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JOSÉ ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Navarra


Profesor Titular de Derecho civil
Profesor Asociado de la Universidad de Navarra

CURSO DE DERECHO
DE OBLIGACIONES
Volumen II
El derecho
de los contratos

ICIVITAS]
S t
;f—A—
Primera edición, 2002 ÍNDICE

PRIMERA PARTE
TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

Capítulo I. El contrato 25

1. CONCEPTO DE CONTRATO 25

1.1. El contrato como convenio causal fuente de


obligaciones patrimoniales 25
1.2. Límites normativos a la libertad contractual .. 27

2. LA FORMACIÓN DEL CONTRATO 31

2.1. Los tratos preliminares 32

2.1.1. La oferta 33
2.1.2. La aceptación y la contraoferta 35

2.2. Lugar y momento de la formación del contrato . 37


2.3. Ruptura de los tratos preliminares y culpa in
contrahendo 39

3. EL PRECONTRATO 41
4. EL CONTRATO DE OPCIÓN 44

Capítulo II. El consentimiento contractual 49


No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tratamien-
to informático, ni la transmisión de ninguna forma o por cualquier medio, ya 1. LA NULIDAD Y AN U LABILIDAD DE LOS CONTRATOS 49
sea electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro u otros métodos, ni su
préstamo, alquiler o cualquier otra forma de cesión de uso del ejemplar, sin el 1.1. Las causas de nulidad del contrato 50
permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright. 1.2. Efectos de la nulidad del contrato 51

Copyright © 2002, by José Antonio Álvarez Caperochipi 2. LOS CONTRATOS A N U L A B L E S . LA DISTINCIÓN E N T R E


Civitas Ediciones, S. L. FALTA DE CONSENTIMIENTO Y VICTO DE LA VOLUNTAD . . . 53
Ignacio Ellacuría, 3. 28017 Madrid (España)
ISBN: 84-470-1717-6 2.1. La capacidad negocial 54
Depósito legal: M-771-2002 2.2. Los vicios del consentimiento 56
Compuesto en Fotocomposición Grafos, S. L.
Printed in Spain. Impreso en España 2.2.1. La violencia y la intimidación 56
por Gráficas Rogar, S. A. Navalcarnero (Madrid)
ÍNDICE ÍNDICE

2.2.2. El error 58 2.1.1. Concepto y clases de contrato fiducia-


rio 82
2.2.2.1. Requisitos del error 58 2.1.2. Efectos de la transmisión fiduciaria . . 85
2.2.2.2. Clases de error y su trata-
miento respectivo 60 2.2. El contrato simulado 86

2.2.3. El dolo 62 2.2.1. Definición y clases 86


2.2.2. Los indicios de simulación 87
3. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE ANULACIÓN DE LOS CON- 2.2.3. Efectos de la simulación . . 88
TRATOS 65
2.3. Teoría de la causa ilícita 89
3.1. Condiciones de ejercicio 65
3.2. Plazo de ejercicio 65 3. LA I N C I D E N C I A DE LA CAUSA EN EL C U M P L I M I E N T O DE
3.3. La confirmación del negocio anulable 66 LOS CONTRATOS 92
3.4. La retroacción de efectos de la anidación 66
3.1. La resolución de los contratos por incumpli-
4. LA FORMA DEL CONTRATO 67 miento 93

4.1. Concepto de forma del contrato 67 3.1.1. Concepto 93


4.2. Funciones que cumple la jornia del contrato .. 68 3.1.2. El ejercicio de la acción resolutoria y
4.3. La ¡acuitad de elevar a escritura pública los el requerimiento resolutorio previo . . 95
contratos consensúales o formalizados en 3.1.3. La exigencia del carácter esencial c
documento privado 71 injustificado del incumplimiento para
reconocerle efectos resolutorios 97
5. LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO 72 3.1.4. La culpa en el incumplimiento 99
3.1.5. La compatibilidad entre las acciones
5.1. Significado de la interpretación 72 cdilicias y la acción resolutoria 101
5.2. Reglas del Código civil sobre interpretación de 3.1.6. Régimen de la restitución de las recí-
los contratos 73 procas prestaciones 103

5.2.1. La supremacía de la voluntad sobre la 3.2. El principio del cumplimiento simultáneo de


declaración 74 los contratos 104
5.2.2. Principios interpretativos de carácter 3.3. La aplicación de la cláusula rebus sic stanti-
supletorio 75 bus v la incidencia causal de la imprevisibili-
5.2.3. Principio de la mayor reciprocidad de dad en los efectos de un contrato 107
intereses en los contratos onerosos . . 77
3.3.1. Antecedentes y f u n d a m e n t o de la
Capítulo III. La causa del contrato 79 cláusula rebus sic stantibus 107
3.3.2. Requisitos para su aplicación 109
1. EL SIGNIFICADO DE LA CAUSA DEL CONTRATO 79 3.3.3. Naturaleza jurídica de la cláusula . . . 112
2. LAS A N O M A L Í A S CAUSALES EN LA CALIFICACIÓN DE LOS
CONTRATOS 81 Capítulo IV. Los efectos del contrato 115

2.1. La teoría del contrato fiduciario 82 1. LA EFICACIA RELATIVA DE LOS CONTRATOS , 115
ÍNDICE ÍNDICE 11
10

2. LOS CONTRATOS A FAVOR DE TERCERO 116


2.2. El pacto de reserva de dominio 146

2.1. Concepto 116 2.2 A . Naturaleza jurídica 146


2.2. La aceptación por el beneficiario 117 2.2.2. Condiciones para la tutela del vende-
dor con cláusula de reserva de domi-
3. LA CESIÓN DEL CONTRATO 119 nio 148
4. LA CONDICIÓN 122 2.2.3. La tutela del comprador con cláusula
de reserva de dominio 150
4.1. Concepto 122
4.2. Exigencia del carácter expreso de la condición . 125 2.3. La venía a prueba o ensayo 152
4.3. La delimitación del carácter suspensivo o reso-
lutorio de una condición 125 LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR 154
4.4. La condición meramente potestativa 127
4.5. El cumplimiento de la condición 128 3.1. El defecto o exceso de cabida y la descripción
4.6. El principio de retroacción de efectos de la con- defectuosa de la finca en la venta de inmuebles . 154
dición 129
3.1.1. La doctrina del cuerpo cierto 154
SEGUNDA PARTE 3.1.2. La venta a precio alzado 157
LOS CONTRATOS EN PARTICULAR 3.1.3. La venta por unidad de medida 158
3.1.4. La expresión de los linderos .. 159
Capítulo V. El contrato de compraventa 135 3.1.5. Prescripción de la acción 160

1. CONCEPTO DE COMPRAVENTA 135 3.2. La obligación de saneamiento 161

1.1. Definición 135 3.2.1. El saneamiento como obligación de


1.2. Compraventa civil y compraventa mercantil . . 136 garantía 161
1.3. Distinción de figuras afines 138 3.2.2. Distinción entre saneamiento c in-
cumplimiento o cumplimiento defec-
1.3.1. Distinción entre compraventa y con- tuoso 162
trato de obra 138 3.2.3. El saneamiento por evicción 164
1.3.2. En particular la distinción entre com- 3.2.4. El saneamiento por vicios ocultos . . . 165
praventa de cosa futura y contrato de 3.2.5. Saneamiento por vicios o defectos en
obra 139 la compraventa de animales vivos . . . 167
1.3.3. La distinción entre compraventa y
contrato de mediación o corretaje . . . 141 LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR 167
1.3.4. La distinción entre compraventa y EL RETRACTO EN LA COMPRAVENTA . 168
leasing 141
1.3.5. La distinción entre compraventa y 5.1. Sobre la configuración unitaria de los retractos
permuta 143
en la compraventa 168
143 5.2. El retracto convencional 170
2. PACTOS AGREGADOS A LA COMPRAVENTA 5.3. Los retractos legales en la compraventa 172
2.1. Las arras y la facultad unilateral de desisti-
miento de la compraventa 143 LA COMPRAVENTA DE BIENES MUEBLES A PLAZOS 176
ÍNDICE 13
ÍNDICE
12
6.1. Antecedentes y significado de la regulación 5.2. La donación con reserva de la facultad de dis-
especial 176 poner 211
6.2. Contratos sometidos a la Ley de venta de bie-
nes muebles a plazos 179
Capítulo VII. El mutuo 215
6.3. Elementos formales del contrato y su conteni-
do obligatorio 180
182 1. DEFINICIÓN 215
6.4. Contenido particular del contrato 2. EL COMODATO 217
Capítulo VI. La donación 185 2.1. Caracterización legal 217
185 2.2. Distinción de figuras afines 218
1. CONCEPTO 2.3. Contenido del comodato 221
185 2.4. La responsabilidad del comodante y comodata-
1.1. La donación como acto ínter vivos rio en los supuestos legales de responsabilidad
1.2. La donación v la prohibición de pactos suceso- objetiva 222
187
1.3. Definición dogmática de donación en el Código 3. EL SIMPLE PRÉSTAMO 223
civil 189
1.4. El animus donaridi: las donaciones remunera-
torias, onerosas y modales 190 Capítulo VIII. El contrato de depósito 227
1.5. La donación como acto formal 193
1. CONCEPTO 227
2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA DONACIÓN 195 2. ELEMENTOS DEFINITORIOS DEL DEPÓSITO 229

2.1. La donación como contrato o como modo de 2.1. El interés del depositante 229
transmitirla propiedad 195 2.2. La obligación de guarda y conservación de la
2.2. El perfeccionamiento de la donación 198 cosa depositada 231
2.3. El cuidado en la restitución 232
3. LÍMITES A LA FACULTAD DE DONAR 199
3. CONTENIDO DEL DEBER DE RESTITUCIÓN 234
3.1. Límites institucionales a la facultad de donar . 200 4. EL DEPÓSITO NECESARIO 235
3.2. La responsabilidad del donatario por deudas 5. EL DEPÓSITO HOTELERO 236
del donante 201
3.3. La capacidad par donar o recibir donaciones .. 202
Capítulo IX. El contrato de arrendamiento 239
4. LA REVOCACIÓN DE LAS DONACIONES
203
1. CONCEPTO DE ARRENDAMIENTO 239
4.1. La revocación por supervivencia o superve- 2. EL ARRENDAMIENTO DE COSAS 240
niencia de lujos 204
4.2. La revocación por incumplimiento de cargas . . 205 2.1. Concepto v distinción de figuras afines 240
4.3. La revocación por ingratitud 207 2.2. La duración del arrendamiento. La tácita
' reconducción 241
5. PACTOS MÁS FRECUENTES AGREGADOS A LA DONACIÓN . 208 2.3. Contenido del arrendamiento de cosas 243

5.1. La donación con cláusula de reversión 209 3. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS . 245


ÍNDICE ÍNDICE 15
14

3.1. Concepto 245 2.1.1. Cultivador directo 271


3.2. Distinción de figuras afines 247 2.1.2. Suelo rústico 272
2.1.3. Extensión limitada 273
4. EL ARRENDAMIENTO DE OBRA 250
2.2. Contratos excluidos 273
4.1. Concepto y distinción de figuras afines 250
4 2 Las fases del cumplimiento del contrato de 3. DURACIÓN DE LOS CONTRATOS 274
4. LA RENTA EN EL ARRENDAMIENTO RÚSTICO 275
obra 251 5. CESIÓN Y SUCESIÓN EN EL ARRENDAMIENTO RÚSTICO .. 276
6. TANTEO Y RETRACTO LEGAL DEL ARRENDATARIO 278
4.2.1. La fase de ejecución 252 7. EXTINCIÓN DEL ARRENDAMIENTO RÚSTICO 280
4.2.2. La fase de aprobación 253 8. LA APARCERÍA 281
4.2.3. La fase de entrega 254
4.2.4. El pago de la obra 255 8.1. Definición 281
8.2. Figuras excluidas 282
4.3. La responsabilidad en el contrato de obra 256 8.3. Régimen legal de la aparcería protegida 283
4.3.1. Elaboración jurisprudencial del régi- II. ARRENDAMIENTOS URBANOS 284
men de la responsabilidad en el con-
trato de obra 256 1. PRINCIPIOS GENERALES Y EVOLUCIÓN LEGISLATIVA . . . . 284
4.3.2. Responsabilidad contractual y la 2. R É G I M E N DE LOS CONTRATOS SOMETIDOS AL TR DE
garantía de la obra construida 257 1964 289
4.3.3. La responsabilidad decenal 258
4.3.4. Concepto de ruina 261 2.1. Principios de la Ley de 1994 establecidos con
4.3.5. La responsabilidad extracontractual . 261 carácter general 290
4.3.6. Cómputo del plazo de prescripción de 2.2. La modificación de los derechos de tanteo v
las acciones para exigir responsabili- retracto del arrendatario regulados en el TR de
dad 262 1964 por las disposiciones transitorias de la
Ley de 1994 292
4.4. Protección legal de los créditos nacidos del 2.3. La modificación del régimen de la prórroga
contrato de obra 262 legal de los arrendamientos de vivienda y local
de negocio regulados en el TR de 1964 por las
5. EL CONTRATO DE TRANSPORTE 264 disposiciones transitorias de la Ley de 1994 . . . 293
2.3.1. La subrogación en el contrato de
Capítulo X. Legislación especial de arrendamientos 267 inquilinato, de los contratos someti-
dos al TR de 1964, tras la Ley de 1994 294
I. ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS 267 2.3.2. Régimen de los arrendamientos de
local de negocio sometidos al TR de
1. PRINCIPIOS GENERALES Y EVOLUCIÓN LEGISLATIVA 267 1964, tras la entrada en vigor de la Ley
2. DELIMITACIÓN DE LOS ARRENDAMIENTOS SOMETIDOS A de 1994 296
LA LEGISLACIÓN ESPECIAL 271
2.3.2.1. La subrogación en el arren-
2.1. Requisitos de aplicación 271 damiento de local de negó-
[6 ÍNDICE ÍNDICE 17

ció de los contratos someti- 1.2. Sociedad civil y comunidad de bienes 317
dos a l T R d e 1964, tras la 1.3. Sociedad civil v sociedad mercantil 318
Ley de 1994 .............. 297 1.4. Sociedades irregulares civiles y mercantiles ... 319
2.3.2.2. El traspaso de local de 1.5. Sociedades universales v particulares 321
negocio, en los contratos
sometidos al TR de 1964, 2. EL CAPITAL SOCIAL 321
tras la aprobación de la Ley 3. RÉGIMEN DE REPRESENTACIÓN Y GESTIÓN DE LA SOCIE-
de 1994 .................. 297 DAD 324
2.3.2.3. La actualización de la renta 4. LA R E S P O N S A B I L I D A D DE LOS SOCIOS POR D E U D A S
de los locales de negocio SOCIALES 326
sometidos al TR de 1 964 . . . 298 5. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CIVIL 327
2.3.2.4. Otros derechos del arrenda- 6. LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD 330
tario de local de negocio
sometidos al TR de 1964,
después de la Reforma de Capítulo XII. El contrato de mandato 333
1994 .................... 299
1. CONCEPTO 333
3. ARRENDAMIENTOS SOMETIDOS AL RÉGIMEN DEL RDL
2/1985, DE 30 DE ABRIL, SOBRE MEDIDAS DE POLÍTICA
1.1. Definición legal y principios de su caracteriza-
ECONÓMICA .................................... 300
ción doctrinal y jurisprudencial 333
4. LOS ARRENDAMIENTOS URBANOS EN LA LEY 29/1994,
1.2. Distinción del mandato con figuras afines .... 336
DE 24 DE NOVIEMBRE ............................ 301

4. 1 . El arrendamiento de vivienda ............... 301 2. ELEMENTOS DEFINITORIOS DEL MANDATO 338

4.1.1. Definición ........................ 301 2.1. La exigencia del carácter expreso del mandato . 338
4.1.2. Duración ......................... 302 2.2. La revocabilidad del mandato 339
4.1.3. Derechos y deberes de las partes ..... 305
2.2.1. Doctrina general 339
4.2. Arrendamiento para uso distinto del de vi- 2.2.2. El llamado mandato irrevocable 342
vienda .................................. 308
2.3. La exigencia de dualidad de partes. La doctrina
4.2. 1 . Ámbito de aplicación .............. 308 del autocontrato 343
4.2.2. Derechos y obligaciones de las partes . 309 2.4. El deber de rendición de cuentas 345
4.2.3. La indemni/.ación del artículo 34 de 2.5. La sustitución del mandatario 347
laLAU ........................... 310 2.6. La retribución del mandatario 348

4.3. Arrendamientos excluidos .................. 312 3. EL PODER Y LA DEFINICIÓN DE LOS LÍMITES DEL MAN-
DATO 349
Capítulo XI. El contrato de sociedad ............... 315
3.1. Carácter de los actos realizados por el manda-
1. CONCEPTO ..................................... 315 tario sin poder o con poder extralimitado 350
3.2. La ratificación de los actos sin poder 351
1.1. Definición ............................... 315 3.3. La ocultación del poder 352
ÍNDICE
ÍNDICE 19
3.4. La teoría del factor notorio y la representación la devastación de las garantías por acto del
de las sociedades 353 acreedor 39]
4. DERECHOS Y DEBERES DEL MANDATARIO 354 4. LAS A C C I O N E S DE REGRESO DEL FIADOR F R E N T E AL
DEUDOR PRINCIPAL 394
4.1. El deber de lealtad v diligencia del mandatario . 354
4.2. Reintegro y reembolso de cantidades 355 4.1. Acción de reembolso y derecho a la indemniza-
ción de daños 394
4.2. Excepciones oponibles por el deudor a la
Capítulo XIII. Los contratos aleatorios 357 acción de reembolso del fiador 395
1. CONCEPTO 357 5. LA SUBFIANZA 397
2. EL CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA 359
3. LA RENTA VITALICIA 361

3.1. Definición y caracteres 361


3.2. Distinción de figuras afines 365
3.3. La resolución del contrato de renta vitalicia . . . 366

Capítulo XIV. La transacción 369

1. CONCEPTO 369
2. NATURALEZA JURÍDICA 371
3. EFICACIA DE LA TRANSACCIÓN 373
4. EL COMPROMISO 374

Capítulo XV. La fianza 377


1. CONCEPTO 377
1.1. Definición legal 377
1.2. Caracteres de la fianza 378
1.3. Extensión de la fianza 382
2. DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES 383
3. RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR Y EL FIADOR 385
3.1. El beneficio de excusión 385
3.2. El beneficio de división 388
3.3. El derecho a la relevación de la fianza 389
3.4. La tutela del fiador frente al cambio, la agra-
vación de la obligación garantizada o frente a
CAPÍTULO 1
EL CONTRATO

1. Concepto de contrato

1.1. EL CONTRATO COMO CONVENIO CAUSAL FUENTE


DE OBLIGACIONES PATRIMONIALES

Tres elementos definen el concepto de contrato: en pri-


mer lugar ser un convenio entre dos o más personas, en
segundo lugar, ser fuente de obligaciones patrimoniales, y
en tercer lugar ser causa de una relación patrimonial.
El primer elemento definitorio del contrato es la con-
vención o el pacto entre dos o más personas. Como hemos
visto, en el derecho moderno la obligación patrimonial no
se funda en la voluntad unilateral y abstracta de un sujeto,
sino en la voluntad exteriorizada y concorde entre dos
personas, sobre un objeto, y además en virtud de una
causa. Los derechos primitivos son formalistas, fundan la
obligación en una v o l u n t a d unilateral y ritual (la
stipulatio), mientras que el consensualismo pone el acen-
to, para generar obligaciones, en el carácter concorde de
dos consentimientos públicamente exteriorizados, que el
derecho reconoce si tienen un fin lícito.

El p r i n c i p i o de la autonomía de la voluntad es el pilar del


moderno derecho de obligaciones. La libertad patrimonial se define
ya en el ordenamiento de Alcalá como el consensualismo; esto es la
libertad de contratar en la torma que se estime conveniente, y la exi-
gibilidad de todos los pactos aun innominados y privados. Frente al
ritualismo de los derechos primitivos, o exigencia de prestar el con-
sentimiento de acuerdo a unos procedimientos rituales preconsti-
tuidos (stipulatio), y con unas garantías de forma y publicidad (pre-
sencia de un funcionario autorizante o de testigos cualificados), o
de acuerdo a modelos contractuales típicos (nominalismo), se
admite que como quiera uno obligarse queda obligado. La obliga-
ción existe desde que se presta el consentimiento (art. 1.254 CC),
1. CONCEPTO DE CONTRATO 27
26 CAP. I.—KL CONTRATO

consentimiento que ha de ser concorde sobre un objeto y una causa to sin extinguirlo, alterando elementos no esenciales del
(art. 1.262 CC), siendo la concordancia el fundamento de su obliga- mismo (así el plazo de cumplimiento, la forma de pago, la
toriedad (art. 1.258 CC), siempre que su contenido no contravenga modificación de las garantías, etc.), pueden interpretarlo
la moral o el orden público (art. 1.255 CC). auténticamente, supliendo sus deficiencias u oscuridades
padecidas en el momento de su otorgamiento, pueden for-
El segundo elemento definitorio de un contrato es el de malizarlo públicamente, escriturando sus cláusulas, etc.
ser fuente de obligaciones patrimoniales. No todo conve- Lo que caracteriza el contrato frente al pacto es que el
nio entre dos partes o sujetos es un contrato. En el ámbito contrato es la causa o fundamento de una relación patri-
del derecho sucesorio los negocios mortis causa tienen un monial, por ser fuente de obligaciones, rige una relación
carácter marcadamente ritual y solemne (el testamento o definiendo los derechos y deberes patrimoniales entre las
el contrato sucesorio), y en ellos la voluntad del causante, partes.
y no la voluntad concorde es el elemento determinante de
la relación negocial. En los negocios del derecho de fami- Históricamente el concepto de pacto frente al contrato no ha
lia (matrimonio, reconocimiento de filiación, constitución sido uniforme. Cuando el derecho de los contratos se regía por el
de tutela), la voluntad reglada (ritual) define el régimen principio de tipicidad, es decir, que sólo eran reconocidos como
institucional de la relación negocial, cuyo contenido no contratos los que tenían un nombre en derecho (la compraventa, la
pueden fijar libremente las partes, y en el que el consenti- sociedad el arrendamiento y el mandato), el concepto de pacto se
miento ha de prestarse bajo el principio de unidad de acto aplicaba a todo convenio patrimonial atípico; cuando el derecho de
los contratos se regía por el principio de formalidad, el concepto de
con presencia
p real de las rpartes, pacto se aplicaba a todo convenio informal (los llamados en dere-
cho medieval pactos desnudos). A pesar del nominalismo o del for-
Frente al concepto de contrato surge modernamente el con- malismo, el pacto siempre ha tenido una eficacia relativa en dere-
cepto de negocio jurídico, cuya finalidad es el estudio unitario del cho: así como fuente de obligaciones morales o naturales, como
régimen de la voluntad en el derecho civil, comprendiendo en una elemento de interpretación de un acuerdo ulterior, como causa de la
única categoría los convenios sucesorios, familiares y patrimonia- novación, etc.
les. Pero su utilidad es muy relativa, pues el derecho sucesorio y
familiar, rigen la voluntad, su representación e interpretación, por La distinción entre pacto y contrato se emplea frecuentemente
principios muy distintos, fundados en el formalismo y ritualismo, por la jurisprudencia, para sostener en función del principio de con-
y sólo el derecho patrimonial tiene un régimen consensualista e servación del contrato que las cláusulas nulas de un contrato no lle-
informal, cuyo sentido (representación e interpretación) es la bús- van consigo la nulidad del contrato, sino simplemente su ineficacia
queda de la voluntad concorde de las partes, en el que las partes relativa o su sustitución por la disposición legal, sin que la nulidad
no sólo tienen la libertad de contratar, sino también la de fijar de un pacto o cláusula incorporada a un contrato signifique necesa-
libremente el contenido de los contratos, y pueden establecer los riamente la nulidad de todo contrato, con alegación frecuente del
pactos, cláusulas y condiciones que se tengan por conveniente, principio utile, per inutile non vitiatur (SSTS 22.4.88, 18.3.98).
siempre que no sean contrarios a las leyes a la moral o al orden
público (art. 1.255CC).

