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Primera edición, 1990 ÍNDICE

CAPITULO I

LA HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL

I. Significado social del derecho hereditario 17

II. Bases históricas del derecho sucesorio . 19


a) DERECHO ROMANO 19
b) DERECHO INTERMEDIO 22
c)LA REVOLUCIÓN FRANCESA Y EL SISTEMA SUCESORIO. 23
d) EL DERECHO SUCESORIO EN LA CODIFICACIÓN ES-
PAÑOLA . 24
III. Naturaleza de la herencia 25
a) LA HERENCIA COMO CONTINUACIÓN DE LA PERSO-
NALIDAD 25
b) LA HERENCIA COMO TÍTULO 27
c) LA NOCIÓN SOCIAL DE LA HERENCIA 28

IV. Condición jurídica del heredero 29


a) CONSIDERACIONES GENERALES 29
b) LA IDENTIFICACIÓN DEL HEREDERO 32
c) LA VOLUNTAD Y LA LEY EN EL DERECHO SUCESORIO . 36

CAPITULO II
No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tra- LA EJECUCIÓN HEREDITARIA
tamiento informático, ni la transmisión de ninguna forma o por cual-
quier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro u
otros métodos, ni su préstamo, alquiler o cualquier otra forma de ce- I. Principios fundamentales de la ejecución heredi-
sión de uso del ejemplar, sin el permiso previo y por escrito de los ti- taria 39
tulares del Copyright. a) CONCEPTO DE EJECUCIÓN HEREDITARIA 39
b) CONTENIDO DE LA EJECUCIÓN HEREDITARIA 41
c) EN PARTICULAR LA POSESIÓN CIVILÍSIMA 48
Copyright © 1990, by José A. Alvarez-Caperochipi d) LA HERENCIA YACENTE 50
Editorial Civitas, S. A
Grúcer, 3. 28017 Madrid (España) II. Clases de administración hereditaria 51
ISBN: 84-7398-783-7 a) PLANTEAMIENTO: LA POSIBILIDAD DE INTERVENCIÓN
Depósito legal: M. 26.884-1990
Compuesto en Composición Técnica, S. A. DEL CAUDAL 51
Puerto Rico, 3. 28016 Madrid 1. Administración provisionalísima de la heren-
Printed in Spain - Impreso en España cia 51
por Gráficas Rogar. Polígono Industrial Cobo Calleja
Fuenlabrada (Madrid) 2. Administración provisional 52
ÍNDICE
ÍNDICE

3. Administración definitiva 53
b) EL ALBACEAZGO 56 b') Rescisión por lesión 112
a') Concepto 56 c') Adición a la partición 115
b') Caracteres 58 r) LA COLACIÓN 115
c') Pluralidad de albaceas 60 a") Concepto 115
b') Fundamento de la colación 117
III. La responsabilidad de los herederos 61 c') Objeto de la colación 119
a) LA RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS ANTES Y d') Valoración de los bienes objeto de colación 119
DESPUÉS DE LA PARTICIÓN 61
b) LA LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD Y LA ACEPTA-
CIÓN INVENTARIADA 63 CAPITULO IV
c) LA RESPONSABILIDAD POR LEGADOS 66 LA SUCESIÓN LEGAL
IV. Incidencias en la ejecución y partición por cambio I. Planteamiento 121
de titular hereditario 68 a) CONCEPTO 121
a) PLANTEAMIENTO 68 b) BASES DOGMÁTICAS Y POLÍTICAS DE LA SUCESIÓN
b) LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA 68 LEGAL 122
c) VENTA DE HERENCIA 72 c) LOS SISTEMAS DE SUCESIÓN LEGAL EN EL DERECHO
HISTÓRICO ESPAÑOL . 129
CAPITULO III II. Principios generales de la sucesión legal en el dere-
LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA cho vigente 132

I. La determinación del heredero 79 III. La sucesión legal del orden descendiente 133
a) CONCEPTO DE VOCACIÓN Y DELACIÓN 79 a) PRINCIPIOS GENERALES 133
b) LA TRANSMISIÓN DEL «IUS DELATIONIS 82 b) EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN 134
c) CAPACIDAD HEREDITARIA 85 a') Planteamiento histórico 134
a') Concepto 85 b') Concepto 136
b') Las prohibiciones de suceder (llamadas inca- c') Supuestos de actuación 138
pacidades relativas) 86 d') La aplicación de la representación a la suce-
c') La indignidad sucesoria 88 sión testada 138
d) LA ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA 91
IV. El orden ascendente 139
II. Partición hereditaria 93 a) PRINCIPIOS GENERALES 139
a) COMUNIDAD HEREDITARIA 93 b) LA RESERVA LINEAL 141
b) PARTICIÓN POR EL TESTADOR 100 a') Planteamiento 141
c) OTROS MEDIOS DE PARTICIÓN 104 b') Concepto y naturaleza 144
a') La partición por comisario 104 c') Parientes beneficiarios de la reserva 145
b') La partición por contador partidor dativo ... 106 d') Objeto de la reserva 149
c') Partición contractual 107 c) LA REVERSIÓN LEGAL DE DONACIONES A ASCENDIEN-
d') Partición judicial 108 TES MUERTOS SIN POSTERIDAD 150
d) RÉGIMEN GENERAL DE LA PARTICIÓN 109
a') El principio de igualdad 110 V. El cónyuge viudo como orden legal sucesorio 152
a) EL LLAMAMIENTO LEGAL AL CÓNYUGE 152
ÍNDICE 11
10 ÍNDICE
()I'KRACIONES PARTICIONALES DE FIJACIÓN Y PAGO DE
b) LA RESERVA VIDUAL (o VIUDAL) 153 I A LEGÍTIMA 202
a') Observaciones generales 153 ( (IMPLEMENTO DE LA LEGÍTIMA Y REDUCCIÓN DE LE-
b') Naturaleza jurídica de la reserva 155 (.ADOS Y DONACIONES 203
c') Presupuesto de la reserva 157 GRAVÁMENES SOBRE LA LEGÍTIMA 207
d') Reservatarios beneficiarios 157
e') La facultad de mejorar entre reservatarios ... 158
f') Bienes reservables 159 CAPITULO VI
g') Régimen de la reserva 160 LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
VI. El orden colateral 161 I. La distinción entre actos «Ínter vivos» y «mortis
VII. El Estado como orden sucesorio 163 causa» 209
a) PLANTEAMIENTO 209
b) SIGNIFICADO HISTÓRICO DE LA PROHIBICIÓN DE PAC-
CAPITULO V TOS SUCESORIOS 211
LA SUCESIÓN NECESARIA 215
II. La prohibición de pactos sucesorios
I. Sucesión necesaria y estructura de la propiedad . . . 167 a) CONCEPTO DE PACTO SUCESORIO 215
b) ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL 217
II. La legítima: concepto y naturaleza 174 c) PACTOS SUCESORIOS SOBRE LA LEGÍTIMA 218
a) CONCEPTO 174
b) NATURALEZA JURÍDICA DE LA LEGÍTIMA 176 III. Concepto de testamento y su perfil histórico 223
c) EN PARTICULAR LA FACULTAD DE PAGO EN METÁLICO a) CONCEPTO 223
DE LA LEGÍTIMA TRAS LA REFORMA DE 1981 179 b) FORMACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE TESTA-
MENTO 227
III. La legítima como dignidad 183 c) TESTAMENTO Y DONACIÓN 233
a) PRINCIPIOS GENERALES 183 d) CARÁCTER REVOCATORIO DEL TESTAMENTO 236
b) LA PRETERICIÓN 184
a1) Formación histórica del concepto 184 IV. La voluntad testamentaria 237
b') El concepto de preterición en el texto vigente a) CARACTERES GENERALES 237
del Código civil 187 b) CAPACIDAD PARA TESTAR 238
C') Preterición no intencional de todos los hijos c) LA INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO 240
o descendientes 188 d) LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD «MORTIS CAUSA» 244
d') Preterición no intencional de algún hijo o e) LA CONDICIÓN Y EL MODO EN EL TESTAMENTO 245
descendiente 189 1. La regla «semel heres semper heres» 245
c) LA DESHEREDACIÓN 191 2. Concepto de condición 246
3. Las condiciones imposibles o ilícitas 247
IV. La legítima material 194 4. En particular, la condición de no contraer ma-
a) BENEFICIARIOS DE LA LEGÍTIMA 194 trimonio o de no litigar 248
a') La legítima de los descendientes 195 5. La intransmisibilidad de derechos hereditarios
b') La legítima de ascendientes 196 sometidos a condición 250
c') La legítima del cónyuge 196 6. Régimen jurídico de la herencia sometida a
b) RÉGIMEN GENERAL DE IMPUTACIÓN DE DONACIONES condición 251
Y LEGADOS . 199
12 ÍNDICE ÍNDICE 13

f) REGLAS PARTICULARES DE LA INSTITUCIÓN o LEGA- a") Legado de cosa gravada 293


DOS PÍOS 252 b") Legado de cosa inmueble no deter-
minada 293
V. La forma testamentaria 254 c") Legado de cosa mueble genérica 293
a) EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL SIGNIFICADO DE LA FOR- d") Legado de crédito, de remisión de deu-
MA TESTAMENTARIA 254 da y legado de deuda 294
b) CLASES DE TESTAMENTO 258 e") Legado de rentas o prestaciones pe-
c) EL TESTAMENTO ABIERTO 259 riódicas 295
d) EL TESTAMENTO CERRADO 262
f") Legado de alimentos y educación — 296
e) EL TESTAMENTO OLÓGRAFO 264
III El derecho de acrecer 297
f) TESTAMENTOS ESPECIALES 265 a) CONCEPTO 297
g) LOS TESTIGOS EN LOS TESTAMENTOS 267 b) DESARROLLO HISTÓRICO Y FUNDAMENTO DEL DERE-
h) EL REGISTRO DE ACTOS DE ÚLTIMA VOLUNTAD 269 CHO DE ACRECER 298
c) EL DERECHO DE ACRECER EN EL CÓDIGO CIVIL 299

CAPITULO VII
DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS A TITULO
PARTICULAR

I. Sustituciones 271
a) CONCEPTO 271
b) LA SUSTITUCIÓN VULGAR 271
c) SUSTITUCIONES PUPILAR Y EJEMPLAR 273
d) SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA 275
a') Concepto y significación institucional 275
b') Regulación legal de la figura 277
e) LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO 278
f) LA CLÁUSULA «SI SINE LIBERIS DECESSERIT» 281

II. Legados 281


a) CONCEPTO 281
b) RÉGIMEN GENERAL DE LOS LEGADOS 284
c) PAGO DEL LEGADO 286
d) LEGADOS EN PARTICULAR 288
a') Especialidades en cuanto al sujeto 290
a") El prelegado 290
b") El legado de cosa ajena 290
c") El legado de cosa del gravado 291
d") El legado de cosa del legatario 291
e") El legado de cosa común 292
b') Especialidades en cuanto al objeto 293
CAPITULO I
LA HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL

I. Significación social del derecho hereditario


La herencia se funda en la identidad social y democrá-
l n.a del Estado (art. 1,1 CE) que frente al principio de igual-
dad absoluta (art. 14 CE) reconoce una cierta intimidad fa-
m i l i a r e identidad patrimonial a la persona, como parte de
su dignidad (art. 10.1 CE), y como instrumento para el de-
sarrollo de su personalidad (art. 10,1 CE). La regulación ju-
rídica de la herencia se delimita por su función social
(art. 33.2 CE), es parte de la protección constitucional de la
lainilia (art. 39.1 CE), en el marco de los principios rectores
de la política social y económica del Estado. La herencia
debe ser instrumento al servicio de la dignidad de la perso-
na en el marco de la función social de la familia, y de los
principios rectores de la política económica y social del Es-
tado. El derecho sucesorio no se debe convertir en instru-
mento de formación de estirpes familiares propietarias, ni
en un medio de acaparar por unos pocos las riquezas espi-
rituales y materiales de un pueblo. Muy por el contrario, en
la misma raíz conformadora del derecho sucesorio se deben
buscar como específicos principios justificadores la función
de dividir y desvincular la propiedad.
El derecho sucesorio es instrumento para la justa redis-
tribución de las riquezas (40.1 CE), que complementa la fun-
ción que realizan en este sentido las leyes tributarias (art. 31
CE). Es cierto que en el marco de su función social y como
parte de la libertad de la propiedad (art. 33.1 CE) y de la li-
bertad de empresa (art. 38 CE), se reconoce una cierta liber-
tad de disposición mortis causa del patrimonio (libertad de
testar), pero está claro que esta libertad de disposición mor-
tis causa está sometida a unos principios formales suma-
mente restrictivos (prohibición de pactos sucesorios, forma-
lismo testamentario); además la libertad de testar se enmar-
ca en los principios rectores de la política social y económi-
ca del Estado y al servicio de ésta.
II. BASES HISTÓRICAS DEL DERECHO SUCESORIO 19
18 CAP. I.—LA HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL

La ciencia moderna encara el derecho sucesorio con il I tuses históricas del derecho sucesorio
una cierta antipatía dogmática. No se trata de propugnar
—como K. Marx en el manifiesto comunista— la aboli- 11) Derecho Romano
ción de la herencia, sino subrayar que la propiedad ad-
quirida por herencia contradice los principios de una so- La religión romana era una religión de culto a las divi-
ciedad fundada en la igualdad de todos ante la ley (como nidades familiares. En el primitivo derecho romano la es-
corolario de los conceptos de persona y libertad), en el re- liuctura religiosa de la familia es el auténtico vínculo
parto de los bienes de acuerdo a las necesidades, y en la i-spiritual conformador de la constitución romana, en cuya
justa retribución del mérito y del trabajo. Además no pue- virtud se explican los principios del derecho sucesorio. Es-
de menos que constatarse que toda jerarquía se funda en cribe CICERÓN: «la religión ordena que los bienes y el culto
la tradición y todo autoritarismo dogmático en la «suce- de cada familia sean inseparables, y que el culto de los sa-
sión»; por ello los principios del derecho sucesorio pare- crificios concierna al heredero» (De legibus, II, 19). El here-
cen contradecir en cierta manera los ideales más profun- dero es el pontífice del culto familiar (nomen, sacra, memo-
dos de una sociedad democrática. Estas críticas genera- ria) 2, en quien se perpetúa la domus. El heredero recibe la
les al sistema sucesorio se podrían aplicar con especial potestad familiar. La domus es en principio indivisible e in-
propiedad a la consideración de la herencia como «suce- disponible.
sión» o «continuación» de persona y patrimonio, como si La consecuencia más inmediata de la religión familiar
propiedad y familia fueran los fundamentos de una orga- romana es la concentración de la propiedad de la tierra (los
nización política. Si la herencia es «continuación», es ló- latifundios perdieron a Roma). Frente a ello el derecho su-
gico que se rija por la voluntad del causante, mientras cesorio romano escrito y secular se acuña, en su origen es-
que una concepción social del derecho hereditario desta- tructural, como un derecho desvinculador y divisorio de la
ca los fines sociales y familiares de la propiedad como propiedad latifundiaria 'de las grandes familias romanas.
esencia del propio derecho hereditario. El Estado no se Frente a una domus indivisible e indisponible, las Doce Ta-
funda en la propiedad y la familia. No se puede preten-
der que la sucesión es la continuación de la propiedad en blas establecen la partición hereditaria entre los heres, y se
la familia, ni justificar el derecho sucesorio en la conti- ordena la revocabilidad de los actos monis causa.
nuidad de la personalidad y voluntad del causante, como
se pretende desde los presupuestos de una sociedad cor- El testamento se origina probablemente como un acto
porativa '. Ello nos exige partir de una recapacitación so- religioso ante los comicios de adopción de un hijo o he-
bre los principios metodológicos que presiden el derecho redero para continuar el culto familiar. Pero al mismo
sucesorio. tiempo, el testamento, considerado una de las más genia-

2 En las hereditas romana los bienes relictos recibían el significativo


nombre de familia (cfr. Vocí, Diritto ereditarío romano, I, Milano, 1960,
págs. 23 y sigs.). Sobre la religión romana (Vocí, págs. 39 y sigs.). El ius se-
pulcri era parte esencial de la memoria. Ningún paradigma más caracte-
1 Cfr., por ejemplo, Cicu, // diritto de famiglia nello Stato facista, lus,
rístico de la crisis de la religión romana que el régimen de los sepulcros:
1940, págs. 373 y sigs. La familia a la vez institución privada fundada en de un cuidado familiar ligado al culto primero y a la pietas después, cuan-
la voluntad e institución pública, es la «primera cédula de la nación», y fun- do el derecho cristiano publifica los sepulcros se plasma finalmente la cri-
damento de «una fuerte organización social». En una sociedad corporativa sis de la religión familiar romana, aunque previamente se había producido
—como columna en marcha— la organización se antepone a la persona; la la progresiva disminución de importancia y en ciertos casos hasta aban-
sociedad fascista es una secularización de los ideales de una organización dono de los sepulcros familiares romanos. Cfr. VISSCHER, Le droit des tom-
divinizada, que hace de la organización misma, que vive por sí, el fin últi- beaux romains, París, 1961.
mo del derecho.
II. BASES HISTÓRICAS DEL DERECHO SUCESORIO 21
20 CAP. I.—LA HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL

les creaciones del genio jurídico romano, es un acto mor- Así pues, frente a las consecuencias económicas de la
tis causa revocable, como consecuencia ineludible de la primitiva religión romana, se desarrolla un derecho he-
prohibición de pactos sucesorios. Es un buen ejemplo del reditario secular que afirma la libertad de disposición de
los bienes, y se desarrolla inmediatamente también la
doble impulso de la jurisprudencia romana: como secu- prohibición de pactos sucesorios (revocabilidad de los
larización de un dogma religioso y como sustitución de actos mortis causa) y la división forzosa entre los legiti-
su esencia religiosa por exigencias patrimoniales. Pode- marios. La división de la propiedad y el reparto de la he-
mos también deslindar en el proceso estructural desvin- rencia entre los hermanos está en la esencia misma de la
culador dos grandes momentos: en su primera fase la he- noción de libertad romana que fundamenta la República
rencia se patrimonializa y frente a una sucesión troncal (todo poder debe ser compartido y limitado); la división
forzosa (continuadora del pontificado familiar) se formu- de la propiedad amplía las bases personales de la aristo-
la el principio de disponibilidad mortis causa de la do- cracia patricia. El derecho sucesorio está estrechamente
mus; pero la libertad de disposición no basta por sí sola ligado al desarrollo de las luchas sociales de la Repúbli-
para garantizar la desvinculación; por ello, en un segun- ca, y se establece como un auténtico vínculo estructural
do momento consecuente pero inmediato, los pactos su- sobre el que se asienta la prepotencia de la nobleza terra-
cesorios se prohiben por ser el instrumento más decisivo teniente romana.
para la concentración y vinculación de la propiedad de Los caracteres de la sucesión romana están estrecha-
la tierra (pactos familiares de concentración normalmen- mente ligados a su origen religioso y a su carácter estruc-
te con ocasión del matrimonio), con lo que, como conse- tural conformador de la aristocracia terrateniente de la
cuencia de la citada prohibición, aparece la noción mo- República: 1) el carácter formal y ritual del testamento,
derna de testamento que se viste originariamente de ro- 2) el testamento se iniciaba con la institución de herede-
paje religioso (la arrogado). La desvinculación de la pro- ro, 3) El heredero tenía vocación a la universalidad de
piedad exige, pues, ineludiblemente, la secularización de los bienes, 4) la sucesión legal es incompatible con la tes-
la jurisprudencia romana, pues implica el inicio de la cri- tamentaria, 5) la preterición de un sui anulaba el testa-
sis del culto familiar que define la constitución romana. mento, 6) el ius delationis era intransmisible. La jurispru-
dencia laica seculariza y niega los principios religiosos
En los mismos orígenes de la jurisprudencia secular ro- sobre los que se asienta la sociedad romana, pero a su vez
mana encontramos la función del derecho sucesorio tanto y por esta misma negación los hace más firmes y durade-
como instrumento de desvinculación de la propiedad como ros.
instrumento de división de la misma. El respeto a la fun-
ción familiar de los bienes y la división forzosa de la he- El derecho pretorio primero, y el derecho justinianeo
rencia entre los sui, se hace efectiva, una vez admitida la li- después, capitalizan y patrimonializan la herencia. Frente
bertad de disposición mortis causa, mediante la sucesión a la noción de herencia perfilada en el ius civile, mediante
legitimaria. La legítima, sucesión forzosa de los sui, se fun- la bonorum possessio el pretor llama con preferencia a la fa-
damenta en la función familiar de los bienes (la pietas como milia cognaticia (fundada en lazos de sangre), sobre la ag-
auténtica esencia de la constitución romana). El testamen- naticia (fundada en la potestas). La identificación entre per-
to inoficioso era atacado ante el tribunal de los centum viri sona y estado civil propia del primitivo derecho romano
alegando la locura del causante (color insanae). La libertad (sólo es persona el heres pater familias, que continúa la per-
de disposición mortis causa y la prohibición de pactos su- sonalidad religiosa de la domus) toca a su fin. En el derecho
cesorios desvinculan la propiedad, la legítima forzosa la di- pretorio y justinianeo se sientan las bases para la identifi-
vide. División y desvinculación son los ejes estructurales del cación entre individuo y personalidad, que presuponen y
derecho sucesorio romano escrito. exigen una nueva constitución espiritual del Estado.
22 CAP. I.-LA HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL
II. BASES HISTÓRICAS DEL DERECHO SUCESORIO 23
b) Derecho intermedio
yes de Toro, que dan entrada a los pactos sucesorios de
Frente a una primitiva fase de la Alta Edad Media en qui- ámbito familiar con ocasión de la regulación de la mejo-
la propiedad se perpetúa en la familia (la parentela), el es- ra, y regulan los mayorazgos como instrumento de vin-
píritu de la historia evoluciona hacia una fase feudal con li- culación y concentración de la propiedad de la tierra. La
bertad de pactos sucesorios y legítima honoraria. propiedad territorial indivisa consolida el predominio de
una nobleza orgullosa e iletrada frente a una masa servil,
El sistema jurídico altomedieval hace de la propiedad depauperada primero y desangrada luego en estériles
y la familia los principios estructurales del Reino Cristia- guerras.
no. Los pactos familiares (capitulaciones), originariamen-
te matrimoniales y patrimoniales (pactos sucesorios), se c) La Revolución Francesa y el sistema sucesorio
convierten en el elemento central de perpetuación y con-
solidación de una nobleza territorial. El matrimonio MONTESQUIEU, en el espíritu de las leyes, desarraiga la he-
indisoluble y el pacto sucesorio irrevocable son los ele- rencia del derecho natural 3, los padres tienen obligación
mentos más significativos sobre los que se sostiene la so- de alimentar a sus hijos, pero no de instituirles como here-
ciedad feudal.
deros; sin embargo, la Ilustración (MONTESQUIEU, ROUSSEAU,
VOLT AIRE) pone el acento en la igualdad de los hijos 4. La su-
Frente a la estructura de la sociedad feudal la recepción
del derecho romano conduce al desarrollo de un derecho ur- cesión como una continuidad igualitaria de la familia, es el
bano, preocupado por la división y desvinculación de la pro- principio fundamental de la legislación revolucionaria.
piedad de la tierra, con la prohibición de pactos sucesorios, El código de Napoleón no acoge íntegramente los prin-
prohibición de donaciones entre cónyuges, principios de di- cipios de la Ilustración. La preocupación fundamental del
visión hereditaria mediante cuotas de herencia forzosa (le- código es desvincular la propiedad y reducir los privilegios
gítima material, preterición), etc. El desarrollo del poder de la nobleza territorial (abolición de los derechos de pri-
Real (en España especialmente Las Partidas), supone la vo- mogenitura, de fideicomisos, y prohibición de pactos suce-
cación de sustitución de un derecho territorial nobiliario por sorios), pero se recupera la libertad de testar y consiguien-
un derecho burgués y ciudadano (de familia cognaticia y su- temente la posibilidad de división desigualitaria en la fami-
cesión divisoria y desvinculadora). Ambos sistemas jurídi-
cos (que se corresponden con dos estamentos sociales diver- 3 Con todo, los juristas de los siglos xv y xvi y en particular VAzc/UEZ DE

sos: nobleza y burguesía), conviven en España hasta la Edad MENCHACA, siguiendo la opinión de BARTOLO, opinaron que las sucesiones
son de derecho civil positivo —no natural—, pues el hombre no puede dis-
Moderna. El derecho territorial feudal se mantiene en los de- poner de sus bienes después de muerto (aunque se afirma que la sucesión
rechos territoriales, mientras que el derecho común incor- es útil porque conserva la paz familiar y social). Por ello opina VÁZQUEZ DE
pora los criterios divisorios y desvinculadores elaborados MENCHACA que la herencia podría desaparecer por voluntad del legislador.
durante la República romana. El carácter de derecho natural de la herencia es propio del iusracionalis-
mo protestante (GROCIO, LOCKE) desarrollando ideas de DE SOTO (cfr. en de-
talle, CARPINTERO BEN!TEZ, Del derecho natural medieval al derecho natural
Como veremos más adelante, en España la evolución moderno: Femando Vázquez de Menchaca, Salamanca 1977, págs. 233 y
jurídica y económica hacia el asentamiento de la burgue- sigs.). Estas consideraciones eran también repetidas por los juristas prác-
sía fue repentinamente truncado con la expulsión de los ticos: A. GÓMEZ, en el comentario a la ley 3 de Toro afirma que el derecho
judíos, la Contrarreforma y el triunfo político de una no- a hacer testamento no es un derecho natural porque después de la muerte
los bienes quedan vacantes (cfr. ESCRICHE, diccionario, 2 ed., Madrid, 1845,
bleza militar agraria y católica. En el ámbito jurídico este pág.515).
espectro se manifiesta principalmente en las llamadas le- 4 En detalle, RESCIGNO, Trattato di diritto privato, Successioni, 5, Torino,
1982, pág. 11, nota 20.
III. NATURALEZA DE LA HERENCIA 25
24 CAP. I.—LA HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL
l'< u lo que se refiere al derecho material, la principal in-
lia, con lo que se pretende proteger la autoridad paterna y novación de la codificación en la regulación del fenómeno
conservar la tradición moral de la nación 5. Miivsorio —que no resulta establecida expresamente— es la
tliluminación de la figura del heredero. La herencia se regu-
d) El derecho sucesorio en la codificación española la mucho más desde una perspectiva patrimonial que per-
sonal, y la figura del heredero pierde su matiz determinan-
El Código civil español, en materia sucesoria, recibe te y centralizador del fenómeno sucesorio. La liquidación
en general, los principios del código de Napoleón. Aun- patrimonial y entrega del remanente (art. 1.032 CC) al he-
que las principales reformas desvinculadoras de la Revo- redero explica la nueva consideración de la herencia, supe-
lución Francesa se habían ya consumado en España an- rando la vieja idea de continuidad o búsqueda de la volun-
tes de la promulgación del Código civil (ley desvincula- tad del causante. Frente a la regla nemo pro parte, se regula
dora de 1820), el código, fruto de una restauración, es pru- la compatibilidad entre la sucesión testada e intestada, y la
dente, y no prohibe expresamente los mayorazgos, sino doctrina discute ampliamente quién es el heredero, cuál es
sólo limita su duración (permite las sustituciones fideico- su función y el carácter de la legítima y la preterición, sin
misarias hasta el segundo grado), y aunque prohibe los que ello tenga una influencia decisiva en el derecho suceso-
pactos sucesorios, los permite en el seno de la familia rio. Puede afirmarse que asistimos en la codificación a la di-
(arts. 827, 831 CC). GARCÍA GOYENA justificaba la posibili- fuminación de la figura del heredero y a la patrimonializa-
dad de mejorar a la viuda en capitulaciones matrimonia-
les en la inexistencia de cuota legitimaria para el cónyu- ción del contenido de la legítima.
ge viudo, aunque quizá la auténtica razón de fondo es el
recoger algunas figuras de los derechos ferales que se pre-
tendían suprimir. El código mantiene la posibilidad de III. Naturaleza de la herencia
pactos sucesorios entre los esposos, aunque otorgue una
cuota de herencia forzosa al cónyuge viudo, y aunque se a) La herencia como continuación de la personalidad
conserven los derechos forales en toda su integridad. El
código suprime también algunas figuras testamentarias La doctrina iusnaturalista (GROCIO y PUFENDORF) concibe
del Antiguo Régimen que podían interpretarse como vin-
culadoras: así, el testamento por comisario, las memorias la herencia como la continuación de la personalidad del cau-
testamentarias y los codicilos, los testamentos mancomu- sante, y el derecho sucesorio fundado principalmente en la
nados y los fideicomisos con instrucciones reservadas. El voluntad libre del mismo 7. La sucesión intestada se funda-
código, recogiendo las corrientes de la época, amplía las menta en una presunción de voluntad del causante. A esta
cuotas legitimarias reduciendo la libertad de testar, y lla- idea responde también la configuración del derecho suceso-
ma al cónyuge no sólo a participar en la comunidad con- rio como «un modo de adquirir la propiedad». POTHIER aún
yugal, sino también a una cuota legitimaria en usufruc- define: «la sucesión es la transmisión de todos los bienes de
to 6. Entre las modificaciones formales quizá la más im- una persona a su heredero» 8.
portante es la introducción del testamento ológrafo (con
el requisito del papel sellado, que será suprimido en 7 Sin embargo, el derecho natural racionalista niega la continuidad de
1904). la personalidad y admite exclusivamente la continuidad en los bienes (cfr.
ZACCARIA, Diritte extrapatrimoniale e succesioni, Padova, 1988, pág. 54). So-
5 Véase en detalle ARNAUD, Essai d'analyse estructúrale du code civil
bre esta construcción se asienta luego la noción pandectística de patrimo-
francais, París, 1973. nio como conjunto de relaciones transmisibles.
8 Sobre POTHIER, en detalle, PEÑA (La herencia y las deudas del causante,
6 En detalle, las principales reformas del código respecto del derecho
común de Castilla del Antiguo Régimen puede verse en SÁNCHEZ ROMÁN, Es- Madrid, 1967, pág. 95, nota 5).
tudios de Derecho civil, V, vol. 1, Madrid, 1910, págs. 169 y sígs.
26 CAP. I.—LA HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL
NATURALEZA DE LA HERENCIA 27
Esta consideración de la sucesión está estrechamente
ligada a la consideración jurisdiccional de la propiedad Pero parece hoy indiscutible que las relaciones jurídi-
y la familia como fundamentos de la organización políti- cas no mantienen su identidad después de la transmisión
ca. Sin embargo, esta identificación entre personalidad y mortis causa. No hay continuidad de la «personalidad»
status no es sostenible en el derecho moderno. Como ob- —pues ésta es intransmisible—; ni tampoco del patrimo-
servaba MONTESQUIEU, entre el fallecimiento del causante nio, porque los bienes y relaciones que recibe el heredero
y la aceptación del heredero la cosa nullius debería poder no se encuentran en la misma situación jurídica que se en-
ser ocupada; la conservación de la herencia yacente se contraban en vida del causante. La separación de los pa-
hace gracias al Estado; la voluntad del causante sólo se trimonios del causante y del heredero es una consecuen-
puede hacer efectiva mediante la intervención del Esta- cia ineludible tanto para la protección de los acreedores
do 9 . En el derecho moderno la herencia no está ligada a del caudal como para la protección de los acreedores del
un status de propiedad y familia, sino a la misma esencia heredero. El patrimonio del causante no se perpetúa me-
del individuo, como proyección de la libertad que define diante la herencia, sino que se liquida para cumplir su
el Estado; está claro, por tanto, que no puede afirmarse función social u.
que el heredero continúe la personalidad del causante.
SAVIGNY tiende a objetivizar el fenómeno sucesorio a tra-
vés del concepto de patrimonio como universitas rerum 10. La b) La herencia como título
herencia es una sucesión como conjunto de bienes y relacio-
nes transmisibles, que conservan su identidad en el Como medio de explicar el conflicto entre lo público y lo
fenómeno sucesorio. Puede haber una sucesión particular ín- privado en el fenómeno sucesorio, Cicu, en función de su con-
ter vivos (transmisión) o una sucesión universal mortis cau- dición corporativa de la propiedad y de la familia, constru-
sa. La herencia es la sucesión de un patrimonio u . ye la noción de herencia como título.

9 En detalle, HATTENHAUER, Conceptos fundamentales del derecho civil, La noción de herencia como título hace efectiva esta
trad. esp., Barcelona, 1987, pág. 181. Con anterioridad a MONTESQUIEU era doble naturaleza de la propiedad y la familia como ins-
corriente mantener, por ejemplo LEIBNITZ, que el derecho sucesorio se fun- tituciones a la vez públicas y privadas, subjetivas y obje-
daba en la inmortalidad del alma.
tivas (tertium genus) que definen la postura corporativa
10 La noción de patrimonio hereditario como conjunto de relaciones
transmisibles, está probablemente precedida por la noción de herencia de Cicu sobre el Estado. La herencia se perpetúa por me-
como universitas, cuyo antecedente inmediato son las doctrinas del dere- dio del Estado, que atribuye la herencia a la familia (tí-
cho natural racionalista protestante, pero que se suele hacer remontar a la
glosa de ACCURSIO, de donde se deduce la noción de herencia como cosa pro- nes patrimoniales idénticas tras la muerte del causante. En este libro no
tegida por una actio in rem (sobre esta doctrina en detalle PEÑA, págs. 87 se acepta ni siquiera esa noción limitada de continuidad.
y sigs.). La universitas quiere explicar el peculiar vínculo que une entre sí Resulta muy simplista y superficial hablar de una sucesión romana
a los bienes hereditarios, mientras que la noción de patrimonio subraya frente a una sucesión germánica como hace, por ejemplo, ROCA SASTRE;
los límites a la continuidad personal. Lo más característico es subrayar la «Crítica institucional al Código civil», en Estudios de derecho sucesorio, Ma-
dependencia de los conceptos positivos con concepciones epistemológicas drid, 1981, pág. 44.
generales del derecho a cuyo servicio se formulan. 12 La explicación del fenómeno sucesorio está ligada estrechamente a
11 La doctrina española de la época de la codificación aún participa de la explicación de por qué el heredero responde ultra vires (véase en detalle
una noción personalista de la herencia y habla de la misma como sucesión PEÑA, cit., págs. 11 y sigs.), frente a la idea clásica de continuidad de la per-
(en detalle, PEÑA, pág. 104 y autores allí citados). Pero el propio SAVIGNY sonalidad, la pandectistica se refiere a la continuidad del patrimonio. Pero
(Sistema de derecho romano actual, tomo II, 2 ed. sf. págs. 143 y sigs.) afir- ambas tesis pueden considerarse hoy en crisis. Por ello hoy se tiende a ex-
ma que la noción de sucesión presupone sólo la continuidad de las relacio- plicar la responsabilidad ultra vires en causas intrínsecas a la propia eje-
cución hereditaria: la defectuosa liquidación sin garantías a los acreedores.
IV. CONDICIÓN JURÍDICA DEL HEREDERO 29
CAP. I.—LA HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL

tulo) como medio de hacer efectiva la identidad familiar .1 de la personalidad, y construye el régimen de la he-
y patrimonial del Estado I3. K - I I I i.i como parte de esta esfera de identidad social de la
El Estado fascista tiene vocación de control de todos personalidad.
los aspectos económicos y sociales de la nación. La afir-
mación de que la familia es un organismo público —pri- Sin embargo el Estado social y democrático de Dere-
mera cédula de la sociedad— hace efectiva la vocación de cho, aunque reconoce el derecho a la herencia (art. 33.1
control por el Estado de la vida personal hasta sus más CE), no pretende asumir la identidad espiritual y pública
recónditos aspectos. El Estado fascista como unidad que de la familia y tutelar estirpes familiares propietarias
asume la totalidad de lo privado y económico, se apoya sino, muy por el contrario, hace del fenómeno sucesorio
en una familia dogmática y la significa. A cambio de este un momento efectivo crucial para el justo reparto de los
control el Estado fascista garantiza la supremacía y con- bienes mediante la redistribución de la propiedad
tinuidad de las estirpes familiares a las cuales presta una (art. 40.1 CE). El régimen legal normativo es parte de la
identidad espiritual (el carácter público de lo corporati- protección constitucional de la propiedad y la familia,
vo: empresa, ayuntamiento y familia). El Estado y el De- como un orden de respeto a una cierta (y residual) iden-
recho se convierten en una organización totalitaria, des- tidad patrimonial de la familia y su intimidad. La prima-
tinados a hacer efectivos la universalidad del Espíritu del cia del carácter público de la propiedad, hace de la suce-
Estado, en el cual el hombre encuentra su única identi- sión hereditaria un momento decisivo en la redistribución
dad. Como se plantea claramente en la filosofía hegelia- de la propiedad, que es el fin último del derecho suce-
na, el Estado es la libertad, la individualidad es pecado. sorio.
En su versión fascista el derecho sucesorio hace efectivo Por ello la herencia no se puede considerar una insti-
la identidad social y pública del Estado (lo público y lo tución de derecho público (la continuación de la propie-
social se identifican). Tales consideraciones, que han in- dad en la familia) o un principio de orden social en sí mis-
fluido decisivamente en cierta doctrina española, repug- mo (como la creencia o la familia misma). La esencia de
nan el espíritu de la modernidad y son inconstitucionales. la herencia es liquidatoria y redistribuidora. A través de
la herencia se cumplen tanto los fines sociales de la fami-
lia, como los principios de orden social y económico, pro-
c) La noción social de la herencia pios de un Estado social y democrático de Derecho. El
patrimonio se disuelve y entrega a los herederos como
El Estado democrático moderno reconoce en lo social remanente después de la ejecución hereditaria. El patri-
una identidad inescrutable de especial intimidad (la creen- monio del causante mantiene su identidad principalmen-
cia, la familia), que respeta en sí mismas como auténtica te en beneficio de terceros: los acreedores del causante y
legatarios.
13 Cfr. nota 1. Antonio Cicu había abandonado pudorosamente su ter-
minología fascista de la herencia como título, en el derecho de sucesiones, IV. Condición jurídica del heredero
Milán, 1961 (trad. esp. de M. ALBALADEJO, Barcelona, 1964). Pero, a mi jui-
cio, Cicu no acaba de comprender el significado familiar de los principios a) Consideraciones generales
de un Estado social y democrático de Derecho. La tesis de Cicu responde
seguramente a una secularización de la tesis de BONFANTE de definir al he-
redero como continuador de la soberanía familiar y depositario del título La herencia es una masa de bienes afecta a una función
de heres. El Estado en Cicu pasa a cumplir las funciones que la religión fa- social (art. 33 CE). El régimen jurídico privado de la suce-
miliar tenía para BONFANTE. De la successio entendida como ejercicio de la sión mortis causa se centra en la liquidación y redistribu-
potestad soberana en el grupo familiar o gentilicio a la succesio como iden- ción de los bienes, y en el cumplimiento de la función social
tificación de una familia nuclear «primera cédula de la sociedad», en la
que el padre cumple la función pública angular de un Estado corporativo. de la herencia. La herencia no debe estudiarse desde la pers-
IV CONDICIÓN JURÍDICA DEL HEREDERO 31
30 CAP. I.—LA HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL

• 11. ni 1.1 do los legados a pesar de la nulidad o ineficacia


pectiva de la continuación y disfrute del patrimonio del i11 l.i institución de herederos. La generalización de la ex-
causante por el heredero. Las funciones que usualmente se I>|K ¡u ion del testamento como acto de última voluntad
atribuyen al heredero (posesión civilísima, partición here- ni.r. que como una institución de heredero es propia y ge-
ditaria, pago de legados, etc...) son funciones propias del eje- i i ' i .il del derecho medieval15. Sin embargo, en el derecho
cutor testamentario más que específicas del heredero (el ' ..i i u n i —quizás por inercia histórica, quizás por la doble
heredero las recibe, en su caso, en su calidad de ejecutor he- l » i M malidad civil y religiosa del individuo— la figura del
reditario). La condición de heredero ha perdido en el dere- In-u-Jero continúa centrando la configuración y el régi-
cho moderno su matiz político-religioso y ya no se debe men de la «sucesión». A mi juicio, el Código civil des-
determinar a través de él el régimen de la sucesión heredi- d i b u j a la figura del heredero, no se siente siquiera en la
taria. La herencia es una masa de bienes en liquidación por oí)ligación de identificarlo, porque predomina la conside-
falta de titular (pago de los derechos del causante, de las car- i ai ion liquidatoria de la herencia.
gas de ejecución sucesoria, de los impuestos sucesorios, pago En el Código civil el heredero aparece configurado
de legados, etc...). Los herederos, si la herencia no está in- como el ejecutor testamentario nato (recibe la posesión
tervenida judicialmente o se ha nombrado un albacea, son de todos los bienes del causante, paga deudas y legados,
los ejecutores natos después de la aceptación (y aun de la ad- es copartícipe en la partición), y por inercia histórica la
ministración provisional antes de la aceptación), pero la eje- ejecución hereditaria aparece regulada desde la perspec-
cución misma está regida por principios de interés público, tiva del heredero ejecutor. Sin embargo, no puede decir-
que hacen de la ejecución hereditaria un fenómeno irrever- se que el derecho hereditario se funde en la figura del
sible (régimen de la herencia yacente, validez de los pagos heredero. El testamento es válido aunque no contenga
realizados por el heredero aparente, intervención judicial de institución de heredero (art. 764 CC), puede distribuirse
la herencia), etc... toda la herencia en legados (art. 891 CC), el heredero nom-
brado por su sola condición no tiene vocación a la uni-
En el derecho romano, por la esencialidad familiar de versalidad de los bienes (art. 912.2 CC), ni puede por su
la religión romana, la condición de heredero era determi- sola condición de heredero reclamar las funciones de eje-
nante del fenómeno sucesorio (semel heres, semper heres), cutor hereditario, pues la herencia puede ser intervenida
su nombramiento debía encabezar el testamento, y acre- judicialmente, o el heredero serlo sólo en cosa cierta.
cía las cuotas vacantes (dada su vocación a la universa-
lidad de los bienes). Con la pérdida del sentido religioso Aunque hoy en día en la mayor parte de los supuestos
de la hereditas (continuación de la personalidad del cau- de delación hereditaria la sucesión se ejecuta por el herede-
sante), lo patrimonial prevalece sobre lo religioso en el ro, la característica esencial de la condición de heredero
fenómeno hereditario (universitas rerum), y el officium pie- aparece ligada a un residual officium pietatis familiar y no
tatis adquiere un cierto matiz residual. El fenómeno se es- al fenómeno hereditario en sí, pues la condición de herede-
tudia en detalle por VISMARA 14; la progresiva patrimonia- ro no implica necesariamente ni la vocación a la universa-
lización del testamento romano se muestra primero en la lidad de los bienes, ni el derecho a la ejecución hereditaria.
atenuación de los requisitos formales requeridos por la
institución de heredero, después en la generalización de El heredero es, comúnmente, sucesor a título universal y eje-
las cláusulas codicilares, y finalmente en el derecho post- cutor hereditario, pero ninguna de estas características es
clásico y justineaneo en el general reconocimiento de la definitoria de su condición de heredero, que sólo se define

5 También VISMARA, «Heredera instituere nelle fonti medievali», Scri-


«Appunti interno a la heredis institutio», en Scrííti di storia giuridica
14
/;..., cit., págs. 147 y sigs.
6, Milano, 1988, págs. 37 y sigs.
32 CAP. I.—LA HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL
IV. CONDICIÓN JURÍDICA DEL HEREDERO 33

esencialmente por el officium pietatis de salvaguardia mo- I i i tea 1 1 dad, a mi juicio, el sistema de determinación de
ral de la personalidad del causante (nomen, sacra, memo- i i i" r ..... a del heredero está en función de la propia natu-
ria) 16, y la responsabilidad ultra vires salvo aceptación in- i de l.i herencia y de la condición de heredero. La esen-
ventariada (mientras que el legatario sólo responde hasta el • i . i l n l . n l de- la condición de heredero se liga a un officium
límite del enriquecimiento: arts. 891, 858 ap. 2 CC).
i-i, latís, por ello, lo natural será considerar herederos a los
l . u m l i . i i r s , pues este officium pietatis no es sino la continua-
b) La identiñcación del heredero ...... de la intimidad personal que define la familia. La con-
c l u mu de heredero del no familiar es excepcional, y aunque
El Código civil no sienta unos criterios claros de identi- ni el Derecho moderno existe una independencia formal en-
ficación del heredero, porque regula la herencia desde la 1 1 1 el título familiar y el título de heredero (por ejemplo, el
perspectiva de su liquidación y no desde la perspectiva de l< i ' i i imano no es necesariamente heredero), tal excepción
la continuación de la personalidad del causante. debe ser expresa y constar en el testamento (art. 668 CC) o
poderse deducir expresamente del tenor del propio testa-
La doctrina española ha discutido ampliamente sobre mento (art. 675 CC). Las consecuencias ligadas a la condi-
quién es el heredero. Se han planteado al menos las si- < ion de heredero son el officium pietatis y la responsabili-
guientes posturas: a) Subjetiva: la intención del testador dad ultra vires. El llamado a título universal es copartícipe
es decisiva (arts. 675, 668 CC), la atribución de bienes a de la comunidad hereditaria, y por tanto, naturalmente, eje-
título singular no es decisiva para excluir la condición de eutor testamentario; se presumirá su condición de heredero
heredero (como parece deducirse del art. 768 CC), porque si es familiar o si no consta en otro sentido la voluntad del
si la voluntad es clara a ese respecto la institutio ex re cer- íestador (art. 668.2). Pero el llamamiento a título universal
ta ha de ser considerada como asignada a título de par- i K i es necesariamente — aunque sí naturalmente— un llama-
tición o sub especie universitatis. b) Objetiva, lo decisivo mieiito a la condición de heredero, pues el llamado puede
es el carácter de la institución: universal o a título de he- serlo a título de legado (legatario de parte alícuota). El lla-
redero (art. 660 CC), particular o a título de legatario mado como legatario de parte alícuota no está llamado a
(art. 768 CC). c) Acumulativa, para la atribución de la eumplir el officium pietatis familiar. Como la ejecución he-
condición de herederos deben concurrir dos requisitos: el reditaria se liga al llamamiento a título universal y a la con-
título universal de atribución (art. 660 CC) y que dicha dición de copartícipe en la comunidad hereditaria (no a la
atribución se haga a título de herencia o legado condición de heredero), el legatario de parte alícuota debe
(art. 668)17. i onsiderarse ejecutor nato testamentario 18.
16 La defensa de la personalidad como continuidad de la identidad es
hoy residual; defensa del derecho moral de autor (Ley de 11 de noviembre Si el legatario de parte alícuota no ha realizado inven-
de 1987), derecho al honor, intimidad e imagen (Ley orgánica de 5 de mayo
de 1982), continuidad en las acciones de filiación, cumplimiento de las dis- 18 Si el legado de cuota ha de pagarse en bienes o en dinero fue objeto
posiciones sobre el cadáver y honras fúnebres, acción de calumnia e inju- de un largo debate histórico. La opinión de PRÓCULO Y NERVA, contra POM-
rias (art. 466 CP), tutela del nombre (art. 24,2 LRC), derecho a la rectifi- I'ONIO, es que el heredero podía pagar en bienes o su estimación. Las Par-
cación, etc... La defensa se atribuye en general por la ley a los familiares, tidas acogen la opinión contraria. La razón esta clara, al perderse en el De-
aunque no parece que se desgaje del título de heredero (como opina GARCÍA nvlio moderno el sentido religioso de la condición de heredero el legatario
RUBIO, La distribución de toda la herencia en legados, Madrid, 1989,
i le cuota es copartícipe de la comunidad y ejecutor hereditario. El código
pág. 145), sino más bien que define e identifica el mismo, presuponiendo de Napoleón atribuye la posesión civilísima al legatario de parte alícuota
la atribución del título al familiar más cercano. y acentúa la noción residual de la herencia (cfr. MAZEAUD y MAZEAD,
17 Ver en detalle expuesta la polémica en GARCÍA RUBIO, págs. 98 y sigs.
pág. 309).
34 CAP. I.—LA HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL IV. CONDICIÓN JURÍDICA DEL HEREDERO 35

tario de los bienes del causante y se ha comportado como i ' 11 i . l . x l deben ser considerados herederos, aunque sean
ejecutor testamentario, la responsabilidad ultra vires, no M I i Muidos en cosa cierta, si no consta la voluntad
se deriva del officium pietatis (de la condición de herede- iM;I del testador (aunque si son instituidos efectiva-
ro), pero sí se puede considerar la no realización de in- i i " n i . .Hinque sea sólo en cosa cierta, son herederos para
ventario un comportamiento infiel, contrario a la buena i i i m p l h el officium pietatis, pero no participan en la eje-
fe, frente a los acreedores, especialmente si conocía la sos- i del caudal hereditario).
pecha de iliquidez o damnosidad de la herencia. En la l'or otra parte, la ejecución hereditaria se funda tam-
concepción de PEÑA Y BERNALDO DE QUIRÓS, la responsabili- l ' n u 11 ni y principalmente en la entidad de los bienes. Si
dad ultra vires no se liga a la condición de heredero sino rl I n c i i es de mucha entidad respecto al todo será normal
a la no realización de inventario. -.iderar el instituido ejecutor hereditario aunque lo sea
in i osa cierta 19.
Desde esta doble consideración de herencia y legado de
una parte y ejecutor hereditario de otra se puede interpre- I .1 herencia puede distribuirse también toda ella en le-
tar más claramente el régimen del Código civil sobre algu- > i" (.u i . 891 CC). En este caso los legatarios pueden po-
na de las figuras dudosas o comprometidas. En el llama- • i "ii. 11 se de los bienes sin escritura de entrega y asumen
miento a la herencia existen dos funciones diversas: el i ' I , !..i M U Í provisional, cfr. art. 991) las funciones de ejecu-
heredero (ligado al officium pietatis) y el ejecutor heredita- hereditarios.
rio (ligado al título universal). El instituido en cosa cierta y
determinada será considerado como legatario (art. 768 CC); Lo normal será que una herencia distribuida toda ella
«será considerado» significa que excepcionalmente, por la en legados sea de poca entidad y de sencilla liquidación.
importancia de los bienes respecto del todo, puede ser con- I V i o para el caso de que no sea así, es evidente que los
siderado instituido sub especie universitatis como acto par- iu leedores podrán oponerse a la desintegración del cau-
ticional (art. 1.056 CC); pero aunque como heredero pueda d;il (art. 1.082 CC) e instar las medidas oportunas de
llegar a ser titular de un officium pietatis, si el heredero en .iseguramiento y la puesta de la herencia en administra-
cosa cierta no es llamado sub especie universitatis, no parti- i ion. En caso de sospecha de herencia damnosa, por el
cipa en la comunidad hereditaria y no es ejecutor heredita- principio general de la buena fe, y por la preferencia de
rio. acreedores sobre legatarios, los legatarios no pueden pre-
tender el cobro del legado sin el pago previo de los acree-
dores (art. 1.027 CC), debiéndose considerar aplicable el
¿Cuándo podemos considerar que una institución en
cosa cierta no es un legado? No hay un criterio claro ab-
soluto que en este contexto permite diferenciar claramen- l-.l tenor del testamento no es el único criterio decisivo, cuando se
ia en cuenta, se interpreta de forma similar al derecho de acrecer
te la herencia y el legado (por la independencia formal iirls. 982 y 983 CC: habrá legado cuando se instituya en un cuerpo de bie-
del derecho sucesorio y del derecho de familia); sin em- ni . separado. El llamamiento se considera universal (aunque se trate de
bargo, los siguientes pueden considerarse los indicios más m i . i iiislilución ex re certa)— si no se forma «un cuerpo de bienes separa-
significativos:!) la relación familiar, 2) la entidad de los iln. (art. 990 CC). Históricamente el término institutio ex re certa se refería
bienes, 3) el tenor del propio testamento. Los extraños I i ipalmente a los legitimarios y se planteaba el problema de si era po-
i l ' l r instituir a un legitimario en cosa cierta (BALDO daba una respuesta
instituidos en cosa cierta tenderán a ser considerados afirmativa). Las Partidas disponían que la legítima se pagase a título de
como legatarios si los bienes $10 son de gran entidad res- In ii-clero (6, 8, 5) y por ello se estimaba haber preterición si se pagaba la
pecto del todo, y si no consta clara y expresamente la lir.ilima en cosa cierta y determinada; sin embargo, la opinión mayorita-
voluntad del testador en contra; por el contrario, los fa- 11.1 .iln inaba que el ordenamiento de Alcalá había derogado esta exigencia
miliares, especialmente los legitimarios, con mucha más \a también el valor de las cláusulas codicilares.
36 CAP. I.—LA HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL IV CONDICIÓN JURÍDICA DEL HEREDERO 37

régimen de la aceptación inventariada (ALVAREZ VIGARAY). i i i >. i • • lu i hereditario es algo mucho más complejo que
Si consideramos (PEÑA Y BERNALDO QUIRÓS), que la respon- • i 1 1 1 lición de un titular en el conjunto de las rela-
sabilidad ultra vires no se funda sólo en la condición de I I M iilu-;is del causante. Significa una valoración polí-
heredero, sino principalmente en el incumplimiento del i . i l de la familia y la propiedad, hace efectivos los
deber de buena fe que supone la realización de inventa- lnloN i i-distributivos de la renta de un Estado social de
rio cuando una herencia es sospechosa de iliquidez o dam-
nosidad, deberemos considerar responsables a los legata-
I l u í . lleva a cabo una política desvinculadora, y prote-
i • i i 1 1 1 1 o. Por ello en la regulación del destino de los bie-
rios que asuman la administración y ejecución —aunque " / . > / / / s i-ansa no hay ninguna «sucesión», ni «continua-
sea provisional— de la herencia sin hacer inventario
cuando se trate de una herencia damnosa, o se cobren por • > . i i l.i personalidad», y l a naturaleza d e l a titularidad
su propia autoridad los legados. Ji I lu i r e i n o es sustancialmente distinta de la de su cau-

Definida la condición de heredero, la condición de lega-


tario se deduce a contrario sensu: no responde ultra vires, no lin lodos aquellos casos en que la voluntad del cau-
asume un officium pietatis, y normalmente no es ejecutor •..II i u- se aparte del orden legal normativo, aun en los
testamentario, ni participa en la comunidad hereditaria, ni II.miados aspectos dispositivos de la herencia, deberá
recibe la posesión civilísima del caudal 20 . i mistar claramente tal voluntad y deducirse del propio
irsiamento 21. El formalismo testamentario tutela el or-
ilrn legal normativo de distribución de los bienes heredi-
c) La voluntad y la ley en el derecho sucesorio i.n ios, y toda disposición testamentaria ha de considerar-
se una especialidad frente a tal orden legal normativo. La
En una filosofía que exalta la identidad individual de la voluntad del causante no puede considerarse el principio
personalidad, la herencia tiende a configurarse como un ré- Miprcmo del derecho sucesorio; no hay una protección es-
gimen de tutela legal de la voluntad del causante, mientras pct ífica de la autonomía de la voluntad del causante. La
que en el Derecho actual, en un Estado social de Derecho, voluntad rige aspectos individuales de la propiedad, pero
la ley delimita la herencia (art. 33.1 CE) y hace mediante el u i la regulación jurídica de la herencia destaca la fun-
derecho hereditario efectivos los principios sociales y públi- i ion social de la propiedad (dividir y desvincular, protec-
cos de la propiedad. ción de la familia, redistribuir la renta, reparto igualita-
rio de las riquezas). La voluntad del causante es decisiva
i-n el aspecto personalísimo de la herencia (oficio de pie-
20 Una discusión clásica es la del carácter de heredero o legatario del dad de la condición de heredero), pero no en sus aspectos
cónyuge instituido en el usufructo universal. Tradicionalmente se le consi- sociales y públicos (prevalencia de la familia, carácter pú-
deraba legatario, aunque CiCU destaca que «la universalidad del llama-
miento debe primar sobre su temporalidad». En España los autores en ge- blico de las normas redistribuidoras y de ejecución suce-
neral califican al cónyuge usufructuario universal de legatario, e incluso soria). El régimen legal sucesorio se funda en la protec-
DÍEZ PASTOR y LACRUZ afirman que si el causante deja clara su voluntad de
instituirlo heredero ha de considerársele titular fiduciario y no usufructua- '' VAI.I.ET DE GOYTISOLO contrapone la sociedad de masas a la sociedad
rio de los bienes. VALLET DE GOYTISOLO, en la misma línea, afirma que el usu- ilr l . u i i i l i . i . s (op. cit., pág.40), familias «orgánicamente religadas (sic) en
fructuario a título universal es legatario porque no sucede en locum ni en • ni 11MIS sociales básicos o cuerpos intermedios, de los cuales el Estado es,
ius difuncti (con cita de STS de 24 de enero de 1963, Panorama de derecho mullí más pero nada menos, su cima o coronación». Es una nueva visión
de sucesiones, I, Madrid 1982, pág. 334). Véase en detalle la doctrina sobre • I. l.i identidad de Estado y familia y considera a la familia una significa-
este punto en GARCÍA RUBIO (cit., pág. 103, con cita de la STS de 20 de oc- i mu <lrl Estado y al contrario. En la visión de VALLET el derecho sucesorio
tubre de 1987). La tendencia jurisprudencial de calificar al cónyuge usu- • i .1 llamado a hacer efectiva la significación familiar de la propiedad. Te-
fructuario universal como legatario está también destinada a evitar los ' i Ir la que yo discrepo. Véase supra la crítica a la noción de herencia
efectos radicales en caso de preterición. i i i i n i i título.
II ( Al' I I .A HERENCIA Y SU IDENTIDAD SOCIAL

« H U Í ilo la lamilla y función social de la propiedad, por CAPITULO II


<-llo lia ilc tener preferencia sobre el voluntario (poder de
disposición mortis causa de los bienes que exige formali- LA EJECUCIÓN HEREDITARIA
dad: el testamento y su contenido está sometido al prin-
cipio de especialidad)22.

