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PRINCIPIOS
DE

DERECHO PROCESAL CIYIL


POR

JOS

CHIOVENDA

Profesor ordinario de Procedimiento civil y Organizacin judicial en la Universidad de Roma

OBRA LAUREADA POR LA R. ACCADEMIA DEI

LINCEI

CON EL PREMIO REAL PARA LAS CIENCIAS JURDICAS


TBADGOIK ESFAfiOLA DE LA TEECEBA EDICIIT ITALIANA PBLOGK) 7 NOTAS
DEL

PROFESOR

JOS CASIS Y SANTAL

T O M O I

MADRID EDITORIAL REUS (S. A.)


Impresor de las Reales Academias de la Historia y de Jurisprudencia y Legislacin
CAIZARES, 3 DUP.**

r922
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ES PROPIEDAD

JNVE87]GACIONaB

Talleres tipogrficos ^Editorial Reus ,8. A.jRonda de Atocha, 15 433).


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I iNj DI c E:

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N DICE
Pigtaas

Prlogo.,.,.
INTRODUCCIN
i.
.

I \ Generalidades acerca de la historia, la l^[^dn y T literatura procesales. .....*....* ...**. Apndice: Legislacin procesal espaola.... ^ Literatura procesal espaola. . . . . . . . . . . . . . . ; ; . . . . II " Plan para el estudio del derecho procesal PRIMERA PARTE Conceptos fandameataies.* 4t 1 31 39

El derecho y la accin Apndice al 1.Referencias al Derecho espaol... ^ . . . . . . . . ^.


2.*

43 79

1 proceso civil y su destino...

81 itl

Apndice al 2.^Referencias al Deredio e s p a o l . . . . . . . . . . . . . . . .


3.

El proceso como rdadn jurdica Apndice al 3.^Referencias al Derecho espaol;.......... ^..

102 119

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728
Fgbias

8 4.0 La ley procesal. ; . . .,.>....*,...> Apndice al 4.*Referencias alDcriedi espaol SEGUNDA PARTE La actuacin de la ley en el proceso ctviL Sus formas y condidnes. (Condiciones de la accin), 5.< La actuacin de la ley en favor del actor Apndice al 5.**RefereneiaetalDerechpe9|}aol. 160 184 120 155

Sentencia dejC^nden&*f ^^t* i**-<>.-..r*#*p.**,^v*


- - - '7. ; -;-;::v,:'^' ;:

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'^\.-,

Sentencias d mera Apndice a los 6.* y 7.^Referencias al Derecho espaol...... 8.* Sentencias constitutivas. 8.0 bis Declaraciones con predominante fncin ejecutiva...... ^ Apndice al 8.* bis.-r-Referendas.al Derecho espaol. Medidas provisionales des^iuridad...^. . ^ . . . . . . . . : . . . . ^;. f ^.. - Apndice a Q.^Referencias al Derecho espaol O L^ eiecudn forzosa. l titulo ejecutivo F .. - ^ ' . . . . . . . ^... Apndice al O.-^Referencias al Derecho espaol 11

209

210 228 229 259 260 271

Apndice al 8*Referencias al Derecho espaol..

275 305

La actuacin de la ley en iayor del4emandad9; (La.^tencta desesr.. ; timatora. La excepcin). 308

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730 Pginas

CAPTULO SEGUNDO

Capacidad general de ios rganosJurisdiccionales. (Organizacin Judiciai)^


'i

19 Conceptos generales, ,,...,....,... . ^ 20 eijez .,..,........,. 21 1 Oficial judicial 22 fel Canciller. 23 Cl Ministerio pblico.... 24 ^'rsonas auxiliares .^.,.........;................ 25 Formacin de los funcionarios judiciales y.su condicin Jurdica... Apndice al captulo II.Referencias al Derecho espaol.... ..;
CAPTULO TERCERO

462

466

526 532

536

544

546 564

opacidad e^fedai objetiva de ios rganos Jarisdiceionales. {iMcompeienda),


26 Ideas generales Apndice al 26.Referencias al Derecho espdiot.'
27

599 608

Competencia determinada por d valor del pleito Apndice al27.^Referencas al derecho espaol'....:....'.;...

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PRLOGO

Cuando por primera vez he ledo los estudios procesales del Profesor Chiovenda (1), he pensado en la necesidad de dar a conocer a nuestros devotos de las ciencias jurdicas, por lo menos y de primera intencin, los Ptincipios de Derecho Pro* cesal Civil, del que poco tiempo despus haba de ser mi gran laestro y queridsimo amigo en la R. Universidad de Roma. Generosamente me autoriz para llevar a cabo esta versin istellaha de su obra fundamental y, para satisfaccin ma, quiso que yo prologase la edicin de sus Ptincipios, que ya l conoca, porque tuve buen cuidado de hacer llegar al autor los pliegos impresos a medida que iban saliendo de la tipografa. A ltima hora, el ilustre procesalista me ha honrado con una extensa carta laudatoria de mi trabajoque por esta razn no he querido publicar, y srveme de gran satisfaccin saber que el maestro italiano, que domina a perfeccin nuestro idio^
(1) Entreoros menos importantes: LaCondanna nellespese^giadi' ziat, (1901); UAzione nei sistema dei diritii, (1903); Sal litisconsorzio necessario, (1904); Saggi diDirtto processaale cdle, (1904); Sulla massima: Ne eat judex ultra petita partium, (1904); Nuovi saggi di dir. proc. civ,y (1912); Sal fundonamento del giudice nico nei tribunali, (1914); L'inibofia alie sentenze provisoriamente esecutive in materia dviU e commerciale^ (1903); Le norme salla prova rispetto alia loro efficacia nei tempo, (1912) y Principa di din proc. civ.y (3. ed. 1913).
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ma y nuestro derecho procesal, considere sin tacha, por el contenido, las anotaciones y por la forma, la versin castellana del mejor de sus libros. Los Pfincipios de Derecho Procesal Civil del Profesor Chiovenda llenan un gran vacio en la literatura jurdica espaola; y al importar el trabajo de un autor extranjero, en esta disciplina, ningn libro manual, y al mismo tiempo completo y fundamental, podra elegirse con mayor acierto, porque a travs de estos Principios, puede darse cuenta el estudioso y el investigador, de las doctrinas procesales dominantes en todos los pases donde con ventaja ha sido objeto de cultivo esta especialidad jurdica. Slo as puede explicarse el xito rotundo alcanzado por esta obra en el pas de origen, pese a contar con otras magnificas, integrales y monogrficas, de la rama procesal y pese tambin a la rudsima oposicin que las doctrinas de Chiovenda encontraron en el ambiente del foro italiano.
* *

Ahora dos palabras acerca de las normas seguidas en la realizacin de mi trabajo. Ante todo he querido ajustarme en lo posible al tecnicismo del autor, ciendo, por lo tanto la traducdn a la forma original en cuanto fu compatible con la claridad de la exposicin. Slo as pude asegurarme de dar a los lectores de lengua espaola la sensacin exacta del espritu doctrinal del autor. Por eso mismo, tambin he respetado algunas locuciones o representdolas con voces de una equivalencia absoluta, pero que en nada merman el concepto que se ha querido expresar. He buscado, en fin, la frase sencilla, de significacin amplia, pero hija siempre del tecnicismo jurdico aceptado por el autor. En cuanto a las notas, he procurado, sobre todo, la brevedad. No se trata de hacer un libro de comentarios a nuestras leyes procesales sino ms bien de aportar los trazos de orienLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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tacin legal vigente en Espaa, para hacer ms til la doctrina de la obra. Para esto me ha servido de gua el propio autor con la concisin que le caracteriza al exponer las referencias a la legislacin de su pas. Dentro de esta norma he atendido a la importancia de la materia tratada en el captulo anotado; y as mientras en algunos limit el apndice a unas cuantas Hneas y hasta, algunas veces suprim la referencia a nuestro derecho, por juzgarla innecesaria, en oh-os quise consagrarle pginas enteras, agrupando la exposicin de varios captulos, cuando razones sistemticas as lo exigieron. Claro estexcusaba decirloque me he limitado.a la legislacin de Enjuiciamiento civil, en sus principios generales, prescindiendo de las leyes especiales, a no ser cuando la im* portancia de la materia exigi una leve excepcin. En todo caso el contenido de los apndices es la refereneia legal, nunca el comentario a las normas. Madrid-1922. Prof. Jos Casis y Santal.

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INTRODUCCIN

Generalidades acerca de la historia, la legislacin y la literatura procesales.


1. Formacin del proceso civil moderno. El proceso civil moderno en Italia, como en la mayor parte 4^ las naciones de Europa, es la resultante de la fusin de varios elementos, sobre los que descuellan el romano y germnico. Si hacemos un estudio de los procesos romano y germnico al penetrar en Italia en los primeros tiempos de la Edad media, distinguimos entre ambos profundas diferencias. El procedimiento germnico conserva el carcter del proceso primitivo, nacido histricamente como medio de pacificacin social, encaminado a dirimir las contiendas, ms que a decidirlas, haciendo depender su solucin, no del convencimiento del juez, sino por lo regular, del resultado de frmulas solemnes, en las que el pueblo descubre la expresin de un acto superior e imparcial la divinidad. Todo esto d al proceso y a la prueba un aspecto sumamente formal Los medios de prueba (fuera del examen de testigos, en algunos casos), son pocos (juramento, ordinariamente con conjuratores, juicios de Dios). Son objeto de prueba, no los hechos particulares, sino la afirmacin jurdica^ de una parte. La prueba se dirige al adversario antes que al juez; y al presentarse sta como un beneficio, corresponde ordindrianiente al sujeto atacado, es decir, al demandado. Generalmente no se admite la contra prueba. En fin, como los resultados de pruebas tan sencillas no exigen una apreciacin especial, la misin del juez; redcese a declarar quien ha de
Chiovenda 1
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probar y con qu medios: por esto la sentencia definitiva es, en realidad, la sentencia que provee a la prueba, y que surge en mitad del pleito. Por el contrario, en el proceso romano la prueba se dirige a formar la conviccin del juez, que figura entre las partes (cualquiera que fuese su funcin originaria) como arbitro y responsable de la decisin; se admiten los ms diversos medios de prueba y constituyen su objeto los hechos particulares: la prueba se dirige al juez, y como representa una carga corresponde generalmente al que ataca, o sea al actor y sobre los resultados de las pruebas y contra pruebas realizadas, expresa el juez su libre apreciacin en la sentencia definitiva que se produce al final del pleito. Y no slo el juez romano est libre de los vnculos que constrien al germnico en la exigencia y apreciacin de las pruebas, sino, en general, en la direccin de la causa. Tambin existe una notoria diferencia (prescindamos de sealar otras menores) entre ambos procesos y es la de que la senten cia germnica an conserva la naturaleza de acto acordado en la asamblea popular, y por lo mismo obliga y perjudica a cualquiera que de ella tenga conocimiento, mientras que la sentencia romana tan solo perjudica a los que han sido parte en el pleito. El proceso germnico (longobardo-franco) nunca tuvo una preponderancia absoluta en Italia. Ha habido pases (Roma, Exarcado), en los cuales el proceso romano fu de aplicacin general: aplicaciones aisladas ha tenido tambin en otras partes, y, sobre todo, ha ayudado a mantenerlo el derecho de la Iglesia, la cual, en las numerosas materias sometidas a su jurisdiccin, proceda con formas esencialmente romanas si bien modificadas poj sus condiciones especiales o por la influencia germnica. Esta reaccin del proceso germano fu creciendo tanto que ya en el siglo xi el mismo proceso longobardo aparece profundamente influido por el romano; y cuando la floreciente civilizacin italiana, progresando paralelamente con el florecer del estudio del derecho romano, busc instituciones procesales ms conformes con el desarrollo de su vida; el proceso romano adquiri de nuevo general preponderancia. No es de creer que se haya vuelto al proceso romano puro: siempre es difcil entender justamente el proceso de los tiempos antiguos; pero adems, las fuentes romanas no eran completas en
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30 que al proceso se refiere. Precisbase construir un sistema. Deban existir en las escuelas esquemas de sistemticas exposiciones legadas desde tiempo inmemorial; los prmeros escritos jurdicos de la Edad Media como Brachilogo, conservan sus huellas. Los glosadores trabajaron sobre la base de estos esquemas, completndolos con el estudio directo de las fuentes y con su experiencia personal: y ya en el siglo xn tenemos obras sistemticas ^completas (ordines judiciarii) o monografas ms o menos extensas referentes al proceso (Blgaro, Piacentino, Juan Bassiano, P;llio, Ottone di Pava, etc.), ms numerosas an en el siglo xiu, con predominio de canonistas (Azone, Tancredi, Grazia, Dmaso, Roffredo di Benevento, Inocencio IV, Hostiensis, etc.). Esta literatura procesal, y la que se halla difundida en las glosas de las fuentes civiles y cannicas y en las prcticas (especialmente Rolandino Passagero), encuntrase, ms tarde resumida y condensada en la obra fundamental de Guillermo Duranti (a. 1237-1296) Speculum judiciale, escrita en el 1271, rehecha en el 1286, que es a la ciencia procesal anterior y posterior, lo que la glosa de Accursio es a la 'Ciencia del derecho en geueral. La elaboracin se verifica en los siglos sucesivos, hasta el comienzo del XVI, primero por obra de los comentaristas (sobre toda Bartolo y Baldo), despus por la de los autores de PractictB Judi-ciarice u Ordines Judiciarii atribuidas, aunque sin segundad, a Bartolo y Baldo; escribieron tambin Juan D'Andrea f 1348; Pedro <ie Ferrari, a. 1400; Lanfranco D'Oriano t despus del a. 1448; Roberto Maranta, Praxis urea, entre el 1520 y el 1525; Moscatello, haciendo omisin de otras de inferior importancia y de las compuestas fuera de Italia y atribuidas falsamente a grandes juris"tas italianos, como al Abate Palermitano y a Alciato), de compilaciones de consultas (Consilia, como por ej. Pedro de Ancarano, Ludovico Pontano, Alejandro Tartagni, M. A. Natta, etc., etc.), de comentarios a las decisiones judiciales (como De Afflictis, Capicio, etctera), de monografas procesales (De Barzi,-Vanti, Asihio, Mas<cardi, Massa, De Mattei, Lancellotti. Oddo, etc.) Esta elaboracin ha sido el principal factor del injerto, sobre todo de instituciones germnicas en el tronco romano. Ya los glosadores, por tener frecuentes contactos con la prctica y por ser para ellos familiar el proceso consuetudinario de sus tiempos, todava germnico en el fondo, encuntranse a menudo predispuestos
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a mal entender los textos de las fuentes romanas, de suyo difciles^ buscndoles afinidad con las institutuciones procesales en vigor. Esta tendencia es ms notoria en los post-glosadores y en los prcticos, inclinndoles a forzar de buen grado el espritu y la letra de las leyes romanas, para encontrar en ellas un pretexto que justifique y mantenga en vigor instituciones germnicas demasiado en raizadas entonces en la costumbre, dndoles apariencias romanas. Adase a esto que las formas del proceso romano aceptadas y modificadas por el preceso cannico, por el gran predominio de este ltimo, admitanse en la prctica general mejor con el nuevo ropaje que con el suyo propio; de ah que al proceso formado en esta, poca suela llamrsele tambin romano cannico..Finalmente la. legislacin municipal (estatutos) que desde fines del siglo xn en adelante vinieron multiplicndose en todas partes donde al lado de gran nmero de normas romanas, se acogan tambin institucionesgermnicas u otras nuevas formadas espontneamente por el uso; y" las relaciones recprocas entr estas legislaciones y la ciencia, entonces dominante hacan que esta terminase por reconocer ms o menos directamente, aquellos elementos nuevos. Lo mismo debe afirmarse de las primeras legislaciones de los prncipes, como las constituciones federicianas y as, tambin para NpoleSj de los Ritos de la Gran Corte y de la Corte de la Vicara. Dervase de aqu un proceso mixto, llamado comrif porque e aplicaba en cuanto no lo derogasen leyes locales especiales, y el cual puede distinguirse mejor que otro alguno, con el nombre de italiano. Los principios fundamentales, como sobre la prueba, sobre la sentencia, eran romanos; pero muchas instituciones. eran germnicas, algunas de las cuales han pasado al derecho moderno, como la intervencin principal, la querela naUitatis (origen de nuestro recurso de casacin); la influencia germnica ha concurrido a desnaturalizar la institucin romana de la cosa juzgada; de la prueba formal germnica derivse el sistema de la < ; prueba legal o sea un conjunto de normas vinculadoras de la conviccin del juez, hoy en gran parte desaparecidas (ej\ testis unus^ iestis nullus). Germnica era tambin, pese a su vestimenta romana, la solemnidad de la contestacin de la litis, que se estimaba indispensable para fundar el juicio, la divisin del proceso en dos partes o estadios antes y despus de la contestacin de la litis; el conjunto de coacciones contra el rebelde para inducirlo a compaLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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recer, ya que en rebelda de una de las partes no se crea pudiese celebrarse un verdadero juicio; la divisin del procedimiento en tantos trminos diferentes y absolutos, consagrado cada uno a delerminados puntos de la cuestin y a determinados actos procesales, en un orden riguroso e inquebrantable; y la desmedida importancia de la iniciativa de las partes en el desarrollo del pleito. Estas reminiscencias del formalismo germnico constituyen unas de las causas que han hecho el proceso comn excesivamente extenso, complicado y difcil. Habindose introducido despus "la costumbre de redactar actas de todos los actos del pleito, este proceso redjose poco a poco a un proceso escrito: las partes no comparecan sino que dejaban actos escritos en el juicio; las declaraciones de los testigos se recopilaban en un proceso verbal que 4uego serva de base al juicio, sin que las partes asistiesen tampoco al examen de los testigos, Pero junto al proceso ordinario (sote/nms ordo judiciarius) se vino formando otro ms sencillo, que luego .se llam sumario. Los estatutos de las ciudades italianas cuidronse oportunamente de reglamentar un proceso ms sencillo que el <)rdinaro. Por su parte el Papa, al delegar en los jueces la decisin <ie pleitos particulares, de antiguo sola eximirles de tal o cual formalidad del proceso ordinario, hasta que Clemente V en el ao 1306 en una clebre constitucin conocida con el nombre de Clementina *$aepe* hubo regulado esta manera de proceder //WT pllciter et de plano sine strepiacftu et figura Judicli* de aplicacin en ciertos casos: dispensando del libell, de la contestacin de la litis, d la rigurosa concesin de los trminos; antes atendiendo a concentrar en una sola audiencia todas las deducciones de las partes, reafirmando los poderes del juez en la direccin del pleito, acreciendo la relacin entre las partes y el juez y la raldad del pleito; admitiendo un juicio en rebelda propiojunto a este proceso sumario indeterminado (en el cual la sumariedad significa simplificacin de los actos judiciales) la necesidad de evitar las dilaciones del proceso ordinario favoreci el desarrollo de formas ms eficaces de procesos sumarios determinados o ejecutivos (en los.cuales la sumariedad significa redaccin deZ conocimiento del juez: En los contratos las partes se sujetaban, para el caso de incumplimiento, a la ejecucin sin juicio previo (pactum executivum): adems fundndose en los actos y^ ins especialmente, en los contratos celebrados con interx'-encin
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notarial, y en muchos lugares tambin basndose en simples do* cumentos privados, poda producirse una sentenc^, que se haca, cargo tan slo de las excepciones de pi;onta y fcil prueba, y, en su defecto, condenaba conservando al deudor el derecho de hacer valer ms tarde las otras excepciones {procedimiento documental y camblario). En algunos casos se produca una orden de pago isinsi quiera oir al deudor, reservndole el derecho de hacer opo~ sicln, que, decase, justificaba la orden {mandatum de solvendo cum clusula justificativa; procedimiento por mandato o monitorio o *ingiunzionale. Estas formas, as como el embargo de los bienes y la detencin del deudor sospechoso de fuga, pasadas al derecho moderno, son tambin de origen germnico. El proceso ordinario y los sumarios sencillo y especiales se han desarrollado paralelamente en Italia, encontrando mayor o menor aplicacin en las diversas comarcas, segn prevaleciese en ellas la. tradicin romana, la influencia cannica o la prctica germnica. A fines del siglo xvi puede considerarse acabado este desenvolvimiento. Desde esta poca hasta fines del siglo xviii abundan lasobras procesales, si bien pobres de originalidad y de valor cientfico. En su mayor parte tienen un carcter prctico llamndose, como en otros tiempos prcticas o ritos judiciales o cosa semejante (Cumia, Maringo, en Sicilia; Galluppi, De Rosa, Maradei,, Moro, De Ruggiero, Amendolia y otros en aples; Cappucci, De Luca, Vestri, Ridolfini, Tiberi, Villetti, en Roma; Pancirolo, Nani,. Bnifazi, Morari Micheli, Pivetta, Argelati en Venecia; Morati, Mo* reili en Genova: en el Piamonte los Commentarii de Antonio Sola, 1607, a los edictos de Manuel Filiberto, (desde 1561 en adelante. Y ms tarde una voluminosa prctica legal segn el sentido comuna los usos forenses y las constituciones de S, M., publicada an-^ nimamente (1) en el ao 1772-1775, etc.); las monografas sobre los. ms variados asuntos procesales se multiplican (Carocio, Accarisio, De Virgilio, Mangilio, Ansaldo,, Postio, Varonio, Zacchia, Micaloro, Scaccia, Zanchi, Novaro, etc.), y extensos estudios procesales hllanse dispersos en los comentarios a los Estatutos (Galga* netti, Fenzonio, Pico, Costantinii para Roma, Coiiciolo para Gubbio, Asinio para Florencia, De Zauli para Faenza, Piganti para. <1) El Presidente Galli (DIONISOTTI, Storia delta magistratura piemntese, i, p. 306).
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Ferrara, etc.), y en las obras jurdicas ms generales. Pero la importancia de esta produccin es, sobre todo, histrica, por el conocimiento que con ella se tiene del proceso italiano en este perodo. Y mientras la ciencia decaa, haba llegado y continuaba desarrollndose en los diferentes Estados de Italia la obra del legislador. Al mismo iiempo con la consolidacin de los diversos poderes centrales, se formaron nuevas legislaciones reguladoras de los juicios, emanadas del derecho comn, del derecho cannico, de los estatutos municipales, de la prctica y otras de ndole ms o menos autnoma segn su mayor o menor dependencia de tales elementos. Pertenecen a esteflor^ecimientolas Consttutones dominii MediolanensiSf de Carlos V, 27 Agosto 1541, las Consttutones Placentice etParmae de Ranuccio I Famesio, 12 Diciembre 15Q4; las bulas y los breves en materia judicial de los Pontfices romanos y los edictos de sus representantes (legados) (1), y de los auditores de Cmara: las pragmticas procesales napolitanas, principalmente la de Fernando I, de 1477 y la de Carlos III de 1738, las reglas para los pleitos civiles (o stlus enrice de Manuel Filiberto de 1561 y las constituciones piamontesas de Vctor Amadeo II en 1723, vueltas a publicar con modificaciones y apostillas por Carlos Manuel III en 1770; las constituciones modernas de Francisco III en el 1771; el reglamento toscano de Leopoldo I, 30 Diciembre 1771, etc., etc. De estas leyes algunas reglamentan preferentemente la organizacin de los tribunales, como los breves super reformatione Tribunalam de Paulo V y de Benedicto XIV, dejando al derecho comn y a los estatutos la organizacin (disciplina) del proceso, como la que se consideraba ms bien interesante al derecho privado; sin embargo, las ms son leyes procesales propias, que nos ofrecen un cuadro perfecto de las diversas manifestaciones de la evolucin procesal de Italia. Es comn a todas la tarea de resolver de la mejor manera el eterno problema de conciliar la necesidad de la completa instruccin del pleito y el beneficio de pleitos breves y sencillos. Todas ofrecen la distincin entre proceso ordinario (pleitos ms graves o de mayor

(1) Vase la recopilacin t Constituciones de re Judiciaria, publicada por el Card. Carafa, enviado (legado) en Ferrara en 1785.
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valor), sumario (pleitos menos graves, o de poco valor o urgentes) y especiales o ejecutivos o ingiunzionali (por crditos privilegiados o fundados en prueba escrita). Pero el proceso ordinario hse modificado profundamente; asuini muchos principios propios del proceso sumario de la Clementina saepe, restando importancia a la contestacin de la litis, que sirvi ms que nada para establecer un orden en el pleito, especialmente entre las excepciones procesales y sustanciales; admitiendo el juicio en rebelda; reduciendo en lo posible las dilaciones encaminadas a la realizacin de particulares actos procesales. Sin embargo, el proceso es an predominantemente escrito; y los inconvenientes de este sistema agrvanse por la prctica introducida de que los testigos no fuesen examinados por el juez, sino por un tercero nombrado por l o por las partes {interrogator). Sin embai'go, an tiene ambiente el principio de oralidad del pleito, por lo menos bajo la forma de las discusiones orales finales o de las informaciones orales al juez. Entindese, pues, por proceso sumario un proceso en el que los trminos son ms breves, las formalidades reducidas y la oralidad tiene mayor parte (proceso ^oreteus* sin forma o figura de juicio). Cada una de estas leyes tiene caracteres propios; as mientras alguna extiende los poderes del juez, y deja a su arbitrio la designacin de los trminos para las deducciones recprocas de las partes, segn las exigencias particulares de cada uno (Cost parmenses) otras establecen en general trminos fijos, uno para la respuesta, otro para la rplica y as sucesivamente, trminos que tienen carcter impeditivo {preclusivo) en el sentido de que no pueden producirse/iiiC;as deducciones como no sean causadas por la ltima deduccin del adversario (Cost. piamonteses). En cuanto a los procesos sumario-ejecutivos, eran regulados de diferentes modos. Estas leyes no eran completas: muchas partes del derecho procesal regulbanse por los estatutos, por las leyes romanas, por las cannicas, por la jurisprudencia prctica: de aqu que en realidad, gran parte de los inconvenientes que haban intentado obviar perduraban; sobre todo la incertidumbre acerca la ley aplicable al caso, y l modo de aplicarla, incertidumbre derivada de la falta de textos precisos y de la enorme cantidad d escritos y de opiniones divergentes sobre todas las materias, acumulados por
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9 la produccin de tantos siglos. Agravaban los inconvenientes las condiciones polticas de las pocas, que permitan la coexistencia de un gran nmero de jurisdicciones emanadas de diversos poderes, y atribuidas a las personas de ellas investidas ms que como una funcin como un propio derecho personal, patrimonial, a menudo hereditario; de ah el inters de los jueces por los pleitos que les proporcionaban crecidos derechos (sportule) y las contiendas entre jueces diversos. La dependencia de estos jueces de los poderes superiores facilitaba frecuentemente el abuso del arbitrio y de la prepotencia. Muratori en su obra sobre los Difetti della Giarisprudenza encuentra tan deplorables los juicios de su tiempo que exalta la sencillez del proceso germnico primitivo. Y en las constituciones piamontesas se dispone que ni los abogados ni los jueces puedan citar la autoridad de los escritores ni fundarse en su opinin. Comenzbase a sentir la necesidad de leyes procesales completas y nicas; pero la tendencia a la codificacin hacia fines del siglo xviii no produce en Italia ms que un Cdigo judicial el compilado por Barbacovi para el principado de Trento (1786). En este momento Italia vise invadida por leyes extranjeras, que rompieron la natural evolucin de nuestro derecho procesal. La primera ha sido una ley austraca. El reglamento general Judicial de Jos II en 1781, fu publicado en Lombarda el 10 de Diciembre de 1785 y entr en vigor en 1. de Mayo de 1786 y en el Vneto el 1798. Despus una nueva redaccin de este reglamento hecha para Oalitzia (19 de Diciembre de 1796) el I.** de Julio de 1803 con ligeras variantes (texto gallciano-italiano) sustituy en el Vneto a la primera redaccin. Luego viene la ley francesa. El Cdigo de procedimiento civil publcase en los Estados italianos a partir de 1806 a medida que stos fueron ocupados por los franceses. En el intervalo entre la ocupacin francesa y la publicacin del nuevo Cdigo tuvironse en todas partes leyes procesales, como el Mtodo judicial 14 Abril 1804 para la Repblica italiana y el Reglamento judicial complementario de las Constituciones civiles* 10 nevoso ao XII (I.**-de Enero de 1804) para los Estados de Parma, Piacenza, etc., informadoen gran parte,en los precedentes. Tanto las leyes austracas como las francesas eran, igual que
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lelas italianas, de origen rolnano-germnico, pero opuestas tambin entre s en los principios fundamentales. A partir del siglo xiv el derecho romano cannico, y con l el proceso, hubo conquistado lentamente las tierras alemanas por razones tericas y prcticas (fenmeno de la recepcin) restringiendo siempre mayormente la aplicacin del proceso germnico. Este tambin haba opuesto una resistencia ms eficaz que en Italia; y la reaccin fu ms fuerte en el Norte, especialmente por obra de la escuela sajona (el jurista ms clebre de esta escuela es Carpzov f 1666). De ah que el proceso comn alemn se haya constituido de una manera propia suya: su base fu el proceso ordinario italiano (que se usaba en el tribunal cameral del Imperio,, por eso se llamaron cameralistas los escritores que la cultivaron como Gaill f 1587 y Mynsinger f 1588; pero los defectos de este ltimo antes fueron exagerados que reprimidos. Excluida comple^ tamente la publicidad y la oralidad y toda inmediata relacin entre el juez y los litigantes; dominado el proceso por el poder dispositivo de las partes, sostenidos los estadios procesales para la con^ testacin, la rplica, la duplica, la triplica, l cuadruplica, debiendo el demandado, sin embargo, producir todas sus excepciones al mismo tiempo y no pudiendo el actor deducir en la rplica nuevas circunstancias y pruebas, sino para refutar las producciones del demandado, lo mismo ste en la duplica y asf sucesivamente (principio de preclusin). Esto constrea a las partes a condensar sus posibles excepciones y deducciones en el primer escrito, aun las contradictorias ente s, la una para el caso de que' la otra fuese repelida (principio de la eventualidad). Pero habindose conservado la sentencia probatoria del proceso germnico^ el pleito se divida en dos partes, una destinada exclusivamente a las afirmaciones^ que terminaba con la sentencia ordenando la prueba, cuya sentencia obligatoria para las partes y el juez, decida virtualmente el pleito. La otra destinada exclusivamente las pruebas que terminaba con la sentencia definitiva. No pudiendo conocerse a protl el resultado de las pruebas futuras, suceda que en la primera parte hacanse deducciones y el juez admita pruebas, que despus resultaban intiles, lo cual daba lugar a no menos intiles cuestiones, y favoreca la mala fe. La admisibilidad y apreciacin de las pruebas era en gran parte dirigida por los principios de la prueba legal, A ^stos caracteres responde tambin el
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reglamento general judicial aastriaco^Sinqut tenga una historial, en parte autnoma, que explica ciertas particularidades suyas (na admite por ejemplo la separacin del perodo de las afirmaciodes del de las pruebas). Tambin este reglamento contiene un proceso sumario (oral). Del todo diferente es la historia del Cdigo de procedimientociilf francs. 1 proceso romano o haba decado nunca en el Sur de Francia {patria Juris scripti) donde la invasin de las doctrinas procesales italianas del siglo xii fu ms fcil. Pero tambin en el Norte francs (patria iuris consuetadinari) quedaba el proceso romano en los tribunales eclesisticos, y la influencia del clero y las relaciones entre la Iglesia y el Rey de Francia, explican como el proceso carolingio presenta caracteres de influencia romana. Ya n el siglo xii la escuela de Pars produce obras procesales romano-cannicas. Los primeros escritores d derecho francs (De Fontaines prximo al 1253. Etablissements de St Louis 1270) estn influidos por el derecho romano. La exposicin de Beaumanoir (costumbres de Beauvoisis 1283) est calcada en el ordo^ iudiciarius de un canonista, aunque esencialmente germnica. La romanizacin acentase en el siglo xiv, como se echa de ver en la Somme rurale de Bouteiller en el Gran coutumier de Francia (1387-1388) y en los escritos forenses (practicae) a base romanocannico que de aqu en adelante van sucedindose (Petrus Jacobi 1311-1329, Mazuer f 1450, Auffrerius 1495, Zuibert 1535, Jodocus de Damhouder 1567), y esta base ms que el proceso ordinario es el proceso sumario de la Clementina Saepe. Pero el proceso francs no se ha abandonado la lenta evolucin y elaboracin de la doctrina y de la prctica. Francia tuvo un. importante rgano central de jurisdiccin, el Parlamento de Pars (Curia par/a/nc/i)i cuyo proceso fu como el sostn unitivo de una legislacin procesal, en la que se desenvuelve de una manera original la fusin de elementos romanos y germnicos. Las redacciones y comentarios del rito o estilo de procedimiento seguido por la Curia parlamenti (especialmente el ^Sillas parlamenti* de Du Brueil 1330), primeramente fiel al derecho consuetudinario* y despus poco a poco romanizndose siempre, tuvieron enorme influencia n el proceso francs, fueron tomados a base de la legislacin de un poder central cada vez ms vigoroso, el Rey, que con una serie de ordenanzas procesales abandonando de una
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parte el remanente de muchas formas germnicas y de otra muchas derivaciones desvirtuadas de formas romano-cannicas, organiz un nuevo proceso. De tales ordenanzas las ms importantes son las de Villers-Cotterts (1539), de Orleans (1560), de Moulins (1566), de Bois (1579) y sobretodo la clebre Ordonnance civile de Luis XV (1667). Siguen las ordenanzas de Luis XV (1737-1738): Estas ordenanzas, incluso l de 1667 que es la ms extensa, no constituyen un cuerpo completo d leyes procesales. El derecho comn conservaba importancia, como se ve especialmente en los escritores anteriores a la ordenanza de 1667 (Rebuffe, Despeisses). Con la de 1667 puede, sin embargo, considerarse codificada la parte ms saliente del moderno proceso francs, comn en adelante a toda Francia y a todas las jurisdiccione^s reales, feudales, eclesisticas; y con los autores que escribieron sobre el proceso de la ordenanza (Jousse, Rodier, Bornier, Ferrire, padre e hijo, Pothier, Pigeau) puede decirse que comienza la literatura del moderno proceso francs. Es carcter fundamental de las ordenanzas procesales francesas regular slo el aspecto exterior o formal del proceso. Esto explica por qu la literatura procesal francesa tiene un carcter predominantemente prctico y por qu la gran escuela jurdica francesa del siglo xvi menospreci el estudio del proceso. Este proceso es oral y pblico; a la discusin del pleito en audiencia precede un cambio de escritos preparatorios: las afirmaciones, las pruebas se desarrollan unidas o sucesivamente, pero no existe un estadio para unas y otro para los dems; la discusin tiene lugar solamente despus de terminadas las pruebas y correspondiendo ordenar una prueba mediante sentencia, esta sentencia no vincula al magistrado, no impide nuevas deducciones y nuevas pruebas, io decide virtualmente el pleito; las citaciones y notificaciones son rea,lizadas directamente por el ujier, sin intervencin del juez, con slo la peticin del interesado; al lado del principio del derecho de disposicin y de la iniciativa de las partes en el proceso est el de la soberana del juez (de aqu que ste pueda excluir como impertinentes las pruebas propuestas, juzgar despachado para la decisin un pleito, etc., etc.). Por lo dems tambin el proceso francs del siglo xvii y xvni es objeto de censuras, tambin sus inconveniencias derivan en parte de vicios propios (ejemplo: la recepcin de los testigos por parte de un juez comisario
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- 13 que extiende el acja de sus declaraciones, el largusimo plazo para la apelacin, etc., etc.). en parte por las artes de los leguleyos, por las condiciones polticas y por la multiplicidad de las jurisdicciones permanentes delegadas para cada caso con ca^as de committimus por el Rey. La revolucin ha intentado una reforma radical tambin en el campo del proceso. La asamblea constituyente la decret (24 Agpsto 1790) y la inici abreviando los plazos para la apelacin introduciendo la obligacin (sancionada ya por varias leyes italianas) de la fundamentacin motivada de las sentencias, etctera^ etctera (26 Octubre 1790). La convencin ha llevado la reforma a los extremos reduciendo al mnimo las formalidades judiciales, excluyendo de los pleitos a los abogados (3 brumario ao II, 24 Octubre 1793). Continu vigente la ordenanza del 1738 sobre el reglamento del Consejo, del Rey, que form la base del procedimiento para la casacin recientemente instituida. Pero la ley 27 ventoso ao VIII (18 Marzo 1800) restableci los abogados y la ordenanza consular del 18 fructidor del mismo ao repuso la ordenanza de 1667. Y a una reproduccin mejorada y complementada de esta ordenanza y de otras anteriores y posteriores como la de 1737 (sobre falsedad) redcese el proyecto preparado por una co-misin nombrada por Napolen, que ha llegado a ser, despus de las observaciones de las magistraturas superiores, las discusionesen el Consejo de Estado y la aprobacin del cuerpo legislativo, el Cdigo de procedimiento civil que desde el 1. de Enero de 1807 regula los juicios en Francia, salvo las modificaciones de forma y de contenido realizadas por Jas leyes posteriores (ejemplo: las de 2 Julio 1841, 21 Marzo 1858, 23 Octubre 1884 sobre ventas de inmuebles, leyes de 30 Agosto 1883 sobre reforma de la organizacin judicial, 12'y 13 de Julio 1905 sobre competencia de los jueces de paz y el procedimiento ante los mismos. Este Cdigo, y con l algunos principios fundamentales nacidos de la revolucin francesa (separacin de poderes, independencia de la autoridad judicial, organizacin de funcionarios pagados por el Estado, emanacin de la justicia exclusivamente del poder soberano de la nacin, prohibicin de jurisdicciones privilegiadas y de tribunales extraordinarios), ejercieron gran influencia en la organizacin procesal de las naciones europeas. En Alemania la dieta de Francfort el 27 de Diciembre de 1848, proclambalos.
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principios fundamentales de la publicidad y la oralidad; y la moderna legislacin del Imperio germnico alejndose ya del proceso comn ya del prusiano (Reglamento general judicial de 1493) que, bajo la influencia de la escuela del derecho natural, haba tratado de fundar el proceso sobre nuevas bases, sustituyendo al principio de la iniciativa y de la libre disposicin de las partes el /ii/u^Yor/o (investigacin de la verdad'de oficio) y que ya se haba abandonado en la misma Prusia, toma como punto de partida el reglamento de Hannover, 1850, que es un tipo de proceso entre el romano-cannico y el francs; y tal es, en efecto, tambin el reglamento procesal alemn puesto en vigor el 1. de Octubre de 1879, vuelto a publicar en un nuevo texto con ocasin de la promulgacin del nuevo Cdigo civil (en vigor el 1. de Enero de 1900) y ahora modificado en algunos extremos (Leyes de 5 de Junio de 1905, 1.*" de Junio de 1909, 22 d Mayo de 1910), as tiene mucho de la ley francesa, incluso aplica ampliamente algunos de sus principios, el nuevo reglamento procesal austraco, fiel en parte al reglamento germnico, pero en otras partes inspirado por principios opuestos, como en el aumento de los poderes del juez en la instruccin de la causa, en lo que se acerca al viejo proceso prusiano, en la sustitucin del juramento de parte por el interrogatorio jurado al estilo ingls, etc., etc., (en vigor el 1. de Enero de 1898). De las leyes germnica y austraca derivase, aunque no sin una cierta autonoma, el recentsimo reglamento procesal hngaro^ Enero de 1911, en vigor en 1914 (1). En otras naciones el Cdigo francs fu reproducido como en Blgica (leyes modificadoras, especialmente de 25 de Marzo de 1876) y en Holanda (leyes modificadoras diversas, nuevo texto de 19 de Septiembre de 1896), o tomado por modlo, como en Rusia (20 de Noviembre de 1864). En la diverssima legislacin procesal de los cantones suizos (Ginebra 1819, nueva ley de 15 de Junio de 1891, modificada y completada por las de 12 de Febrero de 1896, 23 de Enero y 3 de Julio de 1897; Friburgo, 12 de Octubre de 1849; Valais, 1824 y 30 de Mayo de 1856; Schaffhausen, 25 de Junio de 1869; Vaud 1824,1847 y 25 de Noviembre

(1) Exposicin detallada del proyecto de Alejandro Plsz, 1902 en la Zeitschrifffr Deuischen Civilprozess, XXX, p. 167; de la ley, en la misma Revista, p. 539 y siguientes; versin alemana SCHIMIDT; Leipzig, 1911.
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- 15 de 1869; Zug 5 de Octubre de 1863, tW24 de Noviembre de 1852^' Grssones 1.** Junio de 1871, en preparacin una reforma; Zurich 2 de Diciembre de 1874, tambin en preparacin una reforma; Balitea campo, 20 de Febrero de 905; eafchatel, 1. Octubre de 1878 y 23 de Noviembre de 1881; Berna 3 de Junio de 1883; Schwyz 7 de Febrero de 1890: Solenze 3 de Julio de 1891, Lucerna 5 Marzo de 1895; Glaris 5 de Mayo de 1895; Tessino, 5 Mayo de 1898; Argovia, 12 de Marzo de 1900; Trgouia, 1.** Mayo 1867; Saint-Gall, 6 Marzo de 1850, nueva ley en 31 Mayo de 1900; Unierwalden ob dem Wiald, 2 Abril de 1901, Unterwalden nid dem Wald, 9 Abril de 1890; Appenzell-Auser Rhoden, 25 de Abril de 1880; AppenzeUrlnner-Rhoden, 10 Marzo de 1892, prevalece en unos el tipo francs, en otros el germnico (proceso comn). Leyes ms autnomas son las de Espaa (3 Febrero 1881), Portugal (8 Noviembre 1876) e Inglaterra, Y proyectos bajo la influencia de las recientes leyes germnicas y austracas en Finlandia (\)y Dinamarka (2). En Italia, al poner en vigor la Restauracin las leyes preexistentes a la ocupacin francesa, se ha notado pronto la necesidad de nuevas legislaciones que reprodujesen la mejor parte de la francesa; en aples fueron mantenidas en vigor provisionalmente las leyes francesas. Fuera el secretoSambianda que permaneci regido por el reglamento austraco y por sus leyes complementarias, y Toscana que conserv su reglamento completado por la ley 2 de Agosto de 1838 sobre la reforma judicial, los otros estados tuvieron las nuevas leyes. aples tuvo las leyes del procedimiento en los juicios civiles, que son la tercera parte del Cdigo para el Reino de las Dos Sicilias 26 Marzo 1819, y la ley sobre expropiacin forzosa de 29 de Diciembie de 1828. Roma tuvo un Cdigo de procedimiento civil publicado por motu propio d Po VII, en 22 de Diciembre de 1817, despus modificado y por otro motu propio de Len XII en 5 Octubre de 1824 y sustituido ms tarde por el clebre reglamento legislativo y judicial de Gregorio XVI, 10 Noviembre de 1834 (reglamento gregoriano). Parma tuvo el Cdigo

(1) Exposicin en la Zeitschriff fr Deutschen Ctvilprozess, XXXI, p. 435. (2) Id., id., id.,. XXXVII, pgina 347 y siguientes.

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de procedimiento civil 6 Junio 1820 (Cdigo de Mara Luisa). Modena el de 14 de Junio de 1852 (Cdigo estense). De estas leyes, las ms antiguas, como el (Ddigo napolitano y el parmense, han sido ms afnes a la francesa, las ms recienteSi como el reglamento gregoriano y el Cdigo stense, lo concedieron la mayor extensin a las instituciones prexistentes, o hicieron innovaciones, como la ley napolitana sobre expropiacin (1). / En Piatnonte la reforma procesal ha sido ms lenta. Es verdad que ya en el 1820 se trabaj un provecto de nuevo Cdigo, pero salvo un reglamento de 15 Mayo 1815 para Qnovj^ .y un Cdigo de 1827 para Cerjdea, en los dems Estados sardos' per*^ manecieron las constituciones piamphtesas al lado de algunas leyes nuevas, como por ejemplo la de 16 Julio 1822, que regulando la materia hipotecaria ocpase tambin de los procedimientos de expropiacin inmueble de purgazione y graduacin, la de 27 Septiembre l322 que reorganiz las jurisdicciones de primara instancia y el procedimiento ante las mismas, sustituyendo las sportle por nuevos derechos o tasas judiciales, la de 1.** Marzo 1838 sobre el procedimiento de los magistrados supremos o senati y sobre la fundamentacin de sus sentencias, la de 13, Abril 1841 que regul Ja interposicin de la apelacin y ha instituido una comisin para conocer de las demandas de revisin de sentencias, la de 30 Octubre 1847 que instituy la Corte de Casacin, la de 20 Noviem-, bre 1847 sobre defensa gratuita, hasta que se puso en vigencia (L Abril 1855) el Cdigo de procedimiento civil 16 Julio 1854. (primer Cdigp sardo). Entre los documentos parlamentarios relativos a este Cdigo son importantes la relacin del Ministro que present el proyect (Buoncomps^ni) y las relaciones de las comi^ siones de la Cmara de los diputados (redactor Tecchio) y del Senado (redactor De Margherita). Esta ley sigue las huellas del Cdigo francs, pero algunas instituciones descubren o refierense a leyes preexistentes como constituciones piamonteses, cdigos vigentes en otros lugares de^Italia y algri Cdigo extranjero (Ginebra^ Vaud, Valiese). Fu publicada con la reserva de una reforma, a la que provey . (1) La repblica de San Marino conserv, y an conserva el proceso comn, modificado por la Constitucin y por leyes especiales.
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u n nuevo proyecto presentado por el Ministro De Foresta, que 11 eg a ser ley sin trmites parlamentarios en virtud de los x- " ^ traordinarios poderes conferidos al Rey por l Ley 25 Abr! 1859, el 20 de Noviembre 1859, puesta en vigor el 1. Mayo 1866 (se^ gundo Cdigo sardo). U. Legislacin procesal vigente en Italia. Una vez constituido el Reino de Italia fu comprendido en-el gran cuerpo de leyes publicado en 1865 un nuevo Cdigo de procedimientos. El proyecto del libro primero ha sido presentado al Senado el 26 de ^ Noviembre de 1863, con una relacin que se hizo famosa, por el Ministro Pisanelli. El proyecto completo fu presentado a la Camal a de diputados el j24 de Noviembre de 1864~por el Ministro Vacca. Fu ponente en la Comisin parlamentaria el mismo Pisanelli. Despus de breves discusiones en l Cmara de diputados (9 y 11 de Febrero 1865) y en el Senado" (28 y 29 Marzo 1865), el proyecto fu preparado nuevamente por una Comisin d coordinacin y lleg a ser ley el 2 de Junip de 1865, publicndose como tal el 25 del mismo mes (psose en vigor el 1. Enero 1866). El nuevo Cdigo sustituy al .sardo como a las otras leyes preexistentes an en vigor n varias regiones que ya pertenecan al Reino deltlia (Lombarda, Toscana, aples) o a algunas par^ tes de dichas leyes mantenidas en vigencia por el Cdigo sardo. (Cdigos de Parma y Mdena para la parte no contenciosa). Despus psose en vigor en Roma el 1 . Abril 1871 y en el Vneto el 1. Septiembre 1871. Han sido fuentes inmediatas para la formacin del nuevo Cdigo las leyes existentes en los diferentes Estados italianos, particularmente los Cdigos sardos; de aqu que sus fuentes mediatas sean las fuentes de aquellas leyes, especialmente el Cdigo francs y la ordenanza de 1667. De esta suerte al lado de muchas normas que son literal traduccin de la ordenanza encuntranse normas reproducidas de leyes extranjeras derivadas de l francesa y normas derivadas o de leyes italianas, como de las constituciones piamontesas o modenesas, o vigentes e Italia, como el antiguo reglamento austraco o del proceso cnn. A travs de estas diver-r sas fuentes han pasado a nuestra ley instituciones de orgen romano, cannicOi germnico y otras creadas por la, prctica italiana y.francesa. El elemento germnico s^[uramente ha penetrado ms en nuestra ley qu en las modernas leyes alemanas, stas exChiovenda ^ ''' 2
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cluyeron de sus normas instituciones de origen germnico, por ejemplo: la oposicin de tercero y la llamada del tercero en garanta que nuestra ley trajo de la francesa. Para la exacta inteligencia de nuestro Cdigo y para el estudio <ie sus reformas, precsase el conocimiento tanto del proceso romano como del germnico, del cannico y del francs antiguo, as como de las legislaciones de ellos derivadas. Es sumamente til la comparacin de las leyes italianas con los nuevos reglamentos procesales germnico y austraco, que en cuanto tieneti comunidad de origen con nuestra ley llevan sobre sta la ventaja de ser la expresin del resultado de un siglo de profundos estudios dogmticos e histricos, y de regular el proceso de una manera ms definitiva y completa. ' Leyes importantes modificaron algunas partes del Cdigo de procedimientos, la ms notable es la de 31 Marzo de 1901 que modifica el procedimiento completada, por el decreto de coordinacin de 31 Agosto 1901. Tambin son leyes modificativas las relativas a conciliadores de 16 Junio 1892 (con el reglamento de 26 Diciembre 1892) y 28 Julio 1895,,las normas.de los arts. 876, 877, 878 del Cdigo de comercio de 31 Octubre 1882, la ley que suprime l detencin personal por deudas 6 Diciembre 1877, la de 28 Noviembre 1875 que disminuye las atribuciones del Ministerio pblico en materia civil, la de 30 Junio 1876 sobre las formalidades relativas a la prestacin del juramento. Pero el sistema de derecho procesal italiano notietie.slo por base l Cdigo de procedimientos. En primer lugar precsase completarlo con los principios fundamentales de carcter procesal contenidos en la Constitucin del Reino (art. 68 y siguientes). Los criterios sobre interpretacin y eficacia de la ley procesal en el tiempo y en el espacio encuntranse en el ttulo preliminar del Cdigo civil y en las disposiciones transitorias para la aplicacin del Cdigo de procedimientos, 30 Noviembre 1865,3 Diciembre'1870,25 Junio 1871. Arranca tambin del Cdigo ciyil el principio fundamental sobre cosa jugada y del mismo Cdigo y del de comercio la parte substancial de la organizacin de las pruebas. Del Cdigo de procedimiento penal los principios sobre relacin entre la accin civil y la penal. Numerosas instituciones procesales est^ adems reguladas, en todo o en parte, en los Cdigos civil y d comercio: las acciones posesorias (Cdigo civil art. 696 y siguienLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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- 19 tes); la expropiacin forzosa (Cdigo civil art. 2076 y siguiente^ la detencin personal (Cdigo civil art 2093 y siguientes); el pnn procedimiento cambiaro ^(Cdigo de comercio art 323 y 324) el de concurso y quiebra (Cdigo de comercio art. 683 y siguientes). Luego vienen numerossimas leyes especiales: a) Unas refirense a los rganos del Estado: sobre todas ellas est la ley sobre organizacin judicial de 6 Diciembre 1865 jnodificada por las de 23 Diciembre 1875, 8 Junio 1890,18 Julio 1904, 14 Julio 1Q07, reglamento 24 Mayo 190S referente a las secciones de la pretara y R. D. 10 Octubre 1907 sobre el Consejo Superior de la Magistratura7l28 Junio 1908 y ley sobre garantas y discipHnajie la Magistratura de 17 Julio 1908, r^amento 31 Enero 1909 y leyes sobre conciliadores, ley 25 Enero 1888 que aboli los tribunales de comercio, reglamento 23 Febrero 1888, ley 8 Junio 1874 sobre las assse con el Reglamento 1. Septiembre 1874, modificada por el art. 10 de la ley 14 Julio 1907 y por el Reglamento 1. Diciembre 1907; ley 12 Diciembre 1875 que instituye la Corte de casacin de Roma, con el reglamento 23 Diciembre 1875; ley 6 Diciembre 1888 que atribuye a la Corte de casacin de Roma 1 conocimiento de todos los asuntos penales con el reglamento 10 Febrero 1889; ley 21 Diciembre 19(K sobre ujieres judiciales, con l reglamento 28 Junio 1903rsu$tituda ms tarde por la ley 19 Marzo 1911; ley 2 Julio 1903 sobre las cancilleras, con el ri^Iament 17 Julio 1903, sustiuiida despus por la de 18 Julio 1907, y Tnodificada por la de 13 Julio 1911. Es importantsima la ley 20 Marzo 1865, ap. E. con el Reglamento 25 Junio 1865, sobre la materia contenciosa-administrativ, en cuanto regula los poderes de la autoridad judicial ordinaria respecto a los actos administrativos, y la ley 31 Marzo 1877 sobre los conflictos de atribuciones. Para la delimitacin negativa de la competencia de la autoridad judicial ordinaria, deben conocerse las leyes sobre las diferentes jurisdiccin nes especales ya de derecho privado ya de derecho pblico, que oportunamente sern citadas (cnsules, capitanes de puerto, inspectores de emigracin, jueces del trabajo, comisiones y juntas arbitrales diversas, consejos de prefectura, Tribunales de Cuentas, IV y V Seccin del Consejo de Estado, Juntas provinciales administrativas, etc., etc. . b) Refirense otras a las partes en el pleito y a sus representantes: leyes sohrt defensa gratuita (6 Diciembre 1865,19 julio
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l^); sobre abogados y procuradores 8 Junio 1874 con su regla^~ ment de 26 Julio 1874; sobre defensa legal en las preturas y.sobre ios honorrtos de procuradores 7 Julio 1901; reglamento de 16 Enero 1876 sobre abogados del Estado y ley de 14 Julio 1907 sobre reorganizacin de la abogaca del Estado, con su reglamentode 9 Junio 1908; reglamento 25 Junio 1865 sobre los representantes en juicio de la administracin del Estado. c) Otras se atienen al procedimiento y a los actos procesales.primero el reglament general Judicial para la aplicacin del Cdigo de procedimientos y de la ley sobre organizacin judicial,. 14 Diciembre 1865, que realmente contiene gran cantidad de normas propiamente procesales. Despus las leyes concernientes a procedimientos especiales, 24 Diciembre 1896 sobre dejacin de inmuebles; 24 Mayo 1903 sobre convenio preventivo y procedimiento de pequeas quiebras, las leyes sobre procedimientos especiales y de expropiacin (de los crditos a favor del Estado, de ios ttulos de renta pblica, a favor de las instituciones de crdito inmobiliario, por deudas de contribuciones), la ley 24 Diciembre 1908 sobre el procedimiento coactivo para el cobro de ingresos patrimoniales del Estado y otros entes pblicos, hoy texto nica de 14 Abril 1910; sobre los procedimientos electorales; sobre el ejercicio de acciones relativas a privilegios industriales Q marcas de fbrica, etc. Las leyes sobre enbargo de cantidades debidas por el Estado y por otras administraciones pblicas (particularmente sobre los sueldos y pensiones, leyes 26 Julio 1888, 7 Julio 1902,. 30 Junio 1908); de las cantidades depositadas en las cajas postales de ahorro, representadas por ttulos de crdito inmobiliario, etc. d) Otras cnciernen a los gastos Judiciales: Real decreto 23 Diciembre 1865, sobre arancel judicial, modificada por las leyes de 20 Junio 1882,19.Marzo 1911; ley 8 Agosto 1895 sobre beneficios de las cancilleras, L. 7 Julio 1901 sobre .honorarios de los procuradores, L. 21 Diciembre 1902 y 19 Marzo 1911 sobre ujieres iudiciales. L.2 Julio 1903, 18 Julio 1907 y 13 Julio 1911 sobre cancilleras, leyes ya mencionadas sobre defensa gratuita; L. 20 Mayo lK>7y4Juio 1897 sobre tasa de registro y timbre, con las modificadones de la L. 23 Enero 1902 ap. C y de la citada ley de 13 Julio IQll sobre las cancilleras. e) Disposiciones de derecho procesal colonial' Reales decreLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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tos 22 May 1894, 9 Febrero 1902, 30 Junio 1908. sobre l calania ritrea; Real decreto 8 Junio 1911 sobre la Somalia italima. ' f) Convenciones internacionales, especialmente la convencan <ie la Haya 14 Noviembre 1896 entro la mayor parte de los Estados europeos, que contiene acuerdos referentes a la ejecucin de las sentencias, cauciones, defensa gratuita, notificaciones, etc., ejectitoria por Real decreto 14 Mayo 1899. Una nueva convencin de i7 Julio 1905 ratificada en Italia por la ley 29 Junio 1909 modifica fundamentalmente la de 1896. IILLiteratura procesal a) Italiana.En la primera mitad del siglo XIX abundaron, particularmente.en Npoles; las traducciones de las' obras de los procesalistas franceses-Pigeau, Thomine, Carr-Chauveau, Bonnier, Berriat-Saint Prix, Desquiron, Qoubeau, Sirey, Rogran, Boitard, Poncet, etc.), con prlogos y notas o apndices de los traductoras. Hubo'obras originales sobre las leyes napolitanas, d LAN2ELLOTTI (1820); CAFARO (1830); QRECO (1840); MOSCA (1839, 1849); OARiNO (1842); FABIANI (1855); y otros. En Roma VASCLU (1818); public un manual formulario sobre. el^Cdigo de 1817, Betu (2.' d. 1843) una compilacin sistemtica de textos del derecho romano; en Modena VIANI (1826) escribi a cerca deias constituciones; RAISIN; (1853) sobre ti Cdigo de 1852; sbbre el reglamento tose atiSL hubo las notas prcticas de SACCHETTI'^1823) y de NENCI (1S23); en Piamonte sobre el Cdigo francs el comentario de PASTOR E <1808) en Veneto-Lombarda sobre el reglamento austraco, adems de las notas de SCNONER a la traduccin del comentario de Scheidlein (1833), los Comentarios de GIRDANI (2.* ed. 1845) y de SoNZOQNO (3.* ed. 1858). Debe recordarse tambin un interesante opsculo de Confrontieprefereme fraUcodicediproc. cto. et U Mtodo giudiziario e conforme reglamento pe Lombardo-Venfiio, de PuERARi, Milano 1865. Tampoco han faltado las monografas, TizioNi (1832) y RO'BERTI (1840) expusieron la^eora de las acciones segn el derecho comn y moderno; publicaban tambin estudios sobre fundamentales problemas de l ciencia de legislar cin procesal BARBACOVI (1824) en Milano; sobre pruebas QENNRI <1853) en Pava, DE CESARE.(1857) en aples; sobre jurisdicciii y competencia REALE (1824) en Pava; URSINO (1841) en~CatanU;, sobre las acciones pjosespras DIE SANCTXS (1830); D E MARTIMO
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(1845) en Npolf; sobre el proceso provocatoro TOMASONI (1854) en Venecia; sobre autoridad judicial SCLOPIS (1841) en Turn; etcteraetc ' ^ s obra fundamental el sistema del procedimiento sardo, con e ttulo de Commentario del Cod. dtproc. clv. per gli Stati sardio desde 1^55 en adelante, dirigido en gran parte por tres jurisconsuntos meridionales, PISANELLI, MANCINI y SCIALOJA, aunque concluido por otros. Tambin sobre el Cdigo sardo de 1859 trata la ^osizione compendiosa de PESCATORE (1804). -Despus del Cdigo de 1865 la literatura (comentarios, tratador sistemticos, manuales o instituciones,- monografas) es vastsiiha. Durante muchos aos ha permanecido dominada por la influencia. fie la doctrina francesa; las obras ms recientes resienten se de la influencia alemana y tratan de buscar orientaciones propias. Muchos temas de derecho procesal encuilranse tratados, casi exclusivamente por los civilistas, en pariicular bajo la denominacin de ejercicio y tutela de los derechos ^conque suelen cerrar ia parfe jjrensro/, muchos estudios de diversa importancia publicanse en forma de notas a las traducciones italianas de obras extranjeras. Son de especial importancia ias de FADDA y BENSA a la traduccin del Dirit delle Pandete de WINDSCHEID, particularmente el vol. I pg. 1168 y siguientes. Tambin deben recordarse los diversos anotadores ce OLt)ck en los libros de tema procesal y ias notas de ASCOLI y CAMMEO a la traduccin de la Parte genrale del dirittp prvalo francese moderno, etc., de CROME, Miln, 1906 especialmente pgs. 349 y siguientes. Comentarios: MATTEI, BORSARI (4.* ed.), GAROIULO (2.* ed.)> CuzzERi (2." ed.)Tratados: MATTIROLO, 6 vol. (4.* ed. dirigida por el autor> 5 / e d . por el autor en sus cuatro primeros volmenes y en los tros dos, por LESSONA; RICCI 4 vol. (7,* ed. y 8.* ed. dirigidas por ALESSANDRINI; MORTARA 5 volmenes (4 ed. del primer volumert 3." de los siguientes); MANFREDINI primer volumen 1898 (quedd incompleto). Manuales: SAREDO 2 vol (3." ed.); MATTIROLO 1 vol. (2.* ed. 1899); FRIO 1 vo!.; SoROENTE 2 vol.; Di MAIO 2 yol.; Vm 2 vol.; MARIANI,. Ordlnamento gtudtzlarto 1 vol.; MORTARA, Prtncipil di procedura tvte 1 vol. (ed. Barbera); dem PHnctpil di ordinamento giudi-ziario 1 voi. (ed. Barbera); dem Manuale di procedura clvlle
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2 voL (6.* ed: 1911); LESSONA 1 vol. (3.* ed. 1906)^ SIMONCELLI, Lezioni di diritto giadiziaro, lt 1905; CAVALLERI, Ditrlo giudiziario ciile, 1 vol. 19(^; GALANTE, lezioni di diritto processuale cM/e(2.*ed. 1909). Formularios: PATERI, Praca giudizicwia trattato formulario 2," ed. en publicacin; Ricci 4.** vol, del tratado. RaccoUa di mafe/a//(trabajos parlamentarios) y de leyes c omplementaras y modificadoras; QIANZANA 5 vol. Annuario diprocedura cioile, de CUZZERI desde 1883. Las monografas ms salientes sern citadas al estudiar los correspondientes temas. Muchas hallanse repartidas en las recopilaciones de sentencias, como el *Fro italiano*, la *Legge*, la ^Giarisprudenza italiana*, el *Monitore dei fribunali*, la ^Cjiurisprudenza torinese* l~*rem/, ^Diritto e giurisprudenza* y otras, no slo en las revistas jurdicas {Archivio giurdico, Rivista di diritto commercialet Rivista di diritto civile, Rivista di diritto pblico, Rii&ta di diritto'internazionale, etc.), sino en los diccionarios jurdicos (Digesio, Enciclopedia giuridica, Dizionario di diritto prato). Entre los escritos ms recientes sobre reforma del proceso civil italiano: CHIOVENDA, Le riform processaali e le correnti del pensiero moderno, en h Rivista giuridica e socile 1907, Lo stato attuale del processo civile in Italia e il progetto Orlando di riform processaali, en la Rivista di diritto civile 1910 (artculos reproducidos en los Nuovl saggi di diritto processuale civile, Jovene e C. (aples 1912). Del mismo autor la relacin sobre la Riforma del procedimento ctvily al Vil Congrieso jurdico (Octubre 1911). Sobre el proyecto Orlando, los escritos de D'AMELIO (ffivista di dUiitocomm. 1908), DE PALO (la misma revista 1909), ZANZUCCHI (id. id. 1910)) TISSIER {Revue Trimestrielle de droit civil 1910). b) Francesa,La literatura que floreci en Francia en los primeros cincuenta aos siguientes al Code de procedre ha quedado como base de la moderna doctrina francesa. La ms reciente no mejor la antigua, ni tiene en consideracin (excepto las monografas histricas y algn escrito muy reciente) la importante produccin de la eiencia procesal germnica. Comentarios: CARR con Jas adiciones d CHAUVEAU, THOMINE, SIREY. Recientes: TISSIER DARRAS y LOUICHE DESFONTAINES 1901,

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1904. Tratados: PIGEAU BERRIAT-SAINT PJ^IX, BONCENNE completado por BouRBEAu, RoDiERE. Recientcs: QARSOINET 6 vol. (2.* ed.), traduccin italiana con notas a cargo de LESSONA (en publicacin). Manuales: BONNIER, RUTIER, BOITARD, Curso de lecciones reelaborado por COLMET DAOE, despus por QLASSON (15.* edicin), GARSONNET Prcls de proc. ciOi, y por ltimo OLASSON Precis de proc. do., 2 vol. 1907 (2.* ed. dirigida por TISSIER 1908). Diccionarios: BIOCHE y GOUJET, ROUSSEAU y LAISNEV, Formulario: ISAURE-TOULOUSE (4.* d). Recopilacin de materiales: LOGR. Monografas de carcter general: REONARD, De Vorganisation jadietare et de la procedure cive &n France, Pars 1855; SELIO MAN, Quelles sont au point de uuejuridique et au point de vue philosophique les reformes dont notre proc. ciu. est suscepti-ble? Reims 1855; BORDEAUX, Philosophle de la proc. ctv., Pars 1857; LAVIELLE, Eludes sur la proc. civ., Pars 1862; PACAUD, Lenteurs et frais dejustice civile, 1899. Escritos recientes acerca de la reforma del proceso civil francs: TissiER, Le centenaire du Code de procedure et les projets de reforme, en la Revue trimestrielle de droit civil, 1906; DerEhtwrf zur Reform des Code de procedure civile, et la Rheinsche Zeitschrifty 1910. Alemania.Antes del reglamento para el Imperio (1877): MARTN, Lehrbuch desgemeinen brgerlichen Prozesses (Instituciones del proceso civil comn), 1800 (13.* ed. 1862); LINDE, Lehrbuch 1872 (7.^ ed. 1850); HEFFTER, System, 1825 (2.* ed. 1843); BAVER, Vortr^ge (Lecciones), 1828 (10.^ ed. 1869); WETZELL, System, 1854 (3.* ed. 1878, obra fundamental); RENAUD Lehrbuch, 1867 (2;* edicin 1874); ENDEMANNI 1868. Tienen para nosotros particular importancia las obras de los alemanes relativas al procedimiento francs, como el cornentario de SGHLINK 1843, los estudios comparativos entre el proceso francs, prusiano y comn de ZM BACH (1822, 1845), las monografas de DERNBURO (1849), los escritos de LEONHARDT sobre la reforma del proceso en Alemania (1865) y la monografa de ZINK. Ermittlung des Sachverhaites im franzosischen Civilprocess (Determinacin del hecho de la causa en el proceso civil francs) 1860. Posteriores al reglamento: Comentarios: ENDEMANN, 1878. 1879; REINCKE, 6.* ed. 1910;
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WiLMOWSKi y LEW, 7.* d. 1895; STRUGKMANN y KOCH, 9.* ed. 1910;. PETERSEN y ANOER, 5.*ed. 1906; QAUPP y STEIN, 10.* ed. 1910; ed. 1896; BAR, en las cinco primeras ediciones de la Enciclopedia de Holtzendorf; KOHLER, en la 6.* edicin de la misma (1903); Grundriss des ZioUprocesses, 1907; STEiN,^en la Enciclopedia de Birkmeyer <2.* ed. 1904). Manuales y tratados: Wkcn, Handbuch, primer vol: 1885 (fundamental, aunque no cpncludo); HELLMANN, 1885; PLANCK, 8871896; FiTTNQ, 11.'ed. 1903; ENOELMANN, 1899-1901; SCHMIDT, 1898 (2.** ed. 1906), con adiciones sucesivas sobre las noticias ms recientes, 1910; HELCVIQ, primer vol. 1903, 2. vol 1907; tercer volumen, en publicacin; WEISMANN, primer vol. 1903, 2,** vou. men 1905; KLEINFELLER, 1905 (2.* ed. 1910); KISCH, 1909. Textos con bretes notas: WARNEYER, (3;* ed. 1910); SIDOW y BuscH, 13 ed. 1911. Formularios; MEYER, (7.* d.); STEIN y SCHMIDT (7.* ed); HEISHEiMER (3.* ed. 1911). Compilacin de temas: KOHLER (4.* ed.)
1906; HELLWIO (4.^ ed.) 1914; ERTMANN Recopilacin de materiales: HAHN. 1906. SEUFFERT. 11.* ed. 1910; FRSTER y KANN, 3.* ed. 19107 Breves exposiciones sistemticas: WACH, Vortr^g^, 2.'

Publcase en Berln desde 1879 una revista especialmente consagrada al proceso civil con cuidadossimas relaciones anuales sobre la literatura procesarde todos los pases {Zeschrif ftr deutschen Cioilpr^zess). Pero dedican tambin una buena parte a temas procesales las otras revistas de derecho como la antigua Zeitschrift fir Civilrecht und prozess fundada por LINDE, y las revistas an en publicacin como el ArcM fr ciolUssche Praxis, los Anats (Jahrbcher) para la dogmtica del derecho privado actual romano y a/e/nd;% fundados por IHERINO, la Revista de derecho privado y pblico, fundada por GRNHT, el Archivo sajn de derecho civil de KOHLER, el Diario de los juristas alemanes,'tXjyerecho, la Revista de derecho comercial de GOL6SCHMITD, la Revista de Leipzig para el derecho comercial y de qalebrasj iijievtsta renana de derecho y procedimiento civil, etc. Sin duda la parte ms importante de la literatura procesal alemana hllase repartida en artculos de revista y monografas. En lugar oportuno sern mencionados los ms importantes (PLANCK,
ZiMMERMANN, BAEHR, W A C H , LOENINO, SCHULTZ, WEISMANN, K O H -

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LER, ScHMiDT, DEOENKOLB, HELLWIO, STEIN, ctc). AlguHOS han FCcogido en volumen sus propias monografas. Tenemos as las re* copilaciones ms antiguas de SINDE y BETHMANN-HOLLWEQ y ms recientemente los Beitr^g zum Civilprozess de KOHLER (1894)jr DEOENKOLB (1905). Deben mencionarse tambin las colecciones de monografas de diversos autores, dirigidas por GRUCHOT {Contribuciones {Beltr^e)a la interpretacin del derecho alemn) BEKKER y FISCHER {Contribuciones al estudio del proyecto de Cdigo civil alemn); R. ScHMiDT {Investigaciones {Forschngen) de derecho procesal); KiscH {Monografins{Abhandlungen)de derecho civil y procesal). La literatura procesal germnica ms reciente ocpase con preferencia del problema de la reforma, examinado tambin, basndose en la comparacin con los procesos extranjeros; SCHWARTZ, Civilprozessreform, 1902 (ahora 8.* ed.); ADICKES, Grundlinien durchgreifender Justizreform, 1906; STEIN, Jasiizre-form, 1907; KLEINFELLER, Beitrag zur Reform des Zivilprozesess 1907; KiscHE, Vnsere Gerichte und ihre Reform, 1907; PETERS, Das engische brgerliche Streitverfahren und die deutsche Zivilprozessreform, 1908; MENDELSSHON-BAKTHLDY, Das imperium des Richiers, 1908; HAEGER, Der franzsische Zivil prozess und die deutsche Ziivlprozessreformi 19C8; QUTTMANN/ Der^sierreichische Prozess'und die deutsche Reform, 1909; KoEUiEUTTER, Rlchtcr und master, 1910; SPRINGEH, J?e/orm des Zivllprocess, 1911. A la reforma procesa! consgrase el fascculo correspondiente al mes de Enero de 1910 de la Rheinische Zeitschrift con artculos de MENDELSSHON (Alemania), CHIOVENDA (Italia), TissiER (Francia), POND (Estados Unidos). Consltese en la misma revista, Octubre 1910, KOHLER, ZrProzcssre/brm. Como trabajo preparatorio de la reforma procesal germnica comenzar a publicarse en breve bajo la direccin de KOHLER y WACH una compilacin de exposiciones crticas del proceso d los diferentes Estados. Tambin la literatura austraca es rica de monografas, comentarios y tratados de gran valor. Estos ltimos tienen, en parte, por fundamento el antiguo reglamento procesal. MENGER, primer volumen 1876; CANSTEIN, 2.** vol. 1S81; ULLMAKN, 3,* ed. 1892, TRDTTER, 1897; SKEDL, primer vol. 1900; POLLAK, primer vol. 1903, 2, 1906. Comentarios al reglamento proLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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cesal de 18Q5: HORTBN, vol 1,1907; NEMANN, 2.* ed., 1908. Comentarios al reglamento ejecutivo de 1896: SCHAUJE!R, 4.' ed., 1908;
NEMANN, 2." ed. 1910.

Sobre el proceso en la:s dems naciones, leensenoticis compendiadas en la compilacia de LOW^NFELD y LESKE, Rechtaverfolgung im tntemationalen Werkehr. Una buena exposicin sistemtica del derecho personal portugus es la obra de A. DOS RES dos volmenes Coimbra, 1908,1909 y un buen estudio del derecho suizo, WEISS, Die Berufung m das Bunde^gericht In Zioilsachen 1908. LOS trabajos sobre derechos particulares suizos tienen generalmente carcter prctico, PILLICHODV, Berntcher ZiuilproisesSp 1907. Sobre l proceso ingls, qu es el ms interesante, pueden leerse: las exposiciones sistemticas alemanas de EOTTIMANN (1851), ScHSTER (1887), francesas de DE FRANQUEVILLE (1893), italiana de ARMISSOQLIO (1894), inglesas de BATY (1900), ODOERS (1903); la monografa sobre el derecho probatorio ingls de BEST reelabrada por MRQARDSEN (1851); REY, Les instations Judi-: ciaires de l'Angletefre compare avecr celles de la France (1825). Los nuevos trabajos que ms arriba citamos sobre la reforma procesal en Alemania han producido muchos estudios interesantes referentes a la vida judieial, (organizacin y proceso) inglesa. Tales son los ya citados de-AoiCKes, STEIN, PETERS, MENOELSSOHN-BARTHOLDY, Das impfium des Rlchlters y KOELREUTTER. Adanse: HOPMANN Vorverfahren ud Hauptoerfiandlung im englischen Zivitprozess (en la Rheinische Zeitschrift, (1909) p. 353 y siguientes) MENDELSSOHN-BARTOLDY, Englisches Rich-r tertum im Court of-criminal appeal 1909; OERLAND, Die Etnwrkung des Richters avfdie RecfUsentivicklang in England, 1910; Die englische Gerichtsverfassung, 1910 (Consltese KANN, en la Zeitschrlft fur O. C. P. XXXIX pg. 209); SCHSTER Vernderungen in der Englischen Gerichtsverfassung en la Zeitschrlft fr D. C. P. 42 (1911) pg. 233 y siguientes). Noticias en TIRANTI Introduzlone allostudlo della glusilzla in Inghllterra, 1911. Todava no se ha hecho una historia completa del proceso civil italiano. Muchsimos materiale$ hilanse repartidos en las mo-^ ografas, principalmente alemanas, sobr temas particulares, en las historias ^generales, en los trabajos sobre los estatutos. Tam* bien las mejores ediciones crticas de nuestros proceslistas de la

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edad media y la publicacin de muchas obras inditas, las debemos a los alemanes: SAVIONY, MARTIN, BERQMANNI HAENBL, SCHULTE WNDERucH, MTHER, OROSS, WITTE, PSCATORE y otros. Una nueva recopilacin de Fuentes para la fiistoriq del proceso romano cannico en la Edad media tstist pubiican_do en Innsbruck dirigida por WAHRMUND (publicados 8 fascculos). Para indicaciones ms detalladas, consltese CHIOVENDA, ROmanesimo e germanesimo nel proceso civile en los Saggi di dirr tto processaale civile, Bolonia 1903. Baste recordar aqu la larga exposicin especial de BEtHMANN-HoLLWEG, Des clvll-prceBS des gemetnenRechts, 6 vol. 1864-1894, interrumpida por la muerte del autor, la breve historia de ENGELMANN, 1890-1894; el preciso original compendio histrico d el Leherbuch d^ SOHMIDT (notablemente ampliado-en la 2.^ edicin), la Historia del procedimiento de PEUTILE (2.* edicin dirigida por DEL GIBICB); LATTES, Diritto consuetudinario delle citt Lombarde, 1899, pp. 75-133. Entre los trabajos histricos regionales: G R I MALDI Stora delle leggi e magistrati del regao de Napoli, 1731; Ro-^ BERT, Memriestorichedelprocessoctvile, aples 1807, DiONisom Stora dell magistratura piemotese 2J^ volumen 1881; MENESTRINA, Ilprocesso civile nello Stato pontificio, en la Rivisia italiana per le cien-ze giardicfie, 1^7; GEinjARDi, L'ordinamento giad. in Sicilia sotto la Monarchia noimanna e sveva (1072-1231), en el Circolo giar, de Paletmo, 1906; La prcedura civile in Sicilia dail poca nrmanna al 1446 Palermo; 1906; ROB^TI, Le magistratare giad. venete fino al 1300, 1908. . , ~ La historia del proceso francs, de suma importancia para nosotros, encuntrase tratada magistralmente porMos alemanes: WARN KOENIG y STEIN, en el 2.'' y S. "* volumen de la Historia del Estado y del derecho francs, l^^^. 1848 (2.* edicin invariada 1875); DANIELS, Sistema e filstora del proceso francs, volumen I, -liBQ (qued incompleto); SOHAEFFNER, Historia de la Constitucin fran3. y 4, volumen 1850; SOHWALBAOH, El proceso civil del Parlamento de Pars, segn eUStilas* de Da Breuil 1881. Entre las francesas recientes; son buenas obras, adems de las historias generales del derecho, GLASSN, Les Soarces de laprocedure civile frangaise, 1881; TARDIP, La procedare civile et crlminelie aax Xlc y XIV Siedes^ 1885; TANON, Uordre da proces civil au XIV^ siecle {HonveWt Revue historique de droit) 1885; GUILHIERMOZ, La persistance da caractre
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29 oral dans laprocdure civile frangaise (Nouvelle Revae hist de drii) 1891; ED, Enqtes etprocs, Etude sor laprocdure et le fonctionnement da Parament aa XlVe siede, 1892 etc. Consltese tambin, D'ESPSAT, De Vinfiaence da droitcanoniquesurledeveloppementdelapro^ cd, clv. et crm. (Nouvelle Revue histor de dr.), 1856. / Son importantes las numerosas historias de los diversos par- . lamentos de Francia. Sobre el parlamento de Pars RITTEZJ Histoire da palais de jasti^e de Pars et da Parament (860-1789); moears coatames, institatiohs jadiciaires, procs,lSb;DvcovDt^AY,Lesorgi' nes da Parament de Pars et la justice aax XII^ y XIVc siecles; 1902. Sobre las jurisdicciones municipales: TBSrA\ji> Desjardictions mun~ dpales en France, des orginesa 1566^ 1901. Sobre la jurisdiccin mercantil: GENVOIS, Histoire crtiqae de la Jarisdictin consulaire 186Q; HvEuN Essai historqae sor le droit des marches etfoires, 1897; Sobre perodo revolucionario: SELIGMAN, La Jastice en France pendantlarevolution (1789-1752). Paris 1901. Sobre la historia del proceso germnico adems de las historias generales (en particular BRTTNKER, dos vol, 2.* ed. del primero 1906) consltese SIEGEL, Geschiche des Deutschen Gerchtsvetfahrens (Histora del procedimiento Judicial alemn) Giessen, 1875; SOHM, Prozess der Lex Salioi, Weimar. 1867; PLANOK, Das deatsche Gerchtsverfahten, Braunschweig, 1878-79; KLBINFELLEK, Deutsche Partikalargesetzgebang ber Civil prozess (escritos de la Facultad d Munich, por Planck, 1887); SCHWARTZ, 400 Jahre deatscher Civil prozessgeset^ang (400 aos de legislacin procesal alemana), 1898; RSETHAL, Geschichte des Gerschtswessen and der Werwqltangsgerchtsorganiastin Bayems, 2. v. 1906(1598-1745); FNE/D/ Lbischen Grchte, en la Zeitschrift fr, R. G.. vol 26, pg. 53 y siguientes; KAIKDL Einrichtang des Gerchfswesen in Galizien^ ftn l Arch,fr6Gesch, 95, pgina 115 y sigs. GROSCH, Bitwicklung des sp^tmitte-lalterchen Niedergerchts am MiHelrheim^ etc. Sobre la admisin del procesa romano-cannico (italiano) en Alemania, adems de las monografas sobre el fenmeno de la admisin (recepcin) en general (MTHER, FRAKKUN, STINTZING, STOBBE, SOWMiDT, SOHM, MODDERIAJN), consltcse Ortt Beitrsge zar Recepr onsgscMchte der romisch-canonischen Prozesses in den bdhmischen LSjidern, Leipzig, 1870; STO^EL, Die Entwicklung des geleherten Richtertams in deuschen Terrtorien (Formacin de la judicatura culta en los territorios alemanes); Stuttgart, 1872; SJSLZEL, Die nftv/-

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cklung der gelehrten Rechiss prechung untersucht aafGnnd des Akten des Brandenbrger, Schoppenstuhles, I, Berln 1902, 11, Berln 1910; KTHMANN, Die Romanisirung des Civil prozesses in der Stad Bremen, Bresla 1891. Para indicaciones ms detalladas vase nuestro estudio ya citado Romanesimo t germanesimo en los Saggi, pg. 141 y siguie>ites, 167 y sigs. Para las fuentes: BEROMANN, Corpas jmis Judioiarii civiis germanici addemicam, 1819.

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APNDGE
Legislacin procesal espaola
La influeincia romana y cannica en nuestras leyes procesales es tan evidente como definitiva. Ba$ta recordar el monumento legal de las Partidas ncleo principal de nuestro derecho procesal para convencerse; las influencias extraas que ms actuaron en la formacin de nuestra ley de enjuiciamiento civil han acentuado esta tendencia por l espritu romano que de modo predominante las inspiraba. Pero refiriendo el derecho histrico nacional en materia procesal civilr impnese la mencin de nuestros cdigos fundamentales. Desde el f^uero Juzgo a las colecciones ms recientes que han precedido a nuestra primera ley de enjuiciamiento civil, todas contienen principios procesales y normas de procedimiento de incontrastable inters, de tin modo particular en lo que dice relacin al derecho de organizacin judicial. Una simple ojeada a las leyes del Fuero Juzgo pone de manifiesto mximas acabadas de jurisdiccin, de orden en la tramitacin en ios juicios, de aplicacin de las leyes enva contenciosa-r t recepj:in de las pruebas n los pleitos, de la defensa y representacin en juicio... y normas ms concretas de actuacin dei poder judicial, si bien poco delimitadas por el estado incipiente de las doctrinas de derecho pblico en la poca. Tambin merece atencin particular {Sara nuestro eludi el Fuero Viejo de Castilla que consagra parte de uno de sus libros i(el HI) a las normas jurisdiccionales* y propiamente procesales; y ms inters importa an el Fuero Red que dedicando algunos tlulos de su libro 1 a principios generales de organizacin judicial.
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entre los que sobresalen las leyes ordenadoras de las profesiones de abogado y procurador, por sentar ya entonces principios que aun no han envejecido, y otros al fgimen general de los juicioSr dedica todo el libro segundo a la disciplina del procedimiento. Valor de cuyas normasde jurisdiccin y de trmite procesal acentase por las declaraciones del Estilo, sabia jurisprudencia que, si al pronto ha servido para mejor entender e interpretar las leyes del Fuero Real, fu ms tarde recogida con provecho en los libros de la Novsima Recopilacin. Pero donde el sistema procesal a^jarece completo en sus lneas generales es en las Siete Partidas. Completo, decimos, y nos atreveramos a asegurar que como normas d sistema, de orientacin nada nuevo ha aportado posteriormente la ley de 1855, La influencia doctrinal del Cdigo de Alfonso X es bien conocida. El derecho cannico y el romano, ms este que aquel denominan el espritu de la organizacin procesal aceptada. Aparte los principios de doctrina poltica en cuanto tengan relacin con las normas procesales, * y las mximas de derecho en lo que aquellas sean referibles nuesfrp estudio encuentra particular asiento en la Partida 3^ que fabla de l Justicia, como se ha de fazer ordenadamente en cada logarporpalabra dejuyzio, epor obra de fechOi para desembargar los pleyios, cuyas disposiciones han venido aplicndose hasta la ley de enjuiciamiento de 1855 (y an hoy se citan en algunos casos por no considerarlas derogadas por el art. 2182 de la ley vigente) y pasaron mfts numerosamente a la Nueva y Novsima Recopilacin recogidas primero en lo sustancial por los redactores del Ordenamiento de Alcal pese a la tendencia reformadora que intentaron introducir, y que apenas han realizado, en el orden judicial. Con posterioridad a aquellas ltimas compilaciones se han sancionado la ley de enjuiciamiento mercantil (24 Julio 1830) en parte adicionada despus a la de 1855; el reglamento provisional para la administracin de justicia (26 de Septiembre 1835) la ley de notificaciones (4 Junio 1837) la de 1838j(10 Enero) sobre sustan-^ elacin de pleitos de menor cuanta y la instruccin del procedimiento civil (1853) por no citar otras de inferior importancia o que an tenindola muy notoria n guardan inmediata relacin con l procedimiento civil objeto de este TRATADO. La ley de 13 de Mayo de 1855 mand ordenar las leyes y reglas
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de enjuiciamiento civil, restableciendo las reglas cardinales de los juicios consignadas en nuestras leyes antiguas, sin perjuicio de introducir las reformas aconsejadas por la ciencia y por la experiencia. Adems reconoceran por base los trabajos dispuestos por aquella ley, los principios de economa y rapidez en la administracin de la justicia, publicidad de las pruebas para los litigantes, fundamentacin de las sentencias, dualidad de instancias etc., etc. Por Real decreto de 5 Octubre 1855 aprobse el proyecto de la nueva ley de enjuiciamiento civil que empez a regir desde 1/' Enero 1856. Posteriormente se dictaron numerosas disposiciones de orgarizacin judicial y procedimiento civil, siendo las mas interesantes para nuestro estudio el D. L, de unificacin de fueros (6 Diciembre 1868) el D. 5 Febrero 1869 sobre procedimiento de apremio en prestamos hipotecarios; la L. de 2 de Noviembre 1869, sobre procedimiento ejecutivo contr2,^Compaas de ferrocarriles y concesionarios de canales y dems i^bras pblicas, la L. 24 Mayo ISTQ sobre reforma de la casacin civil, la orgnica del poder judi^ cial de 15 de Septiembre 1870; la de 12 de Diciembre 1872, redac' tndo nuevamente el art, 941 de la de enjuiciamiento civil, el D. 29 Enero 1873 creando una Comisin para la formacin de una ley de enjuiciamiento civil, el Real decreto 15 Noviembre 1875- sobne suspensin de trminos judicfales, la de 18 Junio 1877 sobre juicio de desahucio que en unin de otra sobre ejecucin de sentencias (9 Julio 1877) reform algunos artculos de la de enjuiciamiento, la de 17/Junio 1877 sobre declaracin de herederos abintestato, la de 22 de Abrii 1878 reformando los trmites del recurso de casacin y por fin la de 21 Junio 1880, que autoriz *al Gobierno para reformar y publicar una nueva ley de enjuiciamiento civil en la que habran de refundirse las disposiciones de la orgnica del poder judicial sobre competencias, recusaciones, acumulaciones y dems asuntos peculiares del enjuiciamiento civil, los procedimientos establecidos en la de 20 Junio 1862 sobre el consentimiento y consejo para contraer matrimonio y R. R. O. O. aclaratorias, las establecidas sobre desahucio en las h- L. de 25 Junio 1867 y 18 Junio 1877, las reformas hechas en el procedimiento ejecutivo en virtud de la L 6 Diciembre 1868 y otras, la de 22 Abriri878 sobre recursos de casacin civil y las de 17 junio de 1877 y 9 de Junio
Chiovenda 3

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del mismo ao relativos a declaracin de herederos y ejecucin de sentencias respectivamente, todas ellas con las modificaciones, que se considjferasen convenientes. . ^ Adems en dieciocho bases mencionbanse otros tantos puntos fundamentales de procedimiento que los reformadores deberan tener presentes al redactar la nueva ley, y de los cuales no hacemos mencin circunstanciada para no prolongar demasiado esta nota. As ha nacido la vigente ley de enjuiciamiento civil de 3 de Febrero de 1881; a esta ley, fundamental para el estudio objeto del presente tratado, han seguido numerosas disposiciones desde su publicacin hasta el da. Teniendo en cuenta de una parte la inutilidad real que par^ nuestros estudios doctrinales implican bueh nmero de aqullas y la desmesurada extensin que daramos a estas notas relacionndolas en su totalidad, nos haremos cargo de las ms importantes, as como de las normas complementarias de carcter general que directamente se refieran a la organizacin judicial civil, rogando a nuestros lectores no pierdan, de vista los puntos de contacto que con el enjuiciamiento civildiremos en trminos legalestienen las disposiciones que regulan procedimientos especiales y jurisdicciones de carcter excepcional que tambin en cada caso concreto, si las necesidades d la exposicin lo exigen, referiremos en su punto (1). No debi satisfacer plenamente l reforma de 1881 cuando tres aos despus (R. D. 14 Enero 1884) se autoriz al Ministro de Gracia y Justicia para presentar a las Cortes ln nuevo proyecto de reforma sujeto a ciertas bases fundamentales, L Ley 11 Mayo 1888 reform los arts. 483, 484 y 710 de la Ley de E. C; el Real decreto 17 Marzo 1893 ha dado instrucciones relativas a la citacin de jefes de cuerpos armados; Real decreto 17 Octubre 1894 autorizando un proyecto de ley de bases paraba reforria de las leyes sobre organizacin judicial y enjuiciamiento civil y (1) Principalmente en las jurisdicciones privativas, procedimiento ecDnmico-administrativo para los diferentes Ministerios, contenciosoadministrativo, legislacin del trabajo, electoral, leyes desamortizadoras, de expropiacin foizosa. Direccin general de lo contencioso (R^lamento), fiscales, de benefieencia, de propiedades especiales, contra la usura, notarial, de abogados y procuradores, etc^etc.
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Reales rdenes 3 Enero y 7 Febrero 1896 sobre la misma cuestin; Ley de 21 Agosto del mismo :ao modificando el art 1567 de la de Enjuiciamiento civil; Real orden 23 Junio 1897 encargando a la Comisin general de coodificacin que proponga las reformas necesarias en el procedimiento civil y mercantil; Ley 21 Enero 1901 con referencia a la de Presupuesto de 31 Marzo 1900sobre reforma de la orgnica del Poder judicial y de enjuiciamiento, civil y criminal; Ley 9 Abril .1904 sobre procedimiento para los convenios de las Empresas de' canales, ferrocarriles y dems obras pblicas con sus acreedores; Ley 5 Abril y Reglament 22 Septiembre 1904 sobre responsabilidad de los funcionarios civiles del orden gubernativo o administrativo; Real orden 21 Diciembre 1905 y referencia a otra 21 Mayo 1889 sobre sumiin de los militares al fuero ordinario en los asuntos civiles; reforma hipotecara de2 Abril 1909 que importa un nuevo procedimiento para hacer efectivo el crdito hipotecario; Real orden 30 Noviembre 1911 y referencia al Real decreto 24 Diciembre 1906 sobre depsitos judiciales; C. de la Fiscala del Tribunal Supremo 10 Junio 1912 interpretando los arts. 56 y 63 de la ley procesal. La materia de embargos, retencin de sueldos, etc., etc., ha sido objeto de numerosas disposiciones complementarias, algunas de las cuales por mera curiosidad histrica mencionamos: Real orden circular 20 Octubre 1888 (retencin de sueldos a funcionarios pblicos en situacin activa y pasiva); Real orden 2 Junio 1893 dejando sin efecto las de 1.^ Enero y 8 Mayo 1890 del Ministerio de Marina sobre embargo de sueldos por oponerse al arL'1447 de Ja ley de enjuiciamiento civil y otras disposiciones; Ley 25 Abril 1895, fondos militares; 5 Junio 1895 retencin de sueldos a los empleados; Ley 12 Julio 1906 reformando los artsl 1449, 1451 y 1452 de la Ley de E. C; Real decreto 24 Diciembre 1906, depsitos judiciales; Ley 29 Julio 1908 referente a jefes y oficiales del Ejrcito; Reglamento para la aplicacin de la ley de bases de los funcionarios pblicos22 Julio 1918de 7 Septiembre del mismo ao (arts. 86 y 96). Respecto a las normas procesales dictadas para las antigims colonias espaolas y las posesiones en frica y los tratados internacionales, citaremos como de mayor inters: la ley de enjuiciamiento para Cuba y Puerto Rico 1885 (ya antes la de 5 Octubre 1855 fu aplicada a estas colonias por Real decreto 9 Diciembre
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1865, con uiia instruccin de la misma fecha); Reai decreto 3 Febrero 1888 hace extensiva Filipinas la ley de enjuiciamiento civil e la Pninsula con algunas modificaciones, complementado por la Real ofden 5 Julio 1892; Real decreto 25 Junio 1897 haciendo extensiva a Cuba, Puerto Rico y Filipinas la reforma de l Ley de enjuiciamiento civjl de 10 Junio del mismo ao; Tratado internacional de procedimiento civil de 14 Noviembre 1896, adicionado en 22 Mayo 1897; Declaracin 7 Noviembre 1901 sobr exhortos entre los Tribunales espaoles y los de Puerto Rico y Filipinas; Real decreto 4 Septiembre 1901, facultades de los Cnsules de Espaa en Portugal n los abintestatos de espaoles; ^Real orden 23 Julio 1902, observancia de la Ley de enjuiciamiento civil en F^erfiando Po; nuevo Convenio internacional sobre procedimiento civil firmado en La Haya el 17 Julio 1905, ratificado el 24 Abrit 1909 (1>; Convenio entre Espaa y tolombia para el recproco cum^ plimfento de sentencias, 30 Mayo 1908, ratificado el 18 Abril 1909; Real orden 17 Julio 1909 sobre cumplimiento del Convenjo de 1905; Reales rdenes 22 Febrero y 14 Marzo 1909 aclarando dicha Convenio; Reglamento de los cabildos-insulares de Canarias, 12 Octubre 1912 (arts. 43, 46, 80, etc.); Convenio entre Espaa y Francia, 27 Noviembre* 1912 (art. 24); Cdigo de procedimiento civil para la zona marroqu; Ley 21 Julio 1914 regulando Ik competencia jurisdiccional ordinaria para entender de los negocios, civiles en Ceuta; Acuerdo entre Espaa y Francia, 29 Diciembre 1916, fijando las relaciones judiciales de zona a zona en Marruecos(ratificado el 3 Febrero 1917), Por centenares se cuentan las disposiciones que han completado o modiScado la ley'orgnica del poder judicial (15 Septiem^ bre 1870) y su adicional (14 octubre 1882). No debemos hacer aqu relacin completa d todas estas normas, derogadas ya en su mayor parte por las que le han sucedido, pero considerando que al estudioso puede interesar el conocimiento de las ms salientes,. de aquellas que contienen fundamentales preceptos de organizacin, an cuando hoy no rijan, para establecer la evolucin hist-(1) Por no mencionar tratados anteriores y parciales con Cerdea
(1851), Suiza (1896), Colombia (1894), Per (1897), Aleriania (1870), Fran^ cia (1862), Italia (1867), Portugal (1870), Rusia (1876), Estados Unidos <1902), Grecia (1904), etc., etc. ' , '
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rico-legal de nuestra organizacin judicial, las referiremos breve^ mente, omitindolas que pertenezcan a las jurisdicciones, especiales (1)Anteriores a la ley del 70; D. de Cortes 9 Octubre 1812 que es un reglamento de las audiencias y Juzgados de primera instancia; O. 13 Marzo 1814 organizando el Tribunal Supremo; Real decreto 24 Marzo 1834, institucin del Tribunal Supremo; Real decreto 21 Abril 1834, creacin de partidos judiciales; Real decreto 17 Octubre 1835, reglamento del Tribunal Supremo; 19 Diciembre 1835,~ ordenanzas para todas las Audiencias; Real decreto 29 Diciembre 1838, nombramiento del personal de la judicatura; Real decreto i6 Octubie 1840, inamovilidad judicial; Real decreto 5 Enero 1844, creacin de las juntas gubernativas de los Tribunales; Real decreto 26 Enero 1844, organizacin del Ministerio fiscal; Real decreto 1 / Mayo 1844, reglamento de los Juzgados de primera instancia; Real orden 28 Diciembre 1853, reglamento de las secretaras de gobierno d^ las Audiencias; Real decreto 22 Octubre 1855, creacin y organizacin de los juzgados de paz; Real decreto 9 Abril 1858, reorganizacin de Ministerio pblico; Real decreto 9 Noviembre 1860, modificando el anterior; C de la Fiscala del Tribunal Supremo, 12 Diciembre 1860, funciones del Ministerio fiscal; Real decreto 13 Diciembre 1857, personal de la Judicatura; D. 26 Noviembre 186S, organizacin del Tribunal Supremo. Posteriores: El Real decreto y reglamento 10 abril 1871 sobre f)0sicin de secretarios judiciales; Decreto 23 enero 1875, inamovilidad de magistrados y jueces; Decreto 27 Enero 1875. reorgani:zacin del Tribunal Supremo; Real decreto 8 Octubre 1883* reglamento del cuerpo de aspirantes a la Judicatura; ley 19 Agosto 1885 unificacin de las carreras judicial y fiscal; Real decreto 24 Scpliembre 1889, inamovilidad judicial; Real decreto 20 Mayo 1889. reorganizacin de la carrera de Escribanos; Real decreto 16 julio 1892, modificacin de la planta de juzgados y otros; Real decreto 29 Agosto 1893, organizacin y competencia del Tribunal Supremo; Real decreto 29 Agosto 1893, modificacin de la planta de

(1) Tambin omitimos aqu, sin perjuicio de hacer mencin en el la* gar oportuno del texto, las disposiciones no relativas a la Jadkatura y sus auxiliares directos.
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fuzgados de partido; C. de la Fiscala del Tribunal Supremo T Marzo 1898, que fija las materas de orden no. penal en que la ley da intervencin al Ministerio fiscal; Real decreto 4 Enero 1904^ crea la inspeccin especial de los servicios judiciales; ley 5 Abril 1904 (Consejo de Estado) crea una nueva Sala en el Tribunal Suprento; Real decreto 24 Octubre 19G4, reglamento del cuerpo de aspirantes a la judicatura; Real decreto 30 Julio 1904, personal de las carreras judicial y fiscal, Real orden 11 Mayo 1904, atribuciotes del Ministerio fiscal; Real orden 3 Junio 1190, inspeccin especia) de Ju2gados y Tribunales; ley de justicia municipal; 5 Agosto 1907, ley electoral 8 Agosto 1907 (en la parte de atribuciones de los funcionarios judiciales); reglamento para la provisin de las Secretarias de Juzgados municipaeSi 7 Diciembre 1908; Real de* creto-L febrero 1909, reforma del reglamento de los aspirantes a la judicatura; Real decreto 10 Enero 1910, inamovilidad judicial; Real decreto 7 Octubre 1910, personal de la judicatura; Real decreto 1. Junio 1911, reorganizando el cuerpo de escribanos;. Real , decreto 20 Junio 1912, ingreso, ascensos, etc. en la carrera judicial; Real decreto 13 Enero 1913, inspeccin judicial; Real decreto 30 Marzo 1915, ingreso y ascenso en la judicatura; Real decreto 31 Diciembre 1918, adaptando la ley de funcionarios a los judiciales. Para nuestras antiguas posesiones, y hoy, para las provincias y p(%esiones espaolas en frica; R. Cdula 30 Enero 1855, organizacin de la justicia en Ultramar (1); Real decreto 12 Abril 1875^ reorganizacin; Real decreto 23 Mayo 879, Audiencias en Ultramar; Real decreto 15 Enero 1884, Juzgados municipales en Cuba y Puerto Rico; Real decreto 29 Mayo 1885, organizacin judicial enr Filipinas; Real decreto 30 Julio y Real orden 23 Juiio 1902, orgairizacin judicial de Femando Po; Real decreto 21 Octubre 1912, para las islas Canarias; Real decreto 30 Diciembre 1912, para las mismas islas; Real decreto 24.Abril 1914, sobre protectorado espaol en Marruecos; Real decreto 9 Julio 1914, Real decreto 14 Diciembre 1914 y Real decreto 23 febrero 1916, sobre organizacin judicial en Marruecos; ley 3 Marzo y Real decreto 14 Mayo 1917 para las plazas de Ceuta y Melilla. (1)' Haste la promulgacin de esta R. C. reganse las provincias de yitiamar por las anteas leyes de^Indias.
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Literatura procesal espaola En Espaa la lieratura procesal, en general, es pobre. Concretando nuestra nota al procedimiento civil observaremos la carencia absoluta de tratados integrales; solo alguna obra de comentario a la Ley, numerosos manuales de la misma, pobremente anotados, y muy pocas monografas sobre tal o cual problema procesal. Aqu nos referiremos a las obras de conjunto. Anteriores a la ley vigente son las mejores: tiTraiado histricOf crtico y filosfico d los procedimientos Judiciales en materia dvil (lS58t 5,^ voL), de CARAVANTES; U Prctica genercU forensCf de ORTIZ DE ZIGA (8.* ed. 1878,2 vol.); el Tratado acadmico-forense de procedimientos Judiciales, de los Sres. GMEZ DE L A SERNA y MONTALBN (2.* ed. 1855, 3 vols.), y de menos valor los Comentarios de HERNNDEZ DE LA RA (1855,5 vol.) Posteriores a la ley de 1881 son muy estimables os Comentarios de REUS y BAHAMONDE (2."* ed. 1907, 6 vol.) y principalmente los de MANRESA y NAVARRO (7 vol.), cuyo mrito se ha acrecido notablemente en las ltimas ediciones (en publicacin ahora la 4.*) por la intervencin del Dr. RIVES MARTI, quien adems de adicionar la obra del Sr. Manresa con un nuevo volumen consagrado a la Justicia municipal, remoz completamente el original de aquel notable jurisconsulto Muy inferior a los precedentes, por todos conceptos, es la Ley de enjuiciamiento civil comentada y anotada con la Jurisprudencia del Tbunal Supremo, de AMAT V. (1903, 2 vol.) Manuales prcticos,cuidadosamente anotados con jurisprudencia y ligeras notas doctrinales son los de RIVES MARTI Ley de enjuiciamiento ciil (1912, 2 vol.) y an el Derecho procesal de Esp'a^a de ROBLES Pozo, hoy anticuado (1890); y referidos exclusivamente a la Ley de justicia municipal los de los Sres. RODRGUEZ MARN (1914) y ZARAGOZA y GUIJARRO (1908), inferior ste al primero, abundando las ediciones de la ley hotada y concordada que carecen de valor doctrinal y an a veces de garantas de fidelidad en la disposicin de lo"3 textos y notas. Pequeos tratados dirigidos ms bien a la enseanza, aunque sin disposiciones didcticas en general^ son los Procedimientos
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civiles, criminales, etc., de LASTRES (undcima edicin, 1902,2 volmenes); los Principios ftindcnentales del procedimiento ctoU ^crim//ia/, de LPEZ MORENO (1901, 2voL); Procedimientos judiciales de MARCO TULIO (1895, 2 vol.); el Tratado de procedimientos judiciales, de MIGUEL ROMERO (1916) y las Lecciones y modelos de prctica forense del mismo autor (1914, 2 vol.) Y muy superiores a lodos stos por sus orientaciones doctrinales y formacin moderna, aunque con todos los defectos de su brevedadresponden bien a la primera palabra ue su ttuloque adems los hace incompletos, son, los Apuntes de procedimientos judiciales (1907) y de Prctica forense (1908) del Profesor FABREOA. Las explicaciones del Profesor de la Universidad Central recgense por sus alumnos en pginas litografiadas y es lstima que la confeccin de estos apuntes no ofrezca la garanta de una revisin del Sn Montejo para que el empleo de aquellos- como material de estudio no presente las inseguridades de una labor de estudiante, porque mucho ayudaran a la ciencia procesal las sabias lecciones de quien en monografas procesales ha puesto de relieve singular competencia en estas disciplinas. Como Formularios, son los ms elegidos el Manual de BROCA (9.* ed. 1913), los de la Revista de Legislacin y Jurisprudencia (2 vol. 1912) y bastante inferior a ambos el Manual de ABELLA (1904). Terminaremos esta noticia bibliogrfica haciendo una referencia a la monografa de carcter general del Sr. GONZLEZ REVILLA, La Justicia y el Foro en las legislaciones comparadas (1903) un poco anticuada, no siempre exacta en sus descripciones y algo desigual en la exposicin sistemtica, lo cual no empece sea consultada cmo aprovechable material de estudio. Otras monografas se han publicado en Espaay por cierto interesantes, aunque en escaso nmero.relativas ya a los principios . de organizacin judicial ya a los problemas particulares de procedimiento, En cada lugar concreto haremos mencin circunstanciada, suprimiendo tambin aqu la cita de estudios no directamente referibles al derecho procesal civil y a la jurisdiccin ordinaria, sin perjuicio de que al tratar en el texto las materias que por relacionarse con aquella disciplina, aun teniendo campo propio en otras diferentes, merezcan preferelicia, hilamos las oportunas alusiones y notas.
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Plan para el estudio del deredio procesal (1)


I.Conceptos fundamentales. (El derecho y la accin. El oroceso civil y su destino camo medio de actuacin de la ley. El proceso civil como relacin jurdica sustantiva y actual.La Jey procesal: compromiso y arbitraje).
PARTE

n.Condiciones y maneras de actuar la ley en el proceso, o condiciones de la accin (Actuacin de la ley en favor del actor, >l) niediante sentencia a) de condena, b) de declaracin, Q constitutiva; B mediante declaraciones con preponderante funcin ejecutiva (Conocimiento sumario); C) mediante providencias resolucin de seguridad (cautela); D) mediante ejecucin.Actuacin del derecho en favor del demandado (la excepcin).Identificacin de las acciones.
PARTE

ni.Presupuestos procesales, esto es, condiciones necesarias para que pueda constituirse una relacin procesal, entendida sta como o.bligacin de los rganos del Estado de proveer a ias demandas de las partes (rganos del Estado en el proceso: jurisdiccin: organizacin judicial: competencia y capacidad subjetiva de los rganos jurisdiccionales.Las partes en el proceso: capacidad para ser parte: capacidad procesal: constitucin procesal mtervencin adhesiva y forzQsa: representacin).Presupuestos
PARTE

(l) Decimos derecho procesal y no procedimientos porque esta lt-, ma palabra no hace notar la importancia de nuestro estudio como estudio jurdico. Procedimiento signica el desarrollo exterior de la institucin que es objeto de nuestro estudi. Pero aun en este sentido propio de la palabra el vocablo ha sido rechazado por nuestros linglitas como galic ismOfpreriendo aqullos la palabra proceso CQmose deca en Italia antes de la invasin de las leyes francesas. Puede decirse tambin Juicio y derecho judicial: ptro estas palabras no podran referirse propiamente ms qu al conocimiento.
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procesales no concernientes a los sujetos de la relacin o excepciones procesales (Litspendencia: compromiso: conciliacin; au~ torizaciones para proceden cuestiones prejudiciales: cauciones)^ IV,Relacin procesal de conocimiento. (Constitucin de la relacin procesal mediante la demanda judicial y sus efectos.Desarrollo de la relacin procesal: la forma de las actividades procesales: oralidad y escritura en el procedimiento: publicidad, {'nmec/a/eeea: las actividades procesales en sus recprocas relaciones: poderes del juez: deberes de los partes: interrogatorio: rebelda: impulso procesal: las particulares actividades de las partes: la carga de la prueba: las particulares actividades de los rganos jurisdiccionales: resoluciones: pruebas: notificaciones: el 0 rden en el desarrollo de la relacin procesal:, impedimentos. Trmites posibles de la relacin procesal: transformacin: interrupcin.Disolucin de la relacin procesal:, componenda: perentoriedad: renuncia: sentencia.Medios de impugnacin de las sentencias.Relaciones procesales con mltiples intereses: litisconsorcio: intervencin, principal: llamamiento en garanta; acu' mulacin objetiva: reconvencin: declaracin incidental,Procedimientos especiales).
PARTE

V.Relacin procesal de ejecucin. (En general: presupuestos especiales: constitucin:. desarrollo: incidentes: fin: ejecucin con mltiples intereses: intervencin.En particular. diversos medios ejecutivos.Ejecucin mediante subrogacin: a) Para 1 a consecucin de cantidades: expropiacin de muebles, de crditos, de inmuebles; h) Para la consecucin de cosas determinadas, muebles o inmuebles; c) Para la consecucin de bienes de otra clase.Ejecucin mediante coaccin: detencin personal). Relacin procesal en caso de demanda de medidas cautelares (Embargo.Otras medidas cautelares).
PARTE