Ser causa (título y regla) de una relación patrimonial


es el tercer elemento definitorio de un contrato. No todo 1.2. LÍMITES NORMATIVOS A LA LIBERTAD CONTRACTUAL
convenio patrimonial es un contrato. Las partes pueden
pactar sobre una relación patrimonial sin que ese pacto La libertad contractual, considerada como libertad de
sea considerado un contrato: pueden modificar un contra- obligarse en el ámbito contractual, y como libertad de
28 CAP. I.—EL CONTRATO 1. CONCEPTO DE CONTRATO 29

fijar el contenido de los contratos y obligaciones, es el en el propio ordenamiento. Es un orden justo de resolu-
pilar central del derecho patrimonial civil, pues a través ción de los conflictos patrimoniales el que garanti/.a el
de los contratos como instrumento de la libertad civil ejercicio de la libertad contractual, lo que supone tam-
patrimonial, se regula el régimen de producción e inter- bién la tutela de un principio igualitario de los propios
cambio de bienes, mercancías y servicios. El problema contratantes, su dignidad y responsabilidad, y la tutela de
central de la libertad contractual no es su definición y los terceros y de los justos intereses públicos y sociales
reconocimiento, sino el de determinar sus límites, y los definidos por el orden jurídico.
mecanismos jurídicos de defensa frente a los abusos que
se generen en el ejercicio de dicha libertad contractual, Frente al modelo liberal de contrato, se subraya que la
así como la dificultad de coordinar el régimen general libertad de contratar y fijar el contenido de los contratos,
de los contratos civiles con la legislación especial, mer- llevada hasta sus últimas consecuencias, puede suponer
cantil, laboral o administrativa sobre los contratos, y un grave atentado contra la dignidad humana, pues favo-
sus respectivos regímenes particulares de derecho patri- rece al contratante más poderoso; además debe proteger a
monial. los terceros ajenos al acuerdo entre dos partes privadas; la
tutela de la libertad contractual supone en definitiva la
El siglo xix asiste a una auténtica reforma radical del derecho tutela de intereses privados, el derecho patrimonial supo-
civil, durante su primera mitad se asiste a la abolición del régimen ne no sólo la defensa de la libertad contractual, sino tam-
señorial, con la supresión de mayorazgos y vinculaciones, desamor- bién y en particular la regulación del derecho patrimonial,
tización civil y eclesiástica y con la organización de una unidad
jurisdiccional; es en ese contexto en el que asistimos a la formula- como sistema definitorio del marco que hace posible la
ción de los principios liberales de la propiedad y del régimen con- propia libertad contractual desde la igualdad y dignidad
tractual, y al desarrollo del régimen particular de las obligaciones y de las partes y la tutela de los terceros (tutela del crédito,
contratos mercantiles; la segunda mitad del xix, como contrapunto regulación de la insolvencia, intervención frente al fraude
de la libertad de la propiedad y de la libertad contractual, propios o abuso de posición dominante, reconocimiento de unos
del asentamiento de una sociedad burguesa, está presidida por la créditos privilegiados mediante la organización de un sis-
organización y desarrollo de un régimen formalista de la propiedad
y las obligaciones, con la organización cíe la publicidad de la propie- tema de publicidad, garantía y respeto de la dignidad de
dad y del estado civil, la ordenación del protocolo notarial, y la las partes, frente a cláusulas abusivas, publicidad engaño-
ordenación formal del régimen de las sociedades por acciones y los sa, restricciones a la competencia, etc.), de modo que el
títulos valores, sobre los que se asienta una nueva sociedad indus- contrato regule justamente el reparto equitativo de prove-
trial y tecnológica; y a la vez, en esta segunda mitad del siglo xix, se chos e intereses, y proteja los terceros y el ordenamiento
asiste también al creciente poder de la administración pública y de jurídico; y especialmente se destaca la particular vulnera-
las clases funcionariales, y a la encarnación de un Estado interven- bilidad de la persona individual ante el adelanto técnico
cionista y omnipresente en la vida social.
de la sociedad industrial y los mecanismos de producción
El Código civil es un producto de las ideas imperantes y distribución masiva.
a finales del xix. La regulación del Código civil es acusada El Código, promulgado a finales del siglo xrx, no es tan liberal
de responder a una consideración liberal de la libertad como se le acusa, y pone remedio a algunos de los abusos más extre-
contractual, que no es un fin en sí mismo, sino un instru- mos del liberalismo. En el Antiguo Régimen, la cláusula de estilo de
mento de intercambio de bienes y servicios donde debe renuncia a las leyes, reforzada en ocasiones con un juramento
primar la garantía de los intereses superiores definidos (véase STS 17.1.1857), supone la supremacía absoluta de las con-
30 CAP. I.—EL CONTRATO LA FORMACIÓN DEL CONTRATO 31

venciones de los particulares sobre las leyes. Para el Código, las usuarios (Ley 26/1984), establece estrictas normas de responsabili-
leyes son obligatorias, y los derechos que otorgan son naturalmente dad por productos defectuosos, y regula la contratación masiva
irrenunciables (art. 6 CC), sin que se admita la eficacia del juramen- desde la perspectiva de la buena fe y justo equilibrio de las presta-
to (art. 1.260 CC); el Código recoge también principios intervencio- ciones (véase STS 7.7.99), y la defensa de la persona frente a la
nistas: la exigencia de causa en los contratos (art. 1.275 CC), la publicidad falsa, engañosa o que pueda inducir a error (STS
moderación judicial de la cláusula penal (art. 1.154 CC), la prohibi- 15.11.93), preocupación que informa también la Lev 7/1998 sobre
ción de la condición meramente potestativa (art. 1.115 CC), la nuli- condiciones generales de la contratación, de limitación de la efica-
dad del contrato cuyo cumplimiento sea dejado al arbitrio de una cia de las cláusulas abusivas en los contratos, y la Ley 34/1988 gene-
sola de las partes (art. 1.256 CC), y en general la nulidad de los con- ral de publicidad.
tratos contrarios a la moral o al orden público (art. 1.255 CC).
Inmediatamente después de promulgarse el Código, asistimos La concreción de todos estos principios incorporados a
de modo creciente a la multiplicación de una legislación pública la legislación pública, cada vez más diversificada, detalla-
intervencionista, reguladora del régimen de las obligaciones y los da y compleja, resulta impropia de una exposición general
contratos, desde la perspectiva de la igualdad de las partes y la tute- del derecho de los contratos. Merece sin embargo desta-
la de la justa reciprocidad contractual. La Ley Azcárate (1908), por
ejemplo, establece, en defensa de la dignidad de los contratantes, un carse, como justificación del propio derecho civil de los
régimen legal estricto de represión de la usura, y la jurisprudencia contratos, que la contratación civil sigue fundada hoy en
de preguerra incorpora también a la práctica conceptos innovado- día en el principio de la libertad civil, que es el pilar del
res como la modificación de los contratos por excesiva onerosidad derecho patrimonial, como responsabilidad públicamente
sobrevenida, o el enriquecimiento sin causa. Pero seguramente el constituida ante la palabra dada, sin perjuicio de la mayor
ámbito más importante de la intervención legislativa se produce sensibilidad social y legislativa por la igualdad de las par-
con ocasión de la regulación del contrato de trabajo, ante la insatis- tes y la protección del contratante más débil, la importan-
factoria regulación del arrendamiento de servicios, que dará lugar a
todo un régimen normativo autónomo, que será conocido como cia de construir un régimen público de otorgamiento, for-
derecho del trabajo; no es la libertad contractual lo que prima en el malización y registro de los contratos, y la tutela de los
orden laboral, sino la dignidad del trabajo. También en los años intereses sociales y públicos que fundamentan el derecho
treinta se inicia la intervención legislativa en los contratos de arren- civil.
damientos rústicos y urbanos, da lugar a los llamados contratos
normados, y una estrictísima jurisprudencia para evitar el fraude de
ley. La existencia de un régimen legal autónomo sobre contratación
administrativa, y contratación forzosa en la prestación de servicios 2. La formación del contrato
públicos, aun cuando sean prestados por particulares, ponen tam-
bién el contrapunto de una regulación distinta del régimen civil de
los contratos. El contrato se origina por el concurso de la oferta y la
aceptación sobre la cosa y sobre la causa (art. 1.262 CC).
La legislación pública más reciente parece poner el acento espe- El régimen de la formación del contrato, que tiene una
cialmente en la indefensión en que se encuentran los particulares gran importancia práctica, carece sin embargo de regula-
ante los modos de contratación en una sociedad industrial. La Ley ción normativa, y es de elaboración jurisprudencial. En el
de contrato de seguro 50/1980, regula detalladamente el régimen del
contrato de seguro, ante la indefensión del particular frente al poder modelo contractual moderno, y dada la formulación del
de las grandes compañías aseguradoras, la Ley 12/1992 del contrato principio de la autonomía de la voluntad, el origen de los
de agencia, regula el régimen de protección del comisionista o inter- contratos exige exclusivamente la concurrencia de la ofer-
mediario mercantil, ante el productor industrial, y la tutela de la ta y la aceptación, pero no el otorgamiento ritual o formal
clientela que genera. La Ley general de defensa de consumidores y del consentimiento por las partes contratantes, o la concu-
CAP. I.-EL CONTRATO
LA FORMACIÓN DKL CONTRATO 33
32
rrencia de los consentimientos del oferente y del aceptan- lo efectivamente querido por las partes, y para interpretar también
los términos de una oferta, señalándose por ejemplo que la publici-
te en unidad de acto. La inexistencia de un principio de dad, y en general el contenido de lo ofrecido en las conversaciones
unidad de acto plantea un delicado problema de determi- preliminares, hay que considerarlo como parte de la oferta. La exis-
nación de cuál es el momento y lugar exacto de celebra- tencia de un dolo incidental (art. 1.270 CC), es decir, las conductas
ción del contrato, y la falta de ritualismo y formalismo irregulares en el contacto preliminar, pueden ser también objeto de
plantea también problemas de distinción entre contrato responsabilidad como parte de la culpa in contrahendo. Los contac-
definitivo y tratos preliminares, así como problemas de tos preliminares pueden servir también para la prueba de una even-
tual simulación o causa ilícita, o la intención defraudadora de la ley
determinación de la eficacia de los contratos preparato- o de terceros. Y en general se admite un deber de compensar los
rios o promesas de contrato que pudieran haber realizado gastos causados en caso de incumplimiento de acuerdos prelimina-
las partes. res, preparatorios o ejecutorios, o si ha habido tratos preliminares
sin voluntad real de contratar.

2.1. LOS TRATOS PRELIMINARES 2.1.1. La oferta


La jurisprudencia configura un concepto muy amplio Es una declaración unilateral de voluntad que señala
de tratos preliminares, pues en dicho concepto se com- los términos en que una persona esta dispuesta a obligarse
prenden no sólo los contactos preparatorios de un contra- frente a otra.
to definitivo, sino también todo acuerdo preparatorio
entre las partes, que no contenga los elementos esenciales Esta declaración ha de estar dirigida en principio a persona
de un contrato definitivo (SSTS 10.10.86, 24.7.98). determinada, y por ello sólo vincula al oferente frente a la persona a
la que se hace la oferta, sin que un tercero pueda aceptar los térmi-
Desde que las partes se ponen en contacto, hasta que se nos de una oferta que a él no le es dirigida. Sin embargo, como
presta el consentimiento contractual, sucede normalmen- hemos visto en el volumen primero de este curso, al tratar de la
te un período de tiempo de gestación del contrato, en el voluntad unilateral como fuente de obligaciones, por el desarrollo
que se suele discutir los términos de una oferta, o los inte- técnico y los medios de comunicación de masas, tanto la doctrina
como la jurisprudencia admiten el carácter vinculante de la oferta
reses recíprocos de las partes, o las alternativas posibles hecha al público, a persona indeterminada, si fue cumplida o acep-
de compromiso, hasta fijar las posiciones definitivas, que tada formalmente antes de mediar la revocación de la oferta o de
se maniliestan en el concurso de una oferta firme y de una que ésta debiese entenderse revocada tácitamente. En el concurso
aceptación incondicional. Como vamos a ver a continua- con premio, y la recompensa por descubrimiento de un delincuente,
ción, todos estos acuerdos preliminares, acuerdos prepa- esclarecimiento de un delito, o la restitución de objetos extraviados,
ratorios o ejecutorios, proclamación de intenciones, o la indeterminación del destinatario no impide que la oferta sea vin-
contactos entre las partes, carecen en principio de eficacia culante, y el promitente quede obligado a la celebración del concur-
so según las bases ofertadas, y al pago del premio prometido a quien
vinculante, aunque contengan promesas genéricas de con- cumpliese la oferta de descubrimiento, esclarecimiento o restitu-
tratar. ción.

Esto no significa que carezcan de efectos jurídicos, los tratos La olería no se presume sino que ha de constar expre-
preliminares tiene unos efectos reflejos que son difíciles de sistema-
tizar. La deliberación del contrato es trascendente para interpretar samente (STS 31.12.98). Para que se considere jurídica-
2. LA FORMACIÓN DEL CONTRATO 35
CAP. I—EL CONTRATO
34
mente vinculante una oferta ha de contener todos los ele- revocable aunque se haga en términos de una olerta irre-
mentos esenciales del contrato definitivo proyectado, y ha vocable, porque no se puede renunciar al derecho de revo-
de hacerse con intención de obligarse. Si no están clara- carla por ser la oferta una declaración unilateral, y al no
mente determinados los elementos esenciales de un con- ser la voluntad unilateral fuente de obligaciones más que
trato proyectado, la propuesta de contrato no se considera en los casos específicamente determinados. La oferta sólo
una oferta, sino una mera conversación preliminar (STS se puede configurar como irrevocable cuando la misma
resulte de los términos de un acuerdo contractual, nor-
22.3.97). malmente mediante el pago de un precio, como la celebra-
ción de un contrato de opción. Y ello sin perjuicio de que
La oferta para ser jurídicamente vinculante no ha de presentar la retirada intempestiva de la oferta que produzca daños
dudas sobre la cosa ofrecida, su precio, y la voluntad de contratar
(SSTS 10.6.96, 22.3.97). Si no hay determinación exacta del precio contrastables o gastos desproporcionados, pueda ser con-
de venta no hay oferta de venta (STS 10.10.86), el precio debe estar figurada como un supuesto de culpa in contrahendo.
expresamente determinado en la oferta o señalar módulos objetivos
de determinación (STS 16.10.97). La oferta pudo dejar sin embargo En todo caso la revocación de la oferta debe hacerse en los mis-
sin determinar elementos accesorios o accidentales del contrato, mos términos que la oferta misma y sólo surte efectos cuando llega
que podrán ser determinados posteriormente o fijados por las par- a conocimiento del interesado. Según la STS 3.11.93, basta con que
tes, como podrían ser el momento de cumplimiento (art. 1.129 CC), conste que la carta certificada de retirada de la oferta llega a su des-
la cantidad afianzada, la duración de un suministro, etc. Discernir tino antes de la aceptación, para que no valga dicha aceptación,
en vina oferta cuándo un elemento es esencial y determinante o aunque no conste que el aceptante conociese la revocación de la
meramente accesorio presenta ciertas dificultades, que deberán ser oferta por no ser suya la firma que consta en el acuse de recibo.
resueltas en cada caso concreto de acuerdo con la finalidad común
de las partes y los términos de la relación contractual proyectada. Si La oferta se entiende también revocada por la muerte o
no hay dudas sobre la identificación de un objeto, la falta de cons-
tancia de su cabida, situación exacta o linderos, o de otros elemen- incapacidad del oferente, salvo que responda a los térmi-
tos accidentales, no obsta para la valide/ plena de la oferta (STS nos de una actividad comercial o industrial que continúe
8.2.96). su tráfico ordinario.

La vigencia de la oferta comprende el tiempo estableci-


do en la propia oferta. El término de la oferta es siempre
un elemento esencial determinante de la misma, de modo 2.1.2. La aceptación v la contraoferta
que la aceptación tardía es ineficaz para generar el contra-
to, porque ya no hay concurrencia de voluntades (STS Desde el momento que hay aceptación hay contrato
20.11.92). Si no se ha fijado un plazo de duración de la (art. 1.262 CC). La mayor parte de la doctrina y jurispru-
oferta, la misma caduca automáticamente cuando se haya dencia configura la aceptación como una declaración de
cumplido el término que racionalmente debe presuponer- voluntad recepticia, que debe llegar a conocimiento del
se para una oferta. oferente para producir efectos, entendiéndose concluido
el contrato desde que el oferente conoce la aceptación.
Aunque se haya señalado un término, el oferente puede
retirar la oferta en cualquier momento anterior a la cons- La aceptación puede ser expresa o tácita, sin embargo
tancia fehaciente de la aceptación de la oferta. La oferta es la aceptación no se presume, y la aceptación tácita ha de
36 CAP. I.—El, CONTRATO
2. LA F O R M A C I Ó N DEL CONTRATO
37
resultar por signos inequívocos y concluyentes (SSTS 2.2. LUGAR Y MOMENTO DE FORMACIÓN DEL CONTRATO
25.1.89, 10.6.96,31.12.97).
El principio de autonomía de voluntad, y el principio
Es preciso que tanto la oferta como la aceptación sean claras espiritualista y mercantilista de libertad de contratar y de
manifestaciones de voluntad de quedar obligadas las parles, sin obligarse, suprimió la exigencia de unidad de acto en la
que se pueda llegar a la concordancia cuando la olería o la acepta-
ción se hacen de modo impreciso, condicionado o incompleto, o formación de los contratos, que es propio de los derechos
c u a n d o se l o r m u l a una contraoferla (SSTS 1 1.4.92, 26.2.94, primitivos y formalistas, que presupone la emisión simul-
30.5.96). Así el abono del primer plazo se inlerpreta como una tánea del consentimiento contractual por las partes con-
aceptación de una c o m p r a v e n t a (STS 1 1.4.96). El silencio no tratantes. Y por eso el contrato es válidamente celebrado
puede ser estimado como aceptación, excepto cuando así se esta- aunque en el acuerdo de voluntades no haya presencia
ble/.ca expresamente por la ley o se haya acordado por las partes, y física de los contratantes, y aunque la concurrencia de la
cuando así se dedu/ca inequívocamente de las circunstancias o
del deber de hablar de quien se calla (SSTS 13.2.78, 16.4.85, oferta y la aceptación no sean simultáneas. El problema es
18.2. ¿7). entonces determinar exactamente el lugar y el tiempo de
celebración del contrato.
La aceptación puede hacerse por cualquier medio, El contrato se presume celebrado en el lugar en que se
aunque no haya presencia física de los contratantes ni hizo la oferta (art. 1.262 CC). Ello sin perjuicio de que en
documento auténtico que lo acredite. El art. 1.262 CC, la determinación del lugar de celebración del contrato
prevé la aceptación por carta, admitiendo la jurispruden- rige un principio dispositivo, pues las partes pueden pac-
cia la eficacia de la aceptación por telégrafo, télex, telefax, tar el que más les interese como lugar de celebración del
o correo electrónico (SSTS 25.4.89, 31.5.93, 30.7.96), sin contrato, y sólo a falta de pacto prevalece el lugar en el
que la frase «ruego que envíen originales ^ara la firma» que se hace la oferta, porque es en éste donde se entiende
tenga eficacia condicionante (STS 30.7.96). que concurren ambas voluntades.
La contraoferta se interpreta normalmente como una Se entiende como momento de celebración del contra-
nueva oferta (STS 30.5.96), lo que tiene importancia to aquel en el que el oferente conoce la aceptación del con-
para determinar por ejemplo el lugar de celebración del trato, lo que se dispone expresamente para la aceptación
contrato; pero la contraoferta habrá de ser también por carta (art. 1.262 CC). Admitiendo la jurisprudencia
clara, precisa y conteniendo los elementos esenciales del que el contrato se perfecciona no sólo cuando el oferente
contrato definitivo, pues cualquier modificación que el conoce la aceptación, sino cuando debió ordinariamente
destinatario de la oferta introduzca en la misma se inter- conocerla, considerándose equivalente a la aceptación el
preta como una continuación de los tratos preliminares no haber querido conocerla cuando pudo ordinariamente
(STS 26.2.94). haberla conocido, o evitar que la aceptación llegue a su
conocimiento por su culpa, o no poner los medios ordina-
La existencia de una contraoferta no hace caducar la oferta, rios de conocimiento; y se debe presumir que conoció la
y rccha/ada la contraoferta, la oferta anterior podrá ser acepta- aceptación, por llegar al lugar de su esfera personal de
da si su caducidad no se había fijado expresamente o se deduce actividad. Determinar el momento exacto de la aceptación
de las circunstancias de tiempo o de la propia existencia de la es importante porque: 1) hasta ese momento se puede reti-
contraoferta. rar la oferta, 2) cuando concurren varias aceptaciones
38 CAP. I.—EL CONTRATO
LA FORMACIÓN DEL CONTRATO
39