I. Principios fundamentales de la ejecución hereditaria

a) Concepto de ejecución hereditaria


El proceso que va desde la muerte del causante (apertu-
ra de la sucesión) hasta el pago completo de acreedores y le-
gatarios se llama ejecución hereditaria, y durante la misma
la herencia se entiende en administración (art. 1.026 CC)'.
El administrador, sea o no el heredero, es el representante
legal de la herencia (art. 1.026 CC, art. 1.008 LEC). El artícu-
lo 1.026 CC enmarca y define la identidad patrimonial de la
herencia como remanente líquido, que reciben los herede-
ros después de la ejecución (arts. 1.032 y 1.034 CC).
La herencia no es la continuación de la personalidad
del causante, ni conserva la identidad de las relaciones
patrimoniales tras el fallecimiento de su titular, sino que
la herencia es lo que queda, el residuo después de la eje-
cución hereditaria; o aún mejor dicho la herencia es la
ejecución misma. Como dice PEÑA, la concepción residual
de la herencia lleva implícita: 1) que la herencia soporta
por sí misma las deudas y cargas hereditarias, 2) que los
bienes hereditarios en ningún caso se confunden con los
del heredero, y no integran propiamente el patrimonio
personal del heredero hasta la liquidación completa de
deudas y cargas 2. Como los principios de ejecución here-
ditaria son de interés público, los acreedores pueden so-
licitar la intervención del caudal (art. 1.061 LEC) y el
nombramiento de un administrador idóneo (arts. 1.068 y
1.069 LEC). El fin de la intervención de los acreedores es

1 El precedente de este artículo 1.026 del CC, el artículo 857 del pro-
yecto de GARCÍA GOYENA de 1851, refería el supuesto sólo a la herencia acep-
22Para una consideración objetivista de la voluntad testamentaria que tada a beneficio de inventario. El régimen del código, sin embargo, gene-
evite los abusos idealistas del subjetivismo voluntarista, cfr. LIPARI, Auto- raliza el supuesto.
nomía prívala e testamento, Milano, 1963. 2 Cit., pág. 68.
CAÍ'. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA I. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES 41

1.1 ln|iii(l:u ion del caudal (art. 1.038.4 LEC) y no se podrá continúa también apegado a las fórmulas atávicas de la
I I . H ci entrega en este caso de los bienes a los herederos lii-iencia como continuidad de la personalidad del cau-
•.ni rsi;ir perfectamente pagados los acreedores a su sa- sante. Es evidente que el régimen del código ha variado
nslücción (art. 1.082 CC, art. 1.093 LEC). sustancialmente la naturaleza de la herencia y el fenóme-
Normalmente se suele distinguir entre ejecución (li- no de la ejecución hereditaria, pero la recepción de estos
quidación), y partición. Distinción que explica las dife- nuevos principios de la herencia como patrimonio en ad-
rencias entre albacea y contador partidor. Así como la ministración y liquidación, no ha significado necesaria-
partición es un pacto privado de los copartícipes, la eje- mente la supresión de las antiguas fórmulas. La dualidad
cución y liquidación es un acto de interés público en cum- de principios inspiradores trae consigo una gran comple-
plimiento de la función social de la herencia, pago de las jidad normativa sobre administración hereditaria. En
cargas fiscales y demás cargas hereditarias, y protección conclusión puede afirmarse que la dispersa regulación en
de los acreedores. las leyes civiles y procesales de la administración de he-
rencia y ejecución hereditaria se explica porque el códi-
En el derecho civil la ejecución hereditaria está regulada go, siguiendo el proyecto de GARCÍA GOYENA y el código de
de forma muy dispersa. Las normas se encuentran funda- Napoleón, aunque recoge en algunos artículos concretos
mentalmente en la regulación de los juicios de testamenta- los nuevos y revolucionarios principios contrarios a la no-
ría y abintestato, en las normas sobre aceptación inventa- ción de continuidad de la personalidad del causante, y de
riada de la herencia y en la regulación del albaceazgo. consideración de la herencia como patrimonio en ejecu-
ción y liquidación, también recibe los principios del de-
La facultad de los acreedores de intervenir en la par- recho común y regula aún la sucesión desde la perspecti-
tición y ejecución, oponerse a las mismas y solicitar la va de la «continuidad» de la personalidad del causante.
puesta de la herencia en administración, es una novedad
del código de Napoleón (art. 882), destinada a hacer efec- El régimen de la ejecución hereditaria puede resumirse
tivas las nuevas ideas sobre la herencia. En el régimen del siguiente modo: la ejecución ordinaria corresponde a los
del derecho común, por ser dogmática la idea de que el copartícipes del caudal (instituidos a título universal: ordi-
heredero era el mismo causante y la herencia su continui- nariamente los herederos). Sin embargo, en cualquier mo-
dad, los acreedores se encontraban abocados al ejercicio mento cualquiera de los acreedores o copartícipes puede
de la acción pauliana frente a los actos lesivos de los he- pedir la intervención del caudal mediante los juicios de tes-
rederos; en todo caso, en la doctrina del derecho del An- tamentaría y abintestato, y la puesta de la herencia en ad-
tiguo Régimen se consideraba que los acreedores aunque ministración. También el testador puede privar al heredero
pudiesen oponerse a la partición no podían privar al he- de sus facultades ejecutorias mediante el nombramiento de
redero de la administración del caudal 3 . La revolución un ejecutor testamentario denominado albacea. Sin embar-
sistemática, dogmática y doctrinal, ligada a las nuevas go, sea cual sea el titular de la ejecución y las especialida-
ideas sobre la herencia, se efectúa en España en la Ley de des de cada uno de los modos de ejecución hereditaria (por
Enjuiciamiento civil, en la que se afirma tajantemente la los herederos, testamentario o judicial), existe un régimen
facultad de los acreedores de intervenir el caudal y poner común de la ejecución, regido por principios de interés pú-
la herencia en administración si no son pagados o garan- blico, que vamos a exponer brevemente a continuación.
tizados a su satisfacción. El código recoge y desarrolla es-
tas fórmulas de la Ley de Enjuiciamiento civil, y afirma b) Contenido de la ejecución hereditaria
expresamente el carácter residual de la herencia, aunque
La ejecución hereditaria es un fenómeno complejo que
Cfr. BAUDRY-LACANTINERIE, Des Sucessions, I, pág. 534. comporta numerosas facetas:
I < Al 1 II. LA EJECUCIÓN HEREDITARIA
I. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES 43

l i ,i , , >n;,T\'(ición y custodia de los bienes del causante 3. /;'/ inventario de los bienes hereditarios. No ha de con-
> 902 i ( < i < Ir jando en lugares seguros, cerrados y sella- sidi-iaiso una medida excepcional, sino ordinaria de todo
. | . > I»•. IIICIH-S, papeles, libros y efectos susceptibles de sus- ;K!Ininistrador diligente obligado al pago de deudas y lega-
1 1 .u i i < n i y ocultación (art. 959 LEC), y cualquier otra medi- dos, y en consecuencia el administrador, aunque sea el pro-
d.i proporcionada que sea necesaria para la conservación de pio heredero, está llamado a rendir cuentas (art. 1.031 CC).
li ••. |)H-IK-S (art. 962 LEC). En particular está obligado a con- El inventario es especialmente exigible en caso de peligro
-,i i var los bienes, a hacer las reparaciones ordinarias y a de pérdida de los bienes, de herencia damnosa (art. 1.031
I > i <>i mar que den las rentas, productos o utilidades que CC) o cuando existen herederos menores o incapacitados 5.
correspondan (art. 1.016 LEC), vendiéndose en época y sa-
/on los frutos que se recolecten (art. 1.020 LEC). Aunque la herencia no se acepte a beneficio de inven-
tario, el heredero, y con mayor razón aún el administra-
Estos primeros actos de conservación y custodia pue- dor no heredero, tiene obligación de inventario como pre-
den hacerse por los herederos llamados, sin que ello supuesto de la rendición de cuentas (art. 1.031 CC,
suponga aceptación (art. 999 in fine), por el albacea tes- arts. 1.1010 y 1.012 LEC), y como ordena la Ley de Enjui-
tamentario o por orden del juez de oficio o a petición de ciamiento civil al administrador nombrado judicialmen-
parte legítima (art. 973 LEC), y en la prevención de los te (provisional, art. 966,3 LEC, o definitivo, art. 1.048
abintestatos o testamentarías si no hubiese herederos o LEC), y en general a todo administrador de bienes de au-
éstos fuesen menores o incapacitados (arts. 960, 962, sentes o incapaces (arts. 185, 191 CC, art. 2.037 LEC,
1.041 LEC), por un tercero bajo su responsabilidad arts. 262, 1.057.3 CC) o de bienes gravados de restitución
(art. 896 CC), por el dueño de la habitación en que ocurre (arts. 1.396, 977, 491 CC).
el fallecimiento (art. 963 LEC), y finalmente por los acree-
dores o legatarios solicitando la prevención del abintes- 4. La defensa en juicio de la herencia. Representación
tato o testamentaría. que corresponde al administrador hereditario (art. 1.026,2
CC, art. 902.3 CC, art. 1.008 LEC) y cuyos gastos corren a
2. Determinación, cuidado y pago de sufragios y funera- cargo de la propia herencia (art. 1.033 CC) 6 .
les del causante (art. 966,1 LEC) con arreglo a lo dispuesto 5. Pago de las cargas hereditarias. En particular puede
en el testamento, a las creencias del causante y a la costum- pagar las deudas del causante y los gastos de administra-
bre del lugar (art. 902 CC), pago de los alimentos a la viuda
encinta y a los familiares del causante (art. 964 CC), y aten-
ción y pago de los gastos de la última enfermedad, lo que 5 Sobre la obligación general de todo albacea de hacer inventario (GAR-
forma parte de un oficio de piedad (art. 1.894.2 CC) y por CÍA RUBIO, pág. 337), aunque entiende que no debe prestar fianza (a pesar
del tenor literal del art. 1.069.5 LEC). En la herencia en que intervengan
ello son créditos privilegiados (art. 1.924.2 B y C).4. menores incapacitados la obligación de inventario, con citación de cohere-
deros, acreedores y legatarios, se prevé en el código en la partición por co-
Han de considerarse estos actos como actos conser- misario (art. 1.057.3 CC), aunque tal obligación no debe considerarse ge-
vativos que puede realizar el heredero llamado sin que neral; la STS de 17 de diciembre de 1988, declara la nulidad de la parti-
suponga aceptación. Y que también podrán realizarse in- ción por no realizarse el inventario formal.
6 La facultad de intervenir en los litigios se circunscribe al albacea uni-
distintamente por los albaceas o por el juez de oficio o a versal (STS 26 de febrero de 1971). La legitimación de los albaceas no ex-
petición de parte. cluye la de los herederos (STS 22 de marzo de 1984, vide en detalle VALLET,
Panorama..., II, pág. 718 con cita de las sentencias de 28 de enero de 1919,
25 de enero de 1943, 21 de marzo de 1944, 26 de junio de 1948). Cualquier
4 Cfr. CANO TELLO, «El sujeto pasivo de los gastos funerarios», RCDI, heredero está legitimado para actuar en nombre de los demás y de la he-
1981, págs. 67 y sigs. rencia yacente (SSTS 16 de septiembre de 1985, 15 de junio de 1982).
11 C A Í ' II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA
I. PRNCIPIOS FUNDAMENTALES 45

l i < i r d i i n r i a , que corren a cargo de la herencia, y las lo dejado por el testador que exceda de la justa retribu-
o l > l i | ' . u iones tributarias que también gravan el caudal 7 . El i ion del trabajo prestado habrá que entenderse como un
administrador tiene también derecho al cobro de los crédi- legado independiente de la retribución.
ios en favor de la herencia sin perjuicio de que el pago de
buena fe hecho al heredero es válido por aplicación de la Tanto las deudas del causante como las propiamente he-
doctrina del acreedor aparente. reditarias se deben desde luego, sin que la apertura de la su-
cesión o la aceptación inventariada otorguen ningún bene-
La retribución del administrador ha de considerarse ficio, espera o aplazamiento. Los acreedores se pagan en el
una carga hereditaria. En particular la retribución del ad- orden que se presenten (art. 1.028,2 CC) a no ser que conste
ministrador aparece limitada en la LEC (art. 1.033 LEC) que alguno de los créditos sea preferente, en cuyo caso debe
a una parte del producto líquido de los bienes. El alba- el administrador guardar bienes suficientes para cubrirlo
ceazgo se conceptúa como cargo gratuito (art. 908 CC); antes del pago de uno de rango posterior («prestar caución»
sin embargo, el código prevé el cobro de los trabajos fa- dice indebidamente el art. 1.028 CC) o cuando se hayan gra-
cultativos y de partición, que SÁNCHEZ ROMÁN y ALBALADEJO duado los créditos en sentencia firme de graduación, en cuyo
limitan a los profesionales. El derecho moderno tiende a caso se deben pagar por el orden de graduación9.
generalizar el modelo retributivo profesional frente al
modelo histórico de pago del administrador con un im- Recoge aquí el código la opinión de Gregorio LÓPEZ 10.
porte líquido de los bienes administrados. El artículo 908 Si la herencia no esta intervenida y no le consta al admi-
CC parece situarse en el tránsito histórico entre los dos nistrador, los pagos son válidos aunque existan créditos
modelos retributivos diversos, pues el pago proporcional preferentes. Los acreedores preferentes sólo pueden revo-
al caudal es coherente en un sistema agrario de fortunas car dichos pagos mediante el ejercicio de la acción revo-
inmobiliarias y no tiene sentido en el derecho moderno. catoria por fraude o cuando exista graduación judicial de
El derecho histórico concebía que la administración es- los créditos. Este es, por otra parte, el régimen general
taba ligada a la posesión del caudal administrado, pero del pago por quien no está en estado de insolvencia de-
el derecho moderno parece deslindar ambas situaciones, clarada. El pago libera aunque haya créditos preferentes
retribuyendo según el módulo del trabajo empleado y no si la insolvencia no está declarada.
de la cuantía de los bienes administrados. Parece pues
evidente que si el testador puede fijar una retribución al 6. Pago de los legados. El código aún regula el pago de
albacea con mayor motivo el juez al administrador. El al- los legados como un acto del heredero, que «entrega» el ob-
bacea que no acepte el cargo o lo renuncie sin justa cau- jeto legado al legatario (cfr. art. 858 CC y sigs., en particu-
sa perderá lo que le hubiese dejado el testador (art. 900
CC), pero habrá que entender lo dejado en consideración ter público y no de desarrollo de la voluntad del causante. Las condicio-
a la aceptación, consideración que no se presume (en con- nes, por otra parte, no se presumen sino que se deben expresar en el pro-
tra ALBALADEJO)8. En términos generales cabe afirmar que pio testamento y deducirse de él. Se opone a la doctrina que aquí mante-
nemos la ya antigua STS de 23 de mayo de 1958, que no reconoce el dere-
cho a honorarios al profesional designado albacea por razones indepen-
7 Históricamente las deudas y cargas hereditarias se pagaban en nom- dientes de su profesión. Sobre retribución del albacea, STS 28 de enero de
bre del heredero, que se consideraba continuación de la personalidad del 1989.
causante; hoy en día la propia herencia se personifica como patrimonio en 9 En el derecho común los acreedores no podían reclamar el pago de
ejecución y liquidación.
sus deudas sino pasados nueve días desde el entierro del causante. La so-
8 Véase en detalle el Albaceazgo, Madrid, 1969, en particular pág. 461. licitud de inventario abría un segundo plazo de suspensión del pago de deu-
Sin embargo, esta opinión de ALBALADEJO no tiene sentido en una concep- das durante la realización del mismo (Partidas 6, 6, 7).
ción no personalista de la herencia, en la que la ejecución tiene un carác- 10 Véase en detalle expuesta esta opinión por VALLET, Panorama..., II,
pág. 527.
CAP. II 1 A KJECUCION HEREDITARIA I. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES 47

I P i 885 < ( ). Sin embargo, la noción de herencia como restricción general de vender antes los bienes muebles que
i p ni p i n ejecución se manifiesta en el artículo 1.027 los inmuebles u.
' i i | i i r rsiablece la obligación del pago de los legados a car-
) • • • del .idministrador (ibidem, art. 1.093 LEC y art. 81 RH). En general, la doctrina entiende que el administrador
tiene facultades de ejecución, y que la enajenación infor-
El pago de los legados es pues un acto final de la eje- mal no es nula sino que, en todo caso, genera responsa-
cución hereditaria; pues solo tiene lugar con posteriori- bilidad 12. VALLET incluso afirma que no se pierde en este
dad al pago de los créditos. El administrador es respon- caso el beneficio de inventario (art. 1.024,2 CC) pues tal
sable por el pago anticipado y extemporáneo de los lega- pérdida sólo tiene lugar si no hay previa autorización ju-
dos. Por ello el pago de los legados se suspende durante dicial en los actos de enajenación extraordinaria. Ello es
la ejecución hereditaria. No se establece en el código pla- lógico, pues los acreedores pueden cobrar los créditos
zo para esta suspensión, pero el plazo de un año de ejer- desde luego y sin esperar los lentos y complejos procedi-
cicio del albaceazgo (art. 904 CC) tutela a herederos y le- mientos de ejecución; no tendría sentido el permitir el
gatarios, y dicho plazo parece el máximo de suspensión embargo de bienes hereditarios por carecer de facultades
de pago de los legados que no se puede ampliar sin el con- de enajenación de los mismos, máxime teniendo en cuen-
sentimiento de éstos (art. 906 CC) a falta de intervención ta los altos costes de ejecución y la exorbitante devalua-
judicial del caudal (art. 904 CC) o por decisión judicial ción de la propiedad subastada 13.
justificada (art. 905.2 CC).
11 El testador puede atribuir la facultad de enajenar a los albaceas sin
Los acreedores pueden dirigirse contra los legatarios que que deban intervenir entonces los herederos (ALBALADEJO, en Comentarios
hallan cobrado indebidamente, aunque existe un beneficio al CC y compilaciones forales, XII, 2, arts. 892/911, Madrid, 1981, pág. 14;
de excusión y acción de señalamiento de éstos respecto del VALLET, Panorama..., II, pág. 713). Sobre facultad de enajenar bienes para
caudal hereditario (art. 1.029 CC), y sin perjuicio de la pagar deudas como natural del albaceazgo (GARCÍA RUBIO, pág. 348), según
esta autora el albacea está exento de previa autorización judicial y proce-
responsabilidad ultra vires del heredero cuando proceda, dimiento de subasta. Recientemente la STS de 1 de julio de 1985 hace una
aunque ya veremos que no parece que la responsabilidad interpretación amplia de las facultades del albacea para enajenar bienes
del heredero diligente se extienda ultra vires respecto de los hereditarios.
legados, por lo que parece que éste tendrá beneficio de ex- 12 Cfr. PEÑA, págs. 178 y 179.
cusión y acción de señalamiento frente a los bienes legados 13 La exigencia de venta en pública subasta es absurda respecto de bie-
en las reclamaciones de los acreedores cuando haya pagado nes que gozan de gran liquidez como acciones o títulos valores. La inter-
debidamente los legados. vención de los herederos (cfr. art. 902.4.° y art. 903.1."), tiene el sentido más
de una notificación que el de una exigencia. Parece que pueden ellos seña-
7. La enajenación de bienes hereditarios. El código civil lar bienes que se hayan de enajenar con preferencia, aportar dinero extra-
y la ley de enjuiciamiento civil someten a grandes trabas la hereditario o alegar las causas por las que estiman no debe realizarse la
enajenación de bienes hereditarios para el pago de las deu- enajenación y pudiendo intervenir ante el juez para solicitar la suspensión
das (art. 1.030 CC, art. 1.020 y sigs. LEC), en particular la re- de la enajenación proyectada (los vendedores no son los herederos, como
gla general de subasta pública de los bienes (art. 1.031 LEC) dice SÁENZ DE SANTAMARÍA, sino propiamente la misma herencia yacente, el
tema se relaciona históricamente con el de la naturaleza jurídica del alba-
y la regla general de indisponibilidad de los mismos (excep- ceazgo). Véase por otra parte los artículos 747 y 749 que otorgan faculta-
to art. 1.030 LEC), hace difícil y poco funcional la aplica- des de enajenación a los albaceas sin que deba proceder previa subasta o
ción de las normas procesales de ejecución hereditaria. Por intervención judicial. La interpretación en favor de ampliar las facultades
ello deben interpretarse extensivamente las facultades reco- de enajenación de los administradores se deriva también de la doctrina de
nocidas al albacea en el artículo 903 CC, que no están so- la validez de la partición realizada por el contador partidor mientras no
sea impugnada, y la facultad de inscribir los bienes en función de la mis-
metidas a la exigencia de venta en pública subasta, con la ma (ROCA SASTRE, Derecho hipotecario, III, pág. 759). Para la validez de la
•IH ( A l ' II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA
I. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES 49

i i I n jiui ilculur la posesión civilísima sentido: el derecho a detentar los herederos los bienes de
uso ordinario y en segundo lugar el derecho y deber del
I I n i s i i -límenlo de ejecución por excelencia es la llama- ejecutor hereditario a conservar la unidad del caudal 16 .
il.i posesión civilísima (art. 440 CC), en cuya virtud el eje-
« uior o heredero puede retener la posesión de los bienes El fundamento de la posesión civilísima ha sido muy de-
lu'ivditarios a la muerte del causante. Mediante ella se man- batido, se ha aducido la copropiedad familiar en el régimen
lirnc- la unidad del patrimonio hereditario en garantía de «germánico» de propiedad, la reacción contra las costum-
los acreedores, legitimarios y legatarios y para el cumpli- bres feudales que ordenaban la vuelta al señor de los bienes
miento de la función social de la propiedad 14. a la muerte de un campesino 17, etc. En realidad la regla le
morí saisit le vif, en virtud de la cual el heredero o ejecutor
En principio, los bienes hereditarios de uso ordinario toma por sí mismo la posesión de los bienes y puede recla-
se entregan al heredero testamentario (art. 960.2 CC), a marlos de terceros aunque no los detente materialmente, se
los parientes más cercanos (cfr. art. 960.3 LEC) o al cón- funda en el principio de continuidad de la propiedad y en
yuge (art. 976 LEC), sin que ello suponga aceptación (ar- una regla elemental de simplicidad en la ejecución heredi-
tículo 999, in fine CC), pues el ejecutor hereditario, por el
mero hecho de serlo, no tiene porqué ser poseedor de los taria.
bienes hereditarios, sino que su posesión se limita a todo El heredero o ejecutor tiene el clásico interdictum quo-
aquello que sea necesario para la conservación y ejecu- rum bonorum (art. 1.634 LEC), que recibe también el com-
ción del caudal (art. 1.098 LEC) y aun en este caso debe prador de la herencia (D. 41.2.13.4), y cuya duración no está
alimentar a los herederos llamados si lo reclaman (artícu- limitada al año desde la apertura de la herencia, sino que
lo 1.000 LEC). Hay pues una detentación provisional de se mantiene indefinidamente (hasta la usucapión de los bie-
los herederos llamados sobre los bienes de uso ordinario nes en su caso) en virtud del mantenimiento de la unidad
a no ser que la herencia o alguno de sus bienes sea inter- ficticia de la herencia 18.
venida y nombrado un depositario (art. 962, 966.2 y 3
LEC), o que dicha intervención sea necesaria para la eje- El tema es dudoso ante el tenor literal del artícu-
cución I5. Así pues la posesión civilísima tiene un doble
versal al que podía vender los bienes hereditarios por no haber legitima-
partición no es necesaria la aprobación de los herederos forzosos (SSTS 31 rios, cuando se instituía en favor de los pobres o del alma.
16 La posesión de hecho del ejecutor y la posesión de derecho del here-
de mayo de 1980, 21 de julio de 1986).
dero no son incompatibles (DEMOLOMBE, LAURENT, BAUDRY LACANTINERIE).
14 La denominación, posesión civilísima proviene de la glosa (BALDO), Por otra parte, los legitimarios, por el mero hecho de serlo, no tienen la po-
la discusión se ha centrado durante siglos en si la posesión civilísima era sesión civilísima si no son ejecutores hereditarios (cfr. DOMÍNGUEZ LUELMO.
una ficta possessio, o una verdadera y propia posesión (en el derecho co- El pago en metálico de la legítima a los ascendientes, Madrid, 1989, pág. 30).
mún, VALLET, Panorama... II, pág. 448; en el derecho moderno, II, pág. 455). La STS de 24 de julio de 1986 niega el derecho a un coheredero legitimario
Según la tesis que mantenemos en este libro se trataría de una possessio a reclamar bienes concretos a otro coheredero por estar primariamente
ficta, porque no es la continuación de la posesión del causante sino un modo afectos a la ejecución (se reclamaba la posesión de un cuadro legado por
especial de posesión para mantener la unidad del patrimonio hereditario el causante al museo del ejército). La STS de 15 de abril de 1982 concede
en cumplimiento de la función social de la propiedad y en garantía de los al albacea la facultad de poseer los bienes que sean necesarios para la eje-
acreedores. cución.
17 Ver en este sentido BAUDRY LACANTINERIE, Des successiones, 1, pági-
15 El artículo 728 del proyecto de 1851 prohibía al albacea tomar po-
sesión de los bienes si había legitimario. Tal norma no se reproduce en el nas 105 y sigs.
18 Es una opinión extendida, DEMOLOMBE, AUBRY ET RAU, BAUDRY LACAN-
código porque dada la noción liquidatoria de la herencia el albacea puede TINERIE, etc., que la herencia como derecho inmaterial no es usucapible
detentar todos aquellos bienes que sean necesarios para la ejecución here- (contra LAURENT). Véase lo que se dice al tratar de la acción de petición de
ditaria. En el mismo sentido el derecho común consideraba albacea uni- herencia.
,11 < Al'. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA
II. CLASES DE ADMINISTRACIÓN HEREDITARIA 51

10 1.633 LEC. Fue una discusión del propio derecho ro-


11 1.1 no que dividió a sabinianos y proculeyanos, y que en solía reservar a la situación de la herencia hasta su acep-
t ii-ita medida aún continúa en nuestros días. PRÓCULO, tación, porque en ese momento se entendía «subrogado»
PAULO y LABEÓN opinaron que no podía haber dos posesio- el heredero en la personalidad del causante.
nes y por ello entendieron que no había interdicto más
allá del año desde la muerte del causante, mientras que Como trataremos en detalle al exponer la acción de pe-
SABINO y TRABACIO atribuían al heredero el interdicto a par- tición de herencia, la ejecución hereditaria es una e irrever-
tir de un año desde la aceptación, derivado de la propia sible y se realiza válidamente aunque sea por un ejecutor o
noción de ejecución hereditaria. heredero aparente. Ello se deriva del régimen de la acción
de petición de herencia, que reclama la misma en el estado
que se encuentre y no retrotrae el caudal al momento de la
d) La herencia yacente muerte del causante.

Se trata de una bella metáfora que no tiene otra reali-


dad jurídica que la denominación poética de la herencia en II. Clases de administración hereditaria
administración. El Estado mantiene la unidad del caudal (lo
personifica como patrimonio en administración) en cumpli- a) Planteamiento: La posibilidad de intervención del caudal
miento de los fines sociales de la herencia y en garantía de
acreedores, legitimarios y legatarios 19. Por razón del sujeto administrador podemos distinguir
tres clases de administración ordinaria de la herencia: por
el heredero, por el albacea testamentario o por el adminis-
Históricamente la caracterización de su naturaleza ha trador judicial. La ley prevé, además, dos modos de admi-
presentado grandes dificultades en relación con las dis- nistración provisionalísima y provisional para atender a exi-
cusiones sobre la naturaleza de la herencia 20. Las ideas gencias urgentes y necesarias a falta de una administración
sobre si la herencia representa al causante o al heredero,
o si se trata de un patrimonio sin sujeto, carecen hoy de institucional ordinaria. Podemos distinguir así, por su ma-
sentido, pues la herencia no representa a nadie, sino que yor o menor estabilidad institucional, tres modos distintos
cumple un fin social y por ello se mantiene su unidad de administración hereditaria: provisionalísima, provisio-
patrimonial en administración (art. 1.026 CC) hasta su nal y ordinaria o definitiva.
completa liquidación y entrega del remanente a los here-
deros (art. 1.032 CC). El concepto de herencia yacente se
1. ADMINISTRACIÓN PROVISIONALÍSIMA DE LA HERENCIA
19 Por ello la herencia puede demandar y ser demandada. Histórica-
mente había escrúpulos en demandar a la herencia yacente, de aquí las dis- Agrupamos aquí aquellas situaciones en que se realizan
cusiones sobre quién la representa a falta del heredero, que tenía como sen- actos de ejecución sin existir un órgano estable formalmen-
tido determinar a quién había que demandar. Por eso para demandar a te constituido de ejecución. Se refiere fundamentalmente a
una herencia aún no aceptada había que nombrar previamente un admi- las medidas urgentes y conservativas que pueden realizar
nistrador provisional (DEMOLOMBE, XV, núms. 403/405). Hoy en día se ad- los herederos llamados (art. 999 in fine, art. 911 CC). Tam-
mite que se pueda demandar directamente la herencia (SSTS 20 de sep-
tiembre de 1982, 16 de septiembre de 1985). También se admite que cual- bién un tercero bajo su responsabilidad (art. 896 CC, artícu-
quiera de los coherederos pueda ejercitar acciones en nombre de la heren- lo 963 LEC). Una situación especialmente característica es
cia yacente (SSTS 16 de septiembre de 1985, 15 de junio de 1982). la de distribución de toda la herencia en legados (art. 891
20 Sobre su caracterización en el derecho romano, VALLET, Panorama..., CC) en que los legatarios pueden tomar los bienes heredita-
II, pág. 165.
rios bajo su propia autoridad (arranca de la famosa R. de
( Al'. II. LA EJECUCIÓN HEREDITARIA
II. CLASES DE ADMINISTRACIÓN HEREDITARIA 53
Mi i l < l i i i c i n h i c de 1916, hoy instrumentalizada en el ar- resolución de una incertidumbre. Así en la puesta en admi-
n< 11 lo X I MI), pero sometidos a las normas generales de la nistración de la herencia en la prevención del abintestato o
.u I -.t ración hereditaria (previo pago de las deudas), y en testamentaría (art. 966, arts. 1.041, 1.042, 1.094 LEC), o an-
l>.u i K ular a las normas de aceptación inventariada (ALVAREZ tes de su aceptación (art. 1.020 CC, 961, 1.002 LEC), o por
VK.AKAY) 21.
ausencia de los herederos llamados (arts. 961, 1.096 LEC).
La distribución de toda la herencia en legados es co- También en los supuestos en que la herencia esté sometida
múnmente una situación excepcional en herencias de a condición (art. 803 CC) o si después del fallecimiento del
poca cuantía, en la que sólo se dispone de bienes a título causante la viuda se encuentra encinta (art. 967 CC).
particular, no tiene sentido el llamamiento a los herede-
ros intestados y la intervención judicial no está justifica- En todos estos casos, cuyo régimen se estudia con más
da por la cualidad y cantidad de los bienes relictos. En detenimiento en otros lugares, lo característico es la in-
cualquier caso en ningún lugar del código se exige que tervención provisional de los bienes hereditarios y el
haya necesariamente nombramiento de heredero en toda nombramiento de un administrador provisional para los
herencia. El artículo 891 CC significa que puede haber he- actos conservativos, urgentes o necesarios, que deberá
rencia sin heredero. rendir cuentas al administrador definitivo o a los here-
deros.
2. PROVISIONAL
3. ADMINISTRACIÓN DEFINITIVA
Agrupamos aquí las situaciones de puesta en adminis-
tración de la herencia, pero sólo temporalmente hasta la Como hemos dicho, hay tres clases de administración de-
finitiva u ordinaria: por el heredero, por albacea o por ad-
21 El llamamiento a los herederos está supeditado a la existencia de bie- ministración judicial. La más común es la llevada a cabo
nes no cubiertos por los legados (GARCÍA RUBIO, pág. 309; en contra ALBA- por el heredero o herederos. El heredero es el ejecutor nato
LADEJO, para quien en toda herencia debe haber heredero). Sobre la preten- de la herencia (art. 911 CC). Es más, el código civil está re-
dida contradicción entre los artículos 887 y 891 (GARCÍA RUBIO, pág. 344),
la citada autora entiende que el artículo 887 CC sólo se aplica cuando hay gulando el régimen general de la ejecución (posesión civilí-
un órgano general de ejecución; yo creo, sin embargo, que no son dos ar- sima, pago de deudas y legados) desde la perspectiva ordi-
tículos incompatibles y que la norma del prorrateo sólo puede aplicarse a naria del heredero ejecutor.
los legados del mismo rango. Cuando se distribuya toda la herencia en le-
gados si los legatarios realizan efectivamente la partición, el acreedor po- Así no existe en el código un régimen específico de ad-
drá dirigirse contra cualquiera de ellos por toda la deuda, y hasta el límite
de los bienes atribuidos (ALVAREZ VIGARAY, pág. 445; CRISTÓBAL MONTES, «La ministración del heredero, que se rige por las reglas ge-
responsabilidad de los legatarios de toda la herencia», RDP, 1988, pág. 249). nerales de la administración hereditaria. Los modos de
El problema fundamental es discernir ¿cuándo se distribuye toda la he- aceptación (pura y simple o inventariada) no son clases
rencia en legados? A qué criterios se atiende ¿a la voluntad del causante?, de aceptación como señala el código, sino regímenes di-
¿a la disposición efectiva de todos los bienes? Yo creo que el propio ar- versos de administración en función de la limitación de
tículo 891 responde a una filosofía ejecutoria de la sucesión que permite la responsabilidad del heredero. Las normas de adminis-
prima facie la ejecución por los llamados en bienes hereditarios de cierta
entidad aunque no sean herederos y aun aunque no sean legatarios de cuo- tración inventariada son en general normas de rango cre-
ta; por ello los herederos llamados residualmente a bienes concretos (cfr. diticio y de tutela de los acreedores, que han de conside-
art. 912 CC), no dispuestos, renunciados, vacantes por incapacidad de al- rarse de aplicación general.
gún legatario, etc., no tiene sentido que adquieran preeminencia como eje-
cutores hereditarios y podrán ser considerados un legatario más (cfr. GAR- La responsabilidad ultra vires de los herederos ha de con-
CÍA RUBIO, pág. 236).
siderarse tanto un officium de los mismos como una inci-
.1 C Al' II.-LA EJECUCIÓN HEREDITARIA II. CLASES DE ADMINISTRACIÓN HEREDITARIA 55

i l « in 1.1 dr l.i administración irregular del heredero cuando acreedores no están legitimados para solicitar la parti-
• i. no manifiesta a tiempo su voluntad de desentenderse ción propiamente dicha; cfr. art. 1.051 LEC). Así Jos jui-
< on MI pairimonio de las deudas hereditarias y del causan- cios de testamentaría y abintestato pueden usarse a la vez
ic, o mando no realiza inventario temporáneo o cuando sus- para intervenir, liquidar y dividir el haber de la sociedad
i i . u - dolosamente bienes del caudal (art. 1.024 CC). conyugal, para la intervención del patrimonio heredita-
rio hasta el pago o aseguramiento de los créditos y para
Por ello, para sustraerse de la responsabilidad ultra vi- la partición del caudal entre coherederos o legatarios de
res se exigen dos requisitos: La manifestación formal de cuota23.
acogerse al llamado beneficio de limitación de responsa-
bilidad y la realización temporánea de inventario fiel. Los acreedores del heredero pueden también solicitar la
intervención del caudal para evitar la confusión y asegurar
El heredero puede ser privado de su condición natural el pago de sus créditos (arts. 1.083,403 CC) 24 y también para
de.ejecutor hereditario mediante la intervención judicial del pedir la intervención del remanente en garantía de sus cré-
caudal. Las leyes modernas sientan el principio que tanto ditos (art. 1.034 CC). El código no prevé la intervención del
los coherederos, el legatario de cuota, los acreedores y el caudal por los legatarios, aunque sí existen normas regís-
cónyuge sobreviviente, pueden solicitar la intervención del trales de aseguramiento (arts. 48 y sigs. LH). En general de-
caudal (art. 1.038 LEC) y la puesta de la herencia en admi- bemos considerar el legatario como acreedor y reconocerle
nistración. La consecuencia ordinaria de la intervención del las mismas facultades de intervención de la herencia de los
caudal es la formación de una pieza separada de adminis- acreedores25.
tración y el nombramiento de un administrador (arts. 1.005,
1.007, 1.098, 1.099 LEC). Los artículos 871/875 del proyecto de 1851 regulaban
la separatio bonorum como régimen especial en beneficio
La facultad de los acreedores de oponerse a la ejecu- de acreedores y legatarios tal regulación no existe en el
ción hereditaria e intervenir en la partición es una nove- código porque se entiende subsumida en el régimen ge-
dad del código de Napoleón (art. 882 CN), pues en el de- nérico de intervención del caudal y separación de patri-
recho común sólo podían ejercitar la acción rescisoria en monios. De ningún modo existe confusión patrimonial,
su caso. El nuevo régimen se fundamenta en una concep- sino que el patrimonio hereditario persiste como entidad
ción patrimonialista y liquidatoria de la herencia que en funcional tras la muerte, la aceptación y aun la partición
España recoge tanto el proyecto de GARCÍA GOYENA como la
LEC. El código aparece algo disperso en su regulación,
pero el principio queda claramente sentado en el artícu- so y de larga duración, abrumador y pernicioso, lo que le hace odioso y te-
mido. Además, cabe añadir, siempre cabe ejercitar la acción divisoria una
lo 1.082 CC, que PEÑA considera una «norma medular» del vez concluidos los juicios universales. Por ello sería de desear una simpli-
régimen sucesorio. Por eso los juicios de testamentaría y ficación del agobiante y obsoleto régimen de la Ley de Enjuiciamiento Ci-
abintestato no sólo tienen como fin la partición heredita- vil en este punto.
ria sino también la intervención judicial del caudal 22 (los 23 En el antiguo régimen sólo se admitía el nombramiento de un admi-
nistrador provisional cuando no había heredero o no podía administrar el
heredero (cfr. BAUDRY LACANTINERIE, 2, pág. 613). Por eso la intervención de
22 Véase PEÑA, pág. 227. Después del código parte de la doctrina enten- los acreedores se hacía mediante acciones revocatorias.
dió que los acreedores no podían iniciar los juicios de testamentaría y abin- 24 Se trata de los acreedores reconocidos como tales (art. 1.082 CC). De-
testato por haber derogado el artículo 1.082 CC la Ley de Enjuiciamiento ben presentar título que justifique cumplidamente su crédito (arts. 1.038,
civil en este punto (véase en detalle, PEÑA, págs. 224 y sigs.). Sin embargo, 4, 973, 4 LEC).
como dice ROCA SASTRE, los juicios de testamentaría y abintestato consti- 25 En el antiguo régimen los créditos privilegiados tenían una hipoteca
tuyen un procedimiento universal y complejísimo, falto de agilidad, costo- legal tácita sobre los bienes hereditarios (Partidas, 5, 13, 26).
56 CAP. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA II. CLASES DE ADMINISTRACIÓN HEREDITARIA 57

lu-i editaría. Aunque las normas de la LEC sean algo ob- lo del testamento, sino también en cuanto al contenido ín-
soletas en el régimen de administración y liquidación he- tegro del mismo, con lo que las facultades del comisario
reditaria, sin embargo, establecen y regulan un régimen quedan privadas de cualquier contenido dispositivo y res-
general de intervención de la herencia y puesta en admi- tringidas al ámbito meramente ejecutivo de la heren-
nistración del caudal a petición de los coherederos, los cia 27. La restricción de las facultades del albacea en el có-
acreedores y el cónyuge. digo se debe poner en relación con la derogación de las
llamadas herencias de confianza, y con la ampliación de
las facultades de intervención judicial de la herencia, y el
b) El albaceazgo desarrollo del formalismo testamentario en defensa del
a') CONCEPTO orden legal sucesorio.
Las discusiones sobre la naturaleza jurídica del alba-
El heredero puede ser privado de su condición natural ceazgo están en relación directa con la noción que se man-
de ejecutor hereditario por el propio testador mediante el tenga de herencia. El problema fundamental que se ha plan-
nombramiento en testamento de un ejecutor hereditario, teado es el de determinar a quién representa el albacea: ¿al
que tradicionalmente recibe el nombre de albacea. testador? ¿al heredero? En realidad el albacea no represen-
ta a nadie sino que asume las funciones de ejecutor heredi-
La figura del comisario o ejecutor fue muy importan- tario para la continuidad de las relaciones patrimoniales, la
te en la Edad Media. En la medida en que no estaba ex-
tendida la forma escrita de otorgamiento, el testamento tutela del crédito y el cumplimiento de los fines sociales de
consistía fundamentalmente en el nombramiento de un la propiedad28. Teóricamente se distingue la figura del al-
comisario. Así el origen del comisario o ejecutor testa- bacea de la del contador partidor: el primero tiene faculta-
mentario aparece ligado al propio desarrollo de la liber- des generales ejecutivas a que antes nos hemos referido,
tad de disposición de una cuota pro anima, y al asegura- mientras que las funciones del contador partidor se centran
miento del cumplimiento de los legados y disposiciones en la partición hereditaria. Entre las facultades generales
pías 26. Sin embargo, la doctrina del derecho común ten- del albacea no se encuentra la partición hereditaria si no ha
dió progresivamente, con la generalización del testamen- sido expresamente otorgada al mismo por el testador (cfr.
to escrito, a limitar las funciones del albacea en defensa art. 902 CC)29.
del formalismo testamentario. Las Partidas prohibían al
comisario nombrar heredero (6, 3, 11). La Ley 31 de Toro 27 Para ver una crítica a las facultades dispositivas del comisario antes
refiere cómo «los tales comisarios facen muchos fraudes de la codificación, por ejemplo, GUTIÉRREZ, pág. 221.
y engaños con tales poderes»... Sin embargo, la ley 32, ob- 28 Es difícil afirmar que representa al causante porque éste ha falleci-
jeto de múltiples controversias doctrinales, les permitía do; y tampoco representa a los herederos, porque éstos no pueden revocar
distribuir hasta 1/5 para que «puedan descargar la con- el nombramiento. La noción formal del albaceazgo como officium (Cicu, LA-
ciencia del testador», aunque los comisarios no podían re- CRUZ) es una palabra bonita que no significa nada y que quiere lavar una
vocar testamento (ley 34) ni sus propias disposiciones (ley incoherencia manifiesta.
35). La codificación significa el triunfo definitivo del for- 29 El contador partidor es aquel al que se refiere el artículo 1.057 CC
malismo testamentario no solo en cuanto al otorgamien- (STS 24 de febrero de 1905). La facultad de contar y partir se puede enco-
mendar por acto ínter vivos, mientras que el nombramiento de albacea ha
de hacerse siempre en testamento. Aunque, como afirma reiteradamente
26 Cfr. MEREA, Sobre os origens do executor testamentario, Coimbra, 1953; la jurisprudencia, no son dos cargos distintos cuando se confieren ambos
GARCÍA CALDO, «Del testamento romano al medieval», ARDE, 1977, pági- a la misma persona, y además el contador partidor se rige por el régimen
nas 427 y sigs.; véase lo dicho también en el capítulo relativo al testamento. del albaceazgo. En sentido contrario a la afirmación del texto las SSTS de
II CAP. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA II. CLASES DE ADMINISTRACIÓN HEREDITARIA 59

I'.I ivnimen del código parte del presupuesto de que la legitimación para impugnar el testamento, que correspon-
r|ci ución corresponde materialmente al heredero, por ello de por ley a quienes ostentan la condición de herederos. La
ivniila la función del albacea con un claro sentido restricti- aceptación del cargo es voluntaria (arts. 899,900 CC)32, pero
vo (cfr. art. 911 CC). Pero, como decimos, la existencia de una vez aceptado el cargo es indelegable (art. 909 CC), aun-
un albacea no impide la intervención judicial de la heren- que puede renunciarse con justa causa al prudente arbitrio
cia por los acreedores y coherederos, y el nombramiento, en del juez (art. 899 CC). El ejercicio del cargo es gratuito (art.
consecuencia, de un administrador judicial o albacea dati- 908 CC), si bien hoy la tendencia es otorgar remuneración
vo, que podrá ser o no el mismo nombrado por el testador, al profesional que como tal ejerce el cargo de albacea33. El
sin perjuicio de la previsión legal de que el juez tendrá en albacea como todo administrador de bienes ajenos está lla-
cuenta en lo pertinente las previsiones del testador (artícu- mado a rendir cuentas al terminar su función (art. 907
lo 1.096LEC).
CC)34.
Si no se le han atribuido facultades concretas (albacea
particular) se entiende que tiene todas las facultades legal- El código no se refiere a ello, pero es previsible que a
mente procedentes para el cumplimiento de la función de la aceptación le siga la toma de posesión y que el plazo
ejecutor testamentario (albacea universal: arts. 901 y 902 para el ejercicio se deba computar desde la toma de po-
CC)30. sesión (la STS de 17 de diciembre de 1988, afirma que el
plazo concedido en testamento para practicar la liquida-
• ción ha de empezar a correr desde que el comisario ha te-
b') CARACTERES nido conocimiento del nombramiento). El nombramien-
to se entiende aceptado si no se excusa dentro de los seis
El código considera que el albacea restringe las faculta- días a que tenga noticia del nombramiento (art. 898 CC).
des de ejecución que normalmente corresponden al herede- El plazo para su ejercicio es normalmente de un año (art.
ro. Ha de tratarse de un nombramiento testamentario (cfr. 904 CC), aunque puede prorrogarse por disposición expre-
arts. 892, 897, 898, 900, 901, 902, 904, 905, 907, 908, 909, sa del testador (siempre que no perjudique a la legítima);
910, 911 CC) parten del presupuesto del nombramiento tes- si la prórroga no señalase plazo se entenderá por un año
tamentario del albacea 31. El albacea es tratado, en térmi-
nos generales, como un administrador de bienes ajenos. La 32 Aunque perderá lo que hubiere dejado el testador en consideración
STS de 13 de julio de 1989, obiter dicta, niega a un albacea al cargo, véase lo que se dice infra al hablar de la retribución del ejecutor.
El cargo «se entenderá aceptado dentro de los seis días siguientes a aquel
en que tenga noticia del nombramiento» (art. 898 CC).
15 de abril de 1982 y 22 de marzo de 1984 declaran que el albacea univer- 13 Véase lo dicho antes. La jurisprudencia declara que los albaceas no
sal tiene facultades de contar y partir. tienen derecho de retención de los bienes hereditarios hasta que se les pa-
30 El código civil cambia el sentido de la función del albacea universal. gue (SS 16 de noviembre de 1904, 31 de enero de 1956). Históricamente,
En el derecho histórico era albacea universal el que cumplía las funciones dado el carácter gratuito del albaceazgo, a la retribución del albacea se le
de heredero, sobre todo en la distribución de la herencia para causas pías. consideraba un legado lo que explica la norma del artículo 900 CC. Hoy en
Manifestación de estas funciones excepcionales del albacea aún aparecen día se acepta que sin duda el testador puede establecer instituciones y le-
en el código en los artículos 747, 749 y 671 CC, aunque ya veremos después gados con independencia de la retribución del albacea, y tampoco consi-
que la legalidad de estos artículos es dudosa por atentar contra la prohi- dera deber moral la aceptación del cargo. El BGB (parágrafo 2221) y el CC
bición de fundaciones de interés particular y la intervención administrati- suizo (art. 517.3) recogen las nuevas tendencias doctrinales y configuran el
va de las mismas.
cargo de albacea como remunerado. Al ser la retribución del albacea una
31 En contra de la ley 39 de Toro que expresamente preveía el poder carga hereditaria, tiene preferencia sobre los legatarios; y los herederos res-
del testador de nombrar comisario bien en testamento o bien ante escri- ponden solidariamente después de la partición.
bano. La STS de 22 de marzo de 1984 expresamente declara que el nom- 14 El artículo 1.459 CC prohibe al albacea adquirir por compra los bie-
bramiento de albacea no se puede hacer fuera del testamento. nes confiados a su cargo. Prohibición que también se extiende a la permuta.
10 CAP. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA
III. LA RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS 61

(¡u 1. 905 CC); también puede el cargo prorrogarse por i IKK ion conjunta en caso de pluralidad de albaceas, que
¡u ucrdo unánime de herederos y legatarios, o por un año adoptó, sin embargo, una nada afortunada terminología
por acuerdo mayoritario de herederos y legatarios (art. tomada del derecho de obligaciones.
906 CC); finalmente puede prorrogarse por el juez por el
tiempo que fuere necesario atendidas las circunstancias Las diferencias entre el carácter mancomunado o solida-
del caso (art. 905.2 CC)35. La partición realizada fuera de rio de los albaceas no son luego tan radicales como parecen
plazo es nula (cfr. STS 28 de septiembre de 1986). a primera vista, y los regímenes de ambos modos de alba-
ceazgo plural tienden a aproximarse. Si alguno de los alba-
c') PLURALIDAD DE ALBACEAS ceas nombrados rechaza el cargo bastará con la mancomu-
nidad de los presentes (ALBALADEJO, PUIG FERRIOL, STS 23 de
noviembre de 1974). La posibilidad de actuación unilateral
La pluralidad de albaceas es una de las preocupaciones del albacea mancomunado no sólo se refiere a los actos ur-
fundamentales de la regulación del código sobre el albaceaz- gentes (art. 896 CC), sino también se debe extender a los
go. El código distingue, con una terminología tomada del usuales y necesarios. Por otra parte, la actuación unilateral
derecho de obligaciones, entre albaceas solidarios y manco- del albacea solidario no podrá hacerse efectiva cuando haya
munados, presumiendo el carácter mancomunado de la ac- una previa oposición de los otros albaceas solidarios nom-
tuación de los albaceas, exigiendo la actuación de consumo brados; la actuación unilateral del albacea solidario no po-
o por mayoría de los albaceas mancomunados (art. 895 CC), drá extenderse a actos de administración extraordinaria, y
salvo los actos de suma urgencia, que puede realizar bajo además forma parte del deber de buena fe de los albaceas
su responsabilidad un albacea mancomunado, dando cuen- solidarios la deliberación y notificación previa de su actua-
ta a los demás (art. 896 CC). ción a los demás albaceas solidarios nombrados 36.
La distinción entre albaceas mancomunados y solida-
rios es confusa y carece de tradición histórica. Es una in- III. La responsabilidad de los herederos
novación desafortunada del código. El proyecto de GARCÍA
GOYENA de 1851 en su artículo 736 disponía «cuando son a) La responsabilidad de los herederos antes
dos o más los albaceas y no pueden o no quieren interve- y después de la partición
nir todos, valdrá lo que haga el mayor número aunque
sea uno solo». Este régimen simplificaba la compleja re- El artículo 1.084 CC da pie para sostener que existen dos
dacción que con esta misma doctrina sentaba la ley 38 de grandes regímenes de responsabilidad hereditaria; antes de
Toro. Por su parte el artículo 1.033 del Código de Napo- la partición y después de la partición. Antes de la partición
león establecía el principio de la solidaridad en el ejerci- los herederos y también los acreedores del heredero o del
cio del albaceazgo, y la responsabilidad solidaria en caso causante pueden exigir la separación patrimonial de los bie-
de pluralidad de albaceas aunque no interviniesen. DEMO- nes del causante y del heredero, pues la herencia está en ad-
LOMBE y BAUDRY LACANTINERIE, sostenían que un solo alba- ministración. Por otra parte, en las reclamaciones que se di-
cea podía actuar aun con la oposición de los otros. Segu- rijan directamente contra los herederos pueden éstos exigir
ramente el código quiso salir al paso de estas corrientes previamente la excusión de sus bienes propios, mediante el
y reestablecer el sentido histórico de la exigencia de ac-
36 Véase en este sentido la ya clásica opinión de GÓMEZ ISABEL, Proble-
35 La STS de 13 de marzo de 1989, admite la validez del plazo de diez
años otorgado al albacea por el testador. mas fundamentales del ejercicio del albaceazgo, Madrid, 1963, en especial
págs. 98 y 99.
( Al'. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA
III. LA RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS 63

• .< • 11.11 e n l o d o bienes hereditarios suficientes para el cum-


| i l i i i i i i - i i i o o pago de la obligación37. Después de la partición las deudas y de la consideración de la partición como res
los ¡K leedores pueden exigir por entero de cualquiera de los iter allios acta.
herederos que no hubiese aceptado a beneficio de inventa-
rio, o hasta donde alcance su porción hereditaria en el caso
b) La limitación de responsabilidad
de haberla admitido con el citado beneficio; en todo caso el y la aceptación inventariada
coheredero tendrá derecho a hacer citar y demandar a los
coherederos (art. 1.084 CC)38.
Excepto en los supuestos de aceptación a beneficio de in-
En el derecho común después de la partición cada ventario los herederos responden solidariamente, aun con
acreedor solo podía reclamar sus derechos pro portioni- sus propios bienes, de las deudas hereditarias y de las deu-
bus hereditatis, la ley de enjuiciamiento de 1855 cambia das del causante. La responsabilidad ultra vires de los here-
de criterio y establece la exigibilidad de la deuda com- deros, es decir, la responsabilidad de los herederos con sus
pleta cualquiera que sea el heredero adjudicatario. Se tra- propios bienes, se funda en dos principios: el officium pie-
ta de una aplicación del principio de la indivisibilidad de tatis, especialmente familiar, hoy ciertamente difuminado,
que obliga moralmente a los herederos a pagar las deudas
del causante, pero, en segundo lugar y principalmente, es
una medida de garantía del proceso de ejecución y liquida-
37 Cfr. PEÑA, pág. 326, nota 7 y pág. 336. La autonomía patrimonial de ción hereditaria, como medio de imponer al heredero que
la masa hereditaria se funda también en el artículo 1.063 CC; fructus auget quiere limitar su responsabilidad un riguroso régimen pro-
hereditatem, y que la valoración de las cuotas legitimarias y legados se hace
en el momento del pago efectivo (art. 847 CC). Ello no quiere decir, como cedimental de manifestación formal, inventario y adminis-
opina LACRUZ, que antes de la partición la deuda sea mancomunada, sino tración del caudal. Por ello la responsabilidad ultra vires se
que el caudal está primariamente afecto a su pago. El artículo 859, 2 Có- justifica en que el heredero ha incumplido los tajantes prin-
digo civil es una norma de administración hereditaria y no significa que cipios legales de separación patrimonial.
la responsabilidad por legados sea mancomunada. ALBALADEJO («La respon-
sabilidad del heredero por deudas del causante antes de la partición», ADC,
1967, págs. 479 y sigs.) opina sin embargo que antes de la partición here- En el derecho moderno prevalece claramente esta se-
ditaria también hay responsabilidad solidaria de los coherederos. Según el gunda perspectiva. En términos generales debe aceptarse
artículo 873 del CN los herederos responden de las deudas proporcional- que no habiendo confusión patrimonial, la responsabili-
mente a la parte que reciben de la herencia; no hay responsabilidad soli- dad debe alcanzar hasta donde alcance el caudal heredi-
daria (excepto de la garantía real indivisible por naturaleza), aunque antes
de la partición pueden perseguir todo el patrimonio hereditario; por eso, tario. La responsabilidad del heredero es algo «añadido»,
según mi opinión, el artículo 1.084 CC se explica como derogación de la nor- que se liga al incumplimiento de las formalidades legales
ma divisoria de las deudas tras la partición, no como una norma de impo- de manifestación e inventario. La explicación de la suce-
sición de responsabilidad a los herederos. En el Antiguo Régimen tras la sión en las deudas está ligada a la explicación misma del
aceptación de la herencia las deudas se dividían automáticamente entre fenómeno sucesorio; no aceptándose la «continuidad» de
los herederos; el código, preocupado por el principio de tutela del crédito, la personalidad del causante, no tiene mucho sentido la
dispone que las deudas se mantengan indivisas después de la aceptación.
38 Subraya GARCÍA RUBIO (cít., 213) que no deja de ser sorprendente la
«continuidad» de las deudas 39, más bien parece que debe
atribución de esta facultad de citación y emplazamiento que representa la hablarse de una afectación preeminente del caudal a la
más notable diferencia entre la responsabilidad de los coherederos y el ré- satisfacción de las deudas del causante. No puede hablar-
gimen ordinario de la solidaridad pasiva. Destaca que este derecho a hacer se de dos formas o modos de aceptación: pura y simple o
citar y emplazar ha estado tradicionalmente ligado a las deudas indivisi-
bles y no a las solidarias. Afirma la autora que la omisión de la citación o
emplazamiento no impide en su día el regreso. 39 Cfr. PEÑA, págs. 10 y sigs. La referencia al sistema «romano» ultra vi-
res, y «germánico» intra vires es pura poesía jurídica.
CAP. II.-LA EJECUCIÓN HEREDITARIA
III. LA RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS 65
.1 hfiu-ficiu de inventario, sino que la aceptación heredi-
i u i.i es una e indisoluble; sólo cuando pasa el tiempo de formación de inventario y con citación de acreedores y le-
II.KIT la manifestación formal de aceptación inventaria- gatarios (art. 1.014.2 CC). El plazo de manifestación, si
da, o cuando no se realiza el inventario temporáneamen- tiene en su poder los bienes, es de diez ó treinta días se-
te es cuando surge la responsabilidad ultra vires (artícu- gún resida o no en el lugar de fallecimiento del causante
los 1.014 y 1.015 CC, ibidem, Partidas 6.6.5)40. Los textos (artículo 1.014.1 CC) y si no tiene en su poder los bienes
históricos parecen responder a esta doble visión: el carác- el plazo de aceptación es el mismo pero computado des-
ter «natural» de la responsabilidad ultra vires del herede- de la aceptación expresa o tácita (art. 1.015 CC) o desde
ro, pero también la justificación de la responsabilidad la expiración del plazo para aceptar o repudiar (art. 1.015
ultra vires en el incumplimiento del procedimiento liqui- CC) 42 .
dador establecido en beneficio de los acreedores (Parti-
das 6.6.5, y 6.6.10). Por eso «El que reclame judicialmen- El código, al regular el inventario, no lo concibe como
te una herencia de que otro se halle en posesión por menos un acto formal sino más bien como un acto privado (fiel y
de un año, si venciere en el juicio, no tendrá obligación exacto; art. 1.013 CC), con los requisitos esenciales de cita-
de hacer inventario para gozar de este beneficio, y sólo ción de acreedores y legatarios (art. 1.014.2 CC)43, y reali-
responderá de las cargas de la herencia con los bienes que /.ación dentro de plazo (después de los treinta días de la ci-
le sean entregados», artículo 1.021 CC; no sólo la senten- tación de acreedores y legatarios y concluirá dentro de otros
cia o auto cumple las veces del inventario, sino que no ha sesenta, art. 1.017 CC, a no ser que el juez prorrogue este tér-
lugar aquí a la rigurosa aplicación de la noción de incum- mino por justa causa, sin que la prórroga pueda exceder del
plimiento del procedimiento ejecutor y liquidador. Nóte- año, art. 1.019.2 CC). La realización judicial de inventario
se que el plazo de un año significa el plazo ordinario de se aplica propiamente sólo en el caso de intervención judi-
ejecución hereditaria (art. 904 CC). cial de la herencia (arts. 1.061, 1.063 LEC) 44 .
Así los requisitos para la limitación de la responsabili- El tema ha sido objeto de amplio debate doctrinal. Un
dad de los herederos son dos: 1) la manifestación formal de sector mayoritario opinó que la forma judicial de inven-
utilizar el beneficio (arts. 1.011, 1.012 CC), y 2) la realiza-
ción ritual de inventario (art. 1.013 CC).
no tiene sentido claro frente al tenor más amplio de los artículos 1.011 y
I.012CC.
La manifestación formal de aceptación limitada e in- 42 Es decir que el heredero que tiene en su poder los bienes se entiende
ventariada debe hacerse ante el juez competente para co- que los acepta a los diez o treinta días del fallecimiento del causante. La
nocer del abintestato o testamentaría (arts. 1.011 y 1.014 razón es que la administración provisional de los herederos no puede du-
CC), o ante notario (art. 1.011 CC), o ante agente diplo- rar indefinidamente. En cuanto al amplio plazo para la aceptación de quien
mático o consular español que esté habilitado para ac- no tiene en su poder los bienes se acepta por el código la opinión de GRE-
GORIO LÓPEZ, siguiendo a BARTOLO, que tiene su fundamento último en una
tuar de notario en el lugar del otorgamiento (art. 1.012 noción patrimonialista y liquidatoria de la herencia, que no carga al here-
CC)41 y dentro de plazo (art. 1.014 CC), con petición de dero llamado con la exigencia perentoria de ejecución más que si tiene en
su poder los bienes de la herencia (cfr. art. 1.015 CC).
43 El código sustituye la antigua exigencia de presencia de tres testigos
10 Sobre precedentes véase PEÑA, págs. 21 y sigs. Después de la acepta-
ción es todavía tiempo de solicitar el beneficio, por eso la responsabilidad (aunque después de la novísima recopilación se entendió que bastaban dos,
ultra vires aparece como una incidencia del fenómeno liquidatorio (véase FEBRERO, GUTIÉRREZ), por la nueva exigencia de citación de acreedores y le-
PEÑA, págs. 112 y sigs. y también págs. 167 y sigs.). gatarios, que pueden optar bien por intervenir el caudal y realizar judi-
" El tenor literal del código parece exigir la manifestación ante el juez cialmente el inventario, bien por participar estando presentes en el inven-
sí tiene en su poder los bienes (en este sentido LACRUZ), pero tal limitación tario privado.
44 Los gastos de realización de inventario son de cargo de la herencia
(art. 1.033CC).
III. LA RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS 67
CAP. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA

mulgación del código era que el heredero no responde ul-


1 . 1 1 lo c-ia preceptiva (MANRESAV ROCA SASTRE), otros auto- tra vires por legados 49. Las razones —expuestas clásica-
ivs opinaron que también podía hacerse el inventario mente por Gregorio LÓPEZ— son que al acreedor se trata
iiolarialmente (SÁNCHEZ ROMÁN, CASTÁN, LACRUZ, PEÑA, VA- de evitarle un daño mientras que respecto a los legata-
LLET) 45. Sin embargo, como opina SANTAMARÍA, en ningún rios es cuestión de mero lucro, y a nada está obligado el
lugar del código se exige la realización notarial o judicial causante respecto de los legatarios. La limitación de la
del inventario, exigencia que sólo sirve para encarecer y responsabilidad intra vires está también en la filosofía de
dificultar su realización, y que no tiene sentido si los la cuarta falcidia, que la mayoría de la doctrina del de-
acreedores no han intervenido judicialmente la herencia. recho común estimó subsistente 50. La responsabilidad ul-
Históricamente sólo se exigía la presencia de dos testigos tra vires se fundaba solo en la presunción de sustracción,
en el inventario. pues el heredero que no hacía inventario, perdía la cuar-
ta falcidia y la trebeliánica 51.
Como ha observado PEÑA 46, la no realización del inven-
tario dentro de plazo, el incumplimiento de solemnidades Después del código varió la opinión mayoritaria en este
no sustanciales (art. 1.018 CC), o la no inclusión en el inven- punto, y se afirma generalmente que la responsabilidad ul-
tario de bienes, derechos o acciones de la herencia (artícu- tra vires se extiende también a los legados (opinión fundada
lo 1.024.1 CC)47 no es por sí mismo causa de pérdida del cnlosarts. 1.003,1.123.1 CC y art. 858 CC interpretado a sen-
beneficio de inventario, pues en todo caso se exige culpa o su contrario) 52. Sin embargo la opinión clásica es más segu-
negligencia (art. 1.018 CC) o actuación a sabiendas (art. ra y se ha vuelto a mantener por los más prestigiosos auto-
1.024.1 CC)48. res actuales (ROCA, PUIG BRUTAU, PEÑA y VALLET), y se funda
en la naturaleza de la herencia y de la posición del herede-
ro, así como en el análisis más estructural del texto articu-
c) La responsabilidad por legados lado el código civil (cfr., en especial, arts. 887 y 820 CC).
Una discusión clásica del derecho común ligada también En realidad, en el código la manifestación e inventa-
a la naturaleza de la herencia y de la responsabilidad del he- rio se regula sólo desde la perspectiva de la limitación de
redero era si la responsabilidad ultra vires se extendía tam- la responsabilidad por las deudas no por legados (cfr.,
bién al pago de los legados ordenados en testamento. arts. 1.011 y sigs. CC), porque parece evidente que el he-
redero no responde por legados más que en el supuesto
En general, la opinión de la doctrina antes de la pro-
19 Véase VALLET, II, pág. 482. La opinión contraria a la responsabilidad
45 Aunque —según LACRUZ, PEÑA, VALLET— si tiene en su poder la he- ultra vires era sostenida por BARTOLO, BALDO, ARENTINO y GREGORIO LÓPEZ,
rencia la forma judicial de aceptación supone la forma judicial de inventa- aunque opinaron que sí DECID y COVARRUBIAS, GREGORIO LÓPEZ cita en este
rio. sentido también la opinión de ULPIANO (D. 36.1.11) y PAPINIANO (D.
46 Cfr. PEÑA, pág. 297. Es consecuencia —según PEÑA— del sistema ge- 35.2.11.5).
neral de responsabilidad intra vires. 10 Véase VALLET, II, pág. 494.
47 Era también la opinión más común en el derecho histórico (FEBRE- '' Véase PEÑA, pág. 43, ibídem en el derecho común francés, la respon-
RO, GUTIÉRREZ). Es dudoso el carácter del inventario realizado sin interven- sabilidad ultra vires por legados se funda en la irregular administración
ción de acreedores y legatarios aunque no parece válido, sí hace prueba con- (cfr. BAUDRY LACANTINERIE, Des successions, I, pág. 124).
tra el heredero que lo realizó. 52 GARCÍA RUBIO afirma por su parte que Las Partidas establecían un sis-
*8 Recuérdese que también se pierde el beneficio, facía concluenda, si tema de responsabilidad ultra vires por legados, y considera que ésta sería
el heredero tiene en su poder los bienes de la herencia (art. 1.015 CC). Una la comunis opinio de la doctrina del derecho común. Opinión que, como ya
exposición detallada de la jurisprudencia sobre este punto, en VALLET, Pa- he subrayado, es a mi juicio equivocada.
norama, II, págs. 537 y sigs.
II
CAP. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA
IV. CAMBIO DE TITULAR HEREDITARIO 69
ilc irregularidades en la administración
sus l raer iíSnl de i ución, por ello el possessor pro possessore no adquiere la
posesión de los bienes concretos hereditarios por el trans-
< urso de un año, y la reclamación interdictal posesoria
IV. Incidencias en la ejecución y partición (el clásico interdictum quorum bonorum), puede hacerse
por cambio de titular hereditario en cualquier momento mientras no se consume la usuca-
pión (cfr. art. 1.634 LEC)53. Al ser la ejecución heredita-
a) Planteamiento ria de interés público es dudoso que la posesión de la he-
rencia se adquiera por el transcurso de un año, por ello
los interdictos recuperatorios pueden ejercerse más allá
Históricamente se comprueba cómo la explicación de la del año (art. 460.4 CC), frente al detentador de los bienes
acción de petición de herencia y de la venta de herencia han hereditarios; sólo el detentador de bienes concretos —no
estado estrechamente ligadas a las discusiones sobre la na- del caudal— puede llegar a adquirir la posesión de los bie-
turaleza jurídica de la herencia. El heredero apartado que nes de la herencia por los medios ordinarios.
reclama la herencia, ¿qué es lo que reclama?; el heredero
que vende la herencia, ¿qué es lo que vende? Se hace nece- Kl possessor pro herede no sólo es poseedor de buena fe,
sario reinterpretar ambas instituciones desde la nueva pers- •.MIÓ que también es ejecutor hereditario válido. Esta es la
pectiva de la herencia como patrimonio en ejecución y li- i Mi-1 encía fundamental de régimen jurídico con el possessor
quidación y del heredero como mero ejecutor hereditario. I'i <> possessore y que explica las especialidades del régimen
El heredero apartado que reclama la herencia reclama en ivslitutorio de la actio petitio hereditatis. La ejecución here-
realidad un remanente líquido y, en su caso, el derecho pre- dltaria es de interés público (pago de las deudas del causan-
ferente de ejecución hereditaria; el que compra una heren- i < - , de las deudas hereditarias, alimentos a los parientes, im-
cia compra un remanente líquido, y en su caso, el derecho luicstos sucesorios, pago por legados, partición hereditaria,
de copartícipe en la ejecución hereditaria. Así la acción de c í e . ) , por ello la reclamación de la herencia no retrotrae el
petición de herencia y la venta de herencia las podemos con- Icnómeno hereditario a la apertura de la sucesión, sino que
siderar como incidencias en la ejecución hereditaria. i crupera los bienes en el estado en que se encuentren, y con-
linúa también la ejecución hereditaria en el estado en que
b) La acción de petición de herencia sr encuentre. La ejecución hereditaria es una e irrepetible
y se realiza válidamente por el possessor pro herede.
a') DEFINICIÓN
La reclamación de una universitas era el argumento
en favor de considerar la herencia un objeto de derecho
La acción de petición de herencia es la reclamación de diferenciado. Sin embargo, observando el fenómeno en
la herencia por el heredero frente al que la detenta a título
de heredero (possessor pro herede).
53 Si se admite la postura contraria, evidentemente la acción de peti-
El possessor por possessore, que posee la herencia sin ción de herencia puede dirigirse contra el possessor pro possessore, cuando
título, normalmente no es privado de sus bienes por la ac- el heredero haya perdido la posesión de los bienes hereditarios. Es la pos-
tura del derecho común que considera la herencia una cosa, y somete la
tio petitio hereditatis, pues al heredero o ejecutor testa- posesión y pérdida de la herencia al régimen de la posesión y pérdida de
mentario le basta con ejercitar los interdictos posesorios las cosas. Sin embargo, véase lo que exponemos en otro lugar (supra nota 18
que se derivan de la posesión civilísima (art. 440 CC). La V la discusión entre proculeyanos y sabinianos sobre el interdictum quorum
herencia conserva su unidad ideal hasta su completa eje- bonorum); esta opinión es dudosa a tenor del art. 1.633 LEC, cuyo tenor pa-
rece contrario a la opinión mantenida en el texto.
,,l CAP. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA

IV. CAMBIO DE TITULAR HEREDITARIO 71


lc concluimos que no se reclama propiamente una
nniwrsitas, sino una posición ejecutoria en la liquidación
hereditaria, y un remanente líquido. Pero si la herencia i- u.idos, ni hay posibilidad de reivindicarlos de terceros,
no es una universitas rerum... ¿es la acción de petición de IIIK-S han de ser considerados como si el possessor pro he-
herencia una acumulación de acciones reales y persona- /(•(/c actuase en nombre de la herencia y rige el principio
les? A mi juicio la respuesta a esta pregunta debe ser ne- ilr subrogación real. Segundo, los bienes deteriorables se
gativa. No es acertado considerar que la acción de peti- i rst ituyen en el estado en que se encuentren (art. 197 CC).
ción de herencia supone ejercitar tantas acciones reales y I cicero, el possessor pro herede tiene derecho a la restitu-
personales cuantos sean los créditos y bienes, pues esta ción de las mejoras y gastos, como si fuera un ejecutor ofi-
corriente desconoce la unidad de la herencia ligada a la cioso, y derecho de retención mientras no se le indemni-
esencia liquidatoria y social del fenómeno hereditario. ce por mejoras y gastos. Cuarto, de acuerdo con las nor-
mas del usufructo, y en virtud del principio que prohibe
el enriquecimiento injusto, si se trataba de bienes consu-
b') RÉGIMEN JURÍDICO DE LA RESTITUCIÓN DE LA HERENCIA mibles o genéricos cumple con restituirse su estimación
u otro tanto de la misma especie y calidad.
El régimen histórico de la acción de petición de heren-
cia es sumamente protector de la figura del heredero apa- No es fácil entender el por qué de esta situación de pree-
rente, que no está llamado a restituir el valor de los bienes imiicncia del possessor pro herede. Lo más plausible es ex-
recibidos, sino sólo en la medida en que este valor perma- i ' l u ai la en función de su condición de ejecutor hereditario,
nece en su patrimonio (los bienes se restituyen en el estado l .1 acción de petición de herencia reclama el conjunto de los
en que se encuentren). En términos generales puede afirmar- l MCI ios hereditarios pero respeta las situaciones jurídicas
se que el possessor pro herede es tratado, durante el tiempo i i c. i das por el heredero aparente, que no puede quedar em-
en que poseyó, como un auténtico titular de los bienes he- pobrecido por su gestión. La asimilación histórica entre la
reditarios, que posee en nombre propio, hace suyos los fru- u ción de petición de herencia y la reivindicatoría explica
tos, y enajena válidamente los bienes 54. .u derecho a mantener los frutos cuando poseía con justo tí-
iiilo.
Estos efectos son propios de la consideración del pos-
sessor pro herede como ejecutor testamentario válido. En
particular, los actos de disposición a título oneroso del
possessor pro herede, son válidos y el heredero preferente i ') PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN
que reclama sólo tiene derecho al precio de la venta o a
los bienes que con este precio se hayan adquirido (art. 197 Parece lógico sostener que la acción de petición de he-
CC)55. No es pues un derecho al valor de los bienes ena- rencia es una acción personal, que por no tener plazo espe-
cial prescribe a los quince años 56. Sin embargo, seguramen-
54 Sobre el régimen restitutorio de la actio petitio hereditatis en el dere-
cho común, puede verse el detallado e importante estudio de CARRASCO PE-
RERA, «La restitución de los provechos», ADC, 1987, págs. 1055 y sigs.; II,
|iioteger una apariencia sino de la irretroactividad de la reclamación here-
dilaria.
ADC, 1988, págs. 5 y sigs. Antes de la partición los frutos acrecen la heren- * La jurisprudencia ha señalado el plazo de treinta años como plazo
cia.
de prescripción de la acción de petición de herencia, continuando la doc-
55 En sentido contrario VALLET y LACRUZ; según estos autores la protec- Irina del derecho común de asimilar acción de petición de herencia y rei-
ción de la apariencia se limita a los casos de los artículos 34 LH y 464 CC. vindicatoría. LACRUZ aventura una explicación para este régimen: treinta
Pero, a mi juicio, la cuestión está así mal planteada, pues no se trata de unos es el plazo para aceptar la herencia. Pero el plazo de aceptación de la
herencia se formula históricamente como consecuencia de la prescripción
de la acción de petición de herencia.
l Al' II. -LA EJECUCIÓN HEREDITARIA IV. CAMBIO DE TITULAR HEREDITARIO 73

i ' i i e d e afirmar que la condición de heredero, como • ni irntle a título particular (aunque llevase anejo un con-
..//i. muí i>iL'tatis es personalísima es imprescriptible. venio cíe asunción de las deudas). Para que estemos pro-
l>i.miente ante una venta de herencia debe comprenderse
Las Partidas regulaban un régimen especial de usuca- necesariamente el todo indiscriminado (o una cuota uni-
pió pro herede como un modo de adquirir la propiedad de versal de la herencia), antes o durante su ejecución. Una
la herencia (se asimilaba a la adquisición de la propie- venia de herencia después de la partición y liquidación se-
dad; diez años entre presentes y veinte entre ausentes con i ia siempre a título particular, y carecería de sustancia-
buena fe, y treinta años sin buena fe; 6.14.7). El régimen liclad dogmática (efecto que sólo se puede explicar por la
del código no regula la usucapió pro herede. Cabe la duda naturaleza liquidatoria de la herencia, después de la eje-
de si la herencia es usucapible en su conjunto, y si cabe cución ya no se vende la herencia sino valores patrimo-
usucapir los bienes hereditarios individualmente consi- niales en concreto). Se suelen distinguir dos subespecies:
derados. La respuesta a mi juicio más apropiada es la de la venta de la totalidad de la herencia y la venta de cuo-
que la herencia no se usucape en su conjunto, sino que se ta. Esta última da lugar al retracto de coherederos (cfr.
adquiere un remanente líquido como consecuencia de la art. 1.067CC).
prescripción extintiva de la actio petitio hereditatis. En
todo caso los bienes conservan su unidad ideal en el pa- I .<\a de herencia no comprende la enajenación de la
trimonio del possessor pro herede y del possessor pro pos- ' • un lición de heredero que es personalísima (STS 9 de oc-
sessore, lo que explica que no se puedan adquirir indivi- mbic de 1962). El officium pietatis hereditario se conser-
dualmente por usucapión 57. La unidad de los bienes en va íntegramente por el cedente y no se adquiere por el com-
el patrimonio de possessor se afirma en cumplimiento de i ' i .ulor.
la función social del derecho hereditario (sin perjuicio de
que el tercero pueda adquirir bienes individualmente Tampoco se deben comprender en la enajenación
considerados por usucapión). aquellos elementos de la herencia cuyo valor afectivo es
superior a su valor material, como cartas, fotos manus-
critos, joyas, recuerdos personales, etc., que corresponden
c) Venta de herencia por naturaleza al heredero y que pueden reclamarse aun
prescrita la acción de petición de herencia (en este caso
a') CONCEPTO Y CONSIDERACIONES SOCIOLÓGICAS seguramente previa indemnización de su valor material).
La venta de herencia es relativamente frecuente en zo-
La venta de la herencia es la venta del conjunto de los nas de emigración, y en general cuando el heredero está
bienes hereditarios sin enumerar los bienes que la compo- ausente del lugar de la ejecución y liquidación heredita-
nen (cfr. art. 1.531 CC). ria, o cuando la participación en ésta le puede resultar en-
gorrosa o gravosa.
Como señala GARCÍA GOYENA, en el comentario al artícu- Históricamente los tratadistas consideraban la venta
lo 1.463 del proyecto de 1851, si se enumeran las cosas de herencia como una modalidad de la compraventa y lo
que componen la herencia se entienden vendidas éstas. trataban en esta sede (a esta colocación sistemática res-
Es decir, la venta designando las cosas de la herencia se ponden los arts. 1.531/1.534 CC). Ello se debe a que la fi-
gura se explicaba, en concordancia con esta consideración
57 Sólo terceros poseedores de bienes individuales —que no son por tan-
contractual, a través de la presumible voluntad de las
to ni poseedores pro herede, ni pro possessore— pueden alegar el régimen partes. Hoy en día, por el contrario, la venta de herencia
común de la posesión y la usucapión. La herencia mantiene su unidad ju- se examina en el derecho sucesorio, como una figura ca-
rídica como proceso liquidatorio de interés social y público. racterizadamente hereditaria. La nueva clave normativa
74 CAP. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA

IV. CAMBIO DE TITULAR HEREDITARIO


de la figura, es que el comprador se va a subrogar en la 75
condición de ejecutor hereditario. Por eso la venta de he-
rencia, como figura típica del derecho sucesorio, se tiene i .uisante, de los acreedores de la herencia, de los acree-
que producir antes de la ejecución y liquidación heredi- dores del heredero y de la función social de la herencia),
taria. v 011 la que el cesionario no adquiere bienes concretos sino
En el derecho moderno, igual que en el derecho roma- la posición jurídica de ejecutor y liquidador de dicho pa-
no clásico, la segunda perspectiva normativa del institu- i i n nonio 60.
to de la venta de herencia es la protección del vendedor. Evidentemente, el comprador responde en principio
El vendedor de herencia, normalmente necesitado, ausen- mira vires hereditatis. Pero en la herencia damnosa, ilíqui-
te o alejado, suele ser la parte más débil en el contrato da o sospechosa, la realización de inventario fehaciente
de cesión de herencia y por ello la normativa siente la ne- os un deber de buena fe del comprador, por ello la res-
cesidad de atender a su protección. ponsabilidad frente a los acreedores de la herencia puede
deberse a su culpa o negligencia (art. 1.902 CC). Por otra
parte, la venta de la herencia no implica —como errónea-
b') NATURALEZA JURÍDICA mente afirma ROCA SASTRE, tras una lectura superficial del
art. 1.024, 2.° CC— la pérdida del derecho a solicitar el be-
El comprador de una herencia o cuota parte de la mis- neficio de inventario, siempre que aún se halle dentro de
ma, se convierte en ejecutor hereditario, y, por ello, es co- plazo (Cfr. arts. 1.014 y 1.015 CC). Beneficio que entiendo
partícipe en la comunidad de herederos y puede solicitar la podría ser solicitado por el propio comprador en nombre
del vendedor.
partición (STS 27 de noviembre de 1961)58. El comprador
recibe la posesión civilísima (art. 440 CC)59.
LA RESTITUCIÓN DE GASTOS Y PROVECHOS
En la ejecución de herencia no se venden los bienes
singulares, sino que se transmite la posición jurídica de Kl régimen de restitución de gastos y provechos se fun-
ejecutor y el remanente líquido después de la ejecución; • l.i OM el principio de protección del vendedor, por ello se le
por ello no es necesaria la traditio de bienes singulares de i i ¡luyen los gastos realizados por el vendedor en la heren-
la herencia (STS de 4 de diciembre de 1954), ni en con-
sonancia tampoco la notificación al deudor de la «cesión OÍl (art. 1.534 prop. 1) como si fuera un gestor oficioso (ar-
de créditos», ni la aceptación del acreedor para la trans- i i . 11 lo 1.893 CC), y el vendedor sólo debe entregar al com-
misión de deudas. Hablar de traditio, cesión de crédito o i'i.ulor la herencia en el estado que se encuentre (art. 197
asunción de deudas es considerar el fenómeno sucesorio
desde la óptica de la confusión de patrimonios del cau- ' VALLET, LACRUZ y LA LAGUNA ligados todavía a una concepción perso-
sante y heredero, pero tal confusión no existe, sino que la ia de la herencia, tienden a considerar al heredero único adquirente
herencia es un patrimonio en liquidación que conserva su .1 mulo universal, en quien se consuma el fenómeno hereditario, y al ce-
.11111.irio como adquirente a título particular del conjunto de los bienes, de-
autonomía patrimonial (en provecho de los acreedores del i . . líos y deudas de la herencia. Los complejos circunloquios a que esto da
liiK»r, y las peregrinas explicaciones de las incoherencias (por ejemplo el
lígimen de transmisión de deudas) crean un extraño y esotérico mundo
58 La doctrina tiende a admitir la posibilidad de que el comprador so- i onceptualista, consecuencia normal de un pensamiento superficial.
licite la partición pero justificándolo en que la partición no es un acto per- También en el régimen histórico las deudas no podían transmitirse por
sonalísimo y en el artículo 403 CC (cfr. VALLET, LACRUZ, ALBALADEJO, etc.). i ilinación del principio alteri per alterum stipularí non potest (PEÑA, La he-
En el derecho romano el comprador recibía el interdictum quorum bono- n-iii-ia y las deudas del causante, Madrid, 1967, pág. 77, en especial, nota
rum y por lo tanto la posesión civilísima (0. 41, 2, 13, 4). .mnque la doctrina del derecho común tiende a buscar fórmulas que
59 Era el régimen del derecho común (D. 41, 2, 13, 4). I TI mitán que se pueda dirigir la acción contra el comprador de la heren-
clt; así HERMOSILLA y AZEVEDO con el argumento de que es indispensable
. v Mar circunloquios innecesarios.
CAP. II.—LA EJECUCIÓN HEREDITARIA IV. CAMBIO DE TITULAR HEREDITARIO 77

( ( i \i i luir únicamente en la medida en que se enrique- con otra finalidad). Evidentemente la venta nunca se ex-
i ID iDII los bienes hereditarios (art. 1.533 CC), porque antes tiende a prelegados o sustituciones en favor del vendedor,
de- la venta el heredero es un ejecutor testamentario válido; que siempre deben seguir beneficiando al vendedor por
no se considera siquiera en cuenta la pretendida «confu- no producirse la confusión patrimonial (arg. ex. art. 1.534
sión» de patrimonio del causante y heredero-vendedor, y de- in fine).
biendo por tanto el comprador abonar al vendedor los cré-
ditos que éste tuviese contra el causante (art. 1.534 CC).
(I') SANEAMIENTO POR EVICCIÓN
No rigen pues, como opinan LA LAGUNA, LACRUZ —y con
cierto recelo también VALLET— el principio de retroacti- IU vendedor sólo está obligado a responder de la cuali-
vidad real. El vendedor no tiene que entregar todo lo que • I.M I tic heredero (art. 1.531 CC) y no de los bienes concretos,
recibió sino la herencia en el estado que se encuentre (en •..ilvo en caso de evicción del todo o mayor parte de la he-
la medida del enriquecimiento, igual que la actio petitio (art. 1.532).
hereditatis), y tiene derecho a solicitar la restitución de to-
dos los gastos funerarios, de conservación, pago de deu- El artículo 1.532 se aplica también a la venta de he-
das, etc., como si los hubiese realizado en nombre del rencia como claramente se deduce de su colocación sis-
comprador, pues el comprador debe ser considerado temática y de ser la regla ininterrumpida del derecho co-
como heredero (cfr. D. 18.4.2.18) —en el sentido restrin- mún (Partidas 5.5.34, Comentario de GARCÍA GOYENA al art.
gido de ejecutor hereditario—. Si se enajenaron bienes he- 1.463 del proyecto de 1851). La relativa aleatoriedad del
reditarios el vendedor cumple con entregar el precio o contenido de la venta tiene pues un límite en el desequi-
contraprestación (éste era el régimen del derecho común; librio contractual desorbitado. La venta puede hacerse
D. 18.4.2.1, ULPIANO; in id tempus quod venditio fit, que el sin embargo como aleatoria quasi spes hereditatis (D.
código no pretende alterar como se deduce del comenta- 18.4.11), pero se exige convención expresa sobre ese pun-
rio de GARCÍA GOYENA al art. 1.464 —precedente textual del to (D. 18.4.12) y aun entonces se responde de la muerte
actual art. 1.533). del causante y de la existencia efectiva de herencia en fa-
En caso de acrecimiento de la cuota hereditaria des- vor del vendedor (D. 18.4.11 y D. 18.4.13).
pués de vendida la herencia, se enfrentan dos criterios
contrapuestos: la protección del vendedor frente a la uni-
versalidad del llamamiento (art. 990 CC). GARCÍA GOYENA
se muestra favorable al beneficio del comprador y a en-
tender vendida también la cuota acrecida y ésta parece
también la opinión mayoritaria de la doctrina española
(LACRUZ, ROCA SASTRE, etc.); aunque, en sentido contrario,
VALLET mantiene una postura peculiar, estimando que
—igual que en los supuestos de prelegado, sustitución o
colación— que se trata de una cuota distinta y que debe
por tanto entenderse que no se comprende en la venta de
herencia. Yo pienso que por la indeterminación del con-
tenido —universalidad de la venta— la cuota acrecida
debe beneficiar al comprador siempre que la cuantía del
acrecimiento no sea de tal magnitud que afecte al alea
contractual (similar a la contemplada en el art. 1.532 CC
CAPITULO III
LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

l I .a determinación del heredero

I a liquidación hereditaria (entrega del residuo a los he-


rí cleros) comprende idealmente dos momentos: la identifi-
• .i' ion del heredero (llamamiento a persona capaz y acep-
I . H ion de ésta), y, en segundo lugar, la partición en caso de
pluralidad de herederos. Como ya hemos subrayado en el ca-
pí mío anterior aunque en ocasiones se emplea un concepto
amplio de liquidación (como análogo a ejecución), es más
I.K c iso considerar la liquidación como un fenómeno con-
c c p i u a l y procedimentalmente independiente de la ejecu-
i y posterior a éste (cfr. art. 1.032 CC: aunque ordinaria-
i t u ule la liquidación tiene una cierta interdependencia con
l.t ejecución así el albacea es ordinariamente ejecutor y tam-
l ' i r n suele ser contador-partidor liquidador). Los procedi-
nlíenlos de abintestato y testamentaría regulan como parte
del mismo proceso la ejecución y liquidación hereditaria,
•innque como hemos visto antes ambos momentos están cla-
i .miente diferenciados en la Ley de enjuiciamiento civil.

•) Concepto de vocación y delación

Según la definición clásica y más extendida la voca-


ción es el surtir efectos jurídicos la designación a partir
de la apertura de la sucesión (ROCA SASTRE). En realidad
el concepto de vocación es un concepto moderno que no
se encuentra en el código, no se utiliza en el derecho his-
tórico, ni siquiera en la época posterior a la codificación,
y que se recibe en España a través de la doctrina cor-
porativista italiana (Cicu en particular), para traducir
conceptualmente la noción de herencia como título: la
atribución legal de la herencia por el Estado desde el mo-
mento del fallecimiento del causante, y que pone el énfa-
sis en el llamamiento legal y su atribución «corporativa»
H< I ( Al' III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA
I. LA DETERMINACIÓN DEL HEREDERO 81

.1 l.i familia '. La vocación en las primeras construcciones (tntes y después de la aceptación hereditaria), y garantiza
aparece como prius lógico de la delación y como título de • I i mnplimiento del fin social de la herencia. Este concepto
su llamamiento. En España el concepto de vocación se po-
pulariza en la obra de LACRUZ y ALBALADEJO; con anteriori- en el de vocación.
dad se utilizaban sólo los conceptos de delación y adqui- La vocación significa que por el interés público de la
sición hereditaria (SÁNCHEZ ROMÁN), y todavía GASTAN ejecución hereditaria se producen sus efectos haya o no
afirma que vocación y delación pueden entenderse como heredero, acepte o no acepte el heredero, sea legítima o
términos sinónimos. El concepto a pesar de sus dudosos ilegítima la posesión del heredero putativo, etc. En cierta
orígenes es útil en cuanto que subraya la primacía con- medida puede decirse que vocación y delación son un tra-
ceptual y procedimental de lo universal (la vocación) so- sunto conceptual de los dos momentos de la sucesión he-
bre lo particular (la delación y adquisición), el término reditaria: ejecución y liquidación. Significa también la
vocación sirve también para subrayar el carácter autóno- ruptura de la identidad y continuidad entre la muerte y
mo de la ejecución (ligada a la vocación) respecto del lla- la adquisición hereditaria, pues implica la interposición
mamiento a los herederos (delación). El término vocación de la vocación (pública) a la delación (privada) como de-
aunque quizá tiene una carga emotiva demasiado priva- recho de aceptar. El llamamiento presupone la existen-
tista (vocación como deseo o aptitud a la herencia), sin cia de una organización institucional que conserva los
embargo, como siempre ocurre con los conceptos que ha- bienes para el llamado, y un sistema de preferencias en-
cen fortuna, puede llegar a tener sentido (vocación como tre llamados, o para el caso de que el llamado muera sin
elección y determinación legal), que lo hace útil siempre aceptar o repudiar. La vocación es algo más que aptitud
que desenmascaremos los contornos que lo ligan a su pe- para heredar; es también mejor derecho al llamamiento
cado original y lo interpretemos con un contenido social en sentido legal, y garantía pública de la ejecución here-
(que destaque la función ejecutoria y liquidatoria del de- ditaria autónoma de los llamamientos.
recho sucesorio y su fin último de servir a la división y Puede decirse sin duda, y sin que ello sea incorrecto,
des vinculación de la propiedad). aunque se trate de una visión parcial del problema, que
la vocación es el llamamiento a todos los eventuales su-
El llamamiento legal al heredero (delación)2, está nece- cesores en el momento de la apertura de la sucesión, pues
sariamente precedido de un momento anterior, que signifi- es éste el momento en que se va a entender adquirida la
ca la garantía legal del propio llamamiento al heredero, jus- herencia (art. 989 CC), y el momento en que se califica la
tifica la intervención administrativa y judicial del caudal, capacidad del heredero (art. 758 CC), pero debe subrayar-
reserva el contenido y unidad patrimonial para el heredero se que cuando la herencia se adquiera en virtud de la
transmisión del ius delationis (art. 1.006 CC), la capacidad
del transmisario se califica en el momento de la muerte
1 Sobre las opiniones de NICOLO y Cicu véase en detalle: VATTIER, El de- del transmitente y no del primer causante, sin duda por-
recho de representación en la sucesión martis causa, Madrid, 1986, págs. 56 que no adquiere del causante sino del transmitente (de lo
y sigs.
2 No existen dos llamamientos distintos, uno legal y otro testamenta-
contrario se llegaría a la contradicción de que había vo-
rio, sino un único llamamiento, como trataremos en detalle en el capítulo cación hereditaria sin capacidad para adquirir). Por ello
siguiente. En el derecho moderno puede afirmarse que, existiendo una úni- la vocación es algo más que el eventual llamamiento a to-
ca delación legal, en términos generales el llamamiento al heredero testa- dos los sucesores en el momento de la apertura de la su-
mentario se aproxima en su naturaleza a un llamamiento particular (por cesión, definición, por otra parte, sumamente imprecisa
la derogación de la regla nemo pro parte y como se deduce de la naturaleza de qué es la vocación; la vocación es sobre todo el régi-
del derecho de acrecer). Por otra parte, por la autonomía de la ejecución men de intervención pública del patrimonio de una per-
hereditaria puede haber herencia y ejecución hereditaria sin heredero sona fallecida para el cumplimiento del fin social de la
(art. 891 CC).
propiedad.
H.' CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

b) La transmisión del ius delationis 1. LA DETERMINACIÓN DEL HEREDERO 83

El personalismo del llamamiento en el derecho roma- tres excepciones: en favor de los sometidos a la patria po-
no se funda en el carácter religioso del derecho heredita- testad (suidad), en favor de los descendientes legítimos o
rio romano; y el principio general es, por tanto, el de la naturales (por sangre) o cuando el heredero fallece sin
intransmisibilidad del ius delationis. Si el llamado moría adir la herencia durante el plazo señalado para deliberar
sin aceptar o repudiar la herencia, el derecho a aceptar o (Partidas 6,6,2). En el derecho común, en los casos de
repudiar pasaba al siguiente llamado en el orden de su- transmisión del ius delationis, se suele afirmar que el
cesión del causante. En la época posclásica, conforme se transmisario recibe la herencia directamente del causan-
pierde el sentido personalista de la herencia romana, se te, de aquí, que se hablase de una sucesión iure transmis-
pierde también el sentido de la intransmisibilidad del ius sionis. Los antiguos hablaban de un triple llamamiento
delationis, y se consagran principalmente dos excepcio- hereditario: iure propio, iure representationis e iure trans-
nes: la transmissio Theodossiana, en favor de los hijos del missionis.
descendiente instituido (Cod. 6, 52, 1), y la transmissio
lustiniana, en el caso de que el primer llamado falleciese La transmisión del ius delationis se establece como
dentro del año desde la muerte del causante, sin haber I K P I nía en todos los códigos modernos (art. 1.006 del CC es-
aceptado ni repudiado la herencia (cod. 6,30,19). El prin- pañol), y se funda sin duda en la prevalente noción patri-
cipio general contrario al derecho romano de transmisi- 11 u u i ¡alista y liquidatoria de la herencia5. La doctrina ha
bilidad del ius delationis se generaliza en el derecho din mido si el transmisario hereda del primer causante o
común y puede tener varias causas: 1) el concepto ger- • I . - I i ransmitente siendo la opinión más probable y fundada
mánico de herencia como continuidad hereditaria 3, 2) la i|iir el transmisario herede del transmitente y no del cau-
aproximación al régimen de la transmisión de los legados .111 le, y es el momento de la muerte del transmitente el que
con la generalización del particularismo y la patrimonia- H i Irbe tener en cuenta para fijar la capacidad del llamado6.
lidad del llamamiento hereditario 4, y 3) el concepto me-
dieval de linaje, que se impone a la noción de estirpe y ALBALADEJO ha sostenido la tesis tradicional de que el
parentela y está en la clave de la sucesión de la monar- transmisario hereda directamente del causante 7. Los ar-
quía como «tradición» y como continuidad del cargo aun gumentos fundamentales son el carácter retroactivo de la
sin aceptación o ejercicio efectivo y aun con renuncia for-
mal. Con todo, en la época anterior a la codificación se 1 Contrasta con la intransmisibilidad de los derechos sometidos a con-
sigue considerando como principio general la intransmi- • I ii (art. 759 CC). De aquí la interpretación restrictiva de la doctrina en
sibilidad del derecho a aceptar pues, como dice A. GÓMEZ, • ' punto y las propias contradicciones internas del sistema (art. 799 CC).
la herencia de cualquier modo que se difiera al heredero, A < ¡ARctA GOYENA (véase comentario al art. 836) no se le ocurre otro funda-
sea por testamento o abintestato, no se comprende en sus RV iiio que el hecho de que el heredero es otro yo.
bienes antes de adirla o reconocerla. Se admiten con todo * En caso de mantener la tesis contraria, el ius transmisionis se conver-
i u i.i en excepción a la noción de simultaneidad de la vocación de todos los
Humados eventualmente a la herencia, porque un heredero sin capacidad
3 La explicación clásica lo liga a la saisine (ÜOUMOLIN). 11»'i ejemplo, no existía en el momento del fallecimiento del primer cau-
4 Cfr. sobre adquisición y transmisión de los legados D. 30, 86, 2 (reco- iu-) tiene mejor derecho por ser heredero de quien no llegó a serlo (el
ge la tesis de los sabinianos; aunque el derecho se transmite desde la aper- 11 .insinitente). Es también de gran importancia determinar si se hereda del
tura, la adquisición efectiva exige la entrega material). La aceptación for- • .msiiiite o del transmitente para fijar el cómputo de la legítima, las nor-
mal no es presupuesto de la adquisición (art. 881 CC, íbídem fideicomisos in.is de colación, normas tributarias, hipotecarias, etc...
art. 784 CC) puesto que no hay responsabilidad ultra vires. La patrimonia- ' Véase Sucesión iure transmissionis, ADC, 1952, págs. 912 y sigs. Sigue
lidad de la herencia favorece la evolución hacia la transmisibilidad del ius
delationis. ilc cerca aquí la tesis de NICOLO de extensión ope legis de la vocación here-
' l i i . i i ia. El profesor VATTIER, aunque va a seguir esta tesis, critica dar un
r n i i d o sustancial al principio «según el cual el transmisario sucede efec-
iu.miente al de cuis» (pág. 228, nota 128).
» CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA
I. LA DETERMINACIÓN DEL HEREDERO 85

aceptación que se liga a la apertura de la sucesión y la na-


turaleza de la vocación, como llamamiento de todos los ili M-piicmbre de 1967)8. Y debe admitirse, por aplicación
eventuales herederos en el momento de la apertura; y en • I' I i - i nicipio general de separación, la posibilidad de divi-
este sentido también la R. de 3 de octubre de 1967 decla- ln .nnbas delaciones (del transmitente y del causante) y
ra que sólo hay una transmisión y no ha lugar una pri- " ' piarlas separadamente9.
mera inscripción en favor de la madre (transmitente). Se
trata, a mi juicio, de meros argumentos formales pues la < i Capacidad hereditaria
retroactividad de la aceptación es una mera explicación .
formal de la continuidad de las titularidades, y la voca- u ) CONCEPTO
ción no tiene el sentido que le da ALBALADEJO. El profesor
VATTIER, manteniendo la misma tesis, la funda en que el I',M el derecho moderno el único presupuesto legal de ca-
transmisario es el único responsable de las deudas del i-.u ulad hereditaria es la existencia del llamado en el mo-
causante no el transmitente, que no ha llegado nunca a ni, nlo del fallecimiento del causante 10. La adquisición de
heredar; sin embargo, la no responsabilidad del transmi- l.i herencia exige la supervivencia del heredero (arts. 33,
sario de las deudas del transmitente, y la posibilidad de I«K), 745, 758 y 766 CC).
aceptar la herencia del causante y rechazar la del trans-
mitente es, a mi juicio, un efecto de la separación patri- El código parte de un principio general de capacidad
monial y de la noción liquidatoria de la herencia, y no salvo prohibición o indignidad. En el derecho histórico,
una consecuencia de la pretendida adquisición del trans- según la célebre regla catoniana, se exigía capacidad para
misario directamente desde el causante. Sobre todo, suceder en un triple momento: en el momento del otor-
como decíamos, porque la capacidad del transmisario se gamiento de testamento, en el de la muerte del causante,
exige en el momento de la muerte del transmitente y no y en el del llamamiento, aunque los herederos forzosos no
del primer causante. El principal responsable de las deu-
das del causante es el propio patrimonio del causante y * El Código de Napoleón (art. 782) estableció que si los herederos trans-
sólo la aceptación sin manifestación e inventario hace res- nilsarios no están unánimemente de acuerdo en la aceptación debe adqui-
rirse a beneficio de inventario. Es una regla derogatoria del derecho co-
ponsable al transmisarío de las deudas del causante, y lo ii mi i donde se establecía la indivisibilidad de la aceptación iure transmis-
mismo puede decirse de la herencia del transmitente. ••Kinis, y que implicaba que a falta de unanimidad debía acudirse al juez.
Después de la codificación la afirmación de que el trans- I KI u HARD considera que la regla del código es más simple y no daña a na-
misario no es el heredero es la más común (ÜEMOLOMBE, dir; la incoherencia de la exigencia de aceptación inventariada fue critica-
BAUDRY LACANTINERIE), aunque los autores repiten, y en ello da por la unanimidad de la doctrina francesa posterior al código y no se
M coge en el proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851, que establecía expresa-
no hay contradicción, que el transmisario puede heredar mente la divisibilidad de la aceptación (art. 836.1). El Código civil español
• en nombre propio sin que llegue a adquirir el transmiten- n i > siente necesidad de pronunciarse sobre el tema. El proyecto, igual que
M te (POTHIER, BAUDRY LACANTINERIE). Es también la tesis que rl Código de Napoleón, regula la transmisión del ius delationis dentro del
1 se ajusta mejor a la noción divisoria y desvinculadora de i ígimen de la aceptación y no, como era ordinario en el derecho del Anti-
• la herencia. liuo Régimen, en sede de derecho a deliberar.
* En contra LACRUZ. Según este autor, puede aceptar la del transmiten-
te y rechazar la del causante, pero no a la inversa, por estar las del cau-
Fundados en el artículo 1.007 CC, la doctrina y jurispru- Hunte dentro de la del transmitente.
10 Se derogan los supuestos históricos de muerte civil. Según Las Par-
dencia aceptan hoy con toda naturalidad la divisibilidad de lulas mueren civilmente el condenado a deportación o destierro, a traba-
la aceptación iure transmissionis de la herencia del causan- jar toda la vida en las minas (6, 3, 4); el hereje, el que se hacía bautizar
te, cuando sean varios los herederos del transmitente (R. 20 dos veces y el que se tornaba moro o judío (6, 3,4); los traidores y sus hijos
(7, 2, 1 y 2).
86
CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA I. LA DETERMINACIÓN DEL HEREDERO 87

necesitaban tener capacidad en el momento de la institu- l;.l origen próximo de la prohibición de confesores está
ción hereditaria (Partidas 6, 13, 12). El derecho moderno < u una disposición de Carlos III de 25 de septiembre de
al establecer el carácter instantáneo de todas las delacio- I /''O «porque la ambición humana había llegado a
nes al momento de la muerte del causante (vocación), sólo ( oí romper hasta lo más sagrado». El concepto de «confe-
exige capacidad en el momento de apertura de la suce- .' 'i es desconocido para el derecho civil (si se interpreta
sión. Históricamente se planteaban escrúpulos y dudas « • t i su reducido ámbito católico atentaría contra el prin-
sobre la validez de la institución del no concebido, pero < ipio de igualdad y libertad religiosa), por ello debe refe-
hoy esta institución se hace posible con el concepto de vo- ni se a todo pastor o asistente espiritual de la última
cación hereditaria, la noción patrimonialista de la heren- enfermedad 13.
cia, la tutela de la «voluntad del causante» y sobre todo
la certeza de la delación n. 2. Las prohibiciones de notarios y testigos de testamen-
III testador no podrá disponer del todo o parte de su
i u i ' ncia en favor del Notario que autorice su testamento, o
b') LAS PROHIBICIONES DE SUCEDER .1. l.i esposa, parientes o afines del mismo dentro del cuarto
(LLAMADAS INCAPACIDADES RELATIVAS) i-i .ulo, con la excepción establecida en el artículo 682. Esta
prohibición será aplicable a los testigos del testamento
Se regulan en los artículos 752, 753 y 754 CC unas pro- .iliierto, otorgado con o sin Notario. Las disposiciones de
hibiciones de suceder que se refieren a supuestos en los cua- te artículo son también aplicables a los testigos y perso-
les no hay delación hereditaria, que no se fundan en una pre- M. e. ante quienes se otorguen los testamentos especiales»
sunción de defectuosa voluntad, sino que pretenden evitar I..H.754CC).
la presión moral sobre el testador y consagran el derecho a
morir en paz frente a los que en ocasiones explotan proble- Se discute si la prohibición se aplica sólo al testamen-
mas afectivos y morales, en especial en los momentos ante- to abierto (GASTAN, por la ratio del precepto y sus prece-
riores a la muerte. Por ello, por ser prohibiciones de Orden dentes). Para LACRUZ es dudoso; también es dudoso si la
Público no pueden ser dispensadas por el testador 12. prohibición de instituir a parientes se aplica también a
los testigos de los testamentos. La prohibición de nota-
1. La prohibición de confesores. «No producirán efecto rios y tutores, más que el derecho a morir en paz, tutelan
las disposiciones testamentarias que haga el testador duran- la dignidad de una función pública.
te su última enfermedad en favor del sacerdote que en ella
le hubiese confesado, de los parientes del mismo dentro del 3. Prohibición de tutores. «Tampoco surtirá efecto la
cuarto
to» (art.grado, o de su iglesia, cabildo, comunidad o institu-
752 CC). disposición testamentaria del pupilo a favor de su tutor he-
cha antes de haberse aprobado la cuenta definitiva de éste,
aunque el testador muera después de su aprobación. Serán,
" Las SSTS de 25 de abril de 1963, 4 de febrero de 1970, 28 de abril sin embargo, válidas las disposiciones que el pupilo hiciere
de 1985 califican la institución de condicional pero admiten la institución
del concepturus. Antes se solía encuadrar dentro de la sustitución fideico-
misaria, pero ahora se le suele encuadrar preferentemente en la certeza de 13 Es dudoso a qué se refiere la «última» enfermedad. Parece que tra-
la institución. También en Italia se plantearon discusiones similares, mien- tándose de una norma de Orden Público el testamento no podrá convali-
tras que NICOLO, en desarrollo del concepto de vocación, consideraba la ins- darse si no muere el testador, por eso bastará que se trate de un testamen-
titución del
yoritaria eraconcebido
nar+.-J--••-como
' una vocación actual v n»r£»~*- ' to en contemplación de la muerte (por analogía, art. 754 CC). Es su fun-
ción la que le inhabilita, no la «captación» de voluntad. En el Proyecto de
GARCÍA GOYENA se extendía también a médicos y cirujanos que le hubiesen
asistido en la última enfermedad y a sus esposas (art. 612 proyecto de 1851).
rtfl CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

I. LA DETERMINACIÓN DEL HEREDERO 89


rn favor del tutor que sea su ascendiente, descendiente, her-
mano, hermana o cónyuge» (art. 753 CC). > • ' >l< l< > ile la justicia privada en el derecho sucesorio. Como
1 1 1 1 1 1 1 ; 1 1 1 los hermanos MAZEAUD, la indignidad es una pena
c') LA INDIGNIDAD SUCESORIA. i > i iv.iih situación excepcional en un derecho que sólo co-
i i i » <• las penas públicas 15.
La indignidad en el derecho histórico funcionaba
como condena moral y pública e impedía adquirir al in- l I i u uner problema es dilucidar si la indignidad se fun-
digno; llevaba también aneja la pena de confiscación de i . n i l hecho que la causa o en la sentencia que lo declara
los bienes objeto de sucesión que ingresaban en el fisco 1 i • I < l c c lo se produce automáticamente y si, en consecuen-
(Partidas 6, 7, 13; 6, 1, 26 y 27). Era pues causa de inca- i'nrde ser tenido en cuenta directamente por el conta-
pacidad similar a la muerte civil, con la agravante de • i"i p.midor). Discusión que está ligada a la de si la indig-
confiscación. Sin embargo, conforme se desarrolla la sen- M i . l . n l priva de la capacidad para adquirir o si por el
sibilidad hacia el carácter público de las penas, la indig- n . i lio sólo priva del contenido material del derecho (si
nidad tiende a perder consistencia jurídica. La glosa dis- i < Irrio se produce ex lege o a petición de parte), parece la
tinguió entre indignidad absoluta y relativa, para subra- 1 1 , i más probable que la indignidad como pena deberá
yar que la incapacidad del llamado sólo surtía efectos en i declarada en sentencia firme y por causa típica y pro-
la herencia del testador agraviado, no con carácter gene-
ral, con lo que la indignidad perdía su significado políti-
co y pasaba a transformarse en una institución ligada a
la piedad familiar; por otra parte se tendió a limitar la En la época del código por la reunión de incapacidad
grave pena de confiscación sólo para algunas de las cau- e indignidad bajo una rúbrica unitaria se tendía a califi-
sas de indignidad. Suprimida la confiscación de bienes en car la indignidad de incapacidad sucesoria (SÁNCHEZ RO-
el Código de Napoleón y afirmada la libertad personal y MÁN, GASTAN) aunque hoy tiende a afirmarse que tiene que
de conciencia, se asimila la indignidad a la desheredación ser declarada judicialmente (VALVERDE, ROCA SASTRE, HER-
aboliendo el Código de Napoleón esta última pero regu- NÁNDEZ GIL) 16. Parece decisivo considerar los motivos de
lando una indignidad que se aproximaba a la noción his- moral estrictamente privada en que se funda la indigni-
tórica de deshederación: podía ser perdonada y tutelada dad, así como el hecho de que puede ser condonada
una moral predominantemente familiar y privada, que a (art. 757 CC); la acción para reclamar la indignidad está
contrario sensu, define la justificación privatista del dere- sujeta a un plazo corto de caducidad (art. 762 CC, da a en-
cho sucesorio en la codificación napoleónica: la piedad fa- tender que el indigno adquiere si no se ejercita la acción
miliar y la libertad de testar. Frente a este régimen del de indignidad), y se entiende comúnmente aplicable la re-
Código de Napoleón, el Código civil español, fundado en presentación del indigno tanto a la cuota legítima
el proyecto de 1851, mantiene la dudosamente significa- j (art. 761 CC) como en la cuota legal (VATTIER).
tiva distinción entre indignidad y deshederación (véase i
infra), tomando la indignidad de su configuración en el 15 Cfr. la misma idea desarrollada por BRANCA (Instituzioni di diritto pri-
derecho francés 14. La regulación de las causas de indig- vntto, Bologna, 1975, pág. 659). Las penas privadas no han desaparecido
nidad está llena de un pintoresquismo medieval de esca- .uní del derecho (así, la potestad disciplinaria del empresario y en cierta
medida la potestad disciplinaria ligada al ejercicio de la patria potestad).
sa aplicación práctica en nuestros días. Es un último res- 16 Es la postura actualmente mayoritaria en la doctrina italiana. Cfr.
BRAMA, Accettazioni di eredita con beneficio di inventario, 1987, pág. 227. Dis-
cusión similar a la española se planteó en la doctrina italiana; mientras
que NICOLO mantuvo que el indigno es incapaz, la opinión más común es
distinguir entre indignidad e incapacidad (antes del código italiano de 1942
COVIELLO, después TRABUCCHI, RESCIGNO, MOSCATI, etc...).
I. LA DETERMINACIÓN DEL HEREDERO 91
90 CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA
• luí de mala fe con obligación de restitución de rentas e in-
Las causas de indignidad pueden clasificarse en tres i. u-ses (art. 760 CC)23.
grandes categorías: 1) el incumplimiento de los deberes
anejos a la patria potestad (art. 756.1." CC)17, 2) las faltas
de piedad: el atentado (art. 756.2.°)18, o acusación falsa ili La aceptación y repudiación de la herencia
(art. 756.3.°)19, la no venganza (art. 756.4.° CC)20, 3) los
atentados contra la libertad de testar (756.5 y 6 CC)21. Afirma el artículo 989 CC: «Los efectos de la aceptación
v «U- la repudiación se retrotraen siempre al momento de la
La acción para ejercitar la indignidad caduca a los cin- muirte de la persona a quien se hereda.» Tal afirmación no
co años desde que el indigno esté en posesión de la herencia exacta. Ya hemos subrayado la autonomía de la ejecu-
o legado (art. 762 CC) 22 , y por acarrear infamia no se aplica i hereditaria respecto del llamamiento a los herederos y
el régimen común restitutorio de la acción de petición de he- • u ii- la actuación del heredero aparente es válida por la irre-
rencia sino que el código trata al indigno como a un posee- ictividad esencial de la ejecución hereditaria derivada
i Ir la protección del crédito. En realidad el artículo 989 CC
MCI i la una ficción legal. Lo que quiere decir el artículo es
17 Se trata de una redacción poco afortunada y algo pintoresca: «Los i|iu- las relaciones jurídicas del causante se entienden con-
padres que abandonaren a sus hijos o prostituyeren a sus hijas o atentaren 11 miadas por el heredero desde el momento de la apertura
a su pudor», art. 756.1.
18 «El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida
i U la sucesión por aplicación del principio de accesión de po-
del testador, de su cónyuge, descendientes o ascendentes. Si el ofensor fue- . .iones (arts. 440, 675 CC).
re heredero forzoso, perderá su derecho a la legítima», art. 756.2 CC. La aceptación de la herencia es un acto informal. Nor-
19 «El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale malmente se entiende aceptada por aquel heredero que tie-
pena no inferior a la de presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea nr rn su poder la herencia y realiza actos de gestión (arg.
declarada calumniosa», art. 756.3 CC.
20 «El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del > \. 1.015 CC) 24 . Debe entenderse que basta con que ten-
testador, no la hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia, cuando RU en su poder los bienes para que se entienda aceptada la
ésta no hubiera procedido ya de oficio. Cesará esta prohibición en los ca- lii-rcncia si en los diez días siguientes a que supiere ser he-
sos en que, según la ley, no hay la obligación de acusar», art. 756.4. Lleno i > doro (treinta días si residiere fuera del lugar de falleci-
de sabor medieval, resume las largas disquisiciones sobre este punto de
Las Partidas. miento) no manifieste expresamente su voluntad de delibe-
21 «El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a ha- i .11, su solicitud de inventario (arg. ex art. 1.014 CC) o su re-
cer testamento o a cambiarlo. El que por iguales medios impidiere a otro IHidiación expresa y auténtica (art. 1.008 CC) 25 . Ello se fun-
hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o
alterare otro posterior», 756.5 y 6, véase también art. 713 CC: «El que con
dolo deje de presentar el testamento cerrado que obre en su poder dentro " Sobre representación del indigno, véase infra. En el derecho históri-
del plazo fijado en el párrafo segundo del artículo anterior, además de la • u l.i indignidad recaía sobre la estirpe en virtud del principio viventis non
responsabilidad que en él se determina, perderá todo derecho a la heren- ilutar representado. Mientras que el derecho moderno tiende a interpretar
cia, si lo tuviere como heredero abintestato o como heredero o legatario i|tir la indignidad recae sobre la persona.
por testamento. En esta misma pena incurrirán el que sustrajere dolosa- •'' Cfr. Partidas 6, 6, 11 y 12: «disfrutando la heredad o usando de ella
mente el testamento cerrado del domicilio del testador o de la persona que • n olía manera cualquier semejante destas». La aceptación no es propia-
lo tenga en guarda o depósito, y el que lo oculte, rompa o inutilice de otro M n - i i l e un acto voluntario sino la significación social de la asunción de la
modo, sin perjuicio de la responsabilidad criminal que proceda.» Sin em- • i iiulición de heredero. Es la distinción clásica entre aditio y pro herede ges-
bargo, resulta significativo que la enajenación en vida de la herencia del ii, > l'ro herede gestio con la salvedad de pietatis vel custodiae causa (cfr. STS
testador no es causa de indignidad como sí sucedía en el derecho común
(D., 34, 9, 2, 3). I ' . i l e junio de 1982).
22 Evidentemente esta norma sólo es aplicable a la incapacidad por in- !S La STS de 15 de octubre de 1985 declara expresamente lo contrario;
dignidad no a los supuestos de los artículos, 752, 753, 754 CC, que son pro- . i'iin esta sentencia, el plazo de diez días referido en el artículo 1.014 CC
piamente prohibiciones de suceder.
< A l ' III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA
. , . .M i > i I 4 K I A
II. PARTICIÓN HEREDITARIA 93
da (facía concluenda) en que sería contrarío a la buena fe po-
seer la herencia y realizar actos de gestión sin asumir la con- • i . i ' , de treinta días desde la finalización del inven-
dición de heredero, ni poner la herencia en administración i irlo (art. 1.019 CC).
(recuérdese la noción de sucesión hereditaria como tutela I ,.i aceptación es indivisible (art. 990 CC), incondicio-
del crédito y de intereses sociales), a no ser que se trate de n . , 1 i . i i i . 990 CC) e irrevocable (art. 997 CC. Cfr. SSTS 12
actos necesarios de mera conservación (art. 999 in fine), pero • I. n i . i v < > de 1981, 15 de octubre de 1985). Sin embargo ex-
en todo caso la herencia se entiende aceptada cuando el he- ' i i u 11 ii i al mente «repudiándola como heredero abintesta-
redero enajene su derecho (art. 1.000 CC), o sustraiga u ocul- iu v sin noticia de su título testamentario, podrá todavía
te efectos de la herencia (art. 1.002 CC)26. .u r p l a i la por éste», artículo 1.009.2. Para aceptar se exi-
ge piona capacidad (art. 992) y la aceptación no podrá ser
Si el heredero no tiene en su poder la herencia no está impugnada sino cuando adoleciese de los vicios que anu-
sometido a plazo de aceptación, a no ser que un tercer in- l.ui el consentimiento (art. 997 CC).
teresado (art. 1.005 CC)27 ejercite la llamada acción interro-
gatoria para que acepte o repudie (art. 1.004 CC). El juez le I .1 repudiación hereditaria es, sin embargo, un acto for-
señalará entonces un término para que acepte o repudie que > n * I I,a repudiación de la herencia deberá hacerse en ins-
no debe pasar de los treinta días, apercibiéndole que si no mío público o auténtico, o por escrito presentado ante
lo hace se tendrá la herencia por aceptada (art. 1.005 CC). > I 11 ir/, competente para conocer de la testamentaría o del
• i'inirstato»... (art. 1.008 CC)28. La razón del formalismo de
El heredero llamado puede pedir también el llamado l i repudiación es justamente el régimen legal de aceptación
beneficio de deliberación (art. 1.010 CC). Es decir la rea- i .1, .unta de los herederos llamados que gestionen la heren-
lización formal de inventario para decidir sobre su acep- i i modalidad ex lege de aceptación que se funda en el ré-
tación. Puede pedirlo como oposición a la llamada acción r M U Í - u legal de protección del crédito.
interrogatoria o como modalidad de aceptación que sus-
pende el plazo de la misma. El plazo de deliberación es
11 Partición hereditaria
u) Comunidad hereditaria
está únicamente referido para poder utilizar el beneficio de inventario o de-
recho a deliberar, conteniendo un plazo igual para el supuesto previsto en
el artículo 1.015 CC, de donde se infiere que la simple aceptación o repu- La consideración de la herencia durante el periodo de in-
diación de la herencia, habida cuenta de los artículos 1.005 y 1.016 in fine, ihvisión como una «comunidad» es un lindo discurso litera-
no está sujeto a ningún otro plazo que no sea el de prescripción del dere- 110, fundado en presupuestos personalistas, que no se corres-
cho a reclamar la herencia. Sin embargo, a mi juicio, y frente a esta doc- ponden a la auténtica naturaleza de la situación de la he-
trina jurisprudencial, debe distinguirse según que el heredero tenga o no
en su poder los bienes de la herencia, si los tiene debe entenderse aceptada i rucia durante la ejecución e indivisión.
si no lo renuncia en dicho plazo como exigencia de la tutela de los acree-
dores. En la casi simultánea STS de 15 de noviembre de 1985 no se sienta En las XII Tablas se formula la noción de comunidad
una doctrina tan radical y se pone en relación el plazo del artículo 1.014 hereditaria, en oposición a la arcaica indivisibilidad de
CC con la doctrina de los facía concluenda, sin que el otorgamiento de es- la domus, como una situación esencialmente transitoria
critura de renuncia
anteriores «pueda suponer una prueba contradictoria de los actos
del heredero». y divisible. La división entre los hermanos es una con-
26 La jurisprudencia (SSTS 12 de mayo de 1982, 15 de junio de 1982)
realiza una interpretación amplia de los actos del heredero que significan 28 La llamada aceptación por acreedores: «Si el heredero repudia la he-
aceptación, en protección del crédito y de la función social de la herencia. rencia en perjuicio de sus propios acreedores, podrán éstos pedir al Juez
57 Generalmente el llamado en segundo lugar o el coheredero. que los autorice para aceptarla en nombre de aquél.» Artículo 1.001 CC, su-
pone la aplicación aquí de un principio general del derecho de obligaciones.
94 CAP. m.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA
II. PARTICIÓN HEREDITARIA 95
quista de la revolución social que se plasma en las XII Ta-
blas, y que debe interpretarse como reacción frente a los es muy significativa. El fundamento de este deslizamien-
principios de concentración e indivisión de la propiedad to conceptual hacia la sociedad es sin duda la herencia
que derivados de la religión familiar romana, habían con- como estructura organizativa autónoma a los herederos,
ducido al latifundismo. La división hereditaria y la pro- cuyo derecho es un residuo, y la patrimonialización de la
hibición de pactos sucesorios son así auténticos princi- herencia como patrimonio en administración, autónomo
pios estructurales de la República romana y se fundan en de los «socios» 31. Los herederos no son parte del patri-
una consideración del derecho sucesorio como instrumen- monio hereditario, sino más bien su situación tiende a
to de división de la propiedad de la tierra. Una evolución aproximarse al de partícipes de una cuota sobre un rema-
similar podemos observar en la Edad Media española en nente líquido tras la ejecución hereditaria y liquidación.
la que ante la caída del poder central de la monarquía vi- En el régimen de uso y aprovechamiento de los bienes he-
sigótica, la parentela viene a constituirse en una unidad reditarios la llamada «comunidad» hereditaria está tam-
económica y política centrada alrededor de la unidad de bién más cercana a la sociedad que a la comunidad; sin
explotación agraria en una economía de subsistencia; que los copartícipes hereditarios tengan un autónomo de-
frente a una situación originaria de indivisión y de con- recho de uso frente al fin primario de ejecutar y partir
servación de la propiedad en la familia 29 , la noción divi- (SSTS 27 de enero de 1981, 24 de julio de 1986); y la ad-
soria de la herencia y la partición entre hermanos es pro- ministración hereditaria, como antes hemos estudiado en
pia del derecho común y tiene frente a los derechos terri- detalle, tiene una autonomía gestora con fines específicos,
toriales y nobiliarios de troncalidad y concentración, un y no se rige por principios comunitarios; por ello, por
sentido burgués divisorio y desvinculador de la propie- ejemplo, los herederos no pueden evitar la intervención
dad de la tierra. del contador partidor (STS 19 de febrero de 1962). Así la
La pandectística alemana del siglo xix, fundada en «comunidad» de herederos es una sociedad (o asociación)
oscuros principios «pangermanistas», gustaba de dis- familiar (o cuasi familiar) en administración y liquida-
tinguir entre la propiedad «germánica» comunitaria ción. Recordemos la primaria afección del caudal a las
frente a la propiedad «romana» individualista. La co- deudas y cargas hereditarias, y que el pago de las deudas
munidad hereditaria —se decía— era germánica por debe ser anterior a la partición (cfr. STS 29 de diciembre
ser una propiedad en mano común que no se escindía de 1988).
en tantas cuotas individuales como bienes, tesis que
tuvo sus partidarios en España 30. En realidad los here- En el régimen ordinario de ejecución hereditaria los he-
deros no forman ninguna comunidad, la herencia es un rederos son los administradores y liquidadores de la heren-
patrimonio en administración y liquidación, y la llama- cia (art. 911 CC). Aunque este régimen no nos debe hacer ol-
da comunidad hereditaria es sólo un apartado del régi- vidar la autonomía administradora de la herencia respecto
men de la ejecución y liquidación hereditaria. i U- los herederos, que puede hacerse valer mediante la in-
El régimen del código aproxima la llamada «comuni- u-i vención judicial de la herencia o puede imponerse por el
dad» hereditaria a la sociedad. En especial, la remisión i es t ador nombrando en testamento un albacea contador-
al régimen del contrato de sociedad al regular la división li.irtidor. En el caso de que haya una pluralidad de herede-
i ns y la herencia no tenga una organización institucional au-
29 Cfr. MONTANOS FERRIN, La familia en la Alta Edad Media, Pamplona icmoma de administración y liquidación, los herederos ad-
1983.
30 Ver Jerónimo GONZÁLEZ, «La comunidad hereditaria», RCDI, 1931,
ministran la herencia como albaceas mancomunados.
pág. 174; GARCÍA VALDECASAS, «La comunidad hereditaria», AAMN, VII,
pág.241. " Podría hablarse de sociedad incidental en la que evidentemente no
i' i \o de lucro.
II. PARTICIÓN HEREDITARIA
< Al' I I I I.A LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

Como hemos dicho en la lección primera, la parí icio


I .1 l i < - i encía mantiene su autonomía patrimonial du- es propiamente de las cuotas indivisas hereditarias y l k
i .míe l.i indivisión. Por ello los frutos acrecen la herencia nen derecho a pedirla los partícipes por cuotas, auiu|ii
lliin /ns tuiwt hereditatem), y los herederos deben abonar- no sean herederos. El código otorga la posibilidad de s<
•,c iceiprocamente las rentas y frutos que cada uno haya licitar la partición el cónyuge viudo (art. 1.053 CC
pcrcihido de los bienes hereditarios (art. 1.063 CC) 32 . En art. 1.038.2 y 3 LEC), lo que se justifica porque ordinal i
el régimen de administración por los herederos los here- mente se solicita a la vez la división del régimen CCOIK
ilcí os tienen derecho a reclamar los gastos efectuados en mico familiar y de la herencia, y también porque es ci
la administración y conservación de los bienes heredita- mún la institución hereditaria del cónyuge. Recuerdes
rios (art. 1.063: reclamación de impensas útiles y necesa- —véase Capítulo I— que también pueden pedir la parí
rias; art. 1.064: los gastos de partición en interés de los co- ción los cesionarios de la herencia. Según el artículo 1.05
herederos). También las plusvalías o minusvalías de los CC: «Los herederos bajo condición no podrán pedir la pai
bienes concretos acrecen la comunidad, pues las cuotas tición hasta que aquélla se cumpla. Pero podrán pedí 11
hereditarias se deben valorar en el momento de la parti- los otros coherederos, asegurando competentemente- i
ción (art. 847 CC). Así, durante la indivisión los frutos,
rentas, intereses, accesiones, plusvalías, así como los des- derecho de los primeros para el caso de cumplirse la cor
perfectos o pérdidas (que no sean ocasionadas por mali- dición; y, hasta saberse que ésta ha faltado o no puede- y
cia o negligencia, art. 1.063 CC), benefician o perjudican verificarse, se entenderá provisional la partición», si luí
a la comunidad y no a los herederos individualmente con- ción similar a la del embarazo de la viuda (art. 966 CC
siderados. La jurisprudencia declara que la enajenación Tampoco puede pedirse la partición mientras haya herí
de bienes durante la indivisión presupone la actuación deros llamados que aún no han aceptado sin perjuicio di
conjunta de los coherederos (STS 14 de abril de 1986). ejercicio posible de la acción interrogatoria (art. 1.00
CC). Los herederos del heredero también pueden pedir I
La divisibilidad es la característica esencial del caudal partición pero litigando bajo una misma representació
(art. 1.051 CC), y la facultad de pedir la división es impres- (art. 1.055 CC).
criptible (art. 1.965 CC)33. Aunque el testador prohiba la di- Tras la reforma de 1981, no existe un régimen espec
visión (o aunque exista pacto de indivisión entre los cohe- fico de partición en el caso de que en la misma parí Ji-
rederos) la herencia siempre se podrá dividir por las causas pen menores (arts. 1.052,2 y 1.060 CC), bastando la asii
de división de las sociedades (art. 1.051 CC)34. tencia de los menores por sus representantes legales. Si
perjuicio de que la exigencia de inventario con citado
de coherederos, acreedores y legatarios, cuando haya m<
32 La posesión es ordinariamente solidaria, pero también podría consi-
derarse restituible en la medida en que enriquece a un heredero.
ñores, parece una norma de carácter general y no espeí
33 En caso de heredero único no es necesaria la partición, ni pueden opo-
ficamente referida a la partición por contador pariidí
nerse acreedores y legatarios a que se inscriban en el registro los bienes he- dativo (véase STS 16 de mayo de 1984); la partición e
reditarios a nombre del heredero único (STS 29 de diciembre de 1988, doc- que intervengan menores en que no se realice este imei
trina, a mi juicio, sumamente discutible). tario formal es nula (STS 17 de diciembre de 1988).
34 Cfr. artículos 1.699,1.700,1.705 y 1.707 CC. En caso de haberse pues-
to un término deberá ser por justa causa y no parece lógico que deba ex-
ceder de los diez años (aplicación analógica del art. 400, SÁNCHEZ ROMÁN), Durante la indivisión y antes de la partición si uno d
aunque LACRUZ duda de la aplicación de este plazo a la prohibición por el los herederos enajena su cuota a un extraño los demás c<
testador. Para el convenio de indivisión sí estima LACRUZ aplicable el lími-
te del artículo 400, cuando en este caso la aplicación del régimen de la so- herederos pueden adquirirla con preferencia, subrogando.»
ciedad parece aún más evidente. El convenio de indivisión entre los here- en el lugar del comprador y reembolsándole del precio t
deros supone ordinariamente un pacto expreso de constitución de una so- la compra (art. 1.067 CC).
ciedad familiar.
CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA
H. PARTICIÓN HEREDITARIA 99

