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CAPTULO I

LOS ORGENES DOCTRINALES Y DOGMTICOS DE LA


TEORA DEL MATRIMONIO CIVIL.
1. El matrimonio e iglesia.

En el mundo latino occidental, la nocin de matrimonio ha estado


siempre estrechamente ligada a la nocin de Iglesia. Un texto
particularmente decisivo es la epstola de S. Pablo a los Efesios (5, 22-33):
el matrimonio es el signo de la unin de Cristo con la Iglesia. La teologa
del matrimonio se estudia como efecto singular de la teologa de la Iglesia,
y la dogmtica jurdica del matrimonio se elabora fundamentalmente en los
siglos de personificacin y formalizacin jurdica de la Iglesia. Los
avatares doctrinales de la nocin de Iglesia influyen en la nocin de
matrimonio, y las diversas concepciones de la Iglesia (llamadas herejas)
van a presentar, junto a una nueva teologa y derecho de la Iglesia, una
nueva teologa y derecho del matrimonio
Esta estrecha vinculacin entre matrimonio e Iglesia, se hace efectiva
por el concepto de sacramento. Si en los primeros siglos del cristianismo la
nocin de sacramento parece reservarse a los signos de la fe (el bautismo y
la eucarista y se identifica entre sacramento e Iglesia), con el desarrollo de
la nocin personalista y monrquica de la Iglesia que culmina en la
escolstica la nocin de sacramento se juridifica y ritualiza (para abarcar
tambin signos de contenido predominantemente social: el matrimonio y el
orden sacerdotal).
Como presenta el gran canonista protestante R. SOHM, Das Katholische
kirchenrecht un das decret Gratians (reed. Darmstadt. 1967) a partir del siglo X tras
GRACIANO, se configura la Iglesia como corporacin (persona jurdica). La nueva
nocin jurdica e institucional de la Iglesia est ligada a una nueva mstica de la
obediencia y de la sumisin, que se inicia con la reforma cluniacense. Gregorio VII,
elegido papa en 1073, que prest su nombre a la reforma gregoriana, fue un apasionado
de la obediencia. Su texto favorito, que cita en innumerables ocasiones, est tomado de
1 Sam 15, 23: Un pecado de hechicera es la rebelin; la insubordinacin, un crimen de
idolatra.
En esta poca, con el inicio de la recepcin del derecho romano en occidente
(Glosa, escuela de Bolonia) Se centraliza la Iglesia por la institucin del papado
romano, se afirma expresamente la sumisin del poder civil al eclesial, se desarrolla una
burocracia eclesial legisladora, una ciencia teolgica dialctica y conceptual, etc. Se
forma entonces una teologa que conducir a la victoria final de la monarqua eclesial en
los Concilios de Florencia y Trento. En todo este proceso las distintas rdenes
religiosas: manifestacin tambin peculiar de la Iglesia de occidente, se muestran
como el principal apoyo para el desarrollo de una monarqua eclesial (quizs como
proyeccin de su propia estructura interna centralizada y como contrapeso de la
jurisdiccin episcopal territorial).

La nueva teologa tiene tambin un profundo sentido antropolgico. Frente a una


visin pesimista del hombre cado en el pecado, y frente a la contraposicin maniquea
entre lo material (la carne) y lo espiritual, se asiste a un despertar de la confianza en el
hombre, la razn y sus fuerzas; se asiste al renacimiento de los estudios de Derecho, al
cultivo de la filosofa griega, al desarrollo de la vida urbana y del comercio, y se asiste
tambin al predominio social y eclesial de los juristas.
Esta Iglesia monrquica, jerrquica y legisladora (jurdica) va a desarrollar como
fiel imagen de s misma (esposa de Cristo) una teologa y un derecho del matrimonio,
donde se manifiesta su vocacin de trascendencia social. No en vano la dogmtica del
matrimonio va a ser centro de enconados debates teolgicos, de amargas escisiones
doctrinales y de violentos conflictos con el poder secular. La Iglesia occidental ejerce su
jurisdiccin matrimonial en nombre propio como consecuencia de la autoridad divina
sobre los sacramentos; mientras que las Iglesias orientales y protestantes ejercen su
jurisdiccin en nombre del Estado (autoridad civil). La teologa y el derecho del
matrimonio, a travs de la nocin de sacramento, es tambin una profunda introspeccin
en la esencia misma de la Iglesia.
La nueva teologa, como era lgico en una sociedad cristiana, incide tambin,
hasta su misma raz, en los principios del derecho patrimonial familiar. En estos siglos
de desarrollo dogmtico de la teologa y derecho del matrimonio asistimos al trnsito
desde los regmenes econmicos de separacin de origen romano a una nueva
dogmtica econmica matrimonial comunitaria; asistimos tambin a la crisis de la
familia patriarcal de la alta Edad Media, que tiende a ser sustituida por una familia de
identidad matrimonial; del mismo modo, la sucesin necesaria y forzosa (troncal)
parece sustituirse por un rgimen sucesorio voluntario (en el que el momento del
matrimonio se muestra como particularmente decisivo en la configuracin del rgimen
patrimonial familiar: donatio propter nuptias, dote, pactos sucesorios).

2. Cristianismo primitivo y los principios matrimonales de una


iglesia pastoral.

Frente al mundo pagano, el cristianismo, en consonancia con sus


nuevos valores antropolgicos, afirma la unidad del matrimonio (rechaza la
poligamia), la indisolubilidad del matrimonio (rechaza el divorcio y el
repudio), y la libertad de los cnyuges de contraer el vnculo (rechaza la
imposicin del estado matrimonial por los padres, por la autoridad poltica
o eclesial, por compra, etc.).
La unidad, como decimos, supone la recepcin cristiana de la
profunda tradicin monrquica y aristocrtica de la sociedad greco-romana;
la indisolubilidad como parte de la misma tradicin monrquica se funda
tambin en la escritura (Mt 19, 5-6); en la cristiandad occidental, S.
AGUSTN se pronuncia por la indisolubilidad incluso en caso de adulterio,
con lo que inicia una corriente interpretativa mucho ms estricta que la
oriental; la significacin de la unin de Cristo con la Iglesia es el
argumento fundamental tanto en favor de la indisolubilidad absoluta del
matrimonio.
Vase CROUZEL, Leglise primitive face au divorce: du premier au cinquieme
sicle, Pars, 1971, pgina 372 y sigs. La conciencia de la indisolubilidad est clara; el

papa Inocencio 1 (404-417) declara bgamos a los paganos que contraan matrimonio
despus del bautismo, pues el bautismo lava los pecados pero no disuelve el matrimonio
(RITZER, Le marriage dans les eglises Chretienes du 1 au XI sicle, Pars, 1970, Pg.
236; tambin RINCN, El matrimonio misterio y signo, Pamplona 1971, Pg. 236, que
expone sobre este punto la opinin concorde de S. Ambrosio y S. Agustn frente a la
opinin contraria de S. Jernimo. La cuestin es finalmente resuelta por Graciano). Aun
admitida la indisolubilidad como principio, diversas iglesias primitivas amparan
diversas causas de disolucin del matrimonio, la ms importante de las cuales es el
adulterio (por ejemplo, en el siglo XI es admitida por el Concilio de Bourges, y es
comn en los tratados monsticos, donde se encuentra la afirmacin de que sola
fornicationis causa divortium fieri potest, y es doctrina de libros penitenciales fundados
en la fragilidad humana, y alegando costumbres inveteradas y el Antiguo Testamento
(Delpini, Indissolubilita matrimoniale e divorzio del 1 al XII seculo, Milano, 1979. Un
estudio detallado de la doctrina de los libros penitenciales en GARCA GARCA, La
indisolubilidad matrimonial en el primer milenio, con especial referencia a los textos
divorcistas, en El vnculo matrimonial BAC, Madrid, 1978, Pg. 149 y sigs).
La tradicin oriental, favorable a la disolucin por adulterio es un derecho
matrimonial propio de una Iglesia particular, que no ha sido influido por la dogmtica
escolstica, y anterior a la obra de legislacin y sistematizacin del papado romano.
Debe aadirse que, adems del adulterio, pueden encontrarse en esta poca otras causas
de disolucin del matrimonio en las distintas Iglesias locales; as por ejemplo, est muy
extendida la disolucin por ausencia, y aun bajo Alejandro III, en 1170, se pronuncia la
disolucin por ausencia de diez aos en el reino cristiano de Jerusaln se aplica el
divorcio por lepra o grave defecto fsico, etc. La doctrina de la indisolubilidad absoluta
salvo muerte y privilegio paulino triunfa doctrinalmente en las colecciones
gregorianas y en la obra de GRACIANO y LOMBARDO (presididos por la nocin
dogmtica del matrimonio como signo de la Unin de Cristo con la Iglesia); esta nocin
de indisolubilidad va a presidir la obra legislativa sistematizadora y conceptual de la
monarqua eclesial romana tal como se implanta a partir del siglo XI. DAUVILLIER,
Le mariage dans le droit clasique de leglise, 1140-1314, Pars, 1933. En el siglo XI
sera una opinin muy extendida admitir diversas causas de disolucin del matrimonio
por diversas causas (JOYCE. Christian marriage: an historical and doctrinal study,
Londres. 1948, pgina 225).

Tambin se admite desde los primeros siglos de la Iglesia la


sacramentalidad, aunque no se le da el sentido propio de la teologa
escolstica, sino ms propiamente remedio a la concupiscencia (como
limpieza del pecado esencial de la carne)
Las distintas sectas gnsticas y ciertas herejas rigoristas (maniquesmo
novacianismo montanismo, priscilianismo etc.) atacan al matrimonio como
esencialmente malo en una radical oposicin entre la carne (el mal) y el espritu (el
bien). La sacramentalidad sostiene la santidad del matrimonio. Con todo, aun
oponindose a los principios radicales de la hereja la tradicin atribuy mayor santidad
al celibato y es comn afirmar el carcter pecaminoso de la relacin conyugal (cfr., por
ejemplo, LECLERQ, Le marriage vu par les moines au XII siecle, Pars, 1983, Pg. 39).
La apologtica cristiana, partiendo del sentido literal del pecado de la carne, defiende
la santidad (sacramentalidad) del matrimonio, sin darle el contenido dogmtico y
significativo que la palabra sacramento adquiere en la escolstica (cfr., en detalle,
GODEFROI Marriage, Dictionnaire de theologie catholique IX, Pg. 2079 y sigs.).

Y probablemente, la aportacin fundamental del matrimonio


cristiano es la libertad de contratar, que tender al consensualismo como
origen dogmtico del vnculo matrimonial en sentido jurdico.
El matrimonio se concepta como esencia de la libertad personal. Cfr. Joyce,
Christian marriage: an historical and doctrinal study, Londres. 1948. El
consensualismo se desarrolla por la patrstica (S. Ambrosio, S. Agustn S. Juan
Crisstomo, etc.). El papa Nicols 1 (858-867), en la clebre respuesta a los cristianos
de Bulgaria, afirma que el matrimonio no se funda en la bendicin, sino en el
consentimiento de los contrayentes. Cfr. DAUDET. Etudes sur lhistoire de la
jurisdiction matrimonial. Les origines caroligiens de la competence exclusive de
leglise, Pars, 1933

La concepcin jurdica del matrimonio trae consigo tambin la


formalizacin de un rito o forma matrimonial y la juridificacin del
matrimonio.
Con carcter general puede afirmarse que el profundo sentido cristiano de la
sociedad alto medieval tiende a sustituir los ritos patrimoniales por un nico ritual
religioso sacerdotal del matrimonio, que se generaliza en el siglo IX. El nuevo rito
matrimonial est acompaado tambin de la afirmacin de la jurisdiccin eclesistica
del matrimonio, muy extendida en el mundo carolingio y reconocida a fines del siglo IX
en Francia y Alemania
En la sociedad cristiana primitiva no existe una distincin tajante entre la Iglesia
y el Estado. En la doctrina anterior a la teologa escolstica, o en aquellos pases que no
tienen tradicin escolstica, no existe propiamente una doctrina religiosa del
matrimonio, sino, simplemente, una doctrina del matrimonio. En los primeros siglos de
cristianismo, la Iglesia no conoca ms unin que la vlida ante el Derecho civil; e
incluso en el siglo IV, tras las conversiones masivas de la poca de Constantino, se
conserva el derecho matrimonial romano. La primera especialidad propiamente religiosa
del matrimonio cristiano parece ser la aprobacin episcopal o sacerdotal, aunque slo
los montanistas exigen el consentimiento previo del obispo o sacerdote como requisito
para la validez del matrimonio. A partir del siglo IV parece generalizarse la bendicin
nupcial en la Iglesia, y a partir del siglo y hay testimonios de que la bendicin nupcial
era acompaada de la ceremonia de la Santa Misa. Con la crisis del imperio, en el
mundo medieval occidental se acentan los formalismos y ritualismos matrimoniales;
esto es propio de una sociedad centrada y organizada en la propiedad de la tierra, que
necesita preconstituir mecanismos seguros de prueba de las titularidades. La misa del
matrimonio y la bendicin nupcial suele ser forma matrimonial. La bendicin es propia
del primer matrimonio, mientras que las segundas nupcias slo estn permitidas a causa
de incontinencia (1 Cor. 7, 5). (RITZER Le marriage dans les eglises Chretienes du 1
au XI sicle, Pars, 1970, en especial Pg. 91 y sigs.; CERETI, Divorzio nuove nozze e
penitenze nella chiesa antica, Bologna, 1977).
En el siglo XIX se produce una interesante polmica entre SOHM y
FRIEDBERG sobre el origen del rito matrimonial sacerdotal. Para FRIEDBERG su
precedente sera la figura del intercesor, agente pblico que controla la efectiva entrega
de la dote a la esposa; mientras que para Sohm el precedente sera el tutor de sexos del
Derecho germnico. La polmica se encuadra en la ms general sobre el origen germano
(SOHM) o romano (FRIEDBERG) de la legislacin matrimonial cannica (cfr. LE
BRAS, La doctrine du marriage dans les theologiens et les canonistes depuis lan mille,

Dictionnaire, cit., Pg. 2125. Existe traduccin italiana de la obra de FRIEDBERG,


Trattato di diritto eclesiastico catolico ed evangelico, Tormo, 1893, Pg. 555 y sigs.).
En cualquier caso el ritual se efecta en la puerta de la iglesia, y despus los esposos
entran a escuchar la misa matrimonial y a recibir la bendicin nupcial. El ritual romano
dentro de la iglesia, en consonancia con las nuevas ideas teolgicas sobre el
matrimonio, es introducido por una bula del papa Pablo V en 1614. Por el contrario, la
Iglesia luterana conserva el ritual tradicional.

3. El desarrollo de la teologa del poder pontifical y de la


sacramentalidad del matrimonio

La formulacin de un derecho matrimonial, sistemtico, universal y


formalmente promulgado es una obra ligada al desarrollo de un poder
pontifical centralizado y a la tradicin doctrinal (teolgica y cannica) que
hace posible esa centralizacin.
La legislacin de Alejandro III supone la culminacin jurdica de una
corriente doctrinal que tiene su precedente inmediato en GRACIANO y
LOMBARDO, pero que hunde sus races en el humanismo cristiano de
fines de la alta edad media, y en la nueva teologa dialctica y sistemtica
(escuela de CHARTRES, S. ANSELMO, ABELARDO, etc.), que
culminar en la escolstica. Frente a una nocin de pecado que despreciaba
al hombre y sus fuerzas, el nuevo humanismo cristiano utiliza los
instrumentos conceptuales de la filosofa clsica (ARISTTELES y su
poltica influyen especialmente), y redescubre las categoras del Derecho
romano con el estudio directo del Corpus luris. El nuevo humanismo
coincide con el desarrollo del comercio y de la vida urbana, y en general se
destaca por la valoracin antropolgica del hombre y de la cultura profana
(la literatura, la pintura, es cultura, arquitectura e incluso la msica
adquieren sustantividad propia como obras del hombre).
Este humanismo es inseparable en sus orgenes de una nocin de
Iglesia triunfante sobre el mal. La centralizacin del poder pontifical
legislador es fruto del desarrollo de la nocin de la Iglesia como
corporacin (persona jurdica). En CLUNY se inicia una revolucin
religiosa que se muestra en la magnificencia de las catedrales ptreas para
solemnizar el rito, instituye la fiesta de la transfiguracin y hace de la
Iglesia el reino de Dios en el mundo. Las nuevas corrientes monsticas
conducen a la reforma gregoriana y la institucionalizacin del papado como
monarqua eclesial absoluta. La afirmacin del primado romano se hace en
una doble perspectiva religiosa y civil.
En el orden interno de la Iglesia, el primado romano comporta un proceso de
legislacin formal y pblica (el papado ejerce la Potestad legislativa adems de la
autoridad doctrinal), se desarrolla la curia romana y su burocracia, se unifica el rito y la
liturgia (se suprime, por ejemplo, el rito mozrabe hispano y se extiende la exencin de
los monasterios, socava la jurisdiccin episcopal y afirma la central); En el orden
secular se reivindica para la Iglesia una estructura jurdica propia y jerrquica,

autnoma de la Ecclesia considerada como sociedad cristiana, y superior a la


organizacin secular Se recurre al argumento de la donacin de Constantino, se afirma
que la relacin entre Iglesia y Estado es anloga a la de alma y cuerpo, se mantiene la
superioridad del sacerdocio frente a la realeza probada por el Antiguo Testamento
y todo este edificio doctrinal no slo se desarrolla en el plano de las ideas, sino tambin,
y muy principalmente en el plano de la realidad poltica de su tiempo.
La afirmacin de la autonoma eclesial y supremaca papal es inseparable de las
luchas de las investiduras, donde se hace un uso de las nuevas armas doctrinales
desarrolladas (como la excomunin de personas o el entredicho de pueblos). En ambos
rdenes secular y eclesial la supremaca papal se afirma por su condicin de vicario de
Cristo, sacerdote y Rey. La salmodia cluniacense y cisterciense gusta repetir el salmo
109 (110), texto de la Vulgata: Dixit dominus; el sacerdote a la diestra de Dios est
llamado a juzgar a los prncipes del mundo. GREGORIO VII exige el vasallaje de
diversos reinos cristianos. A comienzos del siglo x la famosa bula Unam Sanctam,
afirma expresamente la supremaca eclesistica. Formulada a partir de Alejandro III, se
desarrolla con posterioridad (cfr. CONGAR, Eclesiologa historia de los dogmas, trad.
esp., 1976 Pgs. 111 y 155). Un momento decisivo es el decreto de Nicols II, que
sustrae la eleccin pontifical de las potencias seculares y forma el colegio cardenalicio.
Se elabora la teologa de los sacramentos de la Iglesia). Corriente que culmina en el
Concilio Vaticano 1 con la declaracin de infalibilidad pontificia.

En la configuracin de la dogmtica del matrimonio tiene particular


importancia la evolucin de la teologa del sacramento. Pedro
LOMBARDO introduce la palabra carcter, que se convertir en
adelante en un concepto eclesiolgico fundamental. En la nueva nocin de
Iglesia, el sacerdote adquiere primaca sobre lo monstico, la vida en el
mundo (el matrimonio y el orden son sacramentos) sobre la contemplacin;
la jerarqua sobre la colegialidad. Esta nueva teologa de los sacramentos
imprime una nueva direccin a la Iglesia en la que va a primar su
dimensin social. Se trata de un desarrollo eclesiolgico de occidente
ligado, como antes sealaba, al desarrollo de una monarqua eclesial
absoluta, en la que la nocin de sacramento se convierte en una de sus
armas conceptuales decisivas.
Seala RINCN que en el libro IV de las sentencias en la parte general de los
sacramentos el matrimonio aparece para Pedro LOMBARDO como remedio contra el
pecado y no como causa de la gracia, aunque opina que un nico texto no es argumento
apodctico, y la eficacia sacramental del matrimonio puede deducirse del contexto,
aunque afirma tambin RINCN que la teologa sacra se encontraba en sus comienzos.
En otro lugar (Pg. 417), RINCN acusa a LOMBARDO de no aclararse en lo tocante
a la eficacia sacramental y de provocar confusin entre sus seguidores. El nuevo
impulso en favor de la sacramentalidad es llevado a cabo por ALEJANDRO DE
HALES y su discpulo S. BUENAVENTURA doctrina sacramentaria que culmina en la
sntesis de S. TOMAS (Sobre el tema puede verse tambin ABELLN, El fin y la
significacin sacramental del matrimonio desde S. Anselmo hasta Guillermo de
Auxerre, Granada, 1939.)

El impulso doctrinal para la afirmacin de la sacramentalidad del matrimonio se


produce a partir del siglo XI (IVO DE CHARTRES, BRUNO EL CARTUJANO,
escuela de Laon, etc.). La teologa tradicional traduce la nocin de sacramento (en Ef. 5,
22-23) como misterio, el matrimonio como unin de Cristo con la Iglesia se
interpreta como smbolo, metfora, ejemplo, etc. , la nueva nocin de matrimonio, sin
embargo, parte del sacramento algo ms que un smbolo, lo convierte en un signo de la
unin de Cristo con la Iglesia, su significacin es una proyeccin singular de la
nocin de Iglesia (es lo que TOMS DE AQUINO llama esencial correspondencia del
signo con la cosa significada). CONGAR, cit., Pg. 101. Esta nueva teologa se
manifiesta en la afirmacin de que el sacramento es causa de la gracia, nocin que se
reservaba tradicionalmente para la definicin de Iglesia. Se trata de una revolucin tanto
en la nocin de sacramento como en la nocin de matrimonio. La revolucin la
podemos contrastar con el examen de tres autores del siglo X ABELARDO (10801143), RUFIN0 y Pedro LOMBARDO. ABELARDO inicia ya las listas de
sacramentos. La alianza de Dios con su pueblo se perpeta por el matrimonio, y se
incluye el matrimonio entre los sacramentos (en el epitome theologiae, recoge cinco
sacramentos: bautismo, confirmacin eucarista, extremaucin y matrimonio no
incluye, pues, penitencia y orden), pero no concibe la sacramentalidad del
matrimonio como causa de la gracia, sino como salvaguardia del pecado natural del
sexo sigue a S. AGUSTN . Del mismo modo, para RUFINO el matrimonio no es
signo efectivo, sino meramente representativo, pues mientras los dems sacramentos
contienen gracias especficas per significationem en el matrimonio la lex turpitudinis es
un obstculo a la virtud del Espritu. Por su parte, Pedro LOMBARDO, situado ya de
lleno en la nueva nocin eclesial, enumera los siete sacramentos y afirma que el
matrimonio es causa de la gracia; se encuadra, pues, en la nueva teologa de la
dimensin y accin social de la Iglesia y en la nueva concepcin significativa del
sacramento, y en particular del matrimonio. Se sientan en Pedro LOMBARDO .las
bases de la nueva teologa escolstica que definir el sentido de la Iglesia en el mundo
occidental.
Por la profunda interdependencia de los Conceptos teolgicos, en adelante, las
crticas a la nueva teologa del matrimonio estn ligadas indisolublemente a
planteamientos profundos sobre la nocin misma de Iglesia y de los sacramentos y
contienen tambin una Oposicin a la monarqua eclesial triunfante en la escolstica. La
revolucin eclesial est presidida por una mstica antropolgica de la accin y del valor
del hombre, y la voluntad decidida de someter el mal. El espritu de cruzada cristiana
tiene seguramente races islmicas (la guerra santa).
Movimientos escriturarios, espirituales, democrticos y antijerrquicos son una
constante reiterada como contraste eclesial popular a la monarqua romana.
Movimientos que, por otra parte, tampoco estn desligados de las luchas polticas y en
particular de radical enfrentamiento entre el papado y los poderes seculares con que se
inicia la baja Edad Media. La escritura y la fe frente al clericalismo y sacramentalismo;
la Iglesia comunidad frente a la Iglesia jerarqua; la autonoma de los poderes civiles
frente al papado romano. Sobre las mismas ideas insisten los valdenses, los husitas, los
wiclifitas, etc. Se trata de unas ideas que sern expuestas ininterrumpidamente desde
distintas perspectivas hasta culminar en la Reforma protestante, donde encontramos su
plasmacin sistemtica ms pro funda y elaborada. Como veremos despus, el
protestantismo formula una crtica teolgica de la Iglesia como organizacin
monrquica, como mediadora de la gracia, y una crtica de la sacramentalidad del

sacerdocio y del matrimonio, afirmando el sacerdocio universal y el carcter civil del


matrimonio.

4. Alejandro iii y los orgenes del sistema matrimonial religioso


romano

Partiendo de la nueva nocin teolgica de matrimonio, el problema


jurdico fundamental es determinar el origen puntual al que se liga la
sacramentalidad y la indisolubilidad de la unin matrimonial (la puerta de
entrada a la sacramentalidad). En este punto la afirmacin tradicional es la
libertad de los contrayentes en relacin con la esencia del cristianismo,
y en consecuencia se fundamenta la relacin matrimonial en el
consentimiento, y no en la bendicin nupcial (cfr. supra). Sin embargo, se
plantea el problema de cul es el valor que se debe reconocer a la
commixtio sexuam en la formacin del vnculo matrimonial. La doctrina se
divide en este punto. De un lado, una primera corriente, estrictamente
consensualista, funda el vnculo exclusivamente en el acuerdo de
voluntades; de otro lado, una segunda corriente otorga una significacin
especfica (ms o menos importante) a la unin sexual en la conformacin
del vnculo matrimonial.
La doctrina que sostiene que slo la consensualidad origina el vnculo est
estrechamente ligada en su origen a la teologa sacramentaria. Seala RITZER que la
escuela francesa destaca la esencialidad del consentimiento, y devala los actos
tradicionales de celebracin ritual y secular del matrimonio (la entrega de la novia por el
padre, el consentimiento paterno, la entrega de la dote, etc.); en particular se subraya
que el matrimonio se funda en el consentimiento y no en la bendicin nupcial, en la
cpula o en la defloratio virginitatis. Esta corriente francamente mayoritaria se recoge
tambin en distintas decretales del siglo XII (Inocencio III, Eugenio IV, etc.). Esta
corriente consensualista plantea el grave problema de los matrimonios clandestinos y el
problema, inseparablemente unido al anterior, de dilucidar cundo existe efectivamente
un consentimiento matrimonial, relacionado con el problema de los dobles matrimonios;
a este respecto, Pedro LOMBARDO introduce la distincin entre consentimiento de
presente y consentimiento de futuro, afirmando que la unin sacramental se funda slo
en el consentimiento de presente, que dirime todo matrimonio posterior aun seguido de
copula. Aparece con ello la distincin entre consentimiento matrimonial y esponsales
(promesa de matrimonio) que tanta trascendencia tendr en adelante en la teora del
matrimonio. Para P. LOMBARDO, el matrimonio consensual es perfecto aun sin
consumacin, y recuerda en este punto el matrimonio de Mara y Jos, que significa
verdaderamente la unin de Cristo con la Iglesia (RINCN, Pg. 186, en especial nota
246. Expone luego RINCN como partidarios de la teora consensualista la obra de
ESTEBAN DE TOURNAI. HUGOCCIO y la postura de S. Pedro DAMIN, para quien
la teora de la copula amenaza la santidad del matrimonio.