determina cuál de ellas es la preferente, 3) hasta ese mo- miento del concedente de la opción dentro del plazo de
mento puede revocarse la aceptación misma. ejercicio de la opción misma (SSTS 24.4.95, 8.10.93,
1.1 2.92), y ésta parece la solución más justa, pues la
Así se entiende como válida la aceptación de una opción de auténtica concordancia de voluntades se produce cuando
compra aunque se consignase un domicilio inexacto, si hubo con-
signación judicial del precio y el domicilio inexacto fue facilitado el oferente conoce o debe conocer la aceptación, y no
por el propio concédeme (STS 29.3.93). En general la compleja y parece lógico que el aceptante no pueda revocar su acep-
desarrollada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el domici- tación si la misma no ha llegado a conocimiento del ofe-
lio a efectos de citaciones y notificaciones es aplicable aquí, corres- rente.
pondiendo al aceptante un deber de diligencia y competencia en la
correcta averiguación del domicilio y circunstancias del oferente a
efectos de trasmitirle la aceptación, y al mismo tiempo una correcta
actuación del oferente a efectos de tomar conocimiento idóneo y
temporáneo de la aceptación. 2.3. RUPTURA DE LOS TRATOS PRELIMINARES
Y CULPA IN CONTRAHENDO
Desde una perspectiva crítica se afirma por algún
autor y alguna sentencia que la teoría del conocimiento Es muy corriente que los contratantes se pongan en
de la aceptación como momento de formación del contra- contacto para discutir una oferta o sus respectivas posi-
to se presta a una gran inseguridad, y que no es el conoci- ciones, también que formulen unilateral o conjuntamente
miento de la aceptación lo que genera el contrato sino la principios o intenciones, se adelanten a prueba o ensayo
aceptación misma, tal como se deduce obiter dicta de la bienes o servicios, se entreguen presupuestos y planos, o
doctrina de la STS 3.11.93, y del tenor literal del artículo aun que formalicen contratos preliminares o preparato-
54 del C de C; la consecuencia de esta corriente doctrinal rios de un contrato definitivo, prometiéndose genérica-
es que la revocación de la oferta es ineficaz cuando hay mente comprar o vender u otorgarse preferencias o ade-
aceptación expresa, aunque el oferente no conozca la lantos. Todos estos acuerdos preliminares, proclamación
aceptación; y cuando hay oferta a varias personas y hay de intenciones, o contactos entre las partes, carecen en
conflicto entre varios aceptantes, debe prevalecer el pri- principio de eficacia vinculante, si no contienen los ele-
mero que acepta, y no el primero cuya aceptación conoce mentos esenciales de un contrato definitivo.
el oferente; la razón es que no tiene sentido que el acep-
tante quede pospuesto por circunstancias ajenas a su La ruptura unilateral de los tratos preliminares o el
voluntad (como puede ser el retraso en el correo, etc.); incumplimiento de una promesa de contrato no obliga a
también se sigue la consecuencia de que una vez firme la indemnizar a la contraparte, porque se parte de la presu-
aceptación el aceptante no puede retirarla aunque no posición que mientras no hay contrato definitivo cada
haya llegado a conocimiento del oferente. Sin embargo, si parte debe correr con los gastos que genera, sin que tenga
obiter dicta la jurisprudencia ha aceptado esta postura de que indemnizar por las expectativas creadas a la contra-
radical eficacia de la aceptación por su emisión, no por el parte, o por los gastos causados a ésta.
conocimiento del oferente, es lo cierto que en sede de
ejercicio de un derecho de opción, y la doctrina parece La culpa in contrahendo, como supuesto particular
que se puede interpolar a toda aceptación, afirma por el de la culpa extracontractual, sólo se aplica a los supues-
contrario que la voluntad de optar debe llegar a conoci- tos de daños acreditados causados a la contraparte, por
CAP. 1.—EL CONTRATO 3. EL PRECONTRATO 41
40

una ruptura injustificada de las relaciones contractua- 3. El precontrato


les, cuando hay mala fe, engaño o intención dolosa en
dichos contactos preparatorios, o cuando no hubo en La existencia de una promesa de venta no obliga a con-
ningún momento intención efectiva de contratar. Subra- tratar si en la promesa no se incorporaron los elementos
yando la jurisprudencia el carácter riguroso de la exi- esenciales del contrato definitivo, en particular si no se
gencia de probar la culpa y la excepcionalidad de la fija exactamente el precio (STS 12.4.93; por ejemplo, la
indemnización de los daños y perjuicios por ruptura de obligación de construir un chalet en un terreno no es coer-
los tratos preliminares (SSTS 5.4.99, 13.12.89, 20.1.83), cible si no se fija concretamente el tipo de chalet: STS
y el carácter tasado de la cuantía de la indemnización 28.12.95), del mismo modo tampoco es obligatorio una
que se limita habitualmente sólo al resarcimiento de los promesa de constituir una sociedad (STS 3.6.98). La firma
gastos. de las partes de una carta de intenciones (STS 19.7.94), o
" de un compromiso de intenciones (STS 3.6.98), y en gene-
Excepcionalmente, se admite la existencia de culpa in ral de los pactos preparatorios en que se fijan los términos
contrahendo, cuando la ruptura de los tratos sea calificada posibles de un futuro contrato, no es coercible jurídica-
de intempestiva, si se genera una confianza desproporcio- mente, ni siquiera si hay un adelanto de cantidades a
nada a la situación de hecho, que da lugar a unos gastos cuenta del futuro contrato proyectado (SSTS 28.12.95,
exorbitantes o extraordinarios, que la contraparte no 26.11.97).
hubiese realizado si no fuese por la confianza generada,
como ocurre si existió una promesa efectiva de contrato La promesa de venta si tiene los elementos esenciales del con-
cuya efectividad no se llega a cumplir luego en sí misma, y trato definitivo, debe ser considerada como si fuese el contrato defi-
los gastos se causaron por dicha promesa. nitivo, y es coercible desde que existe conformidad en la cosa y el
precio (art. 1.451 CC); es uno de los supuestos más comunes de pre-
contrato en la jurisprudencia (SSTS 28.6.74, 28.12.95, 29.7.96). La
Por ejemplo, si se pacta, aunque sin fijar las condiciones esen- promesa de donación no es jurídicamente coercible porque la dona-
ciales de obra y precio, realizar unrtnatadero de aves y se efectúan ción es un contrato formal y además porque están prohibidas las
unos gastos extraordinarios por el Ayuntamiento de Alagón en donaciones de bienes futuros y las donaciones obligatorias. Como el
función de este preacuerdo (compra de terrenos, y preparación del contrato de préstamo es un contrato real, en el que la entrega de la
polígono para los mismos, gastos financieros, notariales y profe- cosa es elemento caracterizador del contrato, como requisito formal
sionales, etc.), y luego el matadero no llega a construirse por no del mismo, la promesa de préstamo no es coercible como precontra-
recibirse las subvenciones esperadas y restringirse el mercado de to si no se hace por una causa, y además no se señalan los elementos
aves, parece lógico que se llegue a un resarcimiento aunque sea esenciales de dicho contrato definitivo: la cantidad a prestar, el
parcial de los gastos extraordinarios, y así lo entendió la Audien- tiempo de restitución y el tipo de interés (STS 13.12.89, con cita de
cia, pero el TS revoca la sentencia, sosteniendo una vez más el la STS 4.5.43). En ocasiones la ley presta eficacia a acuerdos pre-
carácter excepcional de la culpa in contrahendo, aunque hubiese eontractuales que no contienen los elementos de un contrato delini-
una efectiva promesa previa de contrato (STS 14.6.99), idéntica tivo, como sucede en el convenio arbitral, que según la Ley 36/1988,
doctrina se mantiene en la STS 24.7.98, en cuanto a la obligatorie- de 5 de diciembre, de arbitraje, es obligatorio si no atenta contra la
dad de un preacuerdo de aportar unos locales arrendados para igualdad de las partes, aunque no se hayan determinado los elemen-
efectuar una sociedad de explotación de unos multicihes, conside- tos del arbitraje definitivo.
rando que no se debe indemnización si transcurrido un tiempo
razonable y no habiéndose desocupado los locales arrendados el En aquellos ordenamientos jurídicos en que el contrato trans-
propietario vende los locales a un tercero, incumpliendo el pre- mite la propiedad, es necesario elaborar una categoría de contratos
acuerdo efectuado. preparatorios o de precontratos para dar cabida a los contratos
42 CAP. I — E L CONTRATO 3. EL PRECONTRATO 43

meramente obligacionales. En España, por el contrario, donde los sea jurídicamente coercible es preciso que en el momento
contratos son fuente de obligaciones y la transmisión de la propie- de la celebración del precontrato las partes cumplan con
dad se produce por traditio o entrega real de los bienes, la categoría los requisitos de capacidad y forma del contrato definitivo
de los precontratos es una dogmática de muy dudosa utilidad, proyectado, y además que dicho contrato definitivo no
importada de otros ordenamientos, y que ha sido de difícil caracte-
rización conceptual. esté sometido en ese momento a una prohibición legal,
pues de lo contrario los requisitos de capacidad, forma o
las prohibiciones serían fácilmente eludibles.
En España la categoría del precontrato se mueve entre
dos límites: de una parte la promesa de contrato que no es En la práctica el precontrato aparece ligado al proyecto de reali-
jurídicamente coercible, si no tiene los elementos esencia- zación de un contrato posterior que las partes posponen suspen-
les del contrato definitivo, de otra parte el acuerdo con- diendo temporalmente su nacimiento (es decir, algo más que sus-
sensual entre las partes contratantes cuya formalización pender su eficacia), o se reservan la facultad posterior de ponerlo
se pospone a un momento posterior, conteniendo ya los posteriormente en vigor (siempre que no se trate de una condición
elementos esenciales del contrato definitivo, que no es un meramente potestativa prohibida en el art. 1.115 CC). Así aparece
precontrato o contrato preparatorio, porque la forma o la ligado a la compraventa de cosa futura o de cosa ajena, en el que el
comprador se compromete a venderla cuando la adquiera (STS
firma no son un elemento esencial del contrato. Por eso si 25.6.93), o a la venta de una vivienda aún por construir (STS
las partes pactan posponer la firma a un momento poste- 11.6.98), o al contrato diferido a un momento posterior cierto o
rior o entregarse posteriormente los originales, o reunirse incierto (SSTS 25.6.93, 3.6.94), como el contrato de distribución
posteriormente para redactar el contrato no realizan un conjunta de productos de una marca si se consigue su concesión
precontrato, sino un contrato definitivo (SSTS 26.3.93, (STS 4.7.91), o de celebrar un contrato si se recibe una subvención
(STS 29.7.96). Las partes pueden tener interés en no celebrar un
30.7.96). También realizan un contrato definitivo si cele- contrato definitivo, como sería por ejemplo una compraventa de
brado un contrato faltan por determinar elementos no cosa futura o una compraventa condicionada, para ahorrar, los cos-
esenciales al mismo, así la falta de constancia en la escri- tes fiscales o materiales del contrato definitivo, o simplemente por-
tura de la cabida, situación exacta o linderos de una finca que quieren posponer el origen o nacimiento de un contrato, no
no obsta para la validez plena del contrato, si el objeto sólo su término, a un momento posterior que se entiende más apro-
esta identificado (STS 8.2.96), y ello en general porque la piado.
buena fe ha de suplir las carencias e incorrecciones que
las partes suelen verter ordinariamente en los contratos La importancia de la categoría del precontrato es que
(art. 1.258CC). señala los límites de la eficacia de las promesas de contra-
to, que sólo son jurídicamente coercibles si tienen los ele-
A pesar de su dudosa autonomía conceptual, la juris- mentos esenciales del contrato definitivo. Por ello si el
prudencia del Tribunal Supremo acepta la figura del pre- precontrato contiene los elementos esenciales del contrato
contrato como figura negocial autónoma, cuyo objeto no definitivo, no requiere una nueva y específica declaración
es el objeto propio de un contrato, sino la realización pos- de voluntad (un faceré incoercible), sino que puede ser
terior de un contrato, esto es un faceré, que es coercible jurídicamente exigida SLI celebración, como voluntad
jurídicamente si en el convenio preliminar se contienen negocial diferida a un momento posterior de entrada en
los elementos esenciales del futuro contrato proyectado. vigor (SSTS 25.6.93, 3.6.94). Lo que caracteriza el precon-
El precontrato es un auténtico contrato que tiene como trato frente a la promesa de contrato, según la jurispru-
finalidad celebrar otro contrato. Para que el precontrato dencia, es la voluntad efectiva de posponer el origen de un
CAP. y.—EL CONTRATO 4. EL CONTRATO DE OPCIÓN 45
44

contrato a un momento posterior pero conteniendo el pre- praventa futura está plenamente configurada en cuanto al
acuerdo ya desde su origen todos los elementos esenciales objeto y precio de la misma (SSTS 23.12.91, 13.11.92,
del contrato definitivo. Aunque la formación del contrato 10.12.97). Y, en cuanto se refiere al propio contrato de
sea sucesiva, existe una voluntad única y una unidad fun- opción, exige también determinar expresamente tanto la
cional, de la que sólo queda pospuesta la fecha de origen o prima o precio a pagar por el derecho al ejercicio de la
entrada en vigor del contrato (STS 29.7.96). opción, como la duración de la misma (STS 16.10.97).
Como el contrato de opción tiene su propia causa, es resoluble
si el ejercicio de la opción resulta imposible. En la jurisprudencia
el ejemplo más frecuente es el de opción de compra de un terreno
edificable, en el que la edificación resulta imposible por haberse
4. El contrato de opción cambiado el planeamiento. En este caso la resolución de la opción
tiene como finalidad la recuperación de la prima pagada por la
Es el contrato por el que se atribuye a una de las partes opción. Sin embargo según reiterada jurisprudencia la resolución
la facultad de realizar un contrato durante un tiempo de la opción por imposibilidad debe llevarse a cabo durante la
determinado. vigencia de la opción, sin que la imposibilidad posterior produzca
la resolución del c o n t r a t o (SSTS 22.9.92, 30.1.98, 29.2.98,
21.3.98).
La facultad unilateral de una de las partes de celebrar un contra-
to I u turo contradice la prohibición de establecer condiciones mera-
mente facultativas (art. 1.115 CC), o de dejar' la valide/, o cumpli- La opción de compra tiene en principio eficacia perso-
miento de los contratos al arbitrio de una sola de las partes (art. nal, es decir no se puede efectuar contra terceros adqui-
1.256 CC). Lo que caracteriza la opción es principalmente, y Irente a rentes de la cosa que sean de buena fe, considerándose la
ello, el valor económico sustantivo e independiente de la opción mala fe como el conocimiento por el adquirente de la exis-
como valor de garantía, riesgo o especulación, que supone un inte- tencia de la opción (STS 24.10.96). Por su carácter perso-
rés distinto del propio contrato definitivo proyectado, jurídicamen-
te evaluable entonces como cosa. Está referido por tanto al valor nal la opción no se puede anteponer tampoco a los terce-
sustantivo del tiempo en los contratos. La opción se otorga en virtud ros embargantes de la cosa objeto de la opción, aunque
de una causa, que lo ha de ser el precio de la opción, o el ánimo de sean posteriores a la opción misma, si son anteriores a su
liberalidad debidamente formalizado. El reconocimiento de la ejercicio efectivo por el optante en el momento de su ven-
opción como contrato es así un concepto dogmático: la opción de cimiento. La razón es que al embargo sólo le son oponi-
contrato, si se paga un precio por la misma (o si se dona), no es una bles los derechos reales constituidos con anterioridad al
condición meramente facultativa sino un contrato sui generis, con embargo, pero no los personales aunque sean anteriores
nombre propio en derecho. El contrato de opción se diferencia del
precontrato en que es un contrato autónomo, definitivo, sustancial- al embargo.
mente distinto del contrato futuro proyectado, por tener su propia
identidad y causa jurídica. La reserva de los derechos del optante frente a terceros
sólo se puede hacer mediante la inscripción de la opción
Es esencial para la validez del contrato de opción, en el registro de la propiedad, lo que sólo esta permitido
tanto la determinación de los elementos esenciales del en los términos excepcionales del artículo 14 del Regla-
contrato futuro que se proyecta, como la determinación mento hipotecario, es decir que haya convenio expreso de
de los elementos esenciales del propio contrato de opción. inscripción, precio cierto para la adquisición de la finca, y
En particular la opción de compra sólo es válida si la com- en su caso el que se hubiese convenido para el ejercicio de
CAP. I.—EL CONTRATO EL CONTRATO DE OPCIÓN 47
46

la opción, y plazo cierto para el ejercicio de la opción que El conocimiento del ejercicio cié la opción se presume si llego al
no podrá exceder de cuatro años. Cuando la opción se ins- lugar ordinario de ejercicio de la actividad personal o profesional
del oferente de la opción, y también es efectiva la opción aunque se
criba en el registro la misma adquiere eficacia real, y es efectuó en domicilio equivocado, si la inexactitud del domicilio fue
por tanto oponible a terceros adquirentes o al embargo de provocada por el propio oferente (STS 29.30.93).
la cosa en procedimiento ejecutivo mediante el ejercicio
de la oportuna tercería. El derecho de opción puede cumplir diversas finalidades, la
principal parece ser la de facilitar el comercio y el tráfico, posibili-
tando operaciones mercantiles y financieras que no serían posibles
La opción caduca cuando se cumple su término, por de un modo directo. En la jurisprudencia se encuentran también
ello el ejercicio de la opción debe consumarse antes de su frecuentemente la constitución de un derecho de opción como
vencimiento. El ejercicio de la opción debe ir seguido del medio de garantía de un préstamo, cuya eficacia se admite general-
pago efectivo del precio de la cosa por la que se opta en el mente por la jurisprudencia (SSTS 20.5.86, 13.5.88). La STS 6.7.92
contrato definitivo, también antes del vencimiento del tér- contempla un supuesto característico en el que una cantidad presta-
mino, sin que baste el mero ofrecimiento de su pago, por da se califica como precio de la venta de un inmueble, atribuyendo
al prestatario una opción de recompra por dicho precio más los
lo que caduca la opción si no se paga la misma antes de su intereses pactados; es un supuesto con una larga tradición histórica
vencimiento (SSTS 6.7.92, 4.2.95, 10.3.95). Y no se ejerci- en la época de prohibición del préstamo con interés, pactándose
ta correctamente la opción si se hace de modo condicional para la retroventa el precio de la cantidad prestada más los intere-
o provisional incluyendo condiciones no contempladas al ses. La transmisión plena de la propiedad por dicha venta plantea
suscribir la opción, o pretendiendo aplazamientos o frac- alguna duda dada la prohibición del pacto de la ley comisoria. La
cionamientos del pago (STS 31.7.96). sentencia citada admite sin embargo su validez, y afirma que si no
se ejercita la opción de compra en el pla/o legal la misma caduca,
•c aunque acepte que se entregó la propiedad en garantía.
En caso de impago de la prima de la opción antes de su ejercicio
efectivo, la jurisprudencia no es unánime. La STS 12.2.99, conside-
ra el impago de un plazo de la prima de la opción pactada como
causa de resolución automática del contrato, y por tanto como
caducidad de la opción de compra. La STS 29.3.93, no considera sin
embargo elemento esencial del contrato de opción el pago de la
prima y por ello dicho impago sólo da lugar a la faculta de solicitar
la resolución del contrato antes de su vencimiento, pero no a negar-
se al cumplimiento de la opción misma.

El ejercicio de la opción debe constarle al oferente antes


de su vencimiento. No basta con que se ejercite la opción
dentro del plazo, sino que dentro de plazo ha de llegar a
conocimiento del oferente su ejercicio efectivo, de lo con-
trario la opción caduca. El supuesto más frecuente es el del
notario que se retrasa en la notificación de la opción, aun-
que el optante ha acudido al notario con antelación sufi-
ciente, que la jurisprudencia considera de caducidad de la
opción, sin perjuicio de la responsabilidad en que haya
podido incurrir el notario (SSTS 1.12.92, 8.10.93, 24.4.95).
CAPÍTULO II
EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL

1. La nulidad y anulabilidad de los contratos


El régimen de la nulidad o anulabilidad de los contra-
tos enmarca la teoría jurídica del consentimiento contrac-
tual, cuyo problema fundamental es discernir aquellas
irregularidades en el consentimiento que producen la in-
existencia del negocio, de aquellas otras que no impiden
que el contrato nazca y produ/.ca todos sus efectos, aun
cuando una de las partes detente la posibilidad de solicitar
judicialmente, mediante el ejercicio de una acción de anu-
lación del contrato, la declaración de ineficacia del con-
trato.

El negocio nulo no produce efectos jurídicos, mientras


que el anulable produce todos los efectos del negocio,
mientras no sea anulado por quien sufrió el vicio o pade-
ció el defecto. Se definen como negocios jurídicos anula-
bles aquellos prestados con un defecto de consentimiento
o vicio de voluntad.

En realidad la anulabilidad es un régimen específico de tutela


negocial de menores e incapacitados, o de los contratantes que
sufren un vicio (error, violencia, intimidación o dolo, art. 1.265 CC)
en cuyo provecho se entiende el conlrato válidamente celebrado
hasta que los que sufren el defecto o vicio no lo invalidan, mientras
que la nulidad es una categoría general de tutela de la válida presta-
ción del consentimiento, en las condiciones marcadas por la ley, y
con los ritos o forma que con carácter sustancial la ley específica-
mente previene.

La distinción entre nulidad y anulabilidad de los contratos no


agota las causas de ineficacia de los contratos. Así se definen como
contratos rescindibles aquellos cuya ineficacia se declara en ciertos
casos por híiberse roto el equilibrio de las prestaciones (art. 1.290
CC), en particular en provecho de los acreedores defraudados (art.
50 CAP. II.—El, CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL 1. LA NULIDAD Y ANULABILIDAD DE LOS CONTRATOS 5]