El retracto de coherederos no está en la tradición del La atribución de bienes implica también la entrega de
derecho romano ni en el derecho común; GARCÍA GOYENA los títulos de propiedad (art. 1.065 CC). «Cuando el mis-
lo introduce en el artículo 916 del proyecto de 1851 y lo mo título comprenda varias fincas adjudicadas a diver-
justifica por analogía con el retracto de comuneros al ser, sos coherederos, o una sola que se haya dividido entre dos
en opinión de GARCÍA GOYENA, la comunidad hereditaria 0 más, el título quedará en poder del mayor interesado
una especie de comunidad 35. Sus precedentes pueden en- en la finca o fincas, y se facilitarán a los otros copias fe-
contrarse en los retractos familiares y gentilicios de los hacientes, a costa del caudal hereditario. Si el interés fue-
derechos territoriales. La justificación de la figura en el re igual, el título se entregará al varón, y, habiendo más
derecho moderno es sumamente dudosa, y la jurispruden- de uno, al de mayor edad. Siendo original, aquél en cuyo
cia hace una interpretación muy restrictiva de sus condi- poder quede deberá también exhibirlo a los demás inte-
ciones de aplicación: 1) ha de tratarse de enajenación a resados cuando lo pidieren» (art. 1.066).
un extraño 36 (en las ventas entre coherederos no hay re- La ley no regula ningún procedimiento particional
tracto: STS 9 de octubre de 1962); 2) el retracto ha de para las particiones por comisario o por acuerdo de los
efectuarse en el plazo de un mes (art. 1.067 CC) que ha de herederos, aunque es corriente considerar cuatro fases
considerarse de caducidad y que empieza a contarse des- dentro del procedimiento ordinario: 1) inventario de los
de que el heredero tuviese conocimiento 37; 3) el ejercicio bienes 39, 2) avalúo de los mismos, 3) formación de lotes,
del retracto no se otorga a los herederos por serlo sino a 4) atribución de lotes 40. La doctrina ha discutido si la
los copartícipes de la comunidad hereditaria38; 4) ha de partición es un acto traslativo o declarativo de la propie-
tratarse de venta indiscriminada de la cuota hereditaria, dad; se trata de un problema similar en su planteamien-
no de bienes concretos por un coheredero, pues el cohe- to y desarrollo al que se plantea en la naturaleza de la
redero no puede transferir el dominio de cosa específica acción divisoria de la cosa común, y respecto de la natu-
de la herencia indivisa (STS 27 de mayo de 1982). raleza de la transacción. La disyuntiva dogmática tiene
escasa trascendencia. Históricamente se concebía la tran-
La partición es, por tanto, el acto final de la liquidación sacción como venta y por lo tanto como translativa, par-
hereditaria como reparto del remanente líquido de la heren- tir se consideraba enajenar aunque a partir del siglo xvi
cia después del pago de deudas y cargas hereditarias, y de 1 i ende a hablarse de naturaleza declarativa de la parti-
entrega de los legados. El copartícipe deviene entonces pro- ción (se recoge así en el art. 883 CN); el código civil regula
pietario pleno de los bienes que se le atribuyen (art. 1.068 la exigencia de capacidad para la partición de forma si-
CC), que por aplicación del régimen de accesión de posesio- milar a la capacidad para vender; recoge así la doctrina
nes se considera que lo ha poseído desde la apertura de la Iradicional de la Partida 6, XV, 1 de partición como ena-
sucesión (arts. 440, 989 CC). jenación (es la opinión de SÁNCHEZ ROMÁN), aunque recoge
expresamente la doctrina de la «retroactividad» de la par-
55 La misma justificación es corriente en la jurisprudencia: SSTS 16 de
tición; por ello otra doctrina (ROCA SASTRE, CASTÁN, BELTRÁN
noviembre de 1950, 9 de junio de 1953. Sin embargo, quizás sea una inter- DE HEREDIA) habla de naturaleza declarativa de la parti-
pretación más plausible las circunstancias sociales en que suelen discurrir
las ventas de herencia. 1.11 STS de 16 de mayo de 1984 —con cita de la STS de 26 de no-
i6 La justificación del retracto de coherederos se justifica también en
>i r do 1955— llama al inventario exigencia fundamental sobre la que
la sospecha que despiertan las ventas de herencia, y este retracto se sitúa i ..ni las operaciones particionales. Y en caso de existencia de here-
así como una extensión familiar de la protección del vendedor de herencia. nriiores exige que se realice con citación de las personas señaladas
37 Véase SSTS de 14 de julio de 1982, 21 de febrero de 1984. El plazo
II i i > . i i ralo 2 del artículo 1.057 CC, acarreando la falta de tal formalidad
no se suspende aunque se haya ejercitado la acción de nulidad. 1.1 m i l i . I . u l de la partición.
18 Véase STS de 27 de junio de 1986, una interpretación estricta del con-
"' Sobre inscripción de adjudicación de bienes hereditarios véase ar-
cepto de coheredero.
iln SO RH.
|(X) CAÍ 1 111,-LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA
II. PARTICIÓN HEREDITARIA 101

i Ion. MARTIN PÉREZ califica la naturaleza de la partición de la distribución de la herencia en legados (art. 891
ilo tlclcrminativa, etc... Se trata, pues, simplemente de pa- CC) 44 . Históricamente se justifica la partición por el tes-
labrería jurídica, pues las discusiones no tienen trascen- tador como un régimen que evita los litigios entre here-
dencia sobre el perfil normativo de la institución. deros (novela 18 de Justiniano) y evita los gastos, proble-
mas y dilaciones de la partición judicial. No parece que
b) Partición por el testador el artículo 1.056 pueda dar pie para afirmar que son líci-
tos los contratos sobre la herencia futura y herederos a tí-
El testador puede realizar la partición de los bienes he- tulo de partición (cfr. art. 1.271 CC), sino que la partición
reditarios y se pasará por ella en la medida en que no per- es siempre un acto unilateral del causante libremente
revocable.
judique la legítima de los herederos forzosos (art. 1.056).
Aunque haya partición por el testador hay ejecución La partición por el testador es una pieza desencajada de
hereditaria a efectos de responsabilidad hereditaria, y todo el sistema sucesorio pues excepciona los principios
pago de deudas y legados; por eso también aquí los acree- esenciales codificados que imponen el formalismo testamen-
dores pueden intervenir el caudal antes del cobro efecti- tario, ya que: 1) la ley otorga a la partición por el testador
vo por los herederos 41. El acto particional divide efecti- un cierto contenido dispositivo, «se pasará por ella» aunque
vamente, no atribuye bienes concretos (es particional no no se ajuste exactamente al contenido del testamento; 2) la
dispositivo) y en ello se distingue de la donación y el le- partición por el testador no exige necesariamente forma tes-
gado 42. Como acto particional, aunque sea ínter vivos, no tamentaria (puede hacerse por acto ínter vivos o monis cau-
hay ni colación ni imputación, pues ello es propio de las sa, formal o informalmente). El régimen legal de la parti-
donaciones. Hay que distinguir también la partición por ción por el testador excepciona también los principios
el testador tanto de la institución en cosa cierta 43 como generales rectores de la partición, pues: 1) no se le aplica
el régimen de la rescisión por lesión (art. 1.075 CC, a no ser
41 Es inadecuado decir que la partición por el testador sustituye el jui- que se presuma ser otra la voluntad del testador)45; 2) por
cio de testamentaría (por ejemplo, VALLET, Apuntes, II, pág. 879). En reali- la misma razón no se aplican las garantías generales de toda
dad sustituye la partición mediante el juicio de testamentaría pero no la partición por insolvencia y evicción; 3) tampoco se aplican
posibilidad de intervención judicial de la herencia mediante la testamen- los principios de integridad cualitativa de las partijas here-
taría. Sin embargo, la jurisprudencia, a semejanza del legado de cosa con- ditarias.
creta, le concede eficacia real y reconoce en su virtud la legitimidad al be-
neficiario para reivindicar los bienes atribuidos (STS de 21 de julio de
1986). El régimen de la partición por el testador del artícu-
42 La donación está sometida a un régimen de colación, imputación y
lo 1.056 CC, significa sobre todo excepcionar el principio
responsabilidad por deudas que la distingue esencialmente de la partición de igualación tendencial de los herederos en el momento
por el testador.
*3 Según AMADIO («La divisione del testatore senza determinazione de
quota», Riv. dir. civ., 1986,1, pág. 243), no hay necesidad de distinguir en- la sucesión legal no se presupone el llamamiento universal ni el carácter
particional de una atribución.
tre heredero de cosa cierta y acto particional, pues son dos instituciones
44 Según GARCÍA RUBIO (pág. 256), el problema de los límites entre el
perfectamente compatibles; la institución en cosa cierta es medio técnico
de actuación de la división hereditaria (en especial, páginas 262 y 267). A artículo 1.056 y el artículo 891 desemboca en una interpretación de la vo-
luntad del testador. A mi juicio, la atribución testamentaria, por ser la par-
mi juicio, sin embargo, la distinción tiene importancia para determinar el
lición por el testador un régimen excepcional, se considera legado si no
destino de los bienes del premuerto y el derecho de acrecer; si hay parti- consta expresamente su naturaleza particional.
ción divisoria el llamamiento se presume universal en pago de cuota y no 45 Ibídem, Partidas 6, 15, 9. Véase comentario de GARCÍA GOYENA a ar-
hay propiamente institución en cosa cierta. A mi juicio, por la primacía de i ¡culo 918 CC.
102 CAP. III.-LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA II. PARTICIÓN HEREDITARIA 103

de la muerte del causante, como se manifiesta en los ins- i ) i Id mismo 47 . El Código español, por el contrario,
titutos sobre colación, e imputación de donaciones, y • i > i n . i i i lia atrás y probablemente sin llegar a compren-
computación actualizada del caudal (véase planteado d los problemas implicados, permite que la partición
problema reiteradamente en la jurisprudencia; así SSTS I i oslador se haga tanto entre padres e hijos como en-
19 de julio de 1982, 9 de octubre de 1987, 17 de marzo de ^ 1 1 años, tanto en testamento como por acto ínter vi-
1989). Por ello no debe interpretarse toda donación ínter » • i . 1 1 1 1 o formal como informalmente , tanto de todos los
vivos como acto particional, sino que tal carácter ha de I H , iics romo de parte de los bienes 48. La partición por el
constar expresamente, pues de no ser una partición de to- r al poderse hacer informalmente y por acto ínter
dos los bienes, se entenderá ser una donación ordinaria ivos contradice también el régimen general de deroga-
sujeta a computación y colación de acuerdo a los crite- tic las memorias testamentarias (art. 672 CC).
rios generales. La jurisprudencia reitera que debe distin-
guirse entre partición por el testador y adscripción de bie- PMIVIT evidente que la partición por el testador presu-
nes concretos (SSTS 9 de marzo de 1961, 15 de febrero Mi .1 su eficacia la existencia de un testamento previo
de 1988); si no hay donación de todos los bienes, no se pre- í . n o r al cual se refiere (SSTS 6 de mayo de 1956 y 9
sume acto particional (SSTS 15 de febrero de 1988, 8 de ..... i uhrc de 1960) 49. ¿Qué significa la referencia a un tes-
marzo de 1989). i i lo anterior o posterior?: en la partición se tienen que
Históricamente la divissio ínter liberas se refería ex- MIH-IÜI- las reglas fundamentales de los llamamientos he-
clusivamente a la partición del padre a sus hijos (novela i ios (VALLET). A mi juicio, tiene que haber un princi-
18 de Justiniano). Las Partidas distiguen divissio ínter li- idcntidad entre los llamamientos testamentarios y la
beros y testamento ínter liberas, aunque la distinción fue i • 1 1 1 ..... u, y constar expresamente el carácter particional del
dudosa a lo largo de todo el derecho común. La preocu- !• i», pues de lo contrario se derogaría el principio funda-
pación fundamental del Código de Napoleón fue salva- i . i l del formalismo testamentario (art. 672 CC).
guardar el formalismo testamentario, y derogar el llama-
do testamento ínter liberas; tratando de evitar que por ALBALADEJO ha hecho un gran esfuerzo interpretativo
medio de la divissio ínter liberas apareciesen mecanismos para distinguir lo dispositivo y lo particional en la parti-
de disposición mortis causa similares a la disposición tes- ción por el testador. A juicio de ese señor la partición por
tamentaria informal ínter liberas, o modalidades de pac- acto ínter vivos no puede alterar lo dispuesto en el testa-
tos sucesorios prohibidos 46; por eso en el Código francés
el régimen peculiar de la partición por el testador es muy
restrictivo: exige que se trate de una partición entre pa- '" Estas limitaciones se derogan en la Ley de 3 de julio de 1971 (cfr. PHI-
'., «La practique des partages d'ascendents depuis la loi de 3 julliet
dres e hijos, que se haga en forma pública (escritura pú- I ' J 7 I » , RTDC, 1984, pág. 203) en relación también con la crisis de la pro-
blica o testamento: art. 1.078 CN), el artículo 1.078 CN lillilfión de pactos sucesorios.
exige para su validez que la partición se haga con todos H" Sin embargo, la disposición parcial no se entiende normalmente acto

los descendientes, y el artículo 1.079 CN lo somete al ré- IIHI ticional, y por ello puede interponerse juicio de testamentaría (STS 15
gimen general de la rescisión por lesión. La distinción en- dr lebrero de 1988).
4i> MARTÍN LÁZARO, «La partición de la herencia hecha por acto ínter vi-
tre lo dispositivo y lo particional queda así garantizada, i'iw», RGLJ, 1944, págs. 213 y sigs., admite que pueda haber partición sin
así como la defensa del formalismo testamentario y la slamento por vía de donación, y aduce el artículo 1.271 CC que parece
prohibición del testamento ínter liberas o cualquier suce- •coger el supuesto expresamente. Pero el régimen de la partición difiere
siTicialmente de la donación: en la ejecución hereditaria, normas sobre
sponsabilidad, colación e imputación. Por ello no podremos considerar
46 En ocasiones se plantean dificultades para discernir entre pacto su- donación ínter vivos como acto particional si no consta así expresamen-
cesorio y partición por el testador (véase STS 30 de septiembre de 1988). fti un testamento anterior o posterior.
hll c Al' III I A LIQUIDACIÓN HEREDITARIA
PARTICIÓN HEREDITARIA 105

n u I.M. •. luí de tratarse de un acto meramente parti- los herederos puedan de mutuo acuerdo revocar la designa-
..I I >c lóelas formas se trata de una opinión aislada ción efectuada (art. 1.058 CC, SIS 19 de febrero de 1962).
i .u. l<> ..u ;K místico del artículo 1.056 CC y lo que ex-
i > l i < .1 MIS peculiaridades jurídicas es justamente que la La STS de 15 de julio de 1988 declara incluso la nulidad de
l>;u I u ion por el testador, a pesar de ser pretendidamente la partición efectuada por los herederos y aprobada por el
parliuonal, tiene un cierto carácter dispositivo, sin per- comisario testamentario, si este último no intervino efecti-
juicio que dicho carácter dispositivo tenga que estar li- vamente (en sentido contrario, STS 1 de marzo de 1982).
mitado por el principio de identidad entre disposición tes-
tamentaria y acto particional. La figura del contador partidor se rige por el régimen
del albaceazgo en lo que se refiere a retribución, plazo de
La divergencia originaria o sobrevenida del valor de los ejercicio, régimen de pluralidad de contadores y rendi-
bienes entre el testamento y el acto particional es el punto ción de cuentas. Sin embargo, y al contrario del albacea,
central a dilucidar en la eficacia de la partición por el tes- puede ser nombrado por acto ínter vivos (cfr. art. 1.057
tador. El código dispone expresamente que la partición debe CC). El artículo 1.057 prohibe el nombramiento de con-
respetarse siempre que no parezca expresamente ser otra la tador en favor de los herederos, como medio de garanti-
voluntad del testador (cfr. arts. 675 y 1.075 CC) o, añado yo, zar la justicia formal de la partición.
que se rompa el vínculo de identidad entre testamento y par-
tición. E idénticos principios aplicaremos en caso de enaje-
nación por el testador de los bienes atribuidos o de destruc- El código no somete a forma la partición por el comisa-
ción o devastación de los mismos o de insolvencia del rio, aunque es corriente la formación de un llamado cuader-
deudor de los créditos atribuidos (se pasará por ella). no particional, cuya formalización (por otorgamiento públi-
co o por acta) es exigencia de la inscripción de inmuebles
El régimen particular denominado facultad de man- (art. 82 RH). Las SSTS de 31 de mayo de 1980 y 21 de junio
tener indivisa una explotación (cfr. art. 1.056.2 CC) no tie- de 1986, siguiendo la opinión de ROCA SASTRE, afirman que
ne hoy sentido por la gran generalidad de las facultades la partición por contador partidor o por testador son direc-
de pago de la legítima en metálico y el sentido residual tamente inscribibles sin que sea exigible la aprobación por
de la llamada integridad cualitativa de la legítima (véase los herederos 51. Una vez concluida la partición es irrevoca-
infra el estudio sobre la legítima y en particular interpre- ble (STS 14 de febrero de 1952, 15 de febrero de 1975), y sin
tación de los arts. 841 y sigs.). perjuicio de la validez de particiones complementarias (STS
de 3 de enero de 1963). En caso de que alguno de los here-
c) Otros modos de partición deros sea menor o esté sujeto a tutela el comisario deberá
inventariar los bienes de la herencia con citación de los co-
a') LA PARTICIÓN POR COMISARIO herederos, acreedores y legatarios (art. 1.057.3 CC), la falta
de inventario formal implica la nulidad de la partición rea-
El nombramiento de un comisario por el testador exclu- lizada (STS 17 de diciembre de 1988).
ye tanto la partición contractual como la judicial 50 , sin que
sentido contrario STS 8 de marzo de 1989, no cabe realizar la partición en
Excluye la testamentaría y el abintestato, sin perjuicio del ejercicio
50 juicio ordinario si hay contadores partidores nombrados). La aceptación
de las acciones plenarias pertinentes (vide, VALLET, II, pág. 978). Pero pue- por los contadores partidores de la partición por el heredero hace a la mis-
den sin duda ejercitarse dichos procedimientos para solicitar la interven- ma firme (STS 1 de marzo de 1982, en sentido contrario STS de 15 de julio
ción judicial del caudal y la remoción del contador partidor nombrado (en de 1988).
51 DOMÍNGUEZ LUELMO, cit., pág. 121.
106 CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA II. PARTICIÓN HEREDITARIA 107

b') LA PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR DATIVO i <is de testamentaría y abintestato se podrá en cual-
• i"" i momento suspender la compleja marcha de los mis-
Se trata de una inovación de la reforma de 1981, cuyo v solicitar el nombramiento de un contador partidor
sentido fundamental es evitar los lentos, costosos y riguro- i . m u . Bste contador estará sometido a las reglas gene-
sos trámites formales de los juicios de testamentaría y abin- i ' l < i Id albaceazgo en cuanto a plazo de ejercicio, régi-
testato52. Se trata pues de posibilitar una partición judicial llii i i de pluralidad de contadores y rendición de cuentas,
pero que se realiza de acuerdo a los módulos ordinarios de l i l i ie/. podrá señalarle una retribución a costa del cau-
las particiones privadas, y en el que se sustituye el comple- i l . i l , estando también obligado a inventariar los bienes
jo procedimiento de la LEC por la aprobación judicial de la ' "M citación de los coherederos, acreedores y legatarios
partición, a modo de aprobación de una rendición general • u.nulo entre los coherederos haya alguno menor de edad
de cuentas. u M i j c t o a tutela.
El nombramiento de un contador partidor dativo se ini-
cia en primer lugar por solicitud de parte, que ha de repre- I .1 partición así realizada deberá ser aprobada por to-
sentar al menos un 50 por 100 del haber hereditario53; en i los coherederos y legatarios. A falta de esta aprobación
segundo lugar, se exige la citación de los demás interesados i lulo/, de la partición exige aprobación judicial.
si su domicilio fuese conocido.
Es llamativo que el código exija la aprobación por to-
A mi juicio han de considerarse interesados —que de- ilos los herederos y «legatarios». Evidentemente el artícu-
berán ser citados— los que tienen derecho a promover el lo 1.057 se está refiriendo a los legatarios de cuota, que
juicio de testamentaría: los coherederos, los legatarios de son los copartícipes del caudal, pues no tiene sentido la
cuota, el cónyuge viudo y los acreedores conocidos. Se exigencia de aprobación por los meros legatarios. El con-
plantea un problema de rango entre la partición judicial tador partidor deberá ajustarse en principio en las atri-
y la solicitud de contador partidor dativo; me parece evi- buciones al principio de integridad cualitativa de las cuo-
dente que como el sentido del contador partidor es evitar tas, aunque siempre dentro del carácter muy relativo que
el costoso y problemático procedimiento judicial de par- dicha integridad tiene entre herederos no legitimarios.
tición, una vez iniciado el procedimiento de nombramien- Por otra parte, para efectuar la conmutación y atribución
to de un partidor dativo no podrá solicitarse partición ju- a los legitimarios de su cuota en metálico (a que se refie-
dicial, y también me parece que dentro de los procedi- re el art. 841 CC) deberá estar expresamente autorizado
por el testador o por el Juez 54.

52 PUIGFERRIOL, «El contador partidor dativo», ADC, 1988, pág. 669. La


doctrina ha puesto reiteradamente de relieve los inconvenientes que en la i ' ) PARTICIÓN CONTRACTUAL
práctica pueden derivarse del principio de unanimidad de la partición.
l3 Yo creo que la solicitud por una parte que representase menos del
La partición contractual ha de celebrarse por los cohe-
50 por 100 no debería ser causa de inadmisibilidad de la demanda, pues
nada obsta para que antes del nombramiento efectivo y mediante la adhe- ircleros con acuerdo unánime (art. 1.059 CC).
sión a la solicitud se complete el 50 por 100 del haber. El código parte del
presupuesto de que la solicitud la realiza más de un heredero, pero nada La partición contractual exige acuerdo unánime sobre
obsta para que pueda ser solicitada por un solo heredero o legatario que dos puntos: la voluntad de hacer la partición entre cohe-
represente el 50 por 100 del caudal. PUIG FERRIOL y DIEZ PICAZO entienden rederos y renunciar por tanto a la posibilidad de ejerci-
que los legatarios a los que se refiere esta solicitud son los legatarios de
cuota, pero ello no está claro a rni juicio, pues los legatarios ordinarios pue-
den también tener interés en un procedimiento rápido y sencillo para la 54 Cfr. VALLET, en Comentarios al código civil y compilaciones forales, cit.,
partición. pág. 499 [aduce el art. 80.2.6; RH].
108 CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA II. PARTICIÓN HEREDITARIA 109

ció de la partición judicial, y la aceptación unánime de la ii .u UT de resolución definitiva ni de cosa juzgada, y


partición efectiva realizada o del procedimiento atributi- Impide que los partícipes puedan impugnar la partición
vo de las partijas efectuadas. Así la partición contractual / di- lebrero de 1969, 27 de mayo de 1988). La pérdi-
admite muchos modos variados de efectuarse la forma- .1' I 11 .mi i le para impugnar la partición no revela confor-
ción de lotes (por ejemplo, nombramiento de peritos, por i i • i • "u la misma, ni impide el juicio declarativo corres-
los propios herederos, etc.) y también varios procedimien- II (STS 3 de febrero de 1982).
tos atributivos de los lotes formados (el sorteo, nombra-
miento de comisario, arbitro, acuerdo de los herederos, No puede reconocerse eficacia a la prohibición del tes-
etc.).
i i. li ii de acudir a los juicios de testamentaría, porque ya
La partición contractual tiene un claro sentido subsidia- I u MÍOS visto que cualquier restricción a la tutela jurisdic-
rio, pues en cualquier momento anterior a la atribución i n ni. 11 de los derechos tiene que establecerse por ley for-
i M . 11. Sin perjuicio que si el testador nombra un contador
efectiva consentida, cualquiera de los coherederos puede l ' . i 1 1 idor habrá que atenerse a su partición, sin que ni si-
ejercitar la acción de testamentaría o abintestato, y suspen- '|UK-ra el acuerdo unánime de los herederos pueda revo-
der los procedimientos privados de partición 5S. También la • .11 su nombramiento.
ley marca claramente la subsidiariedad de la partición con- El procedimiento judicial de partición es sumamente
tractual respecto de la partición por comisario nombrado i pleJo e inadecuado, y sociológicamente se observa
por el causante, que, como hemos visto antes, no puede ser i|iif es poco utilizado. Parece más lógico el nombramien-
removido por los herederos. lu Jo un comisario judicial que realice la partición, por
rso el régimen del artículo 1.057 CC sobre contador par-
inlor dativo deja prácticamente sin sentido la partición
d') PARTICIÓN JUDICIAL judicial.
La ley de enjuiciamiento civil regula los procedimientos
de testamentaría y abintestato tanto como medios de inter- 11 ((«-gimen general de la partición
vención del caudal como procedimientos de partición. Las
partes no pueden acudir directamente a un juicio ordinario I .1 partición se rige por el principio de integridad cuan-
de partición, por lo que LACRUZ compara los procedimientos "i i i i v a y cualitativa de las cuotas. Esta igualdad garantiza
de testamentaría y abintestato a un intento de conciliación. • I i umplimiento del orden legal de sucesión y el respeto a
También parece lo más probable que en cualquier momen- i i 11 isposiciones testamentarias. Pero por la propia comple-
to de los procedimientos particionales judiciales, a solicitud n . l . n l del procedimiento particional existe también un se-
de los herederos y legatarios de cuota que sumen un 50 por i ' H u lo principio que es el de conservación de la partición
100 del haber puede suspenderse el procedimiento judicial v, rs de 21 de diciembre de 1988, 14 de febrero de 1985,
y proceder al nombramiento de un contador partidor dati- U ilc mayo de 1980, 25 de febrero de 1969, entre otras mu-
vo. Una vez concluido el procedimiento judicial, si no hay l > i ), se exige por ello una prueba rigurosa de irregularida-
conformidad se dará al acuerdo la tramitación del juicio que < ¡nequivalencias. La nulidad de la partición y su efica-
corresponda según la cuantía (art. 1.088 LEC). La aproba- . i.i i c I reactiva es por ello muy excepcional, y el código sólo
ción judicial de la partición en los juicios de testamentaría l,i prevé con carácter necesario para el caso de la partición
y abintestato no varía la naturaleza del acto particional, no . 1 1 1 i nada con el heredero aparente (art. 1.081 CC) 56 , aun-

Criticado por ROCA SASTRE por los gastos y dilaciones que esto supo- '" Aun en este caso según MANRESA valen la adjudicaciones a los cohe-
ne.
110 CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA
II. PARTICIÓN HEREDITARIA 111

que no parece existir una jurisprudencia unívoca; lo or-


dinario en caso de irregularidades en la partición es la in- l.id cualitativa 59. La STS de 31 de junio de 1986 de-
demnización económica del copartícipe perjudicado y no l.i i mi (|iie el artículo 1.061 CC reviste carácter facultati-
repetición de la partición 57. Así la partición realizada con cii consecuencia la formación de lotes se efectuará
preterición no se rescinde sino sólo se procede a la indem- 1 1 1 i-glo a las peculiaridades del caso, atendiendo a la
u i i n i a l r / a , calidad y valor de los bienes, como lo revela
nización del preterido (art. 1.080 CC) 58 . Y aun la repetición . 1 le literal del precepto al hablar de «posible igual-
de la partición es siempre relativa pues alcanza sólo a lu llml . v e n efecto, a mi juicio, la norma de la división cua-
compensación entre sí de los que han sido perjudicados o be- l n . i i i \ ; i tiene su sentido más profundo en una economía
neficiados (cfr. art. 1.077.3 CC). .ici .11 ia cié respeto a la continuidad inmobiliaria y senti-
ilo i .tamental de la propiedad. En el mismo sentido debe
n 11. 1| >rciarse el artículo 1.062 CC, pues es evidente que su
a') EL PRINCIPIO DE IGUALDAD .1 p i n ación sólo se refiere a aquella cosa indivisible que
cu el valor principal de la herencia60, pues ordinaria-
n K-i i le y dado el principio de indivisibilidad, la atribu-
a") Integridad cualitativa de las cuotas ( ion de unas cosas se compensa con la atribución de otras,
MM que pueda andarse solicitando indiscriminadamente
El artículo 1.061 CC establece un primer principio de l.i muy ineficiente y empobrecedora venta en pública su-
igualdad cualitativa en la partición, ajustándose los lotes a hasla 61 .
la igualdad de naturaleza, cualidad y especie, de las cosas
que comprenden cada lote o partija.
i - i Saneamiento por evicción
Este principio se formula de manera similar al de la
integridad cualitativa de las legítimas, pero su aplicación
efectiva es aún más problemática aquí, porque no existo I ,i is herederos están recíprocamente obligados a la evic-
propiamente una acción para poder hacer efectiva esta in- v saneamiento de los bienes adjudicados (art. 1.069 CC),
i<i«|iorcionalmente a su haber (art. 1.071 CC).
rederos efectivos y debe hacerse una adición a la partición de la cuota va-
cante. La obligación de saneamiento significa la remisión al
57 Alguna jurisprudencia aplica a la partición la teoría general del ne- régimen general de la compraventa (STS 13 de octubre
gocio jurídico sobre anulación y nulidad: SSTS 2 de noviembre de 1974, 7
de enero de 1975, 31 de mayo de 1980 (vide la jurisprudencia en detalle en
de 1960) y comprende, por tanto, el saneamiento por evic-
VALLET, Apuntes, II, pág. 968). La STS de 16 de mayo de 1984 declara la nu- ción y vicios ocultos (se apoya en la asimilación entre par-
lidad de una partición efectuada existiendo un coheredero menor de edad, tición y venta propia de la pretendida naturaleza «tras-
en la que en la realización de inventario no se efectuó la citación preveni- lativa» de la partición, y en el principio de igualdad, la
da en el párrafo 3 del artículo 1.057 CC. Sin embargo, es muy corriente
que la jurisprudencia se refiera a la excepcionalidad de nulidad y rescisión
(STS 14 de febrero de 1985, 18 de enero de 1985). ' Wuse VALLET, Apuntes... cit., II, pág. 858. CARRASCO PERERA opina al
58 Aunque parece conveniente reconocer a los demandados la opción a • mili.u-io que el artículo 1.061 CC establece una causa autónoma de nuli-
que se refiere el artículo 1.077 CC. En todo caso el pago al preterido puede llml <lc la partición (en comentario a la STS de 21 de marzo de 1985, CCJC,
hacerse en bienes de la herencia o en numerario (cfr. art. 1.077.2 CC). Es "i |iíig. 2539).
dudoso si el término preterición se emplea en sentido técnico o para refe- '" Sobre el carácter restrictivo y excepcional de la venta en pública su-
rirse genéricamente al «olvido» de un copartícipe en la partición (esta se- i • . la SSTS 8 de febrero de 1974 y 25 de junio de 1977.
gunda opinión parece más probable). " Véase Partidas 6, 15, 10 se refiere a la atribución de «finca» por en-
i ni .1 uno de los coherederos.
112 II. PARTICIÓN HEREDITARIA 113
CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

opinión contraria de BELTRÁN DE HEREDIA ha permanecU i. i ¡AKI IA GOYENA (art. 924) y al Código civil español
aislada)62. " l ( ' ( ' ) . La rescisión por lesión se establece como me-
i i i larcar una línea tajante entre lo dispositivo (el tes-
iio) v lo particional. Evidentemente el momento para
c") Deber de suplir la insolvencia del coheredero ili 'i .u ion de la lesión es el del pago efectivo, no el de
(art. 1.071 CC). .1 ilc la sucesión. Y debe considerarse una acción sub-
i u Ir. art. 1.294 CC) respecto de la acción de sanea-
El deber de suplir la insolvencia, fundado en el princl-! o del deber de suplir la insolvencia 66. En cuanto el
pió de igualdad, parece que tiene carácter general y se apli- i t i»nputar es sobre cada uno de los lotes adjudica-
ca no sólo a la obligación de saneamiento sino también a U iio ,<>bre la totalidad del caudal (STS 21 de marzo de
rescisión por lesión. i I .a averiguación del menoscabo y su importancia
ni ninyc-n cuestiones de hecho, necesitadas de ordinario
d") En caso de insolvencia del deudor de los crédiin-. . i 'i iii-l>a pericial, y libremente apreciables por el tribunal
atribuidos a un coheredero en la partición, parece lógico u .i.uicia (SSTS 21 de marzo de 1985, 28 de febrero de
aplicar el régimen general de la cesión de créditos y exigir i • ni
que los coherederos respondan de la existencia y legitimi- I .1 acción rescisoria dura cuatro años contados desde la
dad del crédito y de la insolvencia anterior y pública del i mu ion (art. 1.076 CC) y el plazo ha de considerarse plazo
deudor (art. 1.529 CC), es lo que resulta del artículo 1.072 .iducidad. La acción no podrá ejercitarse por el herede-
CC, que debe interpretarse en relación con el 1.529 y no I1 ir hubiese enajenado el todo o la mayor parte de los bie-
como un supuesto específico de agravación de responsabili in muebles adjudicados (art. 1.078 CC). No es necesario
dad 63 . Si el crédito se atribuyó como incobrable no hay rvs MI.indar al albacea o contador partidor a la hora de im-
ponsabilidad, pero si se cobra se distribuirá lo percibido !•licuar la validez de una partición (STS de 15 de julio de
proporcionalmente entre los herederos (art. 1.072.2 CC) 64 . ;,(,?_

b') RESCISIÓN POR LESIÓN La enajenación de bienes como causa de pérdida de la


acción rescisoria es difícil de entender. PUIG BRUTAU y CAS-
TÁN lo amplían también al caso de enajenación de mue-
La rescisión de la partición por lesión de 1/4 se genera- bles de gran valor por la identidad de fundamento, pero
liza en Francia a partir del siglo xvi, y se recoge en el ar- quizá el contexto del artículo 1.078 CC es difícil de justi-
tículo 887 del Código civil francés 65, y de ahí pasa al pro- ficar hoy en día, pues se funda en los presupuestos de una
economía agraria y campesina, y debe interpretarse muy
62 Era el régimen del Código de Napoleón y Código italiano de 1865. restrictivamente en el contexto moderno.
Aunque no parece que se apliquen las normas sobre exceso y defecto de ca-
bida, pues en ellas no hay auténtico saneamiento sino error en la valora
ción que tiene su remedio específico en la rescisión por lesión. * La partición es rescindible en daño a los legitimarios aunque no al-
63 No es esta la opinión de GARCÍA GOYENA, que comentando el artícu- cance 1/4 (STS 31 de mayo de 1980). Doctrina que no implica la nulidad
lo 921 del proyecto afirma que la garantía es aquí más radical que en la d<- la partición sino la indemnización económica del legitimario.
venta de créditos porque los coherederos no especulan sino que sólo reci- " No se puede combatir el acto particional a los trece años de su prác-
ben lo suyo. líca alegando falta de conformidad (STS 26 de mayo de 1986). La acepta-
64 Dice LACRUZ que no hay auténtica adjudicación sino sólo gestión de i ion de la partición puede fundarse en facía concluenda (STS 18 de febrero
cobro. de 1987). Esta doctrina ha de ponerse en relación con la de excepcionali-
65 Cfr. BAUDRY-LACANTINERIE, Des successions, 3, pág. 739. il:id de la declaración de nulidad de las particiones.
114 CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA H. PARTICIÓN HEREDITARIA 115
El efecto ordinario de la rescisión es la indemnización r') ADICIÓN A LA PARTICIÓN
económica del perjudicado, bien en numerario o en la mis-
ma cosa en que resultó el perjuicio. La realización de una «La omisión de alguno o algunos objetos o valores de la
nueva partición es excepcional y deberá ser consentida por herencia no da lugar a que se rescinda la partición por le-
aquellos a quienes afecta el lucro excesivo (art. 1.077 CC), sión, sino a que se complete o adicione con los objetos o va-
pues lo ordinario, aun cuando el heredero reclamado se lores omitidos» (art. 1.079 CC).
avenga a una nueva partición es que ésta sea parcial y afec-
te sólo a los herederos beneficiados y perjudicados 68; lo cual <•) La colación
es lógico, pues como hemos visto el cómputo para fijar la
rescisión se hace sobre cada lote adjudicado y no sobre la 11') CONCEPTO
totalidad del caudal, por lo que el heredero de una cuota mí-
nima respecto del total puede ejercitar la acción rescisoria, La colación es una operación particional. En su virtud
pero no tiene sentido la imposición de una nueva partición. los descendientes (cfr. art. 1.039 CC) están obligados a apor-
Cuando sean varios los herederos demandados parece lógi- tar virtualmente a la masa hereditaria los bienes o valores
co concluir que la exigencia de una nueva partición sólo in ¡bidos del causante en vida de éste a título lucrativo (se
afectará a quienes la consientan, pudiendo los que no la con- i-xrluye la colación de legados, art. 1.037 CC).
sientan limitarse a indemnizar al perjudicado 69.
Podemos pues subrayar en la colación los siguientes
caracteres definitorios: primero, tratarse de un acto par-
La STS de 11 de junio de 1983 —también obiter dicta ticional, el descendiente debe traer a la masa hereditaria
la STS de 4 de diciembre de 1985— afirma que es apli- los bienes o valores que haya recibido a título lucrativo
cable a la partición y liquidación de los bienes ganancia- en vida de éste (art. 1.035 CC, no los legados, art. 1.037
les el precepto del artículo 1.074 CC que establece la res- CC), pero no han de traerse los mismos bienes sino su va-
cisión por lesión en más de una cuarta parte, atendiendo lor (art. 1.045 CC), y el donatario tomará de menos en la
al valor de las cosas cuando fueron adjudicadas, por apli- masa hereditaria tanto como ya hubiese recibido del cau-
cación a la partición y liquidación de la sociedad de ga- sante en vida, recibiendo los coherederos el equivalente
nanciales de las normas sobre partición y liquidación de (art. 1.047 CC). Segundo, tratarse de una operación par-
la herencia, por la doble remisión de los artículos 1.395 ticional sólo entre descendientes que sean a la vez here-
y 1.708, y por la remisión del artículo 1.410. deros forzosos (arts. 1.035,1.039 CC)70, se trata así de una
institución ligada directamente al officium pietatis que
68 La jurisprudencia declara que la opción del artículo 1.077 CC puede
justificaba clásicamente la herencia. Es decir, que la co-
hacerse valer en ejecución de sentencia y no es necesario que se efectúe en lación no se da más que dentro de la familia en las dona-
contestación a la demanda (SSTS 17 de enero de 1985, 21 de marzo de ciones a descendientes no entre extraños ni en las dona-
1985, 25 de febrero de 1980). En caso de prosperar la acción de rescisión ciones a ascendientes o al cónyuge. Si concurriesen des-
de la partición se presupone una nueva valoración de los bienes adjudica-
dos en el momento de la indemnización al dañado (STS 21 de marzo de
1985). La jurisprudencia declara que en la acción rescisoria no es necesa- "' Según la opinión más común, el cónyuge tampoco tiene obligación
rio demandar a los contadores partidores, sino que la acción debe dirigirse • !• • < 'lacionar las donaciones (DE LOS Mozos, ALBALADEJO). La STS de 17 de
contra los herederos (STS 10 de junio de 1986). ' de 1989 admite el carácter de heredero forzoso de la viuda a efectos
69 En sentido contrario SÁNCHEZ ROMÁN, si fuesen varios los demanda- • I- • c ilación. Sin embargo, se trata de una sentencia muy defectuosa —véa-
dos y no se pusiesen de acuerdo habría que realizar una nueva partición. . i" ,|ue se dice después sobre esa misma sentencia—. Sobre la colación
La tesis que se mantiene en el texto es la que mejor se adapta a la natura- i I ' ' nietos, véase lo que se dice infra al tratar del derecho de representa-
leza residual de la herencia. . i.»i
116 CAP. III.—LA LIQUIDACIÓN HEREDITARIA II. PARTICIÓN HEREDITARIA 117

cendientes y extraños, la colación afectaría exclusivamen- perativa. Debe interpretarse también en relación con la
te a los herederos forzosos entre sí. crisis de la llamada intangibilidad cualitativa de la par-
tición, que está estrechamente ligada a la crisis de la in-
La colación como operación particional entre herederos tangibilidad cualitativa de la legítima (ibídem la interpre-
forzosos cumple la doble función de división cualitativa y tación del 1.048.2 CC).
cuantitativa del caudal hereditario. La donación es perfecta
e irrevocable (donner et reteñir ne vaut), la cosa donada al he- Un tercer elemento definitorio de la colación es que el
redero forzoso no se aporta a la masa hereditaria, ni se re- (ausante puede dispensarla. La dispensa de colación puede
duce la donación, ni los bienes donados responden de las liacerse ínter vivos o mortis causa, y es esencialmente revo-
deudas hereditarias. Simplemente las donaciones se compu- i able (ibídem a las reglas de imputación de donaciones a los
tan de una doble forma: cuantitativamente (art. 1.045 CC) y legitimarios). Sin embargo, la dispensa ha de ser expresa
cualitativamente (arts. 1.047 y 1.048 CC). Si el valor de lo (art. 1.036 CC) sin que pueda presumirse. La dispensa de la
donado fuese superior a la cuota hereditaria que le corres- i olación se explica por la afirmación de la libertad de tes-
72
pondería después de la colación, la donación no se reduci- i.u
ría sino que el heredero nada recibiría del caudal relicto71.
El artículo 1.048.1 CC es difícil de entender. Otorga I >') FUNDAMENTO DE LA COLACIÓN
derecho al heredero no donatario de inmuebles que no
puede ser compensado con inmuebles a ser pagado en me- Fundar la colación en la voluntad presunta del causante
tálico, imponiendo la venta en pública subasta de los bie- es la explicación más común. Se presume que el causante
nes que no fuesen dinero o valores cotizables. Pero esta i|iiiere igualar a sus descendientes, o que toda donación se
obligación es sumamente dudosa en nuestros días, pues cu tiende un anticipo de la legítima y como pago anticipado
se explica en el contexto de una economía agraria que de la cuota hereditaria que le va a corresponder73. Es una
otorgaba un cierto significado estamental a la propiedad explicación muy poco convincente, y no es distinta con la
inmobiliaria, y que tendía a proteger al segundón no me- i|iic se emplea para justificar genéricamente otras institu-
jorado. Hoy en día la venta en pública subasta arruina el
valor de las cosas subastadas y la propiedad inmobiliaria i iones de derecho sucesorio (la sucesión intestada, el dere-
ha perdido también su significado y preeminencia social. i lio de representación, etc.) que se fundan en el que pode-
Por ello el artículo 1.048 CC ha de interpretarse más como mos denominar testador «presunto».
una recomendación al partidor que como una norma im-
Esta explicación se contradice con la regulación del
código. En primer lugar porque no se admite la prueba
71 Este es el tema central que se plantea la STS de 17 de marzo de 1989.
de la voluntad contraria del causante más que cuando
En el caudal relicto no quedaban bienes suficientes para la efectividad de
la igualación. La sentencia entiende que la colación obliga a compensar al ésta es expresa (art. 1.036 CC) y además porque sólo hay
heredero forzoso, aunque éste no reciba efectivamente bienes del caudal re- colación entre herederos forzosos y la aplicación de la vo-
licto. Según esta sentencia la aceptación de la herencia implica asumir las luntad «presunta» debería incluir también a los herede-
obligaciones nacidas del deber de colación. A mi juicio esta doctrina con- ros voluntarios aún con más razón.
tradice la noción de colación como acto particional: artículo 1.047 CC, el
donatario «tomará de menos», el sentido del artículo 820 CC de que deben
reducirse las instituciones testamentarias antes que las donaciones, y so- n Evidentemente puede haber donaciones dispensadas de colación que
bre todo el sentido de la irrevocabilidad de las donaciones (sobre el que se «•un inoficiosas (STS 13 de marzo de 1989).
basa la distinción entre actos ínter vivos y monis causa, así como la dero- " Véase en detalle la exposición de la doctrina española en VALLET, Pa-
gación de la histórica categoría de las donaciones monis causa). norama..., II, pág. 780.
I.A LIQUIDACIÓN HEREDITARIA II. PARTICIÓN HEREDITARIA 119

i i i i i .11ul.i(I la colación se explica por el sentido suceso- :') OBJETO DE LA COLACIÓN


l i t e •.(• otorga por el código a toda donación a los legiti-
i i i . u i<i'. .1 niyo servicio existe un conjunto de instituciones El código civil desarrolla con un cierto detenimiento
i i i i i < l n . i s (inoficiosidad, revocabilidad, imputación y cola- las obligaciones «alimenticias» de los padres que los hi-
i ion) y cuya justificación última es la función divisoria y jos no están obligados a colacionar: «No estarán sujetos
ili-svinculadora de la herencia (a cuyo servicio se establece a colación los gastos de alimentos, educación, curación
el principio de igualdad de los legitimarios). Aunque la do- de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendi-
nación como acto ínter vivos tiene autonomía respecto de la zaje, equipo ordinario, ni los regalos de costumbre»
herencia (irrevocabilidad, no responde de las deudas here- (art. 1.041 CC) ni los gastos o regalos de boda: «Los rega-
ditarias), sin embargo queda estrechamente ligada a ésta. los de boda, consistentes en joyas, vestidos y equipos, no
se reducirán como inoficiosos sino en la parte que exce-
El argumento histórico es decisivo a este respecto. En dan en un décimo o más de la cantidad disponible por tes-
el derecho revolucionario francés surge la colación como tamento» (artículo 1.044 CC), aunque sí están sujetos a co-
instituto al servicio de la igualdad absoluta de los legiti- lación: «Serán colacionables las cantidades satisfechas
marios (ley 17 de Nivose del año II) 74 . Se formula dialéc- por el padre para redimir a sus hijos de la suerte de sol-
ticamente frente a la costumbre de la nobleza de desigua- dado, pagar sus deudas, conseguirles un título de honor
lar a los hijos mediante donaciones 75. En España, en el y otros gastos análogos» (art. 1.043 CC). Es llamativo que
derecho anterior al código, la colación sólo se imponía puedan ser objeto de colación los gastos de carrera pro-
respecto de la dote y donación propter nuptias, que se en- fesional o artística (art. 1.042 CC). En el capítulo dedica-
tendían en pago de las legítimas (ley 29 de Toro) ya que do a alimentos del tomo II del Curso de derecho de familia
la ley 26 de Toro estableció la mejora presunta (toda do- ya hemos examinado el nuevo tratamiento que los gastos
nación se entendía mejora) y derogó el régimen general de educación han merecido en la reforma de 1981 y en la
del derecho de Las Partidas del deber de colación de las jurisprudencia más reciente, lo que hace muy discutible
donaciones a los descendientes (6, 25, 3) 76 . El Código de la aplicación de este punto hoy en día, pues los gastos de
Napoleón, al establecer una cierta libertad de testar (cuo- carrera y educación han de considerarse una obligación
ta disponible) vuelve a hacer de la colación una norma ordinaria de alimentos que no se considera lucrativa.
de derecho dispositivo (dispensable: art. 843), régimen
que se recoge en el proyecto de 1851 y código actualmen-
te vigente. El código limita la colación a las donaciones d') VALORACIÓN DE LOS BIENES OBJETO DE COLACIÓN
excluyendo expresamente la colación de los legados
(art. 1.037 CC, en contra del criterio en ese sentido del Có- La reforma de 1981 recogió la opinión originariamente
digo francés). formulada por NÚÑEZ LAGOS y Cossío, bastante generalizada
después, de que los bienes objeto de colación tenían que va-
74 DÉLOS Mozos, La colación, Madrid, 1965, pág. 56. lorarse por su valor en el momento de la partición y no en
75 Ibídem, pág. 46. el momento de la donación77.
76 Según Las Partidas no se trae a colación el peculio castrense y cua-
sicastrense (6, 25, 5), aunque sí el peculio profecticio. Las leyes de Toro sig-
nifican el triunfo político social de la nobleza propietaria y el catolicismo 77 La STS 19 de junio de 1982, desarrolla en detalle la significación del
feudal, frente al espíritu burgués de fines de la edad moderna. Esto explica valor actualizado que se funda también en los artículos 1.047 CC, 1.048 y
que en el siglo xrx LA SERNA Y MONTALBÁN, DOMINGO DE MORATO, GONZÁLEZ 1.049.2 CC, criterio que se ajusta a la realidad social actual, y que se de-
SERRANO, no trataron la colación y sólo tratan de la imputación de las do- sarrolla en el régimen de protección de las legítimas (arts. 820, 821, 822
naciones. MATIENZO, A. GÓMEZ y TELLO, afirman que sólo se colacionan las CC) y reducción de donaciones (arts. 636 y 654 CC). Sin que el artículo
donaciones causales, no las simples (véase GUTIÉRREZ, pág. 546). 1.056.2 CC signifique la conculcación del criterio señalado.
( Al' III I A LIQUIDACIÓN HEREDITARIA

•n i i . i t : i tli- un criterio sumamente dudoso y peligro- CAPITULO IV


i .1 plusvalía de un bien es aleatoria, puede resultar LA SUCESIÓN LEGAL
11 n i \i a voso para el heredero imponerle la computación
d.-l valor del bien donado en el momento de la partición,
u i a x u n e si el bien se ha destruido o enajenado (piénsese, I. Planteamiento
I » » ejemplo, un regalo de un cuadro de Picasso no apre-
i iado en el momento de la donación y del que el donata- a) Concepto
rio dispuso a su vez, su valoración en el momento de la
partición dejaría sin participación al donatario en la he- La sucesión legal se funda en la identidad social del Es-
rencia más cuantiosa). Por la aleatoriedad de la plusvalía tado (art. 1 CE). La ley civil reconoce y regula la continui-
de bienes concretos parece más lógico aplicar un índice dad familiar de las riquezas como parte de la protección
de actualización de la deuda monetaria del valor en el constitucional de la familia (art. 39.1 CE), pero éste no es el
momento de la donación, que ajustar el valor del bien do- único contenido de la sucesión legal, pues la misma signifi-
nado en el momento de la partición (lo que está en con- ca también, y sobre todo, un proyecto político divisorio y
sonada también con el principio de que el riesgo de des- desvinculador de la propiedad, como concreción de la fun-
trucción a efecto de colación es a cargo del donatario:
art. 1.045.2 CC)78. ción social de las riquezas (art. 33.2 CE) y de la política es-
tatal de redistribución de la propiedad (art. 38 CE). La
sucesión legal, fundada en la identidad social y redistribui-
dora del Estado, es el régimen general de toda sucesión,
donde se formulan, concretan y desarrollan los principios
constitucionales definí torios de la propiedad y su redistri-
bución, y función social de la familia. La sucesión legal es
también, como régimen común del derecho sucesorio, el
modo de interpretación y aplicación de toda sucesión.
Como ya subrayamos en el capítulo I, no hay dos cla-
ses de sucesión, la testamentaria y la intestada, sino sólo
una clase de sucesión: la sucesión legal. La sucesión no
se funda en la «voluntad» del «causante», ni hay una con-
tinuación de la personalidad y patrimonio del falleci-
do, sino que la sucesión es una atribución legal de un
remanente líquido hereditario, en cumplimiento de los fi-
nes familiares y sociales de la propiedad y con un sentido
divisorio y desvinculador de la misma. Por ello, debemos
afirmar que sólo los aspectos dispositivos del fenómeno
sucesorio se concretan por medio del testamento, defi-
niendo la ley la estructura de la liquidación y distribu-
ción del patrimonio de quien fallece. La «sucesión» no se
78 La STS de 28 de abril de 1988 se plantea la disyuntiva entre el valor funda en la búsqueda de la voluntad del causante (presu-
actual y el valor actualizado, en el sentido de si el valor que se debe tomar mible o efectiva), la cercanía de afectos del mismo, y mu-
en consideración es el valor de los bienes en el momento de la sentencia o cho menos en una pretendida «copropiedad familiar»,
en el momento de la ejecución de sentencia, admitiendo este último.
122 CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL I. PLANTEAMIENTO 123

sino que la sucesión se fundamenta en la identidad social (cuantitativa y cualitativa), la prohibición de pactos su-
y desvinculadora del Estado, el cumplimiento de los fi- cesorios, la presunción de distribución igualitaria entre
nes sociales de la propiedad, en la redistribución de la < nhcTederos, el régimen de colación e imputación de las do-
misma, y en la tutela, dentro del Estado, de la familia y naciones, el llamamiento de ascendentes, el olvido del con-
de una cierta continuidad familiar de las riquezas. i cpio histórico de linaje, tronco y raíz, etc.
Concebir el Estado como paradigma de una identidad
ontológica de persona-familia y ley es una de las claves El sistema sucesorio que perfila el código civil es un
de la concepción corporativista del derecho que se funda, sistema fruto de la elaboración romana y del derecho co-
en última instancia, en la filosofía hegeliana del Derecho mún, que se ha ido configurando a través de una tormen-
y del Estado. Frente al slogan fascista y escolástico de tosa historia, ligada indisolublemente a las luchas socia-
que la libertad es la ley, un Estado social y democrático les que configuran la familia y la propiedad. No es fácil
de derecho define la identidad personal y familiar como comprender por qué un derecho privado sucesorio se
un ámbito inescrutable de autodeterminación que mantiene en su estructura fundamental durante más de
—como derechos de la personalidad— la ley tutela y am- veinticinco siglos, lo cierto es que la explicación más ra-
para. Lo social se muestra entonces como una parte de zonable está en su idoneidad como sistema jurídico que
esta autonomía familiar y patrimonial, que dentro de los evita la acumulación de la propiedad, y subraya la tras-
límites de la función redistribuidora del Estado, se con- cendencia del Estado. El sistema sucesorio es siempre un
creta principalmente en el Derecho civil. La función so- instrumento de conservación o reforma social. El derecho
cial de la herencia (art. 33.2 CE) es pues, de una parte, el común es un derecho de raíz romana que se introduce en
reconocimiento de la identidad personal y familiar de las los albores de la Baja Edad Media como instrumento para
riquezas, y de otra la necesaria participación de todos en el desarrollo de una sociedad burguesa y al servicio de
los bienes patrimoniales y culturales de un pueblo. La ley una organización política centralizada. Es el derecho de
civil realiza una opción determinadora de la continuidad los juristas al servicio del príncipe y del comerciante. El
familiar de las riquezas y de la libertad del causante de sistema sucesorio medieval evoluciona desde un sistema
determinar su destino, que es una opción de política so- consuetudinario de propiedad agraria vinculada a la fa-
cial, y que concreta los principios constitucionales sobre milia feudal y troncal, fundada en una legítima honoraria
la propiedad y la familia. y libertad de pactos sucesorios, a un sistema de propie-
dad burgués, preocupada principalmente por la desvin-
b) Bases dogmáticas y políticas de la sucesión legal culación (legítima material y prohibición de pactos suce-
sorios), que significa el tránsito de una familia agnaticia
La sucesión legal es un modo de ser la familia y la pro- (fundada en la potestas), a una familia cognaticia (funda-
piedad, donde las mismas se hacen efectivas. Probablemen- da en el matrimonio), y significa también la trascenden-
cia de un Estado central y burocrático que fomenta y hace
te la característica fundamental de la liquidación sucesoria posible la división de la propiedad. Las categorías elabo-
en el derecho moderno es su finalidad de dividir y desvin- radas en la Revolución social de la República romana se
cular la propiedad. Al servicio de este gran principio se es- adaptaban especialmente bien a las necesidades de una
tablece la configuración fundamentalmente fáctica y cogna- burguesía naciente y de un Estado incipiente. Sin recep-
ticia de la familia, los superficiales pero efectivos principios ción del Derecho romano no habría habido probablemen-
de la sucesión intestada: preferencia excluyente por orden te ni Reforma Protestante ni sociedad industrial. La di-
y grado, y división igualitaria dentro del mismo orden y gra- visión y desvinculación de la propiedad que fomentan las
do; se establece también al servicio de la noción desvincu- categorías jurídicas romanas subrayan la trascendencia
ladora y redistribuidora de la herencia la sucesión forzosa del Estado e inician la quiebra del poder de los grandes
124 CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL I. PLANTEAMIENTO 125

señores feudales. Hoy en día los mismos esquemas de- tiguo régimen como la superposición de dos grandes
sarrollados por el derecho común se continúan aplicando sis i e mas de derecho: un derecho ciudadano y burgués di-
a pesar del cambio profundo de las estructuras sociales y visorio y desvinculador, frente a unos derechos territoria-
políticas, que significan la profunda mutación de la fann les y particulares claramente sustentadores de los privi-
lia y la propiedad. Sin embargo, la estructura básica de Irj'.ios de una nobleza territorial ociosa, fanática e
la sucesión legal permanece idéntica en cuanto que la di- ignorante, y de los grandes señoríos de la Iglesia y órde-
visión y redistribución de la propiedad es parte esencial nes religiosas, sustentada en la religiosidad formal cató-
de la identidad social del Estado, y sin perjuicio de la exin- lica. También en los llamamientos intestados encontra-
tencia en las leyes tributarias del Estado moderno de mi- mos en el Antiguo Régimen un complejísimo conjunto de
todos más radicales y efectivos de división y de redisln sistemas superpuestos: de una parte, un sistema de dere-
bución de la propiedad. i lio común de corte burgués y divisorio (con llamamien-
to de ascendientes y cónyuge, con una concepción diviso-
La desvinculación de la propiedad es un proceso que i ia del parentesco), y de otra parte, frente a este sistema
duró más de siete siglos (del siglo xn hasta el xix) y esta de derecho común, una multiplicidad de derechos parti-
indisolublemente unido a la evolución de los conceptos te<> culares territoriales y consuetudinarios que tutelan mo-
lógicos, económicos y políticos, que configuran y definen In dos de conservación de la propiedad inmobiliaria dentro
estructura política. El proceso sólo lo podemos considerar de- la parentela (nociones de tronco y raíz), evitando el
culminado con el triunfo final de la sociedad burguesa en oí (.unbio de línea, prefiriendo el linaje masculino, impo-
siglo xix, cuyos esquemas perduran aún en el derecho del e< > niendo retractos gentilicios, etc. Quizá la noción de pa-
digo civil. n niela (como linaje masculino, detentador de una pro-
piedad inmobiliaria troncal) frente a la noción de paren-
El Derecho común se elabora como derecho desvincu- tesco, definen dos formas distintas de ser la familia y la
lador, utiliza y desarrolla las categorías sucesorias de coi sucesión legal en el Antiguo Régimen.
te burgués elaboradas durante la República Romana. Sin I 1 'I llamamiento al parentesco y la preferencia dentro de
embargo, una de las características más llamativas del no es pues sino la concreción de todo un orden legal dc-
derecho del Antiguo Régimen es que no hay un único sr.
tema sucesorio, sino que frente a un derecho común de 01 io de la familia que en el llamamiento sucesorio hace
corte romano (divisorio y desvinculador) existen tambim 11 vos los fines redistribuidores de la propiedad. El dere-
unos regímenes particulares sucesorios privilegiados (su libcral hace tabla rasa de los regímenes particulares su-
cesión de mayorazgos, títulos nobiliarios, etc.) y unos de i ios del Antiguo Régimen e introduce con carácter dog-
rechos particulares territoriales. En el Antiguo Régimen eo en la regulación de la sucesión legal tres conceptos
derechos particulares y consuetudinarios tutelan la con •.upcrficiales como revolucionarios: en primer lugar, la
servación de formas feudales de propiedad, como son, p< u mcion de cuatro órdenes excluyentes (descendientes, as-
ejemplo, la extensión privilegiada de señoríos vinculado-i ientes, colaterales y cónyuge); en segundo lugar, la
(mayorazgos), y de la propiedad de manos muertas (se 1111 iclad en grado como concepto también excluyente de-
ñoríos eclesiásticos, capellanías, etc.), que fomentaban lu 01 de la cercanía del parentesco (el grado más próximo
vida ociosa de unos y la miseria de otros; la libertad ili uve al más remoto); y, en tercer lugar, la igualdad divi-
pactos sucesorios es instrumento de mantenimiento de lu .1 dentro de cada orden o grado.
propiedad dentro de una clase determinada, sustentando
una concepción meramente formal de la legítima, i|in Sin duda porque no hay revolución tan terrible y efec-
permite mantener indivisa la propiedad, etc. Poden 10-1 liva como la de la superficialidad, estos conceptos hi-
pues, a grandes rasgos, examinar el derecho civil del .m i letón fortuna. A ningún autor de los que justifican la
I. PLANTEAMIENTO
126 CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL

sucesión «intestada» en la «presunción de afectos» del Régimen, se establece claramente el principio clr i|
causante se le ha ocurrido considerar la patológica con- los propios no ascienden ', y sistemas más o menos I . K
figuración de la familia, y la monstruosa consideración c ales de preferencia del linaje en la sucesión legal ' ('<
de los afectos del causante que este presupuesto supone. lodo, el legislador liberal no se atrevió a llevar has I a s
Este orden legal supone que el bisabuelo hereda antes que 111 limas consecuencias los principios de preferencia excl
vente de orden y grado, y de división igualitaria en el m
el sobrino y el abuelo antes que el hermano, y tiene una 1110 orden y grado, por ello estableció también, aunque
visión sumamente crítica y escéptica del afecto entre los midamente, algunos principios de tutela del linaje: con
cónyuges, pues el viudo queda relegado después del or- la reserva troncal, la representación de la estirpe, la i
den colateral. Una conclusión se hace ineludible: el orden versión de las donaciones, el doble vínculo, etc.
intestado codificado no se funda en la proximidad del
afecto o del parentesco, sino que está configurado al ser- I n los últimos tiempos asistimos a lo que parece la ci
vicio de la desvinculación de la propiedad y de la destruc- .li-linitiva de la familia como institución política (con
ción de la familia como estirpe o linaje. El Estado liberal u < inda) y a la configuración de una nueva familia mucl
en el momento de la codificación teme aún la concentra- i l.íctica, donde la convivencia efectiva se eleva a autc
ción del poder económico y político en la familia (apoya-
" |.i incipio conformador. Esto tiene un claro reflejo en
da en una estructura de la propiedad y de la religión), y
por ello para conseguir la sustitución de la familia como i e c lio sucesorio; así las restricciones en el llamamiento
linaje y parentela, establece estos «revolucionarios» prin- linea colateral, el olvido del origen de los bienes al reg
cipios: la preferencia indiscriminada de ascendientes so- i l.i sucesión, la acentuación del carácter residual del ab
bre colaterales, la igualdad de colaterales en el mismo n p i , la estirpe, y la línea, la igualdad de las filiaciones,
«grado», y la posposición del cónyuge a los colaterales. . ..i l'oración plena de la filiación adoptiva y extramati
Estos tres principios, como digo, tienden a destruir la fa- ni 11.11 al orden sucesorio, la mejora de la condición del có
milia como «parentela» y a configurar una familia divi- U .'le. 3
soria y desvinculadora de la propiedad. En efecto, por
ejemplo, la preferencia indiscriminada de ascendientes IBAUDRY-LACANTINERIE, Sucessions, 1, pág. 296. Por ejemplo, costu
favorece la división de la propiedad —porque fallecen an- Je l'arís, artículo 315, con excepción del padre y de la madre. Así h
tes, y su herencia se repartirá de nuevo, presumiblemen- i y sobrinos son preferidos a tíos o abuelos, y también la colateral d
te entre muchos herederos— y favorece también el cam- leiile (primos antes que tíos segundos), y se distingue el doble vinel
i los hermanos o el sencillo para tomar en cuenta la consideración
bio de línea de los bienes (al dar entrada indiscriminada I, y distribuir los bienes según su origen. En los países de costnnil
a ascendientes maternos y paternos, líneas que el sentir "rliul de la regla: los propios no ascienden, se atribuyen a los par ien
social claramente distingue: la «familia» del padre y cíe próximos de la línea de donde proceden, aunque varían los sisten
la madre son dos familias distintas para la sociedad). La I determinar la proximidad en el parentesco (ibídem, pág 299). Freí
igualdad entre los colaterales del mismo grado olvida tan- Jim ipio de que en la sucesión de inmuebles tiene preferencia la rali
to el concepto de linaje (que toma en cuenta el origen do i de procedencia, la revolución francesa sienta el principio de la u
• patrimonio (art. 62 de la ley de nivose del año II, art. 732 del Co
los bienes), como la preferencia ordinaria de la parentela Napoleón).
descendiente en los afectos (los sobrinos sobre los tíos, y I1 n mujer sólo participa de lo ganado, la tutela histórica del linají
más aún en grados más lejanos), también se abandona la i luenes de propios está en la esencia de la definición del régimen e
noción de estirpe como criterio de reparto en las líneas |||i ii del matrimonio. La misma razón de exclusión de la mujer (la I
colaterales descendientes. Frente a esta estructura de la | lid linaje) explica la exclusión de los hijos ilegítimos y adoptivos,
familia que se perfila en la codificación, en los sistemas niíis profunda del concepto de linaje parece ser una secularizaei
consuetudinarios medievales, que en cierta medida si1 |M noción de tradición que define la noción medieval de Igles
1 1,1 profesor GONZÁLEZ TEJERA, en uno de los más importantes estud
mantienen en el complejo entramado jurídico del Anli-
128 CAP. PV.-LA SUCESIÓN LEGAL
I. PLANTEAMIENTO 129

La consideración del Derecho sucesorio como derecho lio de atribución preferente— y sucesorio (facultad de
divisorio y desvinculador continúa presidiendo el orden onmutación y pago en metálico de la legítima).
legal codificado. Pero no podemos olvidar que hoy en día
se multiplican los regímenes particulares sucesorios; pa-
trimonios agrarios y arrendaticios, definen normalmente IAHI «Internas de sucesión legal en el derecho histórico español
un orden particular preferente de familia. Por otra parto,
el régimen de prestaciones de la Seguridad Social ha sido tu oí sistema altomedieval sucede la parentela, o quizá,
la punta de lanza de la evolución y el crisol de nuevos con- dicho, la propiedad indivisa se perpetúa en la fami-
ceptos familiares y sucesorios de una nueva concepción Jl'.l matrimonio formalmente constituido, tal como se
de la familia que no se define como sistema continuador [Un on la legislación papista de Alejandro II, se contitu-
de la propiedad, sino como conjunto de beneficiarios do |n instrumento de identificación individual y personalis-
la asistencia social. Frente a las fortunas inmobiliarias es ta propiedad, que favorece la revolución autoritaria de
tables y evidentes del Antiguo Régimen, que responden a Impiedad y la familia de los siglos xi y xii que conocemos
una jerarquía social formalmente constituida (nobleza V> sociedad feudal 4 .
propietaria) y a una familia pública y ritualmente cons-
tituida por el matrimonio canónico, asistimos hoy a la Los derechos consuetudinarios territoriales y los fue-
configuración de nuevas formas posesorias y públicas de ros municipales introducen frente a la continuidad de la
propiedad que tienden a configurar un nuevo orden fami- parentela, la noción personalista de división de la propie-
liar y sucesorio. La noción de empresa familiar parece dad a la muerte de su titular, y un sistema sucesorio per-
fundar también un régimen particional específico —derc- sonalista de llamamiento a los parientes «más próximos
en grado», y este sistema sin embargo favorece y tutela
la concentración del poder y de la propiedad mediante la
de derecho de sucesión de la América hispana, aunque referido específica- legítima honoraria y la libertad de pactos sucesorios. La
mente al derecho de Puerto Rico, resalta certeras críticas al sistema suce- organización feudal tiene también una clara concepción
sorio español: subraya los cambios sociales (pág. 11) a los que no han res- de la continuidad del linaje masculino, y respeto al ori-
pondido las estructuras jurídicas. El derecho de sucesiones ha sido respon gen de los bienes de abolengo (troncalidad). Los pactos fa-
sable de que las estructuras económicas de la sociedad sean rígidas e in- miliares (sobre todo las capitulaciones matrimoniales), se
franqueables (pág. 12), retardando y hasta deteniendo la movilidad social.
Subraya también el cambio de familia como modelo de convivencia: a fi- convierten en el instrumento más importante de forma-
nes del xix y comienzos del XX primos, tíos y sobrinos eran parte de la fa- ción y consolidación de la nobleza territorial5.
milia, mientras que hoy en día se asiste a una nuclealización de la familia.
También se asiste al cambio de modelo de producción familiar (pág. 48) ha visión unitaria del derecho civil comprueba que evolucionan al
cía el mercado y no hacia el consumo; la depreciación de la función eco-
nómica de la familia está indisolublemente ligada a la crisis de los lazos lin 10 el concepto de matrimonio, el régimen económico del matrimo-
familiares. Seguramente la invasión americana de Puerto Rico supone el l.i noción de patria potestad, la adopción y las bases históricas del de-
tránsito de un modelo de producción patriarcal y esclavista, dirigido prin- i 11 sucesorio. Todo parece evolucionar de acuerdo a un paradigma que
cipalmente al autoconsumo, regido por un derecho familiar y sucesorio es- l>ile incesantemente. La noción de linaje sería la clave estructural de
pañol, que garantizaba la permanencia de unos estamentos y clases diri- i.uadigma.
gentes peninsulares, hacia un nuevo sistema de producción de las grande» I.os bienes propios —frente a los ganados— se heredan por los parien-
explotaciones azucareras, cafeteras y bananeras, la llamada economía del iiopincuos (FJ 4, 2, 4; FR 3, 6, 1). El concepto de pariente propincuo
postre, que no se funda ya en la familia sino en la empresa capitalista, cuy» • nriona probablemente desde el concepto de miembros de la comunidad
producción está dirigida preferentemente al mercado americano, y que i l i i i r agraria indivisible a los parientes más cercanos del linaje
mantiene inalterado el arcaico sistema sucesorio español, posibilitando l.i i iilino, esta evolución está seguramente forzada por los conceptos teo-
transformación del hacendado hispano en pequeño burgués criollo, como , i. os de familia definida por el matrimonio formalmente constituido,
mejor garantía para el mantenimiento del control sobre el sistema. I nnm|iie —como subraya TOMÁS Y VALIENTE— este tema no se regula con la
I 10 ( Al' IV.-LA SUCESIÓN LEGAL I. PLANTEAMIENTO 131

I .r, I'.H IK|;IS suponen en España la introducción de los momento legislativo concreto, y se va acentuando a lo largo
i i i i c i ios divisorios y desvinculadores del derecho común. Se de los siglos.
i . . i i i u . m Inertemente los principios divisorios de la propie-
dad, y la lorma de hacerlo es suprimir la preferencia suce-
soria del linaje y la parentela sobre la cercanía en grado. La En Las Partidas, tras la preferencia de los descendien-
MU i-sión legal se funda principalmente en la cercanía del pa- tes legítimos, se establece que los padres heredan con los
hermanos por cabezas, heredando los abuelos sólo a falta
rentesco y no en el régimen o la naturaleza de los bienes; to-
de padres y hermanos (6, 13, 4). El Fuero Juzgo (4, 2, 6)
mando el matrimonio o la generación y no el linaje como
clave estructural definítoria del parentesco. Se regula tam- y el Fuero Real (3,6, 10) disponían que volviesen los bie-
nes al tronco o raíz de donde habían salido, normativa
bién en Las Partidas una legítima cuantitativa y cualitativa
consuetudinaria que salvo el derecho de reversión no re-
y se prohiben los pactos sucesorios. cogen Las Partidas. Las Partidas, aunque introducen la
noción de parentesco como cercanía de grado, prevén la
En Las Partidas se llama en primer lugar a la suce- sucesión de abolengo allí donde sea costumbre y parece
sión legal a la descendencia del causante (6, 13, 3). El tex- que la troncalidad, como régimen sucesorio, se siguió
to legal se ve sin embargo en la obligación de justificar aplicando en muchos lugares como norma consuetudina-
por su oposición al sistema consuetudinario, que tal lla- ria 6. El concepto de línea se tiene no sólo en cuenta en
mamiento a los descendientes se hace « maguer aquel que la sucesión de bienes de abolengo sino también en la su-
murió sin testamento oviese hermano u otros parientes cesión de los hermanos de un solo vínculo (consanguí-
de propincuos en la linea de travieso» ... «non empesce al neos: de padre, uterinos: de madre) (6, 13, 6), que here-
nieto porque el tio es mas propincuo que el difunto, por- dan con preferencia los bienes provinientes de la línea pa-
que aquella regla de derecho que dice: que el que es mas terna o materna. Las Partidas limitan el parentesco legal
propinco de aquel que fino sin testamento, debe aver los al décimo grado de la línea «trasversal», y llaman al cón-
bienes del, ha logar cuando el finado no deja ningún pa- yuge en último lugar después de los colaterales.
riente de los descendientes».
Las Leyes de Toro acentúan el proceso que se inicia en
La sucesión del más próximo en grado es un concepto su- Las Partidas, pues disponen la sucesión de los ascendientes
cesorio dialéctico frente a las nociones de linaje y parentela con preferencia sobre los colaterales en los bienes «de cual-
como conceptos sucesorios propios de los sistemas consue- quier calidad que sean» (leyes 6 y 7 de Toro) «salvo en las
tudinarios y territoriales. La tendencia divisoria se acentúa
i iudades, villas e lugares, do según el fuero de la tierra se
por el llamamiento sucesorio a falta de descendientes a los
ascendientes. El llamamiento a ascendientes favorece el .(costumbre a tornar los bienes al tronco o la raíz a la raíz»
cambio de línea y la división de la propiedad. Como vamos (k-v6).
a ver, la pérdida del sentido de los conceptos de parentela La ley de Mostrencos de 16 de mayo de 1835 introdujo
y línea no es aún absoluta, pues es más un proceso que un lodo un nuevo orden legal sucesorio al establecer la suce-
M<>n del cónyuge7 y de los hijos naturales después del cuar-
deseable minuciosidad en los fueros municipales (cfr. «La sucesión de quien
muere sin parientes y sin disponer de sus bienes», AHDE, 36, 1966, 6 Véase ESCRICHE (I, pág. 586). Tal cosa se deduce también de la ley 6
pág. 207). La troncalidad como sistema sucesorio se recoge en el Fuero de • Ir loro.
Cuenca y su familia de fueros, y también en el Fuero de Sepúlveda (véase 7 Por la reserva era corriente llamar usufructo al llamamiento del cón-
GUTIÉRREZ, pág. 602). \\i>\c (ESCRICHE, II, pág. 270).
iU ( A l ' IV. I.A SUCESIÓN LEGAL
m. EL ORDEN DESCENDIENTE 133
IM p . n l o t l r l . i linca colateral—con lo que se establecía una
n n e v .1 r.\ epi ion del sistema de linaje—, aunque parece que III. La sucesión legal del orden descendiente
u -.peí.i el sistema de Las Partidas del décimo grado en el lla- a) Principios generales
i n . l í m e n l o sucesorio intestado8.
El orden de los descendientes en línea recta es el orden
legal preferente de sucesión. Como principio general en la
II. Principios generales de la sucesión legal sucesión legal de descendientes el grado más próximo ex-
en el derecho vigente cluye al más remoto, pero en el orden descendiente se apli-
ca el llamado derecho de representación, en cuya virtud los
nietos y grados ulteriores heredan como estirpe la cuota de
La sucesión legal en el Código civil se funda en los con- su padre o ascendiente indigno o premuerto.
ceptos de orden y grado. Los órdenes se excluyen entre sí. El problema previo y fundamentalmente de la sucesión
Son los siguientes: 1) los descendientes en línea recta, 2) los ilc descendientes en línea recta es el de determinar si los nie-
ascendientes en línea recta, 3) el cóyuge no separado legal- tos que concurren solos, es decir por premoriencia o inca-
mente, 4) los colaterales hasta el cuarto grado, 5) el Estado. pacidad de todos los ascendientes, heredan por estirpes o
Dentro del mismo orden, el grado más próximo excluye por cabezas. En el derecho histórico español se sienta cla-
al más remoto salvo el derecho de representación. Cada ge- i . i mente el principio de la sucesión por estirpes de los nie-
neración es un grado, tanto en la línea recta como en la co- los, es decir que los nietos no dividen por igual la herencia
lateral; y para computar los grados de lejanía en la línea co- .1110 que se forman en primer lugar tantas partes como as-
lateral debe computarse las generaciones de ambas ramas • endientes premuertos o indignos, repartiéndose dentro de
en línea recta hasta el ascendiente común. « . i d a estirpe por cabezas 9. Es decir, los nietos no heredan
Dentro del mismo orden y grado la herencia legal se re- |»or cabezas sino que heredan la cuota de su ascendiente pre-
parte por cabe/as, salvo la aplicación del concepto de estir- iniierto por estirpes, y tal es la opinión más común del de-
pe en la línea descendiente y del concepto de línea en el as- i eeho vigente que parece deducirse textualmente del artícu-
cendiente. lo 933 CC 10. Del artículo 923 se deduce que la sucesión por
' . i hozas de los nietos sólo se da en el supuesto de repudio
ilc todos los ascendientes pero no en el de su premuerte o
indignidad ".

