algunos perfiles nuevos, propios de la


poca y de las circunstancias de cada pas, la enfiteusis, en las rarsimas
legislaciones modernas que la acogen, mantiene su esencia secular. Los ras-
gos caractersticos y comunes que la dominan se explican por las causas que,
generalmente, impulsan al propietario a entregar sus tierras al goce ajeno.
Casi siempre se trata de heredades baldas o cuyo mejoramiento exige capita-
les apreciables, trabajos largos, superacin de dificultades ms o menos serias
que el propietario no puede o no quiere encarar directamente. Todos esos
factores determinan: a) que el derecho enfitutico se conceda por largo
tiempo (ms de veinte aos) o a perpetuidad y dndole una amplia facultad
de goce al enfiteuta; b) que el canon sea mdico o, como dicen algunos,
tenue; c) que el pago de dicho canon no pueda eludirse so pretexto que las
tierras resultaron estriles o que la cosecha se perdi, ya que se parte de la
base, desde un comienzo, que la gestin est llena de espinas; d) que se
tomen medidas para que el enfiteuta no pueda sustraerse al cumplimiento
de su obligacin fundamental de mejorar la finca hasta donde es posible. Por
eso, cuando se permite la liberacin o redencin de la finca del canon anual,
mediante el pago de una suma que determina la ley, se suele fijar un plazo
mnimo bastante largo antes de cuyo transcurso no puede intentarse la re-
dencin.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 247

En Francia, el Cdigo Civil omiti la enfiteusis. Ella que en ese pas no


puede ser perpetua se encuentra establecida en una ley de 25 de junio de
1902 (Cdigo Rural), complementada por otra ley especial de 31 de diciem-
bre de 1953.
En Italia, donde parece tener ms aplicacin prctica que en Francia,
aunque no mucha tampoco, la enfiteusis est regulada en un Ttulo del
Cdigo Civil de 1942 (arts. 957 a 977).
Las legislaciones actuales, en su mayora, consideran anacrnica la enfi-
teusis, y no la regulan. En Chile, a juicio del redactor, las partes no podran
pactarla voluntariamente con el carcter de derecho real, no slo por el
numerus clausus, sino tambin porque hay una disposicin legal que implcita-
mente excluye su existencia. Dice ella: Todo acto o contrato por el que una
persona ceda a otra el uso y goce de un predio rstico mediante el pago de
un precio determinado, corriendo la explotacin por cuenta y riesgo de esta
ltima persona, se regir en todo por las disposiciones del Ttulo Del arrenda-
miento de predios rsticos del presente decreto con fuerza de ley, sean cuales
fueren las clusulas pactadas... (Decreto Ley N 993, de 1975, sobre arrenda-
mientos y otras formas de explotacin por terceros de predios rsticos, me-
dieras o aparceras, publicado en el Diario Oficial de 24 de abril de 1975,
art. 19). Ahora bien, las disposiciones sobre el arrendamiento del referido
Ttulo son incompatibles con el amplio goce que importa la enfiteusis y,
adems, aplicar normas propias de un derecho personal a uno real llevara a
la desnaturalizacin del ltimo, por todo lo cual se deduce que el legislador
tcitamente da por sentada la no existencia de derechos enfituticos genera-
dos por las partes. Apartndonos del problema de la enfiteusis, es digna de
citarse la disposicin del artculo 4 del mencionado decreto ley segn la cual
los contratos a que l se refiere no pueden celebrarse, en las zonas fronteri-
zas, con personas naturales o jurdicas extranjeras.

1.181. g) EL DERECHO DE SUPERFICIE. 1. Diversos sentidos de la palabra


superficie. En un sentido objetivo, la palabra superficie designa todo lo existente
sobre el suelo y adherido al mismo en forma ms o menos permanente e
ntima, excluyndose el suelo mismo: plantaciones, edificios, lneas frreas,
postes de alumbrado, quioscos de ventas, casetas de telfonos construidas en
las calles, palcos en los teatros, capillas en los cementerios. Desde un punto
de vista subjetivo, llmase superficie el derecho real que algunas legislaciones
reconocen y en virtud del cual el titular, llamado superficiario, tiene a perpe-
tuidad o por largo tiempo sobre la superficie objetiva, independiente-
mente del dominio del suelo, cuyo titular es otro sujeto. En qu consiste el
derecho real del superficiario? Puede ser, como en los tiempos romanos,
un amplio uso y goce, o, como en la poca contempornea, un derecho de
propiedad. En esta ltima hiptesis hay dos derechos de dominio: el del
superficiario sobre la superficie, y el del concedente o dueo del suelo sobre
dicho suelo. De este modo, el edificio puede ser de una persona y el suelo de
otra. Pero el derecho subjetivo de superficie tiene otro aspecto, el de
concesin para edificar, y se traduce en que el dueo del suelo otorga a otra
persona el derecho de hacer y mantener sobre el suelo una construccin.
248 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Fcil es comprender que la situacin no es la misma antes de hacerse la


construccin que despus. Cuando un edificio ya est levantado y constituye
objeto de la propiedad del superficiario, aunque ste no lo use, no lo pierde,
porque tiene un derecho de dominio sobre la superficie, y el dominio es un
derecho que no se extingue por el no uso. De otro modo ocurre si el conce-
sionario de la edificacin no la realiza durante cierto tiempo, pues entonces,
mientras la construccin no se hace, slo hay un derecho real sobre fundo
ajeno, que limita la facultad del dueo de ste de ampliar su propiedad en
sentido vertical, y los derechos sobre cosa ajena se extinguen si no se ejercen
en el tiempo que les marca la ley, porque en tal supuesto dejan de tener
justificacin.
2. Construcciones en el subsuelo. Las legislaciones que consagran el derecho
de superficie aplican las reglas de ste a las construcciones establecidas deba-
jo del suelo, en el subsuelo (C. Civil suizo, arts. 675 y 779; C. Civil italiano,
art. 955; C. Civil etope, art. 1.214): bodega subterrnea, depsito de materia-
les, refugio, gruta, a condicin de que todas estas cosas sean propiedad sepa-
rada del suelo.
3. Retribucin que debe pagar el superficiario. Aunque el derecho de superfi-
cie puede constituirse a ttulo gratuito, lo normal es que sea a ttulo oneroso.
La contraprestacin del superficiario al concedente o dueo del suelo puede
ser una suma alzada o un canon peridico, sin perjuicio de que se estipule
como pago la adquisicin de la obra por el concedente al extinguirse el
derecho de superficie, si no se ha pactado a perpetuidad. Claro que nada se
opone a que se pacte esta ltima forma de retribucin en combinacin con
el precio alzado o el canon.
4. Noticia histrica. En Roma surgi el derecho de superficie por las necesi-
dades de la urbanizacin. Casi todo el terreno estaba en el dominio de las
corporaciones y unos pocos particulares. Por otra parte, reinaba el principio
superficies solo cedit, cuya aplicacin rigurosa determinaba que toda obra cons-
truida en el suelo o toda planta que arraigara en el mismo, pasara al dueo
de ste. Introdjose entonces la costumbre de dejar el goce del edificio, a
perpetuidad o por largo tiempo, a los constructores, mediante el pago de un
precio nico o de un canon anual (solarium). El superficiario adquira slo
un derecho de goce, pues el edificio, por aplicacin del principio superficies
solo cedit, se incorporaba al dominio del dueo del suelo apenas terminada su
construccin.
En un principio el derecho de goce del superficiario era puramente perso-
nal; ms tarde se convirti en real gracias a que el pretor le otorg las accio-
nes protectoras de los derechos de este carcter.
En fin, al trmino de su evolucin, la superficie fue un derecho real de
goce en cosa ajena, transferible y transmisible, que poda establecerse no slo
sobre edificios por construir, sino tambin sobre los ya existentes.
Conviene insistir que en el Derecho romano la superficie siempre fue un
derecho sobre cosa ajena. La cosa ajena era el suelo y su superficie, que aunque
entidades distintas, pertenecan a un solo sujeto, el dueo del suelo, y se
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 249

unificaban en el concepto de predio. El superficiario tena un derecho real de


goce en la superficie o construccin, que aunque muy amplio y de perpetua o
larga duracin y de llegar a estar protegido por acciones tiles a imagen de la
propiedad, nunca tuvo este carcter.
Los investigadores se preguntan por qu se concibi este derecho de
superficie. No era mejor y ms simple vender los terrenos? S, se responden,
pero cuando presionaron las exigencias de la urbanizacin, la mayora de
ellos estaba en manos de las ciudades y corporaciones que legalmente no
podan enajenarlos, y de ah la creacin. Ms tarde, los particulares dueos
de predios siguieron la prctica.
En pocas posteriores la superficie se desarroll ms por diversas causas,
como la necesidad de legitimar las construcciones que se haban hecho
en la Edad Media en los fundos inalienables de propiedad eclesistica.
Tambin influy la valorizacin mayor que algunos Derechos, como el
antiguo alemn, daban al trabajo del constructor frente al derecho del
propietario del terreno.
En el siglo XIX, la mayor parte de los Cdigos no se ocupa del derecho de
superficie; la aversin hacia ste y la enfiteusis es manifiesta. En el siglo XX,
sin embargo, algunos Cdigos (suizo, italiano) y leyes especiales (Espaa)
reviven la superficie como un derecho real autnomo, y la tendencia ms
progresiva no lo considera un simple derecho de goce en cosa ajena, sino
una propiedad independiente de la del suelo al que est ligada, y cuyo objeto
son las construcciones erigidas sobre y bajo ste. Tambin puede darse el
derecho de superficie respecto a las plantaciones, pero hay Cdigos (italiano,
etope) que expresamente substraen stas del instituto, porque estiman que
la duplicidad de derechos (el del dueo del suelo y el del propietario de la
plantacin) sera perniciosa para el desarrollo de la agricultura y un semille-
ro de pleitos.
Los actuales partidarios de la superficie afirman que constituye una tcni-
ca jurdica adecuada para las exigencias de varias construcciones (quioscos,
vas frreas que atraviesan terrenos ajenos, etc.), e incluso para facilitar la
edificacin de viviendas. Las personas de menos recursos podran obtener la
superficie a un costo menor o con ms facilidades que la propiedad de los
terrenos. Y todava el Estado y las municipalidades, sin enajenar sus predios,
podran dar la superficie de ellos gratuitamente o por un precio mdico y
fcil a los necesitados para que construyeran sus habitaciones.

1.182. h) POSIBILIDADES DE QUE, CONFORME AL ORDENAMIENTO JURDICO CHILENO,


LOS PARTICULARES PUEDAN CREAR EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE. Nuestro Cdigo
Civil no menciona y menos estructura el derecho real de superficie. Podran
los particulares, en uso de su autonoma de voluntad, establecer, en los casos
que les conviniera, un derecho real de superficie? Como se comprender, la
respuesta es negativa de parte de los autores que piensan que la legislacin
chilena es cerrada en el nmero de los derechos reales, o sea, que slo
acepta los tpicos, aquellos cuyo esquema formula ella misma. Por el contra-
rio, los que se aventuran a sostener que el legislador patrio no tiene el
monopolio de los derechos reales, que el nmero de ellos est abierto a las
250 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

partes, dan, en general, una respuesta afirmativa, y agregan, en especial,


argumentos en pro de la admisibilidad del derecho real de superficie como
obra de arte de los particulares. Veamos dichos argumentos.
Dcese, en primer lugar, que no obsta a la creacin del derecho de super-
ficie por los particulares el principio segn el cual lo que se junta firmemen-
te al suelo accede a ste y, por tanto, al propietario del mismo, pues dicho
principio no es rgido ni automtico en la legislacin chilena. As lo demues-
tran las normas que al que en terreno ajeno edifica, planta o siembra, le
reconocen dominio sobre el edificio, la plantacin o siembra, exigindole al
dueo del terreno, para hacer suya cualquiera de esas cosas, el pago de
indemnizaciones o del valor que la ley seala (art. 699). Mientras el dueo
del suelo no hace suyas las obras, stas son objeto de una propiedad indepen-
diente de la del suelo. Si la misma ley reconoce esta propiedad separada, y si,
adems, en Derecho privado puede hacerse todo aquello que la ley no proh-
be expresamente, nada se opone a que los particulares establezcan un dere-
cho real de superficie. Y esta conclusin es tanto ms defendible cuanto que
nuestra legislacin no es hostil a la divisin de la propiedad en planos hori-
zontales, segn atestiguan las normas legales que rigen la pertenencia mine-
ra, la divisin de la propiedad por pisos o departamentos y las concesiones
sobre bienes nacionales a que alude el artculo 602 del Cdigo Civil. Este
ltimo caso implicara un derecho real de superficie, al menos cuando el
suelo es de propiedad fiscal.3
Los diversos argumentos anteriores son susceptibles de refutacin. Ante
todo es innegable que el principio superficies solo cedit no es en Chile rgido ni
automtico; pero ello no significa dar paso a una situacin estable de diferen-
ciacin del dominio del suelo y la superficie; por el contrario, concdese un
derecho de opcin al dueo del terreno para llegar a un estado definitivo de
unidad del dominio. Detengmonos en las dos hiptesis del Cdigo. Primera:
si un tercero, sin conocimiento del dueo del terreno, edifica, planta o siembra, el
dueo del terreno puede optar entre quedarse o no con los incrementos: a)
la ley le da el derecho de hacer suyo el edificio, plantacin o sementera,
mediante las indemnizaciones que ella seala; y b) si el dueo del terreno no
quiere para s dichas cosas, puede, tratndose de edificios y plantaciones,
obligar al que edific o plant a comprarle el suelo, y a este respecto puede
exigirle el justo precio y, adems, los intereses corrientes por todo el tiempo
que haya tenido en su poder el terreno, y si el tercero ocup el suelo con una
intromisin de menor entidad, como es la siembra, podr el dueo del terre-
no obligar al que sembr a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios
(art. 669, inc. 1). Como se ve, cualquiera de las alternativas conduce a la
unidad del dominio del suelo y superficie. Vayamos a la segunda hiptesis, que
resuelve el caso en que el tercero obr no sin conocimiento del dueo del
terreno, sino a ciencia y paciencia de ste; el dueo del terreno, para recobrarlo,
est obligado a pagar el valor del edificio, plantacin o sementera (art. 669,

3 BORZUTZKY, ob. cit., pgs. 183 a 189.


TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 251

inc. 2). La ley presume que si el dueo del terreno sabe que en l un extrao
est edificando, plantando o sembrando y se queda quieto, sin protestar ni hacer
nada por impedirlo, es porque quiere comprar esas cosas que incorporan a su
suelo, ya que no se presume el nimo de donar de parte del tercero (art. 1393).
Sin duda, mientras el dueo del suelo no ejerza su derecho de recuperarlo
materialmente, el que edific, plant o sembr tiene un dominio separado; pero
expuesto a desaparecer en cualquier momento de sus manos, sin que nada pueda
hacer por impedirlo, si el dueo del terreno ejerce su derecho potestativo para
recuperar ste, mediante el pago del valor del edificio, plantacin o sementera.
Resulta claro que la situacin de diferenciacin del dominio del suelo y la superfi-
cie es transitoria, y el derecho de propiedad del edificio, plantacin o sementera,
de una precariedad (dependiente de la voluntad del dueo del terreno) que cons-
pira contra su propia naturaleza. La disposicin est orientada hacia el logro de la
unidad del dominio, y por tanto mal puede sustentarse en ella un signo favorable
a la creacin del derecho de superficie por los particulares.
Tambin es intrascendente el argumento de que nuestra legislacin no
es hostil a la divisin horizontal del dominio, porque contiene casos que la
suponen, como el de la pertenencia minera, el de la propiedad por pisos y
departamentos e incluso el de las concesiones de bienes nacionales. El
argumento no tiene gran valor porque los casos entraan supuestos muy
especficos, de ndole diversa, que responden a otras necesidades y, en fin,
porque, an ms, todos ellos, uno a uno, han sido esquematizados por la
propia ley, y esto, si bien autoriza para sostener que ella no siente repug-
nancia por la divisin de la propiedad entre suelo y superficie, el hecho es
que no la siente en los casos que ella organiza, y no en otros, y mucho menos
en los que pudiera forjar la libre autonoma privada. Digamos de paso que
algn autor,4 desprende reiteradamente del artculo 602 del Cdigo Civil
que el concesionario de bienes nacionales tiene el derecho de propiedad
de las obras por l construidas sobre stos, diferencindose de la propie-
dad que tiene la nacin toda en esos bienes nacionales. La verdad es que
el Cdigo dice que el concesionario tiene, no la propiedad de las obras,
sino el uso y goce de ellas. Ms todava. El mismo artculo 602 parte de la
base que esas obras son, desde que se construyen en suelo nacional, tam-
bin de dominio nacional. Por eso agrega que abandonadas las obras, o
terminado el tiempo por el cual se concedi el permiso, se restituyen ellas y
el suelo por el ministerio de la ley al uso y goce privativo del Estado (si se
trata de bienes fiscales) o al uso y goce general de los habitantes (si se
trata de bienes nacionales de uso pblico). Pero no se entiende lo dicho si
la propiedad del suelo ha sido concedida expresamente por el Estado.
Vemos que las obras, como el suelo, se restituyen al dominio nacional, y
restituir es volver una cosa a quien la tena antes, la nacin toda. O sea, el
dominio de la superficie, el de las obras, apenas construidas, es de la

4 BORZUTZKY, ob. cit., pgs. 204 (al principio), 210 (al final), etc.
252 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

nacin toda, como el suelo mismo; la unidad de dominio nunca se quiebra.


No hay restitucin si la propiedad del suelo ha sido expresamente concedida
por el Estado, porque entonces y tambin aqu se mantiene la unidad del
dominio la propiedad del suelo pasa al concesionario que levanta las obras;
la unidad dominical se da en manos del particular. Con todo, el redactor cree
que el uso y goce de las obras, si bien no constituye el derecho de propie-
dad, implica un derecho real. Y desde este punto de vista, ese derecho real,
de naturaleza administrativa, podra envolver un derecho de superficie al
estilo del Derecho justinianeo, es decir, un derecho de goce, no constitutivo
de dominio. Pero esto, como argumento para apoyar, dentro de la legislacin
chilena, la posibilidad de que los particulares establezcan por su cuenta el
derecho de superficie, es intrascendente, porque el caso en referencia, en
cualquier forma que se califique, es creacin expresa del legislador, y no
siempre lo que puede hacer l puede hacerlo el particular.
Por ltimo, si el legislador se ha limitado a regular casos especficos de
dominio horizontal sin establecer ninguno genrico, como podra ser el de
superficie, es de presumir que no acepta que ste aflore libremente por el
puro arbitrio de la voluntad privada.