1.291.3 CC); y se definen como contratos resolubles, aquellos que ta, amparándose en el texto de la ley se persigue un resul-
habiéndose constituido válidamente, son posteriormente declara- tado prohibido por el ordenamiento jurídico (art. 6.4 CC),
dos ineficaces por incumplimiento de una de las partes (art. 1.124 como sucede, por ejemplo, en aquellos contratos realiza-
CC). La determinación precisa de la causa de ineficacia es muy
importante en el derecho contractual, y tiene como razón de ser el dos con la finalidad de defraudar los herederos legitima-
delimitar el régimen jurídico de las acciones de ineficacia y las cau- rios (STS 30.6.95), o para defraudar la masa de la quiebra
sas y los efectos de las mismas. En el derecho histórico, un régimen (STS 12.3.93).
contractual fundado en el justiprecio, como presupuesto esencial
que tutelaba la prohibición de cobrar intereses en el préstamo, No toda infracción de norma legal produce la nulidad del con-
hacía de la acción rescisoria (la restitutio in integrum) la protagonis- trato, sólo aquella infracción que sea esencial al presupuesto básico
ta de la ineficacia contractual, mientras que el derecho contractual y causal del negocio, pues en general, en virtud del principio de con-
moderno atiende prioritariamente a la libertad y rectitud en la for- servación del negocio, las cláusulas o pactos nulos sólo darán lugar
mación de la voluntad, con lo que la teoría de la nulidad y anulabili- a la supresión-sustitución de los mismos por lo dispuesto en la ley
dad de los contratos se sitúa en el primer plano. (STS 4.5.98), y en general la infracción de normas administrativas o
tributarias no se entiende que comportan la nulidad de los negocios
(SSTS 3.10.92, 23.5.97).
¿i
1.1. LAS CAUSAS DE NULIDAD DEL CONTRATO Son nulos los contratos que carecen de la forma cuan-
do la misma se define como un elemento esencial. El espi-
Son tres las causas de nulidad de los contratos: prime- ritualismo del principio de la autonomía de la voluntad en
ro, la falta de los elementos esenciales del contrato, segun- el derecho contractual moderno supone que en principio
do, contravenir lo dispuesto en la ley, y tercero la falta de la forma no es un requisito esencial de los negocios (como
forma cuando la misma se configura como elemento esen- lo es en los negocios familiares, matrimonio, adopción, o
cial del negocio. sucesorios, testamento, pacto sucesorio). Excepcional-
mente la forma se define como elemento esencial del
Son nulos los contratos que carecen de sus elementos negocio en algunos contratos en concreto, como en la exi-
esenciales (art. 1.261 CC: consentimiento, objeto y causa), gencia de escritura pública para la donación de inmuebles
nulidad por falta de los elementos esenciales que se predi- (art. 633 CC), o en la exigencia de escritura pública e ins-
ca bien por la falta de consentimiento cuando el consenti- cripción en el registro para la constitución de una hipote-
miento se presta a título de ejemplo, o en broma; bien por ca (art. 1.875CC).
falta de objeto, como en la oferta de contrato sin precisar
su contenido; bien por falta de causa como en los supues-
tos de simulación absoluta (SSTS 28.5.96, 26.3.97), o
causa ilícita (si el propósito o los motivos del contrato son 1.2. EFECTOS DE LA NULIDAD DEL CONTRATO
contrarios a la moral o al orden público, STS 24.3.95).
La nulidad del contrato se produce ipso iure, y es radi-
También se califican como contratos nulos los contra- cal e insubsanable, los jueces la pueden tener en cuenta de
tos que contravienen lo dispuesto en una norma imperati- oficio, aunque las partes no soliciten la nulidad, pueden
va (art. 6.3 CC); supuesto al que se asimila el fraude de ley, solicitar la nulidad tanto los contratantes como los terce-
cuando, según una definición legal seguramente incorrec- ros que puedan resultar afectados por el contrato, y la
52 CAP. II.—EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL 2. LOS CONTRATOS ANULABLES 53

posibilidad de solicitar la nulidad es imprescriptible, para del mismo y la retroactividad legal de las prestaciones
las partes y los terceros. puede perjudicar al contratante más débil.
En este contexto, se distingue habitualmente entre
nulidad e inexistencia. El contrato nulo tiene una realidad
aparente de la que carece el inexistente. Aunque los nego- 2. Los contratos anulables. La distinción entre falta
cios jurídicos nulos, por definición, carecen de efecto de consentimiento y vicio de la voluntad
alguno, es lo cierto que en la medida que existe una apa-
riencia de negocio puede ser necesario el ejercicio de una La capacidad, la libertad, el pleno conocimiento de lo
acción qtie declare su ineficacia, la acción de nulidad, querido, y la adecuación entre lo declarado y lo querido,
pues la apariencia dejo inexistente puede producir ciertos son presupuestos para la plena eficacia del consentimien-
efectos indirectos o reflejos: por ejemplo, se afirma que de to contractual. Sucede que no toda restricción a la facul-
la nulidad no puede aprovecharse aquella parte que la tad de conocer y querer o toda declaración inexacta trae
produce intencionadamente (SSTS 30.12.93, 8.3.95), y por sí la ineficacia del contrato, y el tratamiento jurídico
aunque el que adquiere en virtud de un título nulo no del consentimiento contractual parte de la distinción
puede adquirir por usucapión (SSTS 3.3.95, 24.10.95, entre falta de consentimiento y vicio de la voluntad. La
11.7.96), si trasmite a un tercero de buena fe, a título one- falta de consentimiento produce la inexistencia o nulidad
roso, este sí puede usucapir válidamente (STS 28.5.96), y del contrato, la insuficiente capacidad o el vicio del con-
en general el adquirente de buena fe en virtud de un título sentimiento genera un contrato en principio válido, pero
nulo adquiere la posesión, que puede defender válidamen- cuya ineficacia puede ser declarada (el contrato puede ser
te por interdictos, y si adquiere cosas consumibles o no anulado) en defensa de quien carecía de capacidad sufi-
identificables, el trasmitente o propietario ya no las podrá ciente o sufrió el vicio (art. 1.301 CC).
recuperar nunca en sí mismas.
El límite entre falta de consentimiento o consentimien-
En los supuestos de simulación, usura o causa ilícita, to viciado no es fácil de establecer. El criterio básico es el
la valoración del supuesto de hecho exige necesariamente de imputabilidad de un acto a un sujeto, o dicho de otro
una sentencia declarativa, y por lo tanto el contrato pro- modo el reconocimiento de que una persona conoce y
duce efectos mientras no sea declarada la nulidad, y aun- quiere y tiene capacidad de gobernarse a sí misma (STS
que en ese momento se declare la retroacción de los efec- 28.7.98). Se afirma que el niño y el loco no prestan con-
tos. Es decir que a u n q u e el contrato sea nulo no es sentimiento válido (art. 1.263 CC; STS 4.5.98), por lo tanto
inexistente hasta que se declara la nulidad. Por otra los contratos celebrados por el niño o loco son radical-
parte, en algunas sentencia relativa a la anulación de los mente nulos, como tampoco hay consentimiento por falta
contratos por usura se ha declarado la acción prescripti- de libertad en el supuesto de la violencia absoluta. Tampo-
ble (SSTS 26.2.57, 27.10.60), y en virtud del principio de co se presume la carencia de un propósito negocial, y por
conservación del negocio, puede decidirse no tanto la ejemplo la STS 24.7.89 reconoce la validez de una partici-
nulidad del negocio, sino la simple nulidad de la cláusula pación de lotería redactada en tono humorístico. Por el
contraria a la ley, como puede ser la sustitución del inte- contrario hay consentimiento aunque esté viciado en los
rés excesivo por el legal pero manteniendo la vigencia y supuestos de consentimiento prestado aunque haya error,
condiciones del préstamo, por ejemplo cuando la nulidad cierta violencia, intimidación o engaño, o cuando lo pres-
54 CAP. II.—EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL LOS CONTRATOS ANULABLES

ta un menor o incapacitado que se presupone que conoce giéndose la mayoría de edad para contraer matrimonio, el
y quiere de modo suficiente. límite entre adolescencia e infancia continúa siendo el
más seguro, pues parece demasiado tardío a partir de los
Las consecuencias de la falta de consentimiento o con- dieciséis años en que el menor puede ser emancipado (art.
sentimiento viciado son muy importantes. A falta de con- 317 CC).
sentimiento el contrato efectuado no podrá ratificarse, ni
ser justo tituló para la usucapión y podrá ser declarado Si la persona ha sido incapacitada, la sentencia de
ineficaz de oficio por los tribunales, y la nulidad puede incapacitación fijará su grado de incapacidad, a qué actos
hacerse valer por cualquier persona. Por su parte el con- se refiere y por tanto si no hay consentimiento o si está
sentimiento viciado surte plenos efectos mientras no sea viciado. Se admite generalmente que a pesar de la incapa-
anulado, la acción de anulación sólo se puede ejercitar por citación el consentimiento del loco es válido si se presta en
quien tiene capacidad insuficiente o ha sufrido el vicio; la intervalo lúcido, si bien la lucidez no se presume y habrá
acción de anulación caduca y el contrato anulable puede de ser demostrada cumplidamente.
ratificarse en cualquier momento expresa o tácitamente
(art. 1.311 CC).
Los defectos de capacidad no impiden la eficacia de los
actos usuales de la vida cotidiana de menores e incapaci-
tados, para los que hay que considerar que existe el con-
2.1. LA CAPACIDAD NEGOCIAL
sentimiento tácito de padres y tutores, si tienen una cierta
aunque limitada capacidad natural, como para coger un
A partir de la mayoría de edad se presume la capacidad autobús, comprar una entrada de un espectáculo, utilizar
plena (STS 24.9.97), lo que no impide que pueda probarse un telesquí (STS 10.6.91), o disfrutar los derechos y facul-
la incapacidad en un momento determinado, bien porque tades propios de la detentación de las cosas (STS
el sujeto era efectivamente incapaz aunque no hubiese 16.12.96).
sido incapacitado, bien porque sufrió un proceso de enaje-
nación mental transitoria (por ejemplo, por una borrache- En términos generales puede afirmarse que se emplea un mayor
ra, por haber sido drogado, por amnesia, o por locura rigor en la determinación de la capacidad y libertad para los actos a
temporal). A partir de la mayoría de edad se presume que título lucrativo. Así por ejemplo la disposición de gananciales por
el consentimiento se prestó libremente, y que no ha habi- un cónyuge sin el consentimiento del otro es anulable si se hace a
do error, intimidación o dolo en la representación o en la título oneroso pero es nula a título lucrativo (STS 23.7.93), igual-
declaración. mente la extralimitación del apoderado se considera anulable en los
actos a título oneroso, y radicalmente nula si se hace a título lucrati-
Se presume que el niño no conoce suficientemente y vo (STS 23.7.93).
por tanto no consiente válidamente, su consentimiento es
inexistente, mientras que el adolescente conoce y quiere La publicidad del Registro civil, organiza sistemas de publicidad
aunque de modo viciado, pues su representación legal de la existencia, edad y capacidad civil de las personas, que susten-
tan estos principios presuntivos. La prueba de la capacidad está
corresponde a sus padres. La distinción entre infancia y públicamente organizada en el Registro civil, sin perjuicio de que en
adolescencia fue fijada históricamente por la capacidad cada caso concreto la efectividad del consentimiento contractual
para contraer matrimonio que se situaba en los doce años pueda probarse de las circunstancias reales del caso, y del modo en
en la mujer y catorce en el hombre; hoy en día, aun exi- el que el mismo se prestó.
56 CAP. ][.—EL CONSKNTIMIKNTO CONTRACTUAL LOS CONTRATOS ANULAHLKS 57

2.2. ^LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO virtud del temor ante un mal injusto y grave, que el Código
define también como inminente.
Se conoce como vicios del consentimiento aquellas cir-
cunstancias ajenas a la voluntad del contratante, que En la definición del Código la violencia aparece definida como
impiden su plena libertad contractual, o inducen o gene- una causa externa al contrato (arrancar el consentimiento), referida
por tanto principalmente a la compulsión por una fuerza física,
ran como determinante del contrato una falsa representa- mientras que la intimidación aparece como una condición personal
ción de la realidad. Atenta contra la libertad negocial la del contratante (se le inspira temor), que se califica en función de su
violencia y la intimidación, y generan una falsa represen- edad y condición (art. 1.267 CC). La inminencia del mal está ligada
tación el error y el dolo. a su carácter irresistible, pero la amena/a o el temor ante un mal no
i n m i n e n t e puede ser también causa de anulación si el temor es
La realidad enseña que la libertad y el conocimiento racional y fundado. La virtualidad de la intimidación sólo se reco-
nunca son absolutos, y por ello lo difícil es determinar los noce en el Código cuando el mal vaya a ser sufrido por el contratan-
límites de cuándo un vicio tiene virtualidad de invalidar el te, su cónyuge, ascendientes y descendientes, pero desde luego, no
hay ra/.ón para hacer una limitación tan cicatera de los posibles
contrato. El derecho parte del presupuesto de que la vio- destinatarios de una amena/.a temida. También el Código concibe
lencia y la intimidación nunca son absolutas, y por ello que el mal sólo se sufre en la persona y bienes, y no tienen en cuenta
existe consentimiento, aunque viciado, si se presta otros posibles intereses amenazados, como el trabajo, la (ama, la
mediando violencia o intimidación, y se otorga una acción patria, las creencias etc., que también podrán ser tenidas en cuenta
de anulación al que sufre injustamente violencia o intimi- en su caso. Si lo decisivo es la garantía de la libertad contractual, la
dación decisiva. También existe consentimiento, y por violencia y la intimidación habrán de ser valoradas en cada caso, en
función de los contratantes y de las circunstancias objetivas del con-
tanto contrato, aunque medie el engaño y el error; se quie- trato, si bien el Código tiene el mérito de presentar lo que podría-
re el contrato aunque no se conozcan sus presupuestos o mos considerar una radiografía común y ordinaria de aquella vio-
no se sepan sus consecuencias, por ello el error o el dolo lencia e intimidación que se estima trascendente.
tienen trascendencia anuladora sólo cuando median sobre
aspectos esenciales determinantes de la identidad y finali- La violencia y la intimidación no se presumen (SSTS
dad del contrato. 12.12.95, 21.7.98). No puede considerarse intimidatorio el
llamado temor reverencial, ante el padre, el tutor, el Rey,
la autoridad o el poderoso, y en general entre lo que po-
2.2.1. La violencia y la intimidación dríamos denominar el castigo o el mal espiritual (el recha-
zo social, la vergüenza, etc.).
Según la definición del Código hay violencia cuando
para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza La amena/a para tener trascendencia anuladora del contrato
irresistible (art. 1.267 CC). Pero seguramente no es el ha de ser i n j u s t a . Por ejemplo no es injusta la amenaza de un
carácter irresistible lo que define la violencia en sentido embargo por impago, que conduce a la venta de un local (STS
22.4.91), o la amenaza de un banco de denunciar a un empleado si
jurídico, situación de la que apenas se encuentran ejem- no restituía una cantidad que se eslimaba indebidamente apropiada
plos en la práctica, sino el temor o intimidación ante la por el mismo, lo que le condujo a vender un piso cuyo consenti-
inminencia del daño físico. La violencia esta así estrecha- miento se eslima perfecto aunque luego la apropiación indebida no
mente ligada a la intimidación, como atentado contra la llegara a probarse (STS 5.3.92). En ocasiones es difícil determinar el
libertad contractual, como consentimiento prestado en carácler injusto o inlimidalorio de una operación contractual; por
2. LOS CONTRATOS ANULARLES 59
CAP. U.—EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
58
ejemplo, la STS 5.10.95, considera anulable un acuerdo por el que el
bles, que no se pueden alegar, los vicios manifiestos, es
arrendador tuvo que indemnizar a un arrendatario una importante decir los que se pueden encontrar tras una somera obser-
cantidad de dinero para que abandonase una finca cuyo arrenda- vación de la cosa, o los que se derivan jurídicamente de las
miento ya se había extinguido; sin embargo no lo estima el hacer un circunstancias, como cargas urbanísticas (STS 28.2.90), o
contrato con el FOGASA de asumir las deudas de la seguridad social la defectuosa valoración de una cantera arrendada (STS
por una empresa a cambio de cobrar de inmediato las indemniza- 23.11.89), y en general que un negocio salga mal, aunque
ciones legales (STS 11.5.98), o firmar un finiquito indemnizatorio sea por mala o defectuosa información, no da derecho a
de daños para cobrar inmediatamente las indemnizaciones (SSTS
13.12.92, 21.3.93), renunciar a una cláusula penal que penalizaba el anularlo (SSTS 29.4.96, 17.10.89).
retraso en la entrega de unos pisos a cambio de obtener inmediata-
mente las llaves del mismo (STS 21.7.98), supuestos en que suele El error para tener trascendencia anuladora ha de ser
alegarse conjuntamente la intimidación y el dolo. sustancial. Es decir tiene que frustrar la finalidad del con-
trato, común de las partes o incorporada expresa o tácita-
mente al contrato, o el propósito práctico perseguido por
2.2.2. El error uno solo de los contratantes, si ha tenido carácter deter-
minante en la celebración del contrato.
Se define el error como una creencia equivocada o
representación inexacta de los presupuestos materiales o En la práctica no es fácil determinar cuándo un error es sustan-
de las consecuencias de un contrato. Para que tenga tras- cial, teniendo en cuenta que es jurisprudencia reiterada que los
cendencia anulatoria del contrato el error ha de ser origi- motivos o finalidades individuales de los contratantes no tienen
nario e inexcusable, y que impida la obtención del propó- trascendencia jurídica si no se incorporan al contrato como modo o
sito práctico o fin jurídico que se perseguía por medio del condición. La prueba de la sustancialidad del error, como lo es la
distinción entre motivo y finalidad, son escollos insuperables para
contrato. determinar la sustancialidad de un error. Los dos criterios determi-
nantes para presumir un error como sustancial son el carácter
común del error o el desequilibrio esencial en las prestaciones.
2.2.2.1. Requisitos del error En primer lugar, de una parte, el error es sustancial cuando se
frustra la finalidad común a ambas partes, por haber sido el fin
El error para tener trascendencia anuladora ha de exis- objetivo del contrato, o la motivación de una sola de las partes que
tir en el momento de prestarse el consentimiento, es decir fuese contemplada por la otra parte, bien expresa o tácitamente,
tiene que ser originario; no tiene trascendencia anuladora como presupuesto o finalidad del contrato, o, en segundo lugar, de
el error sobrevenido por cambio de las circunstancias en otra que se produzca un desequilibrio esencial y radical en las pres-
el momento de su cumplimiento (STS 8.2.93); por ejemplo taciones del que puede deducirse que de no haber mediado error,
no se hubiese celebrado la operación (STS 27.3.89). A falta de fina-
si una parcela es declarada no edificable tras su compra lidad común incorporada o de desequilibrio esencial e imprevisible
no estamos ante un error sino ante un mal sobrevenido en las prestaciones, la anulación será muy excepcional, y en reali-
cuyo riesgo ha de asumirlo el comprador (STS 30.4.97). El dad son pocos los contratos anulados por error sustancial en los
error ha de ser también inexcusable, es decir no haber contratos, aunque sin duda la jurisprudencia ha ampliado la virtua-
podido ser prevenido observando una mínima diligencia lidad de la acción de anulación en razón de las teorías de la base del
(SSTS 14.12.93, 14.2.94), o que el error fuera causado o contrato, y de la excesiva onerosidad sobrevenida, como la anula-
directamente imputable a la parte que pretende hacerlo ción del traspaso de una cafetería que carecía y no se podía obtener
licencia de apertura y actividad (STS 14.2.94), venta de un manan-
valer (STS 18.2.94); se consideran como errores inexcusa-
60 CAP. II.—EL CONSRNTIMIENTO CONTRACTUAL 2. LOS CONTRATOS ANULADLES 5]

tial de agua para envase cuando sólo existía licencia para el uso do declaración se puede siempre r a t i t i c a r el contrato desde la
Industrial del agua (STS 6.7.92), la compra de unos terrenos para misma, luego no tiene sentido que se declare el contrato nulo o ine-
edificar cuando no eran edificables (SSTS 27.3.89, 28.9.96), la com- xistente. Puede decirse en consecuencia que hay contrato desde que
pra de un barco que no se puede utilizar por no poderse inscribir hay declaración (de la que pueda presumirse una voluntad real de
por el comprador la compra en el registro de barcos (STS 4.1.89), la obligarse aunque no haya intención o voluntad electiva de obligar-
compra de un caballo para montar que resulta inútil para tal fin se), lo que es una exigencia directamente derivada del principio de
(STS 3.2.86). Sin embargo no se considera error excusable la com- la seguridad del tráfico (como sucede en la ratificación del contrato
pra de un local para supermercado si no se obtiene licencia munici- celebrado sin poder o con poder insuficiente).
pal (STS 18.2.94), o empezar a vender pisos de una obra en cons-
trucción cuando aún no se ha obtenido licencia (STS 14.12.93), o el El error puede ser de hecho o de derecho. Aunque el
arrendamiento de un local si no se obtiene después licencia de la desconocimiento de las leyes no excusa de su cumplimien-
comunidad para las obras de acondicionamiento como pizzería to, una defectuosa representación de la legalidad puede
(STSJ Navarra, 3.5.99). Las modernas teorías sobre el contrato lo anular el consentimiento contractual cuando sea trascen-
fundan no sólo en el consentimiento sino también en la justa reci-
procidad de las prestaciones, que es el espíritu y la causa del contra- dente. Por ejemplo la defectLtosa creencia de que el con-
to, y que amplía la funcionalidad de la acción de anulación por trato no preveía prórroga por ser anterior a la reforma de
error también sobre la causa. la legislación arrendaticia, es causa sLificiente de anula-
ción de la renuncia a la prórroga establecida como cláusu-
la de estilo en un contrato (STS 17.10.89).
2.2.2.2. Clases de error y su tratamiento respectivo No se considera SLtstancial el error, muy común en la
práctica, en ¡as cuentas, que sólo da lugar a su rectifica-
Es clásica la distinción entre error obstativo, error en la ción (art. 1.266 CC, SSTS 26.3.93, 31.5.93). La STS 27.4.89
declaración, y error vicio, o falsa representación por creen- distingue entre error en la cantidad y error en las cuentas,
cia equivocada. Se afirma reiteradamente que el error en considerando que el error en la cantidad puede ser sustan-
la declaración implica la falta de consentimiento, y por cial, cuando la cantidad fue determinante del contrato,
tanto la inexistencia de contrato, mientras que la falsa pero concluyendo que no puede presumirse la esenciali-
representación es el único error que puede considerarse dad, y que vendidos unos locales por un precio la unidad
un vicio en el consentimiento con trascendencia anulado- de medida, deben pagarse en función de la superficie aun-
ra. Sin embargo la jurisprudencia no acepta dicha distin- que ésta fuese originariamente mal medida. Del mismo
ción y reiteradamente trata también el error en la declara- modo ¡a defectuosa descripción de un objeto es un mero
ción, salvo que sea evidente, como un error común, vicio error material que puede subsanarse en cualquier
del consentimiento, que tiene trascendencia anuladora, momento, y por ello la sLibsanación de errores materiales
pero que no hace inexistente el contrato por falta de con- o de cuentas no está sometido al plazo de ejercicio de la
sentimiento (SSTS 17.10.89, 8.4.95). acción de anulación (STS 17.10.89).
Las razones para no considerar que el que error en la declara- El artículo 1.301 CC se refiere también a la falsedad de la causa,
ción como un supuesto de nulidad de contrato son muchas. En pri- que habrá que entender como una expresión inadecuada del error
mer lugar la responsabilidad negocia! del que declara y la protec- sobre la causa (por ejemplo, yo entrego una cantidad en concepto
ción de la apariencia causada en la otra parte contratante (STS de préstamo y quien la recibe la entiende como donación), que tam-
4.1 2.90); por otra parte el error puede haber sido causado para bién se configura en consecuencia como causa de la anulabilidad
aprovecharse una parte de la otra, y en todo caso porque si ha habi- del contrato y no de su nulidad.
62 CAP. II.—EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL LOS CONTRATOS ANULABLES 63