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PRIMERA PARTE
Conceptos findamentales 0)
1. Ei derecho y la accin. 1. Concepto del derecho(2) EJ derecho^ objetivo (ley era sentido amplo) es a manifestacin de la voluntad colectiva encaminada a regular l actividad de los ciudadanos o de los rganos, pblicos. El fin a que se dirige esta voluntad, como el propio fa del Estado, es doble: a) Proveer a la conservacin de ios sujetos del derecho, asi como de su organizacin poltica (Estado) y de los qu se consideran sus bienes propios. b) Regular la atribucin de los bienes de la vida a los particulares sujetos jurdicos. El Estado puede asumir la distribucin de estos bienes, o limi(1) Los manuales procesales de "WETZELL, WACH, SCHMIDT, HELLWIO^ , WEISMANN, MENOER, SKEDL, POLLAK, y otros, y sus obras ms notablescomo el Sistema de SAVIONY, los manuales de Pandectas de WINDSCUEID> (KiPP) de RzoELs^tR^CjER, la. Enciclopedia Jurdica de FILOMSI-OUELFS {.^ed. 1911) son citados por el nombre del autor solamente, y as en general, las obras, para las cuales este sistema de referencia no pueda dar lugar a equvocos como el comentario de MANCINI, PISANELLI Y SCIALOjA, etc., etc. (2) FU.OMUSI-GUELFI, 5 y siguientes; WINSCHEID-KIPP, 37; THOK Rechtsnorm und subjektives Recht (norma jurdica y derecho subjetivo)^ 1878.
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tarse a reconocer la actividad del* individuo en cuanto se dirige a llos y tutelar sus resultados, limitando en correspondencia la libertad de los dems; pero siempre el reconocimiento por parte de la voluntad del Estado confiere una eficacia especial a la inclina<:n del particular hacia aquellos bienes. El derecho subjetivo, es precisamente la expeotativa de unbien de la vidt garantizada por la voluntad del Estado. El derecho subjetivo pone al que lo posee en una especial condicin de preeminencia frente a los dems, por lo que se refiera al bien de que es objeto de ese derecho; porque este bien corresponde solo l, con exclusin de todos los dems. En sentido propio derecho subjetivo supone, pues, un bien de la vida que idealmente pueda corresponder tambin a persona distinta de aquella investida de tal derecho. Pero tambin se habla de derecho subjetivo en .un sentido ms lato^ porque las normas que se dirigen a la conservacin del individuo (prohibicin de matar, de ofender mi honor, de llevar mi nombre; de daar mis bienes, de menoscabar l libertad y otros semejantes), pueden subjetlvarse, en cuanto que cualquiera puede decir: tengo derecho a que otro no me mate, no m ofenda, no me cause dao, no quebrante mi libertad, etc^* As hablamos del derecho a la vida, al honor, a la libertad y otros semejantes, aunque mi vida, mi honor, mi libertad, no pueden pertenecer a otros* Sin embargo dase tambin, impropiamente, el nombre de derechos subjetivos a las particulares facultades en que se manifiestan los derechos generales de' libertad, de personalidad, de ciudadana, facultades que corresponden por igual a todos los hombres o a todos los ciudadanos (1), Aunque todas las normas son dictadas para el inters general, y tienen por esto en s mismas un elemento pblico, son, no obstante, distintas segn la diferente relacin en que se encuentran respecto del inters general. Llmanse de derecho pblico las que regulan la actividad del Estado en cuanto cumple aquellos, que en un cierto momento social, se consideran fines suyos, valindose de sus caracteres y atribuciones de supremaca; y tambin de (1) Esta observacin refirese nicamente a este tercer modo de usar, el nombre de derecho subjetivo, lo cual no ha pensado V. LANZA, Proeessi
di Subiettivazione della norma pnale, ert \os Seritti per extracto.
BRUOI;

p! 5 del

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- 45 Otros entes que el Estado reconoce inferiores as como investidas de autoridad y funciones pblicas. Las otras normas se llamaa de derecho privado. Adems las normas son absolutas o dispositivas segn que exigen su necesaria observancia ten el caso concreto, o disponen solo para el caso en que-la voluntad de los interesados no sea distinta de ellas* Existen normas absolutas tambin en la esfera del derecho privado (normas de orden pblico); cmo en el campo del derecho pblico, las hay meramente dispositivasl Son normas absolutas por excelencia las que cuidan de la conservacin del individuo y del Estado; esas ordinariamente regulando a la ve? la actividad punitiva del Estado, son'tambin normas de derecho pblico. ' ' Toda relacin entre dos o ms personas regulada por una norma jurdica, llmase relacin jurdica. Si un hecho abstractamente previsto por la ley como causa de una relacin jurdica, sucede realmente, la voluntad de la ley se nos manifiesta no ya como abstracta sino como concreta. Las relaciones jurdicas tanto pueden existir entre los particulares, como ntrelos particulares y el Estado. En primer lugar^ puede el Estado proporcionarse los, bienes de que necesita para actuar sus fines, entrando en relaciones con los particulares, iguales a las que se dan entre los mismos particulares (compraventas; prstamos; arrendamientos, etc.)- Estas relaciones hnse considerado como jurdicas desde hace mucho tiempo. La doctrina distingue dos personas en.el Estado: una que obra como un particular (are gestlonls), otra que obra como autoridad, ejercitando el derecho de mando (jure imperii). Con esta distincin se lleg an en los regmenes absolutos a someter muchas relaciones del Estado a los tribunales ordinarios y al derecho comn, Pero en el Estado constitucional moderno, que representa la unidad organizada de todos los ciudadanos para fines de'inters general y en que los poderes pblicos no son sino rganos de esta unidad, la opinin pblica ha llegado a sobreponer tambin la ley al Estado que a la vez es fuente de ella, considerando como actividad disciplinada y sujeta a la ley, la actividad meramente poltica. Este concepto ha .sido ayudado por el principio de M separacin dlos poderes, que permite considerar en abstracta al Estado en diversos momentos, en cuano legisla y ea
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46 cuanto realiza ios dems fines que le competen; fu desarrollado por la doctrina y seguido por las leyes, que reconocen expresamente derechos subjetivos pblicos en el Estado y en los particulares. Desde el punto de vista de la lgica pura, puede dudarse si quien ejercita la autoridad de mando y dicta las normas, puede tener derechos y deberes y esta es la dificultad ms importante que puede encontrar el concepto del derecho pblico subjetivo; pero estas formas de pensar y de sentir que se manifiestan histricamente, merecen a atencin del jurisconsultoPblicos son sin duda, ios derechos del ciudadano referentes a la participacin en la cosa pblica (derechos electorales). En otros casos es ms difcil precisar la naturaleza pblica o privada de ciertas relaciones jurdicas, lo cual tiene suma importancia, porque la eficacia y la interpretacin de las normas de derecho pblico y de derecho privado, son reguladas por principios diferentes. No es pblica la relacin jurdica tan solo porque se halle ligada a normas de derecho pblico; muchas relaciones privadas pueden originar cuestiones de derecho pblico (como la consitucionalidad de un reglamento, la aplicacin de una ley, la reprocidad internacional), y a veces se ligan con relaciones de derecho pblico (asuncin de la obligacin de pagar un impuesto debido por otros). Ni tampoco puede llamarse privada la relacin solamente porque tenga un contenido patrimonial, porque existen relaciones privadas con co atenido ideal (derechos de familia) y otros pblicos con contenido patrimonial (impuestos, penas pecuniarias, expropiaciones por causa de utilidad pblica, requisicin de animales, etc.) Tampoco es criterio seguro la forma del ttulo del cual nace la relacin: actos jurdicos ordinariamente ejercidos por manifestaciones de la voluntad privada, como el contrato, pueden originar relaciones pblicas, y otros pblicos dar lugar a derechos privados (expropiacin de los bienes del deudor). Pudese llamar pblica la relacin quequiralo o ncontrae el ciudadano conel Estado en concepto de tal. esto eS; la relacin que no podra contraer con otros ciudadanos (1). Aunque en el Estado moderno no puede reconocerse mas que ^na sola persona y sus actos todos tienen por fin ms o menos pr(1) WACH, I, p. 86 y siguientes; RANFXLETTI, El concefto di <pblico> Jtel dilto (cri la Rivista ital-perie sclenze giaridichet 1905).
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:xmo la utilidad general, hay una actividad regida por el derecho pblico: una capacidad jurdica privada y una pblica, En tal sentido la antigua diferenciacin de actos realizados Jure gestonis y Jure impriOf puede en si mismo sostenerse, aunque sean inaceptables muchas de las aplicaciones que de ella hacen (1). Prcticamente la obligatoriedad de las normas para el Estado se manifiesta en la existencia de rganos obligados a someterse a ellas. Pero a la. obligacin de los rganos pblicos de obedecer una norma, no siempre corresponde el derecho subjetivo del particular a obtener su aplicacin. Existen normas ^que disciplinan la actividad pblica pafa la consecucin de un bien pblico, esto es, propio de la totalidad de los ciudadanos, de la colectividad (tales son el intets de tener una buena administracin, un buen ejrcito, l)uenas fortificaciones; el inters en el sostenimiento de los caminos pblicos y Otros semejantes). De estas normas surgen derechos colectivos (o derechos cvicos generales), los cuales estn tan difundidos sobre un numero indeterminado de personas que no se individualizan en ninguna de ellas; el particular, no puede hacerlas valer a menos que la ley le permita constituirse en rgano de la colectividad. l particular como tal tiene un derecho hacia el Estado slo cuando la ley reguladora de la actividad pblica ha tenido en cuenta su inters j9er5o/iaZ, inmediato, directo (mas adelante haremos aplicaciones de estas ideas, 18).. 11. Categoras de los derechos (2).Los derechos son vanos como diferentes son tambin las maneras de dirigirse a la consecucin de un bien de la vida y los bienes mismos. Es bien el goce de una cosa exterior, y cuando la ley. me garantiza el goce absoluto de una cosa nace en m un derecho fundamental, la propiedad. Pero bien, puede ser tambin el goce limitado de una cosa (usufructo, uso, habitacin) o la posibilidad de realizar cierta actividad respecto de una cosh ajena para el mejor goce de la nuestra ^us
.. . '

(1) RknnxEm, Per la distinzine degl attid^impero e di gestione <eD los Scrittigiurldid in onore di V-Sciaioja). Pg. 9 y siguientes del extracto. (2) WiNSCHEID-KlPP 38 7 SigS.; REQELSBEROER, 50; SCIALOJA, Procedura civile romana^ 1894, p. 482 y sgs,; HELLWIO, , 30 y siguientes.; ORME, (trad. ASCOLI y CAMMEO), p. 21; CIGALA, Rapporto giuridico, diritto sabbictivo e pretesa, 1909.
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agendij eundi, aquam ducendi). Bien puede ser la actividad ajejia en cuanto se dirija a procurarnos una utilidad (obligaciones de hacer y de dar), y tambin el no hacer ajeno se nos presenta como un bien, cuando nos permite el mejor goce de un bien {servitus altius nontollendi; obligacin de no abrir un comercio coio el nuestro en la misma calle), En todos estos casos el derecho nos garantiza la expectiva de n bien imponiendo a los dems una cierta conducta positiva o negativa (mandatos, prohibiciones). En los casos en que la garanta del bien consiste en que a todos SQ prohibe realizar ciertos actos respecto a nosotros, sulese hablar de derechos ahsolutoSr porque todos aparecen como obligados negativamente respecta de nosotros (propiedad, servidumbre, derecho de personalidad en sus manifestaciones). Cuando la garanta consiste en que determinadas personas se encuentran obligadas a hacer o no hacer algo se llaman derechos relativos (obligaciones) porque como obligada preponderanemente) se nos presenta determinada persona, aunque tambin aqu todos estn obligados a no hacer nadn. contra nuestro derecho, en cuanto todos estn constreidos a no daar al prjimo. Desprndese de aqu que todas las normas de conservacin dan lugar a derechos absolutos: las de atribucin a derechos absolutos y relativos. Cuando la situacin de hecho no corresponde al derecho, ste se dice lesionado; y de la lesin de un derecho puede nacer un nuevo derecho; por eso las normas, como los derechos, distnguense en originarias y derivadas. De la lesin de un derecha absoluto nace un derecho nuevo contra una persona determinada, que est obligada a satisfacerlo (por ejemplo: restituyndome mi cosa) y no pudiendo, a resarcir el dao (1). De la lesin de uu l) Esta direccin personal determinada que el derecho relativo UtW siempre consigo desde su origen, y qpc puede asumir, despus de la legin, tambin el derecho absoluto, es lo que los alemanes llaman Attsprucft (pretensin) siguiendo a WINDSCHEID, DieActio des romischen civil rechts vom Standpunkie des heutigen Reciets. (La accin del derecho civil romano desde el punto de vista del derecho moderno), 1856, Pandette 43. Pero sobre la determinacin de este concepto (admitido tambin en el Cdigo civil alemn) reina en Alemania la mayor divei^encia de opiniones. V. CHIOVENDA. L'azione nel sistema dei dirittiy Bolonia, 1903, p^. 38 yLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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49 derecho relativo puede nacer un derecho nuevo contra la persona ya determinada precedentemente, porque obligare a sta a des-. hacersi es posibleaquello que no debiendo hacer, ha hecho, y est obligada z\ resarcimiento de los daos en todos los casos en que el cumplimiento especfico no es ya posible, Tradicionalmente suele contraponerse un grupo importante de derechos absolutos, qup se llaman reales, a los derechos que nacen de obligaciones llamadas personales. La distincin, que sirve de fundameuto a algunas isposiciones de nuestras leyes procesales (Gd. proc. civ. art. 90 al Q3; art. 198, 20; art. 70; L. sobre conciliadores, 16 Junio* 1892(. art. 10; Ley municipal y provincial 2 Mayo 1908, art. 212) se. refiere a l a distincin romana entre actones in rem e in personara. En el derecho romano clsico exprsase as: In personam actlo est, qaa agimos cum aliqo, qui obis vel ex contracta vel ex delicio OBLIOTUS EST, id est cum iniendimus dar, facer praestare oportere. In rem actlo est, cum aut corporalem rem iniendimus NOSTRAM ESSE, AUT IUS ALIQuoD NOBis COMPETER, velutl utendl uut utendl frucndlj cundl agendi aquamve ducendl vel altius tollendi prospiciendive: aut ' siguientes y a las all citadas adanse LANOHEINEKEN. Ansprach undEinrede nach d^m Deutchen burgelichen O. B. 1903; AFFOLTER Die celsinische Ado und der Ansprach des B, G. B., en la Revista de proceso civil, XXXI, pg. 453 y siguientes; HoLDER Ueberdas Kagerechty en los Anales de Ihering, 46 p. 265; SCHLOSSMANN, Ansprach, Klage^ Urteil, Zwdngswollstreckung, en los Anales de Ihering 45 p. 97; PAQENSTECHER, Zar Lehre von der materiellen Rechtskraft, 1905 p. 6 y siguientes. Mucho ms (lifdl es aplicar con provecho este concepto en nuestra doctnsi, donde la palabra derecho alcanza tambin el concepto que' expresa la voz ansprach, y otras palabras propuestas para traducir este vocablo prstanse poco; prctea-(pretensin) no significa entre nosotros /andada; y ragione (razn) es sinnimo de derecho hasta el punto de indicar tambin el derecho real independintetneute de la lesin. (Las razones adquiridas por terceros sobre bienes de la herencia, art. 950 C. Cl; Gons, tambin C. C. art. 1443,1521; C P. C. art. 648; Ley 20 Marzo 1865. ap. F sobre las obras pblicas^ 2xi, 32: cEl que tuviese o adquiriese la razn de atravesar los camino3yetc.>; o la misma obligacin, antes de que se realice la condicin (art. 1170 Cd. Civ.: Si el acreedor hubiera fallecido antes de que se verifique la condicin, sus razones pasan a SB herederos). '
Ckiavenda . 4

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cum actio ex diverso adversario esi negativa (Gayo, Inst. IV 2 y 3) Segn recientes estudios, en el derecho clsico los dere chos y las actiones in rentt habran comprendido todos los derechos cualquiera que fuese su origen, de cualquiera obligacin (us aliquod), si bien Gayo cilAno ejemplos, no enumera sino derechos de una cierta clase: en el concepto de actio in personam estaran solamente comprendidas algunas formas de obligacin, en las cuales el deudor por un hacho su/o (contrato o delito) viniese a situarse en una condicin de servidumbre respecto del acreedor (obligationes) (1). La distincin entre derechos reales y personales tal cual ha pasado a la doctrina moderna tiene^ por el. contraro, un sentido diferente. Entindese por derechos reales aquellos derechos absolutos que nos garantizan el goce completo de una cosa exterior (propiedad) incluso la facultad de disponer de la cosa; o el goce lmit^ado de una cosa exterior cuya propiedad pertenece a otro (derecho sobre cosa ajena). Suele afirmarse que en los derechos reales domina una relacin entre una persona y una cosa y que las dems personas intervienen solo en cuanto estn obligadas a no estorbar aquella relacin; esto slo puede decirse en sentido figurado, porque lo que caracteriza el derecho al goce de la cosa, es precisamente el conjunto de deberes negativos de los dems sujetos, Pero la caracterstica de los derechos reales respecto de los dems derechos absolutos consistira en que las cosas de las cuales se tiene goce completo o limitado son exteriores y por consecuencia pueden corresponder a una persona lo mismo que a otras muchas, pueden pasardeuna personaa muchas. Lo cualexplica.porque' en los derechos reales, el nuevo derecho que nace de la lesin no e dirige necesariamente contra el autor de la lesin. Esto tiene gran importancia para la determinacin de la persona del demandado en juicio (ms adelante 5, V). El derecho de tener mi. cosa no se dirige contra l que me a ha arrebatado, sino coritra quien quiera (U PEROZZT, Le obbligazioni romane, Bolonia, 1903 p. 14 y sigs. De todas maneras es cierto que las actiones in rem eran ms comprensivas que nuestros derechos reales porque tambin se llamaban in rem las acciones que se referan a la simple afirmacin de un hecho o estado jurdico. As en la frmula an aiqais liber vel libertus sit y en otras ^praejudiciales formuiae anlogas. '
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- 51 <iue la posea en el momento en que la reclam, y a esta regla slo la ley por razones especiales puede poner lmites (as cesa mi derecho y no puedo reclamar m cosa mueble o el ttulo al portador ^contra aquel que la ha adquirido de buetia fe de quien la posea^ por el principio possession vauttitre Cdigo civil art 707. Siempre que no se trate de cosa que se me ha robado o que he perdido, Cdigo civil art. 708: cuya limitacin a su vez desaparece para los ttulos al portador perdidos o robados, cuando el vicio en la causa de la posesin era conocido por el adquirente, Cdigo de comercio, art. 57; o para las cosas sustradas perdidas que hayan sido compradas eii feria o mercado o n venta pblica, o por un comerciante que tenga comercio pblico de cosas del mismo gnero o hayan sido empeadas en un Monte de Piedad, la limita<:n tiene lugar tan solo en el sentido de que el propietario para rescatar la cosa debe reembolsar al poseedor el precio porque la ha adquirido o la suma dada en prstamo, Cdigo civil, art, 709; L. 4 Mayo 1898 sobre Montes de Piedad, art. 11; as no puedo reclamar el inmueble de quien la ha adquirido despus de m, pero que ha transcrito su ttulo antes que yo, Cdigo civil art. (1942). Si me corresponde el derecho de impedir que en el fundo prximo no haya construcciones ni plantas, reclamar del poseedor del fundo la demolicin de las construcciones y de las plantas, aunque las construcciones hayan sido hechas por otros^ y las plantas plantadas por o.ros o aunqne. germinasen espontneamente. Si despus el poseedor cesa en la posesin, tetmina tambin mi derecho contra l (aparte^en responsabilidad por hechos propios, Cdigo civil; art. 439.) Por el contrario en los dems derechos absolutos l derecha que surge de la perturbacin dirgese siempre contra el autor de ella, y l propio ocurre en los derechos personales. Por esto ios derechos absolutos no' reales suelen aproximarse a los- personales con el nombre de derechos personalisimos. Son derechos absolutos reales se ligan a normas ^t atribucin) los absolutos no reales a normas de conservacin. El que daa mi cosa, sin negar mi derecho de propiedad, sin afirmar qae la cosa le corresponda de derecho a l ames que a m, no viola una norma de: atribucin sino de conservacin. El derecho que lengo respectla l para el resarcimiento de los daos, es 4m derecho personal y no real. Quien retiene mi cosa, disfrutando
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de ella sin mi permiso, niega de h'echo mi derecho de propiedad,. aunque expresamente no lo declare, porque se atribuye los benficios que el derecho quiere atribuirme y s conduce como si la cosa fuese atribuida a l. El derecho qu tengo contra e&te sujeto es real. Si el que retiene mi cosa la daa, tengo al mismo tiempo contra l un derecho real y un derecho personal. Pero puedo obligarme a' dar en disfrute mi CQsa a otra persona por un tiempo determinado, mediante su arrendamiento; el derecho que nace de esta relacin en favor del arrendatario es personal, porque la cesin temporaLqu yo le hago, no es para mi sino un modo de disfrutar mi cosa mediante un precio. Existe- ciertamente en el derecho del arrendatario "algn elemento que lo acerca al derechoreal {ias Qd rem) tanto ms cunto que puede hacerse valer, dentro de ciertos lmites, contra los terceros propietarios (Cdigo civil art 1597, 1598; Cd. proc. civ. art. 687): por esto algunos quieren encontrar un carcter real en los arrendamientos de larga duracin (ms de 90 aos, trasncritos). En Sn, el propietario puede estar obligado a prestaciones en virtud'de la ley (Cdigo civil art. 441,. 534, 543, 543, 559, 562, 568, 53, 698) o en. virtud de un derechoreal constituido a favor de otros (ej. efiteusis) y como estas prestar clones son debidas por el propietario como tal, algunos colocaiit los derechos relativos a ellas entre los derechos reales, si bien la. mayora limitase a formar con ellos una especial categora de obligaciones (in rem scriptae). Con el nombre de acciones mixtas selanse en el derecho justinineo las acciones divisorias (/zm/a r clscundeu cfimui' (Bi^idundo, flniam regundorutn) porque mixtam oasam obtinere vldentur, tam in rem quam in personam. Al contrario^ la doctrina francesa enumera cmo mixtas (de las cuales habla el art. 59 del Cdigo proc. francs, las que nacen de un acto traslativo de la propiedad de un inmueble (o de un mueble que o sea un simple *genu$) dirigidas contra el otro contratante para cons ^ i r la cosa cuya propiedad s ha transferido; y las acciones que tienen por 6b]tiq la, resolucin, rescisin^ reduccin^ de un acto ira&lativo de propiedad o constitutivo de .un derecho real inmobiliario en cuanto son propuestas contra aquel a cuyo fvqr se ha constituido el derecho porqu, se dice, en el, primer caso el deredio es ai mismo tiempo personal en cuanto se deriva.de la obligacin de entr^r la COSE( yireal en cuanto nac^ de la propiedad
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53 (transferida; en el segundo caso es tantamente personal porque .ipide la resolucin de un negocio jurdico, y*rea/porque se dirige a conseguir la propiedad. Por el contrario, hechos valer, cuando <st permitido, contra los terceros poseedores estos derechos 5on . puramente reales (1). Pero nuestra ley o habla de acciones mixtas; y el concepto doctrinal de un derecho mixto es intil y artificioso. En el primer caso aquel a quien ha sido transferida la propiedad * tiene contra el otro contratante no un derecho mixto sino dos derechos concurrentes (2) en e;l segundo caso quien, por ejemplo, pide la rescisin de una venta de inmuebles, ejercita un derecho que no tiene nada de real, porque l carece de la propiedad; y si |3ide con la rescisin la restitucin de la cosa presmese con dos -derechos, el derecho a la rescisin, y el derecho real condicionado ^ la admisin de la demanda de rescisin (3). Puesto que en este , caso la finalidad prctica de la accin consiste en la consecucin de la cosa, es natural que el derecho real, aunque condicionado prevalezca sobre el derecho a la rescisin. Por so cuando e derecho real, que ha de conseguirse mediante la rescisin, reduccin o nulidad, debe ejercitarse despus contra un tercer poseedor, la ley permite entablar directamente contra l.ambas acciones acumuladas. (Cdigo civil, art. 1096); y la misma ley llama a esta accin reivindicacin (art. 1096 cit.) as veremos que en est casa las dos acciones acumuladas siguen al forum re sitae ( 30 IV), 4o cual no impide que se trate siempre de dos derechos distintos (1) GLASSON, Precis de proa, civ, I p. 143-146. En este autor pueden verse otl-os casos de acciones mixtas que son objeto de cuestin. En Italia aun se defiende por algunos el concepto de acciones mixtas. En un c<Lo resuelto por la Casacin de Turn 13 Julio 1903 {Monitore tribanali, .1903, pg, 982) se hizo valer como accin mixta el derecho nacido de una promesa de venta de inmuebles. Consltese sobre el tema de las acciones mixtas PESCATORE, Sposizione. p. 126 y sigs,.yTi, Commento, I. - (2i En contra: BTES,x, Larivenicqzine nel dirttto civle, commercale e processualet 19Jl, p-16. (3) Aunque en algunos casos, cuando por excepcin la ley deja a sal vo los derechos adquiricfos por terceros con anterioridad a la trascripcin de 'h demanda de revocacin, rescisin, resolucin fCdigo civil, .art. 1080t 1088. 1235, 1308,1511, 1553, 178?; es necesaria la transcripcin de la demanda, esto slo prueba que laacdn de revocacih, etc., eri si no es realj ia accin real surge durante el pleito, E contra BTERA, ob, cit., p. 17.
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54 ni siquiera es propio hacer de estas dos acciones una nica actio^ in rem scripta: puesto que la eficacia real que tiene lugar aqu, no es ms que el efecto normal del derecho real, que renace en el xriomento en que la rescisin se pronuncia (1). Ms bien debe reconocerse que el concepto del derecho mixto nace de la necesidad de clasificar muchos derechos que la.divisin en reales y personales no es suficiente a comprender. En la mayor parte d los casos (que son los antes examinados) la voluntad de la ley manifistase con la imposicin de deberes positivos o negativos a los sujetos jurdicos: pero no todas las relaciones de derecho presentan aqu derechos de una parte y deberes de otra. En muchos casos la ley concede a alguno el poder de influir con la manifestacin de su voluntad en la condicin jurdica de otro, sin el concurso de la voluntad de ste: a) Haciendo cesar un preexistente estado de derecho. b) O produciendo un nuevo efecto jurdico. As la ley concede al cnyuge, por ciertos motivos, la facultad de pedir la separacin personal o la separacin de los bienes, y al contratante la. de impugnar el contrato, o rescindirlo y al mandante o al donante las de revocar el mandato o la donacin, al vendedor la de volver a. (1) BuTERA, La rivendicazione cit. p. 33 combate esta doctrina nuestra porque la restitucin es consecuencia o compkpento de la rescisii^ o nulidad pronunciada que hace desaparecer toda causa a la posesin del demandado; y aade que de otro modo se debera considerar como real la accin del arrendador contra el arrendatario para obtener la.cosa arrendada. Efectivamente, la restitucin es consecuencia no ^complemento de la rescisin o nulidad pronunciadas, pero slo en el sentido de ser una consecuencia del retomo de la propiedad al actor, ya verificado.' El actor en rescisin o reduccin o resoluan o nulidad no pide la restitucin de la cosa tn vil tud y conformidad de la relacin jurdica que quiere destruir, sino por el contrario, en oposicin al mismo. Es vano asegurar que elarrendador pide la restitucin precisamente en virtud de la relacin de arrendamiento, a la que es inherente la obligacin de restituir (Cdigo civil, arts, 1569, 1585): y si se piensa en el caso del arrendador no propietario, la naturaleza de su accin es clarsima: terminado el arrendamiento,. por trmino del plazo o por rsoludh, el arrendatario debe restituir la cosa al arrendador, como el depositario al depositante (arts. 1853, 1854; Cdigo civil).
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55 su finca o pedir la rescisin por lesin y al comunero, al socio la de obtener la divisin de la casa o la cesacin de la comunidad de pastos o^la disoludii d la sociedad al propietario la de pedir el deslinde y amojonamiento, la concesin de servidumbre de acueducto, de paso sobre el fundo ajeno, o por el contrario, la supresin de las servidumbres sobre su propia finca; al que ejerce una industria elctrica, la de pedir la servidumbre de conduccin de energa, al concesionario de lina red telefnica, la de pedir la servidumbre de tendido de cables, y al que debe realizar una obra de utilidad pblica la de expropiar los fundos necesarios, etctera, etctera (1). Estas facultades son diferentes entre s, ya sea por Jas condiciones a que se hallan subordinadas ya porque ^algunas se ejercen mediante una simple declaracin de voluntad y otras con la necesaria intervencin del juez {sentencia constitutiva V. 8). Pero todas tienen de comn la tendencia a producir un efecto juridico en favor de un sujeto y a cargo de otro, el^<:ual no debe hacer nada ni siquiera, para librarse de aquel efecto, permaneciendo siyeto a su actuacin. La sujecin es un estado jurdico que no exige el concurso de la voluntad del sujeto ni ninguna accin suya (2). Son facultades puramente ideales, creadas y concedidas por la ley (en cuanto solo dentro de la ley puede concebirse un poder consistente en poner en vigor o viceversa, normas ideales)] y como aquellos se presentan como un bien, no hay motivo para no incluirlas entre los derechos, como realmente no los excluyen el sentido comn y la prctica jurdica (3).

(1) Otros muchos casos (entre los mil que pudieran citarse) encuentranse enumerados en mi Azione nel sistema dei diritti pag. 109, Como el presente libro no se consagra exclusivamente a ese tema, sino a la exposicin de los principios del derecho procesal ntegro, no he repetido sino los casos ms frecuentes e importantes. l que haya obrado as no autoriza a pensar que yo no admita los otros casos de la categora de los derechos potestativos (GALANTE, Lezioni ditdir, proc. civ, 2.^ ed. p. 181. (2) LABAD DfiuscAes Saatsreckt,4.^tA\lp.35U (3) No quiere decirse con esto, de tm modo absoluto^ qne TODAS las normas relativas a los derechos en general, puedan comprenderse en esta categora. El temor de errneas aplicaciones que inclina a KOHLER Lehtbuch des
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56- Ni siquiera puede negarse su autonoma; la facultad de hacer cesar iin derecho nada.tiene que ver con ningn otro derecho, y el poder de cp/i5/tar un derecho ijp puede ser confundido con un derecho qu an no exigte. Por ejemplo: si ya vend mi casa a X, con pacto de retrventa, ciertamente no puede decirse que yo permanezca propietario y que slo para ejercitar este derecho de propiedad sea necesaria la declaracin de rescatar; por el contri^rip; yo he perdido la propiedad y el propietario es (propietario revocable le llama la ley); pero yo tengo respeto d l el poder jurdico de reco/is/ur/hc el derecho de propiedad perdido. As tm' bien estos poderes o facultades jurdicas no pueden asimilarse a aquellas relaciones en las que se estipula la obligacin de unade las partes a hacer ciertas prestaciones a peticin de la otra (contratos de suministroSj de aprovisionamientos, y otros parecidos); no existe aqu un simple poder jurdico de producir n la otra parte la obligacin de la prestacin, mediante reclamrselo. La obligacin preexiste a la peticin y tanto es as que en virtud de esa rl4<:in obligatoria en que ha entrado, la otra parte est obligada a conducirse de manera de poder cumplir las prestaciones Siempre que se le soliciten, y an a veces puede haber recibido la correspondencia de esta obligacin sin qye las prestaciones le sean exigidas, como en el contrato de abono o suscripcin (bbonam^nto). Para estos derechos q^ s extinguen en un poder jurdico^ y que por esto se oponen tanto a tos derechos'reals como a los personalejs, hemos propuesto'el nombre de derechos potestativos (1). brgerl Rechts, I. pv 151) a rechazar la nueva categora, debera inducir solamente a sostener que los principios generales deben sujetarse a una diferenciacin posterior. Justamente MESSINA, Suicosiddeti diritti postes^ tativif en las publicaciones en honor de FDDA (vol. VI. p. 330. dice: No podr transferirse, S//Z mdsa los derechos potestativos aquello que vate para ios derechos subjetivos ni utilizar prioristicmente las normas materiales propias de estos. (1) Rechte des reitlickn Knnens (trtchos del poder jurdico) o Kann Rechte se llaman en la doctrina alemana^ donde sta categora de derechos ha sido primeramente estudiada. En, la literatura italiana la'hemos expuesto antes que nadie en nuestra obra citada Uazione hel sistema dei dirlttij pg. 106 y siguientes analizando el lento proceso de Introduccin de esta categora en el sistema desde un antiguo artculo de HASSE en el Rhei'
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57 III. Concepto de la accin.Entre estos derechos potestativos encuntrase la accin. nischesMasem,Vl(\^'^^)y p. 1 y siguientes a los parciales intentos de BEKKER, Sj'st/n, l/.26 y de EN.NECCERUS,/?ecAfe^e5t:/fl/, apndice III, liasta los tratados completos de ZITELMANN, Internationaes Prvatrecht, \, pgina 32 y siguientes 140, II, p^. 20, 44 y siguientes (modernamente en Zm Recht der Eheanfechtang, en los trabajos de homenaje a BEKKER pgina 148) y a HELLWIO, Lehrbach, I, 41, nm. 5, 194, 214, 232 y siguientes (ahora l, p. 160, nm. 3; III, 153, p. 101 y siguientes). En la ms moderna doctrina alemana puede asegurarse el reconocimiento geners^ de esta categora. A las ya citadas en nuestro expresado libro,, pueden aadirse LEONHARD, Allgem^Tkeil des brg, G. B. 1900 p. 187 y siguientes. CosACKr Lehrbach des deatschen brgerichetiy R., I 14 y siguientes CROME System des D, bf-gerUchen Recht, I, 34; LANDSBERO, Das Rcht des brgeflichen G. B.; I, 1904, 14; ENDEMANN, Lehrbchy 14 y siguientes; SECKEL, Die gestaltangsrechte, 1903; GOLDSMICHDT, Materieles Jastizrechty 1905, WEISMANN, Lehrbach, I, p. 67; PAQENSTECHER; ZarLehre von dermaterielien Rechtskraf, 1905, p. 491; BALOO, eber das Kanstittiueurtheil, en la Grnhafs Zeitschrift, vol. 34 pginas 144, 146,167 y otros; y,recientemente tambin SCHMIDIT, Lehrbach ,2^ ed p. 299 y siguientes ha reconocido plenamente este orden de ideas, j -' En contra: KoHLEHR, Lehrbach des brgerlichen Rechs, I 48. En Italia manifestanse, expresa o tcitamente en sentido favorable; BRUQ, 7^tazioni di diritto civile, 1904; GAMMEO, tazione del clttadnp contro la publica amministrazione en la Giarisprad. itaiima, 1^05 {pig. 31 del extracto); Direccin Rivista di Diritto comm, 1905; pg. .5?6; FEDOZZ, El diritto pcocessuale civile internazionale, 1905,1,pg. 63;.MESSINA, fundainentalmente en ios escritos jurdicos en honor de CARLOS FADDA; VITTA, en la GiurJt. 1906, IV, pg. 214; LkNZk,V.LcLquereia e il-suo valore .precessaale, 1911, pgs. 61 y sigs. y MIRTO, en la.recensin d est'obra en.la Rivista per le scienze giar. 1911 mientras BARASSI, en el Foro italia;zo, 1911, pgs. 635, .658, an sin aceptarlo expresamente, usa el mismo concepto; y en sentido contrario: SiMONCELLi, Lezini di diritto giadiziario, lit. 1903-1904, pg. 292 y sigs; GALANTE, en la Riyista critica di diritto giurispradenza^ I, nmero 3, y nuevamente 1907, pg. 12 y sigs; y-abor en las Lezioni di diritto processuale civile, 2* ed. 180 y sigs. (pero sin haber alcanzado la diferencia entre derechos potestativos y facultativos). I. V. nmero VI al final; Rodeo, Sentenza civile, 1906/ pg. 96 y sigs. 145; Dus. en el Foro italiano, 1904, pg. 41; SCIALOJA AMTONO, Stadii di diritto privatOjl^m, pg. 359; FERRARA F..Simulazionedeinegzilgiuridic/, 3.* ed. 1909, pg. 346; MORTARA, Commentario, IV. nmero 34 y sig^^
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58 Las normas jurdicas tienden a actuarse' La coaccin es.inherente a la idea del derecho, o en el sentido d que para tener un

PEROZZI, Istituzioni

didirtto romanOylQOb, I, pg. 59; COVIELLO N . Ma~ nuale di diritfo dvile, \, pg. 32. Algunas objeciones promovidas por SiMONCELLi y GALANTE, hemos contestado brevemente en nuestro Sul litis^ con^orzio necessario, en las publicaciones jurdicas en honor de V. SCIALO3A, 1904. Sobre las nuevas objeciones que nos ha hecho Rocco no podemos hacer aqu estudio detenido porque la ndole de esta obra no consiente largas digresiones polmicas; notaremos nicamente que todas aquella redcense a la afirmacin de que no es concebible una norma prdica a la cual corresponda im debcTj y por esto encierran, nuestro juicio, una' peticin de principio. Es, a^em? curioso que este crculo vicioso sea frecuente en los opositores. V. TEA, Interesseadagire^ 1907 p. 66 y sgs. FERRARA, op.cit. p. 346. BoNUCCi, L'orientazine psicolgica dell'etica e dellafilosofadel dirittOy. 1907, p. 296; COVIELLO N . ob. dt, p. 32. Al contrario DONATI B . L' elemento frmale nella nozione del dirittq, 1907 (en la Giurisp. it vol. LIX> p. 21 dei extracto encuentra tambin en el dereeho potestativo la correlacin con el drer, en cuanto tiene necesariainente la eficacia de promover el nacimiento.de una obligacin. En fin, REDENTI Giudizio civile con pluralit di partid 1911 p . 25 reconoce que el concepto de derecho potestativo ha promovido indudablemente el estudio de muchos problemas antes extraos a la atencin de los estudiosos, pero aade que est destinado o ser suprimido de estos' estudios, dejando nicamente en pos des una elaboracin ms perfecta de otros conceptos, porej., de derecho subjetivo. Teniendo presentes muy especialmente algunos de estos derfiehos de producir otros derechos, Rocco quiso sustituir a! cencepto de derecho potestativo el de derecho latente. La impropiedad de este concepto, dedcese de cuanto se dijo en el tescto, y ser notada nuevamente al hablar de las sentencias constitutivas , 8. PEROZZI, entre otras-objeciones nos hace la de que, algunos de los derechos potestativos son derechos como todos los dems porque consisten en la facultad de exigir del juez: que pronuncia (por ej. acerca de la divisin). Pero QSta facultad respecto del Juez {qut es una manera de entender la accin) puede referirse a cualquier derecho: solo falta definir el derecho de divisin y otros semejantes, ' en cuanto son apreciados como derechos respecto del adversario. Las objeciones de N. COVIELLO, fuera de la afnnacin de que no puede hablarse de derechos a los cuales no corresponda un deber^ se reducen a estas: a) Algunos de los derechos mencionados entre los potestativos no son derechos, sino simples actuaciones de la capacidad jurdica, como el deLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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59 derecho se deba poder actuarlo efectivamente, sino en el de que aquel tiende a actuarse mediante todas las fuerzas que de hecho^s. recbo de ocupacin, d testar, de contratar, de aceptar o renunci^u: herencias (conformCi en cuanto a los tres primeros, que yo mismo he separado de los derechos potestativos, si bien por razones distintas; Azionect ps. 110 y 111; pero los derechos de aceptar b renunciar herencias son poderes para producjr ciertos efectos jurdicos a los cuales corresponde en otros la necesidad de sufrirlos, y por esto verdaderos derechos); b) Al* gunos son derechos, pero v no autnomos, como los derechos de impugnar un negocio jurdico, de pedir la separacin personal, porqae tienen natarlezdi de acciones y la accin es siempre un derecho accesorio, que por lo mismo puede encasillarse en la misma categora a que pertenece el derecho principal y preexistente Xque la accin sea siempre un derecho accesorio, no lo sostengo, y las razones las aduzco en el texto; pero, aun dejando esto aparte, mejor sera, evitando este proceso de frases, decir simplemente cual es el derecho principal y preexistente a cuya categora puede llevarse el derecho de impugnar un negocio jurdico o de pedir la separacin personal; sin olvidar que el pertenecer a la misma categora otros, derechos, y el ser derivado el uno del otro, no impide que sean dereehos distintos; c) Igualmente no son derechos autnomos los de pedirla comunidad de la pared, la-servidumbre de vistas y el acueducto forzoso, el sealamiento de trminos, que son facultades juridicamente contenidas en el derecho de propiedad, z \zs aylts corresponde el deber genrico correspondiente al derecho central (esto es lo mismo que yo he afrmado para el derecho de cultivar el fundo, construir en l y otros semejantes)* Azione cit. p. 111, porque estos no son sino formas diferentes dd derecho genrico de gozar la cosa, a los cuales solo corresponde un deber genrico d respeto, pero cuando el derecho de propiedad se dirige contra determinados terceros, para pedir, por ej., la restitucin de la cosa o para producir cirtosefectos jurdicos, como la comunidad del muro, las vistas y acueducto forzosp, la delimitacin del fund, da lugar a otros tantos derechos, distintos cuantos son las prestaciones qne se intentan o los efectos que se quiere producir); d) En n, existen tambin derechos autnomos, como el de rescate, pero claro est ^t resultando ste de un pacto presuponen la existencia de una obligacin. <No entendemos esto; no se duda que un derecho potestativo pueda constituirse por un pacto, pero porqu el derecho que yo tengo de volver a la propiedad con el rescate presupone necesariamente una obligacin del adversario, y cul es sta^ El a^dversario podr tener la obligacin de devolverme la cosasilehedado.su posesin; pero solo DESPUS que yo haya producido, ejercitando el derecho de rescate, el efecto jurdico de volver a ser propietario).

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encuentran a su disposicin (1). Siendo el fin principal de una obligacin jurdica la ejecucin de la ley, dcese cumplir la ley quien se conforma con sus mandatos. Pero no todas las normas que regulan las relaciones entre los sujetos jurdicos son eje- cutad^s por el obligado; ni todas esas normas tiene una naturaleza : adecuada para poderse ejecutar por el particular; En muchos ca^os la actuacin del derecho es realizada por rganos pblicos. Pero estos rganos y proveen a la aplicacin de la ley por su iniciativa,: . ' por deber de oficio, ya pueden hacerlo solamente a peticin de . parte; en estos ltimos casos la actuacin de la ley depende de * ^ una co/Zzc/z, de la manifestacin de voluntad de un particular, el cua:l decimos que tiene accin' La accin s l poder jurdico de dar vida (porre in essere) a la condicin para- la actuacin de la voluntad de l ley (2): () RosMiNi, Filosofa del dirfto, I, pginas 133-137; GIERKE, Deatsches Privairecht (Derecho privado alemn). Leipzig, 1895,1, p. 114. (2) Este concepto de la accin hllase enunciado y desenvuelto en nuestra op^ cit. Lazione neisistema del dirittiy (prolusin leda en Bolonia el 3 de febrero de 1903), donde tambin se hace la historia de las diversas doctrinas sobre la accin. Pocos meses ms tarde de nuestro escrito, sali el primer volumen del Manual procesal de WEISMANN en el que se desarroll un concepto idntico, p. 67 y siguientes; e tambin afn a ester el concepto posterior de SCHRUTKA, RECHTENSTAMM, Juristisches, Litteratarblatt, 1903, p. 156 y siguientes y QOLDSCHMIDT, Materielles Jstizrechit, 1905 p. 18. Aceptse, Xambin.porBKVOiJstituzionididircivileit, por GALLI, Cntributo alia terica delVinferyento principale, en el Archivo jurdico, 1906. p. 41 del extracto; por De LucA, en el Foro italiano 1908 p. 128; y en .parte por KOHLER, Rivista pe processo civile tedesco voL 33, p. 232. El libro de V. LANZA, La querra e ii sao valore processaaICy 1911, es una aplicacin completa de este concepto en el campo del derecho penal. Idea que tambin penetr ahora en las mismas decisiones judiciales; la Sentencia de la Seccin de acusacin de Roma de 24 de Abril de 1911, est. Baviera, en la Legge 1911, p. 1634 (no pudiendo, de acuerdo con las. doctrinas procesales ms modernas, concebirse la accin penal sino como el poder de provocar el ejercicio de la actividad jurisdiccional, para la actuacin de la ley penal). Para la crtica de nuestro concepto pueden verse: GALANTE, /?/wste critica di dirtto^e giurispradenza, I, nmero 3 y en la misma. Revista, 1907 p-12 y siguientes y modernamente en las Lzioni di dir, proc-civ., 2.* ed. p, 147 y siguientes;SMONCELU,Z^/Oni di diriito gidizario, litogr. 1903,1904, p. 292 y siguientes; Rocco,. SenLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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La accin es un poder que corresponde frente al adversario respecto del que se produce el efecto jurdico de la actuacin de la ley. El adversario no est obligado a nada ante este poder; solamente est sujet a l, la accin desaparece con su ejercicio, sin que el adversario pueda hacer nada para impedirla^ ni para satisfacerla. Tiene la accin naturaleza pblica o privada segn sea pblica o privada la norma cuya actuacin produce, la accin es un bien y un derecho autnomo^ generalmente nace del hecho de que quien deba conformarse con una norma garantizadora de un bien de l vida, ha transgredido la norma. Por eso buscamos su actuacin independiente de su voluntad. Tambin en estos casos la accin arranca del derecho subjetivo (reaLo personal) derivado de aquella norma; los dos derechos son diferentes, aunque pueden coordinarse a un mismo inters econmico; tienen vida y condiciones diferentes y contenido profundamente diverso. La Concreta voluntad de la ley que corresponde a cada obligacin s mucho ms extensa y comprensiva que la obliienza civile, cit. p. 96 y siguientes; DEQENKOLB, Der Streii ber den Kagrechtsbegriff. (La discusin sobre el concepto dla accin). Leipzig, 1903 p, 76 y siguientes. CALDA, / ConceW di giarsdizione ed azione, 1916. Tanto nosotros en Sal litirconsorzio hecessario, 1904, Como WISMANN> en el se^ndo volumen de manual p. III y 10 hemos vuelto sobre el concepto dla accin, haciendo notar recprocamente nuestras opiniones y contestando algunas. objeciones. La objecin de Rocco, loc-td. p. 102 sosteiendo que al concebir la accin como el poder de pedir la actuacin* de la ley se cambia por un derecho autnomo lo que est contenido en el derecho de accin, o sea la facultad de iniciar su ejercicio mediante la demanda judicial, fndase, a nuestro juicio, en una peticin de principio porque d por demostrado que l accin deba concebirse como un derecho hacia el Estado y slo hacia el Estado, mientras qu tanto WEISMANN como nosotros, la denimos como un deriacho hacia el adversario. Hemos instido ms recientemente sobre el concepto de la accin en tDeWazione nascenie dal Contrato pfeliminarertn la Rivistadidtrio commercialey 1911, reproducido en los Nuovi saggi di dlritta processuale civile^ 1912, pgina 19 y siguientes y refundido en parte en sta obra. CALDA (obra dt* p. 60,61), observa que no aparece clar, si en nuestra definicin s expresa slo el prindpioneproceiaf/tfex ex OJ9^/C/O, aplicable a toda demanda, aunque sea infundada. Creemos, por el contraro, que al hablar de actuadn de la voluntad (y se entiende de la voluntad CONCRETA) de la ley, se pre- ' supone la existenda de una voluntad concreta de ley, favorable al ador.

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62;- gcin niisma, an naciendo de una libre manifestacin de VOIUItad de las sujetas; mientras la obligacin por s constrie al obligado a proporcionar al acreedor un bien de la-yida mediante la propia prestacin h voluntad deja ley comprende y garantiza al acreedor, aunque la obligacin no tenga lugar la consecucin de aquel bien a que se refiere la obligacin, por todos los medios posibles (1). Por eso mientras el derecho de obligacin, an despus del incumplimiento, conserva su direccin hacia la prestacin del obligado, el derecho de accin aspira a conseguir el bien garantizado por la ley por toctos los otros medios posibles; y el proceso donde estos deben experimentarse n sirve para obtener el cumplimiento de la obligacin^ sino la consecucin del bien garantizado poi^ la ley por los medios posibles, fuera de la obligacin, que se manifiesta como insuficiente instrumento. Acdn y obligacin (y hablndose obligacin entindese que lodo derecho supone una prestacin, porque todo derecho, absoluto o relativo, tendente a una prestacin, positiva o negativa, se presenta como obligacin en el momento del proceso), son, pues, dos derechos subjetivos distintos, que unidos llenan absolutamente la voluntad concrea de Fa ley que llamamos derecho objetivo. La accin no es una cosa sola con la obgacin, no es el medio para actuar la obligacin, no es la obligacin en su tendencia a la actuacin, ni un efecto de la obligacin, ni un elemento ni.una funcin del derecho subjetivo; sino un derecho distinto y autnomo que nace y puede extinguirse independientemente de la obligacin (la accin de condenase consuma con el pronunciamiento <ie la sentencia definitiva, aunque la obligacin quede subsistente); que tiende a un efecto jurdico y no a la prestacin. Cuando se dice que la coaccin esun elemento del derecho y que por lo mismo la accia es qn elemento del derecho sabjetivOj se cae en un sofisma, puesto que la coaccin es un elemento del derecho objetivo, mientras que desde el punto de vista subjetivo una cosa es l. derecho a la prestacin y otra el poder de provocar la fcoaccn del Estado, y son diferentes las normas que regulan la obligacin 7 la accin; puesto que la accin fundndose en la existencia del (1) Es intil observar que la garanta del derecho no es ilimitada. Asi 5i el bien consiste e una suma de dinero^ la posibilidad de los medios se ^ctrcunscribealptrimomo del obligado.
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63 -^ proceso es regulada, aunque tenga naturaleza pblica o privada, segn los intereses a los cuales se dirija, por la ley procesal. De aqju que permaneciendo inmutable la norma que rige la obligacin puede cambiar la norma (procjesal) que rige la ac-cin. Esio pafecer poco evidente si solo se piensa en la forma 3ns comn de accin, es d^cir, en la accin de condena puesto que completando tanto la accin como la obligacin el mismo derecho objetivo, es imposible que la nueva norma procesal no conserve POR LO MENOS la accin de condena para toda obligacin existenie, lo cual hace creer que la obligacin y la accin estn reguladas por la misma norma; pero resulta patentsimo cuando se consideran otras clases de accin (accin de declaracin, accin aseguradora^ accin sumaria, accin ejecutiva anormal) las cuales pueden o no existir con relacin A LA MISMA relacin jurdica, se;gn el tiempo y el lugar en que se desarrolla el proceso cambiando con el proceso el nmero y la especie de los medios posibles para la consecucin de los bienes y las igualmente posibles medidas procesales. Tampoco se niega con esto la existencia d un estrechsimo lazo entre la accin y la obligacin; puesto que ambas se dirigen, como hemos dicho, a la misma voluntad concreta de ley que garantiza un bien deterninado, y tienden a la consecucin de este mismo bien, aunque por caminos y medios diferentes. De aqu que, satisfecha una obligacin mediante la prestacin del obligado, se extingue la accin, y satisfecha la accin en la ejecupin forzosa, se extingue la obligacin. Caractersticas stas de una forma interesante, el ct>ncurso de derechos: as derecho y obligacin pueden presentarse como derechos subjetivos concurrentes ( 12 111). Pero, advirtase que no deben confundirse. Formar con ellos unidad, es imposible, como no se haga a costa de confundirlos con la ltima voluntad de ley en que ambos se apoyan, como haca la doctrina anterior; error terico que conduce a soluciones prcticas equivocadas, singularmente en relacin con la eficacia de la ley n el tiempo y en el espacio (1).

(1) La relacin de obligacin y de accin con el derecho objetivo y entre s puede grficamente expresarse:

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Pero la independencia y la autonoma de la accin manifiestan* se ms evidentes en los casos en las cuales la accin se encami* na. a obtener un bien que np puede ser prestado por ningn obligado, sino que nicamente en el proceso puede conseguirse; o tiende a uh bien sin que exista, o sin que se sepa que existe ningn otro derecho subjetivo en quien tiene la accin. As: . a) La accin de declaracin. Forma parte de la actuacin de la ley incluso su afirmacin como voluntad cierta en el caso concreto, cuando aquella es incierta. Puede tenerse interesen hacer cesar la incertidumbre, para hacer seguro el goce de los bienes garantizado por una norma de-ley: el inters puede nacer de actos' a nadie imputables: el interesado puede, tener accin para conse-. guir la declaracin de la ley aunque el obligado no haya transgredido norma alguna..Aqu nada se pretende del oblgadOi la accin es independiente del derecho qiie debe satisfacer. Esto aparece ms claro en el caso de accin de declaracin negativa, con ella, obtiene el actor la declaracin d que no //ene por exigencia de la ley lin cieno deber y, por lo mismo, rio hace^ alarde de otro derecho subjetivo que de la pura accin. Ni la certidumbre jurdica podra ser prestada por el obligado; antes bien, slo en el proceso puede conseguirse. b) El derecho de pedir la actuacin de la ley qiie corresponde ardemancaeo por el slo hecho de ser llamado a juicio mediante una demanda m/u/i(/aa. Aunque el actor quisierarenunciar a los actos del juicio, el demandado podra pedir la declaracin negativa respecto a la demanda (C. p. c. art 345); y tampoco aqu s ha transgredido norma alguna. Si A. me pide en juicio 100 Voluntad concreta de ley (derecho objetivo) que garantiza la consecucin de un bien

mediante la prestacin de un obligado

y en su defecto con -' los dems meaios posibles. en l proceso del ticmr po y del lugar derecho subjetivo de accin.

derecho subjetivo a la prestacin (obligacin)

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pesetas qu no le debo no oferid con esto ningn derecho mo; pero al mismo tiempo yo tengo Inters en no pagarlas y ri tio ser considerado como tal deudor de 200 pesetas; tengo pues; derecho a pedir que se declar que A. no es acreedor de lt)C) pesetas; este poder es pura accin (1). c) La accin privada penal (Cd. de proc. pen. afL 331), la facultad de querellarse. Aqu se tiene el poder de producir la aplicacin de una norma penal, aunqie el qcrdlantie no tenga ningn derecho subjetivo ai castig del culpabi;(2). d) El derecho de pedir la nulidad de los actos administra-ttos ilegtimos {L. 17 ag. 1907, del Consejo de Estado, art. 22)> Este poder corresponde a cualquier interesado particular aunque la norma qebrantadapor la. administracin no tuviese por fin la proteccin particular de algn bien de su pertenencia (cons, p. 47

yi6);

) El derecho de pedir la actuacin de la ley con medidas puramente provisionales o d previsin (embargos, sentencia de ejecucin provisional por temor de morosidad; denuncia d obra nueva y temor de dao). En stos casos el poder jurdico es cierto.

(1) Este derecho corresponde, siempre al demandado a quien asiste la lazn, e intil decif^iue con la reconvencin, y con la demanda incidental de declaracin y con la excepcin en sentido substancial no tiene sino un poder jurdico (derecho potestativo) de extinguir la accin (V. ms adelante 11). La accin de dedaradQ negativa que. corresponde al demandado no es solo un simple derecho de sostener l proceso o de resistir al actqr (n contra LANZA V. Laqarela cit. pg. !S9,.nota), smo el deredio de pedir una sentencia de desestimacin no obstante el desistimiento del actor. V. MESSINA, a simtlazione assoluta tnM Riv. ^dlr, comm. 1907 y 1908, p, 52 dd extracto: QRSSE> Der Reehtsscbutzansprach des BeHcfgr ten (Derecho a la tutela jurdica del demandado) en la Riyista peU proc^ c/v.ferf.voK36(1907)p.llSysigs. V (2) HELLWIQ, ly p. 324, concibe estc^ cmo un caso de susttudn procesal (ms addanfe 36) por el que el particular hace valer el derecha del Estado ala pena. Pero segn nuestra ley (cpd. proc; pen. art, 2)^ la acdn penal stejerclia demprepor el Ministerio pbicOr an siendo promovida^ .por querella dd perjudicado. Sobre la acdn penal privida V,*LANZA, VJ Lquerta e ilsao valore proeessualey'ciL "[ Qtiovenda 5

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aunque luego se averige si afectivamente existe la pretendida voluntad de ley que garantic n l?ie del actor^ 9) (I). f) Bl derecho de pedir declaraciones con p^ehminante fun-' cien ^eciiva (e|ecucrn provisiional de las sentencias; .condena con reserva de ulterior examen de algunas excepciones, procedihiento monitorio). En estos casos la parte es admitida no solo a obrar, sino a ojbtener resoluciones concretas y practicables; tiene, pues,, una accin, aunque no se conozca si tiene derecho la prestacin (ms del. ^8bis); g) El derecho de pedirla ejecucin fogosa fundndose eii las declaraciones a que nos refern^os en el prrafo/) y en general a las declaraciones no definitivas y tambin en' ttulos confrctales(10). h) Pueden traerse aqu ^mbin las acciones posesoras, puesto que siendo la posesin el goce/inyor de la cosav que naturalmente corresponde al propietario, no puede concebirse una norma que garantice por si misma este bien al poseedor cQno p ^ o na distinta del propietario; existen tambin, aeste respecto, disposiciones que prohiben las perturbaciones en la posesin (Cdigo civil, art. 694,695) pero estas nacen de la necesidad del mantenimiento del orden jurdico y no otorgan un derecho subjetivo a , la posesin; pero la ley concede, al poseedor, como primer interesado, el poder de pedir su actuacin, lo cual es pura accia (2). La accin pues, es un derecho sustantiv (aa^ que consiste en ' una relacin entre la voluntad de uii particular y la organizacin jurdica. Este poder puede encaminarse a la actuacin dla ley de diferentes maneras: en forma de declaracin mediaiite sentencia,, en fomia de aplicacin de medidas de previsin^ de medidas ejecativas* La sentencia puede declarar pura y simplemente U vplun-^ tad de la ley (sentencia de declaracin) o declararla como prepa-

^ (1) S^n QAtANTE, Lezione didirlproc. 2.* ed. p. 159 estas acciones estn condidonadas por la existencia del delito, la cual en vez de probarse previamente^ como generaimente ocmrc, se prueba despus*. Pero, pr^dsatnetc de esto, como se lee en texto, deducimos nosotros la autonoma de la accin as^uradonu . . ;(2>~ D otro mddo-si se adnitte un derecho a la posesin, ~
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Tacin para su ulterior actuacin (sentencia de conde/ia); algunas Aceces la sentencia produce efectos jurdicos qu la parte tena deTecho de producir en virtud de un derecho potestativo (sentencia constitutiva)'^^ la sentencia flce uii nuevq. poder jurdico que liende a la actuacin de la declaracin de voluntad contenido en Ha sentencia (accin ejecutiva, ac/o/lid/ca/)-En todos estos casos hay accin. El nombre de accin proviene del derecho romano. OriginaTiamente accin significa tan solo acto perfeccionado eiijuido;. mas tarde y metafricamente, ha venido a indicar el derecho de obtener, mediante juicio, cuanto nos es debido; en este sentido se iee en las instituciones justineneas. ih allud est ado quam 4as persgaend iadicio guodsib depefar (Inst IV, 6, pr). L definicin se acepta con pocas variantes, por Celso, pero en el deTecho clsico la accin significaba otra cosa. . Creemos que nuestro concepto de la accin corresponde al formado en nuestra tcnica jurdica fundndose en la tradicin ju$ctinianea (1) y al que se recge'como bsico en nuestra ley, cuando (1) CALDA Concetti di gtarisdizione e d*azione c\t, despus de enumerar las coadciones sustanciales necesarias para obtener una sentencia civil favorable (pg. 53) afirma que el CONCEPTO de derecho de obrar, et el lenguaje de la prctica vendra a significar LA EXiSTE-'^aA de las condiciones tratadas en los prr./^ (inters ei obrar, calidad) adems de /a/af4a de obstculos, impedimentos, defectos tratados, en ios prr. d, e, h, iy (actual obstcu o al ejercicio del derecho, cosa juzgada, inters sin accin); concluyendo luego por afirmar este autor que no puede expresarse el signi-. ficado del derecho de obrar con una frmula sinttica, p^titiva (pg. 51). Dedcese de aqu que CALDA confunde la ESENCIA de la accin con las CONDiaONES de su existencia; as al mismo tiempo que habla del CONCEPTO de la accin admite como posible solamente una definicin meramente (escriptiva de la accin, esto es, la ms imperfecta de todas las definiciones; adems excluye de las condiciones de la accin la existencia delderedio, y en la accin de condena, de declaracin posityay constitutiva, no puede presclndirse de ese elemento, por los motivos ya explicado^. ( 5/6,7, 8); s injusto atribuir tales errores al lenguaje de la prctica; y arbitrario afirmar que el prctico hablando de accin de condena se refiere nicamente al inters en obrar y a la calidad. Nunca los prcticos al decir cuando hsjf derecho, inters en obrar y calidad, hay accin h m pensado confundir t, C ' OSA con la. manera y I< motivos por los cuales nace; el EFECTO con X a

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68 habla de acciones aliado o frente a otros derechos. (Cdigo civil arts. 1234, 1538, 1581) y cuando habla de prescripcin de acciones (Cdigo civil arts. 2135, 2138 y sigs; Cdigo comercial artculos 915 y sigs.) ya que lo que propiamente prescribe es la accin, o sea el poder de pedir la actuacin d la ley respecto de un estado de hecho que le es contrario. Pero como en las fuentes romanas hablase casi siempre de actiones en sentido de derechos lo cual explcase histricamente considerando que muchosderechos tuvieron en Roma su primera manifestacin (formula^ zione) en el juicio, as frecuentemente nuestras leyes hablan de accin como sinnimo de derechos, esto es, en sentido figurado (Cdigo civil arts. 147.193.1007.1076.1353,1645,1716,1743,1802, etc) Otras veces la ley habla de acciones en un sentido realmente formal, casi en el sentido de demanda judicial, sin mirar su fundamento, y esto ordinariamente en las normas que regulan el procedimiento porque estas son comunes a las demandas fundadas y a. las no fundadas (ej. Cdigo procesal civil arts. 70, 71, 82.90 v siss 9S y sigs. etc., etc.). , iV. Otras teoras acerca de la accin.Ms o menos divergent^ de nuestra doctrina, son las principales que siguen: 1." La accin es un elemento de derecho subjetivo (1). causa:^to equivaldra a negar no tanto la nueva ciencia procesal (contra laque se dinje el opsculo de CALDA) como toda la ciencia procesal, comenzando por aquella que l llama teora antigua de la accin y que estima, ^referible a las nuevas construceiones (pg. 78) porque esta .teora antigua:, (vase a este respecto mi resumen zione en el Dizionario di dirita pnvato y los all citados), siempre distingui cuidadosamente la accin de sus tres condiciones: derecho, inters, calidad. l S i ? k f , t w ' l ^ ^ L ^ ' ' " ^ ^ ' Prfekfen,. 81; PONCET, Action^ , ' , ^ ^ ^ ' ^P''^'^"e<:ompendioBa I p. 121; MA TTIROLO, Trattato1, n. 18; Vm, Commenio. I p. 23; Fn.0Musi-UELFi 123; y en general nuestros civilistas hasta GHlRONiyABELLO. Tni. didir. civ iM 1904 p. 587 y siguientes y CoviELLO N. a Manuale di dir. civ. itl. p. 480. La definicin de CASTELARI, segn se reproduce en las Lezionididir.proc. civ. 'S^'o!!^^^'^ y "8"'*^' ^' "^o^^ i CASTELLAZZO (en la Ugge, .907 p. 2390) o sea poder jurdico garantizado por la ley en favor del titular de un derecho subjetivo material, por el cual este puede exigir y " obtener que sea tutelado su derecho mediante el juicio) acepta un elemenLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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Agrupanse bajo $ta idea fundamental las teoras que lajnt dpmi-narn, segn as cuales lacciti es un poder,, inherente dere^cho de reaccionar contra a violacin; o el deredbio mismo i su tendencia a la actuacin? p el derecho nuevQ naciente de la violaia derdereclio que tiene por contenido la obligacin del dyersario de hacer cesar la violacin (SAVIONY). E^tas teoras cn^ 4ucen a la indentificacin de la accin cpji el derecho (Jo cu^l es contrari no slo los resultados de un anlisis profundo, sino al comn sentido jurdico) o no explican en que consiste la diferencia ^ntre una y otro. No e^ciste, sobre todo, una obligacin deshacer <esar la violacin del derecho, como algo diferente de la obligacin de satisfecer el derecho; y el derecho que nace.de la violacin* de un derecho absoluto, como a propiedad, teniendo por objeto, por ejernplo> la restitucin de l cosa, es un derecho derivado pero n es la accin. Son, pues, inadecuadas estas teoras para explicar los casos en que la accin ti sexoofdina a ajtgn ofro vderecho subjetivo; :por ejemplo, se ha'dicho para explicar la accin' de'declracin negativa que ella tutela el derecho subjetivo ata/>iegrdad de la propia esfera Jurdica {SmxmcEixi); pero la esfera jurdica es una serie d derechos, no ,es: una abstraccin de nuestra mente, y como ta no puede ser tofe/acfa por l accin ( 7,11). : / 2 La accin es un derecho subjetivo pbUco que corresponde al ciudadano a quin asiste la razn para qu el Est^ dol conceda la tutela Jurdicat mtisLntt sentencia favorable, ejecucin etc. {R^chtschutzgnsprueh), El concepto u relevado primeramente por MutHER, en su famosa polmica con WINDSf:muD sobre lat.aciio romana (). WACH, despus lo desarrollam-

to (poder jurdico) dla nuestra, pero no puede rQundar'a ligarlo ala tutela de un derecho subjetivo/en vez. de a lo qut en toda accin es constante sea la actuacin de la ley. Cons. uietns nuestro trabajo dtdo X'azionenel sistema didiriti p, 37 y el testo precedente. Vi^ tambin TEA/^/ressea7^/^eyp. .12 y siguientes. (1) ^xriNDScHiD, Di actio des rmischenCivinchtvpm Stan^mkt^ d^hmtngen tiedsipvsso 1856, MTHEI^ ar i ^ von der rmischen ctio, demkeatlgm kit^erchitic.^xlds^^
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pliamente (1) y tuvo numerosos partidarios (2), pero entre estosj. algunos como WAGiicon^dtah la accin como un derecho que. se dirige al mismo tiempo contra el Estado y contra el adversario, otros como un derecho slo hacia el Estado. A sta teora, discutidsima en Alemania, corresponde el mrito de haber hecho resaltarla autonoma de la accin y particularmente d las acciones de declaracin, tanto que puede considerarse (junto con la teoria de BLOW sobre la relacin procesal, de que trataremos mas adelante, 3) como el punto de partida de? ia moderna ciencia procesal, y de esta doctrina ha aceptado la. nuestra la parte sustancial; pero al fundamentarla esencia de lar accin en la pretendida tutela jurdica contra el Estado, la teora de WACH, es mas conforme con la tradicin germnica que: con la latina. No negamos (cmo se ha visto) que existan relaciones. jurdicas de carcter pblico entre el Estado y el ciudadano ni setendra accin si no existiese el Estado a quien dirigirse; pero en este caso la relacin con el Estado no es mas que un medio para, obtener ciertos efectos contra el adverscwio (3). La tradicin latina vio en la accin especialmente esta direccin contra el adversario* e hizo de ella, como nosotros hacemos, un derecho privado en
(1) En el Manual, p. 19 y siguientes, despus en la monografa fundamental sobre d Festsiengsanspruch {Accin de declaracin) Leipzig 1888:^ y en un reciente artculo en la Rrvpelproc, dv. tedesco, vol. 32, p. I. y siguientes. . (2) SCHMIDT, 1.' ed. 4,2.* ed. 4; HELLMIO Anspruch und Klage-. Tccht, 1900,p. 145; SKEDL, 1, p. 12; LANGHHNEKEN, Der Urteilsansprucfi,. 1899, p. .12; OROSSEJ obra antes citada MCNESTRINA, accessione nella esecuzione, 1901, pg. 182, FEDOZZI, Dir/Z/o processuale civile nter-naiionle, cit: I. p. 64 y muchsimos otros que< pueden verse enumeradas en LANOHENEKEN, loe. cit. y en SCHMIDT 2." ed. p. 16, n. 2. HELL-

WKJ, despus de haber vuelto sobre el tema en el Lehrbacli^ I, p. 147, ha insistido sobre l para defender la doctrina de WACH y suya delas< numerosas objeciones, en un trabajo de gran precisin y claridad;. J&agrechtund Klagmglkhkeit (Derecho de obriar y posibilidad de obrar),, 1905. (3) No ha pensado en esto Dos RES, Proceso civil portugus, 'Coimbra 1008, p. 66, cuando arma que nuestra teora n i ^ la existencia de relaciones entre los particulares y el Estado en el ejercicio de la funcin junsdicional.
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cuanto privado es tambin el inters; la tradiccin germnica puso sin duda la atencin preferentemente en la relacin hacia el Estado como resulta del nombre de Kaglerecft (derecho de quejaj (1). Pero puede poners? en duda que exista ln derecho a a tutela jurdica co/i/ra el Estado, lo cual supondra un conflico de intereses entre el Estado^y el ciudadano, mientras que conceder razn ^ quien la tiene es inters del Estado mismo; y es un inters al que provee permanentemente con la institucin de los jueces. 3. La accin es un derecho subjetivo pblico que corresponde a cuantos con buena f crean tener razn, para ser oido enjuicio y constreir al adversario a acudir a l. Esta teora fu enunciada por DEOENKOLB (2) y tuvo algunos admiradores en Ita(1) ScHMiDf, 2.* ed.,*pg. 20, acaba por declarar que desde e punto de vista lgico nuestro concepto de'accin estn aceptable como el de WCH, pero encuentra ms claro y fecund este ltimo porque slo exjjresa la idea del derecho pblico moderno, segn el cual el ciudadano cuando concurren las condiciones exigidas por la ley, puede CQNTAR con vencer. Pero precisamente la cuestin estriba en saber si este aspecto poltico debe prevalecer en la consideracin de la accin, y aqulla no puede resolverse en abstracto porque todo se reduce a la especial manera de entender las cosas* En todos los tiempos el litigante para obtener lo just del adversario acudi a los poderes pblicos, pero no en todos !os lugares y pocas entendise igualmente la importancia de este medoslo cual a su vez depende del carcter de cada pueblo y de las condiciones poltico-sociales. Ejemplo de libel de^ ltimo derecho romano: Adverss titum denaros O. debenr tem mih ureos ex mutuo... ego gaius apud iudicen publium hpnc postalaonem contra ttium deposui. Ejemplo del libelo germnico: Domne comes, ego ^eror voWs 4e Petro, qui tenct mihi tefram malo ordine. V. Aztne nel sistema dei diritti, p. 43, SIEGEL Gerichtsverfahren, p. 115 y siguientes. (2) En la monografa Einlassangszwangand rteilsnorm (coaccin al contradictorio y naturaleza de la norma contenida en la sentencia) Leipzig. 1897; una teora sustandalmente igual haba sido enunciada un ao antes por el hngaro PLOSZ en una monografa traducida despus al alemn, Beitrage zur Theoriedes Klagerechts, Leipzig. 1880. Al concepto de DEOENKOLB acercanse tambin SOHM DerBegriffesForderangs-ech (El concepto del derecho de obligacin) en la Rivista de Grnhut IV p. 457; PLANCK, Lehrbach\\ p! 3; MANFREDINI, Corso I, p^ 8Q; MORTARA, Manu-, ale, 5.* ed., pg. 11. CommentriOjU, nm. 414 y sigs.; Dos Ros, Proceso civil portuguSt c\Up, 67.
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lia., como ltimamente Roco, quien sin embargo no admite este derecho abstracto de obrar (llmase abstracto porqu abstrae dt la existencia o inexistencia de la razn o de la sin razn del que obra) sino como un derecho hacia el Estado, y no condicionado por la buena f. Pero esta teora hllase hoy abandodada por su propio autor, el cual reconoce que ijn derecho de obrar que corresponda no a quien tiene razn, sino a cualquiera, que crea tenerla, no es un derecho subjetivo, sino una Simple. facultad jurdica. Y no es esto lo que entendemos por accin cuando decimos X tiene accin(l). 4.** La accin como derecho subjetivo ANTERIOR al juicio, no judicial nace el derecho de obtener una sentencia justa. Asi opina BLOV (2), Segn este autor no pudindose conocer precisamente el resultado de la sentencia, no se puede hablar de un derecho a la sentencia favorable, ni se puede hablar de l fundndose en hachos anteriores al proceso, porque la sentencia se funda en la conviccin del juez, que puede no corresponder a la realidad de les hechos. A la doctrina de B L O > K s han adheridc KoHLER (3) y despus DEOEKKOLB (4) quien mantiene su idea de uh derecho a ser odo, pero como derecho meramente procesal, e|s decir, nacido del proceso. Esta ms que uia teora sobre la accin es la negacin de la accin y del mismo derecho subjetivoi. Es verdad que con la demanda judicial nacen derechos de naturaleza oficial para ambos litigantes, pero una cosa son estos derechos pblicos procesales que nosotros admitimos ( 3) y otra el derecho ya pblico, ya privado de obrar que corresponde a quentiene razn antes del proceso. Si existe o no este derecho de obrar lo sabemos slo con la senten(1) La confesa sul concetto dazone cit i2) En un art. eue Procesrechtswissenschaft (nueva ciencia procesal) en la Rev. deproc. civ. almn, vol. 27, p. 224 y sigs., y en otro artculo: Klageund rteil (accin y sentencia) en la misma revista y separadamente, Berln 1903. En Italia acrcase a este concepto FORTI, La rivocazione nei ricqrsi'amministrativi,tn la Giarisp. faL 1908, pg. 25 y siguier^tes i;\ extracto. (3) 'En un artculo Sa cosidetto diritto alia tela giuridica en la /?/yistapeproc. civ^tedesco,voL 33, pg. 211 yags. (1904). (4) En la monografa ya citada Sulla contesa sul concetto d'azione.
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cia, pero esto lo mismo ocurre para la existencia del derecho de obrar, .0 sea de pedir la actuacin d una voluntad de ley, como para la existencia de la misma volitad cuya actuacin se pide. Negar la accin es negar todo derecho (1). Por lo dems tambin DEGENKOLB termina por reconocer que el uso corriente y el sentido gramatical entienden^ por lo general, la accin como un, derecho concreto actual existente antes del proce.so y precisamente como una potestad jar(dicapar2L obtener, contra el adversario, un resultado favorable en el proceso. V. Categoras de acciones,Lk accin, como, tal, como poder sustantivo de pedir la actuacin de la ley mediante los rganos judiciales, no admite ms clasificacin que la fundada en la diversa naturaleza de la resolucin judicial, cuya produccin es su oyVo /imcdafo. Tenemos por lo mismo^ 1. Acciones qu tienden a la actuacin de la ley mediante sentencia: a) De condena {acciones de condena)b) De declaracin (acciones de declaracin). c) Gonstitutiva,(acciones constitutivas), 2. Acciones que tienden a la actuacin de la ley mediante declaraciones con predominante funcin ejecutiva (acciorits sumaras), . 3. Acciones que tienden a la actuacin de la ley por medios de previsin o de cautela (acciones de seguridad^ de garantid). (1) -CALDA (Op. dt, p.p. 49, 52,01) repite las objeciones de BLOw, pero no se cuida de contestar nuestras ri&pUcas (contenidas aqu en el texto y en Azione nel sistema del diritti,p. 128).. Es verdad qu el juez slo se halla obligado a sentenciar conforme a su conviccin (Azione p..l28) y que sta puede diferir de la de los interesados. Pero por ventura excluye esto la ^cein? La conviccin, errnea o justa, del juez debe formarse precisamente sobre la EXISTENCIA O INEXISTENOA de fas condiciones de'la accin. Partes, consultores, abogados, jueces, tienen siempre el mismo problema, y sus investigaciones van dirigidas por ciertos criterios comunes que ?on precisamente <Ia doctrina de la accin. Estas averiguaciones en cada caso concreto pueden tener diversps resultados, como tambin puede ocurrir del diagnstico en busca de la determinadn de, una enfermedad del anlisis qumico en busca de un cuerpo, etc., etc. :\
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4. Acciones que tienden a la actuacin de la ley por medios ejecutivos {acciones eJecUtts). Pero en la doctrina y en la ley se encuentran otras clases de acciones que se refieren, no a las acciones en s mismo, sino a k naturaleza de los bienes garantizados por las normas que hayan de actuar, tales son las: 1. Acciones reales y personales, que se refieren a la distincin de los derechos reales y personales (p. 49). 2. Acciones mobiliarias e inmobiliarias, qnt se fundan tn la naturaleza mueble o inmueble de la cosa objeto del derecho. Esta distincin no coincide con la anterior (reales y personales) como sucede en la ley y en la doctrina francesas. Nuestra ley admite como diferentes ambas clasificaciones y habla de acciones reales sobre muebles, reales sobre inmuebles, personales relativas a muebles y a inmuebles (Cod. proc. civ. art 90, L. 16 Junio 1892 sobre conciliadores, art. 10). El fundamento de esta confusin radica en el hecho de que la accin real sobre cosas muebles no tiene una aplicacin tan amplia como sobre inmuebles, por el principio ya recordado que en los muebles la posesin equivale al titulo (Cod. civ. art. 707), y por el principio segn el cual los muebles se presumen junto a la persona {mobUia sequuntur personam), tambin nuestra ley contiene algunas normas idnticas para las acciones personales y para las reales mobiliarias (Cdigo proc. civ. art. 790 y sigs.). Es accin personal inmobiliaria, por ejemplo, la que nace del contrato de arrendamiento de inmuebles; real inmobiliaria la de reivindicacin de inmuebles, la hipotecaria, etc. . 3; Acciones principales y accesorias. Habla la ley de accin principal en dos sentidos diferentes, ya en cuanto a la importancia que tienen respecto de otra accin secundaria ligada por una relacin de menos a ms o de medio a fin (Cod. proc. civ. artculo 99), yaen cuanto a la importancia que tiene respecto de una accin que ha sobrevenido a contraponerse a ella en el misme proceso (Cd. proc. civ. arts. 101 y 102). 4. Acciones petitorias. La petiiio en Roma indicaba la actio in rem {petitionis autem verbo in rem actiones significari videniur, UIp. 1, 178, Dig. 50, 16). En el desarrollo del derecho comn indcase con el nombre dt petitoria la accin real, frente a la posesoria (Cd. pr. civ, art. 443 y sigs.). .
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5. E el terreno doctrinal admtense otras clasificaciones menos justificadas que las precedentes; as se habla de acciones universales e individuales, muy.impropiamente porque la accin se refiere siempre a uno o ms individuos determinados, y por lo tanto es siempre individual; la distincin refirese a la diversa naturaleza de las normas, no de las acciones. Lo propio debe afirmarse de las denominaciones derivadas del derecho romano {dicciones directas, contrarias, tiles, etc.). En el derecho romano clsico a medida que se concedan acciones pasaban al derecho con un determinado nombre. Su numero apareca, pue, limitado; En el derecho moderno las acciones son tantas cuantas son las normas que puedan ser actuadas, pero no tienen necesaria y rigorosamente un nombre. Tambin la ley conserva muchas denominaciones tpicas romanas: peticin de herencia (Cd. civ. art 44); accin redibitria (Cd. civ, art. 1505, 1506); reivindicatora (Cd. civ. art. 1096, 1510, 1842); hipotecaria (Cd. civ. art 1033, 1215, 1510, 2011); denuncia de obra nueva (Cd. proc. civ. artculo 82). Otras muchas han quedado en el uso corriente por comodidad de la tcnica jurdica {ActioPauliana, confesoria, negatoria, mandati, negotiorum gestorum, de in reniverso, de pauperiCi etc.). Otras se forman mencionando su objeto {separaciny resarcimiento, regresin, nulidad, revocacin, rescate, etc.). VI. Caracteres de la accin.La accin como todos los derechos potestativos, es un poder meramente ideal, o sea el poder de querer determinados efectos jurdicos (actuacin de la ley). Este poder se ejercita mediante una declaracin de voluntad relativa a los efectos que se buscan y no exige ninguna accin fsica^ sino aquello que es necesario para manifestar y mantener durante el proceso la voluntad de que la ley sea actuada (demanda judicial). La demanda judicial es el acto mediante el que se ejercita el derecho de accin, se manifiesta el deseo de que la ley sea actuada ( 5, II; 41, II). Por demanda judicial no se entiende sola el acto de citacin, que es el acto comn de proposicin de la demanda judicial, sino tambin cualquier otro acto con el que se propone, se ratifica o se modifica una demanda (1). (1) Dice el art. 37 Cd. proc, civ. toda demanda se propone con acto de citacin, salvo si la ley establece otra forma.
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Siendo la accin un poder dirigido la tutela^ de un inters' toma su naturaleza de este; y por consecuencia es pblica oprivadaf patrimonial o no patrimonial; y como;frecuentemente el inters al; cual se dirige es al mismo tiempo el contenido d otro derecho que corresponde al qiie obra respecto del adversario, con frecuencia la accin asume la funcin de representar este otro derecho, lo cual explica por qu muchas, yeces, en las leyes y en la ; prctica, como ya hemos visto, se habla de acciones como sinnimo de om derecha. La accin, como todos los derechos en general, se cede, se V transmite y es renuciable. Pero como en ella se dan intereses per- ':[ sonales a su sujeto, o sea tan estrechamente inherentes a su persona que no pueden concebirse en otra, y por lo mismo son intransmisibles, as tambin las acciones relativas a ellos son intransmisibles. La accin es intransmisible aciramenfe cuando no se transmite los sucesores de su sujeto activo, pasivamente, cuando no se transmite en perjuicio de los sucesores de su stijeto pasivo. Intransmisible activamente es la accin de revocacin de la donacin por ingratitud (Cd. civ. art. 1082); la accin para reclamar el estado legtimo (Cd. civ. art YI^)] pasivamente la accin para revocar la donacin, ya citada, a veces lar accin intransmisible deviene transmisible cuando ha sido ejercitada medante interposicin de la demanda judicial (Cd. civ. art; 178, 1082), cuyo fundamento explicaremos ms adelante ( 511). La accin ordinariamente balase sujeta a un trmino ms o menos largo, dentro del cual debe ser ejercitada^ en otro caso se pierde por prescripcin. Perdida la facultad de exigir la actuacin de la ley es natural que la expectacin de los bienes que se fundaba en la voluntad concreta de esa ley, desaparezca, por eso el Cdigo civil habla de la prescripcin como de un medio de extincin d las obligaciones, etc. (Cd. civ, art. 1236, 2105). Esto no priva que lo principalmente afectado por la prescripcin sea precisamente el podef de pedir la actuacin de la ley, esto es, la accin, por eso el mismo Cdigo dice: todas las acciones prescriben, etc. (Cdigo civil art. 2135). En efecto, la prescripcin tiene por objeto poner fin a la incertdnibre d. derechos consolidando por el transcurso del tiempo un estado de hecho contrario al derecho 7 hacindolo jurdico, o saneando una situacin defectuosa, de ah que lo que se pierde por la prescripcin es
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ni ms ni menos que el poder de cambiar el estado de hecho o e derecho defectuoso. La prescripcin nunca comienza.a correr antes de que se tenga el poder de exigir la actuacin de la ley. Solo en algunos casos la ley, por excepcin, atribuye al no uso el efecto de extinguir los derechos (usufructo, servidumbre: Cdigo civil artculos 515, 666). Pero examinando detenidamente estos casos, vse que tamftin en ellos nos encontramos frente a un estado de hecho (abandono' del goce de cosa) ajena distinto.de aquel que, normalmente, sera conforme al derecho, y en vista del cual el derecho ha nacido, esto es, el goce efectivo, la utilidad efectiva que st obiitnt de la cosa ajena: En las obligaciones la prescripcin no coire sino desde el da en'que la obligacin fu exigible, y el que tena el derecho pudo obrar (Cdigo civil art. 2120). Lo msnjo ocurre con Ia$ acciones de nulidad o rescisin (Cdigo civil art. 1300 y sigs.) Contra non valeniem agere non currit praescriptio. Hay acciones imprescriptibles. As es la accin de divisin de bienes comunes, por que l comunidad no es un estado antijurdico que exija la consolidacin con el transcurso del tiempo, sino un estado perfectamente jurdico; lo mismo la accin para reclamar el estado legtimo (Cdigo civil art. 177) y en general las acciones de pura declaracin, porque no tienden a hacer cesar un estado de hecho contrario al dereho, en sentido propio, sino a dec/aror cual es el estado de hecho conforme al derecho haciendo cesar el correspondiente estado de incertidumbre. Los derechos tutelados por acciones imprescriptibles suelen llan^arse derechos facaltativos apoyndose el art. 688 Cdigo civil. Sin embargo esta.categora no responde a ningn criterio sistemtico y podra inducir a considerar como imprescriptible un derecho, solo porque presenta afinidad con los derechos comprendidos entre los facultativos. En silencio de la ley, debe considerarse una accin prescriptible o imprescriptible, segn que se proponga o no hacer cesar un estado de hecho contrario al.derecho o un estado jurdico impuro (por ej. por vicio de voluntad, d forma, etc.). VIL Elemmtos de la acc^/i.Toda accin resulta de tres elementos: Estos se presentan claros, con solo analizar la interposicin d una demanda judicial, tal como est formulada, ms o innos explcitamente por el actor. Este dice por ej. (las palabras
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entre parntesis ordinariamente se suprimen, pero se sobreentienden): a) Porque soy propietario del fundo corneliano (y X lo posee injustamente), pido (que acte en mi favor la ley mediante) confle720 de X a restituirme el fundo; O: b)- Porque he prestado 100 a X (y ste no me las ha restitu* do) pido (que acte la ley a mi favor mediante) condena de X a pagarme 100; O; ^ c) Porque he vendido a X el fundo corneliano por precio inferior a ia mitad del justo, pido (que acm a ni favor la ley meizntt) rescisin d^dichaL wtntsi; O d) Porque X posee un documento de crdito con mi firma falsicada, pido (que actu a mi favor la ley mtdisintt) declaracin de la falsedad de tal documento. " El mismo anlisis podra hacerse de una demanda dirigida a la ejecucin o a un secuestro, etc., etc. Dedcese de estos varios ejemplos que las acciones constan de los tres elementos siguientes, que se reprpducen en la demanda judicial (Cd. proc. cv. art. 134): L Los siyetoSr o sea el sujeto activo al que corresponde el poder de obrar, y el pisfoo frente al cual corresponde el poder de obrar (personce), 2.^ La causa eficiente de la accin, o sa a inters que es el fundamento de que la accin corresponda, y qut ordinariamente se desarrolla a su vez en dos elementos: un derecho y un estado de hecho contrario al derecho mismo {causa peiend)f 3.^ El objeto, o sea l efecto a que tienJe el poder de obrar, lo que se pide (petUum). Lo que inmediatamente se pide es la actuacin dla ley, la cual en las acciones particulares presntase individualizada en un cierto acto {condena a restituir el fundo, condenad pagar 100, rescisin de la venta, afirmacin de la falsedad de un docutnento). El objeto a cuya consecucin se coordina la actuacin de la ley {fondo a restituir, cantidad a pagar) llmase objeto mediato de la accin.

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APNDICE AL 1

Referendas al Derecho espaol (1)


Cdigo civil'Artculos 464 (posesin de bienes muebles), 343 (derecho de reivindicacin), 1571 (compraventa de finca arrendada). Prestaciones en virtud de la ley (cap. II, tt VII, Lib. II, artculos 392 y sigs., etc., etc.). , Arts. 438 y siga, (adquisicin de la posesin). La accin respecto o frente a otros derechos (arts. 1526 y siguientes 1186, 1555, 1559. etc., etc.). Prescripcin de acciones (artculos 1961 y sigs.). Accin sinnimo de derecho (arts. 111, 301y siguientes, 1716 y otros). Muchas denominaeiones tpicas romanas d las acciones son aceptadas tambin por nuestros cdigos y por la prctica forense. Nos parece intil comprobar con citas legales d mantenimiento / de este tecnicismo (accin de peticin de herencia, reivindicatora, hipotecaria, eic, etc.). . . Caracteres de la accin (art. 644 y sigs.: revocacin y reduccin de l^s donaciones, 118; accin para reclamar el estado legtir mo, etc.. etc.). Extincin de las obligaciones (arts. 1156 y v. tambin 1932,1961). Para los modos de determinar el usufructo y servidumbres, arts. 513 y 546. Ley hipotecarla,^Todaslas disposiciones, de la misma refeTenles a los efecios de la inscripcin. Ley de enjuiciamiento clvlLCompetencia (arts. 62 y sigs.). (1) Con el nicofnde manifestar las disposiciones de tiuestras leyes de analoga con las italianas que se citan en el texto en comprobacin de las doctrinas expuestas,^y a veces por va de ejen^plohicem3s ligeromas notas a ente captulo. Seguimosdentro de cada cdigo -el orden de <3q)osicn de la doctrina.

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Interdictos (arts. 1631 y sigs,). ' Elementos de l accin (art. 272). Cdigo de comercio.Artculos 547 a 566 (robo, hurt o Iravo de los documentos de crdito y efectos al portador). Prescripcin de acciones (arf. 942 y sigs.). Ley de enjuiciamiento cHminaL*Artculos 270 y siguien (de la querella).

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2 E3 proceso dvfl y su destino


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Concepto del proceso civil (1). Para la. consecucin o pira el mejor goce de un bien garantizado por la ley necestase la actuacin de est mediante los rganos del Estado, esto da lugar a un proceso civil, as como el proces penal aparece en l campo en que es afirmada la necesidad de una actividad unitivjadel Estado. Concbese tambin ua organizacin poltica en la que s confiera a los individuos proveer con.sus fuerzas propias, sea a la propia conservacin sea realizar sus naturales tendencias a los bienes de la vida contra los dems hombres. Pero tambin en los pueblos primitivos el poder pblico interviene en esta lucha para regular sus formas exteriores o para declarar si los bienes a que aspira el iniciador de la lucha le son debidos. La contienda material deviene sin contienda jurdica. Abundan en los procesos antiguos las formas simblicas que recuerdan las luchas materiales y encontramos, tanto en el fomoso decreto de Marco Aurelio (2), como en leyes antiqusimas (por ejemplo en las de Ammurab) (3). En cuanto a las nuestras, castigan lo que vulgarmente se jlama tomar la justicia por la mano (Cdigo penal, art 235 y 236). Por excepcin permite la ley al individuo proveer a la conservacin o a la consecucin de un bien Jurdico, ri^lizando actos que normalmente se prohiben; as es lcito cortar las races que de fundo ajeno penetran eri el nuestro (Cdigo civil, artculo 582); entrar en la finca q//za para seguir un enjambre de abejas (Cd^o civil, art. 713); cazar aves a/e/zas cuando daan nuestro (1) WACH, Handbuch, I p. 1 y sigs. (2) L 13. Dig. qod meta^ causa, 4, 2; quisqus igit^ probatus mihi jfuert rem ullam debitors vel pecunam debitam' non ab ipso sibi sponte datam sne ullo judic temer possider vel accepisse isqiie sibi jus in tam rem dix^e;yas crediti non habtftv. {i) Cap. llScd.WiNKLER.
Cbknfeada 6
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fund (Cdigo penal, art. 429); retener la cosa ajena para conseguir el pago de ciertos crditos (Cdigo civil, art! 1863). En general es lcito cualquier aqto rtlit; a) Por la necesidad de recAa^ar para s o para otros una vio-lencta actual e injusta legitima defensa (Cdigo penal, art 49 nmero 2). ' b) Por la necesidad de salvarse o de salvar a otro de un peligro ^rrae e inminente en la persona, del cual no es causa voluntaria y que to puede evitarse de otra manera {estado de necesidad, Cdigo-penal, art 49, nm; 3); en la doctrina y en la prctica esta facultad se extiende a algunos actos de defensa de4ascosas, y en.el Cdigo civil germnico se admite en general; paratod acto anlogamente razonable, incluso la detencin privada del deudor sospechoso de fuga, cuando la urgencia del caso no permita acudir a a autoridad ( 229) (1). De igual manera se permite al acreedor el uso de ciertos medios de coaccin moral contra el deudor,-como en una sociedad la exclusin de socios morosos, la publicacin de los nombres d,los deudores insolventes, cuando de tales medidas no se abuse, constituyense tambin asociaciones que.tienen por .finalidad asumir por cuenta propia los pleitos de los socios; la misma existencia de estos organimos ejerce funciones de coaccin moral sobre los deudores de mala fe. El Estado moderno, pues, considera como funcin esencial y propia del juez la administracin de justicia. Slo el puede aplicar la ley al caso concreto, y ste poder llmase jurisdiccin. .A esto" atiende con rganos adecuados (jurisdicionales) los ms importantes de los cuaiei son los jueces (autoridad judicial), ante ellos debe formular su demanda quien desee hacer valer en juicio un derecho <Gdgo procesal civil, art. 35). Deber de los jueces.es afirmar y actuar la voluntad de la l^y que consideren existente como voluntad concreta,, dados los hechos que ellos estimen existentes. La relacin contraria que la historia ofrece entre el desarrollo de los organismos jurisdiccionales y la importancia de la autode^fensa no debe hacernos pensar en una especie de contrato jentre los poderes pblicos y ei particular, en virtud del cual est^ renuncia.a su libertad de reaccin contra la perturbacin jurdica.par^. (1) Sobre esta materia, GALANTE, La tutela giaridicy N^olcs 1904.
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<iue el Estado asuma en correspondencia su .defensa. Ni siquiera -debe creerse queja defensa jurdica qu el particular realiza por' s sea la misma que la que tiene lugar en el proceso. Puede $er igual el resultado econmico, pero ambas cosas son muy difei^es. En el proceso desarrollan ua funcin pblica y esta es la ociacinde la ley, o sea, del derecho en sentido'objtiv (1). Este es. el fin del proceso, no la de/en^a d derechos subjetivos como muchos afirman (2). En primer lugar, no siempre se encoarara en el proceso el derecho subjetivo a defender, por ejemplo, cuando la sentencia rechaza la demanda; perOj adems^ si el derecho subjetivo no es sino la expectacin de un bien garantizada por el Estado; el titular del derecho que se dirige al Estado, no pide qma cosa que afirma tener, ya \^ garanta t su expectacin, sino ia acteacd/i de esta garanta que es la ley (3). (1) De acuerdo REDENTI, Giudizio cMle con paralitadipar, 1911 p . 33 y siguientes, el cual unicamenf observa que es inexacto hablar de ;actuacin de ley mejor que cde derecho. Prefiero la primera expren porque al mismo tiempo que se aproxima ms al lenguaje comm (en el iso generalsimo en que decimos, por ejemplo, la ley es igual para todos,;) evita toda suerte de equvocos entre derecho objetivo y subjetivo. (2) Esta concepcin del proceso hllase estrechamente ligada a nuestro concepto de accin y al de WACH (v. antes p. 60 y 69). Uno dlos gandes progresos de la moderna doctrina procesal es, precisamente, habz <tratado--^y el mrito corresponde a los-escritores alemanesel proceso coio organismo general t actuacin DE tk LEV no DE LAS OBLiOAaoNES y correlathrmentela accin como medio de obtener n el pi'oceso/a actoa^n de la ley; esta maniera de concebir el proceso y la accin ha demostrado mejor la autonoma de los problemas procesales, y ha contribuido 4 eiJtar que se resuelvan con elementos de derecho sustancial. . (3) V. Azione nel sistema deldifti dt, p. 4 y las all citadas. Adar ;se, para esta concepcin objetiva del fin procesal: Rocco, Senttzq, civile, <it p. 27 y siguientes; BuNSEN, Prozessrecktsgeschafte (negocios Jaridicos procesales), en la rev. para el proc. dv* sX, yol. 35 (190^ p. 42.Para el proceso^penal, LANZA V. La qaereae il sao valoreprocssualedt p. 201; MIRTO,/n/omo alVoblazlone volontdria, en el SupL Rivista pen XX^ fase. IV. Por otra parte esta es una de las cuestiones ms estudiadas ^ los jltmosaos, pero muchos han hecho de ella una cuestin de sutileza, jmdica sin penetrar en la importancia fundamental. Equivocadamente ORBPI!* ONiyLa notara glaridica del proweditnenireatii que pp-she penalmente Irresponsabltt, en la Ktvistaidir. e proc.penalei-v^28 ide! extzjurto.
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Alo cual no se opone, como os objeta SIMOKCELU, erhecho de que el proceso civil se inicia solo a instancia de parte interesa-^ da y no de oficio (1). n cosa es'la naturaleza de una funcin ]r otra ci inters en su desarrollo en el caso co/icreb. El primer n^^ teresado en pedir la actuacin de la ley es el pariiculr, pero esto no priva que lo que l pide sea la actuacin de la ley; del msmo^ modo quer^hacindo una comparacin Vulgarsi yo adquiero' una cosa en el comercio, satisfago mi inters, pero el acto del c-: mercinte, en si mismo, no se encamina a este fin, si no a los fne& ; generales de su comercio. La actuacin de la ley es el fin constante del proceso. Sea fundada o infundada la demanda del actor, la sentencia qu la aceptar o que la rechaza es siempre actuacin d^ la ley, esto es, afirmac*; de una voluntad positiva o negativa de la ley. El proces nosirve a una parte o a la otra; sirve a quien tiene razn, segn el criterio del juez. La actuacin d la leypuede realizarse en dos estadios o fases"] procesales diversos: de declaracin (o de reconocimtemo) y de ejecucin forzosa, en el ltimo de los cuales el Estado, se valede medidas que actan sobre la voluntad del obligado para induarlo a conformarse con la voluntad de la ley, o se subroga en si! actividad dando directamente al interesado los bienes que la ley^^ le {garantiza. A veces basta el primero (accin de declaracin) otrasse pasa directamente al segundo (teniendo porbase ttulos ejecutivos diferentes de la sentencia) otras se agotan ambos estadios. Enste ltimo caso el de dedaracin se presenta como una preparacin del de ejecucin que no otra cosa fu en sus remotos orge-. nes histricos. Pero tambin cundo la declaracin se mantiene sustantiva , esto es, se sostiene nica actuacin de ley. DEOENKOLB ha suscitado dudas recientemente sobre nuestro concepto: no encuentra actaacin de ley ms que en la ejecucin forzosa (2), Pero asi como* la anterior expresin de una voluntad privada en cuanto es nececonsidera esta cuestin como acadmica y bizantina. En cuanto al prol^ema de si.exilste jurisdiccin de mero derecho objetivo es otra cuestin a. tratar mis addante 13,16. (1) ezfoJi,1903,1904,ttp*8.
^ L eooiesa su concetto d'azion, cit. pg. 77.
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saria para la actuacin de esta, es ya parte del procedimieiifo de su actuacin, con mayor raza, la afirmacin de una voluntad coa ^reta de la ley por rganos pblicos que la hacen cierta e indiscuble,s una tormade actuacin de la ley, la ^ualpor el solo hecho^ \e haberse hecho indiscutible adquiere una fuerza mayor; de aqu *qu,e frecuentemente el deudor inclnase a cumplir la obligacin . or la sola fuerza de la declaracin (1). Es caracterstica del proces a presencia de un rgano pblico .(juez, funcionario judicial). Esta nos apercibe de que la sentencia obliga como un acto de voluntad pblica, independientemente de JSU justicia intrnseca y del consentimiento dlas partes. L prese.cia del funcionario pblico distingue el proceso del rbitrae r scualsolo se convierte en figura procesal cuando la sentenia pri^ vada es sometida a convalidaciij por parte del funcionario pblico (Cd. proc. civ, art. 24); por esto el arbitraje se encuentra, reb l a d o tambin por el derecho procesal (C proc. civ. art 8 y siguientes). Frente al proceso civil tenemos la institucin de la concijiacin en la cual si bien interviene un funciopario pblico (conciliador) no lo hace para decidir la controverea, sino para inteniar la conciliacin a instancia de una parte (Cd. proc. civ. arL Ty :siguentes). En nuestra organizacin es regla general que en el proceso civil pueda pedirse la actuacin de cacdquiera ley que garantice un bien, sea frente a los particulares o l Estado (2). En otras leyes (Alemania) pertenecen al proceso civil las contiendas de derecho j}rU)ado, y a la jurisdiccin^dministrativa, las derecho pblico^ Gomo tambin en Italia existen jurisdicciones especiales y^ de dej'echo pblico ya privado, debiendo sealar los lmites del proce^ ^o civil, no podemos nosotros tener en cuenta la ina^era, sino solo.
(1) LABAND Saatsnechi des deuischen Reichts (Dcho. pblico de! imperio alemn), vl. 111 (4.* ed.) p, 352 y s ^ : REDENTI, Gidizio de <on pluralita di partid <M. p. 38 nota. (2) Art. 2, L. 20 Marzo 1865, del E sobre lo contencioso administrativo; Son remisibles a la jurisdiccin ordinaria todas la causas por cntra-vencin y todas las materias en las^ cuales se haga caestin de und^tcko -cMl o poltico, de cualquier modo que en X!as pueda estar irirssada la ' ^administracin pblicay aunque hayan producido providencias del poder ejecutivo o de la autoridad administrativa.