Frente a la corriente consensualista, una segunda corriente, aunque


minoritaria, fundamenta la unin matrimonial indisoluble en la existencia
de un consentimiento vlido seguido de cpula carnal. Es una corriente
fundada en la valoracin de la virginidad, en una profunda reflexin sobre

los peligros de la clandestinidad y en la dificultad de determinar cundo


estamos en presencia de un consentimiento matrimonial vlido.
El principal desarrollo de esta postura se debe a HICMAR DE REIMS (De
nuptiis stephani et filiae regimund comitis) y tiene su origen en un problema histrico
poltico concreto: El matrimonio del rey Lotario II y la reina Teutberga (cfr. LLORCA,
GARCA VILLOSLADA y MONTALBN, Historia de la Iglesia catlica, II, Edad
Media, Madrid, 1976). La doctrina de HICMAR se expone en detalle por RINCN,
Pg. 67 y sigs. Hicmar invoca el testimonio y la autoridad de S. Len y S. Agustn, del
misterio de la carne aplicado a Cristo y a la Iglesia es del que habla el apstol en la
Carta a los Efesios. Coincide tambin con las primeras discusiones predestinacionistas.
No es extrao, pues en la teologa sacramentaria est implicado el tema de la gracia y la
libertad, alrededor del cual se define la nocin de Iglesia, segn se plantea en toda su
crudeza en la teologa calvinista. HICMAR se opone a GOTISCALVO monje
predestinacionista y autntico precursor de la teologa protestante. El nuevo concepto
de sacramento est fundado en una nueva teologa de la gracia, que es por ello la
Iglesia mediadora antipredestinacionista.; para HICMAR, el matrimonio no con
sumado no significa la unin de Cristo con la Iglesia, y la sacramentalidad no se liga al
consentimiento, sino a la commixtio sexuum; una postura similar es mantenida por
GRACIANO, quien afirma que la desposatio (de presente o de futuro, pues en realidad
no distingue) no crea impedimento de ligamen, sino slo desde la consumacin. Vase
en detalle RINCN, Pg. 217 y sigs.; distingue entre esposos y cnyuges, pues slo
llama cnyuges a los que han realizado la camixtio corporum. Otros partidarios de la
teora de la cpula, segn RINCN, son RUFINO, PAIJCAPALEA, BANDINELLI. La
teora de GRACIANO puede verse expuesta en detalle por ESMEIN, Le marriage en
droit canonique, Pars, 1929, Pg. 119 y sigs.

De un anlisis profundo de los problemas implicados (prueba de


consentimiento, matrimonios clandestinos, dobles matrimonios) va a
desarrollarse el sistema matrimonial de Alejandro III (accede al pontificado
en 1159), en el que se funda la teologa y derecho eclesial del matrimonio.
El sistema de Alejandro III parte de la distincin (original de Pedro
LOMBARDO) entre las verba de praesente y las verba de futuro. Slo
existe unin matrimonial en virtud de un consentimiento de presente y, por
tanto, todo matrimonio posterior es nulo; por el contrario, el
consentimiento de futuro (esponsables) no funda el vnculo matrimonial, y
por ello, si se contrae un matrimonio posterior (por consentimiento de
presente), ste es un matrimonio vlido y prevalece sobre la mera promesa
an anterior de matrimonio. Este aspecto del sistema matrimonial
romano se funda en la corriente doctrinal consensualista de la tradicin
cristiana.
El sistema de Alejandro III no adopta completamente la corriente
consensualista y toma tambin elementos de las ideas de GRACIANO
del que Alejandro III fue discpulo que otorga un valor jurdico singular a
la cpula carnal. En efecto, en el sistema de Alejandro III el matrimonio
meramente consensual sin cpula carnal es un matrimonio ratum)

unin perfecta, pero que puede disolverse de tres modos: primero, por la
entrada en religin de uno de los cnyuges, aun contra el consentimiento
del otro; segundo por affinitas superviviens pblica y notoria, y tercero, por
dispensa de la Sede Romana En segundo lugar, tambin es peculiar el
sistema de Alejandro III que el consentimiento prestado por medio de las
verba de futuro (esponsales o promesa de matrimonio) funda un vnculo
matrimonial indisoluble cuando es seguido de consumacin. Es decir, la
cpula carnal fundamenta una unin matrimonial indisoluble (consumada)
si existe un previo consentimiento matrimonial vlido bien prestado de
presente o de futuro.
En el sistema de Alejandro III las verba de futuro (esponsales), seguidas de
cpula carnal, fundamentan una unin matrimonial indisoluble. Desde una perspectiva
consensualista se trata de una pieza desencajada del sistema; por eso la doctrina
posterior para explicar la figura habla, en este caso, de un matrimonio presunto. Se dice
que el vnculo se origina por una presuncin iuris et de iure de renovacin del
consentimiento en el momento en la cpula carnal. La nueva terminologa parece
haberse introducido en unas decretales de Inocencio III a comienzo del siglo XIII) y se
recoge y desarrolla en la coleccin de decretales de Gregorio IX. (V. REINA, Lecciones
de Derecho matrimonial, Barcelona, 1983, pgina 45, dice que a partir de Inocencio III
qued cerrada la evolucin cientfica del matrimonio, al menos en lo referente al
consentimiento). SCOTO realiza una crtica demoledora del matrimonio presunto
(sobre la que luego insistir ERASMO), sealando que existe una diferencia ontolgica
entre el consentimiento de presente y el consentimiento de futuro.

El sistema de Alejandro III se va a enfrentar a graves problemas


prcticos y dogmticos. Desde el punto de vista prctico, el problema
central es la extensin, como consecuencia del consensualismo, de los
matrimonios clandestinos; desde el punto de vista dogmtico, los
problemas centrales son justificar la jurisdiccin de la Iglesia sobre el
matrimonio sacramento (fijacin de impedimentos, dispensa del no
consumado, disolucin causa religionis), y fundamentar la indisolubilidad
del matrimonio no sacramental (resulta especialmente difcil esta
justificacin ante la disolucin por el privilegio paulino).
Analicemos brevemente cada uno de los supuestos. El principal problema prctico de un
sistema consensualista es el matrimonio clandestino, que plantea graves conflictos de
identificacin del matrimonio (dificultad de diferenciarlo del concubinato,
consentimiento risu et jocose, dificultad de prueba, etc.) y graves problemas sociales
(proliferacin de uniones irregulares, terreno abonado para caza- fortunas, incremento
notorio de bigamias, nulidades de segundos matrimonios tras una vida de convivencia,
amn de innumerables problemas sucesorios y econmicos). Por otra parte, para evitar
la invocacin de un matrimonio clandestino como medio para disolver un matrimonio
constituido in faciae eclesiae, en caso de imposibilidad de prueba del primer
matrimonio, se distingue entre matrimonio vlido en el fuero interno y matrimonio
vlido en el fuero externo, obligando en la sola razn del fuero externo al cnyuge
bgamo, bajo pena de excomunin, a cumplir los deberes conyugales. Un cierto remedio
a la clandestinidad fue intentado en el IV Concilio de Letrn (1215), imponiendo la
previa publicacin de proclamas, y exigiendo la celebracin dl matrimonio por el

prroco del domicilio como testigo cualificado; la medida, sin embargo, era insuficiente
(pues la contravencin de las formalidades cannicas no acarreaba la nulidad del
matrimonio, sino slo diversas penas: el matrimonio clandestino, despus de Letrn, era
ilegtimo, pero segua siendo vlido). Pero adems de las dificultades prcticas que
acarrea el matrimonio clandestino, el sistema matrimonial de Alejandro III se enfrenta
como ya indicbamos a graves problemas dogmticos: en primer lugar, cmo
justificar la jurisdiccin de la Iglesia sobre el sacramento? (as fijacin y dispensa de
impedimentos, dispensa del raro no consumado etctera). Para justificar las
competencias de la Iglesia se elabora la distincin entre el matrimonio contrato y el
matrimonio sacramento (SCOTO. GERPE.GERPE Pg. 23, cita a S.
BUENAVENTURA como origen remoto), teologa adoptada por S. ALBERTO
(perfeccionamiento y significacin) que se generalizo en la elaboracin escolstica; el
sacramento como algo aadido,, al matrimonio natural es adems coherente con la
visin tradicional agustiniana del pecado de la carne. Por otra parte, cmo desarrollar
la dogmtica del matrimonio de infieles? En este Punto, la escolstica tomando del
Derecho romano la distincin entre ius civile y ius gentium elabora la distincin entre
Derecho cannico y Derecho natural y fundamenta la indisolubilidad en el Derecho
natural plantendose una grave dificultad para explicar la disolucin por aplicacin del
privilegio de la fe. Cul es el fundamento de la indisolubilidad del matrimonio natural?
Bonum prolis, inclinacin de la naturaleza (S. TOMS), principio de orden poltico
(SCOTO) e incluso algn sector mantiene tambin la sacramentalidad del matrimonio
de infieles. En TOMS DE AQUINO, mximo exponente de la teologa escolstica, se
contrapone el matrimonio como officium naturae y como sacramento de la Iglesia
ambos son indisolubles pero la ratificacin final de la indisolubilidad la recibe el
matrimonio de a sacramentalidad.

5. el concilio de trento y la formulacin dogmtica del sistema


matrimonial cannico

En Trento se establece dogmticamente (como definitio fidei), la


sacramentalidad e indisolubilidad del matrimonio, y la exclusiva
competencia de la Iglesia sobre el mismo, lo que implica no slo la
recepcin de una corriente doctrinal sobre el matrimonio, sino la
afirmacin de una concepcin sacramental y monrquica de la Iglesia. El
Concilio de Trento, renovando la doctrina del Concilio de Florencia,
supone la recepcin dogmtica de las lneas maestras de la doctrina
escolstica sobre el matrimonio El Concilio define el matrimonio como uno
de los siete sacramentos de la Iglesia que confiere la gracia
Sobre Trento cfr. JEDIN Historia del Concilio de Trento trad. esp. Madrid, 1976.
Se afirma la jurisdiccin exclusiva de los jueces eclesisticos en las causas
matrimoniales (sin llegar a especificar cules son las causas matrimoniales). El Concilio
sienta tambin el carcter formal del matrimonio de cristianos y la potestad para
establecer y dispensar impedimentos matrimoniales. En Trento se llega a la definicin
dogmtica de la indisolubilidad. La nocin de iglesia y de matrimonio evolucionan
uniformemente.

El decreto Tametsi implant el nuevo sistema formalista de


matrimonio. Se establece como forma sustancial la prestacin del

consentimiento ante dos testigos, uno de los cuales deba ser el prroco del
domicilio o un sacerdote delegado por l o por el ordinario.
El decreto no fue promulgado en aquellos distritos de mayora protestante para
evitar, como haba sealado el padre Lanez, considerar cohabitacin las uniones
matrimoniales de los protestantes (cfr. SARA ACUA, La forma del matrimonio hasta
el decreto Ne Temere, lus Canonicum, 1973, Pg. 183 y sigs.). La obligatoriedad de la
forma: personal o territorial? Se plantea la grave cuestin del matrimonio clandestino
contrado por los que cambiaban de domicilio. La mayora de la doctrina lleg a opinar
que el decreto era a la vez territorial y personal para evitar el fraude de ley. La discusin
de los padres conciliares se centr en un punto puede la Iglesia alterar la materia de un
sacramento? El padre Lanez, general de los jesuitas, negaba esta posibilidad por haber
sido el sacramento instituido por Cristo (GERPE-GERPE, Pg. 49).

Aparte de algunas matizaciones y desarrollos menores, despus de


Trento el sistema matrimonial cannico romano puede considerarse
prcticamente consolidado. En adelante la teologa y el derecho estar ms
empeado en la explicacin y defensa del sistema, en particular de la
sacramentalidad, que en su desarrollo o elaboracin posterior. Los siglos
siguientes asistirn a la polmica sobre la exclusividad de la jurisdiccin
eclesial en las causas matrimoniales (ante el empuje de la doctrina
regalista, tema que tratamos en otro lugar); otro punto central del debate
teolgico ser el matrimonio de los infieles y su carcter significante. Las
exposiciones cannicas se van haciendo cada vez ms tcnicas, jurdicas y
detalladas, y alcanzan profundos grados de sutileza. Puede dar la impresin
de que se trata de Frmulas cada vez ms barrocas para volver a repetir lo
mismo; de fuegos artificiales llenos de nuevas palabras, pero sin
aportaciones doctrinales. La doctrina cannica y teolgica parece haber
perdido el empuje creativo de los primeros tiempos, y la visin de la
ontolgica relacin entre los principios matrimoniales y la epistemologa
eclesial y antropolgica del sistema. La complejidad de la dogmtica ahoga
la creatividad, y la doctrina se vuelca en la explicacin de lo dado y en su
justificacin.
No puede negarse que hoy en da parece asistirse tanto a un cansancio frente a
las sutilezas jurdicas del sistema matrimonial como a una crisis epistemolgica del
sistema mismo ante la crisis de la nocin eclesial que lo sustenta, y la descomposicin
misma de la Iglesia romana, que genera en su seno sectas religiosas contrarias a los
derechos humanos. En particular aparecen fuertes corrientes en favor de la disolucin
del matrimonio an consumado. En efecto, frente a la excesiva importancia del texto
escriturario de S. Pablo a los Efesios, se aduce el texto del evangelio segn S. Mateo en
favor de la disolucin por fornicacin, calificando el adulterio de autntica muerte
jurdica y alegando identidad de razones escatolgicas para la ruptura del vnculo; se
duda del carcter natural y divino de la indisolubilidad (que contrasta con la prctica del
Antiguo Testamento, Iglesia oriental, el propio privilegio paulino); se destaca la
incoherencia de centrar la consumacin en un acto sexual aislado y no en la plena
comunicacin natural y espiritual de los cnyuges. Finalmente, no deja de producir

cierto escndalo la extensin de la ruptura de la unin por causa de nulidad frente al


mantenimiento dogmtico del principio de indisolubilidad.
Por lo que se refiere al matrimonio de infieles, la teologa posterior a Trento
siguiendo a BELLARMINO y frente a VZQUEZ subraya la idea de que slo el
matrimonio de cristianos significa en toda su perfeccin la unin de Cristo con la
Iglesia, por ello se afirma y desarrolla la potestad de la Iglesia de disolver matrimonios
de infieles 61 Adems del privilegio paulino Se trata de un matrimonio natural de
infieles, que la Iglesia disuelve por celebracin de matrimonio cannico, tras el
bautismo de uno de ellos, si el no bautizado no acepta a convivir sine contumelia
creatoris.. Constituciones pontificales de Paulo III, Po V y Gregorio XIII disuelven el
matrimonio natural del polgamo o el matrimonio natural del cnyuge separado antes
del bautismo. La instruccin de la sagrada congregacin de la fe de 6 de diciembre de
1973 ampla la competencia de ls autoridades eclesisticas para disolver matrimonios
cannicos mixtos, y por disposicin de Po XII, Juan XXIII y Pablo VI, se admite la

6. Matrimonio civil y religioso en la reforma protestante.


Como la teora del matrimonio religioso est estrecha mente ligada al concepto
de Iglesia, las primeras afirmaciones de la jurisdiccin secular son inseparables de la
crtica del concepto de Iglesia que elabora la escolstica. Es ms, en sus planteamientos
primeros la jurisdiccin secular (el prncipe) pretende asumir la cabeza de la ecclesia,
concebida como sociedad cristiana (es la idea nominalista, luterana, de HOOKER en la
Iglesia de Inglaterra e incluso de algunas corrientes regalistas). Se trata propiamente de
la afirmacin de una competencia secular ms que de elaborar una dogmtica nueva
sobre el matrimonio. Slo despus de la revolucin francesa aparece propiamente una
teora especfica del matrimonio civil, independiente de cualquier creencia religiosa, que
se identifica autnomamente frente a cualquier forma o clase de matrimonio religioso
y que se fundamenta en la libertad como valor identificador del Estado moderno.

1 El matrimonio en las corrientes antiescolsticas anteriores a la


reforma
Frente al edificio doctrinal y sistemtico de la escolstica, las
primeras crticas a la exclusividad de la jurisdiccin eclesial sobre el
matrimonio se fundan principalmente en una crtica de la nocin de Iglesia
(el nominalismo) y en una crtica a la nocin escolstica de sacramento (el
humanismo). A fines del siglo x y comienzos del XIV, en el contexto de un
papado triunfante por las nuevas ideas de la escolstica, se alza una escuela
franciscana rebelde, que frente a la riqueza de la curia defiende la pobreza,
frente a la Iglesia una ecclesia conciliar o pueblo cristiano y frente a la
autoridad del papado la autoridad de la escritura. Niegan, por tanto, la
nueva proyeccin social de la Iglesia y mantiene la jurisdiccin secular
sobre el matrimonio.
OCKHAM es el mximo representante de esta corriente nominalista. En su obra:
La jurisdiccin del emperador en las causas matrimoniales, afirma que el emperador
tiene competencia sobre el matrimonio como contrato y puede dispensar un
impedimento matrimonial siempre que no atente contra los principios de la Sagrada
Escritura. La distincin entre contrato de matrimonio y el sacramento del matrimonio,
que fue elaborado por la propia escolstica para justificar la jurisdiccin de la Iglesia

sobre una materia de derecho divino (el sacramento), se utiliza as para justificar las
competencias del prncipe. Este conceptualismo entraa desde luego una visin de la
Iglesia que no se presenta como algo diferente al Estado, sino como realidad
espiritual inseparable del pueblo cristiano. Cfr. TAVARD, Ecriture ou Eglise, Pars,
1969, Pgs. 10 y 133. Las mismas ideas se plantean desde un aspecto eclesial ms
general por MARSILIO DE PADUA (en el defensor pacis). El Concilio como asamblea
del pueblo cristiano presidida por el emperador es la autntica ecclesia. La jerarqua
eclesial no fue instituida por Cristo. Formula tambin la teora del papa hertico: el papa
puede caer en la hereja y ser depuesto por el pueblo cristiano.

Pero la oposicin ms importante y sustancial a la doctrina


escolstica del matrimonio, en la que se fundan luego mucho de los
planteamientos protestantes, es la crtica a la sacramentalidad que realiza
ERASMO DE ROTERDAM. ERASMO ve en el matrimonio como
sacramento el tipo de solucin que la Iglesia propone a las necesidades
humanas: un ritual jurdico que engendra sequedad del alma y que es
responsable del descrdito de la unin matrimonial; en el ritualismo
jurdico ERASMO slo encuentra farisesmo; la espiritualidad pretendida
de la nocin de sacramento es un pretexto formulado por la Iglesia para
ejercer y desarrollar su poder social y poltico.
Frente a la idea ritual del sacramento como vehculo de la gracia Opone
ERASMO la nocin de fe, como causa de la gracia y garanta de la libertad cristiana. Es
el punto central de la discrepancia entre ERASMO y LUTERO: en el primero la fe es un
acto de libertad; en e] segundo, un signo de la eleccin divina.ERASMO critica el ideal
monstico de santidad que enaltece al celibato por encima de la unin matrimonial, y
encuentra en la nocin de sacramento el tpico recurso conceptualista para justificar la
santidad del matrimonio, aunque ,siempre por debajo de la virginidad y el celibato;
como alternativa a la santidad monstica propone ERASMO un nuevo ideal cristiano de
vida en el siglo. Sobre la crtica generalizada de los humanistas a la sacramentalidad del
matrimonio cfr. LE BRAS, Pg. 2224. Las ideas de ERASMO estn tomadas de la
detallada exposicin de P. BELS, Le marriage des protestants franais jusquen 1685,
Pars, 1968.

La crtica de ERASMO a la sacramentalidad del matrimonio se funda


en una triple argumentacin: histrica, escrituraria y sistemtica. Desde el
punto de vista histrico destaca el carcter novedoso de la doctrina
desconocida por la patrstica y de construccin reciente (y en particular de
Pedro LOMBARDO). La crtica escrituraria se centra en el anlisis de
Efesios 5, 32; destaca ERASMO que la frase sacramento significa misterio,
y no signo de la gracia, y el misterio se refiere no a la unin de los esposos,
sino a la de Cristo con la Iglesia.
Finalmente, critica detalladamente al sistema matrimonial cannico, al que acusa
de ser una extraa mezcla de rigor y permisividad y de ser intrnsecamente
contradictorio; las crticas ms importantes de ERASMO al sistema matrimonial se
funda en que favorece la clandestinidad y en ser depresiva de la autoridad de los padres
(instrumentos de Dios); las uniones clandestinas segn ERASMO no merecen el
nombre de matrimonio, y lejos de ser un sacramento, lo deshonran; critica en particular
la distincin entre los verba de presente y verba de futuro; siguiendo a Scoto, critica

tambin ERASMO la categora de los matrimonios presuntos contradictorios con el


consensualismo, y tambin el casuismo de la teora de los impedimentos; propone
ERASMO una vuelta al sencillo sistema de impedimentos del Antiguo Testamento. Se
muestra partidario ERASMO de la disolucin del matrimonio cuando se pierde el afecto
entre los cnyuges. ERASMO fundamenta el matrimonio en el affectus, y no en el rito
matrimonial consensual. Acusa al sistema cannico de ser ms exigente que la escritura,
pues Cristo admite la fornicacin como causa de divorcio. Las palabras de Cristo, frente
al Antiguo Testamento han de Considerarse ms un consejo que un mandato; por otra
parte, segn ERASMO, en el sistema cannico eclesial la disolucin de los matrimonios
n consumados es una autntica causa de divorcio no calificado como tal.

2. El matrimonio en Lutero y evolucin posterior del luteranismo


Frente al lenguaje acadmico prudente y sutil de ERASMO, que
Siempre procura no implicarse personalmente en las ideas, sino
simplemente apuntarlas, con LUTERO se produce la ruptura ms acabada
madura y definitiva Con la concepcin religiosa romana del matrimonio
Parte LUTERO de una concepcin radical del pecado y de la lejana
de Dios, propia de sus races agustinianas. Para LUTERO la naturaleza del
hombre est esencialmente Corrompida y tiende necesariamente al mal. La
salvacin del hombre se produce sin su participacin y slo por la
imputacin (la gracia) del valor inestimable de la sangre de Cristo. El
hombre no se justifica por sus obras, sino slo por la fe. Desde esta nocin
del pecado y de confianza slo en la Cruz de Cristo, LUTERO nos presenta
a la Iglesia romana como una obra del hombre que tiene cautiva a la verdad
y el papado como la encarnacin del anticristo. Para LUTERO el pecado
original es un pecado de sexualidad (el pecado de la carne). La tradicin
escolstica presentaba el pecado original como un pecado de desobediencia
y orgullo; por el contrario, la tradicin y ortodoxia luterana presenta la
concuspicencia como la esencia del pecado original. El sexo es
ontolgicamen perverso, y el deseo sexual se relaciona con la naturaleza
cada del hombre.
Esta doctrina, formulada originariarmente en su obra sobre la cautividad de
Babilonia (1520), se perfila en su libro sobre los votos monsticos (1522); la sexualidad
es en s misma pecado que en nada se diferencia del adulterio y fornicacin aun dentro
del matrimonio; todos los esposos viven en adulterio unos de hecho y otros de deseo; la
mujer no ha sido engendra para ser virgen, sino para el matrimonio o la prostitucin En
1522 completa tambin LUTERO Su tratado De la vida matrimonial, en el que reitera la
idea del carcter pecaminoso del matrimonio, y de la hipocresa de los votos monsticos
es cosa necesaria y natural que todo varn tenga mujer y toda mujer tenga marido,., y
si se quiere estorbar... se deshaga en prostitucin, adulterios y pe cados secretos. Su
concepcin del pecado del sexo est indisolublemente ligada a la crtica de la vida
monstica (como antinatural) y de toda forma de mstica como cosa de mujeres. En su
tratadito de 1523, sobre por qu y cmo pueden las vrgenes abandonar el claustro
segn Dios, defiende el rapto de religiosas como una accin digna de alabanza. En La
cautividad de Babilonia se lee que si la Iglesia prefiere los votos al matrimonio es
porque prefiere las obras a la fe.

La crtica de la nocin de matrimonio sacramento est estrechamente


ligada a su teologa de la gracia y a la hostilidad contra el derecho de la
Iglesia romana, y se inspira directamente en los escritos de ERASMO. En
particular, reprocha a la Iglesia romana su pretensin de intervenir en a vida
social, y su pretensin de someter la vida cristiana al control de la jerarqua.
El sacramento del matrimonio no tiene ningn fundamento escriturario,
pues la palabra sacramentum de Ef. 5, 31 y 32 debe traducirse como
misterio; y destaca las contradicciones del sistema matrimonial en los tres
temas claves: clandestinidad, depresivo de la autoridad paterna y rgimen
de impedimentos. Critica tambin la diferencia entre esponsales y
matrimonio; y slo parece contradecir a ERASMO en el papel que
reconoce a la copula carnal, pues LUTERO entiende que los esponsalia
clandestinos seguidos de consumacin constituyen un matrimonio
preferente a los esponsales pblicos posteriores
LUTERO, sin embargo, discrepa de ERASMO en el tema de la
indisolubilidad del matrimonio. Afirma tajantemente la indisolubilidad
como parte de la vocacin matrimonial idea que luego retorna
ampliamente CALVINO. Cristo segn LUTERO (en su obra: La
cautividad de Babilonia) slo accede al divorcio en caso de adulterio y
yerra el papa cada vez que concede el divorcio por otras causas se
refiere LUTERO a las nulidades, muchas de las cuales, siguiendo a
ERASMO, considera disoluciones; pero dada la castidad imposible,
asimila LUTERO el adulterio al abandono o desaparicin del cnyuge,
puesto que el evangelio no obliga a nadie al celibato (y apoyndose en el
precedente del privilegio paulino) .
LUTERO en su teora de los dos reinos sienta tambin, de forma
dogmtica, el tema de la exclusiva jurisdiccin secular sobre el matrimonio
El cristiano est sometido al rgimen secular o reino de la izquierda al que
pertenece el matrimonio como parte de la economa (vase en particular,
Sobre la autoridad civil y hasta qu punto se le debe obediencia, 1523)
En los primeros tiempos de la Reforma, y frente al desorden existente, LUTERO
acaba por instituir la visitacin eclesistica como instrumento de disciplina eclesial
dependiente del prncipe (empieza a actuar en 1526) (Cf . JEDIN Manual de historia de
la Iglesia, Barcelona 1973, pgina 335 y sigs.; T. EGIDO Lutero desde la historia,
Revista de espiritualidad 1983, Pg. 383. Los problemas matrimoniales se
acumularon en los superintendentes prrocos, ejecutores de la visitacin, lo que
aconsej constituir un tribunal o consistorio especializado, compuesto de juristas y
telogos, que actuaba en nombre del prncipe. Los principados protestantes conservan el
rito matrimonial anterior a la contrarreforma catlica: se celebra el matrimonio en la
puerta de la iglesia y los contrayentes pasan luego a su interior para recibir la bendicin.

En los principados luteranos, la principal discusin en el rgimen


matrimonial se refiere a las causas de divorcio. Desde los primeros tiempos
se enfrentan dos escuelas de telogos y canonistas; una estricta, que slo

reconoce como causa de divorcio el adulterio y el abandono, y otra


permisiva que influida por las ideas humanistas ampla las causas.
Al final del siglo XVI la mayora de los Estados luteranos tenan una legislacin
estricta, pero los consistorios, en la prctica, ten T, EGIDO, Pg. 140 y sigs. Un
momento crtico es el segundo matrimonio de Felipe de Hesse con Margarita de Sale, a
pesar de no estar disuelto el matrimonio anterior del margrave. LUTERO y
MELANCHTON aprueban la poligamia, En la cautividad de Babilonia afirmaba ya que
le repugna tanto el divorcio que prefera la poligamia Estas ideas sern aplicadas por
algunos grupos anabaptistas que incluso llegan a imponer matrimonios poligmicos a
las solteras y viudas (cfr. JEDIN, Manual de historia de la Iglesia, cit., Pg. 276 y
sigs.). En los siglos XVII y XVIII parece triunfar la tesis permisiva, cuyo mximo
representante es Samuel PUFENDORF que fundamenta el divorcio en la infidelidad
como ruptura del contrato. GROCIO y PUFENDORF admiten el divorcio por
infidelidad, entendida sta siguiendo las ideas de ERASMO. en un sentido amplio
como ruptura ms que como adulterio (cfr. DUFOUR, Le marriage dans lecole
allemande du droit naturel moderne au XVIII siecle, Pars, 1972, pgina 246 y sigs.). A
mediados del XVIII, los principados protestantes suprimen los consistorios y transfieren
sus causas a la jurisdiccin ordinaria (Prusia en 1749), ello produce algunos conflictos
con cierto sector rigorista de la Iglesia luterana cuyo principal estandarte ser Otto
von GERLACH que se niegan a celebrar segundo matrimonio de los divorciados por
causa distinta de adulterio y abandono. El tema se resuelve cuando, por influencia
francesa, termina por imponerse el sistema de matrimonio civil obligatorio.