El error en el matrimonio (arts. 73 y 76 CC), y el error en el tes- unos bienes aunque no se vendan a precio inferior al del
tamento (art. 773 CC), se rigen por sus propios principios, que son mercado (STS 9.10.86). Es específico del dolo además de
distintos de los de la anulación del consentimiento contractual. En la anulación del contrato, la indemnización de los daños
el matrimonio porque los fines del matrimonio están legalmente
tipificados y forman parte sustancial de su configuración legal, y en causados y la restitución de los provechos ilícitamente
el testamento porque se enfrenta a la primacía de la sucesión legal y obtenidos.
carece además de reciprocidad de prestaciones. La anulación del
consentimiento sólo se prevé en los contratos, mientras que en el El examen de la jurisprudencia nos muestra que tres
matrimonio y testamento el error es en todo caso causa de nulidad. son las conductas fundamentales que se incluyen dentro
A mi juicio un enfoque contractualista y equivocado del consenti- del dolo: en primer lugar, el engaño o presentación de
miento matrimonial se produce en la STS 18.9.89, en el matrimonio una realidad ficticia; en segundo lugar, la ocultación de
de una esquizofrénica declara que el consentimiento de ésta es váli- circunstancias trascendentes para el otro contratante; y
do porque el marido la conocía y porque ella prestó válidamente el en tercer lugar, el abuso de la debilidad del otro contra-
consentimiento, cuando debió enfocarse desde la perspectiva de si
una esquizofrénica podía cumplir los fines legales que definen el tante.
matrimonio.
Supuestos típicos de engaño son el contrato de transporte en
exclusiva celebrado por los administradores de una sociedad, con
otra sociedad que ellos mismos habían constituido al solo efecto de
2.2.3. El dolo beneficiarse de la exclusiva (STS 27.11.98), ordenar un garaje en la
realidad de modo distinto a como figura en la escritura de propie-
Según la definición legal, hay dolo cuando con pala- dad horizontal, y tras vender plazas de garaje, efectuar una nueva
división conforme a escritura que reducía el tamaño y ampliaba su
bras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los número, suprimiendo una rampa de acceso, y entorpeciendo grave-
contratantes es inducido el otro a celebrar un contrato mente los movimientos dentro del garaje (STS 30.6.88), o infravalo-
que, sin ellas, no hubiera hecho (art. 1.269 CC). rar los bienes en una liquidación de los gananciales con grave daño
para la esposa (STS 9.9.85).
Habitualmente el dolo de una parte induce error en la Supuestos de ocultación son silenciar una prohibición adminis-
otra parte contratante, e igualmente lo habitual del dolo trativa o la falta de licencia que restringe el uso o la venta de un bien
es pretender enriquecerse injustamente a cosa del otro enajenado (SSTS 12.11.96, 27.9.90), vender un camión frigorífico
contratante; sin embargo, puede haber dolo sin que la que carecía de documentación para circular como tal (STS 29.3.94),
otra parte sea inducida a error, pues es la maquinación no declarar una grave enfermedad al celebrar un seguro de vida
insidiosa el elemento definitorio del dolo, siendo el error (STS 13.10.89), traspasar un local arrendado cuya subasta era inmi-
un vicio específico de voluntad distinto del dolo (SSTS nente (STS 7.11.86), y, en general, ocultar defectos manifiestos o no
hacer saber los no manifiestos en la cosa enajenada, como realizar
19.2.96, 26.10.81). Así, para anular un contrato por error obras de albañilería para ocultar las grietas y fisuras de un chalé
hace falta que el mismo sea sustancial, mientras que el que se vende (STS 18.7.88).
dolo reprime las conductas irregulares y abusivas del
contratante, y sanciona con la posible anulabilidad el Los supuestos de abuso del enfermo, inculto o extranjero son
frecuentemente considerados como dolo en la jurisprudencia. Así el
contrato teñido por ese vicio, aunque no haya generado contrato abusivo de renta vitalicia celebrado por un enfermo termi-
un error esencial. Igualmente puede haber dolo sin per- nal, necesitado de cuidados y sometido a un cerco moral por fami-
juicio económico, bastando la inducción ilegitima a con- liares (STS 27.2.89), captación de voluntad aprovechando el dete-
tratar engañando sobre las cualidades o utilidades de rioro físico y compranclo sus bienes a precios ridículos, sin que la
CAP. II.—EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL 3. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE ANULACIÓN DE LOS CONTRATOS 55
64
declaración del notario sobre su capacidad incorpore un juicio 3. El ejercicio de la acción de anulación
determinante que pueda interferir en la libre apreciación judicial de de los contratos
la prueba (STS 6.11.87), ganarse la confianza de una mujer inge-
nua, inculta y de edad avan/ada para luego adquirir a bajo precio
sus bienes (STS 15.7.87). 3.1. CONDICIONES DE EJERCICIO

Según una reiterada jurisprudencia el dolo no se pre- Al contrario de la nulidad que puede ser declarada de
sume (SSTS 23.7.98, 16.2.94, 21.7.93); así no puede presu- oficio por el Juez, o la ineficacia pedida por cualquier ter-
mirse que como los contratantes eran extranjeros no cero al que afecte el contrato, la acción de anulación sólo
entendían lo que firmaban (STS 4.10.90), o que firmaron puede ser ejercitada por el que sufrió el defecto de capaci-
dad o el vicio del consentimiento, sin que las personas
un contrato sin leer su contenido (STS 27.1.88). capaces puedan alegar la incapacidad de aquellos con
quienes contrataron, ni el contratante que no sufrió un
Para que el dolo tenga incidencia anuladora ha de ser vicio pueda alegar el de la contraparte (art. 1.302 CC).
grave, esto es, decisivo o determinante del contrato, sin
que sea trascendente el llamado dolo incidental o dolo El Código establece expresamente que podrán alegar el vicio los
bonus, y además no ha de provenir de ambas partes con- obligados subsidiariamente por el contrato (art. 1.302 CC). Determi-
tratantes, en cuyo caso se produce la llamada compensa- nación que en principio sólo se puede referir a los fiadores del inca-
paz o del que sufrió el vicio, que aunque hayan prestado la fianza
ción de dolos (art. 1.270 CC). Por otra parte, el dolo sólo con plena capacidad y libertad sí pueden alegar la incapacidad o el
tiene trascendencia anuladora si es originario, esto es, si vicio de aquellos cuya obligación afianzan, pues no es lógico que
se produce en el momento de la celebración del contrato, deba pagar una deuda el fiador que luego no podrá legalmente repe-
pues el dolo en el cumplimiento o ejecución de los contra- tirla (art. 1.839 CC).
tos sólo dará lugar en su caso a la indemnización de los
daños o a la resolución del contrato (SSTS 30.6.97,
28.2.69). 3.2. PLAZO DE EJERCICIO

Según se deduce de la definición legal, el dolo para ser trascen- El ejercicio de la acción de anulación debe efectuarse
dente ha de provenir de la otra parte contratante; el dolo que provie- en el plazo de cuatro años desde que cesó el vicio o termi-
ne de terceros sólo tiene trascendencia jurídica cuando induce a nó la incapacidad (art. 1.301 CC, en caso de fallecimiento
error o cuando genera temor (por intimidación o violencia). La del incapaz desde el mismo, STS 4.4.86).
jurisprudencia otorga al dolo un carácter complementario de los
demás vicios si proviene de la otra parte contratante, refiriéndose Esta norma es concreción del plazo general de prescripción de
en ocasiones a una histórica excepción de dolo general (STS las acciones que empieza desde que pudieron ejercitarse (art. 1.969
27.11.98); a través del dolo se puede anular un contrato por error C'C). El artículo 1.301 establece para el error y el dolo que el plazo
aunque no cumpla los requisitos del art. 1.266 CC, o anular un con- empezará a contarse desde que se celebra el contrato, lo que no
trato por intimidación arinque no comprenda los límites del art. puede aceptarse indiscriminadamente más que cuando el error es
1.267 CC. En ocasiones la jurisprudencia define el dolo corno una de una sola de las partes, sin que tenga sentido que pueda aprove-
intención defraudadora o dañosa de una parte contratante respecto charse del dolo el que lo causa por un desconocimiento del mismo
de la otra (STS 18.7.88), reprimiendo específicamente la mala fe por la otra parte, si no se trataba de un error excusable. Sin que este
contractual todo comportamiento ilícito o abusivo en el seno de la plazo corra para la mera subsanación de errores materiales eviden-
contratación (STS 26.10.81). tes (STS 17.10.89).
4. LA FORMA DKL CONTRATO 67
66 CAP. TT.-EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL

La doctrina entiende generalmente que dicho plazo es un pla/o efecto de la nulidad del título; el adquirente no hace suyos
de caducidad. Sin embargo la jurisprudencia en alguna ocasión ha los frutos, rentas e intereses, sino que debe restituir la
declarado que se trata de un pla/o de prescripción (STS 27.3.87), lo cosa con sus frutos y el precio con sus intereses (art. 1.303
que ha de considerarse una declaración obiter dicta en un tema de CC), y el detentador, no el dueño, corre con el riesgo de
congruencia procesal. destrucción de la cosa, debiendo restituir su valor si la
cosa se perdió aunque fuera sin su culpa (art. 1.307 CC),
todo ello salvo la protección negocial de menores e inca-
3.3. LA CONFIRMACIÓN DEL NEGOCIO ANULARLE pacitados que cumplen con restituir en la medida de su
enriquecimiento (art. 1.304 CC).
Los negocios anulables pueden ratificarse expresa o
tácitamente (art. 1.311 CC). Hay ratificación tácita cuan-
do el contrato se cumple voluntariamente por quien sufrió
un vicio, si tenía conciencia del mismo (STS 4.7.91). 4. La forma del contrato

En realidad la confirmación y la ratificación son dos figuras dis- 4.1. CONCEPTO DE FORMA DEL CONTRATO
tintas. La ratificación se refiere a los negocios celebrados sin poder
o poder extralimitado (art. 1.259 CC), en los que únicamente hay
una ficción de eficacia retroactiva, porque aunque se dice que exis- La forma de un contrato es el rito legal preconstituido
ten desde su origen nunca podrán prevalecer sobre derechos de los a través del cual se expresa la voluntad de los contratan-
terceros adquiridos antes de la ratificación; la confirmación es pro- tes. Puede concebirse bien como requisito del contrato,
piamente una renuncia a la acción de anulación, y por ello los efec- bien como su modo de exteriorización. En el derecho
tos son retroactivos, no porque haya una ficción de retroacción, moderno existe contrato desde que existe consentimiento
sino porque el negocio ha existido y es válido desde su origen. (art. 1.278 CC), porque la forma no es, con carácter gene-
No son confirmables los contratos radicalmente nulos ra, requisito del contrato. Puede por tanto definirse la
(art. 1.310 CC), como los contratos simulados con simula- forma como el modo de exteriorización del consenti-
ción absoluta, o los que atenían contra la ley, la moral o el miento.
orden público (SSTS 13.4.88, 31.1.91).
Los derechos primitivos suelen ser derechos formalistas que exi-
gen para la eficacia de los actos jurídicos, en una ceremonia pre-
constituida (rito), en oralidad y unidad solemne de acto, con la pre-
3.4. LA RETROACCIÓN DE EFECTOS DE LA ANULACIÓN sencia física de todas las partes, y eventualmente la redacción
escrita y solemne por el representante de la autoridad del negocio
celebrado. La forma es así un residuo documental de la solemnidad
Cuando se declara la ineficacia del negocio, se conside- religiosa de los contratos primitivos (lo que es un sentido más res-
ra que no ha existido transmisión, y por tanto la restitu- tringido del concepto de forma). Los negocios de derecho de familia
ción de las recíprocas prestaciones se rige por el principio (matrimonio y adopción), así como los negocios sucesorios (testa-
de retroactividad real. mento y pacto sucesorio) siguen siendo solemnes y formalistas, sin
embargo en el moderno derecho contractual, desde el predominio
Así no se exige la prueba de la propiedad o del mejor de los principios del derecho natural racionalista, se admite que el
derecho a poseer de los bienes trasmitidos por el transmi- contrato surge por el solo consentimiento, cualquiera que sea la
tente, sino que los mismos se deben restituir por el solo forma en que se ha celebrado, desde que concurren los requisitos
'

68 CAP. 11.—EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL LA FORMA DEL CONTRATO 69

esenciales para la valide/ del negocio (arl. 1.278 CC). La forma (rito vés de la forma se puede fundar un juicio sobre la capaci-
de celebración, con presencia de las partes, o redacción por la auto- dad de los otorgantes en el momento del otorgamiento, la
ridad del acuerdo), no son requisitos de existencia o valide/ del
negocio, sino sólo un refuer/o de su elicacia. forma preconstituye un sistema de oponibilidad de los
actos a tercero (arts. 1.227, 1.526 CC), y constituye a priori
un juicio de verosimilitud sobre su causa.
El Derecho civil moderno es informal. Se presenta en
ocasiones la falta de formalismo del derecho contractual Por eso cuando se otorga una escritura pública de formalización
moderno como un gran progreso de la ciencia jurídica, de un contrato privado anterior, no se entiende que lo modifica, ni
pero no deja de tener sus peligros: trae inseguridad a las siquiera que lo renueva, sino simplemente que utili/a un instrumen-
relaciones económicas entre particulares, se presta a to que el derecho le otorga para su mayor efectividad (STS 17.5.99).
maquinaciones defraudadoras de la otra parte contratan- Con todo no es lo mismo el prolocoli/ar un documento privado en
te, da ocasión a la retórica y a las maquinaciones de legu- el que se formali/.ó un contrato, aunque participen ambas partes
leyos, y se presta a la preconstitución de situaciones ficti- contratantes en la protocolización, que el otorgamiento de una
escritura pública, aunque sea del mismo contrato anterior; la pro-
cias en daño de terceros; provoca desigualdades y tocolización es propiamente la presentación del documento al
resentimientos entre los iguales tratados desigualmente, e notario a efectos de fehaciencia, mientras que la escritura pública
incrementa la litigiosidad dando un protagonismo desme- otorga al contrato algo añadido, una cierta radicalidad ofensiva al
surado a los tribunales. Por eso se observa en los derechos contrato a efectos de su oponibilidad a terceros (art. 1.473 CC,
más innovadores (mercantil, laboral y administrativo), el art. 32 LH), y un cierto rango a los derechos establecidos en el
documento del que carece el documento privado. Además la escri-
renacimiento del formalismo, y todo el régimen del dere- tura pública hace fe del hecho de su otorgamiento y presta un jui-
cho de obligaciones se estructura sobre el significado cio de capacidad sobre los otorgantes, que no lo tiene el documento
constitutivo de la forma para el privilegio credicticio y privado protocolizado.
para la preferencia en la adquisición de la propiedad.
Organizándose para la seguridad del tráfico de las rique- En el derecho moderno usualmente la forma se identi-
zas sistemas de publicidad del estado civil, las sociedades fica con el documento, porque el derecho contractual ha
y los derechos (Registro civil, mercantil y de la propie- perdido oralidad y solemnidad, y los contratos normal-
dad), como mecanismo rigurosamente formalista en la mente se redactan y se suscriben por las partes, conside-
preferencia de las titularidades. rándose la firma, que da atitenticidad al documento escri-
r
to, como el modo ordinario de prestar el consentimiento,
aunque si el consentimiento no ofrece duda, hay contrato
aunque ni siquiera haya documento escrito (STS 13.2.94).
4.2. FUNCIONES QUE CUMPLE LA FORMA DEL CONTRATO
La forma solemne crea el derecho, mientras que el
Como la forma ni solemne (oral), ni escrita (documen- documento constata su origen, otorgamiento, existencia y
to) es requisito del contrato, su función primordial es la voluntad de las partes otorgantes. Puede decirse que la
prueba del contrato. Pero la forma y el documento son forma crea, mientras el documento es un testimonio pre-
algo más que un mero medio de prueba, también identifi- constituido de la verosimilitud de su causa. La máxima
ca el origen en el tiempo y el lugar de otorgamiento, lo que eficacia formal la obtiene el documento público, que hace
es decisivo para determinar su oponibilidad a terceros, da prueba plena de su fecha de otorgamiento (art. 1.218 CC),
autenticidad al acto, los otorgantes y su contenido. A tra- incorpora un juicio de capacidad sobre los otorgantes,
70 CAP. II.—EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL 4. LA FORMA DEL CONTRATO 71

fundamenta un sistema de privilegios credicticios (arts. otorgan por sí rango al crédito (SSTS 1.5.1896, 23.1.42, 15.4.55),
1.926 y sigs. CC), da preferencia en la adquisición de la como tampoco lo otorga el protesto de una letra de cambio (SSTS
propiedad (art. 1.473 CC, art. 32 LH), y es, en términos 29.4.88, 14.6.88) o el acta notarial (SSTS 16.6.47, 17.6.58).
generales, presupuesto para el acceso a los registros públi-
cos. La eficacia del documento privado en el tráfico y en el El valor de la forma pública es un trasunto del papel
proceso es siempre más dudosa e incorpora elementos de que se reconoce al Estado en una sociedad moderna. La
sospecha sobre la realidad de su otorgamiento, fecha y realidad jurídica la crean las partes contratantes privada y
capacidad de las partes, y aunque se admite que su fecha y directamente. El origen de las relaciones económicas está
autenticidad se puede probar por cualquier medio (SSTS en la voluntad y consentimiento de los particulares, la
12.3.85, 18.10.90), exige en general un elemento externo forma no se organiza para crear una realidad nueva o dis-
de prueba o comprobación externa de su realidad indubi- tinta de la creada privadamente por las partes, sino que
tada y de su causa. tiene sólo el sentido de preconstituir una prueba en perío-
do no sospechoso, y facilitar sistemas de autenticidad y
preferencia en la ejecución de los créditos y adquisición
Tanto la escritura pública como el documento privado se consti- de la propiedad.
tuyen en títulos de un crédito o contrato, cuando la realidad del
contrato o del crédito se pruebe preferentemente con el documento
escrito original. El documento de crédito surte entonces ciertos
efectos por sí mismo: en posesión del deudor permite presumir el
pago (art. 1.900 CC), permite presumir la condonación de intereses 4.3. LA FACULTAD DE ELEVAR A ESCRITURA PÚBLICA
(art. 1.110 CC), y en ciertas condiciones la condonación de la deuda LOS CONTRATOS CONSENSÚALES O FORMALIZADOS
(art. 1.189 CC), la destrucción de buena fe del documento de crédito
exime de restituir en el pago de lo indebido (art. 1.899 CC). El título EN DOCUMENTO PRIVADO
hace las veces del derecho (como en el pago a un acreedor aparente:
art. 1.164, o en la inutilizaron del título de crédito en el cobro de lo Son muy excepcionales los actos o contratos en los que
indebido: art. 1.899CC). se exige escritura pública como requisito esencial para la
existencia del negocio. Es decir, la forma como requisito
El documento privado es fehaciente en los supuestos denominado ad solemnitatem). Los más importantes son
del artículo 1.227 CC. La fehaciencia pública garantiza la la donación de inmuebles (art. 633 CC), y el contrato de
fecha del documento, o la firma de los otorgantes, e incor- hipoteca a efectos de su inscripción en el registro de la
pora, frente a terceros, la verosimilitud de la causa del propiedad (art. 1.875 CC). En todos los demás casos,
contrato, y es tutelada por un importante despliegue de como decimos, el contrato existe desde que hay consenti-
medidas penales (delitos de falsedad, falsificación, estafa, miento, y desde ese momento las partes pueden compeler-
alzamiento, etc.). se recíprocamente a la documentación y formalización del
contrato efectuado (art. 1.279 CC).
El documento privado reconocido judicialmente, igual que el
documento privado con fecha fehaciente (art. 1.227 CC), no son Por la importancia del documento público, la ley otorga
documentos escriturarios a efectos del privilegio credicticio (art. a los contratantes una acción específica destinada a elevar
1.924.3 CC), y aunque puedan servir de título para la ejecución, o el documento privado a escritura pública (arts. 1.278 y
tener preeminencia para la prueba de las obligaciones o para la opo- 1.279 CC). A partir de su formalización pública, el acuerdo
nibilidad a terceros de la transmisión de los derechos reales, no consensual o documentado privadamente adquiere rango
72 CAP. II.—EL CONSENTÍ M I H N T O CONTRACTUAL
5. LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO 73

escriturario. Si bien el rango escriturario del crédito, es La interpretación (interpretar = entre las partes), se
decir la preferencia y oponibilidad sobre otros posteriores, sitúa como función jurídica entre dos extremos: la fijación
vendrá dado no por la fecha de su otorgamiento sino por la de los hechos (lo declarado), y la determinación de sus
de la fecha de su elevación a escritura pública. consecuencias jurídicas (la calificación). Sin embargo la
experiencia enseña que la fijación de los hechos es insepa-
El artículo 1.280 CC hace un detallado elenco de los actos o con- rable de la determinación de sus consecuencias, y que el
tratos que deben constar en documento público, que en realidad
son prácticamente lodos, pues pueden las partes compelerse al otor- averiguar lo querido por las partes contratantes, es inse-
gamiento de escritura pública si el objeto del contrato sobrepasa las parable de su calificación; interpretar es así, también,
1.500 ptas. Limitación que probablemente tenía sentido cuando se saber lo sucedido, ponerle un nombre a lo sucedido y lo
redactó el Código pero que hoy en día parece redundante. Siempre querido, y determinar los efectos jurídicos.
que la ley exige forma pública, hay que entender que otorga a las
partes la facultad de elevar a escritura pública, a no ser que se esta- La interpretación se mueve así en el equilibrio imposi-
blezca expresamente que la forma es un requisito del negocio, ble entre lo real (lo declarado, los hechos antecedentes y
según la interpretación autori/.ada del sentido de la forma que nos
da el propio Código (art. 1.279 CC). consecuentes a la declaración), y lo ideal (lo querido, el
derecho), y en ambos planos, el material y el espiritual, la
interpretación no sólo cumple una función declarativa de
lo sucedido y querido por las partes, sino que cumple una
función complementaria, supliendo las lagunas, ambigüe-
5. La interpretación del contrato dades y oscuridades que muy comúnmente se encuentran
en los contratos; y cumple una función reconstructiva del
5.1. SIGNIFICADO DE LA INTERPRETACIÓN contrato (STS 20.11.97), ante la necesidad de establecer
las consecuencias de lo que las partes no han previsto, o
La interpretación es el medio o instrumento de averi- de las modificaciones que sea necesario establecer ante
guar la realidad del contenido de un contrato. circunstancias sobrevenidas, imprevisibles o no, que alte-
ran los presupuestos básicos sobre los que las partes con-
El juicio o razonamiento jurídico no se puede simplificar en trataron; y también la necesidad de proteger a terceros
unas reglas lógicas interpretativas. La interpretación es necesaria- (acreedores, legitimarios, el fisco, etc.), que aunque no
mente una decisión sobre lo que entre las partes ha sucedido, y tam- sean parte en el contrato pueden ser afectados por el
bién sobre sus consecuencias; así podemos considerar a la interpre- mismo.
tación como función indisolublemente ligada a la esencia de lo
jurídico, función que en sí misma es difícil de explicar ni sistemati-
zar. Los grandes tratados sobre la interpretación que se encuentran
en los textos escolásticos y pandectistas, se explican por las posibili-
dades filosóficas que ofrece la «interpretación», como sistemati/.a-
ción virtual de la esencia de lo jurídico, pues las reglas de la inter- 5.2. REGLAS DEL CÓDIGO CIVIL SOBRE INTERPRETACIÓN
pretación establecen los principios a través de los cuales se llega a DE LOS CONTRATOS
un juicio. La formulación pues de reglas interpretativas tiene una
gran carga ideológica y retórica, en ocasiones brillante, aunque pre- El Código civil recoge en los artículos 1.281 -9 unos
senta el peligro de falta de consecuencias prácticas y de excesivo principios jurídicos sobre la interpretación de los contra-
conceptualismo. los, que están enfocados desde una perspectiva funda-
74 CAP. ti.—EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO 75

mentalmente práctica, partiendo del principio básico for- realidad espiritual que sólo se puede comprender cuando se mani-
mulado en la codificación de la supremacía de la voluntad fiesta por signos externos, y por eso la discrepancia entre voluntad y
declaración se enfrenta siempre a un difícil problema de prueba en
(lo ideal, lo querido, el interés privado), sobre lo real (lo el proceso, máxime teniendo en cuenta que en los contratos la
declarado, el derecho). Las normas del Código civil sobre voluntad real es una voluntad común a las partes, y en virtud de los
interpretación de los contratos tienen una eficacia indis- principios de confianza y responsabilidad, y de la protección de la
cutible y se alegan reiteradamente en casación como nor- apariencia, aunque se pruebe la discrepancia entre lo declarado y lo
mas jurídicas positivas. querido, la voluntad individual sólo se protege en los términos
excepcionales que antes hemos examinado del error sustancial. Por
eso si los términos de un contrato son claros ha de estarse al tenor
La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, aunque consi- literal de sus cláusulas (art. 1.281, párr. 1 CC: in claris non fit inter-
dera que la interpretación de los contratos es básicamente una cues- pretatio), y la discrepancia entre lo declarado y lo querido no se
tión de hecho no recurrible en casación, cuya fijación corresponde a puede presumir, sino que debe probarse cumplidamente; la juris-
los tribunales de instancia, admite sin embargo en ocasiones moti- prudencia declara reiteradamente que si los términos de un contra-
vos de casación fundados en la aplicación indebida de las reglas to son claros no ha lugar a aplicar reglas interpretativas (SSTS
normativas del Código sobre interpretación de los contratos. En la 28.7.95,20.2.97).
práctica se observa que normalmente cuando se alegan en casación
las normas sobre interpretación de los contratos, no se traen a cola-
ción la discusión sobre los grandes principios del derecho positivo,
sino que lo que se denuncia es una incoherencia de la sala de instan-
cia o una contradicción en el desarrollo lógico del iter justificador 5.2.2. Principios interpretativos de carácter supletorio
de una sentencia. En realidad las normas jurídicas sobre interpreta-
ción que se recogen en el Código han de interpretarse como princi- Formulado el principio general de la supremacía de la
pios básicos de lógica jurídica, y es así como se aplican por la juris- voluntad real, el Código establece cinco principios suple-
prudencia. torios para determinar la voluntad de los contratantes,
principios que se conciben como reglas prácticas, del
buen discurrir lógico del jurista, y que rara vez son la ratio
5.2.1. La supremacía de la voluntad sobre la declaración decidendi de una sentencia judicial, sino que se utilizan
preferentemente para reforzar una argumentación deciso-
Establecido como principio la supremacía de la volun- ria que complementan.
tad sobre la declaración (art. 1.281 CC), el Código parte de
presuponer que la voluntad se ajusta a la declaración, y a) Artículo 1.282 CC. Los contratos deben interpre-
que la intención «real» sólo se tiene en cuenta cuando la tarse no sólo en función de lo que las partes dicen, sino
discrepancia con la declaración es evidente (art. 1.282, también en función de lo que las partes hacen, debiendo
párr. 2), sin que se deba extender lo querido más allá de lo atender principalmente a los actos coetáneos y posteriores
declarado (art. 1.283 CC), y debiéndose entender la decla- al contrato.
ración de las partes en el sentido más conforme a la natu-
raleza y objeto del contrato (art. 1.286 CC), carácter obje- Una reiterada jurisprudencia matiza que también los actos ante-
riores de las partes sirven para interpretar el contrato (SSTS
tivo de la interpretación que resulta reforzado para los ld.7.92, 31.3.97), sin embargo parece acertada la redacción del
actos de comercio (art. 57 C de C). Código, pues los actos posteriores y coetáneos, sin excluir los ante-
riores, que están implícitamente comprendidos en la redacción del
En términos generales la «intención» y la «voluntad» son una nrlículo 1.282 CC, tienen una cierta preeminencia. Valorar sus
76 CAP. II.—EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO
77
actos comprende también valorar sus relaciones sociales e intere- contratos. También los usos propios de los contratantes y
ses (STS 24.5.89). su lenguaje.
Este artículo tiene además una segunda lectura a contrario
sensu, la declaración ha de valorarse según el tiempo en que se efec- e) Artículo 1.288 CC. Principio in dubio contra stipu-
tuó; el origen del contrato es la declaración y ha de estarse a su valo- latorem. Las cláusulas oscuras de un contrato no deben
ración según el tiempo y lugar en que se celebró el contrato. favorecer a la parte que ha causado la oscuridad.