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los rjroiips qu r l intervienen, considerndolo como el campo de actividad de a jurisdicxin ordtnqiia, : Eproceso ttM es el conmdo ds tos q,ctos dirigidos al.fln: deaaetuacn^de^lafg {respeto de un bien que se preiende^ garantizado por sta en el cas concirto) mediante los rganos: deljursdktcinordaiil)* ' H. Otris maneras de erdender el fin del proceso civil (2)* Algunas concepciones que prevalecieron entiempospasados som ciertamente unilaterales. Asi cuando S ^ afirma que el proceso es un modo de definir ls controversias; y sabido es qu puede haber definiciones de controversias ajenas al proceso (arbitraje) y. puede haber proceso sin controversias (juicios en rebelda; reconocimiento inmediato por parte d^ demandado) y sin definicin de controversia (ejecucin fundada en ttulos diferentes de la setiten-^ ci); L mismo cuando se dice que el proceso es un medio de cpacciji para el-cumplimiento de los deberes, ya que pued^ darse proceso sin coaccin alguna (sentencia rechazando la demanda.^ Y, en fin, estimar que l proces es un modo de dirimir conflictos de voluntad o^e actividad, es no concretar dcactamente el proceso, porqu tales conflictos se dirimen tambin fuera del procesa (lente que impide robar a un ladrn, Alcalde que ordena la demolicin de Ua obra quese opone a los reglamentos municipales)^ Todas estas concepciones refirens, ms o menos directamente a la idea de la actuacin de la ley, Opnese, en cambio, a esta i^ealatepra que ve el finjdel proceso d conocimiento y la misin del juez, no en Isiaetucn de la ley, sino en su determinacin o, dcese a veces, en su produ<xln; y por esto niega que el proces se halle subordinado al derecho sustancial, es decir, que se encuentre en relacin d medio a fin sino que lo pone sobre el derecho mismo. Y como la actividad del juez se dirige ya a la de(1) Es sustanddmented t^ncepto de WACH, AfamiaZ/jp/ly s ^ ) Paralo qu sigue, v.MeNESTiUNA,a ^^p^ tii^fl^ p* 27 y s^.;^Rocco^ Lsentenza dvie^ &}6,.p, I32ysiguien.fc^, ZrroJ&AN, Lcken im Recht (lagunas en el doxcho) 1903; KISCH* Bttagezit' tMeilsiehre,l903,p.^ y ^gs; HELLWIO,.!! y 163 y siguiente^ PAOQSTESCIIER, Zar Uhr von er maUrielkn Rechtskrfty 190& p^ 29-45.
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terminacin de las normas abstractas (cuestiones d derecho) ya a la determinacin de los heqhos respecto las cuales se aplica la norma, o sea deviene concrea (cuestin de hecho), este teora se subdivide en varias proposiciones, unas referentes a la determinacin del derecho, otras a la del hecho. IJ" Determinacin del derecho.^ESSL parte de la teora fu particularmente desarrollada por BLOW (1), con cuya opinin guarda estrecha afinidad la doctrina de una moderna escuela francesa (2). Ltorade BLOV puede resumirse as: El oficio del juez se realiza a bas de una relacin lgica, pero no se reduce a un simple silogismo. La sentencia, cerno voluntad concrete, diferenciase de la ley y obliga con fuerza mayor a la de una simple norma abstrete. Un puro jiiicio lgico puede hacerse tembin por el particular, pero el particular no puede sentenciar ni condenar. Si el deber del juez se redujese a declarar la ley, la misin de la ciencia jurdica limiterase ai conocimiento de las normas ya contenidas en la ley, y precisamente el mismo florecimiento de la ciencia jurdica demuestra lo contrario. Histricamente aparece el juez libre en su juicio, si bien regido por el sentido jurdico comn o por la costumbre y la obra de los jueces va lentamenteformando la legislacin. Las disputationes forU respecto de las XII Tablas; el (1) Gesezt und Jtictitetmt (La ley y el oficio del Juez) Lpzig. 1885 Gesdnissrecht (La confesin) 1899 p. 130 y sigs.; Heiteren andemsten BetachtangaiberdieRchtswissenschaft (ConsideracionesJocosas y serias sobre la ciencia del derechOy 1901; Klage and Urteil (Demanda y sen^ ienda) di., V* tambi&i MENOER Sist, de denproc. p, 119 n 3; RMUN E . > Werturtile and Wiensentscheidangen, 1891; STAMMLER, ZurLehre von dm richtigen Rechte, 1903. (2) PLANIOL, Traite lmentaire de droit civil, voL I, pref, p. IX GNY, Mtkde d'interpretatio et siurces en droit priv posit^PzslSQQ; EsMEiN, M doctrine e la Jarispradence (Revue trimestrielle de droit civil), 1902: SALEILLES, Les mthodes d'rseignement da droit et Veducation inteliectuelle de lajeunesse (Revue internatonale de enseignenient), 1902 reproducido en parteen la Reviste la *Corte de Appell de aples 1903 con el ttulo Ijfattoridi inferpretazioni gairidica; SALOLLES, Mthode hisioriqae et codftcatin (en los documentos [del Congreso histrico^ Roma; 1904, vol. IX, p, 3 y sigt) V.tembinsobre el particular VANDBR EYCKEN Mthode positive de Vinterpretation Juridique, Bmxts, 1906; DEONI, L'interpretazione delta kgge, 1969, y los cit. ms adelante. ,
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Jas honorarium, el mismo oficio'jurdico de los emperadores romanos, las funciones de los regidores y el fenmeno de la introduccin del derecho en Alemania, gracias principalmente a los jueces, lo demostraran, pero tambin el juez moderno est llamado a producir derecho cuantas veces interviene juzgando casos no previstos por la.ley, particularmente aqullos' nacidos por consecuencia de invenciones o descubrimientos; y tambin cuantas veces se encuentre frente a un problema jurdicr especialmente a la ciestin de si un cierto hecho se halla comprendido entre los determinados por la ley; como cundo elige entre ms de una norma, o la ley es obscura o equvoca; la ley no es ms que una indicacin que seala como debe ser organizado el sistema jurdico. En ella las partes interesadas encuentran la norma que les compete. Si la ley es obscura o si el sentido jurdico de los particulares es insuficiente, interviene el juez dando la norma en nombre del Estado. En cuanto a los antecedentes histricos en que se funda esta doctrina, es cierto que el pretor en Roma tuvo poder casi legislativo, sobretodo porque conceda frmulas, incluso conti el derecho civil (corrigendi juris civilis grafa) y porque la frmula concedida para un caso concreto entraba a formar parte del conjunto de las leyes. Por lo dems, conviene distinguir la interpretacin del derecho de la posicin del juez en el proceso. En un pas de escasa legislacin escrita, el oficio del juez se acerca ai del legislador en el sentido de que frecuentemente aplica al caso particular una norma primero no escrita y que seguramente por esta razn no goza del indiscutible reconocimiento universal que es propio de las leyes escritas, pero el juez en este caso no encuentra la norma a capricho, sino que la halla en el conocimiento que tiene del derecho consuetudinario o en la propia conciencia jurdica., en cuanto se siente acorde con l conciencia general; de todas maneras es un formulador de derecho existente (1) no otra cosa son los regidores alemanes. En el derecho moderno, l afinidad aparente entre el oficio del juez y del legislador desaparece, sea por el principio de separacin de poderes, aplicacin del cual es el art. 73 de nuestro Estatuto (la interpretacin de las leyes, obligatoria para todos, corresponde exclusivamente al poder legisl(1) FADDA y BENSA, sobre Windscheid, I, p. 681.
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livo) ya por el gran numer de leyes que detalladamente regulan las relaciones jurdicas. \ , Pero, por detallistas que las leyes sean, no pueden regular ms que casos abstractos y ni siquiera pueden prever tocios los posibles, aunque pueda decirse que l ley no tiene lagunas y que encierra potencialmente la norma para cada caso, por lo menos bajo la apariencia de norma negativa para todos ios casos que no pueden someterse a una norma positiva (l)res cierto que la ley hace concesiones a la obra especiahzador del juez. Esta puede comprender dos actividades, respecto siempre de la cuestin de derecho: a) La afirmacin de una norma abstracta, frente a la relacin real que la hizo devenir concreta. Esta actividad es constante, an en los procesos ms sencillos. Considerada en s mismo, esta actividad puede llamarse determinacin del derecho, como la senten-^ cia puede llamarse/ex specialis; pero con esto, slo debe entenderse que la ley acta, en el caso determinado, no que la ley deviene concreta por intervencin del juez, puesto que el juez no hace mas que afirmar la norma abstracta como norma ya devenida concreta antes del proceso. b) Pero se dice que el juez determina el derecho por lo menos en los casos en que existe una cuestin jurdica, en especial porque el caso jurdico considerado en abstracto sea nuevo, o porque la norma sea dudosa, o porque falte una norma expresa. Habra, pues, casos en los cuales el juez sera simple ejecutor del desecho, otros en que sera creador del derecho. Esto no puede aceptarse y se opone: a) a la idea que tenemos del oficio del juez como de un oficio nico; b) en segundo lugar al hecho de que el derecho no tiene importancia slo en el proceso; antes bien los' derechos que devienen objeto del pleito son raras excepciones respeto a la innumerable pifra de derechos que nacen, viven, son reconocidos y satisfechos e la vida prctica, independientemente de todo pleito; y tambin todos etos derechos existen aun faltan-^ do la norma expresa de la ley y es necesario reconstruirla con la interpretacin; mil dudas judricas son resueltas diariamente por ios consultores legales; c) en fin, perentoriamente a nuestra ley la (1) V. DoATi, Lelacune nel ordimmiento giarfdico, 1910, p. 36 y sgs. (voluntad con contenido n^tivo).
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cualabre el proceso.solo a quien afirma un derecho existente que hacer valer (Gd. proc. civ. art. 35) y que sobre los diferentes rganos judiciales pone l casacin para mantener la exacta observancia de la ley (L. org. priv. art. 122) (1). Pero en realidad el juez no es creador de derecho ni aun cuando resulta dudosa la existen- . da de l norma abstracta; para declararla nuestro juezjiebe acudir ia analoga o los principios generales de derecho (Cdiga civ. art 3, disp. preL); y una y otras existen antes de la sentencia y son afirmadas existentes como 1 ^ por el juez. -Es verdad que la interpretacin de la ley puede entenderse ms o menos ampliamente. Desde hace mucho tieilpo viene discutindose si debe rebuscarse l pensamiento del legislador o el de la/ej/, tai como resulta de s depresin objetivamente considerada: de aquf la diversa manera de apreciar los trabajos preliminares como medio d interpretacin (2). Los trabajos preliminares tienen siempre esta importancia: la opinin de los compiladores es muy probable qu haya devenido pensamiento de la ley, ms o menos, segn que se trate de relaciones o discusiones: en cada caso ha de investigarse si aquella probabilidad ha tenido efecto. Pero cuando se habla d interpretacin admtese en la ley un pensamiento que el juez no hace sino aplicar. Sin embargo, la cuestin hoy se presenta con caracteres de mayor gravedad, debe investigarse el pensamiento de la ley en el tempa en que fu hecha o en el instante en que se examina, teniendo en cuenta el cambio habido en las condiciones econmicas y sociales y en las doctrinas dominantes? La interpretacin histrica debe (1) WACH c \zRev,para el proc. al vol. 32, pg, 10 y HELLWIO, H^ pg. 168 objetan a Bi.5w que su teora conducira a la consecuencia de sostener que no existe derecho, sino por acuerdo de las partes o en virtud de sentencia. Parecidas objecdones le hemos hecho tambin a Blow en UAzione nel sistema dei diritticU pg, 128. Nuestro MORTARA. Commentarioll, n.^ 420 y sgs. partiendo de Ideas anlogas a las que sostiene BLOW U^gSi acpldt^mente a aquella conclusin. Sobre esto Azione nel sistema ei diritti cit. p. 59 y sgs. HELLWIO objeta, an, II p. 168, < nota 25 que partiendo del concepto de BQLW se-puede concluir aonando que el juez da normas jurdicas con carcter retroactivo: y es precisamente lo que termina sosteniendo MORTARA, II> n.** 424 al fn. T (2) F iLOMsi-GuELn, 38; MORTARA, Comm. I n. 75r SIMONCELLI Icziofl cit. 10; HELLVIO; II pi 169 y sgs.
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91 estancarse en el da en que la ley fu formulada: o debe adaptarse a las exigencias cambiadas? Basta observar que el que quiera aceptar el segundo mtodo, que se llama de adaptacin histrica y quC' adems, no puede nunca aplicarse contra Iz. ley, sino solo en caso de duda o de falta de norma precisa (I) no puede deducir de ah que el Juez sea un creador 0e la ley. La interpretacin es obra de la doctrina, no del juez: y si la interpretacin debe considerarse como fuente del derecho, es evidente que el juez no hace ms gue formularia. En la doctrina de BLOW ocltase un equvoco, que nace del hecho d que el juez moderno es si mismo tiempo un jurisperito: como.tal contribuye a a interpretacin, pero como Juez acta la ley segn la interpretacin que su cultura le sugiere, y precisamente la tendencia rns autorizada en el mtodo de adaptacin histrica quiere que la funcin del juez est preparada para cualquier hiptesis nueva en la ciencia jurdica (2). (1) n realidad el mtodo histrico, considerado como mtodo de adaptacin jurdica, exige el respet absoluto de las soluciones posivzs r^lamentadas por un texto cierto cuyo sentido no ofrezca dudas; pero para todos los casos ed que la duda exista e igualmente para aqueUos en que el texto es defectuoso, atribuye al juez,una misin social muy alta que consiste en rebuscar, no en un sistema de jtistda ideal, sino en la objetividad de las realidades econmicas.y sociales, las creaciones jurdicas susceptibles de adaptarse a la totalidad de la ley y a solicitar, i mismo tiempo, la adaptacin de la ley a su nueva frmula cientfca, en vista de la utilidad sodal y dd progreso de la idea de lusn, SAteiLLESy Mthode bMorique et codtfication^ d t p. 21. (2) Mais ce role du juge nepeut s'exercer d'embe et spontanment sans antre prparation genrale. S'il est seul a pourvoir ees necesits, d'adapttion sociale risque fort cote d'uie justice excellnte, de faire beaucoup de juslice eatitrtre. Cette fonction de caractre bistorique dus juge, n'est posible que si/elle est prpare par une puissante, longue et ahondante doctrine scienti^que^ sur la base de l'histoire. Ce que les fUsioriens dtrntnistes aendent[dujuget c'e^ le Juge, au contrate qut doit l'attendre des Juriscnsultes historiens. SALEILLES-I dt, Existen normas y series de normas jurdicas dictadas al juez por la doctrina.- As parte de las que hallaremos ms adelante sobre el gravamen de la prueba (55); sobre la iniciativa de las partes y del juez ( 47) sobre la excepdn {% 11) y oti;^. Es al mismo tiempo innegable que, con^ceptos r^resentados por una derta palabra pueden modificarse en la prctica jurdica (as el

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Cierto que el nuevo cdigo civil suizo, siguiendo las modernas tendencias dice En Tabsence d'un texte legal applicble le juge. prnonce selon le drit coutumier, et en l'absence d'un droit cputumier, suvant la doctrine et la jurisprudence, Adfaut de ees sources, il-appiquera les regles qu'il edicterat,s'il avaita faire office de legi$lateur*X^r. 1) y los motivos del proyecto lo explican: La seule direction que la loi puisse alors lui fournir c'est qu' il ne doit pas statuer arbitraire.ment, sous Tinfluence de circostances momentanes, piti, indignation, animo$it prsonelle^ mais agir comme si, faisant office de legislateur^ il avait a edicter une regle pour Vappquer ensuite a l'espce qui lui est defere. II prnonce en-se fondant non sur une loi qui serait absolument complete, mais sur le dro qui doit tetre, et il cree lui meme la norme qui'ileslimerait juste et sage, dns le. cadre de Vordre Jaridique existant.. (1) Pero de todas maneras, diferente este principio del de nuestra ley, aun rio ha sido contrastado por la prctica,pnica que podr garantizar que no sea peligroso. Observamos nicamente, que si bien radical en apariencia no puede menos de reproducir el dualismo entre jurisperito vicelegislador para el caso concretoy juez. No se reconoce aqu al Jaez un nuevo oficio sino todo lo ms una fuente nueva de derecho, un derecho ni escrito ni contenido en el escrito, un derecho en estado inorgnico que el juez ha de reconocer y aplicar: el peligro est en la indeterminacin de esta fuente puesto que si hasta la aplicacin de normas evidentes puede resultar defectuosa dejada en manos de un juez inculto o de concepto de cosa, de culpa, de persona jurdica^ etc.) Lo cual explica cmo una misma norma puede, recibir en diferentes tiempos distintas interpretdciones. Ni siquiera es negable que estas modificaciones dla prctica puedan ser determinadas tambin por la nesesidad de corregir un derecho deficiente. Es una obra inconsciente del tiempo que es necesario limitarse a constatar como hecho, ni puede de cualquier modo considerarse una funcin del juez. ' , (1) HuBER Expos des motifs tic, Berna, 1902, p. 31; GMOR Die Anwenahg des Rechts nach art. 1 des Schweizerischen ZMlgesetzbach^ Berna, 1908, y sobre esto WIELAND, en la Rfieinische ZeUschrift, 1 1(909, pgina 5,83 y sgs; ROMCUN, Das neue Schweiz Ziyilgesetzbach and seine Bedeutung fr uns, Tubingen, 1908; SCHMIDT, Die Ricittervereine, 1911 pgina 73.
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mala f qu ocurrira con la aplicacin de normas tan inciertas y elsticas como aquellas que el juez estera autorizado a desenvolver.poi" su exclusivo y propio criterio? Ms peligrosas aun On algunas docirinas recientes inspiradas en el principio de la mayor libertad del juzgador (escuela lamada del derecho libre), y que exageran esta libertad hasta las facultades de correccin de la ley (1) ' (1) EHRtiCH, Freie Rechtsfindung undfreie Rechtswissensehft (Ubre Judicatura y libre ciencia del derecho)^ 1903; RUMPF, en los Jarbcher de Ihering, vol. 49, p. 404 y sgs; STAMP, en Deutsche Jarsienzeitangy (5 noviembre 1903 p. 1017 y gs; GNAEUS, FLAVIUS(MAX KANTOROWICZ), Der Kampf m die Rechtswissenschaft, 1906, (trad. it. MAJTTI) a los cuales se adhiere en Italia GALDI en la Rivista giuriditae ociak, 1906, p^na493. Desde la publicacin de las dos primeras ediciones de estos Principii los escritos en pro y en contra de este movimiqt en favor del derecho libre (Freirechtsbewegung) se han venido multiplicando Aun no hemos hallado nada que aadir a cuanto escribimos en el texto ^nte todo el problema como nosotros lo entendemos mas pertenece a la doctrina general del derecho (teora de las fuentes) queal derecho.procesal. En se-gando lugar la importancia- intrnseca de este movimientoque por lo dems, puede ahora decirse prximo a unfinnoguarda proporcin con el sonorido que le hs^ acompaado. Lo que tiene de bueno y verdadero no se dlferenda en mucho de problemas conocidos ya en todos los tiempos. Pero en cuanto tiende (como le atribuye UNOER en la Deutsche Jaristenzeitung, 11, pg. 781) a la liberacin del derecho de la ciencia es el fruto de una observacin unilateral y teridenciosa que exalta las ventajas de U interpretadon Ubre, elstica, individual, olvidando sus pelaos, esto es, la incertidumbre jmdc y la arbitrariedad. La-codificacin y d mtodo dentfic de la interpretadn van ligados como todas las conquistas cuanto ms nos Mejamos en el tiempo de los motivo que las determinaron^ a movimientos de reacdn. Nos limitamos a otar a^;unos entre los ms notables escritores de esta cuestin (adems de los recordados en las notas precedentes). En la literatura alemana: MLLER ERZBACH (favorable al moWmiento) en la Deutsche Juristezeung, 11, p. 123& y sgs; MICHEUS (contrario) id. pgina 394 y sgs; QOLDMANN Der Richt&^and und die sozialen Aufgaben der Gegenwart (contrario), 1907. KLEIN (contraro) en d Recht, 10, p. 9lS y ^ ; FuCHS(l ms exagerado. partidario) en numerosos trabajos que pueden verse citados en Zeschrift fiirdeuischen Zivilprocess, 39, p. 142; 40, p. 359; 41, p. 443; Bozi, Die Wieltanschauw^ der Jarsprudenz (favorable), 1907; BRTT, Die Kunst der Rechtsanwendung (sustancialmente cou:^ ti3o),19C7;}VfiQ,Positves^echt en los trabajos en honor de la ni"^A.. Libro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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^ 94 Bast haber afirmado enticamente que tales poderes como contrarios a la ley y fciles a la confusin y la arbitrariedad, deben negarse a nuestro juez (1). versidad de Qiessen, 1907; STERNBERO, T/rc/itman/z and sne Krikder Rechtswissenschafti 1907; STIER SOMLO; Dsfrei Ermessen in Rechtssprechi' und Verwaltung^ en los trabajos n honor de LABAND, voL2 pgina 4^5 (contraro), 1908; VIERHAUS, Die Freirechsschale und die heutig Rechtspflege (contraro) en Deutsche Jaristnzeifang, 14, p. 1169 y siguientes^ SPIEOEL, Jurisprudenz und.Sozialwissenschaft (favorable) en la Zeitschrftfr Priv. und off. Recht, XXXV (1910); OERTMANN Geselzesz- ' wang and Richterfreiheit, 1910; Sozioogische Rechtsfindang enlaAfonatschrftfrHandelsrechtundBOnkwesn, 1911 (contraro); BcROLZHEih M E R ^ Gefahren det Gefhljurisprudenz (favorable, pero preocupado por los peligros) 1911, y por ltimo (obntrario) SCHMIDT, ie Richtervereine pinnas 70-105,1911; y NEUKAMP; (contraro), Der g^enwrt^e Stand der Freirchfsbewegangt en la Deutsche Juristenzeitang^ 1912, p. 44 y sg;s. Cfanse otras obras en SCHMIDT cit. y en la Zeitschrift fr D. Ztvilprozess-' 41, (1911), p. 443. En la literatura itsdiana (contrara casi unnimemente, sea frente al problenia general, sea frente a nuestro derecho positivo): GHIO" VENDA, Del sistema negli estadii del processo dvile en la Rivista italiana per le Scienzegiar, 1908 (reproducida en los Naovi sagg di dirttto processaale, (aples 1912), RISSTQMI, Di aleone recenfi teoriesullejonti sulle interpretazione nel diritto prrvato 1904; REDENTI, en la Rivista de diritto commerdale, 1906, II, p. 7; Giudiziicon plaralitdiparti, 1911, pgina 38; CVIELLO-L. Dei modemi metodi d'interpretazione delta le^e 1908. MANZINI, Irattat di diritto pnale,}, p . 203,1908; POLACCO V. Le cabale del mondo lgale (Atti dell'Istituto vneto), 1908; Di alcan deviazionedal diritto comune consegaile al terremoto calabrosiculo (AlU ddl' Istituto vneto) 1909; CATELLANI, en la Rivista de diritto intemazionale, 1908, p. 31 y sgs; COVIELLO N . Manuale di diritto dvile, I, p. 36; DONATI // problema dee lacmie nell ordinamento garidico^ 1910, p. 175 y sgs FERRARA FR. Poterc del legislatore efunzione dlgiudiee, en la Rivista di diritto civile,l9U,p. 490 y sgs; SCIALOJA V. Per un j^o^umma di studii del Circolo giuridico, tn el Bolletino del Circolo giaridico di Roma, 1911; DONATi B. Dottrna pitagrica e aristotlica delta giustizia, 1911, p. 39 y sgs. Referente a la antigedad del problema, puede verse predsameate este ltimo trabajo que encuentra su exposicin en Aristteles y SCHMIDT, Richtervereine dt. que tambin (p. 77,84 y ^ s ) busca sus precedentes en la histor de la filosofa a partir de Sto. Toms (SammOf Prima sec^ndae, p. 96). (1) Contra estas: exageraciones manifistase el mismo BOLOV en su
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. -95- 2. iJetrmnarfort deZAecAo.H juez; considerando existenes algunos hechos, determnase a actuar l ley. Xstos hechos op siempre corresponden a la realidad. La conviccin del juez puede ser fruto de error, de dolo, de pruebas insuficientes; a veces la ley ordena el juez, considerar como existentes determinados her chos (hechos no contrfidichos, confesados, jurados). An ms; ett inters del bienestar social, la ley pone lmites a la revisin de la sentencia; agotadas algunas reclamaciones o fenecidos algunos trminos, la sentencia tiene calidad de cosa jus^ada^ deviene res iadcatf esto es indiscutible, pese a los errores de hecho y de derecho que han viciado la fundamentacin del juez. Esto indujo a algunos autores, como vimos, a negar la existencia de la accin como derecho anterior al proceso (v. p.). Por consecuencia, los mismos autores niegan que el proceso sea actuacin de la ley, con esta argumentacin: puesto que la sentencia del juez puede de hecho modificar el derecho existente, no cabe decir que el proceso sea actuacin del derecho, sino que precsase distinguir el perodo de conocimiento del de ejecucin: en el primero se determina cual es el derecho entre las partes, en el segund, en cambio, se acta. v Ahora bien, conviene reconocer que la posible diferencia entre el hecho admitido por el jijez y el hecho efectivo puede oscu^ recer la visin exacta del fin del proceso, <ie la funcin, de l sentencia. Esto lleva a muchos a hablar de verdad formal, de verdad matriali de derecho justo y de derecho n/oafo, a explicar la cosa juzgada como una jccdiz, como una presuncin, como una subrogacin de la verdad. E induce tambin a muchos a atribuir la sentencia una eficacia ms bien constitutiva que meramente declaratioa del derecho. Otros, en cambio, como HELLWIO (l)sin perjuicio de admitir el derecho de accin y la naturaleza declara^ twa de la sentencia, afirma que siendo esta un acto meramente procesal no tiene ninguna influencia en la existencia o no existentrabajo Sobre la relacin entre la sentenciayaley,caldivevisiADas,Recht 1906 p. 769, y ahora el mismo KANtoikovicz, rechaza enrgicamente la afirmacin de que su teora admita deasiones contra Jegem, v. SCHIUDT Dieltichtervereine,l91lyip.71. (1) Wesen nnd sabJkttvBegrenzmg derRechtskraft (Esencia yl^ mites Subjetivos de la csajazgada) Leipzig 1901 p. 10 y siguientes. S>
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96 cia de la relacin jurdica sustancial: la sentencia injusta no satisface el derecho de accin; por lo mismo este sobrevive. Pero la admisin de ste derecho sobreviviente, carece de importancia prctica, porque es un derecho que ya no puede hacerse valer ms ( 78). Admitir como hacen muchos (1) que la relacin jurca efectiva sobrevive en estado de obligacin natural, tendra impor^ tancia prctica, peiro es contraria a la institucin de la cosa juzgada. * Pero qu es el derecho efectivo? El conocimiento humano es relativo: esto sucedie tambin en el campo de las cienci^, donde,. la investigacin de la verdad no tiene lmites; en el campo prctico del derecho, esta relatividad es mayor porque las exigencias de ' la paz social sealan lmites a la investigacin. El Sn fundamentat del proces mantiene la actacin.de la ley existente: no pueden considerarse los lmites que tiene en la prctica como un segunda fin del proceso y menos como un fin predominante o nico, cual si el proceso debiese dar vida a un derecho cualquiera para obtener la paz social. Jurdicamente la voluntad de la ley ts aquello que el juez afirma serla voluntad de la ley. Ni esta afirmacin del juez puede llamarse una verdad formal- frase que supone un confronta entre lo que el juez afirma y lo que podra afirmar, el derecho no admite esta confrontacin, y nosotros al buscar, la esencia de una institucin jurdica debemos colocamos en el punto de vista del derecho. Con razn observa WACH (2) que la idea de una institucin debe encontrarse ien su fin fundamental, no en su funcionamiento prctico. Esto corresponde a la voluntad de las partes y del juez: ni aqullas desean ni ste afirma un derecho nue^ vo, sino un derecho ya existente. Y esto concuerda con el pensamiento comn, porque todos ven el proceso, desde su punto de vista individual, como un medio de coi^seguir bienes de la vida, a travs de la actuacin de la ley que los garantiza. Antes de recaer la sentencia, el derecho es incierto, no inexis(1) ViTi, Commento pginas 83-96. (2) En el Manuale^ p, 8, nota 7, y en el artculo Su/ dirio alia tutela jurdica en la Rivista pe proe. civ. ted. voL 32, p. 5 y sgs. Nosotroshemos preferido siempre hablar de actuacin de la ley,:mt]0T qnt t tuteia jurdica.
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tente: el derecho prexiste "a la sentencia, porque prexste al proceso U voluntad de la ley de ser interpretada y aplicada por el juez. De aqu deriva que el bien garantizado por la ley sea xonsiderado npr el juez en un momento anterior al proceso j ^ , al menos, a la sentencia; esto no es, pues, consecuencia del hecho de que la sentencia obre retroactivamente (p. 90, nota). ^' Sin embargo, debe notarse que el juez declara como indiscutible la voluntad concreta de la ley, pero no declara efectivamente existentes los hechos que produjeron la concreta la voluntad dla ley, los hechos son lo que son, y el Estado no puede pretender darlos por verdaderos: no hay ah una lgica del Estado. La sentencia vale como expresin de voluntad del Estado, y no por sus premisas lgicas: stas deben ser desenvueltas por el juez en los motivos para garanta de los ciudadanos, pero no pasan en calidad de COSA juzgada. La cosa juzgada consiste en que el bien inmediata o potencialmente conseguido en virtud de la sentencia no debe ser prejuzgado de ninguna manera; queda por consecuencia en libertad la discusin de los hechos declarados por el juez, con tal que no tienda a disminuir o suprimir aquel bien ( 78, 79). La inferior importancia reconocida al elemento lgico, al razonamiento frente al acto de la voluntad,- a la formulacin de la voluntad de la ley en el proceso, es una de las caractersticas fundamentales de la doctrina del proceso moderno respecto al de otros tiempos (1). Sigese de todo esto, que el conocimiento y la ejecucin, aunque estadios autnomos procesales, cada uno de los cuales puede subsistir sin el otro, no estn encaminados diversos nes, sino a unfincomn si bien en diferente medida. Sigese tambin que el; proceso tiene un carcter de medio afin;pero esto no quiere decir que est subordinado al derecho sustancial: es un medio autnoma de conseguir bienes de la vida garantizados por la ley. IIL Fines anormales dei proceso. A veces las partes utilizan el proceso para un fin diversa del suyo fundamental. Suele distin<1) V. nuestra publicacin Sulla cosa giudicatay en la Rivista itaUana per le scienze giar 1907, reproducido en los Nuovi saggi di diritto e prpc^ ctf., Npoles/1912, p; 81 y sgs. V. adelante 58/78. La importancia prctica de esta observacin aparecer frecuentemente en adelante.
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guirse a este respecto entre el proceso aparente y el simulado (1). El proceso aparente es una figura meramente histrica: es el empleo de formas procesales con el fin de constituir negocios jurdicos, como medio, consentido por el derecho mismo; de suplir las imperfecciones del derecho. Ejemplo: la in Jure cessio romana; declaracin de deuda bajo la forma de confesin judicial, para tener un ttulo ejecutivo, origen de los instrumentos garantzadosS^). Por el contrario, el proceso sma/ado es el empleo del juicio con el fin de obtener el resultado prctico correspondiente a un negocio que no se puede constituir vlidamente (ejemplo, dona. cin entre cnyuges): o con el fin de hacer creer la existencia de un estado jurdico que las partes entre s reconocen inwcistente {convenio en dao de deudores, Cd. proc. civil, art. 512), El juez que observe el nimo de simular rechazar la demanda. Sobre los efectos d la simulacin vase 4, 11. IV. Diferentes maneras de actuar la ley-^Ya hemos visto como el proceso puede adoptar formas diversas segn la clase de accin empleada (antes p.66y 73). Puedehaber,pues, conocimiento y ejecucin. Puede existir conocimiento con condena, con simple declaracin, con constitucin de efectos jurdicos, conocimiento completo o^ sumario, conocimiento con fines de ejecucin o de conservacin. Puede darse ejecucin a base de sentencia u otra resolucin o a base de ttulos ejecutivos contractuales. No todas estas figuras son constantes y necesarias. El proceso de mera declaracin, el conocimiento sumario, las medidas previsoras, la ejecucin sobre ttulos contractuales, por ejemplo, pueden o no existir como las acciones correspondientes,, segn la ley del tiempo y del lugar del proceso.'Respecto de una misma obligacin pueden, pues, darse diferentes formas de proceso, segn el tiempo y el lugar donde el proceso se desarrolla. El hecho deque el derecho sustancial reconozca una* obligacin exige solamente que la ley proce(1) SiNTENis, Der simalirte Prozess {El Proceso simulado) en la /?M^ peL proc. civ, ted,, vol. 30, p. 358 y sgs.; MESSINA Qntributo alia dotrina della confessione, Sassari, 1002. (2) BRIEQLEB, Geschichte des Executiv-Prozesess, 2.* ed. 1845, p. 54 y siguientes.
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- 99 sal conceda un modo de conseguir el bien correspondiente prescia<iiendo de la voluntad del obligado, en cuanto esto sea posible. Este mnimo necesario de correspondencia entre el derecho y el proce-^0 se de iva de la naturaleza misma d la organizacin jurdicay de la existencia del proceso: eZ proceso debe dar/en cuanto sea posi4}le prcticamente, quien tiene un derecho todo aquello y precir mmente aquello que l tiene derecho de conseguir. Un principio an general no est ni precisa estar formulado. en parle alguna. No existe norma expresa que asegure la accin al acreedor no pagarlo de un capital prestado: las normas del Cdigo civil sobre el jntuo refirense a'las obligaciones de las partes, n,o a las accioines; los arts. 35 y 36 del Cdigo de procedimiento civil presuponen una norma ms general que conceda la accin, pero o l a contienen; tampoco duda nadie que la accin exista. El proceso <omo organismo pblico de actuacin de la ley es por s mismo /lafuente de todas las acciones prcticamente posibles, que se encaminen a la actuacin de. una voluntad de ley. Esta tendencia del proceso a dar todo lo ms que pueda con* cederse al acreedor tiene naturalmente dos lmites: lmites de de^ Techo, y lmites de hecho. Los primeros se manifiestan particular.mente en la posibilidad p admisibilidad de los medios ejecutivos, ya ^que algunos medios ejecutivos, y precisamente los que significan limitacin de Ja libertad personal, como el arresto personal, o del derecho de propiedad, como el embargo de naturaleza coercitiva, O que tienen un carcter penal, si bien atenuado, cmo las .multas judiciales, no son posibles si la ley notos admite formatmente^ pero esto por principios ms generales a los que la misma ten-dencia del procesp est subordinada (Constitucin, art. 26,29; Cd. civ. disp. prel. art. 4: Cd. pen. art 1). . Adems, un proceso puede limitar expresamente, por razones especiales dje tiempo y de lugar, las formas de actuacin de la 1 ^ lgicamente posibles. Un proceso puede admitir la accin & <:ondena y prohibir la de mera declaracin; puede admitir la ejecucin forzosa-y recluir las medidas previsoras. La ley procesal. aun no.pudiendbsin contradicinnegar la accin en los casos en que el derecho garantiza a alguien un bien, puede, sin embarco, limitar la funcin del proceso a este oficio sustitutivo de la prestacin de ios obligados, y, negar que el procedo sirva para la produccin de bienes no alcatizables fuera del procesa; co mp la

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- - 100 ^ certidumbre jurdica la seguridad de los crditos dudosos, etctera, etctera. Faltando estos lmites ]tti1diC$, l tendencia del proceso sigue su natural expansin, y no se detiene de nuevo ms que frente a ia imposibilidad de hecho. Cuando el proceso es d hecho mpo; tente para actuar la ley, tendremos voluntades de ley que permane-^ cen inactuads, o voluntades que se transforman, en cuanto suce-^ den a los derechos originarios derechos derivados, como el derecho al resarcimiento de daos. Resumiendo: todas las formas de actuar la ley {y todos losmedios ejeeuttos) que sean prcticamente posibles y no contrarios a una norma general o especial de derecho, deben coside^ rarse admisibles (1). V. Objeto del proceso>Dt cuanto queda expuesto, resultaque es objeto del proceso la voluntad concreta de ley de myct existencia y actuacin se trata, y el poder de pedir su acta cin, esto es, la accin. Si una relacin jurdica comprende distintas voluntades de ley,, puede ser objet del proceso la particular voluntad o el complejode las voluntades^ segn a demanda. Deducida en un pleito una sola voluntad puede ser deducido sucesivamente en el pleito et eomplejo de las voluntades, mediante una demanda de declaracint mcidental ( 93).

(1) Ms adelante veremos la importancia prctica de este principio. C justifica la accin de dedaradp como figura general (v. 7); la accin para ebtener^en caso de incumplimiento de un contrato preliminarel equiva ente jurdico de la falta de declaracin de voluntad ( 8); la accin asegu-^ ladoia comofignrageneral ( 9).
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APNDICE AL 2 Referendas al Deredio espaol

Cdigo civiLArtculos 592 (distancias respecto de las planta^ cienes). 612 (ocupacin de un enjambre), 1780 (obligaciones del depositante), 6 (normas de aplicacin del derecho). Ley de Ery'uieanehto civil.Artaxlos I (comparecencia en juicio), 460 y siguientes (de los actos de conciliacin) 487 y 790 y siguientes (arbitros y amigables componedores). Cdigo penaLArtculo (delitos o faltas: conceptos). Constitucin de la Monargua.^-Ariiculo 76^ {poder judicial).

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3 El proceso como relacin jurdica. Anlisis del procedimiento (7^.-Entre el momento en que es pide la actuacin de l ley y aquel en que se Verifica de cualquiera. de los modos, expresados, sucede una serie de actos que proceden: hlela el acto final, de aqu el nombre de procedimiento y proceso> Estudiamos el procedimiento de conocimiento tpico, el de lo& pleitos ante el Tribunal civil. Este comienza generalmente por la citacin, la cual realzase de ordinario por medio de la notificacin de un escrito, que contiene la designacin del bien a que se aspira y de la norma que lo garantiza. Precisa aadir a esto, en cuanto sea necesaria, la indicacin del valor del pleito que puede, ser tambin implcita (art. 35^. 37, 132, 134, 80 Cd. proc. civ.) Adems la citacin debe contener aquello que le da el nombre,, el llamamiento a juicio (vocatio in ios) del demandado a una audiencia determinada, que en otros sistemas se fija por el presidente del colegio judicial (sistema del reglamento alemn (2), en et^ nuestro, por el cofttrario, se determina libremente por el autor. En los pleitos en que es precisa la intervencin de procurador, la ci-tacin debe indicar, el nombre y apellido del procurador del actor^ (Cdigo proc. cit. art. 134). La citacin no sol debe notificarse antes de la audiencia, sinoque entre la notificacin y la audiencia debe mediar un termina mnimo, llamado trmino para comparecer: ste, no siendo reducido por el juez, es de diez das (o ms. segn las distancias) ea. los pleitos que se ventilan ante los tribunales, y ms breve en losque tienen lugar ante los pretores y conciliadores. El actor puede(1) V. KOHLER, Civil prozessrech, p. 58 y sigs. WEISMANN, Manua pgina 390 y sigs. (2) Sobre el sistema francs y sobre el nuestro anterior a la ley 3ft ^Aarzo 1905 vase, adelante 41 V. B.
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fijar un trmino mayor del ordinario; pero en este caso el demandado, puede, contracitar jando una audiencta ms prximai. salvo el trmino mnimo (Cd. proc. civ. art. 147 y sigs; L. 31 Marzo 1901, art. 1). Segn otros sistemas (Reglamento alemn) durante el trmino para comparecer tiene lugar un cambio de derechos preparatorios. El actor notifica primero un acto en el cual indica los hechos y las pruebas que producir, pero ordinariamente este primer escrito est englobado en la citacin. El demandado responde. Al escrito del demandado puede hacer seguir el actor otro de rplica (1). En nuestro sistema (L. 31 Marzo 1901 y Real decreto 31 Agosto 1901) por el contrario llgase sin ms a la audiencia, y en ella se cambian los escritos, a la audiencia se va mediante la previa inscripcin de matrcula o inmatriculacion (iscrizione a rulo) del pleito, a base de la cual es llamado aquel a la audiencia. En la audiencia tiene Itigar el examen oral. Los defensores, o sea los abogados o procuradores, ^xportei oralmente los hechos, luego leen sus-conclusiones y despus desarrollan los motivos sobre que se fundan. Las partes asistidas de sus procuradores pueden defenderse por s mismas (Cd. proc. civ. art. 349, 350)" La exposicin oral del hecho y de los, fundamentos puede tambin omitirse y ordinariamente se omite, refirindose las partes a las defensas escritas. Puede ocurrir que en esta discusin se presenten cuestiones procesales, especialmente sobre la competencia del juez. Estas cuestiones se discuten d ordinario en va preliminar, pero juntas con las cuestiones fundamentales: sto no impide'que la discusin pueda limitarse a las cuestiones preliminares. A base de estas se produce la sentencia que, si reconoce^ la irregularidad procesal, la declara y resuelve el juicio bsolutlo ab tnstantia o ab obseroatione Jadicii); y si n declara perfecto l procedimiento y pronuncia en el fondo, u ordena la continuacin del pleito en el fondo. Si no surgen cuestiones procesales, psase, sin ms al fondo. Si el pleito no se termina en una audiencia, fija el juez otra para su continuacin, y eh la nueva audiencia se procede del mismo modo; as puede haber varias audiencias. El aplazamiento (rinvio) puede tener lugar porque el hecho no est suficientemente es(1) Respecto al sistema francs V. adcl. 44, IV.
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104 lablecido: en este caso en la nueva audiencia, el hecho se expone de nuevo y no es preciso, p ^ a esto, que ititervegan los mismos jueces que han estado presentes a la primera audiencia: pero si el pleito fu aplazado por no haberse terminado la discusin, precsase que los jueces sean los mismos; no bastara (como en el sistema germnico), presentar a los nuevos jueces el resumen de la precedente discusin estudio. (Cd. proc* civ. art. 349 Reg. general jud, art. 255). Despus de la discusin del pleito, los jueces deben deliberar, Pero pueden declarar que el pleito no se encuentra bastante preparado; as pueden, sin embargo, dictar sentencia sobre una de las partes de la demanda, reservando las otras para la continuacin del juicio. Puede ocurrir que los hechos que han de servir de fundamento a la decisin del juez, sean inciertos; en este caso debe examinar los medios de prueba propuestos por las partes y disponer que tengan lugar aqullos que le parezcan adecuados para ilustrarlo; cosa que en algunos casos podr hacer de oficio. ste pronunciamiento se da con sentencia Uiterlocutoria* No obstante, las partes, an antes de comenzar la discusin oral, podran convencerse de la necesidad ideexperimentarciertos medios d prueba y estar de acuerdo sobre su adtnisin; en tal caso, la admisin de las pruebas, en cuanto el acuerdo sea aceptable, tiene lugar antes de la discusin, mediante simple orden (ordinama) del presidente. Otras resoluciones se toman con simple acuerdo del presidente, hasta a veces sobre una excepcin de incompetencia, si las partes lo convienen as. El caso ms frecuente de estas providencias es el aplazamiento puro y simple del pleito, antes de la discusin oral. Para todas estas providencias se destina la primera fase de la audiencia, que se desarrolla ante el presidente tan solo. (L. 31 Marzo 1901, art 4; R. D. 31 Agosto 1901, art, 24 y sigs,) admitidas las pruebas, se practican. Por ejemplo son citados los testigos por la parte que los induce, y oidos bajo juramento. Pueden orse peritos, que tambin prestan juramento sobre las cuestiones enunciadas por eLjuez. Si la prueba se funda en documentos, stos se presentan al juez con los actos del pleito (en dos piezas separadas) despus de comunicarse al adversario. Si los documentos a cuya exhibicin se tiene derecho, estn en poder del adversario, o de un depositario pblico que se niegue a dar copia de ellos, o de un
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- 106 tei^cero, puede pedirse al juez que ordene la exhibicin del documento o conceda un trmino para pedir contra el tercero el do^mn^ento o la exhibicin de la copian La ejecucin complelta de eslas pruebas debera realizarse verdaderamente ante el colegio] y d ideal sera que inmediatamente despus de realizarse la discusin oral y^ la sentencia. Permtese, no obstante, comisionar para la recepcin de la prueba i un miembro del colegio Quez dele-^ gado): y a veces es necesario confiar esa misin a n miembro extrao a aqul. D las pruebas hcese proceso de actas y basndose en ste, los defensores en la discusin oral seleccionan los resultados de l prueba; y sobre l se funda la sentencia (Cd. proc. civ. art. 208 y sigs.). ^ . ' Cuando el juramento es deferido a una parte, en Alemania ordinariamente s pronuncia, sobre el fondo con Ja sentencia misnia que defiere el juramento, condicionando la decisin al caso que el juramento sea o no prestado: cuando esta sentencia ha pasado en calidad de cosa juzgada, entonces nicamente .se asuiqe el jura-^ ment, y una segunda sentencia completa la primera, hacindola incondicionada. Esto se practica en algn tribunal italiano, auniue con alguna variante. Sera de desear que la sentencia s pronunciar en la misma audiencia, enseguida, bajo la reciente impresin de la discusin oral. La ley, sin embargo, permite aplazar el pronunciamiento a una audiencia entre las prximas y as se hace habitualmente. La ley seala un trmino slo a los pretores: no msjtard de la cuarta audiencia (Cd. proc. civ. art 356 y sigs. Reg. gen. jud. art 197). La sentencia liga al juez cuando ha sido publicada: no puede entonces modificarla. Las partes, por el contrario, pueden provocar la modificacin, valindose de Ips medios de impugnstcin: principalmente la apelaciTit la cual contra las sentencias del tribunal llvase a la Corte de apelacin. La apelacin se propone mediante notificacin de un acto escrito que contiene la indicacin dla sentencia apelada, la declaracin de.la voluntad de apelar y la citacin ante la Corte de apelacin para una audiencia fijada por el apelante. En ella, el apelante debe presentar la sentencia apelada y los actos del primer juicip (Cd. proc. civ. art. 481 y sigs.). La Corte puede examinar de nuevo el pleito con 1^ mayor amplitud; pueden las partes deducir nuevos hechos, nuevas pruebas (no nuevas demandas). La Corte decide reformando o confirmanLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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do* la sentencia; puede reformarla ordenando nuevos actos de instruccin, y en tal caso retiier el pleito o remitirla a los primeros jueces. En nuestro sistema son apelables tambiti las sentencias interlocutorias. Si la Corte confirma una sentencia interlocutoria, el pleito vuelve a los primeros jueces: Si la reforma, puede al mismo tiempo decidir definitivamente sobre el fondo, en otro caso \iebe remitirla en cuanto a fondo a los primeros jueces. Si ea primera instancia se ha pronunciado solo sobre la competencia,, en apelacin se pronuncia nada ms que sobre sta. Si en primeara instancia se pronunci tambin sobre el fondo, la Corte que declare incompetentes a los primeros jueces, no puede conocer del fondo (Cd. proc. civ. arts. 49&, 492 y 493), Contra las sentencias de apelacin, se admite e recurso a la Corte de Ca5ac/d/i sin lmite de valor (limite administrativo en Alemania). La Casacin xio puede ocuparse sino de violaciones de ley, y de altos vicios de la sentencia, rigorosamente determinados por la ley (art. 517). Si reconoce la existencia ^ uno de tales vicios, no decide nuevamente el pleito, sino que casa y enva a un juez de grado igual a aquel que pronunci la sentencia casada,. para una nueva decisin. Si casa porque la autoridad judicial no poda pronunciar, casa sin enviarla. Si casa por violacin de las normas sobre competencia, estatuye sobre sta. Contra la sentencia de remisin o envi (rirwio) se admite nuevo recurso por los mismos o por diferentes motivos: en el primer caso la Corte pro-' nuncia en Secciones reunidas, y la nueva sentencia de casacin causa estado sobre el punto de derecho decidido, en el sentido de que el nuevo juez de rnvio debe conformarse con ella (Cdigo proc. civ. art- 544 y siguientes). Una sentencia de segundo grado y a.veces una de primer grado, en casos determinados y por determinados motivos, puede ser impugnada tambin con \^ demanda de revocacin, la cual se lleva al mismo juez que ha pronunciado la sentencia (art. 494 y siguientes). Una sentencia puede ser tambin impugnada por un tercero {oposicin de te>cero), en cuanto perjudique a sus dererchos (art. 5ip y sigs.); tambin esta impugnacin se lleva al mismo juez que ha pronunciado la sentencia. Cuando el demandado QO comparezca, se procede en su rebelda. En tal caso el actor debe probar los, hechqs del pleito; al contrario, segn otros sistemas (por ejemplo el germnico) en reLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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belda del demandado, se dan por admitidos los hechos. El demandado rebelde que np fuese, personalmente citado (esto es, mediante entrega de la citacin en sus manos) o al cial no se haya renovado Ja citacin, puede hacer oposicin a la sentencia en rebelda. La oposicin se ventila ante el mismo juez y se procedepor los trmites Ordinarios. Si al contrario es el actor el rebelde, el demandado puede pedir ser absuelto simplemente del seguimiento del juicio, o que sea decidido en el fondo el pleito (Cdigo prc. civ. arts, 380 y sgs.) Es distinto el procedimiento formal, ms complicado y fundado en la divisin en dos estadios, uno impeditivo (preclusivo) para la instruccin, que se realiza por .escrito (fuera de audiencia), y -otro para la discusin oral (en la audiencia); pero es hoy de rara aplicacin. Tambin es diferente el procedimiento en los pleitos, menores, ante los pretores y conciliadores. Aqu no es necesaria la gestin del procurador; las partes pueden comparecer perso'nalmente, an sin citacin;, no son necesarios los emplazamientos; las. demandas y las contestaciones pueden hacerse oralrtiente, en cuyo caso s? levanta acta de ellas por el secretario. El pretor y el conciliador deben tratar de conciliar a las partes y pueden ordenar su comparecencia personal para interrogarles, cuando hayan comparecido mediante procurador, (Cd. proc. civ. art. 415 y siguientes^ art. 448 y siguientes. Contra la sentencia del pretor puede apelarse al Tribunal, cuya sentencala diferencia del sistema germnico) es impugnable, en este caso, tn casacin. Coiitra la sentencia del conciliador, en lo& pleitos de cuanta superior a 50 liras, existe la apelacin ante el pretor, cuya sentencia puede tartibin impugnarse, en este caso^ en casacin; las sentencias del conciliador en los pleitos de cuanta inferior a 50 liras son inapelables, excepto por motivo de imcompetencia (L 16 junio 1892, L. 28 julio 1895, sobre conciliadores)* Normas especiales rigen para el. procedimiento en los pleitos, comerciales (Cd. proc. civ. ^rt. 393 y sigs.) y para varios procedimientos especiales, sobre todo en los pleitos matrimoniales (Cdi* go proc. civ. art 797 y sigs), as para los procedimientos sumariosen sentido estricto, como el procedimiento cambiario (Cd. com. artculo 324) el procedimiento monitorio (Cd. proc. civ. art. 379); as para los^ procedimientos encamhiados obtener medidas previsoras como el embargo (Cd. proc. art. 924) etc.
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108 -* En fin, tambin la ejecucin forzosa presenta un procedimiento que parte de una demanda basada en-^^ttulo ejecutivo (Cdigo procciv, art, 553 y sigs.) y llega hasta el agotamiento de las medidas ejecutivas que se han pedido, por una serie de actos/diferentes segn la naturaleza del bien a que el solicitante aspira <pago de una cantidad, entrega de una cosa, prestacin de hacer o no hacer) y de los correspondientes medios ejecutivos (expropiacin de muebles o inmuebles). Si surgen oposiciones se resuelven por el procedimiento empleado para el conocimiento, pero con 4ilgunas normas particulares. 11. La relacin jurdico procesal Esta serie de actos no es sino la forma de desarrollarse, la vestimenta exterior, de una relacin jurdica, que se llama relacin jurdica procesal Antes de que pueda ser juzgada la demanda de actuacin de la ley, debe ser examinada: esto produce un estado de incertidumbre -en el cual no se sabe si la demanda es o no fundada, pero se hace lo necesario para saberlo. Durante este nterin, las partes (actor y dexnandado) deben ser puestas en situacin de hacer valer sus correspondientes razones o derechos: hay deberes y derechos- De aqu la sencillsima, pero fundamental idea, notada por HEOEL (1), afirmada por BETHMANN-HOIXWEO (2) y deisenvuelta principalmente por OsKAR BLow (3) y ms tarde por KOHLER (4) y por otros muchos
(1) Filosofa del diritt, 212, (2) Ilprocesso dvile^ vol, I, p. 22, Por lo dems, la idea de que el proceso sea una sola relacin compleja/ encuntrase ms o menos clara tambin en otros autores. V. HARSCHER VON ALMENDIOEN, Metaphisik -des Civil processes, 1808, p. 172 y sigs.; para el derecho romano, PUCHTA, Jsttazioni% 150. (3) DieLehre von den Prozesseinredn and die ProzessvoraassetzMngen, (La teora de las excepcin procesales y los presupuestos procesales). Qiessen, 1868; y despus en el ditiicxHo, Die neue Prozessrechfwissenschaft and das System des Zivlprozessrechts (La nueva ciencia procesal y el sistema del proceso civil) en la Rivista pe processo civile tedescOf voL 27, p, 201 y sigs. En contra SCHULTZE, PrivatrechtundProzess, 1883, pgina 48, nota; 285 y sigs. (4j Prozess ais Rechtsverhaltiss (El proceso como relacin jurdica) -Mannheim, 1888, y en la Enciclopedia de Holtzendorff, 6.* ed, II pgi ^as 52y 103 y sigs. La idea de que el proceso sea una relacin jurdica inter-

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109 incluso en USLIB (1): El proceso ct contiene una relacin jartdica- Es la idea inherente ya ljudicium romano: y a la definicin jQue de l daban nuestros procesalstas medioevales: Judicum est actas trum personarum, tudicls, actorts etreU Todos los actos procesales hasta aqu analizados tienen impor* tancia jurdica en cuanto pertenecen a esta relacin fundamentaL Esto servir pues, adems del concepto de accin, de base siste* mtica a nuestros estudios (2). El tratado del proceso se divide as naturalmente en dos grandes partes. En la relacin procesal, como en cualquier Velacin jurdica^ debe examinarse: a) Naturaleza de la relacin procesal La relacin procesal es una relacin autnoma y compleja que pertenece al derechopMioO' Autnoma en cuanto tiene vida y condiciones propias,, independientes de la existencia de la voluntad concreta de ley afirmada por las partes, puesto que se funda en otra voluntad de ley^ en la norma que obliga al juez a proveer a las demandas de lasprtase de maneras diversas: acerca de las opiniones sobre su naturaleza, su contenido; sus condiciones^ los sujetos entre los cuales se desarrollan, puede verse nuestra obra citada Uazione nel sistema del ditttt pgina 34 y sigs., pg. 63 y sgs., pg. 103 y siga. Adase, Eixwia Klagrecht und KUigmoglichkeit (Derecho d obtar y posibilidad deobrar). Leipzig, 1905 pg. 76 y s ^ . ; Leirbach, II pgs. I 52; WEISMANN,. I p. 9 y sigs. 385; KLHNFFf.ER, 12; KREMER, Zar Konstruktion des Zivilprozesses, en la Rtvista de ORNHUT, VOL 33 (1906) p. 289 y sig^; (especialtnente en la pg. 338 y g^.). lscy Du^hes Ztvilprozessrechtj 1909,1, pg. 16 no admite el concepto de relacin procesal sino en un sen-, tdo absolutamente espedal (Ei Zustand der Gebundenheit, condicin de vnculo). ' (1) DIANA, Dei rapporti prcessuaii, en el Monitor dei Tribunliy 1901, n. 9; SiMONCELU, Leziotti, ct RXSPQLI/ // rpporto giuridico processuale di cgnizione, en l Archivio giuridieo, 1910; RCDENTI^ Qiudizio^ civile Con pluralit diparti, 1911, p. 19 texto y notas. Tambin MORTARA^ baasumido el concepto de relacin procesal, si bien en un significado absolutamente especd,en t\ Commentario, vol. II, n. 414, y desde estepunto hizo, la base sistemtica d su exposicin. . / (2) V. CHIOVENDA. Del sistema negli stud delprdcesso cbfile, en la fHvista ital perlesdenze giar,. 1907. reproducido en los Naovi saggi di dirtoprocessiaalecivilef 1912 p. 3 y s^.

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- lio partes cualesquiera que ellas sean: UNA COSA ES LA ACCIN Y otiu S L A RELACIN PROCESAL; aqulla corresponde a la parte que tiene razni sta es fuente d derechos para todas las partes. Compleja en cuanto no comprende un slo derecho u obligacin, sino un -conjunto indefinido de derechos como sucede con muchas relaciones aun de derecho civil (por ej. la sociedad); pero todos estos derechos coordinados a un fin comn, que recoge en unidad todos los actos procesales: por esto la nulidad inicial de la relacin vicia todos los actos realizados despus; por esto puede haber all sucesin en el proceso, etc. Perteneciente al derecho pblico porque dervase de normas que regulan una actividad pblica. b) Contenido. El deber fundamental que constituye como, el esqueleto de toda relacin procesal, es el deber del juez o de otro rgano jurisdiccional de proveer. las demandas de las partes. A ste corresponde el deber de hacer todo lo necesario en el caso concreto para proveer (oir las partes, asumir las pruebas, etc)r ^sto es, para aceptar o rechazar en el fondo, mediante la actuacin de la ley, la demanda. Este deber forma parte del oficio del juez, corresponde al juez con relacin al.Estado, y est garantizado por la responsabilidad penal y civil del juez que se niega a proveer, aun bajo pretexto de silencio, obscuridad, contradicin o insuficiencia de la ley (Cd. pen. art. 178; Cd. proc. civ. art. 783 y siguientes); nuestro juez no puede decir, como el juez romano: Non liquet (AuLo GELLIO, NOL Att, 14. 2) (1). Adems es prcticamente intil discutir si el juez est obligado tambin respecto de las partes, y si el juez est obligado frente a ellas como persona o como rgano del Estado. Ciertamente las partes tienen frente al juez, como persona, el poder jurdico de ponerlo (con sus demandas) en la necesidad jurdica de proveer; y esto nos basta. Que las partes tengan luego deberes respecto del juez, y derechos y deberes entre s, ya lo veremos oportunamente ( 48). c) Sujetos. De cuanto hemos dicho resulta que la relacin procesal tiene tres sujetos: el rgano jurisdiccional de una parte, y de la otra las partes (actor y demandado). Esto en su forma ms simple. A veces encontramos ms personas cmo actores o como demandados (litisconsorco activo o pasivo, Cd. proc. civ. artf-culo 74,* 98, 376, 469); otras un interesado interviene en una rela(1) Gens, aqu HELLWIO II, p* 164.
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cin pendiente entre dos y pide por su cuenta y en favor propio 1 actuacin de una voluntad de ley {inerenc0n principal, Cdio oroc. civ. art. 201); o es llamado por una parte para que, si la ^vdeb^ actuarse contra sta, otra voluntad de ley^cte contra el ilm^do {llamamiento en garanta, Cd. proc. civ. art. 193 ysi:ffuientes). Entre las mismas partes puede tambin pedirse en el mismo proceso la actuacin de la ley para la consecucin de otros Wenes (Cd. proc. civ. aift. 73, 100, n. 3). En estos casos tenemos una relacin con mulpltcidad de Sitfts o, por lo- menos, 4e intereses. d) Constitucin, La relacin procesal se constituyeron la demanda judicial en el momento en que es comunicada a la otra parle (Gd. proc. civ. art. 38) puesto que no se puede estatuir si no es oida o citada la parte contra quin se ha propuesto la demanda. La preparacin de la resolucin del juez hcese normalmente inediante la actividad contraria'de las partes cuyos intereses estn en oposicin. El contraste puede faltar de hecho: basta que se haya cumplido cuanto la ley exige para hacerlo posible. rdinariamenie, pues, an hoyes el proceso una lucha (intelectual) regulada por el derecho. Existe excepcionalmente proceso no fundado en el <onflicto de partes, sino regido por principios especiales, un proceso inquisitorio, en l que predomina la iniciativa del juez, como ^ proceso de interdiccin (Cd. proc. civ. art. 836 y sigs.). Para que pueda constituirse la obligacin del juez de proveer iSi las demandas, se requieren (adems de la existencia de una demanda perfecta y regularmente notificada, que es el acto constituir), algunas condiciones que se llaman presupuestos procesales. No slo deben existir los tres sujetos, un rgano investido de jurisdiccin ordinaria (segn las normas reguladoras de Is. Jurisdiccin y de la organizacin Judicial) y dos* partes reconocidas por el derecho como sujetos de derecho {capacidad para ser parte); -sino que deben tener ciertos requisitos de capacidad {competencia de los rganos jurisdiccionales; capacidad procesal de las partes y en algunos casos el poder de pedir en nombre propio la actuacin de una voluntad de ley que garantice un bien a otros, loque "se llama sustitucin procesal). Hay, adems, presupuestos especiales a determinadas demandas, as la demanda propuesta por va de reconvencin, (Cdigo procesal civ. art. 100 nm. 3) las demandas de reforma de una

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. 112 sentencia tienen sus presupuestos procsales aparte. Tambin se dan algunf circunstancias que una parte puede hacer taler como impedimento a la constitucin de la relacin procesal {litispendenci] compromiso; obligacin de /ife/i/or la conciliacin, de prestar una fianza, dt ps^ar los gistos de un juicio precedente)^ % Faltando una de estas condiciones, no nace la obligacin del * * juez de proveer en el fondo. An en este caso tiene una obligacin el juez: la de declarar la razn por la cual no puede proveer;, existe, pues, an entonces una relacin jurdica. (Ej. Cd. procesal. civil art, 493). Esta relacin "procesal ms estricta no exige coma, presupuestos ms que la existencia de un rgano jurisdiccional y : de una demanda; sin estas no es siquiera concebible una sentencia que declare no proveer al fondo de la demanda (1). Para que, una vez constituida, la relacin procesal pueda desarrollarse vlidamente se requieren otras condiciones. Cada acto procesal tiene la suya. Dos condiciones generales son: a) que la persona fsica a la cual se dirigen los actos como rgano jurisdiccional sea subjetivamente capaz, esto es, no interesada personalmente en el acto; b) que, cundo sea exigida la intervencin de lo& procuradores las partes estn representadas por ellos. Para simplificar, comprendemos entre los presupuestos procesales tambin estas dos condiciones, pero debe observarse que los presupuestos procesales deben existir en el momento de la demanda, y por tanto su falta produce la nulidad o anulabilidad de la demanda, mientras que estas condiciones son necesarias para el desarrollo de la relacin procesal, por eso su falta impide tal desarrollo pero no hace desaparecer el proceso. ^ . c) Desarrollo, trmite y fin. La relacin procesal es una relacin en mvimientOi en accin: mientras las partes y el juez seGcupan de la relacin sustancial que es objeto del juicio, viven* ellos mismos entina relacin que desarrollan con su actividad. Lo primero que debe llamar la atencin de las partes y del.juez es si esta relacin est vlidamente constituida: antes de actuar la lejr acogiendo o rechazando la demanda, el juez debe examinar si existen las condiciones para proceder a esta operacin. En el pro(I) Se concibe, sin embargo, una sentencia de fondo sin demanda pre-^ cedente, y por lo mismo sin precedente reladn procesal, &s adelante ( 41 bis, II), veremos como puede ocurrir y como puede regularse este caso^
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113 est, pues, contenido un procedimiento preliminar. En los orocesos antiguos presntase diferente este estadio; en Rtna por una parte del procedimiento in Jure {es Idi contengo de ordinando indici); en el proceso germnico y alemn-medioeval existe n estadio especiaren que se discute acerca de l obligacin de contes-f tar n el fondo: en el proceso italiano medioeval en el perodo anterior a la litis contestatio se agotan los praeparatriaJudtciL En los procesos modernos este procedimiaito preliminar se confund ordinariamente con el procedimiento de fondo. Pero algn proceso reciente, como el austraco, inclnase al resurgimiento de aquella distincin baj la forma t audiencia preliminar^ que adems de otros fines, tiene el de resolver algunas cuestiones procesales. Observemos que la sentencia con que el juez declara proceder 6 no proceder al conocimiento del "fondo, tiene una naturaleza profundamente distinta de la sentencia con que provee sobre el fondo. Con aquella el juez pronuncia sobre la actividad propia, con esta juzga sbrela actividad ajena (V. 13,76,78. La relacin procesal se desarrolla mediante aquella serie de actividades de las partes y del tribunal, determinada por la ley, que hemos analizado. En su mayor parte son actos Jurdicos: ptro tambin en la relacin procesal pueden hallarse actos hojrldieos, adems de simples hechos Jurdicos. La relacin procesal puede transformarse, objetivamente (si s cambia el objeto de la controversia) o subjetivamente (en caso de sucesin de las partes .paso de un juez a otro: Cd* proc. civ. art. 336, 468,101, 102) y puede interrumpirse (por ej. por muerte de una de las partes. Cdigo proc. civ. 332 y sigs. art. 468). A los dos estadios del proceso (conocimiento y ejecucin) corresponden dos relaciones procesales, que lo mismo que aquellos pueden sostenerse independientemente o desarrollarse ambas de modo sucesivo: la relacin de conocimiento concluye normalmente con la sentencia qnp pronuncia sobre el fondo, y excepcionalmente con la amigable componenda (Cd. proc. civ. art. 417), la rmuncia a los actos (Cd. proc. civ. art 343 y sigs.) o la peren-^ toriedad (Cd; proc. civ. art. 338 y sigs.)* Al procedimiento cerrado por la sentencia, puede no obstante, seguir un procedimiento de oposicin, o de apelacin y despus de casacin, quedando siempre el proceso uno; aqui vmois la diferencia entre proced^
Oaimida '8

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miento y proceso: aqul es una fase de ste {C6d, proc: civ, ar-tculo 805). ' f) La relacin procescd de ejecucin^ Se constituye con la^er ' manda de una medida ejecutiva: en muchos casos se hace oralmente al rgano ejecutivo y no s coiunca al adversario; este tie^ ne noticia de ella por la comunicaci(5n de actos que ya pertenecex al desarrollo de la relacin ejecutiva y al procedimiento ejecutivo. : La relacin ejecutiva tiene pues, un carcter propio originado por ; el hecho de que procediendo de una declaracin (ttulo ejecutivo), la conviccin de los rganos ejecutivos acerca de la actuacin de ; una voluntad de ley est ya formada. Sin embargo, hasta que U medida ejecutiva se realice, nos encontramos aqu tambin en un estado de suspensin, teniendo l deudor derecho de oposicin ya sea por falta de ttulo ejecutivo ya por inadmisiblidad dla medida interesada; a veces el deudor es citado como en la relacin . de conocimiento. La relacin ejecutiva tiene adems sus presupuestos, que en parte son comunes a la relacin de conocimiento,; y en parte especiales (por ejemplo Cd. proc. civ, art. 662); tiene su desarrollo por medio de la actividad de los rganos pblicos y de las partes; su desarrollo y su fin parecidos a la, relacin de conocimiento (Cd. proc. civ. arts, 56, 569, 614, 566, 581..etc.) III Diferencias entre las condiciones de actuacin de la ley (condiciones de la accin) y las condiciones de xisteneia de la relacin procesal {presupuestos procesales) (1). Llamnse condiciones de actuacin de la ley (o lo que e$ igual, condiciones d la accz^nV las condiciones necesarias para obtener una resolucin FAVORABLE; y varan segn la naturaleza de }a resolucin. As, si se ha pedido tina sentencia de condena, veremos que las condiciones para obtenerla son normalmente: 1,** la existencia de una voluntad de la ley que garantice a alguno un bien; obligando al demandado a una prestacin; 2. la calidad, o sea la identidad de la persona del actor con la persona favorecida por la iey y de la persona del demandado con la persona,obligada; 3.** el inters de conseguir el bien mediante los rganos pblicos., (1) WAcn Feststemgsan^mch, lSS9;ScHmDr,Z^ t, prrafo IW; HELLWIQ, Klagrecht und^ Klagmglichklt cit; Lehrbuch, l^ 22 y sigueiH
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Limanse presupuestos procesid^, como vimc^, las jpoadicio^ ^gg pof las que se obtiene cualquiera resolucin FAVORABLE o j D E S F A V O W A B L E , sobrc la dcmaM (int>tencia, capacidad etc.). , Existe naturalmente entre las condicipnes 4e la^accin y los Dresupuestos procesales la misma diferencia que entre }a acdn Y la relacin procesal: estos deben existir independientemente 4e ta existencia de aquellas. Para que pued^ pronunciarse sobre la demanda acogindola o rechqziindola, convitnt que intervenga un juez competente, partes cap^c^ jurdica y procesalmeneetc, etc. -" Lgicamente, pues, antes de investigar si existen o no las con* liciones de la accin, conviene que el juez busque si existen los presupuestos procesales, lo cual debe hacer de oficio (v. mas ad. pjtafos 41 bis y 47). Los presupuestos procesales deben existirn \el momento de la demanda y estn regulados por la ley. procesal Jegando la existencia de los presupjaestos procesales, no se /liega la existencia de la accin. Se niega que la accin, en ia hiptesis de que exisa, pueda hacerse valer en est proceso; ptro no se niega que puede hacerse valer incluso inmediatamente en 4}tro proceso. La sentencia que pronuncia solo sobre presupuesios procesales, esto es, que declara que ha lugar a proveer sobre 4a demanda o sbsnelvtdl Seguimiento del JuiciQ, no.es favtpajble ni al actor ni al demandado; ni concede ni niega algn bien; por esto, veremos que ordinariamente no debe contener con<iena en las costas (v, prrafo 77) y que no produce cosa juzgada sustancial (v. p: 97.y prrafos 26, 78). En cuantp a la capacidadpara ser parte (para, ser sujeto de derechos) afirman iilgunos (HEIXWIO) qu Se trata de una condicin de la accin,: jns que de un presupuesto procesal, porque negando la capacir vdad para ser parte, 4cese, se niega la accin. Pero verdaderamente en este caso no se niega la accin, sino la existencia de una par-^ ^ , esto es, una condicin necesaria tanto para poder tener razn icomo para lo contraro. Estamos pues, en el campo de los pr^u|xuesto procesales (1); la sentencia que niega la existencia de juna parte, no tiende al reconocimiento de algn bien a la otra; si se ha. negado la capacidad para ser parte al actor, el demandado po^. esto ser prcticamente favorecido^ de re^hazOf per'o np porjqiie I&
(1) V. WACH, L p. 519. i\)

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enfeuda le sea favorable. Anlogamente, el mismo autor encasilla id poder de sustibwin procesal (y. antes) entre las condiciones de la accin: Si X pide en nombre propio la actuacin de la ley que garantiza un bien a Z, debe probar dos cosas: a) la relacin que le da deredio de obrar en nombre propio; b) las condiciones de la accin que debera probar el mismo Z, si obrase. Quiere decir que esten dos condiciones diferentes, sobre el derecho de X y sobre el de Z, l primera cuestin debe resolverse necesaria^ mente antes de la segunda: la existencia del derecho de. X es ua : condicin para proveer acerca del derecho de Z sea en su pro o en su contra. Lo mismo puede decline cuando la sustitucin procesal tiene lugar con relacin al demandado. Por esto hemos con^ siderado la susttctn procesal entre los presupuestos procesales (v. prrafo 36). Debemos sin embargo reconocer que ste presupuesto es autnomo. Entre los presupuestos procesales hemos considerado apart algunos qtie no son necesarfo para la existencia de la relacin procesal hasta el extremo de que el juez deba de oficio pronuntar sobre ellos. Solo se atribuye al demandado; pedir que no se proceda. As ocurre si el pleito est ya pendiente en virtud de una demanda anterior (Cd. proc. civ. arts. 164, 108); o s ha habida un compromiso (Cd. proc. civ. art. 8 y siguientes), o si el actof antes de obrar debe CIUT^/T una sentencia precedente (Cdigo proc. civ. art 445) el demandado puede excepcinar que el juez no debe proveer sobr la demanda. Foresto algunos estudian justamente tales presupuestos autnomos, bajo el nombre de execciones procesales (l)i La sentencia que admite una de estas excepciones, no niega que exista la accin, sino que puede hacerse valer tambin en otro proceso mientras dura un cierto estado de cosas (la titispendencia, el compromiso, la inejecucin de la sentencia precedente etc.) La sentencia pues, en el segundo y en el tercer caso, es parcialmente favo^ ra6fe al demandado/Ie reconoce un bien (como es la exencin temporal de la accin adversaria) y puede por esto producir cosa juzgada. El demandado tiene la carga de probar la excepcin pro^
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&t cuanto a las condicienes d la accin, basta ordinariamente (1)


HELLVIO, I, p. 143 y siguientes.

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subsistan en el momento de la sentencia (ms exactamente def> cierre de la discusin: ad. prrafo 5) y estn reguladas por U ley sustancial, pero solo en cuanto es la ley sustancial la que informa sobre la existencia de una obligacin a(;rca del estado de incumplimiento, acerca de la pertenencia subjetiva de los derechos (1)* Adems de las condiciones ^de la accin sealadas por nosotros, alguno (HEIXWIO) enUmera tambin la comp^iencia de la autoridad Judicial, frente: a) a otros rganos del Estado] b) a los extranjeros. En principio esto es ecacto. pero en cuanto al derecho italiano hay que observan a) respecto de la competencia frente a otros rganos del Estado, si se trata de 4)tros rganos Jurisdicional^ (especiales) es un presupuesto procesal; si se trata de rganos administrativos, ^s una condicin de Ja accin, pero cuadra bien a la primera de Jas condiciones admitidas por nosotros, porque negar la competencia de la autoridad judicial frente a la administracin, en Italia equivale a negar la edstencia de una voluntad de ley que garantice un bien del actor (v. prrafos 5,14 y 16); b) acerca de la competencia respecto de los extranjeros, es tambin una condicin de la accin que ^ncaja en la primera condicin dicha; porque negar la. competencia de ia autoridad judicial en cuanto a los extranjeros, es lo mismo que negar la existencia de una voluntad de ley del Estado, que garantice un bien al actor (v. prrafos 4, 5 y 30). La sentencia que pronuncia sobre la demanda puede m^ar \i accin por falta de inters o de calidad o de un bien garantizado por la ley; en los tres casos es ^vorad/e al demandado, le reconoce un bien y produce la cosa juzgada, pero en diferente grado. Si niega la accin por defecto de inters, no niega, que la accin pueda nacer despus respecto al mismo derecho ya dedu-r cido en pleito y a base de un nuevo inters (por ejemplo nueva lesin del derecho, caducidad efectiva del trmino). Si niega la accin por defecto de calidad, no niega que el actor pueda volver a deducir la demanda, respecto del mismo derecho, a base de un nuevo hecho que le de la calidad (cesin, sucesin, etc.). Si, por el contrario, niega la accin por defecto de una voluntad de ley que (1) Esto no excluye, naturalmente^ que sea norma procesal la que* dado el concurso de ciertas condiciones por ella determinadas^ concede la accintv, siguiente). . - . /
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-118garantice un bieu, la absolucin del demandado es completa y definitivai.es el mximo favof que puede corresponder l demanda-^ do. El actor en este caso n podr obrar ms, sino probando que 3a voluntad de ley, que no exista antes, ha surgido para razn de un hecho nuevo. De todas las cuestiones de un proceso, la ltima y ms importante es, segn vemos, la cuestin acerca de una voluntad de ley que garantice un bien a determinado sujeto. Las dems se presenian todas en un orden lgico como preliminares^ una de la otra y todas de la ltima, o como prejudiciales en sentido amplio, estoeSj en el sentido dt que una debe conocerse antes de la otra, o que la solucin de una puede hacer intil pasar a la otra. Pero este orden lgico no es siempre obligatorio por ley K 69 y 70) una clara oposicin existe ciertamente entre presupuestos procesales y condiciones de la accin (1). Las cuestiones sobr las condiciones de la accin llmanse cuestiones de fondo de mrito (mrita causae), frente las cuestiones sobre los presupuestos procesales (Cd. proc. civ. articula 492 y 493, 803, etc.) (2). Comenzamos por las cuestiones de mrito; siguiendo el razonamiento lgico que hace el que se propone obrar en juicio.

(1) En todo esto se manifesta la diferencia entre nuestra doctrina y aqullas que identifcan derecho y accin. Sus partidarios suelen identificar tambin el inters de obrar con el inters que es contenido del derechos o^reconociendo la autonoma del inters en obrarhacen de l una. condicin de admisibilidad de la accin. As piensan entre los italianos TEA, Interesse dagire^ 1917, quien mostrndose convencido (p. 111> de la verdad de nuestras observaciones ( 5, VI) sobre la independencia del inters en obrar, no ha sabido, no obstante, renunciar a la concepcin tradicional de la accin. Que el inters en obrar no es condicin de admisi-Mudad de la accin, sino condicin especfica de existencia de la accin,^ resulta de cuanto hemos dicho sobre la accin, y est demostrado con claridad insuperable por WACH, Festsieilungsansprch, cit. p. 25 y sigs. (2) A veces la ley habla de fondo de la controversia para contraponer la actuacin de la voluntad provisional de la ley a la actuacin de la definitiva (Cd. proc civ art 940); o para contraponer la cuestin sobre la anulacin de un pronunciamiento precedente, a la que fu objeto de sta (Cor* digo proc. civ. art 33,508).
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APNDICE AL 3

Referencias al derecho espaol


En el estudio del procedimiento que corresponda a cada jucio en particulardentro de nuestra ley de enjuiciamiento civilhallaremos aplicacin de la doctrina del captut precedente; y correspondencia, d las citas legales que refirindose a los cdigos italianos hace all el autor. Por creerlos de ms inniediata relacin con aquellas doctrinas y, desde luego, ms integralmente bsica nos. parece oportuna en este lugar la referencia a los arts. 1 (comparecencia en juicio), 524 y siguientes (juicio declarativo ordinario de mayor cuanta), 260 y siguientes (notificaciones, citaciones, etc.), 489 y siguientes (cuanta de las demandas), 578 y siguientes (prueba), 840 y siguientes (de la segunda instancia), 1686 y siguientes (recursos de casacin), 762 y siguientes (juicios en rebelda), 919 y siguientes (ejecucin de las sentencias), 533 (excepciones dilatorias) y 790 y siguientes (juicios de arbitros y amigables componedores) de la ley de Enjuiciamiento civil, y el 6 del Cdigo civil, en relacin con el 368 del penal que se refiere a la obligacin del juez de fallar las contro-^ versias a l sometidas.

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La ley procesal (1) I. Objeto de laleypwcesaLLlmase ley procesal laque regula la actuacin de la ley en el proceso y particularmente la que regula la relacin procesal. Es la resultante, segn se ha visto en la introduccin, de un conjunto de normas contenidas, parte en la . ley procesal fundamental (Cdigo de procedimiento), parte en leyes procesales modificadoras o complementarias y parte dispersas en leyes que regulan otras relaciones ya pblicas, ya privadas; algunos de sus principios, como ya hemos visto, dervanse directamente de la existencia del proceso. La naturaleza procesal de una ley no debe, pues, deducirse del lugar en que aparece incluida, sino de su objeto* La ley procesal puede tener dos objetos, y todas las normas procesales se hallan ligadas a uno u otro de ellos: d) Regular la formacin de los rganos jurisdiccionales, su condicin jurdica (disciplina^ garantas); \2i capacidad de los rganbs pblicos y de las partes para realizar actos jurdicos en el proceso. b) Regular las formas de actuacin de la ley, los derechos y deberes de los rganos pblicos y de las partes en el proceso, los efectos de los actos y medios jurdicos procesales (incluso los principios sobre la accin,, la carga de la prueba, admisibilidad de la misma, y sobre la eficacia probatoria de los medios de prueba, sobre la cosa juzgada, ejecucin, etc.); en fin, la forma de los actos procesales. Aui^que habitualmente se contrapone la ley sustancial a la ley (1) Sobre esta materia, especialmente; BLOw, Dispositves CivU^O' cessrecht (Derecho procesal dispositivo) en el Archivio per la pratica dvite vol, 64, p. 1 y siguientes; WACH, I, p. p, 114, 129, 206, 254; POLLAK, I, pginas 115 y siguientes.
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orocesal, sera errneo creer que la segunda tiene siempre carcierfommli porque garantiza un bien de vida que frecuentemente^ como se ha visto hablando de la accin, no podra conseguirse sino en el proceso; pero ts procesal porque se funda en la existencia del proceso, y deriva de ella. En todo conjunto de normas. que regulan una figura procesal (sentencia de condena, sentencia de declaracin/ proceso documental y monitorio, embargo, ejecucin sobre ttulos contractuales, etc.) existe como base, expresa o tcita, una norma que concede las correspondientes acciones, que dispone por ejemplo: quien tenga un crdito en estado de incumplimiento tiene el poder de pedir una sentenciia de condena; quien sea ^creedor por una letra de cambio vencida tiene la facultad de pedir 1^ ejecucin forzosa inmediata, y as en casos anlogos. Existe, pues, un derecho procesal sustancial y formL Para regular algunas de estas materias puede referirse tambin la ley procesal a las leyes reguladoras de otras relaciones, como ocurre para el estado y capacidad de las partes (Cd. proc. civ. artculo 36), y es meramente procesal la institucin del procurador para pleitos (art. 156). Frecuentemente la norma procesal hllase ligada a instituciones y principios de derecho orivado (a si la norma que concede la accin de condena se refiere al derecho civil por cuanto hace relacin al concepto de crdito y al estado de incumplimiento] la^norma de que el juez debe abstenerse cuando es pariente & una de las partes; la de que el que pretende haber sido liberado de una obligacin debe probar el hBcho extntio). Anlogamente muchas normas se conexionan al derecho constitucional y administrativo. Entre los dos objetos de la ley procesal existe una intima ligacin; as veremos que segn la conformacin y la condicin jurdica de los (rganos jurisdiccionales, las formis procesales pueden ser reguladas ms o menos rigorosamente ( 43). No slo esto; del mismo modo que en el Estado moderno el ejercicio del poder constitucional se considera exclusivamente como/zmcd/t esencial d la soberana, y ajs personas investidas de l jurisdiccin no son sino funcionarios del Estado, as las leyes y la doctrina procesal moderna consideran preferenteniente en el proceso la actvi-. \ dad pblica; y las instituciones procesales sobre todo desde el . ^4)unto de vista 4el nterS: general lo cual explica tambin algunas ^Mdgm^tAiftfi^ <yfprp^x^ ^ ^ . c t r i n a moderna y la anLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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124 ^ lo 192); cuando la ley guarda silencio la njilidad no puede pronunt ciarse sino a instancia de una parte (art. 56). Entindase que esto se aplica slo a la inobservando d aquellas normas que se refieren a particulares actos del proceso; en cuanto a los presupuestos procesales/que son condiciones de regularidad no slp del acto de citacin, ni de tal o cul acto, sino de la serie completa d los actos procesales/el Juez puede siempre poner de manifiesto, de oficio, su falta, porque el defecto no tiene nicamente importancia respecto de los actos ya realizados, sino tambin de los que se realizarn. Ni siquiera la parte puede oponer la nulidad cuando ella misma haya sido la causa, o cuando la norma violada fuere esta^ blecida slo en inters de la otra parte (art. 57). La nulidad de los particulares actos de. procedimiento queda subsanada, cuando la parte que poda oponerla, renunci o no la opone en tiempo (artculo 57 y 191). No s deduce de estas reglas sobre nulidad^ que las partes puedan/z/ic/9acame/zfe ponerse de acuerdo para no observar una norma procesal, slo porque la inobservancia realizada no pueda, de oficio, ser puesta en evidenfcia por el juez. Con tal doctrina caeramos en el proceso convencional. Una cosa es renunciar a oponer una nulidad ya incarridaf y otra es disponer un proceso convencional. Las normas procesales, pues, pueden ser: 1. NormsiS dispositivas, cuya, inobservancia puede ser vlidamente consentida por las partes. / 2. Normas absolutas, cuya observancia es obligatoria^ pero diferentes, a su vez, segn que: a) Ldi inobservancia no-puede ser puesta de manifiesto una vez realizada; . . b) La inobservancia no puede ser relevada de oficio; c) La inobservancia debe ser relevada de oficio, pero si no lo fu, es subsanable; ^ d) La inobservancia debe relevarse de oficio y es irremediable (y esta cualidad puede ser relativa, que desaparece con la sentencia o absoluta, que impide la sentencia). Las normas dispositivas, cuando no existe derogacin consensual, valen como norman absolutas (sebre todo esto v. 41 bis 43,76).

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-- 125 III. Contratos procesales (1). Compromiso. La presencia de un rgano del Estado en el proceso hace que solo en pocos casos tengan validez los acuerdos de las partes para regular a su manera la relacin procesal, de suerte que las partes puedan recprocamente lexigirse el cumplimiento del acuerdo, puesto que el acuerdo procesal por su naturaleza mira siempre de modo ms o menos directo a la actividad del juez, que en virtud del mismo acuerdo viene limitada frente a la otra parte. Ni todas las derogaciones de normas dispositivas, ni solo ellas, constituyen contratos procesales. Frecuentemente el acuerdo de las partes es un simple presupuesto de la resolucin del juez y debe existir en el momento, en que sta es pedida; si el convenio se ha formulado aiiteriofmente^ debe ser mantenido hasta este momento, de otro, modo no tiene eficacia ni importancia jurdica; hay entonces acuerdo de voluntad pero no contratos procesales ( 47, VII). Otras veces tenemos declaraciones de voluntad autnomas unilaterales y bilaterales, cotv eficacia dispositiva, pero constituyendo ellas mismas un acto procesal ( 52, II). El contrato procesal, en cambio, no es en s mismo un acto procesal (tanto que ordinariamente tiene lugar con vista a un proceso futuro); y tiene por contenido la reglamentacin convencional del proceso (ejemplo tpico el pactum de foro prorogando) o la renuncia de derechos que se hacen valer mediante el pro^ ceso (ejemplo, pactum de non petendo, compromiso). Es caracterstica constante de los contratos procesales, la de desarrollar posteriormente su eficacia en el proceso futuro o pendiente, de manera que la parte puede obtener su actuacin contra la parte u oponerse a cuanto se intentare hacer contraviniendo el contrato El campo de estos contratos es limitadsimo. El acuerdo de comparecer espontneamente en juicio, sin citacin (Cd. proc. civ. artculo 37) est reconocido por la ley, pero es por su naturaleza in-

(1) Sobre esta materia, especialmente KOHLR, Ueber prozessrechtlithe Verfrge und Creationen, (Sobre ios contratos y creaciones procesales} en el vplumen de Contribuciones al derecho procesal ctvii, Berln 1894, pginas 127-239, 253-259. Y en sentido muy diferente; BUNSEN, Przessrechtsgesclidfte (Negocios jurdicos procesales) en la Rivista pe proc, dv. /ntescd.'vol. 35 (Marzo 186) p. 401 y sigs. Por-ltimo FERRARA Len Foro italiano 1907 p. 496 y sigs.
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126 coercible, porque el no compareciente no podra jugarse rebelde.. Al contrario; en el caso de cbnve^nio de no comparecer en ciertsi audiencia, ^s discutible si el incumplioiiento da lugar slo al resarcimiento de tos daos, como cree KOHI,ER o si lo actuado comt pareciendo contra el convenio es nulo (como ha simado el Tribunal Supremo del Imperio alemn). Ineficaces porque tienden a regular una actividad pblica de manera distinta <le la legal, son los contratos relativos a la prueba, que se dirigen a atribuir valor a ciertos medios de prueba o a excluir algunos o r' dispensar de alguna formalidad en la asuncin de las pruebas. VA derecho comn, en cambio; admita estos contratos (1); la observacin antes hecha (pg. 121 y 122) expliba est diferencia. Por lio dems muchas veces ^e llaman contratos de prueba a cirias clusulas contractuales que realmente tienen un contenido de derecho sustancial. Asi la clusula de que la existen^ cia de objetos asegurados no pueda probarse en caso de siniestro . sino con una escritura es, en realidad, una limitacin d la responsabilidad del asegurador a las cosas que resultan de la escritura; la clusula que determina que un recibo haga prueba nicamente del pago del ltimo plazo vencido de una deuda, es una declaracin de voluntad con la que se reserva toda cuestin respecto a los plazos anteriores. No tenemos nosotros la sumisin convencional a la ejecucin que se usa en Alemania aadindola a los contratos notariales para dispensar al acreedor del perodo de conocimiento; puesto que nuestros contratos notariales, como los franceses, son por s mismos ejecutivos (Cd. proc civ. art. 554 n. 3). Pero tenemos y admitimos como vlido el pacto de 710 camp/r un ttulo ejecutiyo, como es vlido el pacto ms general de no hacer valer en juicio un determinado derecho ()7acim de non pi^fendo); aqu slo existe una renuncia a un derecho individual. Pero no es vlido el pacto de proceder contra el deudor, slo por vas ordinarias, renunciando a pedir la declaracin de quiebra, porque la facultad de (1) Partes ponssut convenir^ et facer^ quod probaUohes invaJidae t attestationes non rite receptae valeant et plene probent: QIASOHE. DEL MADO (1435-1519), ad. 1.314e Jarejar, n. 103. Cons. KOHLER, dvprQr zessrechtt p&g. 131. ' .
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- 127 i d r e r procedimiento de concrsese concede al acreedor en beSficio delinters general (1). As no puede hacerse reconocer ni valer en jiiicio el acuerdo de simulai un proceso (p. 97); porque en el proceso entra la perona publica que no puede ser partcipe de la simulacinLa ley reconoce, en cambio, como ya hemos notado, un importantsimo contrato, que pertenece propiamente al derecho orivado, pero que tiene una importancia procesal negativai en cuanto da^a las partes una excepcin procesal, es el compromiso, sea el acuerdo de las partes, d deferir la definicin de las controversias a uno o ms particulares (arbitros): Cd. proc. civ. artculo 8 y sigs (2). . . El compromiso implica; pues, una renuncia al conocimiento de una controversia por la autoridad judicial. Si una de las pares compromitentes, citase ala otra ante el juez, el demandado puede impedir el examen del fondo mediante la excepcin de compromiso, que no es ni de incompetencia ni de litispendencia^ sino de renuncia al procedimiento de conocer por la autoridad judicial. Lo que las partes sustituyen al proceso es afin al proceso tn su figura lgica, es una definicin de controversias, mediante nn juicio ajeno: pero el arbitro no es funcionario del Estado,
(1) KOHLER, en un artculo en la Rivista pe proc' civ, ted, vol. 11 ^ p&g, 309 y sigs. y en el citado volumen de Conributi, p. 248. (2) MoRTARA, Commentf III, n 34 y sigs. V. n.* 43: MATTIRLO, Trflflto, I, n. 717 y sigs.; TRIANI. Del compromesso, en las Studiied appunti di diritto giudiziario, 1883, p. 255 y sigs.: RIVALTA, I. giudizii d* 4iri>itr, 1885; AMAR, Giudizii arbitran, 2.* ed. .879: CODOVILLA, De xompromesso et del giadizio arbtrale, 1889; D E POLO, Titoo esecutivo, 1901, p. 156 y sigs.; CHIOVENDA, L'azione ne sistema dei diritti, cit p^nas 29, 21; Rocco Lasentenza civile, cit. p. 38 y sigs.; BONFANTE, en la Riv: di dir-commy III, 1905, 2, p. 45 y sigs. GALANTE, Sentenze arbitrai^ en el Digesto italiano; l, Lafunzione degli arbitri, en la Legge 1906, par gina 1594; Id., Natura ed efficacia delle sentenze degli arbitri: en los esctos en honor de GARLO FADDA; Leziqni di Din proc. civ, 2.* ed, p. 8S y sigs.; CASAVOLA, 'elemento frmale nc conipro/nesso, 1905; FERRARA, le pronuncie arbitraiistraniere en los Studii di dir. proc. civ. aples 1908, p. 455 y sigs.; CooNETTi DE MARTUS, // compromesso, Jnria, 1906; PEDOZZI,!' mhiiratonel diritto pro'cesualecivile intemazioaale, Palenno.. 908; QHIRARDINI, Suirarbitratqnel diritto processuale civile iaterazio^
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no tiene jurisdiccia, ni propia ni delegada, o acta la ley, no obra (1); sus facultades se.derivan de la voluntad de las partes xnale^ en la Rtv, di din dvile, 1910, p. 674 y sigs.; GALQANO, Contribttt aa dottrina dell arbitrato ne dirto processuaie civlie, en la Rivisfa ^ri' tica di diritt e giarsprudenza, 1910-11; SIMN, Da compromisy 1886; WEILL, Les sentences arbitrales en droit intemational privj 1906; WACH, I, p . 64 y sigs.; ScHMiDT, Z* cd. 26; WEISMANN, II, 190; WINDSCHEID, 415 y sigs.; WADUNOEI^ D/e Zwarf^s volstrec kung ausndischtr Schieds prche nach der Reichcivilprozessordnang, Munich, 1896; WEIZSACKER, Das romische Schiedsrichteramt, 1879; BORNHAK, Schiedsvertrag und Schiedsgercht nac fi gesdiichttlicherEntwikelung undgeltendem Rechte, en la Rivista pe proc. civ. td, vol. XXX (1902), p. 1 y siguentes; DE RUOOIERO, Uafbitrato pbbco in relazione colprivato presso i Romani, en d Ballettino dell Istitato di diritto romano^ ao V. pgina 49 y sigs, particularmente p ^ . 49,82. (1) La naturaleza privada del arbitraje y del laudo en la ms reciente doctrca italiana fu afirmada primeramente por nosotros en la monografa sobre la Azione, citada en (a nota precedente, contra DE PALO y MORTARA, obras citadas. La tesis fu'desenvuelta despus ampliamente por Rocco ALFREDO, Sentenza civ. citada. Pero Rocco; creemos, la exagera de tal manera que las crticas de los ms recientes adversarios (GALANTE, FEDOZZI, GHIRARDINI, GALQANO) no son del todo injustificadas. Rocco lleva el arbitraje a los casos en que el arbitro del tercero es elementa de determinacin de la voluntad privada. Esto puede decirse del arbitrator (V. ms adelante el texto) pero no del arbitro. Las partes piden al arbitro no cud deba ser su voluntad, sino cual es la voluntad de la ley que rqgula su relacin. No existe en el compromiso la manifestacin de una vo^ luntad incompleta, que el arbitro deba integrar. Decir que d laudo integra la voluntad de las partes, sino repetir la falta de sentidos de escritores menos modernos, segn los cuales el laudo es una convencin, es con todo errneo: ef laudo es por s una obra de lgica jurdica afn al dictamen del jurista, a la pericia del tcnico, y no integra la voluntad de las partes compromitentes ins de lo que l cuadro, la nvela, la obra musical, creada por el artista integra la voluntad de las partes en el contrato en virtud del que fu realizada. Pero cuando esta obra jurdica se realiza en las materias permitidas por l ley, por personas elegidas segn las prescripciones legales,. observandQ las formas queridas por la ley, el Estado' consiente entornar de ^ t e trabajo lgico de un particular, la materia prima de ima sentencia. Para entender esto, conviene considerar que en la sentencia el elemento lgico no tiene ms valor qu el de preparacin del acto de voluntad con el cual el juez formula la-vt^mitad de la leyy en el qne d acto jurisdiciohal.
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Dresadas de conformidad con la ley; su decisin (sentencia arbitral


la sentencia, consiste. La mera preparacin lgica de la seiitencia no es por s misma acto jurisdiccional, sino cil cuaiit s realiza por un rgano juris"dicdonal. Por esto cuando la ley consiente que el rgano del Estado formule la voluntad de la ley deduciendo su tenor del trabajo lgico realizado por un particular (lo cua.en la realidad puede tomar la forma de una simple sentencia, o tambin de un simple decreto, de ejecutoriedad dei laudo) no por esto atribuye carcter jurisdiccional al laudo y mucho menos a la actividad ejercida por los arbitros para ponerse en situacin de producirlo. El carcter jurisdiccional debera aparecer durante el arbitraje, pero es precisamente durante el arbitraje cuando la naturaleza puramente privada de la actividad arbitral se manifiesta en la carencia de todo poder que consienta a los arbitros examinar coactivamente testigos, realizar coactivamente una inspeccin ocular, etc.> etc. (V. 18). Por esto repetimos; 1 laudo es y permanece acto privado porqu es acto de un particular, y cuando deviene ejecutivo es elevado al nivel de un acto jurisdiccional; en otros trminos, laudo ejecutivo quiere decir un acto complejo en el que el acto particular tiene la materia lgica y el acto del rg^o pblico la materia jurisdiccional de u^a sentencia. Esto ser mgico (como afirma FEDOZzi, o. cit,, p. 19 refiriendo una exclamacin de LAINE, De Vexecutin en Frunce des sentences arbitrales etrangres, en Clunet, 1899, p. 651, repetida despus a travs de FEDOZZI por OHiRARomi, ob. cit., p. 680), pero es real. La doctrina d FEDOZZI que ha extremado la tesis menos concreta de M R T A R A sobre la naturaleza jurisdiccional del arbitraje, parte del concepto de que la sentencia es esencialmente un juicio lgico, y por esto encuentra en el laudo una sentencia perfecta de pura declaracin que devendr sentencia de condena cuando se le aada con el decreto del pretor el acto de voluntad (p. 39), FEDOZH s inspira en la opinin sostenida entre nosotros por Rocco {Senienza civile, p. M), qnt exagerando el carcter meramente declarativo de la sentencia, tonsidera cmo esencial en la sentencia solo el juicio lgico con el que se afrma la ^stencia de una voluntad de ley. Verdaderamente Rocco no supuso que esta opinin pudiera ser sostenida en favor de la naturaleza jurisdiccional del laudo, combatida por l; habiendo aclarado bien {p* 35) que para tener sentencia precsase que el juicio lgico sea realizado por njua:, Pero ciertamente su tesis se prestaba a ulteriores exageraciones. .. Lo exacto, a nuestro entender, es que la sentenciaya sea de declaracin, ya de condenaes esencialmente un acto de voluntad del rgano pblico, que debe tener por contenido la formulacin de la voluntad de la ley {ad. 63). De aqu que d razonamiento tiene una fimcin meramente prepaChiovenda 9
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O Imido) es irrevocable por voluntad de las partesy pero' na es eje-j


ratoria (V. antes ^n esta nota y en d tdcto, p. 95), y lel juicio l^cosor] bre la existencia d una voluntad de ley no atribuye por s mismo aparW catar qut lo reliza, oficio, jursdcdnal. Es verdad qu puede darse un;^ ley opuesta; que no solo'permita a las partes confiar a los particularcs:| la preparacin de la materia lgica de una sentencia, sino qu considere a| estos particulares como rganos jurisdiccionales, pero esto debe, ante tod,| manifestarse con la concesin de poderes jurisdiccionales a aqullos. Ahora| biensin afirmar que esto fuese contraro -a la esencia de nuestras organi-| zaciones judiciales, ni reclamado, ni permitida por nuestras condiciones po^ I ltico-socialesbasta observar que nuestra ley no'conceda a los arbitros po-j deres jurisdiccionales. Y cuando FEDOZZI, para mejor demostrar la natural^ | za jurisdiccional del arbitraje, acude a la comparacin con los casos en qu j el particular est investido de funcionarios pblicos, como cuando el art. 6S ^ ^ Cd. proc. pen. lo autoriza PARA DETENER a cualquier individuo sorprcndi-'-' do en flagrante delito, da la mejor prueba,con esto de la razn contraria, pot -^ que el particular en este caso (prescindiendo de cualquier otra observacin i sobre el asunto, cons. GHIRARDINI, ob. cit.^ p. 677) recibe de la ley un PO-;s DER que d otra manera no tiene, y es el uso de la fuerza, contra el ddii-. cuente, Pero los arbitros no reciben de la ley NINGN PODER. No pueden examinar testigos, sino con el consenti.ipiento de ellos, visitar lugares, sino con el acuciado de las partes y d los terceros. En una palabra, la ley deja.' libres a las partes, ya que conocen las condiciones y las exigencias del caso concreto para convenir que la materia lgica de la decisin sea prepara-. 3LSin uso de poderes jurisdiccionales. La historia nos presenta muchos ' ejemplos de procesos en los que las operaciones de juzgar son confadas. a diferentes personas ( 20, V.): el mismo derecho italiano moderno con* serva de ello un ejemplo en el jurado. El arbitraje es'otro caso de perfeccionamiento de las operaciones del juicio y tiene precisamente por caracterstica la exclusin de los poderes jurisdicionales de las operaciones meramente lgicas confiadas a los arbitros. Puede existir una ley qu no exi-^ ja ni siquiera la sentencia o decreto de ejecutoriedd de laudo (tal ocurre en muchas leyes suizas: V. FEHR, Das Schiedsgericht in der Stiwezeris* chen Zivilprozessgesetzgebung, Zurich, 1903, p. 81). Pero ni an en esta ley el laudo y el arbitraje tendra carcter jurisdiccional, a- menos que los arbitros tuvieran los poderes jurisdiccionales. Faltando stos, su actividad y s decisin, an parificada tn. los prindpales efectos'a una sentencia incluso ejecutoria, no sera jurisdiccional. De los dos escritores italianos que ms recientemente se ocuparon de este asunto, GHIRARDINI ob. cit. rechaza la doctrina de FEDOZZI y se adhiere a la de MoiRtARA;. pero define^ luego el laudo u|i acto'jurisdiccional en petehcia (p. 679) y ^
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131 cutiv (1)- El Estado hace ejecutioo el laudo, mediante un acto d e un rgano jurisdiccional (Cd. proc^ civ. art. 24); este aicto de juxisdiccin respeta la naturaleza privaida del laudo n sus orgenes -y en su ejecutoriedad, pero asume su contenido cmo fundamento: con esto, el laudo ya ejecutivo es equiparado al acto jurisdiccional (2). El Estado, pues, aviva la consideracin del inters individual en el proceso civil hasta consentir que las partes confen a tin particular, antes que a los jueces, la preparacin de l materia ilgica de una sentencia, y esto en previsin de que en el caso concreto, esta manera de definir las controversias pueda responder .mejcr a la confianza y a las necesidades de las partes. por eso el Estado somete normalmente un importantsimo gru^ po de sus controversias con los particulares al conocimiento arfuncin de los arbitros una junsdicUo minas pierna de cuyas expresiones ,1a primera encierra una contradicn en los trminos y la segunda recuerda 4ina distincin que hoy ya no tiene significado. GALOANO, por el contrario toma y desarrolla con mayor amplitud la tesis de FEDOZZI (ob. cit p. 50 y 5igs.) considerando el arbitraje como un caso de asuncin particular de funciones pblicas. A lo cual basta op'Oner cuanto hemos dicho n ptras 'Ocasiones; el particular que asume una funcin pblica recibe los poderes inherentes a la funcin; los frbitrs no reciben poderes especiales, ni n d .acto de juzgar, ni (lo que tambin importa) durante el procedimiento destilado a situarle en grado de juzgar. (1) Que los arbitros a los efectos de la ley penal (y siempre que se trate <lelos arbitros privados, y no de los que tieni funciones pblicas, como los conciliadores, los arbitros peritos, a que se refiere el art. 378 def rano <ivil, los arbitros necesarios) sean equiparados A funcionados pMe<^ ^<Cd. pen., art. 207) significa tan poco en ayuda de la naturaleza pblica -de su funcin como la equiparacin' del testamento olgrafo y de la letra de cambio a un acto pblico (Cd. pen., art. 284) significa en favor dp la. naturaleza pblica de tales actos. Y tambin el argumento derivado del atr tculo 207 del Cd. pen., parece convincente a muchos defensores de la naturaleza jurisdiccional del arbitraje. V. adems de .GALANTE, ob. cit. y CASAVOLA, b. cit, p. 52 nota, LoNom, Legittimit delta resistenza a^ Mtti dell autorif, Mn, 1908, p. 253 nota. (2) Que el laudo en s sea escritura privada, no quiere dedr que la -parte contra quien se haya hecho valer pueda limitarse a desconocer e^a -escritura. Se interpone ah un acto pblico, l decreto diel pretor, y si exs^ te un interesado en anularlo debe antes probar l defecto de los presurpuestos de este acto. _. ,
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132 Bitral (1); Pero al conceder esta facultad a las parte3, la ley no renuncia a regular su e|ercicio, determinando las condiciones de validez del compromiso, del procedimiento y de la sentencia arbi^ tral y peitnitiendo impugnarla ante los iganos d la juHsdiccin,, aun mediando cualquiera renuncia (arts. 30 y 32, Cd. proc ctv.> (2). Con esto muchas veces las controversias antes que simplificarse se complican. Tan exagerado es considerar esta institucin como un mero residuo del pasado, como u augurio de mejor justicia futura (3). A veces la ley llama arbitros tambin a rganos especiales de jurisdiccin que las partes no acu&dan aceptar, sino que debe acatar por mandato de la ley (arbitros necesarios). Y la ley dispone que las decisiones de estos rganos sean o no ejecutoras como el laudo (4). ,' Desde hace tiempo que ise discute doctrnalmente la diferencia entre arbitro y arbttradr i^). El arbitro conoce de una relacin litigiosa, como de ella conocera el juez: el arbttrador del derecho comn es un omcabiUsx^ofnyDostfor llamado a determinaren una relacin jurdica pacfica en si misma, un elemento no definido por las partes (por ejemplo, el precio de una venta, la particir

(1) V. Capoato genrale 28 Mayo 1895, para las contratas de las^ obras dependientes del Mmisteiio de obras pblicas, art. 41 a 5Q. (2) De aqu que estas nonnas y lestas inderogables impugnaciones^, nada argumeatacn en favor de la naturaleza jurisdiccional del arbitraje; sg> nificsui solo las condiciones^ bajo las cules consiente la ley que la prepa*^ radn 1^ de una sentencia sea resultado partcular de una actividad pariiewt^) Tambin s^;n MNQNI (MANCINI, PISANELL y SOALOJA II, p. 12)' el juel dd porvenir volver a parecerse al arbitro bajo la triple relacin de: economa, sencillez y confianza de los litigantes. Pero ste arbitro se dife-' renciar^d antiguo en que tras l estar ahora el poder sodal en la plena vposesi^ de toda la fuerza necesaria'para la realizadn de sus dedsiones. <4) V. MOKTXRA, Commentario, 1, nm. 432 y siguientes. ^>. DuRANn, Speaimnjdiciale,^b. I, part. I de arbitro et arbOrOr^ iore; WEISMAMN, en el JjtMvio po" Id pratica civile, vol 72, p. 269 y simentes. wU 74, p. 422 y :guientes, y en d Manuale, II, p. 261; KOHLER en jvph atado tConribuii p. 259 y siguientes; Ascou, en la/?^5a i2f ^dir^o commerciale iad e mar, 1904^ II, p. 386 BONFANTE en la Rivista d-Libro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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183 acin de un socio en una sociedad), tanto en uno como en otro -^ s o las partes se obligan a pasar por ^ decisin del tercero, pero : Ja decisin del arbitrador puede impugnarse cuando es evidente^ ? mente injusta. l arbitrador, pues, no declara derechos existen*! ^es sino que completa relaciones jurdicas, lo cual no tiene importancia sino para el derecho civil. Nuestra ley admite el arbitrator^ ya concediendo la impugnacin de sus determinaciones (Cdigo ; <:ivil, art. 1718) ya prohibindola (Cd, civ. art 1454), y de esta institucin hace uso freceijte la prctica, hoy principalmente bajo ja forma de acuerdos entre obreros y empresarios. Admite la ley adems una figura intermedia, entre el arbitery el arbitrator, o :sea el arbitro amigable componedor, que decide relaciones litigiosas, lo cual lo asimila al arbitro, pero no necesariamente segn el derecho (Cd. proc. civ. art. 20) lo que le da un poder modificativo o constitutivo de las relaciones. i La distincin entre arbiter y arbitratorqut prcticamente es importante por la diferencia de las normas que rigen ambas institucionespuede dar lugar a graves dudas, cuando se confa a un bercero la simple determinacin de la importancia de un valor o de iin dao. En la duda ha de entenderse que se trata de rbi"o y de compromiso, cuando el acuerdo de acudir al tercero es posterior al : momento desde el cual el valor o el dao es debido (1), En cambio no ofrece dificultad la diferencia entre arbitro y arbitro-conciliador (Cd. proc* civ. art 402). Solo puede constituirse pojr contrato (mientras otras leyes, como la alemana, admiten otros actos, como el testament). ' El compromiso debe contener la determinacin de las controoerARBITRAJE,

t3ida, 1905,11^ p. 45 y siguientes; MESSIN en la Rivista d t 1904,1, p. 488 y siguientes; SRAFFA, en la Rivista dt. 1907^ I, p. 429; OLANTEy Notaran 4fficacia etc. p. 32 y siguientes del extracto. (1) A veces la determiaadn de un valor es sustrada por la c^ ala -autoridad judidal y remitida a peritos o arbitros, cuya resoludn es definitiva sin que por esto t e i ^ carcter jurisdicdonal; tal ocurre para l determinadn del valoi* de los inmuebles a los fines fiscales (L 20 Atayo 1897^ -art. 24 y siguientes); para'la determinacin del valor de los objetos de arte o antigedad con elfin.de fijar el impuesto de escportadn y predo de adiqaisicin por parte del Estado (L. 20 Junio 1909, arts. 9 y IQ). .
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sias; l compromiso genrico (convenio de someter ai compromiso .tds^ las controversias posibles o las de detei^inada naturaleza^ntre A y B) es nulo; es licito, sin embargo, comprometer todas. la i cuestiones que pueden nacer de un determinado contrato ya concluido (clusula compromisoria) Cd. proc. civ. art. 11 y 12^ . Las cuestiones que se comprometan deben ser ran5^/6/e5: excluyanse, las de estado y separacin personal (art. 8), debiendo, en> cambio considerarse admitida la cuestin de alimentos. Sienda ntiarenunda al conocimiento por la autoridad judicial, el compromiso es acto de disposicin aEn a la transaccin pero aun ms. importante; por eso la capacidad para comprometer supone la de transigir (art, 9), pero la facultad de hacer transacciones no implica. la de hacer compromisos (Cd. ciy. art. 1742). Pomo forma del compromiso requiere nuestra ley {ad s^olemttatem) el acto publico o la escritura privaba (Cd. proc. civ. ar' tfcuio 11); la ley alemana admite tambin la forma oraL El com-: . promisp debe contener el nombre y apellido de las partes y. de losarbitros ^uno o ms, en nmero impar; ciudadanos o extranjeros^ excluyendo las mujeres, (1) los menores, los sometidos a interdicdon y los excluidos por condena penal del cargo de jurado, no re-^ habilitados; tirts. 8,10 y 11). Pero la determinacin de la persona flaca del arbitro no pertenece a la esencia, del compromiso como ladeterminacin dlo bjeto. Esta diferencia obsn^ase ms claramente en el compromiso para controversias futuras; aqu la ley misma prev que los arbitros no nombrados o que despus faltaren sean nombrados por la lautordad judicial o del modo convenido por las partes (art, 12), pero tambin en el compromiso para contro-^ versias actuales debe considerarse vlido el pacto que se defiere el aombramiento de los arbitros a un tercero o a dos arbitros nombrados atribuye el nombramiento del tercero y la sustitucin (ar^ tculo 44, nm. 2). Es necesaria la aceptacin escrita de los arbitros (articulo 13, receptwn arbitr). Los efectos jurdicos del compromiso consisten: a) en la excepcin, de renuncia al conqcimiehto judicial; 6) en la accin para^ la constitucin del juez arbitral mediante nombramiento de los. <1) Hoy no existe esta exclusin en virtud de la ley 17 Julio 1919^ ^ota del Tta(ctor) ..
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-_ 135 arbitros que falten. La aceptacin del nombramiento por parte de los arbitros produce: a) la obligacin de los arbitros de pronunciar sentencia en el trmino establecidoi bajo pena de responsabilidad por daos, salvo causa justa (art. 34, lt. parr.); b) el derecho de los arbitros a una remuneracin (1). El pwcedimiento arbitral apenas tiene formalidades; se regula en el compromiso y, en su defecto, por el criterio de los arbitros (art 14 y 17). Los arbitros, como personas privadas, no tienen para la instruccin del pleito los poderes coercitivos que estudiaremos inherentes a la jurisdiccin (V, nota a la pg. 28 y cap. 18). Las normas sealadas por la ley son dispositivas en su mayor parte; unas veces por su declaracin expresa (art. 18 y 34, nm. 3); en otros casos precsase tener en cuenta la compatibilidad de una convencin contraria con el fin de la norma particular. Surgiendo cuestiones prejudiciales ro translgibles o relativas a un hecho que pueda dar lugar a accFn pena!, ios arbitros deben enviar a las partes a la autoridad judicial competente, y el arbitraje queda en suspenso (art. 19). El fin normal del arbitraje es el pronunciamiento del laudo o sentencia arbitra!. No obstante, sta puede ser simplemente interlocutora, en cuyo caso hace correr un nuevo plazo igual al trmino establecido en el compromiso, o en su defecto, en la ley (90 das), para pronunciar la definitiva o una nueva nterlocutbria (art. 34). Cesa anormalmente el arbitraje: a) por consentimiento de las partes. Si revocan por escritura pblica o privada ei nombramiento de los arbitros; b) por muerte, recusacin, desistimiento, su capacidad de uno de los arbitros^ salvo que las partes hayan pactado lo contrario en este caso; c) por transcurso del trmino sin que se haya pronunciado el laudo (art. 34). El laudo debe ser deliberado despus de conferenciar personalmente los arbitros; pronunciado en el Reino (2); suscrito, por
(1) Disctese si este derecho comprende la facultad en los arbitros de liquidar por s mismo la retribucin V. CHIOVENDA, Condanna.neespese giadzialif 1901, pg. 405. Pero admitido el derecho de los arbitros a la reniuneracin, su liquidacin es una cuestin de gastos implcitamente deferida a los mismos arbitros. (2) Esta disposicin del art. 72, slo es aplicable a los laudos italianos^ o sea a los regulados por la ley italiana que deben ser ejecutivos en Italia,
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136 lo menos, por la mayora que, en su caso, mencionar los motivos por los cuales la minora rehus suscribirlo; y contener nombre y apellido, domicilio o residencia de las partes, indicacin de la escritura de compromiso, la parte dispositiva precedida de los motivos de hecho y de derecho, la fecha y el lugar del pronunciamiento (art, 21 y 22). En cuanto al contenido ^dc: aquel, los arbitros nc obran distintamente de los jueces, a no ser que decidan come amigables componedores {art. 20). Pueden, lo mismo que los juc' ees, declarar provisionalmente ejecutiva la sentencia (art. 23) y c fortiort estn sujetos alas Ihnitaciones que la ley impone al oficie dlos jueces (por ejemplo, conociendo de un acto administraconforme al art. 24. Carece de fundamento la opinin que deduce de aqu la invalidez del compromiso o clusula compromisoria estipulada en Italf entre italianos, o entre italianos y extranjeros, para deferir controversias arbitros extranjeros que pronunciarn en el extranjero (en tal sentido alguna sentencia italiana: Casacin de Turn 24 Mayo y. 3 Junio 1907 Foro ii 1907 pg. 1261,1267; 29 Agosto 1911 en Foro ii. 911 pg. 1465; Apelacir de Genova 9 Enero 1905, 6 y 16 Marzo 1906 en la Rivista di dir int 190 p. 467). Ni la invalidez puede derivarse incondicionalmente de un principie general. Las partes que pueden comprometer son libres de someter el arbitraje a una u otra ley, la cual dedcese principalmente del domicilio (sede] que han asignado al arbitraje^ y ste a su vez, en silencio de las partes, de: domicilio del arbitro. No es bastante la consideracin de que el compromiso sea hecho en Italia y regulado por la ley italiana^ para deducir que e arbitraje deba regirse por la ley italiana y desarrollarse n Italia. Ni menos conduce a tal consecuencia el Jiecho de que el compromiso se refiera contrato cumplido o que deba cumplirse eh el Reino. Cuando se dice (Sentencias citadas y notas en Gimispjtal. 1907 p. 801 y 920 y 1911 p. 1305), qu en este caso el contrato est sometido a la jurisdiccin italiana (art. 105 nir.ero 2, Cd.- proc, civ,)i y que sta conforme al art. 69 Cd. proc. civ. -puede ser subrogada nicamente con un arbitraje italiano^ confndese ante todo la competencia genrica con la competencia exclusiva de la autoridad italiana; en segundo lugar, se considera equivocadamente el compromisc como un caso ^prrroga de jurisdiccin. La prrroga.supone dos actividadee jurisdiccionales, una sustituida por otra, y en el arbitraje Ocurre - algo diferente. En las normas referentes al compromiso hay que distingui un principio general de derecho pblico interno que admite que la volun* tad de las partes confe a la actividad privada la resolucin meramente lgica de ciertas controversias; y las normas que regulan esta actividad y su ecacia, en cuanto se desenvuelve en Italia, Una ve^ reconocido tal prinLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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137 ivo no pueden declarar que deba revocarse o modificarse por el art. 4- de la ley 20 de Marzo de 1865, anp. E. someter por el artculo 48 de las Condicioaes generales para las subastas de obras pblicas). La sentencia arbitral debe convertirse en ejecutiva por el pretor del departamento en el cual fu pronunciada y a tal fin se deposita con el compromiso, dentro de los cinco das siguientes a su pronunciamiento, por uno de los arbitros o por un mandatario suyo especial en la cancillera de ese tribunal (art 24)L La inobservancia de esta disposicin (cuyo carcter absoluto o dispositivo se discute), hace intil el arbitraje y el compromiso. La norma es comn a las sentencias definitivas e interlocutorias; hasta que se observa, la sentencia no es ejecutiva, no solo en el sentido de no ser ttulo de ejecucin forzosa, sino en el de que carece de efecto ju'dico, fuera del derecho de las partes a que se haga ejecutiva. Con el decreto del pretor el laudo adquiere la eficacia de la sentencia de los jueces (o sea idoneidad, si no es impugnada, para adquirir -fuerza de cosa juzgada, fuerza ejecutiva), pero ia paridad del laudo ejecutivo y del acto jurisdiccional, no es absoluta; el fundamento de la irrevocabilidad del laudo existe en la voluntad de las partes; estas pueden convenir no someterse a un laudo aunque sea ejecutivo y someter la controversia nuevamente a los jueces, lo cual como veremos, no puede hacerse con una sentencia ( 78) (1). dpio general, no pueden sealarse lmites a la libertad de las partes, respecto al lugar en que ha de desarrollarse el arbitraje, que jams la ley ha pensado sealar, y que no poda sealar sin contradecirse, puesto que este reconocimieuto de la voluntad de las partes est determinado por la consideracin de las posibles modificaciones y de las posibles exigencias eZ caso concreto; y stas pueden ser tales que requieran (especialmente en las relaciones entre italianos y extranjeros), que el arbitraje se desarrolle en el extranjero. Para la validez del compromiso en cuestin. Vase: ANZILOTI'I en la Riv. di dir internaz, 1906 p. 467 y sigs. 1907 p. 352; RissETTi, en el J^oro it 1907 p. 1261; FEDOZZI, L'arbitrato cit p. 119 y sigs. La validez del pacto^ defendida por nosotros en el pleito de la Sociedad Humboldt contra la Sociedad Solfati; fu reconocida en tres sentencias conformes del Tribunal, Corte de apelacin y Corte de Casacin de Roma (V. esta ltima n Foro tt 1911 p. 1444, nota, (1) En esto se manifiesta la diferencia fundamental entre un iaad t]tr 'JMMStj|tf'ffli}ffttei^^%tf^ P^^^^ reconocer aquel^ en cuanLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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138 1 conocimiento del pretor llamado a hacer ejecutivo el laudo, no puede limitarse en su extensin, como frecuentemente tratan de hacer los escritores, ya negando ya permitiendo al pretor las investigaciones sobre la. capacidad de los contratantes, la. naturaleza de la prestacin, etc., es un conocimiento limitado solo en la intensidad como el que en muchsimos casos precede a la concesin de. un acto de poder pblico a la parte interesada; orflinariamente se limitar a la regularidad exterior del laudo pero no se podra constreir al pretor a reconocer la sentencia arbitral fundada e un compromiso que en su conocimiento sumario apareciese ciertamente contrario a la ley. Este acuerdo del pretor, positivo onegativo, puede ser objeto de conocimiento completo por parte del tribunal (art. 25); el resultado de este juicio puede ser la definitiva negacin de la ejecutoredad del laudo y, por consecuencia, su nulidad. El laudo en sf mismo puede, adebs, ser objeto de impugnacin ante la autoridad judicial, con recursos comunes a las sentencias cmo la apelacin y el recurso de casacin (con las limitaciones de los arts. 28 y 31) y la demanda de revocacin (artculo 30) y aun con un medio especial, la demanda de nulidad^ que se funda en la nulidad del compromiso o en su cesacin (artculo 32, nmero 1), o en la incapacidad de los arbitros (art. 32,. nmero 3), o en la falta de pronunciamiento, q en el pronunciamiento contradictorio, o que excede los lmites del comproniso {art. 32, nmeros 1 y 2), o en la violacin de formas (art- 32, nmeros 4 y 5). Es competente para conocer de la demanda de nulidad o de revocacin, la autoridad que hubiese sido competente para conocer de la controversia (arts. 30 y 33). Nada dice la ley referente a los otros medios; sin embado disctese vivamente en nuestra doctrina si debe considerarse competente por razn de territorio la autoridad que sera competente para conocer de la apelacin si el pleito de primera instancia fuese propuesto ante la autoridad judicial, o la autoridad judicial del lugar donde fu pronunciado y depositado el laudo (1). to querido por las partes, pero no ver en l comprometida la propia autoridad como en las sentencias propias, (1) En el primer sentido CUZZERI, BORSARI y OAROIULO, en sus respectivos comentarios: MATTJROLO, Tratato, , nm. 791. Contrarios MORTARA, Comm, III, nm. 186. No se conocen sentencias sobre este particular
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En fin, aun antes de que surja eHaudo, suscitndose dudas acerca de la validez del compromiso pueden las partes provocar una declaracin del magistrado. En tal caso puede resolverle la cuestin a base de una excepcin de compromiso presentada en un juicio ordinario. La coordinacin entre la actividad arbitral y la jurisdiccional es mucho^ ms sencilla en el sistema germnico; los efectos de la cosa juzgada corresponden al laudo sin que este sea ejecutivo; solo para la ejecucin forzosa es necesaria una sentencia que reconozca la validez del laudo; aun antes de ser solicitada esta sentencia la validez del laudo puede ser impugnada; el conocimiento del magistrado en ambos casos es idntico, y corresponde al magistrado que fuese competente para conocer de la controversia. iV. Eficacia de la ley procesal en et tiempo (1). Ms que llevar una norma procesal al campo del derecho pblico, conducir las particulares instituciones a la ley procesal mejor que a la civil tiene importancia prctica tambin con referencia al problema de la eficacia.de la norma en el tiempo y en el espacio (2). anteriores a la de 12 Diciembre 1905 {Foro Italiano, 1906, pg. 232) de la Casacin de Turn, que se adhiri a la segnuda opinin.
(1) GABBA, Teora de la fetroatvit delle leggi, vol, IV, 3.** ed., pgina 427 y sigs.; MORTARA, Principa di procedara civile, nm* 7; LessoNAt Tora /c prove, vol. I; SIMONCELU, Sulla resttuzione delle scorte nela mezzadria (Legge, 1903); PASINI, Salla tefroattivit delle leggiprocessuall tivilii Perusa, 1906; SIQUANI, La retroaltivit delle leggi processuali civi///enla Giurispr.'ital, 1908; CHIOVENDA, enorme sulla prova rispetto alia loro efficacia riel tempo, en el Foro ital. 1912; WCH, I, pg. 211 y siguientes; MENOER, pg. 188 y sigs.; GiERKE, Deutsches Privatrecht, I, pgina 206; SCHMIDT, 2.^* cd., 23; HLLWio, I, pg. 29; WEISMANN, I, pgina21. <2) El perodo de duracin de la ley procesal se determina segn los principios generales referentes a la obligatoriedad y a la derogacin de las leyes. Hubo leyes procesales de los precedentes Estados italianos que continuaron en vigor: as las leyes para las exacciones privilegiadas de los ingresos municipales (R^Iamento gregoriano, cap. g 1655 y sig.; decreto napolitano de 30 Enero 1817, art 67, etc.), se mantuvieron en vigor hasta 'a ley 24 Diciembre 1908, sobre el procedimiento coactivo, actualmente texto nico de 14 Abril 1910.
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En el proceso se desarrollan actividades pblicas y actividades privadas coordinadas a las pblicas y como tales no pueden' estar normalmente reguladas ms que por una ley, la del tiempo y la del lugar en que se desenvuelven. La validez y la eficacia de un acto procesal realizado jzgase pues, segn la ley procesal del tiempo y del lugar en que se ha realizado; la de un acto a realizarse, segn la ley actual del lugar donde ha de tener realizacin. El tiempo y el lugar en que ha nacido el derecho deducido en juicio no tiene por tanto importancia en lo que se refiere a la ley procesal que deber aplicarse. Esta no podr ser sino la del momento y del lugar en quecomo la ley expresase Aace valer aquel derecho en juicio. Este principio dervase de la separacin substancial entre el derecho y el proceso (pg. 114), La misma accin, fundndose en la existencia del proceso, en tanto puede proponerse en cuanto la ley procesal, en el momento y en el lugar en que se propone, la reconoce (pg. 63). Solo la ley del proceso del tiempo y del lugar pueden decir lo que es lcito buscar en el proceso. Lo cual, como ya se ha observado (pgs. 63,98y'sig<lfrentes), aparece poco evidente cuando se piensa en las acciones que tienden a la consecucin de uri bien que podra obtenerse tambin fuera del proceso mediante la prestacin de un obligado; puesto que cuando es admitido el derecho a una cierta prestacin, es admitida paralelamente una accin para conseguir el bien correspondiente-con los medios concedidos por el proceso del tiempo y del lugar. Pero si se piensa en las acciones que se refieren a bienes no conseguibles sino mediante el proceso (certidumbre jurdica, tute-, la posesoria, seguridad de crditos), vse como las acciones pueden o no existir en cuanto a la m55ma relacin jurdica, segn que la ley procesal del tiempo y del lugar admita o no las correspondientes formas de actuacin de la ley. Estos principios que no son sino la consecuencia de la autonoma de la accin y del proceso, significan todo lo' que tienen de comn las normas sobre la eficacia de la ley procesal en el tiempo y en el espacio. Pero adems, stas dos rdenes de normas presentan profundas diferencias de naturaleza, para entender las cuales basta considerar que unas van dirigidas a regular la relacin entre el presente y el pasado, y otras, por el contrario, a regular la relacin entre las normas coexistentes de diversos territorios jurdics. De aqu las desviaciones de aquellos comunes principios funLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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- 141 rdamentales, los cuales se encuentran en ambos rdenes de normas pueden ser dictadas por consideraciones de diversa naturaleza, lo que excluye que sean, sin ms, aplicables por analoga (1), Por lo que se refiere a la eficacia de la ley procesal en el tiempoy supongamos ante todo el caso de una ley procesal que supri^ma algunos modos de actuacin de la ley o algunos medios de actuarla. En este caso desaparece tambin el poder jurdico de pedir su aplicacin, por esto bajo el imperio de la ley nueva no se puede pedir la actuacin de la ley con aquellos medios y en aquella forma, y todo esto sin consideracin alguna al tiempo en que haba nacido el derecho de pedirla. As la ley que aboli la detencin personal (pg. 18) ha suprimido este medio ejecutivo aun a los acreedores preexistentes* Lo mismo debera decirse de una ley que aboliese el embarg conservador, o de una ley que aboliese la actuacin de la ley mediante mera declaracin, si bien algunos consideran exceptuadas en este caso las acciones de declaracin surgidas durante la ley antigua (2). Poco importa que la accin de declaracin en s misma sea un derecho y que se conciba como un derecho pblico o privado puesto que las leyes que abolen completamente una institucin jurdica, como sera una cierta forma de tutela jurdica, tienen siempre en si mismas un elemento de orden pblico de tal naturaleza que impone el sacrificio de los derechos preexistentes aunque sean privados (3), As tambin si la ley nueva no admite la accin posesoria para la posesin de algunos derechos, no podr utilizarse la accin posesoria concedida por leyes preexistentes ni siquiera para hechos anteriores (4). Por el contrario, si la ley nueva se limita a suprimir la accin en determinados casos, por ejemplo en los crditos provenientes del juego, esto no quiere decir que Jas obligaciones ya contradas se reduzcan al es-

