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JOSÉ A.

ALVAREZ-CAPEROCHIPI
Profesor Titular de Derecho Civil

CURSO DE DERECHOS
REALES
TOMO II
LOS DERECHOS REALES
LIMITADOS

EDITORIAL CIVITAS, S. A.
Primera edición. 1987 ÍNDICE

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Copyright (6) 1987 by José A. Alvarez-Caperochipi


Editorial Civitas. S. A.
Grúcer, 3. 28017 Madrid (España)
ISBN: 84-7398-419-6 (obra completa)
ISBN: 84-7398-462-5 (tomo II)
Depósito legal: M. 1976-1987
Compuesto por A. G. Fernández, S. A.
Oudrid. 11. 28039 Madrid
Printed in Spain. Impreso en España
por Gráficas GAR, Polígono Ind. Cobo-Calleja
Fuenlabrada (Madrid)
CAPITULO I
EL USUFRUCTO
I. CONCEPTO E HISTORIA 17
II. EL DEBER DE CONSERVAR LA SUSTANCIA 21
III. FIGURAS TÍPICAS REGULADAS EN EL CÓDIGO CIVIL 23
1. El usufructo de montes 23
2. Otras figuras típicas 26
A) Usufructo de viñas 26
B) Usufructo de rebaños 26
C) Usufructo de créditos 26
D) Usufructo sobre rentas o prestaciones perió-
dicas 27
IV. DURACIÓN 27
V. LA ADMINISTRACIÓN DEL USUFRUCTUARIO 30
1. Principios generales 30
2. El inventario y la fianza 32
3. Régimen de los frutos, gastos y mejoras 34
VI. LA EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO 36
BIBLIOGRAFÍA 38

CAPITULO II
LA SERVIDUMBRE
I. CONCEPTO 39
II. FORMACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE SERVIDUMBRE ... 40
III. CARACTERES 41
IV. CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRES 44
1. La usucapión de servidumbres 45
2. La constitución de servidumbres por signo apa-
rente ... 51
10 ÍNDICE ÍNDICE 11

V. RÉGIMEN LEGAL DE LAS SERVIDUMBRES 53


VI. LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR 56 CAPITULO V
1. Las servidumbres personales 56 LA FACULTAD DE COMPRA PREFERENTE
COMO DERECHO REAL
2. La servidumbre de pastos y leñas 57
3. Las servidumbres legales 59 I. LOS DERECHOS REALES DE ADQUISICIÓN PREFERENTE 91

VII. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES 62 II. ORIGEN Y FORMACIÓN HISTÓRICA DE LA CATEGORÍA 93


BIBLIOGRAFÍA 62 III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA OPCIÓN 95
1. Carácter real del retracto convencional 95
2. Carácter real de los retractos legales 97
CAPITULO III 3. Carácter real de la opción ... 98
LOS CENSOS 4. Carácter real de los tanteos y retractos conven-
cionales similares a los legales 98
65
I. PLANTEAMIENTO IV. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA OPCIÓN 99
LA ENFITEUSIS ... 66
II. BIBLIOGRAFÍA 101
1. Diversidad de naturaleza 66
2. La enfiteusis en el Derecho romano 67
3. Enfiteusis y feudalismo 68
70 CAPITULO VI
4. La enfiteusis en el Derecho precodificado
LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA
III. Los CENSOS 72
72 I. LA CODIFICACIÓN Y LOS NUEVOS PRINCIPIOS DEL DERECHO
1. Concepto PATRIMONIAL , . 103
2. La distinción entre censo consignativo y reser-
vativo 74 II. EL SIGNIFICADO DE LA PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY
3. La diferencia entre censo y enfiteusis y normativa COMISORIA 104
común ... 75 1. Fundamento 104
77 2. Alcance de la prohibición 106
IV. Los FOROS
3. Origen y significado histórico de la prohibición. 109
V. RÉGIMEN DEL CÓDIGO ClVIL 77 4. Significado y alcance de la prohibición en el De-
81 recho moderno 114
BIBLIOGRAFÍA
III. GARANTÍA Y RESPONSABILIDAD 116
1. Definición de garantía real 116
CAPITULO IV 2. Caracteres de los derechos reales de garantía 118
DERECHO DE SUPERFICIE BIBLIOGRAFÍA 120
I. PLANTEAMIENTO 83

II. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA FIGURA 84


CAPITULO VII
III. EL DERECHO DE SUPERFICIE EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA. 85
EL DERECHO REAL DE PRENDA
IV. EL DERECHO DE SUPERFICIE EN LA LEY DEL SUELO 87
I. CONCEPTO 121
V. EL DERECHO DE SOBREEDIFICACIÓN II. CONSTITUCIÓN 124
BIBLIOGRAFÍA 1. Posesión 124
12 ÍNDICE ÍNDICE 13

2. Posibilidad de pluralidad de prendas sobre el


mismo bien 125
3. Fehaciencia de la fecha 127 CAPITULO IX
LA HIPOTECA (II). LA ACCIÓN HIPOTECARIA
III. EL ESTATUTO DEL ACREEDOR PIGNORATICIO 128
1. Respecto de la cosa 128 I. PROTECCIÓN DEL DERECHO DE HIPOTECA 175
2. Respecto del crédito garantizado 130 II. LA REALIZACIÓN DEL VALOR DE LA COSA 178
3. Especialidades de la prenda prestada por tercero. 132 1. La acción real y la acción personal en la ejecu-
ción hipotecaria 178
IV. LA REALIZACIÓN DE LA PRENDA 133
2. Modos de realización de la garantía hipotecaria. 179
V. ESPECIALIDADES DE LA PRENDA POR RAZÓN DEL OBJETO ... 134 A) La realización por puesta en administración. 180
BIBLIOGRAFÍA 135 B) La realización por venta en pública subasta:
la liberación de gravámenes 182
III. LA ACCIÓN HIPOTECARIA 184
CAPITULO VIII 1. La legitimación pasiva en la acción hipotecaria. 184
LA HIPOTECA (I) 2. Procedimientos sumarios regulados en la legisla-
ción hipotecaria 185
I. LA FORMACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE HIPOTECA EN EL 3. La prescripción de la acción hipotecaria 190
CÓDIGO CIVIL .. 137
IV. LA CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA 191
II. NATURALEZA JURÍDICA DE LA HIPOTECA 140
BIBLIOGRAFÍA 192
III. EL RANGO HIPOTECARIO Y SU SIGNIFICADO 141
IV. LA CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA 145
1. Requisitos formales 145 CAPITULO X
2. Capacidad y poder de disposición 146 HIPOTECA MOBILIARIA Y PRENDA
SIN DESPLAZAMIENTO
V. BIENES HIPOTECABLES 147
I. CONCEPTO E HISTORIA 193
VI. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA 149
1. Extensión en cuanto al crédito garantizado 149 II. NATURALEZA JURÍDICA 195
2. Extensión en cuanto al bien hipotecado 154 III. CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA 198
3. El principio de distribución de la garantía 156 1. Disposiciones generales 198
2. Carácter formal de su constitución 200
VIL LAS HIPOTECAS ESPECIALES 158
3. Aplicación supletoria del régimen de la hipoteca
1. La hipoteca de seguridad 159 ordinaria 200
2. Las hipotecas de máximo 160
IV. LA HIPOTECA MOBILIARIA 201
3. Hipotecas en garantía de títulos transmisibles
por endoso y al portador 164 1. La hipoteca de establecimiento mercantil 202
4. Hipoteca en garantía de rentas o prestaciones 2. La hipoteca de automóviles y otros vehículos de
periódicas 168 motor 205
3. La hipoteca de aeronaves 205
VIII. LAS HIPOTECAS LEGALES 170
4. La hipoteca de maquinaria industrial 206
5. La hipoteca de propiedad intelectual o industrial. 206
V. LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO 206
14 ÍNDICE

VI. EL REGISTRO DE HIPOTECAS MOBILIARIAS Y PRENDAS SIN CURSO DE DERECHOS REALES


DESPLAZAMIENTO 207
TOMO II
VII. PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN 208 LOS DERECHOS REALES LIMITADOS
BIBLIOGRAFÍA 209

CAPITULO XI
LA ANTICRESIS
I. CONCEPTO 211
II. HISTORIA 212
III. NATURALEZA JURÍDICA 214
IV. LA POSESIÓN DEL ACREEDOR ANTICRÉTICO 217
V. CLASES DE ANTICRESIS 218
VI. RÉGIMEN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN POR EL ACREEDOR. 220
BIBLIOGRAFÍA 221
CAPITULO I
EL USUFRUCTO

I. Concepto e historia
Según la definición del artículo 467 del CC (cfr. también
art. 489 del CC) «El usufructo da derecho a disfrutar los
bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sus-
tancia, a no ser que el título de su constitución o la ley auto-
ricen otra cosa». Esta definición es prácticamente idéntica
a la definición de PAULO del Digesto ius alienis rebus utendi
fruendi salva rerum substantia, que también repetían las
Partidas (3, 31, 20).
La definición se funda en la distinción entre la iden-
tidad de una cosa, que se atribuye inmediatamente al
nudo propietario, y sus provechos o rendimientos eco-
nómicos, que constituyen el contenido del derecho real
de usufructo. El Código Civil, frente a la definición
clásica que incidía en el deber de conservar la sustan-
cia, obliga también a conservar «la forma». ¿Qué es la
forma de las cosas? La doctrina se ha esforzado en
encontrar un significado específico a este deber de con-
servar «la forma», admitiéndose preferentemente una
interpretación que salvaguarde no sólo la identidad ma-
terial de la cosa, sino también su destino económico
(BiBLiAzzi). Por otra parte el Código Civil, frente a la
definición clásica, permite que «el título de su consti-
tución o la ley autoricen otra cosa», lo que pretende
dar acogida a figuras como el cuasiusufructo (usufructo
de cosas consumibles) o usufructo con facultad de dis-
posición, y persigue también subrayar la idea de que
en el derecho moderno el principio de conservación de
la identidad tiende a destacar más que la materialidad el
valor y destino económico.
El Código Civil conserva con gran fidelidad la es-
tructura, problemática y casuística del usufructo en el
18 CAP. I.—EL USUFRUCTO
I. CONCEPTO E HISTORIA 19
Digesto y Las Partidas. La regulación positiva está ins-
pirada en un entorno agrario inmobiliario que propia- terios definitorios de usufructo: a) positivo (disfrutar, uso y
mente no prevé ni regula los problemas de una sociedad frutos); b) negativo (deber de conservar la forma y substan-
industrial. cia). Ambos responden también a una doble perspectiva:
a) objetiva, conservar la cosa; b) subjetiva, reservar un valor
El usufructo da derecho a disfrutar de los aumentos y un destino económico para el nudo propietario, pero garan-
que la cosa reciba por accesión (art. 479 del CC)', pero tizar actualmente un rendimiento económico al usufructuario.
no al tesoro respecto del cual será considerado un ex- Ambos criterios no son absolutamente superponibles: el in-
traño (art. 471 del CC: ibidem ULPIANO, D. 24, 3, 7, 14). terés de conservar la identidad material de la cosa al nudo
En caso de destrucción parcial, el usufructo permanece propietario como derecho actual, puede ser incompatible con
sobre la parte restante (arts. 514 y 517 del CC), y sobre el reconocimiento al usufructuario del derecho a un rendi-
los subrogados por indemnización, primas de seguro o miento económico que le garantice la conservación de un
justiprecio expropiación (en las condiciones de los ar- status social. El tránsito de una economía de carácter agrario
tículos 518 y 519 del CC —véase infra—). (riqueza inmobiliaria estable) a una economía urbana (ri-
queza mobiliaria) altera profundamente el sentido de la iden-
En el derecho romano el usufructo nace como un derecho tidad de la riqueza. Ya los humanistas (ALCIATO, CUIACIO,
de sobrevivencia y con un notorio carácter alimenticio. Se DONELLO, etc....) observaban la particularidad del disfrute del
pretende garantizar la posición económica de la viuda (uso y usufructuario estriba en que sólo debe salvar la substancia,
disfrute —y también menores e incapaces—) pero conservan- promesa que funda la cautio usufructuaría2. En el derecho
do la unidad del patrimonio familiar, y excluyendo al usu- moderno está claro que de ambos criterios (conservación
fructuario de la comunidad hereditaria. Por otra parte la para eí nudo propietario y mantenimiento de la situación
desmembración del dominio se explica como medio de evitar —status económico— del usufructuario) prevalece la visión
que la viuda sea responsable de la gestión siempre incierta subjetivista de tutela del status del usufructuario. Por eso el
de los herederos. El usufructuario no es poseedor sino mero concepto de «disfrute» es claramente distinto en el usufructo
detentador, lo que muestra la concepción primera de que el que en el arrendamiento o en la posesión; el concepto de
usufructuario (legatario) disfruta de los bienes a través de frutos en el usufructo se define desde la perspectiva perso-
la posesión del nudo propietario (heredero). En su origen el nalista del usufructuario; fruto —desde esa perspectiva— es
derecho de usufructo es vitalicio, intransmisible e indivisible, todo provecho o rendimiento que la cosa suministra de
y los juristas clásicos lo tratan dentro del legado de usufructo. acuerdo a su destino económico, sin referencia ninguna a la
Originariamente se excluían del usufructo las cosas consu- noción de periodicidad y sin exigencia absoluta de conser-
mibles, pero el derecho pretorio introduce la cautio usufruc- vación de la identidad material de una cosa o de un valor3.
tuaria, que permite extender el usufructo a las cosas consu-
mibles y en general ampliar el disfrute por el usufructuario a El conflicto entre ambos criterios definitorios del
todos los provechos de la cosa compatibles con la conserva- usufructo se ha manifestado históricamente con toda
ción de la identidad de la misma.
2 Citados por GLÜCK, VII, pág. 285, nota 96.
3 Cfr. STS de 23 de enero de 1947, la periodicidad no es elemento
La estructura dual del usufructo en el derecho romano definitorio del concepto de fruto. Es muy discutible en este contexto el
se conserva también en el derecho moderno. Analizando el criterio sentado por la STS de 29 de mayo de 1935 (véase la sentencia
artículo 467 del CC (o el texto de PAULO) encontramos dos cri- en detalle en PUIG BRUTAU, 308) que estima improcedente la petición
del usufructuario de enajenar bienes improductivos para que su im-
porte se invierta en valores seguros. La razón más profunda de la dis-
1 En el derecho romano se distinguía la accesión imperceptible —a tinción entre usufructo y arrendamiento no está en la distinción entre
la que se extiende el usufructo-^- y la perceptible —así la ínsula in ilu- derechos reales y personales —que es una distinción dogmática—, sino
mine nata— a la que no se extiende el usufructo (D. 7, 1, 9, 4). en el diferente criterio que se emplea para definir el concepto de apro-
vechamiento.
20 CAP. I.—EL USUFRUCTO II. DEBER DE CONSERVAR LA SUSTANCIA 21

su crudeza en la distinción entre fungibilidad y dete- tículo 996), y se propone en general una definición res-
riorabilidad, y en particular en el llamado usufructo de trictiva de cosas consumibles —del cuasiusufructo—
vestidos. El Digesto nos relata la inseguridad de las como aquellas que se destruyen al primer uso4. En la
fuentes clásicas: TRIBONIANO consideraba los vestidos doctrina española anterior a la codificación se sigue en
cosas fungibles contra POMPONIO y ULPIANO que estiman general el criterio del Código de Napoleón establecién-
que no se deben devolver los vestidos que se deterio- dose expresamente (FEBRERO, GARCÍA GOYENA) que no hay
ran por el uso (D. 7, 9, 9, 3). Por su parte, las institu- obligación de restituir las cosas que se deterioran por
ciones justinianeas (De usufructu, II, 4, 2), volviendo el uso ordinario.
a la opinión de TRIBONIANO, consideran las cosas dete-
riorables objeto de cuasiusufructo y obligan a la resti- El Código Civil español distingue entre el usufructo de
tución de su estimación. La distinción entre fungibilidad cosas deteriorables (art. 481: se restituyen en el estado en
y deteriorabilidad es un punto central en la teoría del que se encuentren) y el usufructo de cosas consumibles (ar-
usufructo pues, como afirma BIBLIAZZI, en la vida ordi- tículo 482: se restituye su estimación u otro tanto de la mis-
naria la mayor parte de las cosas que integran un usu- ma especie y calidad); por otra parte, el artículo 500, párra-
fructo son deteriorables: ¿deben devolverse las cosas fo 2, exige las reparaciones de los deterioros que proceden
que se deterioran por uso como si fuesen fungibles del uso natural de las cosas. La doctrina no ha prestado aten-
—cuasiusufructo—?, ¿dónde se encuentra la distinción ción a la distinción entre cosas consumibles y deteriorables,
entre deteriorabilidad y fungibilidad? La respuesta" fija pero la propia existencia del concepto de deteriorabilidad que
el alcance de la restitución, define la naturaleza del usu- exime la restitución, nos muestra la concepción legislativa
fructo y establece los términos normativos de la reso- del usufructo, enfocado normativamente desde la perspectiva
lución del conflicto entre usufructuario y nudo propie- subjetivista del usufructuario —con un cierto carácter resi-
tario. La discusión se reproduce en el derecho intermedio dual— y sin garantía de una identidad de valor al nudo pro-
y llega hasta la codificación. ACURSIO introduce la dis- pietario.
tinción entre vestidos ordinarios, que considera reci-
bidos en cuasiusufructo y vestidos festivos o conme-
morativos a los que considera inmersos en el régimen II. El deber de conservar la sustancia
de las cosas deteriorables. Sin embargo la doctrina
moderna se muestra más restrictiva de los derechos a) El cuasiusufructo. El Código Civil admite que el usu-
del nudo propietario. El Código de Napoleón, siguiendo fructo se extiende también a las cosas consumibles (art. 482
la opinión de POMPONIO y ULPIANO, se refiere a los bie- del CC). En estos casos la sustancia queda limitada a un valor
nes deteriorables en el artículo 589 y exime a los mis- económico. Históricamente la admisión del cuasiusufructo
mos de la restitución; PROUDHOM opina que el usufruc- coincide con la exigencia pretoria de una cautio usufructuaria
tuario puede disponer de los bienes que se deterioran y permite, en el tránsito de una economía agraria a una ur-
lentamente pero sólo si dispone de ellos debe devolver bana, que el usufructo continúe cumpliendo su finalidad eco-
la estimación; el mismo PROUDHOM estima que el artícu- nómica. Idéntica observación puede hacerse en el derecho
lo 589 es aplicable sólo al usufructo de muebles, pues moderno. Sin embargo, está claro que el cuasiusufructo es
cuando se trate de pertenencias de un inmueble o usu- un usufructo en sentido económico pero no jurídico, pues los
fructo de establecimiento mercantil la obligación de derechos reales exigen la identificabilidad de la cosa. En este
restituir entra dentro del concepto de reparación ordi- raso el nudo propietario es titular de un derecho de crédito
naria. El CC italiano de 1942 distingue claramente entre (la restitución), lo que tiene su importancia en orden a la
cosas consumibles (art. 995) y cosas deteriorables (ar- 4 Véase por todos, ALBANO, Della propieía, I, pág. 156, nota 2.
22 CAP. I.—EL USUFRUCTO III. FIGURAS TÍPICAS REGULADAS EN EL CC 23

quiebra o concurso del usufructuario, y a la eventual aplica- ción, pero por el contrario, con mejor criterio, la jurispru-
ción del artículo 1.1295, etc.... dencia favorece la situación del usufructuario admitiendo
sólo el control a posteriori de las ventas por la vía del artícu-
El Código Civil ordena la devolución del avaluó, y lo 520 del CC (devastación), y nunca por la vía de la nulidad
si los bienes no se hubiesen estimado a la restitución de las ventas (cfr. STS 14 de octubre de 1971). Lo caracterís-
de otro tanto de la misma especie y calidad, o a pagar tico del usufructo con facultad de disposición es que el nudo
su precio corriente al tiempo de cesar el usufructo propietario adquiere el derecho desde luego (SS 29 de enero
(art. 482 del CC). La elección corresponde al usufruc- de 1955, 9 de diciembre de 1970). Si el disponente llegase a
tuario. El pago del avaluó tenía su sentido en una eco- dispensar al usufructuario del deber de restitución —direc-
nomía de valor dinerario estable, pero en una economía tamente o concediéndole poder de disposición gratuito, o
inflacionista deberá restituirse con criterios valoristas. mortis causa— no nos encontramos propiamente ante un
La preferencia del avaluó sobre la restitución del precio usufructo con facultad de disposición, sino ante un fideico-
en el momento de la extinción, tiene el sentido de pro- miso de residuo sí quid supererit6.
teger tanto al usufructuario como al nudo propietario
de la aleatoria oscilación de los precios de bienes con-
cretos (sobre todo durante períodos largos). III. Figuras típicas reguladas en el Código Civil

b) El usufructo con facultad de disposición. La propia La distinción entre sustancia y producto se ha mostrado
naturaleza y finalidad social del usufructo (mantenimiento de históricamente como muy comprometida. Es sobre la misma
un status económico), exige que se dé entrada al usufructo sobre la que incide fundamentalmente las categorías plasma-
con facultad de disposición. Como dice la STS de 13 de junio das en el Digesto (montes, viñas, rebaños, créditos, etc....);
de 1979, en el derecho moderno la obligación de conservar la sobre las mismas categoría, y con los mismos criterios incide
forma y sustancia no tiene carácter absoluto. El poder de el texto articulado del Código, que conserva también la dog-
disposición no altera la naturaleza del usufructo (SÁNCHEZ CA- mática tradicional y las preocupaciones propias de un medio
LERO, SS 9 de junio de 1948, 17 de mayo de 1962). Si el usu- agrario. Modernamente se han planteado problemas dogmá-
fructuario dispone de la cosa el derecho del nudo propietario ticos nuevos como el del usufructo de acciones o el usufructo
pierde su carácter real y se convierte en un crédito de resti- de concesiones administrativas, que no vamos a tratar para
tución de acuerdo con los principios sentados en el cuasi- evitar una visión necesariamente muy resumida de lo que se
usufructo. trata con un cierto detenimiento en otras asignaturas.
La práctica muestra que el otorgamiento del poder de
disposición admite muchas modalidades: puede otorgarse el 1. EL USUFRUCTO DE MONTES
poder de disposición sencillamente o limitarse a los casos de
necesidad, llegándose a exigir en ocasiones la justificación de Se regula en el Código Civil en el artículo 485 del CC, to-
la necesidad; también puede ampliarse el poder a la dispo- mado del artículo 446 del proyecto de GARCÍA GOYENA. Se funda
sición gratuita o mortis causa de los bienes. ALBALADEJO pro- en el principio fundamental del derecho romano y del dere-
pone una interpretación restrictiva de la facultad de disposi- 6 Sobre las diferencias entre usufructo con facultad de disposición
V fideicomiso ordinario de residuo, véase: SÁNCHEZ CALERO, pág. 226.
5 HEINECIO —citado por GUTIÉRREZ, pág. 660—, el cuasiusufructo se Aunque la problemática es común y la distinción en ocasiones crítica.
diferencia del mutuo en que en el mutuo pueden prometerse usuras y La cláusula por la que la testadora .dispone de la totalidad de los
en el cuasiusufructo no; en el cuasiusufructo se exige caución y en el bienes de un usufructo vitalicio a favor de su marido, y de la nuda
mutuo no; la restitución de lo prestado puede exigirse en el momento propiedad en favor de los herederos abintestato que vivan al fallecer el
que quiera el acreedor, mientras el cuasiusufructo dura por los días usufructuario es una institución condicional y no un usufructo sin la
de la vida. nuda propiedad (STS de 4 de febrero de 1970).
III. FIGURAS TÍPICAS REGULADAS EN EL CC 25
24 CAP. I.—EL USUFRUCTO

cho común, afirmado también expresamente en la codifica- como rédito y excepcionalmente las talas ordinarias del
ción napoleónica, de que el árbol no constituye fruto sino monte talar (cfr. también NICOLO, DE MARTINO). En Es-
capital. Por ello el derecho del usufructuario se refiere a los paña, la STS de 24 de febrero de 1960 declara que el
aprovechamientos ordinarios del monte según su naturaleza artículo 485 no autoriza la tala de aquellos árboles que
(art. 485.1 del CC) 7 , no pudiendo cortar árboles por el pie tienen otro aprovechamiento que la madera 10 .
—sí las ramas (poda) como aprovechamiento natural— como SANCHO REBULLIDA, siguiendo a ROMAGNOLI, mantiene
no sea para reponer o mejorar, y previa notificación al nudo una postura peculiar —a mi juicio errónea— de crítica
propietario (art. 485.5). Solo excepcionalmente, cuando se al Código por el «olvido» del principio «productivista»
trata de un monte talar o de maderas de construcción, podrá que conduce a resultados antieconómicos, considera que
el usufructuario hacer en él las talas ordinarias que solía el artículo 485 prescinde de la distinción entre bosques
hacer el dueño, y en su defecto acomodarse a la costumbre talares y de alto fuste (clasificación que —según ese
del lugar (art. 485.2) y sin perjudicar la conservación de la autor— es poco fecunda en consecuencias prácticas), y
finca (art. 485.3). El artículo 483 reitera que el usufructuario dando por supuesto que toda la madera es fruto, centra
sólo puede retirar los pies muertos o arrancados por acci- su trabajo en determinar el ciclo productivo del monte
dente pero con la obligación de reponerlos. (para ello considera las talas como frutos civiles que
El texto proviene en su sentido literal de los artícu- se perciben día a día) ".
los 586 y siguientes del Código de Napoleón, que consi-
deran a la madera sustancia y no fruto (ÜUMOULIN, El usufructuario puede aprovecharse de los pies muertos
LAURENT, PLANIOL) 8. La antigua jurisprudencia francesa o arrancados por accidente pero con la obligación de repo-
(ordenanza de 1669) prohibía expresamente la tala al nerlos (art. 483 del CC); si por perecer en gran número su
usufructuario, y le concedía excepcionalmente el dere- reposición fuese muy onerosa, bastará con que los deje a
cho a la extracción de maderas secas para quemar disposición del nudo propietario (art. 484 del CC)n. El dere-
(lignum) pero no de la madera de construcción (mate- cho a los pies muertos es así correlativo al deber de reposi-
riae) (ÜEMOLOMBE). Sólo en los montes específicamente ción y el uno se funda en el otro (cfr. PAULO: D. 7, 1, 18). La
de tala (silvae caeduae), se permitía la tala ordinaria norma del Código de Napoleón para los bosques de alto fuste
de acuerdo con los usos del antiguo propietario, y la (art. 591), se generaliza en el Código para viñas, olivares y
costumbre del lugar 9 , y según la ordenanza de 1669, otros árboles o arbustos (art. 483 del CC).
después de cuarenta años sin tala se consideraba al El artículo 485.4 del CC se refiere al derecho de en-
monte de alto fuste. Idéntico régimen se plasma expre- tresaca para que los árboles se puedan desarrollar nor-
samente en el CC italiano de 1942 (art. 989); BIBLIAZZI, malmente; el CC le llama impropiamente «viveros de
en oposición a ROMAGNOLI, opina que la distinción entre árboles» cuando se trata realmente de bosques en for-
bosque y monte talar «salta a la vista» admitiendo sólo
10 Declara también que el abuso de una explotación forestal es cues-
Como el carboneo si el propietario realizaba este aprovechamiento
7
tión de hecho no recurrible en casación. La STS de 21 de noviembre
y era uso o costumbre del lugar (STS de 13 de junio de 1906). El dere- de 1973, reconociendo el carácter abusivo de una tala, propone una
cho romano reconoce al usufructuario el derecho a cazar (TRIFONINO: interpretación restrictiva del artículo 520 por ser una norma sancio-
nadora.
D. 7, 1, 62); en el mismo sentido, STS de 3 de octubre de 1979 que lo 11 SANCHO REBULLIDA sigue también a ROMAGNOLI en una idea toma-
reconoce como derecho inventariable. da originariamente de VENEZIAN de sustituir el concepto de separatio
! En el derecho romano los bosques non caeduae no otorgan el de-
recho a la tala (ULPIANO: D. 7, 1, 13, 4); no se deben tampoco cortar para la atribución de frutos por el concepto de período productivo
(cpnstrucción que a su vez se inspira en algunas doctrinas formuladas
árboles frutales (GAio: D. 7. 1, 11). originariamente en el usufructo de acciones).
9 ¿Qué es un monte talar? ¿Cuáles son las talas ordinarias? DEMO-
LOMBE y en general la doctrina francesa, interpretaba como criterio de- " El Digesto establecía con carácter general el no deber de reposi-
ción de los árboles arrancados con violencia (D. 7, 1, 59).
cisivo los usos del propietario constituyente.
26 CAP. I.—EL USUFRUCTO IV. DURACIÓN 27
mación. El usufructo de viveros de árboles ha de con- Si ha prestado fianza puede cobrar los créditos por sí mismo
siderarse usufructo de empresa, y le es lícito al usu- e invertir el capital; si no ha prestado fianza o está dispen-
fructuario vender árboles concretos pero debe siempre sado, necesita autorización del nudo propietario —o subsi-
reponer aquellos de que hubiese dispuesto (ULPIANO: diariamente judicial— para cobrar el crédito y debe poner el
D. 7, 1, 9, 6). dinero a interés de acuerdo con el propietario o con autori-
zación judicial °.

2. OTRAS FIGURAS TÍPICAS


D) Usufructo sobre rentas o prestaciones periódicas
A) Usufructo de viñas
POTHIER partía de la idea de considerar cada renta como
El Código Civil (art. 483) reitera el régimen de las Par- parte del capital. El Código de Napoleón, por el contrario,
tidas (3, 33, 22); en principio merece el mismo tratamiento considera a cada renta como fruto civil (art. 588) y este es el
que el usufructo de montes. régimen expreso del Código Civil (art. 475). Por analogía, este
régimen se estima aplicable al usufructo sobre usufructo en
el que todo el provecho se atribuye al usufructuario del usu-
B) Usufructo de rebaños fructo '".
El Código Civil regula el usufructo de rebaños pero no
el de animales individualmente considerados. SABINO y CASSIO
opinaron que en el usufructo de animales las crías pertenecen IV. Duración
al usufructuario (D. 7, 1, 68, 1). En el mismo sentido la doc-
trina del Código de Napoleón (LAURENT) y la pandectística El usufructo es naturalmente vitalicio, pero nada impide
sometió a los animales concretos al régimen de las cosas que pueda establecerse por una duración determinada con el
deteriorables atribuyendo todas las utilidades y crías al límite máximo de duración de las vinculaciones (segundo
usufructuario (GLÜCK). En el usufructo de rebaño, por el con- grado: art. 781 del CC). En el derecho moderno ha perdido el
trario, el usufructuario tiene la obligación de reponer las intuitus personae (su sentido familiar y alimenticio) y se ha
cabezas muertas con crías nacidas del mismo rebaño (UL- patrimonializado, por lo que se convierte en un derecho tras-
PIANO: D, 7, 1, 68, 2; art. 499 del CC). En principio puede afir- misible y enajenable.
marse que en el rebaño las cabezas pierden su individualidad
y por ello el usufructuario puede disponer de las mismas pero El plazo de duración del usufructo se fija en el tí-
manteniendo siempre la identidad del rebaño. La obligación tulo constitutivo (normalmente acto mortis causa o do-
de reposición no se extiende a los animales muertos por acci- nación). La constitución contractual del usufructo, aun-
dente o contagio sin culpa del usufructuario si la reposición que posible (art. 468 del CC), es excepcional, pues por
fuese muy gravosa (perecimiento parcial o total: artículo 499 contrato a título oneroso suele constituirse, para obte-
del CC). El usufructo de ganado• estéril se considera cuasi-
usufructo (art. 499 del CC). 11 Las Sentencias de 23 de enero de 1947 y 24 de noviembre de 1960
niegan el derecho del usufructuario a ejercitar por sí solo el derecho
Je adquisición preferente.
" La STS de 3 de enero de 1940 se ocupa del usufructo del derecho
C) Usufructo de créditos ¡i recibir el 20 por 100 de la cuota de ingreso de nuevos socios a una
sociedad, estimando que el usufructo se extiende mientras dura a la
La regulación del Código se funda en distinguir según el totalidad del derecho. En ocasiones puede ser difícil determinar si se
I rata de un usufructo sobre usufructo o de un usufructo sobre renta o
usufructuario haya o no prestado fianza (art. 507 del CC). prestación periódica (cfr. STS de 4 de abril de 1970).
IV. DURACIÓN 29
28 CAP. 1.—El. USUFRUCTO
vámenes de los anteriores que han de ser necesariamente
ner las finalidades del usufructo, bien un arrenda- temporales (STS de 26 de abril de 1954).
miento, bien una renta vitalicia 15.
c) Cousufructo. A tenor del artículo 521 del CC: «El
a) Usufructo constituido en favor de una persona jurí- usufructo constituido en provecho de varias personas vivas
dica. El Código Civil dicta unas reglas especiales de dura- al tiempo de su constitución, no se extinguirá hasta la muerte
ción del usufructo. En el usufructo constituido en favor de de la última que sobreviviere», la fundamentación de esta
personas jurídicas se plantea el problema de la vocación de norma ha sido muy debatida; la doctrina medieval la expli-
perpetuidad en la duración de las mismas incompatible con caba como una modalidad del derecho de acrecer en el legado
la temporalidad esencial del usufructo. En el derecho ro- de usufructo, y presuponía la exigencia de una institución
mano, el usufructo en favor de un municipio dura cien años conjunta. Sin embargo, el ámbito de aplicación en las fuentes
«porque éste es el término de vida de un hombre longevo» parece más amplio, y basta la existencia de un cousufructo
(D. 7, 1, 56), mientras que el usufructo en favor de una Repú- para que exista el derecho de acrecer en el usufructo aún sin
blica dura treinta años (D. 35, 2, 68). ¿Por qué la distinción? institución conjunta (aunque está claro que si hay institu-
Seguramente porque en el usufructo en favor de un munici- ción por parte no hay acrecimiento, D. 7, 2, 1). La pandectís-
pio prevalece la concepción personalista (el municipio como tica tiende a calificar la situación como un derecho a no
conjunto de personas: cousufructo), mientras que en el usu- decrecer (GLÜCK), modernamente D'ÜRS y BONET CORREA lo
fructo en favor de una República la concepción ideal (per- explican como una consecuencia de la indivisibilidad del usu-
sonificación: treinta años es la duración media de una gene- fructo ls. La jurisprudencia española aplica el acrecimiento en
ración). La duración del usufructo era también de cien años el usufructo aún sin cumplir los requisitos del artículo 982
cuando era legado a una iglesia, convento u obra pía (CJ. De (SS de 9 de abril de 197619, 6 de noviembre de 1962 y 8 de
sacro sanctis eclesiis, I, 2, 23) 16. En el Código Civil se unifican marzo de 1954) y aunque no se hubiese constituido por título
los plazos a treinta años (art. 515); GARCÍA GOYENA explica la testamentario (STS de 24 de abril de 1976).
reducción del plazo en que el usufructo es odioso por anti-
económico y debe reunirse lo más pronto posible con la pro- d) Usufructo concedido por el tiempo que tarde un ter-
piedad. El usufructo se extingue también cuando el pueblo cero en llegar a cierta edad. Dogmáticamente es muy discu-
queda yermo I7 o la corporación o sociedad se disolviere. tible si esta cláusula es una condición o un término. El Có-
digo Civil la califica de término (art. 516), por eso «aunque el
b) Usufructos sucesivos. Cuando se llaman al derecho tercero muera antes» el usufructo permanece. La premorien-
de usufructo a varias personas no simultánea sino sucesiva- cia del tercero puede ser anterior al vencimiento del término
mente, se está a lo dispuesto en el artículo 781 (art. 987 del o anterior al fallecimiento del constituyente, en ambos casos
CC); es decir, se limita la duración de los usufructos suce- el instituido transmite sus derechos. Sin embargo el código
sivos al límite de las vinculaciones (segundo grado: art. 781). no prohibe la institución condicional, pues el principio del
En el caso de usufructos sucesivos, los diversos usufructua- artículo 516 del CC es puramente interpretativo y se aplica
rios derivan todos ellos sus derechos del constituyente del
usufructo y no hay una sucesión de usufructos; por eso los
sucesivos usufructuarios pueden desconocer los actos y gra- " No parece, sin embargo, sostenible la indivisibilidad como carác-
ter definitorio del cousufructo. Por ejemplo, la STS de 6 de marzo
de 1956, casando la sentencia de instancia, estimó divisible la situación
15 Sin embargo, STS de 5 de diciembre de 1974: venta de la propie- de cousufructo. REVERTE NAVARRO (pág. 1119) estima que deben aplicarse
dad con reserva de usufructo. supletoriamente al cousufructo las normas de la comunidad.
16 Las Partidas fijan el plazo de cien años en todo usufructo en " Según esta sentencia, a pesar de lo dispuesto en el artículo 982.2.°,
favor de una corporación (3, 31, 26), porque en ese plazo habían muerto no obsta para que tenga lugar el derecho de acrecer entre usufructua-
«todos los que vivían en el momento de su constitución». rios sobrevivientes la circunstancia de que los usufructuarios fallecidos
17 Resulta difícil explicar qué significa que un pueblo quede yermo. muriesen antes que el testador.
La expresión está tomada de Las Partidas (3, 31, 26).
CAP j—EL USUFRUCTO
30 V. LA ADMINISTRACIÓN 31

«salvo si dicho usufructo hubiese sido expresamente conce- artículo 520 del CC: si el abuso infiere considerable perjuicio
dido sólo en atención a la existencia de dicha persona» M. al propietario podrá pedir que se le entregue la cosa, obligán-
dose a pagar anualmente al usufructuario el producto líquido
después de deducir los gastos y el premio que se le asigne
V. La administración del usufructuario por la administración22. Este derecho del nudo propietario a
solicitar la administración no es incompatible con la posibi-
1. PRINCIPIOS GENERALES lidad de exigencia de responsabilidad por la culpa o negli-
El usufructuario recibe, previo inventario y prestación de gencia del usufructuario. Esta responsabilidad ha sido con-
caución, el uso y la administración de los bienes usufruc- templada en diversas sentencias así: si el deterioro es cono-
cido por el usufructuario y el nudo propietario le requiere
tuados. para hacer las reparaciones ordinarias sin respuesta, el dete-
El Código regula minuciosamente la administración del rioro pierde su carácter involuntario y se convierte en cul-,
usufructuario (régimen del cuidado de la cosa, mejoras, re- pable (STS de 23 de febrero de 1971). La responsabilidad
paraciones, cargas y contribuciones, etc....). El principio fun- patrimonial es la sanción ordinaria por el abuso en la explo-
damental del que parte el Código Civil es que el contenido tación, pues la pérdida de la administración ha de interpre-
de esta administración se determina en el título constitutivo tarse restrictivamente (STS de 21 de noviembre de 1973)23.
del usufructo (art. 467, art. 470 del CC), y las normas del
Código son dispositivas (cfr. STS de 30 de octubre de 1979)21. Al perder en el derecho moderno el usufructo su carácter
personalísimo, el usufructuario tiene poder de disposición
El usufructuario administra en propio nombre (art. 480), del derecho o sus provechos mientras dure el usufructo, re-
y desde luego no está obligado a rendir cuentas. El límite solviéndose los contratos a la terminación del usufructo
general del goce del usufructuario es el deber de conserva- (artículo 480 del CC) 24 , si bien el usufructuario cedente res-
ción de la identidad (forma y substancia de la cosa). Para ponde de los deterioros de la cosa producidos por culpa o
ello debe cuidar las cosas como un buen padre de familia (ar- negligencia del cesionario (art. 498).
tículo 497), y responde de los daños y menoscabos producidos
por culpa o negligencia de la persona a la que enajenare o Tiene particular interés el arrendamiento celebrado por el
usufructuario: el artículo 480 del CC es una norma imperativa y
diera en arrendamiento la cosa (art. 498); está obligado tam- terminado el usufructo se extingue el arrendamiento (STS de
bién a dar aviso de cualquier acto de tercero que sea capaz 16 de marzo de 1978, STS de 22 de octubre de 1958). Sin embargo,
de lesionar la propiedad (art. 511). La doctrina clásica era y frente al criterio del artículo 480 del CC —y de los arts. 70 de
especialmente rigurosa en la exigencia de responsabilidad la legislación especial arrendaticia urbana de 18 de junio de
por la omisión del deber de conservación, dado el intuitus 1932 y 31 de diciembre de 1946—, el artículo 57 de la LAU, de
personae que preside el régimen del usufructo; DEL CASTILLO 18 de abril de 1956, dispuso la continuidad del arrendamiento
SOTOMAYOR afirmaba que el usufructuario respondía de culpa protegido concertado por el usufructuario a la extinción del usu-
levísima. El Código, sin embargo, no regula un régimen de fructo, a no ser que el arrendamiento fuere notoriamente gra-
voso para la propiedad (cfr. art. 114, causa 12 de la LAU). La STS
devastación de la cosa usufructuada o de responsabilidad por de 28 de octubre de 1959 sostuvo que el artículo 480 debía apli-
el mal uso del usufructuario, la única norma específica es el carse a los arrendamientos pactados bajo la legislación anterior,
22 Cuando las fincas se encuentran abandonadas causando una des-
20 ¿Quién es este tercero del artículo 516 del CC? En principio es
indiferente que este tercero sea el propio usufructuario designado o capitalización en las mismas, es aplicable el artículo 520 del CC privando
al usufructuario de la administración (STS de 30 de septiembre de 1976).
una persona ajena a la relación de usufructo. 23 No se prevé la posibilidad de solicitar medidas cautelares en una
21 El usufructuario tiene legitimación para ejercitar en nombre pro-
pio todas las acciones de tutela y defensa de la cosa y en especial la fase de seguridad (como por ejemplo en la hipoteca).
24 Es hipotecable incluso el usufructo concedido al cónyuge viudo
vindicatio servitutis (STS de 4 de junio de 1947). (art. 108, LH).
V. LA ADMINISTRACIÓN 33
32 CAP. I.—EL USUFRUCTO
pensables las obligaciones de inventario y fianza? El
la STS de 19 de abril de 1960, cambiando de criterio, exigió que asunto se discutió en la doctrina francesa y en la dis-
la acción de deshaucio se iniciase antes de la entrada en vigor cusión estaba evidentemente implicada la naturaleza
de la nueva legislación. La STS de 27 de junio de 1969 afirma del usufructo; el Consejo de Estado francés adoptó
que el consentimiento del usufructuario es insuficiente para que finalmente la postura afirmativa de TREILHARD, CAMBA-
el arrendatario pueda alterar el destino económico y social de la
cosa, y en este caso procede la extinción del arrendamiento con- CERES y MALEVILLE, lo que implica la acentuación de
certado por la usufructuaria25. una concepción algo residual de la nuda propiedad y la
tutela preferente del usufructuario (véase supra). El
Código Civil dispone expresamente que la obligación de
2. El. INVENTARIO Y LA FIANZA realizar inventario y prestar fianza son dispensables (ar-
tículo 493).
El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes
está obligado: 1.° a realizar inventario, con citación del pro- El Código Civil dispensa con carácter general de la obli-
pietario o su legítimo representante; 2° a prestar fianza gación de prestar fianza al vendedor o donante que se hubiese
(cautio usufructuaria) de que usufructuará según el arbitrio reservado el usufructo, y al cónyuge sobreviviente respecto
de un recto varón (art. 491 del CC). La fianza puede exigirse de la cuota legal usufructuaria mientras no contraiga segundo
después de haber entrado en posesión el usufructuario mien- matrimonio (art. 492). La dispensa del deber de prestar fianza
tras no prescriba el derecho a exigirla; el inventario no está no implica la dispensa de la obligación de realizar inventario,
sometido a norma especial (STS de 1 de marzo de 1951). Los y así la jurisprudencia ha declarado que el viudo no se haya
gastos del inventario —y de la prestación de la fianza— dispensado de la obligación de inventario (STS de 29 de
corren a cargo del usufructuario (STS de 3 de octubre mayo de 1965).
de 1979)26.
En el derecho romano la falta de fianza implicaba la pér-
Ni el derecho romano, ni las Partidas concebían la dida del derecho a los frutos (D. 7, 1, 13), en el derecho mo-
exigencia de inventario como una obligación autónoma, derno la consecuencia específica es la pérdida del derecho a
porque consideraban la realización de inventario como la administración de la cosa pero no el derecho a sus rendi-
una conducta ligada a la buena fe y como parte del mientos económicos. El Código Civil realiza una minuciosa
deber de conservación de la cosa. De aquí que no se regulación de las consecuencias de la falta de fianza; en ese
concibiese siquiera la existencia de una dispensa de la caso el nudo propietario puede optar bien por solicitar el
obligación de hacer inventario. En la doctrina clásica,
la obligación de prestar fianza se consideraba irrenun- ejercicio personal de la administración —con derecho a una
ciable (DEL CASTILLO), excepcionalmente se admite la prima (art. 494.2 del CC)— o bien a solicitar la puesta en
dispensa en la donación con reserva de usufructo (Gre- administración judicial de los inmuebles, y la venta de los
gorio LÓPEZ) o la caución juratoria como sustitución muebles e inversión de los efectos públicos y títulos valores,
de la fianza en caso de falta de medios del usufructua- y la entrega de sus rendimientos o intereses al usufructuario
rio y para los bienes de sobrevivencia o alimenticios (art. 494.1 del CC). El usufructuario sin fianza puede excep-
(Antonio GÓMEZ). El inventario se establece como «obli- cionalmente solicitar bajo caución juratoria la entrega de los
gación» en el Código de Napoleón (art. 600). ¿Son dis- muebles necesarios para su uso, que se le asigne habitación
para él y su familia en una casa comprendida en el usufructo,
25 Sobre el arrendamiento concertado por el hipotecante y su extin- ;isí como los instrumentos y herramientas de la profesión a
ción tras la ejecución hipotecaria, véase el estudio detallado de la
jurisprudencia infra en la lección de hipoteca (capítulo IX, nota 12). que se dedique (art. 435.1 y 2 del CC). El nudo propietario
26 Dispone esa sentencia que el derecho a cazar es inventariable. El puede también solicitar la exclusión de la venta de algunos
derecho de caza se incluye en el usufructo de una finca pero conser-
vando la sustancia de la caza misma.
CAP. 1.—EL USUFRUCTO V. LA ADMINISTRACIÓN 35
34

muebles por su valor afectivo o artístico y que se le entreguen Los gastos realizados por el usufructuario en la cosa usu-
afianzando el abono del interés legal del valor en tasación fructuada se clasifican en reparaciones, mejoras y contribu-
(art. 493.3 del CC). ciones. Las reparaciones ordinarias son de cuenta del usu-
fructuario y las extraordinarias del nudo propietario (arts. 500
y 501). Las reparaciones ordinarias están incluidas dentro del
3. RÉGIMEN DE LOS FRUTOS, GASTOS Y MEJORAS deber general de conservación de la cosa29. El usufructuario
puede realizar las mejoras que estime conveniente que acce-
El Código Civil, en sede de usufructo, regula el régimen den a la cosa sin derecho de indemnización y sin perjuicio del
de los frutos, gastos y mejoras de modo similar al régimen de derecho a retirarlas si fuese posible hacerlo sin detrimento
la posesión de buena fe, pero con algunas sutiles diferencias de los bienes (art. 487); también tiene derecho el usufructua-
y con distinta terminología. rio a la compensación de mejoras por los desperfectos (ar-
tículo 488)30. Las contribuciones que graven el capital son de
Se establece el principio de que el usufructuario hace cuenta del nudo propietario, y las periódicas o que gravan
suyos los frutos por separación (art. 472 del CC)27, aunque el los frutos del usufructuario (arts. 504 y 505 del CC) 31 . Los
propietario está obligado a abonar al fin del usufructo con gastos, costas y condenas de pleitos sobre el usufructo son
el producto de los frutos pendientes, los gastos ordinarios de de cuenta del usufructuario (art. 512 del CC) 32 .
cultivo y semejantes hechos por el usufructuario (art. 472.3 El Código regula la medida de la restitución en caso
del CC) 28 . de que el usufructuario pague cantidades que legal-
La doctrina del Código de Napoleón, siguiendo una mente le corresponde asumir al nudo propietario. Si el
problemática del derecho intermedio, discutió la natu- usufructuario anticipa las cantidades que debe el nudo
raleza de la separación: si era un hecho material (v.gr. propietario por razón de reparaciones extraordinarias,
la caída del fruto), un acto de apropiación posesoria tiene derecho a exigir el aumento de valor en el mo-
(v. gr. la retirada del fruto del árbol), o un acto de mento de la extinción del usufructo (art. 502.2 del CC)
voluntad (separación jurídica por su identificación); en o el importe de las contribuciones anticipadas por el
particular se discutió si el usufructuario que vendió los usufructuario que graven el capital (art. 505.2 del CC).
frutos pendientes los había separado o no, y si, en con- Este casuismo tiene poco sentido y sería más sencillo
secuencia, el comprador tiene derecho a exigirlos del reconocer simplemente el régimen restitutorio ordina-
propietario en caso de extinción del usufructo antes de rio (acción de regreso fundada en el enriquecimiento
la separación material. La opinión mayoritaria afirma- injusto). Se regula también el derecho del nudo propie-
ba que sólo existe en este caso acción personal del com- tario al interés legal de las cantidades invertidas po'r
prador contra el usufructuario o sus herederos (LAU- reparaciones extraordinarias (art. 502 del CC) y por
RENT, PROUDHOM, BAUDRY-LACANTINERIE), aunque tendió contribuciones (art. 505 del CC). El usufructuario goza
luego a admitirse que la venta de frutos pendientes es 29 La reparación extraordinaria no será exigible cuando la cosa se
oponible al nuevo propietario en los mismos términos ha destruido y entonces el derecho del usufructuario alcanza sólo a
los despojos (art. 517 del CC).
y con el mismo alcance que el arrendamiento concer- w Habrá que entender deterioros extraordinarios, pues las cosas usu-
tado por el mismo (TOULLIER, DURANTON, ZACHARIAE, DE- fructuadas se restituyen en el estado que se encuentren (art. 481 del CC).
11 Parece lógico presumir el carácter «periódico» de una contribu-
MOLOMBE). ción, por el carácter algo residual de los derechos del nudo propietario.
l'.l usufructuario está obligado a pagar la parte correspondiente del
Impuesto de sucesiones (STS de 25 de marzo de 1980).
Y aunque fueran recogidos antes de madurar (D. 7, 1, 48).
27 " Sobre el usufructo universal y el régimen particular de cargas del
Ibidem al principio del artículo 451, pero sin el derecho a la parte
28 mismo, no se trata aqui porque entiendo debe tratarse en detalle en el
proporcional de la cosecha (cfr. art. 452). derecho de sucesiones.
36 CAP. -EL USUFRUCTO VI. LA EXTINCIÓN 37

de derecho de retención por las cantidades que se le los supuestos en función de quien corrió con los gastos del
deban restituir (art. 522, art. 502.3 del CC). seguro: a) contribuyeron ambos; el nudo propietario puede
optar o por la reconstrucción, en cuyo caso el usufructo con-
tinúa en el goce del nuevo edificio, o por no reconstruir, en
VI. La extinción del usufructo • cuyo caso el usufructuario tiene derecho a los intereses de la
El Código Civil regula, en el artículo 513, las causas de indemnización del seguro (art. 518.1 del CC); b) contribuye
extinción del usufructo: «El usufructo se extingue: 1.° Por sólo el usufructuario; recibe íntegra la indemnización pero
muerte del usufructuario. 2.° Por expirar el plazo por que se con la obligación de reinvertirla en la edificación de la finca
constituyó, o cumplirse la condición resolutoria consignada (art. 518.2); c) contribuye sólo el nudo propietario, percibe
en el título constitutivo. 3.° Por la reunión del usufructo y la íntegro el precio del seguro, pero salvo el derecho del usu-
propiedad en una misma persona. 4.° Por la renuncia del usu- fructuario a los despojos (art. 518.3). En el justiprecio por la
fructuario. 5.° Por la pérdida total de la cosa objeto del usu- expropiación, el propietario tiene opción bien de subrogar
fructo. 6." Por la resolución del derecho del constituyente. al usufructuario con otra cosa de igual valor y análogas
7.° Por prescripción». Se trata de una enumeración ejempli- condiciones, o bien a abonar el interés legal del importe de
ficativa y reiterativa que podría deducirse del propio régimen la indemnización, afianzando el pago de los réditos (art. 519
y naturaleza del usufructo. del CC).
El Digesto preveía la renunciabilidad del usufructo R. BERCOVITZ ha analizado con detenimiento el artículo 518
por un excesivo gravamen de las reparaciones (D. 7, 1, del CC relativo a las indemnizaciones por seguros. Según BERCO-
48 —texto de PAULO—, D. 7, 1, 64 —texto de ULPIANO—). VITZ, el artículo 518 introduce una normativa que contradice el
régimen general del usufructo —en particular el usufructo de
La especialidad de la renuncia del usufructo estriba en créditos, art. 507—, contradice la definición de forma y sustancia
que no necesita la aceptación del nudo propietario, pues y favorece desmesuradamente al nudo propietario. La norma ca-
la propiedad se consolida automáticamente como dere- rece de antecedentes históricos directos y se funda en la descon-
cho elástico. En la renuncia el usufructo se extingue fianza de la comisión de codificación hacia el usufructuario, tra-
pues por ministerio de la ley de modo automático, y no tando de evitar la incitación a provocar deliberadamente la des-
por la aceptación o por la entrega al nudo propietario trucción de la cosa para lucrarse con las primas de los seguros.
(cfr. STS de 19 de noviembre de 1958). BERCOVITZ propone una interpretación correctora del artículo 518
que se adecúe con los principios sistemáticos y conceptuales del
En este contexto sistemático el Código Civil regula con Código: a) contribución del usufructuario y del nudo propietario
algún detenimiento el régimen de la subrogación real en caso al seguro (art. 518.1); entiende BERCOVITZ que esta norma no dice
de destrucción de la cosa usufructuada refiriéndose funda- que el nudo propietario deba recibir el precio del seguro y tam-
poco que sea él quien decide el destino del dinero (limitando el
mentalmente a fincas y edificios, pero cuyos principios deben derecho del usufructuario al interés del dinero), sino que el
aplicarse sin duda a todo tipo de bienes. El principio general artículo 518 debe interpretarse en relación con el 507 que otorga
es que el usufructo permanece sobre los subrogados. El Có- estas facultades al usufructuario; probablemente —según BER-
digo distingue tres supuestos: a) despojos del edificio des- COVITZ— el 518.1 está aludiendo únicamente a los supuestos en
truido (art. 517 del CC); b) indemnizaciones por el seguro de que el usufructuario no preste fianza. El nudo propietario puede
los bienes (art. 518 del CC); c) justiprecio de la expropiación. vetar la reconstrucción pero esta facultad de oposición debe
En caso de destrucción de la cosa usufructuada, el usufructo interpretarse restrictivamente, b) Contribución exclusiva del usu-
permanece sobre los despojos, sin perjuicio del derecho del fructuario al seguro (art. 518.2); BERCOVITZ sólo encuentra justi-
ficada la norma cuando el usufructuario tuviese obligación de
nudo propietario a la reconstrucción pagando el interés de asegurar la cosa como parte del deber de conservación de la
las sumas correspondientes al valor del suelo y los materiales misma (como consecuencia de riesgos, de la conducta del propie-
(art. 517). En las indemnizaciones por seguros se distinguen tario anterior, etc....), en otro caso imponer al usufructuario la
38 CAP. 1.—EL USUFRUCTO