b) Artículo 1.284 CC. Principio de conservación del Seguramente la redacción del Código supone también, incons-
contrato. La interpretación de un contrato y de sus cláusu- cientemente, establecer una jerarquía en los principios interpretati-
las ha de hacerse del modo más adecuado para que pro- vos de un contrato. Las palabras crean el contrato (son el principio,
duzca efectos. el origen), pero el gesto, los actos coetáneos y posteriores, son el
principal criterio interpretativo (lo más humano). La conservación
del contrato, la vida del mismo y de todas sus cláusulas, prevalece
Si un contrato de opción de compra se pacta por dos años a par- sobre el espíritu, la interpretación sistemática, que representa la
tir de la fecha de celebración del contrato (8.9.83), y se dice en otra autoridad, mientras que lo usual, lo popular, lo común, lo sencillo,
cláusula que la opción durará hasta el 1.9.85, la contradicción inter- es el último criterio interpretativo tenido en cuenta por el Código;
na de ambas cláusulas contractuales debe resolverse en pura her- que recuerda sin embargo la necesidad de condenarla oscuridad,
menéutica contractual a favor de la eficacia de la opción efectuada castigando a quien crea la duda.
el 3.9.85 (STS 6.3.89). Este principio se utiliza no sólo para dar efi-
cacia al contrato, sino también a todas sus cláusulas, y en este senti-
do no se considera que la redacción de un contrato es reiterativa o
imprecisa, o que las partes carecieran de voluntad negocia!, o que
condicionaron o suspendieron la declaración de voluntad, o que 5.2.3. Principio de la mayor reciprocidad de intereses
fijaron un término para el inicio o la resolución de los efectos del en los contratos onerosos
contrato. Afirmándose también en este contexto que toda renuncia
ha de constar expresamente. Es curioso constatar que el Código no recoge el princi-
pio de favorecer al deudor, que es uno de los principios
c) Artículo 1.285 CC. Principio de la interpretación clásicos de interpretación del derecho de obligaciones,
sistemática. Las cláusulas de un contrato se interpretan que se recoge sin embargo expresamente en el artículo 59
las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el resul- del C de C.
tado que resulta del conjunto.
Las cláusulas no se pueden interpretar aisladamente, fuera de Frente a la visión histórica de un deudor pobre que es esclavix.a-
contexto (STS 30.12.91), pues el espíritu de los contratos es indivisi- do por los ricos usureros, el derecho moderno constata que el deu-
ble (STS 20.4.93), los contratos forman un todo orgánico (STS dor puede ser el rico, pues el deudor en el sistema financiero es el
30.11.64). En este contexto se refiere también en ocasiones la juris- banco que presta y el Estado que acuña moneda. El principio de
prudencia a la prevalencia de lo particular sobre lo general (STS lavorecer al deudor pierde su sentido cuando se suprime la prisión
11.4.91). por deudas. Ser insolvente ya no es delito (excepto la insolvencia
dolosa), y por ello deja de tener sentido la interpretación restrictiva
de la deuda. El principio de restricción de las deudas se sustituye
d) Artículo 1.287 CC. Principio de la interpretación por el de la mayor reciprocidad de las prestación.
usual del negocio. El uso o la costumbre del país se ten-
drán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los En vez de la tutela del deudor, como principio supleto-
78 CAP. II.-EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL

rio de segundo grado, se recoge en el Código el principio CAPÍTULO III


de la mayor reciprocidad de intereses en los contratos LA CAUSA DEL CONTRATO
onerosos, y de menor reciprocidad en los gratuitos, que se
formula como principio supletorio de segundo grado,
cuando de otro modo fuera imposible resolver las dudas
interpretativas (SSTS 20.1.90, 18.6.92). 1. El significado de la causa del contrato
Son pocas las sentencias que aplican directamente este criterio. El concepto de causa es uno de los más debatidos del
En principio parece tutelarse el justo equilibrio de las prestaciones derecho patrimonial, que es tributario de las discusiones
de modo que la interpretación de los contratos ha de hacerse para filosóficas sobre la causa, y que en derecho se caracteriza
evitar que una de las partes se enrique/.ca a costa de la otra (como
se alega en el interesante recurso de casación desestimado de la por su extrema versatilidad. La causa pretende ser la
STS 23.12.96), principio que también se alega frente a una altera- razón jurídica de un contrato, y es el elemento más espiri-
ción esencial de las circunstancias, sin embargo la jurisprudencia tual de la identidad del contrato mismo, parece a la vez el
suele aplicar directamente el principio que prohibe el enriqueci- fundamento de la identidad del contrato y la justificación
miento injusto y rara vez hace mención en ese contexto de este inte- de sus efectos. El Código civil refiere además indistinta-
resante artículo del Código. En ocasiones se emplea por la jurispru- mente el término causa a la causa de la obligación y a la
dencia para destacar que una cláusula contractual es necesaria para
el justo equilibrio de las prestaciones (STS 28.2.97), pero segura- causa del contrato. En nuestro derecho, la falta de preci-
mente la difícil comprensión y la tortuosa redacción de este artículo sión de los textos legales y la excesiva divagación y pre-
ha conducido a que no se le saque jurisprudencialmente el provecho tensiones filosóficas de alguna doctrina ha conducido a
que merece. que la elaboración jurídica del concepto de causa haya
sido realizada por nuestros tribunales con una finalidad
práctica.

El examen de la jurisprudencia nos muestra que la


causa del contrato, como elemento esencial definitorio del
mismo, es utilizada en tres contextos distintos: en primer
lugar, como reciprocidad contractual que justifica el con-
trato mismo entre las partes; en segundo lugar, como ele-
mento de calificación de la esencia y el nombre de los con-
Iratos y su moralidad objetiva, en relación dialéctica
frente a la voluntad declarada por los contratantes, que
define el contrato frente a terceros; y, en tercer lugar,
Como justificación del cumplimiento y subsistencia de los
doctos del contrato. Es la triple perspectiva desde la que
vamos a estudiar la causa en este capítulo.

En su primer sentido, la causa fundamenta el contrato


i'ii el sinalagma o reciprocidad contractual. La reciproci-
80 CAP. III.—LA CAUSA DEL CONTRATO 2. ANOMALÍAS CAUSALES EN LA CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS 81

dad contractual es un requisito causal del contrato (art. marios (inoliciosidad). La justicia económica del contrato informa
1.274 CC). En los contratos onerosos la existencia y sub- en el artículo 1.154 CC la facultad de moderación equitativa por el
sistencia de la prestación recíproca es un elemento esen- jue/. de la pena convencional pactada para el caso de incumplimien-
to, y otras instituciones se tundan también de modo mediato o
cial definitorio del contrato mismo (art. 1.261 CC), y las inmediato en la justa reciprocidad, como la teoría de la cláusula
obligaciones de ambas partes se sustentan una en la otra. rebus sic stantibns, la imposibilidad sobrevenida, la resolución de
los contratos (art. 1.124CC), y las doctrinas del error en el consenti-
La causa se utili/.a en primer término para distinguir los nego- miento y enriquecimiento sin causa. Y, en general, el precio injusto
cios onerosos y gratuitos (art. 1.274 CC), distinción que es decisiva levanta sospecha sobre la moralidad del contrato y sus fines, pues la
para fijar el régimen jurídico de un acto en cuanto a la capacidad, equivalencia justa es lo que la STS de 29 de noviembre de 1989
forma, la representación y sus efectos frente a terceros. Pero se trata denomina presupuesto de razonabilidad del contrato. Todas éstas
de una clasificación que se refiere principalmente a aquellos contra- son cuestiones que tratamos más detenidamente en otros lugares.
tos que tienen como finalidad crear obligaciones o transmitir las
cosas o servicios, es decir de los contratos que de por sí enriquecen
y empobrecen, y que no agota el orden contractual pues aparte de
los contratos remuneratorios, a los que se refiere el propio artículo
1.274 CC, hay contratos que no se pueden calificar claramente de 2. Las anomalías causales en la calificación
onerosos o gratuitos; así para el contrato de sociedad la causa es el de los contratos
ánimo de lucro, y para el mandato la causa es la libre aceptación de
la gestión por el mandatario. La reciprocidad en definitiva es un ele- La causa es también un presupuesto legal de califica-
mento causal de determinados contratos, pero no la esencia del ción de los contratos. Los contratos son lo que son y no lo
contrato mismo, que se define, como hemos visto, como voluntad que las partes dicen que son o quieren que sean. El ser lo
creadora de obligaciones, que el derecho tutela.
que es se define en función de la interrelación de sus pres-
taciones (la causa). La discrepancia entre la realidad del
La reciprocidad como causa es la interdependencia de contrato y lo que digan o hagan las partes, puede ser
dos prestaciones, pero no la identidad de valor de dichas inconsciente o consciente, corregida luego por los propios
prestaciones recíprocas. Como hemos explicado en el contratantes, deducida en el tráfico por terceros perjudi-
volumen primero de esta obra, la equivalencia de las pres- cados o declarada por los tribunales. Se conocen diversas
taciones no es un requisito causal del contrato, y no define modalidades de divergencia pretendida entre la voluntad
la reciprocidad. La reciprocidad causal es una reciproci- y la declaración: son contratos fiduciarios aquellos con-
dad formal, y por ello el enriquecimiento es justo aunqtie tratos que son reales pero cuya finalidad ocultan las par-
el precio o valor de la contraprestación no sea equivalente tes, confiando su cumplimiento a la sola voluntad de la
en los contratos onerosos. otra parte, lo que se hace con fines de garantía (fiducia
La justicia del precio no es requisito causal pero, como hemos cum creditore), o con otros fines (fiducia cuín amico); la
visto al tratar la teoría general de la obligación, tiene importantes divergencia puede ser debida a una simulación expresan-
consecuencias jurídicas. La ra/ón es que la justicia económica de do en el contrato una causa distinta de la real (art. 1.276
los contratos, no sólo interesa a las partes, sino que es garantía fren- CC). En el orden de la correcta calificación, la causa tutela
te a terceros (acreedores, legitimarios), y sustenta el orden liscal y la también un orden de moralidad objetiva en los contratos,
intervención administrativa en la contratación. La injusticia del
precio y la reciprocidad justa de las prestaciones son elementos lo que lleva a negar eficacia a aquellos contratos que ten-
determinantes de la calificación de los contratos, especialmente en gan una motivación o finalidad inmoral o ilícita (teoría de
la definición de usura, simulación y fraude de acreedores o legiti- la causa ilícita), o a aquellos negocios que persigan
82 CAP. III.—LA CAUSA DEL CONTRATO
2. ANOMALÍAS CAUSALES EN LA CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS 83

mediante el engaño, la simulación o la fiducia, una finali- presume causal, plena e incondicionada (SSTS 26.11.98,
dad prohibida por la ley. 12.2.96, 15.10.93,21.7.92).

El negocio fiduciario fue objeto de un importante esfuerzo teó-


2.1. LA TEORÍA DEL CONTRATO FIDUCIARIO rico por parte de la doctrina civil de los años cuarenta, que recibió
la influencia de las categorías elaboradas por la doctrina alemana, y
que llegó a tener un importante reflejo en la jurisprudencia, siendo
2.1.1. Concepto y clases de contrato fiduciario generalmente aceptada la llamada teoría del doble efecto, que expli-
caba la fiducia desde la perspectiva de la plena eficacia externa del
Se define como contrato fiduciario aquel contrato des- contrato real transmisivo y de relaciones internas meramente obli-
tinado a trasmitir la propiedad, bien para obtener sobre la gacionales; la doctrina y jurisprudencia adoptan hoy posiciones
base de la confian/a que inspira el adquirente (fiducia unitarias, mucho menos teóricas, y conciben el negocio fiduciario
cum amico), una finalidad cuyo contenido se reservan las como una realidad sociológica, la de una apariencia que no se adap-
ta estrictamente a la finalidad de lo querido, y cuyos efectos hay que
partes y ocultan a los terceros (pactum fiduciae), bien para determinar en cada caso entre las partes y frente a terceros.
que la propiedad trasmitida quede en garantía de un cré-
dito (fiducia cum creditore). La fiducia cum amico se emplea con las más diversas
La fiducia se define entonces como una atribución patrimonial finalidades: para ocultar la titularidad real, por separada
fundada en la confianza para que el bien trasmitido se destine a una que compra un piso y lo pone a nombre de unos amigos
finalidad, que normalmente ocultan las partes, constitutiva del pac- (STS 27.7.99), o hijo que pone el piso que compra a nom-
tum fiduciae. La finalidad del contrato es ficticia, pues el fiduciario bre del padre ante dificultades financieras (STS 27.11.95);
aparece como titular, normalmente como comprador, sin serlo real-
mente por no haber desembolsado el precio, pues o es un acreedor con finalidad de intermediación: transmisión de unas
del transmitente (fiducia cum creditore) o es un detentador ficticio acciones a gestor financiero para facilitar los trámites de
de una propiedad que está destinada a un fin (contenido obligacio- su venta (STS 4.7.98), o venta ficticia para facilitar la
nal de la fiducia). La teoría del contrato fiduciario está conceptual y administración de los bienes (STS 22.2.95), o la gestión de
prácticamente estrechamente ligada a la teoría de los contratos su depósito (STS 13.7.99), o la actuación de un mandata-
simulados, y en multitud de sentencias los conceptos de fiducia y rio (STS 4.7.98), o para obtener ventajas que el titular no
simulación se utilizan indistinlamente como conceptos análogos. podría obtener, como preferencia en la adquisición de
Sin embargo en la fiducia la venta es real, y querida por las partes, y
en ello se distingue habitualmenle de la simulación (SSTS 6.7.92, unas viviendas de protección oficial (STS 19.6.97).
30.1.91,28.10.88).
La fiducia cum creditore, se califica por la jurispruden-
cia como una transmisión real y efectiva, admitiendo por
La jurisprudencia admite por razones prácticas y de la jurisprudencia que la causa es la garantía, una causa
simplicidad la validez y eficacia de las ventas fiduciarias. real y efectiva que no es simulada, pero que no es una
La utilización de personas interpuestas o la ocultación de causa de transmisión definitiva de la propiedad (SSTS
la finalidad negocial, creando realidades ficticias, puede 13.3.95, 5.7.93). Pero en aplicación de los principios de
ser sospechoso, pero no es por sí mismo ilícito, si no persi- protección de la apariencia, buena fe y responsabilidad, el
gue un efecto ilícito o fraudulento (STS 15.3.96). Si bien pactum fiduciae no se considera oponible a terceros. La
es reiterada la jurisprudencia que afirma que la fiducia no prohibición del pacto de la ley comisoria, supone la nuli-
se presume, y que toda transmisión de la propiedad se dad del pacto por el que el acreedor hace suya la cosa
84 CAP. III.—LA CAUSA DEL CONTRATO 2. ANOMALÍAS CAUSALES EN LA CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS 85

dada en garantía, o la transmite por su propia autoridad, latorio). La enajenación sólo se considera fiduciaria o simulada
sin ajustarse a los procedimientos públicos establecidos. cuando conste expresamente la falta de una voluntad rea] de las par-
La transmisión fiduciaria en garantía por sí misma no tes de transmitir los bienes, o cuando la falta de verosimilitud del
infringe el pacto de la ley comisoria, pero el pacto agrega- precio permita lógicamente inferir que la finalidad de garantía fue
do dando al acreedor libertad de hacer suya la cosa dada lo decisivo en el acuerdo (STS 15.6.99).
en garantía sería nulo de pleno derecho (SSTS 13.3.95,
9.12.98,5.6.99).
2.1.2. Efectos de la transmisión fiduciaria
En la STS 13.5.98 se afirma tajantemente que el incumpli-
miento de la obligación garantizada no autoriza a la Caja de Aho-
rros fiduciaria a enajenar el bien dado en garantía, aunque se La titularidad fiduciaria no es una titularidad real a
emplee el procedimiento de la subasta notarial y los bienes sean efectos de poder ejercer una tercería de dominio en caso
muebles, porque el artículo 1.872 CC no es aplicable a la fiducia, del embargo de dichos bienes por deudas del fiduciante o
sino sólo a la prenda. En la confusa STS 30.1.91, tras reconocer la en caso de concurso o quiebra del mismo; se considera a
eficacia frente a terceros de buena fe de una enajenación por el estos efectos que la titularidad la continúa detentando el
fiduciario cumplido el término de la garantía, le obliga sin embar- fiduciante (SSTS 13.7.99, 10.12.92, 7.5.91), y ello aunque
go a reintegrar el valor del bien no el precio escriturado de la
venta. el fiduciante incumpla el crédito garantizado, lo que sólo
dará lugar a las oportunas acciones personales (STS
2.12.96).
La fiducia en garantía se transforma así en una garan-
tía real que otorga al fiduciario el derecho de retención de Si el fiduciario incumple el pactum fiduciae, y apare-
la cosa, pero no el derecho definitivo de hacerse propieta- ciendo como propietario enajena los bienes fideicomiti-
rio pleno en caso de impago, ni el de enajenar a terceros y dos, la enajenación se entiende en principio válida frente a
cobrarse el crédito en caso de impago, ni tampoco otorga terceros adquirentes de buena fe a título oneroso. La
preferencia credicticia alguna sobre los bienes enajena- razón de ello es la confianza generada en el tercero, y el
dos. La venta es válida, pero la retrocesión ha de hacerse principio de responsabilidad, pues es lógico que si el fidu-
en los términos pactados, sin que la garantía pueda exten- ciante crea la apariencia responda de ella ante los terceros
derse a otras deudas posteriores distintas de las pactadas de buena fe, aunque no se trate de bienes muebles o aun-
originariamente (STS 4.6.98). que no tenga la protección del registro (SSTS 3.12.96,
30.1.91).
En ocasiones la fiducia se oculta a través de negocios complejos,
como puede serlo una venta con pacto de retroventa por el precio de Los efectos frente a terceros no son indiscriminados, y jurispru-
una cantidad prestada, o una opción de rccompra de los bienes dencia reiterada ha declarado que si el fiduciante demuestra el
cedidos en garantía (SSTS 15.6.99, 31.7.96, 6.7.92), o a través de carácter fiduciario o simulado de una enajenación los arrendatarios
daciones en pago condicionadas (STS 22.2.95). En estos casos los no pueden pretender ejercitar el retracto arrendaticio (SSTS
negocios no se presumen fiduciarios, y, por ejemplo, la venta con 7.10.97, 3.12.96, 5.7.93, 20.6.92). También el fiduciante está ligado
pacto de retroventa, aunque tenga finalidad de garantía, es un nego- por la fiducia y por ello si enajena el bien transmitido enajena váli-
cio con nombre en derecho, que es perfectamente lícito y que no es damente, pero debe indemnizar los daños y perjuicios que cause en
fiduciario (STS 22.1.98, en el que el precio verosímil es el elemento el fiduciario por la disposición intempestiva del bien dado en garan-
determinante para no estimar el acuerdo de retroventa como simu- tía (STS 12.1 1.91).
CAP. III.—LA CAUSA DEL CONTRATO ANOMALÍAS CAUSALES EN LA CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS 87
86