1.183. i) I NTRODUCCIN DEL DERECHO DE SUPERFICIE POR LA VA DE LAS SERVIDUM-


BRES. Los partidarios de la posibilidad de existencia del derecho de superficie
conforme a la legislacin chilena vigente, piensan que si se concluye que sta
rechaza cualquier derecho que no caiga dentro de los esquemas que ella
misma ha trazado, hay todava una tabla de salvacin: el derecho de superfi-
cie podra considerarse como una servidumbre voluntaria de apoyo; la cons-
truccin sera el fundo dominante y el suelo destinado a sostenerla el fundo
sirviente. Astuta idea. Y no habra inconvenientes porque las servidumbres
voluntarias quedan entregadas al arbitrio de las partes y, adems hay un
Cdigo extranjero, el del profesor Huber, el Cdigo Civil suizo, que expresa-
mente seala como uno de los medios para establecer el derecho de superfi-
cie el de constituirlo como servidumbre (art. 779). Sin embargo, el redactor
cree temerario ver en la superficie una forma de servidumbre, y por eso
algunos juristas han criticado al legislador helvtico. Pinsese que las servi-
dumbres atribuyen al fundo dominante determinadas utilidades del fundo
sirviente, sobre el cual, por lo dems, aunque limitado, contina el goce del
propietario; en el derecho de superficie la funcin del suelo queda completa-
mente absorbida por el hecho de sostener la superficie, sin otro residuo
para el propietario que la ms nuda propiedad. Sera la nica servidumbre
tan invasora que se pondra en contraste y en un estado de repugnancia con
su propia naturaleza.5 Por eso algunos Cdigos no dicen que la superficie
sea una servidumbre, sino que, despus de definirla como un derecho real

5 BARBERO, ob. cit., t. II, pg. 304.


TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 253

autnomo, ordenan aplicarle las normas de la servidumbre (C. Civil etope,


art. 1214), y esto es muy distinto, y factible cuando dicha aplicacin puede
hacerse sin desvirtuar la naturaleza del instituto que soporta las normas ex-
traas.

1.184. j) OTRAS RAZONES CONTRARIAS A LA TESIS DE LA CREACIN DEL DERECHO REAL


DE SUPERFICIE POR OBRA DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD. Todos reconocen que
el legislador chileno no trat el derecho de superficie por la ninguna simpa-
ta que provocaba en el siglo XIX cualquier forma de propiedad dividida.6
En consecuencia, parece inaudito que la resistencia a esas figuras (que, en
cuanto a la superficie, obedeca al propsito de simplificar la organizacin de
la propiedad territorial) hubiera determinado a Bello a abstenerse de regla-
mentarlas para dejar, precisamente, que los particulares hicieran las cosas a
su amao. Singular manera sera esta de repudiar la superficie! No abrirle
una puerta que podra ser controlada, y dejarle otra ms ancha y licenciosa.

1.185. k) JURISPRUDENCIA. Ante nuestros tribunales no se ha debatido ningn


caso en torno a la existencia o constitucin de superficie. Hay resoluciones
sobre edificios y plantaciones en suelo ajeno. Se ha reconocido que en Chile
es legalmente posible el derecho de propiedad sobre los edificios desligado
del dominio que tiene el dueo del suelo en que aqullos se levantaron.7
Pero este reconocimiento de propiedad independiente juzgada conforme a
los artculos de la accesin es para el efecto de liquidar la situacin anmala
mediante el pago del valor de la obra y llegar as a la unidad del dominio.
Quiz por eso los tribunales han negado la accin real contra el dueo o
poseedor del suelo.8 Y un tribunal extranjero ha dicho que mientras exista la
opcin que al dueo del suelo concede la ley de hacer suya la obra, ni l ni el
dueo de la obra gozan de la plenitud jurdica necesaria para entablar la
accin reivindicatoria.9

1.186. l) CONCLUSIONES. a) La legislacin chilena no admite que los particu-


lares por su sola voluntad establezcan un derecho de superficie de carcter
real. El sistema del numerus clausus y las razones ya expuestas se oponen.
b) Lo anterior no impide reconocer que algunas concesiones administra-
tivas, minuciosamente reguladas por la ley, puedan contener relaciones su-
perficiarias.
c) Sera til dictar un estatuto del derecho de superficie. En esta figura
podran hallar cabal expresin jurdica o fundamento muchas situaciones.

6 BORZUTZKY, ob. cit., pg. 181.


7 C. Suprema, 1 de diciembre de 1928, R. de D. y J., tomo XXVII, sec. 1a., pg. 71.
8 C. Iquique, 4 de noviembre de 1891, G. 1891, N 903, pg. 417; C. Talca, 16 de noviembre
de 1914, G. 1914, 2 semestre, N 649, pg. 1884.
9 Tribunal Supremo de Espaa, 23 de marzo de 1943, cita de Castn, ob. cit., pg. 164.
254 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Sin embargo, no parece aconsejable construir edificios o viviendas perma-


nentes recurriendo a la superficie. Este derecho resulta una complicacin en
la propiedad raz y es odioso cuando apareja obligaciones por largo tiempo
sin la ventaja del que compra el predio todo. Si la superficie se adquiere por
una suma alzada, seguramente ha de ser un poco menor que si se adquiriera
el predio, pues el clculo del dueo de ste se basar en la prdida del
dominio til por aos y aos. Ahora, si el Estado es el que desea ceder
gratuitamente la superficie, mejor es que traspase el suelo.
La orientacin de la poltica gubernamental y legislativa debe enderezar-
se a procurar habitaciones al mayor nmero de personas posible y, sobre
todo, a los sujetos que la vida ms apremia. Sera absurdo no reconocer las
dificultades de todo orden que esto entraa; pero si ha de hacerse en la
medida de los recursos, es preferible optar por la solucin mejor para una
situacin definitiva.
CAPITULO XIX

LA REIVINDICACION

1. GENERALIDADES

1.187. LAS ACCIONES DE DEFENSA DE LA PROPIEDAD. La doctrina tradicional divide


en dos grupos las acciones que protegen el dominio.
El primero est constituido por las acciones dominicales propiamente
dichas y que son las que lo protegen en forma directa. Algunas de estas acciones
se encaminan a reprimir violaciones o perturbaciones del derecho de propie-
dad ya consumadas. Ejemplos tpicos en este sentido son la reivindicacin y la
accin negatoria. La reivindicacin es la accin dirigida al reconocimiento del
dominio y a la restitucin de la cosa a su dueo por el tercero que la posee.
La accin negatoria persigue que se reconozca que una cosa no est gravada
con algn derecho real que el demandado pretende tener; se contrapone a
la accin confesoria, que tiende a que se declare a favor del demandante la
existencia de una servidumbre, o de un usufructo, o de un derecho de uso o
de habitacin sobre la cosa de que es propietario el demandado. En nuestro
Cdigo no existen como acciones autnomas la negatoria ni la confesoria;
ambas quedan refundidas en la reivindicacin, tal vez porque en ltimo
trmino con todas ellas se persigue la reivindicacin del derecho, su recono-
cimiento. Otras acciones protegen en forma directa el dominio previniendo el
dao o peligro que puede temerse: interdictos de obra nueva y de obra ruinosa; uno
y otro sirven de tutela comn a la propiedad y a la posesin; aunque nuestro
Cdigo los regula entre las acciones posesorias, su carcter es muy discutido,
y se dice que no son posesorios, pues no tienen por fin conservar o recuperar
la posesin, y tampoco petitorios, pues no entraan una cuestin de propie-
dad. Por fin, entre las acciones que protegen directamente el dominio est la
de demarcacin, estudiada en el captulo de las servidumbres. A su respecto, la
Corte Suprema ha expresado que no obstante encontrarse la facultad de
demarcacin en el Ttulo De las servidumbres, su ejercicio no importa ni
tiene el alcance de una accin de servidumbre, ya que por el hecho de darse
acogida a la demanda, ninguno de los predios, ni el del actor ni el del
demandado, pasa a convertirse en predio sirviente con respecto al otro; las
acciones de demarcacin y de cerramiento son acciones reales que se encami-
nan a la conservacin de la cosa, pues el fallo slo tiene un alcance declarativo

255
256 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

de derechos preexistentes y no constituye un nuevo ttulo en favor o benefi-


cio de ninguno de los litigantes.1
El grupo de acciones que protegen el dominio slo en forma indirecta (porque
su misin especfica es atender otras situaciones jurdicas) est constituido
principalmente por las acciones posesorias y la accin publiciana: aqullas tutelan
la posesin, pero como sta es una de las facultades del dominio, puede el
dueo valerse de las acciones posesorias fundndolas en su posesin, y de
esta manera indirectamente protege su derecho de propiedad; la accin pu-
bliciana, como ms adelante se ver, es en el Cdigo Civil chileno una varian-
te de la accin reivindicatoria o esta misma accin concedida para la defensa
de la posesin que rene determinados caracteres: invocndose esta posesin
en las condiciones que la ley seala; se logra, mediante la accin publiciana,
proteger tambin en forma indirecta el dominio.

1.188. DEFINICIN Y SUPUESTOS DE LA ACCIN REIVINDICATORIA. La reivindicacin o


accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est
en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela
(art. 889).
Son, pues, supuestos de esta accin: a) que el actor tenga el derecho de
propiedad de la cosa que reivindica; b) que est privado o destituido de la
posesin de sta, y c) que se trate de una cosa singular.

1.189. LOS LEGITIMADOS ACTIVA Y PASIVAMENTE EN LA CAUSA REIVINDICATORIA. Legiti-


macin en o para la causa es la vinculacin que tienen las partes de un proceso
concreto con la relacin jurdica substantiva sobre que ste recae y que habi-
lita (la vinculacin) a una de ellas para asumir la posicin de demandante y
coloca a la otra en la necesidad de soportar la carga de ser demandado.
La legitimacin en causa revela si el demandante es el sujeto que tiene
derecho a serlo en el proceso de que se trata, y el demandado la persona que
debe sufrir la carga de tal posicin en el mismo; en dos palabras, determina
si un sujeto es el genuino demandante (legitimacin activa) o el genuino
demandado (legitimacin pasiva) en una causa o juicio concreto.2
En el juicio reivindicatorio, legitimado en causa activo es el propietario
de la cosa, y legitimado pasivo, por regla general, el actual poseedor de ella.
Ms adelante se precisa, en forma circunstanciada, quin puede reivindicar y
contra quin se puede reivindicar.

1 Sentencia de 28 de marzo de 1955, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LII, sec. 1a.,
pg. 36.
2 PRIETO C ASTRO, Derecho Procesal Civil, tomo I, Zaragoza, 1946, N 156, pgs. 165-166; SCHNKE,
Derecho Procesal Civil, traduccin de la 5a. edicin alemana, Barcelona, 1950, pg. 88; CHIOVENDA,
Instituciones de Derecho Procesal Civil, vol. I, Madrid, 1936, N 39, pg. 196; LEO ROSENBERG, Tratado de
Derecho Procesal Civil, tomo I, Buenos Aires, 1955, pgs. 254 y 255; COUTURE , Estudios de Derecho
Procesal Civil, tomo III, Buenos Aires, 1950, pgs. 207 a 209.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 257

Evtese confundir la legitimacin en causa que denota simplemente los


titulares del derecho o relacin jurdica que se cuestiona con la legitima-
cin en el proceso, que es la aptitud o facultad de gestionar o ejercer en juicio
la tutela o proteccin de un derecho. As, por ejemplo, si el reivindicador es
un menor de edad, la demanda reivindicatoria la deber interponer su repre-
sentante legal: el menor es el legitimado en causa, y el representante legal, el
legitimado en el proceso.

1.190. FUNDAMENTO. El fundamento de la accin reivindicatoria no es otro


que el poder de persecucin y la inherencia del derecho a la cosa, propios de
todo derecho real y muy en particular del derecho de propiedad.3

1.191. ALCANCE Y EFECTOS JURDICOS. Por la accin reivindicatoria el actor no


pretende que se declare su derecho de dominio, puesto que afirma tenerlo,
sino que demanda al juez que lo haga reconocer o constar y como conse-
cuencia ordene la restitucin de la cosa a su poder por el que la posee.
Los efectos de la accin reivindicatoria son la restitucin de la cosa con
sus accesorios y los abonos por razn de frutos, impensas, mejoras o menos-
cabos, que deben hacerse entre s el reivindicador y el poseedor vencido.
Tales prestaciones mutuas dependen de diversas circunstancias, que se estudia-
rn oportunamente.

1.192. LA ACCIN REIVINDICATORIA Y LAS ACCIONES PERSONALES DE RESTITUCIN. La


reivindicacin es una accin real, pues nace de un derecho que tiene este
carcter, el dominio (art. 577). Y es sobre todo por este rasgo que se distin-
gue de otras acciones de restitucin que, en razn de fundarse sobre una
relacin obligatoria o contractual del demandado, son de naturaleza personal.
As, por ejemplo, las acciones del arrendador y del comodante para exigir la
restitucin de la cosa al arrendatario y comodatario, en su caso, una vez
cumplido el plazo del contrato, son acciones personales, ya que el deman-
dante hace valer un derecho de crdito y no un derecho real, como el
reivindicador, que afirma ante la justicia su derecho de propiedad.
Las acciones personales de restitucin pueden interponerse por el que
est ligado contractualmente con el demandado, sea o no dueo de la cosa
cuya restitucin se persigue. En estos casos basta probar el vnculo obligato-
rio entre el demandante y el demandado; la prueba del dominio es innecesa-
ria, pues se puede ser acreedor a la entrega de una cosa sin tener la calidad
de dueo de ella. Por ejemplo, puede arrendarse (o subarrendarse) una cosa
ajena; el arrendador, aunque no sea propietario, siempre obtendr la restitu-
cin de la cosa si prueba su derecho personal o de crdito.
Cuando el demandante es dueo de la cosa cuya restitucin pide y est
ligado contractualmente con el demandado, puede reclamar la cosa median-

3 MESSINEO, Diritto Civile e Commerciale, vol. II, Milano, 1947, pg. 106.
258 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

te la accin personal. Y el empleo de sta es lo corriente: la prueba de la


relacin obligatoria en cuya virtud se pide la restitucin es mucho ms fcil
que la del dominio. Se ha preguntado si cuando el demandante es dueo y
est ligado con el demandado por una relacin creditoria, debe necesaria-
mente entablar contra ste la accin personal. Podra hacer uso de la accin
reivindicatoria? La Corte Suprema ha respondido que s, porque ningn
texto legal ni razn de derecho preceptan o determinan lo contrario; jurdi-
camente, nada obliga a eliminar la accin reivindicatoria. Y ha resuelto que si
despus del contrato de compraventa y efectuada la inscripcin a favor del
comprador en el Registro del Conservador de Bienes Races, el vendedor no
hace la entrega material del inmueble vendido, dicho comprador puede
exigir la entrega mediante la accin reivindicatoria; la circunstancia de que
la ley (C. Civil, art. 1824) confiera al comprador acciones personales deriva-
das del contrato para exigir la entrega de la cosa, no significa que lo prive de
las acciones reales que puedan corresponderle.4
Las acciones personales de restitucin slo pueden entablarse cuando el
demandado est ligado por una relacin personal o de crdito con el deman-
dante. Por tanto, si se pide la restitucin de la cosa de un tercero que la
posee, forzoso es intentar la accin reivindicatoria. Esta ltima est subordi-
nada o no a una accin personal contra el causante del tercero, segn que el
reivindicador haya estado ligado o no por una relacin personal con dicho
causante. Ejemplo: si el comprador, que an adeuda parte del precio, vende
la cosa a un tercero y aqul se constituye en mora de pagarlo, el primitivo
vendedor, antes de proceder contra el tercero, deber entablar la accin
resolutoria (que es personal) contra el primitivo comprador; declarada la
resolucin si el demandante de sta era dueo, revive su ttulo de tal que
har procedente la accin reivindicatoria contra el tercero. Lo mismo sucede
con la accin personal de nulidad, que debe dirigirse contra el cocontratan-
te: declarada la nulidad, procede la accin reivindicatoria contra el tercero
poseedor, pues la nulidad pronunciada en sentencia que tiene fuerza de cosa
juzgada, restituye a las partes al mismo estado en que se hallaran si no se
hubiese celebrado el contrato nulo; el ttulo de dominio del demandado
desaparece y subsiste el del demandante, y en su virtud ste puede reivindi-
car la cosa del tercero poseedor.
Cuando el causante del actual poseedor no ha estado ligado por ninguna
relacin obligatoria con el reivindicador, la accin reivindicatoria procede
sin depender de ninguna accin personal previa. As, por ejemplo, la venta
de cosa ajena es vlida, pero como no afecta al dueo, puede ste dirigirse de
inmediato contra el actual poseedor con la accin reivindicatoria: sta, en
dicho caso, no est subordinada por relacin alguna de causalidad con una
accin personal previa.5

4 Sentencia de 24 de mayo de 1930, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, sec. 1a.,
pg. 51.
5 Corte de Temuco, 2 de septiembre de 1936, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVII,
sec. 2a. , pg. 1.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 259

1.193. E JERCICIO CONJUNTO DE LA REIVINDICACIN Y LAS ACCIONES RESOLUTORIAS O DE


NULIDAD. Por razones de economa procesal la ley autoriza para que en un
mismo juicio puedan intervenir como demandantes o demandados varias
personas, siempre que se deduzca la misma accin, o acciones que emanen
directa e inmediatamente de un mismo hecho (C. de Procedimiento Civil,
art. 18). La accin de nulidad y la reivindicatoria, cuando es consecuencia de
ella, emanan de un mismo hecho, la nulidad: sta permite, por un lado, la
destruccin del acto o contrato nulo y, por otro, la restitucin de lo que se
dio o pag en virtud de ese mismo acto o contrato. Luego, las acciones
reivindicatoria y de nulidad pueden deducirse conjuntamente en un mismo
juicio. La accin de nulidad, que es personal, se dirigir contra los que
celebraron el acto o contrato nulo, y la accin reivindicatoria, que es real,
contra el actual poseedor de la cosa material del acto o contrato nulo; por
cierto, la ltima slo prospera si es acogida la primera.
Tambin la accin resolutoria puede entablarse conjuntamente en un
mismo juicio con la accin reivindicatoria, puesto que ambas emanan directa
e inmediatamente de un mismo hecho: el incumplimiento de la obligacin
pactada en el contrato, que autoriza, por un lado, la destruccin del contrato
y, por otro, la restitucin de lo que dio o pag el contratante que cumpli sus
obligaciones. La accin resolutoria, que es personal, se dirigir contra el
contratante que no cumpli, y la reivindicatoria, que es real, contra el actual
poseedor de la cosa materia del acto o contrato resuelto. Declarada la resolu-
cin del contrato, el dueo que vendi una cosa se reputa que nunca ha
dejado de serlo y, por lo mismo, est legitimado para recuperar la posesin
de la cosa. Naturalmente, el buen suceso de la accin reivindicatoria queda
subordinado a la declaracin de la resolucin del acto o contrato en juicio
seguido con legtimos contradictores. Todava es de observar que aunque se
declare resuelto un contrato, la accin reivindicatoria no procede contra
terceros poseedores de buena fe (arts. 1490 y 1491).