" Véase GUTIÉRREZ, pág. 589, salvo indignidad o renuncia de sus proge-
Los orígenes, discusiones y problemática de la ley de Mostrencos en
8 u i i . u r s , pues entonces heredan por cabezas pues suceden en nombre pro-
TOMAS Y VALIENTE, cit, págs. 243 y sigs. Los propios ponentes se cuestiona- p i i i I'.SCRICHE (II, pág. 264) afirma que la sucesión de los nietos es siempre
ron la necesidad de regular un régimen general de sucesión legal en una i "'i M-presentación, de donde se deduce que también deberían colacionar
ley particular como la de Mostrencos, y no esperar al —considerado enton- i bido por los padres.
ces inminente— Código civil. Pero tal regulación se hacía necesaria por el '" Por ejemplo, ESPÍN, LACRUZ. También se deduce de los artículos 925
caos en la materia. La doctrina del Antiguo Régimen discutió si se mante- i '' i-l CC (DE LOS Mozos, págs. 96 y 130). Aunque GUILARTE (pág. 215) pare-
nía después de Enrique III (recogida en NR 2, 11, 1) el régimen de su su- i »|nnar que en este caso la sucesión es por cabezas. No hay contradic-
cesión legal de Las Partidas hasta el décimo grado de la línea colateral, o rin entre los artículos 923 y 933.
si sólo debían extenderse los llamamientos hasta el cuarto. Una pintoresca
sentencia del Tribunal Supremo afirmó que sólo se extendían hasta el cuar- " I .a indignidad de un ascendiente sólo da derecho a representarle en
to grado según el cómputo canónico (EscRiCHE n, pág. 267, GUTIERRE?., * lrnllima (art. 761 CC), pero la indignidad de todos los ascendientes ha-
pág. 617). ' • i l<>s nietos heredar por estirpes y no por cabezas. El artículo 761 CC
i • ! ' li i onsiderarse un residuo atávico de la concepción de que la culpa afee-
III. EL ORDEN DESCENDIENTE 135
( Al- IV.-1.A SUCESIÓN LEGAL

l.i i I i l i - i r i lio iK- representación


que utilizando el derecho sucesorio como instrumento di-
visorio de la propiedad, sustituye el llamamiento a la pa-
l ' l A N 1 I A M I K N T O HISTÓRICO
rentela por la proximidad en grado, llama también a los
ascendientes, y sólo admite un residuo de sucesión de la
1.1 principio de preferencia del grado más próximo y di- parentela sobre la base de un llamado «derecho de repre-
\n por cabezas es un planteamiento individualista de la sentación» —sucessio in locum del ascendiente premuer-
M u i - s i o n hereditaria, que excepciona la noción consuetu- to—. El sistema de llamamiento a la estirpe de los dere-
dinaria de estirpe como principio divisorio entre descen- chos territoriales consuetudinarios, no es una successio in
locum —como definen las fuentes romanas y el derecho
dientes. común la representación—, sino un sistema definitorio
La noción medieval de estirpe significa probablemen- del parentesco que reparte entre estirpes dentro de un li-
te tres cosas: el llamamiento colectivo a una parentela o naje, y no entre órdenes y grados.
linaje masculino (los cabezas de familia que componen la Los Fueros municipales parecen recoger la represen-
comunidad familiar), una eventual división igualitaria tación sólo en la línea recta descendiente y no en la cola-
sólo entre estirpes dentro de la parentela, y un modo de teral (FJ, FR, FVC), pero ello sólo se debe a una defectuo-
dividir igualitario entre componentes de la misma estir- sa calificación de que significa la noción de estirpe y su
pe. La parentela es probablemente la primera noción di- integración en el concepto romano de representación, lo
visoria de un patrimonio familiar (originariamente indi- que da lugar a unas interminables discusiones doctrina-
visible) ligado a una unidad de explotación agraria. Los les que llegan hasta la codificación 13. Pues en general es
parientes propincuos que heredan con preferencia en los propio del derecho feudal y de los derechos territoriales
sistemas altomedievales son la cabeza de cada una de las que los hermanos y aun los sobrinos —como estirpe— he-
estirpes que componen la casa familiar. Por ello, por reden antes que los ascendientes. Las Partidas reciben el
ejemplo, un hermano, por propincuo —copartícipe de la sistema romano y sólo admiten la representación en la lí-
comunidad familiar— tiene preferencia sobre un hijo del nea recta descendiente (6, 13, 3) y en el tercer grado de
causante o al menos hereda con él, pues la casa es la uni- la línea colateral (en favor de sobrinos), previendo expre-
dad de los copartícipes. La noción medieval de estirpe samente que los sobrinos que concurran solos heredan
comporta también que los bienes de propios no ascien- por cabezas y no por estirpes (6, 13, 5).
den (preferencia en todo caso de la línea colateral más
cercana sobre la ascendiente), es decir, el reparto entre En la época inmediatamente anterior a la codificación
los hermanos o sobrinos miembros de la comunidad gen- KC habla de la representación como ficción legal (ÜONELLUS,
tilicia, que se identifican en un linaje, ascendiente y nom- POTHIER), en favor de los descendientes en línea recta y de
bre común, y nunca el llamamiento a los abuelos 12. Este los sobrinos en la colateral, que excepciona la proximidad
sistema sucesorio de parentelas (los parientes propincuos)
es completamente desnaturalizado por el derecho común '' Véase más en detalle el capítulo III de la extraordinaria obra de VAT-
i ii u KUENZALIDA. Puede verse mi recensión a esa obra en RCDI, 1989, págs.
ta a la estirpe. El artículo 761 podría fundar una interpretación contraria ,' IK 1 ) y sigs. Seguramente hay un problema de calificación previo. Por ejem-
a la sucesión por representación del indigno que hoy claramente no está 1111> s i los sobrinos heredan por estirpes o por cabezas cuando no concurren
i ios (opinión de ACCURSIO contra AZON, en España tal opinión se recoge
admitida. • u I .is Partidas (6, 13, 5); también se discutía si los sobrinos sucedían con
12 Se trata sin duda de ideas muy imprecisas pues el concepto de pa-
rentela no es unitario, pues hay distintas fórmulas consuetudinarias do i ' i i li-iencia sobre los tíos por representación (como opinaron COVARRUBIAS
cómputo del mismo y en ocasiones se tiene también en cuenta el origen de i A (¡ÓMEZ en el comentario a la ley 8 de Toro: «aun en los colaterales se
los bienes. La noción de parentela evoluciona según se asientan las nocio- i niiii-mpla más próxima la descendencia que la ascendencia», ibídem CUIA-
• n i VINIO, SANCHO DE LLAMAS, en contra ESCRICHE).
nes divisorias del derecho sucesorio.
I U, CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL
. EL ORDEN DESCENDIENTE 137

• u r i ,ulo. La representación es pues, desde esta perspectiva, diente 14, y uno objetivo: la fijación del quantum —división
i MUÍ sustitución legal excepcional de hijos y sobrinos en lu- MU estirpes: artículo 926 CC— y obligación de colacionar
gar de su padre premuerto, y pueden mediante ella —pues l< P que debiera colacionar el padre y lo que hubiese recibido
se trata de una excepción a la proximidad del grado— con- 'l causante en vida de éste (art. 1.038 CC)15. El represen-
currir a la herencia descendientes de grado más remoto con tado no ha llegado nunca a heredar (STS 25 de abril de 1905:
descendientes de grado más próximo. • I representante no responde de las deudas del representa-
do), por eso no puede decirse que sea una sustitución de per-
La representación se funda en un principio de justicia \onas, pues el representante hereda directamente del decuis.
evidente. Sería simplemente monstruoso que los nietos
fuesen excluidos de la sucesión del abuelo, premuerto el La representación es un residuo atávico de la función
padre, por ser de grado más lejano que los hermanos de histórica del linaje y estirpe, y supone, sin duda, un sis-
su padre. Ni siquiera en el momento de la codificación na- tema definitorio del parentesco. La noción de estirpe jue-
poleónica, en el que aún se creía en la proximidad en gra- ga un doble papel instrumental en la representación:
do como definitorio del parentesco, se atrevió a llevar este fijación de los sujetos llamados (la «estirpe» del premuer-
principio hasta sus últimas consecuencias, la representa- to, desheredado o indigno), fijación del quantum por uni-
ción con un nombre ciertamente desnaturalizado por la dad de la estirpe (reparto igualitario dentro de la estirpe
Glosa (en función del carácter predestinador y determi- con acrecimiento interno, y obligación de colacionar tan-
nista de los nombres), es un último residuo atávico de la to lo que hubiese debido colacionar el ascendiente como
noción altomedieval de estirpe. lo que por ley corresponde colacionar al representante).
La conclusión está clara: la posición jurídica del repre-
sentante o representantes no es la misma que hubiese
La pandectística, sobre todo GLUCK, realiza la crítica de correspondido al representado, por eso no puede hablar-
la representación como sustitución legal de personas, pues se de sustitución de personas 16.
1) el llamado sucede directamente al causante en nombre
propio (no a través del representado, pues, por ejemplo, no
responde de sus deudas), 2) la estirpe fija el quantum de la 14 En la época anterior a la codificación se mantenía como dogmático

sucesión, y es un elemento objetivo esencial de la represen- el principio viventis non datur representatio, en cuya virtud sólo se repre-
sentaba al ascendiente premuerto y nunca al indigno o a quien renunciaba
tación sucesoria. .1 la herencia.
15 Es dudoso si la concurrencia con ascendientes es presupuesto de la
representación (tema de la estirpe única). Como decimos, los nietos here-
dan siempre por estirpes, y seguramente por representación, salvo la re-
b') CONCEPTO nuncia de sus padres (único supuesto que heredan por cabezas). La suce-
sión de los nietos no sólo es por estirpes sino también por representación.
La sucesión de los nietos no tiene una norma similar a la de los sobrinos
La representación es un llamamiento legal en la línea (art. 927 CC), señalando que heredan por cabezas si concurren solos.
recta descendiente (art. 925.1 CC) —y en favor de los sobri- 16 La representación en la línea colateral sólo se da en favor de los hi-
nos hijos del hermano premuerto (art. 925.2 CC), cuando jos de hermanos (A. GÓMEZ, MATIENZO). Según GUTIÉRREZ, los sobrinos cuan-
concurren con sus tíos (art. 927 CC)—, a la cuota del ascen- do concurren solos heredan per cápita y no por representación (aduce FJ,
4, 2, 8; FR3, 6, 13) y trae las discusiones sobre este punto de la Glosa (véa-
diente premuerto desheredado o indigno (art. 929 CC, se págs. 612 y 613); el problema se complica si se pone en relación con el
art. 924 CC). tema de si los sobrinos heredan o no antes que los tíos, y si heredan por
Dos son los elementos de la representación, uno subjeti- estirpes o por cabezas. Según ESCRICHE (II, pág. 266), en la línea transver-
vo: la premuerte, desheredación o incapacidad del ascen- sal sólo hay representación cuando los sobrinos concurren con los tíos, pero
sin embargo los sobrinos son un orden sucesorio preferente al de los tíos.
IV. EL ORDEN ASCENDENTE 139
CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL

sición, afirmando el Tribunal Supremo que sólo la repre-


i-') Slll'llliSTOS DE ACTUACIÓN
sentan en la legítima estricta, acreciendo la cuota de
mejora y libre disposición al hijo sobreviviente en base
Por razón de parentesco, la representación se da sólo en fundamentalmente a la colocación sistemática de la ins-
la línea recta descendiente (art. 925.1 CC), y excepcional- titución entre las normas relativas a la sucesión intesta-
mente en la colateral sólo en favor de los hijos de hermanos da (la misma doctrina se sienta en la Resolución de 14 de
(art. 925.2 CC), pero cuando concurran con sus tíos (art. 927 agosto de 1959).
CC), pues si los sobrinos concurren solos heredan por cabe-
zas no por estirpes.
Por razón de la causa, se da la representación en los su- IV. El orden ascendente
puestos de premuerte (art. 924 CC), desheredación o indig-
nidad (art. 929 CC) del ascendiente. La representación se ex-
cluye en el supuesto de repudio del ascendiente (art. 923 CC). a) Principios generales

Este régimen del código es contrario al derecho histó- El llamamiento genérico a los ascendientes es contra-
rico, que se fundaba en el principio viventis non datur re- rio al derecho altomedieval —excepto el llamamiento a
presentatio. La ampliación de la representación a los los padres, que más que heredar reciben iurepeculii—. El
supuestos de indignidad y desheredación se debe proba- indiscriminado llamamiento de ascendientes se introdu-
blemente a las nuevas ideas individualistas y a la consi- ce por el derecho común con un claro sentido divisorio
deración de la culpa de los padres no se debe extender a de la propiedad. Sin embargo, en pocos sistemas como en
los hijos. Lo cual se funda también en la idea de que la el código civil español se llega hasta la monstruosidad de
«personalidad» no se hereda sino que se recibe del Esta- llamar genéricamente a todos los ascendientes con prefe-
do. rencia al cónyuge y a los hermanos 18. El que los abuelos,
y más aún los bisabuelos, excluyan a hermanos y sobri-
nos es de justicia muy discutible, y no se ajusta al sentir
social de la cercanía del parentesco; cualquier llama-
d') LA APLICACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN A LA SUCESIÓN TESTADA
miento a los ascendientes in genere, no se justifica ni en
la cercanía del parentesco ni la presunción de afectos,
Por ser un sistema definitorio del parentesco, la repre- sino que sólo se puede justificar por la introducción de
sentación debe aplicarse tanto a la sucesión intestada como ideas desvinculadoras y divisorias de la propiedad. En
a la testada 17. particular la sucesión de ascendientes es una de las inno-
vaciones más claras del derecho común frente a los dere-
En la importante sentencia de 6 de diciembre de 1952, chos territoriales, la sucesión de ascendientes es contra-
el Tribunal Supremo declaró lo contrario: la duquesa de ria al sentido medieval de sucesión de linajes y estirpes.
Monteleón y Castilblanco nombró herederos universales Todos los sistemas de derecho común que introducen el
a dos hijos que vivían en el momento de testar, dejando llamamiento preferente de ascendientes se ven en la ne-
a los demás hijos y a las estirpes de los hijos premuertos
la legítima estricta. Uno de los hijos instituidos falleció 18 Ni siquiera el CN es tan tajante. El CN define dos órdenes privilegia-
antes que la testadora, se plantea el problema de si los dos: padres y hermanos —y sus descendientes por representación, artícu-
nietos le representan en la cuota de mejora y libre dispo- los 748/751—. GARCÍA GOYENA suprime la concurrencia porque los colatera-
les «no son legitimarios», y en aras de una mayor simplicidad. Pero sobre
lodo, como hemos visto antes, la concurrencia de padres y hermanos era
17 La opinión contraria es la mantenida por la más prestigiosa doctri-
d régimen castellano tal como se introduce en las leyes de Toro.
na (cfr. VATTIER, págs. 276 y sigs.).
III. CAÍ- IV.-LA SUCESIÓN LEGAL
IV. EL ORDEN ASCENDENTE 141

" l . u l ilc u-ioger también en más o menos medida sis- uno de la línea paterna y tres de la materna, heredaría la
irin.i-. > onsuetudinarios de sucesión de parentelas y de re- mitad el bisabuelo paterno y la otra mitad se repartiría
M i \ . i . i l linaje de los bienes de abolengo, especialmente por cabezas entre los tres bisabuelos maternos, sin que
ni l;i sucesión de inmuebles 19. hubiese necesidad de repartir de nuevo la línea materna
en dos nuevas líneas (de abuelo paterno y abuela pater-
1.11 el Código civil, el llamamiento de ascendientes se fun- na). El supuesto es, desde luego, muy excepcional21.
da i-n el principio de la proximidad excluyente del orden y
tirado: dentro del orden ascendiente el grado más próximo
excluye al más remoto (arts. 937 y 938 CC). No hay derecho b) La reserva lineal
de representación de ascendientes de grado ulterior a un
premuerto o incapaz. a') PLANTEAMIENTO
En el reparto entre ascendientes del segundo grado y ul-
teriores se utiliza el concepto de línea para la división del El llamamiento indiscriminado de ascendientes supo-
caudal: la herencia, a partir del segundo grado de la línea ne —como decimos— la derogación de la preferencia su-
ascendente, se reparte por mitades entre los ascendientes cesoria de la parentela, la estirpe y el linaje. En virtud
paterno y materno dentro del mismo grado (art. 940 CC). del principio sentado en la revolución francesa de la uni-
Dentro de la misma línea y grado la herencia se divide por dad del patrimonio del causante (art. 62 de la ley de ni-
cabezas (art. 939 CC)20. voso del año II), el patrimonio se reparte por la cercanía
del parentesco, y sin tener en cuenta el origen de los bie-
El tenor literal del código parece favorecer la inter- nes. Este principio de unidad de patrimonio tiene un ca-
pretación de que en la sucesión intestada de ascendientes rácter dialéctico frente a los restos consuetudinarios y
sólo existe una línea materna y una paterna, pues en gra- territoriales de sistemas de sucesión de la parentela, y
dos ulteriores la línea no se vuelve a dividir por líneas. acentúa los radicales avances en este sentido del derecho
Así un causante al que sobreviviesen cuatro bisabuelos, común. En España este principio se lleva aún más lejos
que el propio derecho francés, pues el código —siguiendo
19 ROMÁN GARCÍA cita también el Fuero Real y el Fuero de Sepúlveda
el precedente del proyecto de 1851— no estableció a los
(pág. 47), y se refiere a la interferencia histórica de la reversión de dona- hermanos como orden colateral privilegiado, ni previo la
ciones y sucesión legal de ascendientes. Cabría hablar también de la inter- preferencia de los sobrinos frente a los tíos. Para paliar
ferencia de sucesión de ascendientes y llamamiento iure peculii, (cfr. más alguna de las consecuencias monstruosas del llamamien-
en detalle, GARCÍA GALLO, «Bienes propios y derecho de propiedad en la Alta to indiscriminado de ascendientes, se estableció en el có-
Edad Media», AHDE, 1959; como vimos también al referirnos al régimen digo, de una manera apresurada y residual, la llamada
económico del matrimonio, se califican de propios los bienes recibidos de
familiares en contraposición a los ganados). Según GARCÍA GALLO, el con- reserva del artículo 811, uno de los artículos de interpre-
cepto de bienes de propios no sólo se circunscribe a los de abolengo, sino tación más difícil y aplicación más compleja del código
que una evolución particular pero generalizada tiende a caracterizar de civil español. En el artículo 811 se revive efímeramente
propios a todos los recibidos. Con todo, puede afirmarse que la troncali- el espíritu de unos fantasmas del pasado: la sucesión de
dad en la sucesión de inmuebles dentro del linaje era norma consuetudi- parentelas y la preferencia de estirpes y linajes.
naria frente a la sucesión indiscriminada de ascendientes (ESCRICHE, I,
pág. 586). Las leyes de Toro respetan la troncalidad allí donde fuera cos-
tumbre. Los requisitos para la aplicación de la reserva lineal del
20 La ley 6 de Toro suprime la disposición del Fuero Real que se apli-
caba generalmente en el derecho de Las Partidas de que en la sucesión de " El concepto de línea se encuentra claramente desnaturalizado res-
ascendientes los bienes vuelvan al tronco o raíz de que proceden (EscRl- !>(•< lo del de linaje, y no se corresponde con el concepto de línea del artícu-
CHE, II, pág. 266). lo K l l CC.
142 CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL iv. EL ORDEN ASCENDENTE 143

artículo 811 son propiamente dos: primero tratarse de una posición del linaje y el cambio de línea de los bienes. Por
herencia legal —intestada, legítima— del ascendiente «por la misma razón al introducir el código un llamamiento in-
ministerio de la ley» 22; segundo, tratarse de bienes de pro- discriminado a los ascendientes, en virtud del principio
pios —en contraposición a ganados—, recibidos por el des- de unidad del patrimonio, derogando el régimen históri-
cendiente a título lucrativo de un ascendiente o hermano. co de los colaterales privilegiados o los sistemas consue-
Si se dan estos dos presupuestos se origina en el ascendien- tudinarios de sucesión troncal y lineal, se hace necesario
te (reservista) la obligación de reservar estos bienes de pro- introducir un paliativo que evite las consecuencias mons-
pios recibidos por sucesión legal «en favor de los parientes truosas a las que el destino ciego de los bienes puede dar
que estén dentro del tercer grado y pertenezcan a la línea lugar. ALONSO MARTÍNEZ era consciente del peligro de que
de donde los bienes proceden» 23. «la proximidad del parentesco haga transitar el patrimo-
nio a manos extrañas», y propuso introducir una restric-
Hemos visto cómo aunque el derecho común introdu- ción a la herencia legal del ascendiente e incluso que el
ce indiscriminadamente la sucesión de ascendientes, sin ascendiente recibiese su legítima en usufructo24. La co-
embargo contempla y consiente la pervivencia de siste- misión de codificación introdujo dentro de la regulación
mas consuetudinarios de sucesión troncal y lineal (cfr. ley de legítima de ascendientes y como restricción a la mis-
6 de Toro). Son sistemas consuetudinarios que a pesar de ma la reserva de ascendientes, que hoy llamamos reserva
su importancia y extensión están llamados a perder pro- lineal, aunque su inclusión precipitada y residual no con-
gresivamente terreno ante la certeza y simplicidad del de- cretó adecuadamente el sistema sucesorio efectivo que in-
recho común escrito. Con todo, la noción de linaje se con- troducía (troncal, lineal, de parentela, etc.), ni tampoco
serva clara en la conciencia jurídica. En pleno siglo xix la su naturaleza, régimen jurídico, y su coordinación con el
ley de Mostrencos de 1835, al establecer por primera vez sistema legal general. La interpretación jurisprudencial y
en el derecho español el llamamiento legal al cónyuge en doctrinal ha utilizado la reserva como sistema aplicable
defecto de ascendientes y colaterales hasta el cuarto gra- a toda sucesión legal de ascendientes y no sólo como res-
do, establece, también por primera vez en España, una tricción de la legítima de ascendientes 25.
reserva en favor de los parientes del causante, pues —evi-
dentemente— el llamamiento del cónyuge supone la pos-

22 El artículo 942 podía inducir a pensar que la reserva se aplica tam- 24 Cfr. El Código civil en su relación con las legislaciones forales, Madrid,
bién a los bienes adquiridos por sucesión testada. Pero la interpretación 1942.
doctrinal y jurisprudencial se inclina por una interpretación estricta en !5 Los casos más graves de cambio de línea se producen conforme se ale-
este punto. La reserva troncal es de previsión frente a la sucesión legal. ja el llamamiento en la sucesión intestada, por ello se protege sólo a los
A. GÓMEZ afirmaba que la sucesión troncal sólo se aplicaba a las sucesio- parientes dentro del tercer grado de la línea de donde proceden los bienes,
nes intestadas (GUTIÉRREZ, pág. 602). y el problema social subyacente se restringe conforme se reducen los lla-
¿Está el ascendiente reservatario que adquiere por virtud del artícu- mamientos intestados al cuarto grado de la línea colateral. Puede afirmar-
lo 811, obligado de nuevo a reservar? Según la opinión más común, el as- se que la unidad sucesoria del patrimonio es incompatible con un orden
cendiente reservatario adquiere por ministerio de la ley y por tanto está indeterminado de sucesores intestados, y la misma unidad de patrimonio
nuevamente obligado a reservar. exige reducir la familia legal al mínimo posible en el orden colateral. Los
23 Por ejemplo, STS de 22 de marzo de 1986. Doña Josefa (origen de la conceptos de ascendiente y descendiente se difuminan en la línea colate-
reserva) fallece en 1930, heredando a su muerte los bienes su hijo Manuel ral, y más conforme el parentesco se aleja en grados; así los tíos se consi-
Vicente (causante), que fallece en 1932 heredando el padre don Alfonso (re- deran a priori ascendientes y los sobrinos descendientes, los primos son neu-
servista, que es también esposo de doña Josefa). Al fallecimiento de éste en tros. Si el fundamento de la reserva fuese evitar el cambio de línea se jus-
1981, el TS declara el carácter de reservables a favor de los hermanos de tificaría la reserva en el llamamiento a todo colateral; sin embargo, se con-
vínculo sencillo de doña Josefa (origen de la reserva) de los bienes provi- figura sólo en la sucesión de «ascendientes», lo que indica su más limitado
nientes de ella, frente a los hijos del segundo matrimonio de don Alfonso. espectro en el derecho vigente.
144 CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL IV. EL ORDEN ASCENDENTE 145

b') CONCEPTO Y NATURALEZA m;i libertad del reservista titular de los bienes, con la defi-
nir ion dogmática del destino de éstos a su muerte. El reser-
La reserva se origina por la sucesión legal de un ascen- v;11ario es sucesor a título particular, no es heredero, no
diente en bienes recibidos por ministerio de la ley de un des- recibe la posesión civilísima, pero tiene un llamamiento le-
cendiente. Se trata de una restricción legal en las herencias r.il y debe recibir el pago de los herederos 27. El reservata-
recibidas por ascendientes. Pero siempre que se trate de bie- 1 1 < > sucede al reservista (no al causante de la reserva como
nes que este descendiente haya recibido a su vez de un as- pretenden algunos). Por su naturaleza de reserva se le apli-
cendiente o hermano. Se distingue, pues, en el patrimonio can las normas generales de la reserva vidual a la reserva
del descendiente causante los bienes ganados, respecto de pendiente en cuanto al régimen de inventario, inscripción y
los cuales no hay obligación de reserva, de los bienes reci- i'.n antías regístrales 28.
bidos de un ascendiente o hermano (bienes de propios o fa-
miliares). Sólo respecto de estos últimos, por ser de estirpe
o abolengo, se establece la obligación de reservar. c') PARIENTES BENEFICIARIOS DE LA RESERVA

Aunque la reserva del artículo 811 CC se regula siste- Tres son los problemas fundamentales para determinar
máticamente en sede de legítima, como un orden legal los parientes beneficiarios de la reserva: primero, determi-
forzoso, tiene frente a ésta la característica de afectar a nar a partir de quién se computa el parentesco (dentro del
bienes en concreto —sobre todo inmuebles—, no crea una i creer grado de donde los bienes proceden); segundo, con-
afectación genérica de valor, y no se le aplica el régimen erelar cuál es el concepto de línea al que se refiere el artícu-
particional y de garantías de la legítima. La situación ju- lo 811 CC, y tercero, determinar la preferencia entre parien-
rídica del ascendente reservista se asemeja en cuanto a
su régimen a la reserva del cónyuge viudo (el art. 968 CC tes dentro de esta línea.
establece la asimilación), aunque con algunas peculiari- Parece universalmente admitido por doctrina y jurispru-
dades: la reserva lineal es fundamentalmente una reser- dencia que para fijar los reservatarios se computa el paren-
va de bienes, frente a la vidual que es una de capital, ade-
más en la reserva vidual media un lapso de tiempo desde !7 Por ser una sucesión legal no se constituye porque el reservatario exi-
que el viudo recibe los bienes hasta que surge la obliga- i.i MI cuota —como parece afirmar VALLET—, ni tampoco puede decirse que
ción de reservar (por contraer segundo matrimonio), un l.i .idquisición sea automática —como afirma PUIG PEÑA—, pues en todo
i ,r.<> será necesaria la «entrega» por los herederos. Es dudosa la aplicación
período llamado sospechoso que se presta al fraude de los de la representación a la reserva —como afirma GASTAN apoyándose en las
derechos de los reservatorios. También tiene una cierta SSTS de 2 de mayo de 1929 y 14 de junio de 1945—, pues ello extiende el
semejanza con las sustituciones fideicomisarias 26, aun- II.ungimiento más allá del tercer grado de la línea de donde los bienes pro-
que el fideicomisario hereda del causante y transmite si * n l r n ; la representación en la reserva ha sido rechazada posteriormente
premuere, mientras que el reservatario hereda del reser- I K I I varias sentencias del TS, aunque es admitida por LACRUZ en función de
vista, también el deber de conservar del fideicomisario mi consideración de la reserva como un orden legal ordinario, que tiende
.1 11-construir en lo posible el proceso que los bienes habrían seguido antes
contrasta con el poder de disposición del reservista, etc. de la sucesión del ascendiente reservista. Sin embargo, parece lógico
i orno señalan LACRUZ y CASTÁN— sostener la transmisión del IMS delatio-
La figura de la reserva pretende compatibilizar la máxi- ni". en el llamamiento del reservatario.
!8 La asimilación no es completa, por ello no pueden admitirse la re-
P I I I I K labilidad de la reserva —admitido en la viudal, artículo 970—, y tam-
26 En la ley fiscal de 18 de diciembre de 1987 sobre impuesto de suce- I"" o la mejora en la reserva lineal —admitido en la viudal, artículo 972,
siones y donaciones, se asimilan a efectos impositivos reservas y fi- i " - t i > rechazado por la jurisprudencia para la lineal: SSTS de 5 de diciem-
deicomisos. htv de 1958,27 de febrero de 1971,5 de marzo de 1986,4 de junio de 1987—.
146 CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL IV. EL ORDEN ASCENDENTE 147

tesco a partir del causante de la reserva, esto es, desdo luí malmente, y por ello rigen en su sucesión las causas
descendiente cuya sucesión ha generado la reserva. Los p. de indignidad y desheredación respecto del reservista, y
rientes reservatarios a los que se refiere el artículo 811 ( i no rigen respecto del causante de la reserva 30.
son los que estén dentro del tercer grado del descendí en lo
causante de la reserva y pertenezcan a la línea de donde l<» • • i u i la definición del artículo 811, los reservatarios son
bienes proceden. P i rientes dentro del tercer grado de la línea de donde
i i nes proceden. ¿Qué significado tiene la línea de pro-
Podemos aceptar a priori la terminología de LACRU/, y • .1, u, i a de los bienes? La interpretación más adecuada es
nombrar (calificar) a los tres personajes protagonistas <U lar el concepto de línea al germánico de parentela. La
artículo 811 CC del siguiente modo: el ascendiente re.seí llin .1 es el conjunto de los descendientes (en línea recta) del
vista, el descendiente causante de la reserva, y el aseen n i lente origen de la reserva (y para que sean reserva-
diente o hermano origen de la reserva. Así la reserva M hará falta que estén dentro del tercer grado del cau-
origina cuando un ascendiente (reservista) hereda por mi
nisterio de la ley de su descendiente (causante di- lu • n i i - de la reserva). Cuando los bienes proceden de un her-
reserva), bienes que éste hubiese adquirido por título ln la Iínea se fija por el conjunto de los descendientes en
crativo de un ascendiente o de un hermano (origen de lu llin .1 reda del ascendiente común al origen y causante de
reserva). i va. Es la única interpretación que da sentido a la re-
El parentesco dentro del tercer grado se computa a }i ir i u i a a la línea del artículo 811 CC como concepto dis-
partir del causante de la reserva, pero ello no quiere dr tinto tic la cercanía del parentesco del causante de la reser-
cir, como opina LACRUZ, que «se trate de reconstruir en l<> • i . lio da sentido también a la referencia al origen de la
posible el camino que los bienes habrían seguido antes de 11 M i v a como definidor de la línea de los bienes cuya titu-
iniciarse el proceso de su conversión en reservables» (o| id familiar defiende la ley 31.
decir, que se trata de la sucesión material del causan!.
de la reserva y formal del reservista); a tal consecueiu 1.1 El Tribunal Supremo rechaza la idea de troncalidad.
no se llega por la jurisprudencia, ni tal solución extrenui- Se trata de una reserva «lineal» no troncal (cfr. STS de 4
damente complicada parece deseable ni de justicia. l.cm de junio de 1955), no debe indagarse la procedencia de
reservatarios deben vivir al momento de la apertuní de los bienes más allá de la persona de quien los hubo el des-
la sucesión del reservista, pues la capacidad de suceder i endiente (STS 16 de enero de 1981,22 de marzo de 1986).
no se computa según el momento del fallecimiento drl No se trata propiamente de defender la conservación de
causante de la reserva (como se debería deducir de trn- los bienes en la familia de origen —como afirma LACRUZ,
tarse de una sucesión «material» del causante); adem.r. que considera la reserva como una troncalidad limita-
como veremos después más en detalle, la reserva aeiu.i
como una limitación o exclusión de sucesores del rescí
i i ic de éste a su madre doña Balbina (reservista), segunda esposa de
vista más que como un orden propio y particular de MI ilim ( clrstino.
cesión29. El reservatario sucede al reservista material y i '< u- suceder al reservista es muy plausible la opinión de que los acree-
. le la herencia son de mejor condición que los reservatarios. PUIG BRU-
9 También tiene un cierto contenido igualitario y redistribuido!. Ail
.1 el contrario, opina que los bienes reservables han permanecido di-
en la STS de 4 de junio de 1987 los hijos del primer matrimonio do ilmi i.ulos en el patrimonio del reservista.
Celestino, reclaman el carácter de reservables de los bienes que de l.i lu " lis ni más ni menos que una adaptación del concepto histórico de li-
rencia testada de don Celestino (origen de la reserva), recibió su hijo drl iue era decisivo en la sucesión de títulos nobiliarios y la hidalguía
segundo matrimonio don Francisco (causante de la reserva), y pasaron u t-quitur condictionempatris, quod nomen, dignitatem et familiam). En
i-i l n i r ; i colateral cada grado ascendiente es origen de una parentela distin-
IH
IV. EL ORDEN ASCENDENTE 149
I I ( Al' IV.-LA SUCESIÓN LEGAL

d.i , sino (Je evitar el cambio de línea de los bienes cuan- del tercer grado de parentesco del causante de la reserva y
do sin rili- un ascendiente. No tiene sentido indagar el ori- pertenezcan a la línea del origen de los bienes 36. La razón
i',en remoto de los bienes más allá del ascendiente origen de esta postura de VALLET está en que la sucesión reservada
de l;i reserva —como afirman LACRUZY PUIG BRUTAU, en un es una sucesión particular del reservista en la que se trata
ciertamente complejo y contradictorio análisis— para de evitar el cambio de línea de los bienes, pero no un orden
«discriminar mejor entre reservatarios». El ascendiente particular sucesorio del causante de la reserva.
origen de la reserva define la línea, en la que se quieren
conservar los bienes32. Así pues, ser pariente dentro del tercer grado del cau-
La cuestión que más ha preocupado a doctrina y juris- sante de la reserva y estar en la línea de donde proceden
prudencia es la de determinar la preferencia entre reserva- los bienes no es un orden de preferencia y exclusión por
tarios, es decir, la preferencia entre parientes que estén sí mismo, sino sólo la fijación de un elenco eventual de
dentro del tercer grado con el causante de la reserva y per- parientes reservatarios cuya preferencia se fija por la cer-
tenezcan a la línea de donde los bienes proceden. La canía del parentescto con el reservista de cuya sucesión
respuesta a esta cuestión está estrechamente ligada a la na- se trata. Porque la finalidad de la norma es evitar el cam-
turaleza de la reserva33. Las posturas mantenidas son fun- bio de línea de los bienes, no fijar un orden particular
damentalmente dos34. Para unos autores —LACRUZ, PUIG BRU- sucesorio. Suceden los más cercanos parientes del reser-
TAU—, siendo la reserva un orden particular sucesorio del vista que estén dentro del tercer grado de parentesco del
causante de la reserva, los familiares reservatarios serán los causante de la reserva y pertenezcan a la línea determi-
más próximos en el parentesco al causante de la reserva que nada por el origen de la reserva. Esta postura está por
pertenezcan a la línea de procedencia de los bienes3S. La otra parte fundada en un atento examen de los supuestos
postura contraria, mantenida por V ALLET, que a mi juicio es de aplicación de la reserva resueltos por el Tribunal Su-
más correcta, considera reservatarios preferentes los más premo, y no en apriorismos dogmáticos que significan re-
próximos parientes del reservista que se encuentren dentro sucitar sistemas medievales de sucesión del linaje y la es-
tirpe.
32 El problema fundamental es discernir si la reserva lineal es un or-
den particular de sucesión del causante de la reserva —que persigue la con-
servación en la familia de origen: como afirma LACRUZ— o más bien la tv • I ' ) OBJETO DE LA RESERVA
serva lineal es una limitación al destino de los bienes en la herencia del
reservista (ascendiente) que excluye de la sucesión aquellos que no estén
dentro del tercer grado de la línea de donde los bienes proceden —tesis de Una de las primeras cuestiones que decidió la jurispru-
VALLET, que se funda en el régimen de aplicación por nuestra jurispruden- dencia del Tribunal Supremo fue justamente que la reserva
cia—. LACRUZ no explica el porqué de este orden particular, ni desarrollii ». extendía a todos los bienes recibidos por el ascendiente
sus principios, ni tampoco los principios de indagación del oscuro «ori^i n
remoto», que utiliza para discernir los derechos entre reservatarios. v mi sólo a los inmuebles o de abolengo, por no tratarse pro-
53 La jurisprudencia en detalle PUIG BRUTAU (págs. 271 y sigs.).
i4 Las respuestas han sido, sin embargo, muy variadas, véase un R-.MI
" I'IIIG BRUTAU aduce en favor de su postura la STS de 1 de julio de
men de las mismas en LACRUZ (pág. 612). I n el motivo único de casación que prosperó se aducía la identidad
35 Añade LACRUZ una oscura coletilla «si bien todavía heredarían !•>
•l- linca y grado como escalones encadenados. Él padre viudo hereda de su
parientes del origen remoto de los bienes». LACRUZ trata de reconstruir l.i 1 i i i. nes recibidos por éste de su esposa y casa en segundas nupcias con
herencia del «causante» del causante de la reserva como si no se hubicu» .< un.ida. A la muerte del padre, se discute el carácter de reservatario del
«interpuesto» el ascendiente, pero, evidentemente, aunque LACRUZ no pro« i" i mu no de las dos esposas frente al hijo del segundo matrimonio. La sen-
fundiza en ello, sólo se podrán tener en cuenta los parientes del caus;mi. •0U —criticada por VALLET— admite el carácter reservable de los bienes.
de la reserva que vivan en el momento de fallecimiento del reservista.
150 CAP. IV .-LA SUCESIÓN LEGAL
IV. EL ORDEN ASCENDENTE 151

piamente de una sucesión troncal (SSTS 8 de noviembre de


1894, 21 de noviembre de 1904, 8 de octubre de 1909)37. Como decíamos anteriormente, este artículo 812 es
una manifestación del «aroma» sucesorio de toda dona-
En la reserva lineal el mantenimiento de la identidad de ción. Es una norma común en los derechos territoriales
los bienes se eleva a principio fundamental. Sin embargo, que se recoge en el artículo 747 CN, y se incorpora al de-
como la reserva se extiende también a los muebles, fungi- recho codificado español en el anteproyecto de 1882/88.
bles y consumibles, su restitución se hará mediante la idea Justificado históricamente en la presunta voluntad del
de compensación de su valor. donante, se tiende hoy a considerar un orden particular
sucesorio, que protege también a la familia origen de los
Es el tema de la SIS de 4 de junio de 1987: la ley tie- bienes y tiene, por ello, una cierta similitud con la reser-
ne en cuenta los bienes originarios y específicos y los bie- va lineal como excepción al principio de unidad del patri-
nes que procediendo de éstos los han sustituido, y luego monio.
subsidiariamente la compensación cualitativa en valor o
equivalencia. Téngase en cuenta también que hoy en día La doctrina clásica (SÁNCHEZ ROMÁN, DE DIEGO) calificaba
la identidad de los bienes —especialmente los inmue- la llamada reversión de las donaciones como una condición
bles— es económica más que real, y que en ocasiones la i csolutoria tácita en las donaciones a descendientes; hoy en
disposición de los mismos es exigida por el propio con- i lia se considera una sucesión legal particular, lo que impli-
cepto de conservación 38. • .1 la preferencia de los acreedores del descendiente sobre el
derecho de reversión del ascendiente donante (art. 1.084
< ('), y también la aplicación de las posibles causas de indig-
c) La reversión legal de donaciones i iulad y desheredación al ascendiente donante en la suce-
a ascendientes muertos sin posteridad sión del descendiente donatario, y del mismo modo el no ser
i
renunciable el beneficio antes del llamamiento efectivo. La
A tenor del artículo 812: «Los ascendientes suceden con 1 1 versión se produce «con exclusión de otras personas», lo
exclusión de otras personas en las cosas dadas por ellos a que implica la preferencia del ascendiente sobre los herede-
sus hijos o descendientes sin posteridad, cuando los mismos ros testamentarios o legitimarios del donatario. Parece Ió-
objetos donados existen en la sucesión. Si hubieren sido ena- nico también considerar que los bienes donados no se com-
jenados, sucederán en todas las acciones que el donatario tu- putan a la hora de fijar el caudal hereditario del donatario,
viera con relación a ellos, y en el precio si se hubieren ven- V la legítima de los herederos de éste 39.
dido, o en los bienes con que se hayan sustituido, si los
permutó o cambió.» El artículo 812 CC establece también un tímido e in-
completo régimen de restitución. Se restituyen los bienes
!7 Se discute si es reservable el capital de un seguro contratado por as-
donados (en el estado en que se encuentren) y el subro-
cendiente en favor de descendiente. La opinión favorable de PUIG BRUTAU gado (precio o bien con el que se haya sustituido). En caso
se funda en la STS de 22 de diciembre de 1944. de consumo o destrucción, por aplicación del criterio del
38 Se plantean dos problemas fundamentales de teoría general: la ral ahorro de gastos, se restituirá su valor en el momento de
titución de los bienes deteriorables y la valoración de la equivalencia. Ñu
hay razón, a mi juicio, para hacer recaer sobre el reservista el riesgo d»
una plusvalía de los bienes después de su enajenación, por eso lo más aclr
cuado es la restitución de su precio o valor en el momento de la enajcn.i
ción o consumo, pero actualizado según los principios valoristas. Los 111
terios restitutorios de la reversión del artículo 812 CC parecen aplicahlcí ''' lin contra LACRUZ por estimar de que con esta interpretación se da
por analogía a este supuesto. l.i | i.irudoja de que el ascendiente pueda tener menor cuota legitimaria con-
. 1 1 1 1 inido con ascendientes que con hijos.
152 CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL V. EL CÓNYUGE VIUDO 153

consumo o enajenación40, pero ajustado a la deprecia- i ii i pación del cónyuge supérstite en la liquidación del ré-
ción monetaria. gimen económico del matrimonio.

i i ivlorma de 1981 ha recogido las tendencias moder-


> .le mejorar el llamamiento y los derechos sucesorios del
V. El cónyuge viudo como orden legal sucesorio 4;e, y ha configurado el llamamiento al cónyuge como
i l c n sustantivo después del orden de descendientes y
a) El llamamiento legal al cónyuge .líenles en línea recta. No tanto por una «presunción
1 i ledo», cuanto por una noción mucho más nuclear y de
v rucia de la familia. El llamamiento al consorte supér-
En la consideración histórica de la familia como pu- \c que los cónyuges no estuviesen separados por sen-
réntela o linaje, el cónyuge no es considerado un familiar,
y por ello carece prácticamente de derechos sucesorios; • ndn I irme, o separados de hecho por mutuo acuerdo que
la muerte del cónyuge sus expectativas se limitan a la i\'»> u- Irhacientemente.
titución de la dote, derechos preferentes sobre ciertos Im
nes (que por la pluralidad de sistemas medievales tienen ¿Qué significa estar separado de hecho por mutuo
nombres diversos: donaciones propter nuptias, paños y ci« acuerdo que conste fehacientemente? A mi parecer, esta
cusados, aventajas y mejoras, etc.), y, eventualmcnlí i esi ricción se debe entender con el mismo sentido que tie-
cuando se generaliza la noción comunitaria del régimen ne en la pérdida del derecho a la legítima por el cónyuge
económico del matrimonio, el cónyuge supérstite m i l » •.iipérstite (art. 834 CC). No hay razón para que haya un
una participación en las ganancias del matrimonio (aun- i « r i m e n más estricto de pérdida del llamamiento intes-
que la presunción muciana favorece al marido)41. En 1 M i.ulo del que hay de pérdida de la cuota legitimaria. Yo
Partidas sólo es llamado el cónyuge a la sucesión logul i 111 iendo que en realidad se trata de estar incurso en cau-
después del décimo grado de la línea colateral (6, 13, ft), sa legal de separación. La fehaciencia no debe interpre-
El llamamiento sucesorio al cónyuge es moderno, supon* i.irse como documento fehaciente de separación formal
una consideración de la familia donde la cercanía tic U ( | » > i ejemplo capitulaciones matrimoniales), sino como
convivencia prevalece sobre la fuerza del linaje y la IM existencia de prueba fehaciente de separación fáctica.
réntela. En España es decisiva la ley de Mostrencos qu«
frente al sistema común de Las Partidas, llama al cón\
ge después de los colaterales del cuarto grado, aunque uní i .1 n-serva vidual (o viudal)
obligación de reserva de los bienes de abolengo. El Cóill
go civil favorece en gran medida al cónyuge supérslilo, .1 I < MiM'RVACIONES GENERALES
pues le reconoce, en todo caso, una cuota legitimaria v If
llama a la sucesión legal después de unos colaterales pi I- l"il.i adquisición monis causa o a título lucrativo del
vilegiados (hermanos y sobrinos), mejoría sucesoria <|ii* .1 tic su difunto consorte, o de los parientes de éste en
también se acentúa por el distinto tratamiento de la pin- • U-1-ación a él, tiene una grave restricción en la llama-
erva viudal, en favor de los hijos del primer matrimo-
*° Este criterio se sienta expresamente para la reserva en el uill ' n a el supuesto de que el viudo/a contraiga segundo
lo 978.3 CC. inionio, adopte un hijo o tenga un hijo extramatrimo-
41 La viuda pobre de marido rico tenía derecho a la cuarta mariUi M
ta cien libras de oro (Partida 6, XIII, 7). Una sentencia de 20 de oclulni i i i rscrva vidual se fundó históricamente en la protec-
1860 afirmó que la cuarta marital se debía por razón de alimentos, vc|ii*
no había sido derogada por la ley de Mostrencos de 1835. Irl patrimonio en el linaje o estirpe, en la reprobación
154 CAP. IV .-LA SUCESIÓN LEGAL 155
V. EL CÓNYUGE VIUDO

moral de las segundas nupcias (especialmente de la vi mi. i i I ,s inconcebible que en pleno siglo xx la viudedad siga
y también en la consideración de los peligros de captación i. mío causa de restricción de los derechos patrimonia-
de la voluntad del cónyuge supérstite (sobre todo de la V I H i I I lema es tanto más grave cuanto que la obligación
da) en favor de los hijos del segundo matrimonio. Se h«0i • li i esi-rvar se extiende a todos los bienes que el viudo o
patente la desconfianza hacia el viudo que no forma |>.n u> v inda adquiere a título lucrativo de los parientes del di-
de la familia. Hoy en día todas estas fundamentaciones i >.i 11 n i id en consideración a éste. Sólo frente al viudo el or-
recen anacrónicas e incoherentes y la institución es de muv • !• 11.1 miento jurídico se reviste de un hipócrita velo mo-
dudosa constitucionalidad. En primer lugar, no considei.m i -11 v se dedica a investigar el origen de los bienes para
la protección de los hijos extramatrimoniales de uniones .m Kiiuintizar la justicia de la distribución, origen y justicia
teriores frente al matrimonio de uno de los padres, adcmAl i|in le tienen sin cuidado en todos los demás casos en los
esta obligación de reservar se restringe al viudo y no se oM • ini el ordenamiento sólo se preocupa de la legítima, la
tiende al divorciado que contrae «segundo» matrimonio; li« l i l » - i lad de testar o la proximidad en el parentesco43.
nalmente no está de más considerar que puede contraclivlf
la obligación de reservar una restricción a la libertad mu»
N A 111KALEZA JURÍDICA DE LA RESERVA
trimonial que tutela la constitución, pues se «sanciona» fj
quien contrae matrimonio. Frente a todas estas razone n \ 11< |i i e la doctrina del derecho común tendía a conside-
justificación histórica parece lacrimosa y novelera. Es un i l íeservista como usufructuario, pronto se establecie-
ejemplo claro de la tendencia a la inmovilidad de las esiun t lulamente las diferencias entre usufructo y reserva44.
turas jurídicas: lo que antes se justificaba en función de uu.i
arcaica moral familiar, hoy se justifica en «la protecuou-
de los hijos de primer matrimonio, pero en realidad no t-.iii 1 i ¡i |i >s se transforma en posibilidad de renuncia, etc... La conclusión
de más considerar que todo sigue igual en el viejo código <( I N I . El fundamento de la moral es distinto, pero la moral, y en
IH tu i» ¡a el sistema jurídico, continúa siendo el mismo.
i i iMcsión moral del ordenamiento jurídico contra la viuda se hace
42 Todavía ESCRICHE afirma que el fundamento de la reserva viml.il > • i.inibién al tratar de las «precauciones» que hay que tomar cuan-
la ofensa que se supone hace el cónyuge sobreviviente al difunto por el hu "l.i «crea» haber quedado encinta (art. 959 CC). En este caso los
cho de contraer matrimonio (I, pág. 585); según GUTIÉRREZ, el cónyup- i|>u .ilos» pueden pedir del juez que dicte las providencias convenien-
contrae segundas nupcias manifiesta olvido del difunto y honra poco su mi' • i i i i \r la suposición del parto (art. 959 CC). La viuda debe poner
moria (pág. 645). A. GÓMEZ considera la obligación de reserva una lev i" i 11 niento de los «interesados» que se aproxima la hora del parto.
nal. Afirma A. GÓMEZ, en el comentario a las leyes XIV, XV y XVI di- I c ..idos tienen entonces derecho a nombrar a persona de su con-
que si el marido o la mujer o alguno de los hijos dejase alguna co.s;i li.i|u • i M I . i que se cerciore de la realidad de su alumbramiento (art. 961
la condición de sí coste et honeste vixerit, luego que se verifique el sei/uihlii \n la realidad del embarazo, pues el código se cuida en prever
matrimonio lo pierde; porque el cónyuge que contrae segundo matriinniihi " i M í e «por el transcurso del tiempo que la viuda no estaba encinta»
no guarda honestidad respecto al cónyuge premuerto o los hijos. Se <lr.i u <'('). El ambiente novelero de una viuda que nada más fallecer su
tía si el segundo matrimonio era una injuria dispensable (A. GOME/, MA se pretende encinta y puede llegar a hacer suponer el parto frente
TIENZO, AZEVEDO, DEL CASTILLO Y SoTOMAYOR) o no dispensable (SARMII N u i l • Interesados que necesitan cerciorarse de la realidad del embarazo y
y también si la dispensa había de ser expresa o tácita, y si podía dis|»-n Milu mniento, rezuma aroma clerical. Resulta curioso que las precaucio-
sarla sólo el causante o también los beneficiarios de la reserva, ele. l'm l.i viuda encinta se regulen en el código justo antes de la reserva
en el mismo capítulo que ésta, cuando se debería colocar sistema-
ejemplo, era opinión corriente que la licencia al segundo matrimonio .u re al tratar de la partición, pues en el código se regula como causa
ponía el perdón de la injuria (ESCRICHE, ALVAREZ POSADILLA, LLAMAS v Mu
LINA); otros autores, sobre todo en el siglo xix, opinaron que el perdón ilf i » nsión de la partición.
i n-kREZ lo atribuye fundamentalmente a A. GÓMEZ (pág. 655). En
la injuria no extinguía la reserva pues la misma se fundaba también rn l.< • ' 'I los fueros municipales afirmaban que la viuda retenía la propie-
protección de los hijos del primer matrimonio (GÓMEZ DE LA SERNA, 1,1 . I i n i r i i t r a s mantuviese su estado, y recibía sólo el uso si contraía segun-
TIÉRREZ). En el proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851 la dispensa de la i n | i n i» • un nonio (GUTIÉRREZ, pág. 654).
156 CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL
V. EL CÓNYUGE VIUDO 157

Los reservatarios nada transmitían si premorían al reservis- c') PRESUPUESTOS DE LA RESERVA


ta, el reservista tiene poder de disposición y sus enajenacio-
nes sólo pueden ser rescindidas por los reservatarios a la Los presupuestos de la reserva son dos: 1) la condición
muerte del reservista. En definitiva, mientras el derecho del ile viudo, 2) contraer segundo matrimonio, adoptar un hijo
nudo propietario es actual y efectivo, el derecho del reser- o tener en estado de viudedad un hijo extramatrimonial.
vatario es eventual y sólo se hace efectivo si éste sobrevive
al reservista45. Las Partidas, como la mayoría de los fueros medieva-
A mi juicio, el reservatario sucede al reservista. Por ello les, sólo imponían obligación de reservar a la viuda. La
nada adquiere ni transmite si le premuere, y puede ser des- extensión al viudo de la obligación de reservar fue esta-
heredado justamente por el reservista46. La sucesión al re- blecida en la ley 15 de Toro. En el derecho vigente no se
servista explica la facultad de mejorar de éste (art. 972 CC). puede extender al divorciado —como afirma por ejemplo
Por otra parte, la consideración residual de la reserva, por LACRUZ—, por ser un anacronismo legislativo que debe in-
su falta de identidad moral, nos debe conducir a considerar terpretarse restrictivamente. La Reforma de 1981, que se
que los bienes reservados responden de las deudas del re- ha «remozado» y previsto la obligación de reservar en la
servista (pues se integran plenamente en su patrimonio), adopción, no ha querido acordarse del segundo matrimo-
nio del divorciado. Tampoco se puede extender la obliga-
que los bienes reservados deben computarse como parte del ción al soltero que haya tenido un hijo antes de contraer
patrimonio del reservista para fijar la legítima de descen- «primer» matrimonio.
dientes, y que los bienes reservados deben también compu- La doctrina histórica discutió ampliamente si la vida
tarse como pago de la legítima de descendientes. lujuriosa o licenciosa de la viuda originaba obligación de
Frente a la reserva lineal, la reserva viudal es una reser- reservar, supuesto en el que en general la doctrina se mos-
va de valor (pars váloris), pues sólo se establecen como res- traba favorable a obligar a reservar a la viuda licenciosa
cindibles los actos de disposición sobre los inmuebles reser- aunque no contrajese segundo matrimonio o no tuviese
vables después de contraer segundo matrimonio (art. 975 otros hijos por el carácter sanciona torio de la figura. GAR-
CC), sin limitar el poder de disposición del reservista. Son CÍA GOYENA, sin embargo, entendió que de no haber teni-
pues válidos los actos de disposición de muebles en todo do prole no tenía sentido la reserva, porque no había
caso y los de inmuebles anteriores al momento de iniciarse peligro de «sugestión maliciosa». Una vez más el funda-
la obligación de reserva (y el concepto de inmuebles habrá mento se convierte en parte de la norma jurídica. En rea-
de interpretarse en sentido estricto, sin abarcar los inmue- lidad se observa el tránsito de la fundamentación de la
bles por destino). institución de la sanción al viudo infiel (A. GÓMEZ) a la tu-
tela de los hijos del primer matrimonio (GARCÍA GOYENA).
La adopción como presupuesto de la reserva fue in-
corporado en la reforma de 1981.

45 Con todo, aun después del código se sigue hablando de la reserva


como usufructo (véase en detalle las citas de PUIG BRUTAU, V, III, pág. 215 d') RESERVATARIOS BENEFICIARIOS
y sigs.).
46 No tiene sentido, a mi juicio, referir la desheredación justa al cau-
Son reservatarios los hijos o descendientes del primer
sante de la reserva como hacen (GASTAN y PUIG PEÑA), o de afirmar que el
reservatario sucede formalmente al reservista y materialmente al causante
matrimonio (art. 968 CC). La referencia a los descendientes
de la reserva como sostienen LACRUZ y CLAVER!A. incorpora aquí la noción de estirpe como definítoria de la
138 CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL V. EL CÓNYUGE VIUDO 159

l . n m l i a , y la obligación de reserva cesa si éstos fallecen doctrina. Para unos autores —fundados en la STS de 17
resultan indignos— antes que el reservista (art. 971 CC) 47. de junio de 1962—, la remisión al artículo 823 CC signi-
El artículo 970 CC permite la renuncia a la reserva an- fica que sólo se puede mejorar en una tercera parte de la
tes de la delación hereditaria, siempre que sea expresa y por cuota o bienes reservables; otros autores opinan que se
hijos mayores de edad. Esta derogación del régimen gene- pueden mejorar en los dos tercios; sin embargo, la opi-
ral que prohibe los pactos sucesorios se funda sin duda en nión predominante (SANTOS BRIZ, VALLET, también susten-
la poca justificación moral y sociológica de la reserva viu- tada por la jurisprudencia: STS de 17 de marzo de 1975)
dal. es que se puede mejorar en la totalidad de la cuota de bie-
nes reservables.
Curiosamente, porque fue un tema largamente discu-
tido en el derecho común, el código no prevé la dispensa A mi juicio la facultad de mejorar no se funda en un pri-
por el causante de la reserva (donante o testador) de la vilegio, sino en la falta de identidad autónoma de los bienes
obligación de reservar por el cónyuge viudo. VALLET se en el patrimonio del reservista, donde se integran plenamen-
muestra favorable, y sin duda ésta es la postura más acer- te. No es pues propiamente una facultad de mejorar, sino
tada, pues el artículo 970 CC regula una dispensa tácita una explicitación de la naturaleza de la reserva, más como
por los hijos a sus padres en las donaciones «sabiendo» una limitación del destino de los bienes que como un orden
que estaban por segunda vez casados. Y si existe una forzoso de sucesión.
dispensa legal tácita o presunta con más razón aún la ex-
presa por el donante o testador (incluso en las cuotas le-
gitimarias de ascendientes, pues la institución carece de O BIENES RESERVARLES
justificación moral).
Los bienes reservables se identifican por la concurrencia
de dos presupuestos: a) El origen de los bienes: recibidos
e') LA FACULTAD DE MEJORAR ENTRE RESERVATARIOS del difunto consorte, de los hijos del primer matrimonio o
de los parientes del difunto por consideración a éste
A tenor del artículo 972 CC: «A pesar de la obligación de (arts. 968 y 969 CC); b) título de adquisición: testamento,
reservar, podrá el padre, o madre, segunda vez casado, me- sucesión intestada, donación u otro cualquier título lucrati-
jorar en los bienes reservables a cualquiera de los hijos o vo (art. 968 CC)48.
descendientes del primer matrimonio, conforme a lo dis-
puesto en el artículo 823.» Históricamente se discutió si se debían reservar los
bienes recibidos de los parientes del marido por conside-
La facultad de mejorar a cualquiera de los hijos del ración a éste. A. GÓMEZ era partidario de la ampliación
primer matrimonio no se encuentra en la legislación o porque lo dado por los parientes del marido por contem-
doctrina del antiguo régimen, y fue introducida por GAR plación a él se consideraba dado por éste mismo, mien-
CÍA GOYENA (art. 805 del proy. de 1851). La remisión del ar- tras que GUTIÉRREZ opinó lo contrario «porque la obliga-
tículo 972 al artículo 823 ha llenado de perplejidad a la ción de reservar es odiosa y meramente penal..., y no debe
ampliarse a los otros bienes recibidos de los parientes».
47 Nuevamente aquí el código incorpora y resuelve una polémica del de-
Sin embargo, siendo la opinión mayoritaria favorable a
recho común. El tema fue discutido por la Glosa. En general los autores
fueron favorables a la inclusión de nietos y demás descendientes como re-
servatarios por aplicación del derecho de representación del régimen ge- 18 Pero no su mitad de gananciales. El código repite la misma fórmula
neral de la sucesión legal. Véase la discusión en detalle en VALLET, pág. 856. empleada en las leyes de Toro, que hoy en día nos parece evidente.
CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL VI. EL ORDEN COLATERAL 161
160

la ampliación (por ejemplo FEBRERO), terminó por ser re- jenaciones, aun de inmuebles, anteriores al segundo ma-
cogida en el proyecto de GARCÍA GOYENA (art. 801). Pero... trimonio, y de muebles en todo caso.
¿qué son donaciones en consideración al difunto consor-
te? El caso más claro es el de las donaciones propter nup- El código civil configura la reserva fundamentalmente
tias, pero hoy en día no se puede suponer una presunción como una obligación de valor. El reservista tiene plena dis-
favorable a la calificación de las donaciones de los parien- ponibilidad de los bienes muebles (art. 976 CC) y son váli-
tes del consorte como realizadas «en consideración» a das las enajenaciones de inmuebles anteriores al segundo
éste. matrimonio (art. 975 CC). El reservista puede disponer de
La enumeración de los títulos lucrativos por el artícu- los inmuebles aun después del segundo matrimonio, pues
lo 968 CC tiene también una explicación histórica. La los derechos del reservatario se tutelan a través de una ac-
obligación de reservar se entendía aplicable a lo recibido ción rescisoria que sólo puede ajercitarse tras el fallecimien-
por la esposa de los hijos del primer matrimonio por mi- to del reservista (art. 975 CC)49.
nisterio de la ley, pues en lo que recibe por testamento «su- La tutela del reservatario durante la vida del reservista
cede por voluntad propia del hijo» y los recibe como cual- se efectúa mediante el deber de inventario y tasación de los
quier extraño, afirmándose comúnmente que sólo debía bienes 50, la posibilidad de anotar en el registro el carácter
reservar en este caso los bienes del hijo recibidos previa- reservable de los inmuebles, y la hipoteca legal que hoy día
mente del padre. El código civil amplía la obligación de se exige como expresa (art. 184 LH) sobre los bienes inmue-
reservar en todo caso. bles del reservista en garantía de restitución del valor de la
reserva (art. 978 CC) 51 .
g') RÉGIMEN DE LA RESERVA El artículo 978 CC sienta el principio de que el cón-
yuge está obligado a asegurar la reserva con hipoteca,
La reserva se inicia con lo que se considera histórica- pero por el alto costo de ésta y el grave inconveniente a
mente un «período sospechoso». Es decir, antes de contraer falta de inmuebles, deberemos entender que está obliga-
segundo matrimonio el cónyuge viudo ha tenido la libre dis- do a asegurar la reserva con «garantía» suficiente que
posición de los bienes. Dos problemas presenta este perio- puede ser hipotecaria o de otro tipo, con la aprobación
do: el de la prueba de qué bienes provienen del difunto con- de los reservatarios o, a falta de ésta, del Juez en su caso.
sorte, y el de la eficacia o ineficacia de las enajenaciones rea-
lizadas en este período.
VI. El orden colateral
El derecho histórico facilitaba la prueba del carada
reservable de los bienes mediante presunciones fundadas En el orden colateral son llamados en primer lugar los
en el tenor de vida de los cónyuges. No se exigía prueba luTinanos 52. El Código civil español suprime la preferencia
rigurosa sino que bastaban meros indicios. Por otra pai
te, las enajenaciones del viudo en el período sospechoso 49 ¿Qué es una reserva de valor? Entiendo que se aplica aquí funda-
fueron consideradas ineficaces por la generalidad de lu i-nlalmente el régimen del artículo 812 CC. El precio o valor en el mo-
doctrina y jurisprudencia del Antiguo Régimen (A. GÓMI /, i uto de la enajenación (art. 978.3 CC), aunque este precio sea actualizado.
con cita de BARTOLO, FEBRERO, art. 808 del proy. de 1851), w Sobre el modo de realizar este inventario y consecuencia de su falta,
Sin embargo, el anteproyecto de 1882-88, espoleado poi ékse lo que se dice en el régimen de la tutela sobre la obligación de in-
la firme oposición de GUTIÉRREZ, y con la preocupación <l< • nl.irio del tutor.
la seguridad del tráfico y terminar con las cargas oculi.r. " Véase más en detalle sobre este punto PUIG BRUTAU, pág. 239 y sigs.
de la propiedad, sienta el principio de la validez de ena 12 A los que el artículo 946 CC llama orden preferente. La preferencia
162 CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL VII. EL ESTADO COMO ORDEN SUCESORIO 163

histórica de los hermanos de doble vínculo sobre los herma- ve claramene que los sobrinos sólo heredan por represen-
nos de vínculo sencillo 53, aunque dispone que los hermanos tación cuando concurren con ascendientes, y también re-
de doble vínculo toman doble porción que los de vínculo suelve claramente que los sobrinos que heredan solos he-
sencillo (art. 949 CC)54. Esta distinción entre doble vínculo redan por cabezas y no por estirpes, pero no afirma que
y vínculo sencillo sólo se tiene en cuenta entre hermanos y sobrinos y tíos deban concurrir por cabezas, pues los ar-
no en los sucesivos grados de la línea colateral (art. 955 CC), tículos 946 y 954 CC dan pie para sostener que los sobri-
Por otra parte, el concepto de línea (derecho preferente a lo.i nos son preferentes a los tíos, norma corriente en los de-
bienes de la línea de que proceden) se deroga entre los her- rechos territoriales, pues el afecto desciende y además se
manos de vínculo sencillo (art. 950 CC). evita la liquidación forzosa del patrimonio familiar entre
En el tercer grado de la línea colateral, el tenor literal un gran número de herederos 56.
del código plantea el grave problema de discernir si los so- La familia sólo se extiende hasta el cuarto grado de la
brinos son un orden preferente sobre los tíos, o si sobrinos linea colateral. La restricción al cuarto grado se hizo por
y tíos, dentro del tercer grado de la línea colateral, reparten RD de 13 de enero de 1928. Es evidente que más allá del
entre sí la herencia por cabezas. El código llama a los hijos i u;itío grado no se sienten hoy los afectos, ni se conservan
de hermanos sucesores preferentes (arts. 946 y 954 CC), sin Iiis lazos familiares. Reconocer derechos más allá del cuar-
limitar esta preferencia exclusivamente al derecho de repre- i" i'iado sería establecer una lotería social. La limitación al
sentación, lo que da pie para poder mantener la preferencia • u; i rio grado se funda también en las consecuencias mons-
de los sobrinos como orden sucesorio sobre los tíos, aunque, n liosas a las que se llega más allá del cuarto grado con la
está claro, los sobrinos cuando concurren solos heredan por iiplicación de los principios codificados de la sucesión intes-
cabezas (art. 927 CC), pues sólo suceden por estirpes cuan- lada.
do concurren con los tíos por representación (art. 948 CC).