carga de la edificación contradice el artículo 507, puede ser per- CAPITULO II


judicial para el usufructuario al disminuir el tiempo de goce, y
beneficia indebidamente al nudo propietario que no ha contri- LA SERVIDUMBRE
buido a los .gastos del seguro; por ello BERCOVITZ entiende que el
artículo 5182 debe interpretarse en relación con el artículo 501,
y debe englobarse la reedificación en el régimen de las repara-
ciones extraordinarias efectuadas por el usufructuario, por lo que
tendrá derecho a exigir del propietario al terminarse el usu-
fructo el incremento del valor que tuviese la finca por efecto de I. Concepto
las obras33, c) En caso de contribución exclusiva del nudo pro-
pietario (art. 5183); entiende BERCOVITZ que la normativa se El concepto de servidumbre indica un gravamen tenden-
refiere al supuesto en que no se trate del seguro del predio, sino
sólo del seguro de la nuda propiedad. Finalmente también en- cialmente perpetuo de un fundo, en razón de una causa ser-
tiende BERCOVITZ que el atribuir al usufructuario sólo el interés vitutis, en provecho de otro fundo o de una utilidad legal-
legal del justiprecio de la expropiación (art. 519), es restrictivo mente reconocida. La servidumbre es un gravamen impuesto
de los derechos del usufructuario y contradictorio con el princi- sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a dis-
pio establecido en el artículo 507 para el seguro de créditos; por tinto dueño; el inmueble en cuyo favor está constituida la
ello propone BERCOVITZ que la interpretación más correcta del servidumbre se llama predio dominante, el que lo sufre, pre-
artículo 519 del CC —en relación con la interpretación del ar- dio sirviente (art. 530). De la definición legislativa pueden
tículo 518.2 del CC— debe ser la de considerar que sólo se
refiere al supuesto en el que el usufructuario no preste fianza. deducirse los siguientes caracteres esenciales: 1. Es un gra-
vamen que afecta sólo a bienes inmuebles; 2. Se establece en
beneficio de inmuebles, es decir, para el mejor provecho o
Bibliografía utilización de predios rústicos o urbanos; 3. No se exige la
Sobre el usufructo en general, puede verse ALBALADEJO-ÜORAL, vecindad, ni siquiera la contigüidad de los fundos, aunque se
Comentario a los artículos 467 a 529 del CC, en la obra colectiva circunscribe al provecho de los predios.
dirigida por M. ALBALADEJO, tomo VII, vol. I, Jaén, 1980; MARTÍNEZ Observamos que la servidumbre es un gravamen tendencial-
ZURITA, Del usufructo, del uso y de la habitación, Barcelona, 1962.
Más en particular: SANCHO REBULLIDA, Usufructo de montes, Bar- mente perpetuo sobre la propiedad; el régimen de la servidum-
celona, 1960; BELTRÁN DE HEREDIA, J., Usufructo sobre usufructo bre es una excepción a la prohibición de vinculaciones; por ello
en la legislación española, «RDP», 1941, pág. 299 y sigs.; JORDANO cuando nos preguntamos sobre la posibilidad de constitución de
BARBA, El cuasiusufructo como derecho de goce sobre cosa ajena, servidumbres, en realidad nos planteamos también cuál es el
«ADC», 1948, pág 980 y sigs.; D'ÜRS y BONET CORREA, El problema límite a la posibilidad de constitución de gravámenes tendencial-
de la división del usufructo, «ADC», 1952, pág. 62 y sigs.; ALBALA- mente perpetuos sobre la propiedad inmobiliaria. Toda servi-
DEJO, Compensación de desperfectos con mejoras en el usufructo, dumbre se constituye y funda en una causa servitutis, y la exis-
«ADC», 1963, pág. 103 y sigs.; R. BERCOVITZ, El seguro de usufructo tencia y subsistencia de la servidumbre está ligada a la existencia
en el Código Civil, «Estudios De Castro», I, Madrid, 1976, pág. 169 y subsistencia de dicha causa. En el derecho codificado como
y sigs.; RIVAS TORRALVA, Notas sobre el usufructo con facultad de corolario de la legislación desvinculadora, la única causa servi-
disponer, «RCDI», 1976, pág. 339 y sigs.; REVERTE, Pluralidad de tutis reconocida es el provecho o utilidad de otro fundo (porque
titulares en el usufructo, «RDP», 1979, pág. 115 y sigs. la legislación desvinculadora cierra la posibilidad de estableci-
miento de gravámenes perpetuos sobre la propiedad en beneficio
La bibliografía extranjera citada: BIBLIAZZI, L'usufrutío, Mi- de personas). Modernamente la legislación especial civil y admi-
lán, 1977; Usufrutto, uso e. abitazione, Milán, 1979 (tratado Cicu- nistrativa nos muestra la posibilidad de constitución de servi-
Messineo); ROMAGNOLI, L'usufrutto dei boschi, Milán, 1950. dumbres sobre un fundo —gravámenes inmobiliarios tendencial-
33 Y considera esta solución más equitativa que la alternativa de
mente perpetuos— en los que no existe propiamente el provecho
aplicar las normas de la posesión de buena fe, o de la gestión de nego- de un fundo dominante, sino el reconocimiento de un interés
cios ajenos sin mandato. público que legitime una inmisión o restricción particular del
40 CAP. II.—LA SERVIDUMBRE
III. CARACTERES 41
derecho de propiedad. Junto con el provecho de otro fundo, el
interés público legalmente recogido y tipificado se constituye era considerada una forma de dominio (BARTOLO) sobre
también en causa servitutis.
personas (personal), sobre fundos (real), o de fundos a
personas —señoríos jurisdiccionales— o de personas
a fundos (mixta)'. La clasificación es también corriente
II. Formación histórica del concepto de servidumbre
en España donde la encontramos hasta la codificación 2.
Sólo a partir del siglo xvi, se empieza a considerar la
La elaboración romana de la dogmática de las servidum-
bres se realiza partiendo siempre de figuras concretas y de- servidumbre como un derecho y no como un dominiutn,
terminadas, sin llegar a desarrollar una auténtica teoría y se afirma que las personas no pueden ser objeto de
servidumbre. Por eso, a partir seguramente de CUIACIO,
general. Puede deducirse de textos literarios —CICERÓN en se definen como servidumbres personales las mixtas
particular— que la concepción originaria de servidumbre, de la antigüedad, y se clasifican las servidumbres en
más que un concepto jurídico era una imagen o metáfora; más dos grandes categorías: personales y reales.
que un derecho, un gravamen. Las figuras se fueron delinean-
do una a una típicamente, cada una con su régimen especí- A partir de la ilustración, el régimen de las servi-
fico, sin llegar a formar una categoría general. Las categorías dumbres queda afectado por la legislación desvincu-
originarias serían las servidumbres de paso (iter, vía y actus) ladora y por la supresión de los derechos feudales —se-
y aquaeductus —que son consideradas res mancipi en las ñoríos jurisdiccionales— sobre los fundos. Se admite la
fuentes—, posteriormente con el desarrollo económico y ur- libertad de movimiento y por lo tanto las personas dejan
banístico de Roma, se irían desarrollando nuevos tipos de de estar atadas —adscritas— a los fundos —servidum-
bre de persona a fundo—, se suprimen también los
servidumbres rústicas y urbanas (que son tratadas, sin em- señoríos jurisdiccionales y por tanto las ataduras de
bargo, como res nec mancipi). Las primitivas servidumbres fundos a personas (derechos señoriales de caza o pesca;
(paso y acueducto) eran consideradas parte de la propiedad prestaciones personales como la pecha, la fonsadera, la
del fundo dominante (iura praediorum). martiniega), etc.... Suprimidas las servidumbres perso-
Las sucesivas servidumbres se fueron incorporando nales (las mixtas en la glosa), sólo se admiten las ser-
a la categoría, típicamente, sin llegar a definir un prin- vidumbres reales. La definición de servidumbre queda
cipio de libertad de constitución de servidumbres; por entonces circunscrita a un gravamen entre predios (el
otra parte, en ningún lugar de las fuentes se reconoce Código de Napoleón prohibe las servidumbres perso-
nales en el art. 686). Se admite, pues, la libertad de con-
con carácter técnico el concepto de predio dominante, figurar servidumbres pero siempre en provecho de otro
y aunque normalmente el régimen de las servidumbres
predio (reales), y se presupone que la servidumbre es
contempla también relaciones de vecindad entre fundos, un gravamen inmobiliario (sobre fundos) y nunca sobre
se reconocen intereses distintos (v. gr. iter ad sepul- personas.
crum) como parte del tratado de las servidumbres.
La glosa, acentúa una generalización comenzada en III. Caracteres
la misma época postclásica, y elabora el arbor servitu-
tum. Amplía desmesuradamente el concepto de servi- La servidumbre es, en el derecho moderno, un derecho
dumbre contemplando unas servidumbres personales real inmobiliario; grava directamente el fundo sirviente sin
(esclavitud), reales (entre fundos) y mixtas (de fundo a
1 BRUGI, Anotaciones a Glück, Milano, 1900, pág. 16; CARAVALE, Servitu
persona o de persona a fundo) (BALDO). La servidumbre prediali, LHritto intermedio, «NDit», pág. 126.
2 GUTIÉRREZ —en 1878— aún comienza el tratado de las servidumbres
con una referencia a la esclavitud en las colonias.
42 CAP. II.—LA SERVIDUMBRE
III. CARACTERES 43
intermediación de su propietario (sin imponer conducta al-
guna del mismo: servitus in faciendo consistere nequit); cual- como fomento a la producción y como medio de hacer renta-
ble la pequeña propiedad agraria).
quier acuerdo conteniendo un gravamen que implique una
actividad del titular del fundo sirviente, no será una servi- El derecho real de servidumbre se fundamenta en una
dumbre sino un acuerdo obligacional. causa servitutis: la utilidad del fundo dominante. La utilidad
La servidumbre es un derecho real indivisible. La servi- de un fundo dominante como característica esencial de la
dumbre permanece inalterable tanto si se divide el fundo servidumbre está en la propia definición legislativa de la
dominante como si se divide el fundo sirviente. La indivisi- figura 4 . ¿Puede cualquier utilidad servir de causa servitutis
bilidad se funda en la satisfacción de las necesidades para la y fundar una servidumbre? La idea de que cualquier utilidad
que fue constituida, y también porque el uso es indivisible puede justificar la imposición voluntaria de una servidumbre
(usus eorum indivisus est). Por ello las fuentes configuran la es contraria al derecho romano y propia del derecho inter-
servidumbre como un modo de estar, inherente o cualidad medio (BALDO, BARTOLO). El principio tiene un claro sentido
del fundo (D. 8, 3, 23, 2; D. 50, 16, 86: qualitas fundí). antijurídico —multiplica las cargas ocultas— y antieconómico
—restringe los rendimientos de la propiedad—. La categoría
El derecho real de servidumbre es excepcional. La excep- general está admitida en la moderna codificación que admite
cionalidad de la servidumbre se define en un triple sentido: «cualquier provecho» del fundo dominante, y pierde el sen-
se presume la libertad del fundo (cualquier gravamen real tido de la tipicidad de las servidumbres inmobiliarias 5. Sin
debe probarse), se presume también que todo gravamen esta- embargo, el análisis atento de la jurisprudencia muestra que
blecido tiene naturaleza personal y no naturaleza real 3 , final- la propia excepcionalidad de las servidumbres, hace del pro-
mente todo gravamen real debe ser objeto de interpretación blema un problema «teórico», pues la práctica apenas conoce
restrictiva —por ejemplo, STS de 18 de mayo de 1976, a la la existencia de servidumbres ¡nominadas. ¿Es la inutilidad
hora de interpretar una servidumbre de paso constituida—. causa de extinción o reducción de una servidumbre?; el tema
El principio de que toda finca se presume libre fue de los no viene legalmente previsto con carácter general en la codi-
primeros tajantemente sentados por la jurisprudencia del ficación, sin embargo la adecuación entre el gravamen de la
Tribunal Supremo (SS de 23 de junio de 1862, 30 de junio servidumbre y la utilidad (causa servitutis) es un principio
de 1864), después reiterado ininterrumpidamente (STS de que se asienta en consideraciones dogmáticas (la definición
29 de mayo de 1979, entre las más recientes). La excepciona- de servidumbre), la facultad de redención es un corolario de
lidad del gravamen real frente al personal se fundamenta en la facultad de modificación y de ejercicio civüiter de la ser-
consideraciones jurídicas (la servidumbre como desmembra- vidumbre y se explica sobre todo por unas razones ma-
ción de la propiedad y restricción al crédito), y también eco- croeconómicas (libertad de la propiedad, tutela del crédi-
nómicas (la libertad de la propiedad, especialmente agraria, to, productividad agraria, tutela de la pequeña propiedad
agrícola, etc....) 6 . En el Código Civil la redención de la servi-
1 De ÁNGEL YAGÜEZ, presenta de forma sencilla y práctica un punto
crucial en el régimen de las servidumbres (Servidumbre negativa y ' Probablemente la elaboración de la glosa y la fundamentación real
obligación de no hacer, «RCDI», 1976, pág. 621 y sigs.): ¿ante un con- del derecho en la voluntad, produce el tránsito en la justificación de
venio o cláusula testamentaria que impone al titular de un fundo una la servidumbre de la necesidad del fundo dominante a la mera utili-
conducta pasiva debe interpretarse tal gravamen como una obligación dad del mismo (cfr. BRUGI, pág. 83). Es un tránsito paralelo de la
personal (de no hacer) o como una carga real (servidumbre negativa)? lipicidad (numerus clausus) a la atipicidad de las servidumbres.
La importancia de la determinación del carácter personal o real de la 5 La utilitas servitutis (D. 8, 5, 5) fue utilizada por los autores mo-
carga se funda en su oponibilidad a terceros. DE ÁNGEL YAGÜEZ clara- dernos para distinguir las servidumbres reales de las personales (cfr.
mente se decanta hacia una interpretación restrictiva (personalista) en HKUGI, pág. 83); pero como concepto en sí mismo es difícil de explicar,
función del principio de libertad de la propiedad. Además de los argu- pues se forma de acuerdo a moldes históricos y no dogmáticos, y
mentos de DE ÁNGEL YAGÜEZ, cabe añadir que tal interpretación se como sucedáneo
wrvidumbres de laa tipicidad.
sirven Se funda en la difusa idea de que las
los «fundos».
funda también en la erradicación de las vinculaciones y en el principio
de tipicidad de los derechos reales. ' No tiene sentido, por ejemplo, que una pequeña propiedad agraria
xle vinculada por una servidumbre de paso si tiene salida a un
IV. CONSTITUCIÓN 45
44 CAP. II.—LA SERVIDUMBRE
supuestos de servidumbres legales, muchos de los cuales se
dumbre por inutilidad viene previsto en la servidumbre legal constituyen mediante acto administrativo (véase infra).
de paso (art. 568), que debe interpretarse con la máxima am-
plitud; también se prevé en materia de aguas por medio del Las servidumbres convencionales se imponen mediante
expediente de revisión (art. 46 de la Ley de 8 de agosto acto de disposición del propietario del fundo sirviente, siem-
pre que tenga capacidad de obrar y poder de disposición.
de 1985).
¿Es la perpetuidad o tendencial perpetuidad elemento de- Aparte de estos dos modos ordinarios de constitución de
finidor de las servidumbres? El requisito de la perpetuidad servidumbres, la ley regula un régimen especial de usucapión
es una afirmación común en las distintas escuelas del derecho de las servidumbres, y un modo peculiar por disposición del
intermedio 7 ; tal requisito, sin embargo, se pone en duda en padre de familia.
el derecho moderno. BAUDRY-LACANTINERIE, resumiendo el sen-
tir de la doctrina de la codificación, afirman que la perpe- 1. LA USUCAPIÓN DE SERVIDUMBRES
tuidad está en la naturaleza de la servidumbre pero no en su
esencia, y se niega en general que sea requisito constitutivo Pocos temas han pecado tanto de conceptualismo como el
de las servidumbres en el derecho moderno8. A mi juicio, sin de la usucapibilidad de las servidumbres. Las clasificaciones
embargo, dada la excepcionalidad de la servidumbre frente de las servidumbres (continuas, aparentes y no aparentes,
al arrendamiento, la cesión de un goce temporal de una finca positivas y negativas), no son dogmáticas sino que histórica-
—un uso parcial de la misma— debe ser interpretado normal- mente han nacido como instrumento para explicar la usuca-
mente como cesión personal y no real. pión de servidumbres y deben por ello explicarse en este
contexto.
A tenor del artículo 537: «Las servidumbres continuas y
IV. Constitución de servidumbres aparentes se adquieren en virtud de título, o por la prescrip-
El Código Civil clasifica las servidumbres en dos grandes ción de veinte años», por su parte el artículo 539 dispone:
categorías: las legales (capítulo II, del título VII, del li- «Las servidumbres continuas no aparentes, y las discontinuas,
bro II) y las convencionales (capítulo III, título VII, del sean o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de
título».
libro II).
Las servidumbres legales no se imponen directamente por La primera pregunta que debemos hacernos es por qué
la ley sino que, como consecuencia de la tutela jurisdiccional, frente al régimen común de la usucapión ordinaria existe uno
la ley otorga el derecho a exigir la servidumbre (art. 564 especial de usucapión de las servidumbres, y si es conve-
del CC), que se impone judicialmente en el procedimiento niente que exista este derecho particular de usucapión de ser-
vidumbres. A mi juicio, razones muy importantes explican la
ordinario correspondiente y siempre previa indemnización. existencia de un régimen especial particularmente restrictivo
Modernamente la legislación pública contempla numerosos de usucapión de servidumbres; en primer lugar, la usucapión
de una servidumbre debe ser excepcional por tratarse de la
camino público, o la servidumbre de saca de agua y abrevadero con la usucapión de un derecho (cuasipossessio) y no la usucapión
traída pública de las aguas, etc. El exceso de «barroquismo» en la de una cosa; pero, sobre todo, desde una perspectiva macro-
pequeña propiedad dificulta la modernización agraria.
7 Sobre la base de textos del derecho romano. rconómica, interesa restringir la usucapión de servidumbres
• Aún para el derecho romano a partir de PEROZZI, BIONDI, BRANCA, como medida de tutela de la propiedad —especialmente la
MESSINEO; en la pandectística, sin embargo, continúa siendo maypri-
taria la exigencia de perpetuidad (WINDSCHEID, pág. 274, nota 8, GLÜCK, pequeña propiedad agraria— y su rentabilidad (la multipli-
página 45).
IV. CONSTITUCIÓN 47
46 CAP. II.—LA SERVIDUMBRE
aplicables a las continuas el régimen general de usuca-
cación de gravámenes dificulta el desarrollo económico y pión ordinaria con justo título y buena fe (Gregorio
social del campo), y como medida de tutela del crédito, de LÓPEZ, COVARRUBIAS, Antonio GÓMEZ) 9; la doctrina ad-
facilitar el desarrollo urbanístico y de erradicación de gra- mite comúnmente que la prescripción inmemorial de las
vámenes ocultos. Por ello la política legislativa debe enca- servidumbres discontinuas (vetusta prescriptioj no es
minarse a amortizar servidumbres y no a su constitución. un modo de adquirir la servidumbre, sino un medio de
El régimen de las servidumbres no debe enfocarse tanto prueba de que siempre ha existido 10. El Código de Na-
desde una perspectiva subjetivista e individualista (la adqui- poleón, preocupado por la erradicación de las vincu-
sición por el titular del fundo dominante), cuanto desde una laciones y en defensa de la libertad de la propiedad,
perspectiva global favorecedora del progreso económico —di- exige la apariencia y continuidad para la usucapión de
ficultada por la desmembración del dominio—. Finalmente, servidumbres (art. 690), y no admite la usucapibilidad
el régimen ordinario de las relaciones entre propietarios de por prescripción inmemorial (art. 691), fórmula que en
fincas contiguas está presidido por una presunción de tole- general pasa a los códigos civiles modernos (italiano
rancia, que aconseja, en provecho de la convivencia, la califi- de 1865 y español); la doctrina posterior critica este ré-
cación de las inmisiones como iure famüiaritatis y no como gimen codificado: BAUDRY-LACANTINERIE, PLANIOL, COLÍN
y CAPITANT, DE PACE, etc.... La categoría de la continui-
auténticos actos posesorios. dad tiende a abandonarse y se busca fundar la usuca-
En el derecho romano las servidumbres rústicas ori- pión de las servidumbres en la apariencia y someti-
ginarias: paso (iter, vía y actus) y acueducto, son con- miento al régimen general de la usucapión (art. 1.061
sideradas res mancipi y se adquieren por la posesión del CC italiano de 1942, Compilación aragonesa y na-
de dos años; aunque lo que se adquiere no es propia- varra, Código portugués, Código brasileño, etc....).
mente un derecho sino un fundo, pues los gravámenes
originarios no eran considerados derechos sino cosas El Código Civil exige la continuidad y la apariencia para
(el camino, el acueducto); la lex scribonia (siglo i a. C.), la usucapión de servidumbres. ¿Qué son las servidumbres
prohibe la usucapión de servidumbres pero sus térmi- continuas? La categoría parece tener su origen en BARTOLO
nos y alcance son oscuros; la época postclásica y justi- (al comentar D. 8, 13, 14) "; BARTOLO habla de servidumbres
nianea parece haber admitido una cuasipossessio de continuas y discontinuas para explicar las causas de las ser-
algunas servidumbres y su usucapión por medio de la vidumbres y CAEPOLLA para excluir la usucapión de las dis-
longi tempqris praescriptio. La falta de claridad en las continuas; la distinción se impone en el derecho común.
fuentes clásicas, que no llegan a elaborar una teoría La definición ordinaria es que son servidumbres disconti-
general, se manifiesta de nuevo en el derecho interme- nuas aquellas cuyo ejercicio —o manifestación— requieran
dio; la prescriptibilidad de las servidumbres se con- un hecho actual del hombre (art. 532 del CC) 12. Sin embargo,
vierte en uno de los problemas más complejos, pues se la categoría siempre ha sido agónica —crítica— en su funda-
intenta explicar desde una epistemología subjetivista mento y figuras incluidas. ¿Cuáles son las servidumbres con-
(la conducta del titular del predio dominante o sir- linuas? ¿Por qué se excluye de la usucapión las discontinuas?
viente) y no desde una óptica objetivista (la publicidad).
La principal aportación parece ser la glosa de BARTOLO, * LUCAS FERNANDEZ, pág. 102.
que clasifica las servidumbres en continuas y discon- '* Cfr. BIONDI, pág. 603. En España, en la época anterior al Código,
tinuas, distinción que luego se convierte en un punto w admite la adquisición de las servidumbres discontinuas por pres-
rrlpción inmemorial (SS de 13 de enero de 1860, 23 de junio de 1862,
común y se perpetúa hasta la codificación. Las Partidas }t> de octubre y 9 de noviembre de 1865, citadas por GUTIÉRREZ, pág. 620).
admiten la prescripción inmemorial de las servidum- " BIONDI, pág. 394; GUILARTE GUTIÉRREZ, pág. 253.
bres discontinuas (3, 31, 15), la doctrina clásica entendía " Partidas, 3, 31, 15; GUTIÉRREZ, pág. 596.
48 CAP. II.—LA SERVIDUMBRE
IV. CONSTITUCIÓN 49
Es lo más común —aunque no concluyente— fundar la no no aparentes es decisiva no sólo porque solo las aparentes
usucapión de las discontinuas en una presunción de toleran- y continuas pueden adquirirse por prescripción, sino tam-
cia (STS de 20 de octubre de 1980); en cuanto a las figuras bién porque las servidumbres aparentes afectan al tercero
incluidas han sido siempre comprometidas; la categoría hipotecario que no pueden desconocerlas aunque no estén
parece haberse acuñado para excluir de la usucapión la inscritas, pues los signos ostensibles prevalecen sobre la pu-
servidumbre de paso que es el paradigma de las discontinuas blicidad registral (STS de 6 de febrero de 1984: paso por
(cfr., SS de 10 de octubre de 1957, 3 de julio de 1968, 22 de camino: ver derecho inmobiliario registral). Por otra parte,
noviembre de 1963, 10 de junio de 1967, 14 de junio de 1977, por el efecto liberador de la traditio (inoponibilidad de cargas
cfr. in\ra)13; también se consideran discontinuas las de saca no manifiestas al comprador, véase tomo I), las servidumbres
de agua, abrevadero, pastos y leñas; por el contrario se con- no aparentes no son oponibles al comprador de buena fe al
sideran continuas las del tendido eléctrico (STS de 11 de que no se le manifestaron expresamente.
noviembre de 1967) y la de luces y vistas (cfr. STS de 21 de di-
ciembre de 1970)14. Las servidumbres continuas y aparentes se adquie-
ren por la prescripción de veinte años (art. 537). LACRUZ
La usucapibilidad de las servidumbres exige también que BERDEJO, en un trabajo algo dogmático, afirma que
sean aparentes (art. 537). Son aparentes las que se anuncian
continuamente con signos exteriores, y son no aparentes las puede haber posesión continuada de servidumbres dis-
continuas (goce de acuerdo con su naturaleza), y que
que no presentan indicio alguno de su existencia (art. 532); es una afirmación apriorística la presunción de toleran-
la definición legislativa positiva no coincide con la negativa; cia del goce discontinuo o el carácter clandestino de las
en realidad, la categoría es la apariencia (signo externo per- no aparentes, por ello propone que junto a la usucapión
manente que manifiesta públicamente la servidumbre)15. El de servidumbres del artículo 537, exista una prescrip-
signo aparente ha de ser revelador en sí mismo (instrumen- ción ordinaria de las servidumbres poseídas con justo
tal: LUCAS FERNÁNDEZ, ROCA JUAN), y no, por ejemplo, un título y buena fe fundado en el artículo 1.957. Tal opi-
cartel anunciador. Son aparentes la de salida de humos donde
existe manifiestamente chimenea (STS de 19 de junio de nión no es seguida por la jurisprudencia, ni por la
mejor doctrina sobre el tema (GUILARTE GUTIÉRREZ),
1951), paso por carril o camino (STS de 10 de octubre de 1957, contradice abiertamente el artículo 539, y olvida el prin-
10 de junio de 1967), conducción eléctrica (STS de 11 de cipio de la libertad fundaría y de la erradicación de
noviembre de 1967); son no aparentes la de pastos (STS de 8 gravámenes sobre la propiedad.
de junio de 1929), la de no edificar (STS de 15 de marzo
de 1957), etc... La distinción entre servidumbres aparentes y Evidentemente, como desarrolla GUILARTE GUTIÉRREZ, la
Cuando en el momento de promulgación del Código se venia dis-
13 usucapibilidad de una servidumbre es distinta de su poseibi-
frutando de una servidumbre por tiempo inmemorial, la jurisprudencia lidad. La no apariencia no está ligada necesariamente a la
admite su existencia (vetusta prescriptio) por aplicación del régimen
de Las Partidas (SS de 14 de noviembre de 1961, 15 de febrero de 1963). clandestinidad (falta de publicidad), y la discontinuidad no
Nótese la sutil distinción entre servidumbre de paso y camino. Cuando está ligada necesariamente a la tolerancia. Por eso puede
existe camino se ha discutido si la servidumbre de paso se convierte
en continua y aparente (BERLIERI, LUCAS FERNANDEZ) porque, se dice, la haber servidumbres posibles —y tuteladas interdictalmente—,
servidumbre consiste entonces en soportar el camino y no el paso; pero no usucapibles. Razones importantes de política econó-
sucede que los caminos se presumen de uso público y no servidumbres
(aunque pueden existir caminos de uso particular: cfr. STS de 2 de mica y social aconsejan la restricción de la facultad de
junio de 1979). usucapir.
" Se ha discutido si la servidumbre es continua (pues la servidum-
bre consiste en ventana a menor distancia de la reglamentaria) o dis- A efectos exclusivamente de fijar el inicio del cómpu-
continua (pues la servidumbre consiste en mirar por la ventana).
15 La apariencia no está ligada al modo de ejercicio sino a la publi- to para la prescripción, se ha distinguido histórica-
cidad de los signos (GUILARTE GUTIÉRHEZ). mente entre las servidumbres positivas y negativas. Se
50 CAP. II.—LA SERVIDUMBRE IV. CONSTITUCIÓN 51

trata de una categoría de elaboración medieval que mente en las servidumbres de luces y vistas —continua
distingue las servidumbres in patiendo (positivas) y las y aparente— pero negativa cuando se abre ventana en
servidumbres in non faciendo (negativas); subrayando pared propia del titular del fundo dominante a menor
por medio de la clasificación, desde la perspectiva del distancia de la legal, pues hasta el momento de la pro-
fundo sirviente, el aforismo servitus in faciendo consis- hibición formal de la ventana, la apertura de la misma
tere nequit. Era una clasificación puramente descrip- se considera como un acto de mera tolerancia (ROCA
tiva que sólo se introduce como sustancial en el Código JUAN, STS de 15 de marzo de 1976)18. La categoría de
Civil italiano de 1865 de donde lo toma el Código Civil servidumbre negativa se convierte entonces, mediante
español (art. 533). La definición del Código es, por otra ello, en una nueva restricción o limitación de la usuca-
parte, sumamente incorrecta, pues caracteriza como pibilidad de las servidumbres 19.
positivas no sólo las servidumbres que imponen al
dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer
alguna cosa (in patiendo), sino también las de hacer 2. LA CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRES POR SIGNO APARENTE
por sí mismo, fórmula que, tomada literalmente, impli-
caría la admisión de la categoría de las servidumbres in A tenor del artículo 541: «La existencia de un signo apa-
faciendo 16. Según el Código, el cómputo en las servi- rente, de servidumbre entre dos fincas, establecido por el
dumbres positivas se inicia en el momento en que se propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una,
hubiera empezado a ejercitarla, y en las negativas desde como título para que la servidumbre continúe activa y pasi-
el día de la prohibición formal del acto que sería lícito vamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad
sin la servidumbre (art. 538). La jurisprudencia del de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enaje-
TS, tras constatar que una servidumbre es continua y nación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel
aparente —y por tanto usucapible (arts. 537, 539)—, ana- signo antes del otorgamiento de la escritura.» La servidumbre
liza si es positiva o negativa a efectos de cómputo, ad- se constituye si hay un signo aparente establecido o conser-
mitiendo la existencia de servidumbres continuas y apa- vado por el propietario en el momento de la enajenación
rentes pero negativas (cfr. STS de 12 de marzo de 1975, parcial de un fundo. Es éste un modo de constituir servidum-
4 de octubre de 1964) ". El tema se plantea particular- bre que por falta de una terminología precisa en el Código,
es conocido de muy distintos modos: constitución de servi-
" Según ALBALADEJO sólo se puede referir a las obligaciones secunda- dumbre por signo aparente, constitución tácita de servidum-
rias y accesorias.
17 Si la ventana se abre en pared del propietario del fundo sir-
bres, constitución automática, constitución legal, constitu-
viente, la servidumbre se considera positiva (STS de 12 de marzo ción por destinación del padre de familia, etc.... Es un modo
de 1975). LACRUZ considera —igual que ALBALADEJO— que todas las servi- de constitución de servidumbres que carece de antecedentes
dumbres negativas son no aparentes, y por ello el inciso final de .justo
título y buena fe sólo puede referirse —según esos autores— al régi- clásicos y produce resultados aberrantes, es contraria a la
men general de usucapión ordinaria. En realidad a mi juicio, la preocu-
pación dogmática de LACRUZ en relacionar la continuidad, la apariencia
y la positividad, en complejas fórmulas de dependencia, es puro con- " Sobre relaciones de vecindad véase lo dicho en el volumen I de
ceptualismo. La realidad es que la negatividad es un elemento más de este curso.
restricción de la usucapibilidad de las servidumbres, como lo muestra
claramente la jurisprudencia. Por la presunción de tolerancia de los " En contraste con esta corriente restrictiva a la usucapibilidad de
huecos abiertos en pared propia aún a menos distancia de la legal, la servidumbre de luces y vistas, la jurisprudencia interpreta con gran
el plazo de prescripción sólo empieza a contar desde el acto obstativo amplitud el concepto de vía pública el artículo 584 que permite abrir
y no desde la apertura de los huecos (cfr. HERKÍNDEZ GIL, Dictámenes, ventanas (cfr. SS de 9 de marzo de 1979, 23 de febrero de 1974). La
I, pág. 279 y sigs.). La doctrina añade que es una servidumbre negativa apreciación de las distancias es una cuestión de hecho que incumbe al
pero aparente a efectos de prescripción (DE DIEGO, GASTAN, PUIG BRU- Tribunal de Instancia (STS de 22 de junio de 1973). No debe limitarse
TAÜ), la jurisprudencia declara que unos huecos son signo aparente de In aplicación del artículo 582 a los casos de indiscreta inspección, y por
servidumbre aún en pared propia (SS de 23 de noviembre de 1963, eso las distancias deben medirse en línea recta y sin tener en cuenta
23 de enero de 1962, 31 de enero de 1960). In altura de las construcciones (STS de 20 de mayo de 1969).
V. RÉGIMEN LEGAL 53
52 CAP. II.—LA SERVIDUMBRE

libertad de la propiedad, hace nacer gravámenes involunta- 21 de febrero de 1974, 6 de diciembre de 1976). La existencia
rios, inmoviliza la propiedad, contribuye a multiplicar las de una fuente no es, por el contrario, signo de una servidum-
cargas urbanas y rústicas, destruye la productividad de la bre de paso a efectos del artículo 541 (STS de 21 de junio
propiedad rústica, y es gravosa para los terceros adquirien- de 1971). b) Sobre la necesidad de que el signo aparente sea
tes. Como señala GUILARTE GUTIÉRREZ; contrasta la dificultad establecido por el propietario, la jurisprudencia abandona la
de adquirir servidumbre de paso por usucapión con la faci- tesis voluntarista y no exige que el signo aparente lo esta-
lidad de adquirirla por destinación, idéntica observación se blezca materialmente el mismo propietario, pues basta que
puede hacer con la servidumbre de luces y vistas; por otra 10 conserve (SS de 10 de octubre de 1957, 26 de enero de 1971),
parte no se calibra la necesidad del fundo dominante M. aunque niega la constitución de servidumbre si no se prueba
que lo estableció el propietario originario de ambos fundos
La constitución tácita de servidumbres parece tener (STS de 20 de octubre de 1980). c) Enajenación de los pre-
su origen en BARTOLO, con precedentes en la glosa y en dios; comprende, según la jurisprudencia, todas las modali-
la figura romana del iter ad sepulcrum 21, en España es dades (voluntarias o forzosas) de transmisión separada de
conocida en Las Partidas y se introduce probablemente los predios (STS de 27 de octubre de 1974), en particular la
a través de Gregorio LÓPEZ, conocedor de la glosa ita- partición hereditaria (SS de 20 de diciembre de 1965, 26 de
liana. Se acaba por imponer en la jurisprudencia del enero de 1971, 27 de octubre de 1974). d) Sobre la exclusión
Tribunal Supremo del siglo xix orientada por el pro- de la servidumbre por mención contraria, ha de ser expresa
yecto de GARCÍA GOYENA de 1851 n. sin que valga la mención genérica de enajenarse libre de
cargas (SS de 10 de octubre de 1967, 2 de enero de 1972,
La jurisprudencia, lejos de interpretar restrictivamente el 11 de junio de 1975), aunque basta con que se pacte la des-
artículo 541, ha realizado una extraña ampliación del ámbito aparición de los signos aunque luego no se lleve a efecto
y funcionalidad de la constitución tácita de servidumbre, que (STS de 21 de enero de 1960). e) No es requisito que la servi-
sólo puede explicarse por su singularidad, a) En relación con dumbre sea necesaria, el hecho de que la servidumbre tenga
el signo aparente, la jurisprudencia admite la constitución salida al camino público, no priva la aplicación del artícu-
tácita de servidumbres discontinuas (STS de 21 de enero lo 541 (STS de 30 de octubre de 1959, 6 de enero de 1971).
de 1960, 22 de noviembre de 1962); unos huecos son signos
aparentes de servidumbre aún en pared propia (SS de 23
de enero de 1962, 23 de noviembre de 1963, 20 de diciembre V. Régimen legal de las servidumbres
de 1965), un pozo es signo aparente de una servidumbre de
saca de agua (STS de 11 de mayo de 1962); aunque debe pro- A tenor del artículo 598, el título y en su caso la posesión
barse signo aparente en el momento de separación (.SS de de la servidumbre adquirida por prescripción, determina los
derechos del predio dominante y las obligaciones del sir-
20 ¿Cuál es el fundamento de la constitución tácita de servidumbre? viente. Este régimen no es peculiar de las servidumbres,
BONET CORREA, en un estudio especialmente importante en la moderna sino de todo derecho real que tiene una cierta disponibilidad
dogmática española, presenta los distintos fundamentos que se han de contenido; sin embargo, en sede de servidumbres, tiene
ofrecido históricamente. En BARTOLO, su origen y fundamento está li-
gado al régimen de prescripción de las servidumbres, los glosadores y una gran tradición histórica la teoría de la modalidad de la
la doctrina de la codificación napoleónica la fundan en el consenti- servidumbre, a la que se refiere también el artículo 547, que
miento tácito, y en la presunción de voluntad del causante (en las
constituidas mortis causa), la pandectística aduce los facía concluenda tulmite la prescripción de la modalidad de la servidumbre.
y asimila los signos aparentes a un título; se alega también necesida-
des prácticas del servicio de los fundos y la ley. En términos generales En la sección III, del capítulo I, del título VIII (de las
creo que para el derecho moderno puede afirmarse que la institución ucrvidumbres), se recoge el régimen general de las servidum-
carece de un fundamento claro.
11 BIONDI, pág. 657. bres, aplicable tanto a las legales como a las voluntarias, que
22 GUILARTE GimÉRREZ, pág. 403 y sigs.
CAP. II.—LA SERVIDUMBRE V. RÉGIMEN LEGAL 55
54
presenta, sin embargo, una cierta supletoriedad del título redención de la servidumbre en caso de falta de utilidad en
constitutivo (art. 598). El régimen general, se resume en los el predio dominante; es una consecuencia de la facultad de
modificación que sólo está limitada por la utilidad del predio
siguientes principios:
dominante (art. 545: luego sin utilidad puede llegar hasta la
a) Ejercicio civiliter de las servidumbres. La servidum- redención), se funda también en intereses macroeconómi-
bre debe disfrutarse del modo que sea menos gravoso para cos y viene legalmente previsto para la servidumbre legal de
el predio sirviente. En su formulación más estricta el ejer- paso (art. 568).
cicio civiliter significa no sólo que el modo de ejercicio
debe ser el menos gravoso para el predio sirviente, sino b) Las obras de consolidación y reparación de la servi-
también que su ejercicio está limitado por la utilidad del dumbre deben hacerse a costa del titular del predio dominante
predio dominante (WINDSCHEID). El Código Civil no formu- (art. 543), que debe elegir el tiempo y la forma menos incon-
la expresamente el principio del ejercicio civiliter de las veniente para el titular del predio sirviente (civiliter: art. 543,
servidumbres, pero del mismo se encuentran múltiples ma- párrafo 2). En caso de que fueren varios los beneficiarios de
nifestaciones 1. el uso y la conservación de la servidum- la servidumbre la contribución a los gastos debe hacerse no
bre debe hacerse sin agravación de la misma (art. 543); en proporción a las cuotas, sino de los beneficios de la obra
así, la reedificación de un edificio de cuatro plantas no puede (art. 544: como dice ROCA JUAN, es una excepción al art. 393);
utilizar una servidumbre de vistas del antiguo edificio de una si el titular del predio sirviente se beneficia de la servidum-
sola planta (STS de 28 de junio de 1967); aunque en otras bre debe también contribuir proporcionalmente a los gastos
ocasiones la jurisprudencia tiende a interpretar ampliamente de conservación y reparación en la misma proporción (ar-
el concepto de agravación; así, las obras de profundización tículo 544, párrafo 2). El titular del predio dominante puede
de un pozo no implican necesariamente la agravación de una librarse de los gastos de conservación renunciando a la ser-
servidumbre de vertido de agua (STS de 8 de abril de 1976), vidumbre (art. 544). Recordemos que la renuncia a la servi-
el tendido eléctrico subterráneo puede hacerse aéreo aun dumbre consolida la propiedad, y por ello se produce auto-
existiendo pacto expreso si no implica agravación de la servi- máticamente sin necesidad de aceptación, aunque, por su-
dumbre por no suponer riesgo o dificultar la normal labor puesto, la renuncia a la servidumbre libera de la participa-
de la finca (STS de 5 de abril de 1976), el derecho a pasar ción en los gastos aún no nacidos, pero no a los ya vencidos
mayor número de personas al edificarse en el predio domi- y no satisfechos24. También el titular del predio sirviente
nante no implica agravación de la servidumbre (STS de 18 de puede, en caso de estar obligado a gastos de reparación, libe-
noviembre de 1980 B). 2. El titular del predio sirviente tiene la rarse de la servidumbre renunciando al predio (art. 599); tal
facultad de modificar la servidumbre siempre que no menos- norma viene legalmente prevista sólo para el caso de consti-
cabe el uso y la utilidad del predio dominante (art. 545); así tución convencional de la obligación de reparación, pero no
variando a su costa el lugar o la forma establecida (art. 545, hay razón para no extenderla también a todo supuesto de
párrafo 2). La facultad de modificación no puede menoscabar obligación de reparación (en particular, por aplicación del
la servidumbre y por ello no puede sustituirse la obligación nrlículo 544, párrafo 2).
de no edificar por una indemnización de daños y perjuicios
(STS de 18 de mayo de 1974); la práctica muestra que son
corrientes las pretensiones de modificación de servidumbres
de tendido eléctrico o telefónico (SS de 12 de diciembre " El tema se discutió en la doctrina francesa, tal era la opinión
de 1950, 1 de julio de 1956, 28 de noviembre de 1956). 3. El iiinvoritaria (por ejemplo DEMOLOMBE), aunque otros autores como
AIIIIUY F.T RAU, DE PAGE, etc., opinaban que la renuncia a la servidum-
titular del predio sirviente tiene la facultad de solicitar la I H C liberaba también de los gastos vencidos y no satisfechos. Tal
opinión, a mi juicio, es insostenible, pues no se puede privilegiar al
a Véase también STS de 23 de diciembre de 1977. ilrmlor moroso.
56 CAP. II.—LA SERVIDUMBRE VI. LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR
57
VI. Las servidumbres en particular 2. LA SERVIDUMBRE DE PASTOS Y LEÑAS

1. LAS SERVIDUMBRES PERSONALES El derecho histórico español presenta una gran comple-
jidad en la regulación de las distintas modalidades de apro-
El Código Civil, después de haber definido las servidum- vechamientos de pastos. Las mismas pueden reducirse a cinco
bres como relación entre predios (art. 530), prevé también, grandes categorías: a) usos irregulares meramente tolerados;
en contradicción con el Código de Napoleón y el proyecto de b) derechos reales de pastos (servidumbres personales de
GARCÍA GOYENA de 1851, la existencia de servidumbres en pastos); c) mancomunidades de pastos (puesta en común de
favor de una persona o de una comunidad (art. 531). Ello no las tierras por los propietarios privados en épocas de barbe-
significa que las partes puedan constituir libremente servi- cho para aprovechamientos como pastos); d) aprovechamien-
dumbres personales (es decir, gravámenes perpetuos sobre tos comunales de pastos (servidumbres personales en favor
la propiedad en beneficio de una persona), sino propiamente de una comunidad); e) bienes comunales dedicados a pastos.
que de modo excepcional y particularmente en las servidum- Son figuras que si teóricamente pueden distinguirse, en la
bres legales, pueden existir como causa servitutis no sólo la práctica se presentan como modalidades consuetudinarias (la
utilidad de un predio dominante, sino también otras utili- vaine pature, el empriu, la corraliza, etc....) que pueden abar-
dades que vengan legalmente reconocidas. car una gran cantidad de contenido (desde los usos irregu-
lares hasta los bienes comunales), y cuya naturaleza, siendo
La otra interpretación posible (admitir un principio en realidad consuetudinaria, sólo puede definirse en cada
de libertad de constitución de servidumbres en favor caso concreto. En el derecho histórico existe una gran exten-
de una persona), es contradictoria con el régimen legal sión de superficie dedicada a pastos, lo que se explica por
vigente, contradice la propia definición de servidumbre la subexplotación agraria (extensas temporadas de barbecho
como relación entre predios, contradice el principio de y economía esencialmente ganadera); se explica también por
tipicidad de los derechos reales, e implicaría la más la gran extensión de propiedad comunal y los privilegios de
amplia libertad de configuración de gravámenes de los ganaderos (en particular la mesta). La doctrina de la
carácter real; supondría un fraccionamiento irracional ilustración y el reformismo agrario de los siglos xvm y xix,
de la propiedad, daría cabida a relaciones feudales y se plantea como objetivo prioritario la reconversión de una
contradeciría la legislación desvinculadora. La práctica economía predominantemente ganadera en una economía fo-
muestra que apenas se conocen servidumbres de ca- restal y agraria (por la mayor presión de la población y por
rácter personal y que las que se han tipificado (como las exigencias de la revolución industrial); y esa reconversión
el derecho de balcón, el de butaca e incluso los dere- se traduce en la enemiga de los bienes comunales (cfr. lec-
chos particulares de caza y siembra), obtienen una ción 11, del tomo I) y en el principio de libertad de la pro-
explicación más clara, sencilla y acorde con su natura- piedad frente a todas las modalidades de aprovechamientos
leza, configurándose como relaciones obligatorias de de pastos.
carácter personal (así, STS de 5 de junio de 1976, el
pacto de no dedicar un local a industria o comercio, no El Código Civil incorpora formalmente los principios doc-
es una servidumbre sino una obligación de no hacer). trinales y jurídicos presentes en el reformismo agrario del
Por ello puede considerarse que las servidumbres per- siglo xix; el tratamiento de los pastos en el régimen de la
sonales son siempre excepcionales y de carácter legal, servidumbre presupone la erradicación de los bienes comu-
pues las partes libremente sólo pueden constituir ser- nales del Código como consecuencia de su desamortización.
vidumbres —gravámenes perpetuos de carácter real— El régimen del Código es sumamente restrictivo de todas las
en utilidad de un fundo dominante (causa servitutis). modalidades de aprovechamientos de pastos; en particular:
58 CAP. II.—LA SERVIDUMBRE
VI. LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR 59
a) se presume la libertad de la propiedad, todo aprovecha- 3. LAS SERVIDUMBRES LEGALES
miento de pastos en favor de una persona o comunidad se
presume, a falta del título expreso, meramente tolerado (ar- El Código Civil, bajo el epígrafe genérico «de las servi-
tículo 600), el cerramiento extingue todos los modos consue- dumbres legales» (capítulo II, título VII, libro II), regula
tudinarios de aprovechamiento de pastos; b) las mancomu- conjuntamente materias que la doctrina más moderna clasi-
nidades de pastos pueden cerrarse unilateralmente (art. 602); fica en cuatro epígrafes sistemáticos distintos: a) relaciones
c) redimibilidad de las servidumbres de pastos establecidas de vecindad (así, por ejemplo, el régimen de las distancias
mediante título (art. 603); d) prohibición de aprovechamien- entre plantaciones y construcciones), b) limitaciones legales
tos comunales (art. 600); e) aplicación de este régimen de del dominio (v. limitación por contigüidad de los ríos nave-
aprovechamientos de leña u otros productos de los montes gables), c) la medianería —una forma sui generis de comu-
de propiedad particular (art. 604); f) la servidumbre de pas- nidad—, d) las servidumbres legales en sentido estricto.- Las
tos se considera discontinua y por lo tanto no puede adqui- servidumbres legales en sentido propio se distinguen de las
rirse por prescripción. relaciones de vecindad en el carácter recíproco de estas úl-
En época reciente el Tribunal Supremo, movido de la timas, frente al carácter de gravamen unilateral en beneficio
mayor sensibilidad doctrinal hacia las manifestaciones co- de un fundo dominante de las servidumbres legales; por eso
munales de propiedad (bienes comunales y servidumbres de mismo, las relaciones de vecindad constituyen parte de la
pastos en favor de una comunidad), respetando el esquema configuración jurídica de la propiedad, mientras que las
básico del código de presunción de libertad de la propiedad servidumbres legales deben constituirse formalmente previa
y de restricción de los aprovechamientos de pastos (presun- indemnización. Por otra parte, las servidumbres legales se
ción de tolerancia), ha alterado sutilmente el régimen codi- distinguen de las limitaciones legales del dominio, en que las
ficado. La jurisprudencia admite aprovechamientos comuna- primeras son gravámenes singulares de fundos concretos,
les de pastos (STS de 20 de octubre de 1950, 12 de noviembre normalmente por razón de la utilidad de fundos contiguos de
de 1959, 25 de febrero de 1964); son caracteres del aprovecha- interés particular, mientras que las limitaciones legales del
miento comunal que ninguno de sus titulares pueda solicitar dominio forman parte de la configuración jurídica normativa
la división, y que la condición de titular depende exclusiva- de la propiedad (interés público) y no dan derecho a la previa
indemnización.
mente de la condición de vecino (STS de 12 de noviembre
de 1959). El aprovechamiento comunal se distingue de la El principio de la tutela jurisdiccional de la propie-
propiedad comunal en que en este último de modo claro e dad comporta, en su concepción originaria, que toda
indiscutible aparece atribuida a una persona la propiedad restricción particular de la propiedad debe ser impuesta
exclusiva de una finca (STS de 11 de noviembre de 1892, judicialmente y previo pago de la indemnización corres-
4 de octubre de 1930, 18 de febrero de 1932, 6 de octubre pondiente (art. 349). En su virtud, el Código Civil, en
de 1951); el aprovechamiento comunal es redimible (STS de tema de servidumbres legales, no impone directamente
13 de noviembre de 1949; en sentido contrario, STS de 25 de la servidumbre sino que otorga a los particulares la
febrero de 1964); el aprovechamiento comunal es poseíble y posibilidad de solicitar judicialmente su imposición for-
en consecuencia puede adquirirse por usucapión (SSTS de zosa previo pago de la indemnización correspondiente.
14 de octubre de 1957, 22 de abril de 1960), afectando al tercer Modernamente, sin embargo, la multiplicación de ser-
hipotecario por ser ostensible (STS de 25 de mayo de 1974). vidumbres legales de carácter administrativo, hace que
las servidumbres se impongan (v. gr. de tendido eléc-
trico o telefónico) a directamente por acto _ ^^
administra-
.J.ÜO.AIJ..3 ti a
WM

iv i — J- — • ••
" Cfr. Ley de expropiación forzosa y servidumbre de paso de insta
lurlrin eléctrica de 18 de marzo de 1966.
60 CAP. II.—LA SERVIDUMBRE
VI. LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR
61
tivo, pero siempre previo pago de la indemnización
correspondiente. modalidades fundamentales: paso permanente con camino
(art. 564, párrafo 2), paso permanente sin camino (art. 564,
El Código Civil regula dos tipos fundamentales de servi- párrafo 3), y ocupación temporal y paso para obras (art. 569).
dumbres legales: en materia de aguas y en materia de paso Los principios fundamentales son los de la interpretación
forzoso. La normativa del Código relativa a las aguas, si bien restrictiva de gravámenes y ejercicio civiliter (art. 565: por
no está formalmente derogada, está muy afectada por la el punto menos perjudicial y por la menor distancia al ca-
legislación pública (Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, mino público), y siempre previa la correspondiente indemni-
Ley de Costas de 26 de abril de 1969M, Ley de Puertos de zación (art. 564). Los requisitos para la imposición de servi-
19 de enero de 1928, etc....). En particular, la Ley de Aguas dumbre permanente de paso son que la finca esté enclavada
de 1985 afecta sustancialmente al régimen del Código. Frente y tenga la necesidad de salida a camino público. La jurispru-
a la normativa del Código Civil, la Ley de Aguas somete a las dencia ha realizado una interpretación restrictiva de la nece-
riberas de los ríos a una zona de servidumbre de uso público sidad, llegando a afirmar (STS de 8 de marzo de 1922) que
de cinco metros, y a una zona de policía de 100 metros en la salida por río navegable hace que la finca no esté encla-
la que se limitan las actividades y uso del suelo (art. 6.°). vada; el establecimiento de servidumbre ha de ser el único
Regula el Código dentro del régimen de las aguas las si- medio de salida a camino público (STS de 14 de octubre
guientes servidumbres legales: La servidumbre de acueducto de 1941), y no tiene derecho a servidumbre forzosa de paso
(facultad de pasar las aguas a que se tiene derecho por la finca que linde con una vía pecuaria que equivale a camino
fundos intermedios: art. 558), las servidumbres de saca de público (STS de 29 de marzo de 1977). Si adquiriendo una
agua y abrevadero (arts. 555 y 556: facultad de solicitar paso a finca por venta, permuta o participación, quedase enclavada
personas o ganados hasta el punto donde hayan de utilizar entre otras del vendedor, permutista o copartícipe, éstos
las aguas —utilidad pública: en favor de un pueblo o case- están obligados a dar el paso sin indemnización salvo pacto
en contrario (art. 567).
río—), la servidumbre de estribo de presa (art. 554: obras
necesarias para derivación o toma de aguas), la servidumbre Finalmente el Código Civil regula de forma muy deficiente
de parada o partidor (art. 562: obras para recibir aguas por la servidumbre legal de desagüe de edificios. En principio, y
riego). En general cuantas servidumbres (de aguas) estén dentro del régimen de las relaciones de vecindad, los predios
previstas en el Código Civil, podrán ser impuestas por los inferiores sólo tienen el deber de recibir las aguas que fluyan
organismos de la cuenca, con arreglo al Código Civil y al naturalmente de los predios superiores. Las aguas que pro-
Reglamento de la Ley de Aguas (art. 46 de la Ley de Aguas).
Nótese que estas servidumbres legales dejan de ser servi- vienen de alumbramientos artificiales, modificación del curso
dumbres forzosas para ser sometidas al régimen general de natural de las aguas u obras, deben ser recogidas y encauza-
concesiones de todos los usos y aprovechamiento de las das por el autor de las obras, de modo que no causen per-
aguas (art. 57 de la Ley de Aguas). Dejan también de ser ser- juicio al predio contiguo (art. 586), pero ¿pueden negarse los
vidumbres de imposición jurisdiccional para transformarse predios inferiores a recibirlas? El artículo 588 sólo prevé la
en servidumbres de imposición administrativa. constitución de servidumbres de desagüe para dar salida a
liguas pluviales, pero ¿puede solicitarse también la constitu-
Las servidumbres legal y forzosa de paso se regula en los ción forzosa de servidumbre a aguas artificiales no directa-
artículos 564 y siguientes del Código Civil. Se prevén tres mente pluviales? La Ley de Aguas parece presuponerlo pues
obliga en estos casos a indemnizar los daños y perjuicios, y
" Regula servidumbre legal de salvamento, servidumbre de vigi- por su parte no hay razón a limitar a las aguas pluviales el
lancia del litoral y servidumbre forzosa de paso a playas y zona marí-
timo-terrestre (art. 4.°). periores. a dar salida a las aguas enclavadas en predios su-
derecho
62 CAP. II.—LA SERVIDUMBRE
BIBLIOGRAFÍA 63
VII. Extinción de las servidumbres
luces y construcción con material traslucidos, «RDP», 1968, pá-
Según el artículo 546: «Las servidumbres se extinguen: gina 949 y sigs.; BIONDI, Las servidumbres, Jaén, 1978 (trad. y
1.° Por reunirse en una misma persona la propiedad del pre- notas de GONZÁLEZ PORRAS, anotaciones que constituyen un estudio
autónomo de gran calidad); ALVAREZ CAPEROCHIPI, El derecho de
dio dominante y la del sirviente. 2.° Por el no uso durante pastos y las servidumbres personales como categorías jurídicas,
veinte años. Este término principiará a contarse desde el día «RDP», 1980, pág. 463 y sigs.; LACRUZ BERDEJO, Usucapión de servi-
en que hubiera dejado de usarse la servidumbre respecto a dumbres discontinuas y no aparentes, Madrid, 1955; CUADRADO
las discontinuas; y desde el día en que haya tenido lugar un IGLESIAS, Aprovechamiento en común de pastos y leñas, Madrid,
acto contrario a la servidumbre respecto a las continuas. 1980; DORAL GARCÍA, Interés público e interés privado en la servi-
3.° Cuando los predios vengan a tal estado que no pueda dumbre de «altius non tollendi», «RDP», 1968, pág. 923 y sigs.;
usarse de la servidumbre; pero ésta revivirá si después el GUILARTE GUTIÉRREZ, La constitución voluntaria de servidumbres
en el derecho español, Madrid, 1984. Recientemente, BONET CORREA,
estado de los predios permitiera usar de ella, a no ser que La adquisición tácita de servidumbres por signo aparente. Exa-
cuando sea posible el uso, haya transcurrido el tiempo sufi- men de la jurisprudencia desde 1970 a 1983, ADC, 1984, pág. 1987
ciente para la prescripción, conforme a lo dispuesto en el y sigs.
número anterior. 4.° Por llegar el día o realizarse la condi-
ción, si la servidumbre fuera temporal o condicional. 5.° Por
la renuncia del dueño del predio dominante. 6.° Por la reden-
ción convenida entre el dueño del predio dominante y el
del sirviente.» Se trata de un artículo técnicamente incorrecto,
pues algunas de las causas de extinción son generales a todos
los derechos (v. gr. la confusión, el cumplimiento de la con-
dición, la renuncia) y no hace falta reiterarlas en sede de
servidumbre, y otras están mal explicitadas, pues junto a la
redención convencional (art. 546.6) cabe también una reden-
ción impuesta por falta de utilidad (véase supra). El artículo
sólo tiene el sentido de destacar la extinción por no uso,
que es un modo particular de extinción que no se rige por
el régimen de la prescripción extintiva27.