1.194. L A INOPONIBILIDAD NO ES UNA ACCIN Y MENOS PREVIA A LA ACCIN REIVINDICA-


TORIA. Sabemos que cuando ha mediado una relacin jurdica personal del
reivindicador con el actual poseedor de la cosa o con su causante, el acogi-
miento de la reivindicacin est subordinado a la aceptacin previa de la
accin personal, como la de nulidad o de resolucin del acto o contrato. En
cambio, si una persona ha sido privada de una cosa de su dominio en virtud
de un acto o contrato que le es inoponible, no hay subordinacin de la
accin reivindicatoria a una accin previa personal, pues tampoco ha habido
una relacin jurdica del reivindicador con el actual poseedor de la cosa o
con su antecesor. Pinsese en la venta de cosa ajena o en cualquier acto que
conduce a la enajenacin celebrado por un falso representante del dueo
del bien objeto de tal acto. No existe accin de inoponibilidad. Este efecto
del acto o contrato inoponible que alegue el reivindicador no es una accin,
y menos una que deba ser acogida previamente para aceptar la peticin de
restitucin de la cosa. La inoponibilidad slo es un efecto del acto o contrato
inoponible que si se aduce en el juicio deber ser materia de las considera-
260 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

ciones del fallo y aceptado o rechazado conjuntamente con la accin


reivindicatoria.5.a

1.195. LA REIVINDICACIN Y LAS ACCIONES POSESORIAS. Las acciones posesorias


tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o de
derechos reales constituidos en ellos (art. 916).
La accin posesoria de restitucin se encamina a recuperar la posesin de
los bienes races o de derechos reales constituidos en ellos (C. de Procedimien-
to Civil, art. 549, N 2). Segn la jurisprudencia, es compatible con la accin
reivindicatoria, pues, como sta, persigue el mismo fin jurdico de obtener la
restitucin de la cosa singular de que ha sido privado el demandante.6
Pero entre las acciones posesorias y la reivindicacin hay profundas dife-
rencias: a) en las primeras no se hace valer sino la posesin; en las segundas,
la propiedad misma; b) el buen xito de la accin reivindicatoria queda
subordinado a la prueba del derecho de propiedad, que, en principio, es
irrelevante en las acciones posesorias; c) la accin reivindicatoria procede
tanto respecto de los muebles como de los bienes races; las acciones poseso-
rias slo pueden hacerse valer respecto de estos ltimos; d) la accin reivindi-
catoria no prescribe extintivamente, al igual que el derecho de propiedad
que ella garantiza; las acciones posesorias, por el contrario, no pueden inten-
tarse sino en un plazo muy corto a contar del hecho que ellas sancionan.

1.196. CASOS EN QUE NO PROCEDE LA REIVINDICACIN. a) Pago de lo no debido. El


que pag lo que no deba, no puede perseguir la especie poseda, por un
tercero de buena fe, a ttulo oneroso (art. 2303, inc. 1). Por tanto, si el tercero
que posee a ttulo oneroso est de mala fe, la accin reivindicatoria es proce-
dente, como tambin lo es cuando el tercero de buena o mala fe tiene la
cosa por cualquier ttulo gratuito, siempre que la especie sea reivindicable y
exista en su poder (art. 2303, inc. 1).
b) Resolucin de contrato. Cuando se ha declarado resuelto un contrato no
procede la accin reivindicatoria en contra de terceros poseedores de buena
fe (arts. 1490 y 1491).

1.197. PROCEDIMIENTO Y COMPETENCIA JUDICIAL. El juicio reivindicatorio es de


lato conocimiento y se tramita con arreglo al procedimiento ordinario, que
es el que se aplica a los juicios que, como el reivindicatorio, no estn someti-
dos a una regla especial diversa (C. de Procedimiento Civil, art. 3).

5.a As se ha resuelto por la Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de 5 de marzo de


1964, R. de D. y J., tomo LXII, sec. 2a., pg. 53.
6 Corte Suprema, sentencias de 3 de noviembre de 1906, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo IV, sec. 1a., pg. 147; de 29 de julio de 1925, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIII,
sec. 1a. , pg. 642; de 4 de enero de 1933, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXX, sec. 1a.,
pg. 436.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 261

Si la accin entablada es inmueble, es competente para conocer del juicio


el juez del lugar que las partes hayan estipulado en la respectiva convencin.
A falta de estipulacin es competente, a eleccin del demandante: 1 el juez
del lugar donde se contrajo la obligacin; o 2 el del lugar donde se encon-
trare la especie reclamada. Si el inmueble o inmuebles que son objeto de la
accin estuvieren situados en distintos territorios jurisdiccionales, es compe-
tente cualquiera de los jueces en cuya comuna o agrupacin de comunas
estuvieren situados (C. Orgnico de Tribunales, art. 135).
Si la accin entablada es mueble, es juez competente para conocer de la
demanda de reivindicacin el del domicilio del demandado (C. Orgnico de
Tribunales, art. 134).

2. COSAS QUE PUEDEN SER REIVINDICADAS

1.198. COSAS CORPORALES E INCORPORALES. Si se considera que la reivindicacin se


funda en el dominio o propiedad y que, conforme a la concepcin de nuestro
Cdigo, sta tambin puede recaer sobre las cosas incorporales, los derechos,
lgico resulta que pueden ser materia de reivindicacin tanto las cosas corpora-
les como las incorporales. Y as mismo lo enseaba Pothier, a quien sigui muy
de cerca don Andrs Bello en el Ttulo De la reivindicacin.7

1.199. COSAS CORPORALES RACES Y MUEBLES. Tanto las cosas corporales races
como las muebles pueden reivindicarse (art. 890, incs. 1).

1.200. COSAS MUEBLES COMPRADAS POR EL POSEEDOR EN UNA FERIA U OTRO ESTABLECI-
MIENTO INDUSTRIAL EN QUE SE VENDAN COSAS MUEBLES DE LA MISMA CLASE . Segn la
letra del Cdigo, exceptanse de la reivindicacin las cosas muebles cuyo
poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacn, u otro estableci-
miento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase. Justifi-
cada esta circunstancia, no estar el poseedor obligado a restituir la cosa, si
no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en
repararla y mejorarla (art. 890, incs. 2 y 3).
En verdad, el contexto mismo de la norma revela que las cosas compradas
en feria, tienda, almacn, etc., no constituyen excepcin a la regla general de
que todas las cosas corporales pueden reivindicarse; dichas cosas no escapan
a la reivindicacin: la excepcin consiste slo en que el reivindicador no
puede exigir lisa y llanamente la entrega de aqullas, sino que debe reembol-
sar al poseedor lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y
mejorarla. Naturalmente, el reivindicador puede repetir estas cantidades contra

7 P OTHIER, Tratado del derecho de dominio, traduccin de Manuel De, Madrid, 1882, N 282, pgs.
207208.
262 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

el que se apoder de la cosa y la llev a la feria o la entreg para su venta al


dueo de la tienda, almacn o establecimiento en que la compr el poseedor
vencido.
Restitucin de las cosas hurtadas o robadas adquiridas en feria, almacn, u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase. Puede que
la cosa mueble que se adquiri en la feria, tienda, etc., haya ido a parar ah
despus de haber sido hurtada o robada. Ahora bien, el Cdigo de Procedimien-
to Penal (art. 115) dispone que las cosas hurtadas, robadas o estafadas deben
entregarse al dueo en cualquier estado del juicio, una vez que resulte compro-
bado su dominio y sean valoradas en conformidad a la ley. Significa esta
disposicin que la cosa hurtada o robada debe restituirse a su dueo por el que
la mantiene en su poder, sin ningn reembolso del primero, aun cuando el
ltimo la hubiera comprado en una feria? Hay dos respuestas contradictorias.
Una afirma que el poseedor que adquiri la cosa hurtada en una feria
debe devolverla a su legtimo dueo sin poder reclamar de ste ningn
reembolso, pues la disposicin del Cdigo de Procedimiento Penal, promul-
gado con posterioridad al Cdigo Civil, concreta y determinadamente impo-
ne entregar las especies hurtadas o robadas al dueo, en cualquier estado del
juicio, una vez comprobado su dominio y avaluadas en conformidad a la ley;
la norma del Cdigo Civil es de carcter general y rige en las cuestiones
civiles, pero no en cuanto pugna con lo establecido en el Cdigo especial
que es el de Procesamiento Penal.8
La otra respuesta dice que el poseedor que adquiri la cosa hurtada por
compra en una feria no est obligado a restituir mientras no se hagan los reem-
bolsos a que alude la disposicin civil. La norma del Cdigo adjetivo penal
establece slo la oportunidad en que deben restituirse las cosas referidas, des-
pus de cumplidas las formalidades procesales de la comprobacin del dominio
y la avaluacin legal; pero esto no se opone a la obligacin de reembolsar que
prescribe el Cdigo Civil y, por lo mismo, no puede entenderse suprimida tal
exigencia de la ley sustantiva. Entre la norma del artculo 890 del Cdigo Civil y
la del artculo 115 del de Procedimiento Penal no hay ninguna incompatibilidad
y, por tanto, pueden aplicarse armnica y simultneamente.9

8 En este sentido: Corte de Talca, 10 de junio de 1937, Gaceta de los Tribunales, ao 1937, 1er.
semestre, N 99, pg. 420.
9 En este sentido: voto disidente de la sentencia citada en la nota anterior, suscrito por el
ministro don Eduardo Preuss; Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de agosto de 1954, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo LI, sec. 4a., pg. 172.
Tambin sustentan el mismo parecer las sentencias de la C. Suprema de 31 de octubre de
1961, R. de D. y J., tomo LVIII, sec. 4a., pg. 259, y de la C. de Apelaciones de Santiago de 4 de
octubre de 1966, R. de D. y J., tomo LXIII, sec. 4a., pg. 349; sentencia de la C. Suprema de 6 de
octubre de 1971, R. de D. y J., tomo LXVIII, sec. 4a., pg. 238; sentencia de la C. Suprema de 28 de
enero de 1976, Fallos del Mes, N 206, sent. 3, pg. 319.
Segn lo ha resuelto la Corte de Concepcin, en sentencia de 12 de mayo de 1954 (Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo LI, sec. 4a. , pg. 145), el tercero que adquiri el objeto hurtado con
ocasin del delito no puede intervenir en el proceso criminal iniciado a causa del mismo delito,
pretendiendo obtener la restitucin de dicho objeto por la va meramente incidental.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 263

Decididamente, esta ltima es la interpretacin certera. La imaginacin del


legislador civil precisamente est con la posibilidad de que una cosa adquirida
en una feria, tienda, almacn, proceda de fuentes turbias. Redundara en
perjuicio de la industria y el comercio el que todo comprador estuviera expues-
to a perder su dinero cada vez que hiciera una adquisicin donde naturalmen-
te debe hacerla. Si los establecimientos funcionan con el permiso de la autori-
dad pblica, es de presumir que todo lo que ofrecen y as es normalmente
tiene orgenes legtimos. Afirmar que el Cdigo de Procedimiento Penal dero-
g la norma del Cdigo Civil cuando las cosas provienen de hurto, robo o
estafa, es dejarlo sin aplicacin justo en la mayor parte de los casos en que tuvo
en mira, barrenar el principio de la buena fe y el de la apariencia del trfico
legtimo de comerciante en el giro para el cual est autorizado y que pblica-
mente ejerce. En los casos en que las cosas son mal habidas por el comerciante
o por el que lo provey de ellas, el dueo de la cosa podr repetir el pago del
reembolso contra el dueo de la feria, tienda o almacn. Todo esto, por otra
parte, no impide la sancin, cuando cabe, contra el sujeto que conoce el
camino tortuoso del artculo que compra y que, al adquirirlo, en alguna forma
participa en el complejo delictual. Pero eso es harina de otro almacn. Nada
impide, pues, aplicar armnicamente las dos disposiciones en supuesta pugna,
ya que una impone reembolsos al dueo de la cosa para que se la restituya el
adquirente y la otra seala la oportunidad en que ste debe hacer la restitu-
cin. No hay ninguna antinomia.
Aplicacin de las normas de los incisos 2 y 3 del artculo 890 a las cosas
compradas en Bolsas de Comercio y en remates pblicos. La jurisprudencia ha de-
clarado que la enumeracin consignada en el artculo 890 del Cdigo Civil
no es taxativa, sino ejemplar o, al menos, una enumeracin cuyos miembros
son genricos. En consecuencia, ha dicho que los incisos 2 y 3 de este
artculo se aplican a los bonos adquiridos en las Bolsas de Comercio9.a y a las
cosas adquiridas en subastas pblicas, sea que stas se hagan en una casa de
martillo o en algn establecimiento privado o pblico, pues en todos estos
supuestos concurre la aparente legitimidad de las circunstancias que movie-
ron al legislador a proteger al adquirente de buena fe.9.b

1.201. SINGULARIDAD DE LA COSA. Slo pueden reivindicarse las cosas singulares


(art. 889); pero tambin se consideran como tales las universalidades de he-
cho: rebao, biblioteca, coleccin filatlica, etc.
La universalidad jurdica, como no es una cosa singular, no puede reivin-
dicarse. Por eso la herencia est protegida por una accin especial, la de
peticin de herencia (art. 1.264).

9.a C. Suprema, 29 de diciembre de 1958, R. de D. y J., tomo LV, sec. 4a. , pg. 224; C. Santiago,
31 de octubre de 1958, loc. cit.
9.b C. Suprema, 8 de junio de 1965, R. de D. y J., tomo LXII, sec. 1 a., pg. 132. Esta sentencia
lleva al pie un comentario favorable del profesor Fernando Fueyo L.
264 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

1.202. ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA Y ACCIN REIVINDICATORIA. La accin de


peticin de herencia es la accin judicial que corresponde al heredero para
reclamar el reconocimiento de esta calidad y, como consecuencia, la entrega
de todos los bienes que forman la herencia, o una parte de ellos o uno solo
de los mismos, que en el hecho detenta otra persona pretendiendo tambin
ser heredero.
La circunstancia de que la herencia est protegida por la accin especial
de peticin de herencia no significa que el heredero no pueda entablar la
accin reivindicatoria; la ley lo faculta expresamente para hacer uso de ella
sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no
hayan sido prescritas por stos (art. 1268).
Cundo procede una accin y cundo la otra?
Corresponde la de peticin de herencia si el demandante pretende ser
heredero y a este ttulo reclama toda la sucesin o una parte de la misma, y el
demandado, sin discutir que los bienes en litigio forman parte de la heren-
cia, se arroga l la calidad de heredero. El proceso gira, entonces, sobre la
determinacin de cul de los dos contendientes es el heredero llamado;
triunfar el que pruebe justamente esta calidad.
Por el contrario, compete entablar la accin reivindicatoria cuando el de-
mandado no dice ser heredero, sino que los bienes que l posee no forman
parte de la herencia, sea porque el difunto jams ha sido dueo de ellos, sea
porque se los enajen en vida. No se discute en este caso el ttulo de heredero
del demandante, y ste, para vencer, no debe limitarse a probar su calidad de
dueo, sino, adems, que la cosa perteneca al difunto cuando el demandado
la adquiri de otra persona o que la enajenacin es nula, si la obtuvo del
difunto. La prueba result ms difcil aqu que en la peticin de herencia.
Las principales diferencias entre ambas acciones dicen relacin con el
objeto de la controversia y la prueba.
a) El objeto de la controversia en la reivindicacin es la calidad de pro-
pietario, que el demandado discute al actor sobre las cosas que ste reivindi-
ca; en la peticin de herencia se controvierte el ttulo de heredero, y no el
dominio de los bienes que componen la sucesin.
b) En la reivindicacin la prueba recae sobre el dominio de las cosas
reivindicadas, el reivindicante debe presentar la prueba de su propiedad; en
la peticin de herencia no es necesario probar el dominio de las cosas que
integran el haber hereditario, sino el ttulo de heredero, porque probado
ste, cualquiera que haya sido el derecho real o personal del difunto sobre
los bienes hereditarios, se entiende transmitido con los mismos caracteres al
que demuestre su calidad de heredero.10
Por lo dems, la accin de peticin de herencia expira en diez aos; pero
el heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesin

10 Vase: LUIS DAZ BALTRA, De la peticin de herencia y de otras acciones del heredero, memoria de
prueba, Santiago, 1933, pgs. 26 a 30, N 8; HUGO E. GATTI, Peticin de herencia, monografa
publicada en el libro Estudios jurdicos en memoria de J. Irureta Goyena H., Montevideo, 1955, pgs. 151
a 299.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 265

efectiva puede oponer a esta accin la prescripcin de cinco aos (art. 1269).
La accin reivindicatoria es imprescriptible, pues para perderla es necesario
que otro adquiera el dominio de la cosa por la prescripcin adquisitiva
(art. 2517); por tanto, mientras una persona conserve la propiedad subsistir
a su favor la accin reivindicatoria, transcurra el tiempo que transcurra.