3. El matrimonio en Calvino
CALVINO parte de los principios teolgicos sobre el matrimonio
formulados por la teologa luterana. Restringe el concepto de sacramento a
la ceremonia ordenada por Dios para confirmar una promesa y no considera
el matrimonio como un sacramento. Segn CALVINO, nadie se haba dado
cuenta de que el matrimonio era un sacramento hasta tiempos de
GRACIANO (IC, IV, 19, 34 y sigs.); la Iglesia se contradice, pues
considera a la unin carnal inmunda y a la vez signo de unin de Cristo con
la Iglesia
Sin embargo, CALVINO, como buen .jurista, enfoca el derecho del
matrimonio desde un sentido social preocupado por su carcter
fundamental en una organizacin jurdica. Una idea central parece presidir
sus sermones: la lujuria va siempre acompaada del lujo, la prodigalidad y
la violencia, y es causa de la ruina de las naciones (con innumerables
imgenes del Antiguo Testamento).
CALVINO, junto a la crtica de la idolatra -de las imgenes
(iconoclastia) arremete contra toda Pompa, boato y ostentacin (de la que
la Roma papista constituye un buen ejemplo: adora al hombre y no al nico
Dios, a la bsqueda de un riguroso y severo orden social cristiano. Para
CALVINO el matrimonio es el remedio a los males de la lujuria, encauza
socialmente la sexualidad, y evita el desorden poltico y la violencia social;
forma parte del orden social secular querido tambin por Dios; en la

escritura se encuentran los principios fundamentales de su organizacin


(estos principios, cuando aplicados al mundo anglosajn, edifican la
llamada moral puritana.)
Estas consideraciones van acompaadas de una fuerte crtica al celibato
eclesistico. Cfr. GREINER, La doctrine des sacrements chez Luther et Calvin, Geneve,
1948. Sin embargo, el concepto de pecado en CALVINO no se identifica con la carne.
El sexo no es ni ms ni menos impuro que el resto del cuerpo; cuando la Biblia habla de
pecado de la carne se refiere a la misma naturaleza humana, de forma general y no
especficamente sexual. Dios los cre hombre y mujer para instituir un principio de
organizacin poltica y social. El sexo, igual que la propiedad, ha sido dado al hombre
con un fin social, y slo alejado de su fin primario se convierte en demonaco y aleja al
hombre de Dios. Sin embargo, se destaca que por la mujer viene el pecado. La jerarqua
es la esencia del matrimonio como sociedad: la mujer, por razn del pecado, debe estar
sometida al marido. La mujer es considerada como el principio del mal: codiciosa,
sensual, intrigante, murmuradora, conduce al hombre a la idolatra y a la ruina; y su
predominio social es la causa de la ruina de las naciones. Fue clebre la obra de KNOX.
reformador calvinista de Escocia que en su escrito El primer toque de trompeta
refirindose al Apocalipsis afirmaba que nada puede ser ms contrario a la voluntad
de Dios que una mujer rigiendo los destinos de un pueblo (se refera a Mara Estuardo
reina catlica., pero caus tambin gran indignacin a Isabel de Inglaterra) Sobre la
persecucin de las parejas unidas irregularme en Ginebra, BELS, Pg. 143 y sigs. Sobre
la moral sexual calvinista BIELER, Lhomme et la fame dans la morale calviniste,
Ginebra. 1963.

CALVINO no lleg a sentar dogmticamente los principios de la


jurisdiccin sobre el matrimonio En este tema como en el de la eleccin
de los pastores_ la prudencia impide la construccin de un aparato
dogmtico, y lo doctrinal est presidido por la prctica poltica y, ms en
particular, por las delicadas relaciones de CALVINO con el consejo de
Ginebra. El calvinismo pone el acento sobre la funcin social de la Iglesia
y considera el matrimonio en las ordenanzas de 1541 como una res mixta a
la vez religiosa y civil. En las ordenanzas de 1561 para la ciudad de
Ginebra, las causas matrimoniales eran tratadas en primera instancia por el
consistorio (como consejo eclesial), pero la sentencia definitiva la daba la
autoridad civil. La prctica de Ginebra se extiende a otras ciudades
calvinistas. CALVINO siguiendo a LUTERO prev dos causas de
disolucin: la fornicacin y el abandono; el error sobre la virginidad y la
salud del cnyuge son causas de nulidad. La prctica de los pases
calvinistas fue ms rigurosa que la de los luteranos por el estricto sentido
de orden y por la consideracin de la funcin social del matrimonio.
La teologa calvinista favorece el desarrollo de una teora del matrimonio civil
(Sobre el desarrollo doctrinal del sistema matrimonial calvinista en Holanda, y su
tendencia a la secularizacin, JOYCE, Pg. 417). El reino de Dios es en CALVINO un
conjunto de personas que han sido elegidas individual y particularmente, y a las que se
aplica gratuitamente los mritos de Cristo. Una inmutable predestinacin ha marcado

desde el principio de los tiempos las personas elegidas, la fe es el signo de la eleccin, y


la Escritura da testimonio de la Iglesia. La nocin sectaria de la Iglesia y la teologa
de las dos ciudades favorece la regulacin de un matrimonio estrictamente civil,
garanta de orden social para los que no pertenecen a la Iglesia. As el matrimonio civil
aparece junto al religioso en los pases bajos en 1580, y se establece tambin por
CROMWELL en Inglaterra tras la revolucin puritana.

4. El matrimonio en la iglesia de Inglaterra


El matrimonio en la Iglesia de Inglaterra est estrechamente ligado a
los avatares poltico-religiosos de la reforma en Inglaterra. La poltica de la
Royal Comprehensiveness, que preside los reinados de Enrique VIII e
Isabel I, considera a la Iglesia como Ecclesia o sociedad cristiana, sometida
al poder real, pero pretende conservar las tradiciones rituales de la
Iglesia medieval, y admiten la discrepancia doctrinal en el seno de la
Iglesia. La teologa oficial ha quedado por ello algo desdibujada y
sometida a sorprendentes vaivenes dentro del discurrir interno de las luchas
polticas.
En tiempos de Enrique VIII, el libro de los obispos define el matrimonio como
sacramento pero algo despus el libro del rey (1543), bajo inspiracin de CRANMER y
la teologa protestante, lo caracteriza como acto sagrado (aunque no sacramento). Se
admite el divorcio por adulterio en el caso Northampton (cfr. RAMOS BOSSINI, La
indisolubilidad del matrimonio en el Derecho anglicano, Granada 1977, Pg. 30; Joyce,
Pg. 420). En el reinado de Eduardo VI, la reformatio legum eclesiasticorum (1552), de
nuevo bajo inspiracin de CRANMER, define el matrimonio como un contrato legal
para evitar la fornicacin, y sienta un elenco de causas de divorcio siguiendo los
Principios de la ms permisiva escuela luterana. La ley no lleg a entrar en vigor por la
muerte del rey antes de la aprobacin parlamentaria, pero existe evidencia de su
aplicacin social; desde tiempos de Eduardo VI hasta los de Jacobo 1, el divorcio y el
segundo matrimonio parecen estar muy extendidos. En tiempos de Jacobo 1 se produce
una reaccin interna en el seno de la Iglesia de Inglaterra; esta reaccin es apoyada y
promovida por la monarqua que desconfa del espritu republicano de los puritanos. La
Iglesia de Inglaterra se decanta hacia una teologa antiprotestante en temas como el
episcopado, el matrimonio, la predestinacin y la naturaleza de la Iglesia. A partir del
caso Fuljame (1602), en tiempos del primado Whitgift, se afirma por la corte la Star
Chamber la sacramentalidad y la indisolubilidad del matrimonio, y en la reforma de los
cnones de 1603 slo se admite la separacin de cuerpos y el divorcio por adulterio.
RAMOS BOSSINI, Pg. 47. La prctica de! divorcio por adulterio contina: en el caso
Stawell, el primado Parker, a instancias del obispo Berkley da licenca a Sir John
Stawell para contraer segundo matrimonio en vida de su primera esposa; y el propio
arzobispo Laud, adalid del regreso a una teologa catlica en tiempos de Jacobo II,
ofici en el matrimonio de Carlos, Earl de Devonshire y Lady Penelope Devereux
divorciada de su marido por adulterio con Carlos (JOYCE, Pg. 423). El movimiento
puritano interpreta estos actos como palpable muestra de la corrupcin y depravacin
del episcopalismo Papista.

Tras un breve lapso de vigencia de un sistema matrimonial calvinista


confesin de Westminster (1648) despus de la revolucin inglesa, la
restauracin reimplanta un sistema eclesial episcopal. Los divorcios de los

matrimonios religiosos, a partir del caso Ross (1670), slo se conceden


individualmente, por acta del parlamento y por causa de adulterio.
El sistema formalista de matrimonio religioso se impone en Inglaterra en 1753
(Lords Harwickes Act). Este sistema religioso- formal plantea graves problemas
sociales con los disidentes religiosos (catlicos, congregacionalistas, baptistas,
metodistas, etc.) que se niegan a contraer matrimonio en forma religiosa en una
confesin ajena a sus creencias. Los cuqueros y judos conservan un ius singulare hasta
hoy en da. En 1836, en una adicin a la Ley matrimonial de 1753, se regula un ritual
civil para contraer matrimonio al objeto de facilitar la publicidad e inscripcin registral
de todos los matrimonios; el sistema se generaliza, y el matrimonio se decanta desde su
identidad religiosa a una realidad predominantemente administrativo-registral. En 1898
se permite celebrar matrimonios vlidos a comunidades religiosas distintas de la
anglicana, sin la exigencia de la asistencia del registrador de matrimonios a la
ceremonia VATTIER FUENZALIDA, La celebracin del matrimonio en Inglaterra:
nota crtica, ADC, 1983, pgina 825 y sigs

Una ley general de divorcio vincular jurisdiccional se crean


tribunales de divorcio slo se aprueba en 1857 (entrada en vigor el 11 de
enero de 1858). Como ocurri en la Iglesia luterana, un grupo rigorista se
opone a la extensin de las causas de divorcio (los llamados anglo-catlicos
en el seno de la High Church).
5. En torno a los orgenes doctrinales y legislativos del matrimonio civil
Una autntica teora del matrimonio civil slo se elabora cuando deja
de fundarse el matrimonio en una doctrina religiosa, para justificarse
exclusivamente en principios jurdicos. Las discusiones doctrinales ya no
se centran en el valor y en la interpretacin de las escrituras, sino en el
alcance y valor de principios dogmticos seculares. Esta es la obra
doctrinal del iusnaturalismo.
GROCIO y PUFENDORF, autores de formacin calvinista, son los primeros
autores que elaboran una doctrina jurdica del matrimonio independiente de la teologa.
El nuevo enfoque considera al matrimonio como contrato, y aplica al matrimonio las
categoras iusracionalistas de libertad de la voluntad y doctrina general del contrato civil
GROCIO y PUFENDORF, limitado por el deber de educacin y cuidado de los hijos.
Sobre WOLF y su escuela en este punto, aplican a la disolucin del matrimonio la
nocin d mutuo disenso y de infidelidad (incumplimiento), en tendida como
ERASMO y los humanistas en un sentido amplio: adulterio, abandono y negativa
obstinada, al deber conyuga (DUFOUR, Pg. 430 y sigs).

El matrimonio civil no slo es una consecuencia doctrinal, sino que


tambin responde a una exigencia histrica: se fundamenta en la nocin de
soberana del Estado. En efecto, las estriles guerras de religin, que
ensangrentaron Europa en los siglos XVI y XVII, llevan a las almas ms
selectas a comprender la necesidad de reelaborar las instituciones sociales
y muy especialmente el matrimonio sobre fundamentos jurdicos
(respetando, sin embargo, todas las creencias religiosas). El Estado
soberano se presenta as justificado en la libertad religiosa, en la tolerancia

social y en el respeto de todas las creencias. Impone la fraternidad como


principio anterior al confesionalismo, y la igualdad de creencias como
medio de acabar con las guerras de religin. La libertad personal es
entonces el fin y justificacin del Estado.
El Estado moderno soberano representa la racionalidad como primer dogma
constitucional, como fe del hombre en su capacidad de sentar, mediante la tolerancia,
las bases convencionales del orden social. Pero an hay ms, el Estado moderno
renuncia a utilizar el nombre de Dios para justificar un orden jurdico. Histricamente se
muestra y las guerras de religin son un buen ejemplo que el nombre de Dios es el
instrumento ms cmodo, sencillo y eficaz de esclavizar a las personas; la causa
principal de las guerras es la intolerancia. La crisis kantiana del iusnaturalismo la
razn no puede por s misma sentar fundamentos dogmticos pone el acento en el
error de tener en cuenta simplemente los dictados de la razn en pretendida oposicin a
la religin, sin recapacitar sobre los profundos fundamentos antropolgicos de las
creencias religiosas. La consideracin antropolgica de las doctrinas religiosas permite
y aun exige situar las distintas escuelas racionalistas en una tradicin religiosa; ello
hace posible un estudio profundo de las autnticas claves dogmticas del sistema
secular, a la vez que comprende la experiencia religiosa como la construccin espiritual
en ocasiones la ms selecta del entendimiento humano. La estimacin de los
valores antropolgicos de las religiones es un paso ms en la tolerancia religiosa, y en la
profundizacin y desarrollo de los valores culturales del Estado moderno.

6. El matrimonio en las doctrinas galicanas y regalistas


A lo largo de los siglos XVII y XVIII, en los pases catlicos el
tema ha sido estudiado fundamentalmente en Francia y Austria distintas
doctrinas conocidas como regalista y galicanas mantienen la
jurisdiccin secular sobre el matrimonio. El regalismo, fundndose en
presupuestos iusracionalistas, parte del carcter contractual del matrimonio
competencia como contrato de las autoridades seculares, sin perjuicio
de su eventual carcter tambin sacramental (aadido).
El punto central de arranque de las doctrinas galicanas parece haber sido el
matrimonio de Gastn de Orleans con Margarita de Lorena (1631). Luis XIII, que
consideraba al duque de Lorena enemigo del rey de Francia, neg su consentimiento a
la unin, y solicit, despus de contraerse el matrimonio con su oposicin, la nulidad
del vnculo. Nulidad decretada por acuerdo del Parlamento de Pars el 5 de septiembre
de 1634; ratificado posteriormente por la asamblea del clero francs (1635) (despus del
informe favorable de los ms importantes telogos: el obispo de Montpellier se fund
en la distincin entre contrato y sacramento). Le Bras. 2263. Sobre los firmantes, JYCE
Pg. 248, nota 2. A lo largo de los siglos XVII y XVIII se admite en Francia, tanto por
los telogos como por los juristas, el poder legislativo de las autoridades seculares sobre
el matrimonio (ESMEIN, Pg. 39) y se desarrolla la jurisdiccin secular en materia de
nulidad (ESMEIN, Pg. 46).

Las categoras doctrinales invocadas no son nuevas. Las principales


son la distincin entre contrato matrimonial y sacramento del matrimonio,
que desarrolla la propia escolstica para justificar la jurisdiccin eclesial
sobre el sacramento del matrimonio, pero que ahora se utiliza para

justificar la competencia del prncipe sobre el contrato civil; y la nocin de


Ecclesia, como pueblo cristiano regido por sus prncipes, que tene una
dilatada tradicin y que los galicano toman de las formulaciones
nominalistas
El autor galicano que adquiere mayor predicamento es LAUNOY
que desarrolla una teora de la exclusiva competencia de jurisdiccin real
sobre el matrimonio; los principales argumentos empleados son el carcter
contractual del matrimonio y el rey como cabeza visible del pueblo
cristiana (ecclesia) y la naturaleza exclusivamente espiritual del
sacramento. Frente a esta tesis extrema, la mayora de los autores galicanos
prefieren frmulas de compromiso y se decantan principalmente por la
doctrina de la doble potestad; se admite la concurrencia de ambas
potestades sobre el matrimonio y la dualidad de jurisdicciones, aunque
normalmente se suele aadir que la Jurisdiccin eclesial es delegada del
prncipe (GERBAIS)
En el siglo XVI la corriente regalista ms importante es el febrionanismo que
toma su nombre de un libro Publicado el seudnimo de Justinus Febronius (1763). Su
autor fue VON HONTHEIM, Obispo auxiliar de Treveris discpulo del canonista
jansenista Von Espen en Lovaina. La tesis fundamental del libro es que la primaca de la
sede romana debe considerarse como usurpadora de las funciones naturales de los
obispos y de las autoridades civiles En materia matrimonial se mantiene la jurisdiccin
secular del prncipe cristiano, y la jurisdiccin y potestad de dispensa de los obispos sin
necesidad de acudir a la Sede Romana. El libro alcanza una rpida difusin en Austria,
donde sus ideas son difundidas tanto en las universidades como en los seminarios y
escuelas monsticas. Las ideas de Febronius fundaron dos importantes declaraciones
episcopales: El congreso de EMS (1786) declaracin de los arzobispos de Colonia
Treveris, Maguncia y Salzburgo; y el snodo de Pistoia (1786), El regalismo no era,
pues slo una doctrina mantenida por juristas al servicio del prncipe sino que era
tambin una doctrina ampliamente extendida entre los estamentos eclesiales de los
pases catlicos

Durante los siglos XVII y XVIII, la articulacin de la jurisdiccin


secular y eclesial sobre el matrimonio es un punto crtico y conflictivo. La
dialctica slo se a con la implantacin de un matrimonio en forma civil
afirmacin de la exclusiva competencia del Estado sobre matrimonio.
El programa de despotismo ilustrado de Jos II en Austria incidi especialmente
sobre el matrimonio; en 1783 reserva al Estado la jurisdiccin matrimonial y considera
al sacerdote que asiste al matrimonio como un funcionario pblico. La misma reforma
se realiza en Toscana por Leopoldo II en 1786. En Francia, como consecuencia de una
reforma para permitir a los hugonotes la celebracin de un matrimonio conduce al
edicto de 1784, que permite contraer matrimonio delante del juez real.

7. El matrimonio civil en la revolucin francesa

El matrimonio puramente civil implica una concepcin radicalmente


secular del Estado, que funda su derecho en un sistema racionalconvencional-representativo (la ley civil) y no en un esquema teolgico (la

revelacin o Iglesia). El nuevo principio supremo es la libertad religiosa.


Tal nuevo orden jurdico se afirma como consecuencia de la Revolucin
francesa. El matrimonio fue calificado de institucin natural, y las leyes en
1792 impusieron el matrimonio de forma civil como el nico reconocido
por las leyes; las ceremonias religiosas, aunque no prohibidas, se
declararon sin eficacia alguna. Tal sistema se implanta en el Cdigo de
Napolen (Art. 191), establecindose la obligatoriedad de que la cere
Explica ESMEIN que la legislacin de 1792 y el Cdigo de Napolen no hacen
sino reproducir, aunque secularizndola, las reglas de Derecho cannico Tal afirmacin
puede aceptarse con alguna reserva. En el matrimonio civil se conserva la estructura
elaborada por la ciencia medieval cannica: a) se fun en el consentimiento vlido de los
contrayentes, b) formalmente declarado, c) entre personas hbiles (ausencia de
impedimentos); sin embargo, es un esquema que carece de sus bases eclesiolgicas; por
ello el matimonjo civil, aunque conserva la estructura bsica del derecho cannico,
acenta el consensualismo (no es signo de una unin trascendente), no se tiene en
cuenta el valor de la consumacin y se permite la disolucin del matrimonio. La
legislacin de 1792 permiti el divorcio con gran facilidad: por mutuo consenso,
incompatibilidad caracteres, emigraciones, locura, ausencia, etc. El divorcio era
consecuencia natural de libertad individual. El Decreto de la convencin de 4/9 floreal
del ao II facilita tanto el divorcio en el aspecto material y formal, que el matrimonio
adquiere la fisonomia de una autntica unin libre (LEREBOURS-PIGEON-NIERE, La
famille dans le code civil, Livre du centenaire Paris. 1904 (reed. 1969), Pg. 272.

El Cdigo de Napolen permiti el divorcio, pero lo limit a causas


especificas. Las causas son: el adulterio (arts. 229, 230), las sevicias o
injurias graves (art. 231), la condena a pena infamante (art. 232). E
matrimonio en el Cdigo de Napolen se define tendencialmente perpetuo
y se dificulta el divorcio (con la pretensin de adaptar el rgimen
normativo al de las Costumbres sociales). El divorcio era una desviacin
considerada mala por la conciencia pblica. Los principios se recogen en el
art. 233, se admite el divorcio por consentimiento mutuo, pero el
consentimiento mutuo no se considera causa de divorcio sino prueba de la
disolucin real de la vida comn. Se pretendi evitar los abusos en el
divorcio por consentimiento mutuo: procedimiento largo y complicado,
mltiples pruebas, sacrificios diversos a los esposos como la obligacin
de abandonar la mitad de la fortuna en favor de los hijos (art. 305),
prohibicin de contraer matrimonio durante tres aos, etc.
El matrimonio de Napolen con Josefina era un matrimonio civil; el papa le
obliga a contraer matrimonio cannico antes de la corona cin. Sobre la anulacin del
matrimonio de Napolen con Josefina y el segundo matrimonio con Mara Luisa
(GONZALO REDONDO, Pg. 79). Una curiosa leccin histrica: Francisco II,
hermano de la recin guillotinada Mara Antonieta, casa su hija con un revolucionario
cuyo anterior matrimonio subsiste, mientras el Papa permanece prisionero y en
presencia de las ms importantes autoridades eclesisticas catlicas francesas.

El sistema de matrimonio civil se generaliza en Europa en el


movimiento codificador. Los sucesivos Cdigos europeos regulan un

matrimonio de forma civil y afirman la exclusividad de la jurisdiccin civil


sobre el matrimonio.

CAPITULO II
EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAOL
1. Concepto de sistema matrimonial
En un sentido propio el sistema matrimonial se define como la
aplicacin de las normas constitucionales al orden matrimonial.
Los cursos de Derecho matrimonial civil examinan el sistema
matrimonial desde la perspectiva del matrimonio como vinculacin jurdica
entre personas de distinto sexo; en los cursos de Derecho civil el sistema
matrimonial se suele considerar como el conjunto de normas civiles
(soberana del Estado), que regulan la institucin del matrimonio en sentido
formal. Se centran, pues, fundamentalmente, en la celebracin del
matrimonio (consentimiento emitido entre personas hbiles), la recepcin
pblica y publicidad de este consentimiento (forma e inscripcin en el
Registro) y en el sistema jurisdiccional de ruptura del vnculo y separacin
de los cnyuges (en Espaa adems, por razones histricas, se ha prestado
especial atencin, dentro del estudio del sistema matrimonial, al marco
jurdico de las relaciones entre el ordenamiento civil y el sistema
matrimonial confesional catlico).
No se nos debe ocultar que esa manera de estudiar el matrimonio en sentido
formal, tal como se regula en el Cdigo civil, reproduce un esquema metodolgico
recibido de la tradicin religiosa (el matrimonio como acto consensual- formal entre
personas hbiles). Sin embargo, en el Derecho vigente debe distinguirse entre la
formulacin normativa del sistema matrimonial, que atiende al aspecto formalmatrimonial, y la realidad normativa del rgimen matrimonial, que atiende
sustancialmente a la existencia de una vinculacin familiar. Si en su formulacin
normativa el matrimonio es un acto consensual y formal, en su realidad jurdica se
atiende a la existencia de una relacin significativa, si en su formulacin normativa la
separacin y el divorcio son actos jurisdiccionales en su realidad jurdica se atiende a la
existencia y subsistencia de la affectio maritalis; por su parte tanto en la regulacin de
los aspectos econmico-matrimoniales, como en la definicin y estructuracin del
rgimen de la patria potestad, no se parte tanto de un concepto jurdico de matrimonio
en sentido formal como de la existencia de una relacin familiar. La razn de la
existencia esta dualidad entre lo formal y lo real se funda en que matrimonio en sentido
formal se ha ido alejando cada ms del concepto constitucional, sociolgico y jurdico
familia; hoy en da el matrimonio en sentido formal puede considerarse como una
prueba preconstituida de existencia real de una unin familiar; ello es consecuencia
necesaria de la proteccin Constitucional de la familia (artculo 39.1). La familia y no
el matrimonio en sentido formal es el nuevo fundamento dogmtico del sistema
matrimonial.

Por todo ello, el estudio del sistema matrimonial debe partir, en


primer lugar, del anlisis del concepto de familia, del que se desprende un

orden familiar matrimonial (relacin igualitaria conyugal formal o


informal), y un orden familiar asistencial (rgimen de dependencia a una
potestas). Existe adems una concepcin amplia de la familia (como
parentesco) que produce unos efectos secundarios o reflejos (alimento de
subsistencia, sucesin intestada, llamamiento supletorio a la tutela, etc.).
Por qu hablamos de sistema matrimonial y no de sistema familiar? Hoy
en da no tendra sentido hablar de un sistema matrimonial si con ello
quisiramos dar a entender como histricamente que la familia se
funda en el matrimonio formal, pero s tiene sentido hablar de sistema
matrimonial adoptando un concepto de matrimonio que es reflejo del
concepto de familia y no fundamento sustancial del mismo.
Est muy extendida la tendencia de definir el sistema matrimonial como la
actitud del Estado ante los matrimonios religiosos. Es sta una Visin unilateral y
deformada del sistema matrimonial, que se explica por el carcter torturado que han
tenido en Espaa las relaciones entre la Iglesia y el Estado. Hoy en da afortunadamente
estas tensiones estn superadas por la formulacin del principio de libertad religiosa y
de culto (Art. 16.1 de la CE), y la no discriminacin en funcin de las creencias
religiosas (Art. 14 de la CE).

2. Concepto de familia
Podemos definir la familia como un conjunto de vinculaciones
personales y patrimoniales a travs de las cuales se hace efectiva la
significacin personal del orden constitucional.
Trasciende, pues, de su enfoque individualista (contrato matrimonial)
para significar una organizacin social y pblica. La familia es un orden de
intimidad (Art. 18.1 y 18.4 de la CE) y parentesco (Art. 24.2.2 de la CE),
donde se hace efectivo de forma inmediata el derecho de todo espaol al
pleno desarrollo de su personalidad humana (Art... 10.1 y 27.2 de la CE), y
el derecho a la educacin (Art. 27.1 de la CE). Identifica a los nacionales
espaoles (Art. 11 de la CE y 17 del CC), encuadra a los nacidos en un
sistema social de creencias que la Constitucin respeta (Art. 27.3 de la CE),
identifica un domicilio inviolable (Art. 18.2 de la CE), una cooperacin y
continuidad en el uso y disfrute de los bienes (Art. 33 de la CE) y
constituye un sistema tutelar de menores e incapacitados (Art. 39.3 de la
CE).
El Derecho familiar clsico parte de un principio dogmtico (el matrimonio),
desde el que define la familia; la Constitucin espaola, por el contrario, parte de un
sentido profundo antropolgico de persona anterior a cualquier creencia, a la
que presta una asistencia de todo orden (Art. 39.3 de la CE) para el pleno desarrollo de
la personalidad humana (Art. 27.2 de la CE). La familia se encuadra como un grupo
social significativo de asistencia personal y patrimonial y de identificacin misma de la
persona (no slo en el aspecto personal: nacionalidad, creencias, etc., sino incluso en el
patrimonial: alimentos, derecho sucesorio, derecho a un domicilio, vivienda digna, etc.).