Bibliografía
LUCAS FERNÁNDEZ, La servidumbre de paso en el derecho civil
español, Murcia, 1962; J. ROCA JUAN, Comentarios al CC —diri-
gido por M. ALBALADEJO—, artículos 530 a 568, tomo VII, vol. 2,
Jaén, 1978; BONET CORREA, La constitución dé servidumbres por
signo aparente, Madrid, 1970; FERNÁNDEZ-GRANIZO, Servidumbre de

" Así a este supuesto no se le aplica el régimen de la interrupción


de la prescripción y, por ejemplo, el reconocimiento de la servidumbre
por el titular del predio sirviente no interrumpe el plazo de los veinte
años de extinción por no uso. Esta especialidad se explica como meca-
nismo de liberación de gravámenes y de rentabilidad de la propiedad
rústica.
CAPITULO III
LOS CENSOS

I. Planteamiento

El Código Civil distingue tres tipos de censos: enfitéutico,


consignativo y reservativo. Es el momento final de una evo-
lución de más de diecisiete siglos en que la enfiteusis ha ter-
minado por convertirse en un censo, con lo que efectiva-
mente ha quedado totalmente desnaturalizada. A lo largo de
estos diecisiete siglos de evolución, la enfiteusis —y los cen-
sos— han significado cosas muy distintas. La misma palabra
—y aun la misma institución jurídica— se ha empleado para
designar realidades distintas, para fundamentar organizacio-
nes jurídicas y políticas distintas y para tutelar intereses
distintos. Es una institución tan compleja que ha terminado
por ser olvidada por su propio barroquismo. El texto del
Código Civil puede considerarse más un epitafio que una
regulación jurídica (J. GONZÁLEZ). Por otra parte, los autores
del Código no sabían lo que era un censo, ni lo que era una
enfiteusis y la regulación del Código es intrínsecamente con-
tradictoria.
Resumiendo a grandes rasgos las líneas maestras de la
evolución institucional de la enfiteusis y los censos, puede
afirmarse que ambas instituciones jurídicas son relativas a
bienes inmuebles, cuyo titular asume la detentación mediante
el reconocimiento de un señorío directo sobre la finca. En la
enfiteusis el señorío presenta un carácter jurisdiccional y
político, mientras que en los censos un carácter exclusiva-
mente patrimonial. La palabra feudo proviene de enfiteusis
y la enfiteusis fue el fundamento jurídico del feudalismo. Los
censos —en su sentido propio y no sinónimo de enfiteusis—
aparecen a partir del siglo xiii y se presentan como un me-
canismo jurídico encaminado a conseguir capitales, y a eludir
la prohibición de la usura (intereses en el préstamo). La cri-
sis del feudalismo es también la crisis de la enfiteusis como
II. LA ENFITEUSIS 67
66 CAP. III.—LOS CENSOS
luciona desde un vínculo personal de vasallaje (ser-
institución jurídica, que al patrimonializarse tiende a asimi- vitium)2, a una relación o gravamen exclusivamente
larse al censo. En su origen, si la enfiteusis tiene un carácter patrimonial, económico y privado. El ordenamiento
político —de concesión pública— los censos aparecen siem- jurídico —el espíritu de la historia— evoluciona desde
pre con un marcado carácter contractual y privado; a partir la tutela del señor o patrono a la tutela del detentador
del siglo xn, con el inicio de la crisis del feudalismo, la enfi- o colono 3. El señor de la tierra acaba por convertirse
teusis tiende a perder su sentido político para adquirir un en un mero titular de un derecho real patrimonial redi-
sentido patrimonial, proceso que se acentúa hasta llegar a la mible, y el detentador evoluciona desde la servidumbre
revolución liberal, donde la enfiteusis pierde su significado personal (el vínculo a la tierra) a ser el único propieta-
propio y se asimila e identifica con el censo. El Código de rio efectivo aunque grabado con un canon patrimonial
Napoleón no regula la enfiteusis. En el Código Civil español (censo)4.
el único sentido de su regulación es excluir los censos del
régimen histórico de la enfiteusis, y acentuar la tutela del
detentador (dueño útil) de la finca frente al titular del domi- 2. LA ENFITEUSIS EN EL DERECHO ROMANO
nio directo.
En el derecho romano la enfiteusis parece haberse origi-
nado como una forma de arrendamiento de terrenos públicos
II. La enfiteusis o municipales, por largo plazo o a perpetuidad, mediante el
pago de una renta anual (vectigal); parece probable que en la
1. DIVERSIDAD DE NATURALEZA época postclásica el vectigalista dispusiera de una vindicatio
utilis y fuera considerado poseedor5. Con los emperadores
Como decimos, el dato más característico es la diversidad Zenón y Justiniano adquieren su definitiva configuración
de su naturaleza jurídica en la historia. Con la misma palabra como derecho sui géneris, no asimilable ni al arrendamiento
se encubren regímenes jurídicos diversos. De la misma insti- ni a la compraventa 6 ; la enfiteusis es la concesión de un bien
tución originaria el derecho bizantino e islámico fundaron inmueble a cambio de la obligación de pagar un canon perió-
un régimen tributario inmobiliario, y en el marco cristiano dico —anual— y muchas veces también se compromete en la
occidental el feudalismo. mejora de la finca; se admite la subenfitensis pero siempre
En el marco europeo occidental, el régimen de la concediendo el derecho de prelación al concedente propietario
enfiteusis enmarca un problema político: el de la natu- (ius praelationis o tus protomiseus) y el versamiento a su
raleza del señorío. Por eso, a lo largo de los siglos su
régimen está teñido por la evolución de la relación entre ' De donde procede la palabra siervo y servidumbre.
vasallos y señores, por la resolución del conflicto entre 1 La tutela de la libertad individual frente a los señores es también
In historia del origen y desarrollo del Estado.
el poder señorial y el poder real, y por el origen y ' Por ejemplo, el régimen del tesoro es un observatorio privilegiado
desarrollo del concepto de propiedad privada y de auto- pura comprender esta evolución de la enfiteusis. Las Partidas atribu-
nomía de la voluntad. En particular, el problema del yen el tesoro al señor de la heredad (III, 28, 45); MOLINA, en consonan-
i-lu con la teoría del dominio dividido, propugna el reparto del tesoro;
régimen jurídico de la enfiteusis es también un pro- u partir del XVII la doctrina tiende a atribuirlo íntegramente al cen-
blema político: ¿puede renunciarse o implica una ser- Mihirio, como único dueño efectivo (cfr. art. 1.632, párr. 2, del CC
vlKente).
vidumbre?1, ¿en qué condición se produce el comiso?, ' Se distingue del arrendamiento ordinario en el derecho romano
¿cabe enajenar el derecho del enfiteuta o es personalí- «•u que el arrendatario no era considerado poseedor.
' La cuestión inmediata fue el régimen del riesgo (CJ, 4, 66, 1), se
simo?, etc... A lo largo de los siglos la enfiteusis evo- hucc recaer sobre el enfiteuta los daños reparables, y sobre el propie-
lmió el riesgo de destrucción o catástrofe (cfr. D'ORS, Derecho privado
romano, Pamplona, 1977, pág. 548, nota 2).
1 La renuncia implicaría una infidelidad.
CAP. III.—LOS CENSOS II. LA ENFITEUSIS 69
68
favor de la cincuentava parte del valor en caso de enajenación cluso la alienabilidad del derecho. El paso trascendental
(laudemio: de laudare, aprobar); el comiso o recuperación lo da la glosa que considera al enfiteuta (enfeudado) no
del propietario era reconocido cuando el enfiteuta no pagaba sólo titular de una possessio per beneficium, sino titu-
el canon durante tres años, cuando no notificaba la alienación lar de un auténtico dominio (de una actio in rem utilis),
o cuando permitía el deterioro del fundo 7 . de donde deriva la calificación de dominio útil (conce-
bido como una naturalis possessio) frente al señor
titular del dominium directum (concebida como civilis
3. ENFITEUSIS Y FEUDALISMO possessio). A partir de la glosa, con la transformación
económica y social, se pierde el sentido del servitium
En la alta edad media, feudo y enfiteusis son térmi- personal, el vínculo patrimonial prevalece sobre el per-
nos sinónimos; el origen del feudalismo estriba proba- sonal, y la auténtica esencia de la institución tiende a
blemente en la formación de ejércitos privados durante ser considerada el pago de un canon o renta 8 . BARTOLO
el bajo imperio ante la crisis del Estado romano, y la define el canon como una ostentación del dominio y
correlativa extensión del latifundio. Por medio del va- una compensación de los frutos, con lo que la noción
sallaje se recibía la protección del patrono y la conce- romana prevalece sobre la alta medieval de sacramen-
sión de las tierras. La sociedad feudal se estructura a tum. Aún se admite el comiso por la propia autoridad
través de vínculos de sucesivo enfeudamiento y jerar- del señor —dueño directo— a la terminación de la
quía. La enfiteusis es el beneficio (benefitium) corres- enfiteusis, pero no por la vía violenta sino por la acción
pondiente al vasallaje (servitium, caballicatio) —según de expolio (BALDO) 9.
la definición clásica del líber feudorum, y en España del
líber iudiciorum y Las Partidas (IV, 26, 1): concesium La evolución final se inicia con los juristas humanis-
reí propter homagium et fidelitatem facía—. La juris- tas: ALCIATO, CUIACIO, que mantienen en general la ter-
prudencia medieval califica el poder del señor como minología medieval de dominio directo y dominio útil,
jurisdicción e imperio y al incumplimiento infidelidad consideran la auténtica propiedad el dominio útil, y el
o perfidia. El carácter formal de la enfiteusis está ligada dominio directo como un mero gravamen o carga de
al carácter ritual del enfeudamiento (sacramentum /i- la propiedad. Por ello la enfiteusis se considera consti-
delitatis). El servicio militar a caballo era el servitum tuida causa venditionis y perpetua —excepto la eclesiás-
feudal por antonomasia. tica que no puede pasar de la tercera generación; aun-
que en los siglos xvm y xix también se interpretan
Con el tránsito de la alta a la baja edad media, la como perpetuas—, y se aproxima en naturaleza y régi-
enfiteusis tiende a patrimonializarse; fenómeno acen- men a los censos.
tuado con los nuevos estudios de derecho romano, por
la incidencia de la noción de propicias romana. El pro- Podemos, pues, considerar una triple naturaleza jurídica
ceso de patrimonialización de la enfiteusis es correla- de la enfiteusis. Se inicia como una mera posesión precaria
tivo a la pérdida de poder de los señores feudales y al (possessio por beneficium) en el contexto de una relación
desarrollo del poder real (y del Estado), que se inicia
con la escolástica y el nominalismo. A partir del siglo xn ' Frente a las fuentes justinianeas que negaban que la posesión de
se tiende a reconocer la extensión a tres generaciones una cosa pudiese recaer en dos sujetos distintos, la jurisprudencia
medieval elabora la teoría del dominio dividido y la pluralidad de po-
de la enfiteusis —se favorece al vasallo—, y la renun- «csiones (cfr. ASTURI, Feudo, «Enciclopedia del diritto» XVII, Milán,
ciabilidad (no es una situación de servidumbre) e in- 1968, pág. 303; CENCETTI, // contrato d'enfiteusi nella dottrina dei glos-
satori e dei commentatori, Bologna, 1939).
' Cfr. VICCARI, Enfiteusi (Storía), en «Enciclopedia del diritto», XIV, * Cfr. VACCARI, cit., pág. 918. El señor pierde jurisdicción y se sientan
bases para distinguir entre propiedad y jurisdicción.
Milán, 1965, pág. 915 y sigs.
70 CAP. III.—LOS CENSOS II. LA ENFITEUSIS 71

feudal I0 —cuasi religiosa: sacramentum— de servicio y fide- ción 12, 2. Riesgo de destrucción, si se destruye por com-
lidad; con los glosadores tiende a considerarse una auténtica pleto el daño lo sufre el señor, pero si no se destruye
propiedad —aunque dividida: dominio útil—; y finalmente del todo y permanece al menos la octava parte, el enfi-
con las escuelas humanistas, la crisis del feudalismo y el teuta sigue obligado a pagar el censo 13, 3. comiso en
desarrollo del Estado, tiende a considerarse al enfiteuta el caso de impago del censo, por dos años si es una enfi-
único propietario, gravado con una carga real —similar a la teusis eclesiástica y por tres si es laica 14. En el segundo
censal— de reconocimiento de un dominio directo. A partir texto (Partidas V, 8, 29) 15 se admite que el enfiteuta
de este momento apenas tiene sentido la distinción entre puede vender su derecho y para este supuesto se esta-
enfiteusis y censo, y la enfiteusis se convierte en una moda- blece: 4, derecho de prelación del señor, se le llama de-
lidad del censo (censo enfitéutico). recho de tanteo, fádiga o preferencia (ESCRICHE); en la
glosa, Gregorio LÓPEZ admite el comiso de la cosa si se
4. LA ENFITEUSIS EN EL DERECHO PRECODIFICADO vende sin requerir antes al señor, pero en los si-
El régimen jurídico de la enfiteusis en el período anterior glos xvin y xix se admite un retracto posterior a la
a la codificación se muestra confuso por la superposición de venta pero no el comiso (COVARRUBIAS, GUTIÉRREZ),
textos normativos de distintas épocas, que se refieren a dis- 5. laudemio o precio de la aprobación, que no puede
tintas naturalezas de la enfiteusis, y cuya coordinación es exceder del 2 por 100 del capital16. Las partidas no
objeto de las más aventuradas filigranas doctrinales. Sin regulaban expresamente la duración de la enfiteusis,
embargo, la enfiteusis carece de identidad frente al censo, se aunque la exégesis tiende a presumir su carácter per-
admite unánimemente que la enfiteusis es una modalidad del petuo (Gregorio LÓPEZ, SALAS) excepto en la enfiteusis
censo (SALA, LA SERNA-MONTALBÁN, GUTIÉRREZ, etc....). La nor- eclesiástica en las que por virtud de la normativa canó-
mativa propia de la enfiteusis se aplica también a los censos nica no podía exceder de tres generaciones 17.
(comiso, laudemio, prelación), y la normativa de los censos
a la enfiteusis (redención y limitación de la tasa de interés).
La doctrina se esfuerza en delimitar las diferencias entre 12 La distinción es admitida por la jurisprudencia (cfr. SS de 9 de
marzo de 1861, 9 de abril de 1864, 22 de septiembre de 1865, 13 de mayo
censo y enfiteusis pero éstas son mínimas, y se centran ex- de 1868 y 5 de diciembre de 1868).
clusivamente en la pervivencia de algunas características 13 El tema fue objeto de grandes discusiones en los siglos xvu, xvni
especiales en las enfiteusis eclesiásticas. v xix; véase el resumen de las discusiones en SALAS (Ilustración del
derecho real de España, La Coruña, 1837, I, pág. 341 y sigs.).
Los textos normativos fundamentales son Partidas 14 _ Como luego veremos, en el régimen del censo se discute si el

V, 8, 28 y V, 8, 29 De las cosas que toman los ornes a comiso es directo o si hace falta exigir previamente la intervención
judicial. La Ley de las Partidas dice expresamente: sin mandato del
censo ". En el primero se determina el régimen jurídico iuez, pero se entiende aplicable sólo a las enfiteusis eclesiásticas, y en
del contrato de enfiteusis, 1. Carácter formal: Deue ser el XIX se entiende caído en desuso.
15 Tomada casi textualmente del Código de Justiniano (De ture enfi-
fecho por escrito; la glosa lo denomina charta emphy- téutico, 4, 66, 3).
teseos; sin embargo se admite por la doctrina que puede 16 Se discute si debe también pagarse en las transmisiones monis
causa; y se admite en general que sí, aunque en el siglo xix se excluye
probarse por la posesión (DEL CASTILLO), GIL explica de pago de laudemio las transmisiones de derecho de familia, funda-
que en Galicia se carece habitualmente de documenta- mentalmente: dote, legitima y mejora (LA SERNA v MONTALBÍN). Según
la Ley de 23 de mayo de 1823 el laudemio nunca puede exceder del
10 Sobre los estipendios regios recogidos en el XIII Concilio de To-
2 por 100, aunque haya costumbre en contrario (SS de 30 de diciembre
ledo. SÁNCHEZ ALBORNOZ elabora la teoría de las concesiones regias causa de 1862 y 30 de mayo de 1864).
stipendü a un reducido grupo de fieles revocables por voluntad del 17 Partidas III, 18, 69, presentan un modelo de censo eclesiástico
monarca o por cumplimiento del seryitium, los estipendios derivaron por tres generaciones. En los bienes eclesiásticos la enfiteusis se pre-
del precarium romano y serían asimilables al benefwium franco (cfr. lume por tres generaciones (MOLINA, VELASCO), se funda en la novela 9
En torno a los orígenes del feudalismo, Mendoza, 1942). de Justiniano que prohibió la enfiteusis eclesiástica perpetua, el CJ
11 En ese texto el término censo se utiliza como sinónimo de canon
(De sacro santiis eclesüs, 1, 2, 25), en las decretales de Gregorio IX
enfitéutico. V en el capítulo único de las extravagantes comunes.
72 CAP. III.—LOS CENSOS III. LOS CENSOS 73

tido cuando hay más aceptantes que oferentes; los pla-


III. Los censos zos son entonces cortos. Mientras que, por el contrario,
cuando hay más tierras incultas que población, los pla-
1. CONCEPTO zos se alargan y las condiciones de entrega de las tierras
En los textos más antiguos, en la glosa y en Las Partidas muchas de ellas ad meliorandum, tiene que justificar
(III, 18, 69), la palabra censo se utiliza como sinónimo de el esfuerzo20; entonces el censo tiende a sustituir al
canon enfitéutico. La diferencia fundamental es el carácter arrendamiento21.
jurisdiccional de la enfiteusis, frente al carácter exclusiva-
mente patrimonial del censo; la enfiteusis es una sumisión Pero la función primordial del censo era la de con-
política, el censo su proyección patrimonial. seguir capital en un sistema jurídico que prohibía el
préstamo con intereses. El siglo xm y xiv conoció las
Los contratos privados de censo parecen iniciarse en el discusiones sobre la licitud moral del censo. El argu-
siglo xni y generalizarse a partir del siglo xv. mento central en favor del censo era que el mismo se
En Mallorca el tema es estudiado por LALAGUNA; constituía causa venditionis. Eran muchos los censos
la introducción de censos en Mallorca es consecuencia que se constituían con facultad de redimir —que se
de la conquista18, Las tierras alodiales se consideraban calificaba de pacto de retroventa—, y en algunos se
provinientes directamente de la corona y suponen el configuraba la redención como facultad potestativa
desarrollo del poder Real frente al señorial, y la afir- del censualista. La figura del censo consignativo redi-
mación de la monarquía y el Estado moderno w. Sobre mible fue obra de juristas, los teólogos eran contrarios
los bienes alodiales el feudo se transforma en un con- a su admisión; Enrique DE GANTE, en 1276, argumentaba
trato de derecho privado sin elementos jurisdiccionales que eran reprobables por tratarse de una forma de
(sin reconocimiento de otro señorío que el Real). A par- usura. La dura controversia fue finalmente cerrada por
tir del siglo xv la crisis del señorío feudal tiende a hacer el papa MARTÍN V que en su bula regimini universalis
de toda enfiteusis un censo. La afirmación de la monar- —1425— declaró lícitos los censos redimibles, siempre
quía restringe progresivamente los elementos jurisdic- que se pagase un capital en dinero, se obligasen bienes
cionales de la enfiteusis. inmuebles, fuese perpetuo y la redención se fijase en su
caso en el mismo capital que la constitución22. Esta
El censo en su origen parece haber cumplido dos funcio- bula iba a inaugurar una nueva fuente de controversias.
nes esenciales: primero, la de cesión temporal del disfrute Domingo DE SOTO argumenta: si a una persona se le
de una finca; segundo —y fundamental—, la -obtención de permite vender una cosa, ¿cómo no se va a poder ven-
capitales en un sistema jurídico que prohibía el préstamo der una renta de la cosa?; las únicas condiciones de
con interés. " Sobre el tema, véase MORA CAÑADA, La propiedad de la tierra en
El arrendamiento como contrato de cesión de la te- *l «cílor/o cisterciense de Nuestra Señora de Vafldigna entre el antiguo
nencia y el cultivo de un fundo inmobiliario tiene sen- l/tulinrn y la revolución burguesa, «RCDI», 1986, pág. 137 y sigs.
" ('liando la doctrina mantiene el carácter indefinido de la enfiteusis
18 Sobre la distinción entre alodio y señorío feudal véase pág. 41 MI fomentan los contratos temporales de censo.
y sigs.; sólo a partir de una pragmática de los Reyes Católicos de 1480 * Huía confirmada por Sixto III en 1455. Cfr. BORREL, Censo consig-
se autoriza a los vasallos a abandonar poblaciones sin perder sus Hrffffn. «NEJ», IV, Barcelona, 1952, pág. 17 y sigs. LUTERO en 1519/1523,
bienes (cfr. TOMÁS Y VALIENTE, Manual de historia del derecho español, NM I» rl siguiente comentario a estas bulas: «Toda Alemania está
Madrid, 1980, pág. 172). La patrimonialización del feudo puede estar •dimitía por las continuas usuras, en especial la llamada zinskauft
también en relación con los conflictos sociales del siglo xiv (pág. 171) JH*II«II), rsta diabólica invención fue sancionada por el Papa y continuó
y la extensión del mayorazgo (pág. 170). Cfr., también, CLAVERO, Behe- MMiiln practicada sobre todo por el clero romano» (cfr. NELSON, Usura
tría, 1255-1356. Crisis de una institución de señorío y la formación de f wlitltiticsimo, Firenze, 1967, pág. 58). Aunque luego como MELANCH-
un derecho regional en Castilla, «AHDE», 1974, pág. 201 y sigs. ÍWI y HHCBRO, parece haber moderado sus críticas a los censos por
M|||IHI< lus de la lucha política y del apoyo de los príncipes.
" Cfr. ASTURI, pág. 303 y sigs.
III. LOS CENSOS 75
74 CAP. III.—LOS CENSOS
senté; se llamaba reservativo porque el censatario se reser-
licitud del censo son, según DE SOTO, la enajenación vaba el capital25.
definitiva, el justiprecio y la recta intención (no debe
haber ánimo de fraude); desde esta perspectiva, DE Felipe II, haciendo uso de su regalía, no recibió en Es-
SOTO (igual que COVARRUBIAS), defienden la licitud del paña la bula de Pío V (véase NR, 10, 15, 7), con lo cual pierde
censo redimible a la voluntad del censualista, e incluso su sentido propio la distinción entre censo consignativo y
mantiene DE SOTO que el injusto precio del censo no reservativo. Sin embargo la distinción va a renacer en la
es usura sino injusticia (porque el precio se paga no discusión de la Ley 68 de Toro, que admite el pacto de comiso
por el uso de la cosa sino por la cosa misma) B. Nótese en el censo. La práctica unanimidad de la doctrina entiende
que esta doctrina abre la vía a una libre negociación que la pena de comiso sólo puede admitirse en el censo reser-
mercantil y obtención de capitales. El papado va a salir vativo y no en el consignativo, pues de lo contrario se adqui-
al paso de esta interpretación de la escolástica espa- riría un bien inmueble sin pagar su justiprecio, y se eludiría
ñola; Pío V, en la bula cum onus —1569— declaró usu- la norma que por razón de usura limita la pena convencional
rarios los censos que no recaen sobre inmuebles fruc- (MOLINA, COVARRUBIAS, GUTIÉRREZ, SALAS, etc...)26. Tal doctri-
tíferos, cuya redención no quedase enteramente a vo- na llega también a la jurisprudencia anterior al Código, que
luntad del censatario, o en el cual el capital del censo declara que el comiso no puede aplicarse a los censos consig-
no se pagase de presente. La doctrina repite estas con- nativos porque entonces se adquiriría una finca sin pagar
diciones: se prohibe como usurario el censo personal su justiprecio (STS de 9 de febrero de 1871).
(MOLINA, FARIA, VELA, COVARRUBIAS, AVEDAÑO), se exige
justiprecio en los mismos (COVARRUBIAS, AVEDAÑO), debe
imponerse sobre bienes raíces, fructíferos y determi- 3. LA DIFERENCIA ENTRE CENSO Y ENFITEUSÍS Y NORMATIVA COMÚN
nados 24. La diferencia entre enfiteusis y censo es histórica: la
enfiteusis tiene carácter jurisdiccional, mientras que el censo
2. LA DISTINCIÓN ENTRE CENSO CONSIGNATIVO V RESERVATIVO tiene carácter patrimonial. En los siglos xvni y xix tal dis-
tinción carece de sentido, y la doctrina declara unánimemente
La distinción tiene sus orígenes en las discusiones sobre que la enfiteusis es una modalidad del censo. En general
el carácter usurario del censo y en particular en la bula de puede afirmarse que a los censos se les aplica el régimen
Pío V. La exigencia de que en el censo hubiese capital de jurídico de Las Partidas sobre la enfiteusis (carácter formal,
presente, forzó la distinción entre censo consignativo (con riesgo, prelación, laudemio y duración), y a la enfiteusis el
capital de presente) y censo reservativo (sin capital de pre- régimen moderno de los censos (normativa sobre pago en
sente), declarándose usurario el censo reservativo. El censo dinero, tasa de intereses y redención).
consignativo era la venta de una renta pero conservando el
censatario la propiedad del inmueble censado, con lo cual el La doctrina civil anterior a la codificación se esfuer-
censatario recibía a título de precio un capital; el censo reser- za en distinguir entre censo y enfiteusis. La diferencia
vativo era la venta del inmueble censado, recibiéndose una fundamental parece ser el régimen del comiso. En la
renta del censatario pero sin existencia del capital de pre- enfiteusis el comiso se presume mientras que en el
censo el comiso debe pactarse expresamente (Ley 68
23 FIESTAS LOZA, La doctrina de Domingo de Soto sobre el censo 25 La exégesis declara que por la exigencia de capital de presente
consignativo, «AHDE».
consignativo, «AHDE», 1984, pág.
pág. 639
ojy y sigs.
sig». el censo consignativo es un contrato real que se perfecciona por la
- TAPIA,
24 ~ r7.i
Febrero ™~iící.»fn Valencia,
novísimo, Vülpnr.ia. 1837
1837, 2, pág. 291; SALAS, Ilus- entrega del dinero (VELA, SALAS).
tración del
— derecho
~ real de España, Coruña, 1837, I, pág. 320; Asso Y 26 En sentido contrario sólo parece pronunciarse LLAMAS Y MOLINA,
MANUEL, Instituciones
MANUEL, Instituciones de derecho civil de Castilla, Madrid, 1805, pá- Comentario a las ochenta y tres leyes de Toro, II, Madrid, 1875, pág. 406.
gina 155 y sigs.
76 CAP. III.—LOS CENSOS V. RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL 77
de Toro: MOLINA, COVARRUBIAS, LLAMAS Y MOLINA, GU- mas de calificación. En general, para fijar esta tasa se
TIÉRREZ, GIL), y tal es también la doctrina jurispru- distingue entre censos vitalicios y perpetuos, redimibles
dencial anterior al Código (STS de 29 de diciembre y no redimibles.
de 1864). Algún autor, fundado en las Partidas, admite
que en la enfiteusis el censualista en caso de impago,
puede recuperar la cosa por su propia autoridad (Par- IV. Los foros
tidas 5, 8, 28), mientras que en el censo debe recibir
auxilio judicial (LLAMAS y MOLINA), pero en general se Son una figura jurídica típica de Asturias y Galicia. Pare-
admite que la acción directa está en desuso en todo cen ser en su origen arrendamientos a largo plazo de fincas
caso (GiL); finalmente en su duración, algún autor incultas (arrendamientos ad meliorandum). En ocasiones se
mantiene que la enfiteusis eclesiástica no puede pasar pactaban por tres generaciones o por vida de tres reyes.
de tres generaciones, pero la mayoría de los autores CASTRO BOLAÑO los distingue de la enfiteusis en su carácter
mantienen la presunción de carácter indefinido de todo laical. Tanto la normativa como el propio concepto de foro
censo incluido el enfitéutico27. parece haber surgido para evitar la nota de perpetuidad que
La normativa precodificada sobre el censo se recoge acompaña a la enfiteusis y a los censos w.
detalladamente en la Novísima Recopilación (Libro X, Su calificación entraña un problema político: el con-
Título XV: de los censos). La regulación se centra en flicto entre señores y colonos. En la jurisprudencia del
tres aspectos fundamentales: a) el pago en dinero (Le- siglo xix se discute vivamente la naturaleza de los foros
yes III, IV y V): los censos que se hayan pactado en (cfr. SS de 30 de octubre de 1863, 13 de mayo de 1868),
especie o fructuarios pueden ser pagados en dinero; la jurisprudencia parece decantarse a calificarlos como
b) redención de los censos, se trata de una complejí- enfiteusis o censos (STS de 17 de diciembre de 1872),
sima normativa de redención de censos con vales de la aunque en ocasiones los califica de arrendamientos ad
real hacienda que se inicia en los tiempos de Carlos IV, meliorandum (STS de 26 de junio de 1877). El foro aún
destinada tanto a fijar el capital de la redención como vitalicio se reputa perpetuo (STS de 30 de octubre
el tipo de redención —en función del origen del censo, de 1863). Las reales cédulas de 11 de mayo de 1763,
su duración y renta (leyes XIV y siguientes)—, el fun- 17 de diciembre de 1766, 3 de abril de 1767, 28 de
damento de esta normativa es la nueva sensibilidad junio de 1768, y real provisión del consejo de 23 de
desvinculadoraM; finalmente la Ley de 20 de agosto agosto de 1766, ordenan la prórroga de los contratos
de 1876, establece (art. 1.°) la redimibilidad general de de foro y que no se despoje a los foreros en Galicia,
todos los censos, foros, subforos, rentas en saco, dere- Asturias y el Cierzo a la terminación de los contratos.
churas, rabassa moría y cualquiera otras de la misma
naturaleza, y (art. 13) establece también la nulidad de
los subforos; c) tasa de interés de los censos, también V. Régimen del Código Civil
se trata de una complejísima normativa fundada en la
idea del justiprecio, y que presenta gravísimos proble- El proyecto de GARCÍA GOYENA, siguiendo el modelo del
Código de Napoleón, suprimió la enfiteusis; el artículo 1.547
21 LALAGUNA, en el análisis histórico del alodio mallorquín, estima del proyecto establece expresamente que no se podrán cons-
que estaría exento de laudemio y de comiso, y funda en ello la distin-
ción entre alodio y tierras feudales (pág. 41 y sigs.).
a En Europa, al contrario de en España, la redención de los censos
está ligada a la supresión de la servidumbre, y a la libertad de movi- * La mayor presión de la población en Galicia y Asturias favorece
miento de los campesinos (en Rusia: Alejandro II .en 1868). • los señores que tienden a endurecer las condiciones de cesión de las
(Ierras.
78 CAP. III.—LOS CENSOS V. RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL 79

tituir- en adelante más censos que el consignativo y el reser- La redención del censo se establece a voluntad del censa-
vativo. tario (art. 1.608, párrafo 1), debe avisarse con un año de
antelación o adelantando las rentas de un año (art. 1.609), y
Sin embargo, el Código Civil español vuelve a la distin- debe estarse al corriente del pago de las pensiones (art. 1.610).
ción entre enfiteusis y censo, que, como hemos visto, carecía Como excepción puede pactarse la no redimibilidad de un
de sentido en el siglo xix. En ello sigue textualmente la ex- censo durante un período determinado, que no puede exceder
posición del libro de J. GIL, De los censos según la legislación de la vida del censualista o persona determinada, o de veinte
general de España, Santiago, 188030. Se concibe el censo años en el consignativo o sesenta años en el reservativo o
como un gravamen de la propiedad mientras que la enfiteusis enfitéutico (art. 1.608, párrafo 2)33. El tipo de redención es
como un dominio dividido. Para GIL, una enfiteusis sin dere- la capitalización del 3 por 100 del canon, y cuando se pague
cho de prelación, laudemio, comiso se transforma en censo en frutos se determinará la renta del precio medio de los
(art. 43) (con lo que hace del supuesto cuestión, contractua- frutos en el último quinquenio. El censatario se considera
liza el régimen del censo excluyéndolo del régimen general dueño pleno con el deber de pagar las contribuciones (ar-
de la enfiteusis). Es éste también el régimen del Código Civil tículo 1.622), y con la libre disponibilidad de su derecho
español, que, rompiendo con la tradición, regula la prelación, (artículo 1.617).
el laudemio, el comiso y el reconocimiento como efectos pro-
pios de la enfiteusis y no del censo. La doctrina civil duda Se establece la indivisibilidad de censo (art. 1.618)
sobre la naturaleza jurídica de las figuras; ALBALADEJO, uno cuando se adjudiquen la finca o gravamen entre cohe-
de los pocos autores que sienta conceptos, concluye que los rederos se pondrá a licitación entre ellos o a falta de
censos son derechos reales limitados sobre cosa ajena y la licitador se venderá con la carga repartiéndose el pre-
enfiteusis un dominio dividido; pero no explica claramente cio (art. 1.619). La pensión a falta de pacto se paga por
cuándo se constituye una enfiteusis y cuándo un censo31. años, o desde la recolección si debe pagarse en frutos
La realidad es que prácticamente no existen enfiteusis y (art. 1.614). En cuanto al riesgo de destrucción se sigue
censos quedan pocos; por ello, a mi juicio, el sentido del con la normativa tradicional: la destrucción total libera
Código español es el de restringir el régimen histórico del al censatario (art. 1.624), pero en caso de destrucción
comiso, laudemio y prelación, y aplicarlo exclusivamente a parcial sigue obligado al pago de la totalidad del canon
aquellas escasas figuras que aún pueden calificarse como (art. 1.625). El régimen del Código se completa con dos
enfiteusis. oscurísimas normas sobre la destrucción de la finca
asegurada (art. 1.626; que deben interpretarse en los
El Código, tras la definición genérica de censo (art. 1.604), mismos términos que el pago de seguro de finca usu-
califica el censo enfitéutico como un dominio dividido (ar- fructuada) y de expropiación de la finca (art. 1.627). El
tículo 1.605) y distingue entre censo consignativo y reser- pago de la prima del seguro o del justiprecio de la ex-
vativo (art. 1.606 y 1.607)32. El régimen general a todos los propiación queda afecto al pago del capital del censo y
censos se centra en su redimibilidad como parte de la legis- de las primas vencidas y no satisfechas (art. 1.622 y ar-
lación desvinculadora. Por otra parte han de ser perpetuos tículo 1.627, párrafo 1), normativa que favorece al cen-
porque los contratos temporales se rigen por el régimen del sualista y desconoce el carácter de propiedad del dere-
arrendamiento (art. 1.655). cho del censatario. El censatario puede reinvertir capital
en reedificar la finca en cuyo caso revive el censo, con
Que parece seguir también la exposición de GUTIÉRREZ.
30 obligación del pago de las pensiones no satisfechas (ar-
La regulación normativa del CC contractualiza el censo, defiende
31
al colono y deroga los derechos de comiso, laudemio y prelación.
32 Distinción que carece de sentido hoy en día. Como dice ALBALA- " Curiosamente no se aplica aquí el régimen del segundo grado de
DETO, son dos caminos para hacer el mismo censo (pág. 198). la legislación desvinculadora (art. 781).
80 CAP. III.—LOS CENSOS BIBLIOGRAFÍA 81
tículo 1.626); en caso de expropiación parcial, el precio sión legal del dueño directo se establece a falta de here-
si es bastante, queda afecto al pago del capital; si no deros testados o intestados (art. 1.653). La derogación
es bastante, continúa el censo sobre la parte restante legal de la tasa de interés hace que el Código no con-
siempre que el precio cubra el capital censal y un temple la compleja normativa histórica sobre la tasa
25 por 100 más; en otro caso el censatario puede, a su del censo.
elección, redimir el censo o restituir la garantía (artícu-
lo 1.627). A diferencia de la enfiteusis, en el censo no existe
comiso sino sólo acción real para el pago de las pen-
El Código regula la enfiteusis con carácter excepcional. siones (arts. 1.659, 1.664). La distinción es formal por-
Se constituye por escritura pública (art. 1.628), requisito que que para el comiso se debe ejercitar también la acción
PUIG BRUTAU entiende es de forma ad solemnitatem; fijando real (está claro que hoy en día no es posible la acción
bajo pena de nulidad el valor de la finca y la pensión que ha directa del censualista); como consecuencia específica
de satisfacerse (art. 1.629). del régimen del censo, se regula el supuesto de que
el valor de la finca no cubra el capital del censo (y un
El Código admite dos clases de enfiteusis: la pecuniaria
25 por 100 más), como el riesgo de destrucción parcial
y la fructuaria, y en la enfiteusis fructuaria admite los frutos
corre a cargo del censatario (art. 1.624), en este caso se
ciertos o inciertos (como parte de las cosechas) (art. 1.630)34.
El Código regula como contenido específico de la enfiteusis: contempla una sui generis acción de devastación, por
la prelación (art. 1.636 y sigs.), el laudemio (art. 1.644 y sigs.), lo cual el censualista puede obligar al censatario a su
elección a que redima el censo, complete la garantía o
el reconocimiento (art. 1.647), el comiso (art. 1.648 y sigs.) y la
sucesión legal del dueño directo (art. 1.653). Se prohibe en lo abandone la finca en los siguientes casos: 1. reclama-
ción judicial (art. 1.659), 2. disminución culpable del
sucesivo la subenfiteusis (art. 1.654).
valor de la finca, 3. impago de pensión por dos años,
La prelación se concreta en el derecho de tanteo y 4. concurso, quiebra o insolvencia declarada del censa-
retracto (art. 1.636), el retracto se regula como subsi- tario (art. 1.660). No se entiende bien por qué esta op-
diario del tanteo y a falta de previo aviso de la venta y ción existe sólo en el censo y no en la enfiteusis y por
sus condiciones (art. 1.638). El laudemio se fija en un qué en el censo reservativo el censatario no puede optar
2 por 100, aunque se admite el pago de una cantidad por completar la garantía (art. 1.664).
mayor si se hubiese pactado (art. 1.644), y su pago co-
rresponde al adquiriente (art. 1.645). El reconocimiento El Código Civil califica a los foros —y otras figuras aná-
se fija como derecho del dueño directo cada veintinueve
años (art. 1.647). El comiso se funda en el impago de
tres años de pensiones, no cumplir las condiciones esti-
Í
logas— como enfiteusis (art. 1.665), probablemente porque
no tenía sentido derogar el régimen tradicional de laudemio,
reconocimiento, comiso y prelación. Finalmente regula una
puladas o deteriorar gravemente la finca (art. 1.648), ligura de arrendamiento ad mediorandum, el llamado censo
debiendo el dueño directo abonar las mejoras que sub- ilc primeras cepas (art. 1.656), que hoy en día no tiene sentido
sistan al tiempo de la devolución (art. 1.652). La suce- nnlc la legislación espacial de arrendamientos rústicos.
34 Abandona el régimen del derecho histórico que sólo admitía los
censos pecuniarios y permitía convertir en pecuniarios los fructuarios.
Tampoco se admitía el canon incierto. El Código no admite el canon Bibliografía
incierto ni en el censo consignativq (art. 1.657) ni en el reservativo
(art. 1.663); el porqué de esta distinción entre censo y enfiteusis se me
oculta. También se regula sólo en sede de censo (arts. 1.659, 1.660 GIL, De los censos según la legislación general de España,
y 1.664) el derecho del censatario a abandonar la finca quedando libre Simtiago, 1880; BONET CORREA, Del contrato al derecho real de Foro,
del pago del canon. • AHDE», 1953, pág. 161 y sigs. El tema carece prácticamente de
CAP. III.—LOS CENSOS

bibliografía en la doctrina más moderna. Con todo, puede verse: CAPITULO IV


bMlOSt Censo consignado, «NEJ», IV Barcelona 952 pág. H
Censo reservativo, ibídem, pág. 21 y sigs.; LA LAGUNA ¿a DERECHO DE SUPERFICIE
is en el derecho Balear, Pamplona, 1968; ROBLEDO, •fcM'*"
ti>ti<;i<! v censo reservativo en el Código Civil, «RGD», 1950, pá-
gtna 2<* y s?gs. Sobre nuevas perspectivas de £ enhteusisy re-
forma agraril: LANELLI, La nuova enfiteusts, Ñapóles, 1975.

I. Planteamiento
El derecho de superficie, igual que el censo y la enfiteusis,
parece haber presentado históricamente, perfiles y signifi-
cados diversos. La misma palabra se emplea para significar
cosas distintas. Detrás de su configuración jurídica laten in-
tereses sociales y políticos encontrados.
Los problemas sociales se plantean desde distintas
perspectivas. Cuando el derecho de superficie es un
modo de utilización y de disposición de los bienes in-
alienables (eclesiásticos o señoriales), la discusión sobre
la naturaleza de la superficie es inseparable de una
voluntad social de desamortización frente al interés de
conservación de los patrimonios públicos o cuasipúbli-
cos (el poder tiende a calificar la situación de mero pre-
cario, mientras que el colono tiende a calificarlo como
derecho real). Cuando el derecho de superficie proviene
de contratos privados de cesión de tierras ad melioran-
dum, la calificación como superficie puede pretender la
tutela del colono frente al señor y eludir la tempora-
lidad del arrendamiento. Históricamente todo nombre
jurídico encubre la exigencia de una singularidad de
régimen jurídico. En términos generales podemos con-
siderar el derecho de superficie como la cesión de un
solar o terreno para la edificación, plantación o siembra
por el cesionario. En función del contexto socio-político
y de la personalidad del cedente, la situación del cesio-
nario puede calificarse como precario, arrendamiento,
derecho real sui generis, propiedad separada o única
propiedad. La calificación implica la resolución de un
conflicto social y político. Encuadrado el derecho de
superficie en la problemática propia de las luchas agra-
rias, la codificación trata al derecho de superficie con
absoluta indiferencia.
84 CAP. IV.—DERECHO DE SUPERFICIE III. EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA 85

En España sólo muy modernamente ha surgido un inusi- distinción entre acciones útiles y directas; la posesión y la
tado interés por la figura; tanto la doctrina como la legisla- tradición se aplican al ámbito de la superficie2.
ción pública coinciden en el renacimiento de una dogmática
olvidada. La razón es la pretensión de utilizar el derecho de Para el derecho intermedio resulta difícil sentar criterios
superficie como instrumento de promoción inmobiliaria, de generales en una época tan extensa territorial y temporal-
mente, pero en términos generales puede afirmarse que el
abaratamiento del suelo y de conservación del patrimonio régimen de la superficie se asimila al de los censos. También
público inmobiliario. Una vez más el legislador nos muestra
la problemática del arrendamiento a largo plazo queda absor-
un ingenuo optimismo por el valor de las palabras: en la vida, como hemos visto, en el régimen de los censos. El su-
superficie ha encontrado una palabra, con un cierto pedigree
perficiario es considerado dueño útil y el propietario dueño
histórico, por medio de la cual pretende resolver las profun- directo3, los autores apenas prestan atención a la superficie
das contradicciones de desarrollo urbanístico. Sin embargo,
como derecho autónomo. En España, en la época precodifi-
el análisis sociológico de la práctica cotidiana nos muestra cadora, MOLINA, VELASCO, Antonio GÓMEZ y AVEDAÑO distin-
que rara vez se utiliza la superficie como instrumento jurí-
guen el censo y la superficie por el régimen de destrucción
dico, y que la jurisprudencia rara vez presenta conflictos del edificio, en la superficie —opinan— destruida la casa,
relativos al derecho de superficie. viña o arbolado se extingue la superficie4.
En la Codificación francesa la superficie es desconocida.
II. Desarrollo histórico de la figura Su asimilación doctrinal al censo hace que sea considerada
una forma de propiedad separada y por tanto una vinculación
En la primera fase del derecho romano, la protección del feudal que no tiene cabida en el Código. Una nueva perspec-
superficiario es puramente personal y se considera un arren- tiva de elaboración es obra de la pandectística como derecho
damiento. Pero el arrendatario en el derecho romano clásico real limitado y esencialmente temporal (WINDSCHEID, DERN-
no era considerado poseedor, por eso la primera forma de BURG), en el BGB vuelve a encontrar una regulación norma-
protección real y de singularidad de la situación del superfi- tiva típica entre los derechos reales.
ciario se origina cuando se le reconoce el interdicto de super-
ficiebus de origen pretorio; en un segundo momento, se
refuerza esta protección otorgándole una acción específica III. El derecho de superficie en la legislación española
de defensa: la actio de superfice, cuyo origen clásico, aunque
El derecho de superficie asimilado en principio a los cen-
discutido, parece muy probable. Esta actio era, en su origen, sos en el derecho precodificado parece, sin embargo, adquirir
una actio in factum pero evoluciona a una actio in rem utilis una cierta especialidad como excepción al régimen general de
y después a una actio quasi in rem, con lo que el derecho redención de los mismos. Sin embargo, el artículo 1.563 del
postclásico parece llegar a considerar al superficiario como proyecto de GARCÍA GOYENA preveía la redimibilidad del dere-
un auténtico titular real. Estas fórmulas de protección de la cho de superficie, pero el CC vuelve a considerar la especia-
superficie toman como modelo las concesiones de los agri lidad en el artículo 1.611, párrafo 3: -«el principio de reden-
vectigales '. La compilación justinianea parece recoger textos
contradictorios de distintos orígenes y épocas; en todo caso, 1 La doctrina discute la calificación del derecho de superficie en la
compilación justinianea: como propiedad superf¡ciaría (BiONDl), como
la tutela del superficiario es real, pues ha desaparecido la tura in re aliena (FUGÚESE) —postura fundada en que en la stipulatio
de darnni infecti, la superficie se asimila al usufructo—, o como pro-
piedad separada (enfiteusis).
1 La asimilación es natural, pues se llamaba superficie comúnmente 3 La Ley 74 de Toro considera la superficie censo a los efectos del
a los arrendamientos a largo plazo de bienes municipales (D'ORS, pá- retracto y le otorga preferencia sobre el retracto gentilicio.
gina 470). 4 J. GIL, cit., pág. 38 y sigs.
86 CAP. IV.-—DERECHO DE SUPERFICIE IV. EN LA LEY DEL SUELO 87

ción será regulado por una ley especial»; ley especial que tituir un derecho de superficie como derecho real autónomo
nunca llegó a promulgarse. La Ley Hipotecaria de 1861 admi- fuera de su tipificación urbanística, está en contradicción
tió la hipotecabilidad de la superficie como dominio dividido con el principio del numerus clausus de los derechos reales 7.
(art. 107.5, LH), y tal normativa se perpetuó en las reformas
posteriores. Los primeros tratadistas del Código apenas le
prestan atención. IV. El derecho de superficie en la Ley del Suelo
El renacimiento normativo de la figura es obra de la legis-
lación urbanística; la Ley del Suelo de 1956 contempla el El derecho de superficie se configura en el TR de la LS
derecho de superficie desde la perspectiva de la promoción de 1976 como la cesión de suelo urbano edificable, adqui-
inmobiliaria (cesión del suelo para edificación, durante un riendo el cesionario la obligación de edificar en un plazo
tiempo determinado, haciendo suya la obra el propietario del determinado y adquiriendo también temporalmente la titu-
suelo al cumplimiento del término), y desde esta perspectiva laridad del todo (suelo y edificio), pero revertiendo la pro-
el RH de 1959 regula en su artículo 16 el derecho de super- piedad al dueño del suelo al cumplimiento del término.
ficie. La regulación normativa del derecho de superficie se
La exposición de motivos de la Ley encara el derecho
desarrolla con mayor detalle en la reforma de la Ley del de superficie con un gran optimismo. Se pretende, a
Suelo de 2 de mayo de 1975 (texto refundido de 1976)5. través del mismo, abaratar la construcción, limitar la
Desde esta perspectiva normativa, la principal discusión de especulación, conservar el patrimonio público del suelo
la doctrina española se ha centrado en discernir si existe un y facilitar la disponibilidad de suelo urbano. La reali-
régimen civil general del derecho de superficie, del que el ré- dad ha defraudado todas las espectativas y el derecho
gimen urbanístico es una especialidad (postura de GUILARTE), de superficie apenas se utiliza en la práctica.
o si existe un único régimen para el derecho de superficie en
el que debe armonizarse la normativa dispersa sobre el tema normativa urbanística, y las cesiones con finalidad agraria quedarán
(postura de ROCA SASTRE y DE LOS Mozos). A mi juicio ambas sometidas a la legislación arrendaticia.
7 Admitida la existencia de un genérico derecho de superficie se
posturas no son realmente contradictorias, pues aparte que discute entonces su calificación jurídica. Las tres posturas fundamen-
apenas existen derecho de superficie en la práctica, constituir tales son considerar la superficie un dominio dividido (tal parece la
derechos de superficie con finalidad distinta a la edificación postura del Código, y de los primeros tratadistas del mismo: VALVERDE,
SÁNCHEZ ROMÍN), considerarlo un derecho real sui génerís (GUILARTE,
no tiene sentido; la vis atractiva de la normativa arrendaticia LACRÜZ, O'CALLAGHAN, DE LOS Mozos, etc. PEÑA Y BERNALDO QUIROS funda
cierra la posibilidad de constituir derechos de superficie con esta postura en el carácter de numerus apertus de los derechos reales
y sobre todo en la atipicidad de las servidumbres). Una tercera postura,
finalidad distinta de la edificación; tal es, por otra parte, la a mi juicio la que más se ajusta a la normativa de la Ley del Suelo,
consecuencia natural de la aplicación del artículo 1.655 del es calificar la superficie como una propiedad temporal. La razón
CC 6 ; finalmente aún cabe añadir que la posibilidad de cons- fundamental de esta calificación es que al momento de extinción del
término para el que se constituyó la superficie, no se consolida el
dominio del dueño del suelo sino que será exigible una entrega (tra-
ditio) del superficiario para retransmitir la propiedad. Finalmente una
5 El derecho hipotecario que en su reglamento de 1959 adecuaba los última postura que en realidad niega autonomía al derecho de super-
plazos a la LS de 1956, está actualmente en conflicto con los plazos de ficie es: ptBz-PiCAzq y GULLÓN que entienden que se trata de un arrenda-
la normativa de 1976. miento si se constituye temporalmente y de un censo si se constituye
6 Una superficie temporal se rige por el régimen del arrendamiento con carácter indefinido.
(Dfez-PiCAzo, GULLÓN). LACRUZ entiende que el artículo 1.655 no es apli- La postura mayoritaria ROCA SASTRE, LACRÜZ, opinan que el derecho
cable al derecho de superficie y parece opinar que la superficie civil de superficie debe inscribirse en el folio registra! de la finca, aunque
se rige por el régimen de la «autonomía de la voluntad». A mi juicio, algún autor favorable a la propiedad superficiaria o aún al dominio
el artículo 303, RH, que da entrada al registro a una superficie rústica, dividido (art. 377. RH: en ese caso tanto la propiedad del suelo como
está en realidad permitiendo la inscripción de los arrendamientos ad la superficie podrían abrir folio), opinan que el derecho de superficie
meliorandum de bienes inmuebles. Ninguna otra interpretación es puede abrir folio como inscripción de propiedad (NÚSEZ Ruiz, GULLÓN,
coherente, pues la construcción en suelo rústico está prohibida por la si el edificio está ya construido).
BIBLIOGRAFÍA 89
88 CAP. IV.—DERECHO DE SUPERFICIE

El derecho de superficie se regula en los artículos 157 y reconocer que se trata de un punto sumamente discutible9.
siguientes del Texto refundido. Sus características fundamen- Para su inscribilidad se exige determinar en la escritura de
tales son: 1. Objeto o finalidad, la construcción de viviendas constitución: 1. las cuotas que hayan de corresponder a las
o servicios complementarios —instalaciones industriales, nuevas plantas o las normas para su determinación; 2. las
aparcamientos, etc....— en suelo urbano (art. 157). El artícu- normas del régimen de comunidad, si se establecieran, para
lo 16, RH, prevé que el plazo de construcción no podrá ser el caso de hacerse la construcción (art. 16, RH).
superior a cinco años, la Ley del Suelo no limita el plazo de
construcción pero éste no podrá ser inferior a lo dispuesto Bibliografía
en el plan o a lo pactado por las partes. 2. Forma sustancial
constitutiva, escritura pública e inscripción en el registro El derecho de superficie cuenta con una abundante biblio-
(art. 158.2, LS), debe entenderse que de no cumplirse los re- grafía. Entre la más reciente puede citarse: GULUÓN BALLESTEROS
quisitos de forma sustancial la figura constituida será un La superficie urbana, Sevilla, 1960; ROCA SASTRE, Ensayo sobre el
arrendamiento y no un derecho de superficie (art. 1.655 del derecho de superficie, «RCDI», 1961; GUILARTE ZAPATERO, El dere-
cho de superficie, Pamplona, 1966; DE LOS Mozos, El derecho de
CC). 3. Duración limitada, en los derechos de superficie cons- superficie en general y en relación con la planificación urbanís-
tituidos por concesión administrativa no podrá exceder de tica, Madrid, 1974.
setenta y cinco años, en los constituidos entre particulares no
podrá exceder de noventa y nueve años (art. 159.1, LS). 4. Se Sobre el derecho de sobreedificación, puede verse DOMENGE
ensanchan las posibilidades de contraprestación, pago de AMER, El derecho de sobreedificación y subedificación, Palma de
Mallorca, 1983.
suma alzada, canon periódico, pago mediante entrega de vi-
viendas o locales en propiedad o en arrendamiento o reversión
gratuita al término del plazo pactado (art. 158.3, LS); la
mejor doctrina opina que el pago de este canon o contra-
prestación no tiene eficacia real (RocA SASTRE, GULLÓN) 8.