1.203. COSAS INCORPORALES. Segn nuestro Cdigo Civil, sobre las cosas in-
corporales hay tambin una especie de propiedad; as, el usufructuario tiene
la propiedad de su derecho de usufructo (art. 583). De ah que los otros
derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho
de herencia, que produce la accin de peticin de herencia (art. 891).
El que reivindica su derecho de usufructo, por ejemplo, pide que le sea
reconocido por el poseedor y que ste sea condenado a entregarle la cosa
para poder ejercitar su derecho, esto es, para poder usufructuar la cosa. Del
mismo modo, como ha declarado la Corte Suprema,11 el titular de un dere-
cho de habitacin puede reivindicarlo de su poseedor actual y, en conse-
cuencia, exigir las piezas sobre que recae su derecho.

1.204. REIVINDICACIN DE CUOTAS. El Cdigo declara que se puede reivindi-


car una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular (art. 892).
Para que proceda esta reivindicacin es necesario que la cosa singular est
indivisa an, que no se haya efectuado la particin todava; si sta ya se
hubiera realizado, no se podra hablar de reivindicacin de cuota, pues cada
parte de la cosa primitivamente nica, desde que es asignada a un comunero,
pasa a ser una cosa singular autnoma y distinta.
Tambin se requiere que la cuota proindiviso que se reivindica en la cosa
comn sea determinada; de lo contrario, el juez no sabra cmo ordenar la
restitucin.
La reivindicacin de cuotas ha dado lugar a una controversia. Nadie duda
de que se puede reivindicar una cuota proindiviso, de una cosa singular
cuando sta constituye el nico bien de la comunidad, o sea, cuando la
comunidad es de objeto simple. Y no hay discusin porque existiendo un
solo bien, la cuota en la masa o comunidad representa tambin la cuota en el
objeto de sta, en el bien mismo. Si un comunero tiene la mitad de los
derechos en la comunidad, quiere decir que le pertenece la mitad del bien
mismo.
La querella se suscita respecto de la reivindicacin de cuota de una cosa
singular que forma parte de una comunidad universal.
a) Algunos sostienen que en la comunidad universal, como una heren-
cia, cada comunero es dueo slo de su cuota en la comunidad total y
abstracta; pero carece de cualquier derecho sobre los bienes individualmente
considerados: respecto de ellos slo tiene una expectativa de dominio, si se le

11 Sentencia de 19 de mayo de 1903, Gaceta de los Tribunales, ao 1903, sentencia 530, pg. 1553
(C. 3, pg. 1555).
266 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

llegan a adjudicar. Antes de la adjudicacin, ningn comunero puede decir,


tratndose de una comunidad universal, que es dueo de una cuota determi-
nada en un bien singular, y no pudiendo invocar la calidad de dueo, mal
puede entablar la accin reivindicatoria que, por definicin supone esa cali-
dad.
La disposicin que permite reivindicar una cuota determinada proindivi-
so de una cosa singular (art. 892) se refiere a cuotas indivisas de una cosa
singular que desde un comienzo ha sido objeto nico de una comunidad o
que lo ha sido despus de haber formado parte de una comunidad universal,
una vez salida de sta por haberse adjudicado singularmente a dos o ms
personas.11.a
b) Otros afirman que se puede reivindicar una cuota determinada proin-
diviso de una cosa singular, sea que sta constituya el bien comn nico o
forme parte de una universalidad, porque la letra de la ley no distingue; sta
slo exige que la cuota que se trata de reivindicar se refiera a una cosa
singular y no a la universalidad jurdica dentro de la cual pueda estar com-
prendida. Por otra parte, negar la accin reivindicatoria de una cuota deter-
minada proindiviso de una cosa singular que forma parte de una universali-
dad jurdica, sera dejar prcticamente en la indefensin al comunero que no
se tom en cuenta para efectuar la enajenacin de esa cosa. En efecto, ese
comunero para reivindicar debera, de acuerdo con la tesis contraria, pedir
el consentimiento de los otros, de los que enajenaron, los que, indudable-
mente, se negarn, mxime si contra ellos el adquirente puede entablar la
accin de eviccin. Hay ms: mientras dura la comunidad, todo comunero
tiene inters y derecho a que se reconozca su coparticipacin y se le ponga
en la coposesin de la cosa comn; ninguna ley subordina el ejercicio de ese
derecho a la particin; a la realizacin de sta para determinar que la cosa
salida de la comunidad universal por la enajenacin de los otros comuneros
le pertenece o no en alguna medida.
La jurisprudencia ltima se inclina a esta tesis, segn puede verse en el
Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilena (Cdigo Civil, tomo II, art. 892).
Y as, por ejemplo, se ha declarado que el comunero de una comunidad
universal puede, durante la indivisin, reivindicar su cuota en una cosa singu-
lar, y no necesita para ello el consentimiento de los dems comuneros.

1.205. DETERMINACIN DE LAS COSAS QUE SE REIVINDICAN. La cosa que se reivindi-


ca debe determinarse e identificarse en tal forma que no quepa duda alguna
que la cosa cuya restitucin se reclama es la misma que el reivindicado posee.
Respecto de los inmuebles, es necesario fijar de manera precisa la situacin,
cabida y linderos de los predios. Tratndose de la reivindicacin de cuota,
ella debe igualmente determinarse; no puede acogerse una accin reivindica-

11.a VCTOR DELPIANO D., ob. cit., pg. 38.


TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 267

toria que se funda en una inscripcin que no seala la cuota determinada


proindiviso que el demandante pretende reivindicar.12

1.206. REIVINDICACIN DE TTULOS AL PORTADOR. a) Concepto de ttulo de crdito.


En un sentido propio, llmase ttulo de crdito o, mejor todava, ttulo-valor, el
documento escrito, destinado a una larga y expedita circulacin, que consig-
na un derecho privado cuyo ejercicio est subordinado a la posesin del
documento. En otras palabras, ttulo de crdito es un documento escrito del
que deriva la promesa de una prestacin a favor del que lo posee y presenta,
en condiciones legales, al deudor que lo ha emitido o suscrito.
Entre el ttulo y el derecho a l incorporado hay comunidad de destino;
el segundo es accesorio del primero; el poseedor del ttulo es titular del
derecho. Como el derecho est incorporado al ttulo, aqul no puede ser
ejercido sin la posesin de ste y la transferencia del documento importa
tambin la del derecho en l incorporado.
Todo esto es en principio, pues hay casos de excepcin (como los de
hurto y extravo) en que, sin tener la posesin del ttulo, el acreedor puede
exigir el cumplimiento de la prestacin.
El ttulo de crdito es una cosa corporal mueble, 12.a sometido al rgimen
jurdico de sta hasta donde lo permiten sus peculiaridades. Considrase
como objeto de derecho porque el documento subsume, incorpora en s,
el derecho.
Ejemplos de ttulo de crdito: cheques, letras de cambio, pagars, billetes
de banco, los ttulos representativos de mercadera, los llamados por la doc-
trina ttulos de participacin, como las acciones de sociedades, etc.
Los ttulos de crdito son de muy antigua data. Pero para los que habla-
mos espaol acaso ninguno ms conocido que la libranza pollinesca escrita
por don Quijote conforme a los trminos comerciales de la poca. Por qu
no recordarla? Deca la libranza relativa a borricos: Mandar vuestra merced
por esta primera de pollinos, seora sobrina, dar a Sancho Panza, mi escude-
ro, tres de los cinco que dej en casa y estn a cargo de vuestra merced. Los
cuales tres pollinos se los mando librar y pagar por otros tantos aqu recebi-
dos de contado, que consta, y con su carta de pago sern bien dados. Fecha
en las entraas de Sierra Morena a veinte y dos de agosto. Don Quijote no
firm, sino que slo puso su rbrica, que, segn explic a Sancho, es lo
mesmo que firma, y para tres asnos, y aun para trescientos, fuera bastante.
b) Distincin de los ttulos de crdito. La distincin ms importante de los
ttulos de crdito se refiere a las diversas maneras en que el ttulo puede ser

12 Corte Suprema, 24 de julio de 1928, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVI, sec. 1a.,
pg. 382.
12.a ISIDORO LA L UMIA, Corso di Diritto Commerciale, Milano, 1950, pgs. 327 y siguientes; AGUSTN
VICENTE Y GELL, Los ttulos de crdito en la doctrina y en el derecho positivo, Mxico, 1948, pgs. 391 y
siguientes.
268 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

transferido y, por consiguiente, a las diversas maneras en que se indica en el


ttulo la persona del poseedor, esto es, la persona que est legitimada como
acreedor para obrar contra el deudor. Desde este punto de vista, los ttulos
de crdito pueden ser nominativos o personales, a la orden y al portador.
Ttulos nominativos o personales son aquellos que se extienden a nombre
de una determinada persona. Su cesin se perfecciona, entre cedente y cesio-
nario, en virtud de la entrega del ttulo (art. 1901), y respecto del deudor
cedido y de terceros, en virtud de la notificacin por el cesionario al deudor
cedido o de la aceptacin de la cesin por ste (C. Civil, art. 1902).
Ttulos a la orden son aquellos que se extienden a nombre de una deter-
minada persona, anteponindose al nombre la expresin a la orden u otra
equivalente. La cesin de estos ttulos se perfecciona en general por la entre-
ga del ttulo y el endoso.
El endoso, en trminos genricos, puede definirse como una declaracin
negocial formal estampada en un ttulo documentado mediante la cual el
legtimo portador de ste inviste a otro sujeto de derechos que, con relacin
a ese ttulo, a l (el portador endosante) le corresponden.
Nuestra legislacin ha definido el endoso al ocuparse de la letra de cam-
bio, y ha dicho que es el escrito por el cual el legtimo tenedor transfiere el
dominio de la letra, la entrega en cobro o la constituye en prenda. El endoso
debe estamparse al dorso de la letra misma o de una hoja de prolongacin
adherida a ella, y debe ser firmado por el endosante. Bajo la responsabilidad
del endosante, su firma puede estamparse por otros procedimientos que
autorice el reglamento en los casos y con las formalidades que l establezca
(Ley N 18.092, sobre letras de cambio y pagars, publicada en el Diario
Oficial de 14 de enero de 1982, art. 17).*
Ttulos al portador son aquellos que no contienen la designacin del acree-
dor y, si indican el nombre de ste, agregan despus la expresin o al
portador. La cesin o transferencia se efecta por la simple entrega del
ttulo (C. de Comercio, art. 164).
Cualquiera que presente el documento puede exigir el pago, a menos
que el deudor pruebe que el tenedor no es su poseedor legtimo, sea porque
lo ha robado o por cualquiera otra causa.
c) Reivindicacin de ttulos al portador. Se comprender que cuando un
ttulo de crdito al portador se pierde o por otra razn pasa ilegtimamente
al poder de un tercero, el propietario puede verse en la necesidad de reivin-
dicarlo. Para ello no hay inconveniente, si acredita su dominio y la identidad
del documento. Nuestra Corte Suprema ha declarado que los ttulos al porta-
dor son perfectamente reivindicables si pueden identificarse; son cosas singu-
lares no afectas a ninguna excepcin legal relativa al derecho de sus propieta-
rios para reclamarlos del injusto poseedor o detentador. No obsta a la identi-
ficacin y reivindicacin de bonos la circunstancia de que las leyes distingan

* Vase MANUEL VARGAS VARGAS, Nueva legislacin sobre letras de cambio y pagars, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, 1982.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 269

los documentos al portador de los nominativos y de los a la orden, porque tal


distincin tiene por objeto especial determinar la forma en que se transfiere
o cede el bono o ttulo y no el propsito de modificar las normas legales
relativas a las acciones y derechos del propietario de alguna de esta clase de
bienes.13
d) Derecho Comparado. En otras legislaciones, el extravo, prdida y sus-
traccin de los ttulos de crdito estn especialmente reglamentados: Cdigo
Civil italiano (art. 2006, 2016 y 2027), ley francesa de 15 de junio de 1872,
modificada por una ley de 8 de febrero de 1902, que protege al propietario
desposedo ilegalmente de un ttulo al portador, etc.14

3. QUIEN PUEDE REIVINDICAR

1.207. EN PRINCIPIO, SLO PUEDE REIVINDICAR EL PROPIETARIO. Por definicin, la


reivindicacin es la accin que tiene el dueo de una cosa singular, y slo
por l puede intentarse.
De ah que el comprador de una cosa al que an no se le ha hecho
tradicin de la misma no tiene accin para reivindicarla, pues no es dueo,
en razn de que el dominio slo lo adquiere una vez efectuada la tradicin
en forma legal.15

1.208. CUALQUIER CLASE DE PROPIETARIO PUEDE REIVINDICAR. La reivindicacin es


una facultad de toda clase de dominio, y no slo del pleno o absoluto. Por
eso la ley dice que la accin reivindicatoria corresponde al que tiene la
propiedad plena (con todas las facultades de uso, goce y abuso) o nuda (sin
goce), absoluta (perfecta e irrevocable, sin sujecin a trmino o condicin en
cuanto a su duracin) o fiduciaria (sometida al gravamen de pasar a otra
persona por el hecho de verificarse una condicin) de la cosa (art. 893).
El copropietario de una cosa singular puede reivindicar la cuota determina-
da que le corresponde (art. 892).

1.209. CASOS EN QUE PUEDE REIVINDICAR UN NO DUEO; ACCIN PUBLICIANA. a) Dere-


cho romano. El pretor romano conceda una accin persecutoria anloga a

13 Sentencia de 26 de noviembre de 1907, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1a.,
pg. 160.
14 Sobre ttulos de crdito, vanse: A. V ICENTE Y G ELL , ob. cit.; L A L UMIA , ob. cit., pgs.
209 a 386; OLAF L IENDO S., Ensayo de una teora general de los ttulos de crdito, memoria de
prueba (indita), Santiago, 1953; RAFAEL C ORREA F., Los ttulos de crdito, versiones de las
clases de Derecho Profundizado y Comparado, redactadas por D RAGO V ODANOVIC H., edicin
mimeogrfica, Santiago, 1955.
15 Corte de Santiago, 8 de junio de 1911, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIX, sec. 1a.,
pg. 428; Corte de Iquique, 1 de julio de 1919, Gaceta de los Tribunales, ao 1919, 2 semestre,
N 106, pg. 540. Idntico: POTHIER, Tratado del derecho de dominio, N 286.
270 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

la reivindicacin llamada publiciana al poseedor de buena fe que haba perdi-


do la posesin antes de ganar el dominio de la cosa por usucapin. Mediante
una ficcin se consideraba que el poseedor haba cumplido el tiempo necesa-
rio para que operara este modo de adquirir, y as poda reclamar la restitu-
cin de la cosa contra cualquiera persona, excepto contra el propietario civil y
contra un tercero que poseyera con mejor derecho que el demandante. Sin
embargo, si el propietario civil era el mismo que haba enajenado al poseedor
prescribiente, contra la excepcin de dominio de aqul, ste poda triunfar
replicando que el propietario le vendi y le hizo tradicin de ella o, si la causa
de la adquisicin del poseedor no era la compra, que hubo dolo del deman-
dado.
Otra hiptesis en que se conceda la publiciana era la del comprador a
quien se le haba transferido una cosa mancipi por la simple tradicin, y no
por los procedimientos formales que correspondan (in jure cessio o mancipa-
tio): el adquirente no pasaba a ser propietario quiritario, sino pretoriano o
bonitario, y si perda la posesin, no poda recobrarla por la accin reivindi-
catoria; pero el pretor le otorg la publiciana, que poda dirigirla contra
cualquier poseedor.
Con el tiempo, y sobre todo en el Derecho justinianeo, la publiciana
perdi esta ltima aplicacin, pues desapareci la propiedad pretoriana y la
tradicin se generaliz como modo de transferir la propiedad quiritaria. En
consecuencia, la publiciana qued reducida a proteger al poseedor de buena
fe que haba adquirido una cosa de un no propietario. Pero, por otro lado,
aunque la publiciana naci para proteger la posesin o formas civilmente
imperfectas del dominio, los verdaderos propietarios la ejercitaban en lugar
de la accin reivindicatoria, porque les resultaba mucho ms fcil probar la
posesin de buena fe y con justo ttulo que demostrar la existencia del domi-
nio, y el efecto prctico que obtenan en el juicio era el mismo: la devolucin
de la cosa.
La accin de que hablamos recibi el nombre de publiciana (publiciana in
rem actio), porque fue creada por un pretor llamado Publicio. La fecha de
que data es objeto de controversia, pues hubo tres pretores de distintas po-
cas con el nombre de Publicio; es probable que surgiera en el ltimo siglo
antes de la era cristiana.
En todo caso, podemos estar seguros de que el Publicio de la accin no
fue ese individuo llamado Publicio Malolo que sufri la condena de morir
ahogado, dentro de un saco, por matricida. Por primera vez, en el ao 101
antes de Jesucristo, se ejecut en l dicha pena, creada para tan horrendo
delito.
b) Cdigos modernos. La accin publiciana, con la funcin de proteger la
posesin con justo ttulo y buena fe, se conserva en la Edad Media y en los
tiempos posteriores hasta la aparicin de los Cdigos modernos. Muchos de
stos no la consagran expresamente (francs, espaol, italiano) y los autores
discuten si dentro de sus legislaciones puede aceptarse su existencia, sea
autnoma o confundida con la reivindicacin en una sola accin.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 271

c) Cdigo Civil chileno. En el Cdigo Civil chileno la publiciana, aunque


sin esta denominacin, est considerada formalmente en el artculo 894, que
dice:
Se concede la misma accin (o sea, la reivindicatoria), aunque no se
pruebe dominio, al que ha perdido la posesin regular de la cosa, y se
hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin.
Pero no valdr ni contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con
igual o mejor derecho.
d) Fundamento. En virtud de qu razones la ley ha establecido la accin
publiciana? Equidad y presuncin de dominio son los fundamentos en que
sta descansa. Es dictado de la equidad preferir en la posesin al que ostenta
un mejor derecho a la misma, y una posesin avalorada por el justo ttulo y la
buena fe, se erige en una presuncin de dominio de gran fuerza.
e) Supuestos de la accin publiciana del Cdigo chileno. Son tres:
1 Haber perdido la posesin de la cosa;
2 La posesin perdida debe ser regular, es decir, proceder de justo ttulo
y haberse adquirido de buena fe, mediando tambin la tradicin si el ttulo
es traslaticio de dominio (art. 702), y
3 Haberse hallado en el caso de poder ganar la cosa por prescripcin.
Cundo se puede decir que se ha estado en este caso? En el Cdigo Civil
chileno sostienen algunos, cuando ha transcurrido el plazo ntegro de
prescripcin y sta todava no se ha alegado ni, por consiguiente, declarado
judicialmente; mientras el poseedor no completa ese plazo, no puede valerse
de la publiciana, pues si otro se apodera antes de la cosa, se produce la
interrupcin natural de la prescripcin y la consecuente prdida de todo el
tiempo corrido con anterioridad: el poseedor deja de estar en vas de usuca-
pir.
A juicio de otros, el transcurso del plazo ntegro de prescripcin no es
necesario para hacer valer la publiciana del Cdigo chileno. Y ello por las
razones siguientes:
1) La historia de la ley. Segn anotaciones del seor Bello al Proyecto de
1853, la fuente del artculo 894 es la legislacin romana,16 y sta conceda
justamente la publiciana al poseedor de justo ttulo y buena fe que no haba
cumplido el plazo para usucapir.
2) La letra del precepto legal concede la publiciana, no al que se hallaba
en el caso de poder alegar la prescripcin, sino al que estaba en vas de ganar la
cosa por dicho modo de adquirir, y es indudable que en ese camino se
encontraba el poseedor que slo tena algn tiempo de posesin.