2.2. EL CONTRATO SIMULADO de terceros no es un elemento esencial definitorio de la simulación,


sin embargo aparece en la mayoría de las sentencias que tratan
sobre simulación, y aun puede calificarse como elemento natural o
2.2.1. Definición y clases característico de la simulación. Así se simulan contratos de renta
vitalicia para defraudar a los legitimarios (STS 24.5.97), contratos
Se define como contrato simulado aquel contrato otor- de opción de compra y retractos para defraudar el régimen formal
de las garantías reales inmobiliarias (STS 22.1.98), contratos ficti-
gado sin voluntad real de contratar, cuya realidad es ficti- cios de venta para defraudar los acreedores (SSTS 29.1.92, 16.9.96),
cia, y que oculta bien la inexistencia de contrato (simula- o derechos arrendaticios (STS 30.10.95); se simulan ventas a bajo
ción absoluta), o bien el ánimo de encubrir un contrato precio por el mandatario para defraudar los derechos del mandante
distinto del que aparece (simulación relativa). La causa se (STS 23.10.94), o del pupilo (STS 26.5.97) o del heredero fideicomi-
presume en los contratos (art. 1.277 CC), por lo que la sario (STS 20.10.96), se simulan contratos de arrendamientos para
simulación no se presume (SSTS 31.5.99, 6.3.99). defraudar los derechos de los adjudicatarios en pública subasta
(STS 14.6.97), etc.
El concepto de simulación ni es claro ni es unívoco. Hay tres
corrientes fundamentales conceptuadoras de la simulación: a) una El concepto de simulación relativa se suele referir al
corriente subjetiva pone el acento en la divergencia consciente entre supuesto en que los contratantes disimulan u ocultan un
lo declarado y lo querido, b) una corriente formalista pone el acento contrato distinto del que conciertan, siendo el ejemplo
en la falsa apariencia creada por los contratantes, y c) la corriente
mayoritaria hoy en día pone el acento en la ocultación de la identi- más frecuente el de una compraventa que disimula una
dad causal de los contratos como razón delinitoria de la simulación. donación. Pero la simulación relativa puede referirse tam-
bién a una simulación parcial en que las partes simulan
La consideración causal de la simulación (art. 1.276 un precio distinto del acordado (STS 23.10.95), o unos
CC), expresa el carácter objetivo de la simulación, ligada a sujetos distintos de los contratantes mediante la interposi-
la recta calificación de los contratos, en los que las cosas ción de personas (STS 19.6.97).
son lo que son y no lo que las partes dicen que son, y en el
que la calificación que hagan las partes de un contrato no
vincula a los terceros, y en particular no vincula a los tri- 2.2.2. Los indicios de simulación
bunales (STS 10.12.96). La simulación no es una restric-
ción mental o engaño, pues se refiere al contrato mismo; y La simulación difícilmente se puede probar de modo
además, la simulación puede ser querida por ambas par- directo, y por ello la jurisprudencia afirma reiteradamente
tes contratantes, o por el contrario ser una realidad objeti- que la simulación se prueba por indicios, como voluntad o
va, aunque no conste o no exista una voluntad o intención intención presumida (SSTS 30.7.96, 24.11.98). La califica-
expresa de simular en ambos o en uno de los contratantes. ción de la simulación comporta también un juicio moral
La ocultación consciente o la defraudación no son ele- sobre la finalidad y sentido de un contrato. Especialmente
mentos definitorios de la simulación, que puede deducirse en su incidencia frente a terceros afectados.
de la realidad misma de los contratos, aunque las partes
contratantes actúen de buena fe y sin ánimo de engañar a Así no es la falta del precio lo que define la simulación en la
terceros o de ocultar la realidad de los contratos. compraventa, sino que aunque el precio esté declarado en la escritu-
ra, son indicios de simulación la falta de acreditación de su pago
La experiencia enseña que aunque el engaño o la defraudación efectivo, aunque se confiese recibido (SSTS 19.12.98, 20.3.98,
88 CAP. III.—LA CAUSA DEL CONTRATO 2. ANOMALÍAS CAUSALES EN LA CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

21.7.97); el bajo precio en relación con el valor real de la cosa vendi- La acción de simulación la puede ejercer cualquier
da (SSTS 8.7.99, 1.3.99, 16.9.96, 15.3.95); o el reconocimiento de interesado (STS 26.5.97), y en principio es imprescripti-
deudas, la subrogación de créditos o la atención de mejoras no acre- ble, pues la falta de causa da lugar a la inexistencia radical
ditadas (SSTS 13.3.97). También se toman como indicios simulato-
rios, la falta real de desposesión de los bienes por el vendedor aun- del contrato (STS 23.12.92).
que hayatraditio escrituraria oficia (SSTS 25.2.99, 29.12.95,
29.9.88), las relaciones estrechas familiares o de amistad entre los Alguna sentencia ha declarado que no pueden ejercitarse simul-
contratantes (SSTS 20.12.96, 12.7.96), o la finalidad contestada de táneamente las acciones de simulación y de rescisión por fraude de
perjudicar a los acreedores (SSTS 27.10.98, 16.9.96, 10.12.96) o titu- acreedores (STS 14.12.93), pero el ejercicio simultáneo o subsidia-
lares de un derecho (como en materia arrendaticia, SSTS 14.6.97, rio de acciones no es una situación excepcional en nuestro derecho
30.10.95). Y reiteradamente la jurisprudencia aplica la teoría de la en el que las acciones se identifican por su pretensión y no por el
simulación a aquellas operaciones de las sociedades por acciones nombre que les dan las partes, al haberse suprimido en el derecho
que por su hermetismo formal permiten ocultar la finalidad econó- moderno el edictum actionis, sin que haya razón para que una
mica efectiva o la realidad de los contratos, y presentan serios peli- acción excluya a la otra, como se declara en alguna sentencia
gros de defraudar a terceros, en aquellas operaciones que no repor- reciente (STS 31.5.99).
tan un lucro patrimonial para la sociedad, carecen de justificación
razonable, o benefician injustificadamente a sus administradores o
socios mayoritarios (SSTS 27.2.98, 16.3.92, 27.3.91, 28.4.88).
2.3. TEORÍA DE LA CAUSA ILÍCITA

2.2.3. Efectos de la simulación La causa en los contratos no sólo ha de ser verdadera


sino que ha de ser también lícita (arts. 1.275, 1.276 CC), y
La simulación no es por sí misma ilícita, y la jurispru- concreta el Código que se estima ilícita la causa cuando se
dencia la admite siempre que mediante ella no se haga opone a las leyes o a la moral (art. 1.275 CC). También en
daño a terceros o se defrauden normas imperativas. En la este contexto la jurisprudencia repite que la causa se pre-
simulación relativa el contrato disimulado es válido siem- sume no sólo verdadera, sino lícita, y que la ilicitud del
pre que el contrato simulado contenga los elementos esen- objeto, de la finalidad o de los motivos ha de quedar debi-
ciales del disimulado, y el mismo no esté sometido a nin- damente acreditado (SSTS 10.12.96, 11.7.98, 31.5.99).
guna prohibición legal.
Los contratos con causa ilícita se rigen por la regla
Por ejemplo, lo que es muy corriente, las partes pueden disimu- nemo auditur propriam tiirpitiidinem allegans (la justicia
lar una donación a través de una compraventa (STS 1 3.11.97); y la no reparte el botín de los ladrones). En su virtud los tribu-
donación será válida siempre que el contrato simulado tenga los nales no escuchan al que alega su propia torpe/a, su com-
requisitos esenciales de capacidad y forma del contrato disimulado, portamiento ilícito o intención de dañar a terceros. Por
y en particular cuando se disimula una donación a través de una ello si la causa torpe proviene de ambos contratantes nin-
compraventa cuando se cumpla la exigencia de escritura pública guno de ellos puede repetir lo dado, ni reclamar el cumpli-
para la donación de inmuebles (SSTS 28.5.96, 26.3.97). El contrato
disimulado no se presume y por ello si se prueba la simulación de miento, mientras que aquel con quien contrató si fuera
una compraventa la voluntad de donar debe constar expresamente extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera
para que la c o m p r a v e n t a se recono/ca como donación (STS dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido
27.7.93). (arts. 1.305 y 1.306CC).
2. ANOMALÍAS CAUSALES EN LA CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS 91
CAP. III.—LA CAUSA DEL CONTRATO
90
los del orden hereditario, prohibiendo los pactos sobre la herencia
El examen de la jurisprudencia nos muestra que un gran núme- por vías indirectas, o la defraudación de los legitimarios; los funda-
ro de sentencias tratan conjuntamente el tema de la causa ilícita con mentos del orden económico matrimonial, prohibiendo por vías
la simulación (STS 26.3.97) y el fraude (STS 29.4.97), en relación indirectas o por la interposición de personas la contratación entre
con el empleo de medios tortuosos o disimulados para evitar la apli- cónyuges o la mutabilidad del régimen económico del matrimonio,
cación de normas jurídicas imperativas, utilizando vestiduras jurí- y tutelando la moral matrimonial, declarando la nulidad de pactos
dicas con un propósito negocia! distinto o inexistente, y en ocasio- entre concubinos, bien de iniciación o de ruptura de las relaciones
nes llegando hasta el alzamiento de bienes (STS 10.12.96); personales, y también el mantenimiento de los principios de prohi-
refiriéndose indistintamente la causa ilícita tanto a la ilicitud del bición de asociaciones. Hoy en día la aplicación directa de la teoría
objeto del contrato, como a la ilicitud de su finalidad o motivación, de la causa ilícita parece que se ha hecho más restrictiva, así no se
considerándose con causa ilícita todo contrato cuya finalidad o consideran contrarios a la moral o al orden público los pactos en las
motivación es dañar a terceros (acreedores, legitimarios, el fisco, relaciones de hecho aunque puedan afectar a los herederos legales,
etc.), o defraudar normas imperativas (la prohibición de pactos afirmándose que la relación de facto en una pareja estable extrama-
sucesorios, la prohibición del pacto de la ley comisoria, los présta- trimonial no es causa torpe para una donación, aunque dicha rela-
mos usurarios, la prohibición de autocontratación, etc.). La teoría ción hubiese supuesto el abandono de la esposa y los hijos legítimos
de la causa ilícita es así un gran cajón de sastre, donde parece tener demandantes (STS 18.11.94); tampoco tienen causa ilícita pactos
cabida todo lo antijurídico, y que se relaciona con un gran número civiles que encubren relaciones asociativas dada la libertad de aso-
de instituciones jurídicas. ciación (aunque pueden serlo cuando se intenta fundar una asocia-
ción profesional paralela a la corporación legal, STS 2.12.92), y no
En concreto no resulta fácil concretar supuestos de levantan sospecha los contratos onerosos entre esposos, familiares
aplicación directa de la teoría de la causa ilícita. La licitud o convivientes, aunque tengan un precio vil y una finalidad suceso-
ria y lucrativa, porque no parece defenderse a través de la teoría de
de la causa se liga en primer lugar a los fundamentos mis- la causa ilícita el formalismo testamentario negando eficacia a los
mos del ordenamiento jurídico. Se consideran con causa actos y contratos ínter vivos con finalidad sucesoria (SSTS 25.5.90,
ilícita aquellos contratos cuya finalidad o motivación, 18.11.94,20.7.93).
directa o indirecta, es atentar contra la vida, la libertad y
la dignidad humana, en todos estos casos los motivos ilíci- Los principales supuestos de aplicación de la teoría de
tos se causalizan para negar eficacia al contrato. Pero ade- la causa ilícita en la jurisprudencia son los contratos one-
más, tradicionalmente, se han incluido en el ámbito de la rosos con finalidad de defraudar los derechos de los here-
causa ilícita aquellos contratos cuya finalidad o motiva- deros legitimarios (SSTS 20.12.85, 15.11.91: en particular
ción atenta contra el orden público, la moral o las buenas una renta vitalicia cuyas prestaciones se estiman despro-
costumbres. porcionadas a la situación de hecho STS 24.3.95), y en
j'.i'iieral los contratos con intención de perjudicar a terce-
El orden jurídico puede definirse como una definición y concre- ros, en particular el arrendatario (STS 19.5.81), el pago de
ción de lo ilícito, por eso los supuestos más importantes de final i precio por una prestación que ya era debida (STS
dad o motivación ilícita están ya definidos en las normas positivas,
penales y civiles (el derecho penal, la teoría de la culpa), o se desa- I (i.2.35), o la condonación sin ánimo de liberalidad de
rrollan al calor de las reformas legislativas (las deudas de juego, hi unas cantidades para obtener el pago de unas contratas de
usura, la autocontratación, etc.). Las grandes teorías generales, un Ayuntamiento (STS 5.4.93).
como lo es la teoría de la causa ilícita, tienen así un sentido residual
y a la vez determinante de los principios fundamentales definidores Líl pacto de cuota litis, por el que un abogado cobra un tanto por
del orden jurídico. En los momentos inmediatamente posteriores a • irnlo del resultado de un pleito o gestión profesional, se ha consi-
la codificación, la teoría de la causa ilícita se aplicaba para sostencí gnado históricamente contrario al orden público (SSTS 12.11.56,
los grandes principios imperativos del derecho civil: los fundamen
CAP. TIL—LA CAUSA DEL CONTRATO 3. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS 93
92

10.2.61), sin embargo la jurisprudencia parece haber mantenido contrato, permitiendo la modificación y aun resolución
recientemente un criterio permisivo (SSTS 10.6.93, 24.5.96), afir- judicial de los contratos de tracto sucesivo y de ejecución
mando que en sí mismo no hay engaño ni abuso en el pacto de diferida, cuando la prestación pactada deviene demasiado
cuota litis que se justifica por la aleatoriedad de los resultados; yo gravosa para la otra parte y se rompe en virtud de ello la
creo que el fundamento de la ilicitud estriba en que los servicios hay
que indemnizarlos por su valor, y el enriquecimiento desproporcio- reciprocidad contractual. La jurisprudencia ha rescatado
nado de un abogado, que no se justifica por su trabajo, carecería de la cláusula medieval llamada rebus sic stantibus, para per-
causa lícita, y por otra parte los honorarios de un abogado tienen mitir la modificación de los contratos de tracto sucesivo y
carácter jurisdiccional puesto que se pueden exigir por un procedi- ejecución diíerida, cuando su cumplimiento resulta exce-
miento especial ejecutivo, y por ello es tan inmoral el abogado que sivamente gravoso para una de las partes, definiendo tam-
cobra una parte del pleito como el juez que cobrase según la cuan- bién la excesiva onerosidad sobrevenida la noción de
tía, o de un médico que cobrase según los años de vida que consigue imposibilidad sobrevenida que, hemos visto en el tomo I
para su paciente desahuciado. También es a mi juicio dudosa la
doctrina de la STS 26.10.98, que, con cita de la STS 16.12.85, consi- de este curso, presta excusa razonable para el no cumpli-
dera nulo por causa ilícita el pacto de la cesión de la mitad de los miento de la prestación recíproca.
beneficios de un negocio pactado para siempre, aplicando por ana-
logía el artículo 1.583 CC, cuando lo correcto parecería haber fijado Pero no sólo es la imprevisión la única causa de ineficacia
un plazo, artículo 1.128 CC, por aplicación del principio titile per sobrevenida de los contratos. Como hemos visto también al tratar la
mutile non vitiatur. imposibilidad sobrevenida y el enriquecimiento sin causa, si una
prestación deviene imposible, no está obligada la otra parte a cum-
plir la obligación recíproca, y si cumplió y después del cumplimien-
to la recíproca deviene imposible, puede pedir la restitución de lo
entregado. La justicia económica del contrato informa en el artículo
3. La incidencia de la causa en el cumplimiento 1.154 CC la facultad de moderación equitativa por el juez de la pena
de los contratos convencional pactada para el caso de incumplimiento. Y, en gene-
ral, el precio injusto levanta sospecha sobre la moralidad del contra-
Pero la causa no sólo es un elemento esencial en el ori- lo y sus fines, pues la equivalencia justa es lo que la STS de 29 de
gen o la génesis del contrato, sino también en su cumpli- noviembre de 1989 denomina presupuesto de razonabilidad del
miento, es decir en la subsistencia de sus efectos. En el contrato. Tocias éstas son cuestiones que tratamos más detenida-
ámbito de la eficacia del contrato por estar las dos presta- mente en otros lugares. Algunos de estos temas los hemos tratado
en la parte general de la obligación y no los vamos a reiterar aquí.
ciones de las partes contratantes fundadas la una en la
otra, si una parte incumple tiene derecho la contraparte a
pedir la resolución del contrato (arts. 1.124 y 1.504 CC), y,
a falta de pacto en contrario, ambas prestaciones se cum- 3.1. LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS
plen de modo simultáneo, de modo que cada parte puede POR INCUMPLIMIENTO
dejar de cumplir mientras la otra no cumple o inicia el
cumplimiento (exceptio non adimpleti contractas). La eco-
nomía moderna sometida a circunstancias económicas 3.1.1. Concepto
excepcionales en períodos de inestabilidad política, o a
importantes fluctuaciones en el valor del dinero en los En los contratos onerosos en caso de que uno de los
períodos de crisis económica, ha elevado también la previ- obligados no cumpliere lo que le incumbe puede la otra
sibilidad de los efectos a elemento esencial definitorio del parte resolver el contrato, y ello sin perjuicio de que de
94 CAP. III.—LA CAUSA DEL CONTRATO
3. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS 95

existir causa justificada puede el Tribunal señalar un a la naturale/.a del requerimiento resolutorio al comprador que
plazo para el cumplimiento (art. 1.124 CC). incumple el deber de pago del precio en la compraventa, y a la afir-
mación de cómo en la compraventa la resolución se produce extra-
Dicha facultad resolutoria no es una condición en sen- judicialmente por la sola voluntad fehaciente del vendedor debida-
tido técnico, porque la resolución no se produce automáti- mente notificada, cuando hay justa causa para ello por el impago
camente, sino a petición de parte, y además sólo el contra- del precio. En efecto, para la venta de inmuebles, el art. 1.504 CC
tante que cumplió o estuvo dispuesto a cumplir puede prevé un régimen de resolución del contrato de compraventa funda-
do en el requerimiento resolutorio, judicial o extrajudicial. Históri-
pedir la resolución, y no la parte que incumplió, a no ser camente el pacto comisorio fue un pacto agregado a la compraven-
que su incumplimiento traiga su causa en la otra parte ta, por virtud del cual el vendedor tenía derecho a resolver el
(SSTS 10.4.97, 29.7.99). Por otra parte no se resuelve el contrato y recuperar la cosa vendida si el comprador no pagaba el
contrato sino sus efectos, y por ello la resolución no tiene precio; pero hoy en día dicho efecto no hace falta pactarlo porque se
efectos contra terceros de buena fe (art. 1.124 CC in fine). considera parte esencial del sinalagma contractual y de la reciproci-
La facultad resolutoria del contratante que cumple o está dad de las prestaciones (art. 1.504 CC). Con todo se ha planteado
reiteradamente en la jurisprudencia si dicho artículo presupone un
dispuesto a cumplir no impide que se pueda exigir tam- régimen peculiar de resolución de la compraventa, frente al régi-
bién el cumplimiento, lo que se configura como una men general de resolución de los contratos onerosos; en particular
opción legal (art. 1.124 CC), y siempre con indemnización se declara en cierta jurisprudencia que el requerimiento previo es
de los daños y perjuicios. un requisito de la resolución de la venta de inmuebles en el que la
resolución se produce por el propio requerimiento (STS 25.10.69,
La jurisprudencia discutió la naturaleza constitutiva o I 4.6.96). El artículo 1.504 CC, parece sostener por otra parte el
meramente declarativa de la resolución judicial de los carácter automático de la resolución, sin intervención judicial, y sin
que se prevea en la compraventa de inmuebles la facultad de aplaza-
contratos por incumplimiento. En la jurisprudencia más miento de pago por los tribunales, que se regula en el artículo 1.124
antigua era corriente la afirmación de que la resolución la CC. Sin embargo, frente a esto, la jurisprudencia más reciente
decretaban los tribunales, era constitutiva, puesto que declara reiteradamente que los artículos 1.124 y 1.504 CC no sólo no
estaban llamados a decidir sobre la realidad de la resolu- son normas contrapuestas, sino que son complementarias de un
ción misma (SSTS 12.12.55, 19.5.61), en la jurisprudencia régimen único de la resolución contractual (STS 7.7.92), y que la
más reciente prevalece sin embargo la tesis contraria: el resolución en ningún caso es automática, pues siempre pueden los
Iribunales moderar sus efectos; en definitiva, el artículo 1.504 no
Tribunal sólo controla una resolución que constituye supone una especialidad que exija el requerimiento previo para la
directamente el contratante perjudicado, la sentencia es resolución de la compraventa de inmuebles, sino sólo una aplica-
meramente declarativa de la resolución, no constitutiva ción concreta de un régimen único resolutorio que resulta de la
de la misma (SSTS 4.4.90, 29.12.95, 7.6.96). La diferencia integración de los artículos 1.124 y 1.504 CC (SSTS 12.12.93,2.9.97,
entre ambas posturas estriba en que los partidarios de la 16.11.98).
naturaleza declarativa sostienen que la resolución se pro-
duce por el requerimiento resolutorio, mientras que los
partidarios de la naturaleza constitutiva sostienen que la 3.1.2. El ejercicio de la acción resolutoria
resolución se produce por el ejercicio de la oportuna y el requerimiento resolutorio previo
acción judicial.
La resolución no es automática, sino que exige un acto
La discusión sobre el carácter judicial o extrajudicial de la reso- judicial o extrajudicial fehaciente e indubitado de tener el
lución se traslada entonces a la interpretación del artículo 1.504 CC, contrato por resuelto. Pero dicha notificación resolutoria
96 CAP. III.—LA CAUSA DEL CONTRATO 3. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS 97

no tiene por qué estar precedida de un previo requeri- do contrario, STS 4.4.90); el requerimiento resolutorio
miento resolutorio, que sitúe al deudor en mora, y el con- extrajudicial o la acción resolutoria judicial tienen el sen-
tratante que cumple o está dispuesto a cumplir puede ejer- tido de contrastar fehacientemente el incumplimiento y
citar directamente la resolución judicial del contrato sin hacer efectiva la acción de resolver. Además los efectos
advertencia previa. La jurisprudencia sólo excepcional- resolutorios de la cláusula resolutoria expresa tampoco
mente exige un requerimiento previo a la resolución como son radicales pues aun en este caso se admite la facultad
presupuesto de la constancia del incumplimiento, en oca- de los tribunales de establecer un plazo en relación con el
siones ligado al deber de buena fe en los contratos (art. régimen general de la moderación de la pena convencio-
1.258 CC), si en la otra parte había desconocimiento de nal (STS 2.2.84), aunque sí se observa en la jurisprudencia
aspectos o circunstancias esenciales para el cumplimiento una mayor tendencia a reconocer los efectos normalmen-
o si el cumplimiento prestaba aspectos dudosos o conflic- te radicales de las cláusulas contractuales de resolución si
tivos, como cuando existen deudas ilíquidas (SSTS no son abusivas (SSTS 4.2.91, 13.4.99), por ejemplo el
16.11.79, 11.6.87), o indeterminadas (STS 12.3.97), o dis- carácter resolutorio de la permuta de local por piso cons-
crepancias razonables sobre la obligación o su cumpli- truido si la entrega de éste se retrasa (STS 1 9.9.98), o la
miento (SSTS 20.7.90, 8.3.93). pérdida de las cantidades entregadas en caso de resolu-
ción por impago (STS 11.3.97).
La opción por el cumplimiento del contrato no impide
realizar simultánea o sucesivamente la opción por la reso-
lución, si bien ésta tendrá necesariamente que tener natu-
rale/.a subsidiaria o supletoria (SSTS 2.2.73, 18.11.83). 3.1.3. La exigencia del carácter esencial e injustificado
Además el contratante que cumplió o estuvo dispuesto a del incumplimiento para reconocerle efectos
cumplir tiene un ius variandi limitado, lo que significa que resolutorios
habiendo optado por el cumplimiento puede optar nueva-
mente por la resolución si el cumplimento deviene impo- Una reiterada jurisprudencia concluye que no se otor-
sible, si se incumplen los términos de favor o de gracia ga la acción resolutoria para paliar las consecuencias de
concedidos, o si cambian las circunstancias o transcurre incumplimientos parciales, cumplimientos defectuosos o
un plazo razonable sin que exista cumplimiento volunta- tardíos, o de incumplimientos puntuales de deberes acce-
rio (SSTS 28.12.89, 5.10.95). Y ello sin perjuicio de que sorios o de conducta, sino sólo para aquel incumplimiento
habiéndose optado expresa o tácitamente por el cumpli- que pueda ser calificado de esencial.
miento o habiéndose concedido un término expreso o
tácito de gracia, la jurisprudencia suele ser muy estricta La determinación de cuándo un incumplimiento es
en cuanto a exigir el cumplimiento de dicho término de esencial no responde a reglas generales fijas, puesto que la
gracia (SSTS 8.6.94, 14.6.96). calificación del incumplimiento depende de la finalidad
del contrato, las motivaciones de las partes y de la culpa
Aunque exista en el contrato una cláusula en la que se respectiva en la situación de incumplimiento; así aunque
establezca un pacto resolutorio expreso y la resolución se haya pagado la parte más importante del precio cabe
automática del contrato, la resolución no es automática, y resolución si los plazos restantes son significativos (SSTS
siempre se tendrá que ejercitar por el interesado una I 0.10.94, 8.10.99), y el cumplimiento tardío, parcial o
acción resolutoria previa, judicial o extrajudicial (en senti- defectuoso no excluye por sí la resolución (SSTS 2.4.93,
98 CAP. I ir.—LA CAUSA DEL CONTRATO
3. INCIDENCIA DK LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS 99