V. El derecho de sobreedlficación

Dice DOMENGE AMER, que el derecho de sobreedificación


es un derecho cuyo contenido esencial es la facultad de cons-
truir nuevas plantas en edificio ajeno. Tal derecho es contem-
plado en el artículo 16.2, RH, que admite su inscribilidad.
El derecho de sobreedificación afecta al título constitutivo
de la propiedad horizontal, por ello se puede fundar bien en
reserva del promotor antes de la enajenación de los pisos o
locales (cfr. Tomo I de este curso), bien en acuerdo unánime
de la junta de propietarios (art. 11, LPH). La inscripción en
el registro es, a mi juicio, constitutiva, aunque no dejo de En contra, DOMENGE AMER. A mi juicio la inscripción puede con-
siderarse constitutiva por aplicación de la normativa relativa al dere-
cho de superficie, y por exigencias de la publicidad. Por otra parte en
8 La Ley de 22 de noviembre de 1980 establece normas de aplicación
función del numeras clausus del régimen de los derechos reales la
preferente para el derecho de superficie constituido sobre montes Kobreedincación sólo será admisible con carácter real por su ins-
cripción.
vecinales.
CAPITULO V
LA FACULTAD DE COMPRA
PREFERENTE COMO DERECHO REAL

I. Los derechos reales de adquisición preferente

Bajo el nombre de derechos reales de adquisición prefe-


rente, acoge la doctrina española moderna diversos supuestos
de compra preferente. El más genérico es el derecho de op-
ción como derecho meramente potestativo de adquisición de
una cosa durante un cierto tiempo, mediante el pago del
precio previamente pactado (en el contrato de opción). Cuan-
do el derecho de opción se establece por la ley, con ocasión
de una venta voluntaria del propietario y en favor de un
tercero distinto del comprador, nos encontramos ante los
tanteos y retractos legales; el tanteo legal, anterior a la con-
sumación de la venta y como derecho a comprar con ocasión
de una venta proyectada, y el retracto legal después de la
venta consumada y como derecho legal potestativo de subro-
gación en los derechos del comprador. El creciente incre-
mento del número de tanteos y retractos legales se debe a la
legislación pública y a las vinculaciones sociales de la pro-
piedad (retracto de colindantes, arrendaticio rústico y ur-
bano, de tutela del patrimonio histórico artístico, etc.).
Si la opción se configura como derecho del vendedor a recu-
perar la cosa vendida nos encontramos ante el retracto con-
vencional. Finalmente nada impide que las partes puedan
configurar tanteos y retractos convencionales similares a los
legales, es decir, una opción en favor de tercero con ocasión
de una venta.
La opción como derecho potestativo de compra es
la figura genérica y dogmáticamente definitoria de la
categoría1; pero sólo muy modernamente ha llegado
1 Véase en este sentido ARRECHEDERRA: La opción es género y los
tanteos y retractos legales especie. TORRES LANA, P9r su parte (véase,
por ejemplo, pág. 175 y sigs.), plantea una opinión contraria a la
identificación entre la opción convencional y legal, aunque no funda-
92 CAP. V.—FACULTAD DE COMPRA COMO DERECHO REAL n. ORIGEN Y FORMACIÓN HISTÓRICA DE LA CATEGORÍA 93

a construirse una teoría general de la opción. Hasta optante (traditio); por ello, como destaca GARCÍA CAN-
hace bien poco la doctrina civilista sólo estudiaba una TERO (con ocasión del retracto convencional pero la
a una las distintas especies de opción que se habían doctrina puede aplicarse con igual propiedad a todo
ido tipificando históricamente. El retracto convencional supuesto de opción) el retrayente adquiere en virtud de
es la especie de opción de mayor solera y tradición, es una nueva transmisión, y no hay propiamente subroga-
la opción de compra que se reserva el vendedor; los ción lega] en ningún caso2. ¿Por qué entonces el estudio
retractos son opciones legales en favor de tercero con de la opción en el tratado de los derechos reales? La
ocasión de una venta voluntaria; el tanteo y retracto tipicidad de la opción es un fenómeno moderno, ligado
legal como figuras interdependientes surgen histórica- a las exigencias económicas del mundo actual que acon-
mente en el régimen de los censos (véase suprá). sejan preconstituir mecanismos adecuados de oponibi-
lidad de la opción a terceros. Por ello, no es extraño,
El estudio de una dogmática autónoma y genérica de la la dinámica real de la opción se elabora fundamental-
opción es moderno y se justifica por una concurrencia de mente por los tratadistas del derecho inmobiliario re-
razones diversas: en primer lugar, la opción es una ventaja gistral. Se contraponen dos intereses distintos, de una
económica que se muestra especialmente valiosa en una eco- parte el interés del crédito que exige la erradicación de
nomía urbana y capitalista de devaluación monetaria y plus- las cargas ocultas y presupone el carácter personal de
valía de fincas y solares. La opción convencional es una forma la opción, de otra la entidad sustancial de la opción que
de distribuir y eludir un riesgo económico y aprovecharse adquiere una tipicidad social en la vida económica y
de las ventajas futuras eventuales derivadas del incierto valor tiene un valor patrimonial intrínseco indudable. Como
del dinero, y de la incierta plusvalía inmobiliaria. Además, vamos a ver detalladamente a continuación, mediante
la opción se muestra como instrumento jurídico de gran la inscripción registral (publicidad) la opción es oponi-
utilidad para el tráfico económico de los bienes sin necesidad ble a terceros, y adquiere, mediante ello, una sustanti-
de disponer de los bienes mismos. Por otra parte, las opciones vidad similar o análoga a la de un derecho real3.
legales adquieren una gran importancia en el derecho mo-
derno como consecuencia de la legislación social y las limi-
taciones legales al dominio. II. Origen y formación histórica de la categoría
Estas figuras se estudiaban corrientemente en el Ni la historia, ni el derecho comparado, conocen una dog-
derecho de obligaciones; en particular el retracto con- mática unitaria de derechos reales de adquisición preferente.
vencional y los retractos legales más importantes se Así, ni la doctrina francesa, ni la italiana, estudian en el
exponen aún hoy en día en detalle en el derecho de tratado de los derechos reales una categoría de derecho real
obligaciones. En cualquier caso, y como muy acertada- específico de adquisición preferente; tampoco en Alemania,
mente observa DíEZ-PiCAZO, los llamados derechos rea- donde el BGB establece el carácter personal del derecho de
les de adquisición preferente no otorgan derecho sobre rctrocompra (parágrafos 497 y sigs.)4. La dogmática es, pues,
una cosa, sino derecho a adquirirla frente a terceros.
La opción es, en todo caso, un derecho a perfeccionar 1 Con cita de la SS de 17 de abril de 1958 y 25 de octubre de 1969.
un contrato de compraventa y no un derecho real sobre No parece, pues, sostenible la opinión de LACRUZ de que «el tanteo,
el retracto y la opción pueden estructurarse sobre la posibilidad de
la cosa; la adquisición de la propiedad mediante la op- »cr actuados sin mediación del propietario, sin prestación».
1 Nos interesa aquí, por tanto, exclusivamente la eficacia real de la
ción exige la efectiva puesta de la cosa en posesión del opción. El estudio en detalle del contrato de opción, del retracto con-
vencional, y de los tanteos y retractos legales se remite al derecho de
obligaciones.
menta la postura, y en su libro no se estudie ni el retracto convencional 4 Aunque el vendedor tiene acceso de su opción al registro por la
ni las opciones de origen legal. vía de la anotación preventiva.
94 CAP. V.—FACULTAD DE COMPRA COMO DERECHO REAL III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA OPCIÓN 95
específicamente española. ¿Cómo llega a adquirir consenso prende dentro de la misma la opción real y los tanteos y re-
general en España una categoría genérica de derechos reales tractos legales.
de adquisición preferente? En el derecho histórico español
se conocen sólo como figuras típicas el retracto convencional
y los retractos legales de comuneros —el llamado retracto III. Naturaleza jurídica de la opción
social—, gentilicio5 y enfitéutico, sin llegar a desarrollarse
una teoría general unitaria 6 . El Código Civil, como es notorio, El problema central es el de determinar el fundamento y
tampoco recoge las figuras en una dogmática única, aunque posibilidad de ejercicio de la opción frente a terceros adqui-
presenta ciertas innovaciones (como otorgar al retracto con- rentes de la cosa. Admitir con carácter general la posibilidad
vencional eficacia real: artículo 1.510, y de incorporar como de ejercitar la opción contra dichos terceros implica la admi-
figura nueva el retracto de colindantes). Tampoco los tra- sión de cargas ocultas, la posibilidad de constituir garantías
tados clásicos (SÁNCHEZ ROMÁN, CLEMENTE DE DIEGO, VALVERDE) reales sin forma pública e inscripción en el registro, y des-
se refieren a una categoría de derechos reales de adquisición conoce el carácter y sentido de la posesión como sistema de
preferente y se limitan a exponer la teoría del retracto con- limpieza de titularidades (inoponibilidad de cargas desco-
vencional y los retractos legales en sede de compraventa. El nocidas por el adquirente: art. 1.473 del CC). Admitir el
origen inmediato de la categoría se encuentra en los comen- carácter real de toda opción (retracto convencional, legal y
tarios de PÉREZ Y ALGUER a la obra de MARTIN WOLF, y en la opción potestativa) implicaría volver al sistema de inseguri-
crítica de estos autores a la R. de 4 de enero de 19277. Hacién- dad del adquirente y del crédito, pues la opción llegaría a
dose eco de las nuevas corrientes, el Reglamento Hipotecario afectar a terceros que no la conocieron ni pudieron conocerla
de 1947 prevé y regula la inscribibilidad de la opción revo- al adquirir la propiedad o constituir un derecho real. Ade-
cando la oposición anterior de la Dirección General8 y siem- más, la admisión indiscriminada de una opción real permiti-
pre que se cumplan las siguientes condiciones: convenio ex- ría encubrir préstamos usurarios y eludir la prohibición del
preso de las partes para que se inscriba, precio estipulado pacto de la ley comisoria9. Por ello toda opción, para que
para la adquisición de la finca, plazo de ejercicio no superior pueda tener carácter real, tiene que estar sometida a unas
a cuatro años. A mi juicio, este nuevo criterio del RH de 1947 garantías de publicidad que vamos a examinar caso por caso.
se justifica no sólo en una exigencia clamorosa del tráfico
jurídico sino también en fundamentos dogmáticos: si era
inscribible e hipotecable el retracto convencional, ¿cómo no I . CARÁCTER REAL DEL RETRACTO CONVENCIONAL
iba a poderse inscribir la opción de compra? A partir de ese
momento y en base a la elaboración hipotecarista —en especial Históricamente la doctrina era unánime en considerar la
de ROCA SASTRE—, la dogmática de los derechos de adquisi- eficacia exclusivamente personal del retracto convencional.
DEL Viso y FEBRERO, siguiendo la opinión de Antonio GÓMEZ,
ción preferente adquiere un consenso unitario, y se com- comentarista de Las Partidas, admiten, sin embargo, que si
5 El retracto gentilicio se presenta por la pandectística como un
junto a la retroventa se pacta la no enajenación del bien
residuo de la propiedad familiar altomedieval. podrá el retrayente dirigirse contra el tercero, pues entonces
6 La ilustración veía con malos ojos los retractos por entorpecer renace el dominio del que vendió. También GÓMEZ DE LA
la libre circulación de la propiedad. SHRNA y MONTALBÁN opinan en idéntico sentido, aunque fun-
7 Cfr. GARCÍA AMIGO, pág. 101; GARCÍA CANTERO, pág. 447 y sigs. La re-
solución negaba la inscripción en el registro de una opción de compra damentan la acción directa del retrayente en que por pac-
preferente por diversas razones: el silencio de la legislación hipoteca-
ria, la duración indefinida, la vinculación de la propiedad, la dificul-
tad de desenvolvimiento de la figura y el desmembramiento que su- ' Sobre las opciones con fines de garantía y de usura (cfr. TORRES
pone de la propiedad. I,ANA, pág. 5); también SS de 25 de abril de 1972 y 30 de noviembre
1 Véase también, negando la inscripción de una opción con ante- ilc 1978. Sobre retracto convencional y prohibición del pacto de la ley
rioridad al reglamento de 1947, la R. de 27 de enero de 1947. comisoria (cfr. infra, al hablar de los derechos reales de garantía).
I1 96 CAP. V.—FACULTAD DE COMPRA COMO DERECHO REAL

tarse la no enajenación la segunda venta es nula. De la misma


forma, en el derecho precodificado, la jurisprudencia sienta
III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA OPCIÓN

leca sin inscripción registral, se podría eludir directamente


la prohibición del pacto comisorio, y se podría eludir tam-
97

el carácter personal de la retroventa (SS de 7 de abril y 26 de bién la exigencia de venta pública de los bienes dados en
noviembre de 1866); la R. de 14 de agosto de 1863 rechaza la garantía 13. Por otra parte, el carácter real de la vinculación
inscribibilidad de un pacto de retroventa por ser personal. de restitución implicaría que se establecían de nuevo cargas
El cambio de criterio parece estar ligado a la reforma hipo- ocultas que afectaban a terceros que no las habían conocido
tecaria de 1866. La nueva corriente se plasma en la STS de ni podido conocer en el momento de adquisición de la cosa.
12 de mayo de 1875: el pacto de retroventa sólo produce Por ello la eficacia frente a terceros del pacto de retroventa
acciones personales que pueden convertirse en mixtas si se presupone la inscripción registral, es decir, el pacto de retro-
inscriben en el Registro de la Propiedad I0. venta sólo tiene eficacia real si ha sido inscrito (como opina
la mejor doctrina italiana: RUBINO, GRECO, GORLA, FERRI). El
Con posterioridad a la promulgación del Código Civil se análisis histórico del artículo 1.510 del CC da pie para sos-
inicia una nueva corriente doctrinal que funda el carácter tener que su poco afortunado texto pretende exclusivamente,
real de la retroventa en el artículo 1.510 del CC. Este artículo recogiendo y sustantivizando la normativa registral, permitir
adopta una fórmula tomada del artículo 1.439 del proyecto el acceso de la retroventa al registro pero no establecer con
de GARCÍA GOYENA que a su vez proviene del artículo 1.664 carácter general su carácter real. La eficacia frente a ter-
del Código de Napoleón n. El artículo 1.510 conduce también ceros de la retroventa se funda en todo caso en la inscrip-
a la más reciente doctrina a mantener con carácter unánime ción 14.
el carácter real del retracto convencional (MANRESA, CASTÁN,
PUIG BRUTAU, ARRECHEDERRA, GARCÍA CANTERO) n. A mi juicio,
esta interpretación del artículo 1.510 ha introducido una con- 2. CARÁCTER REAL DE LOS RETRACTOS LEGALES
fusión profunda en el tema; en efecto, a mi juicio, se ha de
distinguir entre el carácter personal de la retroventa y su Los retractos legales son de naturaleza real y oponibles a
oponibilidad a terceros (eficacia real). Con carácter general terceros. A tenor del artículo 37.3, LH, los tanteos y retractos
debe afirmarse que la retroventa no puede tener por sí misma legales pueden dirigirse incluso contra el tercero hipotecario.
eficacia real, pues de lo contrario se podrían constituir dere- La razón, como señala ROCA SASTRE, se funda en que la publi-
chos reales de garantía de eficacia más radical que la hipo- cidad legal es superior a la del registro (aunque moderna-
mente la eficacia real de los retractos legales es criticada por
10 Cfr. SCAEVOLA, Código Civil, tomo XXIII, Madrid, 1906, pág. 780; algún autor como TIRSO CARRETERO). Los tanteos y retractos
GARCÍA CANTERO, pág. 476. legales son, además, limitaciones legales al dominio (STS de
11 Del que la doctrina no ha deducido con carácter unánime el ca-
rácter real del retracto. GARCÍA GOYENA justifica el carácter real de la 17 de diciembre de 1955), por lo que el tanteo y retracto legal
retroventa en que el derecho estaba sometido a una condición resolu- pueden considerarse como parte de la misma configuración
toria, y el mismo GARC!A GOYENA, en el comentario al artículo 1.436,
afirma que «se corta la inútil y sutilísima cuestión sobre si la acción
del vendedor es meramente personal o personal y real». 13 Máxime cuando en el Código Civil español no se establece con
12 La doctrina fundamenta el carácter real en una variedad de razo-
nes no muy convincentes: así la reserva de dominio (cfr. HERNÁNDEZ carácter imperativo (como en el art. 1.500 del CC italiano de 1942)
GIL, RGLJ, 1945, pág. 704; ARRECHEDERRA, pág. 125), o por tratarse de que la recompra se pacte por el mismo precio que la venta.
14 La confusión se funda en el desconocimiento del régimen hipo-
una condición resolutoria (R. 27 de julio de 1910) —pero la condición tecario. Si sólo se inscriben los derechos reales —se piensa—, la ins-
resolutoria no produce efectos reales por sí misma y, a mayor abun- cripción del retracto convencional presupone su carácter real. Pero
damiento, como señala Cossfo, las condiciones meramente potestativas este razonamiento es, a mi juicio, un sofisma. La inscripción funda-
se tienen por no puestas: art. 1.115—. Similares discusiones sobre la menta la eficacia frente a terceros de pactos ordinariamente perso-
naturaleza se reproducen en otros derechos; en Italia la tesis domi- nales; el retracto convencional es una reserva de derecho de opción
nante parece ser la de tratarse de una venta sometida a condición en la venta; por ello, los argumentos que se dan en favor del carácter
resolutoria (DE MARTINI, BARASI, GRECO, etc.), aunque hay quien opina personal de la opción y su eficacia frente a terceros por la inscrip-
que se trata del ejercicio de un derecho potestativo (RUBINO, GORLA, ción, son también aplicables al retracto convencional.
MESSINEO), o de una propiedad temporal (BARBERO. MIRABELLI).
98 CAP. V.—FACULTAD DE COMPRA COMO DERECHO REAL IV. RÉGIMEN 1URIDICO DE LA OPCIÓN '>"

intrínseca y sustancial de la propiedad. Por otra parte la ORTIZ), admite su inscribibilidad y eficacia real por analogía
seguridad del tráfico y la tutela de los intereses de los ter- con el retracto convencional15.
ceros adquirentes se consigue por medio del cortísimo plazo A mi juicio, y siendo este tipo de pacto una opción, debí-
de duración de los retractos legales (por ejemplo, nueve días aplicársele el régimen general de la opción; su eficacia es
el retracto de colindantes: art. 1.524 del CC). naturalmente personal, aunque es inscribible, pero su eficacia
real —el plazo de su oponibilidad a terceros— está limitada
3. CARÁCTER REAL DE LA OPCIÓN en su duración y condiciones (cuatro años: art. 14, RH); por
tratarse de una vinculación que permite eludir el régimen dr
El carácter y la naturaleza de la opción ha dividido a la constitución formal de las garantías reales y de prohibición
doctrina española en el comentario del artículo 14, RH. de los pactos sucesorios, el plazo de caducidad de cuatro
Unos autores han sostenido que puesto que la opción es ins- años se debe contar desde la constitución de la opción y no
cribible tiene naturaleza real (CAMY SÁNCHEZ-CAÑETE, SERRANO desde la venta del bien 16 —ejercicio del retracto—.
ALONSO); pero ya desde el primer momento, LA RICA subra-
yaba que el artículo 14, RH, no define la naturaleza de la
opción, sino que simplemente la declara inscribible, y ROCA IV. Régimen jurídico de la opción
SASTRE, ALBALADEJO y CASTÁN señalan que es un derecho per-
sonal que puede configurarse como real por la inscripción. La teoría de los derechos reales de adquisición preferente
tiene el mérito de haber permitido subrayar la identidad de
A mi juicio los términos del problema quedan sentados naturaleza entre la opción, el retracto convencional y los
en la obra de dos prestigiosos autores: ARRECHEDERRA y TORRES tanteos y retractos legales, como derechos de compra prefe-
LANA. ARRECHEDERRA destaca que el registro es el cauce a rente. La opción propiamente dicha es un derecho puramente
través del cual la autonomía privada puede alcanzar eficacia potestativo de compra, los tanteos y retractos legales son una
real; por la inscripción el derecho queda configurado —no opción que opera sobre una venta proyectada o consumada,
constituido— como real; una cosa es que el registro acepte el retracto convencional es una opción de compra que se
como real un derecho, y otra cosa que efectivamente lo sea. reserva el vendedor. Esta identidad de naturaleza permite
En el mismo sentido dice TORRES LANA que la opción tiene 15 En este sentido R. de 20 de septiembre de 1966. En sentido con-
un carácter personal, la oponibilidad a terceros de la opción trario R. de 19 de septiembre de 1974 (ordena la cancelación de un
por su inscripción no implica un cambio de su naturaleza. tanteo o en su caso retracto inscrito durante el plazo de diez años).
Dice ARRECHEDERRA que el esquema no es reconducible al tipo de la
opción, sobre todo según la contempla el artículo 14, RH, y cae —según
ese autor— en el amplio campo de la promesa de venta del artícu-
4. CARÁCTER REAL DE LOS TANTEOS Y RETRACTOS CONVENCIONALES lo 1.451 y su problemática obligacional.
16 Dice ARRECHEDERRA (pág. 128): «¿Puedo yo, adquirente, desconocer
SIMILARES A LOS LEGALES un derecho de retracto no inscrito así se me asegure que las partes le
han dotado de eficacia real? Claro que puedo. Y no digamos si se
Está claro que las partes, en virtud del principio de la admite que sólo tiene eficacia personal». De donde deduce ese autor
que un retracto personal es un absurdo. Sin embargo, a mi juicio, el
autonomía de la voluntad, pueden pactar un tanteo y re- vendedor que enajenase sin advertir al comprador de la existencia del
tracto convencional similar a los legales. Es decir, la facul- retracto cometería una estafa y estaría sometido a responsabilidad
criminal. La eficacia del retracto personal está fundada en la adver-
tad de ejercitar una opción de compra con ocasión de la tencia que el vendedor hace al comprador de la existencia de dicha
venta a un tercero por el propietario. Se plantea entonces el carga en el momento de la venta. PUIG BRUTAU observa que el derecho
a ser preferido a otro posible adquirente cuando el propietario se
problema de su inscribibilidad en el registro y de su eficacia decide a enajenar, se suele calificar en la práctica económica como
real (SANTOS BRIZ, por ejemplo, le niega eficacia real). La opción, pero él opina que es una calificación indebida (tomo III,
vol. III, pág. 396). En realidad, a mi juicio, se trata también de una
más prestigiosa doctrina hipotecaria (por ejemplo CHICO opción y la calificación no es indebida.
100 CAP. V.—FACULTAD DE COMPRA COMO DERECHO REAL BIBLIOGRAFÍA 101

deducir una identidad de régimen jurídico especialmente en Bibliografía


las opciones convencionales (opción propiamente dicha y
retracto convencional). SANTOS BRIZ, Derechos reales de adquisición o de preferencia
en la práctica jurídica española, «RDP», 1971, pág. 337 y sigs.;
La opción presenta unos peligros que históricamente se GARCÍA AMIGO, Derechos reales de adquisición (notas para una
han mostrado con preferencia en el régimen del retracto teoría general), «RDP», 1976, pág. 59 y sigs.; SERRANO ALONSO,
convencional: la posibilidad de constituir garantías reales Notas sobre el derecho de opción, «RDP», 1979, pág. 1131 y sigs.
inmobiliarias sin forma constitutiva, la posibilidad de en- ARRECHEDERRA, Los derechos de tanteo y retracto convencionales
configurados con carácter personal, «RDP», 1980, pág. 123 y sigs.;
cubrir préstamos usurarios, y la posibilidad de eludir la GARCÍA CANTERO, Comentarios al Código Civil, dirigidos por M. AL-
prohibición del pacto de la ley comisoria. Esta es la razón BALADEJO, tomo XIX, artículos 1445/1541, Madrid, 1980, pág. 447 y
determinante de la especialidad de su régimen jurídico. La siguientes; TORRES LANA, Contrato y derecho de opción Ma-
oponibilidad a terceros de la opción exige su inscripción re- drid, 1982.
gistral y la oponibilidad a terceros de la opción no puede
exceder de cuatro años (art. 14, RH); pero aún como acción
personal su vigencia no puede exceder de los límites del
artículo 1.508 del CC. A falta de pacto, la opción (aún per-
sonal) se estimará constituida por cuatro años 17, y su dura-
ción no puede exceder de los diez años. El plazo de ejercicio
es siempre de caducidad (ALBALADEJO, GARCÍA AMIGO, TORRES
LANA) 18.

17 TORRES LANA, por el contrario, opina que el plazo de la opción


personal puede fijarse libremente (art. 1.257 del CC), y que a falta de
plazo fijado lo designan los tribunales (art. 1.128 del CC: con cita de
la STS de 17 de noviembre de 1966).
" La opción debe ser objeto de estudio detallado en el tratado del
derecho de obligaciones. Aquí sólo nos interesa su enfoque desde la
perspectiva de la eficacia real.
La STS de 23 de marzo de 1945 sienta las bases de la distinción entre
opción y promesa de venta. La opción otorga una facultad de compra
a una sola de las partes, mientras que la promesa de venta (art. 1.451)
tienen carácter bilateral y otorga un derecho a reclamar recíproca-
mente su cumplimiento. Aunque existe un precio de la opción, la
misma no se constituye en promesa de venta, pues la opción continúa
siendo unilateral (TORRES LANA, pág. 44). Según la STS de 28 de mayo
de 1976, la opción es un contrato preparatorio pero no preliminar o
promesa de contrato, pues es un contrato principal con causa propia.
El contrato de opción es un contrato preparatorio (TORRES LANA, pá-
gina 79 y sigs.), se hace necesario que el objeto y precio de la compra-
venta estén determinados al redactar el contrato (STS de 17 de octubre
de 1961); la compraventa definitiva se perfecciona con la exterioriza-
ción de la declaración unilateral de opción (SS de 22 de junio de 1966
y 7 de noviembre de 1967).
Por otra parte la opción se distingue de la oferta irrevocable en
que la oferta es siempre reyocable —sin perjuicio de la responsabili-
dad por retirada intempestiva de la oferta—. La opción tiene una
causa propia onerosa o gratuita (STS de 26 de mayo de 1976). mien-
tras que la oferta unilateral irrevocable carece de causa.
CAPITULO VI
LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA

I. La codificación y los nuevos principios


del derecho patrimonial

La preocupación suprema del derecho patrimonial civil


codificado es la tutela del crédito. El desarrollo económico
(y la formación de un sistema financiero) se pretenden con-
seguir con la garantía del derecho de los acreedores. La tutela
del crédito sólo se hace posible por medio de la publicidad
de las cargas.
Para terminar con las cargas ocultas se establecen los prin-
cipios de publicidad y especialidad de las cargas reales. La pro-
piedad está primariamente afecta al crédito (tutela de los acree-
dores: necesario en el desarrollo de una sociedad de capital),
cualquier excepción al principio de la igualdad de los acreedores
(la afectación de la propiedad como garantía) tiene que estar
públicamente constituida. Los mecanismos de publicidad de las
cargas son dos: la posesión para los bienes muebles (prenda) y
la inscripción para los inmuebles (hipoteca). Terminando con las
cargas y gravámenes ocultos (hipotecas generales tácitas, servi-
dumbres personales, censos, etc., se pretende liberar la propie-
dad, que así puede quedar primariamente afecta a su fin esencial
de garantía. El mercado permite la realización inmediata de la
propiedad. Esta estructura patrimonial es esencial también a la
ambición liberal de desarrollar un mercado, pieza clave en la
ordenación de un sistema financiero (banca pública, dinero fidu-
ciario, tributación inmobiliaria) y en la sustentación del Estado
y la sociedad capitalista El registro es el instrumento de la
libertad de la propiedad inmobiliaria por la publicidad de las
cargas inmobiliarias (y la tipicidad de los derechos reales: véase
volumen I). Como sienta expresamente el artículo 2.106 del Código
de Napoleón, los privilegios crediticios sobre inmuebles sólo
surten efectos por la inscripción.
También al servicio de la publicidad de las cargas y como
garantía de los terceros acreedores del deudor pignorante,
se establece el principio de la ejecución jurisdiccional de las
104 CAP. VI.—DERECHOS REALES DE GARANTÍA II. PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA 105
garantías. Principio ligado a la tutela jurisdiccional de la porque se entregan las cosas sin tasación y normal-
propiedad. mente por precio muy inferior a su valor. El funda-
Este sistema de publicidad, especialidad y ejecución juris- mento más alegado por la doctrina francesa —siguiendo
diccional de las garantías reales está sostenido por la prohi- un célebre trabajo de POTHIER— es la tutela del deudor:
bición del pacto comisorio (o pacto de la ley comisoria), en El pacto comisorio oculta comúnmente un préstamo
cuya virtud se prohibe al acreedor quedarse con la propiedad usurario, implica una especulación sobre una insolven-
del bien dado en garantía. Sin embargo, la prohibición del cia probable, y presume una violencia moral sobre el
pacto comisorio parece estar ciertamente en contradicción no deudor; BERLIER, en la exposición de motivos del Có-
sólo con la libertad de la voluntad (1.255 del CC), sino tam- digo de Napoleón, comentando el artículo 2.078, señala
bién con el principio, la equivalencia formal de las presta- que un bien precioso se suele otorgar en garantía de
ciones y la libertad de pactar intereses. La resolución de este módicas deudas; algún autor como LAURENT, añade,
conflicto es decisivo en la configuración de los principios tímidamente, que el pacto comisorio atenta contra el
dogmáticos del derecho patrimonial y del tratado de las ga- orden público por la explotación de la miseria. Junto
rantías reales. con la tutela del deudor, la doctrina italiana moderna,
desarrollando una idea original de CARNELUTI, afirma
que el fundamento de la prohibición del pacto comiso-
II. El significado de la prohibición del pacto
rio es también la tutela de los acreedores terceros del
de la ley comisoria deudor —especialmente los quirográficos— (CiAN-TRA-
BUCCHI, PUGLIESE, ANDRiOLi, PERLiNGiERi, etc.). Pero ante
1. FUNDAMENTO estas ciertamente tímidas justificaciones, la prohibi-
ción ha sido sometida también a severas críticas; en
Todos los Códigos Civiles modernos recogen la prohibi- los momentos inmediatamente posteriores a la codifi-
ción del pacto de la ley comisoria. El Código de Napoleón lo cación francesa, autores como FENET y LOCRE la consi-
recoge con carácter particular en sede de prenda (art. 2.078), deraban contradictoria con el principio de la autonomía
pero sin una formulación genérica. Del mismo modo en el CC de la voluntad y libertad de los convenios; en la comi-
italiano de 1865, en los artículos 1.884 —para la prenda— y sión legislativa de preparación del Código italiano de
1.894 —en la anticresis—; en el CC español, en los artícu- 1865, en la sesión de 23 de mayo de 1865, MANCINI se
los 1.859 —prenda e hipoteca—, 1.884 —anticresis—, etc. opuso alegando que no podía comprender la conser-
La doctrina deduce el carácter general de la prohibición, aun- vación de la prohibición cuando se permitía la libertad
que, como vamos a ver, la tiende a interpretar restrictiva- de tasa de interés (art. 1.831). La mayoría de los
mente. El Código Civil italiano de 1942 prohibe expresa y autores señalan, en cualquier caso, que la prohibición
genéricamente el pacto comisorio en el artículo 2.744. En el es una excepción al principio de libertad de los conve-
derecho romano y en la tradición mayoritaria del derecho nios y de equivalencia formal de las prestaciones, y
común, la prohibición del pacto anulaba la prenda y el debe ser objeto de interpretación rectrictiva. Idénticas
acreedor perdía la garantía (CJ, 8, 35, 3; Las Partidas, 5, 13, críticas se reproducen entre los autores modernos.
12), en el derecho moderno se declara nula la cláusula pero BIANCA, en un reciente estudio monográfico, opina que
continúa la garantía. si el fundamento de la prohibición es la tutela del
deudor, no tiene sentido una declaración indiscrimi-
¿Cuál es el fundamento de la prohibición del pacto nada de nulidad de la cláusula y parecen más propias
de la ley comisoria? FALCÓN, repitiendo a la doctrina las armas generales frente a la usura (en particular la
española anterior al Código Civil, lo califica de usurario rescisión por lesión del art. 1.448 del CC italiano de
106 CAP. VI.—DERECHOS REALES DE GARANTÍA II. PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA 107

1942), y si la razón de la prohibición es la tutela de los 2. Segundo, validez del mandato de venta (al acree-
acreedores terceros del deudor, los mismos tienen me- dor o a un tercero) de la cosa dada en garantía eludiendo
dios específicos de protección, especialmente la revo- por tanto la intervención judicial. En general la doc-
cación por fraude. Desde esta perspectiva, la prohibi- trina y jurisprudencia francesa estima nula tal cláusula
ción del pacto comisorio aparece carente de un funda- (POTHIER, DURANTON, LAURENT); aunque tal opinión no es
mento dogmático claro'. unánime (MERLIN y TROPLONG opinaban lo contrario).
En Italia, doctrina y jurisprudencia aparecen divididas
en este punto aunque la corriente mayoritaria parece
2. ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN contraria; BETTI fundamenta la prohibición del pacto
comisorio en evitar la autosatisfacción del crédito por
Las teorías sobre el fundamento de la prohibición el acreedor, y considera nulo cualquier pacto que elude
del pacto comisorio tienen particular importancia a la la intervención judicial en la ejecución de la cosa dada
hora de valorar el alcance de la prohibición. Se discute: en garantía.
1. Primero, la validez del pacto marciano; pacto por 3. Tercero, validez del pacto por el que el producto
el cual en caso de incumplimiento se compensa la deuda de venta (pública o privada) quede todo él en manos del
con la estimación del valor de la cosa dada en garantía; acreedor. Se estima también generalmente nulo por la
tal pacto fue admitido en el derecho romano (Institu- doctrina francesa (con la excepción de CUJAS, De Dis-
ciones, 20, 1, 16, 9) y expresamente recogido como vá- trac tione Pignorum). En España este supuesto no plan-
lido en Las Partidas (en la misma Ley XII, partida 5, tea problemas, pues es claramente de aplicación el
título XIII). FALCÓN Y GUTIÉRREZ lo admiten por válido; artículo 1.154 del CC: la facultad moderadora de los
pero, añade GUTIÉRREZ, la estimación debe hacerse en el tribunales de la cláusula penal (el art. 1.154 como un
tiempo del incumplimiento y no en el momento de auténtico iceberg jurídico nos muestra claramente la
constitución de la garantía. En general la doctrina fran- dependencia de la prohibición del pacto comisorio de
cesa tendía a admitir la validez siempre que la estima- la teoría del justiprecio).
ción se hiciese por tercero y en el momento del incum-
plimiento de la deuda; si la estimación del valor se 4. Cuarto, Pacto comisorio ex intervallo, pacto en
hace en el momento de la constitución de la fianza se virtud del cual el acreedor puede quedarse con la cosa
entiende contrario a la prohibición del pacto comisorio dada de garantía en pago de la deuda pero realizado con
y por tanto nulo (POTHIER, TROPLONG, GUILLOUARD, BAU- posterioridad a la constitución de la garantía. El Di-
DRY-LACANTINERIE); excepcionalmente algún autor, como gesto admite su validez (D. 13, 7, 34: texto de Marcello);
LAURENT y PLANIOL, entendieron que el pacto marciano en base a ese texto una corriente del derecho interme-
era nulo en todo caso por eludir la exigencia de enaje- dio tiende a admitir la validez del pacto comisorio ex
nación judicial de la cosa dada en garantía. En la doc- intervallo (BARTOLO frente a LEOTARDUS y la corriente
trina y jurisprudencia italiana el pacto marciano tiende mayoritaria contraria); la doctrina francesa admite en
a admitirse en las mismas condiciones: estimación del general la validez del pacto comisorio ex intervallo
valor por tercero y en el momento del incumplimiento (DELVINCOURT, DURANTON, LAURENT, GUILLOUARD y PLA-
(BiANCA aduce jurisprudencia constante). NIOL —con cita de jurisprudencia desde 1855—) ale-
gando que el deudor pignorante ya no se encuentra en
1 Sobre la misma idea incide ANDRIOLI, que señala que s_i el interés
situación desventajosa, no hay peligro de usura, y
defendido era la libertad negocial del deudor, la acción pertinente sería frente a ello debe prevalecer el principio de la autono-
la de anulabilidad, y que la nulidad no podría alcanzar a las garantías mía de la voluntad (art. 1.134 del CN). En el mismo
prestadas por tercero distinto del deudor.
ION CAP. VI.—DERECHOS REALES DE GARANTÍA II. PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA 109

sentido HEDEMANN y WOLF en Alemania. Algún autor pacto comisorio a la determinación privada de una
limita la validez del pacto ex. intervallo a que se realice voluntad negocial típica? La doctrina tiende a ser muy
en el momento del incumplimiento (TROPLONG). El ar- restrictiva en esta declaración de fraude: se subraya
tículo 2.744 del Código italiano de 1942 declara nulo el que la venta con pacto de retro se distingue de la en-
pacto comisorio aunque sea posterior a la constitución trega en garantía en que extingue la obligación y por
de la garantía, pero la doctrina y jurisprudencia más ello el riesgo de destrucción o de pérdida de valor de
reciente admite su validez en el momento del incum- la cosa entregada corre a cargo del accipiens y no del
plimiento (PRATIS, PERLINGIERI) como una forma de tradens (BAUDRY-LACANTINERIE, PUGLIESE); otros auto-
datio in solutum. En España, en idéntico sentido se res son más comedidos y admiten un esquema objetivo
manifiestan PUTG BRUTAU, DE BUEN, ALBALADEJO y Gui- de tutela de la prohibición del pacto comisorio; por
LARTE 2. ejemplo, PLANIOL, tomando la tradición del derecho
común, opina que en la venta con pacto de retro (u
La práctica cotidiana muestra también que existe otros negocios similares o complejos) se puede presu-
una gran variedad de modos fraudulentos y simulados mir el fraude de la prohibición del pacto comisorio,
de eludir la prohibición del pacto de la ley comisoria. por medio de tres signos: el plazo de recompra, la
La venta con pacto de retro se muestra particularmente injusticia del precio y la retención de la cosa (en depó-
idónea para eludir la prohibición impuesta al acreedor sito, arrendamiento, etc.) por el vendedor3.
de apropiarse de la cosa dada en garantía; basta con
que el acreedor compre la cosa dada en garantía, esta-
blezca como plazo de retroventa el término de restitu- 3. ORIGEN Y SIGNIFICADO HISTÓRICO DE LA PROHIBICIÓN
ción del mutuo, y fije como precio la cantidad prestada.
La venta con pacto de retro es lícita (art. 1.659 del CN) En mi opinión, la codificación y la doctrina moderna ha
y se regula en todos los Códigos modernos. Otros mu- perdido el sentido profundo de la prohibición del pacto de
chos negocios se muestran también como medios idó- la ley comisoria. Históricamente, la prohibición nació y vivió
neos de eludir la prohibición: promesas de venta —o de ligada a la prohibición de cobrar intereses en el préstamo, y a
datio in solutum—, opciones de compra, ventas con la lucha contra toda manifestación de usura; modernamente
condición suspensiva o resolutoria, negocios complejos, cuando por aplicación del dogma de la libertad contractual
etcétera. ¿Cuándo y en qué medida pueden declararse y autonomía de la voluntad se abandona la teoría del justi-
estos negocios como fraudulentos o simulados? ¿Cuán- precio, la prohibición de pacto de la ley comisoria se funda-
do y en qué medida atenían contra la prohibición del menta en el carácter público de las garantías reales4. Está
pacto de la ley comisoria? Un criterio decisivo parece claro que una genérica llamada a la «protección del deudor»
ser la voluntad negocial: si el ánimus era una garantía no basta por sí sola para justificar la prohibición del pacto
y han simulado una retroventa (o promesa de venta) comisorio; por la misma razón debería declararse la nulidad
debe estarse a la nulidad de la entrega por aplicación de una venta con pacto de retro o de una venta a bajo precio
de la nulidad del pacto comisorio, en caso contrario por necesidad de dinero. La prohibición se fundamenta esen-
debe estarse a la validez del acuerdo por aplicación del cialmente en la necesidad de salvaguardar la identidad de
principio de la autonomía de la voluntad. Pero ¿no
podrá declararse fraudulenta aún sin ánimus?, ¿cómo 3 CARNELUTI es partidario de la nulidad de la promesa condicional
de venta o Datio in solutum como modo de tutela de los terceros acree-
probar el ánimus?, ¿puede dejarse la prohibición del dores del deudor. No desarrolla con carácter general el fraude en la
compraventa.
4 El sentido originario de la prohibición vuelve a tener interés
1 Recientemente se admite su validez en el artículo 65 de la LHM cuando con la ley Azcárate se vuelve a la represión de la usura. La
v PSD. prohibición se liga de nuevo a la teoría del justiprecio.
110 CAP. VI.—DERECHOS REALES DE GARANTÍA II. PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA 111

los derechos reales de garantía (como derechos públicamente cuela proculeyana que la consideraba una condición
constituidos), en aras de la tutela del crédito. Con la crisis de resolutoria (es la opinión post-clásica y justinianea:
la libertad contractual en su sentido formal, la prohibición ULPIANO, D. 18, 3, 1)6. En un derecho primitivo que no
sirve también como mecanismo de salvaguarda de la mora- conocía otra garantía que la venta fiduciaria, la cláu-
lidad social de las convenciones (justiprecio y represión de sula comisoria en la compraventa era el instrumento
la usura). Así pues, debemos distinguir dos órdenes distintos de configurar garantías reales similares a las moder-
de fundamentación de la prohibición del pacto comisorio, nas; por eso puede afirmarse que sólo mediante la pro-
históricamente se justifica en la prohibición de intereses; hibición del pacto comisorio aparece la distinción entre
modernamente se justifica en la identidad formal y pública venta con pacto de retro (o reserva de dominio) y en-
de las garantías reales y en la represión de la usura. trega en garantía (pignus). La prohibición del pacto co-
misorio es así un hito esencial en la configuración de
Históricamente constatamos que el origen de la prohibi- los derechos reales de garantía (y en la distinción entre
ción del pacto comisorio se encuadra en las luchas sociales propiedad y posesión)7. La prohibición del pacto comi-
de la república romana y en la reivindicación suprema de la sorio en las entregas en garantía se puede eludir me-
tutela del deudor 5 . Como señala LAJOCONO, la prohibición diante una venta con pacto de retro o una venta condi-
formal del pacto comisorio por CONSTANTINO en el año 320 cional (negocios válidos: D. 20, 5, 7), por eso tanto en
es el resultado de un estado social de opinión, como lo el Código de Theodosio, como en el Código de Justi-
prueba el hecho —absolutamente excepcional en el derecho niano, la prohibición se formula en sede de compra-
romano— de su aplicación retroactiva. La prohibición no venta. El problema dogmático va a ser siempre el
puede considerarse sino una promulgación formal de una mismo; ¿cómo distinguir el pacto comisorio en la com-
norma que era ya de aplicación general por equidad (excep- praventa —válido— del pacto comisorio en el pignus
tio dolí). Coincide también históricamente con la limitación —nulo—? Las fuentes romanas —especialmente el Di-
por CONSTANTINO (año 325) de la tasa de interés al 12 por 100 gesto— se muestran muy poco resolutivas y tienden a
(la llamada usura centesimal). Sin embargo el derecho ro- sostener en todo caso la eficacia del pacto comisorio
mano no llega a elaborar una teoría de la distinción entre las en la compraventa (cfr. D. 13, 7, 34).
entregas en propiedad (venta), y las entregas en garantía
(pignus). En el derecho intermedio la prohibición del pacto
comisorio está directamente ligada a la prohibición de
Llama la atención que las fuentes específicamente intereses en el mutuo. El interés se define como el parto
romanas tratan el pacto comisorio en la compraventa monstruoso del dinero —el dinero no produce frutos—.
y no en sede de derechos reales de garantía. Originaria- y corno una prestación intrínsecamente perversa (ser-
mente la cláusula comisoria se define como la cláusula vicio al maligno: el Mamón del apocalipsis). Por eso,
agregada al contrato de compraventa por la que el ven- el pacto comisorio aparece prohibido en las fuentes
dedor se reserva el derecho a recuperar la cosa en caso canónicas (Decretales de Gregorio XI) 8 . En Las Par-
de impago del precio (D. 18, 3). La doctrina clásica se tidas, la nulidad del pacto comisorio está ligada a la
dividió entre la escuela sabiniana que consideraba la
cláusula comisoria como una condición suspensiva (cfr. • Tiene importancia en la eficacia real o personal de la retrocesión,
riesgo de destrucción, quiebra del accipiens, etc.
la opinión de SABINO reflejada en D. 41, 4, 2); y la es- 7 La aplicación del régimen de la datio a la conventio pignpris apa-
rece ligado a la progresiva afirmación de la locatio-conductio de los
5 Las luchas sociales de la república no se presentan como un fundos rústicos (cfr. BURDESE, Lex comissoria e ius vendenti neíla fidu-
conflicto entre propietarios y no propietarios, sino como un conflicto cta e neíl pignus, Torino, sd).
entre acreedores y deudores. El pensamiento estoico aboga por la ' Frente al derecho germánico que funda las garantías en ventas
prohibición o limitación de la tasa de interés. A la plaga de la usura fiduciarias, y a los estatutos municipales de las ciudades que tienden
se atribuyen las guerras civiles que asolaron la república. a admitir su validez.
112 CAP. VI.—DERECHOS REALES DE GARANTÍA II. PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA 113

tutela del justiprecio en los contratos (leyes 41, 42, de venta sino sólo de entrega en garantía, el fraude
título 13, partida 5) y en ese mismo fundamento se jus- puede presumirse por indicios (el vendedor continúa
tifica la exigencia de venta pública de las cosas dadas con la detentación de la cosa, se conceden prórrogas al
en garantía (sólo si no se presentan licitadores puede vendedor para la entrega, la posición social y profesión
acudir el acreedor al juez para que se le adjudique la del comprador, y sobre todo el módico precio). En defi-
cosa en su justo valor: Partida 5, 13, 44). nitiva, la venta a bajo precio hacía presumir el fraude
en una compraventa, y producía aplicación de la pro-
Las fuentes canónicas y legislativas tienden a consi- hibición del pacto comisorio.
derar al pacto comisorio como radicalmente nulo, pero
el asunto se complica cuando se admiten por la es- Desde esta perspectiva la teoría del justiprecio se nos
colástica justos títulos para cobrar intereses: el uso aparece en el derecho intermedio como instrumento de deli-
(arrendamiento) y el riesgo (sociedad). Surge una es- mitación entre las entregas en propiedad, aunque condicio-
cuela representada por BARTOLO que frente a las decre- nal, con pacto de retro, con aplazamiento de pago, etc., y
tales (que establecen la nulidad absoluta) y fundándose de las entregas en garantía (pignus). La prohibición del pacto
en una interpretación de los textos romanos, considera de la ley comisoria se nos muestra entonces como meca-
el pacto comisorio como afectado por una invalidez nismo de identificación de las garantías reales, como instru-
relativa que puede ser subsanada por el perjudicado mento general de tutela del crédito, y como instrumento de
(aplicando el régimen general del justiprecio), si esta lucha contra la usura. En particular por la prohibición del
corriente aparece minoritaria entre los glosadores pa- pacto comisorio se tutela no sólo el interés del deudor —ven-
rece generalizarse entre los humanistas de la escuela dedor (frente a los abusos de acreedor usurero), sino también
llamada del mos galicus (por ejemplo ALCIATO). SOCINO los intereses de terceros interesados en la conservación del
distingue entre los convenios nulos por atentar contra patrimonio del deudor (terceros acreedores, legitimarios, fa-
el dolo o la pública utilidad, y los rescindibles por tutela miliares, y aún la sociedad para el sostenimiento de las
del débil, colocando la prohibición del pacto comisorio cargas públicas). La teoría del justiprecio se nos aparece
en la segunda categoría. entonces como instrumento imprescindible de sostenimiento
La doctrina del derecho común es unánime en de- de la prohibición del pacto comisorio y de identificación de
clarar contrario a la ley comisoria cualquier acuerdo las entregas en garantía (frente a las entregas en propiedad).
aunque se encubra de venta condicional, venta con pacto Podemos concluir que la doctrina del derecho común llegó
de retro, datio in solutum, etc. Pero ¿cómo distinguir a elaborar profundamente la justificación dogmática de la
una entrega en garantía de una venta condicional o prohibición del pacto comisorio en la teoría del justiprecio,
con pacto de retro? El elemento fundamental —según pero no llegó a explicar adecuadamente por qué el pacto
RASI, que realiza un estudio detallado— es la voluntas, comisorio se declara radicalmente nulo cuando la consecuen-
el animus real. Se admite la validez del pacto de retro- cia natural de una conculcación del precio justo debía ser la
venta y la nulidad del préstamo usuario. Pero ¿cómo rescisión del convenio (con posibilidad de convalidación). La
probar la voluntad o el ánimo de usura, o de entrega justificación ontológica de la nulidad del pacto comisorio
en garantía? Está claro que la retroventa no tiene por- sólo se alcanza en el momento de la codificación cuando se
qué ser al mismo precio de la venta (pero el incremento desarrollan los principios de publicidad y especialidad de
del precio en la retroventa debe estar limitado por los las cargas reales.
justos títulos de cobrar intereses). Se desarrolla en este
contexto la diferencia entre fraude y simulación (AL-
CIATO): existe simulación cuando no hay voluntad real
114 CAP. VI.—DERECHOS REALES DE G A R A N T Í A II. PROHIBICIÓN DEL PACTO DE LA LEY C O M I S O R I A 115

4. S I G N I F I C A D O v ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN el crédito se entregue como datio in solutum la cosa dada


EN EL DERECHO MODERNO en garantía).
La doctrina española se preocupa poco por la prohibición El problema central es entonces —igual que en el derecho
del pacto comisorio. La doctrina anterior a la guerra civil romano y en el derecho intermedio— explicar por qué en
apenas lo trata (SÁNCHEZ ROMÁN no lo menciona; VALVERDE una entrega en garantía con pacto comisorio es nulo el pacto,
escuetamente —con cita en la STS de 3 de noviembre de y sin embargo una entrega en propiedad con pacto de retro-
1902—). La doctrina más actual no profundiza sobre su fun- venta es perfectamente válida (aunque puede querer conse-
damento y alcance, y justifica la prohibición en la jurispru- guir o encubrir fines de garantía). En ese sentido, SABATER
dencia (por ejemplo ÁLBALADE.TO, O'CALLAGHAN). BAYLE señala que la finalidad de garantía se logra en forma
más ágil por medio de retroventa que por medio de la hipo-
A mi juicio, en el derecho moderno, la nulidad del pacto teca, y la retroventa puede perseguir la finalidad económica
comisorio se fundamenta en la publicidad y especialidad de de colocar el dinero de forma segura. La jurisprudencia, en
las cargas reales (posesión en la prenda e inscripción en la innumerables sentencias del Tribunal Supremo (v. gr., 9 de
hipoteca) como único mecanismo efectivo establecido en la junio de 1917, 13 de enero de 1947, 12 de marzo de 1948) de-
codificación para el desarrollo del crédito, la seguridad del clara válida la retroventa —y figuras afines— aún con fines
tráfico y terminar con las cargas ocultas (y con el azote de de garantía 10. El análisis de la jurisprudencia parece mos-
la usura). No existe una prohibición expresa de carácter trar que la nulidad de la compraventa por aplicación del
genérico, pero la nulidad se deduce de prohibiciones particu- pacto comisorio sólo se produce mediante la prueba de simu-
lares (en la prenda e hipoteca —art. 1.859—, en la anticresis lación o fraude; la simulación consiste en probar la existen-
—art. 1.884—) y como digo, del principio de publicidad y es- cia de un animus de entrega en garantía y no de entrega en
pecialidad de las cargas reales. La prohibición se fundamenta propiedad; explica SABATER BAYLE que la gran mayoría de
también en la tutela jurisdiccional de la propiedad, y en negocios simulados en materia de usura giran en torno al
que por la intervención de los órganos jurisdiccionales (judi- contrato de compraventa; en ese caso el préstamo es válido
cial o notarial) se garantiza el control de la exigibilidad del pero la garantía nula (por aplicación del régimen de la simu-
crédito y del incumplimiento antes de la realización de la lación relativa y validez del negocio disimulado). La nulidad
venta pública de la cosa 9. La nulidad debe incluir también a de la entrega se produce también por fraude cuando el precio
todos los pactos relativos a la enajenación extrajudicial de de la retroventa es muy superior al valor del bien, entonces
la cosa dada en garantía (mandatos de venta al acreedor o la entrega ya se entiende que encubre una usura (cfr. STS de
tercero, para el caso de incumplimiento, o pacto marciano: 5 de junio de 1928, 10 de diciembre de 1928, 24 de enero
el acreedor queda con la estimación de la cosa y restituye de 1929 y 19 de octubre de 1948; son válidos si no atenían al
en dinero al deudor el excedente); también debe declararse valor real de la cosa: STS de 16 de junio de 1947 y 8 de
la nulidad del pacto comisorio ex intervallo (pacto comisorio mayo de 1958).
posterior a la constitución de la garantía), a los mandatos de SABATER fundamenta la sospecha de usura en presunciones his-
venta o pactos marcianos ex intervallo, por atentar todos tóricas, pero es que, a mi juicio, el justiprecio y la publicidad de
ellos contra el principio de publicidad de las garantías y de las cargas reales está en la esencia de la prohibición del pacto
ejecución jurisdiccional de las mismas (en sentido contrario comisorio. La declaración de fraudulenta de la enajenación —en
STS de 1 de marzo de 1969: nada obsta para que incumplido ocasiones también por aplicación de la teoría de la causa ilícita,
o de ejercicio de la acción pauliana—, sin necesidad de probar
' Sólo a partir de la codificación se toma conciencia de la importan-
a de la forma y publicidad de las cargas reales. Recogidas por SABATER BAYLE.
116 CAP. VI.—DERECHOS REALES DE GARANTÍA III. GARANTÍA Y RESPONSABILIDAD 117

un ánimo de fraude o una intención de engaño, se fundamenta porque vinculan bienes concretos al cumplimiento de una
en la tutela de los acreedores terceros del deudor. El análisis obligación ".
histórico de la teoría del justiprecio nos muestra que mediante
el mismo no sólo se tutela al enajenante, sino también, y muy La distinción entre privilegio y derecho real de garantía es
principalmente, a los acreedores del mismo. En el derecho mo- dogmática: el privilegio es una condición del crédito, mientras
derno la tutela de los acreedores se funda en la publicidad y no que el derecho real es una garantía accesoria añadida al crédito.
en el justiprecio (por ello el pacto comisorio es nulo y no rescin- Los privilegios se configuran desde la perspectiva del concurso o
dióle) pero en un orden más profundo de abstracción, podemos quiebra del deudor —aunque pueden fundar una tercería de me-
concluir que la diferencia no es tan radical con la tradición del jor derecho— y, desde esa perspectiva, los derechos reales de
derecho común, pues el abandono de la exigencia del justiprecio, garantía han de considerarse también privilegios. Los privilegios
en nombre de la libertad de la voluntad, renace al derecho por tienen un origen legal en razón de causa del crédito, mientras
medio del concepto de fraude y de la exigencia de tutela de los que los derechos reales de garantía tienen un origen conven-
demás acreedores del transmitente. En este sentido, en la STS cional. Con el fin de terminar con las cargas ocultas la codifi-
de 15 de diciembre de 1967 —comentada por MOLINA GARCÍA—, a cación establece el principio de la especialidad y publicidad de
la calificación de usurario de un contrato se llega a través de la los privilegios que deben hacerse notorios: los privilegios mobi-
prohibición del pacto comisorio (compraventa inválida por encu- liarios mediante la retención, los privilegios inmobiliarios por
brir una usura). la toma de razón en el registro de la propiedad (por inscripción,
anotación o nota marginal). Cualquier privilegio inmobiliario de
rango superior al hipotecario, ha de considerarse una hipoteca
tácita y oculta, y por ello excepcional —y contrario a los princi-
III. Garantía y responsabilidad pios de publicidad y especialidad de las cargas reales—. La dis-
tinción entre derecho real de garantía y privilegios es propia del
1. DEFINICIÓN DE GARANTÍA REAL derecho codificado y no del derecho común o del derecho romano
(en los que los privilegios tienden a configurarse como hipotecas
El Código parte del principio de la personalidad de la o prendas legales). La razón de la distinción entre derecho real y
privilegio está propiamente en el fin de las hipotecas —y prendas—
responsabilidad: del cumplimiento de las obligaciones res- tácitas, con lo que el privilegio se distingue del derecho real por
ponde el deudor con todos los bienes presentes y futuros su origen (el primero legal y el segundo voluntario), y también
(art. 1.911 del CC). Todos los acreedores son iguales (par con- porque se establece para los derechos reales unos procedimientos
ditio creditorum). La garantía real es una excepción. Por peculiares y sumarios de ejecución que no existen para los pri-
ello, en principio, y salvo la declaración de fraude, privilegio vilegios. Los privilegios no otorgan por sí mismos el ius distra-
expreso o retroacción de la quiebra, las obligaciones no tienen hendi con independencia de la ejecución jurisdiccional del crédito
privilegiado. (Por eso, en el derecho moderno los privilegios se
carácter real y el comprador por la traditio adquiere la cosa estudian en el régimen general del derecho de obligaciones, y no
libre de las cargas (responsabilidad) a que la cosa estaba en el tratado de los derechos reales.)
afecta en el patrimonio del deudor.
Los derechos reales de garantía son excepciones al prin-
El término garantía se utiliza para comprender toda mo- cipio de personalidad de las cargas y pueden definirse como
dificación cuantitativa o cualitativa de la responsabilidad la vinculación pública de un bien al cumplimiento de una
patrimonial. La pena convencional es una forma de garantía obligación, mediante la enajenación jurisdiccional del mismo
por reforzamiento y afirmación de la responsabilidad (aunque en caso de incumplimiento. El ius distrahendi (facultad de
limitada por la facultad moderadora de los Tribunales: ar- instar la realización jurisdiccional del bien) es, pues, de esen-
tículo 1.154). La fianza y solidaridad son garantías personales cia de los derechos reales de garantía, y por ello no son pro-
porque acumulan otro patrimonio (art. 1.911) al cumplimiento
11 Son excepciones al principio de personalidad de las cargas. Los
de la obligación; el derecho de retención, los privilegios es- privilegios generales funcionan como hipotecas generales tácitas, que
peciales y los derechos reales de garantía son garantías reales contradicen el principio de especialidad de las cargas reales.
118 CAP. VI.—DERECHOS REALES DE GARANTÍA III. GARANTÍA Y RESPONSABILIDAD 119

píamente derechos reales de garantía ni el derecho de reten- b) Publicidad. La publicidad es consustancial a la ga-
ción, ni los privilegios (que han de considerarse modos de rantía. Por la publicidad se distingue entre el contrato de
ser el crédito). garantía (contrato de prenda, de hipoteca) y el derecho real
de garantía (prenda, hipoteca). La existencia y subsistencia
¿Por qué puede el deudor mejorar a sus acreedo- de un derecho real de garantía exige la existencia y subsis-
res? La razón es porque tiene el derecho de disposición tencia de la publicidad. El contrato es obligatorio cualquiera
sobre sus bienes; en definitiva, puede gravar sus bienes
porque puede venderlos. La afectación en garantía que sea la forma en que se celebre (art. 1.278), pero la garan-
—igual que la constitución voluntaria de un privilegio: tía real sólo nace mediante la publicidad.
v. gr. reconocimiento de deuda en escritura pública— c) Especialidad. La garantía real afecta siempre una
está ligada al poder de disposición, y tiene las limita- cosa determinada al cumplimiento de una obligación deter-
ciones generales al mismo (revocación por fraude, causa minada. La garantía real se ejercita siempre sobre bienes
ilícita, etc.). En particular, cualquier garantía real vo- determinados y sobre cantidad determinada. Es ésta una exi-
luntaria es una excepción al principio de la par conditio gencia derivada de la excepcionalidad del rango preferente,
creditorum y sólo se justifica en la función y los fines
de la publicidad. La constitución de la garantía, como y en general de la tutela de los créditos de los terceros acree-
veremos después al tratar de la hipoteca, no está some- dores del deudor (que por la garantía real encuentran un
tida a la exigencia causal de los negocios patrimoniales bien excluido de la responsabilidad universal). Se funda tam-
(onerosidad), porque la excepción al principio de la bién en el intento de erradicación de las cargas ocultas por
par condictio creditorum se justifica sólo en la misma el derecho codificado. Las garantías generales tácitas (en
publicidad 12. particular las hipotecas tácitas) están configuradas como ex-
cepcionales por el derecho codificado.