Históricamente se han mezclado en agria polémica el VII. El Estado como orden sucesorio
tema de si los sobrinos heredan o no por representación
cuando van solos y no concurren con hermanos, si los so- Afirman DÍEZ PICAZO-GULLÓN que el Estado cumple una
brinos son o no preferentes a los tíos, y si los sobrinos qtu- id>ble función a falta de parientes: la reversión de los bienes
concurren solos heredan por cabezas o por estirpes ". n la comunidad, y la continuidad en la vida jurídica. Ade-
Dogmáticamente son tres temas distintos aunque suelen iius, el Estado asume la titularidad formal del proceso li-
ir parejos en las discusiones doctrinales. El código resuol- iiniciador, procediendo al empleo de los fondos remanentes.

«colaterales privilegiados» tenía auténtico sentido antes de la reforma ilr El Estado, como afirmaba la doctrina clásica francesa
1981 porque se anteponían al cónyuge supérstite. después de la codificación: DEMOLOMBE, PLANIOL, etc., no es
53 El artículo 733 del CN establecía que los hermanos de doble vínnilu un sucesor57, es propiamente un liquidador. Por ello no
eran preferentes a los de vínculo sencillo. Idéntico régimen era apliculilc
en el derecho histórico español (Partidas, 6, XIII, 5). Los hermanos de un
solo vínculo heredaban sólo los bienes provinientes de padre o madre, u * El tema apenas se trata por la doctrina española. NÚÑEZ BOLUDA sos-
los ganados del hermano (6, XIII, 6). La postergación de los hermanos di- llene que los sobrinos heredan antes que los tíos, pero no deja claro —aun-
un solo vínculo fue objeto de crítica en la época inmediatamente anterioi • in> parece afirmarlo, pág. 732— si esto es en todo caso o sólo en la repre-
a la codificación (GUTIÉRREZ, pág. 609). • niación.
54 Históricamente se distinguía entre hermanos consanguíneos (por pin 17 La postura española dominante —en contra de las posturas clási-
te de padre) y uterinos (por parte de madre). -, afirma sin embargo que el Estado es heredero (LACRUZ, DE LOS Mo-
55 Véase nota 12 de este capítulo. iis, PUIG BRUTAU). Vide en detalle expuesta la doctrina sobre la sucesión
164 CAP. IV.-LA SUCESIÓN LEGAL VII. EL ESTADO COMO ORDEN SUCESORIO 165

llega a tener sentido que pueda renunciar a la herencia 58. en cuanto a su distribución y liquidación hace referencia
La cuestión de la naturaleza jurídica de la sucesión del a la estructura interna de la organización del Estado. Su-
Estado no es baladí, pues en la herencia de bienes inmue- primida la caja de amortización de la deuda pública (RO
bles de extranjeros se plantea el problema de si hereda el de 1 de abril de 1931) el tercio se ingresa directamente
Estado español o el Estado nacional del extranjero. El Es- en el tesoro. Por el carácter de derecho común que tiene
tado adquiere propiamente en función de la soberanía; la sucesión legal entenderemos aplicable el régimen de
explican los hermanos MAZEAUD 59, que la sucesión del Es-
tado sobre los bienes de extranjeros se llamaba droit d'au- distribución y aceptación también a aquellas sucesiones
baine y era territorial60. en que el Estado sea sucesor testamentario.

El código establece que la herencia adquirida por el Es-


tado se entiende siempre aceptada a beneficio de inventario
(art. 957 CC), y que para que el Estado pueda apropiarse de
los bienes será siempre necesaria la declaración judicial de
herederos (art. 958 CC). Dispone también el código que el
Estado «Asignará una tercera parte de la herencia a insti-
tuciones municipales del domicilio del difunto, de benefi-
cencia, instrucción, acción social o profesionales, sean de ca-
rácter público o privado, y otra tercera parte, a Institucio-
nes provinciales de los mismos caracteres, de la provincia,
del finado, prefiriendo, tanto entre unas como en otras,
aquellas de que el causante haya pertenecido por su profe-
sión y haya consagrado su máxima actividad, aunque sea
de carácter general. La otra tercera parte se destinará a l;i
Caja de Amortización de la Deuda Pública, salvo que, por la
naturaleza de los bienes heredados, el Consejo de Ministros
acuerde darles, total o parcialmente, otra aplicación
(art. 956 CC).»
Dice DE LOS Mozos que el curso que siguen los bienes

del Estado en Francia, Alemania, Italia y España, por GARCÍA RUBIO (cii ,
pág. 271), que se muestra partidaria del título sucesorio del Estado. El B(¡ll
atribuye la herencia al fisco del Estado federado. Diversas regiones han pro
mulgado normas que hacen a la región y no al Estado central beneficiario
de la herencia (Cataluña, art. 248.3 de la Compilación, ley catalana 9/19K7,
de 25 de mayo, ley foral Navarra de 1 de abril de 1987, etc...).
'8 LACRUZ y CASTÁN afirman que puede repudiarla. PUIG BRUTAU no.
59 Lecons de droit civil, IV, II, París, 1982, pág. 147.
60 Con cita de una sentencia de la corte de casación de 1965 que alii m.i
que el Estado sucede como regalía no como sucesor personal. Más disui
tibie —también citada por MAZEAUD— una sentencia de 22 de mayo de I {> /o
que considera al Estado responsable de los daños producidos por un edil i
ció ruinoso aunque aún no había habido aceptación formal de la heri-iu 1,1
CAPITULO V
LA SUCESIÓN NECESARIA

Sucesión necesaria y estructura de la propiedad


La distribución de la herencia es uno de los principa-
les instrumentos de ordenación de la propiedad. En el Es-
tado moderno la intervención financiera y tributaria y la
acción social del Estado son los principales mecanismos
de redistribución de las riquezas, pero en épocas históri-
cas era el derecho sucesorio el que determinaba princi-
palmente el modo de estar la propiedad lo que influía de-
cisivamente en la ordenación social y política.
I .a religión familiar romana garantizaba la conservación
p la propiedad en la familia. La herencia como continua-
inti ileI culto familiar significaba también la conservación
.1.1 mental y familiar de la propiedad. Las XII Tablas, al es-
il'livcr la disponibilidad del patrimonio mortis causa y la
MiNugración de la libertad de testar tienen un carácter dia-
K'lli'o frente a la sucesión necesaria arcaica romana. La re-
iiliu ion política y las crisis de las creencias religiosas trans-
i el sistema sucesorio de una estructura pontificia de
•nilimación del culto, que implicaba la troncalidad, en un
natural de piedad afectado a la división. A lo largo de
11 b 1 ica este oficio de piedad se concreta en el deber for-
KII ile instituir herederos a los sui heredes, y la consiguien-
>3 (Ululación por preterición del testamento en que no se les
* 1 1 i uvcse, y porteriormente la práctica del tribunal de los
i iiinnn'iri transforma también esta legítima forzosa en una
Hile ile los bienes del causante (legítima material o cuan-
.1), bajo el pretexto de que el causante no está en su
•«u" juicio (color insanae) si no dejaba una parte material
i> I i herencia a sus herederos forzosos '.
Se discute si ya en las XII Tablas se estableció el de-
l ' i - i lormal de establecer herederos a los legitimarios o si

IANO (D. 5, 2, 2).


168 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA
I. SUCESIÓN Y ESTRUCTURA DE LA PROPIEDAD 169

ello fue elaboración posterior del Tribunal decemviral; en una nobleza territorial se consolida en los comienzos de la
cualquier caso, la primera noción de herencia forzosa es Baja Edad Media gracias a la noción romana individualista
el deber de instituir en testamento a los legitimarios aun-
que se les privase de los bienes hereditarios. El testamen- de la propiedad, unido a sistemas territoriales de sucesión
to en que no se instituyese herederos a los legitimarios con legítima formal y libertad de pactos sucesorios. Los
podía ser invalidado por preterición (querella inoficiosi grandes pactos de familia sellan la concentración de la pro-
testamenti). El testamento se inicia con la institución de piedad territorial en manos de los señores y aparece propia-
herederos (seguramente la institucionalización del rito mente el feudalismo.
originario de arrogación de un heredes sui in colitis comi- La recepción del derecho romano supone la introducción
tiis), la arcaica continuidad familiar se transforma en un de un derecho burgués divisorio y desvinculador de la pro-
mero deber formal de institución. Pero posteriormente se piedad. Se formulan de nuevo las nociones de legítima ma-
hacen efectivas más radicales medidas de redistribución terial y formal, y el derecho sucesorio vuelve a utilizarse
de la propiedad. En una sociedad como la romana en la como instrumento de división y desvinculación de la pro-
que la acumulación de la propiedad de la tierra (la ex- piedad. Así el conflicto entre derecho común y derechos
tensión de los latifundios) había generado males irrepa- territoriales encubre dos sistemas diversos de organización
rables a la República, había destruido su clase media, y de la propiedad, y, en consecuencia, dos sistemas sociales di-
había sido causa determinante de las luchas sociales en- versos de organización del poder (feudalismo frente a mo-
tre una clase aristocrática terrateniente y una masa narquía centralizada)3.
proletaria de ciudadanos miserables, se impone forzosa-
mente la división de la herencia entre los legitimarios (he- En el derecho común se formula una discusión cuyos
redes sui) y la exigencia de una desheredación causal. La planteamientos llegan hasta nuestros días: los límites
legítima tiene así un doble contenido: formal, deber de cualitativos de la legítima. El problema es calificar la le-
instituir y desheredación causal (legítima cualitativa), y, gítima: ¿pars hereditatis? ¿pars bonorum? ¿pars valorum?
en segundo lugar, la legítima tiene contenido material, di- La Glosa, aunque considera la legítima como pars heredi-
visión forzosa de una parte del caudal entre los hijos (le- tatis y pars bonorum, admite la institución ex re certa del
gítima cuantitativa) y el derecho de los legitimarios a pe- legitimario que conserva en principio el nomen y la dig-
dir el complemento de su legítima cuando la institución nidad de heredero y el ius adcrescendi; se admite también
hereditaria no llegue para cubrir esa parte. El originario la eficacia del legado de cosa concreta a extraños que se
sentido religioso de la familia que produjo el latifundio
se transforma entonces en instrumento de división de la
propiedad. la legítima material frente al derecho justineaneo; la ampliación de la cuo-
ta legitimaria en favor de descendientes a las 4/5 partes demuestra la im-
portancia de la división hereditaria en el Antiguo Régimen. Las Partidas
En la Alta Edad Media la continuidad de la parentela es fijan la legítima en 1/3 que se amplía a la mitad si el causante tenía más
el sistema de sucesión necesaria en la familia 2 . Frente a ello, de cuatro hijos, las leyes de Toro (ley 28) lo amplían de nuevo a los 4/5, lo
que demuestra el carácter familiar y territorial de dicha ley.
3 La familia de fueros ligada al fuero de Cuenca, establece la división
2 El propio concepto «sucesión necesaria» es una palabra romanizada
igualitaria entre los hijos, sin que los fueros municipales conozcan la me-
frente a lo que existía realmente: la continuidad de la familia y la propie-
dad agraria. La carencia de poder político hace de la familia y la propiedad jora (A. OTERO, «La mejora», AHDE, 1963, pág. 75), aunque con el fortale-
la única estructura de derecho que se perpetúa. Por ello la indisponibilidad cimiento del poder político se observa un desarrollo evolutivo que facilita
la recepción de la patria potestad justineanea. Las fuentes parecen indicar
del patrimonio familiar es el auténtico fermento frente al que la Iglesia fo-
menta la disponibilidad monis causa de la cuota pro anima vide más en de- que violentando los principios de igualdad sucesoria se empezó a mejorar
antes de la aparición jurídica de la institución. Asi parece que en el Fuero
talle el capítulo referente a la libertad de testar). El Fuero Juzgo y el Fuero
Real consideran el 1/5 como cuota disponible, significa una ampliación de de Soria el quinto de libre disposición se podía utilizar para desigualar y
no sólo pro anima (pág. 85).
170 CAP. V.-LA SUCESIÓN NECESARIA I. SUCESIÓN Y ESTRUCTURA DE LA PROPIEDAD 171

interpreta que no afecta a la integridad cualitativa tic l.i peí lio común, consideran mejora a toda donación ínter vi-
legítima (salvo fraude). Se admite la eficacia de la ilivl» vos (ley XXVI), y favorecen mecanismos de pago de la
sión ínter liberas por el testador, y también se admite < i 1 " lej'.íiima en metálico como en el supuesto de finca de in-
el mismo pueda realizar una mejora en cosa determina . (iinoda división (ley XX) 7 , y permite el pago de la legí-
da. Es general también la doctrina de que el suplemento i u n a en cosa determinada (ley XIX). Se pierde así cierto
de la legítima se recibe a título particular e incluso si-1 mi- . < u i ido igualitario de la división cualitativa entre legiti-
de pagar en metálico por el heredero4, etc. Son i n s i n i marios, favoreciéndose instrumentos de conservación de
mentos de relajación de la estricta igualdad cualitaiu.i l.i propiedad inmobiliaria, que cumple una función juris-
y aunque se admite como principio general que el c;n n l . i l diccional en manos de la nobleza católica 8.
se tiene que repartir como pars hereditatis —a título de In
redero— y en bienes concretos de la herencia (pars botín* l n la España del Antiguo Régimen la propiedad se acu-
rum)5 y que el reparto igualitario entre los legitimarlo^ lii I u en manos de las órdenes religiosas y de la nobleza
comprende también el valor y la homogeneidad de lil?« 1 1 n o r i a l . Alianza de nobleza e Iglesia católica que se hace
nes, sin embargo existen excepciones que favorecen l.i li - • i iva por la esencia puramente formal de las dignidades,
bertad del causante y la noción preferentemente eeonA» ' i pie acumuló la propiedad en manos ociosas e improduc-
mica de la herencia (pars valoris). i Las leyes de Toro son el paradigma de la reacción con
inicia la modernidad en España y a través de las nor-
Las leyes de Toro suponen la reacción de la nobleza terrl» ' particulares sobre mayorazgos, normas sobre pactos
torial frente al espíritu burgués del derecho común que pa- oiios encubiertos, y pago de la legítima en metálico,
recía asentarse en España a fines de la Baja Edad Molla, MI la indisponibilidad canónica de la propiedad eclesial, fa-
En las leyes de Toro se regula un régimen privilegiado di ilvi e la vinculación e indivisión de la propiedad inmobi-
sucesión en los mayorazgos, que tutela la perpetuación i » n ii i a ,\s que se ligan privilegios políticos y sociales (no-
su indivisión de los grandes señoríos territoriales, y se CNIM li'/n y jurisdicción).
blecen también mecanismos elusivos del rigor de la prohi- l'ara ROUSSEAU y MONTESQUIEU la propiedad muere con el
bición de pactos sucesorios y de la noción igualitaria y (.11*1 • M I I > i e , el testamento favorece la constitución de las gran-
litativa de la legítima. l'iopiedades y el despotismo de los padres. Las ideas de
Las mejoras y donaciones se convierten en instruí d i r, i ración influyeron en gran medida en la legislación re-
tos de ciertos limitados y encubiertos pactos sucesoí ion, >ln« lunaria. Un nuevo derecho sucesorio fue uno de los
un buen ejemplo son la llamada mejora con entre indes debates de la asamblea constituyente de 1791. In-
bienes y la promesa de mejorar a causa de matrini» nmicron TRONCHET, ROBESPIERRE, y la muerte impidió
que se establecen como irrevocables (leyes XVII y \I i' i \enir a MIRABEAU, cuyo discurso sobre la igualdad fue
de Toro)5. Las leyes de Toro, en contradicción con el di
i" .1 ESCRICHErefiere la promesa de mejorar al contrato de matrimo-
En España, frente a la norma de Las Partidas que establece expi
4 I .1 misma se imputa a la legítima estricta porque por ser una donatio
mente que la legítima se tenía que pagar a título de heredero (6, 8, S; ,ni\ii>n no se estima que el padre quisiera hacer aquella gracia (EscRi-
sector mayoritario lo estima derogado por el ordenamiento de Alnilii III, pág. 132).
corriente también repetir la afirmación de BARTOLO de que el compk-i .u valor sobrepasa la cuota se admite en general el pago en metá-
to de la legítima se recibe pars bonorum y a título particular (A. GÓMI • / , ' 1 Ir l.i diferencia.
GORIO LÓPEZ). También admitía BARTOLO que la'reducción de las doiu " I M S leyes de Toro revocan también el criterio del derecho común al
nes pudiera compensarse en dinero. ililrcer (ley 23) que la valoración de los bienes a la hora de computarlos
5 MORENO, VÁZQUEZ DE MENCHACA, SARMIENTO, COVARRUBIAS. • i iic¡ora se hará al tiempo de fallecimiento del causante y no al tiem-
6 Recuérdese que la dote según el derecho común se constituye .< i . Ir l.i donación.
172 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA I. SUCESIÓN Y ESTRUCTURA DE LA PROPIEDAD 173

leído delante de la asamblea nacional el 2 de abril de 1791. La más grave dificultad del dogmatismo del derecho su-
Finalmente la legislación revolucionaria no abolió el testa- cesorio proviene de que las mismas normas producen resul-
mento, sino que se limitó a fomentar la igualación de los he- tados ambivalentes según la sociedad a la que se apliquen.
rederos, amplió la cuota de sucesión necesaria y radicalizó Así en la España del Antiguo Régimen el derecho sucesorio
la prohibición de pactos sucesorios. Las leyes de 5 de bru- común tiene un efecto depauperizador del pueblo frente a
mario del año II y de 17 de nivose de año II establecieron el un derecho particular privilegiado de la Iglesia y la noble-
principio de unidad del patrimonio aboliendo toda sucesión za; del mismo modo, la división a ultranza de la propiedad
que tuviese en cuenta la naturaleza y el origen de los bienes sólo tiene sentido en una sociedad latifundista pero no en
(derogación de la regla paterna patemis), y limitaron la cuo- territorios donde la propiedad de la tierra está excesivamen-
ta disponible a una décima parte del patrimonio del cau- te dividida, o frente a una estructura burguesa de pequeñas
sante. empresas familiares que pueden quedar arruinadas por la
aplicación dogmática del derecho de división. Hoy en día
El código de Napoleón es ciertamente transaccional. frente al sistema divisorio del derecho común se subraya la
Amplía la cuota disponible, favorece mantener indivisa importancia de la pequeña empresa familiar o cuasifami-
una explotación, amplía la validez de donaciones y lega- liar (el pequeño comercio, el taxi, la pequeña empresa arte-
dos, y las facultades particionales del testador, etc. La su- sana y manufacturera, etc.), que no pueden dividirse sin des-
cesión necesaria está sometida al influjo de dos principios naturalizarse; en segundo lugar, se subraya el carácter
en apariencia contradictorios, pues se afirma radicalmen- fundamentalmente fáctico de la familia —que no es un fin
te tanto la necesidad de una sucesión forzosa igualitaria en sí mismo sino un instrumento al servicio de la persona—
y redistribuidora, como la libertad de testar. La libertad frente a la cual no parece tener sentido el sistema ritual de
de testar como vértice del derecho sucesorio napoleónico la legítima formal y la desheredación, ni el estricto régimen
reafirma el valor moral de la familia y la autoridad del cualitativo de la legítimaJ0.
padre. Además, en el desarrollo burgués y capitalista se
asiste al nacimiento de la empresa familiar cuya indivi-
sión es exigencia de viabilidad económica y que adquiere El régimen de preterición y desheredación muestra a
un peso cada vez mayor en la producción económica. GAR- las claras las bases individualistas y el moralismo sexua-
CÍA GOYENA recogió la normativa del Código francés, lista y paternalista de nuestro derecho sucesorio. Puede
sustituyendo el sistema sucesorio de las leyes de Toro afirmarse que facilitar la desheredación en función de la
y reintroduciendo los principios divisorios del derecho categoría de los bienes y del heredero instituido debe ser-
común, se recibe así también en España la contradic- vir a los fines de la función social de las riquezas, por ello
ción aparente entre una gran libertad de testar y una pensamos que debe facilitarse el llamamiento de extra-
organización sucesoria pretendidamente igualitaria y ños a la «familia» cuando cumpla dicho llamamiento un
divisoria, conflicto que en España se acentúa por la in-
terferencia de la «cuestión foral» 9. «los padres de familia de las provincias forales se acostumbrarán poco a
poco al nuevo sistema... la amplitud de las mejoras tiene un equivalente
9 El tema se plantea con toda claridad en el apéndice al derecho de su-
de su antigua libertad»; para GARCÍA GOYENA, la mejora en capitulaciones
cesiones del proyecto de 1851. GARCÍA GOYENA, tras subrayar la importan- matrimoniales y la promesa de mejorar se funda en «la arraigada y loable
cia de los pactos matrimoniales familiares y sucesorios, la necesidad de re- costumbre» de continuidad en la casa. GARCÍA GOYENA también resaltaba
forzar la autoridad paterna mediante el derecho sucesorio, y el conflicto en- «hay motivos para temer los abusos... los mayorazgos han sido suprimidos
tre el derecho común castellano y unos derechos forales que se iban a uni- recientemente».
10 Sobre la puesta en relación de la reforma de la legitima con la situa-
ficar en un código civil único concluye «el padre con uno o más hijos tiene
en Castilla los mismos resortes de autoridad paterna que en Navarra»... ción socio-económica de la familia: LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, La conmu-
tación de la legítima, Madrid, 1987, pág. 10.
174 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA II. LA LEGITIMA: CONCEPTO Y NATURALEZA 175

fin social n y también debe facilitarse la institución de fa- tenido no es unívoco y varía no sólo entre las distintas cla-
miliares de hecho en los supuestos de relación estable o ses de legitimarios sino también a lo largo de la historia
en favor de sujetos públicos. en los distintos sistemas jurídicos. La legítima como dig-
nidad se define por la preterición y el rigor de la exigen-
cia de desheredación causal; como contenido su cualidad
II. La legítima: concepto y naturaleza de pars hereditatis, pars bonorum o pars valoris, depende
de la posición que el legitimario ostente en la herencia
a) Concepto del causante, que se define en función del valor que el or-
denamiento concede a la familia en sentido formal y de
la importancia otorgada a las nociones divisorias y des-
Según el artículo 806 CC: «Legítima es la porción de vinculadoras de la propiedad.
bienes de que el testador no puede disponer por haberla
reservado la ley a determinados herederos, llamados por Hoy en día el contenido formal y cualitativo de la legí-
esto herederos forzosos.» Se trata de una definición clá-
sica de legítima, respecto de la cual se pueden hacer las tima se ha desnaturalizado y tiende a difuminarse. La su-
siguientes observaciones: a) se trata de una definición ob- cesión forzosa no restringe las facultades de disposición in-
jetivista; sin embargo, la legítima es preferentemente una tervivos ni mortis causa del causante, los legitimarios no son
cualidad de determinados familiares que ostentan por la llamados necesariamente a la herencia del causante (pue-
cercanía del perentesco derechos a la muerte del causan- den ser pagados como legatarios o en vida por donación), ni
te sobre la herencia de éste, y que son tutelados de forma son necesariamente parte de la comunidad hereditaria y el
preferente en la partición hereditaria; b) la condición de causante puede excluirlos de la comunidad y cumplir la le-
legitimarios no es unívoca sino que cada categoría de le- gítima por cualquier título (art. 815 CC). Por ello puede de-
gitimarios (los descendientes, ascendientes y el cónyuge) cirse que la legítima, aunque es natural y ordinariamente
tiene una posición distinta en la herencia del causante, y una pars hereditatis (se recibe a título de heredero, como par-
por ello cada especie de legítima tiene perfiles singulares tícipe en la comunidad hereditaria, y en bienes concretos de
propios. la herencia), con carácter necesario sólo da derecho a una
cuota parte de la herencia (pars valoris)12. Es característico
Tradicionalmente la legítima se define desde una doble
perspectiva: a) como una dignidad, llamada por la pandec- 12 La concepción de la legítima como crédito compensatorio se defien-
tística legítima en sentido formal, que implica el derecho a de en España por PÉREZ Y ALGUER inspirado en el sistema del parágrafo
ser nombrado en testamento y la exigencia de deshereda- 2317 del BGB. La discusión ha continuado a lo largo de este siglo, sin em-
ción expresa y justificada, y b) como derecho sobre los bie- bargo pierde su interés después de la reforma de 1981, que priva a la ins-
nes de la herencia (llamada por la pandectística legítima en titución de sus principales perfiles necesario-cualitativos; para la discu-
sión, véase REAL PÉREZ, Intangibilidad cualitativa de la legítima, Madrid,
sentido material), que implica a su vez un doble carácter: 1988, págs. 25 y sigs. DOMÍNGUEZ LUELMO, El pago en metálico de la legítima
derecho a ser llamado en los bienes concretos de la heren- de los descendientes, Madrid, 1989, en especial págs. 23 y sigs. Vuelve, sin
cia (legítima cualitativa) y derecho a un contenido econó- embargo, sobre el tema PEÑA («La naturaleza de la legítima», ADC, 1985,
mico (legítima cuantitativa). pág. 855) en polémica con VALLET(« Observaciones en torno a la naturaleza
de la legítima», ADC, 1986, pág. 3), PEÑA («La naturaleza de la legítima»,
La legítima no es pues fácil de definir porque su con- ADC, 1986, pág. 871), VALLET («Aclaraciones acerca de la naturaleza de la
legítima», ADC, 1987, pág. 833). La discusión intenta conceptualizar una
realidad institucional sobre cuyos contornos se está básicamente de acuer-
11 Cfr. SCALASI, «Persona umana e successioni. Itinerari di un confronto do; esta conceptualización «idealista» olvida el significado del derecho su-
ancora aperto», RTDPC, 1989, págs. 387 y sigs. cesorio como instrumento de reforma social. Los puntos centrales de la po-
176 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA H. LA LEGITIMA: CONCEPTO Y NATURALEZA 177

de la legítima una afectación en garantía del caudal en pii| > i' i'o testamentario no puede disponer de los bienes here-
de la misma. Como subraya DOMÍNGUEZ LUELMO, el sistoit • i ' i ' i ios antes de la partición (STS 8 de mayo de 1989), pero
originario de pars resérvala, se ha desviado hacia un sllj ". I i calidad de heredero ni la calidad de copartícipe del
ma de reserva de valor, en el que lo importante ya no c» f • u i l a l son de esencia a la condición de legitimario, y puede
cibir la cuota in natura, sino un valor actualizado en el m .. i ni ivado de la misma por el causante y aun por el ejecu-
mentó del pago 13. También como dignidad la condición ( lui hereditario en ciertos casos.
legitimario tiende a difuminarse, tutelándose hoy cu il
más un contenido económico que una sucesión necesan.i < I Multitud de normas jurídicas sustentan esta postura,
legitimario al causante, pues la herencia (véase capítulu la principal el artículo 815 CC: el testador puede pagar la
no es una «continuidad» de la personalidad del cau-.-m legítima por cualquier título. Pero no es ésa la única nor-
sino simplemente un «remanente», y la noción de le^iim ma, pues el principio informa la totalidad del sistema su-
está estrechamente ligada a la noción de herencia, ( u n cesorio, y se deduce también de las siguientes institucio-
dice la STS de 20 de junio de 1986, la naturaleza de l¡i li nes: el testador puede realizar la partición de sus bienes
rencia está transida más que de una vocatio universal ( (art. 1.056 CC) u ordenar mantener indivisa una explota-
esencia personalista, en la transmisión sucesoria de un.i \ ción (art. 1.056 CC) y puede otorgar al heredero o ejecu-
loración económica cuantificada. tor la facultad de conmutar la legítima (art. 841 CC), y
puede otorgarla el Juez al contador partidor dativo
(art. 842.2 CC). El testador puede también donar sus bie-
nes en vida, bienes excluidos de la comunidad heredita-
b) Naturaleza jurídica de la legítima ria a la que sólo se aportan virtualmente por los herede-
ros forzosos que concurran con otros (arts. 1.045 CC, 820
El legitimario puede ser excluido por el testado i < l < CC), también puede el testador partir parcialmente me-
condición de heredero y de la comunidad hereditaria, lil diante legados de cosa concreta o dinero, bien a legitima-
gitimario no es ejecutor hereditario y puede ser llamado rios o bien a extraños, que han de ser respetados (con los
título particular, sin tener necesariamente la condición • límites del art. 820 y 821 CC), u ordenando mejoras en
ejecutor ni partícipe en la comunidad hereditaria (véaso m cosa determinada bien a título de donación, legado o ins-
pítulo I). El legitimario es comúnmente heredero y ejeniU titución (art. 829 CC), mejoras que se respetan en su in-
hereditario y en la jurisprudencia se afirma que los I culi tegridad. Además tanto la acción de suplemento de la le-
marios son cotitulares directos del activo hereditario (Sal gítima, como la acción de reducción de las donaciones y
31 de marzo de 1970, 8 de mayo de 1989), por lo que d li legados, como la rescisión de la partición por lesión, se
convierten ordinariamente en acciones restitutorias del
valor y no de restitución de bienes concretos14.
lémica están magníficamente expuestos por VATTIER («El pago en me
de la legítima de los descendientes», RDP, 1983, págs. 453 y sigs.) un
embargo, opta por una interpretación clásica de la integridad cuulli Por ser la herencia un patrimonio en administración y li-
interpretando restrictivamente la facultad de conmutación por la I n u uidación, el ejecutor hereditario goza de amplias faculta-
específica de conservar indivisos los bienes del decuis, consideran^ < < ile enajenación de bienes hereditarios para el pago de
cional el pago en metálico de la legítima. La jurisprudencia más m
pone en relación la crisis de la intangibilidad cualitativa de la ley i
con la también difuminada igualdad cualitativa de las cuotas en lu " ( (>mo dice REAL PÉREZ, el código mantiene tantas excepciones al pago
ción, tratando el problema de la intangibilidad de las legítimas y de \ 1 1 legítima en bienes hereditarios que ya resulta difícil sostener su ca-
tas particionales conjuntamente (STS 21 de junio de 1986). Dleí excepcional (pág. 81). Sin embargo, la jurisprudencia aún sostuvo
El pago en metálico de la legítima de los descendientes, Madrid, '. I S de 19 de abril de 1963 que el pago de la cuota legitimaria en usu-
estudia la evolución en ese sentido de los países europeos (págs. 19 y n i» .lienta contra la integridad cualitativa de la legítima.
178 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA II. LA LEGITIMA: CONCEPTO Y NATURALEZA 179

las deudas hereditarias (arts. 903 y 1.030 CC), y la lu-iu i <> que definen la legítima como porción de bienes
debe entenderse en administración hasta que estén panal (NI I N06 CC principalmente). Dos son las razones que fa-
los acreedores conocidos y los legatarios (art. 1.02<> t • cu la desnaturalización del sentido cualitativo de la
pues la herencia es un «remanente» (art. 1.032 CC). I I l > !• i 1 1 1 nía: en primer lugar la pérdida de la noción desvin-
timado excluido de la comunidad hereditaria y de l.i i • > « l 1 1 lora de la legítima para favorecer la indivisión de pa-
dición de heredero goza de las garantías generales de i i M U K M líos familiares que desmerezcan en la misma (so-
acreedor hereditario (facultad de oponerse a la parí le l u r ludo pequeñas y medianas empresas), y, en segundo
hasta que se paguen o afiancen los créditos, art. 1.08.' < i I M I ' . U , la pérdida de la noción ritual y religiosa de la fa-
facultad de intervenir en la partición a efectos de v¡ilo m i l i a como «continuidad» del nombre, dignidad y bienes.
ción, art. 1.083 CC), y además las garantías específicas i . i minen incide en esa consideración de la legítima la no-
" • I I liquidatoria de la herencia como «remanente».
prevé la ley para el pago de la legítima (la mención de
derechos en los inmuebles de la herencia: art. 15 LID <>
relativas al título de pago al que corresponde (como i u I>.H Ocular la facultad de pago en metálico
anotación preventiva de legados de cantidad 15). Pero, un • i. l.i legítima tras la reforma de 1981
hemos dicho, la condición de legitimario no entraña lu
ejecutor hereditario con carácter necesario, pues puedo una mera casualidad que la principal reforma del
privado de la misma por el causante o por la puesta de ...... i sucesorio de la legítima se produzca en 1981, en la
herencia en administración 16. ley que reforma la regulación del matrimonio y su
I n u u económico, pues la exigencia de reforma del régi-
La integridad cualitativa de la legítima ha qued;i< le > i i u- esorio ha resultado patente en la nueva configura-
ducida en el código civil a una norma particiomil « «i i u i ídica de la familia. No tiene ya sentido gravar la he-
herederos (arts. 1.061 y 1.062 CC). Sin que haya r i i n p i • >n la exigencia de permanencia cualitativa de los le-
norma específica que tutele la intangibilidad c u a l i i . u i i i u . i i ios, pues la herencia es un remanente 17.
de la legítima fuera de las normas generales que l l . n n
heredero al legitimario (arts. 806, 807, 814, 815, 8 l o ( A tenor del artículo 841.1 CC. «El testador, o contador
l>etidor representante autorizado por aquél, podrá adju-
dicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a al-
15 La legítima no es pars bonarum hasta el pago efectivo, con i>i guno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague
VALLET (Panorama I, pág. 597) porque aunque el momento del pago « • u metálico la porción hereditaria de los demás legitima-
decisivo para la valoración de la legítima (art. 847 CC), el legitim.
cantidad es excluido de la comunidad y ejecución hereditaria. Sin mil i ios». El sentido literal de la norma es de por sí super-
go, tampoco se puede asimilar la legítima a un legado de cuota p<>n|in
cómputo de la cuota legitimaria se hace tomando en cuenta tambini « I ,
natwn. LACRUZ popularizó el mito de que la esencia de la legítiriu r« " No se trata pues de una mera occassio legis sino que se liga a la nue-
«afección del caudal en garantía», idea también recogida por Ro< A I i<i • n :ilcza de la familia. Para la exposición de motivos de la reforma el
en los comentarios al CC dirigidos por M. ALBALADEJO (XXVIII, 2), tnmli i raimen de la preterición se funda en la existencia de una nueva
DOMÍNGUEZ LUELMO, pág. 31. Sin embargo, ha declarado la jurispruilrn. • i 1.1 de legitimarios con la igualación de todos los hijos extramatri-
que cabe una rescisión de la partición cuando la misma se haga poi U-\, en consecuencia, el previsible aumento de pretericiones. Así el
tador-partidor si se lesionan los derechos de los legitimarios, aunqiu l.i [ Htwvo régimen tiene su fundamento en la generalización de la facultad de
sión no alcance un cuarto (STS 31 de mayo de 1980). i ilación de la cuota de los hijos naturales reconocidos del régimen an-
16 La cualidad de heredero del legitimario fue negada en Italia poi A/ mt\w (cfr. MIQUEL, «Comentario a la STS 13 de julio de 1985», CCJC, 9,
RITI, «II legitimario e erede», en Dir e giur., 1933, págs. 33 y sígs., ; u i i i « | * MU* 230 y sigs.). Para una exposición detallada del iter legislativo del
fue contestado por COVIELLO, «II legitimario e la sua cualitate di eróle •• •M K41 CC, véase DOMÍNGUEZ LUELMO, págs. 75 y sigs; LÓPEZ BELTRÁN DE HE-
Giur. it., 1935,1, 2, págs. 311 y sigs. IA. págs. 54 y sigs.).
180 CAP. V.-LA SUCESIÓN NECESARIA II. LA LEGITIMA: CONCEPTO Y NATURALEZA 181

fluo, pues ya podía deducirse del régimen de partición El régimen del artículo 841 CC otorga al testador una do-
por el testador (art. 1.056.1 CC), de la mejora en cosa de- ble facultad: la de excluir a los legitimarios de la comuni-
terminada (art. 829 CC) y del régimen general de los le- dad hereditaria, y la de otorgar al heredero o contador la fa-
gados (arts. 820, 821, 882 CC, y después de la reforma de cultad de pagarles en metálico20. Por ello tiene sentido la
1981 también de los arts. 845 y 846 CC). La norma tiene, exigencia de aprobación judicial —art. 843 CC— aunque se
frente a los escrúpulos de parte de la doctrina, un carác- satisfaga la cuota en bienes hereditarios (art. 842 CC). La
ter general permisivo del pago en metálico de la legítima aprobación judicial sustituye la confirmación de los legiti-
aun en dinero no hereditario 18, y un carácter normativo marios de la partición (art. 843 CC)21. El legitimario o con-
al fijar un régimen general de conmutación en metálico tador partidor puede no ejecer la facultad de pago en metá-
de la legítima (plazos y garantías). Es una derogación ex- lico, pero aun en este caso será exigible la aprobación judi-
presa del régimen histórico de la identidad cualitativa de cial si los legitimarios no han realizado la partición y no
la legítima (pars hereditatis y pars bonorwn)19.
aprueban el pago que se les afectúa de su legítima.
18 Ninguna norma del régimen general preveía la conmutación de la he-
rencia en dinero extrahereditario, ahora la asimilación del derecho del le-
gitimario en caso de conmutación al legatario de cantidad puede fundar ma de los hijos naturales, sin que haya base para afirmar que la indivisi-
la misma en el art. 886.2 CC. Una interpretación restrictiva del artículo 841 bilidad física, económica o funcional sea fundamento de la mejora en cosa
lleva a VATTIER (pág. 456) a concluir «no puede existir una razón técnica determinada o de la facultad de conmutación del artículo 841 CC. Tampo-
que, con arreglo a la lógica de las sucesiones, la justifique plenamente, co hay razón para excluir del ámbito de la conmutación la legítima de as-
puesto que había antes de la reforma supuestos especiales que permitían cendientes, aunque el artículo 841 CC no nombra a los mismos, pues si se
al testador amplias posibilidades de conmutación de la legítima en metá- puede conmutar la legítima de descendientes, con más razón aún la de as-
lico»; observa posteriormente el prestigioso autor que la reforma aparece cendientes. En ese sentido, DELGADO, La reforma, cit., pág. 198; PANTALEON,
desligada totalmente del principio de igualdad de que depende la renova- pág. 1430; LÓPEZ BELTRAN DE HEREDIA, pág. 33; en sentido contrario, DOMÍN-
ción del derecho sucesorio... el pago de la legítima en metálico representa GUEZ LUELMO, págs. 91 y sigs.
una discriminación entre los hijos... supone una excepción a las reglas ge- 20 Con aprobación judicial o acuerdo seguramente se puede pagar tam-
nerales que aseguran la igualdad en tema de partición: unanimidad y por- bién con bienes hereditarios, por analogía con lo que se dice al hablar de
ciones igualitarias in natura. Por ello concluye VATTIER que la norma del la conmutación de la legítima del viudo.
artículo 841 debe ser objeto de interpretación restrictiva, pues la conmu- 21 Sobre la naturaleza de la aprobación judicial como sustitutoria de la
tación en el cuadro del código continúa siendo una norma excepcional. La conformidad de los legitimarios (PEÑA, La naturaleza..., pág. 904). La juris-
misma postura mantiene VALLET, para quien la facultad del pago en dine- prudencia, siguiendo los planteamientos de ROCA SASTRE, realiza última-
ro de los artículos 829, 821, y 1.056.2 CC es excepcional y se funda en la mente una interpretación restrictiva de la exigencia, históricamente com-
indivisibilidad o «incómoda» división. En sentido contrario y favorables al pulsiva, de la aprobación de la partición por los legitimarios (cfr. SSTS 31
pago en dinero, aun con dinero extrahereditario, DE LA CÁMARA y ROCA SAS- de mayo de 1980, 21 de julio de 1986). Por ello para DOMÍNGUEZ LUELMO,
TRE. págs. 122 y 179 y sigs., debe hacerse una interpretación restrictiva de esta
19 Con todo no prevé el supuesto de nombramiento de heredero de un exigencia de aprobación judicial aplicable exclusivamente al ejercicio efec-
extraño y exclusión de la comunidad hereditaria de todos los legitimarios, tivo de la facultad conmutativa del artículo 841 CC, y cuyo sentido es la
pues el artículo 841 CC tiene una cierta similitud con el artículo 829 y pre- valoración efectiva de los bienes, y pone en relación con la intervención ju-
vé sólo la adjudicación de los bienes a alguno de los hijos o descendientes. dicial a la que alude el artículo 839 CC que refiere la aprobación judicial
Por ejemplo, DOMÍNGUEZ LUELMO habla de una intangibilidad cualitativa de a la valoración y no a la posibilidad de oponerse a la conmutación misma
la legítima colectiva pues debe atribuirse necesariamente a alguno de los (en sentido contrario, LÓPEZ AMEDIA, pág. 165, quien aduce las SSTS de 28
descendientes. Sin embargo, la facultad de excluir a todos los legitimarios de junio y 23 de septiembre de 1962, y afirma que la aprobación judicial
por el testador se deriva del régimen general de la liquidación hereditaria, se refiere tanto al medio de pago como a la justa valoración de los bienes).
de la norma general del artículo 815 CC (por cualquier título), del régimen En opinión de DE LA CÁMARA y PANTALEON, en los casos en los que la persona
del pago de legados (arts. 820 y 821 CC), del régimen de imputación y re- encargada de realizar la liquidación es un contador partidor no es necesa-
ducción de donaciones y legados, y de los artículos 845 y 846 CC. La pru- ria la aprobación judicial, dada la supresión en el artículo 1.060 CC de la
dente formulación del artículo 841 CC se explica por el contexto sistemá- exigencia de aprobación judicial en las particiones en que intervengan me-
tico, y por su occasio legis, sustituyendo la normativa referente a la legíti- nores o incapacitados.
182 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA III. LA LEGITIMA COMO DIGNIDAD 183

La facultad de pago en metálico la puede otorgar el la facultad de conmutación otorgada por el testador, sino
testador al heredero o contador partidor, y puede otor- de disposición expresa por éste de los bienes (v. gr.
garla también el Juez al contador partidor dativo nom- art. 1.056 CC, partición por el testador, art. 829 CC, me-
brado de acuerdo al artículo 1.057 CC22. En este último jora en cosa determinada).
caso la aprobación judicial sustituye también la aproba- Este régimen de la conmutación de la legítima por el
ción de la partición por los herederos (art. 1.057.2 CC). El heredero o contador partidor contradice desde luego la
nuevo régimen del contador partidor dativo es una con- naturaleza divisoria y desvinculadora del derecho suce-
secuencia de la noción liquidatoria de la herencia. sorio, como ha precisado el prof. VATTIER FUENZALIDA, pero,
a mi juicio, se hace necesario por cuanto la función so-
Para el caso del pago de la legítima en metálico se esta- cial de la propiedad puede aconsejar mantener indivisa
blece un triple sistema de garantías para el legitimario: pri- una propiedad. El derecho como instrumento es siempre
mero, exigencia de que se comunique a los perceptores en un factor de ordenación social, la función desvinculadora
el plazo de un año desde la apertura de la sucesión (art. 844 se ejerce por el derecho tributario y en este punto el de-
CC); segundo, pago dentro del plazo de dos años desde la recho sucesorio se adapta al nuevo modo de ser la fami-
apertura, salvo pacto en contrario (art. 844 CC); tercero, pér- lia y la propiedad, y se adapta a la nueva noción liquida-
dida de la facultad del pago en metálico si no se cumplen toria de la herencia, que es un «remanente», más que una
ambos requisitos (art. 844.2 CC), y, en este caso de incum- «continuación». La crisis de la noción de legítima mate-
plimiento de alguna de las dos garantías de notificación y rial forzosa está ligada también a la crisis de la familia
plazo máximo de pago, como consecuencia obvia, la inte- dogmática en que se sustentaba y, además, en la apari-
gración del legitimario en la comunidad hereditaria. El có- ción de nuevas formas de empresa familiar que aconse-
digo establece también que la valoración de la cuota legiti- jan la indivisibilidad. Finalmente se justifica ante la com-
maria se debe hacer en el momento del pago efectivo plejidad de la partición hereditaria para evitar los com-
(art. 847 CC)23. plejos, largos y costosos procedimientos de testamentaría
y abintestato, que además pueden abocar después a una
La legítima no es pars bonorum antes del pago efecti- acción de división. Así la ampliación de las facultades
vo, como afirma VALLET, porque el legitimario, aun en el particionales de heredero y ejecutor se justifica también
caso del artículo 847 CC, no es ejecutor hereditario. En —como señalaba GARCÍA GOYENA—, en el «mal gravísimo»
mi opinión, las garantías cuando proceda el pago en me- de los juicios de testamentaría.
tálico de la legítima se deben aplicar a todo supuesto de
pago en metálico de las legítimas aunque no proceda de III. La legítima como dignidad

22 Subraya VALLET que para poder efectuar la conmutación el contador a) Principios generales
partidor dativo deberá estar expresamente autorizado por el Juez o por el
testador (en «Comentarios...», pág. 499), fundado en el artículo 80.2.b RH. Los conceptos de preterición y desheredación guardan
En la herencia en la que sólo concurran hijos comunes la puede otorgar al paralelismo conceptual con la revocación de las donaciones
testador también el cónyuge (cfr. art. 831 CC). por superveniencia y superveniencia de hijos (la preteri-
23 Régimen también aplicable a las particiones que se fundan en los ar-
ción), y por ingratitud (la desheredación), aunque en los úl-
tículos 1.056 y 829 CC. En contra de la aplicación del régimen general do
la conmutación los supuestos de los artículos 821, 829 y 1.056.2 CC (VA timos tiempos han evolucionado separadamente y la prete-
LLET, PUIG BRUTAU); para DOMÍNGUEZ LUELMO la posibilidad de aplicación ex rición y desheredación se han convertido fundamentalmen-
«bastante difícil», no se aplica la aprobación judicial, y no tiene sentido lu le en instituciones de defensa de la legítima material.
notificación, aunque sí encuentra lógica la norma sobre ineficacia de la par-
tición en caso de impago. La preterición y desheredación son dos instituciones
184 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA III. LA LEGITIMA COMO DIGNIDAD 185

residuales que apenas tienen sentido independiente de la querella sólo se aplicó a la desheredación injusta (6, 7, 1)24.
acción de suplemento de la legítima, como acción que tu- Sin embargo, la dignidad de la legítima fue perdiendo con-
tela el contenido económico de la legítima material. La tenido conforme se aceptó con carácter general la cláusula
preterición, claramente, ya no protege la dignidad de he- codicilar (el testamento nulo por preterición valía sin em-
redero, sino una «presumible» voluntad del testador ante bargo como codicilo)2S, y la dignidad de heredero perdió
la supervivencia o superveniencia de hijos, por su parte, sentido además cuando se legisló que el nombramiento de
la acción de desheredación injusta se limita a ser una ac- heredero no fundaba el testamento (ordenamiento de Alca-
ción de suplemento de la legítima estricta, y el régimen lá) 2é.
de la desheredación se muestra como un elenco desorde-
nado de causas de privación de la legítima de quien es La doctrina comenzó entonces a fundar la preterición
digno pero «ingrato». más en la presunta voluntad del causante que en la dig-
nidad formal de heredero. Son muchos los caminos que
condujeron a esta «revolución», lógica desde los presu-
b) La preterición puestos de la filosofía nominalista; la clave estuvo proba-
blemente en la distinción entre preterición errónea y pre-
a') FORMACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO terición intencional. El término preterición errónea tuvo
su origen en la preterición del postumo (AZON) que luego
En el derecho romano el heredero forzoso debía ser nom- se extendería al hijo cuya vida se desconoce (BARTOLO), li-
brado en el testamento. Según el derecho civil, el testamen- mitándose el campo de la preterición anulatoria sólo a la
to en el que el heredes sui no fuese nombrado era nulo. El errónea, pues a la intencional se le aplicaba la cláusula
fundamento de la preterición era el officium pietatis de la fa- codicilar (A. GÓMEZ) 27. Se tendía también a asimilar la
milia.
24 Aunque Las Partidas parecen suponer que la querella anula el testa-
Una problemática que preocupó a la Glosa y cuya dis- mento completo y no sólo la institución de herederos, y el querellante vic-
cusión llega hasta nuestros días es la distinción entre el torioso heredaba por ello ab intestato (Gregorio LÓPEZ) (VALLET, I, pág. 491),
ius discendi nullum y la querella inofficiosi testamenti. Es aunque A. GÓMEZ afirmaba que los hijos instituidos salva la legítima de-
decir, determinar cuándo la preterición anula el testa- bían recibir la parte asignada en testamento como fideicomiso o prelegado
mento y cuándo anula exclusivamente la institución de (VALLET, I, pág. 492).
25 Aplicada por BARTOLO y BALDO a la preterición y desheredación in-
herederos, valiendo legados y demás instituciones testa-
justa hacía del heredero instituido fideicomisario, lo que convertía la ins-
mentarias. La generalización de la cláusula codicilar fue titución en cuanto no fuese inoficiosa en legado de cuota. Así aunque hu-
privando de importancia al ius discendi nullum; según pa- biere nulidad de la institución de herederos por preterición, la misma va-
rece la nulidad del testamento sólo se producía en época lía como legado.
clásica en la preterición de hijos utilizándose la querella 26 La doctrina del derecho común discutió el tema en detalle (véase VA-
en caso de desheredación o de preterición de ascendien- LLET, I, pág. 455). Al no ser la institución de heredero exigencia del testa-
tes o hermanos (pospuestos a persona torpe), dudándose mento parecía lógico concluir que valiese el testamento aunque el legiti-
incluso de la subsistencia del ius discendi nullum en la mario no fuese instituido heredero, sin embargo a esa conclusión llegaron
época de Justiniano. pocos autores pues repugnaba a la doctrina que el familiar legitimario pu-
diese ser excluido en su condición de heredero en favor de un extraño. Por
eso muchos autores consideraban nulo el testamento en que se instituía he-
Las Partidas consideran preterición «no faciendo men- redero a un extraño aunque fuese válido si no se instituían herederos (JUAN
ción en el testamento, de los que habían de heredar lo suyo SALA, MATIENZO, PARLADOIRO).
por derecho» (6, 6, 10). Como principio general se estable- 27 En la preterición errónea por supervivencia o superveniencia de hi-

ció que la preterición anulaba el testamento (6, 6, 10), la jos el testamento es nulo y no vale la mejora por verificarse con defecto de
186 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA III. LA LEGITIMA COMO DIGNIDAD 187

preterición intencional o desheredación sin causa a la des- en cuanto no sean inoficiosas30. Se admitió también que no
heredación injusta a efectos de aplicar la querella y no el había lugar a la preterición cuando el legitimario había re-
ius discendi nullum28. También se generalizó la opinión cibido una donación ínter vivos (STS 20 de febrero de 1981),
de que la legítima podía ser pagada a título de legado puesto que la legítima se podía pagar por cualquier título
pues había mención testamentaria. (art. 815, que sigue al art. 814 y es definitorio de la preteri-
ción) 31.
La ley 24 de Toro con carácter general limitó los efectos
de la preterición y desheredación injusta al disponer que va- El régimen del código inaugura una nueva diferencia
liese la mejora de tercio y quinto aunque el testamento se entre preterición y desheredación, puesto que la primera
rompiere o anulare por preterición. anula la institución de herederos (art. 814), mientras que
la segunda sólo da derecho a exigir la legítima. La doc-
trina en general entendió aplicable los efectos de la pre-
Aunque la ley 24 sólo se refería a la institución en fa- terición sólo a la errónea, calificando la preterición inten-
vor de los legitimarios podía interpretarse como una apli- cional de desheredación injusta.
cación general de la querella a toda preterición, y así lo
interpretó una parte de la doctrina del xix, que entendió
que en ningún caso había nulidad del testamento por pre-
terición sino exclusivamente nulidad de institución de he- b') EL CONCEPTO DE PRETERICIÓN
rederos, dejando a salvo las mejoras y demás disposicio- EN EL TEXTO VIGENTE DEL CÓDIGO CIVIL
nes particulares del testamento29.
En su versión actual el código tampoco define la prete-
La necesidad de instituir heredero al legitimario fue su- rición. Parte de la distinción entre preterición intencional y
primida por GARCÍA GOYENA; la legítima en el proyecto de errónea 32. La preterición intencional se asimila a la deshe-
1851 podía ser pagada por cualquier título (art. 645), val- redación injusta, puesto que se dispone como efecto carac-
drán mandas y mejoras aunque el testamento se anule por terístico de la misma que no perjudicara a la legítima
preterición (art. 644 proy.). Dice GARCÍA GOYENA que el artícu- (art. 814.1 CC).
lo 644 hace «claro y sencillo» lo que hasta ahora ha sido
«embrollado y dudoso» (ibídem, comentario al art. 669). 30 El artículo 814 CC fue levemente modificado en la reforma de 1958
para no excluir los postumos de la preterición.
El código civil en su redacción originaria no define ki M Según COBACHO GÓMEZ, en esta sentencia se cambia el concepto de
preterición, sino que limita su actuación a los herederos for- preterición. La doctrina y jurisprudencia anterior había mantenido que por
zosos en línea recta (art. 814.1), y señala sus efectos: anula i cualquier título significaba título mortis causa y por lo tanto había prete-
la institución de herederos pero valdrán mandas y mejoras rición aunque hubiese existido donación ínter vivos; en este sentido SÁN-
CHEZ ROMÁN, Estudios, VI, 2, 2 ed., Madrid, 1910, pág. 937 (VALVERDE, aún
mantenía el carácter hereditario de la legítima). Esta es, por otra parte, la
voluntad, pues debe presumirse que si el padre hubiese sabido que tenia doctrina unánime del derecho común: la legítima no se puede pagar anti-
aquel hijo, no le hubiese preterido, ni hubiese dejado aquellos legados li cipadamente por donación. El pago de la legítima por donación favorecía
deicomisos y mejoras (comentario a la ley 24 de Toro, número 3); sin em- la indivisibilidad del patrimonio familiar, pues fomentaba la salida de la
bargo sí vale en la intencional (comentario a la misma ley número 4). casa del heredero no instituido, sólo la dote como legítima anticipada se
28 Gregorio LÓPEZ consideraba que la desheredación sin causa daba lu- consideraba acto oneroso y mortis causa.
gar a la querella, mientras que la preterición expresa daba lugar al ius di- 32 Tal distinción fue sostenida por la doctrina con anterioridad a la re-
cendi nullum (VALLET, I, pág. 475). forma. Así SÁNCHEZ ROMÁN, Estudios, VI, vol. II, Madrid, 1910, pág. 1137.
29 VALLET, I, pág. 476. LLAMAS Y MOLINA y DOMINGO DE MORATO circuns- DE LA CÁMARA, «El derecho de representación en la herencia testada y la pre-
cribían los efectos de la preterición a los sui heredes. terición de los herederos forzosos», RDN, 1955, VII, págs. 65 y sigs.
188 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA III. LA LEGITIMA COMO DIGNIDAD 189

El legitimario que haya recibido parte de su legítima Se vuelve pues a la distinción, de triste recuerdo, en-
por acto lucrativo ínter vivos no se considera preterido tre el ius discendi nullum (preterición de todos los hijos o
(art. 815 CC), tampoco el descendiente de ulterior grado descendientes) y la querella inofficiosi testamenti (prete-
de un hijo no preterido (art. 814.3 CC). El problema de rición de uno o algunos de los hijos o descendientes). El
distinguir entre preterición errónea o intencional, se debe origen de esta regresión histórica se encuentra en las pe-
resolver considerando que toda preterición es intencional regrinas ideas que antes de la reforma sostuvo algún au-
salvo los supuestos de supervivencia o superveniencia de tor de aplicar —con límites y distinciones— el régimen
hijos, pues la dignidad de heredero carece hoy de sentido general del error (nulidad del testamento) a la preterición
y contenido propio 33. El fundamento de la preterición no de todos los hijos o descendientes.
es la dignidad de heredero sino el error presumido en el
testador. El testamento tiene un carácter netamente par- A mi juicio, el carácter particular del testamento (pues-
ticular en el derecho moderno, por eso debe valer (cláu- to que la institución de herederos no es requisito, y además
sula codicilar), excepto la cuantía inoficiosa, sin que se la institución de heredero no tiene carácter universal) debe
considere probable que el testador olvide un legitima- llevar a interpretar restrictivamente la nulidad del conteni-
rio 34. do patrimonial del testamento por preterición de todos los
hijos o descendientes; pues el testamento, si no se prueba
c') PRETERICIÓN NO INTENCIONAL DE TODOS LOS HIJOS que definitivamente hubo error, debe aceptarse como codi-
O DESCENDIENTES
cilo (como disposición particular). Por otra parte, en los su-
puestos de estirpe única, cuando haya preterición del único
La preterición errónea (no intencional) sólo produce efec- hijo o descendiente, como no han sido preteridos todos, no
tos específicos cuando es de hijos o descendientes, es decir habrá lugar a la nulidad general de disposiciones patrimo-
la preterición de ascendientes o el cónyuge sólo da derecho niales.
a ejercer la acción de suplemento. En la preterición errónea
de hijos o descendientes vuelve a hacerse una nueva distin- Con esta curiosa configuración de la preterición des-
ción entre preterición de todos los legitimarios, que anula pués de 1981 —que no tiene igual en el derecho compa-
las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial, rado—, volvemos a considerar una especial «dignidad»
y preterición de algún legitimario que anula la institución «cuasirreligiosa» de la condición de los hijos y descen-
de herederos pero valen las mandas y mejoras en cuanto no dientes como legitimarios, pues la preterición de todos
sean inoficiosas. anula —nada más y nada menos— todas las disposicio-
nes de contenido patrimonial. Esta reforma regresiva no
es consecuente con la naturaleza de la familia ni con el
33 En sentido contrario, DÍEz-PiCAZO, GULLÓN y COBACHO GÓMEZ, no hay sentido general de la legítima. Se impone pues una inter-
presunción favorable a ninguna clase de preterición. De la misma opinión. pretación restrictiva.
LINARES Locí, la preterición intencional y no intencional después de la re-
forma de 13 de mayo de 1981, RCDI, 1988, pág. 1541. Algo más amplio Mi
QUEL, la preterición y la omisión de un hijo o descendiente en testamenlo
si no resulta del texto ni del contexto del testamento que el testador hu- 11') PRETERICIÓN NO INTENCIONAL DE ALGÚN HIJO o DESCENDIENTE
biese querido excluirlo.
!4 Sin embargo, parece que hay preterición aunque haya mención ge-
nérica de los legitimarios, como la cláusula «a cuantas personas pudiesen
La preterición no intencional de algún hijo o descendien-
acreditar y pretender legítima en sus bienes, lo que les corresponde según te anula la institución de herederos pero valdrán las man-
ley» (según la STS de 6 de mayo de 1966 esta formulación no excluye I u ilas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto
preterición del postumo). unas y otras no sean inoficiosas.
190 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA III. LA LEGITIMA COMO DIGNIDAD 191

Era doctrina común con anterioridad al código, <|ii» ules, la institución del cónyuge sólo se anula en cuanto
la cláusula codicilar implicaba tanto que el legitimarlo i indica a los legitimarios (art. 814.2 in finé)37.
mejorado era mantenido en su mejora a pesar de la pío-
terición, como que el extraño instituido era considerado El artículo vuelve a emplear inadecuadamente la pa-
fideicomisario o legatario de la cuota instituida. Por clin labra anular. En realidad sólo se reduce la institución de
la «anulación» de la institución de herederos signilu .1 > n herederos en cuanto perjudique a las legítimas. Hay que
realidad que el preterido se integraba en la comunidad dar también por sentada la preferencia, aun en este caso,
hereditaria como heredero no mejorado, con el límiu mi de los legatarios sobre el cónyuge instituido; se reduce
nimo de la legítima, respetándose todas las disposición*! primero la institución y luego los legados 38.
del testamento que sean compatibles con la legítima. KM»
es también el régimen del código (art. 814 in fine), mu u
tras no sean inoficiosas valen mandas y mejoras por > n.il I.H desheredación
quier título, y demás disposiciones testamentarias, aiiti<
que con preferencia —salva la legítima— de los lóbulo» I ,;i complejísima y desordenada regulación de la deshe-
sobre la institución de heredero (art. 814, parr. 1 ('( ) " I. ir ion después de la reforma de 1981, no nos debe alejar
Es decir, no hay propiamente nulidad de la institución «I.
herederos, pues vale incluso tal institución a título de me- l.i extremada sencillez de la institución ligada a la no-
jora o manda, y se respeta en todo caso la voluntad di I in de ingratitud que fundamenta también la revocación
testador (art. 814 in fine). El preterido es heredero y m Lis donaciones. Se trata simplemente de definir las cau-
respetan las instituciones realizadas en testameni" • u . particulares por las que el testador puede privar de la
cuanto no sean inoficiosas 36. ti lima a los herederos forzosos.