(1) En contra SICILIANI, JOC cih 1. (2) ScHMiDT, Manuale, pg. 104. (3) SiMONCEixi, Sai litniti ddia legge ne tempo (en el vol. I de ios Estudios ea honor de Vctor Scialoja, pg. 374 y sgs. Miln 1905. (4) La Corte de apelacin de guila ha considerado lo contraro (17 nero 1903, en Foro Italiano, 193,221)| partiendo de la idea de la, accin posesoria como derecho a la posesin, y aunque la pretendida perturbacin (nativa de corresponder una prestacin) tuviese lugar bajo la ley nueva.
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r- 142 tado de obligaciones naturales, una condena en dinero es aun po sible, si bien la causa ongen de la deuda est reconocida por I ley. En cambio, si la ley admite nuevas formas de actuacin de 1; ley o extiende las ya existentes casos no admitidos antes, o intro duce nuevos medios ejecutiyos pueden. servirse de la extensii ambin los titulares de derechos.preexistentes; as, puesto envigo: el cdigo procesal de 1865 que atribuye carcter de ttulo ejectivt a los actos contractuales pblicos, adquirieron carcter de titule ejecutivo tambin los estipulados antes (Real decreto 30 Noviem bre 1865, art. 13; Real decreto 25 Junio 1871, art* 69). Y lo mismc podra resolverse en cuanto a las letras de cambio, desde que e nuevo Cdigo de comercio atribuy<51es efectos de ttulo ejecutvc si la misma ley no hubiere prescrito lo contrario (art. 9, disposi cin transitoria para el Cdigo de comercio) impulsada por la ide de que la reforma dirigida a favorecer la funcin de la letra df cambio poda limitarse a las letras faturaSt tambin en vista de U corta vida normal de las letras de cambio que se encontraban emitidas en el momento de la actuacin de la ley. Bajla ley nueva caen, segn esta, los presupuestos procesak (competencia, capacidad (1), etc.), las excepciones procesales, los derechos y deberes de las partes, te forma y los efectos de los actos procesales. Y lo mismo debe decirse de las pruebas no solo desde el punto de vista de su ejecucin sino de su admisibilidad. Ya no puede dudarse hoy que las normas sobre la admisibilidad de las pruebas corresponden a la ley procesal. Ni puede inducirnos a creei lo contrario verlas incluidas en los cdigos de derecho sustancial, pues sabemos que la naturaleza de una norma dervase de su objeto, no del lugar donde $e encuentre (pg. 120) y que la historia

(1) Va se entiende que en cuanto la ley procesal remite a la ley sustancial por lo que se reere al estado y capacidad de las p a r ^ (Cd. Proc. Civ. art 36; antes pg. 121, adelante 35) pueden permanecer en vigor las normas anteriores, pero en virtud de una nueva norma de remisin (rinvio) de la naeva ley procesal. Si la iiorma de la ley procesal sobre capacidad tiene un contenido propio (como ocurre en cijas postuandi) la aplicadn de cuanto llevamos dicho en el texto es ms evidente.
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Ato

del proceso francs nos explica porque el code de procedwre no acoge sino las normas procesales de carcter formal (pg. 12). No ?se puede ligar a ia tradicin y al espritu de raza lo que nicamente es una costumbre hoy abandonada. Anlogamente no es recomendable acudir en estas materias a las doctrinas del derecho comn que se hallan todava bajo la influencia de una concepcin enteramente privada de las instituciones procesales, hasta el punto de admitir ia validez de contratos sobre la prueba (pginas 122 y 126). Encaminadas las pruebas a formar la conviccin del juez, pertenecen al derecho procesal y solo pueden admitirse de acuerdo con la ley del momento en que devienen necesariaSi porque solo esta ley puede determinar cuaes son los medios idneos para formar actualmente la conviccin del juez. No es posible que el mismo juez, en la misma audiencia admita en un proceso un medio de prueba y lo excluya en otro de la misma naturaleza solo porque los derechos de que se trata han nacido en tiempos divei^sos. La coiviccin del juez o es el producto de una operacin formal y mecnica cuyos instrumentos puedan adquirirse mucho tiempo antes; es el resultado de un trabajo lgico que encuentra sus instrumentos en las convicciones de la sociedad, de la civilizacin y del pensamiento del tiempo en que se desenvuelve] en cuyas condiciones precisamente se inspira la ley procesal que en inters de la mejor marcha de la funcin jurisdiccional determina los medios de prueba adecuados en el tiempo del juicio. Si, pues, realmente un derecho subjetivo no puede probarse sino con un solo medio de prueba y este viene suprimido por la nueva ley, dbese esto al cambio de condiciones de tiempo (econmicas, morales, religiosas), a las-cuales precisamente acomdase bien o mal la nueva ley. Abolido el juramento por la abundancia de perjurios y la disminucin d la fe, nadie podra invocarlo para la prueba de su derecho, aunque este hubiese nacido bajo el imperio de la ley anterior en condiciones de no poderse probar de otra manera. No negamos por tanto que entre derecho y prueba existan ntimas relaciones, pero son relaciones de hecho, de las cuales no se deriva que el derecho deba ser acompaado hasta la muerte, a travs de cualquier cambio de ley y costumbres de los medios de prueba empleados cuando ha nacido; esto demostrara que el derecho subjetivo es cosa inviolable o indefectible, aislada de las condiciones del tlem--.
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144. po, mientras, por el contrario, si de una parte es verdad que su suerte est ntimamente ligada a la de la sociedad en que vive, por otra la prescripcin demuestra que el tiempo puede proporcionarle cualquier otro perjuicio que el de privarlotal vez solo temporalmentede la prueba. Esto sentado, no puede reprobarse la doctrina que seguimos culpndola de olvidar las atenciones debidas a la voluntad de las partes, las cuales, dcese, tienen presentes los medios de prueba admitidos por la ley del tiempo en que dan vida a relaciones jurdicas. Prescindiendo de considerar que esta objecin no puede referirse a las relaciones nacidas de hechos jurdicos diferentes de los negocios jurdicos, prescindiendo del hecho de que en la grandsima mayora de los casos las personas que realizan negocios nada se preocupan de su prueba y mucho menos de las leyes sobre la prueba, que ordinariamente ignoran, la cuestin estriba precisamente en saber si las partes que piensan en las normas concernientes a la prueba, deban considerarlas como normas inmutables del negocio que realizan o como la expresin de condiciones sociales extrnsecas al negocio y sujetas a cambios. Adems, la manera ms frecuentemente adoptada por las partes para expresar su preocupacin respecto de la prueba es la redaccin de un escrito; pero a esto no llegan en consideracin de la ley del tiempo y de la futura, sino de las ventajas propias de la ley escrita en relacin con el valor del negocio y de la probable duracin de sus efectos, Si prescinden del escrito no es porque piensen que en caso de litigio la ley admita la prueba testifical sino porque piensan evidentemente en la posibilidad del pleito! No es, pues, lcito argumentar contra el art. 10, prrf, 2.**, dispprel. Cd, civ. (Los medios de prueba de las obligaciones los determina la ley DEL LUOAR en que el hecho fu realizado). Ya se ha observado antes que a la aplicacin analgica de las normas de derecho internacional en el campo del derecho transitorio opnese la diversa naturaleza de las consideraciones o referencias en que se inspiran ambos rdenes de normas (1). Pero en (1) El juez extranjero exigiendo un acto en el reinO; puede pedir que sea cumplido con las formas de la iey extranjera (Convenio de La Haya facerp de procedimiento^ art. 10). He ah una norma inspirada en la consi^^^ roceso extranjero, no solamenLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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realidad el art. 10, sirve ms bien para confirmar que para con-'' tradecir nuestra doctrina. En efecto, l art. 10 no dice que las pruebas de la obligacin estn reguladlas por la ley de la obligacin, sino por la*Iey del lugar donde el acto se ha realizadQ, que puede no coincidir con la ley de la obligacin. Es precisamente el artculo 10 el que distingue la ley de la prueba y la ley de la obligacin. Y las normas de la prueba dervanse d la ley del lugar donde fu verificado el acto, porque este lugar es aquel que suele proporcionar las pruebas del acto; por eso es justo que.sean reguladas por la' ley que expresa las condiciones sociales del lugar del cual se derivan las pruebas. Ni an puede argumentarse con el art 1. del Real decreto de 30 de Noviembre de 1865 (Disp. trans. para el Cd. de proc. civil) que dispone qje los actos y las pruebas ya comenzados con arreglo a las forman anteriormente presentas podrn verificarse con arreglo a la mismas formas; porque esta norma dictada para la actuacin del Cd. de proc. civil, no podia referirse ms que a las normas contenidas en ste, y adems aquella no tiene otro fin que el de regular, desde el punto de vista formal XOSJWQS pendientes, n\ se refiere en algn modo a la admisibilidad de las pruebas (1). Ms bien precsase considerar que no todas las normas que se refieren a las pruebas son normas so6re ais pruebas, pertenecientes a la ley procesal Esto explica porque los mantenedores de doctrinas opuestas llegan en algunos.casos a los mismos resultados prcticos. A veces la documentacin escrita de un acto es considerada por la ley tan esencial que hace de ella una condicin de validez del acto (escritura pedida ad substantlam o fxd sotemnitatem); en este caso la norma relativa a la prueba (nuestro ar*te a las partes que en l litigan^ y evidentemente contraria al principio de la autonoma de la accin que, por el contraro^ aplcase rigurosamente por esta consideracin en el dercclio transitorio. (1) Anlogamente el art. 18 del mismo Real decreto es extrao al asunto, porque mientras extiende el principio de la libertad de nuevas pruebas en apelacin (art. 490, Cd. proc. dv,) a los juicios de apelacin pendientes en Lombardfa y regulados por el prihJpip opuesto del (viejo) reglamento austraco ( 323 del texto italiano) excepta los efectos jurdicos de ks pruebas ya realizadas conforme a Ja l^;islacin antigUSf.
Chvenda / ^ 10
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lculo 1314 del Cdigo civil figura entr^ las normas relativas a la prueba) no se dirige a regular la formacin del convencimiento del juez sino la existencia del acto jurdico; es, pues, norma de derecho sustancial la cual se aplica' el principio tempus regtt actum. Anlogamente en la mayor parte de los casos las normas cotcernientes a las pruebas dictadas en vista de particulares relaciones jurdicas son normss de derecho substancial porque naceh de razones substanciales, por ejemplo, del deseo de facilitar p salvaguardar las condiciones de particulares relaciones o negocios jurdicos. Conviene, pues, en todo caso investigar Ja razan de la norma rel.ativa a la prueba. La norma general que limita la prueba testical de las convenciones (art. 1341, Cdigo civil), es sin duda una norma procesal porque est determinada por razones evidentemente procesales como el temor de que la conviccin del juez pueda falsearse, dada la poca credibilidad del hecho que )as partes (en tiempos en que el uso de la escritura est tan difundido) lleguen a convenciones de cierto valor apoyndose nicamente en la prueba testifical, y la poca idoneidad de los testigos para repetir las frmulas de una convencin ocurrida tal vez mucho tiempo antes (1); Pero la norma especia/ que Umita la prueba testifical de la maternidad (arL 190, Cdigo civil), no es procesal porque no se inspira en el temor de que en este caso la prueba de testigos sea ms falaz que en los otros casos sino en el temor de la particular gravedad de las consecuencias que tendra en este caso para la mujer o para la sociedad un testimonio contrario a la verdad. De aqu que esta norma no se aplique a los hijos nacidos o concebidos antes de su actuacin (art. 7.'' de las disposiciones transitorias 1865; art. 6.'* de las de-ISTl); porque esta solicitud para la mujer y para la sociedad mira nicamente al futuro. Y lo mismo debe considerarse para la norma del art 174 Cdigo

(1) El art,.I54 de la ordenanza de Moulins (1566), de la cual deriva nuestro art. 1341 a travs del 1341 del Cdigo'francs y el art. 2, ttulo XX de la ordenanza 1667, fu determinado por otra razn pero tambit^ estrictamente procesal; la necesidad de concluir con las interminables dilaciones de la encuesta testifical del antiguo proceso francs. Vase CHIOVENDA, Le norme salla prova rispelto alia loro efficada neltempo, cit, y los que en ella se citan.
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147 tcivii sobre prueba del estado legtimo aunque a este respecto nada <Icen las disposiciones transitorias (1). De la misma naturaleza son las normas que contienen prcesmilones Jurist las cuales aunque relativas,a la carga de la prueba (art. 1352 Cd. civ.) no tienen naturaleza procesal porque no se encaminan a mantener la igualdad de las partes repartiendo entre llaSi en general, la carga de la prueba segn el principio^ de la normalidad^ de la mayor facilidad de "la prueba, etc., etc,, 55). sino queinspirndose tambin de ordinario en lo que comunniente ocurreestablecen qu hechos deben considerarse endeter minadas relaciones jurdicas como constitutivos o impeditivos, ^alvo prueba encontrarlo, con el n no tanto de ajustar a la verdad la conviccin del juez como de facilitar ciertas condiciones jurdicas (de hijo, de propietario, de poseedor, de acreedor, ele), Aquellas pertenecen pues al derecho substancial (2). En cuanto los procesos ter/nf/Miflfo^ bajo la ley precedente ts cierto que no estn nuidos por el derecho nuevo; los efectos por ellos producidos quedan firmes aunque tengan relaciones con actos an no cumplidos. La cosa juzgada permanece, aunque en el juicio hayan sido usados medios de prueba que la ley nueva no admite: porque la cosa juzgada t>or su misma naturaleza impide el anlisis de su formacin. Lo que se ha logrado en virtud de medios ejecutivos, que la ley nueva ya no reconoce, no se debe restituir, porque el inconveniente que la ley nueva quiere reparar no
(1) Vase CHIOVENDA, Ob. dt. en la nota precedente y decisiones en ella mencionadas. La Casacin de Roma estima inaplicable el art. 174 a la reclamacin de estado legtimo por parte de quien ha nacido en el Lombrdoveneto bajo el imperio de la 1^ austraca que admite sin lmites la .prueba testifical: parte aq^uella de la afirmacin de que las leyes sobre pruebas no se aplican a la prueba de derechos nacidos baj la ley precedente. Al mismo resultado llegamos nosotros partiendo de ala nnadn opuesta, pero negando que en tal caso se trate de ley sobre la prueba (2) WACH, pg. 127; OiERKE, Deulsches Privatreckt, I, pg. 247. Por esto estamos conformes con SiMONCEULi, La restitazione dele scorte etctera, ct. en cuanto considera aplicable la presuncin contenida en el Estatuto de Miln a los juicios actuales concernientes a colonatos milaticses antiguos; pero, como en el caso de la nota precedente partimos de-premisas opuestas.
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- 148 es>el de que el acreedor consiga lo suyo sino que lo consiga me^ diante el uso de ciertos medios y el uso de estos en tiempo pasado e$ itn inconveniente irreparable. En cambio es dificil la cuestin por lo que se r^iere a los procesos que se encuentran pencUenfes en el momento en que se po^ en vigor la ley nueva. Tericamente son posibles dos solucionesextremas: aplicar la ley antigua hasta el trmino del proceso (solucin sugerida por el deseo de evitar perturbaciones y complicaciones); o aplicar la nueva a los actos sucesivos (aplicacin rgur(^a de. la autonoma de la accin). Una solucin intermedia puedeencontrarse en la. divisin del pleito en perodos, de suerte que has-^ ta el trmino de un perodo se aplique la ley antigua y despus la. nueva. Deben respetarse en todo caso los actos ya realizados: en. cuanto a los no cumplidos, normalmente se aplicar la ley nueva,. siempre que la ley no provea a este extremo. Pero la cuestin suele estar resuelta por el derecho positivo (disposiciones transitorias) ya de una manera ya de otra, segn la naturaleza de los actos y de las innovaciones. El R. D. 30 Noviembre 1865 ha prescrito l aplicacin inmediata de las leyes nuevas en cuanto a los presupuestos. procesales (representacin obligatoria, competencia; pero en cuanto a esta ha sustrado al juez inferior los pleitos devenidos de competencia del suoerior, no viceversa (1), y en cuanto al procedimiento (art 1.** y 2.*^ ha mantenido en vigor las leyes precedentes para los medios de impugnacin contra las sentencias ya pronunciddas\ para los juicios arbitrales, para los juicios de cesin de bienes, para las ejecuciones ya emprendidas (arts. 3.**, 5, 6. y 9f), ha adoptado la divisin en perodos para los juicios de graduacin y de concurso (art II) etc. As el R. D. 31 Agosto 1901, ha seguido* en parte el sistema de la divisin en perodos (art. 56); en parte e\ de la aplicacin inmediata (art. 57). El R. D. IQ Diciembre de 1901 (art. 15) estableci que hasta la sentencia, denitiva la defensa en las preturas pudiese ser continuada por la persona a quien se habia confiado aunque carezca de los requisitos exigidos por la ley 7Juliol9pl. Entre los efectos de los actos ya realizados que permanecen in(1) Otras leyes por el contrari hau respetado para los pleitos pendientes tambin la competencia del juez inferior; vanse las dsp. tr^ns, para^ el G d, estense (art. 2).
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variables debe comprenderse el derecho del procurador* a los ho.) jiorarios que le son debidos. A los actos ya terminados no es apU-? <;able la tarifa nueva (I). :.
* i . 'f

' V. Eficacia de la ley procesal en el aspoco (2). Como ley reguladora de las actividades procesales, la procesar tiene una aplicacin limitada aZ territorio del Estado donde aquellas activi^ dades se desarrollan (y de sus colonias si no estn regidas por Ic^ yes especiales). Nuestra ley admite incondicionalmente a los exT tranjeros obrando en Italia {Cd. civ* art. 3). pero ante las autori-^ dades italianas se procede segn la ley procesal italiana aunque los litigantes sean extranjeros (ex Fori, Cd, civ. disp. prei. ar^ tculo 10). Para la capacidad de las partes (art- ."* disp. prel Cdigo civ. referido implicitamente por el art. 36 Cd proc. civ.) tinese en cuenta su ley nacional, el Jus postulnncU, por el <:ontrario, se regula segn la lex fori; el extranjero podr compa- recer en juicio ante el tribunal aun untes de los 21 aos si por su ley alcanza antes la mayor edad, pero deber ser representado por procurador aunque su ley procesal no lo exija. La competencia y las formas de los procedimientos reglanse por la ley italiana (disps. prels. Cd. civ. art, 10). Anlogamente los derechos y deberes de las partes y lo mismo la carga deja prueba (3). A este principio general pueden oponerse excepciones. As el ^rt. 10 antes citado dispone que los * medios de prueba dtl&s obligaciones se determinan por las leyes del lugar en que el hecho farealizadO'^iy yB,stha explicado antes la razn de esta norma..Entindese que la: ley del lugar donde el hecho se realiz (1) Asi decidieron las Cortes de apelacin de aples y de Florcnda Tcspccto de la nueva tarifa 7 Julio 1901. Lo contrario ha resuelto la Corte de apelacin de Palermo 16 Septiembre 1905 (FofO itaano^ 1905 pgi-f na U72). . ' ^ ; (2) Feoozzi. // diritto processuae dvile intemaziofiale, Bolonia 1905, ^o]. I; WA^H, I^ pg. 219 ysigtes.; OIERKE. Deutsches Privatrecht I. pgim 247; V O N BAR. Intern. Privatrecht, Jl 388-474; SCHMIDT, 2^ cd,, 23; MENQER, Sistema, pigs, 128-187; POLLAK, I, pg. 113; hAmu, Das internationaleZiviprzessrecht 3 yol Znch, 1904-19%. (3) WACH, I pg, 125* y sigs. Encentra, estimando la carga dca pruc* t>a sometida a la ley sustancial QitmE,heutshe$ prtvarecht^ I pg. 247J.
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-^ 150 ilexioci acts) se aplica en cuanto sea ley procesal; pero si la le/ de la obligacin (que como ya se ha observado puede no coincidir con la ley del lugar donde el hecho fu realizado) contuviese normas relativas a la prueba, si bien determinadas por razones noprocesales, estas encontrarn aplicacin; as debe entenderse para. las praesamtiones jarla. De aqu que pueda suceder que frente a la. ley de la relacin sustancial se encuentren dos leyes procesales diversas, la del lugar en que se tramita el proceso y la del lugar dnde el hecho fu realizado. Adems segn el art. 14 de la Convencin internacional de La Haya al ejecutar el juez un acto^ por rogatoria del juez extranjero puede, si se le pide, seguir las formas procesales extranjeras siempre que no estn prohibidas por la ley del Estado. As tambin en muchos casos el derecho procesal se funda en la ley extranjera, como ocurre en las leyes sobre capacidad de las partes (art. 6 citado). En cuanto a la ley reguladora de la relacin discutida (lex re) puede ser italiana o extranjera. En estos casos la ley extranjera recbese como ley interior en virtud de la norma que impone su aplicacin al juez ( U III 81). Es afn al principio que se refiere a la eficacia de la ley procesal en el tiempo, el principio segn el cual el Estado regula l solo el problema de la actuacin de la ley en el interior; y por consecuencia no concede otras formas de actuacin de la ley que los rieconocidos por sus leyes. As en Italia no podra pedirse la. quiebra de un extranjero no comerciante, ni la detencin del deudor sospechoso de fuga (Convencin de La Haya, art. 24). Pefopor otra parte el Estado permite a los extranjeros pedir le actuacin de la ley en todas las formas que l reconoce, aunque no sean reconocidas en el extranjero. As ocurre con el embargo conservador (1). Lo mismo con la ejecucin (Cd. civ. disps. prels. articulo 10, ltimo prr.). Y tambin las condiciones del derecho de pedir la ejecucin hllanse reguladas por la ley interior: por ejemplo nuestra ley admite la ejecucin forzosa basada en una simple* letra de cambio; esto sirve tambin para las letras expedidas en el:

(1> En contra apelacin de Lucca, 20 Diciembre 1907 (en la Rivista de^ Dir. internaz. 1908, pg. 181, con nota de ANZILOTTI, conforme con efi texto).
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- 151 rextrafijero, aunque la ley extranjera no reconozca la letra de cambio como ttulo ejecutivo (1). En cuanto a los actos procesales cumplidos en el extranjero, sus condiciones, su. forma, su efecto estn regulados por la ley del lxgBir (locus regt actum). Pero si deben desarrollar estos efectos en el interior en un proceso pendiente en el interior, los efectos son regulados por IsilexforL As un contrato procesal extranjero (por ejemplo, un pactum de foro prorogando) no puede tener influencia en un proceso italiano sino segn la ley italiana: una citacin hecha en el extranjero para comparecer en Italia produce nicamente los efectos previstos por la ley italiana. Los efectos que la existencia de una relacin procesal -en un Estado, y el acto de" la autoridad que la define, pueden desarrollar en los dems Estados, implican una cuestin resuelta de modo distinto por cada legislacin en particular y de la cual nos ocuparemos ms adelante ( 13, III, 38 y 81). VI. Interpretacin de la ley procesal (2),Nuestro Cdigo de procedimiento no tiene normas especales para la interpretacin; aplicndose las generales contenidas en el Cdigo civil (artculos 3 y 4 disps. prels.) (3). Tambin en esta materia frecuehlemente es preciso hacer uso de la analoga Conviene observar que en el cuadro general de la interpretacin a cada ley corresponde (2) WACH. Feststeliungsansprach, pg. 17. Entindese comunmente lo contrario considerando el derecho a la ejecucin como un efecto de la obligacin regulado por tanto por la ex rei (art. 9 disps. prels.) Pero la ejecutorledad est concedida inmediatamente por la ley sin ninguna consideracin a la voluntad de las partes. Y no puede argumentarse .en contraro con la norma de derecho transitorio que excluye la ecacia ejecutva de las letras de cambio emitidas bajo la precedente (disp. trans. del Cd. de Coni. art. 9) puesto que la razn especial de esta derogacin de los principios (antes pg. 142)no tiene lugar en el derecho internacional privado; tambin las letras ele cambio exb-anjras, en cuanto circulan en el Estado, cumplen la fundn de la letra de cambio que la ley ha querido favorecer. Ms adelante 10 III. C2) MENOER, Sistema, pginas 106-126; Rocco, Vinierpretazione delle processuali, en el Archivio giuridico, 1906, . ^HELLWIO, II; pgina 174.
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- 152 una posicin especial, segn su naturaleza. As ocurre a la ley procesal. Entre las instituciones jurdicas el proceso civil es el organi^ mo ms delicado: como medio de atribuir los bien^ de la v^da mediante la actuacin de la ley ocupa un lugar medio entre las instituciones de derecho privado y las de derecho pblico; y como, es una relacin tan compleja que en ella vive tant(r la parte jurdica como la polt ca y social, los cambios ms leves de las condiciones morales, polticas y sociales del tiempo (dla poca), refljanse en su funcionamiento. Por ejemplo,, cuanto ms domina en las relaciones sociales la correccin y la buena fe, cuanto ms reina en las relaciones polticas la conanza entre los ciudadanos y los poderes pblicos, cuanto ms difundida est la costumbre de mirar la substancia de las cosas y menos difundido el espritu del formalismo tanto mas los pleitos podrn proceder expeditos y necesitarn menos garantas formales Esto hace ms fcil que en cualquier otro campo la desarmona entre una norma y las necesidades de la prctica, porque formas creadas para un cierto .momento no son adaptables a otro, mientras que las clases foren^^es en cuanto al tecnicismo procesal son eminentemente conservadoras. De aqu se deriva la especial importancia de la interpretacin histrica de la ley procesal (1), Existen normas procesales que perdieron toda razn de ser histrica y no por esto el intrprete puede rechazar su aplicacin, sino que debe seialarlas al legislador para las reformas oportunas. Otras normas pueden responder an a las condiciones actuales pero entindense hoy de distintamente, que en pocas pasadas, no en cuanto a su contenido (esto equivaldra a modificarlas) sino en cuaiito a los fines a que tienden; y esto puede influir en los lmites y formas de su aplicacin y adems nos advierte y precave en l uso de la doctrina antigua. Tal ocurre eii muchas normas sobre la competencia. Existen, finalmente, normas que literalmente entendidas son contrarias, no tanto a las condiciones cambiadas sino al mismo sistema de la ley que ya se ha adaptado a los cambios ocurridos y en este caso la interpretacin

(1) CHIOVENDA, Sgg di diritto processaale civiles pginas 198,304 y siguientes. Le rifarme processuali e le correnii del pensiero moderno, en la Rivista giaridica e sociale, 1907j reproducido en los Nuovi saggidi diritto processaale, 1912, pg. 95 y siguientes^ Rocco, loe. cit, nmero 17Libro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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ligica puede tambin corregir la expresin material de la ley. Esta facultad no puede usarse $ino en casos excepcionales y con mucho tino. La ttijor garantia contra las libertades de las interpretaciones subjetivas es la regia segn la que, en general, ante el conflicto simple entre la letra y el espritu de la ley, debe prevalecer aquella. Una exigencia especial de la ley procesal sera la unidad de su interpretacin: la incertidumbre y la mutabilidad es este campo tiene las desventajas y carece de las ventajas que en otros campos puede tener. Por esto se comprende que muchas leyes procesales n caso de duda en la norma que deba seguirse remitiesen al juez a la decisin del Principe o de un supremo tribunal que debera estimarse a veces en lo futuro orno declaracin autntica de la ley (1). Este sistema est hoy condenado pero jzgase de muy diferente manera por lo que respecta al derecho sustancial o al procesal, puesto que la relacin procesal es una relacin en movimiento, no es objeto deljaicio', respecto a ella el juez es rgano acoOf no juez ( 78). En la interpretacin de la ley procesal desempea la doctrina un importante papel: hay materias en que la ley n puede dar criterios al juez, porque dictar normas generales es tan difcil como descender a los particulares. As los criterios para el reparto de la carga de la prueba estn determinados en gran parte por la doctrina (2). La doctrina elvase en estos casos a los principios generales. Todas las leyes procesales modernas infrmanse o tratan de informarse en algunos principios fundamentales. P. S. MANCINI formulaba asi los cuatro principales (3). I. El principio lgico del proceso est representado por esta frmula: Seleccin de los medios ms seguros y expeditos para buscar y descubrir la verdad y evitar el error. 11. 1 principio/ur/dteo tiende a proporcionar a los litigantes la igualdad en la contienda y la justicia en la decisin. HI. El principio poltico propnese introducir en el proceso (1) Reglamento general austraco, texto italiano del 1785, 451; Cd. de Barbacobi 4 y 5; Reglamento judicial parmense de .1804 art. IV, diSp. prcl, (2) En el proyecto de Cdigo civil germnico pensse en adoptar criterios generales, pero de^us han sido abandonados. (3) Commentario al Cdice sardaf voL II, pg. 10.
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la mxiiia garanta social de los derechos con el menor sacrificio individual de libertad. !V. Por ltimo, el principio econmico exige que los pleitos no sean materia de graves impuestos, ni que por su extensin y por los gastos sean accesibles nicamente a algunos ciudadanosprivilegiados por la riqueza. Pero puede s^adirse a stos un principio ms general que no es sino la aplicacin del principio del mnimo medio a l actividad jurisdiccional y no solamente en el proceso particular sino tambin en cuanto otros procesos en su recproca relacin: conviene obtener el resultado mximo en la actuacin de la ley con el menor empleo posible de actividad jurisdiccional (principia dt h economa de los Juicios).

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APNDICE AL 4 Referendas al deredho espaol* El captulo que precede tiene por contenido una. de las doctrinas ms interesantes de la ciencia procesa} civil. Al adaptar las referencias lgrales al derecho espaol nos fijaremos con atencin ms concreta en los contratos procescUes sin perjuicio de aludir con notas de nuestros Cdigos a las cuestiones que principalmente estudia en el captulo el Prof. Chiovenda. CONTRATOS PROCESALES.La ley de enjuiciamiento civil consagra un ttuloes el V del Ub* IIa los Juicios de arbitros y d amigables componedores, respetando la distincin ya expresada con claridad en las Partidas, entre arbitros de derecho y arbitradores o amigables componedores (ley 23, tt. IV. Part. 3."), Y esta es la nica fundamental diferencia que separa ambas clases de juicios. Las dems, que de ordinario se citan, son, como veremos distinciones de procedimiento. a) Cuestiones que pueden ser objeto de estos Juicios^ Es fundamental la doctrina del art. 487. Toda contestacin entre pares, antes o despus de deducida en juicio, y cualesquiera que sea su estado, puede someterse al juicio arbitral o al de amigables componedores por voluntad de todos los interesados, con las nicas excepciones de las demandas relativas a derechos polticos u honorficos, exenciones y privilegios personales, filiacin, paterni:dad, interdiccin y dems que versen sobre el estado civil y condicin'de las personas; y las cuestiones en que deben intervenir el Ministeriofiscalo la Abogaca del Estado (V, tambin el art. 1821 en relacin con los 1810 a 1812 del Cdigo civil). b) Partes, Solo pueden valerse de este procedimiento las personas que tengan aptitud legal para contraer el compromiso (artculo 487). c) Jueces: capacidad, nmero. El juicio arbitral exige en los jueces la calidad de letrados, mayores de 25 aos, que estn en
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i56 pleno ejercicio de los derechos civiles. En el juicio de amigables componedores, basta para ser juez la mayora de edad, el pleno goce de los derechos civiles y saber leer y escribir. En ambos Juicios el nmero de los jueces ser siempre impar y si las partes conyiniesen que sea ano solo, lo elegirn de comn acuerdo. ' . Tambin mediar acuerdo para la eleccin de todos o por lo menos del tercero, si se conviniere en que sean tres o cinco, de cuyo nmero no podr pasarse; los interesados no podrn conferir a una tercera persona la facultad de hacer la eleccin de ninguno de los arbitros, y an sera nulo conforme tiene establecido el Trib. Sup. (Sent, 17 Mayo 1904) el pacto en que se dejase t una de las partes la designacin del tercero. . d) Contrato^ El compromiso para el juicio arbitral se formalizar en escritura pblica que habr de contener bajo pena d nulidad los nombres, profesin y domicilios de los que la otorguen V de los arbitros, la designacin del negocio que se someta al fallo arbitral, el plazo en que los arbitros han de pronunciar la sentencia, la estipulacin de una multa, que habr de pagar la parte que deje de cumplir los actos indispensables para la realizacin del compromiso, y de otra, que pagar el que se alce del fallo al que se conforme con l para ser odo, la designacin del lugar en que habr de seguirse el juicio y la fecha del otorgamiento del compromiso. En el juicio de amigables componedores el compromiso contendr de las circunstancias anteriormente relacionadas las referentes a las partes, jueces, objeto, plazo y fecha del otorgamiento. El compromiso, en ambos juicios, cesa en sus efectos por la voluntad unnime de los que lo contrajeron y por el transcurso del trmino sealado en el compromiso, o de la prrroga, cuando haya tenido lugar. Si falleciesen los arbitros o alguno de ellos, los interesados se pondrn de acuerdo para reemplazarlos en la forma designadi para su nombramiento, a no ser que convengan en que dicten el fallo los que queden. e) Procedimiento,Juicio arbitral. Las actuaciones se verificarn ante el Secretario del juzgado de primera instancia, elegido por los arbitros, si no lo hubiesen designedo los interesados de comn acuerdo.
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Los arbitros fijarn a los interesados un plazo que no podr exceder de la cuarta parte del marcado en l escritura, para formular sus pretensiones y presentar los documentos en que las apoyen. Si alguno no lo hiciere cotitinir el juicio en su rebelda, sin perjuicio de exigirle la multa estipulada por haber dejado de cumplir con los actos indispensables, para la realizacin de] compromiso. En cualquier estado del juicio en qiie comparezca el rebelde ser odo, pero sin que en ningn caso pueda retroceder la susanciacin del pleito. Las pretensiones y documentos que se presentareUi se comunicarn mutuamente a las partes por medio de las copias que han de acompaarse, concedindoles para impugnarla un trmino que no podr exceder de la cuarta parte del sealado para formularlas. Dentro de este trmino, cada interesado podr impugnar k s pretensiones del contrario y presentar los documentos que creyere necesarios al efecto. En estos escritos manifestarn si estiman 6 no necesario, el recibimiento a prueba. Transcurridos aquellos tnninos, se recibir el pleito a prueba si lo hubiesen solicitado ambas partes, o si no hubiere conformidad entre ellas sobre hechos de directa y conocida influencia en las cuestiones objeto del pleito; y aunque ninguna de las partes hubiese pedido el recibimiento a prueba, los arbitros podrn acordarlo^ determinando los hechos a que deba contraerse. El trmino de prueba no exceder de a cuarta parte del sealado en el compromiso. Ser comn para proponerla y practicarla. Concluido el trmino de prueba y unidas a los autos las practicadas, los arbitros citarn a las partes para sentencia; y antes de pronunciarla podrn oiras o a sus letrados, si lo creen necesario o aquellas lo solicitan. Tambin podrn los arbitros, antes de fillar, acordar para mejor proveer la prctica de cualquiera de las diligencias que autoriza el art 340 de la ley a los jueces y tribunales en caso anlogo. La sentencia se pronunciar dentro del plazo que reste por correr del sealado en el compromiso, o d su prrroga, si se hubiere otorgado. Se dictar con las solemnidades prevenida^'para las de los juicios ordinarios. El voto de la mayora absoluta har sentencia cuando sean ms de uno los arbitros. Si no htibiere mayora
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de voto$ conformes, se extender en los autos el voto de cada arbitro en forma de sentencia) y los puntos en que discordaren se sometern a la resolucin del juez de primera instancia del partido y ser sentencia io que ste acordafe, fuere O no conforme con el voto de cualquiera de los arbitros. La sentencia ser apelable en ambos efectos para ante la Au* diencia del distrito. Pero ai interponer la apelacin, o dentro de los tres das siguientes deber el apelante acreditar que ha satisfecho a la parte que se hubiere conformado con el fallo, la mnlta estipulada, o consignarla en la Secretaria para que le sea entregada. Si las dos partes apelan, ninguna pagar la multa; y si el apelado despus de haberla recibido, se adhiriese a la apelacin en el Tribunal Superior, la devolver al apelante * con el inters legal. Contra las providencias dictadas por los arbitros durante la substanciacin del juicio no se dar otro recurso que el de reposicin. Si sta fuere desestimada, y la reclamacin versare sobre d* fectos en la forma del compromiso o en los procedimientos, que puedan afectar a la validez del juicio, podr interponerse el recurso de nulidad juntamente con el de? apelacin de la sentencia. La substanciacin de estas apelaciones se acomodar a laslc^ glas establecidas para las de sentencias definitivas en juicios de mayor cuanta. Contra la Sentencia de la Audiencia se dar el recurso de casacin en los casos y en la forma en que procede en dichos juicios. Los arbitros podrn ser recusados por.las mismas causas que los dems jueces. Juicio de amigables componedores.S\i procedimiento dtsinguese del que acabamos de exponer: \ Los amigables componedores decidirn las cuestiones so-* metidas a su fallo, sin sujecin a formas legales y segn su leal aber y entender. 2." Para que haya sentencia se necesitar mayora absoluta de votos, y no habindola quedar sin efecto el compromiso. 3.** La sentencia se dictar precisamente-ante Notario, el cual la notificar a los interesados entregndoles copia autorizada de ella, en la que expresar la fecha de |a notificacin y entrega, circunstancia que acreditar adems a continuacin de la sentencia original, por diligencia quefirmarnlos interesados. aaj^JLe'Contra las sentencias de^^jimigables componedores no se
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- 159 dar otro recurso que el de casacin por los motivos y en el tiempo y forma establecidos en la ley, 5. Los amigables componedores no podrn ser recusados $ino por causa posterior al -comprohiiso, o que se ignorase al celebrarlo. Slo podrn estimarse cmo causas legales para dicha recusacin: tener inters en el asunto que saa^ objeto del juicio o eneraisiad manifiesta con alguno de los intetsados. La ejecucin de la sentencia de 1 >s amigables componedores se pedir al Jue2 acompaandoltestin onio de la escritura de compromiso y de la sentencia, librados |ior el Notario autorizante; y aquel la decretar si se pidiere despus de transcurridos los veinte 4ias que la ley concede para interponer el recurso de casacin; pero si ei condenado por ella acreditare haber sido interpuesto y admitido dicho recurso a su instancia, dejar el juez sin efecto todo lo actuado, imponiendo las costas al ^ue instare la ejecucin, a no ser que ste diere fianza bastante a S 2 tisfacci<^n del Juez, para responder de lo que hubiere recibido y de las costas, en el caso de que llegara a declararse la casacin. OTRAS RE-ERENCIAS (1).Ley de enjuiciamiento civil, arts. 306 y siguientes (trminos judiciales), 54 (<:ompetenci), 56 y siguientes (dem), 647 y Ley 24 Noviembre IQlC (juramento), 279 (nulidad de diligencias), 1429 (ttulo ejecutivo). Adems; disposicin final-de la misma ley; R. D. 3 febrero 1881. Ttulo preliminar del Cdigo civil y disposiciones transitorias del lismo.

^>

(1) Nos ocupatnos solamente del. arbitraje regulado .en la ley de Enjuiciamiento. En diversas leyes especalessob e todo del trabajorepten^(: los casos t arbitrajes de concepcin maso menos pura. V. nuestra monograSh La Jarisdiecin del tratfafoMd^l920 y los all citados;
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SEGUNDA PARTE
La actuacin de la iey en el proceso civil. Sus formas f conificones (Condiciones de la accin), 5. La actuacin de la ley en favor del actor.
I. Sentencia cstimatorla de la demanda.
>

L Concepto de la sentencia (1).Hemos yisio (pgs. 103,113 y 116) que bajo el nombre de sentencia comprndejise resoluciones judiciales substancialmente diversas entre si. En este lugar nos ocupamos nicamente de la sentencia que resuelve sobre el fondo de la demanda* Recordando cuanto hemos dicho acerca de la accin y del destino del proceso podemos dar un concepto elemental de la sentencia de fondo, comn a sus diversas formas: La sentencia de fondo es la 'esolucn del Juez que estima o rechaza la demanda del ador dirigida a obtener la declaracin de la existencia de una voluntad de ley que le garantice un bien, o de la inexistencia de una voluntad de ley que lo garantice al demandado* (1) KiscK, Beitrdge zur Urteilslehre {Contribucin a la teora de la sentencia), Leipzig, 1903; Rocco, Sentenza ctvie, cit.;. MORTARA, Comm. II, nmero 415 y siguientes; IV, nmero 32 y siguientes, MATTIROLO, Trattato, IV, nmero 1 y siguientes; SCHMIDT, 2> cd. pg. 727; KLEINFELLER, 66; WEISMANN, I, 54 y siguientes.

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IGl Estimar la demanda del actor significa, pues, actuar Ja ley en favor del actor de un modo positivo o negativo segn los casos o sea afirmando la existencia de una boluntad de ley que garantice un bienal actor o negando la existencia de una voluntad de ley (fue garantice un bien al demandado^ Y anlogamente rechazar la demanda, significa actuar !a ley de un modo negativo o positivo segn los casos, negando la existencia de una voluntad de ley que garantice un bien al actor o afirmando la exis^ tencia de una voluntad de ley que garantice un bien al demandado- Nos ocuparemos antes de !a sentencia que estima la demanda del actor y de sus condicipncs. Establezcamos algunos principios generales que se refieren, especialmente, a la forma ms comn de sentencia favorable al actor, a la que tiene un contenido positioo. l. Correspondencia entre la demanda Judicial y la sentencia (1)-Trataremos ante todo de la demanda judicial como acto (1) La materia aqu estudiada llvase ordinariamente al campo del derecho substancial (pni1e general del dereclio civil), vase WINDSCHEID, 123 y siguientes, y las notas de FADOA y BKNSA a dichos ; CROME, Pare generala del diritto privato franese, 46, y all las notas de ASCOLI y CAMMEO. El tema ha sido, sin embarg, objeto de notables tratados especiales: HucHKA, Die lehre von Einfluss des Processes aitf das materielle Recktsvrhaltniss {La teora de la influenda del proceso en la relacin jaridica sabstanciat), Rostock 1846i 1847; ROSSHIRT. Zar Lehre von den Wirkungen des Prozesses auf das materielle Recht (Teora de los efectos del proceso en derecho substancial)y Heidclbcrg, 18i8; KOHLER, Prozesshandhmgen mit Civilrechfswirkung {Actos procesales con efectos de derecho civil), en la Rivista pe proc. civ. ted., vol. 29. p. 1 y siguientes. Deben verse adems en general las obras de derecho romano acerca de la litis coniesffttio y la comamacn procesal (SAVIONY, K!I.L:K, BUKKKR, WLASSAK, ce.) En los tratados de derecho procesal esta materia encuentra lugar ms o menos ampliamente en el desenvolvimiento del proceso, y segn los diferentes procesos y los diversos sistemas de tramitacin o bajo el tema efectos substanciales del acto de citacin (MORTARA, Comm^ III, nmero 227 y siguientes; SiMONCELLi, Lezioni, cit. pg. 615 y siguientes), o bajo el tema eectos del primer decreto (BAVER . 174), efectos de la litis cantestatio^ W^:T/.ELL, pg, 123 y siguientes), efectos de la litispendencia SCHMiDT, 2." ed. 69, pgina 413; WHISMANN, I, 88),
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constitutivo de la relacin procesal sin consideracin del hecho de que sea fundada o infundada (vanse 41 y 42)! -^qu hablamos de la demanda judicial fundada o sea como acto de ejercicio de una accin que efectivamente corresponde (spettante). Como tal es la declaracin de voluntad del actor de que sea actuada en favor suyo la ley (vase pg. 75), y puesto que. y en cuanto esto se da con la sentencia, la demanda y la sentencia hllanse en una relac n estrecha, las condiciones de la sentencia favorables al actor y las condiciones de la accin (como exactamente sie les llama en nuestra doctrina) son lo mismo. Pero todava hay ms. Esta relacin entre la demanda y la sentencia origina una serie de fenmenos que comnmente se llaman efectos substanciales de la demanda judicial, y ms propiamente e/ecos de/proceso. Suele hablarse tambin de influencia del proceso en el derecho substancial Pero conviene tener presente que la relacin entre el derecho y el proceso moderno difiere mucho de la que exista en los derechos antiguos. En el derecho romano clsico, la constitucin del juicio mediante la litis contestatio tiene este efecto en gran nmero de relaciones: la relacin originaria se desvanece, se consuma y se sustituye por un derecho nuevo que se identifica con el proceso y hace independientes sus destinos (principio de la consumacin procesal). An terminando el pleito sin una decisin de fondo, la accin originaria no poda reproducirse (de eadem re ne bis slt actio)- Un principio anlogo presenta el antiguo proceso germnico. En cambi hoy observamos una perfecta separacin entre el derecho como espectacin de un bien y ti proceso como medio de conseguirlo independientemente de la voluntad del adversario. La vida dej primero permanece inmutable mientras pende el segundo. Por esto no es rigurosamente exacto hablar de la influencia del proceso en el derecho. Los efectos procesales de que hablamos se reconducen al siguiente principio, que pertenece al derecho procesal, porque est determinado por razones procesales aunque manifieste sus efectos en el campo del derecho substancial (1). La accin es un poder (1) No es este caso el nico. Anlogamente es procesal el principio que deja a salvo los derechos de los terceros en caso de reforma extraordinaria de la sentencia {revocacin): vase 82, VIL
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163 ^^ jurdico del particular contra el particular, pero derivado del Estado y fundado en la posibilidad de una actividad del Estado. La demanda judicial contiene pucsi: a) la declaracin de voluntad de que sea actuada la ley; b) la invocacin de la actividad del EstadoEsta actividad, para obrar la actuacin dcla ley precisa un cierto perodo de tiempo; pero la demanda judicial, como declaracin de la voluntad de que sea actuada la ley, en si misma agota ya el poder jurdico de producir la actuacin de la ley, contiene ya potencialmente la actuacin de la ley. Por consecuencia: la sentencia qua. admite la demanda-debe actuar la ley como si esto ocurriese en el momento de la demanda judicial', la duracin del proceso no debe, obrar en detrimento del actor (l)^ Nuestro derecho positivo contiene numerosas aplicaciones de este principio: algunas nos presentan una relacin no solamente entre la demanda judicial y la sentencia, sino entre la demanda y otros actos de actuacin de la ley, como la ejecucin, ppro la relacin constante y tpica es entre demanda y sentencia (2). a) El poseedor an siendo de buena f est obligado a restituir los frutos de las cosas que ha disfrutado despus de la demanda judicial (Cd: civ. arts. 32, 45. 703, 864, 933, 1086 y 1094). Cuando se. dice que la demanda judicial constituye al poseedor en mala f, se afirma una cosa contraria a la realidad de la vida, y se equivoca al principio de la ley. La obligacin de restituir los frutos no se funda en la cesacin de la buena f sino en el principio procesal segn el cual debe darse al actor lo que le podra corresponder si la ley hubiese actuado a su favor en el momento de la demanda (res cum omni causa)* (3). Por esto el poseedor debe restituir los frutos posteriores a la demanda aunque no estn recogidos, aunque hubiesen perecido aun sin su culpUf a no ser que pruebe q\xQ igualmente hubieran pere(1) WlNDSCHElD^loc. cit.; KOHLER, loc. cit.; WESMANN, I, pg. 355 IV. (2) Existen otras relaciones entre demanda y sentencia: por ejemplo d juez en la sentencia no puede pronunciar ms all de la demanda {ultra pefita) etc. Pero aquellas fndanse solo en lo naturaleza de acto constitutivo de la relacin procesal que tiene la demanda, no suponen que la demanda st'd fundada. De ah que de estas relaciones tengan importancia solo procesal hablamos en la IV y V parte (por ejemplo 47). (3) Vase en igual sentido MoRTARA. Commen, III nm. 229.
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cido en poder del actor. El principio se limita por su naturaleza a los frutos posteriores a la demanda, no se extiende pues a los frutos anteriores a la demanda aunque todava o estn consumidos. Los artculos 234 y 1429 parece que dispone lo contrario, pero solo aparentemente porque se refieren a administradores con obligacin de rendir cuentas limitada a.los frutos ofistentes. b) La responsabilidad del poseedor en cuanto a la cosa poseda no disminuye cuando ha cesado de poseer la COSB por hecho propio despus dla demanda judicial (fictapossessio). Debe recuperar la cosa a su costa o resarcir el valor de aquella (Codito civil art. 43Q) (i). (1) El actor tiene, no obstante, la eleccin de proponer la accin contra el nuevo poseedor. Ntese que esta norma se refiere nicamente a la posesin y a la prdida de la posesin; de aqu que interese al demandado en la reivindicacin, en cuanto que, perdida la posesin, cesa la legitimacin |3asiva (pT. 50) y el pleito no puede proseguir contra la misma persona sino cambiando el objeto (resarcimiento). Por esto la norma nada tiene que ver con la otra cuestin, enteramente distinta, del efecto de la sentencia respecto del sucesor a ttulo particular durante e! pleito, por ejemplo, por habrsele hecho enajenacin del objeto litijioso (vase aqu letra h) y ms adelante 71 y 80); esta cuestin puede presentarse tanto por parte del demandado como del actor porque ambos durante el pleito pueden enajenar los pretendidos derechos sobre la cosa; y es una cuestin que i)uedc darse tambin sin que exista prdida de posesin porque el poscc.dor puede cnagenar durante el p'eito y conservar la posesin de hecho que basta para la legitimacin pasiva; como pur otra parte puede haber prdida de posesin sin que exista sucesin en la relacin substancial porque, por ejeinplOj el demandado no tenga ningn derecho en la cosa que posea y que ces de poseer o si tambin lo tena no lo cntijen (la confusin entre las dos cosas no es rara: Vase por ejemplo en GALANTE, Lezioni, 2}^ edicin ptvs. 390 y 771, quien a propsito de la sustitucin procesal, en que nosotros inclumos el caso de la enajenacin durante^ el pleito, (adelante 36 nm. 1) nos observa que el art. 439 no tiene que ver nada con la sustitucin). Que el art. 439 obhgue al actor A proponer sus demandas contra el nuevo poseedor no puede significar que en caso de sucesin a ttulo singular durante el pleito, la sentencia iio desarrolle efectos en cnanto al sucesor. Y que el Cdigo Albertino (art. 444) usase la palabraprose^^/r en vez de proponer no tiene importancia. Vase en sentido contrario LONoo, L'azione contra il fictas, possessor cta el Archivio giuridicoy vol. 49, pg. 289 y siguientes.
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c) Los intereses vencidos, las rentas vencidas producen intereses en virtud de demanda judicial (Cdigo civil arts, 1232 y 1233) d) Algunas acciones intransmisibles, una vez proj)uesta la demanda judicial pueden proseguirse por los herederos o contratos herederos (Cdigo civil arts. 177, 178 y 1082) (1). e) La sentencia debe condenar al vencido en los gastos del pleito (Cdigo procesal civil art 370). Este principio es tainbin comn a la sentencia favorable al demandado (vase 77). Principio que, adems admite algunas excepciones determinadas por la actitud de las partes. f) A veces la sentencia constitutiva que normalmente produce efectos ex nunc o- sea con su paso a cosa ju?:gada ( 8 ll), remntase con sus efectos a la demanda judicial. Tal ocurre en el caso de separacin de bienes entre cnyuges. (Cd. civ. arts 1420, 1442); y puede aadirse el caso del art. 1045 del Cdigo civ^l en el que la forma especial de expropiacin que tiene lugar en favor de los obreros empleados en una obra dada en contrata sobre la accin del empresario hacia el comitente, comprende la deuda de ste en el estado que tena al momento de promover la accin los operarios. g) La sentencia constitutiva que pronuncia la revocacin, rescisin o resolucin de un negocio jurdico, obra tambin ordinariamente en perjuicio de terceros (Cdigo civil arts; 1976, 10%, 1520). A veces la sentencia de revocacin, rescisin o resolucin de un negocio jurdico traslativo de inmuebles no perjudica a terceros pero solo si han adquirido derechos sobre los inmuebles anteriormente a la tnmscripcin de la demanda judicial (Cdigo civil arts. 1080,1088, 1235, 1308, 1511,1553,1787, 1933, nmero 3); quiere decir que n se tienen en cuenta los derechos adquiridos por los terceros durante el proceso, desde que la demanda se hizo pblica mediante la transcripcin. Slo por excepcin posterior, algunas veces djanse a salvo ..todos los derechos de ios terceros hasta el momento en que tiene lugar la nulidad (artculo 1068, Cdigo civil). M) Durante el proceso y hasta la sentencia que estima la de(1) Este efecto debe ser, se comprende, expresamente reconocido por la ley.
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manda rio corre' a prescripcin (Cdigo civil arts. 2125 y 212J /) Tannecesar5o.es este principio, que frecuentemente tiei aplicacin an en los casos no regulados expresamente prtale Por ejemplo, cuando la sumisin del extranjero a la ley del Estad y por lo niismo a su jurisdiccin, depende de su residencia en Estado (Cdigo procesal civil art. 106, nm, 1), basta que sta te ga lugar en el momento de la demanda. Y con el mencionac principio resolveremos la grave cuestin de los efectos de la co juzgada respecto de quienes durante-el peito han adquirido cosa litigiosa ( 71 y 80). En todos estos casos tenemos un efecto del proceso y no de demanda judicial aisladamente considerada (1). Supnese que cosa ts debida efectivamente, que el derecho existe eectivament que, en una palabra, la demanda est fundada. Pero la certeza ( una demanda fundada no puede tenerse a prior/; supone una se: tencia que la haya estimado. Esto es, un proceso terminado. A se expUcaporque cuando el proceso termina sin sentencia, con: en caso de renuncia o cadupdadt el efecto no se produce (Cdi^ civil arts. 178, 1945 y 1128). El caso ms tpico es la interrupcic de la prescripcin: impropiamente dice la ley que la demana Judicial interrumpe la prescripcin; por esto precsase consider.' que la demanda judicial en si misma no produce ste efecto, sii: que la existencia de un proceso terminado por sentencia que aco^ la demanda detiene la prescripcin en la misma fecha de la demai da, mientras que la existencia de un proceso terminado de otra m: era no tiene influencia alguna en la prescripcin. Si, pues, elprt ceso termina con sentencia declarando no poder resolver en el foi do de la demanda por nulidad o falta de otro presupuesto procese la prescripcin tinese por no interrumpida (art. 2128), Si se tra de sentencia de tal naturaleza, resulta del hecho mismo que la sei tencia desestimatoria es mencionada junto al abandono la caducidad. Es impropio hablar en este caso de desestimado de la demanda: pero el cdigo civil italiano, lo mismo que el frai csi adopta la terminologa de los prcticos: ni la sentencia de: estimatoria a que se refiere el art. 2128 puede ser una sentenc: de fondo, porque frente a una sentencia que desestima en el fond

(1) Conforme para el caso b) GiORO!, Obligazionif VIII, 268.


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167 Duede hablarse de prescripcin sino de cosa juzgada sobre ^ existencia del derecho (1). La ley no;admite excepcin ms. que (1) Esta interpretacin del art. 2128 (art. 2247 del cdigo francs), ede considerarse tradicional en la doctrina italiana y francesa y ha ejerido influencia en las legislaciones ms recientes hasta el punto d ser for- mulada en ellas como norma. As en cdigo civil germnico ( 212 La oresCTipcin tinsse- por no interrufnpida cuando se retira la demanda o es desestimada con sentencia definitiva que no decida sobre ef fondo), y ya el Cdigo federal suizo de las obligaciones (art. 158: ^lrsque Faction ou Texception a t rejete pour cause d'incompetence du juge saise, o bien a raison d'un vice'de forme susceptible d'tre couvert, ou parce qu'ejle tait prmature, le crancier jouit d'un delai supplmentaire de soixnte jours pour faire valoir ses droits, si le dlai de ^la prescriptin est expir dans rintervalle). Vase esta doctrina tradicional en GIORGT, Obbiigaz, VIH, 368; PuGLiESE, Prescrizione acqaisitiva, 3.* ed., 19^11, nm. 267; Casacin de Roma. Sec. un., 11 Septiembre 1895 {Gir. it 1895,1, pg. 877). En contra MORTARA, Comm, III, ntn. 228; Tcci, en la Giun it 1911. IV, pg. 58 y siguientes (en el sentido de que la desestimacin* del artculo 2128 se refiera exclusivamente al fondo; COVIELLO, N.iWanafl/ed/ D. C, I, pg. 456, nota (En el sentido de que la desestimacin puede referirse tanto a la fonna como, l fondo), C. Roma, 1 Junio 1909 (Girt. it 1909, pgina 1216). Los argumentos de l o c a , son stos: a). La ley italiana es diferente de la francesa, porque a nuestro art. 2125 fu aadida id frase o de cualquier o/m acto que la constituya en mora de cumplir la obligacin; por esto cuando la demanda judicial es de tal suerte que pueda valer como acto de constitucin en mora, interrumpe la prescripcin (pero a esto se opone el artculo 2128, 1.^ parte, del que resulta que aunque la ley hubiere considerado la demanda judicial como un acto de constitucin en mora, la habra regulado siempre a parte negndole el efecto interruptivo cuando fuese nula como demanda judicial para impedir-desde un punto de vista enteramente procesalque sean lanzadas con demasiada ligereza demandas judiciales, con el nico fin de interrunipir la prescripcin; pero en realidad la frase-to de cualquier /ro acto, etc., no se refiere a la demanda judicial sino ai (precetto^f que es un verdadero acto de constitucin en mora, y la adicin fu determinada precisamente por las cuestiones suscitadas en la doctrina francesa (LARENT, 32, nm. 110), acerca de l sola mencin del precepto en el 2244 francs. Que nuestra demanda judicial no es. considerada por la ley como acto de constitucin en mora resulta tambin del hecho de que pierde el efecto interruptivo en los casos de abandono o caducidad, 16 cual no tiene sentido respecto de una constitucin en mora); 6^.
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-". 1G8 ^ para, la sentencia que declara la incompetencia (art, 2125); en este casla ley considera la actuacin de la l^y como verificada en la
La Comisin e coordinacin (acta 44), manifest la opinin de que el juez pueda decidir si la^ citacin, nula por defecto de forma e incapaz para arraigar el juicio tiene valor al menos como acto interruptivo (pero esto adems de ser poco importante porque es contrario al texto del art, 2128, no es exacto: tal opinin fu expresada por CASSIIS, mientras que MANciNientenda que el art. 2128 exclua la interrupcin en^ todos los casos en qu la demanda sea nula, y por lo tanto, tambin cuando sea vlida en s misma como acto de constitucin en mora^ y propona una apostilla para dejar a salvo ste ltimo caso, pero DE FORESTA crey peligrosa la proposicin por considerarla fcil a originar cuestiones: de aqu que el artculo fuese dejado como ahora se lee); c). Es contradictorio sostener qufc la sentencia que desestima la demanda por falta de presupuestos judiciales deja imprejazgada la accin, {CuiovmDAj Principa, 2.* ed., pginas 80,^109, 111; antes pginas 111,163 y 166) y sostener que aquella priva del efecto interruptivo de la presicripcin produciendo la extincin.de la accin (Bien caro est que tal cntradicin no existe, porque, la primera proposicin contiene una r^la "enera/, la segunda se refere a nnttcto particular y enteramente indirecto: as )a caducidad por el art. 341 Cd. proc, civ. no extingue la accin, pero por el 2128 priva a la demanda judicial del efecto interruptivo); d) La desestimacin es palabra que puede referirse nicamente al examen del fondo (pero l art. 490 del Cd. proc. civ. demuestra que la ley habla de desestimacin aun refirindose a la forma). Tanto T o c a como MORTARA argumentan con los inconvenientes que puede presentar el art. 2128 interpretado segn la doctrina comn (desestimacin en la forma). Pero esto se resuelve verdaderamente en una censura de la ley, porque tales inconvenientes no impiden que la ley tenga un sentido y claro; mientras que decircomo decimos nosotrosque si la sentencia ha desestimado en el fondc no puede hablarse de prescripcin sino de cosa juzgada, no es (como nos objeta Tocci) censurar la ley sino slo excluir una interpretacin por la cul la ley carecera de sentido. El mismo MORTARA est de acuerdo en esto aunque entiende que existen algunos casos en que esta interpretacin podra tener un sentido. El primero de estos casos, expuesto por MOF^TARA en las dos primeras ediciones del Comm, III; nm. 228, es el de la sentencia que desestim en el fondo, pero no fu notificada no pudiendo, por lo mismo, dar lugar a la cosa justada y por esto la excepcin de prescripcin podra hacerse valer en apelacin, Ptto para nosotros es evidente: . ' 1. Que el art. 2128 del Cdigo civil ha sido dictado n la hiptesis de que en un nuevo proceso sea propuesta la demanda que incurri en
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169fecha de la primera demanda judicial aunque fuese promovida ante juez incompetente porque la esencia de la demanda judicial como ejercicio de la accin est en la vlida declaracin de voluncaducidad o ha sido renunciada o desestimada en el primer proceso. En cambio, en el procedimiento de apelacin nos encontramos siempre en el mismo proceso (pgina 114); trtase y jzgase todo sobre la base de la demanda qu ha iniciadoel proceso y mientras dura el mismo proceso no pueden cesar os efectos, qu se remontan a su comienzo. 2.^ Que el art* 2128 supone una sentencia desestimatoria devenida definitiva: porque sera al)surd que una sentencia desestimatoria produjese un efecto tan grave apenas publicada. Supongamos la hiptesis de que el pleito se haya iniciado el ltimo da del trmino prescripcinal: el mismo da que se ha publicado la sentencia desestimatoria, antes de que el condenado tenga la posibilidad material de impugnarla, ocurrira que la prescripcin (como no interrumpida), se encuentra consumada Esto prueba que la sentencia desestimatoria de que habla el art. 2128 no debe estar sujeta impugnacin; y como se tiene el derecho de impugnar la sentencia en un trmino que comienza desde la notificacin, o en defecto de ste en 39 aos, es evidente que no puede verificarse la hiptesis de MORTARA. Adhirindose, en parte, a cintas objeciones, MORTAI^A en la 3.^ ed. del Comm. (y en la Giurt. it 1912,1, pg. 77 y siguientes), ha excluido de este caso las sentencias sometidas" a apelacin, limitndolo a las sentencias deisestimatorias sometidas tan slo a medios e3rtraordinarios y no notificadas pensando que entonces la sentencia produce su efecto, incluso el del artculo 2128, sin ms que con la publicacin. Pero las objeciones subsisten porque permanece sobre todo el absurdo de que una sentencia desestimatoria (si se inici el pleito, supongamos, el ltimo da del trmino prescripcinal), devenga irrevocable con la publicacin. Esto es contrario a la ley que admite el recurso de casacin y la demanda de revocacin sin distn-, dones aun contra las sentencias desestimatorias, las cuales en otro caso quedaran as de hecho privadas de l en los casos en que el tiempo anterior a la citacin est prximo a rematar el trmino prescripcinal (y por qu adems no se debera computar en la prescripcin tambin la duracin del proceso, visto que la ley habla de prescripcin que se tienje como no inte-' rra/np//a? Esta es una limitacin evidentemente contraria a la ley con la cual quirense temperar las consecuencias absurdas de una interpretacin inaceptable). Tendranse as sentencias contra las cuales el medio de mpupacin concedido por la ley no servira al vencedor para los fines especiales que se consiguen con la impugnacin- Adase que la naturaleza de ios medios extraordinarios no conduce a este resultado. Que estos no impidan a la sentencia producir sus efectos con su publicacin, bien est^
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170 i a d d e que la ley sea actuada (1). El error que consiste slo en la invocacin del juez no ha parecido al legislador que debiese impedir el efecto del proceso en cuanto la prescripcin (2). Este, como otros efectos del proceso suele justificarse considerando la demanda judicial como acto de constitucin en mora. Este concepto entindese con algunas restricciones. En si misma

pero falta demostrar qu efectos son estos. Los medios extraordinarios no son sino acciones de impugnacin contra actos jurdicos viciados, que la ley procesal configura de especial manera ( 82, V); tienen, pues, como toda accin, un trmino de vida: notificada ia sentencia este trmino redcese a pocos dis; no notificada es el trmino de jjrescripcin. Podr discutirse si esta prescripcin es k de 30 aos o la especial de la relacin controvertida (nm. Il); pero lo cierto es que sta comenzar a correr ex novo desde la publicacin de la sentencia, de manera que en grado de impugnacin podr oponerse/a nueva prescripcin consumada, no la que, fu interrumpida (PGLIESE, op. cit. nmero 267 nota). El vicio que justifica la demanda de revocacin puede ser descubierto muchos aos despus de la publicacin, pero en todo caso dar derecho al vencido a ser puesto en el estado anterior al pronunciamiento de la sentencia, a menos que la nueva prescripcin est cumplida (Cdigo procesal civil, art. 497-507). Los otros casos propuestos de aplicacin prctica de la interpretacin de la desestimacin del art. 2128 como desestimacin fen el fondo son igualmente de verificacin imposible. En el caso derivado (MORTARA, COVILLO), del art. 2131 del Cdigo civil la demanda desestinjada en el fondo respecto de uno de los acreedores solidarios es cierto que rio interrumpe la prescripcin en cuanto a ios otros acreedores, pero no por aplicacin del art. 2128 sino porque aquella no la ha interrumpido respecto del actor, que fu repelido, y en virtud del mismo art. 2131 no puede interrumpirla respecto de los dems. En el capo de accin posesoria desestimada (MORTARA) la interrupcin de la prescripcin de la reivindicacin excluyese no por el 2128 sino porque son distintas la accin de reivindicacin y la posesoria; el ejercicio de esta no interrumpe la prescripcin de aquella. (1) El Cdigo civil germnico 212 extiende este favor al caso de renuncia de los actos y de desestimacin no en el fondo, pero siempre que la demanda se haya propuesto dentro de seis meses. Tambin el Cdigo federal suizo de las obligaciones (art. 158), admite este trmino para volver a proponer la accin, pero slo de sesenta das.. (2) Consltese ZITELMANN, Zam Recht der Eheanfechtang, en las publicaciones por BEKKER, pginas 145-161.
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171 j emanda judicial no es un acto de constitucin en mora, porgue la declaracin de voluntad que contiene dirgese a la actuacin de la ley, no a la prestacin del demandado (1). Pero la lev puede equiparar .en los efectos la tardanza^ue el deudor bone en verificar el pago despus de conocida la voluntad del acreedor de conseguir en el proceso el bien que la ley le garantiza, a la tardanza que pone despus de cenocida la voluntad del acreedor de conseguirlo mediante la prestacin del deudor. Cuando se da esta equiparacin, no puede establecerse de modo general sino caso por caso (2). La relacin entre demanda judicial y constitucin en mora puede expresarse as: para que contine la mora del acreedor precsase que la demanda sea vlida como tal; pero no basta que la demanda sea vlida como tal para qu siga la mora, puesto que la demanda judicial tiene sus normas propias y puede constituir el proceso independientemente del conocimiento qu de ella tenga el demandado ejemplo Cd. prc, civ art; 141) /3). En cuanto a los efectos del proceso antes emunerados, estos se remontan a la demanda como tal, no a la mora. Los efectos que la ley da a la mora (Cd. civ. arts. 1223, 1231 y 12Q8) pueden verificarse en el proceso, pero no necesariamente. Los efectos del proceso remntanse a la fecha de la demanda, no de la comparecencia (vase 42); mucho menos al da de la contestacin de la litis, que es una institucin desconocida. en nuestro derecho (vase 47, 69 y 70), III Efecto general de la sentencia positiva que acoge la demanda.^Ldi sentencia sobre el fondo produce la cosa"^ juzgada, y
(1) Conforme con esto PUQLIESE, Prescrizione acqisitiva, 3.^ edicin 1911, pg. 473. La no contradicin de cuanto llevamos dicho en el texto con el art. 2125 del Cd. civ. explcase en la nota de la pg. (2) La frecuencia con que esta equiparacin se da y la inveterada costumbre de confundir derecho y accin, problemas substanciales con. problemas procesales, explican porque ordinariamenfe se confunde la demanda judicial con la constitucin en mora. Manifistanse aqu palpablemente la importancia de la autonoma del derecho procesal(3) Vase sobre el particular, y en general sobre las jiormas dictadas para las notificaciones procesales y su aplicacin a las notificaciones de derecho privado BARASSI, La notificazione neicessari nelle dichiarazioni stragidiziali, Milin 1906. pgs. 84 y sigtes, 108 y siguientes.
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-172 de este efecto comn a las sentencias stimatorias y desestimatorias hablaremos en lugar oportuno ( 78). La sentencia estimatoria, en cuanto afirma la existencia de una voluntad de ley que garantiza un bien al actor, no aade nada a esta voluntad en las relaciones entre el actor y el demandado: mucho menos les sustituye una voluntad nueva: la idea de que la sentencia produce una novacin simple O aumentativa, es extrao a nuestro derecho. Pero la sentencia produce una novedad jurdica] puesto que actuando la ley coa la declaracin, sta agota el poder jurdico del actor o sea, consmala accin] en el mismo momento nace a favor del actor un nuevo poder jurdico, esto es es, una nueva accin que consiste en el poder jurdico de poner en ser la condicin para la ulterior actuacin de la voluntad de la ley declarada en la sentencia* Este poder ofrece una fundamental identidad, no obstante toda diferencia procesal, con la actio judicatl romana y puede conservar su nombre. La actio judicat comprende bajo el fin comn de la actuacin de la ley los dos estadios autnomos del conocimiento y de la ejecucin: con la demanda Judicial inicial {citacin) piden solo una sentenciaf no la ejecucin. Cual es la voluntad de la ley a cuya actuacin se tiende con la actio judicatl dedcese de la sentenda y solo de la sentencia. No se puede remontar' los hechos anteriores a la sentencia, considerados como existentes por el juez, sino para interpretar cuando corresponde la sentencia. As por lo regular el ser estos hechos regulados por una o por otra ley (por ejemplo civil o mercantil) no tiene importancia despus de la sentencia pasada en. calidad de cosa juzgada, por lo que se refiere a la ejecucin de la sentencia misma: las diversidades de las normas vienen a punto cuando se trata de saber si existe una voluntad de ley que garantice un bien, pero afirmada esta voluntad solo resta proveer a la consecucin de aquel bien por normas idnticas en todos los casos. La, obligacin de encabezar las sentencias con la indicacin de la naturaleza del pleito (Cd. proc. civ. arts. 157 y 436) no tiene alguna relacin con la ejecucin: las controversias en torno a este pertenecen siempre al juez de la ejecucin (art. 570) salvo casos excepcionales (1). Se ha objetado que, segn este principio: a) Si la sentencia condena (1) ; AI Tribunal de Guentas est reservada la interpretaci i de sus decisiones: art. 48, ley 14 Agosto 1862.
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173 1 oaeo del inters legal; debera siempre excluirse la taSa comercial' b) Si una deuda comercial est reconocida por una sentencia no se podra pedir por el acreedor la quiebra del deudor fallando la causa de comerc/o exigida por el art. 687 del Cdigo mercantil. Pero en cuanto a los intereses, la cuestin relativa a la tasa a que se refiri el juez, es cuestin de interpretacin de la sentencia. En cuanto a la quiebra no se pide mediante ella, la ejecucin de la sentencia sino la apertura de una ejecucin colectiva; el crdito y no la sentencia es condicin para obtenerla y si el crdito tiene o no causa comercial jzgase independiemtemente de la sentencia de condena. La dctlo jdicati es, como toda accin, prescriptible; pero de cuanto hemos dicho dedcese que lgicamente no puede estar sujeta a otra prescripcin que la de treinta aos (1). Cualquier razn prctica que se otorgue a las prescripciones distintas de la d treinta aos desaparece frente a la sentencia. Particularmente la prescripcin de diez aos en materia comercial hllase determinada por las necesidades dlas relaciones comerciales que suelen ser liquidadas en poco tiempo y menos consienten la inaccin de los acreedores: Pero bien est esto mientras la inaccin puede significar inercia cotno ocurre antes del juicio; pero la inaccin de (1) Cuestin vivamente controvertida. Consltese para estudiar la opinin expresada en l texto: GALANTE, Sulla prescrizione dell'acti Jadicafi, en la Giurit 1900IV 274; MORTARA. Comm. 11 nm. 442; VIVANTE, Trattato, 2221; RICCA-BARBERIS, en la Riv.didir. comm., industn e marit, vol. 2, parte II, p ^ . 118; y vol. 5, II, pg. 209; MAIORANA; La prescrizione in maieria commerciale, 1912 pig. 33 y siguientes (excluyendo la sentencia de simple declaracin) en igual sentido manifistase la mayora de las sentencias, inclnso las ms recientes, como Cas. Roma, 31 Diciembre 1906 (Giustizia 1907, p. 67); 24 Noviembre 1906 (Foro ital, 1907, 18, en los motivos); 31 Diciembre 1909 (/?/v. di comm. 1910, II 671). La cuestin st expresamente resuelta en este sentido por el Cd. civ. germ. ( 218). Para conocer la opinin contraria FADDA, n el horo it. 1898 pg. 1282 y siguientes, y en la Riv. di din comm. 190, p. 125. CALDA, La prescrizione dcWazione esecativa, 1910, admite la ^conversin de las prescripciones cortas excepcionales en prescripcinn ordinaria; pero niega la de la prescri. cin comercial de diez n treinta aos. En tal sentido LORDi, La prescrizione delgiudicato in materia commerciale, en la Riv. di din comm,, 1910, 11,674.
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^ 174 un acreedor provisto de sentencia, la mayor parte, de las veces sola depende de la falta de bienes objeto de excursin y no hay motivo para convertir en ventaja del deudor su impotencia econmica (1), Si Ua sentencia est sujeta a un gravamen que impide la aotio jw dicati (vase adelante 82) debe notificarse para que transcurra el trmino del gravamen (Cd. proc. civ, art. 467). El derecho del vencedor consiste en este respecto en el podermrdico de producir el transcurso del trmino mediante la rtoficacin de la sentencia. Tambin este momento especial de la accin est sometido a la prescripcin de treinta aos que transcurre desde la publicacin de la sentencia (2). Puede suceder el caso opuesto, o sea que el derecho se desconozca en primer grado por una sentencia deseStimatoria. En este caso no puede hablarse an de actio judcati ni actual ni po-

(1) CALDA, ob. cit. que insiste particularmente en la persistencia frente al fallo de las razones justifcativas de la prescripcin distinta de la de treinta aos, olvida, en nuestro sentir la ms importante razn, que es la indicada en el texto. Se preocupa sobre todo de la posibilidad de que la inercia del acreedor haga difcil al condenado la prueba de la liberacin. Este modo de considerar l prescripcin es muy unilateral; adems es de observar que el deudor qu paga en virtud de la sentencia debe ponerse en situacin de justificar con especial seguridad la liberacin (este es precisamente un caso de carta de pago no ordinario segn las leyes fiscales del Timbre art 13 y de Registro art. 148).^ (2) En este sentido vase COVIELLO L . en el Foro italiano 894 pgina 31; COVIELLO N . Manualedi D. C. I pg. 554. Tambin FADDA en la Rivista Prtica di Giarispradenza, 1904 (y Foro italiano 1904, pg. 540) observa que quien no considere aplicables las prescripciones especiales a la actio Jadicati debe consecuentemente tratar de la misma manera el derecho de notificar la sentencia en que se produzca la cosa juzgada. Pero muchos fallos aplican en este caso la prescripcin especial: vase Cas. aples 24 Marzo 1904 {Fon ital. 1904, pg. 540), Cas. Roma 7 Abril 1904 (frto/. id.); Cas. aples 22 Agosto 1905 (Fpr./Ya/.. 1905, p^. 1215); Cas. Roma 24 Noviembre 1906 {Fon ital. 1907 pg. 18); C. aples 17 Enero 1910 (For. itaL 1910, pg. 1256 y dems all citados, con nota de LORDI); vase MAIORANA Prescriz cit pg. 33. LaC. Roma 31 Diciembre 1909 cit. aplic en este caso la prescripcin decenal comercial aunque se tratase de prescripcin originaria ms breve.
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. rjal. Solo se tiene un derecho de apelar con la funcin de eoresenar el derecho deducido en el pleito (antes pg. 75). Pero o debe creerse que este derecho procesal de apelar est sujeto a 1 orescripcin a que se hallaba sometida la accin originaria: qta prescripcin se ha interrumpido en el momento de la demanda V no puede ya/nts volver a comenzar su curso; solo la conclusin del proceso por renuncia, caducidad o sentencia desestimatoria pero no en el fondo (vase pg. 166) producir el efecto no ya de abrir un nuevo curso a la prescripcin sino de destruir cualauier apariencia de inteitupcin. Por el contrario, la sentencia desestimatoria en el fondo o deviene definitiva y excluye la existencia del derecho, y si est sujeta a medios de impugnacin extraordinarios que no impiden su carcter definitivo, son estos verdaderas y propias acciones de impugnacin de un acto jurdico que no pueden hallarse sujetasen silencio. de la leysino a la prescripcin general de treinta anos (antes pg. 169 y adelante 8 82, V); o no deviene definitiva y el proceso no est an terminado y por tanto el efecto del proceso relativo a la prescripcin est todava en vigor. Por esto los derechos de apelar, de recurrir en casacin, de pedir la revocacin de sentencias no notificadas, estn, por diversas razones, sometidos solo,a una prescripcin autnoma, esto es la prescripcin de treinta aos (1). IV Condiciones generales de la sentencia positiva que estima la demanda (2).-i4) La existencia de un derecho- La primera comiicin para que el juez pueda afirmar una voluntad concreta (1) En contra en este caso COVIELLO L , loe, cit*. Por lo dems en todos los problemas examinados en este nm. III^ se manifiesta de nuevo la importancia de la distincin, de la relacin substancial de la procesal, y del derecho de la accin. (2) Sobre esta materia especialmente ViTi Commenfo, Matirolo, TrattatOf I, nm. 53 y sigs.; MORTARA, Comment, II nm. 459. y sgs.; SIMONCEixi, Lezioni 33; HELLWIG. Anspmch und Klagerecht (Derecho y accin), Jena, 1900, pg 116y sigs.; yAffl:na/,I,pg. 143ysigs.;SCHMiDT 2 . * > ed., pg. 695 y sig.; WEISMANN, I, 20, 61; STEIN Ueber die Vorauss etzangen des Rechtsschuzes instes bel der Ventieiangskage (Acercade las condiciones de la tutela jurdica; en particular en la accin que per-^ sigue la condena) en las publicaciones en honor e FITTING; 1903.
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de la ley que.garantice un bien l actores, naturalmente, la de que lconsidereexistente tal voluntad. Esidi opinin del juez debe como ya sabemos (pg. 86)fundarse en dos juicios: a) Uri juicio mediante el cual el juez jconsidera como existnle una norma abstracta de ley (cuestin de derecho). b) Un juicio, mediante el cual el juez considera como existentes uno o ms hechos respect de los cuales la norma de ley deviene voluntad concreta (cuestin de hecho). La cuestin de derecho comprende a su vez dos problemas; el de si la ley basndose en una categora de hechos garantiza un determinado bien; y el de si un hecho determinado, considerado abstractamente entra en la categora prevista por la ley (ejemplo, puede pedirse el pago de una apuesta hecha con ocasin de un juego gimnstico? Cdigo civil artculo 1803.-r-Las carreras ciclistas son un juego gimnstico?). La cuestin de hecho consiste en declarar si existen las circunstancias sobre cuya base el juez debe, conforme ala ley, considerar existentes ciertos hechos concretos. (Ejemplo; Est probada la apuesta entre X y Z en las carreras ciclistas? El ciclista N ha sido declarado vencedor?). Cuales sean, estas .circunstancias puede constituir a su vez una cuestin de derecho donde se presente en abstracto: por ejemplo: cundo tiene lugar una apuesta? La cuestin de derecho se presenta naturalmente primero: si la norma a que se refiere el actor no existe como norma abstracta es intil investigar si ha devenido concreta; la.dtraanda es infundada. As vemos a menudo tal cuestin tratada aparte en la ley: por ejemplo, correspondiendo la autoridad judicial en el sistema italiano la actuacin de todas las normas' que garanticen un bien .aun frente a la administracin pblica, si aquella se declara competente o incompetente frente a esta, no hace sino declarar existente o inexistente como norma abstracta la norma invocada por el actor (ley 31 Marzo 1877, art. 4.**). Lo mismo ocurre cuando la autoridad judicial se declara incompetente respecto al demandado extranjero (vase pg. 67 y 13, 16 y 30). La distincin entre cuestiones de derecho y de hecho es tambin importante a los efectos dej recurso de casacin, puesto que la casacin en cuanto vuelve a examinar, el juicio del juez inferior^ no se-ocupa ms que de las primeras ( 20, II; 87).. La rigurosa aplicacin del principio de que la ley debe actuarLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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se como si apareciese en el momento de la demanda llevara a dos consecuencias prcticas: a) Que el juez no debe tener en cuenta los hi:has exttntivos del derecho posteriores a la demanda; b) Qne tampoco debe tener en ctieijta los hechos constitutivos del derecho y de la accin posteriores a la demanda. De este rigor en las dos aplicaciones tiene ejemplos el derecho romano clsico. En , el derecho moderno ese rigor ha desaparecido precisamente por el principio de la economa de los juicios. Por consecuencia, el juez pronuncia fundndose en cunto resulta al trmino de la discusin, y por tanto: o) Absuelve al demandado si el derecho se ha extinguido durante el pleito (ya era mxima de los sabinianos: omnia judicia esse absolutoria); b) Estima la demanda si el hecho en que se fundaba se ha verificado durante el pleito (Jas superveniens). En este segundo caso conviene que no se trate de demanda nueva, segn los principios de' la identificacin de las acciones { 12) (1). En el primero, no pudiendo declararse infundada la demanda tiene lugar la definicin de la controversia *por cesacin de la materia de la discusin. En ambos casos los gastos del pleito se regulan de una manera especial. Ordinariamente la demanda judicial no puede ser condicionada, pero hay casos en los cuales en el mismo momento en que se acta una voluntad de ley, nace a favor del actor el poder de pedir la actuacin de otra voluntad de ley: as en el momento en que se rescinde una enagenacin nace en el actor, vuelto a ser propietario, el derecho de pedir la restitucin de la cosa enagenada. En estos casos permtese al actor por economa de juicios pedir la rescisin, y al mismo tiempo, la re;stitucin de la cosa, aunque enl momento de la demanda no sea l propietario: la segunda demanda est propuesta condicionadamente a la estimacin de la (1) La prohibicin de cambiar la demanda durante el curso del pleito ( 42 y 71), y por lo mismo de cambiar la causa petendij no excluye que pueda hacerse valer una causa S2/perve/z/ens^ "cuando esta sea el mismo hecho jurdico que fu afirmado existente en la demanda judicial y que n aquel momento todava no exista: as en la reivindicacin la posesin del demandado, en la acdn hereditaria la muerte del decujus, etc. Ea contra. AscoLi y CAMMEO, trad. CROME, pg. 445, nota a, segn los cuales es incompatible la prohibicin del cambio de la causa petendi con l admisin de la causa superveniens, Chiovenda 12'
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178 primera (pg. 52). Veremos tambin que puede pedirse al oficial judicial la notificacin del ttulo ejecutivo y del precepto y algunas veces un acto de ejecucin como la pignoracin^aurique la notificacin del ttulo sea una condicin del derecho a la ejecucin (Cdigo procesal civil artculos 562 y 578). V. B) La calidad o legitimacin para obrar (1). Esta condicin de la sentencia favorable suele designarse con el nombre de calidad para obrar, bajo la cul indcanse tambin otras cosas diferentes, como el inters para obrar, y algunas veces la capaci\ dad de representar a otros enjuicio. Por lo nismo. preferimos nuestra antigua denominacin de legitimatto ad causam (legiti-' macin para obrar): con sta entindese la identidad de la persona del actor con la persona a la cual la ley concede la accin (legiti-macin activa) y la identidad de la persona del demandado con la persona contra a cual es concedida la accin (legitimacin pasiva); mientras que con el nombre dt legitimatio ad prQcessum se indica la capacidad para estar en Juicio por s o por otros ( 35, II). En la mayor parte de los casos, la cuestin de la pertenencia de un derecho y de una accin se confunde con la cuestin de la^ existencia del derecho y de la accin: por ejemplo; si X prueba haber prestado 100 pesetas a Z, de ordinario prueba con esto mismo que el derecho de pedir la condena al pago de las 100 pesetas corresponde a l mismo y contra el mismo Z. Pero, a veces, la cuestin de la existencia objetiva del derecho y de la accin y de su pertenencia subjetiva se ofrecen separadas al juez. Esto ocurre cuando otras personas se presentan como po-,
(1) BETHMANN-HOLLWEG, Versche ber einzelne Theile.der Theoe .des Civilprozesses (Ensayo sobre ciertas partes de la doctrina pro . cesal civil), lS27,pgs. 78-138; VTZELL, 16; ROSENTHAL, Die Sachlegitimation (La legitimacin para obrar), 1903; y acerca de esto^ BEHREND, en la Rivista pe proc. civ. ted., xxxin, pg. 565; HELLWIO ; Ansprach und Klagerechtj pgs. 182 y sigs.; Lehrbach, i, pgs. 156 y sjgs.; 316 y sigis. n, pg, 295; SCHMIDT, 2.* ed., pgs. 310 y sigs. WEIS^ * MANN, I, pg. 65; Lux, Die Notwendigfceit der Stregenossenschaft, 190ft ; TEA, Interesse ad agir, 1907, p ^ . 83 y sigs.; en el Annaario ^^ Proc.civ., 1909, pg. 56; RftDENTi, Giudizio ctvlle con pluralita di pff^ t, 1911, pgs. 88,296 y sigs.
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-179:sibles interesados activa o pasivamente, en una, accin. Porqeneppo, puede discutirse si la reivindicacin debe intentarse contra :E poseedor o contra aquel que detenta alieno nomine. Segn et OJdigo Civil (art. 439), puede intentarse contra cualquier detenta<[or; por eso se dice que el detentador est legitimada pasb^amen^ en el juicio de reivindieacin (salvo, en cuanto al arrendatario^ lo dispuesto en el art. 1.582). Anlogamente, la accin- de rescisiii wjuede proponerse contra el tercer poseedor ( 1). En el progreso romano clsico, la cuestin de la legitimacin pasiva po^ -da resolverse antes de la concesin de la frmula, induciendo in^ terrogaciones al demandado; por ejemplo, si fu o no poseedor, ^or qu causa; si fu heredero de X, en qu proporcin, y otras jpBrtc\d2Ls(interrogationes injure){l). La'cuestin de la legitimacin para obrar presntase especd'lente: 1 Cuando haya tenido lugar un traspaso de derecho (por herencia, cesin, etc.) En este caso, quien obra debe probar.taicto a existencia originaria del derecho en el propio causante-o de la obligacin en el causante del demandado,, como el traspaso ocurrido. 2,^ En caso de relaciones jurdicas con pluralidad de sujetos activos o pasivos, o de acciones de terceros contra los partcipes 'cn una relacin o estado jurdico. Trtase de saber entonces s Hina cierta accin puede ejercitarse por uno solo o contra wm solo. Muchas veces la misma Ley resuelve la cuestin: as, ea las obligaciones solidarias e indivisibles, cada urio de los obligada est legitimado activa y pasivamente; esto s, puede obrar o ser ^demandado solo (Cd. Civ., arts. 1.184, 1.185,1.186, .IQO, 1:205.^ 1,207 y 1.208); por el contrario, otras veces est mandado que usa ^accin se proponga contra ms personas (Cd. Civ., art 168): m este caso, la accin no puede estimarse si no se propbri confita todas. Cuando la Ley nada dice procede hacer esta distincin: a) Si la accin tiende a la actuacin de una voluntad de t ^ -que impone una prestacin, puede proponerse tambin por uno^ ^olo de los sujetos a quienes corresponde el derecho, o confies tino solo de los obligados ala prestacin puesto que la o b l ^ <1)
KELLER-WACH, Der rom

Civiprozess, pg. 261.

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180 cin de la pres^cin est por su naturaleza indivlducdizada por la persona del obligado y del acreedori y de aqu que sea juridi^ camente posible una sentencia que declare la obligacin contra uno solo o a favor de uno solo, aunque la prestacin no pueda liacerse prcticamente sino por ms o a ms. Por ejemplo, si la accin cnfesoria es ejercitada por uno solo de los condueos difundo dominante y contra uno slo de los condueos del fundo sirviente, puede estimarse porque la declaracifi de la ser-^ undumbre, aun respecto de un solo condueo, tiene siempre va-^' l>r, como tiene valor la constitucin de la servidumbre hecha por tiB solo condueo (Cd. Civ., art. 636). d) Cundo, por el contraro, la accin tiende al cambio de una relacin o estado jurdico unOt no. puede proponerse sino frente a todos los partcipes de la relacin o estado; porque lo que existe como unidad compuesta de varios, no puede cesar de . existir como unidad sino respecto de todos: la sentencia que pro* duce el cambio (sentencia co/isiYowa. Vase 8) debe produ* cirio para todos los componentes, de otra manera inuler da-^ cir. Por ejemplo: Ja instancia para la divisin debe proponerse ei> eoniradictorlo de todos los coherederos o condueos (Cdigo Procesal Civil, art. 882). Otros ejemplos existen en la ley (Cdigo Ciyi, arts. 104 y 1.525); Cd, Proc. Civ^, arts. 611, 695, 72U 730, etc.) En estos casos, el litisconsorcio es necesario* (Vea* se88)(l). \ 3.** Cuando haya varios interesados respecto de un mismo ob* jeto o patrimonio, o de las acciones relativas a un cierto patrimo* nio se haya privado al sujeto de l, y por esto pueda discutirse si una determinada accin corresponde a los interesados particu* lares o al total de ellos en su representacin legal o al patrimonio {1) CfflOVENDA, Su liiisconsoTzo necessario, en los estudios en honor deVittorio Scialoja, voL i, pgs. 283 y sigs. Miln, 1905, reproducidos actualmente en Nuoyi Sai di diritto procssuaie ciyik, 1912, pgs, 219 y g^; PLANCK, )ie Mehrheit der Rechtsstreitigkeiten im Prozessrecht (La piantidad de las contiendas en el derecho procesal), Oottin*^ gen. 1844; WACHENFELD. Die noihwevendigkeit Streiigenossenschaft (&. litisconsorcio necesario), Hannover, 1894; Lux. Nthwendigkeit der Streit* PBWSseaschqft, 1906; HELLUIO, m, 153; REDENTI, Gidizio^onplaratUd.
dipai^fOt
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- 181 considerado como ente. Estos casos ocurren en la comundadi en la sociedad, en el patrimoriio dtal, en el patrimonio hereditaria en caso de separatio bonorum^ en la herencia yacente^ en d pa^ trmonio bajo embargOi en la quiebra y, en fin, en las comtmida-r <les adminis-ativas y polticas. En estos casos, es preciso distinguir la cuestin de la/e^i'mafo ad cusam de Isi cuesiinque & snenudo se presentade la sustitucin procesal: muchas veces um <lerecho cuya pertenencia se reconoce a una persona a una comunidad hcese valer en juicio por otra persona, pero en nom-ir propio, no como representante; tal ocurre en las acciones populares supletorias (vase 3 y 36). La falta de la legimao ad causara recibe en la prctica l nombre especial de carencia de accin (1).

(1) Distinto del concepto expuesto en el nm. V del texto es el de. lEDENTi, acerca de la legitimacin (ob, ct., p^. 86,142,296 y sigs,)^Se^ n REDENTI, las normas acerca de la legitimacin son las que det^rmnaoL qu sujetos deben participar o ser llamados, a participar en el proc^^ SL fin de que el juez pueda pronunciar en elfondOf estimando o desestioiando la demanda. Por consecuencia,^ la legitimatio d causamno serU onk -condicin de la accin, sino un ierttutn genos, intermedio entre ios presupuestos procesales y las condiciones de la cdn que podra dedcse de iascondiciones dla decisin en el fondo. Esta manera de entender Ix itgltimatio ad caasam limita ^in razn la importnda prctica de esfs condidn al caso de reladones con pluralidad de safetos, que es uno sola ^e los examinados por nosotros, y aun en este caso no responde a la redltlad: no se trata de saber qu sujetos deben ser llamados, sino a oile^ Y contra cules sujetos corresponde la accin; ppr eso, la faltit de algunos sa-* jefos no impide al juez pronundar en ^1 fondo porque esresotucfn ^ lndo dedr que la acdn no corresponde al particular o contra d patticolar. La legitimatio ad caasam es, pues, una condicin de la acdiv j no el tertium genus de REDENTI (que no sera otra cosa que los presupueslosr i>rocesales. Sea lo que quiera la afirmadn de REDE^^^ (pgs. 86 /142)<le: -que d art 38 Cd. Proc. Civ. contiene uua norma acerca de taXQg[tmao ad caasam es ciertamente un error (que no quita importancia asa intensas investigadones). El art. 38, suponiendo propoesi una demanda, dice que debe ser dtada la parte contra la cual se ha propuestc^ expresa porramente el principio del contradictorio (auditar et altera pars)^ pero tw dice contra quin debe ser propuesta la demanda, quien debe ser pute^
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182 Q El inters en obrar (1). Para proponer una demanda eiv jtdclo; o para contestarla, es preciso tener inters en ello. (Cdigo Procesal Civil, art 36). EF inters en obrar no consiste nicamente e n el inters en conseguir el bien garantizado por la Ley (esto, constituye el contenido del derecho), sino el inters en conseguirla rme^Uinte los rganos jurisdiccionales. Pudese, pues, tener rxxk erecho y no tener an accin de ninguna clase (el inters es la, ^medida de las acciones(pow dinteret, point d'action*). Como regla general, puede decirse que el inters en obrarconsiste en que; sin la intervencin de los rganos jurisdiccional. fes, sufrira un dao el actor. Por lo dems, vara segn la manera. de actuar la ley que se invoca (sentencia de condena o de declara-zvSaa, medidas cautelares preventivas, etc.); de lo cual tratamos ea los prrafos siguientes. Basta observar aqu que el'intersen obrar. S la condicin espec/ca d la accin, aquella en la cual se mawS^^ la autonoma de la accin, lo que ms manifiestamenteaparece en las meras acciones (antes 1). La doctrina ha tratado de determinar algunos caracteres generales del inters en obrar, pero aqu se han confundido problemas concernientes a otras materias. Discutindose, por ejemplo, si d inters en obrar"debe ser patrimonial o puede ser inmaterialT ^espruaZ confndese, la cuestin de la existencia de un bien ga-. rantizado por la ley con la del derecho de conseguirlo en el pro-ceso. Si decimos que, el inters en obrar debe ser personal y exaxamamos las pretendidas excepciones a esta regla entramos en et campo de la legitimatio ad causam (2). Afirmando que el mters. en obrar debe ser actual y solo excepcionalmente puede ser fatr / o , se dice ua inexactitud porque el inters en obrar debe ser ^ m p r e actual; nicamente pueden existir formas de actuacin de. la ley con las cuales se asegura l futura consecucin de bienes. Dcese con frecuencia que el inters en obrar debe ser legtimo^ <1) TEA, Interess ad'agiref 1907; Interesse alia tutela giuridica e in-iresste giudizialmente tutlalo, en el Ann. de CZZERI, XXVU (1909), pgi* 3ias 52 y ags, La idea fundamental de TEA de que el inters en obrar no sea. macondidnde la accin, sino de admisibilidad de la accin; es, comO' 7a se ha dicho, errnea (vase antes 3). (2) La confusin es frecuente. Vase FERRINI, Servit, pg. 153. Coa?Jorme: FALCO en la Legg,9(:^, pg. 2380.
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183 o jurdico, con lo cual de ordinario se^ quiere significar que para obrar en juicio conviene qu exista un estado de hecho contrario al derecho- Esto, sin embargo, como veremos, no siempre es ne cesario. Otras veces se contrapone el inters yurdco al mters de jnero hecho o inters simple; pero aqu vulvese a la cuestin de la existencia de un bien garantizado por la ley (1). VIL Regla general acerca d& las condiciones de la sentenca.^Corresponde a la misin del juez cuando es solioitado por una demanda judicial comprobar si en efecto resulta probada la existencia de una voluntad de ley favorable al actor y el inters en obrar. Faltando estas condiciones el juez debe desestimar la demanda, an sin patticular instancia del demandado^ an si, por ejemplo, el demandado es rebelde. Y esta regla debe obsiervarse tambin en el caso de una voluntad de ley que prohiba al deudor repetir lo que voluntariamente ha pagado y que permita al acreedor conseguir el bien pero slo mediante la prestacin espontnea del deud'or {obligaciones naturales: Cdigo civil artculo 1237, 1804 y 1830), el juez debe de oficio rechazar al acreedor que pretentia semejante prestacin en va judicial. En algn caso puede exigirse una solicitud del demandado: entonces tenemos una excepcin 11). As depende de la voluntad del demandado que los vendedores puedan obrar aisladamente o unidos para el rescate para la rescisin (Cdigo civil artculo 1525 y 1537, exceptio plarum tisconsorum).

<I) Estos conceptos tienen la adhesin plena de CoviELLO N, Manuale di D. C,, I pg. 481, que sin querer acepta aqu el concepto de autonoma de la accin que ha negado en otro lugar.
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Apndice al 5. Referendas al derecho espaol.

Cdigo civil, arfculos 198, (ausencia) 451 y siguientes (posesin), 882 (legados)^989 (aceptacin de la herencia) 651 (revocacin de las donaciones) 118 (iegitimidad.del hijo) 652 y siguientes (donaciones), 1432 y siguien^ies (separacin de bienes) 1973 y siguientes (interrupcin de la prescripcin), 112 (legitimidad del hijo), 1094 y siguientes (efectos de las obligaciones), 348 (derecho de reivindicacin), 1559 y 1554, (arrendamiento) 1137 y siguientes (obligaciones solidarias), 102 (accin de nulidad de matrimonio), 392 y siguientes (comunidad de bienes) 1059 (particin de herencia). Leif hipotecaria, artculos 16, 38, 109, 142 y 143 (condiciones) 36 y siguientes (acciones rescisorias y resolutorias). Ley de Enjuiciamiento civil, artculos 70 (aplicacin de las reglas de competencia a los extranjeros 359 y siguientes y 372 (sentencias;) 28 y siguientes (notificaciones en estrados) 919 y siguientes (^ecucin de sentencias).

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6 Sentencia de condena (1).