La familia no es un grupo selecto por la celebracin de un matrimonio formal, que


define una continuidad patrimonial

El artculo 32 de la Constitucin considera al matrimonio no slo el


fundado en un acto formal sino a toda relacin entre personas de distinto
sexo presidida por un especial significado ntimo (Art. 18.1 de la CE). El
derecho a contraer matrimonio es el derecho a desarrollar la personalidad y
la integridad moral, por medio de una relacin social igualitaria e ntima de
libre eleccin, y sobre la que se funda la Continuidad moral de la
personalidad, creencias (Art. 27.2 de la CE) y patrimonio (Art. 33.1 de la
CE). b) Igualdad entre los Cnyuges (Art. 32 de la CE): es una proyeccin
matrimonial de la significacin democrtica del orden constitucional a cuya
sensibilidad repugna el establecimiento y reconocimiento de sistemas
Sociales autoritarios fundados en el sexo, raza o creencias (Art. 14 de la
CE); exige una profunda renovacin de los principios del derecho familia
en su virtud se deroga el rgimen de autoridad marital del varn, la
administracin preferente de los bienes comunes, el ejercicio preferente de
la patria potestad por el varn. La patria potestad, como deber de asistencia
de todo orden a los hijos (Art. 39 de la CE) significa el aseguramiento
pblico de la proteccin integral de los menores (Art. 39.3 de la CE) y
disminuidos fsicos sensoriales y squicos (Art. 49 de la CE). Patria
potestad que define y fundamenta el significado social de la familia y la
justificacin social de la Propiedad (Art. 33.2 de la CE). Esta significacin
asistencial de la familia, definitoria de la familia misma, no se funda en la
existencia de matrimonio formal, sino que se impone con independencia de
la filiacin (Art. 39.2 de la CE), posibilitando la ley la investigacin de la
paternidad (Art. 39.2 de la CE).
Ntese que las creencias no slo son respetadas en el mbito de la conciencia,
sino tambin en su dimensin social tutelando y reconociendo la libertad de
asociacin y de educacin. El sistema matrimonial como venimos examinando
es una significacin personal del orden constitucional de libertad. La secularizacin no
es una religin, sino que responde a una necesidad histrica, superadora de las guerras
de religin y de las persecuciones religiosas y confa encontrar en la misma naturaleza
humana fundamentos profundos para la convivencia. La autntica secularizacin no es
atea, o antirreligiosa, sino simple mente humanista: pretende garantizar la convivencia y
libertad de creencias.

3. El matrimonio religioso en el cdigo civil


3.1 Eficacia civil del matrimonio religioso.
El Derecho civil no cuestiona la formulacin ritual del matrimonio (respeta
todas las formas y clases civiles y religiosas del matrimonio), porque el
Derecho civil tiene en cuenta sustancialmente el carcter significativo de la
relacin familiar. La familia es un vnculo personal de intimidad, fundado
en la igualdad de los cnyuges y asistencia de los hijos, que significa el

orden constitucional y su finalidad de garantizar la libertad y promover el


desarrollo integral de la personalidad. Por este carcter significativo existe
una unidad de rgimen matrimonial (personal y patrimonial) con
independencia del modo o forma de contraer o celebrar el matrimonio (la
prestacin o recepcin formal de un consentimiento matrimonial ya no
Cumple la funcin de identificacin Sustancial del matrimonio y de la
relacin familiar). La forma matrimonial o el modo de prestar el
consentimiento matrimonial, como veremos en un captulo posterior,
cumple la funcin primordial de preconstituir una prueba de la existencia
de una vinculacin familiar, sin que la constituya por s misma.
El matrimonio religioso es una institucin desconocida por el Derecho civil. (Por
eso la terminologa es insegura: matrimonios religiosos, formas religiosas de
matrimonio, el matrimonio civil en forma religiosa, el rito religioso del matrimonio
civil, la recepcin en forma religiosa del consentimiento, etc.) Se trata de una discusin
terminolgica cuya vanidad slo es comparable con la reiteracin con que se plantea.

Con esta perspectiva ya no tienen sentido las discusiones sobre las


formas y clases de matrimonios: todo matrimonio religioso genera una
vinculacin familiar si cumple la funcin significativa que la ley le asigna
(no a causa de la forma religiosa, sino por su significacin). As se
comprende el sentido del acuerdo entre la Santa Sede y el Estado espaol,
por el que se reconocen efectos civiles al matrimonio cannico; as deben
interpretarse tambin los Art. 59 del CC, que permiten prestar el
consentimiento matrimonial en forma religiosa, y el Art. 60 del CC, que
reconoce aspectos civiles al matrimonio celebrado segn las normas de
Derecho cannico. No supone una dejacin de soberana, sino simplemente
la formalizacin civil por su significacin de unos rituales religiosos que
por s mismos seran intranscendentes. Dados los principios
constitucionales sobre la familia, no tena sentido establecer una forma civil
obligatoria de matrimonio (porque la forma matrimonial ha perdido su
carcter significativo de la vinculacin familiar: la familia no se funda en el
matrimonio, sino el matrimonio en la vinculacin familiar igualitaria). En
el Derecho vigente existe una (nica) vinculacin familiar matrimonial,
regulada por el Cdigo, a la que se puede acceder de mltiples formas. A
mi juicio, el Cdigo resuelve con gran acierto el tema que se plantea: dado
que la forma matrimonial ha perdido su carcter significa fundamentador
de una vinculacin familiar matrimonial, no debe haber inconveniente en
que la forma civil del matrimonio pueda ser sustituida por cualquier ritual
religioso catlico, cristiano o confesional o civil, por delegacin o por su
celebracin en el extranjero con tal de que exista una homologacin
que permita inducir efectiva constitucin de una vinculacin familiar
(affectus). Toda forma matrimonial civil o religiosa es una mera
celebracin (Art. 49 in fine, 50, 57, 60, etc.), porque el matrimonio lo
contraen los cnyuges con la vida en comn significativa de una

vinculacin familiar. La forma matrimonial est destinada exclusivamente a


presumir el inicio de la vida en comn y a permitir el acceso de la
vinculacin familiar al Registro Civil (como medio de prueba ordinario del
estado civil de las personas). Slo por su significacin familiar se
reconocen como formas civiles de matrimonio los rituales religiosos y, en
particular, el matrimonio cannico (Art. 60)1.
En conclusin el matrimonio religioso (cannico, cristiano o
confesional) es un mero rito de prestacin vlida del consentimiento
matrimonial 2, que por una delegacin general (matrimonio cannico, Art.
60), o particular (matrimonio religioso: previo acuerdo con el Estado, Art.
59), se reconoce como forma vlida de celebracin del matrimonio civil y
funda una familia en la medida en que es origen de una relacin
significativa. Como manifestaba el Dr. DEL PRADO en la discusin
parlamentaria la distincin entre matrimonio religioso (Art. 59) y
matrimonio cannico (Art. 60) es meramente simblica, y ambas deben de
considerarse como manifestaciones rituales de u nica forma civil de
celebracin.
Con la misma doctrina ha de interpretarse el Art. 80 Las resoluciones dictadas
por los Tribunales eclesisticos sobre nulidad de matrimonio cannico o las decisiones
pontificias sobre matrimonio rato y no consumado tendrn eficacia en el orden civil, a
solicitud de cualquiera de las partes, si se declaran ajustados al Derecho del Estado en
resolucin dictada por el juez civil competente conforme a condiciones a las que se
refiere el artculo 954 de la Ley de Enjuiciamiento civil. En virtud del principio
constitucional de unidad de jurisdiccin, la nulidad se obtiene por la declaracin del
Tribunal civil (constitutiva) y no por la sentencia eclesistica. La jurisdiccin
eclesistica slo cumple una funcin preparatoria preconstituyendo una prueba
documental de los hechos alegados para solicitar la nulidad. Es e: lo que significa
ajustarse a derecho del Estado; por existir una prueba preconstituida se puede prescindir
del procedimiento ordinario declarativo. El Tribunal civil debe controlar la existencia de
una causa civil de nulidad suficientemente probada, o tambin, lo que es ms discutible,
que se han cumplido los requisitos de separacin y tiempo para poder acceder a la
ineficacia del matrimonio por divorcio. El Tribunal civil debe determinar tambin
aunque no lo dice el Art. 80 los efectos econmicos y personales de la ineficacia
matrimonial (separacin patrimonial, rgimen de los hijos) porque sera inconstitucional
reconocer la eficacia la resolucin cannica en ese punto.
Es ajustado al Derecho del Estado reconocer la ineficacia del matrimonio
cannico declarado nulo por una sentencia eclesistica cuando se ha cumplido el tiempo
de separacin para reconocer el divorcio? A mi juicio, en Derecho, la finalidad prctica
y la justicia debe prevalecer sobre los rigores del sistema (summun ius summa iniuria):
la distincin entre nulidad (ineficacia de origen) y divorcio (ineficacia sobrevenida) no
deja de tener una cierta irona de fondo (matrimonios nulos eficaces: putativos, la
amplitud de las causas de nulidad acoge divorcios con otro nombre, etc.). Yo pienso que
no dejara de ser algo hipcrita y farisaico escandalizarse de una nulidad cannica que
no se ajusta al Derecho del Estado, cuando la ley del foro admitira en este mismo caso
el divorcio (ineficacia) por separacin. Adems, la distincin entre nulidad y divorcio es
propio de un sistema consensualista del matrimonio, pero no parece tener sentido en un

sistema que se funda sobre el carcter significativo de la relacin. Ntese que el


desajuste es importante: as, impedimentos cannicos no reconocidos por el Derecho
civil: disparidad de cultos, parentesco espiritual, pblica honestidad, orden sagrado,
voto solemne de castidad, crimen de adulterio, impotencia, etc., otros reconocidos en
distinto grado: parentesco; desconocimiento civil de la nulidad por exclusin del bonum
prolis, fidei; distinto tratamiento del consentimiento y la simulacin; distinto
tratamiento de la nulidad formal, etc.

3.2

Clases de sistemas matrimoniales por su


tratamiento del matrimonio religioso
En funcin del tratamiento del matrimonio religioso, los sistemas
matrimoniales pueden clasificarse en cuatro grandes categoras:
l. Sistema de matrimonio religioso exclusivo. Es propio de los regmenes
teocrticos; hoy en da prcticamente no existe.
2. Sistema de matrimonio religioso obligatorio. Es propio de regmenes
polticos confesionalmente religiosos que adems imponen coactivamente
una moral religiosa concreta Es el Sistema que rigi en Espaa desde 1958
a 1979. Consiste en obligar al matrimonio religioso a todos los que
profesan la religin del Estado y establecer un matrimonio civil slo para
los que no profesan la religin de Estado (matrimonio civil que en Espaa,
en el rgimen de celebracin, contenido y disolucin, era una versin
calcada y secularizada del matrimonio religioso).
3. Matrimonio religioso libre-opcional. Es propio de los regmenes
democrticos o aun de aquellos regmenes confesionales que hacen suyo el
principio de libertad religiosa y de no discriminacin por las creencias. Es
el sistema que rige en Espaa a partir de 1979. La ley ampara y reconoce la
eficacia de todas las celebraciones civiles y religiosas del matrimonio
(libertad religiosa y no discriminacin siempre que sean significativas).
4. Matrimonio religioso prohibido. Es propio de los regmenes laicistas y
totalitarios que no reconocen la libertad religiosa y persiguen a las
creencias religiosas y sus manifestaciones sociales.
Un sector de la doctrina espaola en vez de calificar los sistemas matrimoniales
desde la perspectiva del ordenamiento civil, los clasifican desde una perspectiva
religiosa en tres grandes Sistemas: matrimonio civil obligatorio, matrimonio civil
facultativo y matrimonio civil subsidiario. Hablar de sistema de matrimonio civil
facultativo (subsidiario u obligatorio) es partir de unos presupuestos dogmticos que se
ocultan; 1. cuestiona el carcter civil del matrimonio; 2. otorga carcter significativo al
matrimonio religioso como fundamento de la relacin familiar; 3. encubre una
terminologa tendenciosa (lo facultativo es lo libre, lo obligatorio, lo coactivo; la
libertad siempre es preferida a la coaccin; llamando facultativo al matrimonio civil, en
nombre de la libertad, se pretende imponer el sistema matrimonial cannico); 4. encubre
un modelo tico (el matrimonio civil facultativo, entre el sistema de matrimonio civil
obligatorio y el sistema de matrimonio civil subsidiario: en el centro est la virtud); 5.

parte de una calificacin del matrimonio (como civil) que exige colocarse en una
perspectiva exterior al sistema.
La categora an se alambica ms cuando se distingue, con un cierto matiz
peyorativo, entre el matrimonio civil facultativo anglosajn o protestante (lo facultativo
es la forma matrimonial) y matrimonio civil facultativo de tipo catlico o latino (lo
facultativo es la clase matrimonial). Se trata de una terminologa que contiene
tambin una importante carga tica: pretende reservar al ordenamiento cannico la
calificacin de que es la forma de matrimonio (en el llamado sistema anglosajn) o de
que es la clase de matrimonio (en el llamado sistema latino). En todos los casos el
sistema matrimonial facultativo pretende incorporar la ley religiosa al derecho del
foro, puesto que se reserva la calificacin de quienes profesan la religin; adems de
esto, privilegia el derecho de una religin (el cannico) respecto del de otras religiones,
y es. Incompatible con los principios de libertad religiosa y de igualdad y no
discriminacin por las creencias.
Por otra parte, el llamado matrimonio civil subsidiario slo existe como
categora discursiva y no como realidad jurdica; el derecho de la Iglesia catlica nunca
ha pretendido obligar a la forma cannica a todos los bautizados; los conceptos de
cisma, hereja y apostasa hacen del trmino profesar un concepto sumamente
complejo, cuyo anlisis y contenido merece una breve referencia. Son concubinatos los
matrimonios de protestantes en territorio donde el decreto Tametsi haba sido
publicado? A lo largo de los siglos se promulgan diversas excepciones personales a la
forma cannica que culmina en el decreto Ne Temere (se aplica a partir de 1908), que
obliga a la forma cannica slo a los fieles de la Iglesia latina y excluye a los bautizados
fuera de la obediencia, y aun a los bautizados por el rito romano que no hayan sido
educados en l. La conclusin es que en un pas catlico un sistema de matrimonio civil
subsidiario en que se obliga a la forma cannica a los bautizados no sera conforme ni
siquiera con exigencia de la Iglesia.

3.3. Historia del sistema matrimonial espaol.


El conflicto entre un matrimonio religioso y un matrimonio civil no
es sino una versin singular del conflicto del Estado frente a la Iglesia,
como dos jurisdicciones concurrentes sobre el matrimonio y la familia.
La Real cdula de Felipe II de 1564, introduce en Espaa la reforma
tridentina, y est toda ella impregnada nuevo espritu secular del Estado
moderno. La nueva legislacin matrimonial no tiene eficacia por s misma,
sino por su recepcin y promulgacin civil como ley del reino.
El espritu regalista informa tambin el comentario de GARCA
GOYENA al Art. 48 del proyecto de 1851: El matrimonio ha de celebrarse
segn disponen los cnones de la Iglesia Catlica admitidos en Espaa. La
competencia matrimonial segn GARCA GOYENA es originaria de
los reyes que la podrn recuperar en el futuro separando el contrato
matrimonial del Sacramento.
Pero para el establecimiento de un matrimonio en forma civil habr
que esperar hasta 1870, ao en que se promulga la Ley de matrimonio civil;
su intencin es adaptar el sistema matrimonial a los principios de libertad

religiosa implantados en la Constitucin de 1869; MONTERO ROS, autor


del proyecto hace ante la Cmara legislativa una sincera afirmacin de su
profunda fe religiosa, y proclama que el contenido de la ley de matrimonio
civil es una copia de la legislacin matrimonial de la Iglesia. La ley regula
un nico matrimonio civil indisoluble. La ley permite a los cnyuges con
traer matrimonio cannico antes o despus o al tiempo del matrimonio civil
(Art. 34); pero funda los efectos civiles del matrimonio en la forma civil,
sin reconocer eficacia civil al matrimonio cannico. La ley, adems de
imponer la forma matrimonial civil, contiene una regulacin general del
matrimonio, rgimen econmico.matrimonial y clases de filiacin, y afirma
la jurisdiccin exclusiva de los Tribunales civiles en las causas de nulidad y
separacin del matrimonio. Esta que hoy nos llama la atencin por su
espritu liberal y tcnico, mereci una oposicin frontal de la jerarqua
catlica y una movilizacin general del catolicismo sociolgico espaol.
El cambio poltico la cada de la primera repblica y la
restauracin monrquica produce un cambio normativo. El 9 de febrero
de 1875 reconoce la eficacia civil del Matrimonio cannico, manteniendo
el matrimonio civil para aquellos que comparecen ante el juez municipal,
declaran no profesar la religin catlica y solicitan contraer matrimonio
civil. Al contrario de lo que se ha dicho y escrito, el Decreto de 9 de febrero
de 1875 no deroga la Ley de matrimonio civil, sino que simplemente
reconoce la plena eficacia civil del matrimonio en forma cannica. Desde
este momento aparece un doble tipo de matrimonio: el civil y el cannico;
el RD de 27 de febrero de 1875 ordena a los jueces municipales que slo
autoricen los matrimonios civiles a los que ostensiblemente manifiesten no
pertenecer a la religin catlica (apostasa). Estos sern, en trminos
generales, los principios que permanecen vigentes hasta la orden de 1941.
Es ste tambin el sistema matrimonial que se implanta por el
Cdigo civil. Tal como se desprende de la discusin parlamentaria de la ley
de bases, ALONSO MARTNEZ propugna el establecimiento de un
sistema regalista. La doctrina ha prestado una gran atencin a la
negociacin con la Santa Sede de la Base tercera de la Ley de Bases del
Cdigo civil, pero las conversaciones de ALONSO MARTNEZ no
pasaron de ser unas reuniones de cortesa comunes en estos casos con
el Nuncio de Su Santidad en Espaa. El texto del Cdigo reboza espritu
regalista: Art. 42 La ley reconoce dos formas de matrimonio: el cannico,
que deben contraer todos los que profesen la religin catlica, y el civil,
que se celebrar del modo que determina este Cdigo; Art. 75 Los
requisitos, forma y solemnidades para la celebracin del matrimonio
cannico se rigen por las disposiciones de la Iglesia Catlica y del Santo
Concilio de Trento, admitidas como leyes del reino; Art. 80 El
conocimiento de los pleitos sobre nulidad y divorcio de los matrimonios

cannicos corresponde a los Tribunales eclesisticos. Supone la


continuidad del sistema tal como fue implantado en 1875. Cabe aadir en la
primera poca, tanto las discusiones parlamentarias como la doctrina y
prctica jurdica estuvieron atentas a las cuestiones polticas y no a las
jurdicas. La doctrina no llega a plantear la cuestin de las calificaciones.
El sistema matrimonial, exigiendo la apostasa formal para contraer
matrimonio civil, cumpla los requisitos exigidos por el decreto Ne Temere
(desde la perspectiva eclesial no se plantea la delicada cuestin de
obligados a la forma cannica que contraen matrimonio civil). 28 de
diciembre de 1900 exige la previa apostasa acceder al matrimonio civil. El
conde de Romanones estableci un sistema de matrimonio civil sin previa
declaracin alguna (RO 27 de agosto de 1906), la fuerte reaccin contraria
aconsej volver L. sistema anterior (RO de 28 de febrero de 1907),
Pero... qu sucede si contraen un segundo matrimonio cannico los ligados
previamente por un vnculo civil? Slo SNCHEZ ROMN comprende la esencialidad
de la cuestin y niega en este caso eficacia al matrimonio cannico. Pero... puede
contraer matrimonio civil el obligado a la forma cannica?; sin duda, pues, el Art. 51
declara que no producir efectos civiles el matrimonio cannico o civil cuando
cualquiera de los cnyuges estuviera ya casado legtimamente. Con esta interpretacin
del Art. 51 que daba sustancialidad al matrimonio civil, y trata el matrimonio cannico
como una mera forma de un nico matrimonio o sistema matrimonial

Durante la segunda repblica se vuelve al sistema matrimonio de


forma civil nica (Ley de 28 de junio de 1932), regulndose el divorcio
(Ley de 2 de marzo de 1932).
El nuevo Estado surgido de la guerra civil es confesional. La O de 10
de mayo de 1941 exige, para autorizar la celebracin de matrimonio civil,
la prueba de la acatolicidad o declaracin jurada de no haber sido
bautizados. Obliga, pues, a contraer matrimonio cannico a todos los
bautizados (con lo que va dio ms all de la legislacin cannica: decreto
Ne Temere slo obliga a la forma cannica a los bautizados y educados en
el rito latino y que no hayan apostatado formalEst claro que a las autoridades eclesisticas de la poca no les interesaba un
pintoresco sistema de matrimonio religioso obligatorio por orden ministerial, cuya
catolicidad iba ms all de las propias exigencias cannicas. Adems era un sistema que
podra fcilmente transformarse en un matrimonio civil obligatorio por puro capricho
administrativo, y que respiraba todo el aroma regalista de la codificacin. El objetivo
claramente sentido de las autoridades eclesisticas era construir un nuevo sistema para
armonizar la normativa civil con la mayor prudencia del decreto Ne Temere, para
atribuir esencialidad al matrimonio cannico es decir, que tuviese eficacia por s
mismo y no por su recepcin civil, y, sobre todo, evitar una interpretacin puramente
formal de la eficacia civil del matrimonio cannico tal como, por ejemplo, desarrollaba
antes de la guerra SNCHEZ ROMN. Estos objetivos se tuvieron en cuenta en el
desarrollo de la negociacin concordataria.

En el protocolo final del Concordato de 1953, el Estado se


comprometi a poner en armona su legislacin matrimonial con la de la
Iglesia (lo que efectivamente significaba dar carta blanca a las autoridades
eclesisticas para reformar a su gusto el sistema matrimonial), el resultado
fue la reforma de 24 de abril de 1958, que permite el matrimonio civil de
bautizados en el rito latino mediante la apostasa formal y la notificacin
circunstanciada de la misma a las autoridades eclesisticas (el matrimonio
civil se autorizaba un mes despus de dicha notificacin). El matrimonio
habr de contraerse cannicamente cuando se pruebe que Uno al menos de
los con yentes profesa la religin catlica Se autoriza el matrimonio civil
cuando se pruebe que ninguno de los contrayentes profesa la religin
catlica. Finalmente el Art. 80 reconoce la jurisdiccin eclesistica en las
causas de nulidad y separacin de los matrimonios cannicos y la eficacia
civil de sentencias
El profesor LALAGUNA plante el binomio validez.eficacia y neg, en funcin
del Art. 51, eficacia al matrimonio cannico de los casados civilmente, que no podra
acceder al registro civil mientras no se removiese el obstculo

Este sistema matrimonial se resquebraja con el Concilio Vaticano II.


En particular del documento Dignitatis Humanae (7 de diciembre de 1965)
puede deducirse que es contrario a la dignidad humana imposicin coactiva
de un sistema de creencias o la coaccin moral para una declaracin formal
de apostasa. Esta visin de la dignidad humana informa despus el 1 de
renovacin de un Estado confesional por la Ley de libertad religiosa de 28
de junio de 1967cuyo Art. 6 derogaba la exigencia de prueba de la
acatolicidad, bastando para autorizar el matrimonio civil la mera
manifestacin de acatolicidad.
Con la Constitucin espaola de 1978 los principios de libertad religiosa y no
discriminacin pasa a la historia el sistema matrimonial que privilegia el cannico. El
nuevo sistema matrimonial se desarrolla Cdigo civil en los trminos que antes hemos
examinado

4. Matrimonio formal y relacin familiar en el sistema


matrimonial espaol
4.1. Formulacin normativa y realidad jurdica de la
relacin matrimonial.
Frente al texto literal del Cdigo, el Derecho de familia atiende
sustancialmente a la identificacin y relacin de una vinculacin familiar
que significa el orden constitucional por su especial intimidad (affectus) y
carcter asistencial
El estudio del sistema matrimonial debe partir de la distincin entre
matrimonio formal y relacin familiar. En el Derecho vigente, ni toda
relacin familiar se funda en el matrimonio en sentido formal, ni todo

matrimonio en sentido formal funda una relacin familiar. Lo decisivo para


identificar una relacin familiar es la significacin.
En el rgimen del Cdigo de Napolen y en el primitivo texto del
Cdigo civil espaol, slo el matrimonio formal funda la comunicacin
patrimonial entre los cnyuges (rgimen econmico), el rgimen sucesorio
(cuota viudal, sucesin forzosa y preferente de los hijos matrimoniales), la
perpetuacin de los bienes en su orden troncal (prohibicin de pactos
sucesorios, prohibicin de capitulaciones postnupcias), la continuacin de
la personalidad (apellidos, nacionalidad, etc.). La familia legtima se tutela
adems con la prohibicin de investigacin de la paternidad y la
imposibilidad de reconocer los vnculos adulterinos. Slo excepcional
mente se permite una relacin familiar no matrimonial recproca entre
padre e hijo mediante el reconocimiento de la filiacin (siempre que no
atentase contra la sensibilidad de la familia legtima: slo pueden
reconocerse a los hijos naturales).
La conciencia democrtica del mundo moderno es contraria a prestar
el orden jurdico para la designacin de un orden social selecto (los
legtimos) frente a concubinos y ilegtimos. El orden jurdico no atiende a
la perpetuacin de una por la eleccin (el matrimonio) sino que cobija la
igualdad de todos ante la ley. La familia no se funda en el matrimonio
formal sino en la significacin personal del orden constitucional. En
consiste esta Significa personal del orden constitucional? Se deben
distinguir dos categoras primarias de relacin familiar: la relacin
igualitaria (matrimonial) libremente elegida (dentro del Ttulo 1, se regula
en el Captulo II de Constitucin. derechos y libertades; en particular, Art.
3) y una relacin integral de proteccin asistencia e identidad (la filiacin)
impuesta por la ley (Captulo 111: principios rectores de la Poltica social y
econmica; en particular, Art. 39 de la CE).
4.2. La significacin como elemento definitorio de la
relacin matrimonial
La relacin matrimonial es una relacin personal ntima e igualita
sostenida por una eticidad. Este Principio tico es el que permite identificar
los matrimonios aunque no, haya habido contrato matrimonial formal. En
efecto no toda relacin estable en el mismo domicilio entre personas
idneas (edad, sexo, etc.) es por matrimonio; hace falta, adems que esta
relacin sea significativa (afecto matrimonial nimo de permanencia
posesin de estado, apariencia matrimonial, reconocimiento social, etc.); en
particular, la existencia de hijos comunes da una impronta a la relacin
estable como relacin matrimonial. Si se da la significacin la relacin
familiar existe, aunque las partes no lo llamen as (derecho a las
prestaciones de la seguridad social, a la continuidad arrendaticia, a utilizar

los procedimientos especiales de separacin y divorcio, existencia fctica


de un rgimen econmico alimentos, derecho a negarse a declarar en causa
criminal etc.); el matrimonio podr incluso imponerse contra la voluntad
(por ejemplo, viudo/a que no contrae matrimonio para no perder su pensin
de viudedad)
Admitido el divorcio, el problema de los matrimonios in fraudem legis se
muestra acuciante; el matrimonio puede usarse como instrumento
jurdico para obtener nacionalidad o regionalidad sin residencia ni arraigo,
para cambiar de tutor los prdigos o incapaces, para no declarar en
causa criminal, para obtener las prestaciones mdicas de la seguridad social
sin pagar la afiliacin, para beneficiarse de una pensin de viudedad, de
una cuota hereditaria, de un llamamiento a la sucesin intestada, de
exenciones tributarias o beneficios sociales viviendas protegidas para
continuar posiciones arrendaticias, etc.; pero an el problema es
especialmente grave en el Derecho patrimonial, pues el matrimonio puede
servir para eludir los impuestos de transmisiones, sociedades, plusvala, el
rgimen causal de los contratos para realizar pactos sucesorios prohibidos
(en capitulaciones matrimoniales) incluso reconocimientos atpicos y
adopciones de los hijos del cnyuge. Se hace, pues, especialmente
importante distinguir entre contrato matrimonial formal y relacin familiar
significativa Los cnyuges no contraen matrimonio por la mera celebracin
formal.
4.3. La relacin familiar como relacin asistencial
Frente a la relacin familiar matrimonial fundada e especial
intimidad e igualdad, la relacin familiar filial, trasciende a un mbito
mucho ms profundo de identificacin de la persona, de asistencia de todo
orden, continuidad social de patrimonio y creencias. Todo espaol que nace
es reconocido por la Constitucin y colocado una relacin familiar, que le
identifica: le da derecho a un nombre, a una regionaljdad a una educacin y
sistema de creencias, a un domicilio, a una relatividad patrimonial y ayuda
mutua alimenticia, a unas expectativas hereditarias etc.; adems a travs de
la familia se hace efectivo orden asistencial promovido por el Estado
(rgimen de prestaciones de la seguridad social, continuidad de posicin
(arrendaticias, etc.). La relacin paterno-filial se funda principio en un
vnculo biolgico (libre investigacin de paternidad), pero, como veremos
en su da, tiene un sentido social mucho ms profundo, de identificacin
personal y continuidad (personal y tambin social y cultural)
En la relacin conyugal, el orden asistencial y 1a continuidad
personal (que es sustancial y primario la relacin paterno-filial) es slo mas
reflejo. La comunicacin patrimonial se produce por el rgimen econmico
matrimonial, alimentos (Art. 143), y pensin compensatoria del artculo 97,

derecho a ser compensada la dedicacin al hogar (Art. 1.438 del CC), y


derechos de adquisicin preferente.
4.4.