En caso de preterición de alguno de los hijos o desceflJ Las causas de indignidad son por definición causas de
desheredación 39. La exclusión de las causas de los núme-
ros 4 y 6 del artículo 756 en el artículo 852 no tiene otro
fundamento que el diletantismo de la comisión de codi-
ficación (luego el número 6 del art. 756 no se excluye para
35 Se reserva incluso la validez de la partición efectuada sin el pird hijos o descendientes —art. 853— ni para ascendientes
do (art. 1.080 CC). Parte de la doctrina llega incluso a reconocer .il \>« —art. 854—)40. El gusto por lo folletinesco de tan sesu-
rido sólo la legítima estricta (DOMÍNGUEZ LUELMO, pág. 35, con cii.i <!• dos varones se muestra en la elevación de «cometer adul-
STS de 13 de julio de 1985, aunque reconoce que es discutible). La SIN
10 de febrero de 1986 le reconoce la legítima al preterido sin coru rail
es la amplia o estricta (véase comentario de MIGUEL, en CCJC, 10, 19Hft, I .1 lalta de precisión conceptual del artículo 814 CC salva legados,
mero 274). irus y demás disposiciones (art. 814, parr. 1), mandas y mejoras (ar-
36 Véase el problema planteado en la STS de 20 de octubre de I l»H / , ii 814, parr. 4), otorga preferencia a lo ordenado por el testador (art.
califica un usufructo universal de legado para no declarar su nuliclml tu fine) y ordena que valgan legados, mejoras y demás disposiciones
preterición. En el mismo sentido, obiter dicta, considera válida la n r . i . im-ntarias (art. 851 CC).
ción de heredero universal en favor del cónyuge a pesar de resulta > r • l'üi a la práctica unanimidad de la doctrina no se aplica el beneficio
rido un hijo natural la STS 13 de julio de 1985. Esta sentencia ¡ n v . i l i . i nulo a la preterición de todos los hijos o descendientes (AMORÓS, VA-
anula la institución de heredero universal en favor del cónyuge, p < - i . < < < I .INARES Locí), también entienden que el beneficio del viudo no se apli-
na en sus fundamentos de derecho que esta anulación significa la mi los legados (REY PORTÓLES, VALLET).
ción de la institución de heredero antes que los legados, mejoras \. ¡ lil tema se zanjó en la STS de 28 de febrero de 1947: la indignidad
disposiciones testamentarias, por entenderse lógicamente que la I > M i. i i.nnbién de la legítima.
ción intencional no puede tener más alcance que la desheredació i>i Reiterar la enumeración de causas de indignidad dos veces con ca-
(art. 815 CC). ir general y con carácter particular no tiene sentido.
192 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA III. LA LEGITIMA COMO DIGNIDAD 193

terio con el cónyuge del testador» a causa formal de des- tos y éstos cesan por causa de insigne ingratitud», y —cabe
heredación (art. 852)41, subrayando «haber entregado la añadir— por la misma razón son revocables las donaciones.
hija a la prostitución» (art. 853.3)42, que ya era causa de Mientras que la indignidad tutela una moral pública y so-
indignidad (art. 756 CC), repitiendo el atentado de conyu-
gicidio (art. 855.4) que ya es causa de indignidad cial, la desheredación recoge los principios de reverencia y
(art. 756.6) y de separación (art. 855, in fine). Maltratar fidelidad del legitimario respecto del causante.
de obra o injuriar gravemente de palabra es causa de des-
heredación de los hijos pero no de los padres (art. 853, no A contrario sensu, podemos interpretar los artículos
está en el art. 854), la negación de alimentos se repite en 852 a 855 como un monumento antropológico, de las ra-
las tres categorías de legitimarios (arts. 853, 854, 855), y zones sobre las cuales se fundamenta desde una perspec-
las causas de separación entre los cónyuges que lo son tiva privatista la legítima. Hoy en día que la familia ha
también de desheredación se repite luego de forma asis- perdido su significado religioso y aun desvinculador, la
temática (art. 855.1, 2, 3, 4), etc. En definitiva, este elen- desheredación debería perder su matiz peyorativo y pe-
co asistemático, complejo y algo folletinero de causas de
desheredación son plasmación de una moral individua- nal y fundarse en la función social de la herencia más que
lista, sexualista y autoritaria, y no del sentido social que en la tutela de una honestidad familiar trasnochada, fa-
debe presidir el derecho sucesorio. La desheredación tie- cilitando mediante la libertad de desheredar en ciertos
ne un matiz sancionador que le asemeja a una acción pe- casos la institución de sujetos públicos o instituciones que
nal (debe ser probada, previamente definida por la ley, cumplan fines sociales públicamente reconocidos.
etc.), pero debe ahogarse por desterrar del ámbito de la
familia el establecimiento de un sistema peculiar sancio- Por su carácter ritual la desheredación tiene que ser to-
natario (como ha sucedido en el derecho matrimonial con tal (no ha lugar a la desheredación parcial), expresa en tes-
la separación); por ello, en mi opinión, todo el edificio ju- tamento (art. 849 CC), causal (art. 849 CC) e incondicional,
rídico de la desheredación está a punto de desmoronarse.
y debe ser probada por el testador o heredero si el deshere-
El código civil francés abolió la desheredación pero man- dado la negare (art. 849 CC) 44 .
tuvo la indignidad 43 . GARCÍA GOYENA fue partidario de La desheredación injusta o improbada anula la institu-
mantener la desheredación (apéndice 9 del derecho de suce- ción de herederos pero valdrán los legados, mejoras y de-
siones en el proyecto de 1851), fundándose en la noción de más instituciones testamentarias en cuanto no perjudiquen
ingratitud «la legítima no será más sagrada que los alimen- ,i la legítima (art. 851 CC). La jurisprudencia hace una in-
Icrpretación estricta de la nulidad de la institución de he-
rederos; por ello mantiene como disposición testamentaria
41 La ley de 26 de mayo de 1978 sobre despenalización del adulterio y
del amancebamiento, excluyó la condena por adulterio con la mujer del tes- la institución de herederos, con lo que la desheredación vie-
tador como causa de indignidad aunque pasó a calificarse como causa do ne a garantizar a los herederos forzosos sólo su cuota legi-
desheredación. timaria. Por ejemplo, la STS 10 de junio de 1988 en su su-
12 También los hijos pueden ser «entregados» a la prostitución. puesto de desheredación de todos los hijos sólo les reconoce
43 Deslindo entonces la promiscuidad histórica de dos instituciones qui-
se superponían (la indignidad puede considerarse causa, la desheredación el derecho a reclamar los dos tercios de legítima y mejora
efecto). El Código de Napoleón daba carácter público a la indignidad otoi
gando una acción cuasipública de desheredación del indigno, y dando ca- 14 Debe fundarse en las causas legalmente previstas (art. 848 CC). Aco-
rácter privado a la desheredación propiamente dicha. La legítima asumía de la opinión del derecho común (FEBRERO, GUTIÉRREZ), frente a la opinión
un carácter público, pues las causas de indignidad definían a contrarío sen- de A. GÓMEZ, que consideraba que podía desheredarse por causa semejante
su el fundamento de la legítima. i mayor.
194 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA IV. LA LEGITIMA MATERIAL 195

respeta la institución de ascendientes en el tercio de li- a') LA LEGÍTIMA DE LOS DESCENDIENTES


bre disposición 45.
Constituye la legítima de hijos y descendientes las dos
El artículo 851 CC tiene una analogía evidente con la terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre
preterición (art. 814, parr. 1); sin embargo, la doctrina y (art. 808 CC). Una parte de las dos que forman la legítima
jurisprudencia suelen reconocerle al desheredado que puede aplicarse como mejora a los hijos o descendientes
concurre con otros herederos forzosos el derecho exclusi- (art. 808.2 CC). La tercera parte restante es de libre dispo-
vo a la legítima estricta (véase obiter dicta STS 10 de ju- sición (art. 808.3 CC).
nio de 1988, con cita de las SSTS de 23 de enero de 1959
y 9 de octubre de 1975), pues las disposiciones testamen- El código amplía en este supuesto de un quinto a un
tarias excluyen expresamente al legitimario, y por ello se tercio la parte de libre disposición. La amplia legítima de
diferencia de la preterición pues no se le reconoce la con- 4/5 partes en el Antiguo Régimen demuestra la importan-
dición de heredero no mejorado46. cia de la continuidad familiar frente al régimen romano
de 1/4 de legítima, que no recogió la tradición española
La indignidad puede ser condonada, si era conocida al del derecho común. GARCÍA GOYENA desarrolló en el proyec-
otorgar testamento, mediante acto expreso (art. 757 CC), to de 1851 un complejo sistema de cuota legitimaria va-
mientras que la desheredación se purga por reconciliación riable en función del número de hijos, pero finalmente
(art. 856 CC), que priva del derecho a desheredar por esa prevaleció en el código la propuesta de Augusto Comas,
causa y deja si efecto la desheredación ya realizada 47 . La re- aceptada por la comisión de codificación, de dividir el ha-
conciliación, al contrario de la condonación de la indigni- ber hereditario en tres partes iguales (base 16 de la ley
dad, no debe ser expresada necesariamente sino que puede de Bases).
ser tácita (GARCÍA GOYENA, comentario al art. 670 del proyec- El código recoge expresamente la posibilidad de me-
to de 1851 —con cita de VOET—). jorar al nieto viviendo los padres (arts. 808, 809, 823, 833,
841, 844, 847, etc.). Tal facultad proviene de la ley 18 de
Toro. «No siendo de omitir que cualquier de los nietos de
IV. La legítima material un solo hijo pueda ser mejorado por el abuelo» (A. GÓMEZ,
con cita de COVARRUBIAS) 48.
a) Beneficiarios de la legítima El régimen de preferencia de órdenes y grados, y dere-
cho de representación, se rige en sede de legítima por los
Existen tres categorías diversas de legitimarios (cfr. mismos principios que en la sucesión legal.
art. 807 CC): en primer lugar, los hijos y descendientes; en
segundo lugar, a falta de los anteriores, los padres o ascen-
dientes, y en todo caso el cónyuge no separado legalmentc
(art. 834 CC), aunque la cuota del cónyuge es variable según
concurra con descendientes, ascendientes o sin otros legiti-
marios.
48 Cfr. Alfonso OTERO, «La mejora del nieto», AHDE, 1961, págs. 389 y
sigs.; se introduce por primera vez en la ley 18 de Toro lo que antes había
Existía una previa separación de hecho entre los cónyuges.
45 sido una práctica excepcional y fraudulenta.
En este sentido, VALLET, DE LA CÁMARA, DIEZ-PICAZO, DOMÍNGUEZ LUEI.
46 Sobre mejora al nieto STS 18 de junio de 1982. Dado el principio de
MO, SSTS 9 de octubre de 1975, 13 de julio de 1985. Igualdad parece lógico suponer que las donaciones y legados al nieto se de-
47 Sobre reconciliación, véase STS 24 de octubre de 1972. ben imputar al tercio de mejora.
196 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA
TV. LA LEGITIMA MATERIAL 197

b') L A LEGÍTIMA D E ASCENDIENTES 33.-; "?S ^AMfl&fHJMj • ,


ge, posibilitó la atribución testamentaria al mismo de una
A tenor del artículo 809 «constituye la legítima de los pa- cuota de la legítima de los hijos en usufructo, facultad
que no existía en favor del cónyuge bínubo, pues los
dres o ascendientes la mitad del haber hereditario de los hi- segundos matrimonios «han sido mirados con disfavor
jos y descendientes, salvo el caso en que concurrieren con por casi todos los códigos como perjudiciales y hasta pe-
el cónyuge viudo del descendiente causante, en cuyo supues- ligrosos para los hijos del primero» (comentario al art.
to será de una tercera parte de la herencia». 653 del proyecto de 1851). El proyecto también atribuía
al cónyuge una cuota abintestato variable según con
El código, innovando respecto del derecho común, re- quien concurriera (art. 773), y permitía en capítulo pac-
n duce la legítima de ascendientes de 2/3 a 1/2, sin duda tos sucesorios antes de contraer matrimonio, como me-
como una muestra de la menor incidencia del sentido la- dio de garantizar una cuota legitimaria al cónyuge. Aun-
miliar de las riquezas. La legítima de ascendientes es una que, evidentemente, la principal ventaja del cónyuge era
o institución divisoria que no existía en los derechos terri- la de participar en las ganancias habidas durante el ma-
í toriales donde heredaban con preferencia los pariente» trimonio en la liquidación del régimen económico, ganan-
propincuos. En España esta sucesión se introduce propia- cia que se hacía efectiva en el momento de disolverse el
£-. mente en la ley 6 de Toro y aclara A. GÓMEZ, que la suco- matrimonio. El Código llama por primera vez al viudo a
,; sión de ascendientes no es de derecho natural sino de de- una cuota legitimaria en usufructo, variable, que en con-
\, recho positivo. El código suprime la llamada legítima de currencia con hijos legítimos era igual a la legítima que
los hermanos, pues en el derecho común se otorgaba la hubiese de percibir cada uno de éstos no mejorados. En
querella inoficiosi testamenti cuando el hermano hablu la reforma de 24 de abril de 1958, la cuota legitimaria del
sido pospuesto a persona torpe (Partidas 6,7,12). Son per- cónyuge fue ampliada concurriendo con hijos legítimos
sonas torpes, según A. GÓMEZ en el comentario a la ley 9 j al tercio de mejora en usufructo.
.- de Toro, las mujeres mundanas, ladrones, falsarios, clérl-
; gos continuamente amancebados, borrachos, jugadores y En la reforma de 1981 se amplía de nuevo la cuota legi-
usureros manifiestos. iimaria del cónyuge, siempre que no esté separado (art. 834
CC), a una cuota en usufructo y variable, que consiste en el
Irrcio de mejora si concurre con descendientes del causante
C') LA LEGÍTIMA DEL CÓNYUGE 49
(art. 834 CC), la mitad si concurre con ascendientes (art. 837
El llamamiento sucesorio al cónyuge es contraria a IH CC), también la mitad si concurre con hijos de su causante
noción histórica de sucesión del linaje. El proyecto .1. > "iicebidos durante el matrimonio de ambos (art. 837 CC),
GARCÍA GOYENA de 1851, en su idea de favorecer al cóm u V dos tercios en los demás casos (art. 838 CC). En la refor-
ma de 1981 se subraya que el cónyuge pierde su derecho a
l.i legítima en caso de separación (legal o de hecho, sobre
49 El cónyuge no era legitimario en el Antiguo Régimen. El derecho |u*<
iM'Tclida de la legítima por separación de hecho: STS 10 de
tineaneo admitió el derecho a una cuarta parte de la mujer pobre y »lil liinio de 1988).
dote, y ello fue una norma general del derecho común (Partidas, 6, I I , 7)
El Código de Napoleón no recogió tampoco su condición de legitimario muí
que se reconocía la facultad de pactarla en capítulos (art. 1.331 CC). l'.n • I En el supuesto excepcional de que concurra con hijos
derecho del código se regulaba una pequeña cuota legitimaria pues d nm de su consorte concebidos constante el matrimonio de
yuge participa de las ganancias en la liquidación del régimen econótnli • ambos 50, se prevén dos consecuencias particulares:
del matrimonio y tiene derecho a la disolución del matrimonio a la uin
bución a título de viudedad de los llamados dones y aventajas matrin ii>
les. i íjsrwstwJ-íja- • ' •:.*; , 111 Frente a las críticas de inconstitucionalidad por resucitar la catego-
198 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA
IV. LA LEGITIMA MATERIAL 199

1) que la cuota usufructuaria recaiga sobre el tercio de b) Régimen general de imputación de donaciones y legados
mejora gravando el resto el tercio de libre disposición
(art. 837.2 CC), y 2) que el cónyuge pueda exigir la con- Con ocasión de la legítima de los descendientes regula el
mutación asignándole, a elección de los herederos, un ca- código (dentro de la llamada mejora) un régimen general de
pital en dinero o un lote de bienes hereditarios 51. imputación de donaciones y legados (que se consideran siem-
pre otorgados en pago de la legítima: arts. 825 y 828 CC).
Los herederos pueden conmutar el usufructo viudal, de-
biendo proceder de acuerdo con el cónyuge, o en defecto de La palabra mejora se emplea pues en muchos casos en
acuerdo, por mandato judicial (art. 839 CC) 52 . sentido vulgar e impreciso. La llamada mejora, igual que
la llamada colación, es también la regulación de un régi-
Esta facultad de conmutación del usufructo legal apa- men general de imputación de donaciones y legados y de
rece por primera vez en el código civil italiano de 1865. regulación de las facultades de desigualación contractual
El fundamento de la conmutación estriba en la defensa o testamentaria de los legitimarios. La mejora como con-
de la legítima frente al gravamen antieconómico del usu- cepto marco sirvió en España para introducir la desigua-
fructo y la pérdida del sentido patrimonial inmobiliario lación contractual de herederos forzosos, revolución que
de las riquezas, pues en la época moderna no tiene sen- consuman las leyes de Toro frente a la regulación iguali-
tido propugnar mediante el usufructo la idea de continui- taria, divisoria y desvinculadora del derecho común 54. En
dad en el patrimonio familiar. La facultad de conmuta- las leyes de Toro toda donación al legitimario se reputa
ción puede ser otorgada por el testador (analg., 841 CC), mejora excepto la constitución de dote que se reputa an-
pero ha de ser en todo caso total, sin que quepan conmu- ticipo de la legítima (leyes 26 y 29) 55 y todo legado se
taciones parciales, temporales o condicionales (MASiDEMí reputa también mejora (ley 26 de Toro)56. Frente a siste-
RANDA), la conmutación se aplica tanto a la sucesión tes- mas similares del derecho territorial, el Código de Napo-
tada como a la intestada (CÁMARA, MASIDE), y el procedi-
miento para la conmutación judicial puede ser él de los onmutación del usufructo legal del cónyuge viudo», ADC, 1964, pág. 602),
incidentes: artículos 749 y siguientes LEC (MASIDE). Pare- I bien la opinión se vertía antes de la reforma de 1981. MASIDE parece de-
ce que se le aplican los límites y garantías del régimen ge- antarse por la idea que no hay plazo para el ejercicio de la facultad de
onmutación hasta la partición hereditaria.
neral de conmutación de la cuota legitimaria (arts. 841 y 54 La mejora no está en Las Partidas ni en general en los fueros muni-
sigs. CC)53. >ales. Reaparece en las leyes de Toro (las mismas que regulan el régimen
articular de los mayorazgos). En la interpretación del derecho visigótico
donde la doctrina pretende encontrar su origen remoto) duda LACOSTE de
ría de los adulterinos, DELGADO ECHEVERRÍA, La reforma del derecho de suce- le se pudiese acumular el tercio de legítima al quinto de libre disposi-
siones en el nuevo régimen de la familia, II, Madrid, 1981, pág. 191, «la ra- in, en cualquier caso las leyes de Toro regulan expresamente esa acumu-
zón en que se apoya la norma en este caso tan particular tampoco carea1 ción, que se agrega a las facultades de pago en metálico de la herencia
de peso». de exclusión del legitimario de la comunidad hereditaria. Es dudoso
51 Sin duda por delicadeza con el cónyuge supérstite pues el usufructo como opina OTERO— que la mejora provenga de una generalización de
significa de algún modo una cuasicomunidad y exige una colaboración co- facultad de mejora de los bienes reservables por el cónyuge viudo, pa-
mún. ece más bien surgir en las leyes de Toro como instrumento de desiguala-
52 MASIDE MIRANQA observa que, aunque en el código se formula como llón de los hijos y al servicio de la perpetuación de una nobleza territorial
excepción, en la práctica la conmutación es regla general. Parece que por Vopietaria.
acuerdo o con aprobación judicial la conmutación podrá hacerse también 55 Ello, como decía COVARRUBIAS, por ser la dote moralmente obligato-
en bienes hereditarios (cfr. SSTS 10 de abril de 1982, 15 de junio de 1982). n.
La STS de 10 de abril de 1982 admite que la conmutación pueda hacerse 56 Según la opinión mayoritaria (PALACIOS RUBIOS, DIEGO CASTRILLO) los
por el albacea sin intervención de los herederos. legados se imputaban primero al tercio y luego al quinto, porque quien
3 También el plazo de conmutación (art. 844 CC), aunque GULLÓN oh
•ga o dona prefiere limitar su poder lo menos posible, y para no tener que
serva que el cónyuge viudo puede promover el juicio de testamentaría («I .a educir los legados y mandas pías.
200 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA
IV. LA LEGITIMA MATERIAL 201

león impone radicalmente un criterio igualitario y divi-


sorio de la herencia. da en que no sean inoficiosos por atentar contra la legítima
estricta (art. 829 CC), y aún se otorga al beneficiario de me-
jora en cosa concreta la facultad de pago en metálico de la
El Código español, recogiendo el precedente del proyec- legítima (art. 829 CC).
to de GARCÍA GOYENA, fundado en la naturaleza divisoria de
la herencia, altera el régimen histórico e imputa toda dona- El artículo 829 CC, regulador del régimen de la mejo-
ción y legado a la legítima, considerando que donaciones y ra en cosa determinada, proviene de la ley 19 de Toro. En
legados no desigualan a los herederos forzosos, sino que so el artículo 829 no aparece sin embargo el requisito de la
hacen en pago de la legítima estricta (a no ser que se dis- incómoda división que solía exigirse en la doctrina del de-
ponga expresamente lo contrario) (arts. 819.1, 825, 828 recho común para posibilitar el pago en metálico de la le-
CC) S7 . gítima. En el código el pago en metálico se convierte así
en modo ordinario de pago de la legítima, pues donacio-
Los artículos 819, 825, 828 CC no emplean la palabra nes y legados sólo se reducen en cuanto sean inoficiosos
mejora en sentido técnico sino como sinónimo de desi- (art. 819 CC). En principio no tiene trascendencia que la
gualación. En el mismo principio igualitario se funda asignación de cosa concreta a título de mejora tenga na-
también la colación (art. 1.035 CC); por ello toda dispen- turaleza dispositiva o particional, pues en ambos casos se
sa de colación es una mejora. Aunque una donación o le- pasará por ella (art. 1.056 CC) a no ser que del tenor del
gado se hagan a título de mejora, tal título de mejora CN propio testamento se deduzca lo contrario. Así pues la in-
revocable (art. 827 CC) aunque la donación sea en sí mis- terpretación legal igualitaria de los legitimarios tiene su
ma irrevocable 58, sin ni siquiera exigirse para tal revoca- límite en las disposiciones expresas del testador (por tes-
ción del título de mejora la forma testamentaria 59. tamento o donación) que se respetan en su identidad en
la medida en que no aten ten contra la legítima estricta 61.
A pesar de este principio tajante igualatorio del derecho Cuando la mejora se hace a título de legado o dona-
codificado, cuando la mejora se hace por designación di- ción, el descendiente puede renunciar a la herencia y
cosa determinada, bien a título de donación o bien a tí tul») aceptar la mejora (arts. 833,1.036 CC). El artículo 833 res-
ponde al criterio histórico de que la mejora es un legado,
de legado60, la donación y el legado se respetan en la medí doctrina que alcanzó un cierto asentimiento en el dere-
cho histórico y que hoy no tiene sentido 62.
57 El artículo 659 del proy. de 1851 lo dejado en testamento se repui.i
ba mejora.
Sl Los llamados tercios de mejora y de libre disposición son homogé-
58 Sin embargo, parte de la doctrina histórica entendió la donación n
título de mejora como donación monis causa y revocable (MATIENZO, Ai i s, sin que tenga sentido una interpretación literal del artículo 829 CC
VEDO, GUTIÉRREZ), el tema se resuelve cuando se proclama el carácu-i l»i ; estime que el mejorado tenga que indemnizar en metálico si no cabe
mal, ínter vivos, e irrevocable de toda donación. el estricto tercio de mejora y legítima estricta aunque quepan en la cuo-
'9 Proviene también de la ley 17 de Toro, sólo que en la ley 17 de- 'I mu ile libre disposición (opinión de SÁNCHEZ ROMÁN, DE DIEGO y CASTÁN que
se declaraba también irrevocable la mejora con entrega de bienes ( \ .> • nnbate VALLET). En definitiva la mejora puede hacerse en cosa determi-
luego lo que se dice en relación a los contratos sucesorios sobre la lc|(lll- .11 IM o resultar mejora de la disposición en favor de un legitimario de cosa
ma). Evidentemente, como dice VALLET, el orden de imputación es srp.n « ^terminada. En la mejora de cuota dispone el código que se pague con bie-
ble de la atribución patrimonial a que va referida. Según A. GÓMEZ, M- u CN hereditarios, respetando la integridad cualitativa de la legítima
voca la mejora por la donación ínter vivos de la cosa designada. .832CC).
60 O en pago particional de la institución hereditaria (art. 1.056 ('('),
"' Se funda en la ley 21 de Toro. Su corolario es el artículo 890.2 CC
Hoy no tiene sentido la discusión histórica sobre si la mejora de cuoln <!•
bía entenderse a título de herencia o de legado o si la mejora en cosa i IMI< in la independencia formal de herencia y legado a efectos de aceptación.
creta era siempre legado (véase VALLET, I, pág. 735). ln embargo no puede sostenerse que el artículo 833 CC permita aceptar
un parte de la herencia cuando ésta se atribuya a título de mejora (opi-
202 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA IV. LA LEGITIMA MATERIAL 203

c) Operaciones particionales de fijación y pago de la legítima ras)64. A mi juicio, es evidente que la unidad de la heren-
cia se funda en la patrimonialización contable de la mis-
Las operaciones particionales de fijación y pago de la le- ma, ligada estrechamente a la noción liquidatoria de la
gítima se han estudiado históricamente en sede de legítima herencia.
y no en sede de partición por lo estrechamente ligadas que El régimen de valoración de las donaciones es el que
están a la naturaleza de la legítima y a los derechos de los se utiliza a efectos de reducción y colación, y lo mismo
legitimarios sobre el caudal. Hoy en día por el proceso de puede decirse de la no computación de los regalos de boda
patrimonialización de la herencia, la legítima se determina que no excedan de 1/10 de lo disponible por testamento
como cuota de valor sobre el todo hereditario. Las acciones (art. 1.044 CC), ropas y enseres (art. 1.321: la reforma de
de complemento de la legítima y de reducción de las dona- 1981 no hace mención de los vestidos de luto), y otras do-
naciones usuales no suntuarias (arts. 1.041, 1.042, etc.).
ciones son propiamente acciones destinadas a obtener una Hay pues una cierta unidad esencial de colación y compu-
compensación económica. tación.
La herencia propiamente dicha no sólo es el caudal re- En Las Partidas los gastos de entierro y última enfer-
licto, sino que también se fija por el conjunto de los actos medad se detraían del caudal (1, 13, 12). Sin embargo,
lucrativos realizados por el causante en vida, que se com- inesperadamente, las leyes de Toro cambian de criterio y
putan (el código dice impropiamente se colacionan: art. 818 ordenan que se pague del quinto de libre disposición las
CC), para fijar el valor activo de la herencia (unidad patri- deudas de «ceras, misas y enterramientos» (ley 30). El
monial de la herencia), del que deben detraerse las deudas proyecto de 1851 vuelve al sistema más lógico del dere-
del causante, gastos hereditarios (sufragios y funeral del tes- cho común.
tador: art, 902 CC), y gastos de gestión del caudal relicto
(arts. 1.033 y 1.064 CC), para fijar el valor de la herencia; La reforma de 1981 presenta la novedad de establecer ex-
una cuota parte del cual constituye la legítima63. presamente como momento para fijar la legítima el valor
de los bienes en el momento del pago efectivo y no el de la
Históricamente era corriente sostener que la legítima muerte del causante (art. 847 CC), consecuencia lógica de la
se fija sobre el caudal relicto (opinión aún mantenida por patrimonialización de la herencia y de la no necesaria par-
FEBRERO en el siglo xix); se consideraba por esta opinión
que había una doble cuota disponible: por donación (pues ticipación del legitimario en la comunidad hereditaria en la
la inoficiosidad se calificaba en el momento de la dona- que rige tal principio con carácter general para el pago de
ción) y por testamento. Sin embargo, el proyecto de GAR cuotas65.
CÍA GOYENA sienta expresa y tajantemente el principio
de unidad de la herencia, «sigúese de aquí que aunque
la donación no sea inoficiosa al tiempo de hacerse, si d) Complemento de la legítima
después viene a menos el donador y no cabe en la pai y reducción de legados y donaciones
te disponible, se reducirá por inoficiosa en cuanto ;il
exceso» (Apéndice 8 a la sección segunda de las mejo- La llamada acción de suplemento de la legítima es más
un concepto genérico que una acción específica propiamen-
nión de SÁNCHEZ ROMÁN), porque la mejora no es por sí misma título here- te dicha. Se refiere al conjunto de facultades reconocidas al
ditario, y la aceptación es indivisible (art. 990 CC).
63 Existe una copiosa jurisprudencia sobre compraventas simulada»
64 También comentando el artículo 657 del proyecto de 1851 GARCÍA GO-
para defraudar los derechos de los legitimarios que deben también com
putarse en el caudal (véase STS de 20 de diciembre de 1985 y jurisprudcii YENA llama impropiamente a esta operación colación.
65 Esta tesis podía mantenerse incluso en el Antiguo Régimen.
cía allí citada).
204 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA
IV. LA LEGITIMA MATERIAL 205

legitimario para la efectividad del pago de su legítima. Se petarán en la medida de lo posible legados y donaciones por
haya reconocida genéricamente en el artículo 815 CC. el carácter particular de los mismos.
Las facultades del legitimario se encaminan primero Frente a esta opinión, parte de la doctrina, fundándo-
a la justa valoración de los bienes hereditarios y de las do- se en la interpretación literal de los artículos 817 y 820.2.°
naciones (art. 1.083 CC), la facultad de oponerse a la par- CC, entiende que las disposiciones testamentarias deben
tición hasta que se le pague o afiance (art. 1.082 CC), fa- reducirse a prorrata, incluyendo en el prorrateo tanto los
cultad de ser pagado antes que los legatarios cuando no legados como las instituciones hereditarias, pero la opi-
participen en el caudal (art. 1.027 CC). Pero, sin embar- nión contraria es la más segura como se deduce del régi-
go, no pueden pedir la rescisión de la partición consuma- men de preterición y desheredación (arts. 814, 851 CC), y
da (art. 1.080 por analogía), sino sólo reclamar su dere- del régimen general de la partición hereditaria (art. 1.029
cho frente a los herederos, y subsidiariamente frente a los CC).
legatarios (art. 1.029 CC). Después de la partición pueden
dirigirse contra cualquier heredero (art. 1.084 CC). Ello
aparte del régimen general de garantías regístrales de la Cuando sea necesaria la reducción de legados, se debe
legítima para el legitimario excluido de la comunidad i espetar el orden de preferencia del artículo 887 CC, que
(art. 15 LH, arts. 83/85 RH) y de los derechos regístrales i omplementa el artículo 820.2.° CC 67. En todo caso el léga-
que les corresponden como legatarios (arts. 46 y sigs. la rio podrá evitar la reducción del legado mediante com-
LH) 66 . pensación en metálico si la medida de reducción no excede
La discusión sobre si la acción de suplemento de la le- de la mitad del valor (art. 821 CC: la incómoda división es
gítima es real o personal, si es universal o particular, está la regla), pero el derecho a quedarse con la cosa legada es
necesariamente ligada al de la naturaleza de la legítima potestativo después de la reducción, pues el legatario puede
y posición del legitimario. Hoy en día el legitimario es na- .olicitar que se venda en pública subasta si no ejercita el he-
turalmente miembro de la comunidad hereditaria, pero iedero la opción sobre la cosa (arts. 821 y 822 CC).
si es excluido legalmente de la misma sólo es un acree- La acción de reducción de donaciones por inoficiosidad
dor que tiene frente al caudal la posición de un acreedor es subsidiaria, pues deben reducirse en primer lugar la ins-
ordinario aunque con la relativa afección del caudal en lilución de herederos y los legados (art. 820.1.° CC). Lo cual
garantía (que regulan las leyes hipotecarias para el legi- es una consecuencia del carácter ínter vivos de las donacio-
timario que no puede iniciar el juicio de testamentaría, nes y de su irrevocabilidad. La reducción de las donaciones
artículo 15 LH). «e efectúa iniciándose por la más moderna, pues son prefe-
rentes las donaciones más antiguas (art. 656 CC —conse-
Si los bienes otorgados en pago de la legítima en testa- cuencia también de la irrevocabilidad de las donaciones—).
mento o por donación no bastan para cubrir la misma, se
reducirá en primer lugar la institución de herederos y se res- En el derecho común la inoficiosidad se calificaba en
el momento de la donación (Partidas 5, 4, 8). Aún las le-
66 La STS de 8 de marzo de 1989 sienta la dudosa doctrina de que no yes de Toro prohiben literalmente donar más de 1/5 de
cabe acción de complemento de la legítima sin haber practicado la parti-
ción del caudal. Declaración obiter dicta que probablemente está ligada u
la afirmación de que la valoración de los bienes ha de hacerse en el mo " Véanse en el capítulo referente a los legados las opiniones encontra-
mentó del pago efectivo de la cuota legitimaria, no en el de apertura de IH das en este punto de la doctrina. Para LACRUZ no hay tal contradicción y
sucesión (cfr. art. 847 CC, después de la reforma de 1981, que complemen mibos artículos son diferentes por no ser lo mismo reducir en caso de in-
•• il vencía de la herencia para pagar los legados, que reducir en caso de ino-
ta el régimen del art. 818 CC). llc iosidad.
206 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA IV. LA LEGITIMA MATERIAL 207

los bienes (ley 28). Se funda en la noción histórica —pro- propiamente de una acción rescisoria —art. 1.295 CC—).
pia de la Alta Edad Media— de indisponibilidad del pa- En caso de insolvencia del donatario se discute si podrá
trimonio y su afección familiar (de la que sólo puede dis- el legitimario dirigirse contra los donatarios anteriores
ponerse de una cuota pro anima). Sin embargo, la Glosa (opinión de ROCA SASTRE y PUIGBRUTAU), o si la insolvencia
(BARTOLO, BALDO) tiende a sostener la libre disponibilidad debe sufrirla el legitimario y no reducir el tercio de libre
del patrimonio y la calificación de la inoficiosidad se con- disposición (VALLET DE GOYTISOLO).
cibe como un derecho exclusivo del legitimario que sólo
se hace efectivo a la muerte del donante; también se sos- Los bienes donados se valoran en el momento de la do-
tiene por la Glosa que el donatario hace suyos los frutos nación (art. 654 CC), aunque, por aplicación del principio
hasta la reclamación efectiva 68. Esta noción se funda en valorista, la cantidad se deba ajustar a la devaluación del
la noción burguesa y capitalista del patrimonio que favo- dinero 70. El donatario puede compensar en dinero la inofi-
rece su disponibilidad, y la noción de legítima como ins- ciosidad y quedarse entonces con la cosa donada (art. 654,
titución divisoria —más que como institución familiar por analogía la reducción «en cuanto al exceso», art. 815 CC,
vinculadora—. Una discusión clásica del Antiguo Régi- y en función de la naturaleza rescisoria de la acción). La ac-
men era si había una cuota (1/5) disponible por donación, ción por su carácter rescisorio prescribe a los cuatro años
y una segunda cuota disponible por testamento (1/5, ade- (art. 1.299CC)71.
más, por supuesto, de la disponibilidad del tercio de me-
jora entre legitimarios), polémica en el seno de la cual se
formula el principio de unidad de la herencia y de com- e) Gravámenes sobre la legítima
putación conjunta de donatum y relictum, para fijar las
cuotas legitimarias, principio que se sienta expresamen- Los gravámenes sobre la legítima se tienen en general
te en la ley 28 de Toro69. por no puestos (art. 813.2 CC), salvo los que se establecen
La acción de reducción se ejercita en principio por los en la cuota de mejora en favor de los legitimarios o sus des-
legitimarios, pero también se puede ejercer por el legata- cendientes (art. 824 CC) 72 .
rio de parte alícuota (art. 655 CC), es decir, por el ejecu-
tor hereditario a petición de los legitimarios, y dentro del El supuesto más debatido históricamente es el de la
proceso de ejecución y partición hereditaria. La acción se cuota universal del viudo, a cambio de la institución a los
dirige contra el donatario y no se puede dirigir contra ter- legitimarios en el tercio de libre disposición. Frente a la
ceros adquirentes de buena fe a título oneroso de los bie- postura de la Glosa de tener por no puesto el gravamen
nes donados (arts. 645 y 649 por analogía, pues se trata universal en el usufructo, se generalizó entre los huma-
nistas su admisión facultativa por el legitimario que po-
68 En Fueros medievales españoles (ZAMORA, CUENCA, Fuero Viejo de Cas
tilla) la restitución de lo donado fuera del quinto se efectuaba automátiai 70 Por la gran aleatoriedad de valoración de las cosas singulares, no se
y retroactivamente, pues la donación inoficiosa forma parte de la reservu puede intentar fijar el valor de la cosa en el momento del pago pues la alea-
indisponible (véase VALLET, I, pág. 662). toria plusvalía puede producir resultados sumamente injustos.
69 Véase en detalle la polémica en VALLET I, pág. 590, y la discusión so " En el mismo sentido LACRUZ, aunque parece también decantarse por
bre si había un doble cómputo de la suma de lo donado y lo relicto, aun el plazo de cinco años del artículo 646 CC. GARCÍA BERNARDO se decanta por
después de las leyes de Toro. Frente a ello GARCÍA GOYENA establece el prin el plazo general de quince años del artículo 1.964 CC. Pero parece un plazo
cipio de unidad de la herencia que lo toma del código de Napoleón. La* excesivamente amplio, máxime teniendo en cuenta que se computa a par-
leyes de Toro establecen que la mejora se fija por el valor de los bienes u I i r de la apertura de la sucesión.
la muerte del donante (leyes 23 y 29), excepto la donación propter nuptia* n El gravamen sobre la mejora en favor de otros legitimarios fue ad-
o dote, en la que el donatario puede escoger el momento de valoración clr mitido por la ley 27 de Toro. Según JOVELLANOS, facilitaba la práctica de
la donación. vincular (véase GIBERT, «Leyes de Toro», NEJ, pág. 255).
208 CAP. V.—LA SUCESIÓN NECESARIA

día conmutarlo otorgando al cónyuge la totalidad de la CAPITULO VI


cuota disponible73.
LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
A tenor del artículo 820.3: «Si la manda consiste en un
usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior
a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger I. La distinción entre actos «ínter vivos»
entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al le- y «mortis causa»
gatario la parte de la herencia de que podía disponer libre-
mente el testador», es una opción facultativa del legitima- a) Planteamiento
rio, con independencia de su efectiva valoración, siempre
que el usufructo afecte a la cuota legitimaria 74. Es de apli-
En la clasificación sistemática del derecho civil que im-
cación a los supuestos de atribución de derechos de uso y ha-
bitación o a la constitución de pluralidad de usufructos en puso la pandectística, la distinción entre actos ínter vivos y
mortis causa se constituye en la suma divissio del derecho
favor de sujetos varios (VALLET).
patrimonial. Los actos mortis causa que producen sus efec-
tos por la muerte del causante son esencialmente revoca-
bles; mientras que los actos ínter vivos que producen sus
efectos desde luego, son irrevocables. La donación por ser
irrevocable y producir sus efectos desde luego se considera
un acto Ínter vivos (contrato). La regla de la irrevocabilidad
de las donaciones, que formula la codificación napoleónica,
está al servicio último del rigor de esta distinción.
Sin embargo, y frente a la aparente sencillez de esta cla-
sificación entre actos ínter vivos y mortis causa, la profun-
dización en su significado ha llevado a la doctrina a cons-
tatar que no hay ningún criterio válido o decisivo que
'3 Véase en detalle VALLET, I, pág. 635. permita distinguir los actos en Ínter vivos y mortis causa.
En sentido contrario GONZÁLEZ PALOMINO; es necesario que el valor
74 Hay multitud de contratos en los que la muerte es la causa
del usufructo constituido supere el valor efectivo de la cuota de libre dis- y cuyos efectos se producen o extinguen por la muerte, y no
posición, se basa efectivamente en las nuevas ideas sobre la integridad cua- se consideran contratos mortis causa (seguros de vida, con-
litativa de la legítima. Pero la valoración del usufructo presenta graves pro-
blemas (valor en capital, en renta, vida presumible del usufructuario, etc...), tratos de renta vitalicia y alimentos, sociedad, arrendamien-
Aunque efectivamente no se entiende muy bien por qué si la legítima si- to de cosas o servicios, etc.), la muerte puede actuar como
puede pagar en metálico extrahereditario no se va a poder pagar en nudit alea, término o condición, sin que por ello estos actos se ca-
propiedad. Quizás hay que interpretar el artículo 820.3 en relación con lu lifiquen como mortis causa. Por su parte la donación prefi-
facultad de conmutación del usufructo del viudo (arts. 839 y 840 CC); SAi /
DE SANTAMARÍA entiende por su parte que el artículo 813.2 CC recoge expiv gura la sucesión y por ello participa en cierta manera de la
sámente la posibilidad del usufructo viudal universal (es viable el usufnic naturaleza de los actos mortis causa y su regulación está es-
to universal a favor del cónyuge viudo en nuestro derecho civil común exijt trechamente ligada al régimen sucesorio del donante (cola-
tiendo herederos forzosos, RDP, 1951, págs. 995 y sigs.). En contra SAI AS ción e imputación, inoficiosidad, revocación por superviven-
MARTÍNEZ («El usufructo viudal universal en el derecho civil común espa- cia o superveniencia, régimen de ingratitud) aparte de ser
ñol», RCDI, 1947, págs. 481 y sigs.).
Sobre la cautela sociniana, véase en detalle MASIDE MIRANDA, La lelilí la donación instrumento válido, eficaz y reconocido de par-
ma del cónyuge supérstite, Madrid, 1989, págs. 393 y sigs.). tición y división del caudal ínter vivos (art. 1.056 CC).
210 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA I. ACTOS ÍNTER VIVOS Y MORTIS CAUSA 211

GIAMPICCOLO, en un célebre trabajo l, tras concluir que Un análisis en profundidad del tema nos desvela que la
no existe criterio válido de distinción entre actos ínter vi- clave última del concepto de actos mortis causa está ligada
vos y mortis causa (ni la dependencia de la muerte, ni la al fundamento alcance y significado de la prohibición de
sobrevivencia del favorecido, ni el sacrificio patrimonial pactos sucesorios, y que actualmente tiende a difuminarse
actual, etc., sirven como criterio) concluye que los actos la condena moral al pacto sucesorio. La prohibición de pac-
mortis causa e ínter vivos actúan en distintos planos y no tos sucesorios fundamenta la revocabilidad de los actos mor-
pueden coordinarse entre sí, el acto mortis causa se fun- tis causa y se sitúa como auténtico principio espiritual y es-
da en un fin funcional (la continuidad del causante), tructural del derecho sucesorio romano.
mientras que el acto ínter vivos se funda en un criterio ex-
clusivamente formal. Por otra parte distingue GIAMPICCO- La prohibición de pactos sucesorios explica también
LO entre actos mortis causa y actos ínter vivos con efecto los límites a la facultad de donar ínter vivos. Así la justi-
post mortem, que son válidos porque en ellos la muerte se ficación de las tres prohibiciones fundamentales a la fa-
contempla exclusivamente como predisposición (así el se- cultad de donar (prohibición de donación universal, pro-
guro de vida). Este planteamiento significa en cierta me- hibición de donación de bienes futuros, y prohibición de
dida la crisis de la noción clásica de acto mortis causa, y donaciones obligatorias) se fundamentan en la prohibi-
admite la validez de compraventas y donaciones ínter vi- ción de pactos sucesorios y en la tutela de la libertad de
vos que se realizan en la contemplación de la muerte de testar. Por otra parte, como estudiamos en detalle en un
uno de los contratantes. La doctrina italiana ha insistido epígrafe posterior, la distinción entre testamento y dona-
después en esa idea: FERRARI 2 subraya la crisis del testa- ción, así como la controvertida figura históricamente re-
levante de la donatio mortis causa, sólo se puede explicar
mento y la utilización creciente de actos contractuales en el contexto histórico de la prohibición de pactos suce-
para regular la sucesión; GIOGI 3 se refiere, por ejemplo, a sorios y sus límites.
pactos de prestación de trabajo sin salario a cambio de
una donación actual que pueden tener carácter instituti-
vo, y que no deben incurrir en la prohibición general de- b) Significado histórico de la prohibición de pactos sucesorios
pactos sucesorios, y PALAZZO analiza la recepción de mó-
dulos contractuales de sucesión encubiertos en compra- Las fuentes clásicas romanas explican la prohibición de
ventas (especialmente ventas de cosa ajena y contratos en los pactos sucesorios en el votum mortis, ligado a la noción
favor de tercero), donaciones modales, rentas vitalicias, clásica de impiedad. El contrato sucesorio es impío porque
pactos de mantenimiento, adopciones, etc., que tienen d desea y fomenta la muerte del causante (véase Partidas 5,
carácter de institución contractual encubierta y que son 11, 33). A esta fundamentación se agrega también por los au-
admitidos por la jurisprudencia italiana 4. tores del derecho común la libertad de testar.

1 // contenuto atipico del testamento. Contributo ad una teoría dell'atto <li


Fundar la prohibición de pactos sucesorios en la liber-
ultima volonta, Milano, 1954. tad de testar es un circunloquio que hace difícil explicar
2 Successione per testamento e transformazioni sociali, Milano, 1972. la libertad de testar frente a la autonomía contractual de
3 II patti sulle successioni future, Napoli, 1976. la libertad y obligatoriedad de cumplimiento de lo pac-
4 «Gli istituti alternativi nelle successione», R. crítica del diritto prívat- tado. Por otra parte, el votum mortis podría ser también
to, recopilado por ALPA en La spirito del diritto civile, II, Genova, 1985, págs. igualmente compulsivo tras el testamento, máxime sien-
123 y sigs. En España LACRUZ observa la dificultad en ocasiones de distin-
guir entre pactos sobre la herencia futura y contratos de sociedad, cuando do éste revocable. Sin embargo, la reiteración indubita-
la estructura fundacional regula la suerte de las participaciones sociali". da de doctrina y jurisprudencia sobre la prohibición,
tras la defunción de un socio. aceptada unánimemente y sin fisuras, a pesar de la au-
212 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA I. ACTOS ÍNTER VIVOS Y MORTIS CAUSA 213

sencia de una fundamentación coherente, nos la sitúa contexto se sitúa la aparición de la familia nuclear, el
como uno de los principios irreductibles del derecho su- desarrollo de la noción contractualista de matrimonio, la
cesorio de raíz romana. noción autoritaria de la patria potestad6 y el desarrollo de
pactos sucesorios que favorecen la concentración de la pro-
Si se abandona la pueril pretensión del carácter cientí- piedad y el desarrollo del feudalismo.
fico del derecho sucesorio, y se concibe el mismo como ins-
trumento de reforma social, pueden aparecer entonces per- Los capítulos matrimoniales son inseparables del
filados con cierta nitidez los principios sociales, económicos matrimonio mismo (pacta nuptialia), y son el principal
y políticos que explican la prohibición de pactos sucesorios. contrato sucesorio de la alta edad media europea 7. La
La prohibición, como la división de la herencia entre her- Iglesia aparece como el primer sistema de fehaciencia pú-
manos, se formula expresamente en las XII Tablas como ins- blica de la propiedad mediante la autorización pública e
trumento de división de la propiedad inmobiliaria, pues los inscripción registral del matrimonio 8. La originaria iden-
presupuestos dogmáticos de la religión romana habían pro- tidad entre testamento y donación (especialmente la do-
ducido la concentración de la propiedad de la tierra y el mal nación universal a los cónyuges) aparece ligada a la acu-
de los latifundios (la noción religiosa de la herencia como ñación del principio de disponibilidad del patrimonio (y
por lo tanto de recepción de la noción romana de propie-
perpetuación de la domus favorecía la vinculación y concen- dad, y el fomento de las mandas pías). Es ni más ni me-
tración de la propiedad). La prohibición de pactos suceso- nos que la aparición de la sociedad feudal y nobiliaria
rios es el paradigma jurídico privado de la República Ro- frente al régimen agrario y comunitario de la Alta Edad
mana, pues los pactos económicos entre familias habían Media.
sido instrumento de la concentración de la propiedad en ma-
nos de unos pocos, y la monarquía se asentaba en la noble- La sociedad feudal inicia su crisis en el tránsito entre la
za propietaria. El ideal igualitario de la República (aunque Alta y la Baja Edad Media con el desarrollo de la sociedad
limitado a los ciudadanos) se hace efectivo en el derecho su- burguesa y al asentamiento del poder real centralizado. El
cesorio mediante la división de la herencia y la prohibición nuevo orden jurídico alienta la división de la propiedad, y
de pactos sucesorios, y en tal prohibición está probablemen- promulga de nuevo la prohibición de pactos sucesorios y la
te el origen del testamento y su esencial revocabilidad. noción de legítima material y formal. La recepción del de-
Un desarrollo histórico análogo podemos constatar a lo recho romano es así instrumento tanto para el desarrollo de
largo del desarrollo de la Edad Media Española. Tras la cri- una sociedad burguesa y comercial, como para la afirma-
sis de la monarquía visigótica la falta de poder político cen- ción del poder Real contralizado.
tral hace de la familia el único vínculo político coherente.
En este contexto la propiedad se convierte en un sistema de Una polémica particularmente interesante que dura
perpetuación económica de la familia 5. La familia es la mis- desde los siglos xii a xvr es el valor del juramento de irre-
ma identidad de la parentela asentada en un territorio. El
desarrollo político posterior de los reinos españoles, la re-
6 Véase OTERO, «La patria potestad en el derecho histórico español»,
cepción de las categorías romanas, así como la revolución fíHDE, 1956, págs. 209 y sigs.
religiosa autoritaria de la reforma cluniacense, tienden a de- 7 Recuérdese la polémica entre SoHMy FRIEDBERG, que expongo más en
sarrollar una noción personalista de la propiedad, en cuyo detalle en el tomo I del Curso de derecho de familia.
8 Sobre la evolución paralela del concepto de adopción, véase RODRÍ-
GUEZ ENNES, Bases jurídico culturales de la institución adoptiva, Santiago de
5 En detalle, MONTANOS FERRÍN, La familia en la Alta Edad Media, Pam- Compostela, 1978; OTERO, «Sobre la realidad histórica de la adopción»,
plona, 1983. AHDE, 1958, págs. 1145 y sigs.
214 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
II. LA PROHIBICIÓN DE PACTOS SUCESORIOS 215
vocabilidad del testamento. Se trata de una polémica que El linaje es seguramente la secularización de la noción
encubre el valor y autonomía del derecho civil frente a la eclesial de tradición. El derecho sucesorio de la leyes de
Iglesia y que apenas se plantea por los humanistas con Toro es plasmación de la reacción y atraso que sufrió Es-
posterioridad al siglo xvi9. paña en el inicio de la Edad moderna tras la expulsión
de los judíos, el triunfo de la contrarreforma y el asenta-
Como ya hemos visto al tratar de la sucesión legal y vol- miento de una sociedad estamental regida por una noble-
veremos luego al exponer los pactos sobre la legítima, las le- za ociosa y educada para la guerra (fundada en el linaje:
yes de Toro supusieron un gran paso atrás frente al espíritu garantía masculina de continuidad tradicional y virtud,
burgués de la Baja Edad Media. Las leyes de Toro consa- que no valora el mérito sino exclusivamente el título, que
gran los privilegios de una iletrada nobleza, regulando la antepone la conservación de un sistema al espíritu crea-
tivo y productivo, y que es responsable del atraso econó-
vinculación e indivisibilidad de los mayorazgos (ligados or- mico y social de España).
dinariamente a la sucesión de títulos nobiliarios) y a la vez
regulando no sólo la mejora (instrumento de desigualación),
sino incluso pactos sucesorios sobre la mejora (como la me- II. La prohibición de pactos sucesorios
jora con entrega de bienes y la promesa de mejorar que se
establecen como irrevocables). Aunque se mantiene vigente a) Concepto de pacto sucesorio
el régimen de Las Partidas sobre división igualitaria, divi- Por ser la categoría de los pactos sucesorios residual y
sión legitimaria y prohibición de pactos sucesorios, se intro- fundamentalmente política, es difícil dar una definición uni-
duce paralelamente un derecho particular privilegiado que taria. Frente a la noción de testamento como acto persona-
favorece la conservación y acumulación de la propiedad in- lísimo y esencialmente revocable, se perfila el concepto de
mobiliaria en manos de la nobleza terrateniente. Linaje y pacto sucesorio como el de un contrato irrevocable.
propiedad se reúnen e identifican.
Podemos clasificar en tres grandes grupos las defini-
9 Cfr. VISMARA, scriti, cit., la opinión de BALDO en detalle, pág. 214; la
ciones de pacto sucesorio ensayadas por la doctrina:
opinión contraria de BARTOLO, pág. 276. La polémica sobre los pactos su- 1) LACRUZ y VALLET subrayan como característica defini-
cesorios y el juramento está también irreductiblemente unida al conflicto toria de los contratos sucesorios su irrevocabilidad. Evi-
entre derecho común y derechos particulares. Una polémica también inte- dentemente se trata de definiciones incompletas que de-
resante es la de la validez de la donación universal monis causa, que BAK finen la categoría por su principal efecto. 2) ESPIN subra-
TOLO y BALDO opinaron que era válida pero revocable frente a CIÑO DE Pis
TOIA que sostuvo su nulidad como contraria a las buenas costumbres y a la ya el carácter contractual ínter vivos, añadiendo a conti-
libertad de testa. La justificación del pacto sucesorio en el votum monis no nuación una descripción de las principales categorías de
se puede predicar del pacto de no suceder (tal es la opinión extendida en pactos sucesorios definiendo la figura como «el contrato
la Glosa, VISMARA, pág. 322). La renuncia no induce al votum captandae mor- que tiene como finalidad la institución de heredero (o
tis, y no limita la libertad de testar; el Papa Bonifacio VIII, opinó que era constitución de un legado que una de las partes realiza
válido y obligatorio acompañado de juramento. BALDO, justificando la nu- en favor de otra, o bien la institución recíproca entre las
lidad del pacto de renuncia a la sucesión futura, afirma que inducen al pa-
dre a pecar privando al hijo de lo que le corresponde según el oficio de pk1- partes o en favor de un tercero». 3) CASTÁN VÁZQUEZ subra-
dad, e inducen a que el hijo pierda el obsequio debido a su padre (VISMARA, yan su carácter residual como aquella sucesión que no
cit., pág. 330). Era corriente la costumbre de las hijas de renunciar a su le- procede «ni de la ley ni de la voluntad unilateral del cau-
gítima (que —según BALDO— no debía interpretarse como renuncia a la sante».
dote). También era corriente entre los glosadores y posglosadores sostener'
la validez del pactum de hereditatii tertii, si el tercero consentía (VISMARA, Como no es posible una definición conceptual de la ins-
pág. 361).
titución vamos a hacer una exposición puramente descrip-
216 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA II. LA PROHIBICIÓN DE PACTOS SUCESORIOS 217

tiva destacando como caracteres ordinarios: el tratarse de b) Alcance de la prohibición en el Código civil
una ordenación de la sucesión que no proviene de la volun- En el Código civil el alcance de la prohibición general
tad unilateral, es irrevocable, y se refiere a una sucesión aún de pactos sucesorios es el marco referencial en cuyo contex-
sin abrir. Pero el concepto de pacto sucesorio no es unívoco to se desarrolla la sucesión testamentaria.
y la historia enseña que bajo el mismo nombre se encua- Podemos distinguir una prohibición general (art. 1.271.2
dran figuras varias. Por la significación varia de la herencia CC), en el que se dispone la prohibición de celebrar contra-
podemos ensayar clasificar las siguientes categorías de or- tos sobre la herencia futura, y unas prohibiciones particu-
denación contractual de la sucesión: 1. La atribución con- lares, que enmarcan los límites y el contenido de la prohi-
tractual de la cualidad de heredero, con o sin transmisión bición de pactos sucesorios, normalmente sobre figuras
actual de bienes presentes, con transmisión sólo de bienes históricamente debatidas y comprometidas: 1) al regular
presentes, o con tansmisión de bienes presentes y futuros. los límites de la facultad de donar, prohibición de donación
La institución recíproca surge con autonomía conceptual. de bienes futuros (art. 635 CC), nulidad de donaciones uni-
2. Atribución contractual de la totalidad de bienes presen- versales o futuras (arts. 629 y 632 CC); 2) la nulidad de la
tes o presentes y futuros del causante (normalmente por vía renuncia a la legítima futura (art. 816 CC); 3) prohibición
de donación, en los ordenamientos que admiten la donación de institución condicionada a la recíproca (art. 794 CC) y
universal presuponen su carácter de institución heredita- 4) prohibición de encomendar la facultad de mejorar
ria). 3. Atribución contractual de bienes singulares presen- (art. 830 CC). También frente a la sospecha de pacto suce-
tes o futuros de la herencia del causante 10. 4. Atribución sorio o inducción de la voluntad se prohibe el testamento
contractual de facultades sobre la herencia n. Finalmente se mancomunado (art. 669 CC). A contrario sensu la prohibi-
distingue con toda nitidez los pactos sobre la propia heren- ción también se deduce de la afirmación del personalismo
cia, respecto a los pactos sobre la herencia ajena (pactum de testamentario (art. 670 CC).
hereditate tertii). En el marco de las relaciones sucesorias entre cónyuges
o con los descendientes en línea recta el código excepciona
la prohibición de pactos sucesorios y admite con gran am-
plitud la libertad de fijar contractualmente la sucesión. Los
principales pilares de esta libertad contractual sucesoria
10 Es esta una afirmación especialmente válida para el derecho histó- han sido ya examinados ampliamente en lecciones anterio-
rico; parte de la doctrina clásica admite la validez de los contratos suco- res de este libro y ahora nos vamos a limitar simplemente
sorios sobre bienes concretos; por ejemplo, GREGORIO LÓPEZ (VALLET, Pano- a enumerar: 1) La donación partición del artículo 1.056 CC;
rama, I, pág. 1029). La restricción del ámbito de la donación en el código
de Napoleón se hace justamente para declarar terminantemente la nulidad 2) la donación de bienes futuros en capitulaciones matri-
de los contratos sucesorios sobre bienes concretos. Justamente para de I i moniales entre cónyuges antes del matrimonio (art. 1.341
mitar el concepto de pacto sucesorio prohibido, la codificación napoleón! CC); 3) contratos de mejora en capitulaciones entre cónyu-
ca restringe el ámbito de la donación ínter vivos, a la donación de bienes ges (art. 826 CC) o con el hijo mejorado (art. 827 CC); 4) la
concretos, presentes y con transmisión actual de la propiedad, a la vez que atribución de la facultad de distribuir a los hijos comunes
formula el principio del formalismo de los actos de liberalidad y deroga d
régimen histórico de la donatio monis causa, por ello la noción de sucesión los bienes que el cónyuge premuerto no hubiese dispuesto
adquiere una connotación predominantemente universal, considerándose- en testamento (art. 831 CC). La amplitud de las facultades
los actos de disposición sobre bienes presentes como actos ínter vivos. contractuales entre cónyuges e hijos sólo parece tener como
11 También la codificación napoleónica restringe este tipo de pactos ni límite la legítima. No vamos a entrar aquí a un examen por-
imponer tajantemente el formalismo testamentario y suprimir cualquk-i menorizado de la prohibición de pactos sucesorios, por de-
posibilidad de representar la voluntad del testador, a la vez que suprimr
la posibilidad de constituir fundaciones de interés particular. sarrollarse en detalle en cada una de las instituciones alu-
218 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA II. LA PROHIBICIÓN DE PACTOS SUCESORIOS 219

didas y, en particular, en la definición de testamento y de bargo admiten un amplio abanico de pactos sucesorios en
libertad de testar. Sin embargo, vamos a desarrollar breve- la familia especialmente con ocasión del matrimonio y
mente el ámbito de pactos sucesorios admitidos respecto de con respeto a la legítima estricta. En su virtud en el sis-
la legítima. tema del Código civil no puede decirse que esté vigente
una prohibición absoluta de pactos sucesorios pues se ad-
miten con gran amplitud dentro de la familia entre cón-
c) Pactos sucesorios sobre la legítima yuges en capitulaciones antes del matrimonio y con los
descendientes en línea recta.
La regulación del Código civil de los pactos sucesorios so-
bre la legítima es uno de los temas más caóticos de nuestro 1. Artículo 1.341 CC. Los cónyuges pueden donarse en-
Derecho civil. El tenor literal de los artículos referentes al tre sí bienes futuros en capítulos matrimoniales antes del
mismo es difícil de entender y ha producido una gran incer- matrimonio, para el caso de muerte, y con el límite de la le-
tidumbre en la doctrina, que apenas ha profundizado sobre gítima.
el mismo. A mi juicio el sentido de los artículos señalados Se trata de la llamada dolió successionis. Puede tra-
sólo se puede desentrañar situándolo en su contexto histó- tarse tanto de donaciones particulares como universales,
rico. Casi todos los artículos del código son adaptaciones re- y en principio, por su carácter contractual, son irrevoca-
mozadas de las leyes de Toro, y se sitúan como elemento bles, aunque exigen la sobrevivencia del donatario 12. Se
ciertamente contradictorio del régimen del código presidi- concebía como el pacto de una cuota legitimaria para el
do por el espíritu liberal desvinculador y divisorio de la pro- cónyuge supérstite en atención a la reducida cuota del
piedad. cónyuge y al régimen económico matrimonial pactado.
PALACIOS RUBIOS se refiere a la costumbre de la nobleza 2. Artículo 826 CC: Promesa de mejorar o no mejorar.
de mejorar al primogénito. Las leyes de Toro, que repre- Hecha en capitulaciones matrimoniales es irrevocable (ar-
sentan el triunfo de la nobleza territorial, recogen no sólo tículo 826.2 CC).
un régimen privilegiado de sucesión de los mayorazgos
sino también un régimen general de desigualación de los El precedente es la ley 22 de Toro. Se exigía en aque-
hijos (mejora) y pactos sucesorios con ocasión de la regu- lla ley que la promesa fuese por vía de casamiento «o por
lación de la mejora. Ambas instituciones (mejora y pac- otra causa onerosa» (como la compra de un oficio públi-
tos sucesorios) son contrarios a la tradición divisoria y co). Sin embargo, la causa onerosa por excelencia es la
desvinculadora del derecho común. constitución de dote con ocasión del matrimonio; recor-
El Código de Napoleón fue tajantemente divisorio y demos que la dote se constituye en el Antiguo Régimen
desvinculador y prohibió todo tipo de pactos sucesorios; por causa onerosa al ser obligatoria —Partidas 4, 11, 8—,
sin embargo, el proyecto de GARCÍA GOYENA aunque preten- y que la promesa de dote daba derecho a exigir intere-
dió derogar alguna de las aristas más cortantes del régi- ses) 13.
men privilegiado de las leyes de Toro (como el carácter
de mejora de las donaciones), sin embargo mantuvo la 12 Véase LETE DEL Río ALVAREZ CAPEROCHIPI, «Notas sobre la mutabili-
mejora y los pactos sucesorios en la familia, en atención dad del régimen económico del matrimonio en el Derecho común», RDP,
—según justifica el propio GARCÍA GOYENA— al régimen de 1977, pág. 191.
los territorios forales cuyo derecho se iba a incorporar en 13 Sin embargo, la noción de linaje se hace evidente cuando por prag-
un único código general. Son facultades que incorpora- mática de Madrid de 1534 (NR, 10, 3, 6) se prohibió mejorar a las hijas por
das al código han tenido poca aplicación práctica. Sin em-
220 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA II. LA PROHIBICIÓN DE PACTOS SUCESORIOS 221

El tema fundamental a discernir ha sido el de la pre- pues en la ley 17 de Toro toda donación con entrega de
muerte del instituido. La doctrina histórica estaba divi- bienes era irrevocable.
dida: A. GÓMEZ, TELLO FERNÁNDEZ, AYORA, LLAMAS, entendie- BP
ron que el instituido transmitía su derecho, mientras que Yo creo que el artículo debe interpretarse del siguiente
MATIENZO y GUTIÉRREZ entendían que no (aunque este últi- modo: 1) Toda donación es irrevocable, 2) cuando la dona-
mo distinguía entre la promesa con entrega de bienes y ción se haga a título de mejora, el título de mejora es revo-
sin entrega de bienes)14, después de promulgarse el códi- cable sin exigencia de forma testamentaría, por el principio
go, NAVARRO AMANDI y LACRUZ han entendido que el insti- general de igualdad entre legitimarios que fundamenta el
tuido no transmite si premuere al promitente, mientras régimen de colación e imputación. Sólo será irrevocable el
que SÁNCHEZ ROMÁN entendió que sí. A mi juicio por tra- título de mejora cuando se otorgue en virtud de contrato su-
tarse de un pacto sobre la legítima sin entrega efecti- cesorio, oneroso, en capítulos o por instrumento público, y
va de bienes debe estarse en términos generales por la con el propio hijo o descendiente que se mejora.
exigencia de sobrevivencia del instituido.
La promesa de mejorar debe hacerse con el hijo con Toda donación es irrevocable, cuando el artículo 827
ocasión del matrimonio de éste (SCAEVOLA, SÁNCHEZ Ro habla de la revocación de la mejora con entrega de bie-
MAN) sin que pueda ser posible un contrato entre los cón- nes evidentemente lo revocable es el título de mejora y
yuges en favor de un hijo nacedero (como opinan MANRE- no la donación misma. La revocación de la mejora puede
SAy VALLET). ser tácita por incompatibilidad con otra disposición pos-
terior (STS 11 de mayo de 1964) o en los supuestos del ar-
3. Artículo 827 CC. La mejora con entrega de bienes. Es tículo 869 CC para la revocación de los legados. El terce-
también irrevocable si se hace en capitulaciones matrimo- ro no puede ser otro que el hijo o descendiente, pues sólo
entre hijos o descendientes existe «mejora».
niales o «por contrato oneroso celebrado con un tercero».
En la mejora con entrega de bienes si premuere el ins-
Pero... ¿qué es la mejora con entrega de bienes? ¿A qué con- tituido transmite sus derechos por aplicación del régimen
trato se refieren? ¿Quién es el tercero mencionado? de irrevocabilidad de las donaciones 15.