I, Concepto,El caso nas frecuente de sentencia favorable al actor es la sentencia de condena. Correlativo al concepto de condenaos el de prestacin. La sentencia de condena presupone dos cosas: a) La existencia desuna voluntad de ley que garantice u bien a alguien imponiendo al demandado \di obligacin de una prestacin. Por esto no pueden nunca dar lugar a sentencia de condena los derechos potestativos ( 1). 6) La conviccin del juez, de que basndose en la sentencia pudase sin ms, inmediatamente o despus de un cierto tiempo, proceder por los rganos del Estado a los actos posteriores necearios para la consecucin efectiva del bien garantizado por la ley ^ejecucin). . ., Esto se expresa con la palabra condena. La condena o es verdaderamente respecto de la parle que sucumbi en el pleito, un acto autnomo de voluntad del juez, no es un mandato del Juez: es la formulacin de un mandato contenido en la ley y es un acto de voluntad del juez slo en cuanto el juez quiere formular el mandato dla ley (2), Cuando se descubre, pues, en la parte
(1) RAMPONI, Condann en el Dig. itaL; DE PALO, Teora del titulo tsecutivo, cit. pg. 115 y siguientes. CHXOVENDA, L'azione ne sistema dei irt, pginas 11, 84 y 118; Rocco, Sentenza civile, pg. 157 y siguientes, y acerca de esto SEQR N . en el Archivio giardico, vol, LXXVII, fase. 2.**; HELLWIG i, pginas 46, 58 y 368; SCHMIDT, 2.* ed., pg; 697 y s^ientes; WEISSMANN I, pg. 214; LANOHEINEKEN, Urteisansprachf cit., p ^ . 164 y siguientes; KiscH, Contrbuti alia teora della sentenza^ cit. pg. 17 y siguientes; KoHLER, Civilprozessrechtj cit; pg. 106. <2) Sobre esta controvertida cuestin vase SCHULTZE^ Prtvatrecht mdProzess, pg. 87 y siguientes; KiscH, Contribati alia teora della sentenza, cit. pg. 23 y siguientes; Rocco, Sentenza avilen cit. pg. 33 y siguientes; MENESTRINA, La pregittdiziale nelprocesso civile, pg. 27 y siguientes.
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dispositiva de la sentencia un acto de voluntad, un mandato quiere decirse con esto que el mandato de la ley adquiere en la sentencia un nuevo vigor de hecho, una mayor fuerza obligatoria y que la sentencia, como acto de autoridad, iehe paralelamente a la ley virtud.de mandato- Esto es comn a toda sentencia de condena, de mera declaracin, constitutiva:- en todo caso ia senten*cia obliga como acto de autoridad, o sea de voluntad de la ley formulada por una autoridad que solo ella puede formular. La esencia de la sentencia est pues siempre en esta formulacin autoritaria y nunca en el juicio lgico que es necesario para formularla y que, en s mismo, es actividad posible a cualquier particular. Por esto es gravemente errneo reducir la diferencia entre sentencia de declaracin y sentencia de. condena, a la diferencia entrena simple juicio lgico y un acto de voluntad ( 2, 4, 13) (1). Pero en Otro sentido la sentencia de condena verdaderamente da lugar a un nuevo mandato, respecto de los rganos encargados de la ejecucin: y esto la diferencia-de la sentencia de declaracin. Histricamente la sentencia nace como preparacin de la ejecucin, como sentencia de condena (2),. La declaracin del derecho surge como un incidente en el curso de la actuacin del derecho ( 2), Con el'tiempo la declaracin adquiere una importancia sustantiva, como veremos ms adelante ( 7). La declaracin puede tener, pues, dos funciones: a) hacer cierto el dierecho con todas las ventajas que se derivan directamente de esta certeza; 6) preparar la ejecucin, formando la conviccin de los rganos (1) CoviELLO N. Manuale di D. C, I pg. 539. De los errores prcticos a que pueden conducir estos conceptos hemos visto un ejemplo antes, 4. . . (2) Qntlz condemnatio como elemento formal de la sentencia aparezca slo en tiempos avanzados depende de la diferente posicin que poco a poco ha venido tomando el juez en el proceso, pero no cambia el hecho de que la sentencia surja como funcin de condena, o sea, coordinada a la ifecacn, manifestndose en un procedimiento de ejecucin. Que el juez se limitase aqu a declarar la existencia del derecho est bien (as tambin yo en los Principa, 1. * ed. pg. 51; Azione nel sistema dei diritti, pg. 10, nota); pero siempre en vista de la ejecucin. En contra SEOR N ; loe. cit (p^ina U del extracto).
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- 187 del Estado acerca de la posterior actuabilidad del derecho. En la sentencia de condena la declaracin tiene unidas las dos funciones. II. El inters en obrar como condicin de la sentencia de^ condena.Fu cutstin muy debatida en otros tiempos la de si para tener accin es necesaria una violacin de la voluntad de la ley que garantiza un bien al actor. Esta cuestin debe resolverse de distinta manera segn la naturaleza de las sentencias. Tratndose de sentencias de condena puedet por regla general, resolverse afirmativamente. El inters de conseguir mediante los rganos pblicos el bien que debera conseguirse por la prestacin de un obligado consiste precisamente en la falta de prestacin por parte de ste. No,se exige que la falta de la prestacin sea culposa o simplemente voluntaria, basta que por la falta de aquella se realice un estado de hecho contrario al derecho, que la expectacin del actor se enr cuentre en estado de no satisfaccin. Esto ocurfe en cuanto a los derechos reales mediante un acto positivo contrario al derecho (posesin de la cosa ajena, acto contrario a la servidumbre, acto abusivo de servidumbre, etc.) As en las qbligaciones de no hacer el derecho est lesionado cuando se contravenga a ellas (apertura de un comercio contra la obligacin contrada de no abrirlo). Suele decirse en estos casos que la violacin del derecho forma parte del fundamento de la accin: por lo tanto quien obra afirma explcita o implcitamente (Cdigo procesal civil, art. 134), no slo su derecho sino tambin el acto positivo ajeno que lo lesiona. Por el contrario, en las obligaciones de dar o de hacer la accin no nace por consecuencia de un acto positivo de lesin del derecho, sino que nace directamente en cuanto la obligacin no est satisfecha; basta la omisin del cumplimiento para que a la obligacin se. agregue la accin. En estos casos la accin nace juntamente con la obligacin, salvo si esta se halla sometida^ condicin o a trmino,, en cuyo caso la accin nace al verificarse la condicin o al vencer el trmino. No es necesario que quien obra afirme como fuente de la accin un hecho especial; basta que afirme la obligacin no satisfecha. Y como el estado de hecho contrario al derecho puede producirse (como ya hemos dicho) an sin la voluntad del obligado de
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hacer cosa contraria al derecho, na es necesario para tener accin que el incumplimiento sea como tal voluntario, basta que en l no concurra la voluntad del que tiene el derecho. Por lo tanto, puede obrarse en el mismd momento en que existe un estado de hecho contrario al derecho aunque a l no haya dado causa el demandado: el haber dado ocasin a la litis puede tener influencia en la condena en las costas porque esta supone una relacin entre las costas y el que ha sucumbido, en* el pleito ( 77). Puede ocurrir, por lo tanto, el caso de que una sentencia estmela demanda del actor y lo condene en las costas: esto est expresamente previsto en otras leyes, como,la alemana, y creemos que pueda tener tambin aplicacin en la nuestra (1). Pero aparte la cuestin de las costas, es evidente que se puede obrar contra el poseedor de buena .fe de nuestra cosa sin obligacin de interpelarlo extra] udicialmente, aunque el poseedor, apenas informado de nuestros motivos se declare propicio a restituir la cosa, como en el caso de obliga cin sin trmino. En el de crdito exigible a peticin del acreedor no puedft decirse que la accin sea preexistente al proceso, pero no por esto el juez puede recha?ar la demanda solo por no estar precedida de una formal peticin al deudor, puesto que cuando el actor ha declarado ya su voluntad de conseguir la satisfaccin del crdito en el proceso stn contrario a la economa de los juicios que el juez dejase a un lado la actividad procesal ya desarrollada solo para llevar al acreedor a pedir formalmente el pago al deudor: estimar la demanda, regulando las costas segn la actitud del demandado. En este caso, pues, la demanda judicial hace en cierto modo el oficio de la peticin (richiesta), pero precisamente por esto no basta que sea vlida como demanda, sino que es preciso tambin que pueda valer como peticin, lo cualcuando el demandado est presente en juicioocurre siempre. Si este ha ofrecido el pago y realizado el depsito, el juez podr declarar la liberacin del deudor; pero en cuanto a la demanda del, actor, no podr rechazarla sino declarar terminada la materia de la contienda- Diferente de est es la cuestin de si cuando el pago

(1) Vase CHIOVENDA, La condanna nelle spese giudiziati, Turn, 1900


pgina 261 y siguientes; en contra: FADDA y BENSA, traduccin de WiNDSCHEip, I p g . 1176.
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18? debe hacerse en el domicilio del deudor tinese accin antes de haber pedido formalmente el pago en est^lugar personalmente o niediane persona capaz de redbirlo. Es una cuestin puramente de derecho civil la de si en este caso la deuda puede vencer y el deudor encontrarse constituido en mora antes de la presentacin del acreedor para exigir. Los que opinan negativamente creen que la presentacin del acreedor en el domicilio es una condicin de la accin como hecho constitutivo del inters en obrar y esta condicin no puede considerarse naturalmente satisfecha mediante la demanda judicial (1). Esto> sin embargo, llevara a considerar que el acreedor, aun en rebelda del demandado deudor, debera probar entre las otras condiciones de la accin la de haberse presentado en el domicilio del deudor. Ahora bien, jams juez alguno ha pensado exigir semejante prueba, y esto hace dudar de la exactitud de aquella opinin. Comparando lo qu de hecho ocurre con los principios aqu expuestos y con las normas acerca del lugar de pago creemos poder asegurar: el crdito deviene exigible con el vencimiento y esta circunstancia es distinta de la peticin a domicilio, tanto es as que son compensables los crditos vencidos y no pedidos an a domicilio (art, 1292* del Cdigo civil); el artculo 1249 no impone la peticin a domicilio en todo caso; preocpase solo de regular entre las partes la actividad necesaria para que tenga lugar el pago, y los gastos de esta actividad; pero stosupone la voluntad de pagar; cuando falta la voluntad de pagar (y la falta puede derivarse de cualquier hecho an diferente del fracaso de la peticin a domicilio) la peticin no es necesaria. Desde el punto de vista del gravamen de la prueba la cuestin resulvese as: el incumplimiento produce la accin, aunque no dependa de la voluntad del acreedor; pero como es normal que el (1) As CoviEixo L. en el Foro ital, 1906, pg. 981; Cas. Roma 16 de febrero de 1907, en el Foro itaU 1907, pig. 543. En contra: Cas. aples^ 19 de abril de 1906, en el Foro iia, 1906, pg. 981,10 de diciembre 1906, enlafg^c, 1907, pg. 238. Segn los primeros, la armona entre ^1 artculo 1223 y el 1249 Cd. dv,, obtiise considerando que el principia dies inierpellat pro homine desaparece en el caso de crditos pagaderos en d domicilio del deudor; segn la Casacin de aples, por el contrario, es la necesidad de la peticin a domicilio la que desaparece ante el principio dieinte/pella tpro homine. '
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190 acreedor quiera el cumplimiento, no corresponde a l probar que lo ha querido, sino al deudor probar que no lo ha querido ( 55). Como contraprueba el acreedor puede probar, ya haber tratado intilmente con el deudor, ya cualquier hecho del que resulte la voluntad de no pagar (1). Pero aun en el caso de que la opinin contraria fuese exacta, de ah no se deducira que siempre y sin ms deba rechazarse la demanda de condena del deudor no precedida de peticin de pago en domicilio. Si el deu* dor demandado contesta no solo reconociendo haber sido solicitado de pago a domicilio, sino tambin la existencia misma del derecho, claro est que el acreedor tiene inters en obtener una sentencia: esto est admitido por los mismos que sostienen la necesidad de la peticin a domicilio para tener accin; pero aaden que la sentencia no deber ser de condena sino de mera declars^cin;. basndose eh esta el acreedor volver a solicitar el pago, y por lo tanto, obrar nuevamente para la condena (2). Ahora bien, esta duplicidad sera evidentemente contraria a la economa de los juicios; se producir, por el contrario una sentencia nica de condena condicionada a la posicin del acreedor para pedir el pago, esto es, por lo menos, una condena de futuro (vase nmero III). Dt la misma ley que nos garantiza un bien, esto es, de la ley sustancial, dedcese la existencia de un estado de hecho contrario al derecho. Naturalmente, no todos nuestros intereses estn garantizados por la ley: anes bien, ordinariamente, cada cual tiene ^ina cantidad de intereses contrarios al derecho ajeno. Luego no todo hecho ajeno que nos proporciona dao constituye violacin de nuestro derecho. Los derechos limtanse recprocamente: hasta que uno ejercita su propio derecho no lesiona el de los dems. AI derecho civil corresponde la cuestin de si los actos de emulacin son o no lcitos. Entindese por acto de emulacin un acto. de ejercicio del propio derecho realizado con intencin, no de

(1) O sea, segn los trminos que ms tarde explicaremos (adelante % 1155), no es la invbluntariedad del incumplimiento por parte delacree"dor lo que obra como hecho constitutivo, sino la voluntariedad la que acta como hecho impeditivo. (2) CoviELLO, L, loe. cit
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- 191 obtener utilidad de l, sino de causar perjuicio a otros. Es ^e n verdadero ejercicio.de derechb o es violacin del derecho jeme? Los actos de emulacin son o no lcitos? S ha demostrado eficazmente (1), basndose en las fuentes romanas y en las nuestras que no existe una prohibicin general de los actos de emulacin: admitindola, se admitira en .cada caso la indagacin de la intencin de quien jercita su derecho y de su inters. No es propio decir que los actos de emulacin sean lcitos: debe decirse que no se puede indagar la.intencin del que ejercita actos que se presentan como ejercicio de un derecho. Un principio general de prohibicin, de los actos de emulacin-estara en eontradicin con la libertad absoluta de disfrute que constituye el derecho de propiedad (Cd. Civ., art. 430). No puede, pues, admitirse la prohibicin sino en los casos particulares expresados por la Ley; pero examinando estos casos, se ve que se trata de derechos especiales que la Ley no concede en trminos absolutos^ sino precisamente :sio en cuanto coi ellos se recabe una utilidad. Un caso de tal naturaleza tenase en la ley 38, Dig., de re vind., 6,L Otro tenemos en el art. 545 del Cd. Civ.: el derecho particular que se tie:ne en las aguas est concedido tan slo en cuanto de l se deriva una utilidad. Y este criterio puede aplicarse por la Ley en otros casos particulares, como, por regla general, cuando se trata de conceder derechos sobre una misma cosa a distintas personas^ de donde surge un llamado conflicto de derechos que se dirime coordinando el ejercicio de estos derechos, con arreglo al criterio de la utilidad, del uso normal (Cd. Civ., art 675) (2),

(1) SciALOjA V., en la Enclopedia giuridicqAtaana, pal. Emulazione\ Lezioni diprocedara civile romana, Roma, 1894, pgs. 20 y sigs.; PEROZZI,, tn el ArchMo giaridicOy un, pgs, 350 y sigs,; FADDA Y BENSA, notas a "WiNDSCHEiD, I, pg. 1.169; MRTAKA, Comment, n, n.** 465. (2) Verdadero conicto de derecko^ no puede darse: el conicto slo tiene realidad en la mente del intrprete; por esto, el llamado conflicto no es ms que un caso de incertidumbre de la nQrma. Vase Rocco. ARTURO, La riparazione alie vittimedeglierrofigiadiziarL 1906, pg. 226; FERRINI, Pandette, n. 33, y los dems citados en Rocco.
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- 192 III. Condena de futuro (1).No siempre la sentencia de con* dena tiene su origen en una violacin del derecho. Hay casos tn los cuales puede obrarse [por una prestacin an na debida, y que nd ser debida hasta d&t^s de la condena, no existiendo por io mismo, violacin alguna del derecho en el momento de la sentencia. En este caso el inters puede consistir a) En la necesidad de prevenir el dao que se derivara de la falta de un ttulo ejecutivo en el momento en que a prestacin sea th\ai(^\z\os preventivos). Por ejemplo: si en el momento en que vence un arrendamiento el. arrendador no puede obtener l cosa arrendada an en va ejecutiva, no puede consignarla al nuevo arrendatario. Por esto, la prctica consenta al arrendador pedir preventivamente la condena del arrendatario a la dejacin de la cosa el da del vencimiento, an antes de que la ley de 24 de Diciembre de 1896, sobre licencias para dejacin de bienes inmuebles introdujese un nuevo procedimiento a este fin ( 8 bis y 94). Entindese que los gastos de estos juicios estn a cargo del actor si el arrendatario, con su actitud, no da motivo para creer qu habra retrasado la entrega. b) En la conveniencia de evitar juicios reiterados para conse-, guir lo que es debido peridicamente (plazos de arrendamiento* de alimentos, de intereses de rentas), cuando exista razn para est* mar que estos juicios seran d todas maneras necesarios, como cuando el deudor es moroso en el pago de algunos plazos. c) En la necesidad de tener un ttulo ejecutivo para obtenerla actuacin de la Ley respecto de una prestacin que depende de una contraprestacin del actor cuando ste se declara propicio a la contraprestacin. d) Finalmente, cuando la Ley concede al juez la facultad de fijar un trmino al deudor (Cd. Civ., arts. 1.173 y 1.826, Cdigo Proc. Civ., art. 741), la fijacin del trmino puede hacerse jufl" tamente con la condena, la cual es as exigible en futuro. Lo miS' mo ocurre cuando la sentencia pronuncia al mismo tiempo la i'C-;

(1) DE PALO, Titulo esecativo, cit. pgs. 91 y sigs.; y GALANTE, Lezi(^ 7ZI, 2.* ed., pg. 237; MORTARA, Comm. W, nm. 15; Moos, Lie Klag^ auf knftige Leisiang (La accin para prestaciones futaras), Stuttgart 1902; HELLWIO, I, pgs. 370 y sigs.
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193 - solucin de un.contrato yla condenaauna restitucin, pero concediendo una dilacin al demandado (Cd. Civ., art. 1.165), En todos estos casos, la sentencia es de condena, porqu? el iuez tiene presente la ejecucin de l propia sentencia. En el si guente explicaremos cmo esto distingue las condenas t futuro de las sentenias de mera declaracin. Nuestra ley no contiene normas generales acerca de .las condenas de futuro; pero la doctrina.las deduce justamente del mismo concepto del inters en obrar y de los principios generales. El texto moderno del Reglamento germnico ( 257 a 259) ha regulado detalladamente esta materia; .pero las nuevas disposiciones fueron juzgadas por alguno de superfinas (1). IV. Contenido y fundamento de la condena.-^Asi como el concepto de la prestacin es muy varo, diverso puede ser tambin el contenido de una condena. Se puede ser condenado a todo lo que pueda estarse obligado a prestar (ya sea dar, hacer, una abstencin, la destruccin de cuanto fu hecho' contraviniendo el compromiso de no. hacer); se puede ser condenado a una prestacin no fungible, porque el modo de suplir la imposibilidad de la ejecucin directa no es necesario que se encuentre ya en la sentencia, aunque de ordinario as ocurra. Una condena puede estar fundada tambin en un conocimiento incompleto que haya examinado y rechazado slo algunas excepciones, reservando para ms adelante el examen de las otras: por esto la prestacin puede tambin no ser debida; pero el condenado est obligado, entre tanto a cumplirla, para evitar la eje. cucLn (sentencias de condena con reserva) ( 8 bis y 94). Estonunca puede ocurrir en las sentencias de mera declaracin. Ordinariamente, la prestacin es debida porque la Ley entiende garantizar con ella un bien' l. persona del acreedor. Pero en materia posesoria las sentencias condenan a una prestacin (mantenimiento, i^integracin) que puede no ser en s misma debida al vencedor (ejemplo: restitucin de la cosa z\ no propietario por parte del propietario); pero .la ley quiere que le sea hecha en , inters general de la conservacin del orden jurdico.

(1) KOHLER, CM/prozcs5recft/,.pg. 107*|


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Sentencias de mera declaracin (1) I. Concepto e historia de ios acciones y sentencias.de mera declaracin.Con el nombre de dieclaracin (accertamento) indcase deia manera ms exacta el resultado comn de la sentencia de fondo, la voluntad de la ley es afirmada como cierta en el caso concreto, deviene indiscutible (vase Cd, Civ., arts. 1.935 yj.989)... La declaracin de la ley es, por s misma un bien, puesto que de la certeza de la ley dervanse inmediatamente ventajas. Sise afirma la existencia de una voluntad de ley que nos garantice un bien, a la utilidad garantizada por la ley adese la segundad de (1) Esta materia es uno de los puntos capitales de la moderna doctna procesal germnica. n Italia estuvo muy descuidada hasta hace algn tiempo, y, lo que es peor, frecuentemente fu equivocada. Literatura itr liana: ViTi, Commento, pg&, 130 a 248; CHIOVENDA, Uazione el sistema deidiri, pgs. 76 a 95, en nota (donde pueden hallarse indicaciones- bibliogrficas-ms minuciosas); CAMMEO, Uazione del citadino contro. la pubbiipa amministrazione, th la Giur itaL, 1905; Rocco, Sentina civile,, pgs. 156 y sigs.; RAOAZZONI,-L'/ncresse ad agir ele azioid d'accertamento (Acad. de Ciencias de Turn), 1906); TEA, nteresse ad cgire, 1907; FERRARA FR., a simulazone, 3.* ed. (1909), pgs. 340 y sigs.; CALDA, / cohcetti di ginsdizione e di azione, 1910, pg. 67; GALANTE, Lcz/onr, 2.* cd., pgs. 227 y sigs.; MESSINA, La simalazione absoluta, tn Id! Rv. di dir, comm., 1907 y 908, 17; CoviEU.0 N., Mar naale di D. c.,i, pg. 481; Referencias, en MANFREDNI, Corsos i, pg. 162;. SiMNCELU, en eJ Foro ilaliano, 1902,"pgs. 149 y sigs.; DE PALO, Titol esecutivo, pg, 116; FADDA Y BENSA, notas al WmDSCHEiD, i, pgs. 926 y 1177; MRTARA, Commentario, n, n. 446; MESSINA, Confessioney P^' gina62. Tambin MORTARA, ms diftismente, Cnm. iv, n.*^ 38. Enl* literatura italiana posterior a las dos primeras ediciones de este libre e concepto de la accin de declaracin como figura general es considerado como adquirido e indiscutible (aparte las objecionesno importantesde CAL DA) y da lugar a las ms diversas aplicaciones. As tambin en las stfLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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195 U expectacin, y la posibilidad de disponer de ella en el comercio iurdlco:^qu tenemos una dectoroctn pos/toa. Si se niega la existencia de una voluntad de ley que garantice a otros un bien

respecto de nosotros, se nos procura con esto mismo un bien


yg consiste en la certeza de no estar nosotros sujetos a la pretensin o al poder del adversario, con ventaja de nuestro crdito, etctera: aqu tenemos una declaracin negativa. La sentencia del juez puede tener por fin tambin la simple detraracin positiva o negativa de la voluntad de la ley que garantiza un bien (ya sea este bien la expectacin de la prestacin ajena, ya tin poder jurdico). La declaracin, en este caso, slo tiene una de sus dos funciones. Un caso frecuente de sentencia de declaracin neo'ativa es la sentencia de fondo que rechaza la demanda.. Cuando la accin tiende a.una sentencia de mera declaracEi lmase accin de declaracin (o reconoscitiua o declarativa). puede haber accin de declaracin positiva o negativa. Histricamente, la declaracin como tal, esto es, con la nica luncin de hacer cierto el derecho ha devenido forma autnoma <le actuacin de la ley; Esto ocurri en los casos en los cuales la indiscutibilidad de la ley se presentaba como la exigencia vital de

tendas donde en realidad no falt nuncabajo la presin del caso prctico ^alguna admisin de purasfigurasde declaracin. La importancia prctica de la doctrina sobre la accin de declaracin consiste en haber borrado definitivamente el equvoco acerca de las relaciones entre estas acciones y los abolidos juicios de jactancia. La importancia de esta doctrina para la dogmtica del proces se ha relevado varias veces en el texto. Literatura alemana: DEENKQLB, Elnlassungszwang and UrteilS' morra, cit., pgs. 168 y sigs.; WEISMANN, Die Feststelahgsklage, 1879; Haupnterveniian und Sreitgenossenschaft, 1884; Lehrback,!, pgs. 57 y sigs.; PLOSZ, Beitrage zur Theotie des Klagerechfs, 1880; KROLI, Kage md Einrede, 1884; U, yflKOi, Handbuch, i, pgs. 13 y sigs.; i 3 ^ Feststellangsanspruch 1888 (fundamental);. HELLWiQ,i4nspnrcft und Ka^erdiij cit., pgs, 399 y sigs.; Lehtbuch, i, 58 y sigs.; SCHMIDT, 2. edicin, 113 y sig.; KLEINFELLER, pg, 264; SKEDL, I, pg. 222; POIXAK, U p^nas 8 y sigs.; KisCH Beitr'ge zar Urteilslefire, cit., pgs. 16 y s i e n tes; Dcafecftes ZMproicssrficA, 11, 49 sigs.; LANOHEINEKEN, Urttlsan' pruch, cit., pgs. 127 y sigs.; KOHLER, Prozssuale Forsckungen (Inves^ ligaciones procesales, 1889, pg. 63; Qtvilprozessrecht, 49. Libro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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- 196 tin inters del particular, aunque no se tratase de obtener una cierta prestacin de un obligado o su equivalente. Roma nos pre-^ senta varias figuras-procesales d esta categora: principalmente formulcB prcBjudicialeso pmjadicia {% 1), frmulas en las cua-^ es faltaba la condennatio y no tenan ms que la inientiozsi concebida, an libertas sit, * guanta dos s/, etc., etc. (Qayo IV, 44; en el derecho justinianeo hablase an de apitonen prcejudiciales (13 Instit de aco/z., 4, 6). El derecho italiano medioeval nos ofrece principalmente los dos famosos processi provocatorii (juicios de jactancia o de difamacin): uno, ex Ze^fe diffamarii*; el otro, ex lege st o/zenda/, as llamado de las dos leyes romanas, de las cuales aparentemente se derivaban. Pero en este caso, como en otros muchos, las leyes romanas estaban equivocadas; y tanto ms saliente es esto, cuanto que las otras leyes romanas, que, por el contraro, dada su afinidad substancial, podan influir en la for-macin de recursos procesales de declaracin, fueron dejadas de lado. La lex diffamarii (4, 5, Cd. deincienuis manumissiSt 7,14) refirese a un juicio sobre libertad del ciudadano y en l, puesto que la parte adversa no se presenta, a sostener la contestacin del estado libre ajeno Ydi/yamafoj se le ordena, basndose en las alegaciones de la otra parte, abstenerse de semejantes afirmaciones; Por el contrario, IzprovocatlQ ex lege *diffamarh con^: siste en que aquel en dao del cual alguien se ha jactado de un derecho, puede pedir al juez que fije a ste un trmino para hacer valer el derecho jactado en juicio (provocaiio ad agendum); o^ en su defecto, le ordene abstenerse de su pretensin fmpo/^ s/e/2tO, mediante cuya preclusin se declaraba substancialmente la no existencia del derecho jactado. La lex si contendat (L. 28> Dig^, de fidejuss., ^, 1) concede al fideyusor citado para el pag^ de la totalidad de la deuda el derecho de pedir la divisin de la apcin si hay otros confideyusores solventes. Con arreglo a esta ley. se permiti al fideyusor provocar al acreedor a obrar, para as poder hacer valer la excepcin de divisin de la accin, excepcin que poda perderse si los confideyusores deviniesen despus insolventes (consltese Cd. Civ., art 1912). Pero est riecurso, e* forma de provocatio ad agendum^ y combinado con el retti^ diur 0xlege.diffamari va poco a poco aplicndose a otras exopciones, y deviene un medio genera para obtener la declaraLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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197 cin negativa de las relaciones a travs de la preclusin derivada

^t\^impositiosileniii(l).
Y hemos dicho que este esho de Ids casos en que las ftientes romanas fueron equivocadas y forzadas en su interpretacin, para satisfacer las necesidades de la prctica (Introduccin) y en este caso a la necesidad de la certidumbre del derecho a la cual el proceso germnico atenda de diversos modos. Las ptovocatones ad agendum son instituciones del proceso germnico con forma romana: el reconocimiento judicial de las escrituras, las acciones de nulidad, los procedimientosg^ara noticaciones pblicas tienen igual origen (2), Al juzgar los procesos provocatorios de jactancia es necesario, por lo tanto, distinguir en forma (con las anormalidades que presentaba, como la coaccin, en obrar, la equivocada aplicacin de los textos romanos; y las cuestiones a que daba lugar, como por ejemplo, quien debe ser considerado actor, quien demandado, si el pleito debe proponerse en el foro del provocador o del provocado, cuando comienza la litis pendencia, etc.) de su funcin.qyxt consiste enjlevar a la declaracin del derecho. En Alemania; donde netamente se ha.fijado esta distincin, .abandonronse las formas especiales de los juicios de jactancia, pero se salv su esencia, la //ic/n: construyendo con la doctrina y regulando con la ley una institucin ms sencilla y ms amplia modelada sobre los prmjudicia romanos o sea las acciones e dectoracWn (Reg. Proc. Germ. 256) aplicables tanto al procedimiento positivo comoal negativo. No es exacto afirmar que las ^acGiones de declaracin se deriven de los juicios provocatoios; lo cual ha llevado a muchos a considerar que en las acciones de declaracin negativa debe estimarse como actor no quien proveala declaracin (actor formal), sino, aquel cuyo derecho se niega (demandado formal), haciendo depender de este la carga d la prueba. De esta manera se transformara \SL provocatlo ad

(1) WETZELL, pg. 111; MACNI, CommenfariOt u, pgs. 9Q y siguientes; TOMASONI, De/procssoprovocaorp per diffarnazio, 1854,; pginas iO y sigs. (2) WmsMANK, Die Fesfstellungsklage (La accin de declaracin), cit. pgs. 2, 39,42, 59, 99 y 109.
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agendum en una prc;ocafo ad probandum. Por el contrario e& acertado asegurar que. las acciones de declaracin son psteiio-^ ' res a la supresin de los juicios provocatorios (1). En Italia, donde no se tUvo presente aquella distincin, llegse ^ a la supresin de los juicios de jactancia (excluidos en el primer Cd^o sardo, vueltos a admitir en el segundo^ excluidos despus ^ po siete votos contra seis por la Comisin ordenadora del nuevo V: Cdigo) sin tener ideas claras sobre lo qiie permaneca. Ocurre .:j que la doctrina calla durante largo tiempo aeerca de las acciones : de declaracin, como si tambin ellas hubiesen decado; y en la ; prctica se excluyeron muchas veces las acciones de declaracin, / especialmente cuando eran fundadas en la presuncin de un de- ^ 'i. techo pretextando la supresin de los juicios de jactancia, recoH dando los inconvenientes de ^os y repitiendo la dura crtica que . de ellos hizo MANCINI (2), sin notar que tanto a MANCIN como ^ la Comisin ordenadora parecales an natural que aquel contra .. quien alguien pretende tener un derecho tenga accin para hacer declararla insubsistencia del pretendido derecho. La doctrina italiana ms moderna reconoce que tambin en . nuestro derecha existe la accin de declaracin. Existe, se entien- j de, no solo en los casos en que la ley la regula especialmente^ ; como en el de declaracin de una escritura privada (Cd. Proce^ : sal Civil, art 282 y sigs.), de declaracin de falsedad, de un document (Cd. Proc. Civ., art. 296 y sigs), de declaracin de un de- / recho suspenso por trmino o condicin y amenazado de una prescripcin comenzada en favor de un tercero, (Cd. Civ., artcu'lo 2126) y en otros muchos (Cd. Civ., arts. 121,170, etc.) (3); sijio tambin como forma general, como medio general de aciuacin de la ley. Es verdad que no hay una nqrma expresa que admita este medio y tal vez sera conveniente que existiese para evitar cues--1 "

(1) Los juicios provocatorios estn suprimidos como forma generali z todava se ven algunos casos aislados de ellos en el procedimiento dcnotifcaciones pblicas. Ms adelante 95. (2) Cmmentario, 11, nnl, 91.' (3) MESSINA, Simulazione assolaa, cit. 17, coloca entne los casca expresos de inters en obrar para la dedaratin el art. 1319 Cd. dv. (con* tra ddaradones). . .'
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tiohes, pero no es necesaria: est contenida implcitamente en l art. 36 del Cd. Proc; Civ., que exige como condicin para obir el iners y que a su vez no expresa sino un principio de doctrina suprfluo en una ley. Dada una organizacin judicial y procesal, con esto mismo se autoriza toda demanda judicial que tienda a evitar el dao qu se verificara si la ley no actuase, a no ser que la ley contenga expresas limitaciones (% 2). Ahora, bien, el dao puede derivarse tanto de la falta de una prestacin como de la incertidumbre del derecho: incluso porque, el derecho no tiene una importancia limitada a su sujeto activo y a su sujeto pasivo; la existencia o inexistencia de toda relacin jurdica tiene importancia e to socfedact con la accin de declaracin se garantiza precisamente esta importancia social (1). El alarde (vanto) que antes daba lugar a un juicio provocatorio hoy puede dar lugar a lina accin de declaracin, aunque engendre una incertidumbre jurdica.-Hay quien aconseja en este caso una accin de daos (2). Pero, en primer lugar, el dao puede ser simplemente temido y puede bastar para impedirlo la declaracin del derecho y por lo mismo la condena a los daos sera suprlua: en segundo lugar, el alarde en s mkmo no es un hecho ilcito sino en cuanto sea contrario a la ley; y no se podra condenar los daos al autor del alarde sino declarando precisamente la voluntad de la ley. II. Naturaleza jurdica de la accin de declaracin.La. formacin jurdica estructural de la accin de declaracin present grandes dificultades hasta tanto que se ha considerado la accin como elemento de otro derecho o como el derecho en su tendencia a la actuacin. En efecto, no es fcil averiguar aqu cual sea el derecho que tiende a la actuacin y si algn autor como UN^ O E R (3) cree descubrirlo en el derecho que. se trata de declarar
(1) KoHLER, Civilprozessrecht, cit. pg. 50; CHIOVENDA, Le riforme processli e le correnfi delpensiero moderno^ cit. ^, (2) As, por ejemplo, LESSONA, Manuale, 3^ ed., pg.98, nra. 86; CkUiky I concetti digiursdizionee d'azione, cit. pg. 72. f3) System, 115. La afirmacin todava es frecuente:, as FERRARA FR., Simulazione del negozit giaridid^ 2.* ed. pg. 331 (3.* ed. pg. 348): <l4 accin de declaracin es la explicacin del derecho subjetivo que quiere defenderse del estado de inseguridad jurdica en que le ha situado el
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como existente esto podra decirse d las acciones de dedaraci^Sn r positiva. En cuamo a las acciones de declaracin negativa la doc- trina medioeval ngel nombre de acciones a los juicios provo-' catnos: y concibi la demanda judicial.en este caso como simple: imploratio officiijudicis (demanda de una resolucin Justa sin > que en ella exista nm pretensin contra el adversario). En la doc- . trina moderna algunos han concebido la accin de declaracin . como simple forma procesal sin base alguna en el derecho sus- tancial, como WINDSCHEID (1), BRINZ; otros trataron de funda--i mentarla en el derecho a una prestacin del. adversario: no falt quien hablase de una obligacin del demandado de reconocer \ como existente el derecho existente, como DEQENKOLB (2), PLOSZ: ' otros de una obligacin de abstenerse de ulteriores controversias frente a la declaracin positiva: y otros de futuras afirmaciones frente a la declaracin negativa, como LEONHARD (3). La construccin no presenta dificultades en cambio, si se concibe la accin-//I genere como un derecho a la tutela jurdica respecto del Estado (WACH, HELLWIG) O como un poder jurdico tendente a la actuacin de la ley ( 1). En ambos casos, la accin de declaracin no supone obligacin de prestacin por parte del demandado. El mismo DEGENKOLB recientemente se ha adherido a nuestra doctrma, definiendo la accin de declaracin como la

adversario>. En primer lugar, la incertidumbre jurdica puede ser ajena a ios hechos del adversario (Cd. Proc. Civ., art. 282): e segundo lugar, quien se defiende del estado de incertidumbre jurdica no es el derecho, sino su titular. QueX pueda pretender cien pesetas de Z es un derecho de crdito: que X al invocar al juez pueda hacer nacer en torno a s la certidumbre de la existencia de aquel crdito, es otro derecho que tiene por pfesupuesto el crditOy ptro que tiene otras condiciones, otro objeto, otra vida del derecho de crdito- La nueva ley puede suprimir la accin de declaracin y conservar el derecho, de crdito (antes 4). ; (1) Pandekten,% 92. (2) As opina MORTARA, Comm, IV, nm. 3^ nota, DEGENKOLB, en su obra reciente Die Streif iibei den KlagreMbegriJfi cit. pg. 94 haba abandonado esta construccin. (3) Anspmchsbegriff en la Rivista pe proc. civ. ied. vol. XV, pgina ^41. Vase acerca de esto ms detalladamente nuestra Azione, pgina 90 y siguientes.
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expectacin Jurdica de la parte ttra la parte, aunque no tienda a una prestacin (i). ' Nosotros hemos preferido valemos de la accin de declaracin para explicar mejor la autonoma de la accin. La declaracin que se espera de la actuacin del juz, no puede pretenderse del demandado ni subrogarse con una prestacin del demandado/ Ordinariamente el demandado no tiene obligacin alguna de recbnocer formalmente fundada la pretensin del actor, ni de reconocer infundada la propia: aun teniendo esta obligacin su reconocimiento no puede ser equivalente a una declaracin judicial; ni un acto notarial de reconocimiento del derecho, ni una confesin judicial producen la cosa juzgada. So/o la declaracin judicial tiene la importancia social que exige l inters del actor. Por otra parte el demandado no est obligado a reconocer la cosa juzgada, sino que est sujeto a ello aun sin el concurso de su vo-. luntad. El proceso es verdaderamente medio para un fin, en el sentido de que es medio para la consecucin de bienes ( 3), pero nocomo frecuentemente se creeen el-sentido de que los intereses cuya satisfaccin en l se busca pudieran ser siempre satisfechos tambin fuera del proceso. Existen intereses para cuya satisfaccin slo el proceso es medio: tal es el inters a la mera declaracin judicial. La accin de declaracin, y tanto ms, de declaracin negativa, es, pues, un derecho, subsistente por s mismo, que tiene por presupuesto un inters (por ejemplo: en una accin de declaracin negativa, el inters de no pagar IW pesetas) y busca un efecto jurdico til (ejemplo: la certidumbre de que yo no debo por ley las 100 pesetas (2).
.(I) Salla contesa circa el concettod'azione, cit. pg., 94 nm. 1. (2) Ya hemos dicho (1) que la accin de declaracin negativa no tutela el pretendido derecho fl la integridad.de la.propia esfera Jaridica, como, adems de SIMONCELU, opinan FERRARA FR., Della simlazione del ^gozii giaridici, 2^ ed., pg. 331, CASTELLARI, Lezioni di Din Proc. Civ/te, Turn, 1906-1907, lt., p^. 47, TEA, Interesse ad agir, pg. 19: Si alguien pe cree acreedor mo por lO pesetas^ no ate.nta a ninguno de mis derechos, ni a la totalidad de eUos (qu es la esfera jurdica), .porque mis derechos son compatibles con la existencia de una deuda ma. Diciendo que se defiende la integridad de la esfera jurdica, quiere significarse que
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Sentado esto, la accin de declaracin n difiiere de-las deins acciones: actor ts aquel que pide la actuacin d la Ley; y la carga de la prueba le corresponde segn las reglas generales ( 34 y 55), y lo mismo en la accin de declaracin positiva que en la negativa: en esta ltima, deber probar la inexistencia de una voluntad de ley. Aqu debe sealarse la fundamental dife-

se. defiende el vaior del propio patrimonio; pero ste es un lenguaje eco-, nmico, y por aadidura,figurado,no jurdico; porque el valor como entidad abstracta no puede ser objeto del derecho; es lo que es; y si otro pretende mi condena al pago de 100 pesetas queriodebe haber, en timinos jurdicos y precisos, no puede decirse sino que teniendo inters en no pagar 100 pesetas que no debo, tengo derecho, a una sentencia que declare inexistente la deuda. Si la Ley me da derecho a esta declaraci negativa, incluso si el supuesto acreedor quisiera desistir de la demanda, y aun antes de haber obrado l (que es propiamente la accin de declaracin negativa), quiere decir que enfrente a la duda engendrada ^ la Sociedad, acerca d la existencia de la deuda, la misma certidumbre jurdica de que la deuda no ejdste, deviene por s misma un bien jurdico: y ste y no otfo bien persigue quien obra por la declaracin negativa, ni podra conseguirse este bien sino con esta pura accin.> Vase nuestro Litisconsorzio necessaro, cit. pg. 20; y en igual sentido, MESSI, In tema dt simulazione assoluta, nm. 17. Taes verdad todo esto, que queriendo encontrar a la fuerza un derecho, base de la accin de declaracin ne^^tva, llgase a evidentes errores. As, tin escritor moderno (PASINI Generat di dirito processuae civile, pg, 5^, nota) considera como base de este derecho de obrar, el derecho de no deber las 100 pesetas (o sea un derecho que tendra por contenido lo inexistente). FERRARA, Simulazione, cit. 3.* ed., 1909, pg. 345, nota, nos replica que todo derecho o la privacin de un deredio es siempre compatible con la existencia de la cs^ fera del sujeto, y entonces no habra nunca violacin, aun en el caso de que imo reivindique un fundo que no es suyo, pretenda una servidumbre que no le corresponda, etc.. En efecto, quien tiene la cosa ajena, quien-' pasapr'elfundo ajeno sin derecho, viola el derecho ajen; pero quien, soiidta del juez que declare si la cosa es suya o (Je otro, si la servidumbre r le corresponde o no, novicia el derecho de nadie,y mucho menos la ^^^ ; grdad de sus derechos, tanto ms-cuanto que el demandado puede limitarse a pedir la desestimacin de la demanda, y no est obligado a probar, su derecho. De todas maneras, ^dste en estos casos un derecho determt-' nado del demandado frente a la pretensin del actor; pero en el ejcm|il<> antes puesto por nosotros, como en otros muchos ms, el demandado no
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rancia entre las acciones de declaracin negativa y los juicios de jactancia (1). Debe considerarse diferente la accitl de declaracin del derecho a los daos que puede tenerse contra el autor de una pretensin o de un litigio injusto. Las dos acciones pueden combinarse en una. Tambin debe observarse que no siempre el que tiene una accin de declaracin tiene derecho de ejercitarla a costo det demandado: esto depende de la ctittid del demandado. Por ejemplo, el art. 282, Cd* Proc. Civ., dispone que si el demandado reconoce la escritura cuya declaracin solicita el actor, los gastos son d cuenta del actor (2). IIL Sentencia de delaracon y sentencia de condena.En qu consiste 1 ? > diferencia entre la mera declaracin y la condena? Hay derechos que no pueden dar lugar ms que a una sentencia, de declaracin y son los derechos potestativos cuando consisten en el podei-de producir un efecto jurdico con una simple dclaracion de la parte: en este caso la sentencia no puede hacer otra cosa que afirmar (declarar) la existencia del defecho, ya sea ejercitado, ya a ejercitar. Pero en cuanto a las relaciones jurdicas ' en que existe un,obligado, si la sentencia desestimatoria no puede ser sino de mera declaracin, la sentencia que estima la demaiida^ puede ser tanto de mera declaracin comc de declaracin y de condena. ' ' Si la. sentencia declara la existencia de ua obligacin precsase distinguir an si el demandado no est obligado, sino un tercero (ejemplo tpico el art. 2126 del Cd. civ.) la sentencia no puede ser naturalmente sino de- declaracin; si el demandado es el mismo obligado la sentencia es de pura declaracin cuando tiene ningn derecho que defender; y la totalidad de sus derechos (por lo -mismo que es la integridad de los derechos que l efectivamente tiene) no est en juego: slo estara en juego si el actor pretendiese ser la persona que el demandado pretende ser. ' (1) Vase WENDT, Bewislast bel der negativen Feststeiangsklage (Carga de la prueba en la accin de declaracin negativa) en el Archivio per la praticq civile, voL LXX, pgs. 1 .* y sigs. (2) Vase CHIOVENDA, La condanna nelle spese, cit., pgs, 304 ysigs. . '
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no persigue ms que los beneficios derivados inmediatamente de la certidumbre jurdica. E*s de condena cuando busca tambin la posterior actuacin de la voluntad de la ley o sea si prepara ISL ejecucin. La diferencia esti pues en que en la sentencia de condena la declaracin tiene dos funciones distintas, en la de declaracin una sola (vase 6) (1). Este criterio de distincin se funda ya en el texto de nuestra ley ya en lo que en la realidad ocurre. La ley distingue la demanda de reconocimiento de una escritura, segn, que forme el objeto principal del juicio o tenga por fin el cumplimiento de la obligacin (art, 282 Cd. prbc. civ.) En la prctica, pues, puede tenerse necesidad de a simple declara.cin de la Ley, por ejemplo, para disponer con ms seguridad de nuestra cosa, sin que haya necesidad o posibilidad alguna de ejecucin, por ejemplo, por estar nosotros en posesin de la cosa. El caso en que la distincin es ms difcil es el de. una obligacin de dar o de hacer, pero tambirj aqu puede tenerse inters en afirmar l voluntad d<: la Ley sin querer o poder pretender el x:umplimiento de la obU-\ gacinj.as en el caso en que la prestacin an no haya vencido: si ya venci debe presumirse que la demanda del actor tiendie a la condena, salvo expresa declaracin en contrario (2). No debe decirse que la declaracin tenga por fin garantizar el derecho contra una amenaza, mientras que la condena lo garantiza contra la violacin, puesto que la amenaza puede ser una' causa de la accin de declaracin, pero no ciertamente la nica* Por otra parte puede haber una condena cuando la violacin an no est realizada: la condena de futuro ( 6) es una verdadera condena, no una sentencia de mera declaracin, porque tiene por fin la efectuabilidad en el momento del vencimiento. Por el contrario, la sentencia de declaracin obtenida antes <lel vencimiento de la obligacin, no deviene ttulo ejecutivo en

(1) Cuestin vivamente controvertida: vast Azione nel sistema dd </r%V dt, pg, 82, CROME, trad. Ascpu E CAMMEO, pg. 367, nm- 33. Las observaciones dt CALDA en este punto, op. cif., pg. 73 y sigs., parecen poco importantes.. , ^2). Disctese sin embar^'o si debe ser admisible la accin de declaracin en casd de prestacin vencida.
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- 205 I momento del vencimiento (1). L sentencia que originariamenVno tuvo funcin preparatoria de la ejecucin, no puede adqur.jj^ jjjs tarde. Sera grave que el deftandado fuese sujeto a la decurin cuando despus de la sentencia de declaracin pueden haber surgido nuevas excepciones en favor suyo, y estara constreido a hacerlas valer en la forma incmoda de la oposicin a la ejecucin. La actio Judicaqnt nace d la sentencia de declaracin no puede, pues, referirse a la ejecucin forzosa, sino nicamente a la-emanacin de una nueva sentencia (de condena). En cuanto a los dems efectos que puede tener la sentencia de declaracin, son varios. La certidumbre del derecho, imponindose las conciencias de todos aumenta, como vimos, su importancia social. Adems de esto puede ocurrir que la declaracin positiva o negativa sea condicin para obtener resoluciones de naturaleza diferente de la ejecucin forzosa, como transcripciones (Cd. civ., art. 1935), inscripciones hipotecarias (art. 1089), cancelaciones hipotecarias (arts. 2033, 2036), traspasos catastrales (ley sobre catastros, texto nico 4 Jujio 1897, art 7), destruccin de documentos falsos (Cd. proc. civ., art* 309), etc., etc.. IV: Condiciones de la sentencia de declaracin.P&ra: que pueda estimarse una demanda de declaracin.es preciso: l."^ Que exista la noluntad de ley de la cual se pide ia declaracin positiva, o no exista.aquella cuya declaracin negativa se pide. La sentencia que rechaza una accin de- declaracin negativa porque no ha sido probada la existencia de una voluntad " de ley afirma al mismo tiempo la existencia de sta voluntad y contiene declaracin positiva en favor del demandado. 2. La legtimatio ad causam. A este respecto puede decirse que est legitimado activamente aquel a quien se refiere el dao jurdico que la declaracin debe reparar, legitimado pasivamente aquel respecto del cual la sentencia debe producir cosa juzgada para que se produzca el efecto esperado de la declaracin, 3. El inters en x>brar. En los casos especiales de acciones de dearacin regulados por la ley, el inters en obrar es con' natural la circunstancia prevista por la ley; por ejemplo, la simple existencia de una escritura privada, de un documento falso^ (1) Cuestin vivamente controvertida.
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justifica la demanda de verifcacin (Cd. proc. civ., art. 282)^ ae. declaracin de falsedad (art. 296). 'As la simple existencia de una demanda infundada justifica la peticin del demandado, de que : ;se pronuncie sobre ella, rechazndola (art 345)r . En cuanto a la accin de declaracin como figura general, el inters en obrar consiste en una condicin de hecho tal, que eliictor sufrira un dao sin la declaracin judicial. "Esta condicin " <ie hecho no consiste en una violacin del derecho que es el presupuesto corriente de las sentencias de condena, sinp ms bien en la incertidumbre de derecho ante la opinin comn. Tambifti puede llamarse ste, en cierto sentido, un estado de hecho contraro al derecho, puesto que, como vimos, no slo precisa que ; >1 derecho sea satisfecho por el obligado, sino tambin que sea <;ierto como derecho en la sociedad. Esta incertidumbre debe ser tambin objetiva en el sentido de que no basta que el titular de un derecho est incitto acerca' del propio derecho, sino que es necesario un hecho exterior objetivo que haga incierta la voluntad d la ley en la conciencia del titular o de los terceros. El hecho exteriora que se alude puede consistir en.un acto del demandado que, por ejemplo, haya hecho preparativos encaminados a una violacin del derecho, o haya discutido, tanto ms .si es pblicamente, el derecho del actor, o haya afirmado r su acreedor (alarde, jactancia); pero repetimos que tambin en este caso la accin de declaracin tiende nicamente a,.remover la incertidumbre jurdica derivada del* hecho del demandado, no a obtener la inhibicin de anlogos actos posteriores (1). Esto permite distinguir la accin de declaracin negativa de la accin ncfiraoria que tiende a una condena: aqulla puede estar justificada tambin por una simple terfta/a verbis. Que el estado de incertidumbre del derecho sea derivado de u hecho del de-, mandado, influir en la regulacin de los gastos ( 77). (1) Admitir que el iniers en la declaracin pueda nacer tambin de un heeho de un tercero que no sea el demandado uo conduce necesariamente a la consecuencia temida por CALDA (op. cit. pg. 62), de que en la prctica se admita la accin para todos los casos de derecho faltos de prueba o de incertidumbre artificiosamente creada. Que la falta de prueba pueda justifcr en el caso concreto una accdn de declaracin, no puede apriori ^excluirse. Ni lafdificultad deponer criterios de admisibilidad precisos, ni
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Eiemplos de inters en obrar por la simple declaracin, obtedos de la prctica, son: la dificultad de ceder un crdito por ser rtiffioso; la imposibilidad de vender un fundo, no obstante ser podo porque con anterioridad el mismo fundo ha sido vendido 'muladamente a otro; la expresin incierta de un contrato de enfa Que produzca la duda de s entr las ficas vendidas, pero osetas an por el vendedor, est comprendido un determinado fundo; la incertidumbre del deudor acerca de la persona del acreedor cuando varias personas pretenden ser el acreedor, etctera (1). V. Objeto de la declaracin.OhJQo ltimo de la declaracin es siempre la voluntad de la ley en el caso concreto iS 2)1. En la accin de declaracin a veces se busca una voluntad de ley no acfaaZ, sino potencial* Esto ocurre cuando la accin de declaracin no tiene por fundaniento una relacin jurdica sirio nicamente un hecho jurdicamente importante: as, en I caso de reconocimiento de una escritura pnvada (C^d, Procesal Civ.il, art. 282); aqu la declaracin tiene por objeto, no el hecho \en s mismo, sino un complejo de voluntades de ley an no determinadas, contenidas potencialmente en la voluntad de qie la escritura tenga una cierta eficacia. Pero estos casos meramente excepcionales deben expresarse en l ley. Mucho menos puede ser objeto de declaracin la simple posibilidad de una voluntad de ley: corno si alguien pidiese al juez declarar las consecuencias Jurdicas de un hecho an no ocurrido o de un hecho actual, pero ^ue slo-puede tener importancia jurdica concurriendo con un la posibilidad de abusos debe conducir a negar la accin en general, como no ha impedido a las legislaciones citadas reconocerla' expresamente. Lo que importa es rmar en general la posibilidad de un inters en la. mera <3eclaracin y la de satis.-acerlo en el proceso; al criterio del juez corresponde impedir en la prctica que la institucin d lugar acciones ligeras, y que se pretenda transformar la sentencia en un sucedneo de la prueba escrita.' (1) Caso recientemente resuelto: las discusiones del arrendador acerca -dla4uracin de un arriendo en curso, autorizan la accin de declaracin -del arrendatario, porte de qel. de Vetlecia, 11 Ab. 1911, en la Legge 1911; pgina 2.430.
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hecho an no sucedido (1). No es que falte en estos casos el inters actual en obrar; pero si se admitiesen acciones de este gnero, el proceso devendra ms bien que un simple organismo de actuacin de la ley, ufl iristrhiento general de facilitacijni del: comercio jurdico ms gravoso para el Estado que til para los ciudadanos.

(1) ScHMiDT, 2.* d., pg, 306. Esto no excluye que el hecho ocurrido: pueda dar lugar a declaracin respecto a sus consecuencias todava no.: ocurridas. La lesin alcanzada en un accidente puede manifestar sus efectos daosos mucho tiempo despus, pero justifica una accin de declaracin inmediata. Consltense los casos resueltos por la Cas. Tur. 19 Marzo iW: (Fon iiaL 1909, pg. 1.463). En cuanto a Ja posibilidad de ser objeto de declaracin, los derechos condicionados, vase el art. 2.126 del Cdigo avil. '
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Apndice a los 6 y 7:
Referencias al derecho espaol.

Cdigo citl, artculos 587 (servidumbre de aguas), 412 (aprovechamiento de aguas), 392 y siguientes (comunidad de bienes), 1128 (obligaciones plazo).

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Cdigo ctih artculos 115 y siguientes (prueba de la filiacin). ^ Ley hipotecaria, artculos 2 y 3 (ttulos sujetos a inscripcin), 99 (cancelacin;, 84 (dem), 43 y siguientes (anotaciones preventivas). Ley de enjuiciamiento civil, artculos 606 y siguientes' (cotejo de documentos) 1429 y siguientes (ttulos ejecutivos). No existe en nuestra ley procesal civil un precepto anlogo al tiel art. 36 del Cdigo procesal civil italiano, consagrado a declarar directamente qu para proponer una demanda en juicio o para contradecirla, es necesario tener inters en ello* ni hace falta. Bien lo observa el profesor CHIOVENDA cuando dice que tal artculo no expresa sino un principio de doctrina, supruo en una ley. Pero, adems, esa doctrina palpita n nuestro Cdigo procesal y se deriva bien claramente de sus preceptos atinentes al caso; y aun esa ley, lo mi^mo que el Cdigo ciyil y otras leyes especiales, determinan concretamente para cada accin y para cada juicio la necesaria personalidad de las partes.
Chkfvenda 14
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VIH Sentencias constitutivas. i. Naturaleza declaratioa y constitucin de efectos Jurdicos en las sentencias. ^Kiitmos visto que la sentencia positiva estimatoria se limita a afirmar la existencia de una voluntad de ley que garantiza al actor un bien de la vida; de aqu que sea declara^ rativa y no constitutiva de derechos ( 2 y4); y con mayor razn es meramente declarativa la sentencia desestimatoria; pero este principio se refiere nicamente al bien que pretende el actor, o sea al derecho que es objeto del proceso y, as entendido, el principio no tiene excepciones. Por el contrario, es constitutiva la sentencia en cuanto de la declaracin judicial de un derecho se derivan ciertos efectos jurdicos, de los cuales la sentencia aparece como ttulo o causa. Tales son: 1. La accin y la excepcin derivadas de la sentencia. (En cuanto a la eficacia de cosa juzgada tambin es constitutiva la sentencia desestimatoria). ^ 2.*^ La hipoteca judicial derivada de la sentencia que condena. al pago de una cantidad, a la entrega de cosas muebles o al cumplimiento de otra obligacin que pueda resolverse en indemnizacin de los daos (Cd. civ. art. 1970). 3. El derecho derivado de la condena con costas (Cdigo Proc. civ. art. 370) puesto que el derecho a las costas no preexiste a la sentencia, smo nicamente tiene su ttulo en esta ( 77); en cuanto a las costas es tambin constitutiva la sentencia desestimatoria. Por ltimo, hay un grupo numeroso de sentencias positivas estimatoras y son las llamadas propiamente por la doctrina moderna constitutivas y de las que trata este , en las cuales esta eficacia constitutiva depende del mismo derecho que ellas deeb^
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rfl/i consistente en el poder jurdico del actor de producir u a fecto jurdico mediante sentencia judicial ( 1) (I). II. Sentencias constitutivas. Hay derechos potestativos en los <;uaies el nuevo estado jurdico se produce en virtud de una simple declaracin de voluntad del titular y otros en los cuales el cambio prodcese nicamente cuando el derecho potestativo fu de darado por el juez: tambin a veces es necesario que el juez provea a algunas determinaciones consecuenciales (como las cuotas en la divisin). Es cuestin que la ley resuelve (si bien no siempre expre-

(1) Va en otros tiempos la doctrina hablaba de sentencias constitutiyas, pero en el sentido de fguras anormales frente a la naturaleza meramente declarativa de la sentencia y se enumeraban c^mo tales las sentencias que decretan la separacin personal o el divorcio, las que rescinden contratos, las de adjudicacin de inmuebles en subasta, las de asignadn de cantidades pignoradas, y otras (vase FADDA y BENSA, en WINDSCHEID, I, pg. 1197). La divisin tripartita de las sentencias de condena, de declaracin y constitutivas encuntrase por primera vez en WACH, Handbuch^ I, pginas 11-12, despus ms neta en SCHMIDT, Lehrbucii, pg, 526,527 (2.* edicin, pg. 742,743), hasta que en LAOHEINEKEN, Urteiisanspruch, 1899, pg. 90 y sigs. 220 y sigs., llega a ser fnndamento de un amplio estudio. La -clara sistematizacin de esta categora y su conciliacin con los caracteres -de la jurisdicciu contenciosa, fu hecha por HELLxt^io, llevndola a la categora correspondiente de los derechos potestativos: Ansprueh ud Ka* genclit, pags. 2 y sigs. 443 y sigs. 467; Wesen und subjetve Begrenzuag ter Rechtskrqft, cit. pg. 2; y ms especialmente en Lehrbuch, 1, pg. 41, 232 y sigs. Vase tambin KiPP, Die Verartfieilung zar Abgabe von W~ 4lenserklarngen (La condena a dar ana declaf acin de voluntad), Kel y Leipzip, 1802, pgs. 18 y sigs. y entre los ms recientes: HOLDER, Uebet Ansprcke und Einreden, en el Arcfivio per la practica civile, vol. .93, p:ginas 26,33; Ansprueh und Kagerechty en la Rivista pe proc. civ. ferf. VoL 29, pgs. 66 y sigs.; Klagerechtj en los Annali dijherng, vol. 46, p i ginas 288, 289; KiscH, Beitrage zar Urteilslehrey cit. pgs. 45 y sigs.; WACH, tn\2L Rivista peproc. civ. ted., vol. 32, pg. 7; KOHLER, Civh4>rozessrecht, pg. 15, en la Rivista pelproc. civ. ted., vl. 33, pg.* 226 y en la Rivista renana. I, (1908', pg. 39; SECKEL, Qestaltungsr^htf 1903; HELLWIO, Kiagerecht und Kiagmoglichkeit^ cit. pgs. 32 y gs.62 y s ^ . . ALOO, Ueber das konstit Urteil, en la Rivista di Grndkat, vol. 34, p*
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212 smente) con arreglo a criterios d.e oportunidad, la de fijar cuando basta la declaracin de voluntad del titular y cuando se requiere lna sentencia s ^ ^ n que, por ejemplo, dada la naturaleza de la relacin que ha de constituirse o extinguirse, sea ms o menos til al inters del comercio, del orden pblico, de los derechos de terceros, la certeza y la publicidad inherente a la sentencia o se haga tambin necesaria una operacin tcnica que deba confiarse a una persona imparcial (1). La disolucin de una sociedad constituida por tiempo indeterminado puede tener lugar por la voluntad de

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ginas 123 y sigs, y la bibliografa ms completa en este ltimo; ZITTELMAKN, Zum Recht der Eheanfechtang {Sobre el derecho de la impugna^ don del matrimonio) en las obras en honor de BEKKER, 1907,.pgs. 145 y siigs.; y aun HELLWIO, Grenzen der Rckwirkang (Limites del efecto retroactivo) en las publicaciones del jubileo de la Universidad de Qiessenf 1907, pgs. 23 y sigs, y acerca de esto SIBER en la Krifische Viertelja-hresschrifty vol. 13, (1911), pg. 56 y sigs.; KISCH, Deufsches Zivilprozess* recht, II, pg. 52; STIER-SOMLO, Dasfreie Ermessen in Rechtssprechang rnid Verwaltang, en las publicaciones en honor de LABAND, 19Q8. n Italia enaintrase una primera manifestacin precisa de la afirma-^ cin de esta clase de sentencias en la doctrina en nuestra Azione nel sistema dei diritti, 1903, pgs. 116, 118, desarrollado en'el curso universitario de Bolonia del mismo ao y continuado en Litisconsorzio necessario, (putrficaciones en honor de V. SCIALOJA, 1904). Sobre esto escribieron despus DIANA, La giurisdizione volonaria, I, pg. 65 y sigs.; CAMMEO, L'azione del cittadino contro la pubblica amministrazioney cap. II, n. 6;. Rocco, Sentenza civile, pzg, 141 y sigs.; MORTARA, Commentario, IV, nmero , pg. 34 y sigs.; Manualey 5.* ed. pg. 15 y sigs.; SaALOjA ANTONIO, Stud di diritto privato, 1906, pg. 359 y siguientes; MESSINA, / dirittt potestativi, cit.; TEA, Interesse ad agir, 1907; pg. 66 y sigs.; BONELLI, en. la Rivista di diritto conmerciale, 1907,11, pg. 473 y sigs. OXLANTE, Lezioni, 2.* ed. pg. 238 y sigs.; LANZA, La querea e il sao valore proces-saaie, 1911, pg. 79 y sigs-; DONATI D., II problema delle lacume nell'ordinamento giuridico, 1910, pg. 214 y sigs.; COVIELLO N . , Manualedi Dir, eiv.. I, pg. 540; PUQLIESE, Prescrizloni acquisitiva, 3.* ed. (1911), pgina 491; OTTOLENQHI G., Gli atti della giurisdizione straniera e la loro^ efficacia in Italia, en la Riv. di Dir. civile, 1911, pg. 755 y sigs., ANZILO* TTi, Riconoscim. delle sent di divorzio, 1908, pg. 30. ; (1) En la prctica es frecuentemente cuestionable si procede o no la sentencia
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^no o ms socios, expresada mediante renuncia notificada a to<los los socios (Cd. civ. art. 1733); pero en la sociedad constituida por tiempo determinado* la dislitcin debe pjedirse en juicio, basndose en motivos justos cuya apreciacin dejare al criterio de la autoridad judicial (art, 1735); puede surgir un pleito en ambos casos, pero en el primero el juez examinar si el socio tena la facultad de disolver la sociedad y declarar realizada la disolucin ^sentencia de declaracin); en el segundo caso examinar si el socio tiene facultad de pedir la; disolucin y pronunciar la disolucin (sentencia constitutiva). El arrendador puede resolver el contrato, si asi se ha pactado, con la simple declaracin de querer habitar la casa arrendada (Cd. civ. art. 1612); por el contrario debe pedir al juez la resolucin basada, por ejemplo, en la morosidad <iel arrendatario (art. 1165 y 1611); en ambos casos puede surgir un pleito, pero en el primero el juez es el llamado a declarar que la disolucin ha- ocurrido, en el segundo a declarar que la disolucin debe ocurrir; en el segundo caso puede conceder dilaciones, -en el primero no. Tambin la sentencia constitutiva acta mediante la declaracin de una preexistente voluntad de ley (la voluntad de que se produzca un cambio jurdico); y por lo mismo en esto es idntica a las dems sentencias (de condena y de declaracin) y nada tiene de excepcional. Pero en cuanto la ley liga o condiciona el porvenir -l cambio a la misma declaracin, esta es el hecho jurdico que es causa de aquel efecto jurdico por virtud de la ley. Y no es que el cambio jurdico sea producido por la voluntad del juez: la voluntad del juez tan\bin en este caso solo mira a formular la voluntad de la ley, aunque su conciencia tenga tambin presentes los efectos que esto ha de producir y su actividad sea dirigida objetivamente a producirlos ( 6); y si algunas veces dice resuelvo^ ^'escindo, anulo, revoco, y otras semejantes, solo son la forestas simples frases representativas de la eficacia que por ley tiene mulacin de la voluntad de la ley. En cuanto la formulacin de esta voluntad fu pedida por l titular de el derecho, claro est que la demanda judicial hllase tambin entre las causas de:l cambio jurdico. Pero no corresponde formular sutiles cuestiones de preeminencia entre estas causas concurrentes, basta ver que despus <ie la sentencia existe un estado Jurdico que antes no exista o viceversa, para que la sentencia nos parezca la qvLtinmediatamen'Libro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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- . 214 e obra o produce o constituye aquel efecto (1). La actividad judi^ cial en estos casos est frente la ley como frecuentemente est la ac^ tividad humana o sea como heho Concreto que pone en movi-miento normas de ley: tiene esta eficacia comn con la actividad de los particulares cuando disponen de sus derechos; y con la actividad de otros rganos pblicos, como el gobernador, cuando pof decreto pronuncia la expropiacin por utilidad pblica (art. 4& y 50, ley 25 de Junio de 1865) o impone la servidumbre telefnica (art. 3 y 4, texto nico, 3 de Mayo de 1903); pero es diferente la. relacin en estos varios casos entre la voluntad del agente y el efecto jurdico producido (2). (1) Vase BALOO, Das Konsitutive Urteil, cit,, pgs, 126,136,137,. 138 y 147. En la L* ed., pg, 129, hicimos referencia a la distincin de^ causa directa (sentencia) e indirecta (demanda). La correspondiente distin-^ don que aqu observamos entre causa inmediata (sentencia) y mediata (demanda), la encontramos tambin en la obra de ZITTEUCANN ct. pg. 148, 166: ZITTELMANN admite que el efecto jurdico se produzca dentro de dertos lmites de la demanda slo en algunos casos determina* doSy pero por motivos especiales del derecho positivo germnico (vase para la impugnadn dd matrimonio 1341, Cd. civ. germnico y si-guientes). (2) La actividad del juez en la sentenda constitutiva es una actividad. jurdica pero no un n^ocio jurdico. Por lo dems estas son cuestiones. terminolgicas sin gran importancia: el concepto de negodo jurdico se ha. entendido de diversa manera; y de cualquier modo que se entienda comprende actos diverssimos entre s y regulados tambin diversamente, para^ que en las delicadas cuestiones prcticas a que dan lugar ciertos actos jurdicos pueda llevar alguna ley la afirmacin o negadn de la naturaleza del u ^ o d o jurdico. Vase 52 y PEROZZI, Istitaziom di dirito romano,. 1906 I, pg. 96. Por ejemplo, la sentencia que anula la deliberacin de la junta de una sodedad, no realiza un negocio jurdico por cuenta de la so^ ciedad como justamente observa SCIALOJA A.; loe. cit., pg. 359 n.; pera esto no prva que la sentenda, como yo he escrto, est frente al querer sodal coma un no querer (dsvolere) sodal, quiere decir, con la misma extensin de la ddiberadn. Por el contraro BONELLI, loe. cit. de la afirmacin de que la sentencia de asignadn de cantidades pignoradas contiene un nC' gochJurdico derva la consecuenda que aquella est sujeta a la acdn revocatora por quiebra; pero la conclusin no guarda una rdadn necesara: con tal premisa. La actividad dd juez en la sentenda constitutiva es actividad puramen*Libro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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Por tener este objeto y este efecto, y no por su naturaleza, la sentencia constitutiva se presenta como figura autnoma (a se). De un I^do acrcase a la sentencia de condena porque prepara un cambio ep el estado actual de cosas. Por otro acrcase a las sentencias de mera declaracin, porque producindose el cambio en virtud de la sentencia misma no es necesario ningn hecho posterior de ejecucin; pero la sentencia de declaracin declara una voluntad de ley preexistente y no tiene otro efecto que la cesacin de la incertidumbre del derecho; la sentencia constitutiva declara una voluntad de ley preexistente que tiende al cambio de otra voluntad de ley, y lleva tras de si este mismo cambio (1).

te jurisdiccional, puesto que el efecto se produce por ley en virtud de la declaracin, ni es lcito suponer al lado de la zctMsi jurisdiccional de declaracin una actividad administrativa de produccin del efecto jurdico. En contra DoNATi D, acnc, cit., pg. 2161. FuGUESt, Prescrizione acguisitiva, cit, pg- 491, n. . ^ (1) La categora de las sentencias constitutivas fu muy combatid?. Alguno como KOHLER (Riv, peL proc. civ. tedescoj cis pg. 226 y Rivista renanOt cit.), arma que el cambio no se produce en virtud d la sentencia, sino de la demanda judicial y que la sentencia, an en este caso no hace sino declarar el cambio ocurrido como efecto de la demanda: la sentencia es, pues, una mera sentenda.de declaracin y lo mismo la correspondiente accin, con la nica particularidad de que el obrar de la parte tiene pleno xito entonces en cuanto resulte justificado por la sentencia. Pero, como hemos observado, es precisamente tal efecto constante de la sentencia en estos casos el que la distingue de la sentencia de declaracin e impide considerar la demanda t:omo causa inmediata del cambio. 1 cambio es posterior a la sentencia? 1 ejemplo que KOHLER nos presenta es ste: la sentencia que decrtael divorcio no hace sino declarar fundada la denuncia tl matrimonio conttnis tn h. demanda, pero la disolucin del matrimonio es producto de la demanda misma: sin embargo, tiene lugar con la sentencia pasada en calidad de cosa juzgada. De aqu cree l que derive 3omo consecuencia que revocada la sentencia de divorcio, el matrimonio permanece disuelto y el segundo matrimonio contrado en el tiempo intermedio, es vlido. Puede ser esto, pero no comprendemos que sea la consecaenda de su tesis. As tambin HELLWIQ, Klagrech, cit., pg. 32, n. 8; y Grenzen Des Rckwirkangf cit., pg. 55 derextracto. ; Alguien, por el contrario^ ocupndose de algunas sentencias constitutivas intent reducirlas a sentencias de condena, razonando as: el juez que
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216 III. Efectos de la sentencia constitutiva. La sentencia constitutiva, por su propia naturaleza, obra normalmente ex-nunc los etectos del cambio jurdico solo comienzan en el momento en que el cambio se produce, lo cual sucede cuando la sentencia tiene va-

anula un negocio jurdico impone al demandado no dar ejecucin al negocip ineficaz. Vase SCIALOJA A., Studii, ct. pg. 359, n. y 361. Pero la sentencia no contiene este mandato que no tendra objeto porque faltara la posibilidad de violarlo: realizar un negocio quiere decir utilizar sus efectos Jurdicos; pero precisamente estos son los que desaparecen con la sentencia y, por tanto, no se pueden utilizar. El que niega la categora de los derechos potestativos, niega la categora de las sentencias constitutivas: pero las conclusiones a que se llega en este caso son la mejor prueba de la existencia de ambas categoras. Segn Roceo el poder de producir un derecho forma parte del contenido de este derecho y este derecho existe ya, aunque latente, cuando existe el poder de producirlo: por tanto, la relacin jurdica que nosotros llamamos producto de la sentencia constitutiva, preexistira a la sentencia {Sentenza civite, cit., pg. 101,146 y 149), Estas afirmaciones refirense nicamente a algunas figuras de derechos potestativos, y tambin por lo que respecta a ellas ya fu observado que nos parecen inexacta ( 2): porque en el derecho potestativo no se tiene nunca el simple y actual derecho de exi' gir (c&mo en los contratos de abonamento de suministros*y otros semejantes, en los cuales la obligacin de la prestacin es perfecta y actual), sino tan slo el derecho de producir el derecho en virtud del cual se podr exigir: el derecho de exigir no existe an, hay tan solo la posibilidad t que exista ms tarde; ahora bien, la posibilidad de nacimiento de un derecho en cuanto depende de la voluntad de un individuo es por s misma un derecho, pero en cuanto al derecho an no nacido, ste no existe: decir derecho latente es lo mismo que decir derecho posible o trtcho futuro; es decir, inexistente (WINDSCHEID 67, n, 2; BERKER, System, I, pg. 94, tambin BONELLI; loe. cit, pg- 456), una ideacin de la mente que no tiene correspondencia en la realidad. Consltese sobre el derecho latente, tambin Qcu, La natura giuridica dell'obligo alimentare, en la Riv. di dir. ctu., 1910, pg. 172. Si se habla de derecho latente en cuanto a aquellas formas de derechos potestativos en las cuales es ms notoria la cesadn simultnea de un esta^ do o relacin jurdica y formacin de un estado o relacin jurdica opuesta (retracto convencional, expropiacin por utilidad pblica, constitucin de servidumbre de acueducto y de conduccin dctrca, divisin, divordo, etctera), aparece ms claro el resultado inaceptable a que se llega, esto
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lor de cosa juzgada. Solo en algunos casos, por disposicin expresa de la ley, obra ex-tunc o sea aunque e cambio no tenga lugar sino con el pronunciamiento definitivo del juez, sus efectos se retrotraen al momento del pronunciamiento no definitivo (sentencia de interdiccin, art. 328, Cd. civ. y del mismo modo, segn alffunos (1) la sentencia de inhabilitacin); a veces al momento de la demanda judicial (por ejemplo, para la separacin de los bienes entre cnyuges, Cd. civ., art. 1420, 1442, para la expropiacin en favor de los obreros, de la accin del empresario respecto del comitente, Cd. civ., art, 1645); y a veces al momento del nacimiento del estado jurdico que ahora cesa (por ejemplo: por la cesacin de la cualidad-de heredero por indignidad, Cd. civ., artculo 727 y 933). es la existencia simultnea de estados y relaciones contrarios e incompatibles: X sera al mismo tiempo propietario y no propietario; un fundo libre y gravado por una servidumbre al mismo tiempo: y las partes separadas y no separadas antes de la sentencia de separacin; cnyuges y no cnyuges antes de la sentencia de divorcio. En general, mientras la categora de las sentencias constitutivas (como la de los derechos potestativos) no ha encontrado grandes objeciones en Alemania, entre los escritores, italianos que se ocuparon de esta materia muchos la rechazan siguiendo el ejemplo de Rocco: vase MORTARA, SciALOjA A, TEA, COVIELLO N . loes, cits. Para MORTARA, Manaal, pgina 15, la relacin jurdica que nosotros llamamos producto de la sentencia constitutiva no es latente antes de la sentencia, sino preexistente, sin ms. Lo mismo entiende COVIELLO N , Manuale I, pg. 540, el cual despus de haber repetido que nuestra doctrina confunde la condicin para la existencia con la condicin para el ejercicio del derecho se expresa as: <si para pedir la separacin personal predsase la sentencia judicial^ no es porque el dffecho preexista, sino porqnt 2iq\xtl reclama como condicin de su ejercicio la actuacin del juez. Que preexiste underecho a la sentencia de separacin, es precisamente lo que nosotros afirmamos: el derecho potestativo de producir el estado jurdico de la separacin. Pero los que niegan este derecho preexistente y hablan de un derecho preexistente, deberan tambin decir en que consiste este otro derecho preexistente. Es extrao que ninguno se cuide de dedrlo. Por lo dems muchas objeciones se dirigen contra una mianera de entenderla sentencia constitutiva diferente de la que expusimos en el texto; y algunos se empean en combatir en la sentencia constitutiva lo que jams nosotros hemos visto en ella. (1) Cas. Roma,Secc.n.20Jun. 1911 (gge, 1912,pg. 119ysunota).
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218 El efecto ex nunc es, pues, normal tn las sentencias constitutivas, pero no pertenece a su esencia. Lo que es esencial es la produccin de un estado Jurdico que antes de la sentencia no exista (1), De e^ta caracterstica se derivan algunas particularidades de la sentencia constitutiva y del procedimiento que la precede: para que el objeto de la accin y de la sentencia constitutiva se alcance, es decir, pan que se realice el cambio jurdico, son necesarias, algunas veces, ciertas condiciones que no se requeriran eh sentencias que tuviesen otro objeto: as hemos visto que cuando n estado jurdico es ano respecto de varios, la sentencia que lo resuelve no puede surgir sino comparecen en el pleito todos los partcipes del estado jurdico, de otra manera in utiltter datar (.5). En cuanto al efecto comn de la sentencia de fondo o sea la cosa juzgada, es inherente a las sentencias constitutivas lo mismo que a las dems: pero lo que pasa en calidad de cosa juzgada no es el acto del juez en cuanto produce el nuevo estado jurdico, sino en cuanto afirma o niega la voluntad de la ley de que el nuevo estado se produzca. Por esto la cosa juzgada tiene lugar tanto si la sentencia realiza el cambio (sentencia constitutiva) como si niega poderlo realizar. Esto tiene gran importancia para la eficacia de las sentencias respecto de terceros, de lo cual hablaremos ms adelante ( 80). Segn que el derecho que da lugar al juicio tienda a la pro-

(1) Consltese BALOO, loe. cit. pg. 138; y ZITTELMNN, Zum Recht der Eheanfechtung, cit- pgs. 153,165. Los casos ms o menos numerosos de sentencias constitutivas con efectos ex tune nada prueban contra la existencia de esta categora. A esto no presta atencin quienn se funda en tales casos para combatirla, como TEA, Jnteresse ad agir, cit. pg 71; CoviELLO N., Manaale di D. C. I pg. 540. Los casos de sentencias con efectos ex tune son verdaderos casos de sentencias retroactivas (la palabra es de la ley, Cd. dv., art. 1420). As todas las sentencias de nulidad. Vase acerca de este tema HELLWIO, Grenzen der Rckwirkang, cit. La sentencia en cuanto declara el derecho no es retroactiva: la declaracin se refiere al momento de la existencia del derecho; pero esto no es retroactividad (antes 2). COVIELLO, loe, cit., por el contrario considera las sentencias constitutivas con efectos ex nunc como excepciones de la cretroactvidad> normas de las sentencias declarativas.
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219 duccin de un nuevo estado jurdico, o a la cesacin de un estado jurdico existente, tenemos: a) Sentencias constitutivas> qie producen un estado jurdio nuevo: por ejemplo las sentencias que constituyen una servidumbre de acueducto forzoso (Cd. civ., art. 598), una servidumbre de conduccin elctrica, una hipoteca suplementaria (Cd. civ., artculo 1980) y otras semejantes. 6) Sentencias constitutivas, que producen la extincin de un estado jurdico existente; por ejemplo las sentencias de separacin personal (Cd. civ., art. 150), de declaracin de indignidad (Cdigo civ., art. 727), de reduccin de las disposiciones testamentarias (Cd. civ., art. 821), de remocin de los efectos de un acto jurdico (deliberaciones de la mayora de los partcipes en la cosa comn, Cd. civ., art. 687, de las juntas de los accionistas, Cd. comercial, art. 163), de separacin de bienes (Cd. civ., arts. 1420 y 1442), de divisin o disolucin de la comunidad (Cd. civ., artculos 684 y 985), etc., etc. Pero muy frecuentemente ambos efectos estn unidos: tinese cesacin de un estado jurdico existente y produccin de un estado jurdico nuevo, por ejemplo en la sentencia que declara la indignidad de un heredero para suceder (Cd. civ., art. 727), en la sentencia que resuelve un contrato traslativo de propiedad (Cdigo civ., arts. 1165, 1529, etc.). IV. Condiciones de la sentencia constitutiva. Redcense a la existencia del derecho potestativo y a la legitimacin o legitimidad. Un Inters en obrar como condicin especfica de la accin al lado de la existencia del derecho no tiene lugar aqu. En efecto, el mismo derecho potestativo al cambio del estado jurdico mediante pronunciamiento del Juez, no se puede satisfacer ms que mediante sentencia del juez: por esto en el mismo momento en que existe el derecho potestativo de esta naturaleza, existe tambin el derecho de acudir al juez o sea la accin (1). Esto no priva que tambin aqu el derecho y la accin sean dos cosas distintas. Pre-

(1) En contra LANZA V., La querela e II sno valore processuale^ cit. pgina 95 y siguientes.
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csase adems considerar como diferente el derecho de obrar y la^ responsabilidad del adversario: pueden existir independientes.Para que exista la responsabilidad del adversario (poi:.6Jemplo parales ^[astos del pleito), es preciso que el derecho de obrar se funde en un hecho del adversario. Por ejemplo el derecho de pedir la separacin personal aunque no pueda satisfacerse por el adversario nace de un hecho del adversario (adulterio, excesos, sevicia, etctera, Cd. civ., art. 150): de aqu que el adversario sea responsable del pleito. Por el contrario, el derecho de pedir la divisin d los bienes comunes no se funda en un hecho del adversario, sino en el hecho objetivo de la existencia de una comunidad; por lo tanto no hay aqu responsabilidad del adversario. Ntese que hay derechos potestativos que an no pudiendo satisfacerse como derechos sino mediante sentencia del juez, podran estar privados de objeto por un hecho del adversario. Por ejemplo el derecho a la divisin judicial de bienes comunes, queda sin objeto si todos condminos se ponen de acuerdo para la divisin a su manera: el derecho a la constitucin de una servidumbre de acueducto forzoso queda privado de objeto si el propietario del fundo sirviente concede el paso precisamente por donde quiere el actor. Pero en ste y en otros casos no se trata de una obligacin del adversarle de satisfacer al actor sino tan solo de una posibilidad de satisfacerlo: no hay la obligacin del adversario de hacer la divisin a gusto del actor, de conceder el paso por donde quiere el actor; existe slo la sujecin a la sentencia que ha de pronunciar (como l crea) el juez. En estos casos, pues, el adversario no deviene responsable del pleito slo por no haber hecho aquello que queila el actor. Hay casos por el contrario en que el adversario que era responsable del pleito porque el derecho del actor se fundaba en un hecho suyo deja de serlo cuando ha ofrecido hacer cuanto peda el actor, por ejemplo proponiendo resolver amigablemente el contrato impugnado por el actor (1). . Acerca de la legitimacin baste observar que no siempre el derecho potestativo al cambio del estado jurdico corresponde ex(1) Vanse aplicaciones de estos prindpios en nuestro libro ya citado La condanna nelle ^ese gindiziali^ nms. 256, 2i9. Vase tambin Cdigo civ., art. 2028.
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elusivamente a uno de los sujetos de la relacin o estado jurdica nue se hace cesar: a veces corresponde a terceros; por ejemplo el derecho de impugnar un matrimonio (Cd. civ., art. 104). Sirva tambin para el caso cuanto antes hemos dicho ( 4). Conforme alo que all expusimos puede estimarse, por ejemplo, que la accin pauliana debe proponerse tanto contra el vendedor como contra el comprador. V. Casos especiales de sentencias constitutivas y categolias afnes.-P^) Existen casos en los que hay un obligado a emitir una declaracin de voluntad, por ejemplo: a) Aquellos cuyo consentimiento es necesario al menor para contraer matrimonio (Cd. civ., art. 63) estn en realidad constreidos a darlo si no hay motivos justos para negrselo. El marido est en realidad constreido a autorizar a la mujer para ciertos actos si no hay motivos para impedrselos (Cd. civ., art. 134). 6) El enfiteuta, el deudor de una renta, estn tambin constreidos a reconocer formalmente el derecho del seor directo, o del acreedor despus de un cierto perodo (Cd. civ., arts. 1560 y 2136). c) El seor directo y en general el acreedor de una prestacin anual que grava un inmueble, est constreido a consentir la liberacin contributiva del fundo (Cd. civ., art. 1564, ley 24 Enero 1864, art. 13 y Reglamento 31 Marzo 1864, art. 4). En estos casos si el obligado rehusa la prestacin de la declaracin de voluntad tinese el derecho de acudir al juez. Pero mucho se ha discutido si aqu se trata de sentencia de condena, de declaracin, de constitucin. Entendemos que en el segundo caso (letra 6), se pedir en juicio una simple sentencia de declaracin: la declaracin tendr lugar perfectamente por el reconocimiento privado. No trata de una condena a reconocer.t\ derecho, actuada me 'y^te la sentencia misma: trtase de una accin de declaracin nacida de la inobservancia de la obligacin de reconocer t derecho. En los otros dos casos (letras a) y c) deber pedirse una sentencia constitutiva. Tampoco se trata aqu d una sentencia de condena slo porque exista una verdadera obligacin del adversario: el incumplimiento de esta obligacin no da lugar a una accin para la actuacin de la voluntad de ley violada, sino a un derecho derivado ( ])a un nuevo derecho (potestativo) que busLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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ca la produccin judicial de ios efectos que deban producirse con la declaracin del adversario. Este derecho potestativo actase con la sentencia del juez: sta es pues una sentencia constitutiva (1). Y lo mismo puede admitirse en los casos no expresamente comprendidos en la ley, en que las partes se obliguen a emitir una declaracin de voluntad (por ejemplo promesa de vender): de su incumplimiento nace un derecho a la transferencia de la propiedad mediante sentencia constitutiva. Esto se deriva del principio general antes desarrollado ( 2) por el cual debe considerarse admisible cualquier modo de actuacin de la ley que sea prcticamente posible y no est excluido por una nonna general o especial de derecho. En este caso falta tal norma (2). Ni se trata de imposibilidad de hecho. La infungibilidad de la prestacin es ciertamente un caso de imposilidad pero no se encuentra en tal situacin el contrato preliminar. Las partes en el contrato preliminar se han obligado a querer, y no hay duda que su acto de voluntad es en s mismo incoercible. Pero es ste un caso de infungibilidad jurdica? No: si el efecto jurdico de este acto^de voluntad puede conseguirse de otra manera. Cuando se invoca a este particular el principio de la autonoma de las partes, crrese el riesgo de caer en un equivoco: tiene este principio una amplia esfera de aplicacin en el campo de la constitucin de los derechos, ninguna en el de su cumplimiento. Ahora bien, si la constitucin de un derecho (contrato definitivo) es debida EN CUMPLIMIENTO de un contrato precedente (preliminar) claro est que la autonoma de las partes nada tiene que ver. Sucede aqu lo mismo que ocurre en

(1) Acerca de esta tema vase CAMMEO^ Uazione del cittadino, cit, pgina 40 del extracto; CHIOVENDA, Uazione nel sistema dei dritti dtf pgina 117 n.; KiPP, Die Verartheilung zar Abgabe von Wilenserklaran' ^en, 1892; LANQHEINEKEN, Urteilsansprach, cit, pg. 252 y sigs.; HELLwio, Ansprach, cit., pg. 455 y sigs. Lehrbach, pgs, 105,232. (2) Segn DoNATi, Lacune nelVordinam. giaridico, cit., pg. 220, el principio de la divisin de los poderes constituira un lmite jurdico a la admisibilidad de las sentencias constitutivas, porque DONATI deriva de aquel principio una presuncin contra toda actividad no jurisdiccional de los rganos jurisdiccionales. Pero ya se ha observado antes () que el juez en la sentencia constitutiva slo realiza uia actividad puramente jurisdiccional.
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los contratos en general. Las partes no estipulan contratos por el misto de cambiarse declaraciones de voluntad sino en vista de ciertas finalidades suyas para cuya consecucin pnense en relacin recproca. El derecho, al regir la atribucin de los bienes de la vida a los particulares sujetos jurdicos, reconoce y hace propias estas voluntades no por s mismas, sino en cuanto tienden a aquella finalidad, y si esto pudo ser olvidado a veces considerando l derecho en s mismo, es en cambio clarsimo en la accin, manifistase en sta la indiferencia del derecho hacia la voluntad de' los obligados y se afirma su voluntad de atribuir un determinado bien a un determinado sujeto (aunque sea como consecuencia de un contrato; de aqu que en el lenguaje figurado se dice que la accin nace del contrato), 1. En el contrato preliminar las partes se obligan a prestar un ulterior acto de voluntad del cual nacern ciertos efectos jurdicos, puesto que la prestacin de actos de voluntad es el nico medio de que disponen para crear tales efectos. Pero estos efectos jurdicos son su finalidad, y aquella a la cual el derecho liga el propio reconocimiento, y a la cual directamente coordina .la accin. El acto de voluntad puede ser no fungible como puede ser cualquier hacer humano. Pero el hacer, y lo mismo la voluntad, dirse jurdicamente fungible cuando el resultado prctico del hacer o el efecto jurdico del querer puede conseguirse mediante una actividad diferente de la del obligado (1).

(1) Vase CHIOVENDA, DelVazioe nascente dal contratto preliminares nlai?zV. i diritto comm., 1911. (Reproducido en los Nuovi saggi di irio processuale civile, 1912, pg. 19 y sigs.); CHIRONI, Uobbgazione di darBi en la hiv. di din comm.f ii; p. 633. La prctica italiana .se manilest as. Sin embargo, doctrinalmente discutise vivamente la cuestin. Vase COVIELLO L , Contratti preliminari (en la Enciclopedia giaridica italiana); DE PALO, Teora del titolo esecutvo, 1901, pg. 98 y siguientes; GiANTURCO, Lezione sulla compra-venda, 1905, p. 33; BUTERA, Contributo alia dottrina della promesa di vendita immobiiare, en la LEQOE, 1909, pg. 2216 y sigs. Un criterio intermedio adopt la Cas. Roma, 20 Mayo 1910 (en la Riv. didir. comm.f 1910, n, p. 581, con nota conforme del compilador G. FAOOELLA). Muchas de las objeciones encierran un equvoco. As BUTERA, loe. cit, p. 2235^ dice: el magistrado no puede tratar en nombre y lugar del que promete, y asumir la rcprcLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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B) Acciones de impugnacin (1). Deben distinguirse: a) acciones de nulidad, b) de anulacin, c) de rescisin o de resolusentacin para estrechar en su vez relaciones jurdicas. Aiora bien, se^ mejante concepcin del proceso y de la sentencia seprase mucho de la moderna ciencia procesal. No se trata de constituir con la sentencia ei con^ trato definitivo. La sentencia no ser constitutiva porque constituya e con-trato, sino porque constituye directamente el derecho que se busca; por ej.; la propiedad. No se transmite la propiedad solamente por el contrato; transmtese por sucesin, por la accin del tiempo, por decreto de expropiacin, etc., etc.: diversas causas del mismo fenmeno. Es por ventura extrao al oficio del juez que acompae a la sentencia una transmisin de propiedad? La sentencia de adjudicacin sirve para demostrar lo contrario. Y lo mismo puede decirse de tantos otros derechos, CARNELUTTI, Ancora sulla forma dee promesse bilaterali di compra-vender inmobi, en la Riv, di din com., 1911, n, pg. 616 y sigs., contestando a nuestro estudiocitado, observa que la razn de ser del contrato preliminar est en la necesidad de una ULTERIOR VOLICIN., sicontratta in via preliminare perche ci si obbliga menb, y esto debido a que el cumplimiento especfico es incoercible. Toda cuestin desaparece si se da por demostrado que el contrato preliminar es ste y no otro. Pero yo creo que estas observaciones pueden valer todo lo ms como interpretacin de especie, dada la cual, no s por qu se ha de admitir la accin de daos. Si es debida la volicin puede obtenerse su equivalente con la sentencia constitutiva; si no es debida, por qu condenar a los daos? Por el contrario, la realidad de las cosas ensea, segn nuestra opinin, que las partes en el contrato preliminar quieren con la misma plenitud y eficacia con que querran en un contrato definitivo condicional; slo prescinden de la forma del contrato condicional por razones prcticas que nada tienen que ver con la supuesta menor intensidad de la obligacin. ASCOLI, en la Rivista didir.civ., 1911, p. 887, entiende que nuestro concepto choca dontra el art. 1220 Cd. Civ., fuera de cuyos lmites no es admisible que la acti* vidad del juez sustituya a la del deudor. Pero el art. 1220 no tiene otro objeto que autorizar una actividad sustitutiva DEL ACREEDOR y regular los correspondientes gastos; no pone lmites especiales a la actividad del juez.. stos slo pueden derivarse de los principios generales sobre el proceso (antes ), En cuanto al caso especial de la promesa de venta, ni el efecto real de nuestra compraventa ni la exclusin por nuestra ley de una norma parecida a la del art. 1589 Cd. francs, que aduce ASCOLI, creo quft tengan relacin con la cuestin. En Alemania la cuestin fu resuelta afir* mativamehte por el Reg. Proc.,f 894, y lo mismo en Austria (Reg., 367K (1) CAMMEO, Uazione del cittadino, cit. p. 41 del extracto; LANOHEINELibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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225 cin. Estas ltimas conducen ciertamente a sentencias constitutivas. Tales son la accin de rescisin por lesin (Cd. Civ-, artculos 1038 y 1529); de resolucin por falta de cumplimiento (Cdigo Civil, arts. 1165 y 1511) de devolucin (Cd. Civ., art. 1565). Llmanse negocios jurdicos nulos o inexistentes los que son nulos desde su origen de suerte que no pueden producir efectos jurdicos. Las acciones que tienden a hacer declarar tal nulidad son acciones de mera declaracin Negocios jurdicos anulableJ son los que pueden producir efectos jurdicos; pero slo en talto no sean impugnados (por error, violencia, dolo, menor edai, etc.). El acto es nulo desde su origen, pero la anulacin debe ser pronunciada por el juez. Por consecuencia, deben considerarse; estas sentencias como constitutivas, teniendo constantemente isfects ex tune. Como tales se separan del tipo normal de senteincias constitutivas, sin entrar en las sentencias de declaracin. D^ aqu que algunos (KISCH) hagan una categora aparte bajo el nombre de sentencias resolutivas (1). A veces no solamente se pide lia anulacin o la rescisin, sino al mismo tiempo la condena del adversario a una prestacin (restitucin de cantidades pagadas, consignacin de cosas, pago de frutos e intereses, etc.). Esto ocurre cuando el negocio que se impugna ya se ha ejecutado. En estos casos tenemos en realidad dos acciones combinadas: una de declaracin o constitucin y otra de condena propuesta en la eventualidad de que sea declarada la anulacin o la rescisin. Ya hemos visto cmo est admitida esta acumulacin de demandas. La gran importancia prctica que aqu tiene distinguir los casos de sentencias de mera declaracin de los de sentencias constitutivas estriba en que en estos ltimos, el efecto retroactivo al cual tiende la demanda del actor (por ej.; una accin de impugnacin) slo se alcanza con l sentencia del ]uez. Antes de tener la sentencia, las cosas permanecen en el estado anterior; abandonado el proceso por renuncia o caducidad, el negocio jurdico impugnado conK E N , Urteilsanspmch, cit. p. 112; HOLDBR, Anspruch nd Klagereckt, cit. pg. 66 y sigs. (1) Contra la oportunidad de tales subdistinciones, vase BALOO, loe cit., p ^ . 146 y sigs. Tambin ZITELMANN, Zum Recht der Ehean/echtung, cit p. 153, coloca entre las constitutivas estas sentencias.
Chiovenda t
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- 226 serva sus efectos jurdicos en tanton o seprosiga el proceso y se conduzca a su trmino (si en el intermedio no se ha verificado la caducidad del trmino marcado para el ejercicio del derecho de impugnacin). Q Una especial categora de sentencias fu notada (KISCH) en aquellas que no se limitan a declarar el deber de una prestacin ya existente, ni siquiera constituyen una nueva relacin jurdica: determinan o modifican nicamente el contenido o un elemento de una relacin ya existente. Por esto se han llamado determinattuas (2). Tiene esto lugar cuando.la Ley deja la decisin al arbitrio, a la discrecin del juez ya inmediatamente, ya como correccin de la determinacin de un tercero; la actividad del juez en tal caso es anloga a la del arbitrator. Ejemplos: Cd. Civ., art. 145, prr. 1.", 544, 578, 872, 989, 1173, 1214 y 1718. La sentencia en estos casos puede tener efectos ex tune. VI. Objeto de la sentencia constitutiva.De cuanto hemos dicho, resulta que el objeto de la sentencia constitutiva es el derecho al cambio jurdico. Lo que pasa como cosa jugada es, pues, la existencia o inexistencia de la voluntad de ley de que el cambio se produzca por la causa petendi hecha valer, no la existencia o inexistencia de la relacin jurdica que se quiere cambiar ni de aquella que se quiere producir. Por el contrario, segn los que niegan el concepto de un derecho al cambio jurdico (derecho potestativo), deberase estimar como objeto de

(1) Verfgende Urieile (sentencias dispositivas) les llama OTTO MAYER ZurLehre von der materiellen Rechtskraft, Leipzig, 1906, y en el Archiv.fr Offent. J?., vol. XXI, pag. 1 y sigs. MAYER examina las distintas clases d e sentencias frente a la cosa ju^^da, y observa que mientras en las sentencias de condena, de declaracin y constitutivas (en cuanto declaran y con- ^ temporneamente actan un derecho al cambio jaridico)^, la cosa juzgada es absoluta^ o sea relevable de oficio (adelante, 78, ni); en estas sentencias determinativas o dispositivas, faltando un derecho preexistente a 1* disposicin concreta puesta por el juez, d derecho pblico no tiene raz de oponerse a que las partes, de comn acuerdo, pidan una nueva disposicin (cosa juzgada relativa). MAYER observa tambin que estas sentencias, que se encuentran excepdonalmente en el derecho privado, tienen su propio campo en el derecho administrativo.
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la sentencia la existencia o no existencia de la relacin jurdica anterior o de la sobrevenida; de aqu que la sentencia desestima-, toria equivaldra a la declaracin de existencia de la relacin o estado jurdico impugnado (atrimohio,; cualidad de heredero, propiedad, etc.), y esto no puede ser (1).

(1) Creo que haya olvidado esto REDENTI, Giudizii con plmat di par, p. 74, cuando niega la existencia real y la utilidad constructiva de este derecho al cambio jurdico como objeto de la sentencia constitutiva. Para negar su existencia real, REDENTI observa que a ningn juez se le habr ocurrido que el punto a decidir no es, si debe anular el acto, sino si el actor tiene derecho a la anulacin del acto. Esto, aun siendo verdad, importara poco puesto que d pensamiento y el discurso del juez, como el de todos los hombres, procede por reticencias y elipsis que aparecen ocultas al anlisis. Lo qu importa es que ni el juez ni nadie crea ^ue rechazada, por ej., la impugnacin de una relacin, permanezca como cosa juzgada existente la relacin jurdica que se quera cambiar, a la cual es fcil U^ar si se estima que el cambio es objeto de la sentencia constitutiva, mientras este peligro se aleja entendiendo como objeto de la sentencia slo el derecho al cambio xle la relacin (eventaalmente existente^; y esto prueba la utilidad constructiva del concepto, o ms claramente la Htilidad del anlisis y de la precisin. Vase ANZILOTTI, Riconosc. cit pfioalir.

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APNDICE AL 8 Referendas al derecho espaol. Cdigo citLAzis. 1700 y sigs. (sociedad) 1554 a 1556; 1561,1565,1566,1569,1570 (arrendamiento); 226 (tutela de los prdigos); 69, 72 (nulidad de matrimonio); 989 (aceptacin de la herencia); 557 (servidumbre d acueducto); 70 y sigs. (nulidad de matrimonio y divorcio); 105 (divorcio); 102 (accin de nulidad de matrimonio); 1295 y sigs. (rescisin dejos contratos); 1303 (accin de nulidad de los contratos); 46 (licencia paterna para contraer matrimonio); 1608 (redencin de censos). 1647 (reconocimiento en los censos). Determinativas; Cdigo civil, arts, 149 (alimentos); 1154 (obli' gaciones con clusula penal. Ley hipotecarla.AS' 2 y 3 y Tt. V.

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8 (bis).

Declaraciones con predominante funcin ejecutiva.


Conocimiento sumario. (1). I. EJecatoriedad y deflnitividad en general. Diversas formas de declaraciones con predominante funcin ejecutiva. Hasta aqu, hablando de la sentencia positiva o negativa estimatoriai hemos dicho que tiene por condicin la existencia (y respectivamente la inexistencia) del derecho: pero entindese que de esta existencia o inexistencia juzga el juez, y por lo mismo puede igualtnene decirse que la sentencia estimatora tiene por condicin que el juez considere existente (o inexistente) el derecho en sus elementos, el hecho y la norma ( 5). Este juicio puede ser equivocado. Tal posibilidad no tendra importancia prctica en un sistema qu para la decisin de un pleito no admitiese ms que el juicia irretractable de un solo juez. (1) Algunas de las instituciones que se examinan encuadran en los llamados procesos sumarios determinados (antes Introduccin). Acerca de los procesos sumarios y de la cognitio sammaria vase para su historia: BkKn,Tractatas deguarentigia; ANTONIUS A. CANARIO, Tractatasdeexecatione instrumentorum; MASSA DI GLLESE, Adformalam camerali(s obligaonis (hllanse publicados tambin unidos en Roma, 1588); ZACCHIA SILV E S T R O e LANFRANCO, De oblgatione cameraii, Roma 1647; REBUFFE, Tractatas de literis obgatorSf 1554 (para el derecho francs); SOLA, Commentara ad decreta, etc., ed. 1607, pg. 246 y sigs. (para el derecho piamonts); MAUSONIO, De caasis executivis, Venecia, 1626; DE TONDUTI; De praevention adiciali, 1653, p. I, cap. XXV; MARADEI, Praxis processas execativi, aples 1722; otros en el siglo XVIII como Ricci, DE CARO, etctera.; BAVER, Theorie der summarischn Processe, 7.* ed., 1859; BRIEOLEB, Gesckichte des Execativ^Processes, 2.* ed., 1845; Einleitang in die Theorie der sammarischen Processe, I85Q; WACH, i4rres/proccss, 1868; WETZELL, System, pg. 302 y sigs.; SKEDL, Das Mahnvetfahren (El procesof^ monitorio), 1891; KOHLER, Beitragezam Civilprozess, 1894, p^s, 455-516,
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Nuestra organizacin, en cambio, con el fin de obtener l decisin ms perfecta posible, no hace irretractable el primer juicio, sino que ordinariamente admite juicios reiterados y de diversos jueces en el mismo pleito ( 2, 20, 82 y sigs). Aqu nace una primera forma de contraste entre ejecutoredad y defintividad, entre accin ejecutiva y derecho a la prestacin. Hay ante todo la posi^ bilidad normal de que dos tribunales diferentes con igual amplitud examinen el pleito (principio del doble grado de jurisdiccin): por eso la sentencia en un pleito puede estar constituida por el juicio del primer tribunal si transcurre intilmente el trmino para acudir al segundo (apelacin) o en el caso contrario por el juicio del segundo tribunal: adems de que una sentencia en rebelda, tanto del primero como del segundo tribunal puede tambin a veces ser reformada por consecuencia de la oposicin del rebelde* La sentencia de condena sujeta a oposicin o apelacin, est normalmente privada de ejecutoredad y de cualquier otro efecto jurdico positivo; por lo tanto la afirmacin del derecho que aqulla contiene tiene por el momento el valor de simple juicio del tribunal, no de voluntad de ley. Hasta aqu la no ejecutoredad y la no defintividad de la
ScHMiDT, 2.* ed., pg. 79; SCHFFER, La teora genrale delle obgazioni n^li statuti dello Stato romano, en la (iv. ital per le scienze giaridiche, 1899; LATTES, // dirOto consaetadina rio delle citf lombarde, 1899, 22; DE PALO, Titolo ssecutlvo, I, pg. 225 y sigs.; CHIOVENDA, Romanesimoe genanesimo nel proc, civ., en Saggi di dir. proc. civ., pg, 162 y siguientes; MENESTRIKA,//procfisso civile nello Stato pontificio, en la Rivista itaL per le scienze giuridiche, 1907, nm. 7. Abundante material en los estatutos italianos; vase por ltimo RONDINI, / pi antichi frammen del costiiuto florentino (1294), pg. 62 y sigs. Para el derecho moderno: STEIN, Urkanden und Wechselprozess, 1887; SKEDL, Mahnverfakren, dt.; SCHMIDT, 2.* ed., pgs. 374, 566 y siguientes; HELLWIO, Anspruch and Klagerecht, pg. 152 y sigs.; WEISMANN, I, 116 y sigs.; KLEINFELLER, 128,130; KISCH, Dtatsches Zivilprozessrecht, III, 25,26; PoLLAK, 124, 132; KOHLER, Prozessrechtliche Forschungen, 1889, pg. lOay sigs.; Civilprozessrecht, 111, 112; FRITZSCHE, Das Rechtsbot (en derecho suizo), 1905, CALDA, 'impugnativa del crdito nelVesecmioneforzata della sentenza, 1907. (El tema tratado ea este puede considerarse nuevo en la literatura italiana y su sistematizacin es nueva tambin en la extranjera).
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sentencia proceden de consuno: pero este paralelismo no es constante; hay casos en que la sentencia tiene ejecutoriedad pero no definitividad: isA ocurre con la sentencia de apelacin porque puede ser an revocada mediante la casacin, con la sentencia que est provista de de ejecucin provisional, sentencias las cuales en el momento en que surgen no se presentan como afirmacin defnitioa de la existencia del derecho y tambin son ejecutfibles. Representan estos una primera forma de declaraciones con Predominante funcin ejecutiva (o declaraciones ejecutivas). Observemos an que ni siquiera la sentencia no mpus;nable por los medios indicados presenta en todos los casos la al soluta coincidencia entre ejecutoriedad y definitivad, puede ^n determinados casos desaparecer con la revocacin y ser su: tituda por una sentencia de fondo nueva y diferente. Ocurre en e^tos casos que una sentencia destinada a servir definitivamente coiho afirmacin de la voluntad de la ley vale como tal por un cierto tiempo y como tal es cumplida: despus es anulada y sustiuida por la afirmacin de una voluntad contraria. Quiere decir que la primera sentencia se fundaba en la afirmacin de la existencia de un derecho inexistente o viceversa, produjo efectos como la accin ejecutiva, pero la accin ejecutiva tambin en este caso existi independientemente del derecho a la prestacin (1). Mas adelante al estudiar la relacin procesal y los medios de impugnacin ( 82 y siguientes) veremos cuando ocurre esto y que efectos produce la revocacin a las partes y a los terceros. Otra manifestacin de contraste entre declaracin ejecutiva y derecho a la prestacin, y, por lo mismo, de declaraciones con predominante funcin ejecutiva, tinese cuandola sentencia de condena, aun siendo inopugnable como tal, se funda en un conocimiento incompleto, en cuanto parcial (conocimiento sumario).

(1) Todo esto aparece nicamente cuando la anulacin ha ocurrido. Por esto examinando una sentencia definitiva antes de que sea revocada debemos considerarla necesariamente como la afirmacin de una voluntad efectiva de ley y no como un mero fenmeno procesal. Esto corresponde a las exigencias del derecho y al hecho de que en la mayor parte de los casos la sentencia no sujeta a oposicin, apelacin o casacin es realmente definitiva. Vase Azione nel sistema dei diritti, pg. 99, nota; y antes 2.
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porque el juez conoci a fondo algunas excepciones, pero reser otras al demandado para examinarlas en un juicio posterior. Tanto n'cl primero como pn el segundo caso, la sentencia es ejecutiva, aunque no sea declarada la existencia dol derecho en la forma exigida por la Ley, y podr suceder que en el juicio posterior se demuestre la inexistencia del derecho, mientras la ejecucin fu, en tanto, realizada. Hablase generalmente, por lo menos n alguno de estos casos, de una SLCC especial contrapuesta a la accin ordinaria (o sea una accin que tiende a la condena con reserva, a la condena provisional y otras anlogas, frente a la accin que tiende a la condena incondicional y definitiva) (1). Pero algunos han negado que pueda hablarse aqu de una accin especial, porque o el derecho a la condena existe en realidad, y nos encontramos en el caso de la accin ordinaria de condena con ejecucin anticipada o el derecho a la condena no existe, y la posibilidad de obtener una condena con reserva (o una condena provisional) es una mera posibilidad de hecho, y no un derecho, como no es un derecho la mera posibilidad de obrar cuando no se tiene accin (llamado derecho abstracto de obrar> ( 1) (2). Nosotros hemos negado la naturaleza del derecho a la mera posibilidad de obrar sin accin, o sea sin derecho a una resolucin favorable. Pero este caso es diferente: aqu el Estado no se limita a or a las partes, sino que produce una resolucin contraria a una de ellas, la condena, y luego dirgese a los bienes del condenado. Quien puede obtener este resultado tiene ciertamente accin; pero mientras la accin ordinaria de condena presupone el derecho a la prestacin aqu tenemos una accin
(1) STEIN: UrkundenprozesSt cit. pg.57;\XACH,Feststeliungsansprachf pgina 17; LANOHEINEKEN: Urteilsanspruch, pg. 55, que hacen de esta accin una subespecie del derecho a la tutela juurdica (antes 1). n la doctrina anterior se ha concebido tambin aqu, como para la accin de declaracin (antes 7) y como para la accin aseguradora ( siguiente) un derecho diferente de la accin (y diferente del derecho hecho valer por la accin ordinaria), y del cual la accin sumaria slo sera la expresin. Vase BRIEQLEB, Einkitung, cit. pgs. 5, 344 y sigs. (2) HELWIO, Anspruch und Klagerecht, pgs. ISfy 153; Klagerecht und Kagmogiichkeit pg, 41; CALDA, Impugnativa del crdito, cit. p' gina 36).
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de condena sin que conste el derecho a la prestacin, que puede faltar; tambin ste es un caso de pura accin ( 1). Cmo Duede explicarse esto? Ciertamente si se considera el proceso como dirigido a la defensa de los derechos subjetivos^ aparece inexplicable que en el caso particular pueda ordenarse Pero una prestacin sin que conste el derecho subjetivo a pretenderla, enteiidiendo el proceso como un organismo de actuacin del derecho objetivo ( 66), se comprende ms fcilmente que el proceso, en inters general, se manifieste, a veces, segn lo que generalmente ocurre, y no segn lo que efectivamente ha ocurrido en el caso concreto: que, por ejemplo, al portador de una letra de cambio le sea concedido el derecho de pedir una sentencia de condena con reserva y la consiguiente ejecucin, aunque pueda resultar en definitiva que no tena la accin cambiara, puesto que la institucin de la letra de cambio exige un procedimiento rpido, y, por otra parte, el portador de la letra de cambio es frecuentemente acreedor cambiarlo; por eso la Ley admite que el Estado pueda condenar al apatente deudor cambiario y hacer escusin de sus bienes sin perjuicio de examinar con ms cuidado sus ulteriores defensas: ste es un derecho del Estado al cual no corresponde en el particular ms que la simple accin, como en la accin posesoria ( 1), y en la aseguradora ( 9) (1). Pero mientras la accin posesoria es en s misma definitiva, la accin, en stos casos, como la accin aseguradora, es meramente provisional la Ley la concede al particular, pero por su cuenta y riesgo, esto es, hacindolo juez responsable de la existencia efectiva de su derecho a la prestacin; si luego resulta que ste no exista, queda obligado a los daos (1), y por esto puede ser obli-

(1) Son frecuentes en el Derecho Penal ios derechos contra ciudadanos, concedidos al E ^ d o , aunque las circunstancias efectivas del caso concreto no lo permitiran, como la detencin preventiva, la ejecucin de condenas penales que despus resultan injustas. Vanse las observaciones de Rocco, ART., La riparazione alie vittime degli errorigiudiziarii, 1906, pginas 67 y sigs. (2) GoLDscHMiDT, I, UngerecHtfertiger Vollstreckangsbetrieb, Munich, 1910, y WALSMANN, en la Rivista pe. Proe. Ted., vol. xu, pgs, 234 y sigs.; Cas. Florencia, 21 iVlayo 1906 (For L 1906, pg. 1.115). Por esto la objecin de que no puede ser obligado a los daos el presunto acreedor
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gado a prestar caucin preventiva (CcL Com., art. 324; Cdigo Civ., art. 102, 2."* , y 363). De estas sentencias de condena c|ue todas, aujique por diferentes causas, tienen carcter provisional, son objeto de estudio en este , solamente aquellas en los cuales la provsionalidad se deriva de un establecimiento expreso del juez (condena con clusula de ejecucin provisional) o de la sumaredad del conocimiento (condena con reserva), puesto que stas tienen solamente condiciones especiales diferentes de las que antes hemos examinado ( 5.^ y 6.). Hay otra clase de declaraciones con predominante funcin ejecutiva enteramente distinta de las precedentes: no se trata de sentencias de condena excepcionales por clusulas de provsionalidad o por conocimiento incompleto por ser parcial, sino de simples rdenes de prestaciones surgidas sobre la base de un conocimiento enteramente superficial, esto es, incompleto, no tanto en su extensin, como en su intensidad. No contienen, como la sentencia de condena la afirmacin del derecho a la prestacin^ y por esto, en el momento en que surgen tienen condiciones especiales diferentes de las sentencias de condena. Esto explica por qu la accin que a ellos tiende aparece como una accin especial (2). En el momento en que se ejecutan, estas resoluciones deben ser definidas, y entonces presentan efectos anlogos a la sentencia ordinaria de condena, en lugar de a las sentencias de condena excepcionales. Resumiendo, examinamos tres formas de declaracin con predominante funcin ejecutiva: a) Declaraciones con conocimiento incompleto en cuanto que no es definitivo (condenas con ejecucin provisional). b) Declaraciones con conocimiento incompleto porque es parcial (condenas con reserva).

que obra ejecutivamente porque se vale del derecho que se deriva de la resolucin del juez, no puede aceptarse: este derecho tiene en s mismo, una limitacin (la eventual responsabilidad del acreedor). En contra, Corte Apelacin Turn, 31 Julio 1911 (Legge, 1912, pg, 335). (1) Algunas de estas acciones especiales encuntranse tambin entre-las llamadas samaras (as en el procedimiento monitorio).
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i Declaraciones con conocimiento incompleto, porque es aiwBrficlal (rdenes de prestacin en el proceso monitorio y otros) (!) II.Condenas con ejecucin provisional (2).Como ya hemos observado antes, la decisin del juez, en cuanto est sometida a oposicin de rebelde o a apelacin, no es por s misma sentencia ejecutiva, pero PUEDE ser declarada por el juez sentencia proDlonalmente ejecutiva (con caucin o sin ella): A) Cuando se trata de demanda fundada en titulo autntico jumento privado reconocido o sentencia firme (Cd. procesal civ., art. 363 nm. 1) (3). Esta norma lgase histricamente a las formas privilegiadas de actuacin de los crditos que constan en documento, que llevaron al proceso documental, con la diferencia de que en vez de reservar algunas excepciones como en el proceso documental y cambiarlo aqu la sentencia juzga todas las excepciones propuestas pero reserva implcitamente un nuevo juicio tanto sobre las excepciones ya propuestas como sobre nuevas excepciones. En el derecho francs (Cd. proc. civ., art, 135) es ms inmediata la derivacin^ tanto que la declaracin de ejecutoredad es en este caso obligatoria (segn ^1 antiguo principio provisin est due au titre): en el Cdigo italiano, en cambio, resrvase al poder discrecional d d juez su concesin segn el grado de certidumbre que tenga en el caso con(1) 1 ser el conocimiento completoo no serlo se refere a las condiciones de la resolucin del juez o a las formas: una cosa es el conocimiento sumario, y otra el procedimiento sumario. 1 conocimiento es completo cuando al demandado antes de la resolucin del juez se le permite hacer valer todas las excepciones a la demanda y cuando la demanda, aun si el demandado es rebelde, se examina en todos sus elementos constitutivos^ Esto puede ocurrir con formas ms complejas (procedimiento formal) o ms simples (procedimiento sumario). Por eso hemos distinguido ya en los datos histricos (Introduccin) el procedimiento sumario indeterminado (con formas sumarias) y procesos sumarios determinados (con conocimiento sumario). (2) Literatura ms adelante 9."*, F, nota, (3) Acerca de otros casos en los cuales pueda concederse la ejecucin provisional como medida de cautela vase el 9, III F. y acerca del procedimiento de la ejecucin provisional, vase 82.
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236 creto por la prueba escrita, segn que aparezca ms o menos improbable que la sentencia pueda reformarse: pero el origen histrico de la norma tinese presente para entender mejor los lmites dentro de los cuales es aplicada, de conformidad con su expresin literal: a) La primera condicin exigid^ por la ley o sea la de que la demanda est fundada en ttulo autntico, etc., slo se verifica cuando el mismo hecho constitutivo de \di relacin jurdica del cual nace el derecho hecho valer est declarado :n acto autntico o escritura reconocida o sentencia. Como se ve no en todos los casos en que el actor se valga de la prueba escrita, como para probar la existencia de un hecho simple o para probar la falta de hechos impeditivos o extlntlvos (1): as no bastara- -ni sera necesarioque el actor probase por escrito hechos de los cuales resultase la seriedad del contrato, la falta de pago y otros semejantes. Ni basta probar por escrito oros hechos constitutivos, de la accin, como el hecho de donde surge la legltimatio a causam (p. ej. testamento, acto de cesin) o el hecho del cual surja el inters en obrar (p. ej. negativa de pago): el escrito debe referirse y basta que se refiera al hecho constitutivo del derecho. Y si este hecho es complejo, el escrito debe referirse a todos sus elementos, si tienen igual importancia; pero siempre al elemento fundamental u originario; as en la condltio in debitt es hecho constitutivo del derecho a la repeticin el pago de lo indebido, o sea el hecho del pago y el hecho de lo indebido. Por eso no es suficiente que el pago sea probado con acto'escrito (2). Por otra parte claro est que una demanda no puede considerarse fundada en un acto escrito solo porque el deudor haya confesado la deuda y de la confesin se haya redactado acta, puesto qu el escrito en este caso consagra el hecho de la confesin pero no el hecho constitutivo del derecho (3). El documento, en fin, debe ser o un acto autntico (esto es acto pblico) (4)o una escritura reconocida o autenticada ( 66) o una sentencia con efectos de cosa juzgada-

(1) Sobre estas cuestiones consltense 11 y IJ. (2) Consltese MORTARA, Comm, IV, nm. 123. (3) En contra MORTARA, loe. cits. (4)- LESSONA, Trattato delleprove III, 2.* ed. pg. 151.
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F otro lugar ( 82) veremos cuando se tiene esta sentencia: ejem los tpicos de demanda fundada en sentencia precedente, son las demandas de condena, basadas en anterior sentencia de declaraion ( S ^'^^' '^ demanda de liquidacin de los daos fundada en sentencia de condena genrica. b) Segunda condicin para conceder la ejecucin provisional de acuerdo con el nm. 1.** del art. 363, que la demanda tienda na prestacin, o sea que la sentencia sea de condena porque la flue justifica histrica y racionalmente esta declaracin provisional en favo^ ^^ ^ ^ obligaciones que resultan del documento es siempre la necesidad de garantizar la pronta satisfaccin de las oblir naciones. La sentencia de mera declaracin no puede llevar ejecucin provisional porque no tiende por s misma a la ejecucin ni, Dor otra parte, la certidumbre jurdica puede ser provisional. Lo mismo la sentencia constitutiva, la cual tendiendo a un cambio jurdico y no a la consecucin de la cosa debida obra por su naturaleza el cambio solo cuando el derecho a dicho cambio est definUtoamente declarado: adems de que el derecho al cambio no podra reputarse fundado en documento (1). En la hiptesis de que sea urgente obtener el efecto del cambio jurdico, la ejecucin provisional puede concederse pero no por aplicacin del nm. 1, sino del nm. 9 del art. 363 o del 409 (vase sig.) Si con la demanda de anulacin o resolucin pidise una prestacin (p. ejemplo restitucin de la cosa, del precio, etc.); tenemos aqu una sentencia constitutiva combinada con sentencia de condena, pero la ejecucin provisional de la condena no podr concederse por el nmero 1 del art. 363 (salvo siempre la concesin en casos de ur(1) Las acciones de anulacin y las acciones de resolucin tienen por fundamento, de una parte el hecho de la existencia de la relacin a anular y resolver, pero por otra reconocen como fundamento especco un hecho que se contrapone al hecho constitutivo de la relacin, como el vicio del consentimiento, el incumplimiento, etc. Por esto aunque la relacin a anular o resolver resulte del documento, la accin de anulacin o de resolucin no puede tcirs^ fundada en acto escrito: lo que pe hace valer no es la relacin a anular o resolver sino el derecho a la anulacin o resolucin. Slo en el caso de que el derecho la resolucin fuese concedido auna parte por el mismo convenio escrito, podra tenerse una demanda de resolucin fundada en acto escrito.