16 Digesto, libro VI, ttulo 2, De publiciana in rem actione, ley 1a., prrafo 1; ley 2a. , ley 12,
prrafo 1.
En la frmula procesal romana se deca al juez que juzgara como si hubiera transcurrido el
tiempo necesario para usucapir: S Juez. Si Aulo Agerio hubiese posedo durante un ao el esclavo
que compr y le fue entregado, y si por tanto este esclavo de que se trata le hubiese pertenecido
por derecho quiritario, etc. (Gayo, Instituta, libro IV, ttulo III, prrafo 36).
272 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

3) La falta de necesidad de la publiciana cuando se ha completado el


plazo de prescripcin: si ha transcurrido todo el plazo, el poseedor tiene la
accin reivindicatoria, pues alegar la prescripcin como fundamento de su
dominio. Y as lo haca presente ya en el siglo II de nuestra era el jurisconsul-
to Ulpiano en uno de los textos que cita Bello. Expresa Ulpiano que con
razn dice el pretor, an no usucapido, porque si usucapi, tiene la accin
civil, y no hay necesidad de la honoraria (Digesto, libro 6, ttulo 2, ley 1,
prrafo 1).
4) La negacin de la publiciana contra el demandado de igual o me-
jor derecho que el poseedor demandante. La circunstancia de que se
precepte que la publiciana no vale ni contra el verdadero dueo, ni
contra el que posea con igual o mejor derecho (art. 894, inc. 2), demues-
tra que no se requiere el cumplimiento de todo el plazo de prescripcin;
si fuera lo contrario, la hiptesis del verdadero dueo jams podra ocu-
rrir, pues, cumplido el plazo y alegada la prescripcin por el prescribien-
te, ste sera el nico dueo, y menos podra presentarse el caso del que
posee con igual o mejor derecho.
En fin, el argumento de la tesis contraria, de que el apoderamiento de la
cosa por un tercero antes que el poseedor cumpla todo el plazo de prescrip-
cin produce la interrupcin natural de sta y la consiguiente prdida de
todo el tiempo corrido con anterioridad, dejando el poseedor de estar en
vas de usucapir, no tiene valor alguno, pues la ley dice que si se recobra
legalmente la posesin no se entiende haber habido interrupcin para el
desposedo (art. 2502, inc. final). Podra decirse, todava, que la ley no consi-
dera el que el poseedor que perdi la posesin se halle en el caso de poder
ganar la cosa por prescripcin, sino que se refiere al poseedor que se hallaba
en este caso, es decir, al que lo estaba en el momento de perder la posesin.
Debe concluirse, por tanto, que para hacer valer la accin publiciana que
consagra el artculo 894 del Cdigo Civil no hay necesidad del transcurso de
todo el plazo de prescripcin; cualquier tiempo de posesin regular basta.
f) La publiciana slo puede hacerse valer contra un poseedor de condicin inferior
a la del demandante. La accin publiciana no tiene una eficacia general, no
permite al demandante que perdi su posesin regular triunfar contra cual-
quier otro poseedor, sino slo contra aquellos que tienen, como poseedores,
una condicin inferior, un derecho a poseer ms dbil: la accin publiciana
no vale ni contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con igual o
mejor derecho (art. 894, inc. 2).
Se explica que no valga contra el verdadero dueo: aunque el demandan-
te poseedor regular no hubiera perdido la posesin, habra tenido que devol-
ver la cosa una vez probado el dominio; frente al dueo, el poseedor no
puede pretender le sea entregada la cosa. La accin publiciana, como decan
los romanos, no se introdujo para quitarle al dueo o seor lo que es suyo.
Tampoco puede operar la publiciana contra el que posee con igual dere-
cho que el demandante poseedor regular que perdi la posesin, porque en
igualdad de causa prevalece la posesin actual: in pari causa potior causa posses-
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 273

soris. Y si el actual poseedor tiene mejor derecho que el poseedor regular que
perdi la posesin, se comprende que con mayor razn este ltimo no podr
esgrimir la accin publiciana contra aqul.
g) Diferencias entre las acciones reivindicatoria y publiciana. El que entable la
accin reivindicatoria propiamente tal debe probar el dominio, mientras que
el demandante de la publiciana slo debe acreditar haber adquirido una
posesin regular hbil para ganar la cosa por prescripcin. Hay otra diferen-
cia relacionada con la eficacia de una y otra accin: la reivindicatoria puede
ejercitarse contra cualquier poseedor; la publiciana slo contra los terceros
cuya posesin es de algn modo inferior a la que sirve de base al demandan-
te.
h) Utilidad de la accin publiciana. La accin publiciana resulta til no slo
para defender directamente la posesin regular de la cosa, sino indirecta-
mente el dominio. Sabido es que la prueba de ste es muy difcil en muchos
casos; entonces, el propietario, ejerciendo la accin publiciana, puede alivia-
nar su carga probatoria, limitndose a invocar y demostrar su mejor derecho
a poseer frente al adversario. De esta manera logra el mismo efecto prctico
que con la accin reivindicatoria: la devolucin de la cosa.
Los tribunales chilenos, considerando fines prcticos, han estimado que
el actor que hace uso de la accin reivindicatoria debe estimarse que implci-
tamente invoca tambin la accin publiciana si no logra probar su dominio
sobre la cosa reclamada, pero s el mejor derecho a poseer que el contendor.16.a

1.210. EL ACTOR NO DEBE POSEER LA COSA PARA PODER ENTABLAR LA ACCIN REIVINDICA-
TORIA. Por definicin, la accin reivindicatoria es la que tiene el dueo de una
cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea
condenado a restitursela (art. 889). Siendo el fin de la reivindicacin obtener
la posesin, mal se puede reclamar sta si se tiene y conserva.
El dueo puede no estar en posesin de la cosa que le pertenece por
haberla perdido o por no haberla adquirido todava. Ejemplo de este ltimo caso
sera el del heredero que hereda una cosa de propiedad del causante, pero
que en vida de ste posea un tercero que contina en la posesin despus de
la muerte de aqul.
Reivindicacin de un inmueble inscrito. a) Los que parten de la base que la
posesin de un inmueble inscrito se conserva mientras no se cancele la inscrip-
cin, concluyen que si un tercero se apodera materialmente del predio, este
ltimo no adquiere la posesin ni pone fin a la existente y, por lo mismo, el
dueo del inmueble no puede entablar accin reivindicatoria contra el usur-
pador: aqul no cumple con el requisito de estar desposedo de la cosa.

16.a Corte de Concepcin, 7 de abril de 1885, Gaceta de los Tribunales, ao 1885, N 566, pg. 327;
Corte Suprema, 9 de mayo de 1950, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVII, sec. 1a., pg. 169
(considerando 6).
274 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Qu medio debe emplear, entonces, el dueo poseedor inscrito para


recuperar la tenencia de la cosa? La accin de precario, responden los que
sustentan la doctrina de que la inscripcin por s sola representa la posesin.
Llmase precario la detencin de una cosa ajena, singular y determinada,
que se ejerce sin previo contrato, y por ignorancia o mera tolerancia del
dueo (art. 2195, inc. 2). Este ltimo tambin podra entablar, si cabe, la
accin posesoria de restablecimiento que ms adelante estudiaremos y la
accin criminal de usurpacin del artculo 457 del Cdigo Penal.
b) Los que dicen que la inscripcin exigida para adquirir la posesin de
los derechos reales sujetos al rgimen de la posesin inscrita no basta, por s
sola, para dar dicha posesin si no va acompaada de la tenencia con nimo
de seor o dueo, concluyen que el dueo del inmueble inscrito, pero sin
tenencia material de ste, podra entablar la accin reivindicatoria contra el
que lo poseyera, pues el dueo no tendra la posesin por faltarle uno de sus
elementos: la tenencia.
Hay fallos en el sentido de que el dueo y poseedor inscrito de un bien
raz est legitimado para ejercitar la accin reivindicatoria en contra de quien
detenta su posesin material.16.b
c) Por fin, algunos,17 acompaados por un viejo fallo de la Corte Supre-
ma,18 sostiene que el demandante podra asilarse en el artculo 915. Dice ste
que las reglas del Ttulo De la reivindicacin se aplican contra el que
poseyendo a nombre ajeno retiene indebidamente una cosa raz o mueble,
aunque lo haga sin nimo de seor. Sin embargo, la disposicin no parece
comprender el caso, porque ella parte del supuesto de que el demandado es
un mero tenedor, un poseedor a nombre ajeno, segn la criticada termino-
loga del Cdigo, y el poseedor material del inmueble inscrito ser lo que se
quiera, menos un poseedor a nombre ajeno o mero tenedor.

4. PRUEBA DEL DOMINIO

1.211. SUJETO SOBRE EL CUAL RECAE LA CARGA DE LA PRUEBA. En general, el de-


mandante debe probar los supuestos de la accin que entabla y el demanda-
do los de la excepcin que hace valer. Por tanto, corresponde al reivindica-
dor demostrar los supuestos de la accin reivindicatoria.

1.212. PRINCIPALES PUNTOS QUE DEBE PROBAR EL REIVINDICADOR. a) El dominio. El


reivindicador debe probar su derecho de dominio sobre la cosa que pide le sea

16.b Corte Suprema, 21 de septiembre de 1955, R. de D. y J., tomo LIII, sec. 1a., pg 296, y 7 de
mayo de 1961, R. de D. y J., tomo LVIII, sec. 1a., pg. 23.
17 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo IX, N 1.805, pg. 459.
18 Sentencia de 29 de octubre de 1910, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, sec. 1a.,
pg. 359.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 275

restituida,19 como quiera que ese derecho es el primer supuesto de la accin


reivindicatoria y, adems, el demandado poseedor tiene a su favor la presuncin
de ser propietario mientras otra persona no justifica serlo (art. 700, inc. 2). Y
aunque el demandado no alegue dominio, el actor debe probar su derecho,
pues aquella circunstancia, por s sola, no significa que el actor sea dueo.20
Juicio en que el Fisco reivindica tierras que carecen de otro dueo. Segn el
Cdigo, son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro
de los lmites territoriales, carecen de otro dueo (art. 590).
Todos estn de acuerdo en que cuando el Fisco reivindica esas tierras no
necesita para probar su dominio sobre ellas sino invocar la ley (art. 590) que le
da la propiedad originaria sobre tales inmuebles. Pero la discrepancia se produ-
ce en cuanto al supuesto de la norma legal, esto es, la carencia de otro dueo.
) Algunos sostienen que el Fisco carga con la prueba de este punto, porque
toca al actor, conforme a los principios, probar los supuestos de su accin. Y a
este efecto el Fisco podra presentar como prueba de que esas tierras carecen de
otro dueo presunciones que derivan de actos o hechos emanados del mismo
demandante, del demandado o de otras circunstancias: arrendamiento de esas
tierras por el Fisco en favor de un particular (lo que equivale a afirmar que el
Fisco ejecut actos de propietario, pues lo normal y corriente es que las cosas se
den en arrendamiento por su dueo); inexistencia de actos posesorios anteriores
a la posesin del demandado (lo que hace presumir que las tierras carecan de
otro dueo, pues lo ordinario es que se ejecuten actos de posesin sobre las cosas
que se tienen en dominio); reconocimiento en alguna forma por parte del de-
mandado del dominio del Fisco; falta de inscripcin del predio en el Registro del
Conservador de Bienes Races respectivo; el no pago de impuestos, etc.21
) La Corte Suprema resuelve que cuando el Fisco reivindica tierras si-
tuadas dentro de los lmites territoriales, alegando que carecen de otro due-
o, la prueba del dominio corresponde exclusivamente al demandado, por-
que el Fisco demandante hace valer en su favor un derecho de propiedad
reconocido en la ley del cual no puede ser separado mientras no se establez-
ca otro posteriormente constituido.22
Pero estas palabras, si se ponderan estrictamente a la luz de los principios,
no explican ni justifican por qu el Fisco cuando reivindica las tierras a que se
refiere el artculo 590 escapa a la regla de que corresponde al actor probar
todos los supuestos de su accin, hacindose recaer la prueba del dominio
sobre el demandado, y dejndose sin explicacin la norma de que el poseedor
es reputado dueo mientras otra persona no justifique serlo (art. 700, inc. 2).

19 Corte Suprema, 9 de mayo de 1917, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIV, sec. 1a.,
pg. 563; Corte Suprema, 18 de abril de 1932, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIX, sec. 1a.,
pg. 393, etc.
20 Corte de Talca, 21 de junio de 1915, Gaceta de los Tribunales, ao 1915, 1er. semestre, N 329,
pg. 801.
21 J. P ABLO VERGARA , La reivindicacin, Legitimacin activa y legitimacin pasiva de esta accin,
memoria de prueba, indita, Santiago, 1955, Nos. 25 y siguientes, pgs. 50 y siguientes de los
originales mecanografiados.
22 Sentencia de 29 de diciembre de 1928, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVII,
sec. 1a. , pg. 117.
276 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Realmente, en estricto derecho, la excepcin no puede justificarse; pero


la equidad y el buen sentido concurren a apoyarla. En efecto, si bien no toda
prueba negativa es difcil, no hay duda de que lo es sumamente la dirigida a
demostrar que una cosa raz no pertenece a nadie. Ahora bien, por una
parte, es lgico como lo proclama una tendencia mitigar el rigorismo de
los principios tratndose de las pruebas muy difciles (difficilloris probationis),
y, por otra, es incuestionable que para el demandado resulta mucho ms fcil
en el caso en anlisis probar su dominio, que para el demandante demostrar
que las mentadas tierras no pertenecen a nadie; y si a esto se agrega la
presuncin de seriedad que se reconoce a las demandas judiciales del Estado,
forzoso es concluir que no es inequitativo ni arbitrario trasladar la carga de la
prueba al poseedor demandado. Hoy la positiva hace recaer la prueba sobre
el demandado. El Decreto ley N 1.939, de 1977, sobre adquisicin, adminis-
tracin y disposicin de los bienes del Estado precepta que todo ocupante
de bienes races fiscales (y no slo de las tierras que carecen de otro dueo),
si no demuestra poseerlos en virtud de autorizacin, concesin o contrato
originados conforme a las leyes, se reputa ocupante ilegal y en su contra
podrn ejercitarse las acciones posesorias del Ttulo III del Libro IV del C. de
Procedimiento Civil), sin que el Fisco necesite acreditar que ha estado en
posesin del derecho en que pretende ser amparado (art. 19, incisos 2 y 3).
Si se trata de un juicio reivindicatorio en que el Fisco alega que las tierras
que reclama carecen de otro dueo, le bastar invocar como ttulo de dominio
la ley y a la parte contraria le incumbir destruir, si puede, la pretensin; pero
si el Fisco reivindica otros bienes, como un edificio, lgicamente deber pro-
bar su dominio con el ttulo que corresponda, por ejemplo con un contrato de
compraventa inscrito en el Registro del Conservador de Bienes Races.
b) Posesin de la cosa por el demandado. Supuesto de la accin reivindicatoria o
de dominio es la privacin de la posesin que sufre el dueo por tenerla otro;
en consecuencia, el reivindicador est en la necesidad de probar que el deman-
dado es el actual poseedor de la cosa que pretende reivindicar.23 Es indiferente
que el poseedor sea regular o irregular: uno y otro son poseedores.24
Pero el reivindicador est exento de la carga de la prueba negativa de que
el demandado no ha adquirido la cosa por prescripcin, porque ninguna
norma establece la presuncin legal de que el poseedor se reputa adquirente
del dominio por prescripcin.25
Sabido es que se encuentran dispensados de prueba los hechos confesados y
los admitidos.26 Por tanto, el reivindicador puede ahorrarse el esfuerzo probato-

23 Corte de Valparaso, 25 de agosto de 1916, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIV,


sec. 1a. , pg. 563 (C. 2, primera instancia, pg. 564); Corte de Talca, 12 de enero de 1924, Revista
de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIII, sec. 1a., pg. 471 (C. 9, pg. 474).
24 Corte Suprema, 29 de julio de 1925, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIII, sec. 1a.,
pg. 642; 28 de mayo de 1942, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XL, sec. 1a., pg. 32.
25 Corte Suprema, 19 de agosto de 1946, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIV, sec. 1a.,
pg. 76.
26 Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 318; RAFAEL DE PINA , Tratado de las pruebas civiles,
Mxico, 1942, pg. 124.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 277

rio en cuanto a que la posesin de la cosa la tiene el demandado, si este ltimo


acepta o reconoce, expresa o tcitamente, ser poseedor. Sin embargo, una sen-
tencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin27 parece no estimarlo as, en
contra del bien fundado voto del Presidente del Tribunal.28
c) Identificacin de la cosa reivindicada. El actor debe determinar e identifi-
car la cosa que pretende reivindicar, es decir, demostrar que ella es la misma
que el demandado posee,29 porque precisamente la posesin de esta cosa
determinada es la que funda la legitimacin pasiva del demandado, y el
desposeimiento de la misma, la legitimacin activa del demandante.