La separacin de los cnyuges como cuestin


fctica
En caso de separacin de los cnyuges, el sistema matrimonial actual
no se pronuncia en trminos de culpabilidad. La determinacin de un
culpable es siempre comprometida por la especial intimidad personal del
matrimonio, una cuestin difcil y delicada, en la que el Derecho no
pretende aventurarse. El fracaso matrimonial es, en todo caso, un riesgo
de la libertad matrimonial; por otra parte, la exigencia de prueba de la
culpabilidad impone un sufrimiento adicional a la habitualmente dolorosa
separacin de los cnyuges. No se nos debe ocultar, por ltimo, que el
sistema de separacin sin culpable implica una valoracin del affectus
recproco como causa sustentadora de la relacin matrimonial.
Este rgimen jurdico del matrimonio no significa que el Derecho aliente o
anime a la separacin de los cnyuges. Muy por el contrario la estabilidad familia y la
unin permanente de los cnyuges valor trascendente sobre el que se asienta el progreso
de las naciones. Sin embargo, el sistema jurdico asienta sobre los valores de tolerancia,
respeto de la persona y libertad de creencias, no puede pretender mediante la
coactividad imponer un orden dogmtico familiar. La eticidad familiar es un valor moral
que debe alentarse y conquistarse desde los grupos sociales (educacin, cultura, sistema
de creencias, etc.). La separacin de los cnyuges al no identificarse un culpable, se
produce, pues, por decisin unilateral de cual de ellos. La sentencia de separacin
cumple la funcin tanto de separar a los cnyuges cuanto de regular el rgimen familiar
despus de la separacin.

CAPITULO III
EL ESTADO MATRIMONIAL
1. La inscripcin del matrimonio.
1.1 La prueba del Estado matrimonial.

La distincin entre el matrimonio como relacin personal significativa y


matrimonio como relacin pblicamente reconocida est ligada al valor
otorgado a la publicidad registral civil por el ordenamiento jurdico. El
vnculo se constituye extrarregistralmente (por la significacin), pero la
inscripcin en el registro es una prueba preconstituida administrativamente
del estado civil de las personas que confiere al matrimonio un especial
carcter y rango.
La misma doble cualidad (significacin y publicidad) existe tambin en todas las
cuestiones relativas al estado civil de las personas; por ejemplo, en la filiacin, el
vnculo paterno-filial y su clase (matrimonial, extramatrimonial, adoptivo) igual que la
tutela se constituye extrarregistralmente (por la significacin), pero la inscripcin en el
registro se convierte en el medio ordinario de conocer y manifestar el estado de
filiacin.

La inscripcin es un medio de prueba privilegiado del estado civil de las


personas; es la prueba ordinaria en el trfico que, tericamente, slo puede
ser suplida por otra, cuando no existe inscripcin, hayan desaparecido los
libros o se suscite contienda ante los tribunales (Art. 327 del CC, artculos
2 y 3 de la LRC). La inscripcin en el registro presume tambin la
existencia del estado civil y su alcance en los trminos en que es publicado
(ttulo de legitimacin); quien pretende hacer valer un derecho contrario a
la inscripcin tiene que instar previamente, como cuestin de fondo o como
cuestin prejudicial, la rectificacin de los asientos del registro. Por la
especial majestad de los asientos del registro, los mismos estn confiados a
la tutela jurisdiccional. Una vez inscrito un estado, el registro se cierra cualquier asiento contradictorio y su modificacin debe instada en el juicio
declarativo correspondiente en accin de estado, normalmente demandando
tambin ministerio fiscal.
El vnculo civil matrimonial se Constituye por significacin (affectus); pero la
inscripcin es el medio ordinario de prueba del estado matrimonial (ttulo legitimacin)
que presume la existencia del estado. A falta de inscripcin o cuando se suscite
contienda ante los tribunales, pueden emplearse otros ttulos o medios de prueba (la
posesin de estado, el matrimonio en sentido formal, o cualquier otro medio de prueba).

La importancia de la publicidad del matrimonio est ligada no slo a


la intrnseca importancia de probar la relacin matrimonial en s, sino
tambin a la importancia del matrimonio como instrumento de prueba

general del estado civil de las personas (filiacin, parentesco, identidad


patrimonial y sucesoria nacionalidad, regionalidad etc.). En efecto, el
ordenamiento jurdico considera y califica un sistema de relaciones
familiares (son espaoles los hijos de espaoles hijos heredan a sus padres
y familiares, la asisten social se funda en la familia: prestaciones mdicas la
seguridad social, continuidad arrendaticia, etc.) se Conocen e identifican
ordinariamente mediante matrimonio. El matrimonio es algo ms que la
relacin entre los cnyuges: es, tambin, un sistema preconstituido de
identificacin, prueba y publicidad de las relaciones familiares y del estado
civil.
El sistema matrimonial cannico es un Sistema de organizacin pblica del
matrimonio, que slo reconoce carcter significativo al consentimiento formalmente
emitido (y sustenta la identificacin sustancial entre el matrimonio y la familia). No se
plantea entonces el conflicto entre familia real y familia formal (jurdica), porque slo
admite la realidad de la familia formal. Pero sta no es la perspectiva del ordenamiento
jurdico civil; el sistema matrimonial espaol, fundado en la libertad individual y en el
respeto a la dignidad de la persona, no otorga carcter constitutivo a un ritual jurdico
(el consentimiento formal), sino a la significacin de la comunidad de vida entre los
cnyuges (affectus y cmo organizar la publicidad sin rituales formularios? Sin duda
se produce una distorsin: hay matrimonios pblicos (inscritos) que no son matrimonios
(no son significativos), y hay matrimonios reales que no son pblicos (porque no se han
ritualizado formalmente y no han tenido por ello acceso al registro).

Histricamente la forma matrimonial ha cumplido tres funciones


principales: 1. probar la relacin matrimonial, 2. constituir la relacin
matrimonial, 3. ser presupuesto (ttulo nico) para la publicidad. Hoy en
da la forma no constituye la relacin matrimonial, y su funcin principal
(sustancial) es probar el matrimonio y servir de presupuesto necesario para
la publicidad registral del matrimonio. Este tratamiento de la forma est en
relacin con la naturaleza jurdica del matrimonio: el matrimonio no es un
contrato que deba formalizarse, sino que es una relacin significativa
(affectus) que utiliza la tcnica contractual-formal como mecanismo
instrumental para organizar la prueba y publicidad del matrimonio. En
definitiva, ha variado la perspectiva desde la que deba enfocarse la
publicidad; si en el Derecho histrico el Registro publica un acto voluntario
y consensual constitutivo de la relacin familiar, hoy en da el registro
publica la relacin familiar misma (affectus); el consentimiento formal no
constituye la relacin familiar, sino que un mero presupuesto o condicin
previa para la inscripcin registral
La inscripcin realiza un control a posteriori (calificacin) de los matrimonios
religiosos o contrados bajo ritual extranjero. La oponibilidad a terceros de los pactos
econmicos matrimoniales (Art. 77 de la LRC), se funda en la inscripcin. Pero en
ningn caso el impedimento de vnculo, que se funda en la celebracin formal y no en la
inscripcin. El Cdigo en su redaccin actual no recoge la posesin de estado y el
escrito indubitado como medios subsidiarios de prueba del estado civil matrimonial
(antiguos Art. 53 a 55 del CC); la razn estriba en su poca utilidad prctica, pues la

experiencia ensea que apenas se utilizan (Sin embargo, pueden tener importancia como
medios de prueba del matrimonio como relacin significativa) El matrimonio se
acredita por el libro de familia (Art. 8 y 75 de la LRC y Art. 36 y sigs. del RRC), que se
entrega a los cnyuges tras la inscripcin registral o acta matrimonial.

1.2 La conciencia histrica de la importancia de la forma


y publicidad del matrimonio.

Los libros parroquiales surgieron histricamente como mecanismo de


garantizar un medio de prueba autntico del matrimonio. Pero junto a este
fin primario se descubri inmediatamente su utilidad para controlar
tambin la aptitud matrimonial; mediante la exigencia previa de la
inscripcin de bautismo permita comprobar la edad de los cnyuges, su
condicin de catlicos, la ausencia de parentesco, afinidad, ligamen, etc. La
obligatoriedad de las inscripciones de bautismo y de matrimonio fue
establecida en el Concilio de Trento como corolario del carcter formal del
matrimonio. La forma sustancial del matrimonio, como exigencia
constitutiva del mismo, facilita la organizacin territorial de la publicidad
(libros parroquiales) y garantiza el cumplimiento de los fines que la ley
encomienda al matrimonio (indisolubilidad y prueba de aptitud).
Los problemas que la prueba plantea en el Derecho medieval (ESMEIN 1, Pg.
212 y sigs.). El matrimonio puramente consensual se denomina clandestino, y frente a l
surge el aforismo clandestinum matrimonium manifesto non praejudicat; se ordena, la
preferencia del segundo matrimonio pblico (eficacia), aunque se reconozca su
invalidez. Pero... Cundo un matrimonio merece la consideracin de pblico? La
prueba ordinaria de un matrimonio es la declaracin de dos testigos que asisten al
intercambio de los consentimientos. Pero, qu sucede en caso de muerte o incapacidad
de los testigos? Se trata de un problema irresoluble. En la baja Edad Media como medio
de prueba del matrimonio no se admite la constitucin de dote o de donatio propter
nuptias; los canonistas no admiten tampoco la prueba documental pues no est
extendida la escritura y, sobre todo, la autenticidad de los documentos ofrece siempre
serias dudas (no existen medios para garantizar la autenticidad de la escritura o firmas,
recurdese el problema que plantea en toda la Edad Media los escritos apcrifos); slo,
se admite la prueba de la autenticidad de los documentos por medio de testigos. Los
padres y familiares de los novios eran los testigos naturales del matrimonio, y por ello
se planteaban graves problemas si ellos negaban el matrimonio o el carcter de presente
del consentimiento; se admite tambin subsidiariamente la prueba del matrimonio por la
posesin de estado (nomen, tractrus y fama), Ante este gravsimo problema de Prueba
del matrimonio, ya incluso en la alta Edad Media comienzan a aparecer los libri
ecclesiasticorum que garantizan la celebracin del matrimonio in faciae ecclesie y
preconstituyen una prueba autntica del matrimonio pblico. Su regulacin hasta
trasformarse en un autntico registro, se desarrolla por eI Concilio de Florencia, y se
imponen como obligatorios en el Concilio de Trento.

Los libros parroquiales, aunque surgieron histricamente con un fin


limitado (prueba del matrimonio y garanta de la aptitud matrimonial), muy
pronto iban a demostrar su utilidad general en el ordenamiento jurdico.
Slo mediante ellos se poda probar la nacionalidad, la foralidad, la estirpe

y nobleza, el lugar y la fecha del nacimiento (la edad); permitan probar


tambin plenamente las relaciones familiares (el parentesco), con lo que se
convirtieron en instrumento imprescindible en los juicios sucesorios
(preferencia de estirpes, sucesin troncal, derecho territorial aplicable,
sucesin en los mayorazgos, oficios enajenados, ttulos nobiliarios, etc.); la
inscripcin de bautismo permita probar la limpieza de la sangre (se trataba
de cristianos viejos, no de judos o moriscos conversos), imprescindible
para el acceso a los altos cargos de la Iglesia o el Reino; tambin se
convirtieron en instrumento imprescindible en el trfico econmico y
mercantil (para probar la aptitud negocial, capacidad de las partes,
existencia de prohibiciones, etc.). Finalmente, la inscripcin parroquial iba
a mostrar su importancia para la actividad administrativa (planificacin
catastral, repartos de las cargas sociales y pblicas, estadstica, etc.). Como
Aladino al abrir la botella, el ordenamiento jurdico qued fascinado al
descubrir el poder del Genio de la publicidad. El Estado moderno no poda
prescindir de la publicidad en la organizacin jurdica. Por ello (en Espaa,
a partir de 1870) la ley organiza un sistema propio de publicidad del estado
civil de las personas (el Registro Civil) que civiliza y mejora la publicidad
de los registros parroquiales.
Histricamente se muestra como la madurez del espritu jurdico ha ido
torturadamente descubriendo sucesivas fases, el valor Constitutivo de la forma y 1
publicidad La tutela de la significacin consensual del matrimonio exigi, en la defensa
del propio consensualismo, la preconstitucin de medios de prueba (el carcter formal
del matrimonio), y la organizacin de la publicidad para hacer posible la realidad de un
matrimonio formal. Pero, podemos pregunta es necesario un sistema
matrimonial.consensual para poder organizar la publicidad del estado civil?
dogmticamente, una vez comprendida la importancia y esencialidad de la publicidad,
no es absolutamente necesario acogerse al esquema histrico sino que puede mantenerse
la accesoriedad del consentimiento matrimonial al servicio de la publicidad, y no la
publicidad como instrumento de la significacin consensual del matrimonio. El primer
planteamiento es ms acorde con la sensibilidad del mundo moderno hacia la libertad
individual
La distorsin entre lo pblico y lo significativo es sociolgicamente poco
importante, porque los propios cnyuges, conscientes de la importancia de la
publicidad, suelen ser los primeros interesados en promover la inscripcin (en especial
liberalizndose e! ritualismo formal). Por otra parte, distorsiones (y muy graves) entre el
matrimonio real y el matrimonio significativo tambin se produce en el sistema
cannico consensualista-formal (se contraen y publican matrimonios simulados,
contrados con vicios de consentimiento, etc.) y en l la rigidez se vuelve contra los
cnyuges-formales-pblicos imponiendo una pesada carga (impugnacin frente a un
favor matrimonii omnipresente) para solventar las deficiencias estructurales del sistema.

1.3 Modos de practicar la inscripcin. La calificacin


registral ordinaria
Cuando el matrimonio se celebra en forma civil ordinaria espaola (en los
supuestos del Art. 51 del CC), se inscribe directamente por trascripcin del acta
matrimonial (Art. 62 del CC, 73 de la LRC y 255 del RRC).

Cuando el matrimonio no se celebra en forma civil ordinaria espaola, la


inscripcin registral exige la previa calificacin del acta matrimonial. En
todo caso, la calificacin se realiza sobre los documentos presentados y los
asientos del registro (Art. 63.2 del CC). Por ello el acta matrimonial debe
en todo caso expresar las circunstancias exigidas por la legislacin del
registro civil (en detalle, Art. 253 y sigs. del RRC). La calificacin del
matrimonio abarca todos los requisitos legales (Art. 65). Se inscribir
siempre que no haya dudas de la realidad de hecho y de su legalidad
conforme a espaola (Art. 256 del RRC, redaccin de 29 de agosto de
1986)
Qu sucede si los cnyuges que han contra matrimonio religioso (cannico u
otra confesin) en el extranjero se niegan a contraer matrimonio en Espaa?, qu
sucede si se niegan a la inscripcin? El matrimonio, como hemos dicho, no se contrae
porque los cnyuges quieran contraerlo civilmente por un consentimiento ritual
significativo; por puede realizarse la inscripcin aunque los cnyuges se opongan al
matrimonio civil o a su inscripcin.

Es necesaria la previa calificacin de los matrimonios religiosos


(cannicos y religiosos no catlicos), de los matrimonios contrados por los
espaoles en el extranjero de acuerdo a la forma del pas de la celebracin
(vlidos: R. de 30 junio de 1981), y de los matrimonios contrados in
articulo mortis y de los matrimonios religiosos contrados en el extranjero.
La certificacin cannica no es el nico ttulo de inscripcin del matrimonio
cannico a mi juicio, por el contrario, la celebracin podra probarse por cualquier
medio (y. gr., si el prroco se niega a extender el acta matrimonial o certificacin
eclesistica). El Derecho civil no toma en cuenta el Derecho cannico. La remisin al
Derecho cannico no significa que los rganos jurisdiccionales tengan que acudir para
dirimir la controversia a la utilizacin de conceptos ajenos a la legislacin estatal, pues
ello comportara la vulneracin del superior principio de no discriminacin por razones
religiosas e igualdad ante la ley, pugnara con la aconfesionalidad del Estado (STS de 11
de octubre de 1982, AT Barcelona S 20 de junio de 1984: LL, 1984, 4, Pg. 803).

1.4. El expediente matrimonial y el dictamen mdico

La calificacin acta jurdicamente como sucedneo a posteriori del


expediente matrimonial previo a la celebracin de los matrimonios
ordinarios en forma civil. En realidad, por el modo de comprobar la
legalidad del matrimonio a efectos de la inscripcin, los matrimonios
pueden clasificarse en tres grandes categoras: 1. matrimonios celebrados
con expediente matrimonial (Art. 56); 2. matrimonios religiosos sin

expediente matrimonial (Art. 63); 3. matrimonios sujetos a comprobacin


reglamentaria (Art. 65).
El expediente matrimonial se regula en los Art. 238 y siguientes del
RRC. El Art. 247 del RRC establece la obligacin de denuncia de
impedimento u obstculo al matrimonio que pueda provocar la suspensin
de la celebracin de matrimonio.Para los matrimonios cannicos y
religiosos no hay expediente matrimonial previo; una enmienda del grupo
parlamentario socialista que propugnaba el expediente matrimonial al
matrimonio cannico fue rechazada con el voto en contra de los centristas.
Pero aunque el expediente matrimonial no es una exigencia para la validez
y eficacia del matrimonio religioso, nada impide que partes puedan
solicitarlo como garanta previa de legalidad del matrimonio religioso que
pretenden contraer. Por razones obvias, tampoco se celebra expediente
matrimonios en las formas extraordinarias de matrimonio civil o en
matrimonios civiles contrados bajo rituales extranjeros el extranjero; en
estos casos antes de la inscripcin debe acreditarse la libertad de los
contrayentes por expediente gubernativo (Art. 248 del RRC; Art. 65 del
CC), pudiendo solicitarse mientras tanto la anotacin del matrimonio con
carcter informativo.
El dictamen mdico como medio de acreditar la capacidad de los sometidos a
deficiencias o anomalas squicas parece limitarse en el Art. 56 a los matrimonios
contrados en forma ordinaria civil y dentro expediente matrimonial. Sin embargo est
claro a podr solicitarse como elemento de la calificacin matrimonio religioso o como
parte de la comprobacin reglamentaria. El dictamen mdico no slo debe limitarse a
determinar si el contrayente puede consentir en un momento determinado (intervalo
lcido), sino propiamente a si puede fundar una relacin ntima significativa.

1.5 El matrimonio secreto

El matrimonio secreto es un matrimonio sin la publicidad ordinaria


de edictos y proclamas, que puede autorizarse por el Ministerio de Justicia,
por causa grave y probada (Art. 54 del CC), y que no se publica en el
Registro territorial del lugar de celebracin, sino en un libro especial del
registro central. Para la plenitud de efectos del matrimonio o se exige su
publicacin en el Registro Civil ordinario (Art. 64 del CC).
No debe confundirse el matrimonio secreto con el matrimonio cannico de
conciencia, que es en s mismo una institucin desconocida para el Derecho civil. El
matrimonio de conciencia es para el Derecho civil un rito ordinario de matrimonio
cannico con efectos civiles, sin perjuicio de que las partes, antes o despus de
celebrarlo, por el procedimiento regular en el RRC, puedan solicitar para el matrimonio
de conciencia la condicin civil de matrimonio secreto.

2. La forma matrimonial
2.1. Definicin y carcter de la forma

El Cdigo regula el ritual ordinario (Art. 51) y extraordinario (Art.


52) de la forma civil; el ritual cannico (art59) o religioso (Art. 60) de la
forma civil, y el ritual extraordinario de la forma civil (Art. 49, in fine). En
todos los casos 1a funcin de la forma es la de preconstituir un ttulo
pblico la inscripcin registral. La esencia de la forma no es la
manifestacin del consentimiento, sino la intervencin funcionario
autorizante. La forma no debe considerarse, desde una perspectiva
individualista, como un mecanismo para la tutela de la libertad de la
voluntad de los contrayentes, sino en su funcin pblica de preconstituir un
ttulo registral.
En el texto del Cdigo la forma no es un requisito del matrimonio. El Captulo
II, del Ttulo IV, del Libro 1, que regula los requisitos del matrimonio no trata de la
forma (que se regula en un captulo aparte: el Captulo III). La razn es obvia, la forma
no es un requisito porque la celebracin del matrimonio no se enfoca desde la
perspectiva privada (exteriorizacin del consentimiento), sino desde la pblica
(aceptacin administrativa de un rito para autorizar el matrimonio). La forma cannica
parte de la idea de que los contrayentes son los cnyuges, mientras que la forma civil es
un mero rito a efectos de la inscripcin. Las consecuencias de esta visin de la forma
son muy importantes: La forma sustenta la distincin entre inexistencia de matrimonio y
nulidad del matrimonio; el matrimonio intervenido por funcionario que ejerce sus
funciones pblicamente (Art. 53) puede ser nulo, pero no inexistente. Como apariencia
de matrimonio, el matrimonio, aunque sea nulo, funda el impedimento de vnculo, el
delito de bigamia, la teora del matrimonio putativo, la posibilidad de ejercitar los
procedimientos especiales de separacin, etc. En el Derecho cannico los de efectos
formales menores quedaban salvados por el principio del favor matrimonii, en el
Derecho vigente no existe propiamente un principio similar porque los defectos
formales, dada la accesoriedad del rito (artculo 78) no son considerados en s mismos.

La forma matrimonial es ttulo nico para la inscripcin registral del


matrimonio. La filiacin puede inscribirse en funcin de una presuncin
(matrimonio de los padres), ritual voluntario (reconocimiento) o ttulo
judicial (sentencia firme); el matrimonio, puede inscribirse si existe un
previo ritual voluntario (forma matrimonial). La razn de esta preferencia
del ttulo formal, ya lo hemos explicado, es la imposibilidad de publicar
relaciones fcticas (el Registro de la Propiedad tampoco publica la
posesin); la relacin significativa no tiene por s misma acceso al Registro
y, al menos por ahora, tampoco puede llegar a imponerse judicialmente
como ttulo a efectos registrales.
La discusin se plantea con toda su crudeza en los matrimonios in extremis. En
la alta Edad media las doctrinas que sostenan la esencialidad de la copula (o la
esencialidad del consensus ad cupulam) niegan la validez del matrimonio in extrems
porque no hay intencin de consumacin; su validez slo se admite cuando se establece
dogmticamente la esencialidad consentimiento. Despus del decreto Tametsi se discute

de nuevo de la validez de los matrimonios in extremis por falta de forma (recurdese la


corriente de la escolstica espaola mantenida, aun despus de Trento que haca de la
intervencin del prroco la esencial de la forma); la duda slo se resuelve cuando se
admite que el sacerdote es slo un testigo cualificado del matrimonio. Pues bien, en el
Derecho civil vigente, contrario que en el Derecho cannico, en el matrimonio in
extremis se puede prescindir de los testigos, pero nunca del funcionario autorizante (Art.
52: redactad desde la presencia del funcionario que podr autorizar el matrimonio en
peligro de muerte). El tema es importante, puesto que en el matrimonio en peligro
muerte la forma se depura hasta su desnuda esencialidad (que en el matrimonio civil es
la autorizacin el funcionario).

La forma matrimonial es la intervencin del juez o funcionario


autorizante; los defectos de ritual no llegan a fundar nulidad del
matrimonio (Art. 78). Constituye la forma la presencia de un funcionario
autorizante que ejerce sus funciones pblicamente (Art. 53) y dos testigos
(Art. 73.3 y 78). Sin embargo, la falta de funcionario autorizante no tiene el
mismo valor dogmtico que la falta de testigos: la falta del funcionario
produce la inexistencia del matrimonio, la inidoneidad o falta de los
testigos slo produce en su caso la nulidad por defecto de forma
(argumento ex Art. 52). La celebracin del matrimonio (forma sustancial)
consiste en el rito de manifestacin recproca del consentimiento ante el
juez o funcionario y los testigos en unidad de acto. La unidad de acto como
elemento esencial de la forma se deduce del rgimen del matrimonio por
poder (cfr. Art. 55).
Del Art. 78 se puede deducir tambin que existe una forma accidental, que
produce la nulidad por defecto de forma en caso de mala fe de ambos contrayentes, falta
de expediente matrimonial, de dictamen mdico sobre la aptitud del contrayente
afectado por anomalas squicas, ser incompetente territorial o funciona el juez (Art.
53), etc. Sin embargo, esta nulidad es excepcional, pues el principio general (salvo la
autoridad y los testigos: Art. 73.3, es que los defectos de no causan la nulidad.
La manera de la celebracin (ante el juez, religioso, en el extranjero) es un
mero rito, establecido ad pompam vel ostentationem, para destacar la importancia del
matrimonio, para satisfacer las apetencias religiosas y socia1es los contrayentes, y para
educar a los cnyuges en los caracteres esenciales del vnculo, y en la importancia que 1
otorgar estabilidad y publicidad al deber de recproca fidelidad. Pero el modo y manera
de celebracin es puramente accesorio sin trascendencia jurdica. El instituto de la
delegacin permite que los cnyuges puedan sustituir la celebracin de la forma civil
por cualquier otro rito que se a mejor a sus peculiares creencias, apetencias.

Por el carcter de intervencin pblica de la forma matrimonial, la


incompetencia o falta de nombramiento legal del juez o funcionario que
autorice el matrimonio no produce la nulidad del matrimonio si ste ejerce
sus funciones pblicamente (Art. 53). Tal consecuencia podra deducirse
aunque no existiese el artculo 53, de la propia legislacin Registro Civil
que expresamente lo prev (Art. 22 de la LRC y de la normativa general del
procedimiento administrativos

2.2 El ritual civil ordinario

a) Funcionario autorizante. Por estar la forma matrimonial


encaminada a preconstituir un ttulo para la inscripcin registral el juez
competente se determina por la competencia territorial para la inscripcin
del matrimonio. El juez del domicilio de cualquiera de los contrayentes
(Art. 57) encargado del Registro vil (Art. 51.1) (el juez de distrito); en los
matrimonios civil contrados en el extranjero, el funcionario diplomtico o
consular encargado del Registro Civil en el extranjero (Art. 51.3); en los
municipios en que no resida el juez encargado del Registro es competente
para autorizar el matrimonio el alcalde o el delegado designado
reglamentariamente (Art. 51.2).
A ni juicio, el Art. 51.2 debe interpretarse con la mxima amplitud en virtud de
la doctrina sobre la delegacin que se recoge en el Art. 57.2, y que se explica por la
naturaleza de la forma matrimonial pues la intervencin delegarse de oficio (Art. 57.2;
por la falta de reside del juez encargado del Registro surte efectos una delegacin ex
lege en favor del alcalde o del juez de paz; otro argumento importante en favor de esta
postura lo constituye tambin el rgimen del matrimonio civil de espaoles en el
extranjero, en el que la admisin de la forma extranjera (Art. 49, in fine) permite
contornar la exigencia de competencia funcional.
b) Delegacin por el funcionario autorizante. La tortuosa redaccin (Art.