2. CARACTERES DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA d) La accesoriedad. Es el vínculo de dependencia de la


garantía real respecto del crédito garantizado. Como princi-
a) Tipicidad. Los derechos reales de garantía son típi- pio general debe afirmarse que la existencia y subsistencia
cos. La tipicidad se funda en el régimen general de la tipici- de la garantía exige la existencia y subsistencia de un crédito,
dad de los derechos reales y en la prohibición del pacto de y la extinción del crédito produce la extinción de la garantía
la ley comisoria. Los derechos reales de garantía son la pren- (art. 1.207, 1.528, 1.857.1). La tutela de los acreedores del
da, la hipoteca y la anticresis. La legislación especial define deudor implica que las garantías se extinguen también si el
también la hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento. objeto del crédito se hace más gravoso o se cambia de deudor
La anotación preventiva y la nota marginal aunque puede (art. 1.851, art. 1.207).
fundar garantías reales, no son propiamente derechos reales
de garantía, sino medios de publicidad de un privilegio o La accesoriedad es una característica esencial de los
una vinculación inmobiliaria, y no otorgan, por sí mismos, el privilegios como elementos consustanciales al crédito
ius distrahendi. (privilegio y crédito son la misma cosa porque la razón
del privilegio es la causa del crédito). Sin embargo, en
las garantías reales el rango puede adquirir una cierta
12 El que el crédito nazca a la realidad (la luz) es la sola razón
(causa) de la garantía real. El crédito ordinario es un crédito oculto, autonomía respecto del crédito, por el carácter formal
la publicidad beneficia el crédito —los acreedores pueden desconocer y público de las garantías. Así se conoce la reserva de
los créditos ocultos— y el sistema financiero —por los tributos—. El rango en la hipoteca, las garantías (prenda e hipoteca)
crédito, por la publicidad, se convierte en el valor universal recono-
cido del sistema codificado. sobre obligaciones futuras, las garantías constituidas
120 CAP. VI.—DERECHOS REALES DE GARANTÍA

unilateralmente o sin poder, etc.13. Existe una cierta CAPITULO VII


dependencia también del crédito con la garantía, pues EL DERECHO REAL DE PRENDA
la devastación de la garantía o su destrucción produce
el inmediato vencimiento del crédito (art. 1.129 del CC).

Bibliografía
I. Concepto
La doctrina sobre la prohibición del pacto comisorio en la
doctrina francesa del Código de Napoleón se encuentra recogida El derecho real de prenda se define como un derecho real
en BAUDRY-LACANTINERIE, Traite theorique et practique de Droit de garantía sobre cosas muebles por medio de la publicidad
civil, XXVI, II, 3.a ed., París, 1906. Pueden consultarse también posesoria. También se puede definir como la afectación vo-
las interesantes observaciones de PLANIOL. En Italia merecen ci- luntaria de una cosa mueble en garantía de un crédito, con
tarse los trabajos de LAJACONO, // paito commisorio nei contratti la facultad de realización pública de su valor (ius distra-
di garanzia, Milano, 1952, y BIANCA, // divieto del paito commi-
sorio, Milán, 1957; más recientemente la doctrina y jurisprudencia hendi) en caso de incumplimiento.
italiana están sistematizadas por PERLINGIERI, Códice Civile an- La configuración moderna de la prenda es el resul-
notato, libro VI, Tormo, 1980, pág. 279 y sigs. Sobre la retroventa tado del principio de la publicidad de las cargas y la
en el derecho intermedio he consultado principalmente RASI, // lucha contra las cargas ocultas. Para la tutela del cré-
paito di riscatío nella compravendita, Napoli, 1959.
dito se dispone que todas las cargas reales tienen que
Sobre usura, SABATER BAYLE, Préstamo con interés, usura y ser especiales y públicas; por ello los derechos reales
cláusulas de estabilización, Pamplona, 1986. También MOLINA GAR- de garantía se distinguen por los medios de publicidad,
CÍA, La resolución de compraventa de inmuebles, Madrid, 1981. la prenda: publicidad posesoria, la hipoteca: publici-
dad registral. También los privilegios tienden a ser es-
peciales y públicos: los mobiliarios mediante el derecho
de retención, los inmobiliarios mediante la anotación o
nota marginal. Históricamente los términos prenda e
hipoteca aparecen como sinónimos; en el derecho ro-
mano y en el derecho común el concepto de pignus es
un concepto genérico que abarca tanto la garantía mo-
biliaria como la inmobiliaria, tanto la garantía mediante
desplazamiento posesorio como sin ella, y tampoco apa-
rece impuesto dogmáticamente el principio de especia-
lidad, ni la diferencia entre derechos reales de garantía
y privilegios. (Por ejemplo, el pignus tabernae, D. 20, 1,
34, es una garantía real mobilíaria, sin desplazamiento
posesorio y sobre una universalidad de bienes).
13 La garantía sobre obligaciones futuras aparece admitida en el
Las fuentes tienden también a regular conjuntamen-
derecho romano (D. 20, 1, 5). Las discusiones de la pandectística se te la prenda como contrato y como crédito preferente.
centran en determinar si el rango de la garantía es el de su consti- La caracterización de la prenda como derecho real de
tución (como opina DERNBURG) o el del nacimiento del crédito (como
opinan WINDSCHEID y REGELSBERGER). El rango por la sola publicidad garantía, autónomo del contrato de prenda, es moderna,
aparece claramente configurado en la moderna legislación hipotecaria fruto de la dogmática sobre la publicidad de las cargas
(ver infra).
122 CAP. VII.—EL DERECHO REAL DE PRENDA i. CONCEPTO 123
—fundamentalmente pandectística—, y que sólo es po- pierde el sentido de la publicidad como origen de los
sible como consecuencia de la distinción entre privile- derechos reales, y se pretende fundar los mismos en
gio y derecho real. Las fuentes romanas caracterizan el solo consensus —los contratos transmiten la propie-
principalmente la prenda como contrato real, y utili- dad: ¿cómo explicar entonces el régimen de la prenda
zan preferentemente el término prenda en sentido obli- como obligación y no como derecho real?—. El precon-
gacional (obligare, obligatio, res pignoris nexa, etc.); trato de prenda puede tener algún sentido en el derecho
la acción pignoraticia se encuadra además dentro del francés pero no tiene sentido cuando, en una muestra
edictum de rebus creditis (D. 13, 7), y se prevé la prenda de madurez y espíritu jurídico, se mantiene que el con-
de todo un patrimonio (D. 20, 1, 34, 2; D. 20, 4, 7, 1). trato es fuente de obligaciones, lo que permite distin-
En consecuencia la doctrina del derecho común y aún guir la prenda como obligación —contrato de prenda—
el Código de Napoleón (y con él la mayoría de los Có- y la prenda como derecho real —mediante la entrega
digos Civiles), definen la prenda como contrato, y lo efectiva (publicidad)—'.
tratan en el tratado de los contratos como contrato real
(dentro del tratado de los derechos reales se recogen El derecho real de prenda se constituye siempre por causa
exclusivamente los derechos reales de goce). voluntaria (mediante contrato, excepcionalmente testamen-
to). Se distingue del privilegio mobiliario en su origen vo-
La distinción entre contrato de prenda y derecho luntario —el privilegio tiene un origen legal—, en la publi-
real de prenda presupone el valor prevalente de la
cidad —la prenda: posesión; el privilegio: retención— y en
publicidad en el derecho, y se pierde cuando la episte-
el ius distrahendi —que no forma parte del contenido de los
mología subjetivista y voluntarista introduce la cate-
privilegios mobiliarios—; con todo, el derecho real de prenda
goría de los contratos reales. ¿Por qué el solo consen-
es también un privilegio, pues tras el concurso y la quiebra
timiento no puede generar un derecho real de prenda?
La razón es la falta de publicidad, pero una epistemo- se suspenden las ejecuciones singulares y la efectividad de
logía subjetivista y contractualista tenderá a salvar los la prenda no puede conseguirse mediante la venta pública,
principios caracterizando a la entrega como contrato sino como crédito privilegiado en el concurso con los demás
real. Se persigue con ello fundar la garantía en la vo- acreedores. El derecho real de prenda no se puede adquirir
luntad (contrato aunque real) y no en la publicidad. por usucapión, ni a non domino, porque la identidad del con-
Pero la categoría de los contratos reales es contradicto- tenido de la prenda es legal —protección a la publicidad— y
ria a su vez con el principio de la autonomía de la no se puede propiamente poseer2.
voluntad (los contratos se originan por el solo consen-
sus) nuevamente la dogmática —a la búsqueda de pala-
1 Con todo el contrato de prenda sólo puede calificarse de contrato
bras— salvará la contradicción por medio del precon- en un sentido impropio, pues el concepto de contrato debe reservarse
trato de prenda (promesa de prenda, art. 1.862 del CC). al acuerdo que origina obligaciones recíprocas. La publicidad es la
Esta tela de araña terminológica se puede fácilmente razón de ampliación del concepto de contrato.
1 Forma parte de un esquema legal de protección y génesis de la
limpiar recordando que las garantías reales se fundan publicidad del que los sistemas de protección de la apariencia son sólo
en la publicidad y no en la voluntad; el contrato origina sucedáneos. En el derecho romano ya se establecía que la dación en
prenda por el no propietario no da derecho a la prenda (D. 13, 7, 2).
obligaciones —el deber de entrega de la cosa—, pero la La opinión de ALBALADEJO (Adquisición por usucapión del derecho de
garantía real —como todo derecho real— se origina prenda, «Estudios de Derecho Privado», Barcelona, 1955, pág. 19), j; de
PEÑA v BERNALDO QUIRÚS (Afofas sobre las adquisiciones a «non domino»
sólo mediante la entrega efectiva: publicidad. del usufructo y uso sobre bienes muebles y de la prenda, «RCDI»,
1952, pág. 734 y sigs.) son una muestra de vulgarismo jurídico y de una
El concepto precontrato de prenda, sólo tiene sen- superficial consideración de la garantía real. Para la pandectística
tido cuando por la invasión del vulgarismo jurídico, se (DERNBURG, WINDSCHEID) está muy claro que puede poseerse una cosa
en sí, pero no el contenido del derecho de prenda.
124 CAP. VII.—EL DERECHO REAL DE PRENDA II. CONSTITUCIÓN 125
II. Constitución de la posesión. Si la cosa dada en prenda se encuentra
en poder del deudor —o de su propietario en caso de
1. POSESIÓN prenda constituida por tercero— se presume remitida
la prenda (art. 1.191 del CC).
La publicidad del derecho real de prenda se hace efectiva
mediante la posesión. Por ello la posesión material es requi- El artículo 1.863 del CC prevé que la prenda puede cons-
sito sustancial para la constitución de un derecho real de tituirse por la puesta de posesión de la cosa en manos de un
prenda (art. 1.863), y la subsistencia del derecho real exige tercero. La doctrina española tiende a configurar la posesión
la subsistencia de la posesión. La pérdida del derecho a del tercero como la de un depositario (GUILARTE); pero si
poseer implica la pérdida de la garantía real y del privilegio. hemos de considerar la coherencia de la dogmática de la
El derecho de prenda da derecho al ejercicio de todas las prenda, hay que concluir que el tercero posee propiamente
acciones que correspondan al dueño —plenarias y sumarias— en nombre del acreedor pignoraticio, como un auténtico ser-
para reclamar la cosa y defenderla contra tercero (artícu- vidor de la posesión. La figura del tercero poseedor es una
lo 1.869.2). innovación del Código de Napoleón a propuesta de CAMBACE-
La posesión ha de ser material y notoria, no bastando la RES y contradice en cierta medida el principio de publicidad
posesión como derecho. Por eso no son formas válidas de de las cargas reales. Por eso ha de considerarse como una
constitución de la prenda las formas espiritualizadas de excepción a la exigencia de posesión material del acreedor
traditio, como el constitutum possessorium3, y tampoco pue- pignoraticio, y el acuerdo del deudor (cfr. art. 1.863), como
de restituirse al propietario la posesión material de la cosa una ratificación del principio de la intransmisibilidad mate-
dada en garantía: como arrendatario, depositario, etc. La rial de la cosa dada en prenda. El acreedor pignoraticio con-
pérdida de la posesión implica la pérdida de la garantía real, serva a pesar de la posesión del tercero el estatuto propio
aunque la mera pérdida de la detentación no implica la pér- de la prenda y por ello tiene derecho a los intereses (artícu-
dida de la garantía, pues durante un año (art. 460.4) el acree- lo 1.868), tiene el deber de conservación de la cosa (art. 1.867)
dor pignoraticio podrá ejercitar los interdictos de retener y y responde de los daños y menoscabos sufridos por la
misma 4 .
recuperar la posesión.
No es de aplicación a este supuesto el artículo 1.922
in fine, que sólo reconoce un derecho a recuperar los 2. POSIBILIDAD DE PLURALIDAD DE PRENDAS SOBRE
bienes sustraídos durante un término de treinta días EL MISMO BIEN
desde la sustracción, pues el artículo 1.922 se aplica a
los privilegios y no al derecho real de prenda. El privi- La «espiritualización» de la posesión exigida en la prenda
legio mobiliario comporta un mero derecho de reten- y en especial la figura del tercero poseedor distinta del
ción, mientras que la prenda implica una auténtica po- acreedor pignoraticio, ha dado pie para mantener la posibi-
sesión (vide supra diferencias entre prenda y privilegio lidad de constitución simultánea de prendas de rango dis-
mobiliario); por eso la recuperación de las cosas dadas tinto, para distintos créditos, y en favor de distintos deudo-
en prenda se rige, a mi juicio, por el régimen general
4 El origen histórico de esta figura parece encontrarse en el derecho
mercantil. Así cuando el acreedor no tiene capacidad de almacenar, o
3 POTHIER, contra LAURENT, era partidario del constitutum; sin em- cuando el depósito exige especiales cualidades técnicas (v. gr., depósito
bargo, la doctrina del Código de Napoleón tiende a exigir una posesión de pieles). Cuando el depósito se hace en las compañías generales de
real, efectiva y notoria (DuRANTON, GUILLOUARD). En España, PUIG BRU- depósito el tercer poseedor otorga un certificado de depósito o warrant.
TAU se muestra contrario al mismo. A mi juicio la Ley de Hipgteca Estos principios se aplican luego a la prenda agrícola. Hoy en día
mobiliaria y prenda sin desplazamiento cierra la posibilidad de cons- esos intereses económicos están en general comprendidos en el ámbito
titución de garantías mobiliarias mediante constitutum. del derecho mercantil o de la garantía registral mobiliaria.
II. CONSTITUCIÓN 127
126 CAP. Vil.—EL DERECHO REAL DE PRENDA

res, sobre el mismo bien. Se destaca el gran valor de los que será obligatorio —precontrato o promesa de contrato
bienes muebles y la agilización y el beneficio que ello com- empleando la terminología del Código— pero sólo generará
el derecho real de prenda mediante la entrega material de la
porta para el tráfico. cosa. Tampoco la posesión por tercero permite configurar
La configuración de la institución del rango en la una pluralidad de prendas reales sobre la misma cosa, por-
prenda es con todo muy problemática. En la doctrina que, ya hemos dicho, el tercero es un servidor de la posesión
francesa tiende a admitirse bien sólo por medio de la del acreedor pignoraticio.
posesión de la cosa por tercero (PLANIOL), bien también
por el consentimiento del primer acreedor pignoraticio
(TROPLONG, AUBRY ET RAU). En España PÉREZ y ALGUER y 3. FEHACIENCÍA DE LA FECHA
GUILARTE tienden a admitirla sólo en base de que un
tercero distinto acreedor pignoraticio quede en depó- A tenor del artículo 1.865, la prenda no surte efecto
sito de la cosa. frente a terceros si no consta por instrumento público la
certeza de la fecha. Evidentemente, el artículo 1.865 debe
La figura plantea dos problemas fundamentales: la complementarse con el artículo 1.227 del CC que reconoce la
determinación del rango preferente y la realización pú- fehaciencia de la fecha también a documentos privados, siem-
blica de la cosa en caso de incumplimiento de uno de pre que se incorporan a un registro público, desde la muerte
los créditos garantizados. Para la determinación del de cualquiera de los firmantes o desde el día que se entre-
rango la doctrina acude al principio prior tempore gase a un funcionario público por razón de su cargo.
potior iure, sin caer en la cuenta que ello exige abs-
traer la entrega posesoria como momento determinante El alcance y significado de esta norma es con todo
del rango y volver al sistema de las cargas ocultas. En muy oscuro. Su origen en el derecho francés es una dis-
cuanto a la realización de la cosa dada en prenda, la posición de 25 de noviembre de 1599 para evitar que el
doctrina española apenas lo trata, PÉREZ y ALGUER —si- deudor fallido pudiese mejorar a sus acreedores. Su
guiendo a WOLF— en una muy oscura exposición, man- origen es, pues, el de la publicidad de la prenda, y no
tienen que sólo puede realizar la cosa (tus disírahendi) tiene sentido cuando se organiza por la posesión un
el acreedor de rango preferente, pero si un acreedor sistema específico de publicidad y especialidad. La nor-
posterior, por tener la posesión, realiza válidamente la ma pasa, sin embargo, al Código de Napoleón de donde
venta pública de la cosa, se extinguen los demás dere- la toma el derecho español. GARCÍA GOYENA, en el comen-
chos de prenda aunque sean anteriores 5. tario al artículo 1.774, fundamenta la exigencia de fecha
fehaciente en evitar «inteligencias-criminales» de sus-
A mi juicio, el régimen de publicidad de la posesión im- tracción de bienes a los acreedores. La doctrina ha dis-
pide la constitución de prendas mobiliarias simultáneas sobre cutido el fundamento y alcance de la fecha fehaciente
el mismo bien en garantía de créditos distintos. Puede, sin más allá de su justificación genérica en la tutela de los
embargo, y a pesar de la entrega de una cosa en prenda, acreedores del deudor y en evitar maquinaciones de-
celebrarse un contrato de prenda por un crédito distinto, fraudatorias y sustracciones de bienes de la garantía
personal. En el derecho español MANRESA y PUIG BRU-
* El derecho romano resolvía la cuestión de otro modo: sólo el TAU entienden la norma preferentemente aplicable al
acreedor preferente tiene derecho de realización, pero el remanente
queda afectado en garantía (D. 20, 4, 12, 5.°). La ejecución del acreedor concurso de acreedores, y en el mismo entienden que
pignoraticio posterior sólo es posible desinteresando al anterior sólo puede reconocerse la prenda con fecha fehaciente.
(D. 20, 4, 9, 3; D. 20, 1, 5) —según la traducción de D'ORS, otras traduc-
ciones satisfaciendo al acreedor preferente—, En caso de realización En el derecho italiano los autores refieren la norma a
por el acreedor posterior —ilegal por supuesto— el acreedor preferente la protección genérica de los acreedores del deudor, y
conserva íntegra la garantía (D. 20, 5, 1).
128 CAP. VII.—EL DERECHO REAL DE PRENDA
III. ESTATUTO DEL ACREEDOR PIGNORATICIO 129
a la garantía del principio de especialidad del crédito
pignoraticio; GORLA llega a entender que es un requi- dueño de la misma pedir que se constituya en depósito (;n
tículo 1.870).
sito de forma ad soíemnitatem y no ad probationem
(aunque es una opinión aislada contraria a la opinión Históricamente el secuestro fue la consecuencia natu-
mayoritaria). WOLF, por su parte, requiere la exigencia ral del abuso del acreedor pignoraticio. El artículo 1.778
de fecha fehaciente para la constitución de prendas del proyecto de GARCÍA GOYENA hablaba expresamente
sucesivas. de secuestro. La referencia a depósito del artículo 1.870
tiene el sentido de facilitar los modos de puesta en
La publicidad de la prenda se funda en la posesión; por administración de la cosa.
ello no tiene sentido constitutivo el requisito de la fehacien-
cia de la fecha. Ni en la prenda ordinaria, ni en el concurso b) El acreedor pignoraticio tiene derecho u los frutos e
de acreedores. Ello no quiere decir que la fehaciencia de la intereses de la cosa, que se computan a los intereses debidos
fecha esté privada de significado. Históricamente se mani- V en lo que exceden al capital (art. 1.868).
fiesta la exigencia de publicidad por fehaciencia de la fecha El Código Civil no permite al acreedor pignoraticio
para las inversiones posesorias que no pueden tener, por su el uso (1.870) y le permite, sin embargo, cobrar intere-
propia naturaleza, publicidad posesoria y ofrecen, sin em- ses (art. 1.868); han de estimarse, sin embargo, ambas
bargo, amplias posibilidades para las maniobras defraudato- consecuencias como estrechamente ligadas, por eso
rias (por ejemplo, cuando el arrendatario pasa a poseer como admite el Código Civil el pacto de uso de la cosa, y
acreedor pignoraticio). La exigencia de la fecha fehaciente también debe entenderse otorgado el uso cuando se
tiene también sentido probatorio frente a terceros, en la deriva de la naturaleza de la cosa o de la necesidad de
fijación del momento exacto de constitución de la prenda obtener sus rendimientos ordinarios. En todo caso, de-
(v. gr., para fijar si le afecta a una prenda el período de berá computarse el valor del uso como interés de la
retroacción de una quiebra, o la revocación de poderes al deuda (art. 1.868). La cesión del uso ha de entenderse
mandatario constituyente de la misma). Es más dudoso que como interés ordinario de una cosa productiva.
la fehaciencia esté al servicio de la especialidad del crédito
(garantía frente a terceros de la cantidad debida y especial- La compensación de frutos por intereses se llamaba
mente de los intereses), pues el artículo 1.865 no lo refiere anticresis (CJ, 4, 32, 17). El pacto anticrético era im-
específicamente a la especialidad, y la publicidad es el único portante, pues no tenía aplicación la tasa de interés a
fundamento de la especialidad en la prenda 6 . menos que se tratase de una usura (es decir, el fruto
excedente no se imputaba naturalmente al capital y no
existía una obligación de rendición de cuentas). El Có-
III. El estatuto del acreedor pignoraticio digo de Napoleón sólo permitía recoger los frutos cuan-
do la deuda producía intereses (art. 2.082). El Código
1. RESPECTO DE LA COSA Civil no prevé una anticresis prendaria propiamente
dicha (puesta en administración del bien y compensa-
a) El acreedor pignoraticio no tiene derecho de uso de ción de frutos por intereses), y siguiendo la tradición
la cosa y si la usa o abusa de ella en otro concepto puede el del derecho común en materia de justiprecio —del
mismo modo que en cláusula penal: art. 1.154— ordena
6 La fehaciencia de la fecha tiene un sentido particular en las mo- en todo caso compensar los frutos recibidos por los
dernas formas de garantía registral mobiliaria. La ejecución hipoteca- intereses imputando el excedente al capital. Es una
ria sólo se puede paralizar por un título de dominio o mejor derecho
de fecha fehaciente. La fehaciencia de la fecha cumple la función de norma cuyo fundamento y alcance es dispositivo (cfr.
inoponibilidad de títulos no fehacientes. artículo 1.885 por analogía).
130 CAP. Vil.—EL DERECHO REAL DE PRENDA III. ESTATUTO DEL ACREEDOR PIGNORATICIO 131

c) El acreedor pignoraticio tiene el deber de conservar gible antes de haberse pagado la primera, podrá aquél pro-
la cosa con la diligencia de un buen padre de familia. Con el rrogar la retención hasta que se le satisfagan ambos créditos,
deber de adelantar los gastos necesarios de conservación de aunque no se hubiese estipulado la sujeción de la prenda a
la cosa y sin perjuicio del derecho de restitución (art. 1.867 la seguridad de la segunda deuda.»
del CC). Si la cosa se destruye mientras era retenida por el Recibe este nombre por fundarse en una constitu-
acreedor pignoraticio se presume que se ha destruido por su
culpa (art. 1.183 del CC) e idéntico es el régimen de los me- ción del emperador Gordiano, 239 d. C. (ley única CJ,
noscabos. 8, 26, 1, 2: Etiam ob chirographariam pecuniam pignus
retinen posse) que concede la exceptio dolí a un acree-
En caso de destrucción o pérdida de la cosa dada en dor pignoraticio para continuar la retención de la cosa
garantía por causa ajena al acreedor, existe un derecho de por deuda distinta de aquella para la que se constituyó
continuación de la garantía en los subrogados que reciba el el pignus8. Parece ser —según VISKY— que dicha norma
titular de la misma (v. gr., justiprecio de la expropiación, tenía precedentes a lo largo de todo el siglo n, y el
indemnización por seguro, etc.) 7. derecho de retención de la cosa empeñada se extendía
hasta la satisfacción de todos los créditos subsistentes
2. RESPECTO DEL CRÉDITO GARANTIZADO contra el deudor pignoraticio propietario de la cosa
cualquiera que fuese su origen, causa y vencimiento.
a) El Código Civil no fija la extensión de la garan- La norma se mantiene en el derecho común y en los
tía, y en particular, si alcanza a los intereses del cré- Códigos modernos, pero con distinto alcance y funda-
dito, a las eventuales cláusulas de estabilización, y a mento. BERLIER, en la exposición de motivos del Código
las costas y gastos del procedimiento de ejecución. de Napoleón (art. 2.082.2) —y siguiendo las ideas vo-
Caben dos posturas: entender aplicable por analogía luntaristas desarrolladas por el derecho común— lo
el régimen de la hipoteca (art. 114, y 115, LH: a falta de fundamenta en la voluntad presunta del deudor pig-
pacto la garantía sólo se extiende a los intereses de las noraticio, y la práctica unanimidad de la doctrina fran-
dos últimas anualidades y de la última corriente, o cesa lo considera como un mero derecho de retención
hasta cinco años mediante pacto) o por el contrario (DELVINCOURT, DURANTON —con la excepción de MOUR-
entender que la garantía se extiende también a intere- CON—). Se hace una interpretación restrictiva del pignus
ses —sin otra limitación que la usura—, costas y gastos gordianum que no se aplica a la prenda prestada por
de ejecución. Esta segunda postura es la más probable. tercero, ni para la deuda anterior a la constitución de
La garantía se extiende al crédito, no al capital y la la prenda, ni para la deuda exigible y vencida después
especialidad se tutela por la publicidad, no por la limi- del pago del crédito pignoraticio (AUBRY ET RAU). En
tación numeraria de la garantía. Este es el régimen idéntico sentido —derecho de retención, presunción de
expreso del derecho romano clásico que permite la voluntad, alcance reducido— lo interpreta la pandectís-
realización de la cosa no sólo por el impago de capital tica (PUCHTA, DERNBURG, WINDSCHEID). En España es
sino también por el impago de intereses o impensas en también el contenido del comentario de GARCÍA GOYENA
la cosa pignorada (D. 13, 7, 8, 5), y es el más acorde (y más recientemente GUILARTE y la jurisprudencia:
con la naturaleza de la prenda. STS de 24 de junio de 1941).
b) Recoge el Código Civil en el artículo 1.866, párrafo 2, Sin embargo, y según explica VISKY, en un brillante
el llamado pignus gordianum: «Si mientras el acreedor re- trabajo 9 , ésta no sería la interpretación auténtica de
tiene la prenda, el deudor contrajese con él otra deuda exi-
' Recogida también en la Ley 22, título 13, Partida 5.
Cfr. artículo 1.129.3 del CC. ' Appunti sul pegno gordiano, «RIDA», 1977, pág. 439 y sigs.
132 CAÍ'. Vil.—1:1. DliKIiCIK) K I Í A I DI I'KCNDA 133
IV. K I Í A I . I / . A C I O N 01: I.A I'RHNDA

la constitución del emperador Gordiano que se pro- IV. La realización de la prenda


mulga en una época de inflación monetaria y como
garantía del pago puntual de las obligaciones. El pignus En caso de incumplimiento de la obligación, el acreedor
gordiano era un auténtico pignus y no una mera reten- puede proceder a la realización pública de la cosa dada en
ción. Se funda en la naturaleza formal de la garantía y prenda (art. 1.872 del CC). La realización no es un deber
se aproxima a la figura moderna de hipotecas de segu- sino una facultad del acreedor que puede, si lo desea, con-
ridad o a la reserva de rango (KASER). Todo ello por tinuar la retención indefinidamente (art. 1.866 del CC).
los beneficios que en época de inflación reporta al
deudor aplazar los pagos, que aconsejan medidas radi- El artículo 1.872 regula una realización notarial y suma-
cales de garantía y seguridad de los créditos. La defor- ria de la cosa en pública subasta con citación del deudor y
mación de la naturaleza del pignus gordianum se realiza del dueño de la cosa en su caso. Aunque el artículo 1.872 del
por los autores del derecho común esforzados en fundar CC no lo prevé expresamente, antes de la subasta el tercero
las garantías reales en la voluntad y sin atender al prin- dueño de la cosa debe ser requerido de pago y tiene derecho
cipio supremo de la tutela del crédito. La prenda es una de rescate por el capital, intereses y gastos (cfr. art. 131, LH).
garantía ontológicamente formal, que no identifica por Se prevén dos subastas y tras ellas, a falta de postor, el
sí misma el crédito —publicidad— y que puede conser- acreedor puede solicitar la cesión en pago de la cosa dada
var su rango en créditos diversos de aquellos para los en prenda (art. 1.872, impetratio domini: en este caso está
que se constituyó (v. gr. como la hipoteca en garantía obligado a dar carta de pago por la totalidad del crédito).
de cuentas corrientes, véase infra).
La impetratio domini (CJ, 8, 33) se funda en un
rescripto del año 229 coetáneo de la fijación de una tasa
3. ESPECIALIDADES DE LA PRENDA PRESTADA POR TERCERO de interés (justiprecio) y de la prohibición del pacto de
la ley comisoria. En este punto, el artículo 1.872 es una
El Código Civil prevé la posibilidad de prenda prestada excepción del artículo 1.175, que en caso de cesión a los
por tercero (art. 1.857), pero sin determinar su régimen ju- acreedores, por aplicación de la teoría del justiprecio,
rídico. libera sólo por el importe líquido de los bienes. El pro-
Cualquier persona puede garantizar una deuda ajena, ya cedimiento notarial de subasta pública es el más có-
lo apruebe, ya lo desconozca, ya lo rechace el deudor. En prin- modo y sencillo, pero el acreedor, si prefiere, puede
cipio, el tercero no afianza la obligación y no es, por tanto, utilizar el procedimiento judicial. El notario realiza
personalmente responsable de la obligación. Sin embargo las funciones jurisdiccionales y debe controlar el efectivo
relaciones entre el tercero y el deudor —relevación y asegura- incumplimiento del crédito y el vencimiento y exigibi-
miento— se rigen supletoriamente por el régimen de la fianza lidad del crédito y de la prenda; siendo personalmente
(aunque no hay propiamente ni el beneficio de división, ni responsable de cualquier irregularidad en el proce-
de excusión, ni un derecho de señalamiento) 10. dimiento.
10 El derecho romano reconocía el beneficio de excusión al tercero
pignorante distinto del deudor por analogía con la fianza. Tal derecho El producto de la venta está afecto al pago del capital,
estaba reconocido en el artículo 1.812 del proyecto de GARCÍA GOYENA intereses, costas y gastos del crédito. Si el producto obte-
para la hipoteca; Antón DE LUZURIAGA, en el comentario a este artículo, nido es superior a la responsabilidad debe restituirse al
pretende con ello resolver una duda «de la práctica jurídica». Este sis-
tema —reconocer el beneficio de excusión en las garantías reales— se propietario de la cosa el excedente; si el producto obtenido
abandona definitivamente en la legislación hipotecaria de 1861. La ex- es inferior, el crédito continúa por la diferencia sin que el
posición de motivos justifica la exclusión en que la cosa hipotecada
es la principal garantía del crédito. Se trata de un paso decisivo en el acreedor pueda negarse a recibir el pago parcial alegando el
tránsito de una concepción personalista a una realista del crédito. principio de la integridad del pago.
BIBLIOGRAFÍA 135
134 CAP. VII.—EL DERECHO REAL DE PRENDA
nominis (CJ, 8, 16, 4 —constitución del año 225 d. C.—),
Si la prenda consiste en valores cotizables se venderán en se discute si es una creación de la jurisprudencia (KuN-
la forma prevenida en el Código de Comercio (art. 1.872, ar- KEL), o más bien excepcional y por rescripto imperial
tículo 323 del C. de C.). La venta de valores cotizables exime (D'ORS). En el derecho moderno no cabe duda que el
de la subasta pero no del control jurisdiccional del incum- acreedor pignoraticio puede ejercitar por sí mismo el
plimiento y exigibilidad del crédito y de la deuda. Tal control crédito dado en garantía y aún reclamarlo judicialmente
cuando el préstamo es mercantil, en póliza con intervención (cfr. art. 1.869, párr. 2). El pago debe hacerse al acree-
de agente colegiado, se hace por el procedimiento del artícu- dor pignoraticio, y el pago realizado al titular del cré-
lo 323 del C. de C. y de lo contrario por el procedimiento dito es (a partir de la notificación de la cesión del cré-
notarial común ". dito: art. 1.527, CC) un típico caso de pago a tercero.
Sin embargo hasta la compensación efectiva del nume-
rario cobrado con el debido, o hasta la constitución
V. Especialidades de la prenda por razón del objeto
real de la garantía, la prenda del crédito no parece que
Pueden darse en prenda todas las cosas susceptibles de otorga ningún privilegio al acreedor pignoraticio sobre
posesión (art. 1.864), la posesión es constitutiva de la prenda la cantidad o cosa debida.
(art. 1.863). No pueden ser objeto de prenda las cosas que no
son poseíbles: res incorporales traditionem recipere non pos- Bibliografía
sunt (POTHIER). De cualquier forma, como el interés preva-
lente es la garantía del crédito y no la defensa de cuestiones Aparte de la citada en el texto, tiene especial autoridad la obra
dogmáticas, en la práctica se han admitido ficciones jurídi- de CORLA (Del pegno, delle ipoteche, en «Comentario al Código
cas en que se califican como prendas situaciones análogas a Civil», de SCIALOJA-BRANCA, Bolonia, Roma, 1973). Puede verse tam-
las garantías reales sobre cosas poseíbles. bién PROTETTI, // pegno nella giurisprudenza, Padova, 1970. En
España puede consultarse la obra de GUILARTE, Comentarios a los
La prenda sobre cosas genéricas, y en particular la artículos 1.822 a 1.886 del Código Civil, en la obra colectiva diri-
prenda de dinero, no es una prenda en sentido jurídico sino gida por M. ALBALADEJO, tomo XXIII, Madrid, 1980.
en sentido económico. En la medida en que las cosas entre-
gadas en garantía no son identificables, no existe propia-
mente prenda sino una res crédito. El acreedor percibe dinero
en prenda (o una cosa no identificable) se convierte en deu-
dor v no en poseedor de cosa ajena (cfr. D. 20, 1, 34, 2).
La prenda sobre créditos, es en realidad una cesión de
crédito; si el crédito fuese pecuniario se compensa lo co-
brado por lo debido, si fuese de cosa específica lo cobrado
queda constituido en prenda (D. 13, 7, 18); pero el derecho
real de prenda nace sólo propiamente (su rango es) el de la
recepción material de la cosa y no el de la cesión del crédito.
En el derecho romano se admite que el acreedor
pignoraticio puede reclamar en nombre propio el pignus
" El artículo 1.873 para las prendas constituidas en montes de pie-
dad y demás establecimientos públicos se someten a sus regímenes
especiales y subsidiariamente al régimen del Código.
CAPITULO VIII
LA HIPOTECA (I)

I. Formación histórica del concepto de hipoteca


en la codificación

La hipoteca puede definirse como un derecho real de ga-


rantía sobre cosas inmuebles mediante la publicidad regis-
tral. También se puede definir como la afectación de un
bien inmueble en garantía de un crédito para la realización
pública de su valor en caso de incumplimiento.
Ni el Fuero Juzgo, ni el Fuero Viejo, ni el Fuero
Real, ni las Partidas, distinguen prenda e hipoteca (cfr.
Partida I, título XIII). En época tan tardía como 1843,
GÓMEZ DE LA SERNA y MONTALBÁN consideran el contrato
de hipoteca como una especie del contrato de prenda.
La distinción entre prenda e hipoteca es propia de los
registros de hipotecas y consecuencia del estableci-
miento de un sistema de publicidad para las cargas
reales: posesión (prenda), inscripción (hipoteca). La
exposición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861
dice expresamente: «para evitar dudas y para fijar de
un modo claro y terminante la diferencia entre prenda
e hipoteca, se establece que sólo podrán ser hipoteca-
dos los bienes inmuebles y los derechos reales enajena-
bles...». En España, en el proyecto de GARCÍA GOYENA
de 1851 se sienta el principio de la publicidad y espe-
cialidad de las hipotecas. Antón DE LUZURIAGA, en el co-
mentario a los artículos 1.782/86 del proyecto, dice
seguir el sistema alemán de publicidad absoluta y no
el sistema mixto de publicidad para las hipotecas vo-
luntarias y tácito de hipotecas legales (esta era la regu-
lación del Código de Napoleón. BERLIER: porque hay
intereses más importantes que la tutela del crédito).
Toda hipoteca, por tanto, se constituye mediante la ins-
cripción registral (publicidad). En la discusión en el
Senado de la Ley Hipotecaria de 1861, GÓMEZ DE LA
I. FORMACIÓN HISTÓRICA EN LA CODIFICACIÓN 139
138 CAP. V I I T . — L A HIPOTECA ( i )
sentido de la publicidad y especialidad de las cargas
SERNA defiende el sistema de hipotecas legales tácitas, reales. El propio Código establece hipotecas generales
y es contestado por LUZURIAGA que destaca la necesidad y tácitas en favor del Estado y de los aseguradores;
de fundar el crédito territorial y acabar con las cargas modernamente en leyes especiales se multiplican las
ocultas e hipotecas tácitas, argumentos que se repro- hipotecas tácitas —generales y especiales—. Debe afir-
ducen en el Congreso por ORTIZ DE ZARATE. marse que todo crédito de rango superior al hipoteca-
rio es una hipoteca tácita —una carga oculta— y repre-
Tanto la legislación hipotecaria (de 1861 y la actualmente senta un grave peligro para el delicado equilibrio del
vigente) como el Código Civil, parten del principio de la sistema financiero.
publicidad y especialidad de las hipotecas. Principios fun-
dados en la defensa del crédito territorial. Mediante publi- Los contratos de garantía real no tienen propia-
cidad y especialidad se pretende terminar con las cargas mente una causa. Se fundamentan exclusivamente en
ocultas y sentar los presupuestos de un sistema financiero la publicidad, pero... ¿puede un deudor mejorar a los
moderno. Por la publicidad se termina con las hipotecas tá- acreedores unilateralmente? La respuesta es afirmati-
citas —ocultas— constituidas históricamente directamente va: mientras no sea insolvente. Sólo en caso de insol-
por la ley —sin publicidad— en favor de intereses predomi- vencia —el pasivo es superior al activo: no hace falta
nantemente familiares (restitución de la dote estimada, etc.); que sea judicialmente declarada— el deudor pierde el
por el principio de especialidad se termina con las hipotecas poder de disposición y tiene obligación de presentarse
generales, que gravaban históricamente todo el patrimonio a concurso: par condictio credictorum; las garantías
del deudor mobiliario e inmobiliario, presente y futuro. La constituidas a partir de la insolvencia son fraudulentas
hipoteca en el derecho moderno afecta por tanto a bienes y pueden ser impugnadas por fraude de acreedores
presentes e inmuebles al cumplimiento de un crédito. La es- ejercitando la acción revocatoria o pauliana (cfr. STS
pecialidad es también un presupuesto material exigido por de 26 de septiembre de 1974). Pero mientras no sea
el sistema de publicidad registral que se concreta sobre insolvente el deudor puede, sin exigencia de causa, me-
bienes inmuebles —la finca ordena el registro—. La especia- jorar a sus acreedores por medio de la garantía real o
lidad de la hipoteca es una exigencia ineludible de un sis- por la escritura pública. Es un beneficio que la ley
tema de publicidad inmobiliaria que ordene el registro por otorga a la publicidad.
fincas. Como decía Antón DE LUZURIAGA sin la especialidad
hipotecaria no es posible la publicidad de las cargas. La hipoteca no restringe el poder de disposición sobre la
cosa. Son hipotecables los bienes anteriormente hipotecados
El régimen de la publicidad de las cargas exigió una aunque lo estén con el pacto de no volverse a hipotecar (ar-
profunda reforma del régimen de los privilegios que tículo 107.3, LH), y, con más razón, es nulo todo pacto en el
también se constituyen en la codificación como especia- que se prohibe al hipotecante la enajenación de la cosa hipo-
les y públicos (por la retención, los privilegios mobilia- tecada (STS de 22 de mayo de 1963 y 15 de junio de 1968) o
rios; por la anotación o nota marginal hipotecaria los que establezca el vencimiento anticipado del crédito en caso
inmobiliarios). Desde la perspectiva de la filosofía jurí- de enajenación de la cosa hipotecada, R. de 4 de noviembre
dica, el nuevo régimen implica una excepción al princi- de 1968; también es nulo el pacto de restitución del préstamo
pio de la personalidad de los créditos, y una implanta- por venta o gravamen de la finca hipotecada, R. de 18 de
ción —mediante la publicidad— de un rango preferente noviembre de 1960 (lo exige la libertad del tráfico y la auto-
(real) para ciertos créditos (privilegiados: por su causa, nomía registral del rango).
o hipotecarios: simplemente mediante la inscripción).
Con todo, el vulgarismo jurídico tiende a perder el
140 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i) III. RANGO HIPOTECARIO Y SU SIGNIFICADO 141

II. Naturaleza jurídica de la hipoteca se trata la hipoteca dentro de los derechos reales de garantía
se podía tratar como obligación in rem —dentro del tratado
La hipoteca se define comúnmente como un derecho real de los privilegios—, como embargo preconstituido, como eje-
de garantía. La publicidad de la garantía permite distinguir cución anticipada, o dentro del derecho de la publicidad in-
claramente entre el contrato de hipoteca —que produce efec- mobiliaria. En realidad la hipoteca presenta una sustantivi-
tos obligatorios— y el derecho real'de hipoteca, que se cons- dad propia y precisa frente a los demás derechos reales:
tituye mediante la inscripción. Históricamente, por la falta como preferencia sobre un valor tras la venta pública de la
de publicidad de las cargas reales, prevalecía la noción de cosa y no propiamente como derecho sobre la cosa; todas las
hipoteca como contrato; tal tratamiento es propio aún de la teorías alternativas formuladas, sin llegar a esbozar un sis-
sistemática del Código (que regula la hipoteca y la prenda tema, tienen el mérito de subrayar la crisis de la concepción
como contratos), y de los tratadistas anteriores a la Ley Hi- personalista del crédito —fundado en una epistemología
potecaria (FALCÓN, por ejemplo, trata la hipoteca entre los
voluntarista— y el desarrollo de un nuevo sentido realista y
contratos accesorios). especial del crédito —que se superpone al anterior sin dero-
En la pandectística y dentro de los planteamientos garlo—, y fundado principalmente en la publicidad. Asisti-
sobre la distinción entre débito y responsabilidad, se mos sin duda hoy en día a la sustitución de la noción tradi-
generaliza la consideración de la hipoteca como una cional del crédito (como afección de un patrimonio), por un
responsabilidad sin crédito: algún autor habla simple- nuevo sentido del crédito (como afección de cosa concreta).
mente de un crédito real en el que la responsabilidad Como vamos a intentar mostrar a continuación, el dogma de
existe sin crédito personal (CROME); otros entienden que la accesoriedad de la garantía es un último recurso dogmático
el crédito personal es subsidiario del real (en España: para intentar sostener una estructura personalista de los cré-
LALAGUNA). Una corriente procesalista muy extendida, ditos que se desmorona. En último término la crisis ética
desde otra perspectiva, critica también la considera- generalizada (el cada día mayor descaro en el incumplimiento
ción de la hipoteca como derecho real; CARNELUTI en de las obligaciones) exige incorporar al derecho los princi-
particular, opina que el objeto de la garantía no es la pios de una moral resultativa: afectación real mediante la
cosa sino su valor (no hay, por tanto, derecho sobre la publicidad. La publicidad trasciende lo personal para incor-
cosa) y debe considerarse la hipoteca como una ejecu- porar lo real como auténtica ontología del derecho patri-
ción anticipada (o como la preconstitución de un em- monial.
bargo). Es una tesis seguida en España por autores de
gran prestigio (FENECH y CARRERAS); entre los civilistas
algún autor, con encomiable espíritu de cuerpo, la cri-
tica con la afirmación de que desconoce la fase de III. El rango hipotecario y su significado
seguridad, como si la ejecución o el embargo no fuesen
por sí mismos «fases de seguridad», y no pudiesen ir El carácter estrictamente formal y público de la hipoteca,
acompañadas de medidas cautelares. LALAGUNA, con y la afectación inmediata de un bien inmueble se manifiesta
más sentido jurídico, afirma que el poder in re que fundamentalmente en el concepto de rango hipotecario. La
conlleva la hipoteca es un poder actual también en la accesoriedad de la hipoteca —como derecho real de garan-
fase de seguridad. tía— es un principio supletorio al de la entidad formal y
pública del rango. El rango se constituye por la inscripción
La consideración de la hipoteca como un derecho real de en el registro con independencia de la existencia y validez del
garantía es puramente dogmática. Se funda exclusivamente crédito, y se conserva mientras se conserve la inscripción
en criterios sistemáticos. Con la misma propiedad con la que con independencia de la extinción del crédito. El rango es,
142 CAP. VTII.—LA HIPOTECA (i) III. RANGO HIPOTECARIO Y SU SIGNIFICADO 143

pues, de constitución formal —mediante la inscripción— y lidad máxima (por interés y costas u otro concepto) y
autónoma (aunque dependiente) del crédito. una duración máxima de la posposición (art. 241, RH).
En la posposición de hipoteca se muestra claramente
La autonomía formal del rango respecto del crédito que el plazo de dos meses para la aceptación en la hipo-
se muestra en la hipoteca en garantía de obligaciones teca unilateral no condiciona el rango sino sólo la revo-
futuras o sujetas a condición suspensiva inscrita, cuyo cabilidad'. Por eso mismo, por la autonomía formal
rango es el de la fecha de la inscripción y no el del del rango, la hipoteca se extingue sólo mediante la
nacimiento de la obligación futura o cumplimiento de cancelación (art. 144, LH), y mientras no se cancele la
la condición (art. 142, LH); el cumplimiento de la con- hipoteca surte efectos frente a terceros; así, en la ce-
dición se hace constar por nota al margen (art. 143, sión de crédito hipotecario y en la subhipoteca, la
LH); existe, por tanto, en la hipoteca de obligación fu- hipoteca subsiste ante el cesionario o acreedor subhi-
tura rango hipotecario sin crédito. ¿Qué pasa si no se potecario aunque el crédito se haya extinguido, si la
inscribe al margen el nacimiento de la obligación? La hipoteca no se canceló (y no por aplicación del art. 34,
STS de 28 de noviembre de 1953, subrayando el princi- LH —como opinan Cossío, DÍEZ-PiCAZo, etc., que protege
pio de la identidad formal del rango y llevándola a sus sólo a adquirentes y no a acreedores—, sino por la
últimas consecuencias, concluye que se puede acreditar identidad formal del rango). También, y por la misma
extrahipotecariamente el nacimiento de la obligación. autonomía formal del rango2, en la hipoteca consti-
La autonomía formal del rango se manifiesta también tuida sin poder o con poder extralimitado3, el rango se
en el carácter unilateral de la constitución de la hipo- constituye por la inscripción y no por la ratificación
teca; La hipoteca constituida por acto unilateral se del acto 4 .
consagra en la reforma hipotecaria de 1944/46. En la hi-
poteca creada mediante la sola inscripción por declara- La identidad formal del rango y su autonomía res-
ción formal del propietario del bien hipotecado (artícu- pecto del crédito se acentúa en las modernas figuras
de hipotecas especiales. En la hipoteca en garantía de
lo 141, LH), la aceptación del beneficiario no actúa ni cuentas corrientes no puede decirse que la hipoteca sea
como condictio iuris, ni como reserva de rango, sino accesoria de un crédito, pues la hipoteca no garantiza
simplemente como fundamento de irrevocabilidad, si en realidad ningún crédito determinado sino todo cré-
el beneficiario no acepta después de dos meses a con- dito, cualquiera sea su fecha de origen o su causa, que
tar desde el requerimiento formal el dueño de la finca se haga constar en el balance de la cuenta corriente;
puede solicitar la cancelación de la hipoteca; la acep-
tación no condiciona el rango sino sólo la posibilidad 1 No puede alegarse el artículo 630 del CC porque como decíamos
de cancelar la hipoteca. Por otra parte, según la mejor anteriormente, los negocios de garantía no están sometidos al régimen
de la causa patrimonial.
doctrina (ÜE ÁNGEL YAGÜEZ), en la hipoteca en garantía 2 La STS de 8 de mayo de 1965 declaró que la falta de cancelación
de letras de cambio, admitida recientemente en la juris- es una cuestión accesoria que no autoriza al comprador para ejercitar
la facultad del artículo 1.502 del CC —derecho a suspender el pago por
prudencia registral, la constitución hipotecaria es esen- perturbaciones en la posesión—. Desde la perspectiva que ahora anali-
cialmente unilateral sin exigirse la aceptación en nin- zamos tal doctrina es sumamente discutible.
3 La jurisprudencia se muestra muy rigurosa en la exigencia de un
gún caso (y tal es el régimen ordinario de la hipoteca poder expreso para hipotecar (cfr. RR de 5 de diciembre de 1961,
en garantía de títulos transmisibles por endoso o al por- 29 de septiembre de 1983 y 11 de octubre de 1983). Sin embargo, y a
pesar de estas exigencias, siempre cabe que acceda al registro, por
tador). La reserva de rango sin crédito nacido o deter- ejemplo, una hipoteca constituida por mandatario con poder revocado
minado se hace también posible mediante la posposi- cuando no conste la revocación del poder, etc.
' La Ley Hipotecaria de 1861 establecía expresamente que el rango
ción de hipoteca, con la sola exigencia de que el acree- era el del momento de la ratificación. La Ley de 1944/46, en su proceso
dor pospuesto consienta, se determine la responsabi- de formalización del rango, nada dice al respecto.