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encia o por el carcter mercantil del pleito) puesto que la condena se funda en este caso en la parte d^ la sentencia que tiene carcter constitutivo y sta no ha pasado an en calidad de cosa juzgada. B) Cuando se trata de materia comercial (Cd. proc. civ., artculo 409). Las exigencias del crdito han impuesto al legislador este mayor rigor de las sentencias comerciales, en cuanto el pronto cumplimiento de las obligaciones es vital necesidad del comer.cio. Pero tambin en este caso PUEDE el juez conceder o negar la clusula conforme a la naturaleza de la obligacin, a las circunstancias del caso, a la seguridad de las pruebas (1). La ejecucin provisional no se extiende a la condena en las costas porque sta no se funda ni en el documento, ni en su comercialidad, sino en el hecho de la derrota {soccombenza) ( 9 IIIF.) in. Condenas con reserva. Hay un procedimiento cuya caracterstica es la reserva de determinadas excepciones y hay un caso aislado de excepcin reservada (la excepcin de compensacin). a) Procedimiento documental y cambiarlo {Urkundenprozess de los alemanes, processus executius, mandatum de sol-

(1) En otros casos la ejecucin provisional no debe ser declarada, sino que corresponde por ley. Ejecutiva es la sentencia del conciliador (pronunciada en los juicios de contradictorio y la en rebelda que no admite oposicin) en demanda cuyo valor no exceda de 50 liras, aunque contia ella est pendiente recurso de apelacin por incompetencia (Cd. proc. civ., artculo 469; ley 16 Junio 1892 sobre conciliadores, art. 16): la razn de esta norma encuntrase en la misma limitacin de esta apelacin y en la necesidad de impedir que con apelaciones dilatorias se burle la normal definitividad de la sentencia del conciliador. Ejecutiva es la sentencia dictada en rebelda, no noticada personalmente, cuando haya transcurrido el trmino para oponerse a ella, aunque pudiese todava proponerse oposicin a la misma hasta el primer acto de ejecucin (art. 478, Cd. proc. civ.); la razea de esta norma est en la improbabilidad de una defensa tan tarda del rebelde. Pero en estos casos de ejecucin provisional ope legis, el juez no tiene que examinar condicin alguna especial porqu no tiene que produ<ctr r^olucin alguna especial. Lo mismo para la hipoteca judicial.
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- 239 ^gfido sine clausula del derecho medoival italiano). Cuando la orueba del crdito resultaba de documentos provistos de clusula de ejecucin iomediata (clusula de garanta}, el juez produca, basndose en ellos directamente (y no como de costumbre basndose en la sentencia) el mandatum de solvendo que iniciaba la crecucin. Si el deudor contaba con determinadas excepciones que hacer valer, poda hacer oposicin al mandato: otras excepciones variables con relacin al lugar no eran admitidas o admitanse slo despus de la ejecucin. Con el tiempo este procedimiento fu admitido como norma general para todos los documentos, especialmente para las letras de cambio (introduccin). A veces este processus execatious era iniciado con citacin que permita el debate de las partes, pero limitado siempre a ciertas excepciones con reserva de las dems. A estas instituciones histricas de origen germnico pero de elaboracin italiana (1) ense dos instituciones diferentes del derecho moderno: de un lado los documentos ejeeutiDos (entre nosotros: actos contractuales pblicos y letras de cambio), que dan derecho a la ejecucin inmediata ( 10) de otro, el

(i) Para abreviar la va ejecutiva ordinaria vienen subrogndose expedientes diversos a la libre ejecucin privada originaria. Por una parte es la convencional sumisin expresa a la ejecucin inmediata {pactum executivum); de ot'-a la formacin de procesos aparentes con elfinreal de proporcionar anticipadamente un ttulo ejecutivo al acreedor como se encuentran en el proceso longobardo en Italia. Estas instituciones tiles a la prctica encuentran defensores en los intrpretes del derecho romano violentando las fuentes en que se apoyan: el pactum executivam es fundamentado en la L. 3 Cdigo depignon et. hypoth. (WACH, Arrestprozess, cits. pginas 55,68; DERNBURO, Pfandrechf, 11, pg. 239); el proceso aparente (antes 2) se defiende con el principio romano segn el que el confesaos injfe equiprase jwUcatus; pero poco a poco estas formas exteriores desaparecen y consrvase slo la estipulacin de un contrato con eficacia ejecutiva, primero ante el juez, ms tarde ante un notario {instrumentUM gaarentigiatum o coftfes^onatum)^ Vase tambin en relacin con estos resultados del trabajo de BRiEOLEB,MrrrEis, Reichsrectit und VolksrecMin den 6st. Prov. des rom Kais&rtchs, 1891, pgs. 460, 444, Vase BRUN* N E R , Fersehungen zar Geschichte des deutsehen und franz.R., pg. 604 ygs:
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proceso documental y cambiarlo en favor de crditos representados por documentos y particularmente por letras de cambio, para los cuales tiene lugar un proceso de conocimiento, pero incompleto, esto es, con reserva de excepciones. De este proceso documental admitido por algunas leyes modernas (1) no conocemos ms que una forma: el proceso cambiario (Cd. com., art. 324) (2). La letra de cambio en. nuestro derecho' puede hacerse valer como titulo ejecutivo inmediato (Cd. Com., art. 323) o como fundamento de una accin de condena especial. La especialidad de esta accin consiste en Imposibilidad de que el conocimiento est limitado primeramente a algunas excepciones. Pero el lmite de las excepciones que puedan oponerse a la letra de cambio puede ser doble: substancial y procesal. El lmite substancial no tiene aqu importancia; refirese a la condicin de los derechos que nacen de la letra de cambio. En. efecto, se deriva de la naturaleza abstracta o formal del vnculo que liga l deudor cambiario con el poseedor de buena fe de una letra de cambio: de aqu se deduce que al poseedor actual de la letra de cambio no pueden oponerse todas las excepciones que eventualmente habran podido oponerse a anteriores poseedores, sino tan solo las excepciones concernientes a la forma del titulo Q a la falta de las condiciones necesarias para el ejercicio de la accin cambiarla (excepciones absolutas) y las excepciones personales a aqul que la ejercita (excepciones relativas): conforme al art. 324, 1." parte (3). La ley habla aqu de excepciones en sentido lato, comprendiendo la simple negacin de la accin y la deduccin de simples hechos extintivos, y las excepciones en sentido propio (11). El l(1) Reg. germ. 592 y sigs. En la ley austraca el proceso documental est fundido con el proceso por mandato de que trataremos en este , t\-' mero IV, y no tiene la caracterstica propia del proceso ejecutivo, o sea 1 limitacin de las excepciones. (2) BRUNETTI, La struttara processuale del giadizio cambiario. (Ri^. di dirtto comm. 1908 II, pg. 320 y sigs.); GIANNINI, Azioni ed eccezioni cambiarle, 2.* ed., 1902; y los tratados y comntanos acerca de los artculos 323 y 324 Cd. Com. (que olvidan casi completamente el aspecto caracterstico procesal). (3) Consltese VIVANTE, Trattato, nm. 1818 y sigs.
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fiite procesal, en cambio, es el que da al proceso cambiarlo su caracterstica, el que crea la antinomia entre la accin cambiara y el derecho efectivo del acreedor cambiano; y consiste en que de las excepciones personales a quien ejercita la accin, aunque todas por s mismas son oponibles, no pueden hacerse valer para impedir la condena sino aquellas que estn fundadas en prueba escrita y que, adems, son liquidas o de inmediata solucin; las otras excepciones personales que exigen ms/a/gra investigacin quedan reservadas para ser discutidas ms avanzado el juicio y mientras tanto tiene lugar la condena al pago, con caucin o sin ella, segn la apreciacin del juez (art. 24). En el momento en que tiene lugar la condena con reserva no consta ai juez la existencia del derecho; debe constarle la existencia de los hechos constitutivos y la falta de algunos hechos impeditivos y extinlivos, pero de otros hechos impeditivos o extintivos (tambin hechos valer por el demandado) aplaza el examen; ahora bien, estas excepciones personales que reserva (como por ejemplo: la excepcin de dolo, violencia, error; las excepciones deducidas de la relacin jurdica a la cual se conexiona la letra de cambio; la excepcin de compensacin, etc.), pueden estar fundadas y si en el juicio posterior son estimadas aparecer que el actor no tena derecho al pago: entonces la sentencia precedente pierde su valor y el actor vendr obligado eventualmente a la restitucin de cuanto ha recibido por virtud d aquella y a la indemnizacin de los daos. Este especial proceso cambiario tiene por objeto general el pronto cobro de los ttulos cambiarlos (1): atiende sobre todo, como vimos, a la ejecucin. Una accin de mera declaracin en este caso no podra concebirse. Por otra parte, una accin cambiara que tienda a una prestacin diferente del pago no puede ni aun encontrar lugar en este proceso (esto es, no teqdra el privilegio de las excepciones): tal sera la accin del poseedor de la letra de cambio por tener un duplicado de ella; pero no, en cambio^ la accin del poseedor para obtener caucin del endosante o del li-

(1) Por esto participa solo en parte del proceso documental cuyo obje* to general es la tutela de los crditos de dinero resultantes por escrito: y la mayor parte de las cuestiones propias del proceso documental no tiene lugar aqu.
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brador conforme al art. 315, Cd. Com., puesto que la caucin est inmediatamente dirigida al pago (1). Es, por lo mismo, condicin primordial de esta condena con reserva ia de que la accin que se hace valer sea considerada por el juez como accin cambiara: la accin de enriquecimiento del artculo 326 del Cd. com., no puede dar lugar ms que a una con* dena ordinaria, esto es, con conocimiento completo (2). Otra condicin es naturalmente la de que el demandado haga, en realidad, valer las excepciones respecto de l^s cuales tiene la carga de la prueba y que deben probarse por escrito y prontamente; s el demandado no opone excepciones genricas u opone excepciones absolutas o, en fm, excepciones relativas pero fundadas en documento y de tal naturaleza que una pronta investigacin permite desestimar, tendr lugar la condena ordinaria o sea mcondicionada (3). b) Condena con reserva de las excepciones de compensacin (4). La compensacin produce extincin de los crditos recprocos (Cd. civ-, art. 1285) y por esto quien excepciona la compensacin tiende a realizar la extincin total o parcial del crdito del actor, con efecto desde ei da de la existencia simultnea de los dos crditos; de aqu la necesidad del examen simultneo de la excepcin de compensacin y del crdito principal, puesto que si el juez estima fundado el crdito excepcionado, deber declarar la ocurrida extincin del crdito del actor hasta la concurrencia de los dos crditos. Pero una Constitucin de Justinian (lt Cd. dB compens, 4, 31); concedi al juez la facultad de separar la excepcin de compensacin de la demanda principal, pronunciando sobre el crdito del actor y reservando la excepcin de compensacin cuando esta implicase una larga investigacin (5). (1) En este sentido se expresa la ley germnica (Wechseiordnang, 26)*
(2) VIVANTE, loe. cit, nm. 1834.

(3) Acerca del procedimiento cambiario, vase adelante 94. (4) CuTURi, Trattaio delle compensazioni, 1909, principalmente, pgina 326 y sigs. (5) Satis enim miserabili est post malta forte variaqae certaminat Cum res iamfuerit approbata, tune ex altera parte, qaae iam paene convicia est, opponi compensationem iam certo et indubitato debito et mora ioriis ambagibs spem condemnaiionis excladi, hoc iiaqae iudices obsa
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Alguna ley moderna admite con la misma amplitud este principio (1). La nuestra (art. 102, Cd. proc. civ.), solo lo admite con las siguientes limitaciones! a) que el crdito opuesto en compensacin sea impugnado y el juez no sea competente para conocer del pleito incidental de ah derivado; en e^ste caso debe remitir los dos pleitos unidos al juez competente, como norma general pero xcepcionalmente puede retener y pronunciar condena en el que se refiere al rdito principal y remitir al juicio de la autoridad competente tan solo^l crdito opuesto en compensacin, siempre que; b) la accin principal est fundada en acto pblico judicial, escritura reconocida o Confesin judicial ( 31; III, 79,1). Tambin qui en el inters general de los acreedores a quienes la ley quiere evitar dilaciones procesales derivadas de excepciones negatorias, admtese que el juez condene basndose en una afirmacin de la existencia del derecho que en el caso particular puede resultar meramente provisional puesto que si la nueva sentencia declarase fundada la excepcin de compensacin perdera sus efectos la primera y ei actor debera evfentualmente restituir lo que recibi e indemnizar los daos (por esto.puede ser ordenada la caucin). Todo lo cual supone que el crdito opuesto por el demandado sea apto para realizar la compensacin legal con arreglo a las normas del Cd. civ. (art. 1285 y sigs). No hay aqu una compensacin Judicial como institucin diferente de la compensacin legal (2): el crdito del demandado debe ser lquido: no puede oponerse al

vent et Ren procliviores in admittendas compensationesexistanfneem' .l animo eas suscipiant^ sed iare stricto utentes, si invenerint eas maiorem ^amporem exposcere indaglnem^ eas quidem ai indicio resrvente liiem catem prisiinam iam paene expeditam setentia terminan componnU Vase acerca de esta constitucin DERNBURO, Die Compensafion 1854, p ginas 471, 475; WiNDSCHEiD, 350, nm, 5. (1) Reg. germ., 302; reg. austr., 391. (2) PoucHAiN, La teora e la pratica delta campensazione, Lait^dsno, 1888, pgs. 132,138: SIMONCELLI, Lezioni didirtto giadiziario, MATTIROt o , Traitato, I* nms, 45, 884; MORTARA, Comm. II, nms. 73, 92; CASTE^ LLARi, Competenza per connessione, pg. 426; CUTURI, Le compensazio'i cit., pg. 329 y sigs.
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mismo tiempo en compensacin un crdito y pedir su liquidacin (1). Antes diremos que tambin la excepcin de compensa-^ an (como hemos visto para las excepciones cambiaras) tiene lmites substanciales que determinan su fundamento (objeto apto* para la compensacini que sean lquidos, exigibilidad del crdito) y lmites procesales por los cuales aquella algunas veces, an siendo fundada, se juzga separadamente del pleito principal, salvo los efectos retroactivos que pueda tener sobre la sentencia pronunciada antes en este pleito. IV, Proceso monitorio o ingiunzionale (Aahnverfahren^ alemn y austraco: Mcutdatsverfahren austraco; Rechtsbot de algunos cantones de la Suiza oriental; mandatum de solvendo cam clusiUa Jastlflcatlua dt\ proceso comn). Para determinados crditos aunque no resulten de documentos, introdjose en nuestro derecho medioeval la costumbre d no citar en juicio al deudor sino de obtener directamente del juez la orden de la prestacin y notificar esta al deudor; la orden era acompaada y Jastfleada por la clusula de que si el deudor quisiese hacer valer excepciones pudiese formular oposicin dentro de un cierto trmino (clusula justificativa) (2). La oposicin privaba de todo efecto a este mandatum o pceceptum de solvendo {praecepum executloum slne causae cognttlone) e iniciaba un juicio ordinario.

(1) A menos que el crdito opuesto por el demandado dependa del imsmo titulo de que depende el crdito del actor, puesto que en este caso se trata de demanda de reconvencin consentida por el art. 100, nm. 3* Vase adelante 31, III. (2) La clusula justificativa justificaba e| preceptum sine causae cog* lUone en cuanto admita el posterior conocimiento. Deca esta clusula. *Si senserit se gravatum* (vase SKEDL, Mahnveffahren, cit, pg. 15 y siguientes), o <Ms/ se opponat o en italiano Salvo Vingiunto abbia cause en contrario*. Vase la Pratica lgale piamontesa (cit., Introduccin), volumen I, pg. 125; AB ECCLESIA, p. I, ohserv* 115, nm. 3. D mandatum del proceso documental tena por el contrario detenida la ejecucin; quiere dedr que deba realizarse no obstante la oposicin; por lo mismo distinguase del precedente con^o mandatum sine clusula* o <ron clusula opuesta a la clusula Justificativai Las dos formas de manday> { \tn frecuentemente tambin el mandato sine clusula se fundaba en
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- 245 El conocimiento faltaba o ms bien era incompleto en cuanta que en el instante en que se daba la orden, el juez no saba si el deudor tena excepciones qt opttt y solo conoca muy superficialmente de los hechos constitutivos de la accin (1). Da aqu derivan las^ diversas formas del proceso monitorio de los derechos modernos, las cuales tienen estos dos puntos funda* mentales comunes: que la orden de la prestacin se produce sin or a la parte (inaudita parte), y sin conocimiento; tiende sobre todo, a preparar la ejecucin. La organizacin jurdica teniendo en cuen* ta los intiles retrasos padecidos por la ejecucin en el proceso ordinario con conocimiento completo, en los casos en que el demandado se adhiere a la demanda o permanece rebelde, o en una palabra, nada excepcione;- permite esta forma de proceso, formada segn la hiptesis de que el demandado nada tiene que excepcionar: la posibilidad de las excepciones y por consecuencia del co-

prueba documental o en documento garantizado) fueron consideradas di^ ferentes en la prctica: vanse las fuentes en SKEDL, loe. cit., pg. 34 a las cuales aadimos este decreto de Carlos III de Saboya (en los estatutos de 1513 en S O L A ^ pg. 246) del cual resulta tanto la falta de certidumbre en esta distincin como la oposicin que an encontraban los dos mandatos en algunos intrpretes del derecho comn: Quoniam de sensu clausularum nisi et si quis quas in literis mandatorum nostrorum plerupique in>serere consuevimus, dubium nonnunquam exortum extitit nter partes^ al*tera negante eas clusulas, stante jure communi, paratam habere exequu>tionem, altera vero afirma te dausulam et s qus stante antquo stylo >curae Sabaudiae paratam habere exequutionem et ipsum stylum jure fover..., ecce quod nos... declaramus per praeseiiten eas clusulas pracedictas nisi et si quis virtute dict styli et consuetudinis, certs etam als bonisrespectibus, Ya//i^er5 dtf/erre ut lerae cum clusula et^quis^ ^paratam habeant exequutio nem, et exequutione faca iemitt4tfurHrsse *opponens adjudicem Justa formam tamem literqram; cum clusula vero nisi se opponat* oppositione facta reducatur mandatam in vim simpUcis *cittationSf absque ultcriori exequutione^, (1) Tambin el proceso monitorio se liga a formas procesales germnicasi como el indiculus commonitorius del proceso franco desenvuelto en ia doctrina basndose en la ley 5 10 Dg. de operis novi nanc, 39, U% vase SKEDL, Mahnverfahren, pg. 15 y sigs. Pero a su vez el indkalas commonitorius se liga al derecho romamo ltimo: vase BRUNNER, Dats^ che Rechtsgeschigtey pg. 137. ^
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noctmiento completo no se excluye sino que se desva; es poste^ rior, ms bien que anterior, a la reslUillin del juez. La ley tambin dispone esto por el inters general del pronta cumplimiento de las obligaciones; en el caso particular, la eficacia de la orden de prestar es distinta segn que baya o no oposicin del demandado dentro del trmino legal; en el priier caso, la orden na tiene valor, solo su notificacin produce respecto del presunto deudor el efecto de una detnanda judicial ( 41): en el segundo caso^ la orden deviene definitiva y no solo hace posible la ejecucin, sino que produce la declaracin del derecho como una sentencia. No obstantie tener este proceso funcin predominantemente ejecutiva, no puede emplearse para la mera declaracin de los derechosi ni para derechos pendientes de trmino o de condicin. Los procesos monitorios del derecho moderno varan en cuanto a las condiciones y al objeto, puesto que algunos (como el Manda^ twerfabren austraco) (), exigen que el derecho del actor se funde en documentos y otros (como el Mahnverfahren germnico y austraco y el Rechtsbot suizo) (2), no; algunos pueden aplicarse tambin a prestaciones diferentes de dinero (Rechtsbot tambin el Reg. austraco admite una forma de proceso monitorio para la entrega de bienes inmuebles arrendados terminado el arriendo, Bestantisoerfahren 560 y siguientes), otros solo a crditos de cantida-

(1) En Austria existe el Mandasveffahren (R^lamento procesal, 5 48 y siguientes); y el Mahnverfahren (Ley 27 Abril 1873). Con mayores decolles pueden consultarse sus diferencias en PoLtAK, pg. 666, (2) 1 Rechtsbot, institucin antiqusima en la Suiza oriental ha dado el concepto fundamental a la leyfederal suiza sobre la ejecucin y sobre /a quiebra (Bundesgesetz ber Schuldbetreibung und Konkars), 11 Abril 18S^ (en vigor 1." Enero 1892). La oficina de ejecucin, a peticin del acreedor provisto o no de ttulo o documento expide la orden ejecutiva (ZaklungS' befehl) art. 9 y Figs.; s el deudor piensa hacer oposicin debe declararlo verbalmente o por escrito a la odna de ejecucin en IQS diez das sigmentes a la notificacin de la orden, art. 74; la oposicin suspende la ejecucin, art. 78; en tal caso el acreedor debe seguir la va ordinaria a menos que se trate de crdito fundado en sentencia ejecutiva, transacones o reconocimientos indicialeSy decretos o decisiones administrativas, en cuyo caso, el juez de la ejecucin resuelve dentro de los cinco das siguiente & er ca de la oposicin, arts. 80, 81, 83 y 84.
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des o cosas fungibles (Mahnerfahren, Mandatsverfahren)] algunos bdmitense para crditos de cualquier valor {Mahnoerfahren germnico), otros nicamente para pequeos crditos {Matmoerhjahren austraco); otros son regulados como instituciones generales (Mandatserfahren; Mahnuerfahren, Rechtsbot), mientras que la ley italiana admite ei proceso monitorio solo como forma privilegiada y singularsima en favor de determinados derechos (1). (1) Esto es debido a derivarse nuestra ley procesal fundamental del Cd, proc. frart:s que desconoce el proceso monitorio y el documental sin duda porque toda forma de proceso ejecutivo parece intil ante la fuerza ejecutiva :oncedida a los actos contractuales pblicos. En cambio el proceso monitorio o ingiunzionae era admitido por las leyes italianas inmediatamente precedentes a los cdigos sardo$, vanse las constituciones piamontesas, libro m, ttulo xxx (cause ingianzionaii); el proceso por va ejecutiva del cdigo estnse, 1852, art. 441 y sigs. derivado de las constituciones estenses, libro i, ttulo vni (en el cual todava se exige la prueba documental). En nuestra doctrina cominzase a invocar un proceso monitorio general y el proyecto ORLANDO de reformas procesales presentado al Congreso de los diputados el 24 Mayo 1904 contiene la propuesta de un procedimiento por ingiunzione* (arts. 23 a 29): la ingiunzione admtese solo para crditos en dinero lquidos y esdgibles para los cuales haya prueba escrita (menos pata los crditos inferiores a 100 liras, en los cuales la existencia y la exigibilidad del crdito pueden ser verficadasde otra manera); se da un trmino al deudor para pagar o hacer oposictn; la falta de oposicin en dicho trmino hace ejecutiva la ingiunzione; pero se admite una oposicin, no bien precisada, durante la ejecucin. Anlogas manifestaciones encuntranse en la doctrina francesa (GLASSON, Prcis de proced. civle 1901, voU ii. pg, 141), Las previsiones sobre la utilidad prctica y el funcionamiento reg[ular de tal reforma y vuelta al pasado seran necesariamente inciertas: el legislador debe fijarse en la normal escasez de pretensiones infundadas y de oposiciones dilatorias de suerte que espere que el nmero de las oposiciones sea exiguo respecto del de las rdenes de pago producidas: de otra manera, dada la libertad de provocar rdenes de pago de una parte y de otra la libertad de privarlas de valor con la simple oposicin, el proceso monitorio puede ser fcil instrumento de vejaciones o causa de intiles complicaciones procesales. Segn las estadsticas austracas (ErgebnissederZivilrechispflege en el ao 1904, Viena 1906 p ^ n a s n y III; en el ao 1908, Viena 1910, pgs. in y IY) la relacin ntrelas oposiciones y las rdenes de pago es del ITpor 100 prximamente como medio; pero en los diversos territorios la percentual cambia del 21 por 100 al 9 por
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El nico caso genuino de aplicacin del prpceso monitorio contenido en nuestra ley procesal comn, est ej} el art. 279 del Cod.^ proc. civ., al que corresponde l art. 73 de la ley jiotarial 25 Mayo 1879. Los abogados, procuradores, notarios, peritos, secretarios, oficiales judiciales y otros anlogos, para conseguir el pago de los gastos realizados por ellos, de los derechos y honorarios que les son debidos por sus clientes o mandantes, presentan la nota al presidente del tribunal, el cual expide alfinalde la nota orden de pago en trmino no inferior a 10 das, ni mayor de 30 desde la notificacin (1). Esta norma desconocida por el Cod. francs (2) y por el primer Cd. sardo, aparece en el segundo Cd. sardo probablemente como un recuerdo del proceso ingiunzlonale de las constituciones piamontesas. La falta de' nexos inmediatos y evidentes con el proceso monitorio del derecho precedente, ha influido en la interpretacin del art. 379, ocultando la autonoma y los caracteres histricos del proceso que en l se regula y hacindolo aparecer como una dependencia del juicio en el que han sido hechos los gastos y no como n proceso subsistente por s mismo. En el acto de dictar esta orden de pago el Magistrado debe examinar sumariamente las condiciones siguientes: a) Si se trata de crdito nacido a favor de alguna de las personas citadas por la ley o asimiladas a ellas (tales deben considerarse las que hayan prestado su obra como personas auxiliares en el proceso). b) Si el crdito se presenta dependiente de la obra prestada. En cunto a los peritos, secretarios, oficiales judiciales y personas auxiliares, la obra prestada debe ligarse a. un proceso. No as en cuanto a los procuradores y abogados: estmase generalmente que estos slo pueden servirse del procedimiento del art. 379 para los

100 prximamente; tambin disminuye lentamente (del 14,9 n 1901 al 13 en 1908). (1) MATTIROLO^ Trattato, iv n.** 230; MORTARA, Comm, iv, n. 91 y sigs.; los comentaristas del art. 379; DE PALO, Titolo esecativo, i, pgina 204; CASTELLANO Uart. 379, 1895. (2) La ley francesa de 24 diciembre 1897, art. 4, ha introducido un procedimiento anlogo en favor de los notarios, procuradores y ujieres.
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2i9 -^ gastos y honorariosyad/cia/es (todo lo ms comprendiendo entre estos los crditos relativos a asuntos de jurisdiccin voluntaria). Por el contrario, debe entenderse que el proceso monitorio del artculo 37Q, como proceso autnomo y no necesariamente deperdiente de otros puede aplicarse en favor de todos los crditos derivados de prestaciones de abogados y procuradores, que tengan carcter profesional, regulados por lo mismo por las leyes profesionales (esto comprende adems de el agere, el responder, y el cavere). Prueba de ello la extensin del art. 379 a los notarios cuya obra raramente dice relacin con un pleito; mientras que el arculo 73 de la ley notarial claramente excluye esta limitacin (1). c) El magiistrado no debe declarar afondo que la obra haya sido efectivamente prestada. Es de la naturaleza del proceso monitorio aplazar el conocimiento sobre este punto al caso de oposicin. Lo cual no excluye que tambin sobre este particular pueda el magistrado ejercitar un conocimiento sumario cuando las circunstancias del caso lo requieran (p. ej. si las prestaciones apareciesen evidentemente imaginarias, imposibles, simuladas). d) Tambin acerca de la cuanta de los gastos hechos y de los honorarios o derechos el magistrado que expide la orden no debe conocer sino en cuanto se trate de partidas reguladas por un arancel al cual como norma de ley tambin aqu se aplica el principio jara novit curia. Por lo que respecta a los notarios la nota debe ser antes liquidada y aprobada por el presidente del Consejo Notarial o por una comisin delegada del Consejo (art. 73 ciL), En cuanto a los abogados, el dictamen del Consejo de la orden exigida por los arts. 294 y 296 del arancel civil^ comnmente no se cree obligatoria. Durante el trmino para hacer oposicin la orden de pago no tiene otro valor actual sino el de servir su notificacin como demanda judicial. Propuesta en tiempo la oposicin, la orden de (li Coufonne con esta interpretacin del art. 73, vase la C. Ap. Casal 20 Marzo 1901 (Foro taL, 1901, 549); la C. Ap. Roma 21 Abril 1906 {Giomaledei Notari, 1906, 525).En contra: Cas. Turn 7 Mayo 1898 (Foro ital., 1893, I pg. 638), que por la reerencia del art. 379 en el articulo 73, deduce que tampoco el notario puede servirse del proceso especial sino para honorarios, y gastos dependientes de un.pleito pendiente o terminado.
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250 pago pierde tambin la posibilidad de devenir ejecutiva y se resuelve definitivamente en una dtnhda judicial (1) puesto que desaparecida en el caso concreto la hiptesis segn la cual est formado el proceso especial, esto es, que el supuesto deudor nada lieiie que excepcionar, desaparece el proceso especial y se entra en l proceso ordinario; en este el que se opone es demandado^ no actor. Transcurrido el trmino sin oposicin, la orden de pago tiene fuerza de sentencia expedida en forma ejecutiva (art 379). Esta equiparacin de la orden de pago a la sentencia suele entenderse muy restrictivamente, quirese limitar a la eficacia ejecutiva. Pero esta limitacin es arbitraria, ms bien nos parece conforme tanto a la letra de la ley como a la ndole del proceso monitorio una verdadera y propia equiparacin (2): el transcurso del trmino sin oposicin se considera por la ley como equivalente al conocimiento en esta equiparacin, por eso la ordeh de pago que en el momento en que se produce no contiene la afirmacin del derecho a la prestacin, devenida definitiva adquiere tambin el carcter d una afirmacin de dere cho, si bien este carcter sea consecuenciario. Basndose en !a orden de pago podrase, pues, inscribir hipoteca judicial (3)
(1) Esto est en la naturaleza del proceso monitorio. Vase Const* piam. lib. III, tt. XXX art. 4. cContestndose por el reo a la ingiunzione se resolver el precepto en forma de. simple citacin (lo mismo el Reg. ger. 595). Aplicacin: la caducidad del juicio no afecta nicamente a la oposicin sino a la misma orden de pago (Ap. Catania 20 Mayo 1898, For it 1898,1. 855). (2) Segn el Reg. ger. la orden de pago, transcurrido el trmino lleva consigo orden de ejecucin: esta orden de ejecucin est equiparada a una sentencia en rebelda provisionalmente ejecutiva ( 700). As en la doctrina antigua decase del precepto definitivo que transit in rem Judicatam: vase en SOLA Comment. cit p ^ . 249. (3) As expresamente la citada ley francesa (art. 4.*^): oL'ordonnance de taxe vaut titre excutoire; elle emporte hypoth&que judiciarie, mais elle ne pourra tre excute ct Tinscription ne pourra tre prise valablement aqu^affrs Texpiration du dlai d'opposition. En la ley italiana la cuestin se ha resuelto de diferente manera segn la importancia que se concede a la equiparacin de la orden de pago a la sentencia. En el sentido expresado en el texto manifestse la Cas. aples 1 . julio 1904 (Foro ituL 1904,
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- 251 y la prescripcin del crdito ser la de treinta aos (1). No ha afirmado expresamente nuestra ley que sea uno mismo el trmino para pagar y el trmino para hacer oposicin a la orden de pago, pero tambin aqu viene en nuestra ayuda la historia del proceso monitorio en el cual el trmino selase con la alternativa de pagar o de oponer, bajo pena d ejecucin (2); y este rigor se ha mantenido por nuestra ley habida consideracin de las personas que pueden servirse del art. 379 y de la relativa insignificancia que normalmente tienen los crditos que se hacen valer por

I pg. 100). Corte de Ap. de peles 16 julio 1908 (Foro itaL 1909, pgina 207). La docttina dominante es la contraria. Vase para todo MONTANI^ en la Giar. it. 1904,1, pg. 1319 y en el Foro aL 1909 plg. 207; MORTARA, Comm. IV. nm, 92. E proyecto Corlando, cit, admite la hipoteca judicial. El Reg. ger. tiene una norma expresa ( 866), s ^ n la cual la inscripcin de la hipoteca aseguradora basada en la orden de ejecucin del proceso monitorio est prohibida. Pero la doctrina o censura esta norma como injusta e inconsecuente frente al 700 que equipara la orden de ejecucin a una sentencia en rebelda: vase SCHMXOT, 2.* ed. pg. 980 nmero 4; o la explica con especiales razones de conveniencia prctica, vase WossMANN II 162, al final pg. 167; STRECKMANN Y KOCH sobre el 866. (1) Conforme, la Cas. Palermo 4 Dic. 1909 {Foro itaL 1910 pg. 176 y nota alH incluida), (2) Vase, por citar el derecho ms prximo a nuestra ley las Const. piam. libro III, tt. XXX, art. 3., No podr concederse un trmino menor de 10 das para cumplir los preceptos^del juicio ejecutivo, dentro de los cuales pueda el deudor satisfacer cuanto le sea mandado, y pasados los mismos si aun no ha pagado o deducido oposicin alguna podr efectuarse contra aquel el mandato ejecutivo. Y U prctica legal antes citada: La ingiunzine que se hace recta va sin ningn juicio precedente ni citacin consiste en un precepto por medio del que el Juez, previa >instanca verbal o escrita del acreedor ordena (ingiunge) al deudor el >pago de cierta cantidad o la remisin de una cierta cosa dentro de dteryminado plazo, bajo pena de la ejecucin. Esta clase de ingiunzine se practica contra los deudores de impuestos di decime certe solite pagarsi^ de censos u otras anualidades, mxime cuando tengano luqgo d'aimenti, difitti dovuti da Massari e simile y de crdito que conste en instrumento garantizado. No compareciendo el deudor en el trmino pr^ijado para hacer alguna oposicin^ puede procederse in di lui odio a la ejecucin^
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252 ste procedimiento (I). Y no hay motivo para creer que aqu se trata de simple ejecucin provisional: las eventuales oposiciones ^\ mandato y a los actos ejecutivos slo podrn proponerse en cuanto podran oponerse a una sentencia definitiva (2). B) La licencia para dejacin de inmueble por haberse terminado el arriendo (Ley 24 Dic, 1896 (3). En el trmino establecido por la ley, por la costumbre local o por el contrato, el arrendador puede hacer notificar al arrendatario^ casero, masadero o colono xJe bienes inmuebles, el licnciamiento por haber terminado el arriendo conteniendo la citacin para la convalidacin de dicho licnciamiento (art. 1.). Cuando dentro del trmino no comparezca el citado o compareciendo no se oponga, se har constar esta circunstancia en el acta de la audiencia y en tales casos el licenciamiento tendr fuerza de ttulo ejecutivo. A este fin el conciliador o el pretor ordenar al secretario al pie de la citacin, que sobre la misma extienda la frmula ejecutiva (art. 4). De esta m'anera el irrendador el da del vencimiento tendr despachado el ttulo ejecutivo para obtener la entrega de la cosaEste procedimiento dervase histricamente del proceso monitorio. En muchos sitios el mismo proceso monitorio general podra aplicarse a la entrega de los inmuebles arrendados. En otros una forma particular del proceso ingtamionale satisfara este fin
(1) As nuestra ley (24 Dic. 1908) acerca del procedimiento coactivo para los ingresos patrimoniales de los entes pblicos, (texto nico 14 Abril 1910) arts. 2 y 3. As tambin la ley austraca 27 Ab. 1873, par. 15, exceptuada la restitatio in integram. Por el contraro, en Alemania donde el proceso monitorio se extiende a los crditos de todas clases, la ley ha credo garantizar mejor al deudor concediendo la oposicin an contra la orden de ejecucin ( 700 cit). (2) Para la opinin expresada en el texto MATTIROLO, TrattatOj IV, nmero 250 y sigs. CuzzERi, SalL art 379; en contra MORTARA, Comm. IV, nm. 92, Cas. Roma, 22Jun. 1896 {Foro ital. 1896,1, pg. 1262) que admiten la oposicin an durante la ejecucin. Por el contraro^ otros restringen el trmino para la oposicin, reducindolo al trmino de la oposicin en rebelda. (Vase 83): as la Cas. Roma, 16 Jun. 1908 (en la Legg> 1908, pg. 1885). (3) DE PALO, fitoo esecutivo, pg. 207; MATTIROLO, Trattato, VI, nmero 1005 y sigs; MORTARA, Commc/i., 11, nm. 129 y sigs.; PUCA, LO ^fratto per finita locazione, 1901; POLLAK, pig. 627 y sigs.
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particular. En Austria, un proceso especial de esta naturaleza encuntrase ya desde el 1725 a la ley de 6 Noviembre 1858 comprendida despus en los 560 ^ 576 de! Reg. de 1898 (1). pero tambin en algn estado italiano, adems del Lombardo^ Vneto la prctica haba usado un proceso anlogo aceptado ms tarde por alguno de los cdigos italianos precedentes al sardo (2)^ Nuestra ley que en el primer proyecto estaba basada en !a austraca, result muy diferente de esta: ha perdido una de las caractersticas del proceso monitorio, o sea la falta de citacin y la produccin de la orden de prestacin inoida la parte; nuestrolicnciamiento participa-del desahucio extrajudicial austraco en cuanto no procede en su origen del juez y del judicial en cuanto es convalidada pr lo menos posteriormente por el juez; el licnciamiento contiene citacin y solo en la audiencia despus de comprobada la falta de comparecencia o de oposicin interviene la resolucin del juez (aidems nuestra ley no se refiere sino al licnciamiento del arrendador al arrendatario).

(1) Enlaley austraca el licnciamiento es yd/'c/a/(orden de entrega basada en desahucio b prximo vencimienio) o extrajudicial (simple desahucio privado); ambas tienen de comn que noticadas a las partes. y transcurrido un cierto trmino sin oposicin, devienen ejecutivas, en las dos el ttulo ejecutivo se forma basndose en las simples armaciones del requirente, sin conocimiento del fondo, siempre queya se compren* de - estas afirmaciones se presenten conformes a la ley. Tanto ms falta el conocimiento en el desahucio extrajudicial austraco, el cual no debe justificarse con documentos aptos para probar el derecho del actor, como ha credo algn tratadista italiano interpretando, el 565 de la ley austraca; este requiere los documentos para probar que tuvo lugar el desahucio, no su fundamento. Por lumo el procedimiento austraco puede utilizarse tanto por el arrendador como por el arrendatario. (2) Fn el ducado de Mdena la prctica conoca un proceso de escomiazione o disdefta no regulado en las constituciones de 1771; vase ViAN, Norma diproc. civ, del Cd. estense, 1816, pg. 340. El Cdigo procesal estense 1852 acept la institucin; la esencia de este procedimiento est en que transcurrido un trmino (ocho das) desde la intimacin del prcetto judicial de entrega sin que se haga oposicin, el desahucio o comiaio dado o tomado surten los efeetos de cosa juzgada (artculos. 312 y 314). Consltese RAISINI, Manuale di proc. civ. estense, 1853, pgina 248).
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Consrvase sin embargo en nuestro licnciamiento el otro principio fundamental del proceso monitorio o sea que esta resolucin del juez se produce sin conocimiento del fondo (1): el juez no convalida el licnciamiento porque el arrendatario se haya adherido a l (lo cual no se solicita) o porque la falta de oposicin haya formado su convencimiento de que el desahucio es fundado >sino que la convalida por el solo hecho de la falta de oposicin. s cierto que el juez debe examinar sumariamente si el desahucio en 8 mismo se presenta conforme a c erecho, por ejemplo, si se refiere a un contrato de arrendamiento relativo a inmuebles, si el trmino dado corresponde al trmino legal, si tratndose de rescisin anticipada el arrendador tiene facultad de realizarla sin sentencia del Jaez, etc., pero no si el contrato realmente existe, si vence en el da mdicado. etc. Tambin aqu la falta de oposicin tiene eficacia de conocimiento siempre que la citacin haya sido hecha en persona propia o haya sido renovada (art. 3). Una vez producida la orden del juez, siendo, como se dir, definitiva, vale en este caso inmediatamente como afirmacin del derecho -del actor, y produce en el da del vencimiento la accin ejecutiva (2). En el caso de oposicin del demandado el juicio de licenciamiento se resuelve en un juicio ordinario de conocimiento que tiene por objeto la condena en futuro del arrendatario a la entrega del inmueble ( 6): art. 4.*, ltimo prrafo. La orden de convalidacin del licnciamiento, como se funda en la falta de oposicin es por su naturaleza definitiva: la ley

(1) Por esto el proceso se confa tambin al conciliador dentro de los imites de valor que jexceden su competencia de juez de conocimiento {prrafo 28). (2) En contra DE PALO y MORTARA loes, cits., los cuales teniendo present el desahudo^extrajudicial austnaeo estiman que tambin en nuestra ley el ttulo ejecutivo es el licnciamiento. Pe o la ley quiere la intervencin del juez para convalidar el licnciamiento (art. 1); esta convalidacin tiene lugar en forma de orden de imposicin de la frmula ejecutiva; pero sustancialmente tal orden (ordenenza) solo es nn mandato de prestar su conformidad con el licnciamiento. Aplicacin: la orden como ttulo ejecu tivo queda noticada al arrendatario no presente (art. 562); 10-68; CHIOVENDA, Saggi di dir, pfoc. pg. 304).
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255 no permite que sea impugnada, sino en caso de nulidad no subsanada por la comparecencia del citado, en cuyo caso correspot-^ de al arrendatario la oposicin y la apelacin: pero stas impugnaciones, no obstante su nombre, no estn reguladas por todas las normas de los medios ordinarios d impugnacin, sino nicamente por aquellas compatibles por su naturaleza; as por ejemplo no tienea efecto suspensivo (1); un derecho de impugnacin limitado ai caso de nulidad de la citacin (o en general al caso de defecto de presupuestos procesales), cualquier nombre que la ley le otorgue no es ms que una figura procesal de accin de anulamiento y como tal supone normalmente que el acto impugnado sea definitivo y ejecutable, salvo que la ley disponga lo contraro (2). Otras declaraciones ejecutivas.^Tambin en otros casos la declaracin del magistrado tiende sobre todo, y a veces nicamente, a preparar la ejecucin, o sea a constituir una accin ejecutiva que unas veces coincide y otras puede no coincidir con el derecho a la prestacin. A) En el juicio de rendicin de cuentas cuando la cuenta , presentada ofrezca un exceso de lo cobrado sobre lo gastado, el presidente a instancia del interesado ordena el pago del sobrante ^art. 321); discutida la cuenta ante el juez delegado, ste si las parles estn de acuerdo ordena el pago de las cantidades y la enirea de los objetos debidos (art. 823). Estas resoluciones se producen sin el conocimiento ordinario; tienen por condicin el acuerdo de las partes: aqu el acuerdo no es un elemento de la conviccin del magistrado, sino condicin directa de la resolucin (3). Pero precisamente por estar fundadas en el acuerdo de las partes estas resoluciones son definitivas y no impugnables: tienen
(1) En contra DE PALO, loe. cit., pg. 209. (2) En cambio tenemos en casos anlogos al nuestro, normas expresas de ley que aplican o presuponen el principio enunciado en el texto: k apelacin por solo incompetencia contra las sentencias de los conciliadores inferiores a 50 liras, no tiene efecto suspensivo (art 459), como sucede con la apelacin por solo incompetencia o exceso de poder contra las sentencias de los probiviri (art 41, ley 15 Junio 1893). (3) Cualquiera que sea la cantidad a pagar la orden surge de un rgano que no tiene el conocimiento ordinario.
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efecto de sentencia expedida en forma ejecutiva (arts. 321 y 323): quiere decir que implican afirmacin del derecho a la prestacin^ producen no slo la accin ejecutiva, sino la hipoteca judicial (1). B) Declaraciones en favor de testigos o de personas.auxiliares en el proceso-^Tasacin y orden de pago de las indemnizaciones a los testigos (art. 245), de honorarios y gastos al perito (art. 267), de gastos al depositario de escrituras (art. 288), de gastos de una pueba delegada (Reg. gen. jud. art 3(^). Aqu el juez delegado tiene un conocimiento sumario sobre el mismo derecho al pago; puesto que la prestacin que origina el derecho de pago, ocurre en el mismo proceso, el conocimiento relativo es normalmente tan sencillo que la ley se contenta con un conocimiento sumario; en lugar d sentencia tenemos ordenes de pago que, sin embargo^ transcurridos los trminos para la impugnacin tienen validez de sentencia expedida en forma ejecutiva. C) Declaraciones en favor de la Administracin pblica. La mayor parte de las veces, las pretensiones de la administracin pblica son ejecutivas por s mismas ( 16). En algunos casos, la administracin debe hacerse actora reclamando una sentencia ordinara ( 16). En otros, la administracin debe dirigirse al magistrado solo para que este haga ejecutoria su pretensin, pidiendo una declaracin con funcin ya predominante, ya meramente ejecutiva. a) Procedimiento ingiunzionale para el cobro de las tasas de registro (texto nico 20 de Mayo 1897. art. 134 y siguientes). El encargado del registro expide la orden de pagar dentro de los quince das siguientes a la intimacin, la tasa y penas pecuniarias (inglunzione)] esta orden de pago hcese ejecutoria por l pretor (cualquiera que sea la cantidad).Tampoco el pretor tiene aqu conocimiento ordinario; no debe investigar si se debe la tasa sino si el acto de la ingiamione se presenta conforme a la ley, p sea si la tasa a que se refiere est comprendida en la ley citada, si se ha fijado un plazo inferior al legal, etc. etc. La ingiamione es ejecutable despus del trmino fijado pero no deviene por esto definitiva como afirmacin del derecho a la tasa. Al intimado se le permite hacer oposicin aun despus del trmino, previo el pago de la tasa. Tambin* en este caso en favor del inters general del pronto co(1) MATTIROLO, Trattato, III, nm. 843; GZZERI, Suirart, 321, 10; en contra: MONTANI en la Giurisprud, italiana^ 1904,1, pg. 1319.
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257 bro de estas contribuciones, la accin ejecutiva corresponde independientemente del derecho a la prestacin y aun est ayudada por el principio solve et repete ( 50) (1). El plazo puede tener una doble importancia: ordinariamente es una simple dilacin y la oposicin del deudor aunque se haya propuesto dentro del trmino legal no tiene eficacia suspensiva, pero si se trata de suplemento de tasa la oposicin notificada dentro del trmino, suspende la ejecucin. Pero aun en tal caso, este procedimiento wi'to/i2tomrZe se diferencia del monitorio; la ingnzlone tiene una uerza intrnseca, la oposicin no la resuelve en una simple demanda judicial, sino que nicamente suspende su ejecucin (2). Un procedimiento ittgianzionale parecido aplcase tambin para el cobro de otras contribuciones (3). b) Procedimiento privilegiado.^n favor del Estado, de los municipios, de las instituciones pblicas de beneficencia, de ias provincias y otros entes pblicos para el cobro de los ingresos simples o patrimoniales que no tengan carcter de contribuciones y que no cobran por matrcula (molo). Varios procedimientos privilegiados estaban regulados en las leyes de los antiguos estados italianos, no derogadas aun en esta materia (vase ley provincial y municipal; texto nico, 21 Mayo 1908, art. 195), y variaban de-lugar a lugar; algunos desarrollbanse con la intervencin de rganos juridiccionales, llamados a constituir el ttulo efecutivo (visado de ingiunzionet ordenanzas de mano real o de brazo real, mandatos de pago): a veces se parecan al proceso monitorio (4). Recientemenle estos diferentes sistemas de procedimiento coactivo fueron derogados y sustituidos por un solo procedimiento coactivo ingiunzionale aplicable tambin a las utilidades del dominio pblico y de los servicios pblicos ejercidos por las entidades antes mencionadas, mediante la ley24Dic. 1908 (tex(1) De cuanto expondremos acerca de la jurisdiccin ( 13) se comprender mejor que esta declaracin ejeeuliva no obstante los h'mites del conocimiento es a nuestro entender acto de jurisdiccin contenciosa. En confra CAMMEO, Commentario alie legge^ digast, amm, I. pg< 691. (2) Aplicacin; la caducidad del juicio de oposicin, no estorba la Ingianzione. (3) Para detalladas indicaciones CAMMEO Commen^. cit. I. pg, 691. (4) Id, id. id. en la misma obra, pg. 697 y sigs,
Chiovenda 17
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to nico 14 Abril, 1910). El procedimiento de coaccin comienza con la inginzione, que consiste en la orden producida por la oncena competente de la entidad acreedora, de pagar dentro de treinta das, bajo pena de los actos ejecutivos, la suma debida. La inginzione es visada y hecha ejecutoria por el pretor en cuya jurisdiccin reside la oficina que ia emite, cualquiera que sea la cantidad debida (art. 2), Dentro de los treinta das siguientes a la notificacin puede el deudor hacer oposicin; el magistrado puede suspender el procedimiento coactivo (art. 3). A falta de oposicin el procedimiento no puede suspenderse por ningn motivo (art. 4).

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Apndk al 8 bis. Referencias al derecho espaftol. Puede tomarse como ejemplo tpico de ejecucin provisional de sentencia el caso a que se refiere el art. 787 de la Ley de Enjuiciamiento civil (juicios en rebelda). Es preciso no confundir el carcter de estas sentencias con las notas de condicionalidad, calidad de sin perjuicio, etc. etc.. que a veces acompaan a las resoluciones judiciales, y de las cuales tenemos tantos ejemplos en nuestra ley procesal civil. Son cuestiones enteramente distintas. No se encuentra en aquella ley un precepto anlogo al del art 363 del Cdigo procesal civil italianOi en que de un modo expreso y directo se agrupen los casos en los cuales a mstancia de las partes puede decretarse la ejecucin provisional de la sentencia, con fianza o sin ella lo cual no excluye que en los procedimientos especiales para cada juicio en particular, se llegue, en algunos casos, a obtener medidas de resultados semejantes. Por lo que respecta al procedimiento cambiarlo, en relacin eon las condenas con reserva, pueden consultarse los arts. 516 y siguientes del Cdigo de Comercio y los contenidos en el Ttulo III, Parte 2."", Libro III de la Ley de Enjuiciamiento civil en cuanto sean aplicables referidos a aquellas (1). En cuanto a la compensacin, vase los arts. 1195 y siguientes del Cdigo civil y el 55 de la Ley procesal civil.

(l) Se omite la referencia de procedimientos de carcter privilegiado.


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9.

II. Medidas provisionales de seguridad (1)


I, Concepto de la medida provisional y sus relaciones con la definitiva.Cuzno la ley nos garantiza un bien imponiendo a otros una prestacin, no se consigue prcticamente aquel bien si el obligado no presta espontneamente lo que debe o si los rganos jurisdiccionales con medidas de ejecucin forzosa no nos proporcionan una utilidad correspondiente al bien que nos es debido. Pero la ejecucin forzosa presupone un ttulo ejecutivo o sea una cierta declaracin autoritaria o convencional de la cual se deduzca ia voluntad de la ley (vase siguiente). Ahora bien, puede suceder que falte la declaracin convencional y que no se tenga an la autoritaria por falta de accin o del tiempo necesario para tenerla; y que nterin, se presenten circunstancias tales que en todo o en parte impidan o hagan ms difcil o gravosa la consecucin del bien que resultase garantizado por la ley, si desde ahora no se provee a evitar el peligr(1) MANCINI, PISANELU y SCIALOJA, VOI, V, P. II, nm, 88 y siguientes; AdATTiROLO, Trattato, V.** appendice; MORTARA, Comment III, nmero 627 y sigs.; y los comentaristas de los arts. 921 y sigs., Cdigo procesal civil; QIANZANA, Del aeqaestio giadiziario e conservativo, 1884; LESSONA, Sequestroj en el Dig, it; TIRANTI, Sequestro e responsabilit; 1905; CODOViLLA, Le dennzie di nueva opera e di danno tmate, 1908; DIANA, Le misare conservative interinan, Turn, 1909; WACH, Der italienische Arrestprocess, 1868; Feststeilungsanspruch, 1888, pg. 18 y siguientes; BAYER, Theorie des summafischen Processe, 7,* cd., 1859, pginas 57-87; WETZELL, pg. 322 y sigs.; SCHMIDT, 2.* ed, 92; KLEINFEIXER, 131; WEISMANN, vol. II, 183-188; POLLAK, pg. 66 y siguientes, 689 y sigs.; HELLWIO, Lehrbch, I, pg. 56; Klagrecht und Ktagmoglichkeit cit. pgs. 13-15; KiscH, ill, 20, 21; MERKEL, Ueber Arrest und einstweiige Verfgung (Sobre el embargo y la medida provisional): M&CK, Dieeinstweiligen Verfgungen, 1901; RINTELES, Die einstweiige Verfgung; GARSONNET, VOI. VI, 2985. y sigs.
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261 Tambin puede ocurrir que se trate de un bien cuya consecucin, s aquel es debido, no puede aplazarse sin dao. puede suceder an que e tenga una declaracin de la voluntad de la ley, pero que durante el tiempo necesario pcwa la e/ecacin se presente el temor de dao: en este caso puede remediarse o apurando la ejecucin dentro de los lmites consentidos por la ley (por ejemplo, la autorizacin de la pignoracidtn inmediatamente despus del precepto^ Cd. proc. civ., art. 578) o mediante otras resoluciones. Estas medidas especales determinadas por el peligro o la urgencia se llaman medidas de seguridad o de cautela (cautelares), porque surgen antes de que sea declarada la voluntad de ley que nos garantiza un bien o antes de que sea realizada su actuacin para garanta de su futura actuacin prctica y son distintas segn la diversa naturaleza del bien a que se aspira (1). El poder jurdico de obtener una de estas resoluciones es

(1) a esto distnguense las medidas prov/s/ona/es de cautela dt las medidas tambin provisionales determinadas por la particular certidumbre del derecho o por su naturaleza especial, de las que hemos hablado en el precedente. No entran pues en esta categora: 1.^ Todas las manen^s de asegurar previamente (cautelar) el derecho, en los cuales no participa el magistrado con una resolucin suya, sino que se remiten a la contratacin de los particulares, como las hipotecas y las prendas. 2.^ Los que, si bien pueden requerir la intervencin del magistrado, son concedidos solo en el presupuesto de la efectiva existencia del derecho y son verdaderos accesorios del mismo derecho, obligaciones accesorias del obligado que pueden hacerse valer tambin mediante una accin ordinaria de condena, pero que no son puras acciones y no tienen carcter provisionaL Tales son las obligaciones de dar caucin, del usufructuario que abus de su derecho (Cd. civ., art. 516), del heredero y del legatario para el cumplimiento de la voluntad del testador (arts. 855 y 856), del marido para la seguridad de la dote (art. 1400), del arrendatario para la seguridad de los alquileres (art. 1603), el embargo del patrirnonio de im benedo u otra entidad eclesistica (Reg. 2 Marzo 1899, art. 19). Claro es que tambin en estos casos si la urgencia no permite examinar a fondo la existencia del derecho o del derecho a la sancin, puede ordenarse una medida provisional de cautela (as en el caso del embargo de los muebles del arrendatario, conforme al art. 1958, nm. ^ del Cd. civ.).
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una forma autnoma de accin (accin aseguradora): y es mera accin que no puede coSid^ftle como accesorio del derecho asegurado (cautelado) porque existe como poder actual cuando an no se sabe si aquel derecho existe; e nterin, el demandado no tiene obligacin ninguna de cautela antes de la resolucin del juez. Y tambin aqu el derecho a la resolucin de ^cautela es un derecho del Estado fundado en las necesidades generales de la tutela del derecho; la p^te solo tiene el poder de provocar su ejercicio en el caso concreto. La medida provisional responde a la necesidad efectiva y actual de remover el temor de un dao jurdico: si este dao era en realidad inminente y jurdico, ha de resultar de la declaracin definitiva. Con esta base, la resolucin de cautela puede ser revocada o modificada o confirmada: en este ltimo caso puede transformarse en una medida ejecutiva (embargo conservador que se transforma en pignoracin (1). En la medida provisional es pues necesario distinguir su justificacin actual, esto eSi frente a las apariencias del momento y su justificacin ltima. La medida provisional acta una efectiva voluntad de ley, pero una voluntad que consiste en garantizar la actuacin de otra supuesta voluntad de ley: si despus, por ejemplo, esta otra voluntad se ha demostrado inexistente, tambin la voluntad actuada con la medida provisional se manifiesta como una voluntad que no habra debido existir. La accin aseguradora es, pues, ella misma ana accin provisional; pero esto importa que se ejercite regularmente por cuenta y riesgo del actor, o sea que en caso de revocacin o desistimiento sea responsable de los daos causados por la resolucin, sea o no culpable (2), puesto que es ms equitativo que

(1) Pero pudiendo tambin no ocurrir esto, es impropio llamar sin ms motivo ejecucin anticipada a la resolucin ^ e cautela: as por ejemplo GTHE en la Riv. pelproc. civ. ted,, vol. XXIV, pg. 346. (2) Cuestin controvertida. Vase MORTARA, Commen., ll, nm. 646 MATTIROLO, Trattato, V, nm. 1205 y sigs.; TIRANTI, Sequestro e responsabilit, cit. y dems doctrina all estudiada. La cuestin se ha resuelto expresamente en Alemania en el sentido indicado, por el Reg. proc. (texto 1898) 302, 600, 717 y 945, vanse los Motivos del 655 y 822 del proyecto de reforma 1898 (ed. HEVMANN p%s. 270 y 204) del cual resulta que se quiere prescindir de la culpa al sancionar esta responsabilidad. En ItaLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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263 soporte el dao la parte que provoc en su propio beneficio la resolucin que al fin ha resultado sin justificacin, que la otra que no hizo nada para procurarse est dao y que no estaba obligada a hacer nada para evitarlo. Para garantizar el resarcimiento de los daos a quien se ha privado o disminuido el goce de un bien en virtud de una medida provisional puede sta ordinariamente acompaarse de una medida de contracauteli o sea la orden de prestar caucin el actor (Cd. civ., art. 698, Cd. proc. civ., arts. 363 y 928). II. Condiciones de la medida provlsionaLEs condicin general para la produccin de una medida provisional, como hemos visto, el temor de ur\ dao jurdico o sea la inminencia de un' dao posible a un derecho o a un posible derecho. a) Acerca de la posibilidad del dao, debe examinar el juez: si las circunstancias de hecho dan serio motivo para temer el hecho daoso; si el hecho es urgente y por lo mismo es necesario proveer en va provisional; cual sea la mejor manera de proveer. Por lo dems esta condicin genrica se determina mejor ante cada medida provisional. b) Acerca de la posibilidad del derecho, la urgencia no permite sino un examen evidentemente superficial (summaria cogntio), pero tambin respecto de esta condicin varan los casos particulares: a veces la resolucin se toma precisamente porque un derecho es discutido entre dos y por lo mismo no es necesario determinar a quien corresponde (como en el embargo judicial en pleito pendiente): a veces la pertenencia del derecho fu ya declarada en el fondo y prevalece el examen del primer extremo (como en la ejecucin provisional). III. Particulares medidas provisionales.Nos referimos a lia tenemos normas aisladas que admiten esta responsabilidad objetiva. As en caso de abandono del embargo (art. 933, Cd. proc. civ. 71 dla ley de 30 Octubre 1859 acerca de privilegios industriales y art. 101 del Reglamento 31 Enero 1864). En cuanto al embargo reconocido sin causa, el art 935 del Cd. proc. civ. dispone que el que embarga PUEDE ser condenado a los daos: y en la exgesis de este artculo agtanse las ms vivas cuestiones. Vase pg. 200.
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las principales resoluciones de cautela admitidas por nuestro derecho. A) Embargo conservador (Cd, proc. civ., art, 924 y siguientes, Cd. com,, art. 879 y sigs.) Tiene por objeto conservar las garantas de los crditos que pueden desaparecer ms fcilmente (muebles, incluso las naves, cantidades debidas al deudor por un acreedor suyo). Esta institucin es de origen italiano; nuestras leyes medioevales admitan tambin la detencin personal del deudoi sospechoso de tuga (specialment.e de los extranjeros), institucin conservada en algunas leyes modernas.(por ejemplo, la alemana y la austriaca). Las condiciones para la concesin de este secuestro son: a) La sospecha de fuga del deudor. O el temor de sustracciones (ventas, prodigalidades, etc.). O, en general, el peligro de perder las garantas del crdito, lo cual comprende tambin una condicin de peligro meramente objetiva, esto es, independiente del hecho de la vblnntad o responsabilidad del deudor. b) Adems debe justificar el acreedor, por lo menos, una apariencia fundada de crdito (famas boni jaris): y puede tratarse de un crdito an lquido, an sujeto a condicin o a trmmo. Estas condiciones son declaradas por el magistrado antes de la concesin del secuestro mediante sumarias informaciones (Cdigo Proc. Civ., art. 925), y ms tarde, despus de realizado el embargo, ms a fondo en un juicio de convalidacin^ cuyo objeto es mantener o revocar el embargo. As puede haber un doble juicio provisional: en efecto, el embargo no deviene realmente definitivo hasta que sea declarada a fondo tambin la segunda condicin, la voluntad de ley en vista de la cual fu concedida la garanta, lo cual no ocurre en el juicio de convalidacin, sino cuando el juez competente para ste lo sea tambin para conocer del crdito, y el actor, pidiendo la convalidacin, pida tambin ia condena del deudor (art. 931); en otro caso, las partes son enviadas a la autoridad competente por el fondo (art. 936). Acerca de la competencia y del procedimiento para el embargo, vanse XXIX, IV y CXV (1). (1) Del embargo como medida conservadora debe distinguirse el embargo como funcin coercitivay como el embargo de las rentas paLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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265 La necesaria indeterminacin de las condiciones del embargo conservador hace que en esta resolucin tenga especial importancia la prudencia y la apreciacin del Caso concreto por el magistrado, correspondiendo a aqul establecer tanto el grado de peligro (p. ej.: examinando si, no obstante el hecho temido, quedaran bastantes garantas en el patrimonio del deudor) como el grado de verosimilitud del crdito, y aun el grado de su actualidad! (examinando, p. ej., la probabilidad de que la condicin se verifique). En el caso especial del arrendador, ste puede pedir el embargo de los muebles del arrendatario por el solo hecho de que hayan sido levantados de la casa o fundo arrendado (Cdigo Civil, art. 1.958, nm. 3) con tal de que promueva su accin dentro del trmino de cuarenta o quince das, segn que se trate de un fundo rstico o de una casa, sin perjuicio del derecho de pedir despus el embargo conservador, con arreglo ai art. 924, cuando concurran las condiciones exigidas por esta norma. B) Embargo del inmueble del deudor despus de la transcripcin del precepto inmobiliario (Cd. Cv., art. 2,085). Por el solo hecho de la transcripcin del precepto, el deudor queda en posesin del inmueble como simple secuestratario; pero el Tribunal puede nombrar otro secaestratario. Las condiciones de esta resolucin no las especifica la ley (basta que el Tribunal la repute oportuna). Ya se comprende que slo puede concederse aqulla cuando hay motivo para creer que el deudor no administre diligentemente el findo, no rinda cuenta de los frutos, de manera que exista el peligro de deterioro de las cosas que deben servir para la satisfaccin de los acreedores y de la prdida d? los frutos, los cuales desde la fecha de la transcripcin del precepto se distribuyen juntamente con el precio de los bienes subastados (1). rafernales de la mujer (Cd. Civ., art. 133), y el embargo como funcin preventiva, como el de las obras plagiadas o imitadas y de los medios del plagio o imitacin para impedir su uso mientras dure el derecho del autor (ley 19 Sept. 1882, art. 36). (1) MATTIROLO, Trattato VI, nms, 139 y sigs.; CUZZERI, SulVart. 659; CESREO CONSOLO, Trattato della espropiazione, vol. III, pg. 488; GiANZANA, op. cit., cap. XII. Normas especiales en favor de las instituLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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C) Embargo Judicial (Cd. Civ., art. 1.875; Cd. Proc. Civ., articulo 921 y sigsl). Tiene por objeto, no el conservar las garantas de un crdito, sino la cosa que es objeto de una pretensin, o sea el mueble o inmueble sobre los cuales alguien tiene o pretende tener derechos. El embargo puede recaer en una cosa cuya propiedad o posesin stai contendida entre varios (Cd. Civ., art. 1875), o, tambin, si la contienda an no ha surgido, una cosa en la que otro se crea con derecho, y que corra el riesgo de alteracin^ sustraccin o deterioro (Cd. Proc. Civ., art. 921, o en una herencia, cuando el testamento sea impugnado (Cd. Civ., art. 914), o en las cosas que el deudor ofrece para su liberacin (Cd, Civ., artculo 1875, nm. 2). Considranse como casos especiales del embargo judicial: ) el secuestro de las mquinas y de los dems medios industriales usados en contravencin del privilegio, de los objetos imitados (contraffati) y de los instrumentos destinados a su produccin, los cuales, con resolucin definitiva, sern dados en propiedad al poseedor del privilegio (ley 30 Oct. 1859, arts. 61 y 68, Reg. 31 En. 1864, arts. 95 y 98); P) La posesin de los bienes de entes eclesisticos suprimidos, dada al Estado, en caso de contienda, hasta la medida definitiva (ley 7 Jul. 1866, art, 16), lo cual no es sino una medida provisional (1); 7) El embargo de las cosas vendidas (Cd. Com., art. 71 y 413), con el objeto de hacer posible la definicin de la controversia y garantizar los derechos que sern declarados en la sentencia. D) Denuncia de obra nueva y de dao temido (Cd. Civ., artculos 698 y 699; Cd. Proc. Civ., arts, 938 y sigs.). Son dos acciones aseguradoras que tienden ambas a evitar un dao en una cosa poseda por nosotros, pero diferente por sus condiciones y objetos. a) La denuncia de obra nueva tiende a detener el desarrollo de una cierta actividad (obra nueva), que fundadamente se cree perjudicial a la cosa poseda, y a garantizar el ejercicio de las acciones que se derivarn del hecho perjudicial, si contina la actividad. Y tiene por condiciones: cienes de crdito fundiaro encuntranse en las leyes relativas a stas. (Texto nico, 16 Jul. .1905, art. 41.) (1) Aplicacin: la atribucin de esta posesin no invierte la carga de la prueba; vase Cas. Roma, 22 Oct. 4^)6 (Legge, 1907, 221).
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1. La posesin de un inmueble, de un derecho rea o de otro objeto. 2. Una obra nueva cltlnzad por alguien sobre terreno propio o ajeno hace menos de un ao y no terminada (por lo tarto, no cualquier actividad sobre el suelo, sino una de tal ndole que, conforme a las reglas de la ingeniera, pueda llamarse una obra, como una construccin, una demolicin, una excavacin, una elevacin de terrenos, etc. 3/^ El temor del dao que pueda derivarse de ste a la cosa poseda. . El juez examina estas condiciones con conocimiento sumario (art. 698, Cd. Civ.), y adopta las resoluciones temporales y urgentes, que pueden consistir, o en la suspensin de la obra, y, en su caso, la reduccin al estado primitivo (acompaada de medidas de contracautela) o la continuacin, pero condicionada por una caucin para la demolicin, en s caso, o la reduccin futura de la obra y para los daos. En un juicio posterior con conocimiento completo se procede a la decisin definitiva examinando si las oposiciones a la prosecucin de la obra erain fundadas (lo cual puede comprender, segn los casos, un juicio de fondo sobre la sola posesin o sobre la propiedad o sobre la existencia del derecho real) Cd. Civ., artculo 698, Cd. Proc. Civ., arts. 939 y 940, b) La denuncia de dao tenido tiende a prevenir ei dao que de otra manera sera inminente para la cosa y tiene por condiciones: 1. La posesin de un fundo o de un objeto. 2. El peligro temido de un dao grave y prximo que domina al fundo u objeto por cualquier edificio, por un rbol o por otro objeto. Tambin aqu la medida provisional tiende a evitar el peligro o a garantizar al actor, con caucin, de los daos posibles; y en juicio posterior se provee definitivamente (examinando en el fondo el derecho o la posesin.del actor, la efectividad del peligro, la necesidad u oportunidad de las resoluciones tomadas) Cd. civ., artculo 699, Cd. proc. civ., arts. 939 y 940 (1).
(1) Acerca de la competencia y del procedimiento de denuncia, 28 .y 116.
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E) Resoluciones conservadoras e interinas. (Cd. proc. civil, artculo 389), resoluciones de urgencia. (Cd. proc. civ., art. 275), resoluciones r^e/i5 (Cd. com., 153), resoluciones temporales y argentes (Cd. proc. civ., art. 808), resoluciones temporales oportunas (Cd. proc. civ., art. 572, 839, Cd. com., art. 871), etc. En estos casos la ley habla en general de resoluciones provisionales de cautela, .atribuyendo completamente al juez declarar su oportunidad y naturaleza. El fin es evitar siempre que se impida la actuacin de una posible voluntad de ley o se haga difcil a su tiempo por un hecho ocurrido antes de su declaracin, o proveer aun durante un proceso en caso de una posible voluntad de ley cuya actuacin no admita aplacamiento. As durante un pleito por suministro de alimentos el juez puede ordenar provisionalmente al demandado prestar los alimentos reclamados por el actor, porque si se esperase a tener declarado definitivamente si el demandado debe o no los alimentos y en qu proporcin, el actor podra nterin sucumbir a la necesidad (Cdigo civ., art. 145). Por esto tambin el magistrado ordena provisionalmente que uno de los cnyuges atienda a la prole sin perjuicio de establecer despus definitivamente quin de los dos debe hacerlo (Cd. proc. civ., arts. 808 y 810). F) En la serie de resoluciones de cautela entra en algunos casos la resolucin que concede en la sentencia la ejecucin provisional de la misma sentencia (Cd. proc, civ., art. 363 nms. 2 a 9 y 409, ley 16 Jun. 1892 sobre conciliadores, art. 17, etc.). Tambin aqu tenemos un conocimiento ilimitado de la existencia del. derecho, pero con la sujecin ordinaria; en este caso, la sentencia por s no podra ser ejecutada (vase el precedente y los 10, IV, y 82). Pero hay pleitos en los cuales tanto vale no proveer como proveer sin efecto inmediato; por esto en tales pleitos se admite la ejecucin provisional de las sentencias. El cdigo francs, siguiendo el ejemplo de leyes ms antiguas, enumera particularmente estos pleitos (art. 135), y de esta norma derivse tambin la enumeracin contenida en nuestro art. 363 nmeros 2 a 8: a) Aposicin o supresin de sellos, o formacin de inventario. b) Reparaciones urgentes.
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269 c) Expulsin de casas o de otros inmuebles dados en arrendamiento o colonia. ) Secuestratarios, depositarios y custodios. e) Admisin de fidejasores y sus garantes. ^ f) Nombramiento de tutores, curadores y otros administradores y rendicin de cuentas. g) Pensiones o asignaciones provisionales a ttulo de alimentos. En las leyes italianas (Cd, sardo 1859 y Cd. actual, art. 363 nmero 9), fu aadida una condicin ms genrica ^el peligro del retraso* que hara intil cualquier otra determinacin particularizada. Tambin la naturaleza comercial del pleito es una condicin que permite conceder la ejecucin provisional (art. 409 Cdigo proc. civ). Pero en todos estos casos la ejecucin provisional no es de derecho (1); PUEDE ser ordenada sta, por tanto, atribuyndose a la apreciacin del juez proveer, ya sea segn el-grado de posibilidad del dao, ya segn el grado de probabilidad de que la sentencia no sea reformada (2). Por las razones apuntadas, la sentencia de mera declaracin no puede declararse provisionalmente ejecutiva: es incompatible con estaba idea de urgencia y de provisionalidad. La ejecucin provisional no puede nunca ser ordenada para los gastos del jaiciOt aunque sean adjudicados a ttulo de daos, lo cual ocurre en los pleitos temerarios (art. 364 y 370 Cd. pro-

(1) Es de derecho en casos particulares, como la sentencia declarativa de la quiebra (Cd. com., art. 699), la sentencia de interdiccin (Cd. civil artculo 328) y por analoga la de inhabilitacin (Cas. Roma, Seccs. Unidas 20Jun. 1911 en la Legge 1912 pg..l29). (2) PASCUca, Esecazione prowisoria delle sentenze, 1879; CHIOVEND A Sala prowisoria esecazione dell sentenze e salle inhibitorie, en Saggi didiriiio processaale civile, pg.' 305 y sigs., y aun en Foro itaU 1904, pgina 106y sigs., reproducido en los Navisaggididir.proc,civ* 191^ pgina 183 y sigs.; DE PALO, Teora del titolo esecativo, I, pg. 143; MORTAR A , Comment. IV, nm. 121 y sigs; HALLBAUER, fcn los Beitrage de GRUCHOT, 27,14; FoiKEL, en la Riv. peU proe. civ. fed. 1895; SCHMIDT, 2.* edicin, 139, IV. Para la docbna antigua, LANCELLOTI, De attentatis et ittovatis lite etappellatione^pendente, 1597; REBtn^e, Tractatas de senteniibexecatorisnon obstantbus oppositionibus et appellationibas, 1554*
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cesal civ.) (1), Puesto que la condena en los gastos es el complemento necesario de la declaracin del derecho: y como tal no deber .tener vigor sino cuando la declaracin existe al devenir^ definitiva la sentencia (2), porque solo entonces puede hablarse de sacambencia. La ley admite, sin embargo, la ejecutoriedad tambin para los gastos cuando la sentencia, si bien no definitiva como declaracin, tiene la normal ejecutoriedad, o sea no est sujeta ni a oposicin por rebelda ni a apelacin. Cuando la ejecucin provisional es concedida en consideracin a la particular certidumbre del derecho (art. 363, nm. 1) no es una medida de cautela; trtase de una declaracin con predominante funcin ejecutiva, de la cual hemos hablado en el precedente (3). G) La declaracin de la quiebra desde la fecha de la sentencia priva de derecho al quebrado de la administracin de sus bienes (Cd. com, art. 699) (4),

(1) As se haba manifestado ya la antigua doctrina francesa y las sen^ tencias del Parlamento de Pars del 18 Febrero 1545: Vase BONNIER en as notas a la ordenanza del 1667, tt. IKVII, art, 14. Para el derecho germnico que no provee, vase en el sentido manifestado SCHMIDT, 2.* ed., pgina 887; en contra PLANCK, Lehrbuch, II, pg. 640; STKUCKMANN und KOCH, 708-720. (2) CHIC VENDA, La condanna neiie spese gludiziali, pg. 414 y los all citados, a los cuales debemos aadir: DERNBURO^ Beitrage zar Lehre vom Kostenersaize (Contribucin a la doctrina de los gastos Judiciales) en las Monografie di diritto civile e processuale, comune e frncese, 1849, pgina 193; DE PALO, Tltolo esecutivo, pg. 143. (3) Acerca del procedimiento relativo a la ejecucin provisional y de las inhibitorias, vase 82. (4) BONELU, Del falllmento, I, pg. 352 y sigs; CUZZERI, Del fall' ment, 3," ed* 1911, pg, 100 y sigs.
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Apndice al 9. Referencias al derecho espaol.


Es directamente referible a la doctrina de este captulo, la institucin regulada por nuestra ley procesal civil en el Tt. XIV de su Libro 11. De los embargos preventivos y del aseguramiento de los bienes litigiosos* Para que el embargo preventivo pueda ser decretado, precsase adems de la existencia real de la deuda, acreditada documentalmente, que el deudor contra quien se pida el embargo se halle en uno de los casos siguientes: a) Que sea extranjero no naturalizado en Espaa. b) Que, aun siendo espaol o extranjero naturalizado, no tenga domicilio conocido, o bienes races, o un establecimiento agrcola, industrial o mercantil en el lugar donde corresponda demandarle en justicia ei pago de la deuda. c) Que, aun teniendo estas circunstancias, haya desaparecido de su domicilio o establecimiento, sin dejar persona alguna ai frente de l; y, si la hubiere dejado, que sta ignore su residencia; Q que se oculte, o exista motivo racional para creer que ocultar o malbaratar sus bienes en dao de sus acreedores. Aun con todo esto, si el ttulo en que se funda la peticin de embargo, no es ejecutivo sin el reconocimiento de la firma del deudor, no podr decretarse aquel sino de cuenta y riesgo del que lo pidiere. Y si el deudor no supiere firmar y lo hubiere hecho otro a su ruego, podr tambin decretarse el embargo preventivo de cuenta y riesgo del acreedor, siempre que citado aqul por dos veces, para que declare bajo juramento indecisorio sobre la certeza del documento en que conste la deuda, no compareciere al llamamiento judicial. Reconocido el documento, aunque se niegue la deuda, podr decretarse el embargo^ De todas suertes si el que pidiere el embargo, en cualquiera de estos tres casos ltimamente citados, no tuviere responsabiliLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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dad conocida, deber el juez exigire fianza bastante para responder de los perjuicios y costas que puedan ocasionarse. Ahora bien; comoquiera que el embargo preventivo es una medida de urgencia, es necesario que quien lo. ha obtenido por cantidad mayor de 500 pesetas (y, en algunos casos, de 1.500), pida su ratificacin en el juicio ejecutivo o declarativo que proceda, entablando la demanda que corresponde, dentro de los veinte das de haberse verificado; y si no lo hiciere quedar nulo de derecho. Pero esto no priva que, si el deudor se halla comprendido en algunos de los casos que antes hemos enumerado pueda tambin pedirse el embargo despus de entablada la demanda, formndose pieza separada respecto al mismo. Si el dueo de los bienes embargados lo exige, deber el que haya obtenido el embargo, presentar su demanda en el trmino preciso de diez das como regla general. (La tramitacin de estos embargos, puede verse con todo detalle, en los arts, 1.397 y sigs. de la Ley de E. C.Aqu nos limitamos a notar las lneas fundamentales de esta institucin procesal).
* *

De evidente analoga con el embargo preventivo es lo que nuestra ley procesal civil llama aseguramiento de los bienes litigiosos. El que, presentando los documentos justificativos de su derechodice en el art, 1.419demandare en juicio la propiedad de minas la demontes, cuya principal riqueza consista en arbolado, la de plantaciones o de establecimientos industriales y fabrilesr, podr pedir que se intervenga judicialmente la administracin de las cosas litigiosas. El demandado en cualquier estado del pleito, puede pedir que se alce la intervencin, prestando al efecto la oportuna fianza. Tambin prev la ley el caso de que la prestacin del demandado consista en una obligacin de hacer o de no hacer, o de entregar cosas especficas. Si el documento en donde: con claridad aparezca aquella, pertenece a la clase de escritura pblica o documento privado reconocido, o se trata de confesin ante juez competente, podr el juez adoptar, a instancia del demandante y bajo la responsabilidad de ste, las medidas necesarias para asegurar en todo caso la efectiviLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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dad de la sentencia que en el juicio recayere, exigiendo a la vez a qiie solicitare estas medidas, si no tuvei;e solvencia notoria y suficiente, previa y bastante fianza para responder de la indenmizacin de los daos y perjuicios que puedan ocasionarse. (V. los arts. 1.420 y sigs. de la Ley E. C.) Entre las medidas provisionales estudia el profesor Chiovende los interdictos de obra nueva y de obra ruinosa (1) tratados' en nuestra ley en los arts. 1.663 y sigs. En virtud de la demanda de interdicto de obra naevat el juez requiere al dueo de la obra para que la suspenda en el estado en que se halle, sin perjuicio de resolver por sentencia el juicio verbal que se celebrar poco despus; de la fecha de la providencia primera; y del derecho que asiste ai que promovi el interdicto para ejercitar en el juicio declarativo correspondiente la accin que crea pertenecerle para obtener la demolicin de la|obra, si la sentencia del interdicto fu contraria a sus pretensiones, o para pedir la demolicin de lo anteriormente edificado, en el caso de haberse confirmado la suspensin. Con el interdicto de obra ruinosa l persigue la adopcin de medidas urgentes de proteccin a fin de evitar los riesgos que pueda ofrecer el mal estado de un edificio, rbol, columna o cualquiera otro objeto anlogo, cuya cada pueda causar dao a las personas o en las casas, o bien la demolicin total o; parcial de una obra ruinosa. En este ltimo caso el juez resolver en juicio verbal; en el primero acordar el reconocimiento de lo que amenazare ruina, y previo dictamen pericial, resolver sin ms trmites por auto no apelable. Es importante observar juez el interdicto ae obra ruinosa solo puede intentarlo quien tenga alguna propiedad contigua o inmediata, que pueda resentirse o padecer por la ruma, o el que tenga necesidad de pasar por las inmediaciones del edificio, rbol o construccin que amenazare ruina.
*

(1) Y creemos con algn expositor que, en cierto modo, a todos los interdictos es dable atribuir esta cualidad, principalmente al de retener o recobrar. _
Chicvenda 18
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Por ltimo deben referirse como materia de relacin con la doctrina expuesta en el que anotamos, las numerossimas disposiciones dispersas en nuestras leyes (no ya en la procesal y en los Cdigos civil, y de comercio, sino en leyes especiales sobre todo de carcter administrativo) que atribuyen a los jueces y autoridades, en casos determinados, la facultad de tomar medidas urgentes de momento (interinales y transitorias de;, ulterior consolidacin), as como tambin las normas relativas a embargos yfianzasen muchos casos, dentro de cada especial procedimiento (incluso las reguladoras del depsito Judicial: arts. 1.785 y sigs. del Cdigo civil) y, en fin cuanto se ha dicho respecto de la ejecucin provisional^ en el precedente.

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10 IILLa ejecucin forzosa (1).El titulo ejecutivo.

I. Concepto y lmites.Si una prestacin que est declarada como debida no se cumple, o si, para evitar la actuacin de una declaracin con predominante funcin ejecutiva, o de una resolucin de cautela, el supuesto deudor no cumple espontneamente la prestacin, tiene lugar la ejecucin forzosa ( 1). Es precis .distinguir los conceptos de ejecucin y de ejecucin forzosa en general, de los de ejecucin procesal y no procesal

(1) MANCINI, PISANELLI Y SCIALOJA. V. p. 1.% pgs. 89 y sigs.; MATTIR O L O Trattato, V, nms. 247 y sigs; MORTARA, Manuale, 5.* ed., U, pginas 180 ysigs.; MENESTRINA, L'accesione nelV esecuzione, Viena, 1901, pginas 181 al99; DE PALO, Teora del ttolo esecativo, peles, 1901, volumen I; CHIOVENDA, UaziouBy cit. pgs. 9 a 26; CALDA, Uimpugnatva del crdito nella esecuzione forzata della sentenza, 1907, pgs. 1 a 49; CAMMEO, Uazione del cittadino, etc., pg. 24; en CROME, pgs. 454 y 464; CALLI, // sistema dellagiarisdizione esecutiva; larvendita, pgs. 20 y sigs.; Rocco, // faUimento dal punto di vista econmico e giuridicot tnhRiv. diDir, Comm., 1910, p^s. 669 y sigs.; La tealizzazione delV obbligazionenelfaUimento del debitore,tn hRv^ di DL.Comm.t 1910, pginas 855 y sigs.; WACH, Vortrage, 2.* ed,, pgs. 298 y sigs.; SCHMIDT, 2.* edicin, 138 y sigs.; WEISMANN, vol. II, p ^ . 1 a 56; KLEINFELLER, 138 y sigs.; KoHLER, Civilprozessrecht, 92; KiscH, D. Civ, Proz. /?., III, 12; POLLAK, 4 y sigs.;. HELLVIO, Klagrecht und kagmoglichkeit, pginas 16 y sigs,; BuNSEN, Die Lehre von den Zwangsvollstreckung, 1885, pgs. 1 a 24; GMELIN, D/e Vollstreckbarkeif, 1898. Desde el punto de vista sistemtico, las condiciones para la actuacin de la ley mediante ejecucin (o de la accin ejecutiva) deben estudiarse en la doctrina general de la actuacin de la ley: as lo maniestan tambin POLLAK y SCHMIDT {en la 1.* ed,). No faltan, sin embargo, razones prcticas para tratarlas con el procedimiento y relaciones de ejecucin, y sto es lo ms corriente (con lo cual est, conforme SCHAUDT, en la 2,* ed.)Libro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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276 En un'sentido muy amplio, ejecucin, aun en el campo del derecho^ no es sino la verifcacin de una voluntad. Bajo este concepto comn comprndense: -" ' . ^ A) Ejecucin de la ley en generalQVLQTI cumple una prestacin que le es impuesta por la ley, realiza una voluntad propia determinada por la voluntad de la ley. Por esto se dice que cumple la ley, Y esto ocurre lo mismo con los particulares que con los rganos pblicos. Es ejecucin de la ley todo lo que se hace para que una voluntad de ley tenga su efecto. La sentenciar como sabemos, es ejecucin de ley. B) Ejecucin forzosa de la ley.El concepto de ejecucin forzosa comprende la adopcin de medidas de coaccin tendentes a obrar en el nimo del obligado para inducirlo a cumplir la ley (ejecucin indirecta o psicolgica)y o la adopcin de medidas de subrogacin, que soa actividades de terceros dirigidas a conseguir el bien que deba ser prestado por el obligado, independientemente de su prestacin (ejecucin directa). Ordinariamente acompaan al mandato de la ley medidas de coaccin, como la amenaza de multas o de otras penas, la amenaza de la detencin personal (ley 6 Diciembre 1877, Cd. Civ., art. 2.094), el derecho concedido al marido de suspender los alimentos o de pedir el embargo temporal de parte de las rentas parafernales, como medida de constreir a la mujer, alejada sin justa causa del domicilio conyugal, a retornar a l (Cd. Civ., art 133). Las medidas de coaccin se emplean ordinariamente para las prestaciones no fungibles (1). Segn que las medidas de coaccin o de subrogacin sean aplicadas por rganos procesales, por rganos administrati- vos o por particulares, se tienen formas diferentes de ejecucin forzosa procesal^ administrativa, particular (2). (1) La (obligacin del resarcimiento de daos, consecuencia del incum" plimiento de prestaciones no fung ibles no es una medida particular de co" accin puesto que sustituyendouna prestacin por otra de aproximada equivalencia econmica, la ley o la convencin no se proponen asegurad al acreedor el bien que le es debido, sino, en su lugar as^^rarle otro bien. Conforme ZAZUCCHI M. T, L'azione in opposizione del terzo^ 1910, pgina 78, nota 7. En contra, CAMMEO, L'azione del cittadino, cit. cap. 11, nota 22, y en CROME, pg. 454. (2) BoLCHiNi, La vendita peraatoritd del creditore nel diritto commer^
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C) Ejecucin procesalEs caracterstico de la ejecucin procesal estar fundada en ana declaracin, es ejecucin de ley basada en una declaracin y es rditiritnente ejecucin mediata de la ley, ejecucin inmediata de la declaracin. La ejecucin puede ser procesal de dos maneras, porque se trata de verificar una declaracin obtenida en el proceso o porqu una declaracin obtenida fuera del proceso est confiada para la ejecucin a rganos procesales. El concepto generalsimo de ejecucin procesal comprende todo lo que se hace para que la declaracin tenga su efecto: sin embargo, para tener ejecucin de declaracin en sentido propio* es preciso que, entre el acto ejecutivo y la declaracin, exista una relacin directa o sea que el acto ejecutivo est previsto implcita o explcitamente en la declaracin, pero tambin se habla de ejecucin de sentencias u otros actos de declaracin cuando el acto ejecutivo tiene por condicin solo la existencia de la sentencia o del acto sin que est previsto en estas declaraciones, como ocurre con algunas sentencias (v. ad.) y con las declaraciones contractuales (v. ad.), en cuyos casos slo se tendra ejecucin a base de declaracin pero no tambin propiamente ejecucin de una declaracin. Cuando hablamos en general de ejecucin, nuestro pensamiento alude a la forma ms comn de ejecucin procesal: la ejecucin forzosa de las sentencias de condena y ttulos equiparados a ella (Cd. proc. civ. art 553 y sigs.). Como ya sabemos, la declaracin contenida en la sentencia de condena tambin' tiene por funcin preparar la ejecucin y sta es en tal caso la integridad

dale italiano en la Riv, di Dlr. Comm,, 1908, fase. V, trae a este concepto general de ejecucin forzosa los diversos casos de venta por mandato del acreedor, admitidos por nuestra ley (Cd. Com., arts. 458,471,68,363,413 y 168) y otras instituciones de autotutela del acreedor (la accin subrogatoa, la separacin del patrimonio del difunto, la compra por orden del comprador, el derecho de retencin, 1), derivando de ah la naturaleza pblica de estas instituciones con las importantes consecuencias que de ello arrancan para la interpretacin de las correspondientes normas. Este breve estudio es una notable contribucin a la determinacin precisa de la naturaleza de ias normas jurdicas y a la liberacin de las instituciones de derecho pblico y procesal de las infiltraciones de conceptos de derecho privado y, lo que es peor, contractual.
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complexiva de las actividades dirigidas al fin de que el vencedor medante los rganos pbltc nlga prcticamente el bien que la ley le garantiza, segn la declaracin contenida en la sentencia ( 1 y 6). Pero este concepto comn de la ejecucin enlzase en la ley procesal o en la prctica con otros significados de est palabra: algunas normas refirense a la ejecucin en todas sus signifcaciones, otras im una sola: de aqu la importancia de las siguientes distinciones a) Ejecucin procesal forzosa.Esta no significa exclusivamente el empleo dt fuerza material Hay ejecucin forzosa en el proceso siempre que los rganos jurisdiccionales obren contra un particular obligado para proporcionar al vencedor un bien que le es debido segn la declaracin o para actuar una pena aplicada por consecuencia del incumplimiento. Por ej. la pignoracin en terceros de un crdito debido al deudor es una ejecucin con efectos meramente ideales, no materiales, pero es ejecucin forzosa porque tiende a proporcionar un bien al acreedor contrd el obligado que debera prestarlo (Cd. proc. civ. art. 611
y sigs.).

La ejecucin procesal forzosa puede tenerse; 1.** Cuando se verifica una declaracin que contiene la aplicacin de una medida de coaccin como Z arresto personal ^ti los casos de la ley 6 Dic. 1877, el embargo en el caso del art. 133 Cdigo civ. etc. etc. En estos casos el obligado puede impedir la ejecucin forzosa cumpliendo la obligacin (por la cual fueron aplicadas las medidas de coaccin supradichas) si esto es aun posible. 2. Cuando se realiza basndose en una declaracin que contiene la aplicacin de un medio de coaccin, como la multa. Et obligado puede evitar siempre la ejecucin, an sin cumplir lu obligacin originarla^ pagando la multa, la reparacin, etc. 3. Cuando se realiza basndose en una declaracin de prestacin debida por un obligado, ya sea de dar (pagos, entrega de cosas muebles, dejacin de inmuebles), ya de hacer (ejecucin de una obra, destruccin de obras hechas ilegalmente) ya sea la prestacin el contenido de una obligacin originaria o de una derivada de la inobservancia de la originara (resarcimiento de daos). En estos casos tindese al bien que deba prestar el obligado, &^ lagar del obligado (subrogacin). Este puede siempre evitar la
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ejecucin prestando espontneamente lo que debe. Puede tenerse tambin la ejecucin de la declaracin de una obligacin de no hacer (p- ej., prohibicin de paso, por un fundo), que puede consistir en el uso de la fuerza paa oponerse a las tentativas del obligado, de quebrantar dicha obligacin. b) Ejecucin psicolgica en el proceso, tinese cuando la ejecucin de una declaracin procesal por parte del particular obligado, se trata de obtener por medios meramente morales. Estos medios pueden ser aplicados por e juez, como cuando le es permitido conminar penas, multas, detencin personal, etc., para el caso de inobservancia de la declaracin: como sucede con la obligacin de expedir copias de un acto (Cd. proc. civ. art. 915); u obran por virtud de ley, como la preclusin del juicio petitorio obra como medio para constreir al condenado en el juicio posesorio a cumplir la condena (Cd. proc. civ. art. 445). Esto naturalmente vara segn las legislaciones positivas, p. ej,, para la obligacin de rendir cuentas, declarada en una sentencia hay leyes que admiten ciertos medios de coaccin; la nuestra (excepto para los contables pblicos que son conminados con penas), no admite sino el derecho del actor de proveer a la formacin de la cuenta incluso, con juramento (Cd. proc. civ. art. 326). c) Ejecucin procesal no forzosa, Xintst ms especialmente cuando se cumple tambin una declaracin procesal en dao del adversario, pero no por cosa que debera prestarse por ste. Lo cual ocurre en los casos siguientes: \ Cuando se utiliza la declaracin procesal aunque solo sea ^oponiendo a base de ella, la cosa juzgada. Desde este punto de vista dcese que tambin la sentencia de mera declaracin es susceptible de ejecucin (1). Pero este significado de la palabra ejecucin no est en la ley an cuando se encuentra en el uso (2). Cuando, p. ej., la ley regula un especial procedimiento para la ejecucin de los actos de las autoridades extranjeras, (Cd. proce(1) CAMMEO, Uazione del ctttadinf cit., pg. 37 (del extracto) y
CROME pg. 454.