1.213. CMO SE PRUEBA EL DOMINIO; DISTINCIN. Probar la existencia del dere-


cho de dominio lleva envuelta la necesidad de establecer cmo se ha adquiri-
do. Y a este respecto hay que distinguir entre el dominio que proviene de un
modo originario y el que proviene de un modo derivativo; es ms fcil la
prueba de aqul.

1.214. A. PRUEBA DE LAS VAS ORIGINARIAS. Los modos originarios de adquirir el


dominio son la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
El dominio adquirido por ocupacin se prueba estableciendo que hubo
aprehensin de una cosa mueble que no perteneca a nadie, con nimo de
hacerla propia; el adquirido por accesin se prueba demostrando que la cosa
sobre la cual se alega dominio es producto de otra, que se tiene en propie-
dad o que se ha juntado a sta bajo la concurrencia de supuestos que hacen
que la cosa agregada quede bajo el dominio del sujeto que es dueo de la
cosa principal, el reivindicador. Finalmente, el dominio adquirido por pres-
cripcin slo exige al actor probar que ha posedo ininterrumpidamente la
cosa por s mismo o con ayuda de sus antecesores (unin de posesiones)
durante el tiempo necesario para prescribir.
Los supuestos de los modos originarios de adquirir la propiedad son
simples hechos; en consecuencia, pueden acreditarse por todos los medios
de prueba que la ley autoriza, incluso el de testigos. Las restricciones estable-
cidas por el Cdigo a la prueba testifical se refieren nicamente a las obliga-
ciones que nacen de los actos y declaraciones de voluntad, segn lo demues-
tran la letra, el sentido y el espritu de las normas pertinentes (arts. 1708 y
1711).30

27 Sentencia de 13 de julio de 1948, Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, ao


XVII, pg. 231.
28 Don EMILIO POBLETE POBLETE .
29 Corte Suprema, 27 de noviembre de 1937, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXV,
sec. 1a. , pg. 216; 9 de noviembre de 1939, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVII, sec. 1a.,
pg. 427; 9 de junio de 1945, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIII, sec. 1a. , pg. 535; etc.
30 Corte Suprema, 9 de enero de 1906, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1 a, pg.
320; 7 de diciembre de 1910, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IX, sec. 1a, pg. 117; 25 de
mayo de 1916, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIV, sec. 1a, pg. 1.
278 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

1.215. B. PRUEBA DE LAS VAS DERIVATIVAS. En tanto los modos originarios con-
fieren por s mismos el dominio, los derivativos, por virtud del riguroso
principio de que ningn sujeto puede transferir ms derechos que tiene,
condicionan o subordinan la existencia del dominio del adquirente a la del
de su causante. En consecuencia, la prueba del dominio adquirido derivativa-
mente supone demostrar no slo la adquisicin vlida del actual titular, sino
tambin el derecho del causante que se lo transfiri o transmiti, y el del
causante de este causante hasta llegar al antecesor que adquiri el dominio
por un modo originario. Alcanzar hasta el dueo jurdicamente irreprocha-
ble es, por lo general, tarea larga, difcil y ardua, si no imposible; tan compli-
cada es la prueba a travs de la escala de los sucesivos titulares, que desde la
Edad Media se la llama probatio diabolica, frase de justa retrica que puso en
boga el glosador florentino Accursio (1182-1260).
Si, como casi siempre sucede, no se puede remontar toda la escala hasta el
antecesor que adquiri la cosa por un indiscutible modo originario, no queda
sino probar el dominio por la prescripcin o las presunciones judiciales.
a) Prueba por la prescripcin del dominio adquirido derivativamente. Cuando
se alega la adquisicin del dominio por tradicin o por sucesin por causa de
muerte, la prueba completa de ese derecho forzara a demostrar que el
actual titular lo tiene legalmente y que tambin lo tenan todos sus anteceso-
res en la propiedad; bastara que una cualquiera de esas personas, aun el
causante ms remoto, no hubiera sido dueo, para que tampoco lo fuera el
ltimo y ms nuevo de los adquirentes: la escala se desmoronara desde
arriba hasta el ltimo peldao. Pero el derecho no puede vivir de la imagina-
cin jurdica y exigir una demostracin perfecta de punta a punta; amoldn-
dose a la realidad factible, se contenta con una prueba que abarque slo los
lmites de la prescripcin, ordinaria o extraordinaria. Si se prueba que se ha
posedo, por s mismo o por sus causantes, durante el tiempo exigido para
prescribir, se habr demostrado en forma absoluta el derecho de dominio.
La prescripcin mitiga enormemente el esfuerzo probatorio: evita la com-
probacin de la existencia del dominio en los causantes anteriores a la inicia-
cin del plazo prescriptivo que se toma por base.
Cuando la prescripcin se invoca por un sujeto que legtimamente ha
adquirido el dominio por modos derivativos, en realidad acta como medio de
prueba y no como modo de adquirir; este ltimo papel lo desempea la tradi-
cin o la sucesin por causa de muerte, segn los casos. La prescripcin
cumple su funcin adquisitiva slo cuando se aprovecha de ella un usurpador
para convertirse en dueo. Con razn dice Josserand que la llamada prescrip-
cin adquisitiva no hace adquirir la propiedad ms que por accidente, cuando
hace propietario a un non dominus; su papel esencial ms honorable, el nico
honorable, es el de permitir la prueba de la propiedad que, gracias a la
prescripcin, escapa a reivindicaciones lejanas e imprevisibles.31

31 Derecho Civil, revisado y completado por ANDR BRUN, tomo I, vol. III. Buenos Aires, 1952,
N 1.570, pg. 179.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 279

b) Prueba por las presunciones judiciales del dominio adquirido derivativamente.


Por diversas razones puede suceder que el demandante no est en condicio-
nes de invocar la prueba absoluta de la prescripcin. As, puede no haberse
cumplido sta por interrupciones o suspensiones; es posible que los ttulos
no sean claros y precisos, defectos que impiden encadenar las diversas trans-
ferencias y transmisiones y, por ende, la continuidad de la posesin inscrita,
en el caso de los inmuebles; en fin, la perturbacin para la prueba del
dominio de esta clase de bienes puede tener su causa en la doble cadena de
inscripciones que hace posible el imperfecto sistema chileno de la posesin
inscrita, y que trae por resultado el que un inmueble aparezca inscrito a
nombre de dos personas diferentes.
El Cdigo Civil chileno, aparte de la prescripcin adquisitiva, no contiene
disposiciones especiales sobre la prueba del dominio. Cmo acreditar en-
tonces este derecho cuando la prescripcin no puede hacerse valer? La doc-
trina y la jurisprudencia de los pases en que surge este problema tienden a
admitir la prueba del dominio por presunciones judiciales. Puede destruirse
por esta especie de presunciones la legal de que el poseedor es reputado
dueo mientras otra persona no justifica serlo? (art. 700, inc. 2). S, porque
toda presuncin simplemente legal puede desvanecerse con otra prueba, a
menos que sta sea expresamente rechazada por la ley (art. 47, inc. 3).
Ahora bien, por una parte la misma ley permite que se justifique que el
poseedor no es dueo, y, por otra, no hay ningn precepto que consagre en
esta materia la repugnancia de la presuncin judicial.
Las presunciones se deducen de los ttulos de dominio, de las respectivas
y sucesivas posesiones de los contendores y de otros indicios materiales. Con-
frontando dichos antecedentes, alegados por las partes, los jueces hacen
inclinar la balanza en favor de la parte que establezca una presuncin ms
fuerte, una probabilidad mejor de corresponderle el dominio. A falta de la
prueba absoluta de la prescripcin, los tribunales de justicia se contentan con
una prueba relativa, la que hace ms verosmil la pretensin de una de las
partes.
No debe perderse de vista, en la inteligencia de estas ideas, que la cues-
tin que se plantea es la de la prueba del derecho, y no la de la regularidad
de la transferencia. De ah que en esta materia se entiende por ttulo todo
acto jurdico que hace verosmil la pretensin dominical, que induce a supo-
ner dueo a determinada persona. Y por eso, para los efectos de la prueba
del dominio, el ttulo no necesita ser forzosamente traslaticio; ttulos que no
tienen este carcter, como las sentencias, las transacciones y las particiones,
sirven tambin para administrar dicha prueba.
La jurisprudencia de otros pases, en particular la francesa, ha moldeado
diversas presunciones del dominio para resolver todas las hiptesis que pueden
presentarse, y las aplica como verdaderas leyes en los conflictos que surgen.
As, por ejemplo, estatuye que cuando el reivindicador de un inmueble hace
valer un ttulo y el poseedor no opone ninguno, aqul se presume dueo si su
ttulo es anterior en fecha al comienzo de la posesin del demandado. El
razonamiento que conduce a esta solucin se sintetiza as: es de suponer que el
da en que se confiri el ttulo, la posesin estaba en manos del tradente, pues
280 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

lo normal es que se venda un bien de que se est en posesin, y el que posee y


vende es ordinariamente dueo; por tanto, lo ms probable es que despus la
posesin haya sido arrebatada al adquirente por un usurpador y viniera a parar
de este modo en el poseedor demandado.
Nuestros tribunales no han plasmado ninguna doctrina general sobre las
presunciones del dominio, de manera que en cada caso la solucin no est
prefabricada y hay que construirla paso a paso y caminando con pies de
plomo. La ausencia de lneas directrices hace que, muchas veces, en casos
semejantes se apliquen criterios dismiles. Tal circunstancia obsta a cualquie-
ra exposicin sistemtica de algn valor sobre el pensamiento de la jurispru-
dencia nacional.

1.216. CONSTRUCCIN DE LA JURISPRUDENCIA FRANCESA SOBRE LAS PRESUNCIONES DE


DOMINIO INMOBILIARIO. a) Ninguna de las partes invoca ttulos, sino su respectiva y
sucesiva posesin: triunfa el demandante, el poseedor anterior, si la posesin
actual del demandado carece de una justificacin seria, es decir, si la pose-
sin antigua del reivindicante es ms caracterizada, capaz de hacer nacer una
presuncin ms fuerte de dominio que la del demandado. En caso contrario,
la reivindicacin ser rechazada, tanto ms cuanto que al poseedor actual lo
favorece el adagio en igualdad de causa es mejor la del que posee (in pari
causa melior est causa possidentis). Diversos hechos pueden demostrar la supe-
rioridad o mejor caracterizacin de una posesin sobre otra: la posesin
pblica, pacfica, la inscripcin en el catastro o lista fiscal de las propiedades
existentes. El catastro, aunque no tiene por fin servir de prueba civil, es
indicio de una posesin seria.
b) Una de las partes tiene el ttulo. Si es el demandado el que suministra el
ttulo, resulta obvio que ser rechazada la pretensin no justificada del actor.
Por el contrario, si es este ltimo el que exhibe ttulo y el demandado no
invoca sino el hecho de su posesin, hay que distinguir:
1) El ttulo del demandante, sea que provenga de su propio autor o de
autores precedentes, es anterior en fecha al comienzo de la posesin del
demandado: gana el juicio el demandante, porque el ttulo de la adquisicin
hace presumir que al momento en que sta ha sido perfeccionada, corres-
ponda a una posesin seria del enajenante; pues lo normal y corriente es
que el que vende un bien lo posea, y el que posee y vende ordinariamente es
el dueo. Todo esto siempre que no se produzca una prueba en contrario; la
presuncin que hace nacer la existencia del ttulo en el sentido de que era
poseedor el que lo otorg, se viene al suelo si el demandado demuestra que
ese ttulo no corresponda realmente a una posesin anterior.
2) El ttulo del demandante, sea que provenga de su propio causante o de
otro ms remoto, es de fecha posterior a la del comienzo de la posesin del
demandado: triunfa ste, porque no se concibe, normalmente, que un dueo
deje poseer sin razn a un tercero y venda el bien sin poseerlo; lo ms probable,
entonces, es que la posesin del ltimo haya estado basada en algn derecho.
c) Las dos partes presentan ttulos. Hay que distinguir si los ttulos emanan o
no del mismo autor.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 281

1) Si los ttulos invocados por una y otra parte arrancan de un mismo


causante, la cuestin no es de prueba, sino de transferencia o transmisin del
derecho, y, conforme a la legislacin francesa, el conflicto se resuelve de
acuerdo con las reglas de la transcripcin. Segn el Derecho chileno, cuando
demandante y demandado hacen valer ttulos de propiedad que emanan de
un mismo causante, el dominio se considera adquirido por aquella parte a
quien primero se haya hecho la tradicin, y si sta no ha tenido lugar, el
ttulo ms antiguo prevalece (C. Civil, art. 1817).
2) Si los ttulos presentados por una y otra parte emanan de autores dife-
rentes, la fecha de los ttulos respectivos no cuenta, porque nada dice que el
causante que otorg el ttulo ms antiguo haya sido el verdadero dueo; las
presunciones que pueden inferirse de los ttulos en combate se neutralizan,
pues son de igual valor. El juez debe decidirse en este caso por el demanda-
do, a quien favorece la posesin, a menos que el demandante tambin invo-
que su posesin anterior, pues entonces la pugna se produce entre las res-
pectivas posesiones y hay que acudir a la solucin del conflicto entre stas,
enunciado en la letra a). Cada una de las partes puede invocar no slo su
propia posesin, sino tambin la de los respectivos autores.
Alcance y consideracin de los ttulos. Desde luego, la jurisprudencia france-
sa, como lo hara cualquiera otra, no considera ttulo para estos efectos al
acto que emana de la misma parte que lo hace valer, pues nadie puede
proporcionarse un ttulo a s mismo. Ejemplo: una escritura que el reivindi-
cador presenta y en la que l mismo o la persona a quien sucede declara que
es suya la propiedad.
En segundo lugar, para considerar los ttulos como presunciones de domi-
nio no es necesario que en ellos haya intervenido la parte contraria. Esta no
podra rechazarlos aduciendo que como ella no contribuy a generarlos, es un
tercero y, por tanto, est, como extrao, a salvo de sus efectos. El argumento
no es aceptable: porque el acto o contrato que constituye el ttulo no se aduce
en estos casos como la prueba de una relacin jurdica entre demandante y
demandado, sino como un hecho, un indicio, que permite establecer una
presuncin, y el indicio puede surgir de cualquier acto, aun del que emane de
extraos a la persona en contra de la cual se vuelve.
La construccin de la jurisprudencia francesa sobre la prueba del dominio
de los inmuebles, particularmente el catlogo de las presunciones, no puede
aplicarse en forma literal dentro de nuestro ordenamiento jurdico, dado el
diferente sistema de transferencias de los derechos reales; pero puede servir de
pauta orientadora, con las adaptaciones o rectificaciones adecuadas.

1.217. LA PRUEBA TESTIFICAL Y EL DOMINIO. Los testigos no pueden acreditar el


dominio, no pueden certificar que una persona es duea, porque ese derecho
es un concepto jurdico que slo puede ser apreciado por el juez.32 Pero tanto

32 Corte de Talca, 10 de enero de 1922, Gaceta de los Tribunales, ao 1922, 1 er semestre, N 164,
pg. 641.
282 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

la posesin como el dominio se traducen en hechos materiales y visibles; estos


hechos hacen suponer la calidad de dueo en quien los realiza, y nada se
opone a que puedan ser probados por testigos, pues este medio probatorio se
rechaza slo respecto de obligaciones que hayan debido consignarse por escri-
to (art. 1708), y los hechos que traducen el dominio, en cuanto tales, no tienen
ese carcter.33
Si una persona se ve en la necesidad de probar que era dueo la persona
que le transfiri el dominio, perfectamente podra recurrir a los testigos para
demostrar que su causante ejecutaba hechos a que faculta el dominio: venta
de productos de la tierra que se le transfiri, arrendamiento de sta, cons-
truccin a su costa de canales y otras obras, etc. El juez, de la prueba testifical
sobre estos hechos, puede deducir la presuncin de que el causante era
dueo, porque lo normal y corriente es que arriende un predio, venda los
productos de ste, haga en el mismo construcciones, la persona que es su
dueo.

1.218. EXCEPCIONES QUE PUEDE OPONER EL DEMANDADO DE REIVINDICACIN. El de-


mandado de reivindicacin puede detener la accin reivindicatoria con muy
diversas excepciones: falta de legitimacin activa por parte del actor; falta de
prueba del derecho de dominio, o de la identidad de la cosa reivindicada; la
prescripcin adquisitiva operada en favor del demandado o de sus autores; la
garanta o saneamiento de eviccin, la cosa juzgada.
Eviccin es la privacin o desposeimiento que, por sentencia judicial y en
virtud de una causa anterior a la compra, sufre el comprador de todo o parte
de la cosa comprada (art. 1838 y 1839). El vendedor tiene la obligacin de
saneamiento de eviccin, esto es, amparar al comprador en el dominio y pose-
sin pacfica de la cosa y de indemnizarle los daos y perjuicios, si ese ampa-
ro no tiene buen xito.
Ahora bien, se comprende que quien est obligado a sanear, a impedir
que se produzca la eviccin, mal puede emplear una accin dirigida justa-
mente a producirla. En consecuencia, el comprador demandado por el ven-
dedor o sus sucesores puede paralizar la reivindicacin de stos oponindo-
les la excepcin de garanta o de saneamiento de la eviccin. Y es lgico: resulta
inconciliable con la obligacin del vendedor y sus sucesores de defender al
comprador de toda turbacin, el ejercicio por parte de aqullos de la accin
reivindicatoria o de cualquiera otra dirigida a privar o perturbar al compra-
dor en el dominio o posesin pacfica de la cosa.34
El demandado de reivindicacin, como hemos dicho, puede tambin
oponer la excepcin de cosa juzgada para que no se vuelva a discutir entre las

33 Corte Suprema, 25 de mayo de 1916, Gaceta de los Tribunales, 1916, 1er semestre, N 60,
pg. 169, y Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIV, sec. 1a, pg. 1.
34 Corte Suprema, sentencias de 2 de septiembre de 1930, Revista de Derecho y Jurispruden-
cia, tomo XXVIII, sec. 1a, pg. 205; 21 de septiembre de 1933, Revista de Derecho y Jurispruden-
cia, tomo XXXI, sec. 1a , pg. 29; 6 de diciembre de 1944, Gaceta de los Tribunales, ao 1944, 2
semestre, N 56, pg. 240; 11 de agosto de 1949, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVI,
sec. 1a , pg. 665.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 283

mismas partes la cuestin que ha sido objeto de un fallo judicial anterior.