57, prr. 2) regula tambin la prestacin del consentimiento por delegacin


del funcionario autorizante ante un juez o encargado de otro Registro (R. de
18 de noviembre de 1981). Se prevn dos clases delegacin: una de oficio,
por el propio juez o encargado Registro Civil, y otra a peticin de los
contrayentes
A mi juicio el Art. 57, prr. 2, debe quizs interpretarse en relacin con el Art.
51.2 y de los Art. 59 y 60 que regulan delegaciones ex lege; si las partes pueden prestar
su consentimiento ante un ministro religioso o ante un juez de paz o alcalde, no hay
razn para no admitir la delegacin en toda la extensin posible. El acta de delegacin
es la misma acta de inscripcin a la que slo le falta constatar fehacientemente la
efectiva emisin del consentimiento Si por el respeto a la libertad religiosa se admite
que las partes pueden prestar el consentimiento en forma cannica (Art. 59), o religiosa
inscrita y autorizada (Art. 60), por medio de la delegacin singular se puede tambin
civilizar otros ritos religiosos o paganos en los que el acta de delegacin es el
fundamentote la inscripcin. Ntese que se delega solamente la asistencia personal a la
celebracin del matrimonio (a la prestacin recproca del consentimiento) pero no la
realizacin del expediente matrimonial previo. La razn de fondo de esta facilidad de
delegacin es el carcter meramente ritual de la prestacin del consentimiento
Recurdese el Art. 53: el alcalde y el juez de paz ejercen sus funciones pblicamente, y
la constatacin fehaciente de la libre emisin del consentimiento permite controlar la
seriedad del rito y el cumplimiento de las solemnidades civiles del matrimonio.

c) La asistencia de dos testigos. Es un requisito de forma sustancial (Art.


73.3 y 57) cuya falta acarrea la nulidad matrimonio (aunque vase Art. 78 y
Art. 52, in fine: La irregularidad o ausencia de funcionario autorizante
produce la inexistencia; la falta o inidoneidad de testigos la nulidad. En

cuanto a los requisitos de idoneidad de los testigos, parece en principio


aplicable al Art. 681 (idoneidad de los testigos para los testamentos).
d) Celebracin del ritual civil ordinario. Se regula en el Art. 58. La ley
no prev el lugar de celebracin, que ser el que indique el juez o
funcionario autorizante. Consta de tres fases: a) el sermn: lectura de los
Art. 66, 67 y 68; b) las preguntas rituales a cada uno de los cnyuges si
consienten en contraer matrimonio y si efectivamente lo contraen en dicho
acto, y c) la declaracin ritual del juez o funcionario de que quedan unidos
en matrimonio. Este rito es puramente circunstancial y puede cambiarse por
cualquier otra a iniciativa del juez o de los con trayentes, siempre que
conste de modo inequvoco la libre y recproca emisin del consentimiento.
2.3. El matrimonio en peligro de muerte como ritual civil
especial.

El matrimonio en peligro de muerte ha tenido histricamente su


sentido para regularizar antes de la muerte las uniones concubinarias
(tranquilizar la conciencia) y sobre todo para regularizar la condicin de los
hijos. Hoy en da, fundada la unin matrimonial en el affectus y reconocida
la igualdad de los hijos, no parece tener tanto sentido, y se conserva, como
un vestigio doctrinal. Creo que debe analizarse con sumo cuidado por las
grandes posibilidades de fraude que ofrece (a la seguridad social, en
sucesin hereditaria, a la legislacin arrendaticia, etc.).
En la actual redaccin del Cdigo se suprime exigencia de que el peligro de
muerte sea inminente exigencia que vena recogida en el proyecto en la redaccin
origina del Cdigo civil y en la Ley de 1870. Las especialidades del matrimonio en
peligro de muerte son: a) que se puede celebrar sin previo expediente matrimonial (Art.
52, in fine), aunque para la inscripcin ser necesaria la comprobacin reglamentaria de
la aptitud matrimonial (Art. 65); b) que se puede prescindir de los dos testigos en caso
de imposibilidad acreditada (Art. 52, in fine); c) que no se exige la competencia
territorial del juez encargado del Registro Civil (Art. 52.1), pudiendo autorizar el
matrimonio el juez del lugar de celebracin aunque no sea el del domicilio de uno de los
contrayentes; d) que se acenta la subsidiaridad del alcalde como funcionario
autorizante (Art.52.1) .

El matrimonio de los militares en campaa (Art. 52.2) Caben dos


hiptesis: a) la autoridad militar en campaa tiene jurisdiccin delegada de
la autoridad civil, o b) la autoridad militar en campaa tiene jurisdiccin
propia. Yo creo primera perspectiva es la adecuada, por eso la facultad de
autorizar el matrimonio por el oficial o jefe superior ha de considerarse
como subsidiaria de segundo grado respecto del alcalde; slo en caso de
peligro real de muerte y dificultad especial de encontrar el juez o alcalde
puede autorizarse el matrimonio por el militar superior. La interpretacin
restrictiva es la ms verosmil porque no existe expediente matrimonial.
La redaccin del Art. 52.2 es muy deficiente. Dos puntos se presentan
especialmente conflictivos: a) quienes pueden contraer matrimonio militar, b) quien est

llamado a autorizarlo. Sobre el primer punto, por analoga el artculo 716 (referente al
testamento militar) y el Art. 194 (referente a la ausencia), pueden contraer el
matrimonio in extremis no slo los militares propiamente dichos, sino tambin los
acompaantes, personal civil adscrito, voluntarios, rehenes. prisioneros, etc.; siempre
que se tome un concepto estricto de estar en campaa (accin de guerra, peligro real de
muerte, imposibilidad de prestar el consentimiento ante el juez o alcalde). Quin debe
autorizar el matrimonio militar? Est en relacin con la interpretacin que se haga de
estar en campaa. Si se hace una interpretacin estricta como situacin de guerra
actual (en el combate, en las trincheras), es lgico que se admita la ms amplia
jurisdiccin del jefe u oficial superior para autorizar un matrimonio; pero si se hace una
interpretacin amplia de estar en campaa, es lgico que se acente la subsidiariedad.
La doctrina actual tiende a admitir un concepto amplio de estar en campaa, y por eso la
facultad de autorizar un matrimonio por militares debe restringirse (sin perjuicio de la
delegacin judicial). La razn ms profunda de la restriccin es que el matrimonio se
realiza sin expediente matrimonial. En todo caso, adems, la excepcionalidad de este
modo de contraer debe fundarse en la propia excepcionalidad de un matrimonio in
articulo mortis, por su inseguridad y facilidad de fraude, mxime en un sistema que
toma como elemento significativo el affectus y no la forma matrimonial.
Los matrimonios que se celebren a bordo de nave o a nave pueden ser
autorizados por el capitn o comandante de la misma pero se exige, a mi juicio peligro
real de muerte e imposibilidad de acudir al juez encargado del Registro o alcalde del
lugar.
El matrimonio cannico en peligro de muerte una institucin desconocida que
puede, sin embargo ser admitida como matrimonio civil si cumple los requisitos
formales esenciales del matrimonio civil (funcionario autorizante pblicamente
constituido y dos testigos); pero, ningn caso, puede ser admitido como matrimonio
cuando lo contraigan los propios contrayentes en ausencia total de forma. En el rito del
matrimonio civil es esencial la autorizacin pblica

2.4. Otros rituales civiles especiales


El matrimonio cannico es un ritual civil especial en el que el
sacerdote acta como funcionario delegado en una delegacin general ex
lege (Art. 60). Por ello Son nulos civilmente los matrimonios cannicos
que no cumplen los requisitos de forma sustancial del matrimonio civil 19;
y son vlidos civilmente los matrimonios cannicos aunque lleguen a ser
nulos segn el Derecho cannico por un defecto de forma cannica si el
defecto de forma no est reconocido como tal por el Derecho civil (Art.
78).
Se ha afirmado que los matrimonios cannicos nulos por defecto de forma son
tambin nulos civilmente puesto que, aunque el Derecho civil no reconociese la causa
formal de nulidad, carecer de consentimiento matrimonial (Art. 45). Tal argumento no
es, sin embargo admisible, pues siendo el consentimiento matrimonial civil un mero
reconocimiento mutuo de la relacin significativa, una vez emitido es esencialmente
irrevocable, no existiendo una especial tutela de la voluntad consensual (s, quiero), sino
ms bien una formalizacin de una relacin significativa (affectus; s, me entrego)
(vase infra).

Otros ritos religiosos, para ser reconocidos como formas del


matrimonio civil, exigen la concurrencia de dos requisitos: 1. tratarse de
una religin inscrita; 2. haberse acordado el reconocimiento o autorizacin
normativa al rito religioso (Art. 60). La razn de exigencia de acuerdo o
autorizacin es la necesidad de calificar la naturaleza del consentimiento
prestado en las confesiones religiosas no catlicas como consentimiento
matrimonial civil. La inscripcin en el Registro presupone su calificacin
particular en cada caso concreto.
Ritos civiles extranjeros. Estn admitidos por el Art. 49 in fine aun
para los espaoles. Tambin en este caso la inscripcin presupone su
calificacin particular (Cf. R. de 30 de junio de 1981). Se pueden inscribir
tambin mediante certificacin eclesistica los matrimonios cannicos
celebrados en el extranjero (R. de 2 de noviembre de 1981).
Como dato curioso, un matrimonio cannico contrado en el Vaticano podra
calificarse indistintamente como matrimonio civil en el extranjero (inscribible por la va
del Art. 49, in fine) o bien como matrimonio cannico reconocido (inscribible por la va
del Art. 60). En ambos casos se trata de una pura cuestin terminolgica, pues
sustancialmente ambos son matrimonios civiles de cara a la calificacin e inscripcin.

2.5. El matrimonio por poder

En el actual texto del Cdigo civil, el matrimonio por poder se regula


en el captulo relativo a la forma matrimonial (Captulo III del Ttulo IV),
sin relacin sistemtica directa con el consentimiento matrimonial Por
otra no se considera que el matrimonio pueda contraerse por medio de
mandatario (antigua redaccin del Art. 87), sino que puede autorizarse en
el expediente matrimonial... la celebracin por medio de apoderado (Art.
55 del texto vigente (no se prev el matrimonio por poder en el rito
cannico que carece de expediente matrimonial). El matrimonio por poder
en conclusin ha de considerarse como una manera extraordinaria de
prestar el consentimiento (celebrar) en el rito
Se ha discutido la naturaleza jurdica del apoderado como nuntius o
emisario o como autntico representante. Desde luego, el apoderado no
puede escoger la persona con quien se casa (que estar perfecta identificada
en el poder), pero puede consentir o no consentir; el matrimonio produce
efectos de el consentimiento y no hay matrimonio sin que preste
consentimiento. El consentimiento del apoderado es un consentimiento de
presente. El tema no es balad. En los conflictos de doble matrimonio (por
ejemplo, el poderdante contrae matrimonio con tercero, o el poderdante
otorga dos poderes distintos) ser preferido en la inscripcin el matrimonio
anterior en el tiempo; si el poderdante muere despus dar el poder, pero
antes que el apoderado preste su consentimiento, el matrimonio es
inexistente, etc. El punto crucial es con todo la eficacia de la revocacin
voluntaria del poder que no es conocida en el momento de la celebracin,

es vlido el matrimonio? pero s tenemos en cuenta el ritual del


consentimiento (vase infra), no debe haber inconveniente en aplicar aqu
los Art. 1.734 l.738 CC: la validez del matrimonio en caso de poder
revocado parece deducirse tambin del propio tenor literal del Art. 55 CC.
Los requisitos del matrimonio por poder son: 1. ser autorizado en el
expediente matrimonial (no parece entonces que la haber matrimonio por
poder en los matrimonios celebrados sin expediente matrimonial); 2. Justa
causa: el Cdigo exige que el contrayente ausente no resida en el distrito
juez o funcionario autorizante que celebra el matrimonio, 3. unidad del acto
y asistencia del otro contrayente (Art. 55); 4. Poder especial (Art. 55)
(exclusivamente encaminado al apoderamiento matrimonial); 5. Poder
autntico (Art. 55); 6. Identificacin precisa de la persona con quien ha de
celebrarse el matrimonio (en lo referente a la identificacin no puede
quedar ningn margen de discrecionalidad para el apoderado).
A mi juicio, el exigir el otorgamiento de escritura pblica de apoderamiento
tiene sentido cuando el matrimonio por poder es un modo ordinario de contraer (tal
matrimonio se puede contraer por medio de apoderado), pero no cuando es una manera
extraordinaria de celebrar el rito civil (autorizada en el expediente matrimonial); las
garantas jurdicas del expediente matrimonial hacen innecesaria la duplicidad de
titulacin pblica.

La revocacin del poder plantea dos cuestiones principales: si se trata


de causas taxativas de revocacin y la eficacia del poder revocado. A mi
juicio el poder no puede considerarse con una duracin indefinida y ms
all del tiempo razonable, la prestacin del consentimiento matrimonial por
el apoderado sera intempestiva. La revocacin del poder, ya lo hemos
dicho, cuando sea voluntaria debe ser manifestada en forma autntica y
notificada al funcionan autorizante para que surta efectos; a mi juicio, el
matrimonio contrado sin que sea conocida la revocacin del poder (de
buena fe) surte todos sus efectos por el carcter ritual del consentimiento
(Cf. Art. 55 y tambin Art. 78) En caso de muerte del poderdante el
matrimonio celebrado por el apoderado es inexistente
El poder convalidante del Art. 78; no se extiende aunque haya buena fe, en caso
de falta de autorizacin en el expediente, falta de especialidad del poder, falta de
fehaciencia, residencia en el distrito del funcionario autorizante, poder no especial o
poder de ambos contrayentes La presencia de los contrayentes y la unidad del acto de
prestacin ritual del consentimiento es una exigencia de orden pblico que est
presupuesta en el concepto de contraer y celebrar del Art. 73.3. El carcter
extraordinario del matrimonio por poder cierra la Posibilidad de ampliar el mbito de su
validez por aplicacin del principio del Art. 78 CC El tema de fondo es: puede
inscribirse el matrimonio cannico celebrado por procurador sin autorizacin previa en
expediente matrimonial? El tema es dudoso, pero de los trminos aqu planteados
parece que no; el Derecho civil salvaguardar la unidad de acto como esencia del
matrimonio en los rituales religiosos.

3. El consentimiento matrimonial
3.1. Concepto

El Derecho civil no pretende juzgar intenciones. El alma del hombre


y el bien y el mal es un mbito de identidad personal y Social que no
interesa propiamente al Estado. Por eso el consentimiento matrimonial slo
se enfoca por el Derecho civil desde una doble perspectiva: a) como ritual
externo: consentimiento en la celebracin formal; el elemento volitivo es
pura y simplemente la celebracin; b) como un acto significativo: la
entrega mutua a una relacin de especial intimidad (affectus). El primer
sentido del consentimiento matrimonial se toma en consideracin para
fundar y organizar la publicidad; en el segundo sentido, para valorar la
efectiva existencia del matrimonio.
La teora del consentimiento no puede, pues, enfocarse desde una perspectiva
individualista, como un rgimen de tutela de la libre voluntad de los contrayentes, sino
ms bien desde una perspectiva social, como presupuesto de la publicidad registral y
como apariencia social significativa (consensus ad significationem). Esta dualidad de
aspectos no es exclusivo del estado matrimonial, sino que tambin se encuentra en el
estado de filiacin. En efecto, el reconocimiento de un hijo extramatrimonial no es un
acto voluntario de querer ser el padre, sino ms bien una declaracin ritual de serlo,
consentimiento emitido en forma idnea para la inscripcin; y la filiacin es algo muy
distinto del reconocimiento, es tambin propia mente una relacin significativa
(biolgica y social) que existe con anterioridad e independencia de la publicidad.

En una lectura superficial, el tenor literal del Cdigo parece dar a


entender que el sistema matrimonial contina an apegado a la lnea
consensualista e individualista recibida de la tradicin cannica. Tal parece
la conclusin unnime de la doctrina tras el examen del prrafo primero del
Art. 45: No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial. Sin
embargo, una lectura ms atenta nos descubre que el consentimiento
matrimonial (Art. 45) es una consecuencia de la significacin y no de la
voluntad de las partes, pues el Art. 45 es la continuacin natural del 44 (que
funda la celebracin del matrimonio en las disposiciones del Cdigo). Por
otra parte, el tajante principio del prrafo primero del Art. 45 se conculca
en el prrafo segundo, cuando afirma que La condicin, trmino o modo
del consentimiento se tendr por no puesta. El consentimiento
matrimonial ha dejado de ser un acto libre de voluntad (s, quiero), para
convertirse en una declaracin ritual (me entrego estoy entregado),
reconocedora y declarativa de una relacin significativa Si el matrimonio
es disoluble, prevalece en su esencia la facticidad (affectus) sobre la
consensualidad La consensualidad sirve principalmente como un residuo
(rito) para organizar la Publicidad del estado civil.
El Art. 45.1 debe interpretar-se desde esa perspectiva.: un rito de declaracin y
reconocimiento de la intimidad matrimonial, que significa la Constitucin y sus fines
personales y asistenciales. Es propiamente un consensos ad significationem. Hoy en da

slo tiene sentido como mecanismo de preconstituir una forma para organizar la
publicidad registral; la autntica esencia del matrimonio se muestra por una entrega
mutua socialmente significativa; el consentimiento es un rito de reconocimiento de
esa entrega.

3.2. Naturaleza del consentimiento en la celebracin


ritual del matrimonio

La naturaleza del consentimiento en la celebracin ritual del


matrimonio se muestra especialmente clara en dos instituciones jurdicas: la
condicin en el consentimiento y la simulacin matrimonial. A tenor del
Art. 45.2: La condicin, trmino o modo del consentimiento se tendr por
no puesta; En efecto, un consentimiento condicionado es un
consentimiento inexistente; la condicin anula la determinacin de la
voluntad a contraer; la condicin pendiente equivale a voluntad pendiente.
El sistema matrimonial cannico, en coherencia con sus presupuestos
consensualistas, hace nulo el matrimonio contrado con condicin de futuro
(canon 1102, del Cdigo de 1983). Cmo se explica entonces la falta de
consideracin a la condicin, al trmino y al modo en el Derecho civil?
A mi juicio, la afirmacin de que la condicin, el trmino y el modo
se tendrn por no puestas no es ms que una muestra del carcter ritual-formal del
consentimiento en la celebracin; no se toma en cuenta el carcter intelectivo o
voluntario del consentimiento (que considera slo la perspectiva individual de un
contrayente, y no la esencialidad y significacin de la relacin misma). La afirmacin
se tendrn por no puestas se explica porque las investigaciones profundas de la
voluntad del consentimiento no tienen sentido en un sistema que permite la separacin
por voluntad unilateral. Lo constitutivo del status es el carcter significativo de la
relacin; el consentimiento es slo un rito (declaracin) para preconstituir la publicidad.
El consentimiento no se considera desde la perspectiva de la tutela de la libertad
individual, sino des de la perspectiva de la certidumbre del estado civil.
El Art. 77 es el silencio ms expresivo del Cdigo civil; en l se define la
simulacin como causa de nulidad del matrimonio. La supresin del Art. 77 parece
indicar que la simulacin del consentimiento no es una causa de nulidad del
matrimonio. El Art. 77 (y la no mencin de la simulacin el Art. 73.1) est en la misma
lnea que el 45.2: el consentimiento es propiamente una declaracin y no un acto de
voluntad, A mi juicio, la reserva mental, la falsa representacin incluso la exclusin
voluntaria de los fines del matrimonio no tienen trascendencia jurdica si existe entre los
cnyuges una relacin significativa; el consentimiento no se analiza desde la
perspectiva individualista (lo que los cnyuges ha querido), sino desde la relacin
misma (affectus).

3.3 Los vicios del consentimiento

El Cdigo tiene un rgimen muy restrictivo de nulidad del


matrimonio por vicio del consentimiento. Slo se enumeran como causas
de nulidad por vicio del consentimiento el error, la coaccin y miedo grave
(no se contempla la violencia y el dolo), se admite la validez del
matrimonio mientras no se ejercite la accin de nulidad, se restringe la

legitimacin para ejercitar la accin de anulacin (Art. 75), y se prev un


rgimen particular de convalidacin (Art. 76.2), etc. Pero, sobre todo, la
anulacin del matrimonio por defecto o vicio del consentimiento tiene que
hacerse a travs del procedimiento ordinario declarativo (disposicin
adicional quinta de la Ley de 7 de julio de 1981) y no se puede ejercitar por
medio de los procedimientos especiales regulados por la propia ley; resulta
por ello algo anacrnico el enzarzarse e discusiones sobre los vicios o
defecto del consentimiento cuando las partes tienen abierta la va cmoda,
rpida barata de la separacin judicial y el divorcio. Todo ello est en
consonancia con el carcter meramente ritual del consentimiento al que
antes .hacamos referencia.
El Cdigo considera vicios del consentimiento matrimonial el error,
la coaccin y el miedo grave. El error se regula siguiendo la terminologa
cannica. Para que el error pueda llegar a producir la nulidad del
matrimonio ha de tratarse de un error en la identidad del otro contrayente o
en aquellas cualidades personales que por su entidad hubiesen sido
determinantes de la prestacin del consentimiento (Art. 73.4). A qu
cualidades personales se refiere el Cdigo? Evidentemente no se trata del
error en la fortuna: profesin, simpata o cualquier otra determinacin
subjetiva de las partes (aunque ello hubiese sido determinante para el
Contrayente), pues no se toma en cuenta la voluntad subjetiva (el motivo),
sino la realidad social del error (entidad de la cualidad). En la discusin
parlamentaria el doctor Moscoso DEL PRADO lo refera
fundamentalmente a la impotencia (que ha dejado de ser causa de nulidad);
cabra tambin aadir la diferencia sexual, el alcoholismo, la toxicomana,
enfermedad mental, etc., cuando permaneciera oculta a la otra parte en el
momento de emitir el consentimiento.
La coaccin y el miedo (Art. 73.5) se debe enfocar tambin desde una
perspectiva objetivista (rectitud de la decisin y no subjetivista (libertad de la voluntad).
La coaccin como vicio supone no reconocer la voluntad declarada cuando es debida a
violencia (metus a vis); se vuelve con ello al sistema romano en el que la tutela negocial
del contratante exista slo en los supuestos especficos en que el miedo procede de
violencia externa injusta (actio quod metus causa). supuestos ms claros de coaccin
son el secuestro, el rapto, la hipnosis inducida, ingestin de medicamentos, etc.; en
estos casos la coaccin no hace falta que produzca ausencia o defecto de voluntad para
dar lugar a la ineficacia consensual; la ineficacia se produce como sancin y no por la
falta de voluntad. Ntese que el rapto o secuestro no son tratados como impedimento
matrimonial (como se considera en el Derecho cannico a partir de Trento), sino que
son subsumibles dentro del concepto (objetivista) de consentimiento coaccionado. A
travs del miedo como vicio del consentimiento se tutela la rectitud de conducta de
aceptar un mal menor (declarar el consentimiento matrimonial) ante un mal extrnseco
inminente y grave; lo relevante es la amenaza (intimidacin) entendida como previsin
del mal ante la que debe plegarse el recto discernir. Por ello existe miedo como vicio del
consentimiento, aunque no haya miedo como presin psicolgica (se valora la entidad
de la amenaza y no la persona que la sufre).

Como no existe una consideracin subjetivista del consentimiento, la violencia,


la intimidacin y el dolo no son considerados, por s mismos, vicios del consentimiento,
sino slo en cuanto configuran los conceptos objetivos de coaccin o miedo (metus a
vis). No es la voluntad individual lo que se tutela, sino la sancin de la ilicitud
(coaccin) o rectitud de la decisin (como valores sociales reconocidos). El dolo, en
particular, no se reconoce (si no constituye una coaccin, si no es causa de un miedo
grave e inminente, o si no produce un error capital, pues los artificios ordinarios d
intrigas matrimoniales son considerados como constituyente de la vida social, que
pueden ser sa1 por la separacin de los Cnyuges).

La accin de nulidad slo puede ejercitarse por el cnyuge que hubiera


sufrido el vicio (Art. 76.1). El matrimonio se convalida si los cnyuges
hubieran vivido juntos durante un ao despus de desvanecido el error de
haber cese fuerza o la causa del miedo (Art. 76.2). En el Derecho civil no tiene
sentido la distincin entre convalidacin y sancin en raz, que se formula desde una
perspectiva consensualista.

3.4. La aptitud personal para la celebracin ritual del


matrimonio

El Cdigo regula la aptitud para la celebracin del matrimonio desde


una doble perspectiva: 1) los requisitos generales de capacidad (Art. 46), 2)
las prohibiciones relativas (artculo 47: impedimentos).
A tenor del Art. 46, son requisitos de capacidad: La libertad
matrimonial (ausencia de ligamen) y la edad (mayor edad o emancipacin);
llama la atencin del Art. 46 que no recoge como requisitos del matrimonio
ni la unidad, ni 1a diferencia sexual, ni la aptitud sexual (y a la generacin)
Probablemente la unidad y la diferencia sexual son consideradas la esencia
del matrimonio (Art. 44) y no se reiteran como requisitos; por su parte, la
aptitud sexual (impotencia) y para la generacin no son requisitos del
matrimonio civil.
El rgimen codificado de la edad abandona el esquema histrico de
distinguir entre una edad para el hombre y otra para la mujer, y el de situar
la aptitud matrimonial en presuncin de aptitud para la procreacin
(pubertad), este rgimen se sustituye por un rgimen nico de la edad que
atiende a la madurez personal (mayora de edad o emancipacin) y no a la
madurez biolgica (Art. 46.1). El matrimonio de los menores se convalida
por la vida en comn durante un ao despus de alcanzada la mayora de
edad (Art. 75.2)
Y habr que entender tambin despus de un ao desde la emancipacin. Este
rgimen de la convalidacin que tiene efectos retroactivos da pie para sostener que el
matrimonio de los menores de edad, a partir de los catorce aos, no es nulo sino
impugnable, y que produce todos sus efectos mientras no sea impugnado. Han
desaparecido en el Cdigo la vieja prohibicin de casarse a la viuda (hasta tres cientos
das despus de la muerte del marido) o el tutor (hasta aprobarse las cuentas de la
tutela).

Las incapacidades relativas (prohibiciones) estn restringidas al


mximo por el Cdigo. La razn es que suponen astricciones al principio
general de la libertad matrimonial (Art. 44), se atiende con ello tambin al
principio del carcter esencialmente fctico y no ritual del matrimonio i
affectus). Los impedimentos se reducen prcticamente a dos: parentesco
(prohibicin del incesto) y crimen, eliminndose los dems (como afinidad,
fraternidad legal, adulterio, voto solemne, orden sagrado, etc.).
El impedimento de parentesco se aleja de la regulacin cannica. Slo se
reconoce el parentesco en lnea recta por consanguinidad y adopcin, y en
lnea colateral por consanguinidad hasta el tercer grado (Art. 47.1 y 2). El
impedimento de parentesco por adopcin slo existe en la lnea recta y no
en la colateral; no distingue el Cdigo entre la adopcin plena y simple y
debe entenderse que el impedimento se extiende a ambos; por otra parte no
se limita el impedimento a la relacin entre adoptante y adoptado, sino que
se extiende tambin a los ascendientes del adoptante y a los descendientes
del adoptado. El impedimento de crimen exige la sentencia firme de
condena como autor o cmplice, por la muerte dolosa del cnyuge (Art.
47.3); no existe impedimento mientras la sentencia no sea firme (sin
perjuicio de que pueda ser una causa de oposicin al matrimonio en el
expediente matrimonial), cuando la condena no determina autora o
complicidad (por ejemplo, condena por encubridor) o cuando la muerte no
sea dolosa (y. gr., condena de homicidio por imprudencia).
Dispensa de incapacidades y prohibiciones. Se admite dispensa del
impedimento de edad (desde los catorce aos), del grado tercero de
parentesco entre colaterales y del impedimento de crimen (Art. 48). La
dispensa puede ser anterior o posterior a la celebracin del matrimonio; la
dispensa posterior convalida el matrimonio que no haya sido impugnado
(Art. 48). Se regulan dos categoras distintas de dispensa la dispensa del
impedimento de crimen, que se reserva al Ministro de Justicia, y la
dispensa del parentesco y de la edad, que se atribuye al juez de Primera
Instancia (con justa causa: la resolucin ser motivada). Por qu la dualidad
de sistemas de dispensas? Sin duda por el carcter de Orden Pblico del
impedimento de crimen rodeado de una cierta repugnancia social. En el
nuevo rgimen del Cdigo la dispensa de edad sustituye a la licencia
familiar (los padres guardadores y el menor slo deben ser odos).
La RDGRN de 25 de enero de 1985 contempla la dispensa impedimento de edad
a una joven de quince aos embarazada que quera contraer matrimonio civil por el rito
cannico. El juez Primera instancia deneg la licencia. La resolucin a la vista de artculos 258 y 259 del RRC concluye que el embarazo es justa causa para la dispensa
de edad, y que la competencia del juez de primera instancia es un expediente registral.