(2) Puede parecer una excepcin el caso del laudo que debe hacerse ejecutivo (art. 24) por el-pretor, an para el solo efecto de la cosa juzgada ( 4). Pero en realidad en este caso no se trata solo de hacer ejecutivo el laudo, sino de conferirle la existencia jurdica como sentencia.
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sal civ. art. 559, 941 ysigs. Cd. civ. art. 10 2.** dlsp. prel.) no quiere decir que este procedimiento especial deba aplicarse siempre que se trate nicamente de hacer reconocer por el juez la sentencia extranjera ( 81). Cuando la ley habla de ejecucin provisional ( 8 bis y 9) no se refiere a la sentencia de mera, declaracin porque la certidumbre jurdica no puede de intento ser provisional. Cuando se deben tomar determinadas resoluciones que tienen por condicin la existencia de una declaracin judicial, como inscripciones o cancelaciones hipotecarias, transcripciones, traspasos, fundados en una sentencia de verificacin de escritura (Cdigo civ. arts. 19, 35, 1989, 2033. ley sobre catastro, tex. n. 4 Julio 1897 art. 7), aunque aqu se tenga ejecucin inmediata de ley, suele hablarse de ejecucin de la sentencia, queriendo decir que es necesario el reconocimiento de la existencia de la sentencia a los efectos de la ejecucin de la ley. De esta ejecucin habla la ley algunas veces: l ejecucin de ios actos de las autoridades extranjeras antes mencionada puede comprender tambin este sentido de ejecucin inmediata de ley teniendo por condicin una declaracin (arg. ex art. 944): la ejecucin provisional, por el contrario, no comprende este sentido de ejecucin porque en estos casos es condicin de la ejecucin una mera declaracin la cual no puede ser, como dijimos, provisional. En otros casos la sentencia, aunque sea de mera declaracin entre las partes puede ser propiamente cumplida por terceros: sucede esto cuando el derecho declarado entre las partes no tiende a la prestacin de una parte respecto de la otra, sino que para actuarse requiere la actividad de un tercero: p. ej., el derecho a la cancelacin de una inscripcin cuando la hipoteca no existe o la inscripcin es nula (art. 2036 Cd. civ.), el derecho a la destruccin de documentos falsos (art. 309 Cd. proc. civ.), de obras imitadas (ley 19 Sept 1882, art. 36). En estos casos la declaracin preve indirectamente tambin el acto ejecutivo del tercero- La ejecucin de los actos de las autoridades extranjeras tambin comprende este sentido de ejecucin. Y an podra imaginarse una ejecucin provisional de estas sentencias si la ley positiva no la excluyese con normas especiales (art. 2036 Cd. civ. art. 309 Cdigo prc. civ.) y con la norma general por la cual las sentencias que ordenen cosas que hayan de hacerse por un tercero o a car'
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281 ffO de un tercero no pueden ser prdvisonalmente ejecutivas por parte del tercero o contra l (Cd, proc. civ. art. 561). 2, Cuando se cumplen sentencias que ordenan medios instructorios, pruebas, etc. Esta no es normalmente ejecucin forzosa contra el adversario, aun cuando exista algn caso en que se discute si un medio instructorio puede cumplirse contra l por la fuerza (el caso de pericia mdica, p. ej., para establecer la impotencia en los pleitos matrim'oniales). Por la fuerza pueden llevarse a juicio los testigos (Cd. proc. civ. art. 239) pero esta no es ejecucin frente al adversario. Ahora bien, esta ejecucin no forzosa est considerada expresamente como ejecucin por la ley ya sea a los efectos del juicio de (Cd. proc, civ. art. 945) ya a los efectos de la ejecucin provisional (Cd. proc. civ. art. 232). 3.** Finalmente, en las sentencias constitutivas, la produccin del cambio jurdico al cual tienden, puede considerarse ejecucin ope legls de la mismas sentencias. Para tina sentencia constitutiva puede concebirse la ejecucin provisional, aunque prcticamente pueda tener limitada aplicacin (p. ej. en las sentencias de anulacin como la sentencia que anula la detencin personal, art. 777 Cd., proc, civ.) la ejecucin provisional puede producir la suspensin de la ejecucin del acto impugnado; la sentencia de interdiccin produce su efecto desde el da en que se pronuncia (artculo 328 Cd., Civ.) (1); para una sentencia constitutiva, puede concebirse la aplicacin en toda, su extensin del art. 941 Cdigo proc. civ. (p. ej. para las sentencias extranjeras de divorcio (2). II. Accin ejecutiva y titulo ejecutivo.Medios ejecutivos-kzcin t]tcuiiv^ ts el poder jurdico de dar vida (porvG in esere) la condicin para la actuacin prctica completa de la voluntad de la ley como resalta de una declaracin. La voluntad de la ley que debe resultar en cada caso de la de(1) HELLVIO, Lehrbuch L pg. 55 nm. 66. En el proceso encontramos frecuentemente sentencias que llamaremos de contraejecucin porque revocan o suspenden la eticada ejecutiva de sentencias anteriores (Cd. procesar civ., arts. 486,503,514,645, 660, etc.) (2) 81. Vase ANZILOTTI riconoscimento delU sentenze straniere di tvono en los Atti delVAccademia di Bolgna, 1908, pg. 30 y siguientes 107 y siguientes del extracto.
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claraci(!m para que se tenga accin ejecutiva, es la voluntad de que se cumpla por el momento una actividad o prestacin, sea o no debida. En la mayor parte de los casos (sentencia definitiva de condena), de la declaracin resulta tambin la voluntad de que el deudor preste una determinada utilidad al acreedor, porque le es debida y decimos que en estos casos la declaracin tiene una doble funcin ( 6), pero puede no darse esta coincidencia, ia accin ejecutiva puede corresponder independientemente de la declaracin del derecho a la prestacin { 8 bis). De la voluntad de la ley de que se cumpla la ejecucin dervase al mismo tiempo el derecho del Estado de actuarla, o sea de cumplir los actos ejecutivos, y el poder del acreedor de provocar el ejercicio de ste derecho, poder que es la accin ejecutiva: por esto la declaracin de la cual resulta aquella voluntad es al mismo tiempo el fundamento jurdico, o sea <c/ ttulo* del derecho de ejecutar'y de la accin ejecutiva, por esto se llama TTULO EJECUTIVO. El ttulo ejecutivo es el presupuesto .o condicin general de cualquiera ejecucin y por lo mismo de la ejecucin forzosa: aulla exectio sine titulo (Cd. proc. civ. art. 553). Ttulo ejecutivo es siempre una declaracin, pero debiendo constar siempre esta declaracin {ad solemnltatem) por escrito, de ah deriva la frecuente confusin de ttulo ejecutivo y documento. Precsase distinguir el significado sustancial del formal, dt ttulo ejecutivo: 1 En el primer significado el ttulo ejecutivo es la declaracin a base de la cual debe tener lugar la ejecucin. 2.*" En el segundo es el documento en el cual se consagra la declaracin. La accin ejecutiva est ntimamente ligada al ttulo ejecutivo y al documento que lo consagra: la posesin del documento es condicin indispensable para pedir actos ejecutivos, como para cumplirlos; y por otra parte ISL posesin del ttulo ejecutivo es condicin bastante para que el acreedor obtenga el acto ejecutivo sin que deba probar tambin el derecho a la prest;cin. Perdido o destruido el ttulo no basta probar que este existe para poder ejercitar la accin ejecutiva: es preciso presentar un nuevo documento equivalertte al primero; por ejemplo, se deber obtener una nueva copia en forma ejecutiva del acto judicial o contractual (Cd. proc. civ,, artculo 557), deber obtenerse para las letras de cambio una sentencia de ineficacia (Cd. Com. art. 329 y siguientes). Quien paga a
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un acreedor provisto de ttulo ejecutivo, tiene derecho a la entrega del ttulo (Cd. Com. art. 295). Por otra parte esta forma |t)rtkular y solemne 4el ttulo ejecutivo, hace que la accin ejecutiva incorporada a l (a diferencia de
todas las dems acciones) aspire directamente a su nalidad, o sea

al acto ejecutivo sin necesidad de otra declaracin. No es que falte totalmente el conocimiento: cuando se dirige a un rgano ejecutivo una demanda de ejecucin, el rgano ejecutivo debe examinar de oficio si existe un ttulo ejecutivo, yn cierto grado de conocimiento se atribuye tambin al ms modesto rgano ejecutivo (al oficial judicial), y si un ttulo ejecutivo no aparece existente, el acto ejecutivo debe ser rechazado como rechazada es a sentencia favorable si falta la accin. Pero es un conocimiento superficial que se rtdiiizB. inoida la parte; ti SiCio ejecutivo concdese sin necesidad de que el deudor sea citado para declarar l^ actual existencia de la accin ejecutiva; djase al deudor provocar la declaracin sobre este punto mediante la opsicin. Aun en los casos en que antes de conceder el acto ejecutivo procede la citacin del deudor, como en la expropiacin de inmuebles, el objeto inmediato del juicio no es la accin ejecutiva sino la admisibilidad del acto ejecutivo en la hiptesis de que la accin ejecutiva exista; por eso la sentencia que autoriza la venta, no produce cosa juzgada acerca de la existencia actual de la accin ejecutiva, a menos que el demandado haya provocado una declaracin incidental a este respecto () 93. Otra caracterstica de la accin ejecutiva es la de que, mientras todas las dems acciones son satisfechas con la emanacin de la resolucin a que tienden, esta no es satisfecha con el acto ejecutivo sino en cuanto este haya proporcionado al acreedor el bien de la vida deseado; si el acto ejecutivo ha resultado en todo o en parte infructuoso, sobrevive la accin ejecutiva y tiende a nuevos actos ejecutivos. La accin ejecutiva normal u ordinaria es aquella a la cual corresponde tambin la declaracin definitiva del derecho a la prestacin (que nace de una sentencia o de ttulos equiparados a la sen-

il) Vase CALDA, 'impugnativa del crdito nell'esecuzione forzla dellasentenzay pg. 223 y sigs.
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_ 284 ^ lencia). Y la relacin entre la accin ejecutiva y el derecho a la prestacin, como ya hemos dicho en general de la accin y de la obligacin, puede considerarse etid caso de concurso de derechos ( 1 y 12): son dos derechos que tienen caasas diversas {en uno el hecho constitutivo del derecho, en otro la declaracin o ttulo ejecutivo) con contenido diferente (uno tiende a la prestacin del obligado, otro a producir UQ efecto jurdico, o.sea el acto ejecutivo) pero dirigidos a una comn voluntad de ley, la de que alguien consiga un cierto bien. De donde resulta que con la extincin del derecho a la prestacin, extnguese la accin ejecutiva, y el acto ejecutivo totalmente til extingue el derecho a la prestacin. Accin ejecutiva anormal o especial es la que la ley concede independientemente de la declaracin definitiva del derecho a la prestacin ( 1 y 2); tal es la que nace de las declaraciones provisionales antes examinadas ( 8 bis), o de los actos administrativos o contratos ^de los que trataremos en breve); esta accin puede desaparecer, porque la declaracin provisional en la prosecucin del proceso sea anulada, por haber sido impugnado o anulado el contrato o el acto administrativo o porque el exequends para evitar la ejecucin cumple la prestacin, aunque no conste que sea debida; puede tambin transformarse en accin ejecutiva ordinaria cuando sobrevenga una declaracin definitiva del derecho a la prestacin. Y an puede tenerse una accin ejecutiva aparente. Explcase esta particularsima figura por el hecho ya expuesto de que la accin ejecutiva se incorpora al ttulo y a su documento, y de que en el inters general de la rapidez de las ejecuciones no hay necesidad de conocimiento acerca de la existencia actual de la accin ejecutiva. Si, pues, el deudor pagando deja el ttulo ejecutivo en las manos del acreedor o tambin el acreedor, ya pagado, obtiene la expedicin ejecutiva del ttulo; si el contrato ejecutivo es simulado o falso, etc., etc., existe la posibilidad de pedir la ejecucin y el Estado, ante este ttulo y esta accin aparente (y en cuanto el vicio no sea notorio al rgano ejecutivo) tendra tambin el derecho aC' iual de ejecutar (entindese, salvo la responsabilidad del solicitante). Por esto se comprende la importancia de la nueva entrega de la copia ejecutiva del ttulo y de las formalidades de que*rodea la ley la expedicin de una segunda copia (art. 557), adems de las
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- 285 graves sanciones contra la falsedad (Cd. pen. art. 275 y siguiente 284). En cuanto ^ la prescripcin de la accin ejecutiva es menester distinguir entre la que nace de la sentencia y la que nace de otros ttulos. La accin ejecutiva que nace de la sentencia o de declaraciones, a ella equiparadas solo prescribe a los treinta aos ( 5):. la que nace directamente de otra declaracin autoritaria o de un contrato, est sujeta a la prescripcin propia de las acciones nacidas de la particular relacin jurdica. Habiendo caducado el precepto^ interrumpe la prescripcin de la accin]|ejecutiva (Cdigo Civ., arts. 2125 y 2128, pg. 140). Cuando la ley concede accin ejecutiva inmediatamente (basndose por ejemplo en contrato pblico o letra de cambio), no debe creerse que niegue la accin ordinaria tendente a la sentencia: el acreedor tiene siempre interesen pedir l sentencia (para conseguir la cosa juzgada, una hipoteca judicial, el beneficio de la prescripcin de treinta aos). Las dos acciones corresponden paralelamente y pueden ejercitarse al mismo tiempo, lo^ actos que mantienen una, aseguran tambin la otra. La accin ejecutiva se ejercita como las dems acciones o sea con la declaracin de voluntad de que la declaracin sea cumplida, (demanda de ejecucin). La ejecucin tiene lugar con medidas ejecutivas que se llaman medios ejecutivos y que varan segn que el bien garantizado por la ley a cumplir consista en la expectacin de una cosa determinada, o de un pago en dinero, o de una prestacin de hacer o no hacer. L demanda de ejecucin coincide precisamente con la demanda de una determinada medida ejecativar o de un acto preparatorio de ella. Cuando se tiene derecho a un pago de dinero, la ejecucin torzosa consiste en la aprehensin de bienes, muebles o inmueblesdel deudor y en su venta, cuyo importe lquido se destina a la satisfaccin del acreedor. Este especial medio ejecutivo llmase expropiacin forzosa (mueble o inmueble). La exposicin cientfica de la ejecucin, hcese ms difcil en nuestra ley como en la francesa, por el hecho de que estas leyessolamente consideran como ejecucin forzosa (Cd., proc, civil, art. 553 y sigs.) la ejecucin de las sentencias o ttulos que declaran una obligacin de dar (pago de cantidades, entrega de cosas^ u ordenan la detencin personal. Las leyes alemana y austriacar
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partiendo de un concepto ms amplio de la ejecucin sealan normas comunes a todas las ejecuciones, incluso a las relativas a las obligaciones de hacer o no hacer. No cabe duda que a ejecucin relativa a las obligaciones de dar es la ms importante prcticamente, como que comprende las expropiaciones de bienes muebles inmuebles y, por lo tanto, es la ms frecuente y ia ms grave puesto que toca al inters no de un solo acreedor sino de todos los acreedores. En efecto sobre el patrimonio del deudor, todos los acreedores tienen derecho de satisfacer sus crditos (Cd. Civil, art. 1949). Este inters general de los acreedores puede manifestarse en dos formas de ejecucin (y mejor diramos de expropiacin). a) Ejecucin colectiva o concurso^ que nosotros admitimos nicamente para los comerciantes {quiebra) y otras leyes como la alemana, la austraca, la inglesa, etc., admiten para cualquier deudor, y'es una especie de ejecucin general en el patrimonio del deudor con declaracin simultnea de los crditos: con la apertura del concurso (que se hace a instancia del deudor o de uno o ms acreedores aun sin titulo ejecutivo, o de oficio) el patrimonio del deudor queda inmovilizado, sustrado a su disponibilidad, liquidado y distribuido entre todos los acreedores que participan en el concurso por sus crditos y salvo los derechos de prioridad. b) Ejecucin individual introducida por uno o ms acreedores con ttulo ejecutivo en determinados bienes del deudor: sobre el precio obtenido de estos particulares bienes, se abren concursos parciales en los cuales pueden intervenir todos los acreedores, salvados siempre sus motivos de prioridad (distribucin del precio en la expropiacin mueble; graduacin en la inmueble). Pero tambin la ejecucin relativa a las obligaciones de hacer y no hacer tiene muchos principios, condiciones y reglas comunes a la relativa a las obligaciones de dar y no s^ puede omitir la consideracin en trminos generales de esta base comn a todas las ejecuciones, antes de llegar a las especiales (1). La dificultad hllase agravada por el hecho de que nuestra ley para las ejecuciones que considera como forzosas exige una especial forma ejecutiva. Pero tambin exige esta forma en casos en (1) Vase PASCUca. L'esecuzione forzata nelle obbligazioni di fare e non fare, en la Legge, 1909, pg. 391,
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nue no se trata de ejecuciones forzosas (p. ej.- la orden de cancelar las hipotecas, dirigida al conservador (Cd. proc. civ., art. 722). Las medidas ejecutivas y particularmente la expropiacin forzosa se nos presentan como acdohs de voluntades autnomas de la ley dirigidas a la actuacin de la voluntad resultante de la declaracin. Toda medida ejecutiva tiene sus condiciones especiales pero aqu solo hablamos de la condicin general de la accin ejecutiva. Lo dems pertenece a la teora de ios medios ejecutivos <parte V). III. De los diversos ttulos ejecatioos^-Coniorme al artculo 554, Cd. proc. civ. son ttulos ejecutivos: 1. Las sentencias. 2. Las ordenanzas y los actos a que la ley- atribuye carcter ejecutivo. 3.** Los actos contractuales autorizados por notario o por otro funcionario pblico destinado a autorizarlos. Una clasificacin sitemtica de los ttulos ejecutivos puede basarse en la naturaleza de la declaracin: puede ser esta autoritaria o contractual] y la declaracin autoritaria puede str jurisdiccional o administrativa, A) Declaraciones procedentes de autoridades JurisdiccionalesTtnitno presente cuanto hemos expuesto ya acerca de las resoluciones del juez y considerando aqu solamente la ejecucin forzosa, podemos enumerar los siguientes ttulos ejecutivos: 1 Las sentencias de condena.Ye^ emanen de jueces ordinarios ya de jueces especiales; del juez civil, o del penal, o del administrativo (1). Ya condenen a dar ya a hacer o a no hacer (salvo en cuanto a estas, los lmites de exigiblidad inherentes a la naturaleza de la prestacin). Ya sean definitivas o sentencias/^roi^/^/o/ia/mente ejecutivas o sentencias con reserva2J' Las rdenes de prestacin diferentes de las sentencias y (1) En cuanto la decisin del juez administrativo est confiada a rganos procesales para su ejecucin. Tal ocurre con las. decisiones del Tribunal de Cuentas (Ley 14 Ag. 1862, arts. 40 y 48), de los Consejos de Prefectura (Reg. 12Fcb. 1911, art. 228) dla IVy Vseccin del Consejo de Estado (Reg. 18. Ag. 1907, art 88), dla Junta provincial administrativa (Rcfi. 17.Ag.l907,art.63).
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antes examinadas ( 8 bis). Ya sean producidas en el procedimiento monitorio o en el curso de un procedimiento ordmario, o para conferir ejecutoriedad a adS administrativos. Ya sean definitivas o provisionalmente ejecutivas. Ya sean ordenanzas o decretos (1), 3 Las resoluciones de cautela provisional antes examinadas ( 9). Ya sean sentencias, ordenanzas o decretos. 4. Lzs sentencias arbitrales {laudos) hechas ejecutivas por. decreto del pretor ( IV) o en otras formas establecidas pof leyes especiales. Cuando el Cnsul juzga como arbitro las diferencias entre nacionales, expide l mismo copia ejecutoria de la sentencia (Ley consular 28 En. 1866, art. 59). 5.** Las sentencias y otras resoluciones definitivas o. d cautela de las autoridades extranjeras hechas ejecutivas conforme a las normas de los art. 941 y sigs., Cd. proc. civ. ( 13 y 81). A los efectos de la ejecucin importa .poco que la prestacin debida por el deudor lo sea en virtud de la relacin jurdica que fu objeto de la sentencia o de otra resolucin, o en virtud de la sentencia y de la resolucin misma, como sucede con las costas del pleito (Cd. proc. civ., arts. 370, 295, 506, 516, 541, etc.). En cuanto a las costas del pleito son ttulos ejecutivos tambin as sentencias de mera declaracin, las sentencias desestimatorias, las de casacin (art. 554, nm. 1). Lo mismo debe decirse de las condenas a los daos en dependencia del proceso (arts. 34, 59, 60, 61, 114, 258, 268, 287, 295, 313, 370, 571, 683, 731, etc.), y de las con^ denas a multas (arts. 59, 60, 61, 66,170, 176, 177, 239, 243, 287, 436,786, 807. Cd. proc. civ. Reg. gral judicial artculo 283, etctera). B) Declaraciones procedentes de autoridades administrativas,Actos administrativos ejecutivos por s mismos confanse para su ejecucin a rganos procesales en cuanto se exijan de los particulares prestaciones de dar (pago de cantidades). Aqu existe una declaracin autoritaria pero no jurisdiccional. Tales son: 1. Las matrculas (ruoli) de las contribuciones directas o indirectas y prestaciones equiparadas a impuestos. Las matrculas reciben la fuerza ejecutiva por un decreto del gobernador, pero cmplense en parte, por un rgano especial (exactor) en parte (1) Acerca de la diferencia entre sentencias, ordenanzas y decreta ase58.
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289 - . por los rganos ejecutivos ordinarios (ley sobre cobro de impuestos 29 Jun. 1902). 2. Las notas de gasto d tSOlticiones administrativas realizadas a cargo del particular. Mcense ejecutorias por el gobernador, odo el interesado y la ejecucin procede como en los impuestos (ley municipal y provincial art, 151, ley sobre obras pblicas, arts. 124 y 378) (1). C) Declaraciones contractuales.LSL ley admite la accin ejecutiva an teniendo por base ciertas declaraciones contractuales. Es objeto de la declaracin en estos casos no la accin ejecutiva porque estas declaraciones no autoritarias no pueden dirigirse a la actividad de rganos pblicos; las partes slo afirman sus declaraciones de voluntad. Pero por consideracin a la naturaleza de la declaracin o de la relacin declarada la ley admite que los rganos ejecutivos mediante presentacin de tales declaraciones procedan directamente a actos de ejecucin para proporcionar al reqyirente un bien que corresponda al que le aparece debido a tenor del contrato. Tambin aqu como ya hemos dicho, tinese ms bien ejecucin basada en declaracin que ejecucin de la.declaracn: 1 . * ^ Actos contractuales autorizados por notario o por otro funcionario pblico destinado a autorizarlos.Nutsrsi ley, que no admite como instituciones generales ni el proceso documental, ni el monitorio, admite por el contrario la fuerza ejecutiud inmediata de estos actos. Esta institucin que llega a nosotros a travs del Cd. sardo, desde el Cd. francs, no es ms que una lejana derivacin del proceso ejecutivo italiano medioeval: y ha pasado a otras muchas leyes modernas (2). El fundamento de esta institucin no est en la cualidad de funcionario pblico del autorizante, el cual como el notario, puede no ser una autoridad. Ni siquiera en XdLOlantaria sumisin del deudor a la ejecucin inmediata " (1) CAMMEO, Comment. alie leggi sulla giustizia amministrativa, U p^na 693 nota; BoRSi, L'esecutoriet degi atii amministrativi, pg. 117 y sigs.; ORTOLANI, en la Riv. di dir. pubb.^ 1911, parte 2.* pg. 39 y sigs, (2) KoHLER, Ueber execuiorische Urkuaden^ en los Beitrge^ pgina 459; Zur Geschichie eler executorischen Urkunde in Frankreichj all, P^na496; ilfotv/, del RegU germ. (ed. HAHN) pgs, 421,446. Vanse tamt)tn los citados en la pg. 156; nota.
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- 290 puesto que, en primer lugar, nuestra ley y la francesa, a diferencia de la alemana, no exigen que el deudor en el contrato se someta expresamente la ejecucin; en segundo lugar4a voluntad, el acto dispositivo del deudor en cuanto a la ejecucin inmediata no se ha tenido presente por nuestra ley, tanto es as que admite la ejecucin inmediata an basndose en actos autnticos autorizados en pocas en que la ejecucin inmediata no estaba admitida, con la nica garanta de que tambin la primera copia ejecutiva sea expedida por consecuencia de Ja autorizacin especial prescrita para las copias posteriores, por el art, 557 (disposiciones transitorias, R. D. 30 Nov. 1865, art. 13 y R. D..25 Jun. 1871, art. 69), o autorizados en lugares que an hoy pueden no admitirla (Cdigo procesal civ. art. 944). La razn est ms bien en la particular certeza que en estos casos presenta el crdito; por eso hay fundamento para estimar que la sentencia correspondera al contenido del acto pblico, que si bien esto no ocurre a veces, el derecho, de ordinario, en el inters general (1) prescinde de la posibilidad de estas anomalas. Las condiciones especiales para que de estas declaraciones nazca una accin ejecutiva, tal cual resultan del mismo ari. 354, nm. 3, son: que se trate de actos co/ifractoa/es (excluido por tanto, p. ej., el testamento), que se trate de actos autorizados por el funcionario pblico (excluida por lo tanto la simple escritura privada autenticada) (2). Que se trate de funcionario pblico AaW/ftado para autorizarlo en el lugar donde el acto se ha realizado (Cd, civ. art. 1315): principalmente los notarios, el cnsul en funciones de notario, los funcionarios de las administraciones pblicas autorizados para obrar como notarios, el canciller cuando autoriza actos de sumisin de fidejusores (Cd. proc. civ. arts. 329 y 463). Puede aadirse que la declaracin contractual es ejecutiva solo cuando se trata de deudas de dinero o cosas fungibles qu den lugar a expropiacin. La limitacin se ha inspirado en la his(1) Consltese para la misma Alemania KOHLER, Beitrage, cit. pg<" : na 462; Prozess ais Rechtsverhltniss, pg. 112; Motivi, cit. pg. 446. ' contra DE PALO, Titolo esecativo, pg. 8. (2) Son excepcin en Toscana las escrituras privadas reconocidas notarialmente antes del 1.** Enero 1865 con tal de que sea expedida copia ejecutiva de ellas (disposiciones transitorias 30 Nov. 1865, art. 24).
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291 tora ms prxima a nosotros del proceso ejecutivo y de los documentos ejecutivos y en la misma ley, que para las ejecuciones due tienen por objeto la entrega de cosas o la dejacin de inmuebles no presupone otro ttulo ejecutivo que la sentencia o una orden de prestacin (Cd. proc. civ. arts. 741, 742, 744, 747 y 748, ley 24 Dic. 1896) y tanto ms para las prestaciones de hacer o no hacer, respecto de las cuales el art. 554,-nm. 3 no es aplicable (1). 2 Actos autinticos autorizados en pas extranjero y por funcionarios pblicos extranjeros, hechos ejecutivos por el tribunal civil del lugar donde el acto debe cumplirse (arts. 559 y 944. Cdigo proc. civ). Poco importa que los actos mismos tengan la inmediata eficacia ejecutiva en el Estado de donde provienen, puesto que la cuestin de si un acto tiene o no fuerza ejecutiva regula la liX fon ( 4). La misin del tribunal consiste sustanciaimente en reconocer la existencia de un acto que valga en el pas de donde procede como acto autntico (o pblico), y no se oponga al orden pblico o al derecho pblico interior: formalmente en la nacionalizacin de este acto confirindole el efecto (ejecutoriedd basada en la fe pblica) que tendra si procediese de un funcionario pblico nacional. ' :. 3." Letras de cambio.Psirai el ejercicio de la accin cambiara la letra de cambio tiene los efectos de ttulo ejecutivo segn las disposiciones del art 554 del Cd. de proc. cv., para el capital y para los accesorios (Cd. Com., art. 323). Esta es una innovacin del Cd. Com. de 1882: el Cd. de 1865, slo conoca (art. 284) el proceso cambiarlo conservado tambin por el nuevo cdigo en el art. 224, 8 bis. El fin de la ley es favorecer lo ms posible, con esta institucin la circulacin y el pronto cobro de las letras de cambio, filndose en la normal sinceridad de los efectos cambiarlos garantizada por graves sanciones penales (Cd. pen., articulo 284). Lo mismo que el proceso cambiarlo la eficacia ejecutiva de ia letra de cambio est limitada al caso de que se ejercite la accin cambiara tendente al pago. Igual que la condena en el proceso cambiario, la ejecucin x ar/323 no puede retardarse con (1) Vase DE PALO, Titolo esecat^o, pg. 76 y sigs; En contra CESREO CONSOLO, Trattato delVespropriazione, I, pg. 43. La liraitatda es expresa en Alemania (Reg. proc. 794) y en Austria (Reg. ejec, 1, nmero 17; ley notarial, 25 Jul. 1871, 3).
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- 292 excepciones personales que no estn fundadas en prueba escrita, y de pronta solucin. El artculo 323 no habla expresamente dejas letras de cambio extranjeras, pero tratndose de un acto puramente privado, no haca falta norma alguna especial: la letra de cambio tiene en Italia eficacia ejecutiva inmediata, cualquiera que sea la ley que la rige como obligacin (1). No se llega a este resultado argumentando con las palabras inciertas del art. 58, Cd. Com. (que se refiere entre otras cosas a la forma de los actos que hayan de realizarse para el ejercicio y a conservacin de los derechos... o para su ejecucin, ni con el principio general de que los modos de actuacin de la ley, y por lo mismo las condiciones de la accin ejecutiva, estn regulados por la lex fori{%4){2). Este principio dervase del art. 10, disp., prel., Cd. Civ. y son aplicacin del mismo las normas antes mencionadas ( 10) que admiten la ejecutoriedad de actos pblicos regidos por leyes anteriores o extranjeras, normas que excluyen perentoriameivte que la ejecutoriedad sea un efecto de a obligacin, esto es una consecuencia de la voluntad disposiva de las partes, como entienden los que quieren aplicar el art. 9. disp. p-L. Cd Civ., a la presente cuestin (3).

(1) Vase para conocer el estado de la cuestin CUZZERI, Suli, articulo ^9: Dn PALO. Titulo esecutivo, pg. 289 y sigs.; MATTIROLO, Tm tatOf V, nm, 325 y sgs.; BoLAFno, Temi vneta, 1886, p. 61; en general adems, nuestros mercantilistas e intemacionalistas: DIENA, Diriito comr metciale internazionaley vol. III; Principa di diritto iniernazionale, H. 1910 p. 318; el cual admite la aplicacin de la lexfori pero se contradice en la pg. 420 afirmando que el acto autntico no puede recibir fueita ejecutiva en Italia, si no la tiene en el pas donde fu creado. Para la aplicacin de la lexfori, Corte ap. Venecia, 2!. Julio 1911 (Foro itaL 1411, pgina 1541) Para la aplicacin de la regla locas regit actam: Corte apelacin Tratii, 26 mayo 1907 (en la Legge 1908, pg. 34, con nota favorable de ESPZRSON). Vase tambin ANZILOTTI en la Wv. di dir. Intem. 1907, pi&' ia525. (2) WACH, Handbach, I, pg. 123; Feststellangsansprach,. p. 17; D^ Rossi en el Annaario della Procedara civile, IV, pg. 261. (3) Este concepto, aunque se abre camino cada vez ms tambin entre I osotros, encuentra notables oposiciones que se derivan de la poca prcci. sin de las ideas acerca de la autonoma de la accin. Tambin es intuitivo
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- 293 La cuestin es idntica tanto frente al art. 323 como frente al 324 (primer prrafo). El que obra en virtud de una obligacin cambiaria regida por una ley extranjerai puede pedir en Italia una condena con reserva, conforme al art, 324 o la ejecucin en virtud del 322. Y ya se entiende que la letra de cambio extranjera debe tener tambin no ? los efectos de la obligacin, si no de la ejecutoriedad en Italia, todos los requisitos que, segn la ley italiana, son esenciales (1) porque solo as concede accin ejecutiva el art, 323, y accin sumaria el 324; y nada tiene de extrao que de estos requisitos juzgue en el primer caso sumariamente el funcionario judicial, antes de determinrsela obrar, como debe juzgar siempre si' existe o no una sentencia y otras circunstancias anlogas. La ley no ha exigido en este caso un especial juicio de reconocimienio {delibazione) (2). Desde el punto de vista sustancial, le ha parecido intil este juicio porque incluso un ujier puede conocer de la existencia de una letra de cambio, tal vez ms fcilmente que de la existencia o validez de una sentencia o de un acto autntico y de todas suertes, los posibles inconvenientes derivados del error del ujier, adems de ser reparables por la oposicin le parecen compensados por el provecho de la institucin cambiara; desde el punto de vista formal, es intil este juicio porque en la letra de cambio como acto producido por particulares nada hay que nacionalizar. A diferencia de la sentencia y del acto del funcionario pblico, en los cuales hay que nacionalizar el elemento autoritario de donde procede la afirmacin del derecho o la funcin de certificacin y documentacinj en la letra de cambio extranjera no hay otro elemento extranjero, a los efectos jurdicos, que la ley que ia rige. Y ciertamente la voluntad concreta de ley

que si un da una ley italiana dispone que todas las pretensiones en Italia se hagan valer en va ejecutjva (salvo el juicio sobre las oposiciones), \z$ acciones derivadas de obligaciones nacidas en el extranjero o reguladas por leyes extranjeras debern seguir esta forma de tutela jurdica sin que por esto la aplicacin del art. 9 sufra merma, refirindose este al juicio sobre el derecho a la prestacin. (1) En cuanto al timbre italiano, la letra de cambio procedente del extranjero est sujeta a l, no originariamente sino a^fes de/racer uso de eU: Ley 4 Jul. 1897, art. 24 h (2) MORTARA, Manuaie, 11 (5.* ed.) nm. 790.
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294 extranjera que se manifiesta en toda letra de cambio, ha de ser nacionalizada en Italia para ser actuada en Italia, pero esta nacionalizacin de ley tiene lugi" pe l0s, cuando concurran las circnnstancias de los art. 9, disp.prel., Cd. Civ., art. 58. Cd. Comercial, arts. 105 y 106, Cd. proc. civ. ( 3 y 13); el juez declarar el derecho a las prestaciones cambiaras segn la ley que rige, pero la accin ejecutiva nace directamente de la ley italiana a base del hecho de la existencia de la letra de cambio extranjera (1). 4. El cheque bancario, en cuanto la accin se dirige contra el librador y los girantes (Cd. Com., art. 341). 5.** Declaraciones contractuales con intervencin del magistrado. A veces el acuerdo de las partes est procurado por el magistrado, y el acto correspondiente, redactado con su intervencin. Otras, el acuerdo de las partes no tiene valor si no est contrastado {legalizado) por el ministrado. La intervencin del magistrado confiere en estos casos eficacia ejecutiva a la declaracin, conforme al art. 554, nm. 3. Tales son: a) La conciliacin extraprocesal ante el conciliador y ante los probiviri (Cd. Proc. Civ., art. 7.^ y ley 15 Jun. 1893, arl. 41), siempre dentro de los lmites, de competencia de estos jueces en sede contenciosa ( 14). b) Amigables componendas en el proceso, cuando estn admitidas como actos procesales (Cd. Proc. Civ., arts. 417 y 464, ley Consular, art; 110), 73. c) Acuerdos contrastados (legalizados) (Cd. Proc. Civ., artculos 316 y 811, Cdigo Com., art. 836, ley 31 En. 1904 sobre accidentes del trabajo, art. 14 (2). IV. Requisitos del titulo ejecutivo.E\ ttulo ejecutivo debe tener ciertos requisitos: algunos sustanciales (referentes al ttulo (1) Se ha demostrado antes ( 4) que no puede argumentarse en con* traro con el art. 9 de las disposiciones transitorias Cd. Com., que niegan eficacia ejecutiva inmediata a las letras de cambio emitidas anteriormente. (2) DE PALO, Titolo esecattvo, pgs. 210 y sigs. A la sentencia de contrastacinf precisamente porque lo es, fltale, en cambio, la cosa juz* gada y la hipoteca judicial (vase Cas. Roma, Sec. Un. 26 Jun. 1909, en el Foro ifal. 1909, pg. 1.125).
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295 como declaracin), otros formales (referentes al ttulo como documento) (1). A) Requisitos sustanciales: La declaracin, regularmente, debe ser definivoy completa, incondicionada^ a) Definitiva. La declaracin es definitiva, como hemos visto, en el ms amplio sentido de la palabra, cuando no est sujeta a impugnaciones, ni a un estadio de conocimiento posterior. Pero los efectos de la ejecucin, llmase definitiva la declaracin no sujeta a impugnaciones que tienen eScacia de suspender la ejecucin. Son, pues, definitivas, tambin las resoluciones que tienden a la ejecucin, aunque a base de conocimiento parcial o no definitivo, de que hemos hablado antes ( 8 bis), y las resoluciones que tienden a una medida de cautela, revocable, por tanto, en el caso de que no exista el derecho ( 9). En cuanto a las impugnaciones, hay declaraciones definitivas para la ejecucin, porque se producen como juicios nicos, no sujetos a gravmenes (sentencias inapelables, Cd. Proc. Civ., artculos 171, 257, 615, 702 y 738, ley 16 Junio 1892, art. 17), porque estn sometidos a gravmenes que no tienen eficacia suspensiva de la ejecucin (medios de impugnacin extraordinarios, 82), porque estn sometidos a gravmenes que tienen eficacia suspensiva, pero declarados provisionalmente ejecutivos ( 8 bis y 9), o en fin, porque, no estn sujetos a gravmenes por el transcurso de los trminos o por aquiescencia ( 82 y sigs.). Este requisito de la definitividad se exige para cualquier clase de ejecucin (p. ej.: para las sentencias que admiten pruebas. Vase art. 232 (2). (1) Algunos son comunes a todos los ttulos; otros nicamente a los ttulos de ciertas ejecuciones. Ocupndonos aqu de la ejecucin forzosa, observaremos de paso los elementos comunes a otras ejecuciones. ^2) Es preciso saber distinguir la resolucin defnitiva de la no definitiva; p. ej.: cuando una sentencia condena en los gastos y delega la tasacin de stos en un juez (Cd. Proc. Civ., art. 375), la tasacin puede pedirse an durante el trmino para apelar^ porque la resolucin de legatoria es una resolucin autnoma (a se) por su naturaleza defnitiva que nada tiene que ver con el resto de la sentencia, pero esta destinada a completarla (como tambin la resolucin de nombramiento de un ujier para la notifcacin a un rebelde (Cd. Proc. Civ., art. 385).
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296 En cuanto a las impugnaciones que suspenden la ejecucin, ya hemos observado que el efecto suspensivo es propio del trmino mismo, y, por lo tanto, no es necesario que para suspender la ejecucin durante el trmino, -ea efectivamente propuesto, el gravamen (distinto es el principio del Cd. francs, 82). b) Completa (1). La declaracin es completa cuando es liquida (Cd. Proc. Civ., art. 568, y Cd. Civ., art. 2.081). La declaracin debe caer sobre la prestacin y sobre su entidad. Una condena a los daos, a la restitucin de los frutos, a la rendicin de cuentas, etc., no puede dar lugar a ejecucin antes de la liquidacin y del juicio de rendicin de cuentas (Cd. Proc. Civil, art. 328). La liquidacin de los intereses ordinariamente slo precisa una operacin aritmtica y no un juicio especial. Si la prestacin debida consiste en cosas diferentes de una cantidad de dinero, la liquidacin consiste en la precisa determinacin, SI se trata de prestaciones de hacer o de no hacer, o de cosas no fungibles; en la designacin por nmero, calidad, peso o medida, si se trata de cosas fungibles. La ejecucin, mediante expropiacin de muebles o inmuebles supone una cantidad de dinero liquidada: la deuda de cosas fungibles diferentes del dinero (mercancas, gneros comerciales, efectos) puede dar lugar a ejecucin mediante expropiacin, aun antes de ser liquidado en dinero pero slo se tiene accin para promover la medida ejecutiva de la expropiacin mueble inmueble, pero no para obtener la venta si antes la deuda no fu determinada en dinero (Cdigo Proc. Civ., arts. 558, y Cd. Civ., art. 2.081 (2). c) Incondicionada (3),Al hablar de este requisito genrico, entendemos que la declaracin no est sometida a condiciones ni a trminos, ni a limitaciones de ninguna clase, y que no puede dar lugar a ejecucin, smo cuando las limitaciones desaparecen (el Cdi-

(1) MATTIROLO, TrattatOy V, nms. 125 y sgs. Comentaristas de! artculo 668. (2) La norma se deriva de la ordenanza del 1.667, tt. X^pCIII, art. (vase JoussEj acerca de este articulo y de la Coutome de Pans, art. 166 (vase KoHLER. Beitr'age, pginas 466, 515, POTHIER, Proc. civ,, IV, H seccin 2.', art. l.^, 6. (3) DE PALO, Titoo esecativOj pgs. 90 y sigs.
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297 -^Q Proc. Civ.. art. 568, y el Cd. Civ., art. 2.081, dicen: deuda cierta). As, si la sentencia condena a una prestacin a eleccin del deudor, ste, antes de ser perseguido por la ejecucin, debe ooder hacer la eleccin; si el deudor no elige, pueHe procederse la ejecucin por cualquiera de las cosas comprendidas en la obligacin; pero mientras que la ejecucin est terminada con resultados total o parcialmente tiles> el deudor conserva el derecho de extinguir la accin ejecutiva, prestando otra cosa entre las comprendidas en la obligacin. Si la preservacin de la accin ejecutiva requiere un cierto acto como el protesto, ste debe ser realizado. Si hay obligacin de prestar caucin^ debe prestarse antes de pedir la ejecucin (Cd. Proc. Civ., arts. 102, 329, 330, 363, 463, 750, 928, 929, 940, etc.; Cd. Com., arts. 323 y 324, y Cdigo Civil, arts. 698 y 699). Si la condena est subordinada a la: prestacin de un juramento (como, a veces, ocurre en la prctica), ste debe haberse prestado; s hay contraprestaciones de hacer, precsase hacerlas u ofrecerlas en el acto de a ejecucin (p. ej.: artculo 709, Cd. Civ.); si hay trminos, deben haber vencido, ya sea que de la sentencia misma resulte que la accin ejecutiva est sujeta a ellos, como ocurre con 1^ sentencia de condena en futuro, que haya condenado a prestacin no vencida an o dado un trmino para la prestacin al deudor, sea que la ley establezca un trmino dilatorio para la ejecucin: tempusjudicati (Cd. Procesal Civil, artculo 462). En cuanto a las condiciones propias y verdaderas, no es fcil que una condena est sujeta a ellas, pero s una declaracin consensa!; en todo caso, al verificarse la condicin suspensiOt la accin ejecutiva existe o deviene pura; ni para esto se exige una declaracin solemne de su verificacin, ni sentencia, ni a;cto pblico; en cambio, al verificarse la condicin resolutiva^ no existe accin ejecutiva para las restituciones. El rgano ejecutivo (oficial, judicial o juez) debe tener la seguridad probada de que los antedichos lmites han desaparecido. Fcil es la prueba, y consiguientemente, el conocimiento del rgano ejecutivo cuando se trate de trminos: tambin cuando se trate de un juramento prestado, de un protesto, de una contraprestacin realizada. Mucho ms difcil puede ser la prueba de una condicin verificada: por eso algunas leyes, en estos casos, establecen que el rgano inferior (p. ej.: en Alemania, el Canciller, antes de expedir la clusula ejecutiva) pueda conocer slo de pruebas
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- 298 escritas autnticas o autenticadas: nuestra ley no establece lmites expresos; pero entendindose que si un rgano ejecutivo inferior, como el oficial judicial, tiene razn para dudar de que la condicin se haya verificado, puede, segn las circunstancias del caso, rechazar el acto ejecutivo, haciendo as necesario el conocimiento del juez. Una cosa es que exista la accin ejecutiva, y otra que aparezca existente al rgano de la ejecucin. B) Requisitos formales: a) La declaracin debe resultar por documento, el cual no existe si no est suscrito por las personas que exige la ley (jueces y secretarios, pactes no analfabetas y funcionario pblico, etc.). Este requjsito es constante para todas las ejecuciones. Slo las rdenes verbales que deben cutnplirse inmediatamente no lo requieren (p. ej.; Cd. Proc. Civ'., art 355). El documento, adems, debe someterse al timbre y al registro cuando y como lo requieran las leyes fiscales ( 43). b) El documento debe contener ciertas garantas de autenticidad que a veces exige la ley (sello de la oficina, Reg. gral. jud., artculos 305 y 306; legalizacin de la copia del acto contractual pblico por el presidente del Tribunal en cuya jurisdiccin fu autorizando, si la ejecucin debe hacerse fuera del distrito notarial, Cd. Prov, Civ., art.- 556; ley Notarial, art. 67; legalizacin del Ministerio de Estado de los actos consulares que hayan de cumplirse en el Reino y viceversa; ley Consular, art. 179). Esto naturalmente, no puede referirse a la letra de cambio. c) La expedicin en forma ejecutiva (Cd. Proc. Civ., art. 555). Este requisito slo se exige para algunas ejecuciones. Ordinariamente para las ejecuciones procesales forzosast pero slo para aquellas incluidas en el lib. II, Cd. Proc. Civ. (expropiacin mueble e inmueble, entrega de muebles y dejacin de inmuebles, detencin personal), y no para las dems (ejecucin p destruccin de obras, y otras semejantes). Casos hay, sin embargo, en que la expedicin ejecutiva exgese para ejecuciones no forzosas (Cdigo Proc. Civ., art. 722), y casos en los cuales no se exige para ejecuciones forzosas an por cantidades de dinero: tales son las resoluciones previstas en los arts. 245, 267, 288 y 377, Cdis go Proc. Civ.; 302, Reg. gen. jud en la expedicin de los cuales hace de forma ejecutiva la declaracin de que la copia es expedida conforme a uno de tales artculos (Reg. gen. jud., art. 307).
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29& La letra de cambio hllase exenta de esta formalidad (Reg. def Cdigo de Com., art. 67). Lo mismo algunas resoluciones de cautela como el decreto de embargo conservador. As tambin las resoluciones que teniendo por objeto hacer ejecutoria, oixz.% resoluciones o acios, comprenden y absorben el oficio formal de la frmula ejecutiva. Lo que se expide en forma ejecutiva es la copia del ttulo, y sobre sta recae la ejecucin, no sobre el original, el cual no ' puede separarse del lugar donde est depositado (art. 555, Cdigo Proc. Civ.), Se exceptan los decretos los cuales se entregan en original a las partes, quedndose con copia de ellos en Cancillera (Cd. Proc. Civ., art. 50), y, naturalmente, exceptunse tambin los ttulos ejecutivos representados por escrituras privadas que se realizan mediante el original, o esto es las letras de cambio; mientras que para las escrituras privadas autenticadas admitidas como ttulos ejecutivos por leyes precedentes (pg. 250), las disposiciones transitorias exigieron la expedicin de la copia ejecutiva. ^ La expedicin en forma ejecutiva, consiste: 1." En la intitulacin de la copia en nombre del Soberano reinante B el momento en queja copia se expide. Si este Soberano es el miimo en nombre del cual la sentencia fu pronunciada (arr tculo 54; Cd. proc. civ.) se tendr una sola intitulacin para todos los efectos; en cambio, la copia de la sentencia ser intitulada con el primer Soberano y la aposicin de la frmula ejecutiva con el nuevo. 2. En la aposicin al fin de la copia, de la frmula ejecutiva en los trminos siguientes: mandamos a todos los ujieres que para ello sean solicitados, y a quienquiera que corresponda, poner en ejecucin la presente: al ministerio pblico darles asistenciat a todos los comandantes y oficiales de la fuerza pblica, prestar ayuda con ella cuando sean solicitados legalmente (art. 556). Esta frmula tiene razones meramente histricas. Enlzase de una parte con la divisin de la funcin judicial en el proceso germnico, o sea con el acto solemne con el cual el rey, el emperador^ el seor feudal o su funcionario, anunciaban la sentencia producida por los jueces y proclamndola imponan su reconocimiento a los subordinados ( 14. 20). Enlzase por otra parte con el praeceptum de solvendo, con el cual, en otro tiempo iniciaba la ejecucin
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el juez; y que en Francia, dada la autonoma de los rganos ejecutivos frente al juez, se incorporaba a la sentencia misma. Enlzase a la limitacin territorial de ls jfiMiCciones y, consiguientemente a los v/sa y a los pareatis que bajo la ordenanza francesa, eran necesarios para que una sentencia pudiese cumplirse fuera de la jurisdiccin del juez que la haba producido. La doctrina de la divisin de los poderes favorece su conservacin (1). En el derecho moderno, la frmula ejecutiva, tal como es en Italia y en Francia, y como fu en otros pases (Baviera y Hannover) no es ms que la afirmacin exterior y solemne de una eficacia ya inherente, por s mis al ttulo ejecutivo; de una orden a los rganos ejecutivos, que deriva inmediatamente de la ley por el hecho concreto de la existencia de un ttulo ejecutivo, tanto ms cuanto que la clusula se apone o por un rgano jurisdiccional inferior, como el canciller, o por persona que no tiene jurisdiccin, como el notario. No han faltado -cancillxTcs que entendiesen su misin en sentido prcticamente ms til, exigiendo la prueba del paso en calidad de cosa juzgada, de la sentencia, antes de oponer la frmula, pero esta prctica fu contradicha por la doctrina (2): de manera, que la frmula ejecutiva en Italia, sirve sobre todo para asegurar (especialmente a los rganos ejecutivos inferiores), la idoneidad genrica o potencial de un ttulo para ser ttulo ejecutivo, no la idoneidad actualmente conse' guid en concreto. De otro modo en Alemania, donde la ley ha utilizado la formula ejecutiva transformndola en una prueba de efectuabilidad que l canciller no despacha, sino le consta el paso en calidad de cosa juzgada, el cumplimiento de las condiciones etc. etcLa copia del ttulo expedida en forma ejecutiva constituye a su vez el original de la expedicin ejecutiva y el documento autnomo al cual se incorpora la accin ejecutiva, o al cual podr incorporarse cuando la declaracin haya devenido definitiva e incondiciona-

(1) MARER, Geschichfe des altgermanischen Gerichtsverfahren, p. 239; BWEOLEB, Executiv-Prozess, p. 183 y sigs.; Ordonnance cMle, 1667, tt. XXVII, art. 6 y sobre esto JoussE; STEIN, Geschichte desfranz. Proceslees, p. 747; BREWER, Gesch.; desftanz, GeJchtsverfassung^ I. pg. 400 y sigs.; DEOENKOLB, Einlassungszwangand Urieilsnorm, p. 116; CHIOVEKDA, Saggi didir. proc, civ., p. 217. (2) Vase CuzzERi, Sull art. 556, n. 2.
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- 801 da. Por esto, las normas relativas a ella no conciernen al procedmiento ejecutivo, sino a la accin ejecutiva; las sentencias, las ordenanzas y los actos judiciales que al tiempo de ponerse en vigor el Cd. proc. eran ya realizables segn las formas previstas por as leyes anteriores, no precisan de la accin ejecutiva conforme al nuevo Cd. (disp. trans. 1865, art. 12; 1871, art. 68). Por esto: 1. Las copias en forma ejecutiva no pueden, como las dems copias, expedirse a cualquiera, sino solo a la parte que tiene o tenir la accin ejecutiva o sea, a favor de la cual fu pronunciada la sentenca o la ordenanza o estipulada la obligacin (art. 557). 2." Si varios tienen accin ejecutiva a base de la misma declaracin cada tato tiene derecho a una copia ejecutiva. S."" No se puede expedir ms que una sola copia ejecutiva a la misma parte. Si esta tiene inters en obtener una segunda copia o ms (por extravo, destruccin, indisponibilidad, etc., de la ante~ ror), debe pedir autorizacin para ello, en cuanto a los actos judiciales, al conciliador, pretor, presidente del tribunal, o Corte de la cual emanaron, en cuanto a los actos contractuales, al presidente del tribunal civil en cuya jurisdiccin fueron autorizados: la autorizacin se concede, previa citacin de la otra parte, de manera que en este caso puede tener lugar un conocimiento ordinaria para evitar que la nueva copia sea expedida a persona que no tenga la accin ejecutiva. d) El ttulo debe ser notificado para que pueda procederse a la ejecucin (art. 562). Tampoco la notificacin del ttulo concierne al procedimiento de ejecucin, sino a la accin ejecutiva; es una condicin de la accin ejecutiva (1). La notificacin no debe tener lugar necesariamente despus de que se cumplan todas las otras (1) La notificacin hace ejecutivo el ttulo. Este principio encuntrase^ expresamente en las leyes. Vase ley del timbre, texto nico, Julio 1897, artculo 26; lt. prr.: La notificacin referida tendr el slo efecto de hacer ejecutiva la sentencia para la exaccin de los impuestos, etc. Reg. }2 Pebre* ro 1911, de la ley municipal y provincial, art. 228. Las decisiones del consejo de prefectura devienen ttulo ejecutivo desde la notificacin a las partes interesadas>: esto no quiere decir, que las decisiones del consejo de pre* fectura no sean verdaderas sentencias antes de la notificacin y que puedan por esto ser reformadas por el Consejo, como ha considerado varas veces d Tribunal de Cuentas. Vase MORTARA, Comm. I. n, 453, nota.
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condiciones de la accin ejecutiva, como debera estimarse si fuese un acto del procedimiento ejecutivo: si ya tuvo lup^ar para otros efectos, p. ej. para hacer traseu'rif el trmino de impugnacin o el tempus judicati o el trmino inherente a la sentencia, no es necesario que sea renovada para los efectos ejecutivos. Una condena de futuro no impugnable, la ordenanza de dejacin de inmueble arrendado; est vlidamente notificada antes del da en el cual ser ejecutiva. De aqu dedcese tambin, que no es necesario que la notificacin al deudor se haga basndose en el ttulo ya expedido en forma ejecutiva, puesto que las dos condiciones son independientes y la ley es cierto que exige que se proceda mediante la copia del ttulo expedida en forma ejecutiva, pero no que la copia que deba entregarse al deudor reproduzca tambin esta expedicin^ tanto ms, cuanto que la expedicin en forma ejecutiva tiene, como ya hemos visto, la misin de atestiguar a los rganos ejecutivos la efectuabilidad por lo menos genrica, del ttulo, y completa el documento al cual se incorpora la accin ejecutiva, lo cual interesa al acreedor, no al deudor; la ley no estima que todo cuanto ayuda a formar la accin ejecutiva, deba notificarse al deudor, sino que este (o su representante) tenga el documento de la declaracin ocurrida. Por otra parte, hay casos en los que aun antes de la notificacin puede ejercitarse la accin ejecutiva, esto es, cuando se pida al oficial judicial realizar un acto de procedimiento ejecutivo como el precepto o tambin, un acto de ejecucin, como la pignoracin, contemporneamente a la notificacin de la sentencia <Cd. proc. civ. arts. 562 y 678). Pero en estos casos la accin ejecutiva ejerctase condicionadamente. La notificacin del ttulo tiene lugar en el modo y formas estacstablecidas para el acto de citacin (arts. 562 y 368, 41, 69) lo cual quiere decir,-que el ttulo notificase mediante entrega de copiai no solamente mediante simple intimacin o aviso, como antes se acostumbraba (1) pero no significa que el ttulo deba ser siempre notificado personalmente a la parte en su residencia o domicilio puesto que si se trata de sentencia que haya sido ya notificada en el domicilio elegido di los efectos procesales conforme al art. 367,

(l) Consti. piamont. Hbr. lll, tit. XXIl, art. 9.


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no es preciso que la notificacin sea renovada (1). En fin, exige tambin la ley la notificacin del ttulo, esto es, del documento que contiene la declaracin pero nd tambin de los documentos de los cuales resultase que la declaracin ha devenido incondicionada (como un acta de juramento prestado, una diligencia de caucin tc)(2). Son excepciones de la obligacin de la notificacin: las sentencias u ordenanzas de pretores y conciliadores, publicadas en presencia de las partes (art, 437, 464 y 565). las resoluciones provisionales de cautela que por su naturaleza se realizan Inaudita parte, como t\ embargo-conservador y a veces las resoluciones basadas en denuncia de obra nueva y de dao temido, los actos administrativos, como los registros, que estn regulados por normas especiales, la diligencia por la que se recibe la caucin en el caso del art. 463 Cd. proc. civ., el ttulo contractual ejecutivo a favor de las instituciones de crdito fundiario (art. 43, tex. n. 16 Julio 1905), la letra de cambioque debe transcribirse en la orden(art. 67 Reg. cod. com.) V. La legitimacin para obraren la ejecacinrl^^ persona o personas que segn la declaracin deben recibir la prestacin y las que deben hacerla tienen respectivamente la legitimacin activa o pasiva en la accin ejecutiva. Y lo mismo las que suceden a aquellos [causa habientes del acreedor y del deudor) (3): ni exige nuestra ley, como la alemana, que estas personas acrediten su le()) Para una amplia demostracin de esta tesis vase CHIOVENDA, Sag g didr. proc. civ. pg. 295-304, La opinin dominante es la contraria.(2) Incluso el protesto cambiado debe transcribirse en la orden o mandato con los otros documentos necesarios para demostrar la cantidad debida (art. 67, Reg. Cd. com.); la diligencia de caucin prestada debe notificarse al deudor despus de realizado el embargo conservador (art. 931 Cd. proc. civ.) (3) La cesin de un crdito declarado en un ttulo ejecutivo implica siempre paso de la accin ejecutiva ya correspondiente al acreedor: de aqu |que este efecto suspende tambin el endoso de la letra de cambio ya vertida aunque produzca nicamente los efectos de una cesin (Cd. com. artculo 260). Vase BOLAFFIO, en la Riv. di dic. comm. 1903, II, pg. 506 y en ella el estado de la cuestin debatida.
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gitimidad en un procedimiento particular antes de la expedicin de la copia ejecutiva. Nuestra ley tiene normas especiales para la legi-^ timacin ejecutiva en cuanto: _^ a) Respecto a la legitimacin activa: l cesionario de un crdito no puede instar la ejecucin sino despus de haber notificado la cesin al deudor (Cd. civ. art. 2082). b) Respecto de la legitimacin pasiva: los ttulos contra el difunto son ejecutivos contra los herederos, pero no se puede proceder a la ejecucin sino cinco das despus de haberles sido notificados (Cd. proc. civ. art. 560). Esta norma refirese slo a la accin ejecutiva y no al procedimiento ejecutivo (al cual ataen otros principios. 9Q). En otros trminos, con la muerte del deudor, el ttulo ejecutivo queda sin uno de ios requisitos formales, la notificacin, y debe completarse con una nueva notificacin (1).

(1) Siendo este efecto constante de la muerte del deudor, el art. 566 10 aplica tambin al caso de la herencia yacente. En contra TEA en el Anuor rio de CUZZERI, 1908, ^ig. 220 y sigs. Para llegar a este resultado, no es preciso afirmar que el acusador sea representante de los herederos ni menos del difanto. No hay duda de que estos sean errores como afirma TEA. 35,
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APNDICE L 10 Referencias al derecho espaol por razones de oportunidad sistemtica ceimos las notas de este captulo a la doctrina legal del juicio ejecutivo, aplazando para otro lugar la exposicin de las normas que conciernen a la ejecucin de las Sentencias en general y en los casos especiales. Nuestra ley de Enjuiciamiento civil, consagra un titulo (el XV, del libro II) al juicio ejecutivo marcando en aqul dos estadios perfectamente definidos (procedimiento ejecutivo y procedimiento de apremio) aparte las cuestiones incidentales llamadas terceras, a las que reserva la ltima seccin del ttulo de referencia. El primer estadio puede considerarse como la preparacin del segundo, dirijese al producir una sentencia que ha de ser ejecutada en el segundo instante de este proceso; y como para iniciar tXjtddo ejecutivo precsase la existencia de una accin especial (accin ejecutiva) que slo puede fundarse en ttulos determinados por ciertas garantas de fondo y de forma (ttulo ejecutivo) cuidase la ley de determinar cuales son los ttulos que llevan aparejada ejecudn^ Helos (art. 1429): a) Escritura pblica, con tal que sea primera copia, o si es s^nda, que est dada en virtud de mandamiento judicial y con citacin de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante. b) Cualquier documento privado que haya sido reconocido baj juramento ante el Juez competente para despachar la eje. ccin. c) La c onfesin hecha ante Juez competente, pero la que se haga en juicio ordinario absolviendo posiciones despus de contestada la demanda, n constituye ttulo ejecutivo. d) Las letras de cambio, sin necesidad de reconocimiento judicial respecto al aceptante que no hubiere puesto tacha de falsedad a su aceptacin, al tiempo de protestar la letra por falta de pago (V. tambin el arL 521 del Cdigo de comercio)i e) Cualesquiera ttulos al portador, nominativos, legtimaLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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306 mente emitidos, que representen obligaciones vencidas, y los cu pones tambin vencidos de dichos ttulos, siempre que los cupones confronten con los ttulos, y st3f en,todo caso, con los libros talonarios (V. tambin los arts, de la Ley Hipotecara). \Si la confron^cin resulta cpuforme, no ser[ obstculo a que se despache la ejecucin, la protesta de falsedad del titulo que en el acto hiciere el director o la persona que tenga la representacin del deudor, quien podr alegar en forma la falsedad como una de las excepciones del juicio. f) Las plizas originales de contratos celebradps pon intervencin de agente de Bolsa o corredor pblico, que estn firmadas por los contratantes y por el mismo agente o corredor que intervino en el contrato, con tal de que se comprueben, en virtud de mandamiento judicial y con citacin contraria, con su registro, y este se halle arreglado a las prescripciones de la ley. La ejecucin slo puede despacharse por cantidad h'quida en dinero efectivo, qu exceda de 500 pts. ( de 1,500 en su caso: vase ley de Justicia municipal de 5 Agosto 1907) o por cantidad lquida en especie, computndola a metlico, siempre que su valor exceda de la cantidad indicada. En ambos casos ser preciso que haya vencido el plazo de la obligacin. Acogida la demanda ejecutiva y despachada la ejecucin sigese un procedimiento especial (requerimiento al deudor, embargo, (1) citacin de remate, oposicin en su caso) que termina por la sentencia de remate, si la oposicin del deudor, caso de haberla, ha sido desestimada.. Las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producen la excepcin de cosa juzgada, quedando a salvo el derecho de las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestin, ni en ellos se admiten otros incidentes que los que nazcan de las cuestiones de competencia o de acumulacin a un juicio universal, pero las cuestiones de competencia no podrn promoverse despus de haberse opuesto el deudor a la ejecucin. El segundo estadio del procedimiento, tiene su base en la senr* (1)' V. los arts. 1440 y sigs. de la L. de E. G.
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tencia de remate con que se cierra el anterior; y se desarrolla con ]a realizacin de los bienes embargados, previa su tasacin, subasta etc. etc. (arts. 1481 y sigs.) terminando normalmente por el pago de las deudas que motivaron el juicio. Tod^s las apelaciones que sean procedentes en la ya de apreinio del juicio ejecutivo sern admitidas en un solo efecto, salvo ciertas cuestiones que puedan surgir entre l acreedor y el ejecutado con motivo de la administracin de lasfincasembargadas a que se leiere el art 1526 de la ley procesal, y los incidentes que se sustancien en pieza separada o que n tengan relacin con la venta de bienes y el pago al acreedor. (1) por ltimo, las terceras tienen por fundamento el dominio de los bienes embargados al deudor o el derecho del tercero a ser reintegrado d su crdito con preferencia al acreedor ejecutante (terceras de dominio y de mejor derecho)Pueden deducirse en cualquier estado del juicio ejecutivo, pero si la tercera es de dominio, rio se admite despus de otorgada .la esentura o consumada la venta o de su adjudicacin en pago al ejecutante; y si fuere de mejor derecho no se admite, despus de realiza! el pago al acreedor ejecutante. Las terceras s instancian en pieza separada por los trmites del juicio declarativo correspondiente y no suspenden el curso del juicio ejecutivo del que sean incidencia.

(1) La ley de enjuiciar dedica adem^ un ttulo (arts. 1544 y sigi.) al procedimiento de apremio eii negocios de comercio, cuya doctrina en parte modificada por el Cdigo de comercio, no merece especial estudio.
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11 La actuacin de l ley en favor del demandado. (La sentencia desestimatori^. La excepcin). (1) I. La sentencia desestimatora.Si el actor no tiene accin, su demanda es infundada y como tal rechzase. La sentencia en este caso absuelve de tal demanda al demandado. En la frmula desestimacin de la demanda o absolucin d l a demanida, est implcita la negacin de la accin. Si la sentencia nigala accin por falta de inters, niega simplemente el poder jurdico de pedir la actuacin de la ley: si niega la accin por defecto de derecho (falta de una norma abstracta o del hecho concreto, 5, 149) o de calidad, niega la existencia de ana voluntad de ley que garantice un bien al actor. Si el actor haba pedido la declaracin negativa de un derecho del demandado, la sentencia desestimatoria niega la inexistencia o sea afirma la existencia de una voluntad de ley que garantiza un bien al demandado. En este lti(1) ViTi, Le azlone, COVIELLO N., Manuae di D, C. I, p. 4Q0 y siguientes; CROME, Diritto prvalo frncese (trad. ASCOLI e CAMMEO), p. 393 y sigs.; System des Brgerlichen Rechts, I, p. 182 y sigs.; KROLL, Klage and Einrede (Accin y excepcin), Berln, 1884; REINHOLD, Die Lehre van dem KlaggrundCf den Einreden und der Beweislast (La teora del fundamento' de la demanda, de la excepcin y de la carga de la prueba) Berln 1888; WACH, Handbuch p. 19; HELLVIO. Lehrbuch, pgs. 248-258; Klagrecht undKlagmoglichkeitf pg. 42 y sigs.; HOLDER, Ueber Ansprche und Einreden, en el Archivio per a praiica civile^ vol. 93, pgs. 55-68; LAO- : HEINEKEN, Anspruch und Einreden, 1903, y acerca esto HOLDER en la Rivista pe proc, civ. ted.y XXXHI, pgs. 357-375; GROSSE, Der Rechtsschutzanspruch des Beldagttn (El derecho del demandado a la tutela jurdica), en la Rivista pe proc. civ, ied.y XXXVI pg. 113 y sigs.; PAOENSTECHfSt,, tt el Archivio per la pratica civile vol. 97, pg. 17 y sigs.La^ vastsima literatura civilista y romanista sobre la excepcin puede verse eii WINDSCHEID, 47 y nota de FADDA y RENSA, I, pg. 696 y 3gs. 1151 y siguientes, ^
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- 311 circunstancias que concurren a su existencia, puede depender de un elemento que lo hace relativo y es el arbitrio del legisladorpor eso frecuentemente es difcil cuestin de interpretacin saber si una circunstancia jurdica debe considerarse como hecho constitutivo o la circunstancia opuesta como hecho impeditivo. En todo caso conviene recordar que tanto la presencia de los hechos constitutivos como la ausencia de los impeditivos, es igualmente necesaria para la existstencia del derecho. El poner pues, una circunstancia en los hechos constitutivos o la ciscunstancia opuesta en los impeditivos tiene importancia (prcticamente grandsima) solo respecto del reparto de la obligacin (carga) de afirmar y de la de probar enire Jas partes. 54, 55. (1) La sentencia desestimatoria puede, pues, negar la accin: a) O porque el juez ha considerado como inexistente un hecho constitutivo del derecho o de la accin, o porque, sin negar el hecho afirmado por el actor, ha negado su idoneidad para producir efectos jurdicos por defecto de una norma abstracta de ley con arreglo a la cual dirigirlo ( 5). b) O porque el juez, aun admitiendo la existencia de un hecho constitutivo ha considerado al mismo tiempo como tambin existenle nr\ hecho impeditivo. c) O porque el juez ha considerado como existente un hecho extintivo.

(1) Nada de sto ha tenido presente sin duda FUGESE, Prescrizione acquisitiva, S.^ ed. 1911, p. 598 nota, cuando nos objeta que en los artculos 707 y 2137 Cd. civ, la buena fe es hecho constitutivo y que no tiene necesidad de ser probada, en virtud de la presuncin establecida por el art. 702. Pero la presuncin legal no es sino la determinacin legal de los hechos que deben considerarse como constitutivos en el caso particular ij i y 55 III) si la ley dispone que la buena fe se presume, dice con esto que la buena fe no es hecho constitutivo, sino la mala fe hecho iinpeditivo. Por lo dems la presuncin del art, 702 no es regla general ( 55 IV) y adems de esto el caso del art. 2137 nada tiene que ver con el artculo 707 ni con el 702; en el art. 2137, no se trata de posesin sino nicamente de adquisicin de buena fe y aqu la buena fe es hecho constitutivo en el sentido de que debe probarse por quien pretende haber usucapido.
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IIL La sentencia desestimatoria y la actividad del demandado.En estos tres casos Ja sentencia desestimatoria en si misma puede tener lugar aun sin instancia particular del demandado. El juez por su oficio tiene el deber de desestimar las demandas infundadas, en derecho o en hecho, an si el demandado, por ejemplo, es rebelde. Ordinariamente la desestimacin ocurre en este caso porque el juez considera como inexistente el hecho constitutivo puesto que es raro que resulte existente un hecho impeditivo o extintivo cuando el demandado es rebelde. No obsta|ite, si resulta, el juez debe tenerlo en cuenta. Si por ejemplo, el actor mismo alega que la venta fue simulada, el juez rechazar sin ms la demanda de entrega de la cosa, si el actor alega una causa de la obligacin que el juez estima ilcita, ste rechazar la demanda (l),'si el actor alega que el derecho est somedo a trmino, pero que el trmino ha sido interrumpido, que la deuda fue remitida pero que la remisin no es vlida, el juez que estimase no ocurrida la interrupcin o vlida la remisin, debera rechazar la demanda. (2) En estos casos, pues, la actividad del demandado no se encuentra/lecesaria/ne/zfe en la relacin de ^condicin* respecto de la sentencia desestimatoria. Pero puede encontrarse: si el actor abandona la demanda y an ms si renuncia al proceso, el juez no podra producir sentencia, pero el demandado tiene derecho de hacerse parte diligente y pedir la desestimacin de la demanda (Cdigo proc. civ. art. 345). Tambin en estos casos el demandado tiene un poder jurdico que entra en el concepto general de accin, y ms propiamente de la accin de declaracin negativa ( 1). Y ya se entiende que el demandado puede fundar su demanda de desestimacin en las mismas razones que podran tambin considerarse de oficio por el juez: falta de un hecho constitutivo por inexistencia del hecho afirmado o por falta de idoneidad para producir efectos jurdicos, existencia de un hecho impeditivo, existencia de un hecho extintivo. Pero esta coincidencia entre la extensin de los poderes del juez y la posible iniciativa del demandado no es constante. En primer lugar debe notarse que la interposicin

(1) Conforme Ap. Miln, 23 Ap. 1904 (en la Giar. itaL 1905 con nota favorable de COVIELLO L.) (2) Acerca de los poderes del juez; vase 12-47.
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- 313 de una accin infundada produce en el demandado la accin para pedir una sentencia desestimatoria que niegue la accin en cuanto a todas sus condiciones, el inters* la calidad; el derecho: mientras que encontrando el juez la falta del inters en obrar debera, por si mismo, limitarse a negar la accin por defecto de inters, l demandado puede pedir que la sentencia declare tambin la inexisiencia o (segn ios casos) la existencia t derecho. Hay casos en los cuales la instancia del demandado es siempre una condicin indispensable^ para la desestimacin de la demanda acora: y esto ocurre cuando la instancia de desestimacin,se funda en hechos de los cuales el juez nunca podra hacerse cargo de oficio, aunque fuesen afirmados por el actor, sino que solo puede hacerse cargo si son afirmados y hechos valer por el demllndado. En estos casos, el poder jurdico del demandado, toma el nombre especfico dt excepcin, Pero hablase tambin de excepcin en otros sentidos. Histricamente la institucin de la exceptio se une a la estructura especial del proceso romano clsico y a la funcin del pretor respecto de las lagunas y defectos del jus civile. La tuitio praetoris en cuanto al demandado actuaba mediante la exceptio, la cual era una adicin a la/rma/fl por la que vena ordenado al juez tener en consideracin tambin ciertas circunstancias de las cuales segn el estricto jas civile no habra debido ocuparse y estimndolas existentes absolver al demandado, aunque segn el estricto fus civile habra debido condenar (1).

(t) Por ejemplo, segn el derecho civil, frente a una obligacin nacida de un negocio formal, era nulo el simple pactam de non petendo. Pero s el demandado ante el pretor {in Jure) afirmaba la existencia de semejante pacto, el pretor agregaba a la frmula de costumbre (por ejemplo: f/paretNumerium Negidium Auto Algerio decem dar oportere, Judex N, N. A. A., condemnatOy si non paret absoviio*), la exceptio {<si non convenit nc a pecunia peteretar). As para el derecho civil un negocio jurdico no poda impugnarse por dolo o amenaza; pero provea el pretor a la tutela del demandado con la exceptio doli, y con la exceptio metas. Anlogamente funciona el beneficiam ivisionis, introducido en favor de los confideyusores que por la ley estaban obligados solidariamente (GAYO, III, 121) en la Lex si contendat, antes recordada ( 7); <si contendat fideyussor ceteros solvendo esse, etiam exceptionen eidandam 5/ non et ilii solLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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314^

As naci la distincin entre circunstancias a favor del demandado que obraban ipso jure (que el juez poda apreciar fundando^ se en el mi$mo derecho civil, si necesidad de una mencin expresa en la frmula) y las que obraban solo ope excej9fonis C^s^^Que el juez no podia apreciar si no estaban mencionadas en la frmula). Esta materia esuna.de las ms controvertidas por los romanistas. Su dificultad dervase principalmenfe del hecI^p de que la distincin ipso jare ope exceptipms aparece ampliai :nte en el 1 proceso derecho justinianeo cuando la organizacin especial dh ^ clsico haba decado- Alguien ha credo que hubiese perdido todo . significado; los mas entienden que esta distincin tuviese tambin un fundamento nas ntimo y sustancial, que no decae nunca; esto ,e, que la excepfo indicase una circuntanci que paralizase la accin cundo esta fuese fundada, regularmente constituida conforme a derecho y no extinguida. Pero entre stos,, algunos como . SAVGNV entienden que tal circunstancia debi ser un verdadero y propio contraderecho del demandado, un derecho autnomo y opuesto a la accin: otros como WINDSCHEID tambin un simple hecho que se pudiese oponer a la accin. No parece^sin embargo, que la distincin en el derecho clsico, tuviese estrecha relacin con la carga de la prueba ni que esta coincidiese con la . distincin entre circurltaucias que podan estimarse de oficio y circunstancias que deberan hacerse valer por las partes. Haba n efecto excepciones que se introducan de oficio en la frmula: por,. el contrario, hechos que (pso jtr habran excluido la accin, quedaban sin consideracin porque no se haba producido anlo|[a peticin del demandado (1). La palabra excepcin no puede decirse que tenga un propio y verdadero significado tcnico especial en nuestras leyes. La doc* trina francesa atribuye al Cd. francs una terminologa especialdjense indica la contradici relativa al derecho del actor, o sea : z\ fondo; exceptn refirese a las contradiciones relativas a i a r-^ ; gularidad de las formas del procedimiento, o sea al n a (2). vendo sinfy (Ley 28 Dig: de fidejus, 46,1), y lo mismo en numerossimos casos. (1) HoLPER, loe. cts.,pgs.55-5Q, (2) OLASSON, Prcis d procedure cive, vol. I, pg. 470 y sigs (2ed. dirigida por TiSSiER, pg. 678 y sigs). ,
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La ley italiana no conoce ni siquiera esta termihologal tcnica r sino que habla sin distinguir, en erjdigo^depnicedhnienio, .de de/nsa <Gd.|proc. civ., arte* lB7,190t 340j 416y 44^f respuesta (Cd. proc. civ-r arts. 162, 164, 172> 173,174,415/ 421 y 450), 0^^ tradecirXCd. prc/civ.; art. 3S)r excepciones (Cd. proc. civ. artculos 176. 187,417, 436,456,458. 460,490, 695, 701 y 738); y el Cd. civ, habla de excepciones, incluyendo tambin alguna coiitradicin relativa al fondo (Cd. civ.. arts. 1193. 1278, 1311, 1366^ 1367,1375 y 1899; Cd. Com.,art. 324). Esto no obstantej la doctrina trata de determinar y de considerar distintos los diferentes usos de la palabra excepcin (1). a) n un sentido generalsimo, excepcin comprende caalq'uier defensa del demandado, incluso la simple negacin del fundamento de la demanda; y en este sentido general comprndense comnmente, y a veces por la misma ley las respuestas referentes a la regularidad del procedimiento, ^z b) En sentido ms estricto, la excepcin.comprende cualquiera defensa de fondo que no consista en la simple negacin del hecho afirmado por el actor, sino en la contraposicin de un hecho impeditivo o extintivo que excluye sus efectos jurdicos y por lo mismo la accin, c) En un sentido an ms restringido comprende, como vimos, solo la oposicin de hechos, qut por si mismos no excluyen la accin (tanto que si son afirmados por el actor el juez no puede hacerse cargo de ellos), pero que dan B\ demandado l poder jurdico de anul^r la accin. Este ltimo llmase significado sustancial de excepcin, del cual ros ocupamos aqu. IV Excepcin en sentido sasondfl/.Presntase como un cpntraderecho frente a la accin y por tanto cmo un derecho potestativo dirigido a anular la accin (2). As como cuando no existe un hecho constitutivo y normalmente cuando existe un hecho impeditivo o extentivo no existe la accin y por lo mismo, la deman-

<1) Lo mismo la doctrina alemana con la palabra Einrede que se encuentra usada en diferentes sentidos por las leyes alemanas. (2) Al concepto de derecho potestativo dbese haber aclarado la na* turaleza del derecho de excepcin. . ^
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da es infundada; en este caso la accin puede existir o no existir, segn.que el demandado haga o no* uso de su ontraderecho. Por ^sto n nuestro derecho medioeval ias es^cepciones en sentido susiB^ncisi llsLXbBihst xcepUones juris para diferenciarlas de las

otras qu.e se denominaban exce/iftoiis/fzct. stas ekcluyen la accin por la sola virtud de la ley, aquellas por voluntad del demandado. Mientras que l demandado no declara querer ejercitar ia excepcin, la accin existe y produce s$ efectos: mieptrs tanto Ja accin se encuentra en un estado anlogo al de todo derecho soinetidb a impugnacin, esto s, en un estado d^ pedieinte,t\ crnl se resuelvefl[favor de la accin cuando no se ha hecho valer la excepcin y confra la accin en caso contraro. Np siempre es fcil determinar cuando hay una excepcin sustancial (es decir, prcticamente tal que el juez no pueda apre.ciara de oficioV si no a instancia del demandado) (1). A veces la misma ley se manifiesta prohibiendo al juez relevar de oficio una excepcin como l de prescripcin (Cd. civ., art. 2109) o exigiendo instancia del demandado como para el bnefidam exeassionis (Cd. civ., art. 1908).-Cuando la ley nada ice, la costumbre y la naturaleza de la relacin llevarn al intrprete a establecer si una circunstancia es necesaria para la existencia de la relacin, en cuyo caso no podr hablarse de excepcin sustancial, o si por el contrario la circunstancia es tal que s jfalta solo da derecho al demandado a anular la accin. Cuando una excepcin se funda en un hecho del cual nace un derecho del demandado, capaz de poder perseguirse con afltcin, no cabe duda que aquella tiene carcter sustancial, es un cortraderecho, y como tal no puede hacerse valer ms qu por previa peticin de su titular: as en la esfera de los derechos a una prestacin, la excepcin de compensacin (2), el jas retentioniSt laexcepfo inadimpleti contractas (salvo

(1) Por lo generallps autores proceden por va de enumeracin. Vase CROME Syse/n, I, 34. / (2) El carcter de 'excepcin que es clarsimo en la compensacin se ha puesto en duda por algn autor que equivoca la frase opera didirtto* del art 1286i Asi CutURi, trattato dife compensazioi, p- 290. De qt la frast.operii di diritto no equivale a la otra (tdebe manifestarse de oficio'es prueba evidente el art. 340 Cd. prpc civ. La frase opera di di" fitto se refere al momento, al cual se retrotraer l efecto de la compensaLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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siempre el carcter de la xcepcSa^ la cual no tiende ala presta-?: cin, sino que como mero derecbd pote^tivo tiexide a anular la accin adversaria): en la esfera de los derechos potestatiyos^la&Jxcepciones correspondientes a las acciones de imptigncih (excep*' ciories, de dolo^ violenciar menor edad, error^ etc). / : Cuando el demandadp hace uso d la excepcin sustancial que le compete, la sentencia ;dese$tima la demanda, afirmando la ine^^ xistencia de la accin. Una vez ejercitada la excptnelhechDdel .cual nace condcese como cualquier hecho impeditivo o cxtintivo. El efecto del ejercicio de la excepcin se retrotrae a la fecha del nacimiento de stai si la excepcin es contempornea de la accin, esta se considera'como si jams hubiese existido. En otro caso se considera como extinguida en el da en que ha nacido, laexcep^: cin (por ejemplo de prescripcin). Igual que la accin, as la excepcinprcxfsfe ai proceso mien-^ tras que el derecho del denianddo a la declaracin negativa de la demanda infundada, nace solo con el proceso. Es abofa opinin ihuygeneralizada en Alemania la de que la excepcin puede jer^ citarse tambin extrajudicialmente (1): all la excepcin concbese como el derecho de rehusar el cumplimiento de una. obligacin (2), y como el derecho a la prestacin puede hacerse valer a veces extrajudicialmente, por ejemplo, con la fuerza privada (Cd* Civil alemn 229) tambin se admite que la excepcin pueda oponer-:^ se extrajudicialmente, con muchas insegurdades acerca de los efectos de esta oposicin extrajudicial- Para nosotros que no conoce-

ci si y en cuanto esta sea propuesta con k exoepcin Los ejemplos em-^ pledos en contra por CUTURii Gomp la liquidacin de una cuenta, de tmm herencia, no son oportunos; en estos casos el juez est llamiadpredsapen-. te a declarar \z diferencia tnlrt las partidas del {/ar y del Aa6^,. va implcita en esto la dqnanda de prondajc todas.ls compensaciones nianifestables. , /^.^,. , (1) KoHLER, CiviiprQze$$rechtf p.;116; CROME,' System, 1, p. 134, HELLWIO Lehrbch I,:p. 251 y sgs.; GMEPFNER. Die gussergeriMiidie eitendmchangder.imtd. (El ejercicio extrajudicial de la excepcin), Bertn, 1905 y ^iccrca d est obra. la recensin defitCH, en Riv. pe prc. civ, /rf.; vol. 35, p. 296 y sigs^ SAHM; n el J^trbjCtietdt Jherig, vol. 49, p. 59 y sgs. (2) CROME, Sysfem, I, p. 183,
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- 318 >^ mos, si no en lmites muy xstrin^dos la razn alegada, esta cuestin no tiene tanta importancia. Puede suceder tambin entre nosotros que a la peticin extrajudicial' de una prestacin^ el deudor opngala-declaracin extrajudicial de querer hacer uso de la excepcin, por ejempfo de compensacin de retencin/ etc. En este caso, si en el proceso posterior resultase, por ejemplo por declaracin del actor el ejercicio de la excepcin en-va extrajudicial y la verdad de los hechos en que la excepcin se funda, el juez debera segn esta opinin rechazar la demanda incluso en rebelda d] demandado. i Acerca de las excepciones sustanciales.conviene aclarar: - 1.? Algunas extinguen la accin y consiguientemente el derecho. Ejemplo^ la excepcin de prescripcin. Otras excluyen la accin sin excluir el derecho. Por ejemplo, la excepcin de retencin, la exceptio inadimpktl "^ntractm: impiden la condena pura y simple, y tienden a permitir nicamente a todo lo ms una sentencia de condena cncdonaia a la contraprestacin. La excepcin de compensacin es tambin autnoma porque no supone como las dems excepciones algn defecto inherente a la accin; el crdito al cual se opone la compeiisacin es periectamente existente y vlido; nicamente el demandado tiene el poder de obrar su extincin por satisfaccin, sacriBcando una parte correspondiente del propio crdito, con efecto desd el da de la existencia contemporneade losados crditos;/.. 2.** No todo contraderecho que se opone a la accin es una excepcin sustancial (1). Si a la accin de reivindicacin opone el demandado su derecho de usufructo en la cosa, produce una negacin, de la accin, pero no una excepcin; falta el hjechoxonsti-. tUtivo de la reivindicacin, porque la posesin.del demandado.es conforme a derecho, y por tanto impide la existencia misma de la accin. Cotisecuencia: si el actor afirmase que el demandado es usufructrio de la cosa, el juez, sin ms, fecbazaria la demanda. 3.^ Un hecho que pu0de dar lugar a un derecho autnomo como vimos; iptiede al misno ticimp ^prdci^ tti eiccepicin. Un caso tpico ericontrmp^^^^ stcfciones d injpgncin (8) a las cuales correspndh Otras tantas excepciones: exc^ doij.etc. tambin en este paso c:s preciso>considerar diferente la (1)
CROME System,

\j pg. 183.

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- 319 aecin de impugnacin y la correspondiente excepcin. La accin es promovida por libre iniciativa del actor, impugna la relacin jurdica en toda, su extensin, produce jsu nulidad ton efectos desde el mismo da en que ha Bacidp^ La excepcin opnese siempre como defensa y no tiene otro objeto que neutralizar la acccin, conducir a una sentencia desestimatoria, a menos que eldemandado declare querer llevar la impugnacin ms all de la accin, a la relacin total en que la accin se funda, en cuyo caso ya se trata de excepcin, sino de una demanda de declaracin inciden^ tal ( 93). La observacin tiene importancia prctica n los casos d relaciones complejas de las que nacen varios derechos y vtia^ acciones de las cuales fu hecha valer una sola. Mientras la accin de impugnacin est sujeta a un breve trmino (Cd. Civ. art. 1300) ta excepcin de nulidad o de rescisin, no (art. 1302): qaa tnipofaib^ <^d cg^ftdm perpetaa sunt ad excpindum (tant dure l'action tant dure Texception). Esto supone que el demandado obligado en virtud de ua relacin juHdica sujeta a impugnacin no ha im-^ pugnado la relacin en va de accin ni cumplido la obligacin: por lo tanto dura el estado de cosas anterior a la relacin y el derecho da al demandado medio de resistir indefinidamente al nctor que quisiese cainbiar el estedp de cosas pidiendo la ejecucin de lar relacin viciada. (1) ..V. Clasificacin de las exceptoneSiD'sngutnst las excepdones en absolutas y relativas scg&n que puedan Jiacerse valer por todos los partcipes de una relacin o slo por algunos (ejemplo, Cd. Civ. arts. 227, 137 y 1459). Distnguense adems en per&itoras y dilatorias. Son perentorias las que anulan definitivamente la: accin: ejemplo, la excepcin de prescripcin. Dilato: as la$que excluyen la accin como achalmenift existente: jeni(1) Vm,Azioni, p.78; QihHr\M>i Si^emUip. 5Qy s\s^r,}\Tvik^^ ro,Trattafy>,lyP.4k;:CoyiEax>%,ManualediD. C. I, p^. 441-443^ VENa acerca de PAgina MAZZQN, Instudoni di D. C. p^. 590-505; oNiCEiii, en el MonUone dei Tribanall^ 1903; p, 481; CROME, Z)//W/p>n"mbfrac^e (trad. SGUY CAMM), p* 420; WIND^MHD, 12; FADD A y BENSA, sobre WiNDSCHEip^ I, p ^ . 1151. La extensin del prndpto es muy discutida. Acerca d la aplicablidad a la reidhibitoria, va$eTARTUfMtx, Della^fendiia {CommMl Qd^Mcomr.); 3.^ ed 383.
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plQ, la excepcin de u trmino convencional^ tlbeneficim excussionis. En la doctrina suele hacer$e tambin otra divisin de las excepciones en. sustanciales y procesales (defondo y de forma) (1), La distincin corresponde a la que hemos examinado (3) entre las con'diciones de la accin y los presupuestos procesales. Naturalmente aqui slo nos hemos ocupado de las excepciones sustanciales. Aprqytchamos la; ocasin para observar que tambin en las ^et^pciones procesales ttptodckst el dualismo entre excepciones en sentido amplio y en sentido propio; las primeras comprenden las circunstancias que por si mismas impiden el nacimiento de la ^elacin procesal; las segundas jas circunstancias que dan al demaidado el poder d anular la conistitucin de la relacin procesal ( 3). Tambin ha sido propuesta la distincin de las excepciones tnsmf4es y recomtncimaks segn .que mantienen Q no la contestacin en los lmites establecidos por la demanda (2). Pero conforme a lo que hemos dicho, latccfipddrtno puede am- , pliar los lmites de la contienda jur/dca; por tanto la frase excep^\ dones reconvencionales puede parecer una contradicin, puesto , que excepcin y reconvencin son trminos antit^cos. Es verdad que el demandado puede provocar la declaracin de derechos diferentes de aquellos que ha hecho valer el actor, ampliando el al-^ ' canee de la cosa juzgada, y por lo mismo alterando la competencia det juez; pero en estos casos se trata de verdaderas ifmanta^ reconvencionles, una de cuyas formas es precisamente la deman-^ ^t declaracinincid^M{^^hl% 9^^ , v: VI Desestimacin de oir^sdemndasdelai^tor^^^ demandas que tienden a una medida^ de cautela o a la ejecucin pueden ser infundadas y por lo mismo rechazadas. Tambin respecto de estas demandas, puede tenerse o simple negacin de t accin que puede fnda^rse j?n}a inexfeteRcia dd hec^Q constitutivo (por ejemplo, del ttulo ejemitivo)^ o en la existencia; de un he(1) En esta contraposicin la palabt^ sustancia se usa.en sentido dt^'^ ferent deaquel en que la hemos usado hasta aqofaabhmdode : la excq>^' don sustancia}* ; (2) MoRTARAi Manaale^5J d.pg. 27;Comm. U; nniv66 ysigs. ;/ '
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cho impeditivo (simulacin del contrato notarial) o extintivo (nulidad sobrevenida del ttulo ejecutivo, pago) o verdadera excepcin /{opugnacin de un contrato notarial, de una lelm de cambio). Se entiende en todo caso (cuando se trata de cumplir una sententa} que debe tratarse de un hecho extintivo o impeditivo sobrevenido despus de la sentencia, porque hacer valer frente a la demanda ejecutiva hechos extintivos anteriores a la sentencia,: equivaldra a neg^r la voluntad d la ley declarada como existente en sta, y a impedir la consecucin del bien que segn,sta es debido, to cual priva la cosa juzgada ( 2). Es cuestin difcil la determinar si a la demana elecutiva puede oponerse la excepcin de compensar cin fundada en crdito anterior a la sentencia^ pero, si la excep* cin de compensacin consiste en |:)od,er realizar la extincin del crdito del actor produciendo efecto desde el da de la existencia simultnea de los dos crditos el ejercicio de este poder lo priva la cosa juzgada, segn la cualr en el momento de la sentencia existe una voluntad de ley que garantiza el crdito al actor, (1) Queda salvo, claro est, el crdito que se habra podido oponer en compensacin. Cuando se habla de momento de l sentehcia, entindese para e$tos efectos aquel en l cual la discusin del pleito se ha cerrado. La desestimacin puede tener lugar de ocio o tambin ope excepones. El rgano ejecutivo, incluso el simple ujier, puede recusar un acto de ejecucin por inexistencia de ttulo ejecutivo y tambin por extincin de la accin ejecutiva, bel rechazo del rgano ejecutivo puede nacer una cuestin que se resuelve en va d conocimiento. ; El modo normal de hacer declarar la inexistencia o la extincin de la accin ejecutiva es la oposicin del.deudor a la demanda de una medida ejecutiva. Esto tiene particular importancia cuando se ^ata de ttulos ejecutivos contractuales, porque no habiendo ^ tenido lugar en ells ui\a declaracin de autoridad el campo dlas excepciones oponibles a la demanda ejecutiva es mucho ms aimplia.

(1) En contra CUTURi Trattato dille compensazioni, 1909, pg. 3Q3


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Apndice al II.
Referendas al derecho espaol. Tampoco nuestra ley mantiene constantemente un concepto neto de la excepcin. Admite la fundamental divisin de las excepr clones en dilatorias y perentorias, pero confunde, a veces, con ajenas figuras procesales o, por lo menos, m^l designa lo que es puramente una excepcin. Las excepciones dilatorias tienen en la Ley de Enjuiciamiento civil un procedimiento especial, y esa misma ley seala enumerando las que han de considerarse tales. Son: a) La incompetencia de jurisdiccin. b) La falta de personalidad en el actor, tanto por carecer de las cualidades precisas para comparecer en juicio como por no acreditar el carcter o representacin^ con que reclama. c) La falta de personalidad 'en el procurador del actor por insuficiencia o ilegalidad del poder. d) La falta de personalidad en el demandado por no tener el carcter o representacin con que s le demanda. e) La litis pendencia en otro Juzgado o Tribunal competente. fy El defecto legal en el modo de proponer la demanda. g) La falta de reclamacin previa en la va gubernativa, cuando la demanda se dirija contra la Hacienda pblica. h) Cuando el detnandante sea extranjero, la del arraig det juicio en los casos y en la forma que en la nacin a que pertenez-. ca se exigiese a los espaoles (1). Las excepciones dilatorias deben alegarse antes de contestar la demanda por medi de artculos de previo pronunciamiento, o al mismo tiempo de la contestacin en cuyo caso no producirn (1) Esto ha de eteniders en relacin con las normas y tratados iif teracinales. ^ '
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12.

La identificacin de las acciones (1)


I. Concepto y apicarones,L^ identificacin de las acciones comprndela complejidad de los motivos por los cuales, confrontada una accin con otra, reconcese idntica o diferente. 5t problema se refiere a las acciones en su ejercicio y como la accin se ejercita con la demanda, identificacin de las acciones significa identificacin de las demandas. Pero los criterios para resolverip deben estudiarse aqu ya que se derivan de la esencia de a accin. Ejemplos. No pueden tener lugar dos decisiones diferentes sobre la misma demanda (Cd. civ. art. 1351). No pueden estar pendientes al mismo tiempo dos procesos sobre la misma demanda (Cd. proc. civ. arts. 104 y 108, Reg. grah jud. art. 229)No puede cambiarse la demanda durante el curs del pleito (Cd. proc, civ. arts. 176 y 387, Reg. gen. jud. art. 256) especialmente en la apelacin (Cd. proc. civ, art^ 490). El juez en un plei:o puede ser recusado cuando una cuestin idntica en derecho ^be decidirse en su inters (Cd. proc. civ. art 116, nm. 4). La sentencia no puede pronunciar sobre cosa diferente de la demanda (art. 517, nms. 4 y 5). La demanda acgese tambin cuan(1) Refirese a este tema toda la literatura acerca de los particulares probi rias que le dominan, cosa juzgada, cambio de demanda, htispendencia, etc. Estudios del problema general: SCHMIDT, Klagnderung {Bl cami io de la demanda) Leipzig 1838; FISCHER, Problem d^rldentitat und N^tt-ct {El problema de la identidad y de la novedad) en los escritos de la U vcrsidad de Breslau por Iherng, 1892; HELLWIO, Ansprach unddagercchtt cit. 10-15; ID. Lehrbach, I, pigs. 253, 272; CHIOVESDA, Salla Ti^fi; une eatjudex ultra petitapartiam^tn la Legge,V^3f p.24l9 y si^s. reproducido en los Naovi saggl di diritto piocessuale civlle, l^^
p-ij- 41 y sigs.
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825 do l hecho jurdico en que se ftind la pretensin ha sobrevenido durante el pleito, siempre que n se trate de demanda naeua (5). La apelacin incidental es necesaria para reproducir en seprundo grado las peticiones diferentes de las estimadas que dieron lugar a la apelacin principal ( 84). Normalmente el problema en estos casos es siempre' uno. Donde est la excepcin de cosa juzgada est generalmente la excepcin de litispendencia. Donde tiene lugar la excepcin de cosa juzgada no tiene lugar la excepcin de cambio de la demanda y viceversa. Donde est prohibido a la parte separarse de la demanda inicial, con mayor razn lo est al jiiez. Por consecuencia, la demanda judicial debe contener lo que es neesario para individuMizarla o identificaila (art. 134/nmeros 1, 2 y 3/41, lil). La exceptio nepti libdli nos lleva al mismo damp de la exceptio mutat libellU de la exceptio Utispenditis y de la exceptio re jadicate (1). U. Criterios^-^Dos acciones y dos demandas son idnticas cuando tienen todos los elementos comune: sujetos, objeto y ^tfsa ( 1). La diferencia de un sol elemento produce diferen^ ca de accin (Cd. civ. art. 1351) (2)(1) 1 paralelismo no es absoluto. Vase ms adelante ( 38, II) lo que se expone respecto de las relaciones entre exceptio litis pendentls y exceptio rei jdicatae. Vase adems acerca de la relacin entre cambio de la demanda y cosa juzgada; RMEUN, Klageanderund und Rechtskraft^ en el rchrvlo per la pratica civiles vol. 88, pg. 88 y sigs.; KitFE, Zur Lehre yon der Klageandemng, 1899, Stutf^rt, p ^ . 51 y sigs. (2) Quiere decir: dos acciones que tengan un solo elemento diferente bon dos individuos diversos entre s, aunque la comunidad de otros elementos las haga anes. Puede haber entre dos acciones como entre dos individuos en general ms o menos anidad, pero en cuanto al ser o no sei- el mismo individuo no hay gradacin posible. Por'esto, admitir que una accin pueda motf/^orse en el proceso negando que pueda introducirse una accin enteramente nueva (como dicen los anotadores italianos dCkME i*rte genrale del diriio frncese, ^tg, 392, nota A) implica una contradicin. La accin o es nuewz o no existe. Admitir (y como n^rlo?) que l petitam y la causa petendi son^^emeritos de la accin y Afirmar que no hzy cambio de acdn propiamente dicho, so simple modifidicih cuando se cambia solamenteel petitum o la causa petendi (vLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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pletria aun cuaiido se tengan tantas acciones cuantos son, por ejemplo, los contribuyentes de un municipio, sol'b puede tenerse una decisin porque cada uno de ellos obra como sustituto procesaU del municipio ( 36). B) - Identidad del objeto (eadem res^.Identidad objetiva de las acciones sijp[nfica en primer lugar identidad del acto que se demanda al juez ( 2). El juez a quien se ha pedido a simple dedaracin no puede pronunciar cottdem> Aun ms, puesto que tanto la condena como la declaracin suponen la existencia del derecho, desechada la accin de declaracin por falta del derecho, no podra ciertamente pedirse la condena. Considerando el objeto mediato de la accin puede decirse que la identidad objetiva signica identidad del bien garantizado por la ley cuya actuacin se pide: si el bien garantizado en un caso puede concebirse an sin el bien garantizado en el otro, existe diversidad objetiva de acciones: Un bien puede encontrarse en la relacin de ms a menos con otro bien: es cuestin de hecho establecer cada vez si la negacin de uno copiprende la negacin del otro: cuando el bien menor puede ser concebido no slo como parte del mayor sino tambin autnomo, la negacin del mayor no implica necesariamente negacin del bien menor. Es preciso tener eii cuenta que frecuentementecon ocasin de la demanda de un bien que constituye parte de un bien mayorpuede surgir controversia acerca de si es debida la totalidad. En este caso el pleito se extiende necesariamente ai todo, con la correspondiente extensin de la cosa juzgada y los correspondientes cambios de competencia. Esto ocurre en las relaciones continuadas (prstamo pagadero a plazos, intereses, cnones, alquileres, contribuciones) conforme los arts. 72-76 Cd. proc> civil 27, 79, 93 (1). gina 933 Fndanse en la relatividad de la cosa juzgada y en el petigio de contiendas en dao de los socios extraos al pleito. El primer argumento contiene una peticin de principio. Al peligro de las contiendas provee el derjEcho de intervencin en pleito y la oposicin del tercero. (1) Pero la contienda surgida no debe ser especial a la parte solicitada. Pedido el importe de un plazo de arrendamiento, si surge.cuestin sobre la existencia del arriendo se extiende a todos los plazos. Intror dcida dentro de puertas una cantidad de mercancas y discutindose si
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828Ep. cuanto a los objetos ilquidos siempre son deducidos como; tales en juicio. St tambin la parte pide !a liquidacin en una cantidad determinada objeto mediato de la demanda es siempre un objeto ih'quido, pbjeto inmediato la liquidacin judicial. La determinacin que hacerla parte no es sino una fijacin de lmite mximo al poder del juez. Por lo mismo fio hay cambio de demanda si la parte durante el juicio pide una cantidad mayor, sino nicamente una revocacin de la fijacin hecha antes. Que no se trata de verdadero cambio de demanda resulta del hecho de que una vez juzgado sobre el quantum debido, no podra la parte en un juicio posterior pedir una cantidad mayor ( 78 II), debe pues poderla pedir en el juicio mismo, ni hay razn alguna para estinlar irrevocable la primera determinacin hecha (1). Puede ocurrir tambin que dos bienes exteriormente diferentes se presenten econmicamente como equivalentes recprocos (cosa, valor de la cosa)/ Las acciones aqu son diferentes por el objeto y por la naturaleza (una puede ser real, otra personal): et juezporsuiniciativa.no podra conceder una cosa en lugar de otra. Pero la parte puede pasar de una a otra demanda en el mismo proceso: la negacin de un bien es negacin del otro. C) Identidad de la caasa (eadem causa petendi).L^ causa petendi ts ti hecho consiiivivo de la accin. La accin se individualiza por el hecho y no por la norma abstracta de ley. Pbr lo tanto el simple cambio del punto de vista jurdico (en el caso de que un mismo hecho pueda caer bajo diversas normas de ley/n implica diversidad de acciones; es lcito por lo mismo a la parte y al juez. (Hambiafido solamente el punto de vista jurdico no se evita la excepcin de cosa juzgada.

est sujeta a impuesto de consumos, lo que se resuelva vale para todas las partidas posteriores de igual gnero (CALANTE, Lezioni, 2.* ed. pg. 767)Gravado con el impuesto d R. M. un rdito de balance de S; A. y discutido si el rdito est sujeto a l la declaracin sirve para todos los balances^ sucesivos. (Cas Roma 31 Dic 1910, en la Riv. di dir. pub. 1911, li, pg-; na 195; en contra RicCAKDi, allQ. , ' (1) Conforme, la Cas. Florencia 19 En. 1911 en tlForo itU 1911> p-^ gina 183, pero por razones enteramente arbitrarias (tratarse de u cambio^ de demanda que no perjudica al demandado) 71, L ^ ^
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^ 329 -^ La causa es un AecAo jaridlju): por esto tambin cuando s cambia el hecho simple o motivo ( 11) ^pero para'deducir de l e mismo hecho Jurdico, no hay diversidad de accin, no hay cambio de demanda, perdura la excepcin de cosa juzgada. La prohibicin de cambiar durante el pleito la causa petendi no excluye el derecho de valerse de una cmisa superveniens con tal de que sta sea la misma causa afirmada como existente desde el principio ( 5) puesto que una cosa es la afirmacin de vLTidL causa petendi (para la cual debe tenerse presente el principio del pleito) y otra su subsistencia efectiva (para la cual debe tenerse presente el momento de cerrar la dis;cusin). Considerando nosotros la accin como el poder jurdico de pedir la actuacin de la ley vemos como el hecho' constitutivo de la accin est en la existencia de una voluntad concreta de ley a actuar y en la existendft de un inters en su actuacin mediante ios rganos pblicos. Y en particularv a) En las acciones de condena. La causa de la accin es la existencia de un derecho a una prestacin yypor lo mismo en ltimo anlisis se llega alftec/ioconstitutivo de est derecho. Ptro aqu vemos mediar una gran diferencia entrc/acciones realtes y personales, puesto que no siempre la cansa petendi coincide con el hecho que ha dado origen al derecho. La accin de reivindicacin tiene por causa el derecho de propiedad; ste puede nacer en el propietario actual por hechos jurdicos diversos, pero es la propiedad, no la adquisicin de la propiedad, la causa de la accin. La propiedad se presenta como un estado continuativo que se identifica plenamente mediante la cosa sobre la cual cae y esta relacin universal con todos los hombres respecto de la cosa es la que se nos presenta como causa inmediata de la relacin individual con el poseedor sin que pensemos la manera como ha nacido, sino como medio de probar su existencia. Es lo que los,romanos quisieron expresar diciendo: omp/ias quam semel res mea., esse non potest (1). Por lo tanto la causa en la reivindicacin no es ninguno de los modos de adquisicin sino el hecho actual de la propiedad; la cuestin jurdica radica siempre en la existencia;, del derecho de propiedad, aunque la cuestin lgica se haya li^ mitado al punto de si ha 6 no existido por ejemplo. una compra-j (1) L-14, de excep. rei JudicaiaBf 44y 2.
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venta: no hay cambio d at:cin si se pasa de un ttulo de adquisicin a otro; en la citacin podemos limitnos a afirmar la propiedad: ia excepcin de cosa juzgada no cesa por el solo hecho d que se haga valer otro ttulo (1).' Lo mismo puede decirse de los dems derechos absolutos: nosotros vemos en el hecho actual de la existencia de un hombre la causa de los derechos de libertad o de^personalidad sin pensar en su nacimiento, sino como medio de probar su existencia. Por el contraro, una relacin entre hombre y hombre no es inherente a la existencia del hombre ni de una cosa, sino que nos aparece como derivada inmediatamente de un hecho determinado que es la causa de la relacin y remotamente de la accin. Por esto, el hecho constitutivo acompaa constantemente la relacin personal como medio necesario para SM identificacin: cambiado el hecho, cambia la accin (saepias autem deben potes). Otra cosa ocurre con la accin herediu'ia. Esta se cqmpone de dos elementos: el actor hace valer por una parte una voluntad de ley qi^e garantizaba un bien a su causante, por otra, una particular relacin en virtud de la cual esta garanta ha pasado a l; esta particular relacin es el objeto especfico de la accin hereditaria/ y puede haber tantas acciones hereditarias cuantos hechos diversos constitutivos de tal relacin se aduzcan (sucesin legal testamentaria, sucesin por el testamento A, por el testamento B). b) En las acciones constitutivas. La causa de la accin es la existencia de un-derecho potestativo y el hecho constitutivo de ste; si hay ms hechos constitutivos del derecho de impugnacin . de un acto, tinense otros tantos derechos y acciones de impugnacin, an cuando tiendan todos l mismo resultado. La voluntad

(1) Cuestin vivamente controvertida. Vanse: fayorables a la opinin emitida en el texto FADDA y BENSA, notas A WiNDSCHEiD, I, p. 1194; en contra: SIMOCELU, Lezioni di diriito giudiziario, 74; CROME, Parte genrale del dtritto f rncese, trad. it. dt. pg. 390 y sigs. C R O M E observa que el art. 1351 Cd. francs (art 1351 C6d. italiano) no establece diferencias entre acciones reales y personales en cuanto a la causa pe/e/u^ pero hay en esto un crculo vicioso^ porque precisamente lo que se trata de saber es qu debe entenderse por causa petendi. Vase para el derecho alemn WACH Vortrge, pg. 262, HEIXWIO, I, 37,1.
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- 331 de impugnar que se refiere a un causa, ^o se refiere a otra (ni eslcito distinguir entre causas prximas o no prximas). Rechazada una accin de impugnacin puede proponerse la misma impug- nacin por otra causa incluso de gnero prximo (por ejemplo; por otro vicio del consentimiento diferente del que se hizo valer en la primera accin); en apelacin no. puede hacerse valer una causa de impugnacin, diferente de la que se hizo valer en primer grado (1); a los posibles inconveniente? de esta reiteracin indefinida de juicios puede poner .remedio el demandado jpidiendo en va reconvencional una sentencia que declare vlido el acto en general ( 31 III, Q2, 93). Con mayor razn el juez que pasa de una causa a la otra pronuncia ultra petit (2), c) En las acciones de declaracin. En cuanto a las acciones de declaracin posifva debe repetirse lo que se ha dicho para las acciones de condena. Pero en las acciones de declaracin negativa debe observarse que la causa de la accin radica en la inexistencia de una voluntad de ley que garantice un bien al adversario. En particular en la accin general de declaracin negativa que corresoonde al demandado ( 1 y 11)> la causa petendi est eh la inexistencia de ia voluntad de ley afirmada por el actor. Ahora bien, la inexistencia (1) En contra Corte Ap. Turn 27 En. lOOS {Giurispr, torinesey 1903,442). (2) Ejemplos: demandados los hermanos por la hermana para la ejecucin de un acto de asignacin que le fu hecho en vida del padre, excepcionaron que sta perjudicaba sus derechos de legtima: rechaz el juez la demanda de la actora; pero declarando la asignacin nuja por ser obtenida con dolo. La censura de ir/ra pe/i7a fu justamente estimada: tratbase aqu de una excepcin correspondiente al demandado (Cas. Roma, 13 Sep. 1878, Legge 187Qi I, 410). Fu solicitada la resolucin de un contrato de suministros por haber cambiado las condidones del suministro: estim el juez la demanda, pero declarando inexistente el contrato por la falta de un objeto posible d convencin; anloga censura justamente estimada Cas. Roma, 2 Mayo 1893. Gorfe Suprema 1S93, II, 138). Los dos pleitos no tenan por objeto la simple inexistencia del negocio, sino la, existencia de un derecho de impugnacin, o sea de una determinada causa de remo don de los efectos jurdicos normales del n^ocio. Cambiaba pues el uez la causa petendiRtms de que en el'segundo caso sustitua tambin un objeto (declaracin de ihexistenda) por otro (resolucin).
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del derecho no puede tener a su vez una causa con preferencia a otra; si se afirma la inexistencia del derecho por falta de un hecho y despus por falta de otro hecho o por la presencia de un hecho iextintivo, la accin es siempre nica. Por esto el demandado puede pasar de una a otra, defensa sin cambio de accin (l)^ Esta es tambin l razn por la cual en apelacin pueden proponerse nuevas excepcionss (Cd. proc. civ., art. 490). As tambin afirmada la existencia d&una accin, esto excluye de una manera absoluta su inexistencia; obsta la cosa juzgada a que se niegue en adelante la accin, aunque sea por un hecho impsditivoo extintivo diferente del que antes se ha hecho valer. d) El hecho constitutivo de una accin comprende el hecho constitutivo del derecho y el constitutivo de la accin ( 5), y cada uno de estos resulta ordinariamente de varios elementos y estos deben todos ser afirmados o probados por el actor, y no pueden modificarse o sustituirse por el juez. En la actio mandati contrarit por ejemplo, pertenece a la causa petendi, tanto la voluntad de obligarse de las partes como la operacin en ejecucin del mandato por la cual se pide reembolso o retribucin. Si los elementos afirmados o probados por el autor no agotan todos los extremos de la accin intentada, sino que bastan para otra accin de contenido no mayor, no puede sin embargo ser negado al juez, como rio.seria negado a la parte, pasar de la una a la otra (odzo mandati, gestin de negocio, cobro de lo indebido (2). El.tener comn dos acciones, un elemento de la causa petendi, no basta ciertamente para excluir s diversidad (accin'previsora o petitoria), pero basta cuando es aquel elemento el que confiere individualidad a la accin; en tal caso las dos acciones coinciden y solo se diferencian en el nombre:, puede entonces haber concurrencia de normas, no de acciones. ///. Concurso de acciones y concurso de normas. Hay concurso de acciones diversas cuando (1) Pedida la declaracin de inexistencia de una servidumbre, hcese valer despus la renuncia de la servidumbre que se afirm ocurrida duran* te el pleito. No hay jaqu cambio de demanda. En contra Cas. Ftorencia, 16 Jun. 910 en la '^jg^ IQI pg, 2201. {) Cas; Turn, 23 Dic 1898 {Giur torinese, 1899, pg-136).
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a) Se dan entre personas diversas, pero tienden a la misma cosa (como en las obligaciones solidarias, en la fdeyusin). T fy) Se dan entre las mismas personas y tienden ala misma prestacin/pero tienen diferentes causas (accin posesoria y petitoria, accin derivada de la letra de cambio y accin derivada de la relacin fundamental, accin contra el vendedor para la entrega de la cosa derivada de la venta y derivada del derecho de propiedad transmitido con la venta). c) Se dan entre los mismas personas, y tienden R diferentes^^ prestaciones, pero dirigidas a un solo fin econmico (concursa alternativo, acto redhibitoria cuanti minons),^y puede darse tambin concurso entre el derecho a la prestacin y el derechoa la accucin de la ley mediante los rganos pblicos (accin^ acci( ii ejecutiva. L especialidad de estas acciones estriba en que pueden ser satisfechas slo and vez, sin que esto suprima su diversidad. De hl deriva una serie de consecuencias diferentes en los distintos casse En "los casos a)yb) el actor puede hacer valer una u otra, accin separadamente; en tal caso, hay cambio de demanda, si sepasa de la una a la otra; la decisin sobre una no produce. cosa. juzgada; en cunto a la otra, salvo cuanto hemos dicho antes acerca de IQS derechos potestativos. Las dos acciones pueden encontrarse en relacin de ejercitarse una antes que la otra, pero no al contrario (concurso sucesivo). As la posesoria puede.ejerctarse antes que la petitoria; pero sta excluye a aqulla (Cd. Proc. Civil, art. 403)w Pero el actor puede tambin hacer valer las dos acciones en un solo juicio, siempre que esta acumulacin no est prohibida (como ordinariamente ocurre con la petitoria y la, posesoria (art 445). En el caso c)t el actor puede promover una accin, y en el mismo juicio pasar a otra sin cambQ de demanda. Puede tambin proponer las dos acciones unidas: la qna, en trminos de subordinacin a la otra, o alternativamente. De ordinario, en las obliga-r. ciones alternativas cuya eleccin corresponde al actor, la que se haga de una accin, excluye la otra. En este sentido se dice que elejrcicio de una accin puede extinguir la accin concurrente; Otras veces la misma sentencia puede recaer sobre dos objetos alternativamente (condena a restituir la cosa o el valor). B) Concurro detormasnlcamentej tinese cuando el misma:
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835 Diferente de los casos examinados hasta aqu, es el concurso de varias demandas fundadas en presupuestos de hechos incompatibles entre s. No pudiendo ser fundadas ambas, el concurso de esas demandas no tiene sustancial importancia. Queda vnicamenfe en pi^ 1^ cuestin procesal de s es o no lcito y hasta qu puiito la acumulacin de tales demandas: cuestin que ser tratada en suIuRar^70)(l),

'' del demandado, el juez estim que en realidad se trataba de responsabilidad por violacin de la obligacin contractual de garantizar la inmunidad por ia enfermedad del nio^ e intil investigar s el hecho ocurri por ctilpa del arrendatario (Corte. Ap. Turin, 2 Feb. 19O0, Legge, 1900, II, 20). Admiti en los motivos la Cas. Turin la ultra petita, 31 Dic. 1900, Legget 1901,1, 295, pero sin razn. Uno era el hecho daoso: del hecho mismo en ejecuciri del arrendamiento de obra se derivaba el dao: una, por lo tanto, la responsabilidad que poda ser objeto de accin. Poda discutirse si el vnculo contractual calicase realmente el hecho daoso (responsabilidad sin culpa); pero ya que el juez estimaba que s, deba dedarar de ofici responsable al demandado por el hecho calificado, y no por simple hecho ilcito. Quien quiere sacar partdo de la calificacin debe afirmarla y probarla si no est afirmada por d adversario: corresponde, por ^ ejemplo, al demandado, afirmar y probar que la cosa daada por l le estaba confiada en depsito, para huir de una mayor responsabilidad; pero as como d juez debera aplicar de oficio la norma del art. 1843^ C-. d^o Civil, an cuando d depsito fuese afirmado slo por d actor, as en especial el juez deba dedarar la responsabilidad contractual (ms grave segn l), y no otra, porque d hecho calificado (entrega de nip enfermo para amamantar} estaba afirmado por el actor, y s ste no lo haca valer como fuente de re^onsabilidad ms grave era a causa, segn d juez, de un error de derecho. Ni puede decirse que el particular pueda constreir al , juez a aplicar a un hecho una norma de ley que no le corresponde, aunque sea ms favorable al demandado, a menos que la misma ley le deje k deccin entre varias normas o l se refiera a una der<^adn de la norma msrigorosa,ldtamente convenida entre las partes. (1) .WerzELL, SMUma, p. 843.
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Apniyce al 12 Referendas l derecho espaol Marca perfectamente la ley de enjuiciamiento civil la diferenciacin entre acumulacin de acciones, y acumulacin de ataa dedicando a cada uno de estos problemas seccin aparte (Tit IV del Libro I). ; Acamalacin de acciones. El actor podr acumular en sn demanda cuantas acciones ie competan contra el demandado, siunqu procedan de ttulos diitrtnies, siempre que aquellas no sean /nco/npflf6/es entre s; y sern incompatibles: a) Cuando se excluyan mutuamente, o sean contrarias entre sfde suerte que la eleccin de una impida o haga ineficaz el ejer** cicio de la otra. by Cuando el juez que deba conocer de la accin principal ea incompetente, por razn de la materia, o de la cuanta litigiosa para conocer de ]a acumulada. ^ ^ t) Cuando con arregl a la ley deban ventilarse ,y decidirse, las.acciones en juicio de diferente naturaleza. Las acciones qu uno terga contra varios individuos, o varioscontra uno, podrn ejercerse simultneamente acumuladas, sien-r pre que nazcan de un mismo ttulo, o s^ funden en una nsma^ causa de pedir. La acumulacin no puede admitirse despus; d contestada la demanda, ^quedando a salvo l derecho del actor para ejercitarlo" en el juicio correspondiente. El efecto fundamental de la acumulacin de acciones, es el de disdutirs todas en un irsmo juicio, y resolverse en una sola sritehcia. ' . ' . ' . . " " ' , ' .

Acumulacin sa)$,So\o pj :de tener lugar por las causas^ siguientes: a) Si la s n 'ncii qu haya do dictarse en uno de I05 pWtosLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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- ? cuya acumulacin se pida, produce excepcin de cosa juzgada en el otro. b) Sien juzjjado competente pende pleito sobre lo mismo que es objeto del que despus se ha promovido. c) S hay un juicio de concurso o de quiebra, al que se halle sujeto el-caudal contra el que se haya formulado o formule cualquier demanda. d) Si hay un juicio de testamentara o abintestato al que se halla sujeto el caudal contra el que se haya formulado o se formule una accin de las declaradas acumulables a estos juicios. ) Cuando de seguirse separadamente los pleitos, se divida la continencia de la causa; y se entiende que se divide para estos efectos: 1.** Cuando haya entre los dos pleitos identidad de personas, cosas y accin. 2.^ Cuando haya identidad de personas y cosas, aun cuando la accin sea diversa. 3.^ Cuando haya identidad de personas y acciones, aun cuando las cosas sean distintas. 4.^ Cuando las acciones provengan de una misma causa, aunque se den contra muchos y haya, por consiguiente, diversidad de personas. 5.^ Cuando las acciones provengan de una misma caxtsa, aunque sean diversas las personas y las cosas. 6.^ Cuando haya identidad acciones y dt cosa, aunque las personas sean distintas. Son acumulables entre s los juicios ordinarios, los ejecutivos, los interdictos, y en general los que sean de la ihisma clase, siempre que concurra alguna de las causas enumeradas. Pero no son acumulables los juicios ejecutivos entre s, ni a juicio universal^ cuando sclo se persigan los bienes hipotecados, salvo lo dispuesto en la ley hipotecaria a este respecto Y eii dichos juicios ejecutivos no ser obstculo para la acumulacin, cuando proceda, el que haya recado sentencia firme de remate: para este efecto no se. tendrn por terminados mientras no quede pagado el ejecutante, o se declare la insolvencia del ejecutado. La acumulacin puede pedirse en cualquier estado del pleito ^ ^ntes de ia citacin para sentenciajdefinitiya, pero o son acumuLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

Chiovenda

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lables los autos que estuvieren en diferentes instancias, ni JIos ordinarios conclusos para sentencia. El procedimiento a seguir en la acumulacin de autos es diferente segn qu^ se sigan ante un mismo juez o ante jueces diverSQs: vanse los ars. 168 y sigs. de la L. E. C. El efecto de esta clase de acumulaciones es el de seguir en un solo juicio los autos acumulados y terminar por una misma sentencia.

Para completar la referencia legislativa a este captulo pueden verse tambin el art 1252 del Cdigo Civil, relativo a la presuncin de cosa jugada.

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TERCERA
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PARTE

Los presupuestos prooBMies.