Esta excepcin, entre otros requisitos, exige principalmente que entre la
nueva demanda y la anteriormente resuelta haya identidad de la causa de
pedir, esto es, del fundamento inmediato del derecho deducido en juicio (C.
de Procedimiento Civil, art. 177). Por tanto, la excepcin de cosa juzgada no
podr oponerse a una reivindicacin sino si sta invoca el mismo modo de
adquirir hecho valer en una reivindicacin anteriormente rechazada. As,
por ejemplo, si en la primera reivindicacin se dijo que se era dueo por
haber adquirido la cosa por compraventa seguida de la correspondiente tra-
dicin, el demandado no podr oponer la cosa juzgada si en la segunda
reivindicacin que le entabla la misma persona se expresa por sta que la
cosa se adquiri por sucesin por causa de muerte.

5. CONTRA QUIEN SE PUEDE REIVINDICAR

1219. ENUMERACIN. Por regla general, slo el actual poseedor de la cosa


puede ser el sujeto pasivo de la accin reivindicatoria; pero, en determinados
casos, sta procede contra el que fue poseedor y dej de serlo. Todava,
segn algunos, dicha accin tambin es posible hacerla valer contra el injusto
detentador que nunca tuvo la calidad de poseedor.

1.220. a) EL ACTUAL POSEEDOR. Conforme al Cdigo Civil, la accin de domi-


nio se dirige contra el actual poseedor (art. 889 y 895). Nada importa que
ste sea regular o irregular, con o sin ttulo, de buena o mala fe; la ley no
distingue, porque cualquiera posesin de un tercero lesiona en la misma
forma el derecho protegido, el dominio.
Determinacin de la persona del poseedor. Puede suceder que el que tiene en
su poder la cosa sea un mero tenedor y que el dueo ignore quin es el
poseedor. La necesidad de determinar la persona de ste es obvia, pues
contra el mero tenedor no puede entablarse la accin reivindicatoria. El
dueo, entonces, est facultado para hacer comparecer al mero tenedor de
la cosa que se reivindica, y ste tiene la obligacin de declarar el nombre y
residencia de la persona a cuyo nombre la tiene (art. 896).
La gestin se lleva a efecto por una medida prejudicial. As se llaman las
gestiones (judiciales) que sirven a las partes como medios para preparar su
entrada al juicio. La ley procesal consagra especialmente una de estas medidas
en favor del que se propone entablar la accin reivindicatoria para obligar al
que tenga en su poder la cosa a declarar si es poseedor o mero tenedor. Si
expone lo ltimo, puede tambin obligrsele a decir bajo juramento el nom-
bre y residencia de la persona en cuyo nombre tiene la cosa, y a exhibir el
ttulo de su tenencia, y si expresa no tener ttulo escrito, a declarar bajo jura-
mento que carece de l. En caso de negativa para practicar cualquiera de las
diligencias mencionadas, se le puede apremiar con multas, o arrestos hasta de
dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal; sin perjuicio de
284 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

repetir la orden y el apercibimiento (C. de Procedimiento Civil, art. 282, en


relacin con el 274).
Poseedor ficto. Si el mero tenedor, o cualquier otro tercero, obrando con
mala fe, se da por poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, debe
condenrsele a la indemnizacin de todo perjuicio que de este engao haya
resultado al actor (art. 897), como los gastos del proceso intil seguido con-
tra un sujeto no legitimado pasivamente, la prdida del derecho de propie-
dad por no haber podido interrumpir la prescripcin contra el verdadero
poseedor, etc.
Coposeedores. La reivindicacin de una cosa poseda por varios en comn
debe dirigirse contra todos los comuneros, ya que uno de stos no representa
a los dems.
Reivindicacin contra los herederos del poseedor. La accin reivindicatoria, en
cuanto persigue reintegrar al dueo en la posesin, debe dirigirse slo contra
el o los herederos que posean la cosa y por la parte que en ella posean (art. 899,
primera parte), porque es ese hecho, y en la medida en que cada cual lo
produce, el que da margen a la accin real de dominio. En cambio, de las
prestaciones a que estaba obligado el poseedor fallecido por razn de los
frutos o de los deterioros que le eran imputables, responden todos los herede-
ros y en la proporcin de sus cuotas hereditarias (art. 899, segunda parte), porque
tales prestaciones constituyen obligaciones del difunto que se traspasan a los
herederos: son deudas hereditarias que, conforme a las reglas generales, se
dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas en la herencia (art. 1354).
La norma que rige las relaciones entre el reivindicador y los herederos
del poseedor difunto, nada tiene que ver con las relaciones puertas adentro
de los herederos entre s. Por tanto, si el heredero se ve en la necesidad de
restituir al reivindicador la cosa que le fue adjudicada en la particin, tiene
derecho a que sus coherederos le saneen la eviccin a prorrata de sus cuotas
hereditarias (art. 1345 y 1347), es decir, deben compensarle, en esa propor-
cin, la privacin del bien.

1.221. b) POSEEDOR QUE DEJ DE SERLO. Tambin puede ejercerse la accin


reivindicatoria contra el que habiendo sido poseedor ha dejado de serlo. Y a
este respecto debe distinguirse entre el poseedor de buena y el de mala fe
(art. 898 y 900).34.a
) Poseedor de buena fe. Relacionando disposiciones legales (arts. 898 y
900, inc. 4), pueden distinguirse dos hiptesis de la accin de dominio
contra el poseedor de buena fe que dej de poseer:
1) Poseedor de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la imposibi-
lidad de restituir la cosa por su culpa: queda sujeto a la norma del poseedor

34.a Vase JOS P ABLO VERGARA B., Sujetos pasivos de la accin reivindicatoria. Casos contempla-
dos en los artculos 898 y 900 del Cdigo Civil, Gaceta Jurdica N 83, ao 1987, pgs. 3 a 14.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 285

de mala fe que por hecho o culpa suya ha dejado de poseer (art. 900, inc.
4), situacin que se estudia ms adelante.
2) Poseedor de buena fe que, antes de trabada la litis, en la creencia de que es
suya la cosa, la enajena, hacindose por esta causa imposible o difcil su persecu-
cin (ejemplo: enajenacin de una cosa mueble a un desconocido): la accin de
dominio procede contra el que enajen la cosa, para la restitucin de lo que
haya recibido por ella (art. 898, inc. 1, primera parte). En consecuencia, si la
enajenacin no ha sido a ttulo oneroso, esta accin de dominio no procede: si
el poseedor de buena fe, creyendo que era suya la cosa, la don, nada tiene que
restituir por esta va, que supone haber recibido algo por la cosa.
La accin de dominio contra el poseedor de buena fe que perdi la
posesin de la cosa antes de trabada la litis, requiere tres supuestos, que a
continuacin se especifican:
a) Prdida de la posesin por el poseedor a consecuencia de la enajena-
cin que hizo, y no por otra causa (hurto, robo, usurpacin).
b) Dificultad o imposibilidad de la persecucin en otras manos. Por tan-
to, si el actor ha entablado accin reivindicatoria contra los actuales poseedo-
res, adquirentes del primitivo que enajen, no puede accionar tambin de
reivindicacin contra este ltimo: la demanda contra aqullos demuestra la
inexistencia del obstculo a que se refiere este supuesto.35
c) La dificultad o imposibilidad de perseguir la cosa de sus actuales po-
seedores debe provenir de la enajenacin del primitivo poseedor y no de otra
causa, como la destruccin de la cosa por aqullos.
Ha subrayado la Corte Suprema que no puede sostenerse que la accin
del artculo 898 se contrae a los bienes muebles en razn de que la persecu-
cin de los inmuebles nunca tendr el carcter de difcil o imposible. Seme-
jante aseveracin debe rechazarse. La accin procede respecto de ambas
clases de bienes. Porque, desde luego, la ley no distingue entre unos y otros.
Y, en seguida, porque la situacin que contempla tambin puede darse res-
pecto de los bienes races. Por ejemplo, cuando el demandado coadyuv en la
expropiacin del predio, acto que por su naturaleza y objeto (dividir en lotes
el terreno) hace imposible la recuperacin del mismo por su legtimo dueo.35.a
Confirmacin de la enajenacin por el reivindicador. El reivindicador que reci-
be del enajenador lo que se ha dado a ste por la cosa, confirma por el
mismo hecho la enajenacin (art. 898, inc. 2). El dominio se entiende trans-
ferido al adquirente desde el momento de la tradicin que hizo el enajena-
dor (art. 682, inc. 2, y 1819).
Extensin de la accin reivindicatoria al embargo de lo adeudado por el tercero al
poseedor que enajen la cosa. Cuando el tercero a quien el poseedor enajen la
cosa debe a ste todo o parte del precio, o la cosa que se oblig a permutar,
el reivindicador que demanda al poseedor puede, para garanta de sus dere-

35 Corte de Valparaso, 16 de junio de 1914, Gaceta de los Tribunales, ao 1914, 1 er semestre,


N 192, pg. 485.
35.a Sentencia de 26 de diciembre de 1966, R. de D. y J., tomo LXIII, sec. 1a, pg. 340.
286 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

chos, pedir la retencin o embargo, en manos del tercero, de lo que ste


adeuda al enajenador demandado de reivindicacin. Segn el Cdigo, esta
peticin es una extensin de la accin reivindicatoria a dicho embargo (art. 903);
pero, como se ha observado, en el fondo se trata ms bien de una medida
precautoria de la misma accin.
) Poseedor de mala fe. Contra el poseedor de buena fe que ha dejado de
poseer slo tiene lugar la accin de dominio cuando ha enajenado la cosa y
por esta enajenacin se ha hecho imposible o difcil su persecucin. En
cambio, contra el que posea de mala fe la accin de dominio procede cuan-
do ha dejado de poseer por culpa o por cualquier hecho suyo (enajenacin,
destruccin, prdida, abandono de la cosa), sin que importe, adems, la
existencia o inexistencia de obstculos para perseguir la cosa. Por otra parte,
contra el poseedor de buena fe la accin se intenta para que restituya al
reivindicador lo recibido por la cosa; contra el poseedor de mala fe la accin
se dirige como si actualmente poseyese (art. 900, inc. 1), es decir, se le demanda
la restitucin de la cosa misma, con todos sus accesorios, frutos y dems
prestaciones por deterioros de sta.
En consecuencia, si el poseedor de mala fe es vencido en el juicio,
deber recuperar la cosa para restituirla al reivindicador, y si no lo puede
lograr, deber pagarle el valor de ella, adems de las prestaciones antedi-
chas, que en todo caso debe cumplir. Si el poseedor enajen a sabiendas
de que era ajena la cosa, y por la enajenacin la persecucin de sta se ha
hecho imposible o difcil, deber indemnizar al reivindicador de todo per-
juicio (art. 898, inc. 1).36
Efectos del pago del valor de la cosa. Si el poseedor de mala fe que dej de
poseer por hecho o culpa suya paga el valor de la cosa y el reivindicador lo
acepta, aqul sucede a ste en los derechos sobre la cosa (art. 900, inc. 3).
Por tanto, si el poseedor haba enajenado la cosa a un tercero, esos derechos
se entienden transferidos al adquirente desde el momento de la tradicin
(art. 682, inc. 2, y 1819); pero el reivindicador no es obligado al saneamien-
to (art. 900, inc. final). Queda sancionado as el poseedor de mala fe que
enajen la cosa, pues l solo y nadie ms deber responder del saneamiento
de sta a su comprador.
Derechos y obligaciones del poseedor de mala fe que por hecho o culpa suya dej de
poseer. El poseedor de mala fe, de cualquier modo que haya dejado de poseer
por hecho o culpa suya (enajenando, destruyendo, abandonando la cosa,
etc.), y aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra el actual poseedor, respecto
del tiempo que la cosa ha estado en su poder tiene las obligaciones y derechos que
segn el Ttulo De la reivindicacin corresponden a los poseedores de
mala fe en razn de frutos, deterioros y expensas (art. 900, inc. 2).

36 El poseedor que adquiri la posesin con justo ttulo y buena fe, si ms tarde pierde esta
ltima, contina siendo poseedor regular, pero se transforma en poseedor de mala fe, segn se
desprende del artculo 702, inciso 2. Es el caso del poseedor con buena fe inicial y que despus, al
llegar a saber que es ajena la cosa, la transfiere a un tercero.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 287

Aplicacin de las normas del poseedor de mala fe al de buena fe que durante el juicio
se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa. Todas las reglas
sobre el poseedor de mala fe rigen a ste sin consideracin a la fecha en que
ha dejado de poseer; su estatuto es el mismo antes de iniciarse el juicio reivin-
dicatorio o durante l. Pero las normas del poseedor de mala fe se aplican al
de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa
por su culpa (art. 900, inc. 4). Y la solucin es lgica: el poseedor de buena fe,
advertido por un proceso que sus derechos se le discuten, no puede ya conser-
var la conviccin de la legalidad de su adquisicin; cesa de estar de buena fe.

1.222. NATURALEZA DE LA ACCIN POR LA QUE SE PERSIGUE LO QUE EL POSEEDOR


RECIBI POR ELLA O SU VALOR. Cuando el dueo de una cosa reclama lo que el
poseedor recibi por ella o su valor, la ley dice expresamente que le otorga la
accin real de dominio. Pero, jurdicamente, es as?
a) No, dicen algunos: en esos casos la accin real se convierte en personal,
pues tiende a obtener la entrega de ciertos valores a que est obligada determi-
nada persona, en virtud de un hecho voluntario suyo, del que la ley hace nacer
la obligacin. Sostener que el precio de una cosa puede substituirla en tal
forma hasta el punto de que sobre l se ejercite la accin reivindicatoria con la
misma fisonoma jurdica que cuando recae sobre cosa determinada, lleva a la
conclusin peregrina de que el valor que se traduce en dinero puede ser
perseguido por la accin de dominio como si fuera una cosa singular.37
b) A juicio de otros, la accin que ejercita el dueo de la cosa cuando
reclama lo que el poseedor recibi por ella o su valor, mantiene su carcter
de real y reivindicatoria, porque entra en juego la subrogacin real,38 esto es, la
sustitucin, a virtud de una ficcin de la ley, de una cosa por otra como
objeto del derecho. El precio o el valor de la cosa reemplaza a sta en la
restitucin, y nada ms que para estos efectos. De ah que no se pueda decir,
como pretenden los impugnadores, que aceptar en estos casos la naturaleza
real de la accin, lleva al absurdo de permitir el ejercicio de la accin reivin-
dicatoria sobre una cosa genrica, como es el dinero.
La jurisprudencia ha dicho que la accin del artculo 898 es una accin
reivindicatoria ficta. Porque no se concede para reivindicar la cosa sino ni-
camente para solicitar la restitucin del precio recibido y la indemnizacin
de los perjuicios, en su caso. De ah que el interesado que la hace valer
acepta o confirma la enajenacin cuyo precio pide se le entregue y su volun-
tad implcita es desprenderse definitivamente del dominio que tena y dejar,
consecuentemente, en pleno vigor las nuevas inscripciones. Estas, por haber
sido practicadas por un ttulo traslaticio de dominio ineficaz, no haban
podido operar hasta ese momento la tradicin legal, pues resulta imposible
transferir derechos que no se tienen.38.a

37 ROSSEL, Informe sobre la memoria de prueba de E. ALTAMIRANO S., De la subrogacin real,


Santiago, 1935, pg. 6.
38 En este sentido: ALTAMIRANO , ob. cit., en la nota anterior, pg. 124.
38.a Casacin de fondo, 26 de septiembre de 1966, R. de D. y J., tomo LXIII, sec. 1a. , pg. 340.
288 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

1.223. c) I NJUSTO DETENTADOR. El ltimo artculo del Ttulo De la reivindica-


cin dispone que las reglas de este ttulo se aplicarn contra el que pose-
yendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raz o mueble, aun-
que lo haga sin nimo de seor (art. 915).
Son supuestos de esta norma: 1) la calidad de mero tenedor del demandado,
pues ese es el sujeto que, segn la terminologa del Cdigo, posee a nombre
ajeno, y como ni en su letra ni en su espritu distingue la ley, tanto da que la
posesin sea a nombre del actor o de un tercero; 2) el carcter indebido de la
retencin, esto es, el persistimiento de la cosa en poder del mero tenedor debe
carecer de causa legal que lo justifique. No sera indebida, por ejemplo, la
retencin declarada judicialmente a favor del mero tenedor.
Desde que la retencin es sin derecho, se comprende que sea indiferente
el nimo con que se haga: con intencin de seor y dueo o de mera tenen-
cia. Por lo dems, la sola voluntad del mero tenedor de pasar a ser poseedor
no puede realizar este milagro de transfiguracin, es decir, no basta para que
se produzca la interversin de la posesin, tanto ms cuanto que la retencin es
indebida.39
El artculo 915 podra hacerse valer, por ejemplo, contra el acreedor pren-
dario del demandante si, una vez cumplido el contrato de prenda, o declarado
nulo o resuelto, se resiste aqul a devolver la cosa sin motivo legal que autorice
la retencin. Sera tambin posible invocar esa norma contra el arrendatario
de un tercero despus de haberse declarado que ste no es, como pretenda
serlo, dueo de la cosa, resistindose tal arrendatario a devolverla a la persona
que judicialmente fue reconocida como legtima propietaria.
Surge un problema: la disposicin del artculo 915 significa conceder la
accin de dominio contra un mero tenedor, el llamado injusto detentador?
contempla ese precepto una excepcin al actual poseedor?
Hay autores, viejos unos,40 nuevos otros,41 que, con mayor o menor soltu-
ra, as lo han afirmado. Y ms de un fallo registra el mismo tono.42 Argumen-
tan con la letra del artculo 915. Esta disposicin dicen establece que con-
tra el injusto poseedor se aplicarn las reglas del Ttulo De la reivindica-
cin, y como no excluye ninguna, deben aplicarse todas, lo cual equivale a
otorgar la accin de dominio contra ese mero tenedor.
Pero otros escritores,43 y alguna sentencia tambin,44 sostienen que el injusto
detentador no puede ser sujeto pasivo de dicha accin; sta no puede dirigirse

39 Llmase interversin de la posesin la transformacin en posesin de la detentacin comenza-


da a ttulo de mera tenencia o, a la inversa, la transformacin en mera tenencia de la detentacin
comenzada como posesin.
40 JACINTO CHACN , ob. cit., tomo III, Imprenta Nacional, ao 1890, pg. 546; ROBUSTIANO VERA,
Comentario del Cdigo Civil, tomo III, Imprenta Gutenberg, 1894, pg. 374.
41 J. PABLO VERGARA , La reivindicacin, legitimacin activa y legitimacin pasiva de esta accin, N 94,
pgs. 233 y 237 de los originales mecanografiados.
42 Corte de Apelaciones de Talca, 28 de abril de 1922, Gaceta de los Tribunales, 1922, 1 er
semestre, N 174, pg. 678.
43 CLARO S OLAR, ob. cit., tomo IX, Santiago, 1935, N 1.804, pgs. 458 y 459; ALBERTO VELOSO
CHVEZ, La reivindicacin, memoria de prueba, Santiago, 1947, N 44, pgs. 34 y 35.
44 Corte de Apelaciones de Concepcin, 6 de julio de 1921, Gaceta de los Tribunales, ao 1921,
2 semestre, N 266, pg. 1089.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 289

en contra de aqul: no hay accin reivindicatoria contra ningn mero tenedor.