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I-M < A l ' . V I I I . — L A HIPOTECA (i) IV. CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA 145

l'.ii iinli/.aiido así créditos de nacimiento posterior que IV. La constitución de la hipoteca
pueden participar del rango de constitución de la hipo-
teca con tal de que sean contablemente referibles a la 1. REQUISITOS FORMALES
cuenta corriente. Desde otro punto de vista observamos
que la hipoteca de máximo permite eludir, por la razón La hipoteca se constituye por la inscripción en el registro
formal de referencia contable de una cantidad sin exi- de la propiedad. El momento de la inscripción determina el
gencia causal crediticia, los límites establecidos a la rango hipotecario.
garantía hipotecaria por razón de especialidad del cré- En las hipotecas voluntarias, la inscripción debe ser pre-
dito (intereses, cláusula de estabilización, etc.); acen- cedida del otorgamiento de escritura pública. En virtud del
tuándose también de este modo la independencia entre principio de publicidad de las hipotecas, las hipotecas legales
crédito garantizado y rango hipotecario. También en también son de constitución expresa mediante la inscripción
la hipoteca en garantía de letras de cambio por la auto- (art. 159, LH). La ley no constituye la hipoteca sino que
nomía del rango hipotecario respecto del crédito se sus- simplemente otorga el derecho a constituirla (art. 158.2, LH).
tituye la relación crediticia por la pura formalidad Como excepción se admiten hipotecas tácitas —sin inscrip-
cambiaría, sin referencia a ningún crédito. El carácter ción registral— en favor del Estado, la provincia y los muni-
directamente autónomo del rango se manifiesta final- cipios para el cobro de la anualidad corriente y la última
mente en la subhipoteca o hipoteca del crédito hipote- vencida del impuesto sobre inmuebles (art. 168.6, art. 194,
cario; la realidad de la hipoteca es tan notoria que per- LH), y la impuesta en favor de los aseguradores sobre los
mite hipotecar —como si fuera un bien inmueble— el bienes asegurados, por las primas del seguro de dos años,
propio crédito hipotecario (art. 107.4, LH). y si fuera seguro mutuo por los dos últimos dividendos
(art. 168.7, y art. 196, LH) 5 .
Mediante la posposición de rango el rango hipotecario se
convierte en un derecho directamente negociable con inde- En las hipotecas expresas (voluntarias o legales), la fecha
pendencia del crédito mismo. La Ley Hipotecaria regula la de inscripción determina el rango hipotecario. En el conflicto
posposición de rango (art. 241, RH). En la posposición de de rango con otros créditos anotados preventivamente —re-
rango no se exige la determinación del crédito preferente faccionarios, anotación preventiva de embargo, etc.— la pre-
sino sólo la cantidad máxima pospuesta, pues si el crédito ferencia también se determina por el momento de la inscrip-
es determinado —aunque sea futuro o condicional— el régi- ción (art. 1.927.2.°, CC6, y principio de inoponibilidad de tí-
men propiamente aplicable no es el de la posposición de tulos no inscritos). A estos principios existen algunas excep-
rango sino el de hipoteca por obligaciones futuras. El rango ciones, pero en términos generales ha de establecerse que
reservado podrá así ser directamente negociable; a falta de todo privilegio de rango superior al hipotecario —es decir,
reserva nuestro derecho aún no admite la negociabilidad del
rango con independencia del crédito (aunque figuras como 5 En leyes especiales se constituyen otras hipotecas tácitas. Así, en
la hipoteca de cuentas corrientes o la hipoteca en garantía favor del capital interés, premios y primas de las cédulas hipotecarias
de letra de cambio, se aproximan en gran medida a una nego- del Banco Hipotecario, el artículo 32 de la Ley de Relaciones Laborales
de 10 de marzo de 1980, por salarios vencidos y no satisfechos (véase
ciación independiente del rango). Finalmente, la permuta de infra), etc.
6 La jurisprudencia ha realizado una interpretación restrictiva de la
rango puede hacerse directamente, sin necesidad de consen- eficacia de una anotación preventiva en una aplicación literal de)
timiento de los eventuales acreedores hipotecarios interme- artículo 1.923.4 del CC: sólo reconoce preferencia en cuanto a los cré-
dios, como cesión recíproca de créditos hipotecarios. ditos posteriores. Y así, no es preferente el crédito anotado sobre una
inscripción de hipoteca posterior si la escritura pública de constitu-
ción de la hipoteca es anterior a la anotación preventiva (STS de 21 de
febrero de 1975). Para la exposición detallada y crítica de esa doctrina
véase ALVAREZ CAPEROCHIPI, Derecho inmobiliario registral, Madrid, 1986.
146 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i) V. BIENES HIPOTECABLES 147

se cobra antes que el hipotecario sin constitución expresa— La hipoteca de cosa ajena o la hipoteca constituida por
es una hipoteca tácita y un gravamen oculto, y constituye un un no propietario, es radicalmente nula y no produce efectos
grave peligro para el delicado equilibrio del sistema finan- jurídicos (STS de 19 de diciembre de 1964). En la Ley Hipo-
ciero. tecaria de 1861 se disponía que «no convalidará aunque el
constituyente adquiera después dicho derecho», en la legis-
lación hipotecaria vigente no se reitera dicha norma. Está
3. CAPACIDAD Y PODER DE DISPOSICIÓN claro que el acreedor hipotecario no goza de la protección
Siendo la constitución hipotecaria un acto de naturaleza del artículo 34, LH (publicidad registral que sólo beneficia
unilateral (véase supra, al exponer la teoría del rango), sólo al tercero adquirente) 8 , pero en caso de venta no inscrita
se necesita capacidad en el disponente. La jurisprudencia por el titular registral, aún anterior a la constitución formal
declara en innumerables ocasiones que es un acto de riguroso de la hipoteca, el acreedor hipotecario puede alegar los bene-
dominio. La aceptación, por el contrario, siendo una decla- ficios del principio de la inoponibilidad de títulos no inscritos
ración de voluntad no receptiva (incorporada a la escritura (art. 32, LH, arts. 606 y 1.473 del CC: STS de 16 de febrero
o dirigida directamente al registro mientras no se haya can- de 1981 y 16 de marzo de 1981)9.
celado la hipoteca unilateral) no exige otra capacidad que la
de conocer o querer. La hipoteca constituida por poder exige
poder expreso, pero la hipoteca inscrita sin poder, con poder V. Bienes hlpotecables
insuficiente o revocado produce efectos, en caso de ser rati- Son hipotecables los bienes inmuebles y los derechos rea-
ficada, desde la inscripción y no desde la ratificación (véase
les sobre bienes inmuebles (arts. 106, LH; 1.874 del CC).
supra: autonomía formal del rango).
El artículo 107, LH, desarrolla el principio de la
En hipoteca sobre bien propiedad de persona distinta hipotecabilidad de los derechos reales. Es hipotecable
del deudor, el tercero no es deudor personal de la rela-
el usufructo (art. 107.1, LH). La hipoteca se extingue
ción crediticia garantizada. Ello sin perjuicio del derecho con el usufructo, pero en caso de extinguirse por vo-
de rescate, es decir la facultad de pagar la deuda antes de luntad del usufructuario se prorroga la garantía para
la ejecución para evitar la realización de la cosa. Histórica-
el acreedor hasta que se debiese extinguir naturalmente
mente se entendía aplicable a las garantías reales el régimen (art. 107.1.a, LH). La hipoteca se puede constituir por
de la fianza en orden a la relevación, cobertura, excusión o el usufructuario pero nada impide que el propietario
señalamiento, actualmente deberá entenderse vigente sólo la segregue e hipoteque exclusivamente el usufructo re-
aplicación del régimen de relevación y cobertura, pero no los servándose la nuda propiedad (R. 27 de mayo de 1968).
beneficios de excusión y división. El proyecto de GARCÍA Es hipotecable la nuda propiedad (art. 107.2, LH), en
GOYENA en el artículo 1.812, aún reconocía excusión y señala- caso de consolidación de la propiedad la hipoteca se
miento al deudor hipotecario, pero en la Ley Hipotecaria extiende también al mismo usufructo a falta de pacto
de 1861, y en el Código Civil ya no se recoge; según la expo- en contrario. Son hipotecables los bienes anteriormente
sición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861, la cosa hipotecados aunque lo estén con pacto de no volverse
hipotecada es la garantía misma del crédito y por ello no
tiene sentido la excusión7. 8 Como opina equivocadamente TORHES ESCÁMEZ, La hipoteca de finca
vendida, «RDP», 1983, pág. 917.
9 En sentido contrario, la STS de 14 de octubre de 1965 reconoce la
7 Es un paso importante en el régimen de realización de los cré- eficacia preferente a un embargo no inscrito sobre una hipoteca ins-
ditos frente al principio personalista del derecho común: considerar crita con posterioridad. Pero en ese caso concreto la Sentencia también
la hipoteca como una fianza es propio de un sistema voluntarista y niega la buena fe a los acreedores hipotecarios que «en el caso presente
personalista de la responsabilidad. estaban perfectamente al corriente» (del embargo anterior).
148 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i) VI. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA 149

a hipotecar; la razón está en desarrollar el crédito cho del hipotecante. Son también hipotecables los pisos
territorial (véase supra). Es hipotecable el crédito hi- o locales de un edificio en régimen de propiedad hori-
potecario, por razón de su realidad (art. 107.4, LH); la zontal (107.11, LH).
figura se conoce con el nombre de subhipoteca; se rige El artículo 108, LH, desarrolla también los bienes
por el mismo régimen de la prenda de crédito. El excluidos de hipoteca «No se podrá hipotecar: 1.° Las
acreedor subhipotecario ha de entenderse como cesio- servidumbres, a menos que se hipotequen juntamente
nario del crédito hipotecario, y en caso de cumpli- con el predio dominante, y exceptuándose, en todo caso,
miento del crédito hipotecario el objeto del mismo la de aguas, la cual podrá ser hipotecada. 2.° Los usu-
queda afectado en garantía mobiliaria (prenda) o inmo- fructos legales, excepto el concedido al cónyuge viudo
biliaria (hipoteca común) según su naturaleza (subro- por el Código Civil. 3.° El uso y la habitación». Tampoco
gación real: art. 110.2, LH). La cancelación de la hi- el derecho de arrendamiento es hipotecable —aunque
poteca exige el consentimiento del acreedor subhipote- sea inscribible— porque los derechos personales no son
cario (175.4, RH). Son hipotecables los derechos de su- hipotecables, además el cauce de hipoteca del arrenda-
perficie, pastos, leños, aguas y cualesquiera otros de miento es la hipoteca mobiliaria de establecimiento
naturaleza real (art. 107.5, LH); siendo derechos tempo- mercantil 10 (véase capítulo siguiente).
rales (algunos redimibles) se aplicará por analogía el
régimen del usufructo en orden a la duración de la
garantía. Son hipotecables las concesiones administra-
VI. Extensión de la hipoteca
tivas, quedando pendiente la hipoteca de la resolución
del derecho del concesionario (art. 107.6, LH, art. 175.3, 1. EXTENSIÓN EN CUANTO AL CRÉDITO GARANTIZADO
RH). Son hipotecables los bienes vendidos con pacto
de retro (art. 107.7, LH); se contempla la posición del a) Extensión de la garantía a los intereses. Como hemos
comprador (sometido a la retroventa) y se limita la visto al hablar de la prenda, el principio de especialidad se
garantía al importe que se reciba en caso de efectuarse refería históricamente solo en cuanto a la afectación de un
la retroventa. Es hipotecable el derecho de retracto bien concreto al pago de una deuda. En su sentido originario
convencional (art. 107.8, LH); en caso de ejercicio del la especialidad en la garantía real significa la afectación de
retracto la hipoteca recae por consolidación sobre los un bien concreto (con frutos, accesorios y mejoras —cfr.
bienes mismos; en caso contrario el acreedor hipoteca- Partidas, título XIII, leyes 15 y 16— al pago de todo el cré-
rio debe ejercitar el derecho de retroventa antes de la dito: intereses, costas y gastos). Históricamente, las limita-
ejecución de los bienes (art. 107.8, LH), aunque nada ciones a la afección del bien por razón de intereses, no se
impide que se realice la pública subasta del retracto deben al principio de especialidad, sino a la limitación de la
mismo (si bien ello será excepcional por el rápido plazo tasa de interés y a la normativa represiva de la usura. Hoy
de caducidad del derecho de retracto convencional: en día, sin embargo, en la hipoteca la especialidad se extiende
cfr. art. 1.508 del CC). Son hipotecables los bienes liti- también al crédito, y se fundamenta en la protección de los
giosos (107.9, LH) pero sólo si la demanda está anotada
preventivamente o se hace constar expresamente en la 10 VALLET DE GOYTISOLO mantiene la opinión contraria (cfr. La hipoteca
inscripción que el acreedor tenía conocimiento del liti- del derecho arrendaticio, Madrid, 19511. Sobre la base de considerar el
gio, estando en todo caso la hipoteca pendiente de la arrendamiento un derecho real hipotecable cuando es inscribible. Es
hipotecable —según VALLBT— el arrendamiento en la medida que es
resolución del pleito. Son hipotecables los bienes some- enajenable. Así lo es el arrendamiento común por estar permitido el
tidos a condición suspensiva o resolutoria (107.10, LH), subarriendo (art. 1.150 del CC), y la hipoteca de locales de negocio
por la posibilidad de traspaso. No serían hipotecables los arrenda-
quedando extinguida la hipoteca al resolverse el dere- mientos de viviendas urbanas o los arrendamientos rústicos protegidos.

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150 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i) VI. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA 151

acreedores del titular del bien hipotecado. La especialidad al tiempo, pero no en cuanto a la tasa de interés. Hemos
en cuanto al crédito tiene poco sentido, cuando se ha libera- hecho referencia a que el derecho romano comprendía
lizado la tasa de interés; la especialidad referida al crédito los intereses en la garantía real siempre que no exce-
e- un atavismo que perdura de los primitivos proyectos de dieran de la tasa de interés (D. 13, 7, 11, 3). El artícu-
leyes hipotecarias cuando aún estaba vigente la limitación de lo 114 de la LH tiene su precedente inmediato en el
la tasa de interés; la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, artículo 1.802 del proyecto de GARCÍA GOYENA que limi-
con muy buen sentido, realiza una interpretación restrictiva taba la extensión de la responsabilidad en cuanto al
del principio de especialidad en cuanto al crédito ". tiempo y no en cuanto a la cuantía, porque estaba vi-
La especialidad de la hipoteca es un principio na- gente la limitación de la tasa de interés de la Novísima
cido para terminar con las hipotecas generales —sobre Recopilación (6 por 100) que sólo se abolió por Ley de
todo un patrimonio— permitidas en el derecho romano 14 de marzo de 1856 (y se puso como condición la
(D. 20, 1, 15, 1) y muy extendidas en el derecho común constancia formal de los créditos). La limitación de la
(era una cláusula de estilo en los contratos notariales tasa de interés no tiene sentido en un sistema de liber-
del derecho intermedio). La especialidad de la hipoteca tad de intereses, la introducción de criterios valoristas
significa la afección de bienes concretos al pago de una en el crédito es una exigencia mínima de la justicia
obligación y no un patrimonio o cuota del mismo; por conmutativa; por eso en los primeros proyectos ante-
la especialidad se prohibe también la hipoteca sobre riores a la Ley de 1861 se extendía la garantía a los
bienes futuros (cfr. 2.129.2 del Código de Napoleón). intereses; sin embargo, la Ley de 1861 volvería al sis-
La especialidad es un presupuesto material necesario tema anterior por la «protección a terceros». El artícu-
para hacer efectiva la publicidad; la especialidad de la lo 114, LH vigente, no distingue la causa de exigencia
hipoteca preconstituye jurídicamente la determinación del interés: se extiende por tanto la responsabilidad
inmobiliaria de la inscripción. La especialidad en cuanto por intereses convencionales o legales, y deben ser lí-
al crédito es una elaboración doctrinaria reciente de la citos, en ambos casos, los pactos de estabilización en
ciencia hipotecaria. la tasa de interés 12. La jurisprudencia del Tribunal Su-
premo realiza una interpretación amplia de la exten-
A tenor del artículo 114: «Salvo pacto en contrario, la hi- sión de la responsabilidad por intereses. Así la STS de
poteca constituida a favor de un crédito que devengue interés 13 de julio de 1941, en cuanto al cómputo, establece que
no asegurará, con perjuicio de tercero, además del capital, debe fijarse el plazo a partir de la anotación preventiva
sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la o nota marginal de realización del procedimiento, pues
parte vencida de la anualidad corriente. En ningún caso
podrá pactarse que la hipoteca asegure intereses por plazo a partir de ese momento los subadquirentes no pueden
superior a cinco años.» Se distingue, pues, la extensión nor- ser terceros.
mal: los dos últimos años transcurridos y la anualidad co-
rriente; y la extensión máxima, no puede pactarse que la 12 La jurisprudencia registral, tutelando intereses distintos a la .jus-
hipoteca asegure intereses por pacto superior a cinco años. ticia conmutativa, se muestra muy restrictiva en este punto: no se
puede inscribir la cláusula de variación del tipo de interés más que
Llama la atención que el artículo 114, LH, limite la como hipoteca de máximo (RR de 12 de septiembre de 1972 y 31 de
extensión de la hipoteca respecto de intereses en cuanto octubre de 1984). La R. de 29 de octubre de 1984 señala la necesidad de
diferenciar la responsabilidad por intereses de la de costas y gastos,
y establece que una garantía hipotecaria por intereses moratorios es
11 La jurisprudencia y doctrina registral realiza, sin embargo, una
una hipoteca de seguridad. GARCÍA GARCÍA opina que la cláusula de inte:
cerrada defensa de la especialidad en cuanto al crédito. Lo que tam- res variable es por sí misma una hipoteca de máximo, lo cual, a mi
bién se explica por razón de determinación del arancel. juicio, es poco comprensible en una época de fuerte inflación. Se ex-
plica quizá también por lo dicho en nota 11.
VI. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA 153
152 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (l)
plantea la cláusula de estabilización en la hipoteca se
La limitación de la responsabilidad por intereses se da debe resolver con los mismos principios que la limita-
sólo en perjuicio de terceros. Es decir que en la realización ción de la extensión de la garantía a los intereses. Si se
de la cosa puede solicitarse la extensión a los intereses, aún limita la tasa de interés, ése debiera ser también el
más allá del artículo 114 de la LH siempre que no perjudique límite a la admisión de cláusulas de estabilización. Sin
a terceros. La jurisprudencia interpreta que estos terceros embargo ésta no fue la perspectiva de la Dirección Ge-
en cuyo favor se limita la garantía no son los demás acreedo- neral; las resoluciones de 3 y 4 de marzo de 1952
res del titular de la cosa hipotecada, sino el tercero poseedor negaron la inscribilidad de una hipoteca con cláusula
de la misma adquirente del bien gravado (véase STS de 18 de estabilización valor trigo por atentatoria contra los
de marzo de 1946)13. principios del sistema monetario fundados en el nomi-
La jurisprudencia registral admite la ampliación de la nalismo, y de la misma forma la R. de 15 de febrero
responsabilidad por intereses más allá del límite del artícu- de 1956 en la que se fijó una cláusula de estabilización
lo 114, LH, por medio de una hipoteca de máximo. Es decir, moneda extranjera.
traduciendo el interés a capital. Lo cual parece mostrar que
en la especialidad de la hipoteca respecto del crédito no se La inadmisibilidad registral de cláusulas de estabilización
defiende ni tutela ningún principio de carácter material, sino no tiene sentido en un sistema financiero inflacionista. Por
sólo salvaguardar posturas registrales. ello se introducen en la reforma del Reglamento hipotecario
de 1959 en el artículo 219, RH. La introducción es muy res-
Regula el artículo 115, LH, la posibilidad de solicitar una trictiva: las cláusulas de estabilización: primero, sólo tienen
ampliación de la hipoteca por intereses vencidos y no satis- eficacia respecto del capital; los intereses se satisfarán por
fechos sobre el mismo bien hipotecado o sobre cualesquiera el nominal. Segundo, se limita la cuantía del capital asegu-
otros bienes del deudor si la finca hubiese pasado a un tercer rado; la cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria no
poseedor 14. puede exceder del importe del principal en un 50 por 100 si
el plazo del préstamo fuera superior a diez años o del
b) Cláusulas de estabilización. Desde una óptica 25 por 100 en los demás casos. Tercero, se fija una duración
jurídica las cláusulas de estabilización y la prestación mínima de tres años. Cuarto, se tipifican las cláusulas de
de intereses cumplen el mismo fin jurídico: la restitu- estabilización; sólo son admisibles: a) valor trigo, fijado al
ción del crédito con principios valoristas. El funda- efecto del pago de las rentas por Ministerio de Agricultura;
mento más profundo del nominalismo es la prohibición b) índice general ponderado del costo de la vida fijado por
de cobrar intereses o la limitación de la tasa de interés. el Instituto Nacional de Estadística; c) precio del oro en las
Desde una perspectiva nominalista, el problema que liquidaciones de los derechos de Arancel de Aduanas señalado
por el Ministerio de Hacienda. Nuevamente observamos que
1J Es el mismo tercer poseedor de los artículos 112 y 113, LH, en
cuyo favor se limita la extensión de la hipoteca por accesiones y me- el artículo 219 del RH defiende solamente principios formales
joras y el artículo 115, LH, en cuyo favor no se permite la ampliación de orden registral, pues la jurisprudencia registral admite
de la hipoteca. Esta es también la opinión de ROCA SASTRE. No hace eludir el artículo 219, RH —y sus restricciones materiales y
falta, pues, que haya inscrito —como opina MONTERO— ni que sea
tercero adquirente— como dice SANZ FERNANDEZ. formales— por medio de la hipoteca de máximo. Así se ad-
14 En efecto, dice el artículo 115: Para asegurar los intereses venci- mite que la hipoteca en garantía de una obligación de mo-
dos y no satisfechos que no estuvieren garantizados conforme al ar-
tículo anterior, el acreedor podrá exigir del deudor ampliación de la neda extranjera puede constituirse como hipoteca de máximo
hipoteca sobre los mismos bienes hipotecados. Esta ampliación no (R. de 2 de octubre de 1983).
perjudicará en ningún caso los derechos reales inscritos con ante-
rioridad a ella. Si la finca hipotecada no perteneciera al deudor, no La estructuración jurídica de las cláusulas de esta-
podrá el acreedor exigir que se constituya sobre ella la referida am-
pliación, pero podrá ejercitar igual derecho respecto a cualesquiera bilización de la hipoteca es sumamente defectuosa. En
otros bienes inmuebles del deudor que puedan ser hipotecados.
154 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i) VI. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA 155

primer lugar, fija dos módulos distintos valoristas en TIÉRREZ lo fundaba en una presumible voluntad del cons-
orden a la extensión de la garantía al crédito por inte- tituyente. Es una excepción al principio de la accesión
reses y por cláusula de estabilización. En segundo lugar, que fue incorporado a la legislación hipotecaria a par-
excluyendo del registro las cláusulas de estabilización tir de la reforma de 1909. Quizá el fundamento más
atípicas o los pactos de extensión más allá de los lími- profundo sea la nueva identidad de la finca (véase supra
tes del artículo 219, RH, no distingue, como el propio lección de accesión), plantea el gran problema de eje-
artículo 114, LH, la extensión de la responsabilidad cución hipotecaria; ¿cómo podrá realizarse la finca sin
frente a tercero o ínter partes. Por otra parte no prevé el edificio construido?
tampoco la ampliación de la hipoteca por cláusula de
estabilización del capital o de intereses más allá del b) Extensión mediante pacto. Mediante pacto, la hipo-
artículo 219, RH. teca puede extenderse a los frutos, rentas vencidas y no satis-
fechas y muebles por destino, cualquiera que sea la situación
2. EXTENSIÓN EN CUANTO AL BIEN HIPOTECADO en que se encuentren (111, LH). La norma tiene su prece-
dente en Las Partidas que frente al principio formal de ex-
Como hemos visto, históricamente la hipoteca se extendía tensión de la garantía a todo el bien pignorado reconocía
a todo el bien. Hoy en día se sienta en la legislación hipote- preferencia al tercer poseedor para recolectar los frutos que
caria un principio más restrictivo. Se admite en principio que hubiese sembrado (5, 3, 16); en la Ley Hipotecaria —al con-
las hipotecas sólo se extienden a accesiones y mejoras; me- trario que el derecho histórico— los frutos y los bienes
diante pacto se puede extender también la hipoteca a las muebles colocados para adorno, comodidad o explotación
pertenencias, frutos y rentas vencidas y no satisfechas. En están naturalmente excluidos, y sólo se extiende la garantía
ningún caso se puede extender a las pertenencias, frutos y hipotecaria a los mismos mediante pacto 16.
rentas vencidas cuando hubiesen sido costeados o sean titu-
laridad de un tercer poseedor (art. 109, LH) 15 . La jurisprudencia tiende, sin embargo, a hacer una
interpretación amplia de esta restricción. La STS de
a) Extensión a las accesiones y mejoras. La hipoteca se 13 de marzo de 1974 extiende la garantía a una maqui-
extiende (arts. 109 y 110, LH), a todas las mejoras como nue- naria hipotecada mediante pacto, aunque las máquinas
vas plantaciones, obras de riego y desagüe, reparación, segu- en concreto no fueran las descritas en la escritura ori-
ridad, transformación económica o elevación de los edificios; ginaria constitutiva. La STS de 20 de febrero de 1973
pero no se extiende a la nueva construcción de edificios declara que la extensión de la hipoteca a los inmuebles
donde antes no los hubiere. por destino no hace falta que sea expresa y basta que
La no extensión de la hipoteca a la nueva construc- pueda deducirse del contrato de constitución, y las
ción se encontraba ya en Las Partidas (5, 13, 15); Gu- STS de 12 de noviembre de 1960 y 30 de junio de 1972,
admiten la validez de extensión de la hipoteca a los
15 Artículo 109, LH: La hipoteca se extiende a las accesiones natura- muebles o maquinaria que se instalen después de cons-
les, a las mejoras y al importe de las indemnizaciones concedidas o tituirse la hipoteca.
debidas al propietario por razón de los bienes hipotecados.
Véase párrafo 1 del artículo 215 del Reglamento: El artículo 1.877
del Código Civil dice: «La hipoteca se extiende a las accesiones natu- c) Extensión de la hipoteca de finca en manos de un
rales, a las mejoras, a los frutos pendientes y rentas no percibidas al tercer poseedor. Según el artículo 112, LH: «Cuando la fin-
vencer la obligación, y al importe de las indemnizaciones concedidas o
debidas al propietario por los aseguradores de los bienes hipotecados, ca hipotecada pasare a un tercer poseedor, no será exten-
o en virtud de expropiación por causa de utilidad pública, con las de-
claraciones, ampliaciones y limitaciones establecidas por la Ley, así 16 Una vez afectadas registralmente, el embargo y venta separada de
en el caso de permanecer la finca en poder del que la hipotecó, como los bienes muebles es radicalmente nulo (STS de 4 de diciembre
en el de pasar a manos de un tercero». de 1980).
VI. EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA 157
156 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i)

siva la hipoteca a los muebles colocados permanentemente sólo se exige en el momento de constitución de las hipote-
en los edificios, ni a las mejoras que no consistan en obras de cas: en caso de división de la finca hipotecada después de
reparación, seguridad o transformación, siempre que unos u la constitución de la hipoteca, el acreedor puede repetir por
otras se hayan costeado por el nuevo dueño, ni a los frutos la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las
pendientes y rentas vencidas que sean de la pertenencia del fincas resultantes de la división o contra todas a la vez (ar-
mismo.» En la ejecución hipotecaria la situación del tercero tículo 123, LH).
respecto de las ventajas a las que no se extiende la hipoteca El principio de distribución es moderno. En España
(accesiones o mejoras) desde distinguirse según éstas sean se incorpora en la Ley Hipotecaria de 1861. Las Partidas
separables o no. Si las ventajas son separables puede exigir admitían la garantía solidaria de varias fincas quedando
su separación y retirarlas, o bien solicitar la realización for- todas ellas responsables por la totalidad del crédito
zosa de las mismas por separado y quedarse con su precio. (5, 13, 43). Los fundamentos del deber de distribución
Sí las ventajas no son separables puede exigir su importe son muy dudosos. En la discusión del Congreso de la
con preferencia del acreedor hipotecario aunque la cantidad Ley de 1861, PERMANYER, frente a las críticas de ORTIZ
restante no alcance para cubrir el crédito hipotecario. Es DE ZARATE (que opinaba que la ley confundía solidaridad
decir, que el tercero poseedor goza de una incomprensible e indivisibilidad), fundamenta la división en evitar los
hipoteca legal tácita por las mejoras, frutos pendientes y excesos y desmedidas exigencias de los capitalistas; la
rentas vencidas (art. 113, LH). El artículo 1'13, LH, no aclara doctrina del XIX fundamenta en general la distribu-
si la extensión de la hipoteca legal tácita por las accesiones ción en alentar y agilizar el crédito territorial, ROCA
y mejoras alcanza al costo que en su momento supusieron al SASTRE aduce también el principio de especialidad de
tercer poseedor o a su valor de mercado en el momento de la hipoteca; recientemente GONZÁLEZ LAGUNA y MANZANO
la enajenación. SOLANO critican la distribución alegando entre otras ra-
zones que no favorece el crédito territorial, pues las
d) El principio de subrogación real. La garantía real segundas hipotecas apenas existen (y los que hay son
hipotecaria se subroga sobre las cantidades que se reciban comúnmente ampliación de hipotecas anteriores); opi-
por el propietario en caso de destrucción de la cosa o de su nan también estos autores que el concepto de finca es
expropiación forzosa. Cuando la indemnización se reciba con apriorístico (en ocasiones la finca lo es sólo registral-
anterioridad al vencimiento de la hipoteca se deposita su mente), el grave problema de coordinación entre el
importe en la forma que convengan los interesados, pues a principio de distribución y los principios de derecho
falta de acuerdo se consigna la cantidad recibida judicial- común que no admiten los pagos parciales, y que la dis-
mente (art. 110.2, LH). La subrogación se efectuará tanto en tribución no es consecuencia necesaria de la especia-
el supuesto de siniestro y expropiación total como parcial. lidad. Cabría añadir también que la realización parcial
La nueva garantía recibida es prendaria (PuiG BRUTAU) y so- puede incrementar los costos de la ejecución de la hi-
bre la misma se recibe el privilegio propio de la prenda. poteca.
El artículo 1.169 del CC y el artículo 494 del C. de Comer-
3. EL PRINCIPIO DE DISTRIBUCIÓN DE LA GARANTÍA cio (para letras de cambio), permite rechazar el pago parcial.
Si varias fincas se hipotecan en garantía de un mismo cré- La distribución de la carga hipotecaria plantea el problema
dito la Ley exige la división registral de la garantía. Regis- de si implica una división del crédito hipotecario y una ex-
tralmente un mismo crédito no admite dos hipotecas distin- cepción al principio de integridad del pago o, en caso con-
tas por la totalidad; el total del crédito debe distribuirse trario, cómo compaginar el principio de la distribución con
entre las fincas hipotecadas (art. 119, LH). La distribución el principio de integridad del pago, y el derecho del acreedor


158 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i) VII. LAS HIPOTECAS ESPECIALES 159

a rechazar el pago parcial. Frente a las interpretaciones ori- instrumentos de realización formal del crédito y de
ginarias que consideraban la distribución como una auténtica afectación real de la garantía.
división del crédito hipotecario, la doctrina actual más auto-
rizada (CHICO ORTIZ) estima que debe considerarse que exis-
te una sola hipoteca que sólo frente a terceros poseedores 1. LA HIPOTECA DE SEGURIDAD
funciona como si existieran tantas fincas como hipotecas.
Es corriente considerar todas las hipotecas especiales
Esta interpretación se abre paso claramente en el dentro de una categoría genérica que se conoce como hipo-
artículo 221 del RH que sólo reconoce el pago parcial tecas de seguridad". ¿Qué son las hipotecas de seguridad?
al tercer poseedor, artículo que sin embargo, presenta Según CHICO ORTIZ, es hipoteca de seguridad aquella en que
fuertes dificultades de coordinación con el artículo 124, la realidad y determinación de la obligación garantizada se
LH, que parece sentar un criterio general de derecho concreta por medios extrarregistrales. Esta misma defini-
al pago parcial. Pero es que la distribución parece ción nos muestra la filosofía que late dentro de las hipotecas
haber perdido fundamento dogmático. Recientemente de seguridad: que se puede constituir hipoteca sin determinar
la jurisprudencia registral admite hipoteca en garantía el crédito garantizado, concretándose el mismo por medios
de letra de cambio sin exigir previamente la distribu- extrarregistrales. Es, desde luego, una nueva concepción de
ción (Rs. de 26 de octubre de 1973, 18 de octubre de 1979 la hipoteca en la que el rango adquiere un sentido predomi-
y 23 de octubre de 1981). LA RICA, además, aclara que nantemente formal, con una cierta independencia del crédito
el derecho del tercer poseedor de la finca a la cancela- garantizado. Las distintas hipotecas de seguridad (de má-
ción de la hipoteca distribuida no implica un derecho ximo, en garantía de cuentas corrientes, en garantía de letras
correlativo al pago anticipado. de cambio) son en realidad categorías definitorias de los
límites a esta indeterminabilidad del crédito garantizado, a
la vez que definitorios también de los mecanismos de con-
VII. Las hipotecas especiales creción del mismo crédito. Sin embargo, a mi juicio, a la
definición que hemos recogido de hipotecas de seguridad le
El concepto de especialidad es sumamente difuso: falta un segundo elemento que también es definitorio de su
¿por qué unas hipotecas se llaman especiales?, ¿cuáles naturaleza: que la determinación extrarregistral de la obli-
son los criterios de generalidad y cuáles los de espe- gación no afecta el rango hipotecario (que se establece exclu-
cialidad? La terminología «hipoteca especial» es su- sivamente por el momento de la inscripción registral)1S.
mamente moderna y carece de sentido histórico. Las Así, por la genérica categoría de las hipotecas de seguridad,
hipotecas especiales surgen al calor de los nuevos prin- se puede constituir una hipoteca (reservar un rango) para
cipios: la identidad formal del rango, la crisis de la obligaciones de sujetos o cuantía indeterminada, de venci-
accesoriedad de la garantía real, la crisis de la especia- miento sucesivo, para una pluralidad de vínculos obligato-
lidad en cuanto al crédito, la crisis de la distribución rios, obligaciones futuras, etc. La «especialidad» o «excepcio-
de la garantía hipotecaria, etc. En las figuras recono- nalidad» de estas categorías es cada vez más problemática.
cidas como hipotecas especiales la crisis de lo general
es notoria, y la «especialidad» se justifica en evitar las 17 La hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas es
dudas dogmáticas sobre la admisibilidad de la figura. considerada una hipoteca especial pero no siempre una hipoteca de
Son categorías impuestas por una práctica jurídica mo- seguridad.
" En la hipoteca en garantía de rentas p prestaciones periódicas el
derna en la que es notoria la crisis del principio de la crédito está perfectamente identificado registralmente. La especialidad
personalidad del crédito. La crisis del cumplimiento consiste en que el rango de la hipoteca se reserva para obligaciones
aún no nacidas, pues el vencimiento de las rentas es sucesivo y el
voluntario de las obligaciones hace necesario buscar rango hipotecario es el del momento de la inscripción.

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160 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i) VII. LAS HIPOTECAS ESPECIALES 161

La excepción no confirma la regla sino que tiende a configu- determinación de la duración máxima (el plazo de la hipoteca
rar una regla nueva. y en su caso de la prórroga); tercero, la tipificación del sis-
tema formal idóneo para justificar el saldo: a) sistema de
doble libreta —para las hipotecas comunes en garantía de
2. LA HIPOTECA DE MÁXIMO cuenta corriente—19 o, b) sistema de certificación de la en-
Podemos calificar la hipoteca de máximo como una hipo- tidad acreedora, en las cuentas corrientes abiertas por los
teca de seguridad en la que la indeterminación del crédito Bancos, Cajas de Ahorro y sociedades de crédito autorizadas.
asegurado se sustituye por una cantidad máxima de respon-
sabilidad hipotecaria. La característica de la hipoteca en garantía de cuen-
ta corriente es que excepciona el régimen ordinario de
a) Posposición del rango. Bajo el nombre genérico de la hipoteca. En efecto, permite eludir la identidad
hipoteca de máximo se comprenden figuras distintas y con- —fundada en la accesoriedad— entre origen del cré-
diciones distintas, pero la categoría más importante es la dito y determinación del rango, y puede calificarse,
posposición de rango (art. 241, RH). Es el supuesto de má- igual que la posposición de rango o la hipoteca de obli-
xima indeterminación del crédito asegurado. Es un supuesto gaciones futuras, de una reserva de rango. En la hipo-
general de sustitución de un crédito determinado por un teca en garantía de cuenta corriente el rango no se de-
máximo de responsabilidad. Por medio de la posposición de fine por el origen del crédito sino por la inscripción
rango se permite, con la técnica de la hipoteca de máximo, hipotecaria; la apertura de la cuenta permite atribuir
reservar un rango hipotecario para un crédito absolutamente el rango a créditos nacidos con posterioridad con tal
indeterminado, por un plazo fijo, pero siempre que esté iden- de que puedan ser contablemente asumibles en una
tificado el crédito pospuesto y su acreedor consienta. Cuan- cuenta corriente. Por otra parte, se pierde la identidad
do una cantidad se reserve el rango hipotecario será el de la entre crédito e hipoteca, y una misma hipoteca puede
inscripción aunque la determinación o nacimiento del cré- garantizar muchos créditos distintos, de causa y origen
dito asegurado sea posterior. Lo característico de la pospo- distintos, sin que los créditos se gradúen jerárquica-
sición del rango, como hipoteca de máximo, es la absoluta mente (prior tempore) con tal de que se asienten con-
indeterminación del crédito garantizado, pues si el crédito tablemente en la cuenta corriente. La cantidad total
es determinado, aunque no haya nacido, la figura puede aco- garantizada puede ser indeterminada, pues el sistema
gerse al régimen de las hipotecas ordinarias en garantía de de compensación permite originar la garantía para
obligaciones futuras (art. 142, LH). El crédito cuyo rango «nuevos créditos», con la misma hipoteca sólo respe-
se reserva, sólo se identifica por la cantidad, pudiendo des- tando el «máximo» de deuda del saldo contable. Eviden-
pués el titular del bien hipotecado designar en el puesto temente permite eludir también los límites del princi-
reservado el crédito que estime conveniente. pio de especialidad por razón del crédito (límite por
b) Hipoteca en garantía de cuentas corrientes. Otra fi- intereses o cláusula de estabilización) con tal de que
gura tipificada de hipoteca de máximo es la hipoteca en ga- los intereses o cláusula de estabilización sean conta-
rantía de cuentas corrientes (art. 153, LH, arts. 245-6, RH). Es blemente referidos a la cuenta corriente. Finalmente,
la hipoteca constituida en garantía del saldo de una cuenta por la propia indeterminación del crédito, en la hipo-
corriente. El crédito está absolutamente indeterminado, pues
su determinación se hace exclusivamente por la identifica- " Para que pueda determinarse al tiempo de la reclamación la can-
tidad líquida a que asciende, los interesados llevarán una libreta de
ción formal de un saldo contable en la cuenta corriente. Las ejemplares duplicados; uno en poder del que adquiere la hipoteca y
condiciones para la admisibilidad de una hipoteca en garan- otro en el del que la otorga, en los cuales, al tiempo de todo cobro y
entrega se hará constar, con aprobación y firma de ambos interesados,
tía de una cuenta corriente son: primero, la determinación de cada uno de los asientos de la cuenta corriente (art. 153, LH). Se trata
la cantidad máxima de que responde la finca; segundo, la de un sistema poco operativo y que no se aplica en la práctica.
162 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i) VII. LAS HIPOTECAS ESPECIALES 163

teca en garantía de varias fincas en favor de una misma muestra sumamente acogedora). Así hemos visto admitir por
cuenta corriente, no tiene sentido e1 principio de dis- medio de la hipoteca de máximo cláusulas de variación de
tribución de la garantía (lo mismo que en la hipoteca tipo de interés (R. de 12 de septiembre de 1972 y 31 de octu-
en garantía de letras de cambio). bre de 1984), por intereses moratorios (R. de 29 de octubre
de 1984), etc., que eluden el régimen ordinario de responsa-
La realización de la hipoteca en garantía de cuentas co- bilidad por intereses y también admitir cláusulas de estabi-
rrientes presenta especialidades importantes. El artículo 153,
LH, ordena la ejecución por el procedimiento establecido en lización: moneda extranjera (R. de 2 de octubre de 1981) que
el artículo 129 y siguientes. Hay que entender que esta norma eludían los límites a las cláusulas de estabilización del artícu-
excluye la ejecución por el procedimiento extrajudicial y no lo 219, RH.
por el ejecutivo ordinario; la razón de esta exclusión es que El problema ontológico de la hipoteca de máximo es
en el procedimiento notarial de realización el deudor no ten- el de determinar hasta qué punto la indeterminación
dría posibilidades jurídicas de oposición ante una certifica- del crédito es obstáculo para configurar una reserva de
ción errónea o falsa del saldo deudor de la cuenta corriente. rango hipotecario. Es decir, mantener mecanismos fia-
El propio artículo 153, LH, da por supuesto que la oposición bles de sustituir la indeterminación originaria del cré-
a la ejecución se realiza siempre ante juez competente. dito. Es el problema central que se plantea la impor-
Por la poca funcionalidad del sistema de la doble tante Resolución de 4 de julio de 1984. Según esta
libreta, el artículo 153, LH, prevé y regula sólo el proce- Resolución, no cabe hipoteca de máximo con la simple
dimiento de ejecución por el sistema de certificación expresión «quedan garantizadas con la hipoteca las
de la entidad acreedora. La ejecución se prepara por diversas operaciones crediticias que en la actualidad
un procedimiento previo de determinación del saldo tienen los bancos acreedores con la sociedad deudora»,
que consta de dos fases. En la primera, la entidad tampoco admite el pacto de vencimiento anticipado de
acreedora notifica judicial o notarialmente al deudor la hipoteca por impago de cualquiera de los créditos
un extracto de la cuenta corriente pudiendo éste alegar, con cualquiera de los bancos acreedores. La cuestión
dentro de los ocho días siguientes, error o falsedad. que se plantea es si es posible la hipoteca de máximo
Si el deudor se opone por error o falsedad se da paso en favor de una pluralidad de créditos sin acogerse al
a la segunda fase por medio de una vista preliminar molde de la hipoteca en garantía de cuentas corrientes.
ante el juez competente para entender el procedimiento La cláusula de vencimiento anticipado en sí, no debe
de ejecución 20. plantear problemas, pues ya ha sido admitida en las
hipotecas en garantía de letras de cambio. La coletilla
c) Hipotecas de máximo atípicas. La posposición de final de la resolución añade que, «aunque fuera admi-
rango y las hipotecas en garantía de cuentas corrientes no sible como hipoteca de máximo no se fija el plazo de
agotan la posibilidad de configurar hipotecas de máximo duración», lo que da pie para sostener la admisibilidad
(categoría respecto de la cual la jurisprudencia registral se sustancial de la figura si se le señala un plazo (y aún
20 Si el deudor opusiere error, el juez competente para entender del
por una pluralidad de sujetos acreedores y de relacio-
procedimiento de ejecución, a petición de una de las partes, citará a és- nes crediticias indeterminadas), hacia una radicaliza-
tas, dentro del término de ocho días, a una comparecencia, y, después de ción del carácter estrictamente formal del rango y su
oírlas, admitirá los documentos que se presenten y acordará, dentro 'de
los tres días, lo que estime procedente. El auto que se dicte será ape- independencia del crédito a que nos referimos en las
lable en un solo efecto, y el recurso se sustanciará por los trámites de páginas introductorias de esta lección21.
apelación de los incidentes. Cuando se alegare falsedad, y se incoe
causa criminal, quedará interrumpido el procedimiento hasta que en 21 Admitir estas figuras es un medio para evitar que se constituyan
dicha causa recaiga sentencia firme o auto de sobreseimiento libre o modos patológicos de garantía, como ventas fiduciarias, ventas con
provisional.
pacto de retro, promesas de venta, etc.
164 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i) VII. LAS HIPOTECAS ESPECIALES 165

.?. HIPOTECAS EN GARANTÍA DE TÍTULOS TRASMISIBLES escritura23; las circunstancias identificadoras deberán cons-
POR ENDOSO Y AL PORTADOR tar también en el registro. Por su propia naturaleza, la hipo-
teca es de constitución unilateral, sin que sea precisa la acep-
a) Régimen general. Lo característico de las hipotecas tación del acreedor. Para su ejecución se establece, igual que
en garantía de títulos transmisibles por endoso o al portador en la hipoteca de máximo, los procedimientos del artícu-
es la indeterminación registral del acreedor hipotecario, que lo 129, LH; norma que debe interpretarse en el sentido de
sólo se identifica extrarregistralmente por la tenencia del excluir el procedimiento extrajudicial de ejecución24.
título. La hipoteca se constituye normalmente en garantía
de una pluralidad de títulos. Es característica definitoria de La hipoteca presenta también especiales características en
esta figura que todos los títulos gozan de igual rango hipo- orden a su cancelación; en el régimen general, la cancelación
tecario; en la ejecución hipotecaria pueden realizarse todos de hipotecas voluntarias se hace por consentimiento del
los títulos a la vez o por separado, y en este segundo caso, de acreedor o por decisión judicial, en las hipotecas con garantía
realizarse los títulos individualmente, queda subsistente la de títulos valores tal régimen resulta inaplicable por la susti-
hipoteca correspondiente a los títulos no ejecutados, enten- tución de una relación causal por un título formal. Se en-
diendo que el rematante se subroga en ellos sin destinarse frentan dos intereses que pueden ser contradictorios: de
una parte, el derecho una vez vencido el crédito de pagar el
a su pago o extinción el precio del remate (art. 155, LH). mismo y cancelar la hipoteca, y de otra, la necesidad de
La asunción de deuda por el rematante existe tam- controlar la inutilización de los títulos valores.
bién en el régimen de la hipoteca en garantía de rentas El conflicto se resuelve en el artículo 156, LH. Existe
o prestaciones periódicas (art. 157, LH). Es, desde el procedimiento general de cancelación: la escritura
luego, una «herejía» desde el punto de vista del derecho otorgada por quien cobró el crédito o solicitud de di-
civil clásico (fundado en esquemas personalistas, que chos interesados y el deudor, haciéndose constar o
identifican crédito y patrimonio e imponen la extinción acompañándose los títulos inutilizados. Es el equiva-
del crédito y el nacimiento de otro nuevo para la asun- lente al consentimiento formal del acreedor hipotecario
ción de deuda). Sin embargo, en la hipoteca, por la en las hipotecas voluntarias comunes, sólo que se exige
afectación real del crédito, esta asunción de deuda tra- la constancia fehaciente de la inutilización de los títulos
duce el «sentir social» de las partes; la solución con- (art. 156.1, LH). También puede cancelarse por acuerdo
traria —remate hipotecario sin asunción de deuda— no
se ajustaría a la representación económica del remate 23 En dicha escritura habrá de consignarse, además de las circuns-
hipotecario tal como lo hace el adquirente 22 . tancias propias de las de constitución de hipoteca, las relativas a)
número y valor de las obligaciones que se emitan y que garanticen la
hipoteca; la serie o series a que correspondan la fecha o fechas de la
En la constitución de la hipoteca, la preocupación del le- emisión; el plazo y forma en que han de ser amortizadas; la autoriza-
gislador es la de la identificación de los títulos: la Ley Hipo- ción obtenida para emitirlas, en caso de ser ésta necesaria, y cuales-
quiera otras que sirvan para determinar las condiciones de dichos títu-
tecaria obliga a la constitución de la hipoteca en escritura los, que habrán de ser talonarios; haciéndose constar expresamente,
pública, y a la perfecta identificación de los títulos en dicha cuando sean al portador, que queda constituida la hipoteca a favor de
los tenedores presentes o futuros de las obligaciones. En los títulos
deberá hacerse asimismo constar la fecha y Notario autorizante de la
escritura, y el número, folio, libro y fecha de su inscripción en los
22 Lo contrario, es decir remate sin asunción de deuda por los respectivos Registros de la Propiedad y en el Registro Mercantil, cuando
títulos no ejecutados, sería además ruinoso por los costes judiciales así proceda, con arreglo a lo prevenido en el artículo 21, número 10, del
de ejecuciones sucesivas. Habrá que entender, con todo, que se ad- Código de Comercio (art. 154, LH).
quiere una obligación real, nunca una responsabilidad personal; si, 24 CHICO ORTIZ considera esta norma carente de sentido, en la redac-
por ejemplo, por pérdida del valor del bien gravado no llegase a ción del artículo 155 —según CHICO— «el problema no quedó claro»,
poder cumplir el importe del débito, el rematante nunca respondería pero esa oscuridad es superada por la doctrina hipotecaria «que en-
con su patrimonio personal. tiende aplicables todos los procedimientos existentes».
166 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i) VII. LAS HIPOTECAS ESPECIALES 167

cancelatorio del consorcio, asociación o sindicato de garantía de letras de cambio no se ajusta exactamente al
obligacionistas aprobado por los tenedores que repre- molde de la hipoteca en garantía de títulos trasmisibles por
senten las tres cuartas partes de los títulos (habrá que endoso o al portador.
entender en este caso sin necesidad de constancia feha-
ciente de inutilización de los títulos) (156, in fine). La figura fue rechazada expresamente en la expo-
sición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861. Jeró-
Procedimientos especiales de cancelación son: 1.° la nimo GONZÁLEZ decía gráficamente que «una letra ga-
confusión: estar en poder del deudor todos los títulos rantizada con hipoteca es una contradicción», sin em-
constando fehacientemente la inutilización en acta no- bargo la figura ha terminado por imponerse en la prác-
tarial (art. 156.2); 2.° ofrecimiento de pago y consigna- tica por exigencias ineludibles del tráfico mercantil, y
ción del importe de los títulos con los requisitos del en particular como medio de asegurar la letra en un
1.172 del CC (art. 156.1); 3.° por sentencia presentando proceso de progresivo deterioro de la confianza que
tres cuartos de los títulos, consignando el importe de inspira, y por ajustarse al sistema crediticio de las so-
los restantes e intereses (previos dos llamamientos por ciedades financieras. La admisión de la figura se pro-
edictos publicados en el BOE con un plazo de dos me- duce finalmente en la jurisprudencia registral de estos
ses); en este procedimiento por sentencia debe enten- quince últimos años en base a los artículos 150 y
derse —pues si no no tendrá sentido— que pueden 154, LH 26 .
cancelarse antes del vencimiento de los títulos; 4.° me-
diante justificación en acta notarial de no haber sido La admisión de la figura es un hito importante en el pro-
puestos los títulos en circulación (exige certificación de ceso de formalización del rango hipotecario, pues la natura-
la contabilidad de la entidad emisora; y además anun- leza exclusivamente formal de la letra permite sustituir en
cios en el Boletín Oficial de la provincia y en un diario una hipoteca voluntaria todos los elementos de la relación
si lo hubiere, del lugar donde radican las fincas y de la causal (los sujetos y hasta el crédito pueden ser inexistentes).
entidad emisora). La hipoteca cambiaría, como puso de manifiesto DE ÁNGEL
Se prevén dos figuras de cancelación parcial: 1. can- YAGÜEZ, es de constitución unilateral, pues sería perturbador
celación parcial de la emisión cuando se recogen todos y absurdo exigir la aceptación. Del mismo modo, la renuncia
los títulos que garantizan una finca concreta (artícu- del tenedor circunstancial de la letra a la hipoteca cambiaría
lo 156.5, LH); 2. cancelación parcial en garantía de una no da derecho a la cancelación de la misma, pues la garantía
pluralidad de títulos1*. se establece en favor de tenedores actuales y futuros (R. de
26 de octubre de 1973), y el procedimiento ordinario de can-
b) En particular, la hipoteca en garantía de letras de celación exige la manifestación fehaciente de la inutilización
cambio. Por la falta de solemnidad en su emisión y por la del título (cfr. art. 156, LH, por analogía). En esta modalidad
formalización absoluta de la relación causal, la hipoteca en de hipoteca, se excepciona el principio de distribución de la
garantía, y se admite en la jurisprudencia registral una hipo-
25 Podrán también cancelarse parcialmente dichas hipotecas presen-
teca en garantía de varias letras sin que se gradúen jerárqui-
tando acta notarial de estar recogidas y en poder del deudor, debida- camente en rango, y admitiendo la ejecución aislada y parcial
mente inutilizadas, obligaciones por un valor equivalente al importe
de la hipoteca parcial que se trate de extinguir, siempre que dichas
obligaciones asciendan, por lo menos, a la décima parte del total de la 26 La hipoteca cambiaría garantiza exclusivamente el título formal
emisión. En este caso, si son varias las fincas hipotecadas, podrán can- y no el crédito cambiario, de aquí la exigencia de determinar clara-
celarse completamente las inscripciones de hipoteca de una o varias mente que se trata de una garantía de letras (R. de 2 de septiembre
fincas, cuya responsabilidad sea igual al valor de las obligaciones de 1983). La jurisprudencia ha negado también la admisibilidad de
recogidas, o liberarse parcialmente todas ellas a prorrata, o en propor- una hipoteca conjunta de créditos ordinarios y letras de cambio
ción a sus respectivas responsabilidades (art. 156.4, LH). (R. de 4 de julio de 1984).
108 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i)
VII. LAS HIPOTECAS ESPECIALES 169
(K. de 31 de octubre de 1978 y 18 de octubre de 1979) n. Final-
mente no puede conservarse la misma hipoteca en caso de duda su admisibilidad sino su régimen jurídico. En
renovación cambiaría aunque permanezca el crédito causal particular se planteaba el problema de si la ejecución
(R. de 23 de octubre de 1981). se refería al capital o a cada renta vencida e impagada,
y de si, en consecuencia, podía ejecutarse una sola vez
Aunque la hipoteca de letras de cambio se admite o sucesivas veces. La R. de 24 de diciembre de 1908,
como una modalidad de la hipoteca de garantía de tí- sobre la que se basa la reforma, resolvió la cuestión
tulos trasmisibles por endoso y al portador, para la en el sentido de la ejecución parcial por cada renta
identificación notarial y registral de la letra no hace (pues el art. 1.805 del CC no autoriza a exigir la resti-
falta cumplimentar los requisitos del artículo 154, LH tución del capital por impago de la renta).
(ni tampoco los del art. 444 del C. de Comercio) que
deben armonizarse con la naturaleza de la letra de La legislación vigente configura la hipoteca como una
cambio (R. de 26 de octubre de 1973 y 31 de octubre hipoteca de renta y no de capital, que se puede, por tanto,
de 1978), ni tampoco hace falta que se presente al re- realizar cuantas veces se incumpla el pago de la renta y sin
gistro la letra para su calificación (R. de 18 de octubre derecho a exigir el capital. Se pretende salvaguardar con ello
de 1979). Basta con que la letra quede perfectamente los intereses del percibiente de la renta. La característica
identificada notarialmente. fundamental es que el adquirente de los bienes hipotecados
adquiere, tras el remate, la obligación de pago de la renta.
Por aplicación a la hipoteca cambiaría del régimen gene- Se trata de una asunción legal de deuda, de forma similar a
ral de las hipotecas en garantía de títulos valores, se admite la regulada en la hipoteca en garantía de títulos valores, sólo
tanto la hipoteca de una misma finca para varias letras de justificable por el carácter real de la deuda (véase lo dicho
cambio, como de varias fincas en favor de una letra o una
pluralidad de letras sin distribución. Cada tenedor puede eje- Respecto a las pensiones vencidas y no satisfechas
cutar aisladamente la hipoteca y el rematante se subroga no perjudicarán al tercero poseedor de la finca más
(asunción de deuda) en el débito por las letras no realizadas que en los términos de los artículos 114 y 115.1 y 2, LH
(véase supra). La R. de 31 de octubre de 1978 para el supuesto (art. 157, LH). No se prevé el alcance de la responsabi-
de hipoteca cambiaría en favor de varias letras de vencimien- lidad por cláusulas de estabilización y, sobre todo, no
tos sucesivos, admite la validez del pacto de vencimiento se prevé la hipoteca en garantía de obligaciones de ali-
anticipado por incumplimiento de cualquiera de ellos, siem- mentos, que puede tener especial importancia tras las
pre que se aporten al juicio ejecutivo las cambiales garan- sentencias o acuerdos de separación conyugal. Parece
tizadas de vencimiento posterior M. que el principio de especialidad está en contradicción
con las hipotecas en garantía de alimentos que deberían
4. HIPOTECA EN GARANTÍA DE RENTAS o PRESTACIONES ajustarse al régimen de la hipoteca de máximo. Con
PERIÓDICAS todo, de lege ferenda, no deja de ser notoria la crisis
del sentido atribuido a la especialidad de la hipoteca
Es una hipoteca que se introduce con carácter típico en cuanto al crédito, y la conveniencia de admitir, aun
en la reforma de 1944/46, con anterioridad no admitía frente al tercero poseedor, la ejecución de hipotecas
77 El fundamento económico son las exigencias de negociabilidad de
de renta o prestación periódica con cláusulas de esta-
la letra y el alto costo de redescuento de su paralización durante la bilización o por obligación de alimentos.
realización.
28 La R. de 18 de octubre de 1979 no admite, sin embargo, la inscri- " Para una exposición en detalle de las discusiones sobre su natura-
bibilidad del pacto de pago anticipado (por el carácter personal del leza, cfr. CHICO ORTIZ (II, pág. 828). A mi juicio esta asunción legal de
acuerdo: art. 27. LH). deuda no es ampliable al caso de enajenación voluntaria del bien hi-
potecado.
170 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i) VIII. LAS HIPOTECAS LEGALES 171