LIBRO PRIMERO rganos del Estado en el proceso. CAPTULO PRIMERO

U jurisdiccin <1), 13 Concepto y limites de la jurisdiccin (1)


I. Concep/o.Cuanto llevamos dicho hasta aqu acerca del destino del proceso nos permite comprender mejor y definir en s misma la funcin pblica que en l se desarrolla: la ytirj^ dcci&i(2). La soberana es el poder inherente al Estado, o sea a la organizacin de todos los ciudadanos para fines de inters general. ( Vsc3. (2) BETHMANN-H0U.VE0, ]Rom. CMlptozess., 71; WETZELL, System^ pg. 514; WLASSAC, en Pauly ^Glssowa, voz Cognitio; sobre el ios dieere BEKKER, en la Rtvita dela Fondazioe Savigny^ 1906, parte romanista, p ^ 1 y sigs.; QiixoT, Dejorisdictonetimperio, Pdis, 1538; AH&KLOOfDeJurisditiane, 1643; HENRION DE PANSEY, De Vmioriiijudietre, cap. VI; KACMPFE, D& Begr^e dar JmisdkUOr 1876; Ducurr, Vate adminkimiff t tacie Jardictiorine, en la kevue da Drii Pablic, 1906, pg. 413; PISANELU, MANQNI y SOALOJA, VOL, I, parte ptmera; PALMA, Dirttio &>sttmdome^ vol. II, sec. 2.% cap. VID; MORTAKA,
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Pero este poder nico comprende tres grandes' funciones: legislativa, gubernativa (o administrativa) y jurisdicdonaL Todas se refieren a r Estado: en particular^mana exclusivamente del Estado la jurisdiccin. Ya no se admife hoy que personas o instituciones diferentes del Estado constituyan jueces, como ocurra en otras civilizaciones, particularmente en favor de la Iglesia, cuyos jueces pronunciaban sobre muchas materias (especialmente en las relaciones entre eclesisticos), incluso con efectos civiles. El principio contenido en la Constitucin (art. 68): la justicia emana del Rey y es administrada en su nombre por los jaeces que l instituye, no significa precisamente sino la exclusiva pertenencia de la jurisdiccin a la sobertiia del Estado (residiendo en el Estado soberana y jurisdiccin (). Commentor/o, I; ORLANDO en'el Trattato di Dir. amm. itaL, voU III; CAMMEO, Commentario dee leggi. sala giast, amm,. I, pgs. 04 y siguientes; VACCHELU, La difesa giarisdizionale dei diritti clttadini verso Vutorit amministrativa,-tn el Trattato de ORLANDO; SCIALOJA V., SuUafanzione dela V Sezione del Consigto di Sfato, en la Qiustizia amministrativaf 1901, parte cuarta, pg. 61; SIMONCELLX, Lezioni di dirio iudiziario^. 14; CHIOVENDA, Uazione, pg?. 26 y sigs.,. en nota; CALDA I concetldigiarisdizioneed'azione, 1910; BKVS C. T,,Azionicommef' daU, tn ti Commeniario al Cod. di Comm. de Vallardi, pgs. 21 y siguientes; LONOHI S., Repressione e prevenzione nel dirito pnale attaae, 1911, pgs. 476ysigs.; QRISPIONI, La natura giuridica deiprowedimenU relativi alie persone penalmente irresponsabi, en la Rtv, di Dir. e ProcPen,, 1911; CARUSO-INOHILLERI D. // contenzioso d'annallamento'^ degUatti amministrativiy nlzRiv, diDir.Pab'bL, 19^11,1, pgs. 516 y siguientes; WAck^Handbuchfi, pgs. 47 y sigs.; 314,321 y sigs.; BERNATZIR,' Rechtssprechung und materiee Rechisfa-aft (jurisdiccin yco&a Juzgada sustancial), pgs. 1 y sigs.; lJBkND,Staatsrecht (4.^ed.), II, pgs. 160 y sigs,; MAYER O., Deutsches Verwaltungsrecht,l, 7,8,12 y sigs.; BAHR, Lo Stato secondoil diritto, trad. it. de OUVIERI (Bibliot. de ciencias polticas, serie l.\vo. Vil), 17, FISCHEL, Die Verfassung Englands (la constitucin de Inglaterra), libro 5P; DE FRANQUEVILLE, Le syslmejdidairedela Grande Bretaque, voL I, pg. 7 y sigs. (1) Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano, art. 3.^ Ley Napolitana abolitiva del feudalismo^ 2 Age 18j06: ^Todas lasjursdic-' dones hasta ahora baronales, y cualesquiera rentas.que hayan sido anexas ztWdSiqmdan^reintegradas a la soberana, de la cual setdn isq^arab l e s . * -'"' ' '*'

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3^1 ^ Eti los Estados confederados, puede haber jueces d los Estados particulares y jueces die la Confederacin: Por ej.: en Alemania y en Suiza los Estados particulares constituyen y proveen los jueces de los Tribunales inferiores, el Imperio y la Confederacin, los del Tribunal S\xprQmo(Reich8ffBricht Bdesgericht). Pero como los particulares Estados pertenecen a un todo nico cuya soberana es superior a las soberanas particulares. los diversos jueees considranse Pertenecientes a un Estado nico: p. ej.: a los efectos de la ejecucin recproca dess sentencias (1). ' Entre las tres funciones de la soberana observamos una separacin conceptual ms o menos clara, pero frecuentemente dificil ' de determinar. Si la contraposicin es bastante sencilla entre funcin 4egislativa y jurisdiccional/porque corresponde a aqulla poner las normas reguladoras de la actividad de los ciudadanos y de los rganos pblicos (1), y a sta actuarlas ( 2), es menos fcil definir la diferencia entre administracin y jurisdiccin de manera qu sea adaptable a todos los casos, porque tambin la administracin puede contraponerse a la legislacin como actuacin de. ley. Examinando la diferencia de las funciones^ no se puede, sin peticin de principio, resolver la cuestin mirando a los rganos que de ellas estn investidos. Cierto, como veremos, qu habitualmente las dos funciones estn confiadas a rganos diversos, pero no siempre: hay rganos jurisdiccionales con funciones administrativas (jurisdiccin voluntaria) y rganos administrativos con funcin jurisdiccional (p. ej.: el ministro, en cuestiones de quintas y de Aduanas). Y l importancia prctica de la cuestin consiste frecuentemente en determinar si un funcionario tee funcin

(1) S ^ n el 161 de la ley de Organizacin judicial alemana, las sentenciad ^de un E^ado son ejecutoras sin ms requisito^ en los dems fsta-: dos del Impero. Conforme la Constiturcin Federal Suiza, art. 61, las sentencias dadas en uri cantn deben tener ejecucin en toda Suiza; pero las particulares leyes cantonales difieren en cuanto a la necesidad de una especial btorgadn de l^ ejectoredd que algunas requieren] (ej.: Ginebra, 1891,'art 479; Vaud 1869, art 519, y ley 16 Mi^o 1891,6 Sep. 1900; Friburgo, 1849, art 653; Orsones, 1871, art. 305); otras no (ej.: Argowa, 1900, 378; Berna, 1883, 388; Lucerna, 1895, 330; Zurich, 1874, 751,^ pero dejando a salvo alguna la cuestin de competencia y otras).
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jurisdiccional, aunque oi^nicamente pertenezca a la administracin (1). Tampoco las garantas exteriores de la funcin (independencia del funcionario, formas procesales, contradictorio, discusin) pertenecen a la esencia de la jurisdiccin, porque puede tenerse una jurisdiccin que carezca de ellas, y vic^ersa: actos administrativos rodeados de iguales garantas. As tambin deben rechazarse las definiciones de la jurisdiccin que se funden en los modos de entender el destino del proceso que antes llamamos unilaterales ( 2). Mas generalmente suele decirse que el acto jursdiccioiali presupone siempre relaciones jurdicas ya^ existentes y se propone la reintegracin de derechos subjetivos lesionados, mientras que el acto administrativo, debiendo proveer a la consecucin de una de las variadsimas utilidades econmicas y morales de orden colectivo, tiende ordinariamente a regular las relaciones de hecho conforme a esta utilidad general. Dedcese de ^qui que el juez sigue necesariamente un puro procedimiento lgico, consistente en la aplicacin de una precisa norma de ley al caso concreto; por el contrario, la administracin hace todo lo que cree conforme al inters,pblico (poder discrecional). Dedcese tambin que la actividad del juez es siempre una actividad imparcial, mientras que la actividad administrativa est siempre inspirada por la consideracin unilateral t\ inters pblico. Esto corresponde a lo que ocurre en el mayor-nmero de los casos, pero no es rigurosamente exacto. Por una parte tambinel administrador puede tener delante una horma, precisa de ley que aplicar; por otra, taubin el juez puede tener podere's discrecionales (Cd. Civ., arts, 544 y 578, Cd. Proc. iCiv., art 363); ni debe creerse que el administrador tenga una absoluta libertad de obrar, tn el sentido ilimitado de la palabra, ya que est siempre obligado a hacer lo <pie le parezca conforme a la utilidad del Estado: en esta libertad intelectual de apreciacin consiste el
(1) La cuestin se ba agitado mucho en Italia, particularmente desde el ao 1890, para establecer la naturaleza de la funcin, de la Seccin IV del Consejo de Estado ( 16-17). La ley 7 Marzo 1907 ha puesto trmino a la discusin acerca de este punto, reconociendo a la IV Secdn del Consejo de Estado (adems de la V) carcter jurisdiccional.
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ilion dominante (1). Nosotros, al contrario, nos hemos adherido a l (2), pero nos ha parecido que el concepto mereca ser mejor determinado (3), puesto que, verdaderamente, tanto el acto de voluntad como el juicio lgico, considerados en si mismos, slo pueden tener un valor constante y nico. Nos parece que la caracterstica de la funcin jurisdiccional es la sustitucin de una actividad pblica a una aavidad ajena Esta sustitucin tiene lugar de dos maneras correspondientes a los dos

) En las Lezioni di dirito giudiziaria, cit. 1902.1903, Roma, lit.. pginas 119 y sigs. Las consideraciones de SiMONceixi pueden resumirse en estas tres proposiciones: 1.* El acto jurisdiccional y el acto administrativo diferen por el fin^ que en el primero es predominantemente la utilidad privada, y en el se>gundo la utilidad pblica.> Pero en la jurisdiccin penal, no prevalece l utilidad pblica? . 2.* Difieren por los medios, en cuanto se fundan ambos en un silo>gismo; pero la premisa mayor del silogismo, que es base del.acto jursdiccional, es una norma de ley, mientras la mayor del silogismo, que es basedel acto administrativo, es dada por el n y por la utilidad del Estado, valuada en el caso concreto por la voluntad libre del adminstrador. Acerca de esto, sirva cuanto dijimos antes. 3.^ Difieren por los efectos^ porque el acto jurisdiccional regularmente n produce efecto ms que entre las partes litigantes (incluso en los casos >del art. 544 y 578 Cd. Civ.), mientras que el ac^ administrativo acta Ia utilidad de todos, y rndese a todos los ciudadanos interesados. Pero aparte d^ las objeciones que se pueden hacer a este modo de ei^tender la cosa juzgada ( 80), esta diferencia no se refiere a la naturaleza de las funciones, sino a la esfera en que habitualmente se desarrollan, para la una privada, para la otra pblica. Adems, ima decisisin jurisdiccional que anulase ^, a veces, tambin confimiase) un acto administrativo, tendra la misma extensin que ste. (2) i42/on, cit. pg.-34, nota. (3) Hemos tratado de hacerlo atiipliamente en nuestro curso de Derecho Procesal (1903-1904) en Bolonia, litogr. pgs. 134 y sigs.); ms brevemente en nuestro estudio Cosa giudfcaia en cotnpetenzae los Scriti giuridici, tn honor tCfiRtosFADDA, voL II, 1906, reprod. despus en los Naovisa^i diDir.prot* ciy.y 1912^ pgs. 67 y s ^ . Cuanto decimos en el texto no es sino la repeticin de lo que dictamos y scrbnos entonces. Conceptos afines vens tambin^n Kocco, Sentem;fi, ciivile, 1906, p-^
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hecha antes ( 2, 4 y 6) o sea que i sentencia es esencialmente formulacin'de la volanf4 del Estado respecto de l cual el razonamiento tiene oficio lerametite preparatorio. Ntese que a veces la administracin*juzga de ta actividad propia pero en vista de una actividad ajena, y viceversa cuando el juez pronuncia un juicio acerca de la actividad ajena juzga al mismo tiempo de loque l mismo debe hacer: juzga si tiene la obligacin de proveer en el fondo (por ejemplo si es competente^ '^ y juzga de lo que debe hacer para sustituir la actividad ajena, corregirla o repararla. Pero en la administracin predomina el juicio sobre la actividad propia y en el juez el juicio sobre la actividad ajena (1). As puede hablarse de una diversa acentuacin. El juicio correspondiente sobre la actividad ajena en el administrador no es sino una de las determinantes de la voluntad y de la actividad administrativa, y por lo mismo meramente ocasional, superficial y provisional: mientras que en el juez es un juicio reflejo^ especial ' del cual la actividad posterior del juez no es sino la consecuencia (2).
(1) Ya observamos ( 3) e insistiremos ms adelante que el jdo que el juez emite sobre la propia actividad (por ejemplo: sobre la competencia no ^ene la misma naturaleza e importancia que el juicio sobre el fondo. ' (2) Ciertamente es fcil aqu recaer enlo indeterminado especialmente en el campo de la tutela cautelar o preventiva del derecho. El pretor que ordena un embargo o provee contra un dao temido u obra nueva, aparenta desarrollar una actividad semejante intrnsecamente a la del agente de la fuerza pblica que impide robar a un ladrn o a la del alodde que ordena el derribo de una casa ruinosa y obliga al propietario a hacer las reparaciones con amenaza de realizarlas de oficio. Tambin es posible una distincin en estos casos. 1 agente de l fuerza pblica tiene por misin defender el orden pblico; por lo mismo no juzga el acto del ladrn que intenta robar, para establecer si verdaderamente se trata de una tentativa de hurto, sino so para determinarse a intervenir impidiendo el hurto que cree inminente* G>rresponder al juez penal establecer, si se trataba propiamente de una tentativa de hurto y, caso afirmativo, castigarlo: 1 alade tiene por misin tutelar la s^uridad de los inquilinos, d los transentes, de los propietarios prximos, contra las casas que amenaza.i peligro e impedir el
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Hay, pues, una fundamental diferencia entre las decisiones meramente administrativas y las jurisdiccionales/ entre el recurso jetrqaicoy la accin. La decisin administrativa puede devenir definitiva porque no haya un superior a quien recurrir o porque no se recurra dentro del trmino establecido; pero siendo una declaracin de lo que la administracin cree que debe hacer en cuanto se considere o no obligada a hacer, es por su naturaleza ri;ocabl a no ser que haya dado origen a derechos ajenos (1). Una deuda puede derivarse de un acto administrativo irrevocable, pero este acto no afirma la existencia de Ja deuda anterior al acto mismo, ni que la administracin tuviese derecho de constituirla, sino que . la decisin iurisdiccional afirma la preexistente voluntad de la Tey de que la prestacin se realice o el derecho a la prestacin se constituya, produce la cosa juzgada, es irrevocabe, frente a las partes y al juez (2). Por lo dems, en cuanto a su funcionamiento interno, la jerarqua administrativa y la jurisdiccional actan de la misma manera. El superior no tanto juzga de la actividad del in^^ ferior como de la actividad debida por la administracin por la cual l mismo obra. El juez de apelacin no juzga la actividad del juez de primer grado, sino la misma actividad de la parte, de la que ha jugado ^1 primer juez. Acerca de la funcin dla casacin vase 20, II, Pero de cuanto se h dicho dedcese que puede muy bien concebirse una jurisdiccin basada en actos administrativos. Tinese sta cuando existe una verdadera sustitucin de rganos del deslucimiento que ocasiona a la ciudad una ruina. Por eso juzga el peligro, no tanto para establecer si el propietario est o no obligado a reparar su casa, como para saber si a l le corresponde impedir, en inters pblico, una ruina que^verdadermehte amenaza. Por el contrario el juicio del pretor,, aunque provisional, refirese en primer trmino a la actividad debida por otros^ a lo que otros deben hacer no hacer. (1) fQKti, La revocatilit dei decreti emessl su ricorsogerarchico en d Foro it(H. 1907, III, pg. 48; CAMMEO, Comment. pgs. 176, 177. (2) La cosa juzgada es efecto caracterstico y exclusivo de la decisin jurisdiccional, pero es preciso prescindir de esto cuando se b^sca la esen^^ ca de la jurisdiccin, si no se quiere caer en un crculo vicioso. LoOHl> JRepressione e pr^enzione, cit pg* 749.
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Estado a rganos del Estado, al armar la existencia o inexistencia de una voluntad de ley o al cumplirla, de manera que unos juzguen la actividad debida por lS oir(>% obren en lugar de los otros. Es difcil determinar en la prctica uando se da esta sustitucin; y para sealar la intencin de la ley podrn aprovecharse y ayudar incluso aquellos criterios que antes hemos visto que eran inadecuados para significar la esencia de la jurisdiccin, como la posicin del rgano juzgador y las, formas y garantas de procedimiento; ayudar sobre todo la naturaleza de la cuestin^ porque si de la ley resulta, que se ha querido conceder una vcrr dadera accin, debe corresponder a sta la existencia de una jurisdiccin (1), ' , En vista ^de esto, podemos decir que: la Jurisdiccin consiste^ e la actuacin de la ley mediante la sstacin de la actividad de rganos pblicos a la actividad ajena, y sea afirmando la existencia de una voluntad de ley, ya ponindola posteriormente en prctica (2), " . '
(1) Cuando el rgano juzgador sea un rgano indudablemente administrativo, la cuestin es an ms grave (por ejemplo decisiones de Iosministros en materia de quintas y de aduanas). En estos casos debe tenerse en cuenta tambin la/naturaleza de los rganos que han pronunciado en primera instancia: si estos son jurisdiccionales tamblta en segunda instancia se trata de jurisdiccin. '/- . No es necesario poner de manifiesto la importancia prctica que tiene considerar una decisin como administrativa o como jurisdiccional: ya sea por los efectos diferentes de cada una^ ya por las diversas normasque rigen su impugnacin. (2) QKLAUTE, Lezioni di diritto processuaie civile, 2. ed. pg. 263, declarando seguir nuestro concepto de jurisdiccin, termina luego por confundido con el de MORTAIU que es muy diferente. Tambin MoRTARAr Principa diproc, cfv. pg. 25 ha hablado de stistitacin, p^ro tn un sentido opuesto l nuestro o sea en.el sentido de que el magistrado sustituye la falta de consentimiento del ciudadano .pronunciando un consentimiento forzoso en lagar y nombre t\ ciudadano reacio. Adems de esto MORTARA excluye de la jurisdiccin gran parte de las actividades ejecutivas y ve en la ejecucin ejercido'de funtn jurisdiccional en tanto en cuanto est llamada a ^constreir al particular a emplear pax^ el cum-^ plimiento (de sus obligd'ones) una cantidad de bienes genricips/de valor adecuado o los particulares bienes desg^ts al fa spedalmdai por laley p por el contrato (Comnint. 1,4.* d.rifih;.162 l final). '
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- 350II. Lmites, jariSfUcdn g. ejecucin (1). Seg&h esta definicin tambin la ejecucin forzosa es jurisdiccin, puesto que en ella precisamente se da la actuacin de la ley mediante una sustitucin de. actividad. Por consecuencia los rganos ejecutivos son rganos jurisdiccionales en cuanto sean autnomos en su oficio, comprendidos tambin los rganos judiciales (ujieres), que el artculo 41 Cdigo procesal civ. hace autnomos frente a ls jueces. Es preciso ligar la ejecucin con el objeto final del proceso. No solamente cuando en el curso de la ejecucin stirgen discspnes que es preciso resolver, sobre la existencia de la accin ejecutiva o sobre las particulares medidas ejecutivas, se tiene jurisdiccin, sino que l aplicacin misma de las medidas ejecutivas es jurisdiccin porque se dirige a la actuacin dla ley. La aplcadn de estas medidas hllase repartida entre el juez y el ujier: hay procedimientos ejecutivos que se desarrollan nicamente por obra del ujier, sin intervencin de juez (Cd. proa civ. art. 643): en esto la actividad del juez y del ujier son evi4entemente idnticas, tanto una como otra son actuacin autoritaria d la ley y si hay diferencia entre las dos es diferencia cuantitativa, no cualitativa, porque el juez tiene {pnciones ms difciles e importantes, el ujier ms simples y mecnicas.^ En cambi en la doctrina italiana domina la opinin de que la ejecucin es mero ejercicio de imperio, es funcin administrativa y que la jarisdiccin se limita al conocimiento y se agota con la sentencia. Se comprende esto dado el concepto de jurisdiccin, an muy generalizado (definicin de controversias). Pero no es necesario tratar de justiiBcar este concepto con ideas romanas co^ nexas a la particular organizacin de los ronanps (2)r^SIo en el derecho comn se ha desarrollado el principio:/trs'c/io in sola notione consistid aceptado despus por la doctrina italiana y francesa. No debemos hoy contraponer imperio y jarisdicdn^ como cosas cualitativami^hte diversas, ya que la jurisdiccin no es sino

(1) Vase CHIOVENDA, Vazione^ pg. 26 y sigs. y los autores all citados. \ . (2) V^se CHIOVENDA, 'oz/one, pg: 30 y ios all citados. Acerca del ' concepto originario del yuatf/cere^ vanse las obsoiraqpn^ de BEKKCR en la Riv* deiiafondazione Savgny, parte romanista, 1906^ pg. 1 y sigs. ^
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un complejo de actos de imperio agrupados para un cierto fin que lo caracteriza. Cn Alemania es tradicional la doctrina de que la ejecucin es jurisdiccin (1). Por esto, cuando se trat de acoger el principio francs de la autonoma de los ujieres, muchos lo combatieron como puerta abierta a la justicia de gabinete, dadas las pocas garantas de independencia de los ujieres (2). Acogido aquel principOi la doctrina dominante atribuye al ujier carcter jurisdiccional (3). Mas adelante ( 18 y stgs.), veremos cuales son las diversas funciones que integran el contenido de la jurisdiccin, y a que rganos estn confiadas. . . De cuanto hemos dicho hasta aqu, resnlidi qixt Jurisdiccin y proceso son conceptos correlativos ya que este es el campo en que aquella se desarrolla. Pero no toda persona pblica que n<^ tervene en el proceso es rgano jurisdiccional ( 24), ni-siquiera todo acto de ejecuciii de una declaracin procesal es jurisdiccin (vase 10). ' III. Extensin de la Jurisdiccin.Como funcin de soberao na la jurisdiccin llega a donde llega la soberana. Pero como la jurisdiccin es actuacin de la ley, ho puede haber sumistn a la Jurisdiccin, sino donde.pueda haber su^nisin a l ley: y viceversa de ordinario^ donde hay sumisin a la ley hay sumisin a la jurisdiccin. De aqu que el mismo Rey en cuanto est sometido a la ley civil (Estatuto^ art 20), est sometido ^ la jurisdiccin civil, salvo la representacin especial siya, atribuida al Ministerio de la Real Casa, (Cd. proc. cv. art. 138) (4). (1) Vase KAEMPFE, Die Begr^fe der Jurisdictio {El concepto de a jarisdiccin), 1876, pg. 287. (2) Vase WiEDiNQ, Der JusUtaneische UbelprocesSf 1865/pg. 27 ysgs. (3) \ G ^ A C H , pgs. 314 321 y sigs.; SCHMIDT, 2 / ed., pgs. 201,202; en contra PiANCK, eAr&trcft, II, pg. 261. <4) Esto no es propio derecho moderno. Vemos por ej. al rqr de Francia citado por cuestiones particulares-ante l Parlamaito y^ometdo a sus sentencias hasta el punto de suirr la ejecucin forzosa patrimonial. Vase OLASsONy.I^ro/jT^an^f/EEstfc/er, en XzNoave Revue historique^ 19t,pg. 717.
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- 862 Este paralelismo entre legislacin y jurisdiccin, cfentro de los .' lmites territoriales de la soberana, no de3aparece cuando aparentemente n los juicios del itltertor se aplica la ley extranjera: en realidad, el juez ita:lano aplica siempre la ley italiana. Todo Estado debe reconocer a los dems Estados como soberanos dentro de los lmites de sus respectivos territorios; en cumplimiento de este deber genrico internacional, todo Estado civilizado aunque en medida diferente^ recohoc la actividad realizada por los dems Estados en el ejercicio de su soberana, sin detrimento de la propia. En cuanto a la actividad legislativa y IBS normas preliminares del Cd. civ. arts. 6 y 12, sealan los limites dentro de .les cuales el legislador italiano reconoce el- derecho extranjero como norma de relaciones que interesan tanto a los extranjeros como a los nacionales. En virtud de stas normas d^ aplicacin, el juez apli&a derecho extranjero pero como derecho nacionalizado y no como derecho extranjero:* el reconocimiento del derecho extranjeror consiste en que estas normas abstractas de aplicacin, hagan posible un nmero indeterminado ide voluntades concreta de la ley interior, las cuales asumen su contenido del derecho extranjero, peiro la voliintad que el juez acta, sk) puede ser voluntad del Estado del cual es rgano ( 3). En cuanto a\los riacionalsr la voluntad de )a ley extranjera deviene en concreto voluntad de la ley interior por el solo hecho de entrar aquellos en relaciones, que segn la ley interior, estn reguladas por la extranjera. Pero an cuando s habla de extensin de la jurisdiccin a los exra/it/eros debe tenerse en ctienta que sta no es sino la consecuencia d la existencia en el Estado de una ley que obliga a los extranjeros: que el legislador puede obtener de dos maneras, dictando normas que obligan tambin a los extranjeros (p. ej., relativas a bienes inmuebles), h^^ciendo propia la ley extranjera y garanti*: zando su. aplicacin en el Estado. A esto provecen abstracto el Cdigo cv. (art. 6 y sigs. disps. prels.); el Cd* de proc. determina, las circunstancias por las cuales se 2L en concreto ]a asuncin de la ley extranjera a ley del Estado respecto del demandado extranjero (obligaciones nacidas en el Reino, reciprocdad,{residencia en , el Reino etc. arts. 105 yl06)* La persona del extranjero, como tal, no goza por lo tanto; dr rngyxndi exrin de la jurisdiccin. Por una costumbre nacida de consideraciones internacionales
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353 estn considerados er^irfos de la jurisdiccin del Estado, los Estados extrarjeros, los jefes de los Estados exlranjeros, los agentes diplomticos y sus familias/(y f Virtud de tratado, los miembros e los tribunales arbitrales internacionales en el ejercicio de sus funciones), salvo para algunas relaciones privadas, como las acciones sobre bienes inmuebles situados en el Estado. Puede suceder, pues, que se tenga una voluntad del Estado para actuar, pero no el poder de pedir s.u actuacin: sta slo podr pedirse ante los tribunales del Estado extranjero, en cuanto las leyes dt ste se presten a asumir como propia aquella voluntad (1). Falta de jurisdiccin puede significar, pues* varias cosas. I.* Falta de poder jurisdiccional en un cierto rgano respecto eof^os iganos dtl mismo Estado, 2. Faha de poder en todos los rganos de un Estado por defecto de ua voluntad de ley para actuar. 3.* Falta de poder en todos tos rganos de un Estado, en virtud de la exencin de que goza el demandado. Quien goza de la exencin como demandado puede renunciar

(1) Para un anlisis preciso y riguroso acerca de la naturaleza jurdica de la exencin de los Estados, (sumisin potencial de todos los Estados el uno a la jurisdiccin dtl otro, pero exencin concedida en virtud de una norma de derecho intemadonal. determinada por razones de conveniencia^ por la cual los estados estn recprocamente autorizados a c^girla y obligados a concederla), wust ANOILOTTI, L'esecazione degli Stati stranieri dalia giurisdizionej en la Kiv. di dir, intemaz., 1910| p ^ . 476.y sigs, siguiendo el cual he n^odifcado el texto. Para los lmites: la misma obra^ nm. II; Tosi-BELLUca> LeazionegiadiziarieCQntrogliStati stranieri, Turin, 1909. Para la inmunidad diplomtica: PISANELU, Comntentario, I, pg. 257 y sigs.; Rica ., Ag^nH diplomaiid, en el Dizionario pratico di diritto privato dirigido por V. SOALOJA; PIGRE, Agenti diplomatici^ e el Digesto italiano; DiEHA, Principa di diritto iniernazionaler aples 1908,1 54y TOS BELLUCO, Immunit diplomaiiche, en el Areliivo giwridicOflX, Para los miembros de los tribunales arbitrales intemadcnales, vase el art. 24, Convencin de la Haya, 29 Jul. 1899, para la regulitcin pacfica de los conflictos internacional^ (ley 28 Diciembre 1902), correspondiente al art. 46 de. la nueva Couvendn (8, Qctubre 19()7JI.

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353 estn considerados exentos de la jurisdiccin del Estado, los Estados extrarjeros, los jefes de los Eslados exlranjeros, los agentes diplomticos y sus familias, (y en virtud de tratado^os miembros de los tribunales arbitrales internacionales en el ejercicio de sus funciones), salvo para algunas relaciones privadas, como las acciones sobre bienes inmuebles situados en el Estado. Puede suceder, pues, que se tenga una voluntad del Estado para actuar, pero no el poder de pedir s.u actuacin: sta slo podr pedirse ante los tribunales del Estado extranjero, en cuanto las leyes dt stese presten a asumir como propia aquella voluntad (1). Falta de jwisdccin puede significar, pues, varias cosas. I.** Falta de poder jurisdiccional en un cierto rgano respecto de otros ''ganos del mismo Estado. 2.* Falla de poder en todos los rganos de un Estado por defecto de ua voluntad de ley para, actuar. 3.* Falta de poder en todos los rganos de un Estado,, en virtud de la exencin de que goza l demandado. Quien goza de la exencin como demandado puede renunciar

(1) Para un anlisis preciso y riguroso acerca de la naturaleza jurdica de la exencin de los Estados, (sumisin potencial de todos los Estados e) uno a la jurisdiccin dtl otro, pero exencin concedida en virtud de una norma de derecho internacional, determinada por razones de conveniencia^ por la cual los estados estn recprocamente autorizados a agirla y obligados a concederla), vase ANOILOTTI, L'esecazione degli Stati stranieri dalia giurisdizione^ en la /?/v. di dir. intemaz., 1910, p ^ . 476 y slgs^, siguiendo el cual he n^ocficado el texto. Para loa lmites:, la misma obra, nm. 11; TOSI-BELLUCCI, Le azione giudziarie contra gli Stati stranieri, Turin, 1909. Para la inmunidad diplomtica: PISANELU, Commentario, I, pg. 257 y sigs.; Rica A., Agenti dipiomatiei, en el Dizionario pratico di diritto privato dirigido por V. SaALOjA* FIORE, Agenti diplomatici, tn t\ Digestq itaiiano; DiHA, Principa di dirio intmtazionolet^ aples 1908,1) 54, TOS BELLUCQ, Immunit diplomaticiie,tn el Archivo g" ridico,lX, Paira los miembros de los tribunales arbitrales internadonales, vase el art. 24, Convencin de la Haya, 29 Jul. 1899| para la regulacin pacfica de los conflictos Internacionales (ley 28 Diciembre 1902), correspondiente su Vt. 4 de.la.nueva Convencin (8i Octubre 1907^.
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354 O ella: en todo caso puede presentarse a los Tribunales como actor. En cuanto a la actividad jrisdicdo^ml de los dems Estados, como no es ms que la especificacin legislativa en el caso concreto (lex specialis), nuestra ley con rigor lgico la trata y la reconoce como la legislativa (1). Como en el Cd. Civ. los arts. 6

(1> Vase ANZILOTTI, // rconoscimento della senfenza straniera di divorzio,clU, OTTOLENOHI, Gli atti della legislazione sinmiera e la loro efflcacia in Italia, en la Riv. di Dir, Civ.y 1901. Mientras ANZILOTTI exprsase de conformidad con los conceptos expuestos en el texto, OTTOLm^OHi^ aun admitiendo ei paralelismo entre el reconocimiento de la actividad legislativa extranjera y el de la actividad jurisdiccional extranjera, lo deriva de un concepto comn opuesto al nuestro. Nuestro concepto de que el derecho extranjero no pueda aplicarse en Italia sino como derecho nacionalizado^ cre OTIOLENOHI que no puede aceptarse sin equivocar to</a to/unc/<^n de las normas de aplicacin, puesto que, segn OTTOLENQHI, cuando es admitida la competencia de la ley extranjera, sta slo viene asumida como fuente de Derecho en nuestro Estado, del mismo modo que la ley interior. Parcenps que un concepto tan sencillo e intuitivo como ei de que la ley extranjera no puede imperar en Italia, y que el juez italiano no puede ser rgano sino de la ley italiana, no confunde toda la funcin de las normas de aplicacin, sino, al contraro, la pone en un plano que responde mejor a la realidad. Y cuando OTTOLENQHI justifica su concepto observando que <un Estado iio puede rechazar sistemticamente la aplicacin de la ley extranjera sin ofender la soberana de los otros Estados, se manifiesta en ste el vicio lgico de la opinin por l defendida: de la premisa ju^t^ de que el Estado est obligado a reconocer la actividad legislativa de los dems Estados, dervase que admite la eficacia de esta actividad en el propio terrtodo. Al contraro: el Estado cumple aquel deber genrico produciendo actos de voluntad propia de contenido conforme con las normas extranjeras. Que una misma norma de aplicacin pueda referrse asi a todos los derechos extranjeros no excluye la verdad de cuanto deci' mQS, y prueba nicamente que las normas de aplicacin tienen un contenido ponencia/indeterminado. No otra cosa debe decirse dla sentencia extranjera. $ intuitivo que staprecisamente porque es extranierano puede tener eficacia algalia en Italia. Coa esto no quiere decii^ como parece creer OTTOLENOII!^
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355 a 12, preliminar, sealan los lmites del reconocimiento d la ley granjera, el art 941 del Cd. proc. civ. marca los limites del reconocimiento de la sentencia ktraijefj el nm. 1 deja a salvo

xjue el Estado desconozca la sentencia extranjera. Todo lo contraro: el Estado que reconoce al Estado extranjero, reconoce las actividades de este <omo provistas de plensima eficata en el territorio extranjero. Pero nin::guna sentencia extranjera puede tener encada en el territorio del Estado e imponerse a los rganos de ste no slo como orden para cumplir, ^no Ttambin solamente como orden de no decidir lo contraro (cosa juzgada)^ ms que despus de haber devenido formulacin de una voluntad propia ^el Estado. Las formas en que puede ocurrir esto son varias. Es posible 'que un Estado, con una norma general, ordene a sus rganos adaptarse si^ ms al contenido de las sentencias extranjeras (exteriormente la norma sera: las sentencias extranjeras son ejecutivas en el Estado). Con esto no estark reconocida la eficacia de las sentencias extranjetas en el Estado, pero habra emanado un acto de voluntad del Estado, de contenido potencial e indeter-^ minado frente al cual cualquier sentencia extranjera a cumplir en el Estado ^encontrarase poco a poco nacionalizada. Nuestra ley, en cambio, confM ^ t e ofcio al juez (art. 10, disp. preL Cd. civ.). Por esto, sjo cuando el . juez ha pronunciado el reconocimiento tinese un acto de voluntad adaai de nuestro Estado que presenta por contenido el contenido de la sentencia extranjera, -tinese una sentencia constitutiva, no de la ejecaioriedad de la sentencia extranjera (valga esta manera de decirlo), sino de una voluntad de nuestro Estado, de contenido conforme a sta; sentencia cuyos efectos precisamente por esta conformidad de contenido s retrotraen al da al que se remontan Ios-efectos de la sentencia extranjera. Con esto no quiere ^decirse que antes de la sentencia de reconocimiento exista la sentencia extranjera, ni se da razn a OTTOLENOHI, que c^ima que siguiendo este concepto no se podra excepcionar la cosa Juzgada a base de la sentencia extranjera. Antes de la sentencia de reconocimiento existe la sentencia extranjera como HECHO ocurrido en territorio extranjero, existe una voluntad t nuestro Estado que tiene por condicin este HECHO y que impone al juez examinarlo para determinarse en su c ^ reconocer}o, de donde tiateri otra voluntad, actual del Estado, de contenido conforme a la sentencia esr. tranjera, A base de esta no se excepcona, pues, la^cOsa jugada (tambin este es un modo de dedr elptico y abreviatiyo), se excepdona la EXISTEN<iA. de la sentencia extranjera y se pide al jtiear que la exaimne ptai ~d^ vida eventuaimente a una cosa juzgada italiana.

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866 ^ la competencia jurisdiccional exclusiva de nuestro Estado (der-s v^da de ta competencia legislativa exclusiva) (i)), los nms. 2. y 3.* detertnnan los requisOS triltiimos del reconocimiento de l. existencia de la sentencia extranjera (citacin y legal representa-^ cin de las partes ante el juez extranjero); el nm. 4.** (corresponde ai art. 12 preliminar Cd. civ.) excepta el orden pblico y el derecho. prblcQ interior del reino. El reconocimiento de la actividad legislativa extranjera hcese directamente por el legislador interior; el reconocimiento de la actividad* del jutz extranjero se hace normalmente por el/aez interior. El juicio del juez interioren este caso consta de un elemettt sustancial y formal: sustancialmente declara las condiciones del reconocimiento, formalmente pronuncia el reconocimiento que asume el acto del poder ex*tranjero como acto del poder interior, lo nacionaliza. Lo mismo ocurre'con las resoluciones de cautela y con las isentencias rela^ (ivas a la instruccin de los pleitos (Cd. proc. civ. arts. 943 yr 945); lo mismo con las citaciones para comparecer ante autorida* des extranjeras o con las notificaciones de actos procedentes del eictranjero, que se verifiquen en el remo (ai-t. 947) (2); y lo mismo^ en fin, con los actos autnticos autorizados n pas extranjero, los cuales tambin provienen de persona revestida ^no siempre:

- Lo cual no contradice, como cree OTTOLENQHI, admitir como nosotros^ admitimos, un juicio de relacin incidental {% 81). La existencia de hecho< de la sentencia extraniera puede ser objeto de examen ya con el fin de; constituir con su reconocimiento un acto general de voluntad del Estado^, de contenido conforme a la sentencia extranjera para todos los efectos ya? con el ms limitado de constituir un acto particular de voluntad a los efectos de un cierto caso, de un proceso particular. ( 1 | Vase ANZILOTTI, en la Qiurisprudenza italiana^ [1901,1, I, 698,* sfi^ido ppr MoRTARA, Comm., V., nm. 37. (2) Vstc ANZILOTTI, en.la Rivista di DirUfo Internazionaie, 1907. p-r gina356y sigs.Encontra|Moi^ARA, Comm,, V, nm. 40, nota. Sobre. l9S nQtificaciOQfy vase adems de la Convendn de La Haya, 17 Jul. 190^t brcuiar del Ministro de Oadayju^tida, 10 Agosto 19i0i en el BoetnOt /(^MLjdi a y / . , n Agesto 1910, y;en la Giarispr. lY., lOlO^IV, pg. 4 ^ o apndices.
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4 c autoridad, pero siempre ciertamente de una funcin blica (art. 944). Vase 81 (1),

p-

(1) Las leyes d los dems Estados regulan de la manera ms vara la; ^cuestin de las sentencias extranjeras, ya estableciendo condiciones mi^s o menos rigurosas para el reconocimiento, ya fundndose en el principio de la reciprocidad, ya exigiendo el nutvo examen del fondo de la sentencia extranjera. Vase CuzzERi, Sull' art, 950; LA LOOHA, La tsecuzione delfi^ -sentenze straniere, 1902; LOWENFELD und LESKE, Rechtsverfolgung im Mernationalen Verker, Tratados particulares entre Italia y otras naciones regulan esta materia (PALMA, Tratatie convenzioni, 2. voL, 1880; OAN.2ANA, Cod, di proc, civ., vol. 3 * * ; CuzztRi, loe. cit:): generalniente, segn los principios del art. 941 (as, p. ej., entre los ms recientes, el ait. 8.** d Tratado entre lalia y la Repblica Argentina, R. D. 19 En. 1902; el ait. 2l^ -de la ley 21 Oct. 1906 sobre el Tratado con Nicaragua); pero, a veces, en sentido an ms amplio en favor de las respectvas-seiitencias (as, segn ^ Tratado con la Rcp. de San Marino, ley 19 Jul 1907, art. 1.**, l autoridad judicial se limita a examinar la autenticidad de la expedicin; el carcter de cosa juzgada de la sentencia, su no oposicin al orden pblico o al derecho pblico interior. La Convencin de La Haya robre procedimiento 14 Nov. 1896 (R. D. 14 Mayo 1899, arts. 12 y 13, reglament entre los Estados intervinientes la ejecucin de s sentencias desestimatorias que encierren condena en fas .gastos t\ ^ctoTj limitando tambin el examen de la autoridad del pas de ejecucin la autenticidad t la expedicin y a la calidad de cosa jz*' gada de la decisin. V el Tratado 17 Jul. 1903 (ley ital. 29 Jun. 909> aade (art 19) qu la ejecutoriedad sei' concedida inoida la parte, pero l parte dispositiva ser redactada (o acompaada de una traduccin) en el idioma de la autoridad soiicita<la o en el convenido por los Estados interesados. La Convencin 12 Jun. 1902 (ley ital. 7 Sep. 1905) para regular lo^ -conflictos-de leyes y de jurisdicciones en materia de divorcio y de separa^ cin personal contiene la obligacin para ios Estados intervinientes de reconocer el divorcio y la separacin pronunciados por un Tribunal competente. Acerca de estas cuestiones, vase ANZiLorn, Riconosciment^ dtado; OnpLENom, Gii atti delta Qiafisdiz, stranier, cit; DiEiC Principa di Dir. intern., 11, pg. 158;_
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La jurisdiccin en el Estado moderno.


L Autonoma de la funcin jurisdiccionaLHay una incompatibilidad psicolgica entre el oficio de legislar y el de actuar 1. ley. Hay una incompatibilidad psicolgica an mayor entre el ofi^ CO del administrador y el oScio jurisdiccional, porque el dminis^trador puede estar dominado por la consideracin del inters del Estado, De aqu la conveniencia de que la funcin jurisdiccional sea confiada a rganos autnomos para que el que acta la ley na^ siga ms norma que la que l considera ser la voluntad de la leyconforme a su ciencia y conciencia. Precsase tambin que estosrganos sean independientes para impedir las intromisiones de la administracin en la justicia (justicia de gabinete). Estas exigencias son mayores en el perodo de conocimiento,, ef el cual debiendo declararse la voluntad de la ley. a base de uit juicio lgico hay mayor peligro de que ste sea influido por prevenciones subjetivas o por presiones extemas.. Y el peligro exista tambin en la ejecucin forzosa: no es slo por razones de simplificacin administrativa por lo que se confa a los tribunales. Y si algunas funciones ejecutivas son confiadas directamente a los ujieres, ya vimos que esto se consider eomo un peligro ( 13). La exigencia de la separacin orgnica de la funcin jurisdiccional de las otras es tan marcada que la vemos tambin en los C^ tados absolutos, pero en estos actase imperfectamente y respondea conceptos lgicos y tcnicos, no polticos. En el Estado absoluto, como la ley es la voluntad de uno solo o de pocos, los rganos jurisdiccionales son los ejecutores de la voluntad de uno o de po* coS| y isstn sometidos a la inestabilidad y ai arbitrio de estos. Ci^ cambio en el Estado moderno constitucional la ley resulta de Ifti cooperacin de varas voluntades que concurren a formarla, eife cuyo concurso participan ms o menos directamente tantas voluntades de miembros del Estado que la ley itianifistase verdaderaLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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astllente como una voluntad general o colectiva a la que todos estn sujetos, incluso los rganos del Estaido (Estado de derecho, 1). La accin del Estado asume as la ciertidumbre y la precisin propia de las relaciones jurdicas. La autonoma de l funcin jurisdiccional tiene pues en el Estado moderno un significado enteramente diverso. El ejemplo de la independencia que la organizacin judicial en Inglaterra haba conquistado frente al rey, les teoras de escritores ingleses (LCCKE) y franceses <MoNTESQUiEU,;sj9n7 des loiSi XI, 6), hicieron acoger en la mayor parte de los Estados modernos el principio de la divisin de los poderes como una excelente garanta de libertad. Las funciones del Estado deben repartirse entre rganos diferentes, los cuales, procediendo legalmente de una manera autnoma e independiente el uno del otro y debiendo observar lmites rigorosamente sealados por la ley, presentan el poder del Estado, uno en su esencia, fraccionado en su ejercicio de manera que hace ms difciles las intromisiones (1). De esta manera la jurisdiccin ofrcese a los ciudadanos como la mejor garanta de la observancia de la ley separada de las mudables corrientes de la administracin y de la poltica. II. La Jurisdiccin en sus relaciones con otras funciones^La teora de la divisin de los poderes en sus primeras aplicaciones en Francia entendise en un sentido rgido y mecnico, de manera que cada rgano no debiese tener sino una funcin y no pudiese ingerirse en la accin de otro ni siquiera para scalizarla o corregirla. Dependa esto en parte de los inconvenientes a que habra dado lugar el poder preponderante asumido, por el ms importante rgano jurisdiccional francs, el Parlamento, respecto de-la administracin y del mismo poder real. De aqu el principio de que losjueces n pudiesen, bajo pena de deslealtad, molestaren modo alguno las operaciones dlos cuerpos administrativos a causa de sus funciones (2). . (i) No imposibles. No hay una garanta absoluta contra los atentados al rgimen libre. La sancin suprema y ms eficaz del Estado de derecho est dada por el consentimiento de la mayora en el amor a la libertad y a la justicia. (2) Ley 16-24 Ag. 1790, tft. II, art. 13; Const; 1791, cap. V, art. 3,% Constitucin 1795, art. 203.
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Estas reconcense hoy como exageraciones. A la separacin conceptual d las funciones no puede corresponder una separacin absoluta de poderes. (1) La distribucin se da de un modo! aproximativo en inters del libfe friidonamientOLde la cosa pblica. Los rganos legislativos tienen funciones administraiivas (resoluciones del Congreso sobre su servicio interior, encuestas parlamentarias, deliberaciones para construccin de obras pblicas, etctera). rganos jurisdiccionales tienen funciones administrativas (disciplina, jurisdiccin voluntaria), iganos administrativos tienen funciones legislativas (reglamentos de ejecucin, reglamentos delegados) (2) y tienen funciones jurisdiccionales. Pero admtese sobre todo qu entre los diferentes rganos no debe haber contraposicin sino coordinacin. Frente a los rganos legislativos el juez puede tener la facultad no de modificar la ley o rehusar su aplicacin sino, dentro de ciertos lmites, fiscalizar la legitimidad de sus actos ( 18). Frente a los rganos administrativos esta j/Ci/eoc/n/Mr/sdi'cc/a'7a/considrase por la moderna doctrina como el medio ms eficaz para mantener la actividad administrativa dentro de los lmites de la ley (3). Esta fiscalizacin puede ser f/id/rer^a, como cuando el juez penal examina si una orden de la autoridad administrativa fu dada legalmenie para castigar o no castigar al contraventor (4). Pero puede ser directx, como cuando se impugna directamente ante la autoridad jurisdiccional (ordinaria o especial) el acto administrativo. Ms adelante veremos dentro de que. lmites puede ocurrir esto ( 16).

(1) La misma frmula divisin de los poderes es inexacta. Vase LABAND, Deatsches Staatsrecht (Derecho pblico alemn), 4* ed., vol. II, ? pginis 6 y sigs., 160 y sigs. ^ . (2) Vase CAHIN, Le goavemement iegislafear^ Pars, 1903. ;| (3) Hay a estefinuna serie de comprobaciones: poliiicas (peticiones /| al Parkmeuto, interpelaciones, interrogaciones, mociones, encuestas, dis- *|g cusiones de presupuestos, acusaciones a los Ministros) y administrativas st (vigilancia jerrquica, medidas disciplinarias, registro en el Tribunal de y'i Cuentas, etc., etc. (4) Vase LoNOHi, JLa legittimit della resistenza agii atti dett autorita nel Dirito pnale, 190S.
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IIL Carcter moderno de los oficios jurisdicciona^t^^'^O^-^: trespondiend al carcter popular o real del derecho, histrica-, mente la justicia fu administrada por el pueblo {colectivamente ^n asamblea popular o mediante jueces populares) o por el mo-^ narca (personalmente o por medio de sus funcionarios). Eri la organizacin judicial franca los dos elementos son mixtos, de manera que los populares (regidores) encuentran y producen la sentencia, el funcionario regio dirige el pleito y proclama ia sentencia. En los Estados modernos los jueces son funcionarios y ordinariamente empleados del Estado. La participacin de los particulares en la administracin de jusdcia admtese solo con limitaciones (comerciantes en los tribunales comerciales, industriales y obreros en los juicios "de probiviri; jurados en materia penal; en Inglaterra tambin jurados civiies, si bien decadentes) pero aunque en los Es:tados monrquicos cmo el nuestro aparezcan los jueces como empleados del rey, instituidos por el rey y sentenciando en su nombre (Cod. proc. civ. art. 54, Estatuto art. 8) no representan la persona del rey, no son deleg idos por el rey para hacer justicia, el mismo rey no puede hacer justicia; los jueces son rganos autnomos del Estado. Un principio democrtico preside tambin la formacin de loa funcionarios jurisdiccionales como la de los dems funcionarios pblicos; es el mismo principio que se manifiesta en la forma representativa parlamentaria, en la tendencia a a descentralizacin administrativa y a la vigbrizacin de las autonomas locales (Sifgovenment) o sea la participado i mi o menos directa de los gofemados en el gobierno ds la cosa pblica. Uos funcionarios jurisdiccionales no son nombrados caprichosamente por el gobierno; los oficios no son asignados como un beneficio, como ocurra en otros tiempos, ni mucho menos cedidos al mejor postor o fransmitidos por herencia, sino que los nombramientos hcense segn normasfijadaspor la ley, que abren el camino a los ms idneos aspirantes. Adems los oficios judiciales ms delicados se remuneran directamente por el Estado: no producen lucros ms o menos grandes segn los asuntos tratados. As, mientras que en otros tiempos ( Introduccin) los in\restidos por un oficio sentanse investidos de un verdadero derecho patrimonial y entre los distintos oficios nacan aquellos celos, aquellos antagonismos, aquellas usurpaciones que acostumbran a surgir, por ejemplo, entre las diverLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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sas propiedades, en nuestro sistema los diferentes oficios pblicos^ y especialmente los judiciales, concedidos por l Estado a los m& aptos entre los solicitantes, dil^dainte remunerados por el Esta^ do, reglamentados en su actividad y en sus relaciones por la ley,, aparecen como el fraccionamiento armnicamente ordenado de la. accin pblica en pro del inters general. IV. ' La jurisdiccin y sas clases.Stgn la diversa naturaleza de las leyes a actuar, tenemos varias clases: a) Jurisdiccin cv/Z y pe/MZ. b) Jurisdiccin civil y administrativa. Examinaremos la jurisdiccin ordinaria y especial. En la doctrina y en las leyes existe tambin la distincin de la jurisdiccin en contenciosa y voluntaria.

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14 bis Jurisdiccin contenciosa y voluntara (1).

I. Examen de la diferenciacin.E\ libro III de! Cd. proc. -cv. art 778 y sigs, rene los diversos procedimientos especiales. De stos algunos son verdaderas formas de proceso caracterizadas por alguna particularidad exterior correspondiente a la particular naturaleza de las relaciones jurdicas que son su objeto. Otros en cambio son procedimientos de jurisdiccin voluntaria. Caracteres extrnsecos comunes a estos ltimos: se desarrollan mediante recurso sin contradictor; el magistrado provee in camera di consiglio o sea sin discusin en audiencia pblica (arts. 778 y 779) y ^ con decreto. Pero estos caracteres extrnsecos no bastan para darnos el eri* terio diferencial de la jurisdiccin voluntara: por una parte son comunes tambin a algunas formas de proceso propia y verdade-

(1) WACH, pgs. 47 y sigs.; SCHMIDT, 2.^ fcd., 28; WEISMANN, 70 HEIXWIO, Lehrbuch, 12, Grenzen der Rckwirkung, en las publicaciones del jubileo de la Universidad de Oiessen, 1907; KiSCH, Deatsches ZivilprozessrecM, 19P9. 17; UNOER A., Die Rechtsmittel im Verfahrn der freiviiligen Geriektsbarkeit, en la Riv, Pe. Proc. Civ. ted.j vols- 34, 36, 37,38.39, 41; DIANA, La giarisdizione volontaria, Qtt di Castelo, 19C4; MORTARA, Manule, 5.* ed., vols. II, pg, 371 y sigs.; 455 y sigSj; Comm., V, nmeros 473 y sigs.; CHIOVENDA, Sulla natura conterUosa dei pro\vedimenti emessi dal Tribunaiein base all' art. 153 Cod. comm., en el ForoitaL 1909, pg. 1.342, reproducido en los Naovi saggi di Dirit-ioproc. civ, 1912, pgs. 173.y sgs; CALDA, I concetti de giarisdizione e c'iiz/o/ie/1919, pgs. 33 y sigs.; QRISPIONI, La natura giuridica deiprv-^ vedimenfi relatvi alie persone penalmente irrsponsabile; en la Rivista tf/i>/r.P/-oc.Pen., 1911, 9; los comentaristas al art. 778 y sigs., C* digo proc. civ., y las monograras sobre los procedimientos in Camera di Consiglio de PATERI SAREDO, BO y FORMENTANO.
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ramente tal (art. 778, nnis.2y3). Hay procedimientos contenciosos que se desarrollan sin contradictorio, otros que producen de^ cretosu ordenanzas, tales son el procedinlenlo de secuestro, el procedimiento inglwizionale (. 8 bis), el procedimiento por reclamacin de los socios regulado por el art. 153 del Cd, com., el procedimiento para la declaracin de la quiebra y otros que son anormales por diversas causas. Por otra parte, a veces un procedimiento establecido como cosa de jurisdiccin voluntaria se transforma, presenta un contradictor, una discusin, una sentencia y entonces trtase de saber si la transformacin es puramente exterior o tambin intrnseca. La jurisdiccin voluntaria no es jurisdiccin en el sentido que hemos indicado. Por esto la oposicin tradicional sealada entre jurisdiccin contenciosa y voluntaria es hoy impropia: llamse con denominacin romana jarisdictio voluntaria en la doctrina y en la prctica del proceso italiano medioeval, al conjunto de aclos que los rganos de la jurisdiccin realizaban frente a un solo iiuieresado o por acuerdo de ms interesados nn voten/e: y el nombre se us tambin para designar entre tales actos aqullos que pasaron con el iiempo.de la competencia de los jueces ordinario a la de los notarios (de ios procesos simulados ante e| Juez psase a la constitucin de instrumentos con clusula de YZra/zf/a expedi.da por notarios, llamados por esto jadices chartalarii) (1). El nombre dervase, pues, de la funcin habitual del rgano jurisdiccional. Aun hoy vemos que una gran parte ue actos de jurisdiccin voluntaria se confan a los jueces, .lo cual no priva que tales actos sean actos de simple administracin; pero tratndose de ^cos que requieren una formacin especial y especiales garantas de autoridad en los rganos a los cuales son conados, es natural que el Estado utilicea este fin la misma jerarqua judicial (1) B.isoLEB, ExecatiyProzesSt parte 11, y las fuentes all recogidas^ ntre las cues, p. e]., JACOPO BOTTRIOARI ic. super L 3 Cod. ubi et apud quem cogn.i 2,47): Attende, quod judices chartularii sunt ili, qui sunt orJinarii et habent jurisdtctionem nter voenfes tantum, t multi sunt in Tuscia; nam quasi omnes tabeliiones sunt judices ordinaii et fadunt nstrumenta debiti et mandant in eodem instrumento debitpri volenti, et ^aponte contenti, quod solvat usque^d taiem dem..
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365 Pero no todos los actos llamados .de Jurisdiccin voluntaria se^ yerifican por los rganos judiciales; Tambin entre los actos dlos rganos administrativos los hay que son perfectamente afnes. a los que la ley atribuye a los jueces como jurisdiccin voluntaria, aun cuando no estn regulados en el Cd. de proc, civ. La jurisdiccixi voluntaria es, pues, uoa forma particular de acti-^ yidaddel Estado ejercitada en parte por los rganos judiciales, en parte por los administrativos y perteneciente a la funcin administrativa, pero distinta tambin de la maa.de los actos administrativos por ciertos caracteres particulares. Se ha credo encontrar el criterio diferencial de ambas jurisdicpiones en el carcter contencioso de la relacin jurdica: pera aqul no es esencial al proceso, puede haber proceso sin contimda: (esto ocurre siempre en el juicio en rebelda), y aun puede haber proceso en que el demandado reconozca la pretensin adversaria.. Ni siquiera la coaccin es un carcter exclusivo del proceso: no es exacto que toda resolucin de jurisdiccin voluntaria carezca de carcter obligatorio. Las resoluciones relativas a la tutela son ordinariamente resoluciones obigatorias y realizables coactiva-s mente (por ejemplo, el nombramiento de tutores, de miembros del consejo de familia, etc.) Tambin la declaracin irrevocable frecuentemente falta en el proceso (procedimiento ejecutivo basado en actos contractuales, letras de cambio, simples rdenes de pago), y n cambio puede obtenerse con actos no procesales, como una declaracin administrativa ( 10 y 13). Finalmente, es inexacto afirmar que el fin de los actos de jurisdiccin contenciosa s la represin y de los actos de jurisdiccin voluntaria la prevencin^ Hay formas procesales de tutela preven-^ iiva ( Q) y viceversa, mychos actos de jurisdiccin voluntaria n a tienen finalidad prev^n/va {tutela). La jurisdiccin voluntaria tiene siempre un fin constitutivo; los, actos de jurisdiccin voluntaria tienden siempre a la comtitcln de estados yxriicos nuevos y cooperan al desarrollo de relacionen existentes. En cambio la jurisdiccin propiamente tal, tiende ala actuacin d refaciones existentes. Este es el concepto t WACH (1) que aceptamos en su sustailcia. Sabemos que la jurisdiecin^ (1) Maauale, pgs. 47 y sigs.
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comprende el Juicio sobre una voluntad d ley concerniente a las partes y la sustitucin de la actividad del rgano pblico a las partes, ya afirmando la existencia d cjiiella voluntad, ya haciendo lo necesario para que sea conseguido el bien garantizado por la ley. La jurisdiccin civil supone, pues, en una parte la espectaciii de un bien respecto de la otra, sea este bien una prestacin, sea un efecto Jurdico. Esto falta en la jurisdiccin voluntaria, no se dan dos partes, no hay un bien garantizado contra otro, una norma de ley para actuar contra otro, sino un estado jurdico que sin intervencin del Estado no podra nacer o desarrollarse o se desarrollara imperfectamente. Ntese que hemos encontrado en el campo del proceso, esto es de la jurisdiccin, tambin sentencias constitutivas, con las cua* les se ligan fmei;os estados jurdicos (8). Y esto por muchas dificultades. As WEISMAM acreditando que existen esas sentencias constitutivas deduce de ah que la constitucin de nuevos estados jurdicos no puede tomarse como criterio diferencial de la jurisdiccin voluntaria y niega en general la posibilidad de una separacin de concepto de la jurisdiccin voluntaria y contenciosa (1). Esta afirmacin nos parece inexacta. Hay sentencias constitutivas pero estas contienen la actuacin de un derecho a la constitucin de un nuevo estado jurdico, derecho que corresponde a un sujeto jurdico contra el otro (2). En cambio la constitucin o desarrollo de estados jurdicos que tiene lugar en la jurisdiccin voluntara no acta un derecho que corresponda a A contra B. No es, pues, carcter de la jurisdiccin voluntaria la falta de contradictorio sino la falta de dos partes. Tambin la jurisdiccin contenciosa tiene procedimientos sin contradictorio ( 8 bis) pero no sin dos par-tes: puede tomarse una resolucin jurisdiccional Inoda parte, pero siempre contra o frente zuna, pare a la cual debe comunicarse para que pueda cumplirse o ser impugnada. En la jurisdiccin voluntaria se dan uno o varios Solicitantes, pero no' partes. (1) Manaale, I, pg. 25. La diferencdn ha sido nq:ada redentenicftle. entre nosotros por TOESCA DI CASTELUVZZOI en la Legget, 1907^ p ^ as 2.382, 2.392. (2) Vase HELLWIO, Qrenzen derUSekwirkungt cit. pg. 23, ntn. 5; 3^
ORISPIONI, ob. dL

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1 padre, por ejemplo, que pide al magistrado una resolucin de autorizacin en inters del hijo menor (Cd. civ. arts. 224 y 225) flo pide que se declare frente al hi^^ su derecho de patria potestad Y la utilidad del acto; y si el magistrado examina ambas cosas slo jo hace para determinarse a cumplir oportunamente la misin esiatual de atender a los incapaces como a cada paso hace el admi^ nistrador pblico antes de desplegar la actividad que la ley db^eciamente le impone i% 13,) Pero notemos que del mismo modo que n acto de adminisIracin, aunque diferente pof su naturaleza del jurisdiccional, pue4t constituir objeto de fursdiccin cuando deba juzgarse si es legtimo y oportuno y por consecuencia revocarlo o confirmarlo, -un acto de jurisdiccin voluntaria,si se impugna, puede dar lugar a la funcin jurisdiccional: en este caso (como ocurre en la justicia administrativa) el fin ltimo del acto jurisdiccional puede ser el mismo del acto impugnado (por ejemplo, proveer de la mejor manera en inters de un incapaz): pero el fin inmediato es la reforma 4t\ acto de jurisdiccin voluntara inoportuno o su confirmacin. Ei esto nos separamos de WACH; para nosotros es verdadera jurisdiccin la discusin acerca de las deliberaciones del consejo de familia (Cd. proc. ctv. art 815), la discusin acerca de la obligacin 4e asumir la tutela (Cd. civ. art. 275). Aqu la finalidad es siempre proveer de la mejor manera al inters del meiior: pero la deliberacin del consejo de familia que ha provisto a aquel inters de manera inoportuna o ilegal constituye un estado de hecho contraro al derecho, a cuya remocin provee la jurisdiccin (1). Lo mis-

(l) Que las discordes apreciaciones acerca de la conveniencia del aclo. pued^in estar c^almente exentas de culpa, antes, bien igualmente respetal)les>, no excluye, como^ee ^DA, Concett di giarisdizione e d'azlo^ ne, pg. 37, que la deliberacin dd Consejo de familia, contrara a los. intereses del menor, sea objetivamente im estado de hecho contraro d derecho. Y puesto que en la hiptesis del art. 815 trtase de deliberaciones no sujetas a revisin, y por lo mismo, definitivas y tjeeatvas^, lo que la 1^ concede a los miembros de.U minora del Consejo y al imnistero pblico es un verdadero derecho de impnenacin que se acta m el juicio contencioso, frente a la m^oria. La ddpa nadat^neqtfe v^ coii esto. Ni la identidad detfin a quetLeisiiea lft.4diiradto ddl Coasejoali sentencia, esto es, la tutela dd nieiiory inqvde qbe fe trate d .act^ I^'^^^NK,
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&10 debe decirse de las discusiones acerca de obligacin del cn^ servador iiie hipotecas, de teli2ir una inscripcin o cancelaciTi (Cd. civ. art. 2039)r del funcionario pblico, de expedir una co^ pa (Cd. proc. civ. art 915), etc., etc. La diferenciacin entre actos de jurisdiccin voluntaria y con-, tenciosa tiene una gran importancia prctica: la resolucin de ju-^ risdiccin voluntaria como acto de pura administracin, por sf no produce cosa juzgada; el interesado puede obtener la revocacin de un deceeto negativo y la modificacin o renovacin de un decreto favorable dirigindose al mismo rgano que lo ha producido y convencindolo de que ha errado. Tambin puede servirse* el interesado de la reclamacin a la autoridad superior (Cdigo proc. civ., art. 781): pero esta reclamacin facultativa y sin trmino no da carcter jurisdiccional a la resolucin producida ni a la que deba producirse: no tiene: ni siquiera la importancia de la re^ clamacin jerrquica en el campo administrativo, porque n el campo de la jurisdiccin voluntaria, la falta de reclamacin no> hace definitioa la resolucin de la autoridad inferior. En todo caso un decreto de jurisdiccin voluntaria puede ser impugnado en va juriisdiccional por defecto de condiciones (por ejemplo porque una autorizacin para contraer un prstamo fu dada a quien no tena la legitima representacin del incapaz): ni el tercero para salvar los. derechos adquiridos a base del decreto impugnado podra excep-

cos muy diferentes; como en cualquier caso en que sea dado al juez uit luido de oportunidad, el fin del juez puede coincidir con el -fin del autor . ^ del acto impugnado (p. ej. administrador). Lo que importa ver es la posicin del juez respecto del acto. Si ste es definitivo y ejecutivo, y el juez llamado a modificarlo, estamos ante un derecho de impugnacin que k .:;! juez declara y acta, sustituyndose a las parte.^ lo cual es jursdtc- v dn''( 13). Si, en cambio, el juez es lUmado a concurrir con su vo- r hintad a la/ormac/<^;i de un acto complejo, no tenemos aqu un derecbOf 4 a actuar sino una mera actividad de jurisdiccin voluntara: tal es el caso t de la revisin'(oino/oiizfoiie> de'ias. deliheradones del Consejo de '; familia sujetas a ella; por eso anadie que quiera s ^ i r nuestra docf'^ '<' ui puede ocurrir, comoGr'CALDA, loe. d t , pg. 37,'considerar li i revisin como jursdicdn contenciosa! En.el caso del art. 8I5, el criteno sustancial defendido por absotrosciotndde perfectamente con los criterios ., forinae$ sumitiistradCMi'por la ltr^^ aiia^ :..
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- 369 cionar la cosa juzgada, a lo ms podra fundarse nicamente en la naturaleza pblica, autoritaria del decreto (1). En cambio el acto jurisdiccional por excelencia, la sntinciaf lleva consigo la calidad de cosa juzgada. Esto, incluso cuando pueda fcilmente modificarse por cambiar las circunstancias, que cambian el fundamento de lacuestin decidida (p. ej., sentencia de interdiccin). Es tambin una diferencia importantsima la inadmisiblidad del recurso de casacin contra lo$ decretos de jurisdiccin voluntaria: esto setieduce de la letra de la ley (Cd. proc. civ. art 88 y 517) y de la misma naturaleza de la casacin ( 20). II. Actos de juriscin voluntaria. Pueden agruparse con WACH en las siguientes categoras: 1.** Intervencin del Estado en la formacin de sajetos Jurdicos. Unic^ manifestacin de esta actividad es la constitucin de personas jurdicas mediante el reconocimiento. 2.^ Intervencin en la integracin de la aipaddad jurdica. Disciplina general de la tutela (nombramiento, vigilancia, revocacin de la tutela: constitucin de los consejos de familia: autor^ciones: revisiones); tutela o ingerencia en los actos de los entes morales o colectivos (municipios, obras pas, sociedades, etc.) (2). El procedimiento de interdiccin (y de inhabilitacin) puede entenderse de dos maneras. WACH afirma que es jurisdiccin vo(1) HELLWIQ, Grenzen der Rckwirkmg, cit. pgs. 31 y sigs. (2) No es preciso observar que tambin aqu puede darse ejercicio de Jurisdiccin contenciosa: esto ocurre siempre que pueda concebirse el derecho de ana parte contra la otra. Tal es el caso de los recursos contra negativas de consentimiento o autorizaciones (arts. 67.136, Cd. Civ. pgina 190). Tal el d las reclamadones contra la remocin de la tutela. (Cd. Civ. art. 271). Tal el de las reclamaciones de los socios contra los sndicos o administradores sospechosos de conducta irregular en el cumplimiento de su* obligacin (Cd. Com., art. 153). No excluye que este ltimo caso pertenezca a la jurisdiccin, las formas espedales en que se desarrolla el procedimiento. Acerca de esto, vase CHIOVENDA, Stia notara contenziosa e sai consegaenti effetti dei prowedimenii in base all'art. 153 Cod. comm.y en tXForo ital., 1909,. pg. 1.342, reproducido en los Nuovi saggi di Dir, proc, civ., 1912, pgs. 173 y sigs.; DIANA, en la Rtv. di Dir, Comm., 1909, II, pgs. 638 y sigs.; Giarisimtd. it, 1909,1, 2 / pgina 469. Utmtnaa H
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luntaria porque su objeto es la tutela del enfermo mental (o det> prdigo): !a interdiccin es un mediOf no es un fin en s misma, es un acto en favor, no en contra del interdicto: no hay pues, opo-^ sicin d intereses, el inters del Esuido no es sino el bien entendido inters del interdicto. El juicio acerca del estado mental o de la prodigalidad no es sino una premisa necesaria para proveer a integrar la capacidad jurdica del demandado; no hay aqu ms que una apariencia de proceso. Feropor otra parte puede observarse: cuando ^se trata de privar al enfermo o al prdigo de la capacidad de obrar, en toda o en parte, es tambin en inters del interdicto, e incluso de la colectividad y de los particulares (familia, cnyuge, personas qon derecho a los alimentos, herederos legtimos). El estado de enfermedad de un mayor de edad puede considerarse, pues, contrario objetivamente al derecho, en cuanto ste tutela las relaciones econmicas entre los ciudadanos. La remocin de tal estado anormal puede considerarse como una vofuntad de \ty frente al interdicto; la actuacin de esta voluntad es la jurisdiccin. Este parece ser el concepto de nuestra ley (Cd. civ. arts. 324 y 338): y las formas contenciosas establecidas para este juicio (Cedigo proc. civ., art. 836 y sigs.) lo confirman (1). Lo cual no (1) Como se ve en el texto las formas adoptadas por la ley pueden servir de base para inducir de los casos expresamente regulados por la ley, el criterio diferencial general de las jurisdicciones contenciosa y voluntaria. Es ua afrmacin arbitrara que llevara a e^cchiir la utilidad d todo procedimiento lgico deductivo o inductivo en a intr-^ prtcin de la ley que las formas deban servir exclusivamente para' zfitm^j <{\xt en el caso pattlctthar se trata de jurisdiccin contenciosa, o mismo para el caso de la interdiccin i 1), (juc para el, ahora examinado, de las deliberaciones del Consejo de familia. En efecto;'la conclusin'de^ la obra d CALDA en este cmo en otros puntos, es negativa de tdp con-; ceptti y n todo criterio. V . iPara demostrar que nuestro concepto no puede aplicarse a los casos udoso$,\z CALDA el de autorizacin judicial de la mujer caad'c'n il caso de negarle el marido (Cd. Civ., art. 136; Cd. proc. civ., art 801}Observa CALDA que la negativa del marido no es un hecho contrario ai derecho, porque cel marido ES UBRE de apreciar los intereses de la mujer y de l fitiila COMO LE PAREZCA. Esto no es exacto. La mujer tjien derecho a l autorizacin si el acto es til. El marido es Ubre en la apreciab--; ' . .: Libro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIAA -

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pfiva que alguna legislacin, considerando predominantementotr elemento (inters del interdicto) lleve este procedimiento a l juris<jiccin voluntaria. En este caso la diversidad de las formas puede ser ndice de la diversidad de sistema. Se ha estimado que hasta 4a revocacin de la interdiccin debe solicitarse con las formas contenciosas aunque las partes estuviesen en ello de acuerdo (i) a.** Intervencin en la formacin del estado de las personas* Concurriendo a formarlo (matrimonio, declaracin de ausencia) o documentndolo (Registro del estado civil, rectificaciones de los mismos, (Cd, proc. cv. arts. 845 y 846) (2). . ^ Un caso de intervencin del Estado en la formacin del estado de las personas, se encuentra en el decreto de la Corte de apelacin que declara haber lagar a la adopcin (Gd. cv, art. 216). El decreto del magistrado en este caso no constituye un nuevo esitado jurdico en actuacin de un derecho correspondiente a uM persona hacia otra, pero coopera a la constitucin d un estado que las partes estn conformes en co/isft'ft/r. La Corte puede no aprobar la adopcin si reconoce que el adoptanjte io goza de buena fama o que la adopcin no conviene al adoptado (Cdigo civil art. 215). No hay aqu un derecho de adoptar, sino en elsentido general de capacidad jurdica (como se dice tambin impropiamente que se tiene derecho de vender, ^d obligar--

cin slo en cuanto es libre su criterio de la utilidady como en cualquier caso de poder discrecional ( 16, I, B). Pero si la negativa del'marido es contraria a la utilidad (voluntara o involuntariamente), es^^jetivamete'. injusta y da lugar a un derecho de la mujer a la autorizacin judicial-(8)^ Lo mismo en el caso de negativa del consentimiento para l mtnmQ' iiio(8). ^ :': , -::,_:

Cuanto hemos dicho acerca de la iterdicdn extindese,ppryGRispioKi. p. cit., pg. 34. a las resoluciones de admisin de los ;dem<:nt<;s.;n los Manicomios por la ley 14 Feb, 1904, (1) Cas. Palermo, 9 Dic. 1902/en el Foro//a/./IQoipgiM;, . ' P J ' (2) No es preciso recordar que el procedimiento de separacin peT^ni pertenece a la jurisdiccin contenciosa. MORTARA, Camm., V, nms. 508 ysigs., entiende que el perodo que $e desarrolla basia la'falta.de cndliadon es de jurisdiccin voluntaria. Pero en realidaLd'eUp^FOGEo se itiicia^n la demanda de separacin, y u^a vez iniciada ste^^lftinitervecn condlia* dora del magistrado no puede tenercarcter de jursdkdin vohiit^ia^- !;>
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se etC'Xi pero con limitaciones que la Corte de apelacin deterrmina en cada caso concfet. Lo mismo debe decirse de la legitimacin por R. D. (Cdigocivil art; 194 y sigs.) El decreto se produce a base de la declaracin de condiciones legales y de condiciones de oportunidad. La. declaracin de las condiciones legales confiase a la Corte de ape-hcn (art 200), pero esta es funcin de jurisdiccin voluntara y BO contenciosa, porque la deliberacin de la Corte no es ms. que un dictamen preparatorio del acto discrecional del Rey. No* 3e. trata de derecho, no se tiene derecho de legitimar por mediode real decreto. Es verdad que el dictamen negativo de la Corte impidCf sin ms, la legitimacin, pero esto no autoriza a entender que contra el decreto negativo se d recurso de casacin (como ha estimado l Corte de casacin de Roma (I): puede desearse qtte se conceda una garanta al recurrente contra los posibles, errores de la Corte de apelacin, pero esto debera hacerse me*diante una norma expresa de ley (2). 4.** Partirpacifyi en el comercio jurdico* Legalizaciones, conservacin de los registros de hipotecas^ del catastro, de las patent a , recepcin de las promesas de matrimonio, del acto de adopcin de las renuncias de herencias, de las aceptaciones a bene-. fido de inventario, formacin de inventarios, visado de los regts-^ Iros comerciales, etc. IIL La conciliacin.^Pttntct tambin a la jurisdiccin vpluntaria a actividad que el Estado desarrolla para conciliar a las. partes. Considerando la importancia de la funcin de dirimir Iospleitos, el Estado la asumi a s mismo porque tanto mayor e& la probabilidad de que la cona'/iacidii se logre, cuanto mayor es.la autoridad que la intenta. El rgano del Estado es normalmente l conciliador, que por esto tiene una (toble funcin jurisdiccional y conciliadora, la primera sujeta a Umites de valor, la segunda n (Cd. prc^ civ. artculo t ' ^ (1) 3 Feb. 1904, en Foro HaL 1904, pg. 193. . <2) 1 art. 159 de la ley consular considera expresamente como pertc-' iicdcntes a la jurisdiccin voluntaria las resoluciones relativas a las adop-^' dones y a las Intimaciones.
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Ei conciliador no interpone su oficio entre las partes s-mt^ fiante peticin. Solo en caso de pleito pendiente el conciliadori y a veces tambin otro magistrado ante quien el pleito se' tramite aliene el deber, de oficio, de intentar la conciliacin (Cd. prbc. ctv. artculos 417, 464, 379 y 808, Ley sobre conciliadores, art 9 Cd. Kle la marina mercante, art. 16). El intento de conciliacin previa no es obligatork) paralas partes: quiere decir que se puede acudir directamente ll j ^ sm intentar la conciliacin (1). Exceptanse las controversias entre industriales y capataces o trabajadores, entre stos y los aprendices, relativas al contrato de trabajo o aprendizaje, las cuales no pueden llevarse al jurado de probivir sin antes intentar la conciliacin ante la oficina correspondiente (Ley sobre probivtrt 15 Jun. 1893, arts. 8 y 10); lo mismo las controversias acerca del con^ trato de trabajo en los arrozales (art. 104 texto nico l.**.Ag. 1907, de las leyes sanitarias). La conciliacin es consecuencia de un acuerdo t voluntades, si bien procurado: es por tanto acto de disposicin sujeto a tas mismas limitaciones del compromiso (art. 2). PROCEDIMIENTO Y EFECTOS.Es conciliador competente el del municipio en el cual reside o tiene domicilio o habitacin una <le las'partes que se desea traer a la conciliacin, o en el cual se encuentra la cosa discutida (art. 3). Solicitud para la conciliacin, incluso verbal (art. 3). Aviso para la conciliacin escrito por el -secretario, notificado por el alguacil municipal como las citaciones (art. 4). Comparecencia de las partes, personal o por niedio <ie persona provista de poder especial y autntico (art. 5). Faltan<lo la comparecencia de una parte no se admiten otras solicitudes <iue no sean hechas por todas las partes (art. 5). No logrando la conciliacin, hcese constar asf en el registro: legrndola se levantar acta de ella (art. 6). El llamamiento o la presentacin voluntara para la concillacin interrumpe la prescripcin, siempre que la demanda judicial se interponga dentro de los dos meses siguientes a la no comparecencia o no lograda conciliacin (Cd. civ. art. 212$). (1) Principio diferente consigna el Cd. francs (art. 48) para las demandas referentes a objetos que.pueden ser en .materia de una trosat^n.
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Guando el objeto de la conciliacin nq exceda de la competencia del conciliador conio juez (liras 100), el acta de conciliacin e& jBjecutva^ Si/excede, o si el vlof t^ indeterminado^ el acto de conciliacin tiene la fuerza de una escritura pblica reconocida en juicto (Cd. proc- ciy. art. 7, Ley sobre conciliadores, art. 12). Que el acta sea ejecutiva no significa que se equipare a una sentencia de condena. Por esto el acia de conciliacin no (|a, lugar a hipoteca judicial (1) (8 bisy 10). IV^ Ejercicio de la jurisdiccin volantaria-r-Fut^co-isistiri < a) En la documentacin de actividades realizadas ppr las partes. b) En actividades autnomas de los rganos del Estado. Estas van naturalmente precedidas de un conocimiento: porque ui% cierto grado de conocimiento precede toda actividad. El conoci miento no es especial del proceso: lo que es especial del proceso es un cierto efecto del conocimiento (cosa juzgada).

(1) Vase COVIELLO L., Fora italiano, 1905, pg. lA9h


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APNDICE AL 14 bis Referencias al derecho espao.

Nuestra ley de Enjuiciamiento civil dedica el tercero de los ibros en que se halla dividida, a la Jurisdiccin voluntaria; y considerando actos de jurisdiccin voluntaria todos aquellos en qu sea necesaria o se solicite la intervencin del juez sin estar empeada, sin promoverse cuestin alguna entre partes conocidas, refiere en dicho libro III la parte procesal de: a) Adopcin y arrogacin. b) Nombramiento de tutores y curadores. c) Depsitos de personas. d) Consentimiento de los padres, abuelos o curadores para contraer matrimonio. e) Elevacin a escritura pblica de un testamento o codicil hecho de palabra. f) Apertura de testamentos cerrados y protocolizacin de las memorias testamentarias. g) Informaciones para dispensa de ley^ h) Habilitaciones para comparecer en juicio. i) Informaciones para perpetua memoria. j) Enajenacin de bienes de menores e incapaces y transaccin acerca de su derecho. k) Administracin de bienes de ausentes en ignorado paradero. 1) Subastas voluntarias judiciales.. m) Posesin judicial en los casos en que no proceda el inter-v dicto de adquirir. n) Deslinde y amojonamiento. o) Apeos y prorrateos de foros. Y, adems, en una parte final regula los actos de jurisdiccin voluntaria en negocios de comercio, cuyas disposiciojnes, por cierto, no pueden considerarse del todo vigentes despus de la' publicacin del Cdigo de Comercio actual; as como el Civilha modificado, en paite, las normas de jurisdiccin voluntaria de'
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la ley de enjuiciar, en muchos de los casos cuya relacin acabamos de hacer. El procedimiento en los actos de jursditcin voluntara es ms simple, menos formal que en la jurisdiccin contenciosa. Vanse los arts. 1.812 a 1.824 de la ley de Enjuiciamiento Civil.

El acto conciliatorio en la ley Procesal civil espaola no corresponde a la jurisdiccin voluntaria, sino a la contenciosa Precisamente el libro II de aquella ley (de la Jurisdiccin contenciosa) s inicia con el tratado de los actos de conciliacin que necesariamente constituyen un requisito, hay ms bien un trmite previo, de los juicios declarativos, a excepcin de: a) Los juicios verbales. b) Los declarativos que se promuevan como incidente, o consecuencia de otro juicio, o de un acto de jurisdiccin voluntaria. c) Los juicios en que sean demandantes o demandados la Hacienda pblica, los Municipios, ios Establecimientos de Beneficencia y, en general, las Corporaciones civiles de carcter pblico. d) Los juicios en que estn interesados los menores y los incapacitados para la libre administracin de sus bienes. e) Los que se promuevan contra personas desconocidas o inciertas, o contra ausentes que no tengan residencia conocida, o que residan fuera del territorio del Juzgado en que deba entablarse la demanda; pero, en este caso, si ios liti)3[antes residen en un mismo pueblo, deber intentarse la conciliacin. f) Los juicios declarativos que se promuevan para reclamar la nulidad o el cumplimiento de lo convenido en acto de conciliacin. g) Los juicios de responsabilidad civil contra jueces y magistrados. h) Los juicios de arbitros y de amigables componedores, los universales, los ejecutivos, de desahucio, interdictos y de alimentos provisionales. Tampoco ser necesario el acto conciliatorio para la interposi- | cin de las demandas de tanteo, de retracto y de cualquiera otra que sea urgente y perentoria por su naturaleza. Pero si hubiere de 4 seguirse pleito, se exigir el acto de conciliacin o la certificacin ; de haberse intentado sin efecc |
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El Juez no admitir demanda a que no se acompae certificacin del acto de conciliacin, o de haberse intentado sin efecto, en !os casos en que por derecho eoffesponda, no obstante lo cual se' rn vlidas las actuaciones que se hayan practicado sin este.requisito, salvo la responsabilidad en que el juez haya incurrido; pero * - -se proceder a la celebracin del acto en cualquier estado del pleito en que se note su falta. Corresponde a los jueces municipales del domicilio y en su defecto a los de la residencia del demandado, la competencia para autorizar los actos de conciliacin que ante ellos se promuevan, en los casos en que con arreglo a derecho corresponda celebrarlos. Si se suscitare cuestin de competencia o de recusacin del juez municipal ante quien se promueva el acto de conciliacin, se tendr por intentada la comparecencia sin ms trmites, y con certificacin en que conste as, podr el actor entablar la demanda que corresponda. Procedimiento: el que intente el acto de conciliacin acudir al juez municipal presentando tantas papeletasfirmadaspor l, o por un testigo a su ruego si no pudiera firmar, cuantos fueran los demandados y una ms, en cuyas papeletas expresar los nombres, profesin y domicilio del demandante y demandado, la pretensin que se deduzca y la fecha en que se presenten al juzgado. El juez, en el mismo da en que se presente la demanda, o en el siguiente hbil, mandar citar a las partes, sealando e| da y hora en que haya de tener lugar la comparecencia, procurando que se verifique a la mayor brevedad posible, pero entre la citacin y la comparecencia debern mediar, por lo menos veinticuatro horas cuyo trmino podr, sin embargo, reducir el juez si hubiese justas causas para ello. Pero en ningn caso podr dilatarse por ms de ocho das, desde l en que se hayan presentado las papeletas. Verificada la notificacin por los medios que, para cada caso, establece la ley, los demandantes y los demandados vienen obligados a comparecer en el da y hora sealados y, si alguno de ellos no lo hiciera ni manifestase justa causa para no concurrir, se dar el acto por intentado sin efecto, condenndole en las costas. Tanto los demandantes como los demandados, se presentarn acompaados cada cual de nn hombre baeno^ cayo oficio podra desempear cualquier espaol que est en el pleno ejercicio de sus derechos civiles.
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El ado de conciliacin se celebrar exponiendo el demandante reclamacin y matifestindo ios fundamentos en que la apoye. Le contestar l demandado lo que crea conveniente, y podr tam* bien exhibir cualquier documento en que funde sus excepciones. Despus de la contestacin, podrn los interesados replicar y cbitrarreplicar si quisieren. Si no tuviere avenencia entre ellos, los hambres buenos y el juez municipal Drocurarn avenirlos. Si nopudieren conse'girlo, s dar el acto por terminado. De todo lo ocurrido se extender acta en un libro que lltvari ei Secretario del Juzgado. En este libro se har constar por dili* gencia haberse dado por intentado el acto de conciliacin a qu no hayan concurrido los; demandados; y si, siendo varios, concurriere alguno de ellos, se celebrar el acto con l, y se tendr por intentado sin efecto en cuanto a los dems. Los gastos que ocasione el acto de conciliacin sern de cuen^ ta del que lo hubiere promovido. Lo convenido por las partes en acto de conciliacin se llevar a efecto por el mismo juez municipal por los trmites establecidos para la ejecucin de las sentencias dictadas en juicio verbal cuando su inters no exceda de los lmites sealados a la competencia de estos Juzgados (art. 18, Ley de 5 Agosto 1007). En otro caso tendr el valor y eficacia de un convenio consignado en documento pblico y solemne. Contra lo convenido en acto de conciliacin, podr ejercitarse la accin de nulidad por las causas que invalidan los contratos. La demanda ejercitando dicha accin deber interponerse ante el juez de primera instancia del partido, dentro de los ocho das siguientes a la celebracin del acto, y se sustanciar por los trmites del juicio declarativo que corresponda a su cuanta, pero si no excediese la suya de la que determina la competencia de los tribunales municipales, deber sustanciarse tambin ante el juez de primera instancia por los trmites del juicio verbal y sin ulterior recurso. El acto de cpnciliacin no producir efecto, y deber intentarse de nuevo antes de promoverse eljuicio, si no s presentare la demanda ordinaria dentro de los dos aos siguientes al acto. Tampoco producir el efecto de interrumpir la prescripcin si no se promoviere el correspondiente juicio dentro de los dos meses siguientes al acto conciliatorio sin avenencia.
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15 Jurisdiccin civil y penal (2). L Conc/?to.Mientras que en el juicio civil se tiende a la consecucin de un bien garantizado por una voluntad de ley originaria o derivada, mediante la actuacin de sta; en el juicio penal tindese al castigo del particular que ha violado una ley. Pueden aplicarse tambin medidas aflictivas (en el patrimonio t en la libertad personal) como medios puramente coercitivos para el cumplimiento de obligaciones; en este caso se aplican en el proceso civil (arresto personal, multa, p. ej., Cd, Civ. art. 255). Pero la violacin de ciertas normas, como las normas de conservacin que interesan ms de cerera al orden jurdico, da lugar a la aplicacin de medidas aflictivas como penas> La pena es querida por la ley: es sta una voluntad derivada de la violacin de una voluntad originaria ( 1). En s la aplicacin material de la pena es funcin administrativa, pero requiere la verificacin imparcial de la existencia de la voluntad de la ley: esta funcin confase a la jurisdiccin penal, la cual, por tanto, se ha desprendido de la administracin por las mismas razones por que se ha separado de ella la juris-^ diccin civil, y an con mayor motivo, puesto que en el castigo predomina el inters del Estado, y por esto los rganos administrativos son impropios para verificar su necesidad. Al juez especial confase tambin la seleccin o medida de pena, lo cual da a su sentencia carcter constitutivo ( 8) (3). La diversidad del objeto entre la jurisdiccin civil y la penal na (1) No nos referimos aqu a otros actos de conciliacin regidos por leyes especiales, sobre todo del trabajo. (2) PiSANELU, MANCINI y SaALOjA, vol. I, parte I, pgs. 25 y siguientes; MOHTARA, Comment, I, nms. 484y sgs.; ScHMiDT,2.^ed., 29; (3) Vase LANZA V, L qarea e il sao valore processuale, 1911. '
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priva que la funcin sea idntica. La jurisdiccin penal consiste ett la sustitucin de la actividad de los rganos jurisdiccionales a los tSr^anos administrativos para la afirmacin de la existencia de la voluntad de ley de que el reo sea castigado, mientras que la ejecucin de la sentencia penal es mera administracin ( 13). Eis impropio decir que el Estado se somete a la jurisdiccin penal, aqu hay una sustitucin fe dr^'J/ios, lo cual explica por qu en d proceso penal interviene un rgano especial del Estado en representacin de los rganos administrativos, o sea el ministerio pblico^ que figura como actor, mientras que en los juicios civiles tiene escasas funciones ( 23). IL Relaciones entre los rganos de las dos Jurisdicciones^ Siendo funciones idnticas la jurisdiccin civil y la penal, son orgnicamente compatibles entre s; el mismo rgano puede ser juez civil y penal y an veremos que el proceso penal presenta rganos jurisdiccionales especiales ( 20). Todava ms: por la diversidad de los intereses a que atienden, la jurisdiccin civil y la penal, aunque funciones idnticas, procedan con medios y poderes diferentes: en el proceso civil domina la disposicin de las partes, en el penal los poderes del juez ( 47). Pero puede suceder que un mismo hecho ponga en movimiento la jurisdiccin penal para el castigo de su autor, la civil para proporcionar al perjudicado el resarcimiento de los daos. La ley italiana, siguiendo la francesa, admite que en este caso puedan ejercitarse ambas jurisdicciones no solo por la misma persona, sino en l mismo proceso^ dando lugar a la accin civil en el proceso penal. La accin penal y la accin civil al pertenecer a dos sujetos distintos se nos presentan como dos acciones independientes, si bien conexas; y su unin en el proceso penal como un caso d6 camalatio actionam por conexin. Sin embargo, es conveniente aclarar las particularidades histricas y racionales de esta acumulacin. El reato es un hecho uno aunque al mismo tiempo lesione normas o intereses diversos, esto es, pblicos y privados. Y originariamente del reato solo nace una accin favor del ofendido ya tienda a un objeto nico, porque la idea de aquella doble lesin est sin distinguir an y la idea de pena y de resarcimiento estn todava
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81 confusas, ya al mismo tiempo al inters y a la pena. Tambin cuando, gracias a la diferenciacin progresiva de los intereses pblica y privado, se concibi la duplicidad de ambas acciones y se extendi el poder de los jueces de inquirir de oficio o se formaron rganos pblicos para la persecucin de los reos, la accin penal privada vivi mucho tiempo aliado de la pblica; por una parte el particular poda (segn la opinin que ha terminado por prevalecer), acumular la accin penal y la civil pidiendo con libelo nico la pena y el resarcimiento: por otra parte parece que debe admitirse la acumulacin incluso entre la accin penal pblica y la penal privada y entre la accin penal pblica y la accin civil de tal manera que la parte civil se adhera a la accin antes promovida por IB parte pblica', o el juez u otro rgano pblico a la accin civil, o tambin se decida que la causa criminal como ca-sa mayor llamase a s la civil, pero de todas maneras vena a constituirse una unidad procesal correspondiente a la unidad del reato (1). Cuando la persecucin de los reatos fu considerada coma funcin exclusiva de los poderes pblicos y las jurisdicciones civil y penal separronse claramente y los procesos civil y penal coma en el derecho moderno fueron dominados por principios fundamentales diferentes, la intervencin de la accin civil en el procesa penal encontr siempre -mayores dificultades tericas y prcticas^ Parece dado a dificultades e injusticias que una accin meramente civil como la accin de daos sea jugada con formas y principios enteramente diversos de los suyos propios. Por este algunas legislaciones modernas como la alemana rechazaron esta institucin (2). En la legislacin francesa y la italiana prevaleci la consideracin de algunas de sus ventajas prcticas {la economa de los juieios en caso de condena del reo) pero sobre todo la fuerza de la

(1) DuRANTi, Specltn judiciae, lib. IV, parte 4. Defurtis, 4 y sigs.; DE MATTEiSy De cumalatione actionum^ 1562; 125 y siguientes; PLANCK, Die Mehrheit der Rechisstreitigkeiten im Prozessrecfit^ 1844, pginas 373 y sigs., y, sobre todo, para el Derecho francs, STCIN, Gesehiclite des franzsischenStrafrecht und Proeesses, IHitfPigs. 574 y sgs.; 664 y sigs. <2) ScHMiDT, 2.* cd., pgs. 175.
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_ a32 -^ tradicin. PtrJcsto la principal razn moderna de la institucin radica en la anidad del reato. Ciertamente en nuestro derecho medioeval encuntrase esto estudiado como un caso de acumulacin de acciones con la doctrma de la contnentia caasaram(l). Pero ocurra esto por la afinidad del tema o por las menores diferencias que entonces se sealaban entre proceso penal y civil o porque aquella doctrina se inspiraba sobre todo en la necesidad <ie regir y dirimir los conflictos y las usurpaciones recprocas de ios jueces en el ejercicio de su derecho de juzgar y esta necesidad encontrbase igualmente en toda clase de acumulacin de acciones. Pero ya entonces se notaban las particularidades de esta acumulacin, puesto que la accin civil en el proceso penal fu considerada por alguno; no como una verdadera accin, sino como una simple imploratio jadicis offlcli (2): y era esta (como ya hmeos visto antes, 7), la demanda de resoluciones que en s mismas se consideraban justas y, por lo tanto, inherentes al oficio del juez, an sin constituir objeto de una pretensin de parte a parte (tal es en el proceso civil la condena en las costas al que ha sucumbido). Tatito ha quedado este concepto en nuestra ley que el juez penal debe condenar al reo al pag*) de los danos a la parte perju-dicada an no habindose constituido esta en parte civil. {Cdigo procesal penal, artculos 569 y 583). Por esto la constitucin: de parte civil no otorga al juez penal nuevos poderes; redcese en el fondo a una duplicacin de la persecucin del reo, Sealada y frecuentemente disfrazada en la prctica) por una finalidad econmi-

(1) Acerca del tema de la conexin, vase 31. , (2) MARANTA, Specalum auream, parte 4,^ dist. I, 4, 6 y 28: -<!-jc quoiibet delicto ex quo oritur accusatio criminalis ad poenam, ortur etiam actio in factum ad interessse... Ex quo sequitur quod st in pote^tate illius qui damnum seu injunam passus est, agere crminaUter ad poenam prdinariam, vel civiliter ad interesse, vel utroque modo copulative... Ita demum actio cvilis potest cumulan cum criminali, quando incidenter condemntur quis ad rei rcstitutionem, non principaliter, sed per tmplorationem officiiiadicis, imo et si non petatar potest jadex ex offlcio sao condemnare ad rei r&titaiionem.,. Debet accusator principaiiter agere criminaliler, petendo rcum punir, et deinde incidenter per ffl"^ /a/nyarf/c/ petere ret rcstitutionem.
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<a. Confirmacin de cuanto hemos dicho, hllase en e( art. 2 de la ley 26, junio 1904, sobre condena condicional, donde se utiliza la jimenaza de la prdida del beneficio cotnp medio de coaccin para! obtener el resarcimiento de los danos ocasionados por.el reato. Este carcter derivado de la inescindble. unidad del delito y de la originaria unidad de la persecucin del mismo, marca una profunda diferencia entre este y cualquier otro caso de cumulatia aciionatn: mientras que en la conexin ordinaria de pleitos las ac4iones conexas se proponen ante el mismo Jaez solo por el hecho de ser ejercitadas^ sean o no furdadasy tengan el mismo o diferente (1) origen, la accin civil se propone ante el jaez penal en l supuesto de que la accin penal sea fundada; y en tanto vale y subsiste la competencia del juez penal sobre la accin civil en cuanto la accin penal exista. Consecuencia de esto: \, Si el imputado muere antes de ser definitivamente juzgado cesa la competencia del juez penal, incluso para la accin civil y esta se ejercita contra los herederos ante el juez civil (Cdigo pro-; casal penal, art. 5). Y lo mismo debe decirse de cualquier otra causa de extincin de la accin penal (2). 2.** Cuando ljue^ penal absuelve al imputado o declara no haber lugar a prcediiriieiito penal, no puede.pronunciar spbre.las, demandas de la parte civil puesto que lo que la ley dispone; p^r^^ el caso de que ocurra un hechp extinito de la. accin penal aits de que se sepa si esta h existido, debe considerarse con m$iyot; motivo para, el caso de que resulte na haber jBxisiido nanea la qc-^ cidn. Que no conradice esto el art. 571, Cd. proc. pen,, porque este regula nicamente la liquidacin de los daos en relacin con las dos hiptesis t condena distintamente previstas por los artculos 569 y 57, se ha estimado cpn razn por a doctrina y jurisprudencia dominantes (3). Y la opinin aqu aceptada fu pre(1) Por esto puede aplicrseles el principio; ubi accepium est semelju^ dciam ibi etfinemaccipere debet. ms adelant, 42, (2) BENVOLO, La parte civie -nel gadizio pnale, 49, y los muchos all citados. Para la amnista, vase C: Nap., 29 Oct, 1907 /ForJ! it//a/z>, 1908,1, pg. 352). (3) BENVOLO, 7oc. c//.,. 49; STOPPATO, Azione civiie {tn t\ Diges:, to taL), nm. 40; MORTARA, Comment, I, nim. 447; Cas. Roma,.20 Marzo 1902 (Foro itaU, 1902,11,249); 26Noy. 1901 (Foro UaL 1902, H,25);30 Diciembre 1901 (Furo ital. 1902, II, 120); 28 Sept. 1904 (Foro toffa0/1904, II, 25); 3 Ag. 1905 (Foro/&/.;iW5,I/4^^^^^^ ' '
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ferida por el nuevo Cdigo de procedimiento penal, como se ex^ plica en la relacin ministerial (1). Ni an puede verse una excepcin a este principio en el art. 512, Cdigo procesal penal, concernente a las absolutorias de las Corte d^assise: puesto que las demandas por daos de las cuales puede entender la Corte en este caso son las del acusado absuelto, como se deduce de haber sido citado solo el artculo 570 (2). 3. La parte civil no puede apelar de la sentencia penal absolutoria ni siquiera a los efectos civiles. La parte civil tiene facultad de apelar por lo que se refiere a la cantidad de los daos. Cdigo procesal penal, artculo 353, nmero 3, 399, nmero 3); no, pues^ para agitar la cuestin de la existencia del reato, siquiera sea como simple hecho daoso; luego, no de toda sentencia absolutoria sino nicamente de la que la haya condenado a los daos respecto del imputado y, segn la mayora, tambin de la sentencia que haya pronunciado condena penal conforme al art 569 y que haya condenado a los daos en cantidad menor de la demandada o rechazado la demanda de los daos: censurndose en estos casos, el uso hecho por el juez penal del poder que le confiere el artl 569, la censura no podra llevarse a otro que ai juez penal superior, mientras que en caso de absolutoria o la absolutoria es injusta y esto no puede hacerse valer por la parte civil sino por l rgano de la accin pblica, o es justa y no podra reprobarse al juez penal no haber resuelto acerca de los daos, si este poder le es negado por la ley cuando absuelve o declara no haber lugar a procedimiento (3). (1) 135, pg. 543. (^) Segn el arL 675, la Corte de Casacin, en los casos de anulacin por no ser considerado el hecho como reato o porque ha dejado de ser punible, no ordenar reenvo (paso de una a otra jurisdiccin), si no hay parte civil: en caso contraro, remitir la causa para la resolucin acerca de los intereses civiles ante un pretor o un Tribunal diferente de aquel al que pertenece l juez instructor, en el distrito de la misma Corte de Apelacin. En todo caso, pues, remite a un juez de prirer gradof lo cual da lugaraunJutcioexAOVO. Pero, adems de esto, es correcta, gramatical* mente la interpretacin msrigorosade este artculo, segn la cual, el reenvo slo tiene lugar en el caso de haber desaparecido la punbtlidad dei reato (MoRTARA, Comm., I, nm. 499). . (3) MORTARA, Comm. cit. I, nm. 498 Vase tambin entre los menos recientes, SALUTO, IV, nm, 1.222; MASUca, en h RMsta PenaLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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- 83V Ni a esto se opone el art. 260 del Cdigo procesal civil que admite la oposicin de la parte civil a las resoluciones de no haber lugar en el perodo instructorid: est significa nicamente que la ley en tal caso utiliza la parte civil como rgano supletorio de la accin penal (ly Y tambin el art. 645, Cdigo procesal penal, debe entenderse en conformidad con los principios antes expuestos, en el sentido de que la parte civil no pueda recurrir en casacin contra sentencias absolutorias o de no haber lugar a procedimiento, que no contengan resoluciones contra l (2). Tambin son un lejano reflejo de la unidad originara dla persecucin procesal del reato las relaciones que la ley seala entre accin civil y accin penal, aunque acerca de su conservacin puedan influir algunas consideraciones: a) La accin civil puede proponerse tambin separadamente ante el juez civil. Sin embargo, en ste suspndese su ejercicio hasta que s'e haya definitivamente pronunciado sobre la accin penal intentada antes de la accin civil o dorante el ejercicio de sta (Cd. proc. pen. art. 4). Anlogamente, si en el curso de un juicio civil surge motivo razonable de la existencia de un reato de accin pblica cuyo conocimiento influya en la decisin del plei^ to civil, ste se suspende donde sea promovida la accin penal (Cd. proc. pen. art. 31, para el caso de falsedad Cd. proc. civil art 308). Si en el proceso penal se declara que el hecho no ha ocurrido o que el imputado no lo ha cometido ni en l tuvo par-te, no puede ejercitarse la accin civil (Cd. proc. pen. art. 6): en

t, XX, 350; Cas. Roma, 27 Mar. 1899 (Qiar. pen. IX, 469); 25 Nov. 188t> (L^ge, XXX, I, 532); 4 Oct 1892 (Foro ital., 1893, 11, 3); 31 Mar. 1896 Giur. pen., 1896, II, 186. En la sentancia 15 Jul. 190^ (ForJtaL, 1904, II, 412), la Corte suprema ha llegado a n^ar a la parte civil la focultad de apelar en el caso de que el juez penal, aun condenando al imputado, rechazase la demanda de los daos. Admite que en e?.te caso la parte civil pierde el segundo grado de jurisdiccin, corr: consecuenda necesaria de haber ele'gido la va del proceso penal. (1) PESCATORE, Sposizione compendiosa della procedura criminale, I pigina 180; Cas, Roma, 3 Oct. 1906 (Legge 1807, pg. 388). (2) Cas. Roma> 18 May. 1898 (Qiar. ital. 1898, II, 266), 10 En. 1907 (Foro itaL 1907, II, 135) MORTARA, Copun. I, nm. 499.
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otros trminos, el juez penal excluye el fundamento, tanto de la accin penal como de la accin civil. b) El haber escogido la accin civil ante el juez civil impide el derecho de producir querella, en los reatos de accin privada, y el derecho de constituirse parte civil en los de accin pblica (Cd. proc. pen. art 7), c) Por otra parte,^si la existencia de un reato depende de la existencia de una voluntad de ley, cuyo conocimiento pertenece al juicio civil (por ejemplo si A es o no hijo de B, si A es o rio propietario de una cosa obtiene otro derecho real) la accin penal es impedida o suspendida hasta la decisin de la cuestin civil. Esto dispone la ley en trminos absolutos para los reatos de supresin de estado (Cd. proc. pen. art 32); remtese a la apreciacin del juez penal en caso de excepciones concernientes a la propiedad u otro derecho real (art 33).

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Apndice al 15.
Referencias a derecho espaol. El Cdigo penal en sus artculos 18 a 21 ocpase de las personas responsables civilmente de los delitos y faltas. La Ley de Enjuiciamiento criminal determina (arts. 3 y sigs.) <jue, por regla*general, la competencia de los Tribunales encargados de la justicia penal se extiende a resolver, para solo el efecto de la represin, las cuestio)ies civiles y administrativas prejudiciales propuestas con motivo de los hechos perseguidos, cuando tales cuestiones aparezcan tan intimamente ligadas al hecho punil>le quesea racionalmente imposible su separacin. No obstante, si la cuestin prejudicial fuese, determinante de ia culpabilidad o de la inocencia, el Tribunal de lo criminal suspender el procedimiento hasta la resolucin de aquella por quien corresponda, pero puede fijar un plazo, no mayor de dos meses para que las partes acudan al juez o Tribunal civil o contenciosoadministrativo competente pasado el cual, sin haberlo utilizado $e alza la suspensin y contina el procedimiento. Sin embargo de todo esto, las cuestiones civiles prejudiciales referentes a la validez de un matrimonio o a la supresin de estado civil, se deferirn siempre al Juez o Tribunal que deba entender de las mismas, y su decisin servir de base a la del Tr* bunal de lo criminal. Si la cuestin civil prejudicial se refiere al derecho de propiedad sobre un inmueble a otro derecho real, el Tribunal de lo criminal podr resolver acerca de ella cuando .tales derechos apr rezcan fundados en un titulo autntico o en actos indubitados de posesin. El Tribunal de lo criminal se atemperar, segn los casoSi a las reglas del Derecho civil o administrativo en las cuestiones pffeLibro Digital con fines didcticos y cientficos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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, 3 8 8 judiciales que con arreglo a las disposiciones que acabamos de fcferir, deba'resolver. Un estudio ms completo de esta materia puede verse en 1 obra de AGUILERA PE PAZ Tratado de las cuestiones prejadicia* ks y previas en el procedimiento penal.

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16 urisdiccifli civil y administratiwi (1) I. Relaciones entre la administracin y el ciudadano.He^ tnos visto ( 1) que entre el Estado y el particular pueden me<liar relaciones jurdicas, privadas y pblicas. De aquf la posibilidad abstracta de que la Administracin contra los ciudadanos o estos contra aquella, tengan que pedir la actuacin de la ley. Las modernas organizaciones admiten ampliamente esta posibilidad, incluso en concreto, no solo en las relaciones privadas, sino 4ambin en las pblicas. La jurisdiccin que acta en las relaciones pblicas, esto es, que median entre el particular y la Administracin como poder, cualesquiera que sean los rganos a lod cuales se confa puede llamarse Con nombre complexivo jurisdic<;in administrativa, mientras que la jurisdiccin civil en sentido estricto significa la jurisdiccin que acta en las relaciones entre particulares (^comprendidas las relaciones en las cuales interviene la Administi^cin pero obrando como particular, 1). En un sentido ms estricto, jurisdiccin administrativa es la que acta en las relaciones que interesan a la Administracin cuando es confiada a rganos especiales ( 2). Para comprender las varios sistemas referentes al caso y en particular al nuestro, conviene examinar antes en general estas relaciones. La administracin es poder conferido para el bien pblico y <}ue quiere ser pronto en el ejercicio: esto explica por qu regulariente lo que la Administracin como poder puede pretender del particular, por Ley o basndose en un propio acto de previo mando, no se pide en juicio, sino que se consigue directamente por (1) CAMMEO, CommentariodeUe ieggisalla giasttia atnmlnistrMNL: i, M O R T A R A , Comm. I, WACH, I, pg, 77 y sigs. SCHMIDT, 2.* cd., 30; HEULWIQ, I, 8 y sigs.; WHSMANN, 12, Vase adems loa didos mksk adelante en este mismo prrafo. ..i
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asla Admnistradn misma (principio de la ejecutoriedad de los ac-^ tos administrativos) (1). Por lo mismo expropia y ocupa los bienes, de los particulares por utilidad pblica, requisa los ganados, construye o derriba obras, secuestra, etc., etc. Estas son actividades primarias que la Administracin realiza por obligacin propia, na sustituyendo la actividad que podra prestarse por el particular.. Solo para la consecucin de prestaciones en dinero mediante expropiacin, la Administracin dirgese a los rganos procesales ( 10) y as ta:mbin a veces, para obtener la ejecutoriedad de' cierta^ pretensiones administrativas ( 8 bis) o para obtener la condena del particular a determinadas prestaciones (2). Pero ordinariamente la Administracin como poder, no tiene como fin constituirse actora en juicio (3). Tanto mayores son las ocasiones de que el ciudadano se constituya actor contra ella. El ciudadano puede dirigirse al tribunal: fl> para pretender alguna cosa qu le es debida por la Administracin^ b) o para oponerse a una pretensin actuada ^contra l por la administracin. En todo caso, el ciudadano que obra debe afirmar la existencia de una voluntad de ley qt|e le garantice un bien frente a la Admi-^ nistracin, Y este bien puede consistir en el goce de una cosa que tambin h Administracin est obligada a respetar o en una especial prestacin debida por la Administracin o en un poder jurdi* co frente a la Administracin ( 1). Y ahora completaremos dos observaciones hechas antes: una ^ 8 bis) que hay casos en los cuales la ley dice expreisamente lo
(1) CAMMEO^ Comment, pg. 710; BORSI, L'esecutorieid degli atii mministrativi, cit. . (2) As, conforme al art. 146 del Reg. 9 Mayo 1901 sobre puertos, playas y. faros, corresponde al Tribunal ordenar a los particulares la ejecucin de las obras necesarias en las riberas y canales, segn t\ proyecto Jecttf<^ de la Administracin. Anlogamente, p]or virtud del art. 37 del Reg. 11' Enero 1901 sobre servidumbres militares, corresponde al Tribunal ordenar a los particulares la demolicin de obras realizadas o iniciadas en lo^ terrenos srmetidos a servidumbre militar. (3) Vase CAMMEO, L'az/7ne del ciitadno contro la pubblica ammi* mistrczione {tula Qiurispiudenza italiana, 1905, pgs. 51 y 53 del ex-^ tracto).
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391 que la Administracin debe hacer o no hacer (actividad reglada o ejecutiva) y casos en los cuales remite, a la discrecin de la Administracin hacer o no hacer (actividad discrecional)] otra,( 1) que no toda norma que impone a la Administracin hacer o no hacer farantiza un bien al particular. A) Actividad reglada (). Stgn la diversa calidad del bien que el ciudadano, basndose en la ley, pretende garantizado frente a la Administracin podemos hacer las siguientes observaciones: a) El ciudadano puede fundarse en la ley que le garantiza el goce de una cosa: por ej.: reivindicar de la Administracin, que la -detenta de hecho, la cosa de su propiedad. Aqu hace valer un deTtcho suyo absoluto que tambin la Administracin, como todo sujeto jurdico, tiene el deber de respetar. Pero la ley permite a veces

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(1) Vase RANELLETTI, Principa di Diritto atnministrativo, aples, 1912 I, nms. 227 y sigs. El libro llega a nosotros despus de correg,das las pruebas de las pgs. precedentes. Constatamos gustosos uniformidad de pareceres sobre puntos fundamentales (as en torno a la autonoma de la accin, nm. 283; a los derechos potestativos, nm. 165; a las sen^ tencias constitutivas, nm. 165; al fn del proceso, nm. 166). 1 concepto de jurisdiccin de RANELLETTI, nm, 171 (la actividad del Estado, dirigida a hacer valer y actuar el derecho objetivo en las particulares relaciones concretas mediante la resolucin definitiva y obligatoria de las cuestiones jurdicas a ellas relativas y la realizacin coactiva de la misma, en aplicacin del derecho existente), aunque estrictamente se extienda a la ejecucin forzosa (13), es aplicable tambin a actividades administrativas, puesto que diariamente el administrador acta tambin coactivamente el derecho en las relaciones concretas, y para hacerlo resuelve cuestiones jurdicas. Que la solucin jurisdiccional de las cuestiones sea definitiva y obligatoria es consecuencia de ser jursdiccional^ y no puede asumirse en el concepto de jurisdiccin ( 13). El criterio diferencial no puer de encontrarse en la actuacin del derecho, que es funcin comn a las dos especies de rganos, sino en la posicin de cada uno respecto de la actuacin, que en el administrador es primaria, y en el rgano jurisdiccional, secundaria o de sustitucin. RANELLETTI nos objeta que hay sustitucin tambin en la ejecudn de oficio, como medida de polica, y en el acto det superior jerrquico realizado por el inferior. Pero es cuanto nosotros hemos negado ( 13). 1 administrador tiene siempre presente lo que l mismo debe hacei^ el .gano jurisdiccional lo qut otro dtbt hacer o sufrir.
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