Basan su parecer en la redaccin del artculo 915. Si el Cdigo expresan
hubiera querido dar la accin reivindicatoria contra el injusto detentador, lo
habra manifestado derechamente en el artculo 915, o habra estatuido que lo
prescrito acerca del actual poseedor se entiende tambin respecto de ese mero
tenedor. Las palabras del artculo 915 no son un rodeo intil para decir esto; su
inteligencia es otra. Quieren significar que, cuando, por la accin que en cada
caso se haga valer, se pida la restitucin de la cosa al injusto detentador, se
apliquen en contra de ste las reglas del Ttulo De la reivindicacin; no todas,
lgicamente, sino slo las que se concilien con la accin ejercitada. Por lo
general, las reglas aplicables sern las que en ese Ttulo se refieren a prestacio-
nes por deterioros, frutos y mejoras.
El injusto detentador puede haber entrado en la tenencia de la cosa
en virtud de un acto que celebr con el demandante y que le impona la
obligacin de devolvrsela a ste despus de cierto tiempo o al cumplirse
una condicin. Si verificado el hecho que marca la terminacin del con-
trato, el mero tenedor, sin causa justificada, se niega a restituir, el deman-
dante ejercer la accin que nace del respectivo contrato para que se le
devuelva la cosa; y al demandado se le aplicarn las reglas sobre deterio-
ros, frutos y mejoras establecidas en el Ttulo De la reivindicacin, a
menos que, segn la voluntad de las partes o disposiciones especiales de
la ley, corresponda aplicar otras.45
Si se estimara que el artculo 915 envuelve la accin reivindicatoria y, por
consiguiente, la aplicacin de todas sus reglas, se llegara al absurdo de impo-
ner la prueba del dominio al actor dueo frente a su mero tenedor, carga
a que no est sometido por la interposicin de la sola accin personal.
El injusto detentador puede haber entrado en la tenencia de la cosa en
virtud de un acto o contrato celebrado, no con el demandante, sino con un
tercero, o como heredero o legatario de ste, estando obligado a entregar al
demandante la cosa despus de cierto tiempo o en el evento de una condicin;
en tal caso, el demandante pedir la restitucin de la cosa de acuerdo con este
acto o disposicin testamentaria; y al demandado se le aplicarn las reglas sobre
deterioros y mejoras en los trminos vistos para el injusto detentador que entr
en la tenencia de la cosa merced a un acto celebrado con el demandante.46

6. MEDIDAS PRECAUTORIAS DURANTE EL JUICIO

1.224. GOCE DE LA COSA DURANTE EL JUICIO. La demanda reivindicatoria legal-


mente notificada al poseedor interrumpe el curso de la prescripcin de ste
(art. 2503); pero, por regla general, en todo lo dems, el estado de hecho no
vara durante la instancia, y la cosa sigue en poder del demandado.

45 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo IX, 1804, pg. 458.


46 Ibdem.
290 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

1.225. MEDIDAS PRECAUTORIAS; DISTINCIN. El poseedor, sabiendo que est ex-


puesto a restituir la cosa, puede abusar de su situacin y ejecutar actos que
vayan en desmedro de ella o simplemente desinteresarse de la misma hasta el
punto de permitir que se pierda o deteriore. Para evitar cualquiera de estos
hechos la ley concede al actor medidas precautorias que, en general, son las
que tienden a asegurar el resultado de la accin, impedir que se frustre la
efectividad de la ejecucin en el momento oportuno.
Qu medidas precautorias puede impetrar el reivindicador? Diversas,
segn sea raz o mueble la cosa reivindicada.

1.226. A. COSAS MUEBLES. Si hubiere motivo de temer que se pierda o dete-


riore en manos del poseedor la cosa corporal mueble que se reivindica, puede
el actor pedir su secuestro; y el poseedor est obligado a consentir en l, o a
dar seguridad suficiente de restitucin, para el caso de ser condenado a
restituir (C. Civil, art. 901; C. de Procedimiento Civil, art. 291). El secuestro es
el depsito de una cosa que se disputan dos o ms individuos, en manos de
otro que debe restituirla al que obtenga una decisin a su favor. El deposita-
rio se llama secuestre (art. 2249).
La existencia del motivo que hace temer la prdida o deterioro de la cosa
en manos del poseedor la aprecia el juez. Si ste se pronuncia afirmativamen-
te, decreta el secuestro. El poseedor demandado podr impedir esta medida
slo dando seguridad suficiente de que restituir la cosa, si es vencido, y de
que la conservar debidamente. Por cierto, tal seguridad no consiste en pala-
bras, sino en una fianza u otra caucin aceptada por el reivindicador o por el
juez, si entre las partes no se produce acuerdo.
El secuestre debe conservar la cosa y restituirla al que venza en el pleito;
pero si la cosa est sujeta a corrupcin, o es susceptible de prximo deterioro,
o es de conservacin difcil o muy dispendiosa, puede el secuestre, con autori-
zacin judicial, venderla en la forma ms conveniente. Se aplica la norma del
depositario de bienes embargados (C. de Procedimiento Civil, arts. 292 y 483).47

1.227. B. COSAS INMUEBLES. Si se demanda el dominio u otro derecho real


constituido sobre un inmueble, el poseedor est autorizado por la ley para
seguir gozando de l, hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de
cosa juzgada. Pero el actor tiene derecho de provocar las providencias necesa-
rias para evitar todo deterioro de la cosa y de los muebles y semovientes
anexos a ella y comprendidos en la reivindicacin, si hubiere justo motivo de
temerlo, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garanta
(art. 902). Estas providencias cautelares o precautorias estn sealadas en el
Cdigo de Procedimiento Civil.
Desde luego, ste indica expresamente el nombramiento de interventor
judicial, que es un mirn y acusete, segn el risueo decir del ex maestro
de Derecho Procesal, Herman Echeverra. En efecto, las facultades del inter-
ventor judicial se limitan a llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes

47 Gaceta de los Tribunales, ao 1904, tomo II, N 1.395, pg. 449.


TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 291

sujetos a intervencin, pudiendo para el desempeo de este cargo imponerse


de los libros, papeles y operaciones del demandado. Debe, adems, el inter-
ventor dar al interesado o al tribunal noticia de toda malversacin o abuso que
note en la administracin de dichos bienes; puede en este caso decretarse el
depsito y retencin de los productos lquidos en un establecimiento de
crdito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de las
otras medidas ms rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar (C. de
Procedimiento Civil, art. 294).
Otra providencia aseguratoria que puede adoptarse es la prohibicin de
celebrar actos o contratos sobre: a) los bienes que son materia del juicio, y b)
respecto de otros bienes determinados del demandado (C. de Procedimiento
Civil, art. 296). Esta disposicin procesal dice textualmente: La prohibicin
de celebrar actos o contratos podr decretarse con relacin a los bienes que
son materia del juicio, y tambin respecto de otros bienes determinados del
demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta para ase-
gurar el resultado del juicio. Algunas sentencias han interpretado el precep-
to en el sentido de que la prohibicin, con referencia a cualquiera de los
bienes citados, slo puede decretarse si se establece que las facultades del
demandado no ofrecen suficiente garanta para asegurar el resultado del
pleito.48 Esta inteligencia de la ley ha sido determinada por la coma que
aparece antes de la palabra cuando en el artculo procesal transcrito y que
le da un sentido ambiguo a ste. Sin embargo, la interpretacin ms justa y
racional, y que al mismo tiempo armoniza la ley civil y la procesal, parece ser
la que estima que esa falta de suficiente garanta de las facultades del deman-
dado, es condicin slo de la prohibicin de celebrar actos y contratos res-
pecto de determinados bienes del demandado que no son materia del juicio;
respecto de los bienes comprendidos en el pleito, la medida prohibitiva cabe si se
prueba que hay un justo motivo de temer que esos bienes corren peligro de
deteriorarse o de perderse, sin que importe que las facultades del demanda-
do ofrezcan o no suficiente garanta, porque en este caso lo que interesa al
demandante son los bienes mismos materia del juicio, con prescindencia de
las facultades del demandado para asegurar los resultados de la accin.49
Cuando se pide el decreto de prohibicin de celebrar actos y contratos
respecto de bienes del demandado no comprendidos en la reivindicacin,
para asegurar el cumplimiento ntegro de todas las prestaciones a que pueda
ser condenado el poseedor, si pierde el pleito, en favor del actor, la falta de
suficiente garanta que ofrecen las facultades de aqul es una cuestin de
hecho que aprecia en cada caso el tribunal. Se ha resuelto, por ejemplo, que

48 En este sentido, vase la sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena, publicada en la


Gaceta de los Tribunales, ao 1904, tomo I, N 28, pg. 31.
49 Vase, en este sentido: C LARO SOLAR, ob. cit., tomo IX, N 1.762, pgs. 420 a 422 (vase
especialmente esta ltima pgina y la nota puesta al pie); C ARLOS ANABALN S., El juicio ordinario de
mayor cuanta, Santiago, 1954, Nos 104 y 105, pgs. 85 y 86.
292 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

el demandado que litiga con privilegio de pobreza no ofrece suficiente ga-


ranta y, por lo mismo, proceden en su contra medidas conservativas.50

1.228. SECUESTRO JUDICIAL DE INMUEBLES; CONTROVERSIA. a) Conforme a una


opinin, el secuestro judicial no tiene lugar respecto de bienes races,51 por-
que si bien el Cdigo Civil (art. 2251) declara que pueden ponerse en secues-
tro no slo cosas muebles, sino bienes races, el Cdigo de Procedimiento
Civil introdujo una modificacin al conceder esa medida slo en cuanto a los
muebles (art. 291), dejndose constancia en la historia de la ley52 del mismo
pensamiento y agregndose que el nombramiento de interventores basta
para resguardar los derechos ejercitados sobre un bien raz. Todava, en pro
de la exclusin de estos bienes del secuestro judicial, se hace resaltar, dentro
del mbito de la reivindicacin, que el Cdigo Civil se refiere al secuestro de
bienes muebles (art. 901), pero guarda un elocuente silencio, respecto a esa
medida, con relacin a los inmuebles (art. 902).
b) Otra opinin, indudablemente minoritaria,53 sostiene que el hecho
objetivo, sea cual fuere la historia de la ley, es que existen disposiciones que
no excluyen los bienes races del secuestro judicial (C. Civil, art. 2251, y C. de
Procedimiento Civil, art. 290, medida 1a) y, por tanto, pudiendo aplicarse
armnicamente con las que se refieren a los bienes muebles, no hay que
entender modificacin alguna del precepto bsico que permite poner en
secuestro los bienes races (C. Civil, art. 2251). En todo caso, y al menos,
procedera el secuestro de bienes races si, decretado el nombramiento de
interventor, esta medida resultara ineficaz por los abusos o actos de malversa-
cin del demandado que denunciara el interventor, ya que el Cdigo de
Procedimiento Civil dispone que cuando el demandado realiza actos abusi-
vos en cuanto a los bienes sujetos a intervencin, puede el tribunal adoptar
otras medidas ms rigurosas que el depsito y retencin de los productos lqui-
dos en poder de un tercero (art. 294), y entre esas medidas ms rigurosas
cabe asimismo el secuestro de inmuebles, que si bien silencia el artculo 902
del Cdigo Civil, tambin es verdad que no lo excluye expresamente. En

50 Corte de Concepcin, 24 de julio de 1886, Gaceta de los Tribunales, ao 1886, tomo II,
N 2.126, pg. 1356.
51 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo IX, N 1.761, pg. 419. En el mismo sentido: Corte de Valparaso,
7 de noviembre de 1902, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo I, segunda parte, pg. 166; Corte
de La Serena, 7 de enero de 1904, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo I, segunda parte, pg. 369;
Corte de Concepcin, 11 de marzo de 1904, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo I, segunda
parte, pg. 582.
52 En la sesin 13 de la Comisin Mixta de Senadores y Diputados que revis el Proyecto de
Cdigo de Procedimiento Civil, al tratarse el artculo 281 (actual 291), el seor Enrique Richards
expres no divisar razn para limitar el secuestro a las cosas muebles, ya que tambin puede
necesitarse esta medida precautoria para asegurar las resultas de las acciones ejercitadas respecto
de propiedades races. Don Manuel Egidio Ballesteros contest que, en cuanto a estas ltimas, el
artculo 283 (actual 293) autoriza el nombramiento de interventores, lo que, a su juicio, basta para
resguardar los derechos ejercitados sobre un bien inmueble. As lo estim tambin la Comisin...,
terminan las actas.
53 C. ANABALN, ob. cit., Nos 82 y 84, pgs. 68 y 70.
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 293

consecuencia, el secuestro judicial de los bienes races procedera, al menos,


cuando no obstante la intervencin judicial hay abusos o actos de malversa-
cin del demandado que hacen temer fundadamente que el inmueble se
deteriore en sus manos o se destruyan las cosas anexas al mismo y compren-
didas en la accin entablada.54

7. PRESTACIONES MUTUAS

1.229. CONCEPTO. Terminado el juicio reivindicatorio y vencido el demanda-


do, tienen lugar las prestaciones mutuas. Llmanse as los hechos y pagos que
recprocamente deben realizar, uno en favor de otro, reivindicador y posee-
dor vencido.

1.230. REGLAS DEL CDIGO; SU APLICACIN. El Cdigo Civil establece normas


generales sobre las prestaciones mutuas. Se aplican no slo en la reivindica-
cin, sino tambin en otros casos en que la ley las llama expresamente a
regir, como en la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de
cosa juzgada (art. 1687), o en que no hay reglas especiales y, por tal circuns-
tancia, corresponde aplicar el derecho comn.

I. PRESTACIONES DEL POSEEDOR VENCIDO EN FAVOR DEL REIVINDICADOR

1.231. ENUNCIACIN. El poseedor vencido debe restituir la cosa al reivindica-


dor y, adems, puede estar obligado a realizar las siguientes prestaciones,
cuya procedencia o medida, caso en que haya lugar a dichas prestaciones,
dependen de su buena o mala fe: indemnizacin de los deterioros de la cosa
que provengan de su hecho o culpa; restitucin de los frutos; reembolso del
pago de los gastos de conservacin y custodia al secuestre; costas del juicio.

1.232. A. LA RESTITUCIN DE LA COSA REIVINDICADA. El poseedor vencido debe


restituir la cosa en el plazo que el juez seale (art. 904). Este es uno de los
pocos casos en que el juez puede fijar plazo para el cumplimiento de una
obligacin, porque, por regla general, slo puede interpretar el concebido
en trminos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicacin discuerden
las partes (art. 1494).55

54 ANABALN, loc. cit.; Corte de Tacna, 9 de diciembre de 1912, Gaceta de los Tribunales, ao
1912, tomo II, N 1175, pg. 830.
55 Establecen tambin plazos judiciales los artculos 378, 1094, 1232, 1276, 1305, 2201 y 2291.
294 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.

Para que el reivindicador obtenga la restitucin de la cosa no es necesario


un juicio ejecutivo destinado a hacer ejecutar la sentencia del juicio ordina-
rio, pues sta no ordena el cumplimiento de una deuda, obligacin exigible
u obligacin de dar; si el poseedor vencido no se allana a restituir, basta
poner la fuerza pblica a disposicin del reivindicador para que entre en
posesin de la cosa.56

1.233. COSAS QUE COMPRENDE LA RESTITUCIN. En la restitucin de una heredad


se comprenden las cosas que forman parte de ella, o que se reputan como
inmuebles por su conexin con ella (inmuebles por adherencia o por desti-
nacin); las otras cosas no se comprenden en la restitucin, si no fueron
expresamente incluidas en la demanda y sentencia, pero pueden reivindicar-
se separadamente (art. 905, inc. 1).
En la restitucin de un edificio se comprende la de sus llaves (art. 905,
inc. 2).
En la restitucin de toda cosa (sea mueble o inmueble, pues la ley no
distingue) se comprende la de los ttulos que conciernen a ella, si se hallan
en manos del poseedor (art