El artículo 157, LH, sólo prevé la ejecución utilizando el 10 de marzo de 1980), establece un privilegio laboral por los
procedimiento judicial sumario. El sentido de la norma, igual salarios de los últimos treinta días de trabajo en cuantía que
que opinábamos para la hipoteca de máximo y en garantía no supere el doble del salario mínimo interprofesional; Gu-
de títulos valores, es el de excluir el procedimiento extraju- LLÓN entiende que el crédito salarial es preferente frente a
dicial pero no el ejecutivo ordinario. Para la cancelación se los créditos con derecho real30.
prevé también un procedimiento especial (art. 157, in fine):
«Salvo pacto en contrario, transcurridos seis meses desde la b) Hipotecas legales especiales. Las principales se re-
fecha en que, a tenor de lo consignado en el Registro, debiera cogen en el marco de las relaciones familiares. Se hallan en
haberse satisfecho la última pensión o prestación, el titular un momento crítico por la reforma del derecho material fa-
del inmueble podrá solicitar la cancelación de la hipoteca, miliar que aún no se ha adaptado convenientemente a la
regulación registral.
siempre que no conste asiento alguno que indique haberse
modificado el contrato o formulado reclamación contra el A tenor del artículo 168.1, LH, tienen derecho a exigir hi-
deudor sobre pago de dichas pensiones o prestaciones.» poteca legal: 1. Las mujeres casadas sobre los bienes de sus
maridos: a) Por las dotes que les hayan sido entregadas
solemnemente bajo fe de Notario, b) Por los parafernales que
VIII. Las hipotecas legales con la solemnidad anteriormente dicha hayan entregado a
sus maridos, c) Por las donaciones que los mismos maridos
Como hemos visto, las hipotecas legales pueden ser gene- les hayan prometido dentro de los límites de la Ley. d) Por
rales (abarcan a todo el patrimonio) y especiales (afectan bie- cualesquiera otros bienes que las mujeres hayan aportado al
nes concretos), pueden ser también expresas (de constitución matrimonio y entregado a sus maridos con la misma solem-
registral) y tácitas (impuestas directamente por la Ley). La nidad.
Ley Hipotecaria y el Código Civil consagran los principios de
publicidad y especialidad de las hipotecas, que implican que En virtud del principio constitucional de igualdad
por regla general las hipotecas legales son también especiales de los cónyuges, debe entenderse que no sólo la mujer
puede pedir la hipoteca sobre los bienes del marido,
y expresas. La ley no constituye la hipoteca legal, sino que
sino también el marido sobre los bienes de la mujer
da derecho a constituirla mediante la inscripción registral
(art. 158, LH; art. 1.875 del CC). El rango de la hipoteca legal en los mismos casos. La reforma del RH de 12 de no-
viembre de 1982 suprime los artículos del reglamento
es el de la inscripción registral. Sólo como excepción se con-
que se referían a la hipoteca dotal (arts. 250/8); ¿se
servan en el derecho vigente algunas hipotecas tácitas gene-
ha derogado la dote? Tal es la opinión de autores como
rales y especiales. DÍEZ PICAZO y LACRUZ BERDEJO, sin embargo —en mi
a) Hipotecas generales tácitas. El Código Civil y la Ley opinión—, la dote surge en el derecho romano como
Hipotecaria consagran hipotecas generales tácitas. 1. A favor institución ligada a la crisis de las costumbres matri-
del Estado, las provincias y los pueblos, sobre los bienes de
30 Los privilegios salariales pueden clasificarse en tres categorías.
los contribuyentes, en garantía de la anualidad corriente y El superprivilegio o hipoteca general tácita (art. 32, ET); un privilegio
de la última vencida y no pagada de la contribución e im- refaccionario, previa anotación, respecto de «Objetos elaborados por
puestos que gravan a los bienes inmuebles (art. 194.1, LH; los trabajadores mientras sean propiedad o estén en posesión del em-
presario» (art. 32, ET); un privilegio de rango similar al escriturario,
artículo 1.923.1, CC). 2. A favor de los aseguradores de bienes sobre todos los bienes del empresario por razón de la certeza y feha-
inmuebles, sobre éstos, por las primas del seguro de los dos ciencia del débito salarial. El tema con todo es debatido (cfr. MONTOYA
MELGAR, Derecho del trabajo, 6.' ed., Madrid, 1985; GARCÍA DE HARO,
últimos años, o si fuese seguro mutuo, por los dos últimos El salario como crédito privilegiado, Pamplona, 1980; Ríos SALMERÓN,
dividendos pasivos (art. 196, LH; art. 1.923.2, CC). El artícu- Los privilegios del crédito salarial. Madrid, 1984; CUBERO-LACAMBRA, Los
lo 32 del Estatuto de los Trabajadores (aprobado por Ley de créditos laborales y el articulo 175, regla 2.', del Reglamento Hipoteca-
rio, AL, 1986, pág. 379 y sigs.).
172 CAP. VIII.—LA HIPOTECA (i) VIII. LAS HIPOTECAS LEGALES 173

móntales, y para preconstituir en el momento del ma- a instancia de quien tenga derecho a exigirla que en
trimonio la eventual separación matrimonial; la expe- caso de oposición se sustancia por el procedimiento de
riencia enseña que es muy difícil garantizar la situación incidentes. Este es el procedimiento general y se regula
patrimonial de la mujer con medidas posteriores a la sin perjuicio de los casos en que el juez o tribunal deba
separación. Sólo cuando el cristianismo establece la actuar de oficio (art. 166, LH), y de los procedimientos
indisolubilidad del matrimonio la dote va a servir de administrativos de constancia de las hipotecas en favor
instrumento de institución sucesoria. La «mala prensa» de sujeto público (art. 167, LH). Como dice PUIG BRU-
de la dote se acuña en el derecho liberal por su carácter TAU, el procedimiento judicial de constitución de hipo-
de pacto sucesorio, y por ser instrumento de conserva- teca legal no será necesario si el obligado a prestar
ción de las clases propietarias agrícolas. hipoteca consiente y otorga la correspondiente escritura
pública. Si la hipoteca llega a quedar insuficiente para
cubrir la obligación podrá pedirse su ampliación por
También pueden solicitar hipoteca legal: el mismo procedimiento.
2° Los reservatarios sobre los bienes de los reservistas, en
los casos señalados por los artículos 811, 968 y 980 del Código
Civil y en cualesquiera otros comprendidos en leyes o fueros es-
peciales. 3.* Los hijos sometidos a la patria potestad por los bie-
nes de su propiedad usufructuados o administrados por el padre
o madre que hubieran contraído segundo matrimonio, y sobre los
bienes de los mismos padres. 4." Los menores o incapacitados
sobre los bienes de sus tutores, por los que éstos administren y
por la responsabilidad en que incurren, a no ser que presten en
lugar de la fianza hipotecaria otra garantía establecida y autori-
zada por el Código Civil. 5." El Estado, las provincias y los pue-
blos, sobre los bienes de los que contraten con ellos o adminis-
tren sus intereses, por las responsabilidades que contrajeren
éstos, de conformidad con lo establecido en las leyes y reglamen-
tos. 6." El Estado, sobre los bienes de los contribuyentes en los
casos establecidos en esta Ley, además de la preferencia que a
su favor se reconoce en el artículo 194. 7.° Los aseguradores, sobre
los bienes de los asegurados, también en los casos establecidos
en esta Ley, además de la preferencia que a su favor reconoce e)
artículo 196.
Además de éstas, la Ley Hipotecaria establece diver-
sas hipotecas legales expresas: así, en favor de los lega-
tarios de rentas o prestaciones periódicas (arts. 89 y
90, LH), en favor de acreedores refaccionarios (artícu-
lo 93, LH), de ampliación de la hipoteca por intereses
—véase supra—, etc.
El procedimiento general de constitución y amplia-
ción de hipoteca legal expresa se regula en el artícu-
lo 165 de la LH; se trata de un procedimiento judicial
CAPITULO IX
LA HIPOTECA (II).
LA ACCIÓN HIPOTECARIA

I. La protección del derecho de hipoteca

Todo titular de garantías tiene reconocido mecanismos es-


pecíficos de acción frente a la disminución de estas garantías.
No existe propiamente en las leyes civiles una teoría general
de la devastación de las garantías, y sólo se encuentran nor-
mas dispersas. La razón de la pérdida de un sentido general
de la devastación probablemente se debe a la concepción
personalista del crédito del derecho intermedio, que estu-
diaba la devastación en la teoría general de las obligaciones.
El artículo 117, LH, dispone: «Cuando la finca hipo-
tecada se deteriore, disminuyendo de valor, por dolo,
culpa o voluntad del dueño, podrá el acreedor hipote-
cario solicitar del Juez de primera instancia del partido
en que esté situada la finca que le admita justificación
sobre estos hechos; y si de la que diere resultare su
exactitud y fundado el temor de que sea insuficiente la
hipoteca, se dictará providencia mandando al propieta-
rio hacer o no hacer lo que proceda para evitar o reme-
diar el daño. Si después insistiere el propietario en el
abuso, dictará el juez nueva providencia poniendo el
inmueble en administración judicial.» Se trata de una
redacción muy poco afortunada. Los distintos criterios
dogmáticos e históricos sobre la devastación se encuen-
tran mezclados y confundidos. Así, se tratan conjun-
tamente la devastación fortuita con la devastación vo-
luntaria y dolosa; la disminución del valor de la cosa
con la insuficiencia de la garantía. Finalmente el artícu-
lo 117, LH, no prevé la posibilidad de sustitución de las
garantías devastadas.
La exégesis del artículo 117, LH, debe hacerse desde una
previa definición del concepto de devastación. Históricamen-
te se distinguen dos tipos distintos de devastación: la devas-
176 CAP. IX.—LA HIPOTECA (ll). ACCIÓN I. PROTECCIÓN DEL DERECHO DE HIPOTECA 177

tación ocasional y la devastación propiamente dicha. La de- que con el deber de indemnizar también los daños y
vastación ocasional se produce de modo fortuito, mientras la perjuicios en caso de devastación dolosa.
devastación ordinaria es la que procede de acto del titular
de la garantía (que puede ser simplemente voluntario, o La devastación es la pérdida de valor económico de la
doloso). El artículo 117 contempla sólo la devastación por garantía. Modernamente se habla también de una devastación
acto del propietario o poseedor de la cosa, y no la devasta- jurídica. A ella se refiere el artículo 219.2, RH 2 . Con todo la
ción ocasional o fortuita, pero en este punto el artículo 117, devastación jurídica es una figura excepcional, pues en prin-
LH, debe complementarse con los artículos 1.129 y 1.829 cipio el rematante puede desconocer los actos de disposición
del CC que regulan supuestos de devastación fortuita. La di- jurídica del titular posteriores a la hipoteca por ser de rango
ferencia fundamental entre la devastación voluntaria y la inferior; los usufructos, servidumbres, etc., constituidos por
fortuita es que en la primera las medidas cautelares son pro- el titular de la cosa hipotecada son inoponibles al acreedor
ponibles por la mera disminución del valor de la cosa dada hipotecario3. La devastación —según el art. 117 de la LH—,
en garantía, mientras que en la devastación fortuita debe no sólo es la pérdida del valor actual de la finca hipotecada,
también existir el peligro de insuficiencia de garantía; en sino también el temor a la insuficiencia de la hipoteca. La
segundo lugar, sólo en la devastación ocasional tiene derecho propia redacción literal del artículo 117, LH, da pie para
el deudor a sustituir las garantías prestando otras suficien- sostener que la devastación potencial exige no sólo el temor
tes, mientras que en la devastación voluntaria, admitir unas de pérdida de valor del bien, sino muy especialmente el de
garantías en sustitución de las desvastadas es potestativo del la insuficiencia de la garantía.
acreedor l ; finalmente en la devastación voluntaria se pueden ¿Cuáles son las medidas cautelares pertinentes? El ar-
proponer todo tipo de medidas cautelares, mientras que el tículo 117, LH, prevé fundamentalmente: 1. providencia judi-
efecto ordinario de la devastación ocasional es el vencimiento cial mandando hacer o no hacer para evitar o remediar el
anticipado del crédito.
2 «2.° El valor de la finca hipotecada, a los efectos del artículo 117
de la Ley, se entenderá disminuido cuando con posterioridad a la cons-
El artículo 117, LH, no prevé el vencimiento anti- titución de la hipoteca se arriende el inmueble en ocasión o circunstan-
cipado del crédito como consecuencia natural de la cias reveladoras de que la finalidad primordial del arriendo es causar
devastación voluntaria de la hipoteca, pero tal conse- dicha disminución de valor. Se presumirá, salvo prueba en contrario,
que existe el indicado propósito, si el inmueble se arrienda por renta
cuencia es claramente deducible del propio artícu- anual que, capitalizada al 6 por 100, no cubra la responsabilidad total
lo 1.129, CC (perfectamente aplicable también a ese asegurada. El juez, a instancia de parte, podrá declarar vencido el
crédito, decretar la administración judicial, ordenar la ampliación de
supuesto). El artículo 117, LH, regula conjuntamente la la hipoteca a otros bienes del deudor o adoptar cualquier otra medida
devastación dolosa (animus alterium nocendi) y la de- que estime procedente.» Tiene la redacción dada por la reforma del
Reglamento de 17 de marzo de 1959. En la Exposición de Motivos de
vastación voluntaria propiamente dicha; ambas están dicho Decreto se explica así la innovación: «En el mismo artículo se
en principio sometidas al mismo régimen jurídico solo introduce un nuevo precepto que desarrolla el artículo 117 de la Ley,
al regular la llamada "acción de devastación", que nunca fue objeto
de la debida atención en anteriores Reglamentos. Ante el interés del
acreedor hipotecario y el del arrendatario de finca hipotecada, con fre-
1 En el Código Civil vigente, el artículo 1.129 incorpora expresamente cuencia encontrados, se da un amplio arbitrio al juez a fin de evitar
ese principio y esa consecuencia a la teoría general de las obligaciones actuaciones de mala fe».
En el proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851, en el artículo 1.048 regulaba 3 El artículo 219,2 del RH, igual que el régimen de arrendamientos
la devastación voluntaria en el régimen general de las obligaciones, tra- protegidos concertados por el usufructuario, son buenos argumentos
tando la devastación ocasional exclusivamente en relación con el ré- para mantener que el arrendamiento es oponible al rematante de una
gimen de la Hipoteca (art. 1.796). LAURENT, recogiendo la tradición del finca subastada judicialmente. La STS de 15 de junio de 1968 sienta la
derecho intermedio, señala claramente que en la devastación fortuita doctrina de que el adjudicatari9 de una finca subastada judicialmente
no caben medidas cautelares si no hay peligro de la garantía. El escrito no puede desconocer una servidumbre notoria impuesta por el pro-
de MORENO QUESADA, La acción de devastación, en «Estudios Gastan» pietario, aunque sea concertada con posterioridad a la constitución
VI pág 541 y sigs., se limita a hacer un comentario del artículo 117 de la hipoteca, porque no se opuso a su debido tiempo por la acción
de la LH. ex artículo 117, LH (véase nota 12 de este capítulo).
178 CAP. IX.—LA HIPOTECA (ll). ACCIÓN
II. REALIZACIÓN DEL VALOR DE LA COSA 179

daño; 2. puesta en administración del inmueble; la puesta por el carácter formal del rango—, por eso no es sos-
en administración es una medida excepcional que exige la tenible la postura de LALAGUNA de entender que la posi-
persistencia de una actividad abusiva del propietario después bilidad de ejercicio de la acción personal está limitada
de la adopción de medidas cautelares ordinarias. La puesta al resultado de la acción hipotecaria y que sólo cuando
en administración como medida cautelar no implica el dere- la acción hipotecaria se haya extinguido o resulte insu-
cho del acreedor a cobrar los frutos e intereses de la finca ficiente procede la acción personal. Esta visión de la
embargada, pues ésta es propiamente una medida ejecutiva. subsidiaridad de la acción personal es insostenible. El
Tampoco puede el acreedor ejercitar la administración judi- acreedor puede preferir ejecutar la acción personal
cial del bien hipotecado. La ley no prevé ni el vencimiento (v. gr., un procedimiento ejecutivo fundado en la escri-
anticipado del crédito ni la ampliación de la hipoteca como tura pública) por múltiples razones.
medidas cautelares. El vencimiento anticipado es posible si
se pone en peligro la suficiencia de la garantía (art. 1.129 A mi juicio la subsidiaridad de la acción personal
del CC), sin embargo, la ampliación de la hipoteca es dudoso es, sin duda, una tendencia evolutiva moderna (acen-
que pueda hacerse como medida cautelar 4 . Finalmente cabe tuando el carácter real de los créditos mediante la
añadir que el procedimiento para la adopción de medidas publicidad y la autonomía formal del rango), pero dicho
cautelares es el del juicio verbal (art. 117, LH). principio no ha llegado aún a imponerse jurídicamente
(cfr. art. 105, LH: la hipoteca no altera la responsabi-
lidad personal del art. 1.911)6.
II. La realización del valor de la cosa

1. LA ACCIÓN REAL Y LA ACCIÓN PERSONAL EN LA EJECUCIÓN


La Ley Hipotecaria prevé el pacto de limitación de la res-
HIPOTECARIA ponsabilidad a los bienes hipotecados (art. 140, LH). Da paso
con ello a la posibilidad de configurar auténticos créditos
La hipoteca otorga al acreedor hipotecario una acción real reales, pues ha de entenderse que desaparece la responsa-
de realización de la cosa en caso de incumplimiento del cré- bilidad personal tanto en el primitivo deudor como en los
dito. Esta acción real no precluye ni impide el ejercicio de terceros eventuales adquirentes de los bienes hipotecados7.
la acción personal frente al deudor (art. 1.911). En caso de Por otra parte, en este caso la pérdida o extinción de la cosa
que la cosa hipotecada no sea propiedad del deudor, o en el da lugar a la extinción del débito. El principio de distribu-
caso de que la cosa haya sido enajenada a un tercero, frente ción no acentúa ni agrava la limitación de responsabilidad,
a ellos no existe acción personal sino sólo acción real (y sin por eso si la hipoteca de responsabilidad limitada afectase a
perjuicio del derecho del rescate de la cosa para evitar que dos o más fincas gravadas en garantía del mismo crédito y
sea subastada)5. el valor de alguna de ellas no cubriese la parte del crédito
En nuestro derecho vigente se mantiene el principio de que responda, puede el acreedor repetir contra las demás
de la personalidad de los créditos, y el carácter acce- fincas hipotecadas por la diferencia (art. 140.3, LH).
sorio de la hipoteca —con las excepciones señaladas
2. MODOS DE REALIZACIÓN DE LA GARANTÍA HIPOTECARIA
4 Por afectar a los demás acreedores sin controlar si es legítima la
afectación en garantía (no lo es por ejemplo si es insolvente aunque
la insolvencia no haya sido .judicialmente declarada). Los modos de realización de la garantía hipotecaria son
5 Sólo excepcionalmente existe acción personal frente al tercer ad- fundamentalmente dos: la puesta en administración de la
quirente en remate judicial, por asunción legal, y habrá que entender
hasta el límite del valor de los bienes hipotecados, en la hipoteca en 6 La tesis parece haber sido adelantada por SANZ FERNANDEZ, Comen-
garantía de títulos transmisibles por endoso y al portador (art. 155, tarios a la nueva Ley Hipotecaría, sf. pág. 388.
LH), y en la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas 7 PUIG BRUTAU habla de responsabilidad personal circunscrita a los
(art. 157, LH).
bienes hipotecados.
180 CAP. IX.—LA HIPOTECA (ll). ACCIÓN II. REALIZACIÓN DEL VALOR DE LA COSA 181

finca hipotecada para cobrar los intereses y luego el capital basta, así como por la propia seguridad del cobro total
con los rendimientos ordinarios de la finca, y la venta del de la deuda, puede convenir al acreedor la ejecución
bien en pública subasta. La ley regula de forma subsidiaria por puesta en administración. En ese sentido la STS de
la impetratio domini o posibilidad de solicitar la entrega 26 de junio de 1965 califica la puesta en administración
en propiedad a falta de licitadores en las subastas públicas como forma alternativa de ejecución; aunque la finca
del bien hipotecado. La acción hipotecaria se puede ejercitar esté puesta en administración, se puede solicitar en cual-
por medio del procedimiento ejecutivo ordinario, y también quier momento la pública subasta; el remate de la finca
por dos procedimientos especiales, regulados expresamente —según esa sentencia— implica el cese de la adminis-
en la legislación hipotecaria: el procedimiento judicial suma- tración, rebajándose, en su caso, lo percibido por el
rio y el procedimiento extrajudicial. Es dudoso, sin embargo, acreedor durante la puesta en administración. La pues-
que la puesta en administración como modo de realización ta en administración cesa además de por las causas
pueda solicitarse por medio del procedimiento extrajudicial. ordinarias, por la acción hipotecaria de un acreedor
Vamos a ver ahora, muy brevemente, los modos de realiza- preferente (que también puede solicitar bien la venta
ción y veremos después, escuetamente, los procedimientos. pública, bien la puesta en administración a su favor).
La acción hipotecaria de un acreedor hipotecario de
A) La realización por puesta en administración rango posterior deberá respetar la administración judi-
cial constituida.
En primer lugar, debe distinguirse la puesta en adminis-
tración como medida cautelar (art. 117, LH), de la puesta en En el juicio ejecutivo. La realización por medio de la
administración como medida ejecutiva. La diferencia sus- puesta en administración se prevé como embargo de frutos
tancial estriba en que en la puesta en administración como y rentas (art. 1.450, LEC). Pero interpretando el artículo 1.505,
medida cautelar los frutos y rendimientos de la finca se en- LEC, a contrario, se llega a la conclusión de que la puesta en
tregan al titular de la misma, mientras que en la puesta en administración judicial se puede solicitar y obtener, desde
administración como medida ejecutiva los mismos están el inicio del juicio ejecutivo. Como el apremio y venta en
afectos al cumplimiento o pago de la obligación (costas, inte- pública subasta se realiza a instancia del acreedor, la situa-
reses y capital) 8 . ción de administración judicial se puede prolongar indefi-
nidamente hasta la completa satisfacción del capital, intere-
Se trata de una medida ejecutiva que debe ser soli- ses y costas, y sin perjuicio de que el acreedor pueda iniciar
citada expresamente por el acreedor, pues implica un el apremio en el momento que estime conveniente.
pago parcial. Tanto la Ley Hipotecaria como la Ley de
Enjuiciamiento Civil regulan principalmente la reali- El artículo 1.505 de la LEC, prevé también la posibilidad
zación por pública subasta pero dejan abierta la posibi- de puesta en administración por el propio acreedor como
lidad de realización por puesta en administración. Hoy impetratio domini en caso de que las subastas públicas hu-
en día, por los altos costos de la realización en pública biesen quedado desiertas por falta de licitadores. En este
subasta, por la alta incidencia impositiva, por la depre- caso el acreedor efectúa por sí mismo la administración por
ciación que sufre la propiedad vendida en pública su- el procedimiento regulado en los artículos 1.521 y siguientes,
LEC.
8 Históricamente la puesta en administración no fue considerada ni
como derecho real autónomo (anticresis), ni como medida ejecutiva. En el procedimiento judicial sumario. La realización por
Sin embargo, en Ja codificación y como consecuencia de la comple-
jidad de los procedimientos ejecutivos —complejidad fundada en la puesta en administración viene facilitada en el procedimien-
tutela jurisdiccional de la propiedad—, en los bienes inmuebles la to judicial sumario (art. 131.6, LH). Se permite pactar el
puesta en administración se sustantiviza tanto como derecho real de
garantía (anticresis) como como modo de ejecución. derecho del acreedor a ejercer la administración judicial en
I «2 CAP. IX.—LA HIPOTECA (ll). ACCIÓN
U. REALIZACIÓN DEL VALOR DE LA COSA 183
la escritura de constitución de la hipoteca. Nótese que el
artículo 131.6, LH, limita el derecho del acreedor a ejercer cia de varios créditos hipotecarios sobre la misma finca, la
la administración judicial (debe haberse pactado, o estar realización puede ser solicitada por cualquiera de los acree-
reconocido este derecho por la Ley) pero no limita la facul- dores hipotecarios. Si se realiza por el acreedor hipotecario
tad del acreedor de solicitar la puesta en administración que preferente tras la aprobación del remate se extinguen todos
es un derecho del acreedor (cfr. los arts. 131.12, LH y 1.450 los gravámenes posteriores, consignándose el exceso —dedu-
y 1.505, LEC). La puesta en administración se puede solicitar cidos intereses, costas y gastos— en el establecimiento pú-
diez días después del requerimiento del pago (art. 131.6, LH)' blico destinado al efecto a disposición de los acreedores pos-
o tras la falta de licitadores en las subastas públicas (artícu- teriores (art. 131.17, LH) 10 , si se realiza por un acreedor hipo-
lo 131.12, LH; art. 1.505, LEC). tecario posterior subsisten las cargas anteriores y se extin-
guen las de inferior rango (art. 131, LH; art. 225, RH) ". La
El artículo 133, LH, claramente dispone la doble jurisprudencia declara que la hipoteca preferente actúa a
naturaleza de la figura: la administración judicial y la
modo de condición resolutoria de todos los gravámenes pos-
posesión interina. Si la administración judicial la ejer- teriores y entre ellos un mandamiento inscrito (STS de 27 de
ce el acreedor es algo más que una mera administración
judicial es una puesta de acreedor en posesión de los mayo de 1963), y queda resuelto el derecho de rango poste-
bienes. El propio artículo 133.1, en una oscura redac- rior aunque sea un arrendamiento urbano protegido, siendo
ción dispone que «La administración y posesión inte- procedente el deshaucio por el procedimiento del artículo 41,
rina de las fincas, concedida al acreedor en virtud de LH (STS de 4 de mayo de 1961)12.
ésta o de cualquiera otra Ley, no excederá, como norma El artículo 127, LH, regula un supuesto absoluta-
general, de dos años. A su término, el acreedor rendirá mente excepcional. En caso de que una deuda esté frac-
cuentas de su gestión al juez, quien las aprobará, si cionada en varios plazos, el incumplimiento de uno de
procediese. Sin este requisito no podrá proseguirse la ellos produce la pérdida del derecho a utilizar el plazo
ejecución.» El plazo de dos años debe entenderse que (art. 1.129.1.° del CC: la insolvencia no hace falta que
es prorrogable indefinidamente por períodos de dos sea judicialmente declarada), la ejecución, por lo tanto,
años. ROCA SASTRE, por su parte, opina que la expresión puede solicitarse por toda la deuda. Sin embargo, para
«cualquier otra ley» permite aplicar el artículo 1.530 de
la LEC y cuando media pacto expreso se elimina el
plazo de dos años y la puesta en administración puede 10 Y si aún queda remanente y no hubiese acreedor hipotecario de
rango inferior se entregará al titular de la cosa (arts. 1.516, LEC;
continuar indefinidamente hasta el momento de la 223, RH).
venta; a mi juicio, por el contrario, el plazo de dos años " En la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin embargo, se establecía que
es imperativo y tiende a garantizar la exacta rendición en caso de ejecución por un acreedor hipotecario de rango posterior,
del precio del remate se descuente el importe de los créditos preferen-
de cuentas por el administrador. tes y se consigne a disposición de los acreedores preferentes (art. 1.516).
Tal normativa se deroga en la Ley Hipotecaria con ocasión de la regu-
lación del procedimiento judicial sumario pero por ser una norma de
derecho material y no procedimental, el nuevo régimen se aplica con
B) La realización por venta en pública subasta: carácter general como expresamente dispone el art. 133, LH.
la liberación de gravámenes 12 PUIG BRUTAU, con referencia a los arrendamientos urbanos some-
tidos a la legislación especial, opina: «seguramente no ha de preva-
El modo normal de realización de la hipoteca es la venta lecer porque se hallaría en contradicción con los fines de tal legisla-
ción». La STS de 19 de febrero de 1968 aplica por analogía a este
en pública subasta del bien hipotecado. En caso de existen- supuesto el régimen de arrendamientos concertados por el usufruc-
tuario, y sólo permite al rematante desconocerlo cuando sea muy gra-
' El acreedor goza de la plenitud de derechos como administrador voso para la propiedad (cfr. SOTO NIETO, Jurisprudencia comentada. I,
STS de 26 de junio de 1965. ROCA SASTRE califica la figura como un 1970, pág. 383 y sigs.). Sobre los arrendamientos protegidos concertados
auténtico derecho real de anticresis. por el usufructuario, véase capítulo I; sobre el arrendamiento como
acto de devastación, véase nota 2 de este mismo capítulo.
III. LA ACCIÓN HIPOTECARIA 185
IK4 CAP. IX.—LA HIPOTECA (ll). ACCIÓN
caso será responsable con sus propios bienes de los intereses
el supuesto de que se haya realizado sólo por un plazo desde el requerimiento, y de las costas a las que dé lugar por
el artículo 127 da al adquirente en el remate derecho a su morosidad 16.
liberarse de la deuda 13.
La demanda ejecutiva ha de serle notificada a los titulares
de hipotecas o cargas inferiores en rango (art. 1.490, LEC),
III. La acción hipotecarla quienes pueden también pagar el crédito y subrogarse en la
hipoteca de rango preferente, e intervenir en el avalúo en
1. LA LEGITIMACIÓN PASIVA EN LA ACCIÓN HIPOTECARIA su caso y subasta de los bienes para garantizar sus derechos
(art. 131.5, LH; art. 1.490, LEC: STS de 24 de diciembre
La acción hipotecaria se dirige propiamente contra los de 1964).
bienes hipotecados (art. 129, LH). Por ello la demanda se pro-
pone en primer lugar contra el titular registral del inmueble En caso de quiebra o suspensión de pagos del titu-
hipotecado M. lar del bien hipotecado, anterior al inicio del procedi-
miento ejecutivo, el juicio universal de concurso o
La ley prevé el requerimiento previo de pago al deudor quiebra se extiende al bien hipotecado —sin perjuicio
personal de la deuda (art. 127, LH), después de haber sido del derecho de abstención y la prelación—, con lo que
requerido de pago el deudor y no haberlo realizado debe ser no podrá ejercitarse la acción hipotecaria; sin embargo,
requerido de pago el titular registral, y los terceros poseedo- si la declaración de concurso o quiebra se produce una
res del bien hipotecado aunque estos terceros poseedores no vez iniciada la acción hipotecaria, el juicio universal no
sean titulares regístrales del bien hipotecado (arts. 126 y 127, la suspende y ésta sigue su curso ordinario (art. 127,
LH, y art. 131.3, LH) I5 . Ni el titular registral —no deudor del LH; art. 166, LH; arts. 1.136 y 1.137.3.a, LEC) ".
crédito— ni los terceros poseedores están obligados al pago
y pueden adoptar una de estas tres actitudes: 1. pagar el
crédito, en cuyo caso se subrogan legalmente en la hipoteca 2. PROCEDIMIENTOS SUMARIOS REGULADOS EN LA
(art. 1.212, CC; art. 131.5, LH, art. 126, LH), haciéndose cons- LEGISLACIÓN HIPOTECARIA
tar el pago y la subrogación al margen de la inscripción y sin
devengar derecho alguno (art. 131.5, LH) (es lo que se conocía No nos compete ahora examinar el procedimiento ejecu-
históricamente como derecho de rescate); 2. desamparar la tivo ordinario que es propio del derecho procesal, vamos
finca, que se considera en poder del deudor a los efectos de solamente a examinar con brevedad los procedimientos espe-
la acción hipotecaria; 3. oponerse a la ejecución, en cuyo ciales de ejecución hipotecaria regulados en la Ley Hipoteca-
ria desde la perspectiva de su incidencia en el derecho ma-
13 Cuando para el pago de alguno de los plazos del capital o de los
intereses fuere necesario enajenar la finca hipotecada y aún quedaran terial.
por vencer otros plazos de la obligación, se practicará lo dispuesto en
el párrafo segundo del artículo 135. Si el comprador no quisiere la a) El procedimiento judicial sumario. Introducido en la
finca con la carga de la hipoteca que queda por satisfacer, se deposi- reforma de 1909 tomando como modelo un procedimiento
tará su importe con los intereses que le correspondan, para que sea
pagado el acreedor al vencimiento de los plazos pendientes (artícu-
lo 127.2, LH). " La jurisprudencia sobre los efectos de la falta de requerimiento
14 Según ROCA SASTRE y PÉREZ Y ALGUER entendían que la acción eje- es contradictoria. La STS de 8 de febrero de 1978 no admite la nulidad
cutiva debe dirigirse siempre contra el deudor personal. A mi juicio, de un procedimiento judicial sumario por falta de requerimiento extra-
y siguiendo la opinión de ROCA SASTRE, ello no obsta para que todos judicial al tercer poseedor, mientras que la STS de 9 de abril de 1980
los que deben ser requeridos puedan ser demandados, y en todo caso declara la nulidad por no requerir de pago al tercer adquirente extra-
tengan legitimación pasiva para oponerse al procedimiento. registral del bien hipotecado.
" Recuérdese que la posesión perjudica al titular inscrito en los 17 En este caso los privilegios de rango preferente al hipotecario
términos del artículo 36, LH. La Ley Hipotecaria establece también el —créditos salariales, de aseguradores, del Estado—, se tendrán que
deber de requerir al usufructuario y titulares del dominio útil y directo hacer valer por la vía de una tercena de mejor derecho.
(arts. 134, 127).
IHf> CAP. IX.—I.A HIPOTECA (ll). ACCIÓN TU. LA ACCIÓN HIPOTECARIA 187

regulado en la Ley Hipotecaria para las provincias de ultra- los anuncios de subasta (art. 131.7 y 8, LH) 2 1 se celebra
mar de 1893, su objetivo es la simplificación del excesiva- la primera subasta con el tipo pactado en la escritura
mente complejo procedimiento ejecutivo ordinario. En el de constitución y no se admitirá postura inferior a
derecho vigente el procedimiento judicial sumario se regula dicho tipo (art. 131.9, LH); a falta de postura admisible
fundamentalmente en el artículo 131, LH. el acreedor puede pedir en el término de cinco días la
adjudicación de la finca por el tipo de la subasta (ar-
Es un juicio sumario (art. 132, LH), fundado exclusiva- tículo 131.10, LH); renunciada la adjudicación o trans-
mente en la inscripción registral de la hipoteca. Se estable- currido el plazo de cinco días, el juez acordará la cele-
cen unos requisitos de procedibilidad que deben hacerse bración de segunda subasta, para la que servirá de tipo
constar en el Registro de la Propiedad (art. 130, LH): pri- el 75 por 100 de la primera sin que se pueda admitir
mero, en la escritura de constitución debe determinarse el postura inferior a este tipo y a falta de postura admi-
precio en que los interesados tasan la finca para que sirva
de tipo de subasta; segundo, en la misma escritura debe figu- sible podrá de nuevo el acreedor en el término de cinco
días pedir la adjudicación por el tipo de la segunda
rar un domicilio electivo del deudor para la práctica de los
subasta (art. 131.11). Si el acreedor no hace uso de esta
requerimientos y notificaciones 18. facultad se procederá a la celebración de tercera su-
El procedimiento se inicia ante el Juzado de pri- basta sin sujeción a tipo; en esta tercera subasta si la
mera instancia y las causas de oposición están taxati- postura fuese inferior al tipo de la segunda, pueden el
vamente enumeradas como causas de suspensión (ar- actor, el dueño de la finca o un tercero autorizado por
tículo 132, LH): primero, procedimiento criminal por ellos mejorar la postura en el término de nueve días
falsedad de título hipotecario; segundo, tercería de (art. 131.12, LH). Si la tercera subasta quedase desierta
dominio; tercero, certificación registral de cancelación por falta de licitadores podrá reproducirse tantas veces
de la hipoteca, o copia auténtica de la escritura de como lo solicite el dueño de la finca (art. 131.12, LH).
cancelación con la nota de presentación en el registro; Si la tercera subasta queda desierta y el dueño de la
cuarto, en las hipotecas en garantía de cuentas corrien- finca no usa de su derecho a que se reproduzca la su-
tes que la libreta del deudor arroje un saldo distinto basta, el acreedor ejecutante podrá pedir una vez trans-
de la del actor19. Todas las demás reclamaciones, in- curridos nueve días desde la subasta la adjudicación
cluso las que versen sobre la nulidad del título, las por el tipo de la segunda (art. 229, RH); esta facultad,
actuaciones o sobre el vencimiento, certeza, extinción en el mismo plazo y condiciones, existe después de cada
o cuantía de la deuda se ventilarán en el juicio decla- ulterior subasta (art. 229, RH).
rativo que corresponda, sin producir nunca el efecto
de suspender o entorpecer el procedimiento que esta- Cuando haya postura válida, o la más alta de las
blece la presente Ley. El procedimiento se centra en la ofertas se procede al remate. El adquirente, en los
regulación de la subasta pública del bien inmueble y se ocho días siguientes a la notificación del mismo, debe
prevé que el acreedor puede actuar como postor en consignar la diferencia entre lo depositado por tomar
cada una de las subastas (art. 131.14, LH) 20 . Tras de parte de la subasta y el precio total del remate (artícu-
lo 131.15, LH) 22 . Tras ello se dicta de oficio auto de
" El domicilio fijado se puede cambiar con consentimiento del
acreedor y se hace constar en el registro el cambio por nota marginal. apremio. Se admiten posturas por escrito, la elevación al 20 por 100
" Sobre el error o falsedad en la certificación de la entidad actora de la cantidad a consignar por los postores y la reserva de posturas
se estará a los términos del artículo 153. en previsión de incumplimiento por el rematante.
20 Sobre el artículo 131, LH, debe tenerse en cuenta la reciente re- 21 La STS de 28 de abril de 1982 declara la nulidad de un procedi-
forma de 14 de mayo de 1986 (BOE de 20 de mayo), dictada para miento judicial sumario del artículo 131, LH, por no estar anunciada
llevar al ámbito de los procesos especiales de ejecución las inno- la subasta en el BOE.
vaciones que la Ley de 6 de agosto de 1984 introdujo en la vía de 22 La STS de 27 de diciembre de 1976 no admite la nulidad de un
I** i Al' IV I A HIPOTECA (ll). ACCIÓN III. LA ACCIÓN HIPOTECARIA 189
, i | n n l i . i i mn del remate, ordenando la cancelación de la segundo, que se determine en la misma escritura el precio
liipolcca y de todas las inscripciones o anotaciones pos- en que los interesados tasan la finca para que sirva de tipo
teriores (art. 131.17, LH) B. Recuérdese que según exa- en la subasta; este tipo no podrá ser distinto del que en su
minamos anteriormente, el adquirente recibe el bien caso se haya fijado para el procedimiento judicial sumario
con todas las cargas y gravámenes de rango superior (art. 234, RH).
al crédito ejecutado, extinguiéndose sólo las posterio-
res 24. Por la aprobación se produce la adquisición de Los caracteres fundamentales del procedimiento son
la propiedad por el rematante, y para la inscripción de los de celebrarse ante notario, cuya competencia es de
su derecho en el Registro de la Propiedad —con la can- carácter territorial e improrrogable (art. 235.1.°, RH).
celación de la hipoteca ejecutada y cargas posteriores— A diferencia del procedimiento judicial sumario las
(art. 233, RH), no hace falta otorgar escritura pública subastas son sólo dos, ambas con idéntica formalidad
sino que bastará testimonio judicial del auto de adju- y tipo, y el acreedor no tiene derecho a solicitar la adju-
dicación (art. 131.17.3, LH). dicación más que tras la segunda subasta y por el tipo
fijado en la escritura (art. 235.6, RH). Para evitar el
b) Procedimiento extrajudicial. Aparece recogido por comiso encubierto (LA RICA) concede el derecho a me-
primera vez en la legislación hipotecaria de 1944/46, inspi- jorar el precio, antes de la adjudicación al acreedor,
rado en el procedimiento de realización de la prenda (véase no solamente al deudor y dueño de la finca o tercero
supra). Viene mencionado en el artículo 129.2, LH, y regulado autorizado por ellos *6, sino también el tercer poseedor
en los artículos 234 y siguientes del Reglamento Hipotecario. y a los titulares de inscripciones o anotaciones de rango
inferior a la hipoteca mejorada pero anterior a la nota
La posibilidad de ejecución extrajudicial debe haberse marginal de iniciación del procedimiento (art. 235.6.2,
pactado en la escritura de constitución de la hipoteca (ar- RH). Adjudicada la finca al mejor postor —o al acree-
tículo 129.2, LH). Son requisitos de procedibilidad: primero, dor o mejorante en su caso—, el procedimiento extraju-
que en la escritura de constitución de la hipoteca se designe dicial culmina con el otorgamiento de escritura pública
por el deudor un mandatario que lo represente en su día en de propiedad por el dueño de la finca o mandatario.
la venta de la finca y que puede ser el mismo acreedor25; En caso de quedar desiertas las dos subastas y no optar
el acreedor por la adjudicación, se da por terminado el
procedimiento judicial sumario del artículo 131, LH, por hacer la procedimiento, «quedando expedito al acreedor su de-
consignación del precio de remate fuera de plazo, declarando que
debe haberse recurrido en su momento la providencia del juzgado recho para ejercitarlo en el procedimiento judicial co-
admitiendo dicho pago. rrespondiente» (art. 237.11, RH); este texto normativo
23 Según la STS de 7 de abril de 1970, la falta de firma del regis-
trador en la inscripción de adjudicación de finca hipotecada en el parece dar a entender que la ejecución extrajudicial
procedimiento del artículo 131, LH, es un simple defecto de formali- sólo se puede celebrar una vez y no se puede volver a
zación subsanable que no da lugar a la nulidad de la adjudicación o intentar. El artículo 236, RH, regula las causas de sus-
del asiento.
24 Tampoco la compra en subasta judicial garantiza propiamente pensión que son las mismas que en el procedimiento
la propiedad del enajenante, sino a lo sumo la inoponibilidad de títulos judicial sumario, y, además, cuando con anterioridad
no inscritos. Sobre la eficacia de las adquisiciones en procedimientos
judiciales, véase ALVAREZ CAPEROCHIPI, Derecho inmobiliario registral, a la subasta se anotare preventivamente la oposición al
Madrid. 1986. mismo formulada en juicio declarativo.
25 No es propiamente un mandatario en sentido jurídico-civil. ROCA
SASTRE dice que representa al que sea propietario de la finca en el
momento de la ejecución; a mi juicio más bien parece que el interés
que representa es la garantía de legalidad de un procedimiento extra- nombramiento es inescusable, es un mandato irrevocable, no se revoca
judicial, además está llamado a otorgar la escritura de propiedad en por fallecimiento del deudor, no puede concederse al notario actuante,
nombre del titular de la finca si éste no lo hace (art. 235.10, RH). y puede comprar o adjudicarse la finca del mandante.
CHICO ORTIZ sistematizando la jurisprudencia registral, dice que su 26 Véase el artículo 131.12, LH, en el procedimiento judicial sumario.
190 CAP. IX.—LA HIPOTECA (ll). ACCIÓN IV. LA CANCELACIÓN DE LA HIPOTECA 191

c) Especialidades de la ejecución del banco hipote- Con todo, DÍEZ-PICAZO critica la falta de coordina-
cario. Los artículos 91 y siguientes de los estatutos del ción entre el plazo de prescripción de las acciones per-
Banco Hipotecario de España (RD de 3 de noviembre sonales (quince años: art. 1.964) y la acción hipotecaria
de 1928), regulan un procedimiento especial de ejecu- (veinte años: art. 1.964). Coordinación que, sin em-
ción en favor de dicho banco. Las solemnidades proce- bargo, se había establecido en la Ley Hipotecaria
sales son simplificadas al máximo, se prevé la puesta de 1861. A mi juicio, aún unificado el plazo general de
interina de la administración de la finca hipotecada en prescripción de las acciones personales y de la acción
favor del banco por providencia del juez de primera hipotecaria, no se consigue la armonía entre prescrip-
instancia, y un procedimiento simplificado de ejecución ción del crédito y de la hipoteca, puesto que hay cré-
forzosa por pública subasta con el tipo de tasación ditos personales cuyo plazo de prescripción es inferior
fijado en el momento de constituirse el crédito. No se a los quince años. La interpretación, a mi juicio, debe
prevén causas de oposición o suspensión de los proce- hacerse por la autonomía formal del rango. La doctrina
dimientos, ordenándose que cualquier reclamación que civil, por el contrario, desde la óptica voluntarista y
pueda formularse se ventile en el juicio declarativo que personalista del crédito, con un cierto apoyo en la STS
corresponda27. de 8 de noviembre de 1960, entiende que los plazos de
prescripción de la acción hipotecaria y del crédito no
pueden ser distintos, y de ello deduce que el crédito
3. LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN HIPOTECARIA hipotecario es un crédito privilegiado en su prescrip-
ción alargando su plazo (ROCA SASTRE, PUIG BRUTAU,
A tenor del artículo 1.964 del CC y del artículo 128, LH, la ALBALADEJO). La resolución de la disyuntiva está en de-
acción hipotecaria prescribe a los veinte años. finitiva en relación con la naturaleza que se predique
Durante muchos años ha llamado la atención a la doc- de la hipoteca.
trina la circunstancia de que la prescripción de la acción hi-
potecaria no está vinculada a la prescripción del crédito hipo- IV. La cancelación de la hipoteca
tecario. Así, en teoría, puede existir una prescripción de la
acción hipotecaria y continuar vigente la acción personal o, En virtud del principio de la autonomía formal del rango,
al contrario lo que es más común, una prescripción de la puede afirmarse que la hipoteca se extingue por la cancela-
acción personal continuando la vigencia de la acción hipote- ción. Si bien la cancelación puede pedirse cuando se extingue
caria [v. gr., las acciones personales que no tengan señalado el derecho inscrito (art. 79, LH).
término especial prescriben a los quince años (art. 1.964, CC).
La acción hipotecaria, veinte años (art. 1.964, CC)]. Esta dua- El régimen general de la cancelación viene regulado en
lidad de regímenes sólo puede explicarse en base a la auto- los artículos 174.2, RH, y 179, RH. Para la cancelación es
nomía formal del rango y viene magistralmente expuesta por necesaria una nueva escritura pública de cancelación, en la
que el acreedor presta su consentimiento formal a la misma
DÍEZ-PICAZO; la prescripción del crédito hipotecario no ex- o, en su defecto, ejecutoria judicial K.
tingue la acción hipotecaria; la prescripción ordinaria del
crédito opera una conversión de la hipoteca ordinaria en hi- 29 Según la R. de 22 de agosto de 1978, si la escritura además de la
poteca de responsabilidad limitada28. carta de pago incluye la expresión de que el acreedor cancela la hipo-
teca, puede solicitarse la cancelación aunque no se consienta expresa-
mente el asiento de cancelación.
Sobre regímenes especiales de cancelación véase supra al tratar de
27 Sobre las especialidades de la ejecución del Banco Hipotecario las hipotecas especiales, Para la cancelación de las hipotecas legales
puede verse R. de 13 de abril de 1982. , dice el artículo 104, LH, que se cancelarán en los mismos términos que
" Cfr. La prescripción en el Código Civil, Madrid, 1964, pag. 174. las voluntarias.
192 CAP. IX.—LA HIPOTECA (ll). ACCIÓN

Bibliografía CAPITULO X
Aparte de la citada en el texto, puede consultarse: HIPOTECA MOBILIARIA
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trador de la propiedad ante las cláusulas de interés variable en tintos: la naturaleza de los bienes (la prenda es exclusiva-
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1960, pág. 43 y sigs.; CRISTÓBAL MONTES, Los presupuestos de la publicidad (prenda posesoria, hipoteca registral). El incon-
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«ADC», 1973, pág. 283 y sigs. liarias sin desplazamiento posesorio.
III. Sobre hipotecas especiales: MANZANO SOLANO, Cancelación Son notorios los inconvenientes que el desplaza-
de la hipoteca cambiaría, «RCDI», 1982, pág. 1237 y sigs.; DE
ÁNGEL YAGÜEZ, La hipoteca cambiaría de constitución unilateral, miento posesorio puede significar para la garantía real
«RCDI», 1979, pág. 347 y sigs.; MANZANO SOLANO, La identificación mobiliaria: exige en muchos casos extraer unos bienes
de las cambiales y otras cuestiones sobre la hipoteca en garantía de su destino económico ordinario, y puede suponer un
de pago de letras de cambio, «RCDI», 1981, pág. 1193 y sigs.; sacrificio material insoportable para el deudor. Frente
STAMPA, La hipoteca cambiaría y la jurisprudencia de la dirección a ello se observa que existen bienes muebles perfecta-
general de registros y del notariado, «RCDI», 1981, pág. 1133 y sigs. mente identificables —y por lo tanto registrables—,
IV. Sobre protección del derecho de hipoteca: DORAL, La fase cuyo valor los hace aptos para la garantía real, y que
de seguridad en la hipoteca, Pamplona, 1967. por razones económico-sociales interesa que continúen
V. Sobre prescripción: RUBIO LINIERS, La prescripción extin- en manos de su titular (prenda agrícola, hipoteca naval,
tiva del crédito hipotecario, «RCDI», 1978, pág. 947 y sigs.; sobre etcétera). El desarrollo económico y tecnológico hace
ejecución, GUASP, La ejecución procesal de la Ley Hipotecaria, aparecer nuevas formas de riqueza mobiliaria apta
Barcelona, 1951. para la garantía real (aeronaves, vehículos de motor, et-
cétera). El estudio de las fuentes mostraba la existencia
en el derecho histórico de atractivas figuras de garan-
tía que habían quedado relegadas en virtud de la espe-
cialidad de las garantías reales (por ejemplo, el pignus
tabemae: hipoteca de actividad mercantil), etc. Se tra-
taba de buscar cauces dogmáticos nuevos que, respe-
tando el principio de la publicidad de las cargas (ter-
minar con los gravámenes ocultos), permitiesen garan-
tías reales mobiliarias sin desplazamiento posesorio.
194 CAP. X.—HIPOTECA M O B I L I A R I A U. NATURALEZA JURÍDICA 195

Todo ello al servicio del desarrollo del crédito y del zamiento se sustituye dicha posesión por la determinación
comercio. del status loci y la inscripción registral2. El Registro de
hipotecas mobiliarias y prendas sin desplazamiento se pone
Ante las exigencias económicas, nuevas formas de garan- a cargo de los registradores de la propiedad.
tía real mobiliaria sin desplazamiento posesorio fueron apa- Hoy, después de treinta años de vigencia de la Ley, puede
reciendo de forma escalonada. La Ley de Hipoteca Naval decirse que es un sistema de poca aplicación práctica y que
de 21 de agosto de 1893, permitió la hipoteca de buques, por apenas se constituyen garantías regístrales mobiliarias. Qui-
medio de la ficción de considerarlos bienes inmuebles. El RD zá el defecto es el excesivo dogmatismo de la Ley, quizá la
de 22 de septiembre de 1917, regula como prenda sin despla- onerosidad del sistema registral, quizá la eficacia prevalente
zamiento, la garantía real agrícola'. El D. de 29 de noviembre de la posesión para los bienes muebles3.
de 1935 regula una prenda sin desplazamiento en favor de
tenedores de aceite. La Ley de 17 de mayo de 1940 regula una
prenda sin desplazamiento de los préstamos industriales para II. Naturaleza jurídica
la reconstrucción nacional. La Ley de 5 de diciembre de 1945
añade en el Código Civil al régimen de la prenda diez artícu- La nueva terminología (hipoteca mobiliaria) ha produ-
los «bis» (arts. 1.863 bis al 1.873 bis), bajo el epígrafe «La cido en algún sector doctrinal el espejismo de considerar
prenda sin desplazamiento». La Ley de bases del Código de que se había constituido un sistema hipotecario mobiliario
Navegación Aérea (de 27 de diciembre de 1947) regula la hipo- (Cossfo, por ejemplo, afirma que la Ley extiende a los bienes
teca de aeronaves, etc. muebles los principios informadores del sistema hipotecario
inmobiliario 4 ). Tales afirmaciones han de tomarse con mu-
De todas estas normas dispersas se intentó hacer un sis- chísima cautela. La inscripción en el Registro de hipotecas
tema en la Ley de 16 de diciembre de 1954, llamada Ley de mobiliarias no crea un sistema registral mobiliario, sino sim-
hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento (en ade- plemente está llamado a sustituir a la posesión como medio
lante LHM) y en su Reglamento de 15 de junio de 1955 (RHM). de publicidad de las garantías reales mobiliarias.
La Ley define dogmáticamente (numerus clausus art. 1.°,
LHM) los bienes que pueden ser objeto de garantía mobilia- 1 Dos autores parecen haber sido particularmente decisivos en la

ria sin desplazamiento posesorio, y los clasifica en dos gran- génesis de esta nueva categoría dogmática: SANZ FERNANDEZ (cfr. La
prenda sin desplazamiento, «AAMN», II, 1946, pág. 119 y sigs.) y VALLET
des categorías: la hipoteca mobiliaria (de establecimiento DE GOYTISOLO (cfr. Introducción al estudio de la hipoteca mobiliaria y
mercantil, automóviles y otros vehículos de motor, aerona- prenda sin desplazamiento, «RDP», 1953, pág. 493 y sigs.). En particular
la Ley vigente sigue en su sistemática, terminología y criterios dog-
ves, maquinaria industrial, propiedad intelectual e indus- máticos casi «al pie de la letra» las ideas de VALLET. Hoy, ya con una
trial), y la prenda sin desplazamiento (agropecuaria, indus- cierta perspectiva, creo que puede afirmarse que la división de las ga-
rantías mobiliarias sin desplazamiento en «prendas» e «hipotecas» (la
trial, mercantil y de objetos histórico-artísticos). La exposi- peculiar visión de VALLET) sólo ha servido para inducir a confusiones.
ción de motivos explica que los bienes muebles perfecta- Hubiese sido más ajustado hablar en todos los casos de prenda sin
desplazamiento —visión propia de SANZ FERNANDEZ— sin perjuicio de
mente identificables son objeto de hipoteca mobiliaria, y los imponer normas más rigurosas de depósito para los bienes menos
bienes de identificación menos perfecta de prenda sin des- identificables.
3 Ya en los primeros momentos de aplicación de la Ley. GUIMERA
plazamiento. En la hipoteca mobiliaria se sustituye la pose- PERAZA señalaba que «el dinero no parece querer ir por el camino
sión del acreedor por la inscripción registral en un registro que se le ha buscado».
4 Véase en particular Cossío, El sistema mobiliario registral, en «Es-
específicamente creado al efecto, y en la prenda sin despla- tudios jurídicos del centenario de la ley del notariado». IL, Madrid,
1962, pág. 417 y sigs. En el mismo sentido LALAGUNA llega ajifirmar que
' GUIMERA PERAZA, Prenda agrícola, «AAMN», XI, 1961, pág. 276, se se reconoce eficacia prevalente a los hechos inscritos frente a la fuerza
refiere al proyecto de crédito agrícola de MONTERO Ríos de julio de 1886 legitimadora del hecho posesorio (cfr. Perspectiva actual de la hipoteca
en el que se permitía la prenda agrícola en manos del deudor mediante mobiliaria y la prenda sin desplazamiento en relación con la venta a
su inscripción en el registro de crédito agrícola. plazos de los bienes muebles, «RCDI», 1967, pág. 677 y sigs.).
196 CAP. X.—HIPOTECA MOBILIARIA II. NATURALEZA JURÍDICA 197