Este artículo, aparte de ser incomprensible en sí mis- 4. Artículo 831 CC. Atribución al cónyuge de la facul-
mo, parece la contradicción más radical de la prohibición tad de mejorar. Se recoge con gran amplitud. La atribución
general de pactos sucesorios. Sólo se puede comprender de la facultad de mejorar puede hacerse en testamento o en
situándolo en sus antecedentes históricos. Como se dedu- capitulaciones matrimoniales, y alcanza tanto a la facultad de
ce claramente del comentario de A. GÓMEZ a la ley 18 de distribuir como de mejorar 16. Siempre sin perjuicio de las
Toro (número 8), la causa onerosa es el matrimonio y la legítimas y mejoras y demás disposiciones del causante 17.
irrevocabilidad se funda en la intervención de tercero, el
supuesto fundamental al que se refiere es la donatio prop- La reforma de 1981 suprime la expresión «escritura
ter nuptias, y con la intervención del cónyuge del hijo. El pública» como mecanismo idóneo para atribuir la facul-
precedente del artículo 827 es la ley 17 de Toro, aunqur tad de mejorar. Se otorga también un plazo para «distri-
se restringe en el código el alcance de la irrevocabilidad,
15 En sentido contrario DE BUEN y GASTAN.
vía de casamiento, la dote se entrega pues como adelanto de la legítima es 16 Lo que implica la facultad de mejora, funciones de contador parti-
tricta. dor, y también la facultad de conmutación.
14 A. GÓMEZ sostuvo que sólo podía referirse al tercio de mejora y no al 17 Se reitera la abusiva y odiosa cláusula de dudosa constitucionalidad
quinto de libre disposición, pero la opinión mayoritaria era la contraria. de que el cónyuge «no haya contraído segundas nupcias».
222 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA ni. CONCEPTO DE TESTAMENTO Y PERFIL HISTÓRICO

buir y mejorar»: un año desde la apertura de la sucesión III. Concepto de testamento y su perfil histórico
o desde la emancipación del último de los hijos comunes.
Esta disposición del artículo, leída a la inversa, significa a) Concepto
que se otorga la facultad al cónyuge para suspender la
partición y efectuar la mejora entre hijos hasta llegar a El testamento es un acto formal, unilateral, revocable y
la mayoría de edad del último de ellos, lo que sin duda personalísimo, principalmente de disposición de bienes 19,
es chocante porque en principio el testador no puede so- llamado a surtir sus efectos mortis causa.
meter a plazo la distribución de los bienes en pago de la
legítima 18. Se trata propiamente más de una descripción que de
El artículo 831 tiene como precedente el artículo 663 una definición. Presupone que ya conocemos la distinción
del proyecto de 1851. Se justifica por GARCÍA GOYENA en las entre actos ínter vivos y mortis causa, y no explica los fun-
costumbres de los países con fueros, y mediante ella se damentos del estricto concepto moderno del testamento
mantiene y fomenta el respeto y dependencia de los hijos (el porqué de su revocabilidad, de su personalismo y de
respecto de su madre viuda. En el apéndice 7, subraya su formalismo); como acabamos de ver, la razón profun-
también GARCÍA GOYENA la importancia de evitar «los mal- da del concepto y régimen del testamento es la prohibi-
ditos juicios de testamentaría», juicios de testamentaría ción de realizar pactos sucesorios. En efecto, el testamen-
«eternos, dispendiosos y que son como una declaración to es un acto revocable frente al pacto sucesorio que es
de guerra abierta entre los miembros de la misma fami- irrevocable. El perfil dogmático del testamento ¿qué ac-
lia». tos mortis causa son revocables? sólo se puede precisar co-
nociendo el alcance de la prohibición de pactos suceso-
rios, y distinguiendo entre donación como acto ínter vi-
GARCÍA GOYENA, después de comentar el régimen de pac- vos y testamento como acto mortis causa. En particular,
tos sucesorios del proyecto de 1851, concluye que el padre el testamento es revocable frente a la donación y el pacto
tiene en Castilla los mismos resortes de autoridad que en sucesorio que son irrevocables, el límite de la facultad de
Navarra con la regulación de la mejora que se hace en el pro- donar es también el límite de cierta admisibilidad de los
yecto. pactos sucesorios; así las donaciones universales y las do-
La conclusión a la que conduce el régimen general del có- naciones obligatorias se prohiben como consecuencia de
digo es que hay una admisión general de la licitud y obli- la prohibición de pactos sucesorios y perfilan un concre-
to concepto de donación que sólo se puede admitir de bie-
gatoriedad de los pactos sucesorios entre los cónyuges an-
tes del matrimonio en capítulos matrimoniales, y entre
19 Puede haber testamento sin disposición de bienes —por ejemplo, para
padres e hijos en capitulaciones matrimoniales o escritura designar unos tutores testamentarios, albaceas, reconocer una filiación,
pública. Los pactos de institución de terceros son nulos, pero para desheredar, para disponer mortis causa del propio cuerpo, o de en-
se permiten ciertos pactos entre familiares con obligación tierro y funerales—. Véase la doctrina en este sentido de la STS de 9 de oc-
de respetar la legítima de los herederos forzosos. Sin em- tubre de 1982. Por ello el testamento se define por la doctrina desde su for-
ma, que es lo único «esencial» del testamento. Con todo ordinariamente el
bargo, lo cierto es que esta posibilidad que ofrece el código testamento es un acto de disposición de bienes. Como hemos analizado en
es raramente utilizada y la institución contractual carece de el capítulo I, si en el derecho romano arcaico el testamento era un acto
difusión sociológica. religioso de nombramiento de heredero, en el derecho medieval tiende a
definirse como un acto de última voluntad. Hoy en día, reconocida la on-
tología formal del testamento, prevalece su consideración como un orden
18 En este sentido MIGUEL, comentario al artículo 831, en Comentarios especial de sucesión frente a la sucesión legal, dentro de los límites gene-
a las reformas del derecho de familia, II, Madrid, 1984, pág. 1317. rales de la voluntad mortis causa.
224 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA III. CONCEPTO DE TESTAMENTO Y PERFIL HISTÓRICO 225

nes en particular, y con transmisión actual de la propie- del testamento a pesar del testamento suponía sostener
dad de los bienes 20. la autonomía del derecho frente a la moral25.
Los demás caracteres del testamento también se per- El carácter formal del testamento significa algo mucho
filan del contraste con la prohibición de pactos suceso- más profundo e institucional que la mera consideración del
rios. El testamento es un acto unilateral, en sentido testamento como solemnización de la voluntad mortis cau-
formal porque se prohibe el testamento mancomunado sa, pues la forma, al defender y sostener la preeminencia del
(artículo 669 CC) y en sentido material porque se prohibe orden legal sucesario, es de esencia a la voluntad testamen-
la institución condicionada a la recíproca (art. 794 CC). taria, que sólo se tiene en cuenta según el tenor del propio
El testamento es un acto personalísimo, pues se prohibe testamento (art. 675 CC).
la representación de la voluntad del testador (art. 670 CC).
En el derecho histórico el enfoque era justamente el
contrario. Por ejemplo, A. GÓMEZ, comentando la ley 28 Históricamente se mantenía la idea de que el testa-
de Toro (número 9) afirma que la prohibición de pactos mento era un testimonio de la mente, una solemnización
sucesorios se funda en que éstos son contrarios a las bue- de una declaración oral o escrita. Hoy en día puede afir-
nas costumbres, dan ocasión de delinquir y en que impi- marse que la voluntad y la declaración formal son la mis-
den la libertad de testar (en el mismo sentido ESCRICHE ma cosa, pues se prohibe radicalmente toda herencia de
comentando Partida 5, 11, 33). BARTOLO llamaba a la li- confianza o la distribución de los bienes según las ins-
bertad de testar libertad sustancial que fundaba el dere- trucciones reservadas del testador (art. 875.4 CC) o refe-
cho sucesorio 21, por ello considera contraria a la moral riéndose a cédulas o papeles privados (art. 672 CC) o a
y a las buenas costumbres toda limitación de la libertad cláusulas derogatorias de disposiciones futuras (art. 737.2
de testar. La polémica sobre el alcance de la prohibición CC). El carácter especial de la voluntad mortis causa exi-
de pactos sucesorios se generaliza entre los siglos xn al ge que sea incorporada al testamento (art. 675 CC). En la
xvi; VISMARA nos detalla el conflicto entre el derecho co- codificación ha variado pues la naturaleza del testamen-
mún (contrario a los pactos sucesorios) y los derechos par- to, no es el testimonio de la voluntad mortis causa sino
ticulares (favorables a los mismos). La doctrina feudal que es la voluntad misma en cuanto jurídicamente eficaz.
buscaba instrumentos para conseguir la efectividad de los Este formalismo (la voluntad mortis causa es siempre una
pactos sucesorios, y encontró en el juramento el princi- especialidad) es consecuencia de la preeminencia del or-
pal de ellos. La polémica sobre la revocabilidad del tes- den legal normativo.
tamento —o de una donatio omnium bonorum— si existe
previo juramento de irrevocabilidad se extiende hasta el El concepto de testamento en sentido formal se perfila
siglo XVH. BALDO opinó que el testamento es irrevocable si también en la contraposición con los codicilos y memorias
existe juramento de irrevocabilidad 22 (e idéntica opinión testamentarias. El testamento se distingue del codicilo en
en España era mantenida por COVARRUBIAS, que era obis- que el testamento tiene vocación de ser una regulación uni-
po), la opinión contraria era mantenida por BARTOLO, versal, y tiene por ello significado revocatorio —aunque el
ACCURSIO 23 y CIÑO DE PISTOIA 24. Mantener la revocabilidad testamento no tiene por qué comprender necesariamente to-
dos los bienes— mientras que el codicilo sólo se refiere a bie-
20 Véase más en detalle lo que se dice después de la donatio mortis cau- nes concretos. La distinción se difumina en la Edad Media
sa. con la extensión de las cláusulas codicilares, que ordenaban
21 VISMARA, Scritti di storia giuridica, 6, successioni ereditaria, Milano,
1988, pág. 315.
que el testamento valiese también como codicilo. La distin-
22 VISMARA, pág. 214.
23 Cit., pág. 276. 25 Véase también VISMARA, Storia dei patti successori, Milano, 1941, 2.a
24 Cit., pág. 239. ed., 1986.
226 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA m. CONCEPTO DE TESTAMENTO Y PERFIL HISTÓRICO 227

ción, que fue criticada por POTHIER, no aparece en los códi- cuiso (carece de forma testamentaria, no lo escuchan tes-
gos civiles, y está claro que hoy en día la distinción apenas tigos, presenta peligros de captación de la voluntad del
causante, se presta a manipulaciones), BARTOLO y BALDO se
tiene sentido, pues se exige del codicilo que tenga forma tes- muestran favorables a su eficacia si se garantiza la auten-
tamentaria (art. 672 CC) y el testamento por su parte no es ticidad del documento. La doctrina inmediatamente an-
necesariamente una disposición universal (arts. 764, 912.2 terior a la codificación se muestra favorable a reconocer
CC); sin embargo, el concepto de codicilo sigue teniendo un efectos a las memorias testamentarias interpretativas por
cierto sentido residual, pues el testamento revoca al ante- relación a un testamento, siempre que no existiesen du-
rior (art. 739 CC), mientras que pueden existir una multipli- das sobre su autenticidad (COVARRUBIAS, MATIENZO, SALA,
cidad de disposiciones particulares sobre institución de DEL Viso, LA SERNA Y MONTALBÁN). La reacción contraria se
heredero, mandas o legados (art. 672 CC) que no sean revo- produce en el proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851, en rela-
catorias. El testamento se distingue de las memorias testa- ción con el principio del formalismo testamentario y el re-
mentarias en que aquél tiene carácter dispositivo y éstas conocimiento de la forma ológrafa de testar. El artículo
carácter ejecutorio o particional; seguramente el código qui- 672 CC proviene del artículo 560 del proyecto de 1851.
so derogar las memorias testamentarias (art. 670.2 CC) pero Después de la publicación del código, la doctrina se divi-
sin embargo aún son posibles, como se deduce del artículo de en dos grandes tendencias: los que se muestran con-
1.056 CC (división del caudal ínter vivos), y artículo 672 CC trarios a su admisibilidad (SÁNCHEZ ROMÁN, MANRESA, CAS-
(se prohiben los actos dispositivos pero no particionales de TÁN y PUIG BRUTAU), mientras otros lo admiten en relación
con la admisión de medios de prueba extrínsecos para la
distribución de la herencia)26. interpretación del testamento (BONET, JORDANO). Estudia
también en detalle la profesora ROCA TRÍAS la doctrina ita-
La profesora ROCA TRÍAS ha realizado un importante- liana que en general considera nulo el testamento per re-
trabajo sobre las memorias testamentarias 2?. La memo- lationem; a su juicio, el artículo 672 CC es un claro su-
ria testamentaria no era conocida en el derecho romano, puesto de testamento per relationem, y que sólo será váli-
aparece en el derecho intermedio como institución esen- do si tiene forma de testamento ológrafo. La profesora
cialmente consuetudinaria, frente a los argumentos de BA ROCA considera válidas las memorias testamentarias par-
ticionales (art. 1.056 CC) siempre que no modifiquen me-
26 Sin embargo la memoria testamentaria no ha tenido un sentido uní-
diante ella la institución de heredero.
voco. Históricamente también es común definir las memorias testamenta-
rias como escritos privados del testador que eran mencionados en el testa-
mento y que tomaban su fuerza de esta mención. Se admitía la institución b) Formación histórica del concepto de testamento
de heredero per relationem cuando el testador lo nombraba en una céduki
anunciada en el testamento (BALDO, CUIACIO, ACCURSIO, VOET, COVARRUBIAS,
MATIENZO, cfr. ROCA TRÍAS, cit. pág. 262, que se muestra favorable si la vo- En la Alta Edad Media, la noción de testamento pierde
luntad testamentaria consta en testamento, en función del art. 772 CC). su significado preciso. En el Bajo Imperio y desde luego en
Aunque se aproximan a los codicilos se distinguen de éstos en que los co- la España visigótica parece perderse progresivamente la dis-
dicilos pueden tener existencia autónoma frente al testamento y aun exis-
tir sin aquél. La definición de memoria testamentaria es importante pues tinción entre testamento y donación. ARVIZU, que ha estudia-
se liga a la misma el alcance de la voluntad testamentaria informal. El sig- do el tema en detalle 28, afirma que en la Alta Edad Media
nificado histórico de la memoria testamentaria es con todo muy impreciso
y variable, utilizándose en ocasiones como sinónimo de codicilo, herencia
28 La disposición «monis causa» en el derecho español de la Alta Edad Me-
de confianza, o reparto de la herencia por instrucciones secretas del testa-
dor (VALLET, Panorama... II, pág. 967). dia, Pamplona 1977, en particular pág. 28. Cfr. SAMPER, refiriéndose al có-
27 ROCA TR!AS, «Memorias testamentarias», en NEJ, XVI, Barcelona,
digo de Eurico («La disposición mortis causa en el derecho romano vul-
1978, págs. 256 y sigs. gar», AHDE, XXXVIII, págs. 87 y sigs.).
228 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA III. CONCEPTO DE TESTAMENTO Y PERFIL HISTÓRICO 229

el concepto de testamento se emplea en múltiples sen ( u l e . ' . el orden sucesorio es troncal y legal. El concepto de he-
como acto, como norma (Fuero —escrito por la mano < l r l redero es extraño al orden medieval que no concibe pro-
hombre pero fundado en la autoridad de Dios—), maridillo piamente una «sucesión» sino la continuidad de la fa-
de ejecución, pacto sucesorio, donación, adopción, etc. (¡AM milia 32.
CÍA GALLO afirma que testamento se utiliza preferentenu-nlc Probablemente hacia el siglo xi, quizá por influencia
como documento o instrumento 29. En los Fueros Munk i|>.i de la nueva noción cluniacense de Iglesia, se produce una
les, aunque sin gran precisión, aparece utilizado el término revolución en los conceptos de patria potestad y propie-
testamento para referirse a toda disposición monis caima dad. La familia evoluciona hacia una estructura autori-
(donación, pacto sucesorio y disposición piadosa). taria fundada en la potestad, y la propiedad se concibe
como un derecho excluyeme y absoluto ligado a dicha po-
Hoy está umversalmente admitido que en la Alta I •'.< I. i • I testad (evolución ligada también estrechamente a la no-
Media prevalecía un sistema de sucesión legal forzosa ilc ción escolástica de matrimonio ritual y formal). El here-
continuidad del patrimonio en la familia 30. Frente a •••,!. dero vuelve a tener sentido como elegido para continuar
sistema troncal que se generaliza tras la caída de la mo la potestad familiar. Aparecen con toda naturalidad los
narquía visigótica, la Iglesia fomenta una cierta libi-rt.nl pactos sucesorios y el sentido universal de la «sucesión»
de disposición mortis causa (cuota pro anima), pero r-.i.i a causa de muerte. Es seguramente el momento histórico
sólo existe, en todo caso, como disposición particular (len- en que aparecen los Fueros Municipales.
tamente, donación, legado o adopción31 pierden su signi-
ficado preciso). La ordenación mortis causa se limita pue» En el siglo xii asistimos a la constitución de un poder real
en sus orígenes a la disposición piadosa particular, pin-. t rnlral y al desarrollo progresivo de la ciudad, la industria
V oí comercio. Se afirman unos nuevos principios jurídicos
29 Pag. 451.
Muvsorios destinados a socavar el poder del señorío agríco-
30 Aparte de los trabajos citados de ARVIZU y SAMPER, cfr.: VALDEAVUI u la. La familia burguesa predominantemente cognaticia, la
NO, «La cuota de libre disposición en el derecho hereditario de León v < •>•• prohibición de pactos sucesorios, la legítima material, etc.,
tilla en la Alta Edad Media», AHDE, 1932, págs. 129 y sigs.; MALDONAIHI. •.olí principios divisorios de la propiedad que evitan la for-
Herencias en favor del alma en elderecho español, Madrid, 1944, pág. 27; < .AH mación de estirpes sociales preeminentes, y alientan carác-
CÍA GALLO, «El problema de la sucesión mortis causa en la Alta Edad Mcilln
española», AAMN, X, 1959, págs. 247 y sigs.; MARTÍNEZ DÍEZ, «Las insmu ii-r democrático de las instituciones cuidadanas. Se adopta
ciones del reino astur a través de los diplomas», AHDE, XXXV, M;uli ni el derecho romano elaborado durante la República (recep-
1965; TOMAS y VALIENTE, «La sucesión de quien muere sin parientes y nln ción) que el propio poder real promociona en su conflicto
disponer de los bienes», AAMN, XXXVI, Madrid, 1966, págs. 189 \S FERRÍN, La familia enconla Alta Edad Media,
la nobleza Pamplona.
feudal En i-l ilr
propietaria.
recho consuetudinario francés se afirmaba el aforismo «Deus solus lien-
dem faceré potest». VISMARA estudia en detalle el legado pro anima cu I > La precisión de los términos jurídicos es así una con-
doctrina de los padres de la Iglesia (pág. 19), y el desarrollo de la sucesión secuencia de la determinación expresa de los fines socia-
voluntaria en las leyes Bárbaras (págs. 107 y sigs.). les de las instituciones jurídicas. Se perfila claramente el
31 Sobre el prohijamiento de Cristo y la utilización de la adopción i c >
contrato sucesorio véase Tomo II del Curso de Derecho de Familia. Del u.. concepto de testamento —como acto mortis causa revo-
de ser común en España (cfr. citada por ARBIZU, la parte de Cristo, pág. H/l cable— frente al pacto sucesorio prohibido. La libertad
Subraya MURGA que la influencia del cristianismo atenúa en el derecl»> i . . de testar —y la revocabilidad del testamento, corolario
mano vulgar el formalismo testamentario romano para favorecer la dispo de la prohibición de los pactos sucesorios— es un gran
sición pro anima. En el concilio de Narbona de 1227 se priva de sepullm ,i
a quien moría intestado, porque ausencia de testamento era como auscn
cia de confesión (cfr. T. F. TORRES, El testamento ológrafo, Madrid, 1977, 32 ARVIZU, pág. 123. Véase en detalle el extraordinario libro de MONTA-
pág. 124). NOS FERRÍN, La familia en la Alta Edad Media, Pamplona, 1983.
230 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
III. CONCEPTO DE TESTAMENTO Y PERFIL HISTÓRICO 231

principio individualista frente a la vinculación de los bie- que finalmente es la que prevalece en el Proyecto de GAR-
nes a un orden familiar y social nobiliario acumulador. CÍA GOYENA de 1851 (art. 627 CC) y en texto articulado del
La adopción deja de significar un pacto sucesorio33 para Código civil (arts. 658.3, 764, 912 CC).
convertirse en un acto familiar con eficacia exclusivamen-
te personal. El significado del formalismo testamentario sufre tam-
El testamento sin embargo no adquiere el sentido reli- bién una interesante evolución hacia una incorporación
gioso de la tradición clásica del derecho romano. Por ello cada vez más radical de la voluntad al título formal.
frente al derecho romano y de Las Partidas 34, admite el or- El tema está en estrecha relación con el alcance de la
denamiento de Alcalá que el testamento sea válido aunque ejecución hereditaria, y de la posibilidad de representar
no contenga institución de heredero o éste no acepte, sea in- la voluntad del testador. Como ha estudiado en detalle
digno o incapaz (ley única título XIX)35. MEREA 38, en la Edad Media el testamento escrito es ex-
cepcional, normalmente se dispone mortis causa de for-
La norma era lógica y se fundaba en la generalización ma oral, aunque en ocasiones se recoge por escrito 39. Para
(ya en el propio derecho romano) de las cláusulas codici- garantizar la ejecución de las mandas pías normalmente
lares en cuya virtud se ordenaba que el testamento valie- se nombraba un ejecutor —ordinariamente la propia ins-
se como codicilo en caso de nulidad material o formal; titución religiosa beneficiaría— que guardaba el testa-
¿deroga también el ordenamiento de Alcalá la regla nemo mento, lo publicaba y distribuía los bienes (la doctrina
pro parte y la universalidad del llamamiento al heredero? germanista, por ejemplo PLANITZ, gustaba afirmar que el
¿Son compatibles la sucesión testada e intestada? Fue ejecutor recibía la gewere)40. Testar nombrando simple-
una discusión clásica; en general, hasta el siglo xvm la mente un ejecutor era la forma más común de disposi-
doctrina continúa manteniendo los principios de univer- ción mortis causa en la Alta Edad Media. Las Partidas in-
salidad del llamamiento e incompatibilidad de la suce- corporan una noción más técnica de Testamento como
sión testada e intestada 36 y sólo en el siglo xix, quizá por acto formal, sin embargo se continúa reconociendo unas
influencia francesa, se generaliza la opinión contraria37, amplias facultades de representar la voluntad del testa-
dor en la ejecución hereditaria 41. Sólo las leyes de Toro
33 ARVIZU cita un documento húrgales del siglo xi en el que al adoptado
se le denomina heredero.
34 Las Partidas, recogiendo el sistema justineaneo, exigen la institución
el testamento sin nombramiento de heredero se consideraba codicilo (fren-
te a esta concepción reacciona también la doctrina de fines del xvm y co-
de heredero para la validez del testamento (6, 12, 2), regulando también la mienzos del xix, FEBRERO llama a esta consideración «sutileza vana» FE-
universalidad del llamamiento y la incompatibilidad entre sucesión testa- BRERO REFORMADO, Madrid, 1802, Tomo I, pág. 26, nota 1).
da e intestada.
38 Sobre os orígens do executor testamentario. Coimbra, 1953.
35 Aunque en el testamento postclásico falta con frecuencia la institu-
19 El testamento oral es desconocido en el derecho romano clásico, pero
ción de heredero, tiende a perder solemnidad y puede tener carácter par-
ticular, estas características se generalizan en el derecho romano vulgar se generaliza en el derecho romano vulgar a partir del siglo v, y se consi-
(SAMPER, pág. 120; GARCÍA GALLO, pág. 452). dera al testamento nuncupativo un testamento oral (GARCÍA GALLO,
pág. 473).
36 En general el derecho común fundaba la regla nemo pro parte en la
presunta voluntad del testador, pero bastaba una prueba concluyente de *° Los primeros testamentos de la Alta Edad Media son orales, su con-
la voluntad contraria para que la máxima comenzase a resquebrajarse tenido no se recoge por escrito y su ejecución se confía a un fedatario o li-
(Vide, ERMINI, «La regola nemo pro parte testatus pro parte intestatus de- quidador (GARCÍA GALLO, «Del testamento romano al medieval», AHDE,
cedere potest, nella glosa ordinaria al Corpus luris», en Scrítti di Diritto co- 1977, pág. 427), esta situación es común a Francia, Italia y a los países ger-
mune, Padova, 1976, págs. 315 y sigs.). mánicos (cfr. VISMARA, Famiglia e successioni nella storia del dirítto, Roma,
37 Véase en detalle VALLET, I, pág. 101. ESCRICHE (II, pág. 260), es parti-
1975).
11 Dice GARCÍA GALLO que sólo a partir del siglo xin al generalizarse el
dario de la compatibilidad y crítica a FEBRERO NOVÍSIMO. Hasta el siglo xix
testamento público notarial tiende a sustituir el testamento oral ante tes-
232 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA III. CONCEPTO DE TESTAMENTO Y PERFIL HISTÓRICO 233

restringen las facultades del comisario —que no puede c) Testamento y donación


nombrar herederos, ni mejorar, ni desheredar, ni susti-
tuir— (ley 31), aunque se permite como excepción repre- Toda donación participa en cierta medida de la natura-
sentar la voluntad del testador para descagar su concien- leza de los actos mortis causa. A través del concepto de ino-
cia distribuir mandas pías —pagando deudas y cargos de ficiosidad y en función de sus causas específicas de revoca-
servicio— (ley 32). Suprimen, pues, las leyes de Toro las ción (supervivencia o superveniencia especialmente) la do-
herencias de confianza o la distribución de la herencia se- nación está siempre ligada a la sucesión del causante43. Esta
gún instrucciones secretas o privadas del testador, y sólo participación de la naturaleza de los actos mortis causa se
consideran válida la voluntad incorporada al propio tes- muestra especialmente clara en las donaciones a los descen-
tamento. dientes que por considerarse una especie de sucesión anti-
Paralela es la evolución del concepto de codicilo. Dis- cipada deben ser colacionadas (art. 1.035 CC), no se entien-
poner por codicilo fue muy común en la Edad Media. Las den nunca mejora (art. 825 CC) 44 , se entienden hechas en
Partidas disponen que un codicilo no revoca testamento pago de la legítima (art. 815 CC), y revierten en caso de pre-
o codicilo anterior (6, XII, 3), se prohibe nombrar here- muerte del donatario sin hijos (art. 812 CC).
dero en codicilo (ley 2), y coherentemente tampoco se
puede desheredar en codicilo. En realidad la amplia ad- La donatio monis causa ha significado históricamente
misión del codicilo es paralela a las amplias posibilida- cosas distintas porque el propio concepto de donación no
des de representación sucesoria y de ejecución heredita- se perfila claramente hasta la codificación napoleónica 45.
ria por el comisario42. Por eso son las Leyes de Toro las
que exigen en los codicilos las mismas solemnidades que
43 Aunque la donación se distingue en principio de la sucesión mortis
en los testamentos (ley 3). Se siguen —sin embargo— ad- causa en que el donatario no participa de las deudas de la sucesión, pues
mitiendo ampliamente las memorias testamentarias que en general sólo responde de las deudas del donante anteriores a la donación.
se suelen calificar de particionales o ejecutorias. 14 Y el propio título de mejora es revocable (art. 827 CC).
15 En el derecho romano justineaneo la donación mortis causa era re-
vocable y exigía la sobrevivencia del donatario porque se asimilaba al le-
gado (Instituía 2,7,1; Código, 8, 57, 4). Es discutible si se hacía con o sin
entrega de bienes. En el derecho romano vulgar y visigótico se asimilan en
cualquier caso donación y testamento, y ambas instituciones pierden su
sentido preciso (cfr. SAMPERPOLO, «La disposición mortis causa en el dere-
tigos aunque éste no desaparece totalmente. Véase más en detalle epígrafe cho romano vulgar», AHDE, 1968, págs. 87 y sigs.). Dice GARCÍA GALLO que
III de este capítulo. a finales del siglo m la donatio mortis causa se restringe a los casos de pe-
42 Según VISMARA (Scritti, cit., pág. 437) la amplia extensión del codici- ligro inminente, y aplazando su cumplimiento al momento de la muerte
lo se debe a la extensión de la doctrina del derecho sucesorio fundado en (pág. 445) o bien transmitiendo la propiedad con condición resolutoria; en
la interpretación de la voluntad del causante, y de la prevalencia de ésta. las efectuadas en caso de enfermedad si ésta se supera la donación no se
(Doctrina voluntarista que a mi juicio seguramente está ligada al nomina- anula pero el donante puede revocarla mediante poenitentia. La equipara-
lismo medieval). Las cláusulas codicilares incluidas en los testamentos ase- ción entre testamento y donación post mortem es ya efectiva a mediados
guran la eficacia de los legados con independencia de la validez y eficacia del siglo v, y puede ser revocada sin alegar causa alguna; sólo más tarde,
de la heredes institutio. La cláusula codicilar pasó a convertirse en cláusula acaso por influencia de la Iglesia, principal beneficiaría de la cuota pro ani-
de estilo (pág. 444). Los codicilos, al contrario del testamento, se admitían ma se afirma su irrevocabilidad, salvo reserva expresa de la facultad de re-
incluso en forma exclusivamente oral (Glosa de ACCURSIO citada por VISMA vocación (pág. 448), y tiende a distinguirse entre testamento y donación
RA, pág. 442, luego criticada en la doctrina humanista con el desarrollo del por la irrevocabilidad de ésta aunque sea post mortem (pág. 462 con cita
formalismo testamentario, que apenas se recoge por los autores del xvni). de San Isidoro). Sin embargo no se trata de un principio preciso pues hay
El heredero instituido en codicilo era considerado fideicomisario (PEBRE donación revocable (en tiempos de CHINDASVINTO todas las que se hacen sin
RO, en contra ESCRICHE), pudiendo detraer el heredero legal la cuarta tre- transmisión actual de la propiedad). En el derecho romano vulgar, las do-
beliánica (EscRlCHE, II, pág. 259, fundado en Partidas, 6,3,7). naciones post obitum o reservatio usufructo ofrecen una indudable ventaja
CAP. VI—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
III. CONCEPTO DE TESTAMENTO Y PERFIL HISTÓRICO 235
En el Fuero Real (3, 12, 6) y Las Partidas (5, 4, 11), la do-
natio mortis causa era libremente revocable frente a la do- y se prohiben las donaciones universales, las donaciones
natio ínter vivos que se consideraba irrevocable 46. Pero obligatorias y las donaciones de bienes futuros 50. En ade-
¿cuándo estamos ante una donatio mortis causa? Fue un lante las donaciones mortis causa sólo son posibles como
tema clásico de discusión: la doctrina tendía a conside- legados con las formalidades de los testamentos (art. 893
rar que no bastaba el peligro de muerte y que se exigía CC)51. Las Partidas regulaban la donación entre los
una mención expresa del carácter mortis causa de la do- contratos, el Código de Napoleón entre los modos de ad-
nación (A. GÓMEZ), o al menos una mención en el instru- quirir porque no podía haber donación obligatoria o de
mento de la muerte (G. LÓPEZ, GUTIÉRREZ) 47. La doctrina, bienes futuros; se subraya así la necesidad de que la do-
con cita de HEINECIO, clasificaba las donaciones mortis nación produzca el traspaso actual y efectivo de la propie-
dad.
causa en suspensivas y resolutorias, según se hiciesen o
no con entrega actual de bienes 48. El código civil español sienta también el principio de que
En realidad la doctrina de las donaciones mortis cau-
sa permitía eludir la forma testamentaria en los actos la donación es un modo de adquirir que exige y presupone
mortis causa (con el simple peligro de muerte o la simple el traspaso actual de la propiedad de los bienes donados, y
mención de la causa de muerte), estableciéndose además prohibe tanto la donación universal, como la donación obli-
una causa general de revocación de las donaciones. Cons- gatoria o de bienes futuros (arts. 634 y 635 CC). Se perfilan
tituían pues una crisis general del formalismo testamen- con ello tanto los límites de la prohibición de pactos suce-
tario. La ley 69 de Toro prohibe la donación universal y sorios, como la revocabilidad esencial de los actos mortis
A. GÓMEZ expresamente señala que no vale aunque se haga causa. La donatio mortis causa (como donación revocable u
a causa de muerte 49. La reacción de los juristas huma- obligatoria) queda suprimida y sólo es posible en testamen-
nistas contra la donatio mortis causa se explica tanto to y sometida a la forma testamentaria (art. 620 CC)52. Toda
como una defensa del formalismo testamentario, como donación exige transmisión actual de la propiedad (es un
como una concreción y desarrollo de la prohibición de modo de adquirir) de bienes concretos y presentes. La re-
pactos sucesorios. En el Código de Napoleón se sienta el ciente STS de 24 de febrero de 1986 califica de mortis causa
principio de la irrevocabilidad de la donación (donner et
reteñir ne vaut), principio que se acuña para restringir la
)0 La razón de esta prohibición es el formalismo testamentario y la pro-
revocabilidad de las donaciones mortis causa con lo que hibición de pactos sucesorios. Una donación obligatoria o de bienes futu-
se limita el concepto de donación a la donatio ínter vivos ros constituiría un acto mortis causa sin forma testamentaria e irrevocable.
"' Por eso en Francia el ordenamiento de 1731 exige que las donaciones
sobre cualquier disposición de carácter testamentario, dado la incertidum- monis causa se hagan con las formalidades de los testamentos. Esta mis-
bre de la custodia del testamento, lo complejo de su tramitación y lo im- ma ordenanza prohibe también la donación de bienes futuros, y tampoco
previsto de su cumplimiento. reconoce validez a la promesa de donar (Don ne vaut sans la saisine de la
46 La donatio mortis cansa se asimila al testamento o legado.
chose). Afirma VIOLLET que a partir de 1731 no hubo en Francia donacio-
17 Véase el estudio en detalle de VALLET, I, págs. 998 y sigs.
nes mortis causa fuera de los contratos de matrimonio (Histoire du droit
francais, 3 ed, París, 1905, pág. 947).
48 En detalle, GUTIÉRREZ, Códigos o estudios fundamentales sobre dere-
12 VALLET ha mantenido que vale la forma notarial de donatio monis
cho civil español, Madrid, 1863, III, págs. 475 y sigs. causa y que el artículo 620 no exige forma testamentaria. También VALLET
49 NOLASCO DE LLANO, Compendio de los comentarios extendidos por el
maestro Antonio Gómez a las ochenta y tres leyes de Toro, Madrid, 1785, considera todas las donaciones con entrega actual de bienes como ínter vi-
vos, aunque se hagan con cláusula de sobrevivencia del donatario o rever-
pág. 330. Aunque aclara que cabe la donación universal a la Iglesia. La dis- sión a tercero (art. 641 CC). Considera incluso válidas las donaciones con
cusión en la doctrina medieval, véase recogida por VISMARA (ScrittL, cit., entrega post mortem de los bienes (diversos estudios de VALLET recogidos
pág. 320) CIÑO DE PISTOIA la consideraba contra bonos mores, pero BARTOLO en Estudios sobre donaciones, Madrid, 1978; También Panorama..., I,
y BALDO opinaron que era válida pero libremente revocable, pues así se ga- págs. 991 y sigs.). Desde la perspectiva aquí analizada se trata de una opi-
rantizaba la libertad de testar. nión errónea.
236 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA W. LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA 237

las donaciones que se hacen sin entrega actual de bienes y terpretar la disposición anterior», «la armonización her-
exige para su validez la forma testamentaria. menéutica es posible hacerla conciliando el artículo 739
CC con el artículo 675 CC». Esta doctrina quizá se puede
poner en relación con la aproximación entre testamento
d) Carácter revocatorio del testamento y codicilo, por el carácter netamente particular de todo
testamento.
El efecto revocatorio del testamento posterior (igual
que el favor testamenta) se funda históricamente en la uni-
versalidad del llamamiento al heredero (Partidas 6,3,12). IV. La voluntad testamentaria
Por eso, si una persona es instituida heredera, sin ningu-
na concreción particular se entiende llamada al todo (doc-
trina que aún se afirma aisladamente en nuestra jurispru- a) Caracteres generales
dencia, por ejemplo SIS 16 de abril de 1947).
La voluntad testamentaria es una especialidad frente al
Hoy en día la llamada revocabilidad tácita (art. 739 CC, orden legal sucesorio. Por ello la forma es algo más que una
todo testamento queda revocado por el otorgamiento de otro mera solemnización de la voluntad del causante, la forma
posterior perfecto), pierde gran parte de su fundamento, por testamentaria es la expresión misma de esa voluntad en
ello es hoy frecuente en la jurisprudencia encontrar supues- cuanto jurídicamente eficaz. La exigencia formal tutela la
tos de pluralidad de testamentos declarados compatibles preeminencia del orden legal.
(véase SSTS 29 de enero de 1985, 6 de junio de 1986, 29 de
septiembre de 1986, 1 de febrero de 1988), se tiende a exigir La función social que justifica y rige todo el orden le-
la incompatibilidad del testamento posterior para declarar gal sucesorio explica el diverso tratamiento de la volun-
tad en los actos ínter vivos y mortis causa. La voluntad
la revocación del anterior53. mortis causa no es una voluntad negocial; la sucesión no
se rige por la voluntad del causante. El interés de la fa-
¿Por qué un testamento posterior revoca al anterior? milia, la función divisoria del patrimonio, y la tutela del
Hoy en día esta regla sólo se puede fundar en la supre- crédito son los tres grandes principios que dominan toda
macía de la sucesión legal, que aconseja no perpetuar un la normativa legal sucesoria. Por ello la voluntad del tes-
testamento anterior más que cuando ello se deriva clara- tador sólo se explica como una cierta disponibilidad de
mente del tenor del testamento posterior. contenido dentro del orden legal típico. No hay una do-
La jurisprudencia se muestra, como decimos, favora- ble delación legal y testamentaria sino una única dela-
ble a la persistencia de los efectos compatibles del testa- ción legal que admite cierta disponibilidad de contenido.
mento anterior (cfr., como paradigma, STS 29 de enero No se trata de buscar a todo trance la «voluntad» del tes-
de 1985), afirma también que el testamento nulo no re- tador sino de integrar en el orden legal la voluntad de-
voca al anterior (STS 30 de septiembre de 1982). La STS clarada, formalmente expresada y claramente deducible
de 1 de febrero de 1988 declara que el criterio rigorista del propio testamento, en el estricto marco de lo dispo-
de exigir la manifestación de voluntad del testador para nible. Esta cierta disponibilidad de la continuidad fami-
que quede subsistente el testamento anterior está «en liar del patrimonio se explica por razones de paz social,
contradicción con la realidad práctica de que el causan- protección de la familia y tutela de la autonomía patri-
te, en ciertos casos, haya querido solamente adecuar o in- monial frente al Estado, pero los principios constitucio-
nales no permiten configurar la sucesión testamentaria
53 Véase el análisis en este sentido de GARCÍA RUBIO, cit., pág. 222, en es como una clase de sucesión sino más bien como una es-
pecial nota 7. pecialidad. Esto explica porqué el código civil no desarro-
W. LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA 239
238 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA

La capacidad de testar ha estado siempre ligada a la


lia una teoría general de la interpretación (porque no hay, capacidad matrimonial, por eso Las Partidas considera-
propiamente, tal interpretación, sino simplemente la ban edad legítima doce años para la mujer y catorce para
toma en consideración de una voluntad ritual tipo, toma- el varón. El código civil unificó la edad en catorce años
da no desde sí misma sino desde su expresión formal). (lo que motivó la crítica de SÁNCHEZ ROMÁN, la mujer de
Cuando se abre la sucesión el testador ha fallecido y su trece podía casarse y no podía testar). Después de la re-
voluntad deja de ser propiamente suya para convertirse forma de 1981, al exigir capacidad general de obrar para
en una norma sucesoria especial que se debe integrar en contraer matrimonio (art. 46, 1." CC), podría quizá haber-
el orden legal sucesorio y en el fin social de la herencia. se cambiado también la edad mínima para testar.
El testamento es objeto de interpretación (como también
la ley) pero no a la búsqueda de la mens testatoris sino a
la determinación de su significado objetivado en su ex- La capacidad de testar se presume salvo en el incapaci-
presión formal e integrado en el orden legal. tado (SSTS 2 de octubre de 1982, 18 de marzo de 1988). El
notario y los testigos dan un juicio de capacidad sobre el
b) Capacidad para testar otorgante (art. 685 CC), pero tal juicio es un juicio de valor
subjetivo, que admite prueba en contrario (aunque el Tri-
El código civil, fruto de la revolución liberal, sienta el bunal Supremo reitera la fuerte presunción de capacidad, y
principio de la capacidad general de testar (art. 662 CC). Las casi seguridad de la idoneidad, por ejemplo SSTS de 20 de
únicas limitaciones son por razón de edad (no pueden tes- febrero de 1975, 7 de octubre de 1983, 26 de septiembre de
tar menores de catorce años: art. 663 CC; o los menores de 1988). Esta doctrina se sienta por el gran número de impug-
edad en testamento ológrafo: art. 688 CC) y por razón de in- naciones de testamento en los que se alega la incapacidad
capacidad (art. 663 CC). La capacidad se califica en el mo- del testador; con la aseveración notarial la presunción ad-
mento del otorgamiento (art. 666 CC), por eso el testamento quiere especial relevancia (SSTS 21 de junio de 1986, 10 de
antes de la enajenación mental es válido (art. 664 CC). abril de 1987, 26 de septiembre de 1988)55.
El código civil introduce la novedad de que el incapaci-
Este sencillo sistema contrasta con el del derecho del tado por locura puede otorgar testamento en intervalo lúci-
Antiguo Régimen que regulaba multitud de incapacida- do. El notario tiene obligación en este caso de designar dos
des de testar. En Las Partidas, el hijo sometido a potes- facultativos que previamente lo reconozcan y respondan de
tad no puede otorgar testamento, sólo el hijo caballero o su capacidad (art. 665 CC).
letrado de su peculio castrense o cuasicastrense (Partidas
6,1,13). Tampoco podían testar ni los condenados a muer-
te civil o natural, ni los infamados o herejes (ley 16) La capacidad de testar del incapacitado en intervalo
(todavía la STS de 2 de marzo de 1861 declara que esta lúcido es una innovación del código que ni era conocida
norma sigue vigente y los herejes no pueden testar en Es- en el derecho histórico español ni estaba en el Código de
paña), ni los religiosos (ley 17), y la doctrina en general Napoleón. Dice BELTRÁN DE HEREDIA que se toma del códi-
entendía que tampoco podían testar los excomulgados ni go civil mejicano. A GARCÍA GOYENA le parecía evidente que
los usureros. La ley 4 de Toro permite testar a los conde- el incapacitado pudiese testar. En opinión de BELTRÁN DE
nados a muerte salvo que el delito implicase confiscación HEREDIA la intervención de los dos facultativos es un re-
de bienes, y la ley 5 permite testar al menor sometido a quisito formal de solemnidad más que un medio de prue-
patria potestad que alcanza la edad legítima 54.
55Esta presunción, como se analiza luego en detalle, no existe para el tes-
>4Recuérdese que las leyes de Toro regulan también la emancipación tamento ológrafo.
por matrimonio.
240 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA IV. LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA 241

ba de la capacidad. El Tribunal Supremo admite que la orden legal sucesorio y da a toda disposición testamenta-
intervención de dos facultativos no constituye una prue- ria un matiz especial y particular56.
ba irrefutable, sino una mera presunción de capacidad
(STS de 2 de junio de 1959). Estos principios formulados principalmente en el artícu-
lo 675 del CC se reiteran después en diversos artículos del
Código. 1) Carácter ritual de la voluntad mortis causa: el
c) La interpretación del testamento motivo o la causa de la disposición se tiene por no escrita
(art. 767 CC), ibídem las cualidades del heredero (art. 773
El principio fundamental de la interpretación del testa- CC), la expresión del objeto de la institución no se entiende
mento se formula en el art. 675 CC. De este artículo se pue- como condición (art. 797 CC), las condiciones ilícitas o im-
den extraer tres principios: 1) El carácter ritual de la vo- posibles se tienen por no puestas (art. 792 CC) 57 . 2) Las
luntad testamentaria: preeminencia de la expresión literal cláusulas testamentarias sólo se pueden entender según el
(ibídem art. 767 CC, el error, aun expresado formalmente, tenor del propio testamento: el error, para tener trascenden-
no tiene trascendencia jurídica). El ritualismo es, ni más ni cia, debe ser elevado a condición y deducido del propio tes-
menos, la otra cara de la especialidad del testamento. tamento (art. 767.1 CC). 3) Preeminencia, interpretativa e
2) Subsidiariedad de la búsqueda de la voluntad real (sólo integradora del orden legal: si la voluntad no está clara del
en caso de duda). 3) Especialidad de la voluntad testamen- tenor del propio testamento el heredero es el legal (art. 668
taria. Sólo se tiene en cuenta la voluntad del causante en la CC a contrario, art. 772.2 CC); la institución genérica en fa-
medida en que se pueda deducir del propio testamento. vor de los parientes se rige por el régimen de la sucesión in-
testada (art. 751 CC), ibídem a los hermanos si los tiene de
Estas gravísimas restricciones a la búsqueda de la vo- doble vínculo o de vínculo sencillo (art. 770 CC); la institu-
luntad efectiva del testador tienen diversas justificacio- ción colectiva se entiende por cabezas (art. 769 CC)58; si en-
nes concurrentes. En primer lugar un gran número de tre dos personas del mismo nombre y apellido hay igualdad
pleitos sucesorios se fundan en una «hipotética» o «pre- de circunstancias y no se puede distinguir al instituido, la
sunta» voluntad del testador; la experiencia enseña que herencia se reparte por el orden legal (art. 773.2 CC), en la
el reparto de la herencia es un momento crítico en la vida institución a término hasta que llegue el término señalado
de una familia burguesa; innumerables conflictos fami-
liares tienen su origen en discrepancias hereditarias. La
toma en consideración de la voluntad del testador en su
sentido literal y tal como se deduce del propio testamen- 56 Sobre la causa curiana y la polémica entre Licinio CRASO y Mucius
to, tiene como finalidad la defensa de la certeza de la de- SCAEVOLA, véase TORRENT: «La interpretación de la voluntad del testador
lación sucesoria y evitar la multiplicación de pleitos y en la jurisprudencia republicana: La causa curiana», AHDE, 1969,
págs. 173 y sigs.; «De conservando iure civile los antagonismos forenses de
conflictos. Al ritualizar la voluntad testamentaria se de- la causa curiana», en BIDR, 1988, págs. 145 y sigs. Donde se justifica el ri-
fiende la seguridad jurídica. En segundo lugar, se evita gor formalista de los juristas clásicos.
que, con el pretexto de la «interpretación» de la «autén- 57 Históricamente se afirmaba que la interpretación del testamento
tica» voluntad del testador, reaparezcan las instrucciones debe favorecer al heredero restringiendo mandas y legados (Partidas, 7,
reservadas del testador o papeles privados, que han sido 33, 1).
58 Revoca aquí el código la norma del derecho común fundada en la pre-
expresamente desterrados (arts. 670.2, 672, 737.2 CC,
sumible voluntad del testador: Los instituidos conjuntamente heredaban
etc.), dando pie a especulaciones de leguleyos y codicia una cuota y él separadamente otra (ESCRICHE, II, pág. 263). Sobre institu-
de familiares. En tercer lugar, como decíamos, el carác- ción de los parientes, véase DÍAZ ALABART, «La institución de los parientes»,
ter formal del testamento defiende la preeminencia del RDP, 1978, págs. 756 y sigs.
242 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
IV. LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA 243
o cuando éste concluya se entiende llamado el sucesor legí- dad y autenticidad del causante, la posible manipula-
timo (art. 805 CC). ción del escrito o captación de la voluntad, conceptos
La doctrina española siguiendo a JORDANO 59 tiende a a los que hoy se le puede agregar la supremacía de la
distinguir entre objeto de la interpretación y medios cíe sucesión legal. La admisibilidad de «medios extrínse-
interpretación. Según esta tesis dominante en la doctrina cos» supone en realidad un atraso a los conceptos an-
española, el objeto de la interpretación son las cláusulas teriores a la codificación.
testamentarias pero medios de interpretación son todos Evidentemente las palabras nunca tienen un senti-
los jurídicamente posibles 60. La distinción se enmarca do unívoco en sí mismas, pues siempre adquieren sig-
también en la polémica sobre la posible utilización de ñu- nificado en un contexto personal, familiar y social
dios extrínsecos para interpretar el testamento que de» (como se deduce de los recientes estudios de filosofía
trina y jurisprudencia admiten con cierto relajo (reck'n del lenguaje de Wittgenstein: exigir exactitud en de-
teniente SALVADOR afirma que no es ningún último masía es arriesgarse a la imbecilidad, la simplicidad
recurso sino un elemento más a ponderar por lo» no es cuestión de absolutos sino que depende del con-
tribunales). Sin embargo, a mi juicio ésta es una d<» texto). De aquí que un cierto empleo de medios extrín-
trina criticable que conduce a una permisividad gene secos es siempre necesario; valorando quién dictó las
ralizada de empleo de medios extrínsecos de «intci disposiciones testamentarias, por qué, cómo, cuándo y
pretación» del testamento. Yo creo que la utilización a favor de quién; pero ello no debe significar —como
de medios extrínsecos ha de ser prudente y restrictiva, sutilmente deduce JORDANO— la invasión del subjetivis-
evitando que los papeles e instrucciones reservadas mo voluntarista en la interpretación del testamento. La
cuya utilización es prohibida expresamente (art. 670.2, polémica sobre los medios de prueba extrínsecos está
art. 672 CC) reaparezcan como «interpretadores», dan magníficamente recogida por VALLET 61; aunque la juris-
do pie a «conjeturas» sobre la voluntad del testador, prudencia más antigua tenía tendencia a rechazar los me-
fomentando la codicia de familiares y dando pie a la* dios extrínsecos en la interpretación del testamento, a
sutilezas de leguleyos. Además pueden agregarse las partir de la Sentencia de 8 de julio de 1940 se asienta pro-
tradicionales críticas antes referidas a las memon.r. gresivamente la doctrina contraria y la admisión de me-
testamentarias: la dificultad de garantizar la capai i dios extrínsecos se generaliza; sin embargo afirman mul-
titud de sentencias que los medios extrínsecos deben ser
59 La interpretación del testamento, Barcelona, 1958. ponderados con cautela en vista del carácter formal del
60 Cfr. Puio BRUTAU, «La interpretación del testamento en la jurispm testamento (STS de 5 de octubre de 1970) evitando toda
dencia», AAMN, Madrid, 1962; GARCÍA AMIGO, «La interpretación del interpretación conjetural. En particular el lenguaje del
mentó», RDP, 1969, págs. 931 y sigs.; ALFÉREZ, «El testamento y su inter- testamento se interpreta de acuerdo con el lenguaje usual
pretación», RCDI, 1977, págs. 69 y sigs.; GORDILLO CAÑAS, «El error en «I del testador (STS de 8 de mayo de 1979)62. La jurispru-
testamento», ADC, 1983, pág. 747 —también en comentarios dirigidos pin
M. ALBALADEJO, comentario al artículo 767, Tomo X, vol. 1, Madrid, I ' W / , dencia reitera también que la función interpretativa de
págs. 327 y sigs. Parte de la idea —aquí rebatida— de que el testanu-nin las cláusulas testamentarias corresponde al tribunal de
en un acto de voluntad real, aunque necesitado del vehículo formal y "»
lemne de su manifestación (pág. 331)— ; SALVADOR CODERCH, coment; ...... i 61 Panorama..., I, pág. 76. A mi juicio la voluntad testamentaria cumple
la STS de 26 de abril de 1983, Civitas, 1, págs. 281 y sigs. Una cierUi i . • en el derecho sucesorio el mismo rigorismo moralista que la voluntad «con-
ción a la doctrina mayoritaria, aunque limitada al tema del error: Ai IIAI A
sensual» en el matrimonio.
DEJO; «El error en las disposiciones testamentarias», y «De nuevo subir t'l 62 Es una norma del derecho común. Cfr. Partidas, 7, 33, 5. BAUDRY LA-
error en las disposiciones testamentarias», en Estudios de Derecha i mi CANTINERIE, 3 ed., París, 1905, vol. 2, págs. 28 y sigs,. plantea la hipótesis
págs. 423 y sigs. y 456 y sigs. La tesis de JORDANO es una vuelta a la i un de la destrucción fortuita del testamento ¿podría hacerse valer una volun-
cepción medieval de la voluntad como causa del testamento. tad testamentaria sin testamento?
244 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA W. LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA 245

instancia (SSTS de 30 de abril de 1981, 9 de marzo de Es difícil distinguir entre una amistad interesada y
1984, 15 de diciembre de 1988, 26 y 28 de abril de 1989). una maniobra captatoria. Especialmente en los supues-
tos de compañía prolongada a enfermos, incapacitados o
d) Los vicios de la voluntad mortis causa ancianos, por familiares, parientes o amigos, suelen tener
un claro componente captatorio (a veces un claro conte-
La voluntad en el testamento se manifiesta a través de nido contractual sucesorio que se encubre o expresa en
una declaración ritual que tiene un claro paralelismo con contratos de renta vitalicia, pactos de alimentos, dona-
la voluntad matrimonial (cfr. art. 673 con art. 73.4 y 5 CC). ciones o compraventas simuladas, etc.). La jurispruden-
Por ello sólo se tiene en cuenta el error en la persona del de- cia se muestra reacia en estos casos a la declaración de
signado (art. 773 CC), pero no en las cualidades del mismo nulidad aunque haya habido una cierta violencia moral
(art. 773 CC), motivos o causa de la institución (art. 767 CC), si no se puede subsumir la conducta en los delitos típicos
de violencia o coacciones (arts. 493 y sigs. CP).
que sólo tienen trascendencia anulatoria de la institución
cuando se puede deducir del propio testamento que fueron
elevadas a condición en la designación 63. e) La condición y el modo en el testamento
Los vicios de la voluntad se interpretan restrictivamen-
te. Es nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o frau- 1. LA REGLA «SEMEL HERES SEMPER HERES»
de (arts. 673 y 674 CC).
En el derecho romano clásico, por la cualidad religiosa
Evidentemente se trata de una expresión nada técni del llamamiento, se consideraba la cualidad de heredero
ca que designa los modos o medios de captar ilícitamcn como intangible (semel heres semper heres). Por ello el plazo
te la voluntad del testador y atentar contra la libertad di- en la institución (inicial o final) o la condición resolutoria
disposición mortis causa por medio de la violencia físii ,\ moral. La intimidación
se tenían por no se
nocontempla
puestos y como vicio poi
el heredero instituido lo era siem-
pre pura y simplemente. Sin embargo el rigor de esta regla
que la intimidación es un resultado subjetivo de la vio no se recibe por el derecho común donde se admite que la
lencia física o moral que es lo auténticamente reprimido institución de heredero puede ser sometida a cualquier cla-
(metus a vis). No se contempla el vicio desde la perspiv
tiva subjetiva del testador, sino desde la ilicitud de la vio se de condición (Partidas 6, IV, 1), y a fines del siglo xvín la
lencia. La violencia, dolo o fraude deben ser graves, y no regla semel heres semper heres, carente de contenido, es so-
basta el mero temor sino que se exige la existencia cap metida a crítica generalizada65. La regla no existe en el dé-
tatoria de una violencia o fraude grave. El artículo 671
responde, con todo, a una concepción «negocial» del la parte general del testamento sino en la indignidad sucesoria (véase Par-
testamento; una norma similar no se encuentra en el d<- tidas, 6, 1, 26/29); la parte del indigno no acrecía a sus coherederos sino
recho histórico o proyecto de GARCÍA GOYENA, pues históii que iba al fisco. La elaboración de una teoría general de la voluntad suce-
camente el tema de la captación de la voluntad testamcn soria es propia de la pandectística, especialmente el tomo III del sistema
de derecho romano de SAVIGNY.
taria se trataba en la indignidad sucesoria 64. >5 Las Partidas disponían que no valía la institución a tiempo (6, 3, 15);
el heredero nombrado podía tomar la herencia desde luego sin estar res-
La polémica sobre la relevancia o irrelevancia del error véase expi n
63 tringido por la limitación. Pero, por ejemplo, FEBRERO REFORMADO (pág. 29,
ta en detalle por LACRUZ, págs. 271 y sigs. nota 1) afirma que esta disposición se funda en la regla nemo pro parte y
ha de entenderse derogada por el ordenamiento de Alcalá. Por ello antes
64 Los vicios de la voluntad no se consideran tanto desde la libertad il¡ I
de tiempo o cumplido el término se debe llamar al heredero intestado (la
testador (puesto que no se tiene en cuenta el error) sino desde la ilii i i u . l misma opinión en ESCRICHE, tomo II, 2 ed, Madrid, 1839, pág. 260, que cri-
de la conducta del tercero favorecido por la designación (la violencia, i'l
dolo o fraude). La razón es que históricamente estos temas no se tratan ni
IV. LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA 247
246 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA

recho moderno que admite cualquier tipo de condición o tér- como una mera recomendación privada del testador caren-
mino a la institución o legado (art. 790 CC). te de eficacia (art. 797 CC). 2) Carácter resolutorio del in-
cumplimiento: el incumplimiento de la condición, modo o
VALLET DE GOYTISOLO ha sostenido que la regla semel he- carga por el instituido, provoca la revocación retroactiva de
res semper heres se funda en el carácter único e irrepeti- la institución (carácter condicional del modo).
ble del fenómeno sucesorio; el segundo llamado nunca es
auténticamente heredero pues no se pueden retrotraer los Una corriente doctrinal minoritaria (TORRALBA, MON-
efectos de la sucesión al momento de la apertura. Pero ya TES) ha mantenido el carácter no condicional del modo
hemos dicho que la cualidad de heredero no implica el de- (según esta tesis en caso de incumplimiento puede exigir-
recho a ser ejecutor hereditario sino sólo un officium pie- se sólo la ejecución específica y la indemnización de da-
tatis y un remanente líquido después de la ejecución he- ños, pero no la revocación de la institución); pero la doc-
reditaria. La tesis de VALLET se funda en el presupuesto trina más autorizada considera que el modo condiciona
atávico de que el heredero es el «continuador» del cau- la institución, tal como sucedía en el derecho histórico,
sante. Es verdad que el fenómeno liquida torio es uno o se deduce del sentido literal del artículo 797.2 y por ana-
irrepetible (como fenómeno liquidatorio) pero la ejecu- logía con el incumplimiento de carga en la donación. A
ción es de interés público y no compete más que natural- los argumentos ordinarios cabría añadir que la preferen-
mente al instituido a título universal (pues puede ser cia de la sucesión legal concuerda mejor con el carácter
nombrado un albacea o la herencia ser intervenida judi- revocatorio del incumplimiento del modo. Además, en
cialmente para ejecutar y liquidar). caso contrario, no tendría sentido la distinción entre
modo y legado66.
2. CONCEPTO DE CONDICIÓN
3. LAS CONDICIONES IMPOSIBLES O ILÍCITAS
El código civil, siguiendo la tradición del derecho común
desarrolla un concepto amplísimo de condición que incluyo El punto central de la complejísima regulación del de-
no sólo la condición propia e impropia (art. 795 CC), potes- recho común sobre las condiciones imposibles o ilícitas
tativa, causal o mixta (arts. 795, 796, 800 CC), sino también era discernir si se habían de tener por no puestas o si ha-
el término (art. 805 CC) y el modo (art. 797 CC). Así se con- bía que considerar que anulaban la institución de here-
sidera también condición «la expresión del objeto de la ins-
titución o legado, la aplicación que haya de darse a lo de- 66 El modo o carga se asemeja al legado pero se distingue de él en que
jado por el testador o la carga que el mismo impusiere» el modo o carga condiciona la institución y el legado no, el modo grava al
(art. 797 CC). heredero y el legado a la herencia (ALBALADEJO distingue entre la condición
Este concepto amplísimo de condición tiene sentido por- que grava a los bienes y la que grava a la persona, pues en el primer caso
que se aplica a toda institución condicional (en sentido ge- obliga al sustituido o heredero legítimo, y funda tal interpretación en el
art. 780, pero, a mi juicio, una condición o modo que grava a los bienes es
nérico que comprende condición y modo) dos reglas comu un legado). El legatario sucede al causante y en el modo no hay sucesión
nes: 1) principio de libertad de institución: el carácter directa. Se trata evidentemente de la distinción del régimen jurídico, no
condicional de la institución debe ser expreso y deducirse de la esencia. En realidad parece que no hay ningún criterio decisivo de
del propio testamento, pues de lo contrario se interpretii distinción que se funda en la interpretación de las cláusulas testamenta-
rias. Lo característico del modo o carga es que condiciona la institución,
pues en caso contrario deberá interpretarse como legado. Por condicionar
tica a FEBRERO NOVÍSIMO —reelaborado por Tapia— por sostener la opinión la institución grava al heredero y no a la herencia (véase lo que se dice en
contraria. el capítulo siguiente al tratar de los legados).
248 CAP. VI.—LA SUCESIÓN VOLUNTARIA
IV. LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA 249
dero. En Las Partidas, las condiciones torpes (llamadas de la ilustración en España, continuaba incidiendo en el
imposibles de derecho, 6, IV, 3) así como las perplejas (6, tema. Se distinguía la condición absoluta de no casarse
IV, 5) se tienen por no puestas; mientras que las condi- que se estimaba sólo lícita al viudo o viuda por su difun-
ciones imposibles de hecho anulaban la institución de to consorte (tal era la opinión de COVARRUBIAS, que era
heredero. La doctrina del siglo XDC (FEBRERO, GUTIÉRREZ) obispo) y la condición relativa de no casarse con alguna
tiende a criticar esta distinción y es partidaria de la uni- o con ciertas personas que también se estimaba válida
ficación del régimen. A mi juicio la razón de la distinción (por ejemplo A. GÓMEZ, es válida condicionar la institu-
era probablemente la presunta voluntad del testador que ción a casarse con mujer virgen). También se admitía
se interpreta contraria a la institución en las condiciones que se pudiese mejorar a la soltera mientras permane-
imposibles de hecho. ciese en la soltería (SALAS y Viso). Por otra parte la con-
dición positiva de casarse con persona determinada o
En el código civil, en función del carácter ritual de la de- dentro de una categoría de personas se estimaba váli-
claración de voluntad testamentaria, se unifica el régimen da de acuerdo con la ley 14, título IV, Partida 6; la ins-
y se dispone que las condiciones imposibles, contrarias a las titución se liberaba si el designado fallecía o se nega-
leyes o a las buenas constumbres se tendrán por no puestas ba a contraer matrimonio (aunque una institución de
(art. 792 CC); «se tendrán» a mi juicio se debe interpretar ese tipo fue declarada nula por la STS de 15 de julio
como una presunta voluntad del testador, por lo que anula- de 1848).
rán la institución de heredero si se puede deducir del pro- Deben en general considerarse como no puestas las
pio testamento que una condición imposible fue estableci- restricciones al estado civil o libertad impuestas al tes-
da para evitar la institución efectiva del heredero67. tador como la condición de no cambiar de domicilio,
de no votar, de no escribir en la prensa, no presentar-
se a elecciones, etc..., porque lo que no puede restrin-
4. EN PARTICULAR, LA CONDICIÓN DE NO CONTRAER MATRIMONIO tir la ley mucho menos lo puede restringir la voluntad
O DE NO LITIGAR el testador68.
Ambas condiciones han de considerarse odiosas y con-
trarias a derechos constitucionales, y por tanto como no
puestas (arts. 792, 675.2 CC). El artículo 793.1 ha de consi-
derarse pues inconstitucional. Exce