El Art. 75 regula de modo harto insuficiente las especialidades en la


legitimacin procesal para el ejercicio de la accin de nulidad del

matrimonio contrado por los menores de edad. Frente al carcter pblico


de la accin general de nulidad (cualquier persona que tenga inters directo
y legtimo: Art. 74), en este caso se atribuye la legitimacin durante la
minora de edad slo a los padres, tutores o guardadores y al ministerio
fiscal; y a partir de la mayora de edad slo al contrayente menor (Art. 75),
sin que el contrayente mayor pueda alegar la minoridad de su cnyuge. Las
muy limitadas facultades impugnatorias se explican por las especiales
caractersticas del matrimonio de menores que, como parece desprenderse
tambin de sus peculiaridades convalidatorias, debe calificarse (al menos el
contrado despus de los catorce aos), como vlido, pero impugnable (una
cierta similitud con el rgimen general de la accin de anulacin de los
contratos)
3.5. La promesa del matrimonio
En la exposicin introductoria sobre la formacin histrica de las categoras
dogmticas matrimoniales, hemos asistido a la complejidad de la distincin entre
matrimonio y promesa de matrimonio (pues es una distincin en la que est
necesariamente implicada la naturaleza del matrimonio). La distincin entre esposo
(esponsal = promesa?) y cnyuge parece fundarse originariamente en la consumacin
del matrimonio; slo cuando se acua por influencia de las consensualistas (Pedro
LOMBARDO) se distingue la promesa presente y promesa de futuro se reserva el
nombre de esponsal para la promesa de futuro (lo que da 1ugar tras la consumacin de
una promesa de futuro, al engendro jurdico del matrimonio presunto) Se plantea
tambin distinguir el matrimonio clandestino de la promesa matrimonial y de las
simples palabras amables. Slo en Trento, tras el establecimiento con carcter
dogmtico del carcter formal del matrimonio, se pueden sentar sobre bases seguras la
distincin entre: promesa de matrimonio (consentimiento informal) y matrimonio
(consentimiento formal)

En el Derecho vigente podemos calificar la promesa matrimonio


como el consentimiento matrimonial no ritualizado. El consentimiento de
futuro dentro del rito matrimonial es un consentimiento matrimonial
perfecto, pues trmino se tiene por no puesto (Art. 45.2). La estricta
relacin de los Art. 42 y 43 sobre la promesa del matrimonio dan pie para
sostener que en ningn caso, a falta de consentimiento matrimonial
ritualizado, pueda imponerse jurisdiccionalmente un estado matrimonial en
base al affectus (la inscripcin est cerrada al affectus)
Cul es la naturaleza jurdica de los esponsales? Es un Contrato?
Para ser considerada esponsal, la promesa de matrimonio ha de ser: a)
cierta (Art. 43), histricamente se exiga la constancia documental de la
promesa, hoy en da la certeza se refiere al carcter de la promesa y no a los
medios de prueba; b) por mayor de edad o menor emancipado (Art. 43), en
realidad debera ampliarse a todo su puesto de capacidad matrimonial
(promesa matrimonial de quien tiene capacidad matrimonial);

La promesa de matrimonio no otorga accin para exigir la


celebracin del matrimonio (Art. 42), tampoco puede pedirse el
cumplimiento de estipulacin penal convenida para el caso de no
celebracin (Art. 42). Por la misma razn, si hubiesen mediado arras,
debern devolverse por aplicacin del principio del Art. 42. La demanda
que solicite la celebracin del matrimonio o la efectividad de una
estipulacin penal, ni siquiera puede ser admitida a trmite (Art. 42:
absolucin de la instancia).
El efecto fundamental de la promesa de matrimonio es la obligacin de resarcir a
la otra parte los gastos hechos y las obligaciones contradas en consideracin al
matrimonio, siempre que no medie una ruptura justificada de los esponsales. A mi
juicio, el deber de resarcir los gastos no es propiamente una indemnizacin, sino que se
funda en el deber de restituir los gastos en la gestin oficiosa (Art. 1.893); la ley
considera al promitente un dominus negotii y le aplica el rgimen de la gestin de
negocios, presumiendo que los gastos se realizaron en su provecho, aunque por la
ruptura de la promesa no lleguen a serle tiles. El problema central que preocupaba a la
doctrina en el Derecho anterior y en el vigente es el de si la ruptura injustificada de la
promesa matrimonial, adems de este deber de resarcimiento, poda conducir al deber
de indemnizar los daos y perjuicios (Art. 1.902: en especial daos morales). A mi
juicio, el tema de la compatibilidad entre la accin ex Art. 43 del CC y la accin ex Art.
1.902 depende de cmo se plantee: es indudable que siempre que hay un dao culpable
puede exigirse su indemnizacin; pero, a mi juicio, los estrictos trminos del Art. 43
implican que la seduccin no es por s misma causa de indemnizacin; el Derecho
civil se encara con profundo escepticismo ante esa cuestin: quin es el seductor?,
quin el seducido? En un pas catlico, lleno de intrigas matrimoniales la jurisdiccin
negarse a propalar y discutir sobre chismes y cotilleos.
Como hemos dicho, el resarcimiento de gastos es posible cuando la ruptura es
injustificada Cundo est justificada la ruptura de la promesa matrimonio?: depender
de las ideas dominante, los principios morales al uso, aunque parece lgico aplicar por
analoga las causas legales de separacin matrimonial (Art. 82 CC). Se plantea la
cuestin de la revocacin de las donaciones entre los novios. La distincin clave es que
son revocables las donaciones propter nuptias, pero no las ordinarias fundadas en una
relacin de amistad o camaradera cualquier donacin que exceda de esa medida
ordinaria se presume una donatio propter nuptias. As son revocables como donatio
propter nuptias las sumas adelantadas para obtener un ttulo acadmico, que no se
pueden considerar un gasto ordinario (Sentencia del Tribunal de Roggia, Italia, de 11 de
mayo de 1963); la doctrina italiana entiende que no deben devolverse la
correspondencia, aunque tenga valor autogrfico artstico o literario, pero s las
fotografas como derechos de la personalidad

3.6. El matrimonio putativo


La teora del matrimonio putativo surge en el derecho cannico para servir de
dique a las consecuencias monstruosas que se seguiran del rgido sistema matrimonial
consensualista y formal. Las Primeras justificaciones del matrimonio putativo se fundan
en que existe matrimonio hasta que sea disuelto, de donde se deduce (ESMEIN, II, Pg.
35) que aun no se haba formulado claramente la doctrina de la indisolubilidad. La
teora se funda tambin (frente al consensualismo dogmtico) en el efecto consumtivo
de la entrega matrimonial. Su origen est ligado a la formulacin misma del

consensualismo (HUGO DE SAN VCTOR y PEDRO LOMBARDO) en favor de los


hijos habidos de matrimonio nulo por vnculo de parentesco; la figura es recogida en las
decretales de GREGORIO IX para los matrimonios celebrados in faciae eclesiae y
cualquiera que fuese la causa de nulidad; la ficcin de validez del matrimonio nulo,
inicialmente limitado al reconocimiento de la legitimidad de los hijos, extendi despus
todos los efectos del matrimonio vlido a los cnyuges de buena fe, y as se recogi
finalmente en la codificacin cannica de 1917 y en la actual. Por razones de seguridad
jurdica se neg siempre los efectos de la ficcin de validez a los matrimonios nulos
clandestinos, por ello, la teora del matrimonio putativo, ligada a la doctrina del favor
matrimonii fue siempre un privilegio otorgado a la apariencia de matrimonio, y fund la
radical y tajante distincin entre el matrimonio inexistente y el matrimonio nulo (que
produce efectos para el cnyuge de buena fe y los hijos).

La teora del matrimonio putativo, que es una exigencia los sistemas


consensualistas, no es tan necesaria en un sistema que funda la mayora de
los efectos del matrimonio en el affectus y no en la celebracin de un rito
formal. Por parte, despus de la reforma de 1981 se ha limitado
considerablemente su utilidad, pues se han reducido los impedimentos,
restringiendo la nulidad por defecto de forma (Art. 78), por defectos del
consentimiento (Art. 45.2, 77 derogado), por vicios del consentimiento, y
se han ampliado las posibilidades de convalidar el matrimonio nulo.
Ntese que el Art. 79 del CC no se formula, como histricamente, como un
remedio a la nulidad del matrimonio (es decir, como excepcin), sino desde una
perspectiva positiva: como afirmacin de la eficacia del matrimonio nulo hasta que no
sea impugnado (Cf. tambin Art. 98). Viene en este sentido a reforzar el carcter ritual
del consentimiento (vase supra), y la esencialidad de la intervencin pblica en el rito
matrimonial: qu sentido tiene que las partes anulen el matrimonio si sus efectos
perviven?, no son ms lgicos los sencillos procedimientos especiales de separacin y
divorcio? El Art. 79 formula, ms que el principio excepcional de reconocimiento de
efectos al matrimonio nulo, la afirmacin normativa de la irretroactividad de toda
sentencia de nulidad supuesta la buena fe (relacin significativa). La redaccin positiva
del Art. 79 responde, pues, a una nueva concepcin jurdica del matrimonio putativo.
La teora del matrimonio putativo ha surgido ricamente como un privilegio para el
matrimonio formalmente contrado (se considera como requisito la existencia de una
apariencia formal de matrimonio). El privilegio del matrimonio putativo parece debe
fundarse no tanto en tutela de una apariencia formal, sino en la existencia de una
realidad matrimonial que justifique la tutela de los cnyuges y de los hijos. Yo mismo,
en comentario que hice al Art. 78 del Cdigo, indicaba que la redaccin de los Art. 73.3
y 78 da pie para sostener que puede haber matrimonios nulos en ausencia de forma
matrimonial los que se les podra aplicar la teora del matrimonio putativo; a los
argumentos que entonces puede aadrsele el que el Art. 79 en ningn caso establece
como requisito para la aplicacin de la teora del matrimonio putativo la apariencia
formal matrimonial, y contradice la intervencin pblica del matrimonio y el rgimen
codificado de la promesa de matrimonio.

A tenor del Art. 79 del CC, los requisitos constitutivos del


matrim0nio putativo son dos: 1. existencia de un matrimonio nulo; 2. buena
fe. La existencia de un matrimonio nulo presenta la dificultad de distinguir
entre matrimonio nulo y matrimonio inexistente; han de considerarse

inexistentes los matrimonios no autorizados por juez o funcionario, los


contrados con carencia absoluta de rito matrimonial (unidad de acto), los
contrados por menores de catorce aos, los contrados por personas del
mismo sexo y, probablemente, los celebrados en fraude. La buena fe que se
presume est ligada a la propia significacin matrimonial.
4. El contenido del affectus
Hemos estado identificando el contenido esencial de la relacin
matrimonial en el affectus y no el rito formal-consensual o la inscripcin.
El primer punto a destacar es que por la va del affectus la relacin
interpersonal de los cnyuges trasciende de ser una relacin puramente
privada para significar la Constitucin, con su peculiar carcter de
identificacin de la persona y tutela de la dignidad humana, y medio para el
desarrollo de la personalidad y asistencia personal y patrimonial de los
cnyuges y de la familia.
Desde el punto de vista jurdico el affectus no es tanto la entrega,
sino una significacin social de cuidado y asistencia recproca de los
cnyuges y la familia. La igualdad y la libertad personal de los cnyuges,
La libertad define la dignidad de la persona y es algo ms que el fin del
Estado: es su esencia misma, definitoria de la relacin matrimonial. El
affectus es la entrega recproca de los cnyuges, pero alumbrada y
contemplada en su profundo sentido social, que imprime carcter a la
especial intimidad de una relacin privada, y la trasciende de s misma para
fundar la familia y su orden formativo y asistencial de la personalidad.
Desde el punto de vista constitucional, la libertad individual es creadora y
sustenta el deber de respeto y ayuda mutua (Art. 67), la especial intimidad,
y el desarrollo y perpetuidad de la personalidad
A tenor del Art. 68, los cnyuges deben vivir juntos, guardarse
fidelidad y socorrerse mutuamente. Son principios dogmticos y
sociolgicos pero no constitutivos del matrimonio. Es ms, el intento
coactivo de imponer el deber de convivencia constituira un delito de
detencin ilegal. Aunque convivencia no es constitutiva del affectus, el
hogar o es un indicio especialmente caracterstico; la vida en el mismo
domicilio en una relacin igualitaria presume affectus y la reconciliacin
(aunque admite prueba en contrario Art. 87); en el hogar familiar se
desarrolla la convivencia de especial intimidad entre los cnyuges y los
hijos, y tiene por ello un rgimen particular de administracin disposicin
(Art. 1.320), de consideracin ganancial (Art. 1.357.2), de particin
hereditaria (Art. 1.406); por su especial funcin identifjcadora de la familia,
tiene tambin rgimen peculiar de atribucin preferente en la separacin y
el divorcio (Art. 96). La vocacin de perpetuidad identifica el affectus
desde un punto de vista social (la fama o apariencia social est ligada a la

continuidad); la existencia de hijos comunes da una especial trascendencia


familiar a la convivencia en comn de los cnyuges.
El deber de fidelidad no slo tiene un sentido sexual (adulterio;
despenalizado hoy en da), sino tambin de identificacin y continuacin de
personalidad (derecho a ejercitar las acciones derivadas la personalidad: de
tutela del nombre, de la imagen y condicin moral del autor, de
llamamiento a la tutela, sentido moral de la condicin de heredero, etc.),
fidelidad ligada a la intimidad y protegida por el mbito jurdico (derecho a
no declarar en causa criminal, etc.).
Dogmticamente la entrega mutua es el elemento que se emplea con preferencia
para distinguir el affectus matrimonial de la affectio societaria; el ius ad corpus
(commixtio sexuum) y la generacin identifica la familia como grupo social y la
continuidad personal y patrimonial; sin embargo, hoy en da los esposos pueden fundar
su propio modelo de convivencia para hacer efectiva su personalidad y el desarrollo de
su libertad (siempre que se funde en la igualdad y dignidad de la persona).

El deber de socorro atiende tambin el doble aspecto personal y


patrimonial; el mbito jurdico civil refleja principalmente el deber de
asistencia patrimonial, como parte del deber comn de levantar las cargas
de la familia (1.438: potestad domstica y valoracin trabajo para la casa;
alimentos, Art. 143; Art. 97, pensin por el desequilibrio, particin del
rgimen comn, etc.). Es notorio que el actual texto del Cdigo no recoge
la entrega mutua como contenido esencial del affectus, que no se agota en
la relacin misma entre los cnyuges, sino que trasciende al deber de
convivencia, cuidado y respeto de los hijos comunes y aun de los hijos de
uno solo de los cnyuges (Art. 82.2), respeto de la igualdad de las ideas
morales, religiosas y polticas de los cnyuges y de los hijos; a la
participacin comn en los proyectos de desarrollo personal y social del
cnyuge y de los hijos, etc.
Finalmente, cabe resear que la igualdad de los cnyuges trae consigo la
intervencin judicial de la familia como medio de resolver las contradicciones
intrnsecas de la re1 familiar igualitaria. Tanto en el mbito personal como e mbito
patrimonial. El inters de la familia es el principio dogmtico sustantivo de la resolucin
de conflictos (Cf. artculo 70 para la fijacin de domicilio) y aparece ligado al ejercicio
de la patria potestad y, en su defecto al sostenimiento efectivo de las cargas del
matrimonio.

CAPITULO IV
LA SEPARACION DE LOS CONYUGES
1. La separacin como hecho y como acto jurisdiccional
La separacin matrimonial puede definirse como la quiebra o la
ruptura de la convivencia matrimonial.
El Derecho anterior a la reforma de 1981 se centraba en la bsqueda
y determinacin de la culpa de la separacin. Se consideraba la convivencia
como una consecuencia necesaria del matrimonio, y su quiebra como un
acto antijurdico que presupona y exiga la determinacin de un
responsable. La separacin se regulaba como un rgimen jurdico
sancionador de la ruptura de la convivencia: el culpable perda la custodia
de los hijos, los derechos sobre la masa comn e incluso poda ser objeto de
eventual responsabilidad criminal por el abandono de familia, etc. Por este
mecanismo se pretenda reforzar la convivencia matrimonial. El sistema
distaba mucho de ser satisfactorio. La distincin maniquea entre el bien y el
mal, la torturada bsqueda de un culpable, la tormentosa emulacin a las
partes a buscar lo ms denigratorio de la naturaleza humana poda ser
interpretado como atentatorio contra la dignidad de los cnyuges. Un
clebre trabajo de DE LA CMARA sobre la separacin de hecho y la
comunidad de gananciales, publicado en 1969, pona de manifiesto los
defectos de un sistema de separacin jurisdiccional-contencioso: el dao
irreparable al matrimonio, el sufrimiento de las partes y de los hijos, la
indefensin de la mujer, la violencia impudorosa de exponer pblicamente
los ms recnditos secretos de la vida en comn ante los tribunales, la
indignidad de exigir una prueba de culpabilidad del cnyuge, etc.
El sistema se sostena tambin sobre el principio de la inmutabilidad del rgimen
econmico del matrimonio. La jurisprudencia fue paulatinamente evolucionando hacia
unas posiciones ms cautas, limando las aristas ms cortantes del sistema matrimonial;
as reconociendo el derecho de alimentos a los cnyuges separados de hecho y negando
que la mujer en casos de separacin debiese aportar a la masa comn administrada por
el marido los frutos de los parafernales. Pero continuaba fundndose el sistema
matrimonial en un sistema de separacin jurisdiccional contenciosa ante los tribunales
eclesisticos,

La legislacin de 1981 altera sustancialmente el sistema de


separacin conyugal, Dos ideas maestras presiden nuevo sistema jurdico
matrimonial: la primera la igualdad de los cnyuges; la segunda, la no
bsqueda de un culpable de la separacin matrimonial En nuevo sistema, la
separacin de los Cnyuges se efecta con la menor amargura, violencia y
humillacin posibles; se abandona la pretensin de atribuir a uno solo de
los cnyuges la responsabilidad por la ruptura de la relacin matrimonial, y

se funda la atribucin de custodia de los hijos en el inters de los mismos y


no en la inocencia de los padres.
En el Derecho vigente la separacin tiene un doble carcter: como
hecho (lo que los Art. 85.5 y 85.6 llaman cese efectivo de la convivencia
conyugal) y como acto jurisdiccional (la sentencia judicial que proclama
pblicamente separacin de los cnyuges y determina sus efectos: es lo que
el Art. 81 denomina decretar judicialmente la separacin
La naturaleza de la separacin est directamente ligada a la
naturaleza del matrimonio. En nuestro Cdigo, siendo el matrimonio
fundamentalmente un hecho (affectus), la separacin es, tambin,
propiamente un hecho (la desafeccin o ruptura de la convivencia). La
sentencia de separacin (la intervencin judicial) no es constitutiva de la
separacin, sino que est destinada fundamentalmente a hacerla pblica y a
controlar y tutelar el cumplimiento de la funcin asistencial de Ir familia
(efectos personales: custodia y asistencia. los hijos, y patrimoniales:
vivienda familiar, cargas familiares, liquidacin del rgimen econmico y
pensin). Es significativo que el Art. 89 proclame que la disolucin del
matrimonio slo podr tener lugar por sentencia firme, y que no haya un
artculo similar para la separacin de los cnyuges.
Significa esto que los cnyuges tienen un recproco derecho al repudio? Se
trata, evidentemente, de una cuestin terminolgica; la palabra repudio comporta en s
misma un cierto contenido tico denigratorio; en realidad repugna a la sensibilidad
moderna el pretender imponer una vinculacin personal perpetua contraria a la voluntad
del cnyuge (se considerara una detencin ilegal). Ello implica que la convivencia
puede ser unilateral o consensualmente interrumpida. Tericamente, el cnyuge que
rompe unilateralmente la convivencia, aunque no sea calificado jurdicamente como
culpable, no tendra accin de separacin hasta transcurrido seis meses (si es
consentida) o hasta transcurridos tres aos (Art. 82.6); pero se trata de una cuestin
accesoria; aun el cnyuge abandonado puede tener inters en el arreglo y estabilidad de
su situacin personal y patrimonial; a mi juicio, esta limitacin de plazos no tiene el
sentido de negar la instancia, sino ms propiamente de garantizar la firmeza de la
voluntad de separarse. La prctica ensea que la oposicin a la accin de separacin es
muy excepcionalmente ejercida. En ningn caso los tribunales la estiman de oficio.

Desde que se produce el cese efectivo de la convivencia y hasta la


sentencia de separacin (o hasta la adopcin de medidas previas o
provisionales), el Derecho, en trminos generales, tutela la continuidad del
status quo. Ambos cnyuges tienen derecho al uso del hogar familiar,
contina la posibilidad de vincular los bienes del otro cnyuge en el
ejercicio de la potestad domstica (Art. 83 del CC a contrario, artculo
1.319), y contina la existencia de una masa comn y la comunicacin
patrimonial entre los cnyuges (Art. 95 y 1.392). Ello no quiere decir que
la separacin de hecho est privada de efectos; todo lo contrario, produce
unas importantes consecuencias especficas propias del carcter
naturalmente fctico de la separacin: los hijos no se presumen

matrimoniales (Art.. 116 y 118 del CC), la patria potestad se ejerce


preferentemente por aquel cnyuge que convive con el hijo (Art. 156 del
CC), que tiene derecho a vincular directamente los gananciales para la
asistencia de los hijos (artculo 1.368), a solicitar la administracin de los
gananciales (Art. 1.388), no rige la presuncin de fraude del Art. 1.442, no
se llama al cnyuge separado de hecho a la representacin del cnyuge
ausente (Art. 184), ni del incapacitado (Art. 234), etctera. Por otra parte, la
mayora de los efectos de la separacin judicial se pueden conseguir como
medidas cautelares. Del tenor literal del Cdigo podra llegarse a deducir
que es un requisito de procedibilidad de la accin de separacin el llevar
seis meses separado de hecho (Art. 82.5, a contrario), pero en la prctica,
por la exigencia perentoria de medidas jurisdiccionales, no se toma en
cuenta ms que cuando es alegada por el cnyuge abandonado.
2. La separacin jurisdiccional convencional.
2.1. Procedimiento y naturaleza

El procedimiento de separacin jurisdiccional convencional se regula


en la redaccin de la disposicin adicional 6.a de la Ley 7 de julio de 1981
y Art. 89 y sigs del CC. Pueden d la impresin de que la actuacin del juez
es meramente pasiva y se limita a rechazar o aceptar el acuerdo
convencional que los cnyuges le presentan de comn acuerdo. En realidad
su actuacin es constitutiva pues hemos dicho que se trata de un
procedimiento inquisitivo. El juez en prime lugar, controla la efectiva
separacin de los cnyuges, y el cumplimiento de los requisitos del Art. 81,
y, en segunda lugar, vigila que los acuerdos de separacin no sean daosos
para los hijos o gravemente perjudiciales para los cnyuges.
La disposicin adicional 6. prev dos tipos de actuacin judicial: en
los matrimonios en que no hay hijos y en los aspectos del acuerdo que no
afecten a los hijos la actuacin del juez se limita a aceptar e rechazar el
acuerdo; pero en los matrimonios con hijos se prev la intervencin del
ministerio fiscal y que juez pueda acordar para mejor proveer la prctica de
cualquier prueba o diligencia que estime necesaria (disposicin adicional
6, 3, 6). El carcter inquisitivo se refuerza en los matrimonios con hijos.
Significa esto que no rige el principio inquisitivo para los acuerdos
presentados por matrimonios sin hijos? En realidad tambin en este caso,
aun que la disposicin adicional 6 no lo dice expresamente, el juez puede
acordar para mejor proveer la prctica de las pruebas que estime necesarias,
y ello por la aplicabilidad directa del Art. 340 de la LECi, y la remisin que
el apartado B de la disposicin adicional 6 hace a las restantes
disposiciones adicionales (entre las que se cuenta la norma contenida en el
apartado i de la quinta); ello se deduce, por otra parte, de la propia

naturaleza del proceso, pues sera absurdo en este Supuesto remitir a las
partes a la separacin contenciosa.
El Cdigo prev que el juez puede aceptar o rechazar el acuerdo, pero puede el juez
Sustituir las medidas acordadas por las partes? Puede dictar en el procedimiento
especial de la disposicin adicional 6 medidas no convenidas? Declara expresamente la
SAT de Granada de 27 de abril de 1985 Que no puede tildarse de incongruente una
sentencia que dicta medidas distintas de las solicitadas, pues el Art. 91 faculta para ello.
A mi juicio, tal actuacin es posible, pues el Art. 90 se refiere en la separacin
convencional a las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo; por otra parte,
el Art. 91 parece otorgar al juez las ms amplias facultades de actuacin Es ms, puede
incluso afirmarse que en el procedimiento especial de la disposicin adicional 6, el juez
adopta tambin un claro sentido arbitral si las partes se someten a su decisin. En
defecto de acuerdo no significa una pasividad de la jurisdiccin, sino un aliciente al
carcter consentido de la justicia, por ello se prev que la actuacin natural del juez sea
el rechazo del convenio, y slo tras la presentacin (o en defecto de) un segundo
convenio podr el juez sustituir las medidas acordadas por las partes o dictar aquellas
que las partes no llegaron a convenir.

2.2. Contenido mnimo del convenio regulador

El contenido mnimo del convenio regulador viene determinado en el


Art. 90. Se refiere, A) ejercicio de la patria potestad: custodia de los hijos y
rgimen de visitas; B) atribucin preferente del ajuar y vivienda familiar;
C) contribucin a las cargas del matrimonio; D) liquidacin, cuando
procede, del rgimen econmico; E) pensin que, en su caso, corresponde
satisfacer a uno de los cnyuges.
El Art. 90 tiene un claro paralelismo con el contenido mnimo de la sentencia de
separacin judicial-contenciosa segn resulta de los Art. 92 y siguiente, y con el
contenido y objeto de las medidas provisionales del Art. 103 del CC. En trminos
generales puede afirmarse que los elementos esenciales del convenio regulador son los
mismos que los de la sentencia de separacin y de las medidas provisionales, lo que
justifica un estudio conjunto de los efectos de la separacin al objeto de determinar los
lmites a la facultad de las partes de convenir su separacin.