La eficacia de la inscripción registral mobiliaria es, cia, sin embargo, con muy buen criterio, no sigue esta
pues, muy limitada. No se crea un sistema de publi- interpretación; para la jurisprudencia la LHM no puede
cidad o legitimación registral mobiliaria —garantía de condicionar la existencia del embargo, la inscripción no
titularidades—, y tampoco un sistema de inoponibili- tiene valor constitutivo, y la exposición de motivos ca-
dad de títulos no inscritos —preferencia del acto de dis- rece de fuerza vinculante6. A mi juicio, podía añadirse,
posición registral sobre el extrarregistral anterior—. y es el argumento fundamental, que la posesión ante-
La inscripción es un mero sucedáneo de la posesión a rior perjudica al titular inscrito. 3. Por la misma razón
efectos de constituir las garantías reales, y la posesión una garantía mobiliaria con desplazamiento prevalece
sigue conservando toda su virtualidad como mecanismo sobre la inscripción posterior de una garantía mobilia-
de publicidad (art. 464 del CC) y legitimación (art. 448 ria cuando la prenda ordinaria es oponible a terceros;
del CC) para los bienes muebles. la ejecución de la garantía mobiliaria se suspende pre-
sentando título de fecha fehaciente anterior7. 4. La
Puede afirmarse, pues, que en todo caso5 la hipoteca mo- relación pertenencial es puramente fáctica (posesoria);
biliaria y prenda sin desplazamiento son prendas ordinarias principio que se funda en la erradicación de los gravá-
en las que la posesión del acreedor es sustituida por la ins- menes ocultos; por ello, como la prenda sin desplaza-
cripción registral. Esa naturaleza impregna el régimen jurí- miento se define por su relación pertenencial (status
dico de la figura: no se permite la existencia de prendas loci), la enajenación del bien gravado implica la pér-
sucesivas (art. 2.°, LHM), se asimila su prelación a la prenda dida de la garantía, no sólo por la pérdida de la identi-
manual (art. 1, LHM), el deudor pierde el poder de disposi- ficabilidad del bien (falta por tanto de reipersecutorie-
ción del bien pignorado (art. 4.°, LHM). dad), sino muy principalmente por la eficacia prevalente
Desde esa naturaleza se deberá resolver los princi- de la publicidad de la posesión (art. 464 del CC)8. 5. En
pales problemas dogmáticos que plantea la figura. 1. No caso de conflicto de una garantía mobiliaria sin despla-
existe un sistema de constitución a non domino de ga- zamiento anterior con una prenda ordinaria, embargo
rantías regístrales mobiliarias, el acreedor nada ad- o enajenación posterior, la preferencia de la hipoteca
quiere mediante la inscripción si la garantía no es mobiliaria o prenda sin desplazamiento sólo se puede
otorgada por el auténtico propietario. 2. El embargo hacer efectiva en la medida en que los bienes sean iden-
anterior aún no anotado prevalece sobre la inscripción tificables, y para la prenda sin desplazamiento, además,
registral mobiliaria posterior (STS de 14 de octubre en la medida en que se mantenga el status loci9.
de 1965 y 19 de abril de 1971); este punto ha sido muy 6 CHICO y LA RICA critican esta doctrina alegando que se vuelve a la
debatido, la Ley permite la anotación de embargo sobre clandestinidad de los gravámenes, cuando su sentido es justamente
los bienes aunque no figuren hipotecados o pignorados lo contrario, continuar fundando primariamente la publicidad de los
gravámenes en la posesión como apariencia más significativa. A mi
(art. 68.d, LHM; art. 39, RHM); para la exposición de juicio es una incoherencia pretender la eficacia propia de una inscrip-
motivos y un sector importante de la doctrina (Cossfo), ción sin organizar un auténtico sistema registral (control de la pri-
mera inscripción, tracto, etc.).
la falta de anotación no determina la ineficacia del em- 7 Tal principio se impone además con carácter expreso para la
bargo, sino su posposición en rango a una garantía mo- prenda sin desplazamiento en el artículo 56, LHM.
1 Tal era el régimen de reipersecutoriedad de la cosa dada en prenda
biliaria posterior pero inscrita. Con ello se configura la sin desplazamiento en el derecho anterior a la LHM (cfr. art. 10.3 del
inscripción mobiliaria con una eficacia similar a la RD de 27 de septiembre de 1917; art. 1.872 bis, 3, del CC). Fue un tema
inoponibilidad de títulos no inscritos; la jurispruden- largamente debatido en la Comisión y en las Cortes que no llegó a
tener un reflejo expreso en la Ley.
' Tales criterios se deben también tener en cuenta en los conflictos
5 Y con alguna extravagancia: por ejemplo la aplicación del régimen de extensión entre una hipoteca inmobiliaria (art. 111, LH), hipoteca
de la hipoteca y no de la prenda a la extensión de la garantía en cuanto mobiliaria de establecimiento mercantil o hipoteca mobiliaria de ma-
al crédito (arts. 7." y 9.°. LHM). quinaria industrial. VIOLA SAURET, Cossío y GULLÓN parten de la idea de
198 CAP. X.—HIPOTECA NOBILIARIA III. CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA 199

III. Constitución de la garantía No caben, en consecuencia, segundas hipotecas mobilia-


rias, lo cual está en función de la naturaleza sustancialmente
1. DISPOSICIONES GENERALES prendaria de las garantías mobiliarias regístrales.
Se contienen fundamentalmente en los once primeros ar- c) Se prohibe la garantía mobiliaria registral sobre bie-
tículos de la LHM. En ellos se configura la naturaleza jurí- nes cuyo precio de adquisición no se halle íntegramente satis-
dica de la figura y sus perfiles institucionales: fecho salvo que se constituya en garantía del precio aplazado
a) Se grava la plena propiedad (art. 1.°, LHM). No cabe (art. 2.°, LHM).
por tanto hipotecas mobiliarias sobre derechos reales, y se Se trata de una norma extravagente; GÓMEZ ACEBO
prohibe expresamente la subhipoteca mobiliaria (art. 12, pá- se refiere a la misma como una desviación al sistema
rrafo 2, LHM). Excepcionalmente se permite la garantía mo- general, y en realidad no tiene sentido el prohibirles en
biliaria registral por consentimiento de todos los partícipes este caso garantías regístrales mobiliarias cuando está
en la indivisión, o por la concurrencia del consentimiento permitida la prenda ordinaria. Pero ¿cuál es el carác-
del usufructuario y del nudo propietario. ter de la ineficacia? Declarar la nulidad de la garantía
b) El constituyente ha de tener la posesión y por ello no implicaría establecer una radical carga oculta por el pre-
puede constituirse la hipoteca mobiliaria sobre bienes que cio aplazado, y un daño al acreedor pignoraticio sin
ya estuviesen hipotecados, pignorados o embargados (art. 2.°, desplazamiento que no tiene medios (o son muy gra-
LHM). La exposición de motivos fundamenta la norma en la vosos) para averiguar el aplazamiento del pago. Debe
sencillez y seguridad del sistema, pero su sentido ontológico estarse por la validez de la garantía (pues el art. 13,
es que la posesión anterior perjudica a la garantía mobiliaria RHM, permite inscribir o anotar en los libros del Regis-
inscrita. Como el registro no se encuentra cerrado y la ins- tro el aplazamiento del pago) ". La prohibición surte
cripción es posible, debe mantenerse que la inscripción, con- efectos entre el vendedor y el comprador (pérdida del
traviniendo el artículo 2°, LHM, no es nula sino ineficaz frente derecho a utilizar el plazo del art. 1.129 del CC, respon-
al poseedor anterior con título oponible (art. 85.3 y 4, LHM)10. sabilidad contractual, revocación por fraude en la cons-
Por la misma razón es también ineficaz la garantía cuando titución de la garantía en su caso: art. 1.111 del CC, et-
el constituyente hubiese enajenado el bien con anterioridad cétera 12).
a la inscripción.
d) Se prohibe enajenar los bienes gravados sin el con-
que no de.ian las pertenencias de estar sujetas a la reipersecutoriedad sentimiento del acreedor (art. 4.°, LHM). Es una norma con-
en caso de separación —alegando los arts. 85.4, 86 y 93.4, LHM— y traria al régimen de la hipoteca ordinaria, y que se funda en
tienden a otorgar preferencia en todo caso a la hipoteca anterior en el la ficción de desposesión del constituyente de la garantía
tiempo; mientras que GÓMEZ ACEBO, aunque no desarrolla los principios,
con mejor criterio a mi juicio, mantiene la preferencia de la hipoteca mobiliaria registral (ficción de asimilación al art. 1.866.1, CC).
mobiliaria posterior en caso de separación (desafectación) de las per- Nuevamente el problema fundamental está en determinar las
tenencias, y fundamenta también la preferencia pertenencial en la
descripción escrituraria. La razón esencial a mi juicio estriba en que consecuencias de una contravención de la prohibición. Si el
la relación pertenencial se funda no sólo en la identificabilidad, sino bien es identificable (hipoteca mobiliaria), la enajenación es
también en la posesión. La publicidad de la posesión exige la pérdida
de la relación pertenencial de perderse la posesión o frente a un " En sentido contrario la opinión de LALAGUNA: no altera la virtua-
tercero (art. 464 del CC). Sobre el tema, vide infra al hablar de la lidad de la prohibición del artículo 2.° de la Ley en el sentido de impo-
hipoteca de establecimiento mercantil. ner al vendedor una especial diligencia. VALLET DE GOYTISOLO mantiene
10 Algún autor (VIOLA SAURET, LALAGUNA), en virtud del artículo 3.°,
LHM, mantienen que la inscripción es válida y preferente mientras no el carácter anulable de la inscripción porque sólo puede ser pedida
sea impugnada. Pero ello implica configurar un sui generis sistema por el vendedor, y se ratifica por el pago del precio. GÓMEZ ACEBO
registral mobiliario. A mi juicio la inscripción es válida pero ineficaz mantiene que es impugnable ejercitando la acción revocatoria.
12 Medida poco funcional por la exigencia de un procedimiento ordi-
frente al poseedor anterior. nario de impugnación con la prueba del daño y el fraude.
200 CAP. X.—HIPOTECA MOBILIARIA IV. LA HIPOTECA MOBILIARIA 201
válida sin perjuicio de la garantía real (art. 16, LHM: «cual- 17, 18, 22, 25, 29, 44, 51, 63 y 64 LHM) extensión de la garantía
quiera que sea su poseedor»); si el bien no es individual- a los subrogados (art. 5.°, LHM; art. 23, LHM), facultad de
mente identificable (prenda sin desplazamiento), la enajena- cesión (art. 8.°, LHM), prescripción (art. 11, LHM), en la posi-
ción es, en todo caso, válida frente al tercero de buena fe bilidad de hipotecas especiales (en garantía de cuentas co-
(art. 464 del CC). La contravención del artículo 4.°, LHM, está rrientes o de crédito o letra de cambio, art. 7.°, LHM), etc.
llamada a tener una efectividad prevalente en las relaciones Con todo, esta remisión más que en la identidad de natura-
entre el acreedor pignoraticio registral y el constituyente leza entre las garantías registrales mobiliarias y la hipoteca
(vencimiento anticipado: art. 1.129, CC, responsabilidad con- ordinaria se funda en la vis atractiva de la hipoteca como
tractual y eventualmente criminal, revocación por fraude en parte general del tratado de las garantías reales (por su ma-
su caso). yor elaboración doctrinal, jurisprudencial y legislativa).
En algunos casos tal remisión es criticable y hubiese
2. CARÁCTER FORMAL DE su CONSTITUCIÓN sido más natural la remisión al régimen general de la
prenda (por ejemplo, en la exigencia de distribución
Como todas las garantías reales, y en virtud del principio de las garantías, o de la especialidad en cuanto al cré-
de publicidad de las cargas, la hipoteca mobiliaria y prenda dito), en otros casos la regulación es dispersa y reite-
sin desplazamiento son derechos de constitución formal cuyo rativa (por ejemplo, la compleja y nada técnica regu-
rango se determina por el momento de su inscripción regis- lación de la devastación, en el régimen de la extensión
tral (art. 3.°, LHM). Para el acceso al registro se exige el otor- de las garantías a los subrogados, o la compleja nor-
gamiento previo de un título público que podrá ser la escri- mativa sobre cesión de créditos) u. Finalmente no se
tura pública, o también en la prenda sin desplazamiento encuentra razón convincente para establecer un plazo
póliza intervenida por agente de cambio y bolsa o corredor de prescripción de tres años distinto del general (ar-
de comercio colegiado, cuando se trate de operaciones banca- tículo 11, LHM)14 o la preferencia de los créditos refac-
das o se refiera a cualquiera de los supuestos comprendidos cionarios sobre la prenda sin desplazamiento (art. 66,
en el artículo 93 del C. de C. (art. 3°, LHM). LHM), alterando el régimen general del artículo 1.926
del CC.
3. APLICACIÓN SUPLETORIA DEL RÉGIMEN DE LA HIPOTECA
ORDINARIA IV. La hipoteca mobiliaria
Según la disposición adicional tercera de la Ley, la legis- Rige el principio de numerus clausus de bienes hipoteca-
lación hipotecaria se aplica subsidiariamente «en cuanto sean bles (art. 12, LHM). La hipoteca mobiliaria se constituye so-
compatibles con la naturaleza de los bienes». Esta norma está bre bienes perfectamente identificables, y la sola inscripción
presente en todo el desarrollo normativo de las garantías mo- fundamenta la reipersecutoriedad de la garantía real (ar-
biliarias registrales, y se manifiesta también por la exigencia tículo 16, LHM).
de multitud de normas internas de la Ley que explícita o im-
plícitamente remiten a la legislación hipotecaria. Así en la
extensión de las garantías —tanto respecto del crédito (ar-
tículo 9.°, LHM), como respecto del bien (arts. 20 y 21,
LHM)—, en la exigencia de distribución en la hipoteca mobi- 13 Cfr. artículo 8.°, LHM. A falta de notificación al deudor parece
liaria de varios bienes por un mismo crédito (art. 14, LHM), que se aplica el régimen general de la cesión de créditos.
14 Según el artículo 79, LHM, la inscripción caduca a los seis años
en el régimen de la devastación de las garantías (arts. 6.°. de vencimiento de la obligación garantizada.
202 CAP. X.—HIPOTECA MOBILIARIA IV. LA HIPOTECA MOBILIARIA 203

1. LA HIPOTECA DE ESTABLECIMIENTO MERCANTIL (art. 20). La idea de instalaciones «fijas y permanentes» no


sólo comprende las accesiones inmobiliarias sino también
a) Concepto. Es la hipoteca sobre un arrendamiento de todos aquellos elementos que forman el substrato identifi-
local de negocio del que el titular sea dueño o arrendatario cador del establecimiento mercantil.
con facultad de traspaso (art. 19, LHM).
c) Hipoteca de empresa. Es la extensión natural de la
OLIVENZA y VALLET DE GOYTISOLO opinan que la hipo- hipoteca de establecimiento mercantil. Comprende también:
teca se refiere fundamentalmente al derecho de tras- a) El rótulo comercial, marcas, distintivos y demás dere-
paso sobre un local de negocio; DE LA CÁMARA pone el chos de propiedad industrial e intelectual, y b) las máqui-
acento principalmente en la actividad desarrollada en nas, mobiliario, utensilios y demás instrumentos de produc-
el local (aviamentoj; SERRANO GARCÍA manifiesta que el ción y trabajo. Todo ello siempre que sean del titular del
objeto de la hipoteca no es propiamente el traspaso establecimiento, su precio de adquisición esté pagado y se
sino un establecimiento funcionando: «establecimiento hallen destinados de modo permanente a la explotación mer-
abierto» (art. 1.°, LAU). En definitiva la hipoteca, aún cantil o industrial (art. 21, LHM).
en su extensión mínima, comprende el arrendamiento
con el derecho de traspaso y el aviamento de una acti- La idea es que la hipoteca comprenda la empresa
vidad: establecimiento abierto. en condiciones de funcionar tal como está establecida
en un local de negocio. Nótese que la afectación de las
La Ley regula dos figuras distintas: hipoteca de estable- pertenencias es puramente fáctica. La publicidad de la
cimiento mercantil propiamente dicho —a que se refiere posesión produce la pérdida de la relación pertenencial
principalmente el art. 20, LHM—, y una auténtica hipoteca en caso de disposición por el titular de la empresa de
de empresa en funcionamiento (arts. 21 y 22, LHM: puede los elementos de producción o trabajo (art. 464 del CC).
comprender o no las mercaderías). A falta de pacto se pre- La tutela del acreedor frente a la desvalorización de la
sume la constitución de una hipoteca de la empresa funcio- empresa es la noción de devastación; debe entenderse
nando en el establecimiento mercantil (art. 21, LHM) IS . que el titular conserva el poder de disposición sobre
La hipoteca puede ser constituida por el arrenda- las mismas (v. gr., cambio de silla o maquinaria en una
tario o por el empresario dueño del local (art. 19, LHM). cafetería —el art. 29.3, LHM, sólo tiene el sentido de
El dueño del local puede, desde luego, constituir una hi- enajenación irregular—) siempre que se mantenga el
poteca inmobiliaria sobre el mismo pero puede también valor de la garantía (art. 18, LHM; art. 27, LHM). La
acogerse a la hipoteca mobiliaria que sólo comprende descripción de la escritura (art. 21, LHM) es un mero
entonces el «establecimiento mercantil», reservándose la medio de prueba de la pertenencia, pero no un presu-
propiedad. Las condiciones del eventual arrendamiento puesto de la extensión de la hipoteca en cuanto a ellos;
deberán entonces fijarse en la escritura de constitución la jurisprudencia, como hemos visto al tratar de la
(arts. 24 y 28, LHM). hipoteca ordinaria, admite fundar la relación pertenen-
cial con posterioridad a la constitución hipotecaria, sin
b) Extensión mínima. La hipoteca comprende el dere- descripción escrituraria, y en base exclusivamente a la
cho de arrendamiento y las instalaciones «fijas y permanen- afectación de hecho.
tes» siempre que pertenezcan al titular del establecimiento Es dudoso si la hipoteca mobiliaria posterior de las
pertenencias (maquinaria, automóviles, etc.) es válida
15 La extensión del crédito garantizado a la empresa es una excep- y preferente (cfr. art. 84.4, LHM) sobre la extensión a
ción al régimen de la extensión de la hipoteca inmobiliaria y se funda
seguramente en la naturaleza prendaria de la hipoteca mobiliaria. la pertenencia de la hipoteca de empresa. La preferen-
204 CAP. X.—HIPOTECA MOBILIARIA IV. LA HIPOTECA MOBILIARIA 205

cia de la hipoteca mobiliaria posterior está clara si se 2. LA HIPOTECA DE AUTOMÓVILES Y OTROS VEHÍCULOS
rompió la relación pertenencial, en caso contrario el DE MOTOR
artículo 75, LHM, parece dar pie para sostener su inefi-
cacia. En caso de que fuese primera la hipoteca mobi- El artículo 34 de la LHM realiza una enumeración no
liaria y posterior la de establecimiento mercantil, debe exhaustiva de los objetos posibles: automóviles, camiones,
prevalecer la primera —aunque se constituya la rela- autocares, autobuses, tractores, motocicletas, siempre que
ción pertenencial— por razón de rango y reipersecuto- sean susceptibles de matrícula en el correspondiente registro
riedad de la garantía. administrativo. También, tranvías, trolebuses y camiones de
propiedad particular.
d) Extensión a las mercaderías. En las mismas condi- Los vehículos hipotecados deberán ser asegurados
ciones del artículo anterior (relación pertenencial, propiedad contra los riesgos de robo, hurto, extracción, sustrac-
del titular del establecimiento y precio de adquisición ínte- ción o menoscabo por una cantidad igual o superior
gramente pagado) se puede pactar la extensión de la hipoteca al importe total de la responsabilidad hipotecaria (ar-
a las mercaderías y materias primas destinadas a la explota- tículo 36, LHM). La falta de aseguramiento o la falta
ción (art. 22, LHM). de pago de la prima faculta al acreedor para dar por
vencida la obligación (art. 6.°, LHM). Se prevé la anota-
Respecto de los términos de esta extensión se pue- ción de la garantía por el notario en el permiso de
den hacer las observaciones generales que antes hemos circulación (art. 35, LHM), y la prohibición de aban-
hecho respecto de las pertenencias. La garantía se re- donar el territorio nacional sin permiso del acreedor
fiere a un valor y no a mercaderías en concreto, el ar- (art. 37, LHM). No se regula la extensión de la garantía
tículo 29.8, LHM, da derecho al acreedor a dar por pero parece que se comprenden las pertenencias por"
vencida la obligación en caso de disminución de un aplicación del régimen general de la prenda y del régi-
25 por 100 del valor de las mercaderías. El artículo 22, men de la hipoteca de aeronaves por analogía (artícu-
LHM, otorga al acreedor derecho de inspección sin es- lo 39, LHM).
torbar el normal desenvolvimiento pero éste no es un
derecho específico de esta situación, sino general al
concepto de devastación (cfr. art. 25, LHM). 3. LA HIPOTECA DE AERONAVES
e) La devastación de establecimiento mercantil. El artículo 38, LHM, considera hipotecables las aeronaves
La Ley regula una complejísima normativa de devas- de nacionalidad española inscritas en el Registro mercantil,
tación de establecimiento mercantil que de forma nada y las extranjeras de acuerdo con los convenios internaciona-
técnica se superpone a la normativa general sobre de- les y el principio de reciprocidad. También la aeronave en
vastación de la garantía mobiliaria (art. 18, LHM), y al construcción siempre que se hubiese invertido al menos un
concepto general de devastación (véase supra en la hi- tercio de la cantidad presupuestada.
poteca ordinaria). Merece destacarse que además de
las normas generales de seguridad de la hipoteca (ar- La hipoteca se extiende a los pertrechos y enseres
tículos 18, 22 y 25, LHM), a tenor del artículo 29, LHM, destinados a su servicio y aunque sean separables como
el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo por célula, motores, hélice, mobiliario, etc., y a los repues-
extinción del derecho de arrendamiento (núms. 4, 5, tos de almacén siempre que estén inventariados en la
6 y 7), por modificación de la clase de comercio (nú- escritura pública (art. 39, LHM). Por aplicación del
mero 1), y en general la devastación voluntaria de la artículo 4.° del convenio de Ginebra gozan de preferen-
garantía (núms. 2, 3 y 8). cia sobre la hipoteca mobiliaria los créditos por opera-
VI. EL REGISTRO 207
206 CAP. X.—HIPOTECA MOBILIAR1A

ciones de salvamento y gastos de conservación, siempre constituido en depositario, y la prohibición de disponer de


que se anoten en el registro mercantil dentro de los los bienes hipotecados tutelada, aparte de por las acciones
tres meses siguientes al que hubiesen finalizado (ar- civiles, por una acción criminal (art. 59, LHM) 17 .
tículo 41, LHM). Como los bienes, por definición, no son individual-
mente identificables, en caso de disposición por el pig-
norante no existe reipersecutoriedad. Los derechos del
4. LA HIPOTECA DE MAQUINARIA INDUSTRIAL
acreedor se tutelan mediante el reforzamiento de las
El objeto de la hipoteca es la maquinaria, instrumentos medidas de seguridad (inspección, arts. 57.3 y 63, LHM,
o utensilios individualmente identificables (art. 43.1, LHM) y vencimiento anticipado por devastación: arts. 62 y
destinados a la explotación de una industria anotada a nom- 64, LHM), y por las acciones criminales. La reipersecu-
bre del hipotecante (art. 42, LHM) '«. toriedad no es posible no sólo por la falta de identifi-
cabilidad de los bienes, sino también por el régimen de
Es una figura difícil de distinguir de la prenda sin tutela de la publicidad de la posesión (art. 464 del CC;
desplazamiento industrial (art. 53.1, LHM) y que es artículo 92.3, LHM).
cuestionable si debió ser regulada como hipoteca mobi-
liaria. Se impone también respecto de ellos la obliga- ¿Cuáles son los bienes pignorables sin desplazamiento?
ción de guardar el status loci (art. 44, LHM).
a) Prenda agropecuaria. Puede constituirse por los titu-
lares legítimos de explotaciones agrícolas y forestales o pe-
5. LA HIPOTECA DE PROPIEDAD INTELECTUAL O INDUSTRIAL cuarias sobre: 1. Los frutos, pendientes o separados; 2. los
animales, sus crías y productos; 3. las máquinas y aperos de
El objeto de la hipoteca son los derechos protegidos por las referidas explotaciones (art. 52, LHM).
las leyes de propiedad intelectual e industrial (art. 45, LHM).
VALLET DE GOYTISOLO observa que su objeto es el contenido b) Prenda industrial sobre maquinaria, instrumentos o
patrimonial de sus derechos y no su contenido moral. utensilios de una explotación industrial que no puedan darse
en hipoteca mobiliaria (art. 53.1, LHM).
Se extiende a la adaptación, refundición, traducción,
reimpresión, nueva edición o adición de la obra hipo- c) Prenda mercantil. Las mercaderías y materias primas
tecada; a la adición, modificación o perfeccionamiento almacenadas (art. 53.2, LHM: cfr. lo dicho supra al hablar de
de las marcas, patente y modelos industriales (art. 46, hipoteca de establecimiento mercantil).
LHM). d) Prenda de objetos histórico artísticos. Bien formando
parte de una colección, bien individualmente (art. 54, LHM).
V. La prenda sin desplazamiento
VI. El Registro de hipotecas mobüiarias y prenda
Como hemos dicho, es una garantía real mobiliaria que sin desplazamiento
se caracteriza por sustituir la transmisión posesoria de la
cosa al acreedor por la inscripción registral y el manteni- Se crea por la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin
miento del status loci (art. 60, LHM). El pignorante queda desplazamiento, pero a su organización, competencia y modo
" Las calderas de vapor, hornos que no formen parte del inmueble, 17 Cfr. SERRANO GARCÍA, pág. 55, las discusiones sobre la naturaleza
instalaciones químicas y demás elementos materiales fijos a la explo- del delito (apropiación indebida, alzamiento punible o estafa).
tación (art. 42, LHM).
208 CAP. X.—HIPOTECA MOBILIARIA BIBLIOGRAFÍA 209
de llevar los libros se dedica fundamentalmente el Regla- separadamente a traspaso y existencias). Las causas de
mento de la Ley de 17 de junio de 1955. oposición están taxativamente enumeradas como causas
de suspensión (cfr. art. 85, LHM). El procedimiento se
Estos registros se colocan a cargo de los registrado- regula en detalle en el artículo 84, LHM y se refiere
res ordinarios de la propiedad (art. 67, LHM). La Ley fundamentalmente a la subasta judicial del bien dado
ordena llevar un libro de diario y un libro de inscrip- en garantía ".
ciones (art. 67, LHM). Como señala CHICO ORTIZ, confor-
me al artículo 2.° del RHM se pueden clasificar tres b) Procedimiento extrajudicial. Al igual que en la
clases: 1. Los registros de la propiedad de cada circuns- normativa hipotecaria general, se establecen como re-
cripción o partido judicial llevarán los libros señalados quisitos de procedibilidad la designación de un manda-
anteriormente salvo que por haber sufrido división se tario, y la tasación del bien como tipo de subasta (ar-
adscriban a uno u otro la llevanza de los libros; 2. el re- tículo 86, LHM). El procedimiento se sustancia ante
gistro de hipoteca mobiliaria de propiedad intelectual notario competente para actuar en el lugar donde radi-
e industrial se llevará en Madrid; 3. los registros de quen los bienes hipotecados (art. 87.1, LHM). El pro-
aeronaves se centralizan en la capital de provincia don- cedimiento se regula detalladamente en el artículo 87,
de están matriculadas las mismas y están a cargo de LHM y se centra en la subasta notarial del bien; al
los registradores mercantiles. igual que en la Ley Hipotecaria, si las dos subastas
quedaran desiertas y el acreedor no pidiese la adjudi-
cación se dará por terminado el procedimiento (artícu-
VII. Procedimientos de ejecución lo 87.12, LHM) 20 .
Con una clara simpatía y siguiendo muy de cerca la nor-
mativa de la Ley Hipotecaria, la LHM regula dos procedi- Bibliografía
mientos específicos de ejecución: un procedimiento judicial
sumario, y un procedimiento extrajudicial, y ello sin perjui- Es una temática que carece de estudios monográficos en de-
talle. Aparte de la bibliografía citada en el texto son especial-
cio de los procedimientos establecidos en la Ley de Enjuicia- mente importantes los estudios de GÓMEZ ACEBO, La hipoteca de
miento Civil (art. 81, LHM)18. establecimiento mercantil, «RDM», 1955, pág. 123 y sigs.; GULLON
a) El procedimiento judicial sumario. Se sustan- BALLESTEROS, Cuestiones de preferencia en la Ley de hipoteca mo-
biliaria y prenda sin desplazamiento, «ADC», 1964, pág. 771 y sigs.;
cia en el Juzgado de primera instancia cualquiera sea SERRANO GARCÍA, La hipoteca de establecimiento mercantil, Ma-
la cuantía de la reclamación (art. 83, LHM). Al igual drid. 1975.
que en el procedimiento judicial sumario de la Ley Hi-
potecaria se establecen dos requisitos de procedibili-
dad: la fijación de un domicilio para la práctica de
notificaciones (que en la hipoteca de establecimiento
mercantil será el propio establecimiento), y la tasación
de los bienes para que sirva de tipo de subasta (art. 82,
LHM: en la hipoteca de establecimiento mercantil se
debe expresar el precio total y los que corresponden " Los artículos 92 y 93, LHM, contienen las normas especiales apli-
cables a la prenda sin desplazamiento. Téngase en cuenta la reciente
reforma de algunos aspectos del artículo 84, LHM, por la Ley de 14 de
" A mi .juicio hubiese sido más coherente y sencillo la realización mayo de 1986 (BOE del 20 de mayo).
del valor de la cosa por el procedimiento de ejecución de la prenda *> Ver las normas especiales de la prenda sin desplazamiento en los
ordinaria. artículos 94 y 95. LHM.
CAPITULO XI
LA ANTICRESIS

I. Concepto

La anticresis es un modo de garantía por la puesta en ad-


ministración de un bien inmueble en manos del acreedor
hasta el completo pago de una deuda.
En 1945 escribía GARCÍA GRANERO que el tema de la
anticresis en la codificación «apenas sí está esbozado»;
después, poco más se ha escrito; SANZ FERNÁNDEZ, refi-
riéndose a la regulación del Código, señala que se omi-
ten algunos de los deberes esenciales de las partes,
como la rendición de cuentas, y se deja de perfilar la
naturaleza y alcance del gravamen anticrético; simila-
res comentarios se reproducen después por la mayor
parte de los tratadistas. Estas críticas, con todo, han
de ser tomadas con una cierta cautela; encubren en
realidad, con el velo de una pretendida insuficiente
regulación, una crítica de fondo a la naturaleza de la
figura tal como aparece dibujada en el Código.

Sobre el concepto y naturaleza de la anticresis se perfilan


dos grandes comentes. Una inaugurada por ROCA SASTRE, en
cuya línea se inspiran los trabajos de GARCÍA GRANERO y SANZ
FERNÁNDEZ, que hacen de la anticresis una subespecie de la
hipoteca (con privilegio crediticio y ius distrahendi), exi-
giendo, en contrapartida, la inscripción registral para su
constitución. Otra, más de acuerdo con el texto codificado y
sus antecedentes históricos, configura la anticresis como un
derecho real de garantía mediante la puesta en administra-
ción del bien (sin privilegio crediticio y ius distrahendi). En
esta segunda corriente la naturaleza real de la figura se
fundamenta no en el ius distrahendi, sino en que es oponible
a terceros, y nada obsta para que las partes, además, si lo
desean, pacten un derecho real de hipoteca para el caso de
incumplimiento del crédito.
212 CAP. XI.—LA ANT1CRESIS II. HISTORIA 213
La visión «hipotecarista» de la anticresis encubre clásicas se permite el pacto anticrético compensatorio:
una pretensión de exclusividad del registro para la compensar frutos por intereses sin rendición de cuentas
constitución de garantías inmobiliarias, y olvida la sus- (CJ, De usur, 4., 32, 17); la razón es el incertum iruc-
tancialidad autónoma que la puesta en administración tum: la aleatoriedad de las cosechas futuras 2 .
adquiere en el Código Civil y en la Ley de Enjuicia-
miento Civil como medio de garantía. Puesta en admi- En el derecho intermedio, el régimen del pacto anti-
nistración que por supuesto no requiere, de modo cons- crético está afectado por la prohibición canónica de
titutivo, la inscripción registra! (pues fundamenta la cobrar intereses. La anticresis aparece prohibida en el
publicidad en la posesión del acreedor). La «visión Concilio de París (829) y en las decretales del Papa
hipotecarista», por otra parte, no sólo conculca el sen- Alejandro III. En las Decretales de Gregorio IX (capí-
tido normativo del Código Civil, sino que también tulo salubriter, 16 De usur.), como excepción, se admite
conculca los límites a la extensión de la hipoteca por el pacto anticrético en las garantías prestadas por dote
razón de intereses. prometida al marido. En consonancia, Las Partidas
prohiben el interés del dinero, y obligan a descontar
de la deuda los frutos percibidos; el pacto anticrético
II. Historia se reputa de usurario (Antonio GÓMEZ, CASTILLO, COVA-
RRUBIAS, FEBRERO novísimo, etc.), con la excepción de la
La anticresis es una palabra griega que significa anticresis por dote prometida (Ley 50 de Toro). La
contragoce. El pacto anticrético es, en su origen, el elusión de la prohibición debía ser fácil y frecuente
pacto de compensación de frutos por intereses; el especialmente a través de la venta con pacto de retro 3 .
acreedor recibe la posesión de un bien en garantía de Admitida la tasa de interés, del 6 por 100 en la Novísima
la restitución de una deuda (pignus) y adquiere por el Recopilación, la opinión mayoritaria se pronunció por
pacto anticrético el derecho a los frutos como compen- la admisión del pacto anticrético dentro de dichos lími-
sación de los intereses del dinero prestado. En el dere- tes imputando el resto de los frutos al capital (DE LA
cho romano, la anticresis otorgaba al acreedor un SERNA y MONTALBÁN, GUTIÉRREZ, FALCÓN). Finalmente la
derecho similar al usufructo, y el acreedor anticrético Ley de 14 de marzo de 1856 abolió la tasa de interés
podía arrendar el bien dado en garantía o administrarlo con lo que la validez del pacto anticrético «creemos
por sí mismo (D. 20, 1, 11, 1). que ya no puede ser objeto de disputa» (GUTIÉRREZ).
Históricamente, el régimen de la anticresis está es- Históricamente la anticresis nunca fue considerada un
trechamente ligado a las limitaciones y prohibiciones derecho real autónomo sino principalmente un pacto agre-
de cobrar intereses. Así, en el régimen romano del gado al pignus. La sustancialidad y autonomía de la figura
pignus los frutos cobrados por el acreedor no pueden
sobrepasar la tasa de interés', y en el exceso deben 2 Sin embargo, JUSTINIANO prohibió la anticresis compensatoria en
favor de los agricultores de Tracia (Novela 32).
de computarse al capital (D. 20, 2, 8). El pacto anticré- 3 El arrendamiento se utilizaba como vehículo para cobrar intereses
tico debería, en aplicación de este principio, haberse por el préstamo (LovsEAU, citado por BAUORY-LACANTINERIE); por eso en
la jurisprudencia anterior a la codificación napoleónica se presumía
limitado por la tasa de interés imputando el exceso al el fraude si el precio del alquiler era superior a la tasa de interés.
capital, sin embargo en las fuentes legislativas post- La teología tomista permitía el arrendamiento y la sociedad pero
prohibía el interés en el préstamo; CALVINO, como buen jurista, pone
de manifiesto la identidad y naturaleza entre el arrendamiento (prés-
1 CONSTANTINO, en el año 320, fijó la tasa de interés en el 12 por 100, tamo de uso), la sociedad (riesgo) como título en virtud de los cuales
la llamada usura centesimal porque implica un 1 por 100 del capital se cobra interés, y sienta las bases para la distinción entre interés y
al mes. La fijación de un límite al interés existía anteriormente como usura: cfr. ALVAREZ CAPEROCHIPI, El interés, el justiprecio y el enrique-
una norma fundada en la equidad (exceptio dolí). cimiento injusto, «RCDI», 1984.
214 CAP. XI.—LA ANTICRESIS III. NATURALEZA JURÍDICA 215

se consagra en el Código de Napoleón. Según explican BAU- constitutivo de la figura. La sustancialidad de la anticresis
DRY-LANCANTINERIE en el proyecto del CN no se regulaba la es propiamente la de ser una puesta en administración de un
anticresis como derecho real autónomo, pero su inclusión bien inmueble para cobrarse el acreedor un crédito con sus
fue resultado de una petición de diversos tribunales de ape- frutos y rendimientos. Partiendo de esta estructura básica
lación, en particular el de Burdeos «por las facilidades que varían las calificaciones jurídicas. PLANIOL la considera un
ofrece al deudor que sólo posee inmuebles para liberarse derecho de prenda sobre los frutos; BAUDRY-LACANTINERIE, un
cediéndoles en prenda al acreedor para que se cobre sobre derecho personal porque se extingue en caso de perder la
sus rendimientos». Además, junto a este origen puntual no detentación de la cosa; LAURENT y TROPLONG, un derecho per-
puede menos que subrayarse una razón de fondo: la sustan- sonal por no existir ni privilegio, ni ius distrahendi.
cialidad que la puesta en administración adquiere en el Similares planteamientos encontramos en otros de-
momento de la codificación como modo de garantía, tanto rechos europeos. Así, la pandectística admite la cons-
antes del vencimiento del crédito (anticresis) como después titución de una garantía de sólo goce y sin derecho de
(ejecución por la puesta en administración). El procedimiento realización (GLÜCK, DERNBURG) aunque duda de su cali-
ejecutivo que se regula en la codificación, es costoso, lento y ficación real o personal. El Código Civil italiano de 1942
lleno de garantías formales y procesales que entorpecen la define la anticresis en su artículo 1960, lejos de los
realización pública de la cosa; estas garantías judiciales son derechos reales de garantía, como contrato, y la doc-
una consecuencia de la tutela jurisdiccional de la propiedad, trina la califica preferentemente de derecho personal
y contrastan con la inmediatividad de la realización del dere- de goce sin realización de valor o preferencia. El Código
cho histórico (la contrapartida de una farragosa ejecución Civil español excluye la anticresis del régimen de las
procesal por venta pública —tutela jurisdiccional de la pro- «disposiciones comunes a la prenda e hipoteca» en las
piedad— fue la autonomía de la puesta en administración que es de esencia que vencida la obligación pueden ser
como modo de garantía).
enajenadas las cosas (art. 1.858), sin hacer referencia
ninguna a la realización o a la preferencia. El artícu-
lo 1.886 no se remite al artículo 1.858 donde se con-
III. Naturaleza jurídica
signa el ius distrahendi como definitorio de la prenda
y la hipoteca, y la doctrina clásica (SÁNCHEZ ROMÁN,
Determinar la naturaleza jurídica es particularmente im- VALVERDE, CLEMENTE DE DIEGO) entendía que la anticre-
portante en la anticresis para poder fijar el régimen jurídico sis no da derecho a pedir la venta de la cosa.
de la figura. Las fórmulas dogmáticas de la doctrina tienden
todas a explicar dos problemas esenciales: si la anticresis Frente a esta postura clásica, una corriente más moderna
confiese el ius distrahendi, y si otorga una preferencia cre- concluye que puesto que la anticresis es un derecho real
diticia; otros problemas secundarios son el valor constitutivo debe llevar aparejado el ius distrahendi y el privilegio credi-
de la posesión, y la medida y los límites en su oponibilidad ticio. Es la postura que adoptan en Francia los hermanos
a terceros. MAZEAUD, WEILL, MARTY RAYNAUD, etc., y que en España se
La postura clásica, tal como fue formulada por POTHIER y generaliza por influencia de ROCA SASTRE y los trabajos de
DoMAT 4 , es considerar a la anticresis como un derecho de GARCÍA GRANERO y SANZ FERNANDEZ 5. Para SANZ FERNANDEZ,
garantía, que no otorga ni privilegio ni ius distrahendi, pero 5 GARCÍA GRANERO opina que la anticresis carece de autonomía y per-
que puede considerarse derecho real por ser oponible a ter- sonalidad bastantes para seguir siendo una institución independiente.
ceros, y en el que la posesión del acreedor es un elemento Más acertado sería considerarlo como un pactum adiectum al ptgnus
y a la hipoteca. Para GUILARTE, la anticresis es un derecho real de
garantía con ius distrahendi y preferencia. LACRUZ señala que si,se
4 Leyes civiles, libro III. I, sen. 5. pactase la ejecución por el artículo 131. LH. resulta difícil e inútil
IV. POSESIÓN DEL ACREEDOR ANTICRETICO 217
216 CAP. XI.—LA ANTICRESIS

el desplazamiento posesorio no es constitutivo de la garantía cho real de goce, aunque se pueden marcar muy clara-
y la anticresis se constituye, igual que la hipoteca, por la mente las diferencias. Frente a la temporalidad del
inscripción registral. Esta postura conduce a hacer de la usufructo el deudor puede rescatar la cosa dada en
anticresis una modalidad de la hipoteca. anticresis mediante el derecho al pago anticipado (ar-
tículo 1.883 del CC; art. 1.528, LEC); frente a la libertad
A mi entender no hay razón para excluir la posibilidad de en el goce y disfrute del usufructuario, el acreedor
constitución de un derecho real de garantía que consista sólo anticrético tiene que administrar con diligencia y obte-
en la puesta en administración de un bien. Históricamente el ner todos los rendimientos posibles de la cosa, así como
ius distrahendi aparece como un pacto agregado al pignus, la obligación de rendición periódica de cuentas; además
y la garantía real se funda en la cesión posesoria y no en la sólo a la anticresis se aplica el régimen del pacto gor-
realización de valor. La definición del pignus es la de una diano y la extensión de la garantía por una nueva
posesión con fines de garantía. Del mismo modo en el dere- prenda; finalmente el usufructo es un derecho real
cho moderno el carácter real de la anticresis se puede fundar con autonomía y con sustancialidad propia mientras
en la oponibilidad a terceros de una puesta en administración que la anticresis es un derecho real accesorio .^e una
y no en el derecho de realización. Considerar la anticresis obligación y que se extingue con la extinción de la
como una modalidad de la hipoteca, presupondría su constitu- misma.
ción registral, y eludiría los principios de extensión de la hipo-
teca. Por otra parte, no se encuentra razón evidente para no
permitir la constitución de una garantía real inmobiliaria IV. La posesión del acreedor anticrético
exclusivamente posesoria sin inscripción registral, aunque
—o también— sin derecho de realización de la cosa. La anti- La remisión del artículo 1.886 del CC al artículo 1.857, da
cresis se fundamenta en la virtualidad que en la codificación pie para mantener, igual que en la prenda y la hipoteca, la
adquiere la puesta en administración como modo de garantía, distinción entre la anticresis como contrato y la anticresis
como consecuencia de la complejidad que por la tutela juris- como derecho real. Como contrato, la anticresis se perfec-
diccional de la propiedad adquiere la realización pública de ciona por el solo consentimiento; como derecho real, la anti-
las garantías 6 . cresis exige y presupone la puesta en administración en
manos del acreedor o de un tercero que posea en su nombre
El derecho real de anticresis así considerado ad- (cfr. art. 1.886 y su remisión al art. 1.866). La posesión es, por
quiere una cierta analogía con el usufructo como dere- tanto, constitutiva de la anticresis como derecho real7.
diferenciar la anticresis de la hipoteca. SANTOS BRITZ estima que la Tal exigencia es, por otra parte, consecuencia del sis-
anticresis debe configurarse dentro de los derechos de realización de
valor. Para ALBALADEJO, la interpretación restrictiva de la naturaleza tema de publicidad de las cargas reales y de la erradi-
de la anticresis haría de ésta un derecho inacabable; el artículp 1.884 cación de las cargas ocultas. No puede existir derecho
es de redacción poco afortunada y el ius distrahendi se deduce" de su
espíritu. GUILARTE, por su parte, duda de que las partes puedan pactar real sin publicidad. La existencia y subsistencia de un
la ejecución por el procedimiento del artículo 131, LH. A mi .juicio el orden posesorio de puesta en administración es nece-
derecho de realización al que se refiere el artículo 1.884.2, es el que
tiene todo acreedor sobre los bienes de su deudor, que no queda saria para la existencia y subsistencia de la anticresis
limitado por la anticresis. En la doctrina italiana, invirtiéndose los como derecho real. Tal es, por otra parte, la formu-
términos, la naturaleza personal de la figura se fundamenta en la falta
de un ius distrahendi, y de privilegios sobre la cosa (véase por todos, lación clásica de la anticresis como derecho real (Po-
TRIDICO, pág. 739). THIER, LAURENT, BAUDRY-LACANTINERIE).
6 En la doctrina italiana se plantea la posibilidad de constitución
de anticresis ¡nobiliaria (a favor, BARBERO, RUBINO; en contra. FRAGALI).
A mi juicio no debe haber inconveniente aunque por el carácter 7. Para ROCA SASTRE y SANZ FERNANDEZ, siendo la anticresis una mo-
típico de los derechos reales tal anticresis mobiliaria tendrá carácter dalidad de la hipoteca, se constituye por la inscripción registral.
personal.
218 CAP. XI.—LA ANTICRESIS V. CLASES DE ANTICRESIS 219

Este carácter constitutivo de la posesión debe explicar en la cual los rendimientos de una finca se imputan a intere-
los efectos de la renuncia a la administración por el acreedor ses y luego al capital, como medio de pago de una obligación
(art. 1.883, párr. 1), así como las posibilidades de cesión de (art. 1.881), y la anticresis compensativa en la cual se compu-
la posesión por el acreedor o un tercero. A mi juicio, la tan frutos por intereses sin imputar el capital el excedente
renuncia a la administración implica la pérdida de la garan- de una tasa de interés fijada a priori (art. 1.885) I0. Como
tía 8 , aunque puede pactarse la continuación de la anticresis hemos dicho en la exposición histórica, la anticresis compen-
como derecho personal. Por otra parte, se discute en qué sativa fue prohibida en el derecho medieval y moderno y
medida el intuitus personae es constitutivo de la posesión sólo fue admitida tras la liberalización de la tasa de interés.
anticrética; en derecho romano, ya lo hemos visto, el dere-
cho anticrético es negociable y en particular el acreedor El Código Civil italiano de 1942 (art. 1.964), admite
puede darlo en arrendamiento 9 . A mi juicio, sin embargo, una compensación total o parcial. La doctrina italiana
en el derecho moderno, la posesión del acreedor anticrético tiende a destacar que la anticresis compensativa se
no es negociable por el principio de publicidad de las garan- aproxima más radicalmente a un derecho de goce.
tías; la figura del tercer poseedor (art. 1.866 aplicable por TEDESCHI, retomando los antecedentes clásicos (véase
remisión del art. 1.886) debe entenderse como la de un ser- supra), afirma que la anticresis compensativa es un
vidor de la posesión del acreedor (véase infra en el derecho contrato aleatorio y exime de la rendición de cuentas.
de prenda). En España, y en la misma línea, BATLLE afirma que en
la anticresis compensatoria no existe obligación de ren-
También se aplica a la anticresis el régimen del pacto dición de cuentas, y por su parte GUILARTE estima que
gordiano (art. 1.866, párr. 2, aplicable por remisión del ar- el acreedor asume el riesgo económico de la gestión, y
tículo 1.886). La doctrina española (por ejemplo ALBALADEJO debe cargar con los gastos de producción y conserva-
y en especial GUILARTE), hace en este punto una interpreta- ción aunque los frutos no lleguen a alcanzar los pro-
ción restrictiva idéntica a la expuesta al hablar de la prenda: vechos.
la extensión gordiana otorga un mero derecho de retención,
sin derecho a los frutos, y sólo se funda en una voluntad A mi juicio en el derecho moderno la obligación de rendi-
presunta. Yo creo, sin embargo, que por el carácter formal ción de cuentas es de orden público en todo supuesto de ad-
del rango, también en la anticresis (cfr. la remisión del ar- ministración de cosa ajena, y no puede ser renunciada. La
tículo 1.886 al art. 1.861) puede mantenerse la continuidad anticresis compensativa, pues, no exime del deber de rendi-
de la garantía por deudas distintas para las que fue consti- ción de cuentas, y del derecho del titular del bien inmueble
tuida (véase supra el régimen de la prenda). de aseguramiento y control de la administración por el acree-
dor (devastación). Por otra parte, la compensación de frutos
por intereses está limitado por el concepto de usura y podrá
V. Clases de anticresis ser rescindido por las causas generales de rescisión de los
contratos usurarios ".
El texto del CC da pie para mantener la existencia de dos
modalidades distintas de anticresis: la anticresis extintiva,
' Tal es la opinión de EsplN y PUIG PEÑA; por su parte, opinan lo 10 Repite casi textualmente el artículo 2.089 del CN. En el derecho
contrario BATLLE y ALBALADEJO. DIEZ PICAZO pone el acento en la autén- francés anterior a la codificación, la anticresis compensatoria se lla-
tica ontología del problema: la respuesta está en función de si la maba mortgage y estaba prohibida; admitiéndose sólo la anticresis
posesión del acreedor es un elemento constitutivo de la anticresis. extintiva (Vi/gage) en los límites de la tasa de interés.
9 Idéntica postura PLANIOL en el derecho francés. En Italia se divide " Puede distinguirse también la anticresis como derecho real de la
la doctrina aunque la postura mayoritaria es contraria a la subanti- anticresis como modo de ejecución (vide supra la lección relativa a la
cresis (véase, por todos, TEDESCHI). ejecución hipotecaria).
220 CAP. XI.—LA ANTICRESIS BIBLIOGRAFÍA 221
VI. Régimen general de la administración por el acreedor Bibliografía

Es constitutivo de la anticresis la puesta en administra- Se trata de un tema poco y defectuosamente estudiado. En Es-
ción del bien inmueble de manos del acreedor (arts. 1.881, paña apenas existen estudios monográficos; los más importantes:
GARCÍA GRANERO, Acerca de la naturaleza jurídica del derecho de
1.882 y 1.866 del CC). El acreedor adquiere los rendimientos anticresis, «RCDI», 1945, pág. 457 y sigs,; SANZ FERNÁNDEZ, Derecho
previa deducción de los gastos por contribuciones y de con- de preferencia en la anticresis, «RDP», 1943, pág. 223 y sigs.;
servación y reparación (art. 1.882: habrá que entender los BATLLE, Anticresis, «NEJ», II, 1950, pág. 697 y sigs.; y también los
gastos de administración). El deudor —o titular tercero— comentarios de GUILARTE en la obra colectiva dirigida por ALBA-
tiene derecho de rescate mediante el pago de la obligación LADEJO. Son estudios de espectro muy limitado y cuyas conclu-
(art. 1.883), y la facultad de administrar es renunciable (ar- siones son muy distintas de las mantenidas en este curso. Los
tículo 1.883.1), pero perdiendo en caso de renuncia el acree- manuales apenas sí prestan atención a la figura. En el derecho
dor la garantía real. El acreedor viene obligado a una perió- italiano, donde también está muy superficialmente estudiada la
figura, puede consultarse: TRIDICO, Comentario al CC, dirigido
dica rendición de cuentas. por Vittorio DE MARTINO, artículos 1861/1986, Novara, 1976; TEDES-
CHI, L'anticresi, en el tratado e derecho civil, dirigido por VASALLI,
Aunque el Código Civil expresamente no lo prevé, rige el IX, 3, 1, Torino, 1952; FRAGALLI, Dell'antieresi, en el comentario
régimen general de la devastación, aplicable a todo supuesto al CC dirigido por SCIALOJA BRANCA, artículos 1960/1991, Bolonia,
de puesta en administración. El deudor o titular del bien Roma, 1974, etc.
dado en anticresis puede solicitar cuantas medidas cautela-
res estime pertinentes y en caso de reiterado abuso por el
acreedor —especialmente en caso de deficiente o errónea
administración— puede solicitar la puesta en administración
judicial.
Aunque es más dudoso, estimo que puede aplicarse por
analogía y subsidiariamente el régimen de la administración
por el acreedor en el juicio ejecutivo (art. 1.521 y sigs. de
la LEC: que ROCA SASTRE califica de auténtico derecho real
de anticresis). Probablemente la parquedad del régimen de
la anticresis en el Código Civil, se debe a la detallada regu-
lación del supuesto en la LEC. En particular debe ser apli-
cable la obligación de inventario antes de la toma de posesión
(art. 1.521, LEC), la posibilidad de acuerdos particulares so-
bre el régimen de la administración y en su defecto el uso
del lugar (art. 1.522, LEC), la obligación anual de rendición
de cuentas (art. 1.522, LEC), etc.
Finalmente, en caso de dar diversas fincas en anticresis
por una misma deuda, de forma incomprensible, el artícu-
lo 216.1.°, RH, ha impuesto el deber de distribución.