3. La separacin judicial contenciosa sin acuerdo


3.1. La accin de separacin

El Cdigo civil, tericamente y a falta de acuerdo de las partes y


convenio regulador, regula un sistema de separacin causal (Art. 81.2 y
82).
A tenor del Art. 82 son causas de sep racin: 1. El abandono
injustificado del hogar, la infidelidad conyugal, la conducta injuriosa o
vejatoria y cualquier otra violacin grave o reiterada de los deberes
conyugales. No podr invocarse como causa la infidelidad conyugal si
existe previa separacin de hecho libremente consentida ambos o impuesta
por el que la alegue. 2. Cualquier violacin grave o reiterada de los deberes
respecto de los hijos comunes o respecto de los de cualquiera de los

cnyuges que convivan en el hogar familiar. 3. La condena a pena d


privacin de libertad por tiempo superior a seis aos. 4. Alcoholismo, la
toxicomana o las perturbaciones mentales siempre que el inters del otro
cnyuge o el de la familia exijan la suspensin de la convivencia. 5 El cese
efectivo de la convivencia conyugal durante seis meses libremente
consentido. 6 El cese efectivo de la convivencia conyugal durante el plazo
de tres aos. 7 Cualquiera de las causas de divorcio en los trminos
previstos en los nmeros 3, 4 y 5. del Art. 86. Se entender libremente
prestado este consentimiento cuando un cnyuge requiriese
fehacientemente al otro para prestarlo, apercibindole expresamente de las
consecuencias de ello, y ste no mostrase su voluntad en contra por
cualquier medio admitido en derecho o pidiese la separacin o las medidas
provisionales a que se refiere el Art. 103 en el plazo de seis meses a partir
del citado requerimiento
El largo elenco de las causas de separacin del Art. 82 no tienen
mucho sentido, pues en realidad las causas de separacin son
fundamentalmente dos: la ruptura del deber de asistencia hacia el otro
cnyuge y los hijos (Art. 67) y la ruptura del deber de convivencia (Art.
68). El Art. 82 no es ni ms ni menos que la otra cara (la ruptura) de los
deberes matrimoniales y familiares que constituyen el affectus matrimonial
u
En realidad ms que una exigencia de causa para la separacin, el
Art. 82 debe interpretarse como una limitacin a la facultad de accionar por
el cnyuge infiel, culpable de la separacin o que rompe unilateralmente la
convivencia. Por otra parte, la jurisprudencia no toma en cuenta esta falta
de accin ms que en los supuestos excepcionales en que es alegada por la
parte inocente, destacndose el carcter remedio y no sancin del
procedimiento de separacin. Sera absurdo que el tribunal pudiese de
oficio rechazar la demanda del cnyuge culpable si el cnyuge
inocente contesta a la demanda sin oponerse a la separacin, o cuando
ambas partes alegan culpas recprocas.
La jurisprudencia y doctrina ha discutido si exista un numerus clausus o un
numerus apertus de causas de separacin; algunas sentencias inmediatamente
posteriores a la Ley de 7 de julio de 1981 declararon el carcter de numerus clausus
(SAT de Pamplona de 30 de abril de 1982), pero en general se tiende a afirmar que la
enumeracin del Art. 82 no es exhaustiva, sino enumerativa, y se afirma el carcter de
numerus apertus de las causas de separacin. El importante nmero de supuestos de
separacin y el importante nmero de causas que se recoge en cada supuesto parece dar
pie para sostener el carcter meramente ejemplificador del Art. 82. Por otra parte, el
anlisis de la jurisprudencia nos muestra que una misma situacin de conflicto conyugal
puede subsumirse bajo distintas causas o perspectivas. A mi juicio, la tipificacin de las
causas de separacin tiene sentido en un rgido sistema causalista, de estricta prueba de
la culpabilidad, pero no en un sistema como el actual, en el que la affectio es

constitutiva del matrimonio y en la que la separacin es fundamentalmente un hecho y


no un acto culpable.

3.2. La infidelidad como causa de separacin

A la infidelidad como causa de separacin se refieren propiamente


los nmeros 1. 2. , 3 y 4. del Art. 82, y el nmero 5. del Art. 85
(aplicable tambin a la separacin remisin del Art. 82.7. A la infidelidad
no se le puede c el estricto sentido de infidelidad sexual, Sino ms bien,
como defenda el Dr. MOSCOSO en la discusin parlamentaria a la ruptura
del vnculo de especial intimidad que preside matrimonio, y de asistencia
entre los cnyuges y los hijos que define la relacin familiar. Puede
calificarse de infidelidad toda conducta grave o reiterada opuesta al amor
debido, como puede ser, y no est prevista en el Art. 82, un silencio,
incomunicacin o una mentira grave o continuada las relaciones
humanas se fundan en comunicacin y en la verdad. Esta infidelidad no
exige necesariamente la prueba o existencia de una culpa (como la prueba
de que la ausencia legal o la perturbacin mental sea causa de separacin),
sino que tiene un marcado matiz objetivo: ruptura de la intimidad y del
deber asistencial.
A mi juicio, como ya sealaba, se trata de una enumeracin no exhaustiva, pues,
por ejemplo, podra ser contrario a la fidelidad las injurias o malos tratos hacia otros
allegados o familiares del cnyuge que convivan en el hogar familiar; o en el mismo
orden de ideas el atentado contra la vida de un familiar del cnyuge no comprendido en
el nmero 86.5., las condenas a penas inferiores a los seis aos cuando sean
infamantes. Algunas sentencias tienden a dar a la infidelidad un matiz ms objetivo
definiendo como causa de separacin la tirantez y profunda discordancia entre los
esposos que se muestran por la ruptura de la unidad corporal y espiritual la pareja
(SSTS de 14 de julio de 1982, 11 de febrero de 1985) ambiente de tensin y desafecto
permanente (SSTS de 14 julio de 1982, 13 de octubre de 1983). La infidelidad desde
esta perspectiva no es un acto unilateral, sino un estado de conflicto o prdida del amor
entre los cnyuges, que se manifiesta por un profundo desacuerdo interno, una violencia
moral y a veces fsica recproca (injurias, malos tratos) y una animadversin que hace
imposible la vida en comn.
En particular, el Cdigo prev como infidelidad el abandono injustificado del
hogar (Art. 82.1); declara la SAP de Tenerife, de 21 de diciembre de 1981, que no slo
es la ausencia voluntaria y maliciosa, sino tambin la falta de cuidado de los hijos
(asemeja a la infidelidad y tendra mayor engarce en el Art. 82.2). La infidelidad
conyugal (Art. 82.1), y declara la SAT de Bilbao de 16 de noviembre de 1982 que no se
puede exigir la estricta prueba penal del adulterio, pues la responsabilidad civil se funda
en el ataque al honor de las personas (affectio), la cual se rompe por una conducta de
terminante de la voluntad firme, continuada y decidida poco acorde con las obligaciones
conyugales y de familia (ibid SAT de Palma de Mallorca de 13 de marzo 1982). La
conducta injuriosa o vejatoria (Art. 82.1); la STS 19 de mayo de 1983 se refiere a dos
elementos: a) reiteracin, , b) componente de rencor o aversin (SSAT de Bilbao: 8 de
marzo de 1982, 25 de marzo de 1982 y 22 de septiembre de 1982; SAT de Pamplona: 22
de junio de 1982); tambin declara la jurisprudencia que para la prueba civil de las
injurias no se exige los rgidos principios de la prueba penal, por tratarse propiamente

de un estado de violencia ms que de una injuria en concreto (SAT de Palma de


Mallorca de 12 de mayo de 1982; SAT de Bilbao de 18 de marzo de 1986).

3.3. El cese efectivo de la convivencia como causa de separacin

Tericamente el cnyuge que rompe unilateralmente la convivencia


Conyugal sin justa causa no tiene accin para solicitar la separacin hasta
transcurridos seis meses de la separacin de hecho cuando sta es
consentida (Art. 82.5) 2 o hasta transcurrido tres aos cuando la separacin
de hecho no es consentida (Art. 82.6). Aunque ya hemos visto que si
ejercita efectivamente la accin de separacin, la jurisprudencia no opone
la excepcin de falta de accin de oficio sino por alegacin del cnyuge
inocente
4. Efectos personales y patrimoniales de la separacin de los
cnyuges
Como hemos visto, existe una unidad de rgimen entre las medidas
esenciales que deben adoptarse en la separacin de los cnyuges, tanto por
convenio regulador como por sentencia de separacin (Art. 92 y sigs.), o
por medidas provisionales (Art. 103); es ms, su estudio conjunto permite
resaltar el oportuno contraste de lo convencional y lo jurisdiccional en la
separacin de los cnyuges.
4.1. Custodia de los hijos comunes

En primer lugar, debe distinguirse entre la patria potestad y el


cuidado efectivo de los hijos. Despus de la separacin ambos cnyuges
conservan la patria potestad sobre los hijos, de la que slo puede privarse al
padre en casos muy excepcionales (de grave incumplimiento de los deberes
familiares y por sentencia firme matrimonial o penal: Art. 92 del CC y 170
del CC). Por ello el convenio regulador y la sentencia de separacin no
afectan ordinariamente a la patria potestad como derecho, sino slo a su
ejercicio efectivo (o si se quiere, slo deciden sobre la custodia de los hijos
comunes: la facultad de decidir).
El principio fundamental que preside la atribucin de la custodia es el inters del
hijo (Art. 92 y 103). Determinarlo es difcil a nivel terico y an ms a nivel prctico;
hay un conflicto entre lo material y lo afectivo; debe atenderse a la edad del hijo, la
unidad de los hermanos, la opinin del hijo, la opinin y deseo de los padres, las
necesidades de su educacin, sus ventajas materiales y los factores mdicos y
sicolgicos. El inters del hijo es un principio en ocasiones demasiado terico e
impreciso. El Cdigo ofrece otros principios supletorios o de segundo grado para
determinar el derecho preferente a la custodia de los hijos: no operar la separacin de la
prole (Art. 92), pues la convivencia de los hermanos significa un beneficio de crianza,
educacin y formacin personal. En el convenio regulador los cnyuges pueden pactar
sobre la custodia pero no sobre la patria potestad, que es un derecho irrenunciable y del
que slo puede privarse a los cnyuges por sentencia firme.

4.2 Derecho de visitas.

El derecho de visitas hace efectiva la vinculacin personal y afectiva


de la patria potestad y destaca componente social (convivencia, cario,
comunidad de vivencias e intereses) de los vnculos familiares. La relacin
paterno-filial no se agota en los vnculos biolgicos o econmicos (carga),
sino que tiene tambin un claro componte social de compaa, perpetuacin
y continuidad personal, moral. Por ello se debe reconocer al cnyuge con la
mayor amplitud posible: abarcando un derecho de convivencia plena,
durante los perodos ms largos posibles, de comunica continua (telefnica,
participando de los problemas cotidianos, etc.) y de visitas constantes. La
doctrina ha destaca sin embargo, la dificultad de hacerlo valer en el caso de
el cnyuge titular de la custodia ejerza una oposicin sistemtica; negar el
ejercicio de las visitas es una grave contravencin de los deberes anejos a la
patria potestad, que conculca derechos del otro cnyuge, y podra llegar a
acarrear la privacin de la custodia
El Cdigo civil slo contempla el derecho de visisitas en favor de los
padres. Cabe reconocerlo a otros t ceros interesados? A mi juicio, el
derecho de visitas abarca al mismo concepto de familia (se reconoce los
abuelos, hermanos, tos, etc.), aunque, desde luego la intensidad del
derecho est en funcin de la cercana del parentesco, y de la vinculacin
personal y social entre el solicitante y el menor (y. gr., se educ con 1os
abuelos). No debe haber inconveniente tampoco - reconocerlo a terceros
que tuviesen una especial vinculacin personal o social con el menor. Tal
parece conclusin que se deriva del Art. 161, Prr. 2 CC.
4.3. La vivienda familiar

Una de las innovaciones interesantes de la Ley de 7 de julio de 1981


es el tratamiento jurdico de la vivienda familiar. Es el domicilio ordinario
de la familia que define su nivel de vida y status social.
Distingue claramente la ley entre el uso y la titularidad de la vivienda
familiar; la titularidad puede ser de uno de los cnyuges, pero su uso es
comn, y est afecto primariamente al destino familiar y al cumplimiento
de los fines del matrimonio. Por eso su disposicin exige siempre el
consentimiento de ambos cnyuges (Art. 1.320), y existe un derecho de
atribucin preferente al cnyuge sobreviviente (Art. 1.406.4 y 1.407). En la
separacin de los cnyuges, la vivienda familiar se atribuye
preferentemente a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden (Art.
96).
El Cdigo vincula la vivienda familiar al ajuar familiar (Art. 90, B, y
103), definido como los objetos de uso ordinario situados en la vivienda
familiar (Art. 96), cuyo derecho preferente se atribuye tambin a los hijos y
al cnyuge titular de su custodia. El ajuar familiar se contrapone a los

bienes de uso personal (ropas y objetos de uso personal e instrumentos


necesarios para la profesin u oficio: Art. 1.346.7 y 8 y 1.406.1) que tiene
derecho a retirar el otro cnyuge (Art. 103). En principio slo se ordena el
inventario del ajuar familiar en las medidas provisionales (Art. 103.2), pero
parece muy conveniente tambin en los Supuestos de separacin
convencional o jurisdiccional.
4.4. Contribucin a las cargas familiares.

El rgimen econmico est primariamente afecto a atender a las


cargas familiares (Art. 1.318 del CC). La liquidacin del rgimen por la
separacin exige determinar la distribucin respectiva a las cargas por
ambos cnyuges.
El Cdigo habla indistintamente de cargas del matrimonio (Art.
103.3), cargas y alimentos (Art. 90.C) y alimentos (Art. 93). Est claro que
es algo ms que una prestacin alimenticia que el trmino alimentos se
emplea en su sentido ms amplio: como efectividad de la satisfaccin de
las necesidades de los hijos (Art. 93); aunque la nocin alimenticia es
coincidente para referirse a la especialidad del crdito (personal, no
compensable, etc.). Este deber de subvenir a las cargas y necesidades no se
circunscribe a la minora de edad de los hijos, sino que est ligado al orden
asistencial y define y fundamenta la relacin conyugal, paterno-filial y de
parentesco.
El Cdigo ordena tambin la previsin de las bases actualizacin
(Art. 90.B, 97 y 103) y la acomodacin de u prestaciones a las
circunstancias econmicas y necesidad de los hijos en cada momento (Art.
93). Las bases de actua1izacin no deben limitarse a una mera clusula de
estabilizacin, sino tambin y principalmente a toda circunstancias
extraordinarias y previsibles (gastos por estudio colocacin de los hijos,
enfermedad, etc.). Ntese que distinguirse la previsin convencional o
judicial de la actuacin del convenio con la posibilidad de solicitar su
modificacin por alteracin de las circunstancias (por la modificabilidad de
las medidas, tanto en su aspecto personal como patrimonial). Para la
pensin se ordena fijar las bases de su actualizacin (Art. 97, in fine), pero
se establece la excepcionalidad de su modificacin por alteracin de las
circunstancias (Art. 100).
La ley ordena tambin que se prevean medidas de garanta para
asegurar la efectividad del cumplimiento de las prestaciones ordenadas
(Art. 93 y 103). No se oculta al legislador la dificultad de ejecucin forzosa
de las cargas familiares, en especial del marido alejado, y la imposibilidad
de hacerle pesar indefinidamente el deber de asistencia sin vivir en
compaa de los hijos. El paso del tiempo hace cada vez ms onerosa la
carga familiar (nos referamos anteriormente al sentido social de la relacin

paterno-filial). Por eso el legislador pretende imponer en caliente una


previsin a largo plazo por medio del establecimiento de medidas de
garanta. Qu medidas de garanta son proponibles? En principio todas las
imaginables; el Art. 103 se refiere a depsitos, retenciones y otras medidas
cautelares; la doctrina se ha referido a la posibilidad de condicionar o
suspender el derecho de visitas (Art. 94), la retencin de sueldos y salarios,
la hipoteca legal, la afectacin de bienes concretos, la constitucin de
usufructos legales, etc., y con carcter penal los delitos de desobediencia y
abandono de familia.
4.5. Liquidacin del rgimen econmico del matrimonio

Por la separacin y divorcio la sociedad de gananciales o cualquier


rgimen econmico matrimonial concluye de pleno derecho (Art. 1.392 y
1.395); procede por ello la liquidacin de la masa comn (Art. 1.396 y
sigs.). Sera nulo el pacto que ordenaba la continuidad del rgimen
econmico despus de la separacin efectiva de los cnyuges o el divorcio
(atentara contra el Art. 1.392, y la prohibicin de pactos sucesorios).
4.6 Derecho de pensin

La pensin, definida como compensatoria del cese de la vida en


comn, es una de las principales novedades de la reforma de 1981.
La distincin entre pensin (Art. 97) e indemnizacin (Art. 98) respeta
formalmente la distincin entre separacin y nulidad, pero se trata de una misma y nica
institucin fundada en el carcter constitutivo de una relacin familiar por la
convivencia, y en el problema patrimonial que plantea su extincin. Sin pretensiones
alimentistas (necesidad) sino compensatorias y correctora de la liquidacin matemtica
del rgimen econmico que puede resultar injusta. Tiene su origen en el derecho
anglosajn.

Ms all del reparto de los gananciales o de la masa comn, atiende a


la dedicacin a la familia y colaboracin econmica y tambin a la
necesidad y desequilibrio, sin que sea exhaustiva la enumeracin del Art.
97. Persigue la liquidacin definitiva del rgimen econmico tras la
separacin o el divorcio, con distintos fines: para mantener un status social,
la indemnizacin del dao de la separacin o divorcio, la compensacin por
el cnyuge en mejor situacin econmica, la retribucin de su dedicacin a
la familia. El derecho a una pensin fija un modulo retributivo de los aos
de convivencia en la ruptura
Debe destacarse que el deber de pensin, si ha existido convivencia
(affectus), se aplica tambin respecto a1 cnyuge de buena fe en el caso de
que el matrimonio sea dec1arado nulo (Art. 98). La sola convivencia, aun
sin forma matrimonial, puede tambin dar derecho a una pensin. Vase
supra lo que se dice en relacin con el matrimonio putativo. Se prev su
pago natural en forma de renta, pero el Art. 99 posibilita su capitalizacin

mediante entrega de bienes o dinero, lo que puede tener inters, El cdigo


regula la facultad de conmutacin en metlico por un capital o bienes (Art.
99) reiterando la norma del usufructo vidual, por ejemplo, para poner un
negocio, colocar los hijos, comprar un piso, etc. Capitalizacin que puede
hacerse por acuerdo o decisin judicial a peticin de cualquiera de las
partes.
El carcter compensatorio de la pensin se muestra en su transmisin mortis
causa a los herederos del obligado (Art. 101.2). Sin embargo, los herederos de ste
podrn solicitar del juez la reduccin o supresin de aqulla si el caudal hereditario no
pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legtima.
La diferencia fundamental es el carcter potestativo o jurisdiccional de la conmutacin
por los herederos frente al carcter convencional de la conmutacin de la renta.
Cundo afecta los derechos de los legitimarios? Es evidente que no en su funcin
compensatoria; slo en la medida en que convencionalmente se haya filado una cuanta
mayor de la debida segn los mdulos legales o por alimentos que, en principio, por su
carcter personalsimo, no se transmiten a los herederos (Art. 150 del CC).
El Art. 101.1 regula las causas de extincin de la pensin El derecho a la
pensin se extingue por el cese de la que lo motiv, por contraer el acreedor nuevo
matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona. No se trata de una enumeracin
exhaustiva. El punto ms conflictivo es determinar qu significa cesar la causa que lo
motiv, cuando sea esta circunstancial, o se prevea solo en atencin a una causa. La
extincin o modificacin por vida marital no exige que sea pblica, pero en todo caso
debe ser estable y conyugal, y no circunstancial, eventual.

4.7. Medidas cautelares, previas y provisionales.

En principio las medidas previas y provisionales son las mismas y


son efectos de la separacin antes sometidas a caducidad- o durante el
proceso.
Las medidas previas sustituyen a las antiguas medidas
provisionalsimas (el depsito de mujer casada poda solicitarlo mujer y no
parece tener hoy mucho sentido). El juez puede, en cualquier momento del
proceso matrimonial de oficio o a peticin de parte, sustituir las medidas
previas o provisionales que estime pertinentes.
4.8. La reconciliacin de los cnyuges

El Cdigo civil regula la reconciliacin de los cnyuges en el Art. 84


como causa de ineficacia del procedimiento de separacin judicial.
Qu es la reconciliacin? Puede definirse como una reanudacin de
la vida en comn de los cnyuges (affectio) despus de la separacin, que
suspende las medidas judiciales adoptadas (Art.84). Es esencialmente una
situacin de hecho: la vida en comn en el mismo domicilio presume la
reconciliacin salvo interposicin de demanda de divorcio, necesidad o en
inters del los hijos (Art. 88). Despus del divorcio no hay reconciliacin
los divorciados pueden contraer nuevo matrimonio entre s (Art. 88).

5. La disolucin del matrimonio


5.1. Concepto y causas

A tenor del Art. 85, el matrimonio se disuelve, sea fuere la forma y


el tiempo de su celebracin, por la muerte o la declaracin de fallecimiento
de uno de los cnyuges y por el divorcio. El Art. 85 subraya que la
disolucin se produce cualquiera que fuese la forma y el tiempo de
celebracin (es decir, el matrimonio se disuelve tanto si es civil como si es
cannico, tanto si se ha celebrado antes como si se ha celebrado despus de
la promulgacin de la reforma de 1981). Se pretende con ello evitar
interpretaciones restrictivas de la ley.
El texto del Cdigo introduce la importante innovacin de considerar la
declaracin de fallecimiento como causa de disolucin del matrimonio. Enmarca ello la
diferencia esencial de naturaleza entre el matrimonio civil y el cannico; en el
matrimonio cannico (consensual y vitalicio) la declaracin de fallecimiento no
disuelve por s misma el matrimonio, y aun en caso de autorizarse segundo matrimonio
al cnyuge presente, si regresa el declarado fallecido, prevalece el primer matrimonio;
el matrimonio civil, por el contrario, fundado en el affectus, considera la esencialidad de
la relacin y disuelve el matrimonio por declaracin de fallecimiento; si regresa el
declarado fallecido, es propiamente como soltero, y prevalece en todo caso el segundo
matrimonio del cnyuge presente. Se da la circunstancia de que al regreso del declarado
fallecido podr ste recuperar sus bienes en el estado en que se encuentren (Art. 197:
mientras no prescriba su actio petitio hereditatis), pero no recupera en ningn caso su
estado matrimonial.

5.2. En particular, la disolucin por divorcio

El Cdigo define el divorcio como causa de disolucin del


matrimonio. Mantiene con ello la vieja terminologa cannica de distinguir
entre separacin y divorcio, y entre divorcio y nulidad del matrimonio. Tal
terminologa es propia de un sistema consensualista y de matrimonio
vitalicio, y no tiene mucho sentido en nuestro sistema vigente de
consentimiento ritual, y que valora fundamentalmente el affectus
matrimonial.
El divorcio es en realidad una separacin moralizada por el
transcurso del tiempo 42 Como sealaba el ministro Fernndez Ordez en
el discurso de presentacin de la ley de reforma del Cdigo, el divorcio se
funda en la constar el hecho de la ruptura irreversible del matrimonio Se al
abandona cualquier idea de divorcio o separacin sancin o acuerdo y se
regula el divorcio como un acto jurisdiccional (exige sentencia firme: Art.
89), de declaracin pblica de la ruptura irreversible del vnculo

matrimonial a peticin de cualquiera de los cnyuges cuando existe una


previa separacin judicial o de hecho (excepto Art. 86.5, que es tambin
causa de separacin)
La identidad de naturaleza entre la separacin y divorcio se deduce
muy especialmente de la identidad de efectos. Los especficos de la
sentencia de divorcio es remover el impedimento de ligamen y el
desconocer la reconciliacin de los cnyuges (Art. 88.2). Todos los dems
aspectos personal o patrimoniales (custodia de los hijos, alimentos, carga
familiares, etc.) se regulan por unas disposiciones comunes (Cf.
encabezamiento Captulo IX del Ttulo IV)
El Art. 86 regula detalladamente las causas de divorcio. En realidad, como
decamos, las causas de divorcio son slo dos: la separacin previa (Art. 86, nms. 1, 2,
3 y 4) y la condena en sentencia firme por atentar contra la vida del cnyuge, sus
ascendientes o descendientes (Art. 86.5). Lo que la ley llama causas de divorcio es as
propiamente distintos plazos de cese efectivo de la convivencia para acceder al divorcio
en funcin de la causa de separacin (separacin consensuada, motivada, fctica o
ausencia legal) de quien ejercita la accin de divorcio (los plazos se alargan si la ejercita
el cnyuge que motiv la separacin y de la existencia o no de separacin judicial
previa o de separacin consentida. El Cdigo no lo dice expresamente pero parece claro
que la legitimacin para el ejercicio de la accin de divorcio corresponde
exclusivamente a los cnyuges. Por esto tampoco puede continuarse tras el
fallecimiento de uno de ellos (Cf. Art. 88).
Si exista separacin judicial anterior, en principio permanecen las medidas
personales y patrimoniales adoptadas (aunque, por su esencial modificabilidad puede
aprovecharse el divorcio para solicitar y decretar su alteracin). Pero si no exista
sentencia previa, se adoptarn entonces las medidas que antes hemos examinado para la
separacin, y que, como decamos, son comunes a la separacin y el divorcio. Cuando
no existe sentencia y el divorcio sea solicitado por ambos cnyuges o por uno con el
consentimiento del otro, deber necesariamente acompaarse a la demanda la pro puesta
de convenio regulador (Art. 86, in fine).

INDICE
CAPTULO I.....................................................................................................................1
LOS ORGENES DOCTRINALES Y DOGMTICOS DE LA TEORA DEL
MATRIMONIO CIVIL.....................................................................................................1
1. El matrimonio e iglesia.................................................................................1
2. Cristianismo primitivo y los principios matrimonales de una iglesia pastoral......2
3. El desarrollo de la teologa del poder pontifical y de la sacramentalidad del
matrimonio................................................................................................................5
4. Alejandro iii y los orgenes del sistema matrimonial religioso romano................8
5. el concilio de trento y la formulacin dogmtica del sistema matrimonial
cannico...................................................................................................................11
6. Matrimonio civil y religioso en la reforma protestante.......................................13
7. El matrimonio civil en la revolucin francesa.....................................................22
CAPITULO II..................................................................................................................25
EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAOL...................................................................25
1. Concepto de sistema matrimonial............................................................25
2. Concepto de familia........................................................................................26
3. El matrimonio religioso en el cdigo civil...............................................27
3.1 Eficacia civil del matrimonio religioso...............................................27
3.2 Clases de sistemas matrimoniales por su tratamiento del
matrimonio religioso........................................................................................30
3.3. Historia del sistema matrimonial espaol......................................31
4. Matrimonio formal y relacin familiar en el sistema matrimonial
espaol.....................................................................................................................34
4.1. Formulacin normativa y realidad jurdica de la relacin
matrimonial.........................................................................................................34
4.2. La significacin como elemento definitorio de la relacin
matrimonial.........................................................................................................35
4.3. La relacin familiar como relacin asistencial..............................36
4.4. La separacin de los cnyuges como cuestin fctica............37
CAPITULO III................................................................................................................38
EL ESTADO MATRIMONIAL......................................................................................38
1. La inscripcin del matrimonio.....................................................................38
1.1 La prueba del Estado matrimonial.....................................................38
1.2 La conciencia histrica de la importancia de la forma y
publicidad del matrimonio............................................................................40
1.3 Modos de practicar la inscripcin. La calificacin registral
ordinaria...............................................................................................................41
1.4. El expediente matrimonial y el dictamen mdico.......................42
1.5 El matrimonio secreto.............................................................................43
2. La forma matrimonial.....................................................................................43
2.1. Definicin y carcter de la forma......................................................43
2.2 El ritual civil ordinario..............................................................................45
2.3. El matrimonio en peligro de muerte como ritual civil especial.
.................................................................................................................................47
2.4. Otros rituales civiles especiales.........................................................48
2.5. El matrimonio por poder.......................................................................49

3. El consentimiento matrimonial...................................................................50
3.1. Concepto.....................................................................................................50
3.2. Naturaleza del consentimiento en la celebracin ritual del
matrimonio..........................................................................................................51
3.3 Los vicios del consentimiento...............................................................52
3.4. La aptitud personal para la celebracin ritual del matrimonio
.................................................................................................................................54
3.5. La promesa del matrimonio.................................................................56
3.6. El matrimonio putativo..........................................................................57
4. El contenido del affectus..........................................................................58
CAPITULO IV................................................................................................................61
LA SEPARACION DE LOS CONYUGES.....................................................................61
1. La separacin como hecho y como acto jurisdiccional...........................................61
2. La separacin jurisdiccional convencional..............................................................63
2.1. Procedimiento y naturaleza..............................................................................63
2.2. Contenido mnimo del convenio regulador......................................................64
3. La separacin judicial contenciosa sin acuerdo.......................................................64
3.2. La infidelidad como causa de separacin.........................................................66
3.3. El cese efectivo de la convivencia como causa de separacin.........................67
4. Efectos personales y patrimoniales de la separacin de los cnyuges....................67
4.1. Custodia de los hijos comunes.........................................................................67
4.2 Derecho de visitas..............................................................................................68
4.3. La vivienda familiar.........................................................................................68
4.4. Contribucin a las cargas familiares.................................................................69
4.5. Liquidacin del rgimen econmico del matrimonio.......................................70
4.6 Derecho de pensin...........................................................................................70
4.7. Medidas cautelares, previas y provisionales....................................................71
4.8. La reconciliacin de los cnyuges....................................................................71
5. La disolucin del matrimonio..................................................................................72
5.1. Concepto y causas............................................................................................72
5.2. En particular, la disolucin por divorcio..........................................................72