10.6.96). El carácter esencial (objetivo, inequívoco, grave)


del incumplimiento se hace depender en la jurisprudencia y la interpretación favorable a su cumplimiento si éste es
según los casos de dos circunstancias principales: en sen- posible y útil y no a favor de la resolución (STS 9.6.92). El
tido objetivo de la frustración del fin del contrato, esto es favor contractus supone también admitir una resolución
la frustración del fin objetivamente significativo del con- parcial si se ha admitido un pago parcial y éste es útil al
trato (SSTS 7.3.95, 19.6.95, 8.2.96, 21.1.99), o en sentido acreedor, como en la venta de varias máquinas, en el que
subjetivo la falta de utilidad de la prestación para el acree- la resolución sólo debe alcanzar a las que resultaron impa-
dor (SSTS 17.11.95, 16.5.96, 20.7.98), es decir la frustra- gadas (STS 19.1.83).
ción de un fin particular atendible por su importancia, o El otorgamiento de un término de gracia por los tribu-
por haber sido incorporado al contrato o al menos conoci- nales presupone que el incumplimiento no sea esencial y
do por la otra parte. esté justificado. Es decir que la prestación tardía o defec-
tuosa siga siendo útil para la contraparte, y que no haya
En principio, aunque tampoco aquí es fácil dar reglas generales culpa en el incumplidor. Incumplimiento justificado que
por el gran casuismo jurisprudencial, parece que el carácter objeti-
vo de la frustración del fin, está en relación con la espirituali/.ación como en la imposibilidad, se hace depender frecuente-
de la exigencia de la culpa en el incumplimiento. Por ser el incum- mente de la imprevisibílidad de las circunstancias obstati-
plimiento un criterio estrictamente objetivo, la finalidad jurídica- vas (como la tardanza injustificada en conceder licencias
mente atendible definitoria del incumplimiento ha de ser también por la Administración STS 8.4.99; o retraso en los pagos
objetiva; por el contrario cuando existe culpa de la contraparte (la debido a la crisis económica mundial que no es imputable
voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento), entonces se al comprador STS 4.7.97). También se considera justifica-
podrán calibrar circunstancias subjetivas o motivaciones privadas a
las partes contratantes, y se podrá tener en cuenta un incumpli- do el incumplimiento cuando se debe a discrepancias
miento aunque objetivamente no pueda calificarse de esencial razonables sobre el alcance y contenido del contrato o su
(SSTS 4.3.86, 14.10.94). modo de cumplimiento (SSTS 6.11.87, 19.4.89).
Los casos concretos se hacen difíciles de discernir y hay aquí
una gran incidencia de la discrecionalidad judicial. Así no se consi- 3.1.4. La culpa en el incumplimiento
deran incumplimientos retrasos no significativos en la entrega de
mercancías o en el pago del precio (SSTS 1.3.57, 2.9.97), pequeños
defectos en la cosa comprada que no la hacen inútiles para su fin, La calificación como culpable del incumplimiento era
como el difícil acceso a unas plazas de aparcamiento compradas un requisito exigido por la jurisprudencia clásica para la
(STS 24.3.97), la entrega de un vino de menor calidad que el pactado resolución de los contratos bilaterales, pues si el incumpli-
pero que es aceptado y consumido (STS 3.5.49) o no llevar a cabo miento se debía a caso fortuito o fuerza mayor, o a imposi-
pequeñas reparaciones pactadas en la cosa comprada (STS 23.1.90). bilidad material de cumplimiento por destrucción de la
Tampoco se consideran incumplimientos la desatención de deberes cosa, se consideraba que el riesgo corría a cargo del adqui-
accesorios de conducta como no entregar documentación comple-
mentaria (STS 22.4.91), no presentar la cédula de habitabilidad del rente desde la celebración del contrato, y quedaba libera-
piso (STS 14.10.92), la falta de inscripción de la cosa comprada en el do el trasmitente de la obligación de entrega, sin que per-
Registro de la Propiedad (SSTS 22.10.85, 22.3.93), etc. diese la exigibilidad de lo prometido o debiese restituir lo
recibido de la otra parte. Hoy en día es mayoritaria la
También en esta sede hace referencia frecuentemente jurisprudencia que prescinde de todo elemento volitivo en
la jurisprudencia al principio de conservación del negocio la calificación del incumplimiento, y establece un funda-
mento objetivo para la resolución de los contratos, sin que
100 CAP. III.—LA CAUSA DEL CONTRATO
3. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS ]()[

en consecuencia sea necesaria prueba alguna sobre la damenta el deber de indemnización de los daños causados
culpa en el incumplimiento, o sin que se exija un ánimo por el incumplimiento (SSTS 10.5.91,24.2.93, 14.5.99).
deliberado de incumplir para fundar la resolución (SSTS Por otra parte, como hemos dicho, la culpa se toma en
23.4.92, 9.6.92, 2.4.93, 21.1.99). cuenta reiteradamente por la jurisprudencia para calificar
la gravedad del retraso, del cumplimiento defectuoso o de
En sede de enriquecimiento sin causa hemos visto que las SSTS, la omisión de deberes de conducta, a efectos resolutorios.
de 9.12.83 y 23.12.88 establecen que si la prestación que incumbe a
una parte derivada de un contrato bilateral se hace imposible o ine- Sucede que sobre la base del incumplimiento se presume en
xigible a consecuencia de una circunstancia de la que no ha de res- ocasiones la culpa del incumplidor, y se afirma el deber de indemni-
ponder ni ella ni la otra parte, pierde la pretensión de contrapresta- zar los daños y perjuicios (SSTS 30.9.89, 1 5.6.92), como sucede
ción, debiéndose restituir las prestaciones realizadas, lo que no se cuando no existe excusa ra/.onable para el retraso en el cumplimien-
deriva directamente del artículo 1.124 CC, sino de la equidad con- to, o cuando se dan falsas excusas (STS 6.1 1.87), o tras requeri-
tractual y del principio que prohibe el enriquecimiento injusto. La mientos reiterados (STS 7.11,95), o cuando se incumplen acuerdos
no exigencia de culpa abre la vía para la resolución de los contratos previos destinados a facilitar el cumplimiento (STS 19.6.95).
por falta de justicia en las prestaciones, cuando se produce un dese-
quilibrio esencial de las prestaciones imprevisible. Obiter dicta se
establece también el efecto resolutorio de la imposibilidad sobreve-
nida en las obligaciones bilaterales en las SSTS 13.2.87 y 18.3.90.
También examinamos en sede de imposibilidad sobrevenida cómo
la jurisprudencia ha abierto una vía para la interpretación objelivis- 3.1.5. La compatibilidad entre las acciones edüicias
ta de los artículos 1.1 24 y 1.556 CC, reconociendo la facultad de V la acción resolutoria
resolución de los contratos cuando se frustre el fin específico
común perseguido por las partes (SSTS 16.2.98, 20.5.96, 27.10.86, Una reiterada jurisprudencia declara la compatibilidad
9.12.83) o el fin particular específico perseguido por una de las par- entre las acciones edilicias por vicios ocultos en cosas o
tes si se incorpora expresamente al contrato (SSTS 2 1.7.90,
26.1.96), por ejemplo la resolución de un contrato de arrendamien- animales (arts. 1.484 y sigs. CC) y la acción de resolución
to por inviabilidad de su explotación económica en los términos por i n c u m p l i m i e n t o (SSTS 1.3.91, 14.4.93, 15.1 1.93,
previstos en el contrato (STS 20.4.94). Doctrina que se funda tanto 10.5.95). La compatibilidad se extiende también al régi-
en la teoría de la causa, como en la de la imposibilidad o excesiva men del defecto de cabida (STS 30.4.99), y al régimen de
gravosidad en el cumplimiento, como en la teoría del error como los vicios en la compraventa mercantil artículo 336 C de C
causa de anulación del contrato; haciendo referencia frecuente tam- (STS 11.5.99).
bién en esta sede a la teoría del enriquecimiento injusto (STS
20.4.94). Se trata de una nueva valoración jurisprudencial de la reci-
procidad no sólo en la génesis del contrato, sino también en su efi- Normalmente la cuestión se plantea porque el vendedor que
cacia y cumplimiento; y la derogación efectiva de la regla de que la tiene que responder del vicio o defecto alega la caducidad de la
cosa perece para el comprador (art. 1.452 CC). acción edilicia, que tiene plazos breves de caducidad, el comprador
por el contrario suele argumentar que la acción de resolución del
comprador que descubre el vicio, como en todo supuesto de respon-
La voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento sabilidad contractual, como acción que no tiene señalado un pla/.o
no está sin embargo privada de consecuencias jurídicas. especial, se le debe aplicar el plazo general de quince años, argu-
La resolución por sí misma no da derecho a pedir la mento que suele acoger la jurisprudencia (SSTS 30.11.84, 8.4.92,
indemnización de los daños y perjuicios sino sólo a la res- 4.11.94), siempre que hay culpa en el cumplimiento defectuoso,
procede la indemnización de los daños y el plazo de ejercicio de la
titución de las recíprocas prestaciones, sólo la culpa run- acción es de quince años (SSTS 4.6.92, 21.3.94, 25.10.94), régimen
102 CAP. III.—LA CAUSA DEL CONTRATO 3. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS \3

también aplicable cuando el vicio suponga un incumplimiento por de las ventas de cosa concreta y específica, pues en la
falta de idoneidad o inutilidad de la cosa (SSTS 30.6.97, 29.6.92). La venta de cosa fungible y genérica, en virtud del principio
distinción entre vicio oculto y cumplimiento defectuoso se desarro- genus non perit, el vicio o defecto se asimila al incumpli-
lla también en detalle en el régimen de la responsabilidad por defec- miento (SSTS 20.12.77, 19.1.83).
tos en el contrato de obra (SSTS 10.10.94, 27.10.99). No se trata con
todo de una jurisprudencia unánime. Así la STS 14.6.96, establece
que si se ejercita una acción para la reducción del precio por los
defectos en la cosa, no ha lugar a solicitar la indemnización de los
daños por el incumplimiento, pues esto es sólo predicable de la 3.1.6. Régimen de la restitución de las recíprocas
acción resolutoria del artículo 1.124 CC; la STS 14.11.94, afirma prestaciones
que ejercitada una acción resolutoria por incumplimiento son ina-
plicables los preceptos del Código de Comercio que regulan el sanea-
miento, y la STS 7.6 96, afirma que si en la reconvención se preten- Decretada la resolución de un contrato las partes están
dió la existencia de defectos ocultos, no se puede alegar en casación compelidas a restituirse recíprocamente las recíprocas
el incumplimiento; pero en todos los casos parece que se trata de prestaciones que se hayan consumado, en términos análo-
meras declaraciones obiter dicta, innecesarias para resolver la cues- gos a los del cumplimiento de la condición, en cuya sede
tión de fondo y forzadas por el curso del procedimiento. sistemática se encuentra la acción resolutoria. Se aplica
entonces también en esta sede el principio de la retro-
Parece que la distinción entre acciones edilicias y acción de efectos, y retroactividad real al momento de la
acción resolutoria sólo tenía un sentido dogmático cuan- celebración del contrato.
do se valoraba la culpa para la acción resolutoria, porque
el fundamento de las acciones edilicias era estrictamente Sin embargo la resolución es una ineficacia sobreveni-
objetivo, como la garantía que prestaba el vendedor al da del contrato y por ello la retroactividad es compatible
comprador de la identidad y consistencia de la cosa vendi- con la subsistencia de determinados efectos. En particu-
da, y en la acción resolutoria se valoraba la culpa en el lar: 1) la resolución no afecta a los derechos de terceros
incumplimiento, y en esta culpa se fundaba la indemniza- adquiridos de buena fe y a título oneroso durante la vigen-
ción de los daños, pues de no haber culpa la cosa perecía cia del contrato (art. 1.124 CC); 2) en los contratos de trac-
para el comprador no para el vendedor; hoy en día se con- to sucesivo, ejecución diferida, o cumplimiento parcial, en
vierte en una serie de reglas útiles para distinguir entre virtud del principio de subsistencia del negocio, la retro-
incumplimiento o cumplimiento defectuoso, pues en la acción se limita a los términos efectivos de la resolución,
jurisprudencia la noción de vicios en la cosa tiende a pre- permitiendo muchas veces la subsistencia de los aspectos
dicarse preferentemente del cumplimiento defectuoso (así parciales o temporales del contrato que hayan sido ejecu-
STS 19.5.98). Cuando se aplica el régimen especial de los tados (SSTS 10.3.50, 8.7.83, 23.11.96, 10.7^98); 3) la reso-
vicios ocultos se presume por la jurisprudencia que la lución no afecta a la eficacia de las cláusulas penales por
cosa sigue siendo útil para su fin esencial (SSTS 12.5.90, incumplimiento o retraso, la sumisión expresa o el arbi-
17.5.95, 19.5.98), y que no se da cosa distinta de la pactada traje.
aliud pro alio (SSTS 6.4.89, 7.5.93, 6.11.93), supuestos
éstos de incumplimiento. Plantea también dificultades especiales la restitución de bienes
consumibles o fungibles, la valoración de las cosas enajenadas, el
Es frecuente también la consideración de que los régimen de restitución de las mejoras, frutos, intereses y valoración
defectos o vicios ocultos son predicables preferentemente del uso; se trata de un régimen muy complejo por la diversidad de
.04 CAP. I I I . — L A CAUSA DEL CONTRATO
3. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS ] Q5
los supuestos, teniendo en cuenta que cuando la resolución se dicte
mediando culpa o negligencia del incumplidor se establece un régi- ción de contrato no cumplido sólo puede hacerse frente a
men agravado de responsabilidad, con las múltiples cuestiones que incumplimientos trascendentes o esenciales de la otra
comporta de valoración de la culpa y el vínculo de causalidad y la parte, de acuerdo a la finalidad perseguida por el contrato
concurrencia de culpas (STS 15.2.91); en términos generales, con-
cluye CLEMENTE MEORO, tras un detallado estudio jurisprudencial a (SSTS 12.7.91, 27.3.91, 19.6.95), pero la excepción no
cuyas conclusiones nos remitimos, que no se aplican por la juris- puede oponerse frente a pequeños defectos o inexactitu-
prudencia las normas de liquidación del estado posesorio, sino más des en un cumplimiento contractual de la otra parte si la
bien el régimen restitutorio previsto en la acción de enriquecimien- prestación continúa siendo útil y es aceptada. La excep-
to sin causa, evitando que una de las partes se enrique/.ca injusta- ción de contrato defectuosamente cumplido (exceptio non
mente por la resolución y a costa de la otra parte (STS 30.10.95). rite adimpleti contractus), sólo puede aducirse para sus-
pender el pago o cumplimiento de la otra parte cuando
dicho defecto sea trascendente y suponga un incumpli-
miento.
3.2. EL PRINCIPIO DEL CUMPLIMIENTO SIMULTÁNEO
DE LOS CONTRATOS Es muy corriente que la exceptio non adimpleti o non rite adim-
pleti contractus se oponga (rente a demandas de resolución por
La regla de la ejecución simultánea de las obligaciones incumplimiento, en estos casos es reiterado también la afirmación
recíprocas, por el que cada parte ha de cumplir cuando la de que el defecto alegado o el incumplimiento de la otra parte ha de
otra cumple y puede suspender el cumplimiento si la otra resultar esencial y trascendente para poder paralizar la resolución,
no cumple, no se encuentra expresamente recogida en el como cuando existe un delecto grave y esencial en la cosa vendida
(SSTS 23.10.97, 29.10.96). Así no hay derecho a suspender el pago
Código civil, pero se reconoce reiteradamente por la juris- del contrato de publicidad pactado porque la contraparte hubiese
prudencia (STS 2 1.12.96), y se deduce del principio de incumplido levemente el deber de sigilo informativo (art. 16 de la
reciprocidad causal (art. 1.124 CC), del régimen de la Ley general de publicidad) (STS 28.4.99), el circunstancial uso inde-
mora en las obligaciones recíprocas (art. 1.100 CC), y del bido de la marca no permite suspender el pago de los televisores
principio de cumplimiento simultáneo de las obligaciones suministrados (STS 3.7.98), la alegación de ciertos defectos en la
de pagar el precio y entregar la cosa en la compraventa maquinaría suministrada no permite suspender el pago del precio
de la misma si se acepta la entrega y sirve para el fin para el que fue
(arts. 1.466, 1.467," 1.500, 1.502 CC). En su virtud, cada comprada (SSTS 20.6.98, 8.7.93), pequeños defectos en la construc-
parte puede suspender el pago de su prestación si la otra ción o modificaciones en el proyecto no permiten suspender el pre-
parte no cumple o está dispuesta a cumplir la correspecti- cio de la obra concertada (SSTS 5.12.97, 10.5.89, 8.6.96).
va (exceptio non adimpleti contractas), o la cumple de
modo irregular (exceptio non rite adimpleti contractus). En ocasiones en la interpretación de contratos complejos, que
implican también prestaciones de hacer, es frecuente que ambas
Evidentemente si se apla/.a o prorroga una de las prestaciones partes se acusen recíprocamente de haber incumplido. En estos
no se puede suspender la entrega de la correspectiva. La STS casos alguna sentencia considera el incumplimiento más significati-
17.2.98 concluye además que el aplazamiento del pago del precio no vo el que primero incumplió a efectos de la legitimación para poder
permite concluir también el aplazamiento de la entrega de la mer- pedir por la otra parte contratante la resolución o la indemnización
cancía si el mismo no consta expresamente. por el incumplimiento (STS 24.6.93).

La jurisprudencia reitera que la alegación de la excep- Un problema que se plantea reiteradamente en esta
sede en la jurisprudencia es en el caso de defectos o in-
3. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS ] Q7
106 CAP. [II.—LA CAUSA DEL CONTRATO

exactitudes en la cosa comprada o en la obra realizada, si la posesión o tuviere fundado temor de serlo, lo que se
el comprador o dueño del negocio cumple con el pago par- aplica con carácter general a los contratos con pago apla-
cial, compensándose directamente del defecto o inexacti- zado o al pago de prestaciones periódicas.
tud que la cosa comporta. La jurisprudencia mayoritaria,
partiendo del principio de que en caso de suministro par- La jurisprudencia que aplica el artículo 1.502 CC, afirma su
interpretación restrictiva, y suele referirlo principalmente a la per-
cial de una mercancía que es útil y aceptada por el com- turbación posesoria o temor de perturbación que resulta del ejerci-
prador se debe sólo el pago parcial (STS 3.2.89), permite cio de una acción real o hipotecaria (SSTS 4.11.89, 5.7.91, 233.93,
que el comprador practique la deducción del precio en vir- 31.12.96, 16.2.99); la aplicación restrictiva del artículo 1.502 CC se
tud del defecto manifiesto y acreditado, aunque los vicios hace en el contexto de exigir una perturbación real o un temor fun-
contrastados no hacen ilíquida la deuda a efecto de intere- dado, sin que baste la mera suspicacia del comprador, o el incumpli-
ses (STS 22.10.97), afirmando que no ha lugar a la resolu- miento de prestaciones accesorias o secundarias, como la no ins-
ción por falta de pago del resto del precio si fue debido a cripción previa de la finca vendida (STS 24.3.94), o la existencia de
una hipoteca sin cancelar (STS 14.11.97); pero también es cierto
un incumplimiento previo del vendedor que ocultó un gra- que se autoriza a suspender el pago del precio, con cita en ocasiones
vamen que pesaba sobre la finca (STS 7.7.92). Parece en de los artículos 1.483 y 1.124 CC, cuando se entrega una cosa
términos generales que puede mantenerse que la adver- embargada (SSTS 21.3.89, 26.1 1.89, 22.5.90), cuando se vende
tencia del defectuoso cumplimiento y su cuantificación es como libre una cosa sujeta a cargas (SSTS 12.3.85, 30.1.92, 7.7.92),
exigencia previa al descuento parcial en el pago del precio, cuando se vende una cosa litigiosa (STS 21.5.93), y en general cuan-
lo que es una parte misma del principio del cumplimiento do se entrega una cosa con defectos o vicios (SSTS 26.10.87,
27.12.90, 11.7.91, 23.10.97, 6.2.99); considerando reiteradamente la
simultáneo. jurisprudencia que en estos casos hay un deber de buena fe en el
comprador de notificar al vendedor la intención de suspender el
El tema sin embargo no es pacífico, y en algunas sentencias se pago del precio y sus causas (SSTS 20.7.9 1, 30.1.92, 4.6.92,
señala que si el comprador acepta la mercancía debe pagar su pre- 18.10.94, 14.11.97).
cio aunque haya defectos menores o no se ajuste exactamente a lo
concertado (STS 20.6.98), mientras que en otras afirma que los
defectos pueden compensarse directamente sin necesidad de una
reconvención formal (STS 29.10.96), aduciéndose también en oca-
siones para esta directa compensación de los desperfectos el princi- 3.3. LA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS,
pio del enriquecimiento injusto y la reciprocidad de las prestacio- Y LA INCIDENCIA CAUSAL DE LA IMPREVISIBILIDAD
nes, así como la presumible voluntad de las partes. También se EN LOS EFECTOS DE UN CONTRATO
plantea en este contexto si la insolvencia temida da derecho al con-
tratante a suspender el cumplimiento del contrato, afirmándose que
basta que se acredite que la empresa contratante ha incumplido 3.3.1. Antecedentes y fundamento de la cláusula
pagos ordinarios (art. 1.913 CC) para que se pueda suspender el
cumplimiento del contrato si no se acredita indubitadamente la sol- rebus sic stantibus
vencia o aseguramiento (STS 19.6.96).
Ni el régimen de la imposibilidad del cumplimiento,
Como supuesto particular del principio de cumpli- ni el régimen legal del error en el consentimiento, pres-
miento simultáneo de los contratos, regula el artículo tan remedio adecuado para la revisión de los contratos
1.502 CC la facultad de suspender el pago del precio en la cuando sobre ellos inciden las circunstancias extremas
compraventa, cuando el comprador fuera perturbado en de guerra, inflación y crisis sociales como las vividas en
108 CAP. 111.—LA CAUSA DKI. CONTRATO 3. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS 1Q9

el siglo xx. Es un problema propio del derecho contempo- lamosa sentencia del Tribunal Supremo de 6.6.59, sobre el precio de
ráneo pues se generaliza cuando se introduce como medio una opción de compra de un hotel de San Sebastián que se ejercita
forzoso de pago la moneda fiduciaria. treinta años después, la jurisprudencia parece haber abierto relati-
vamente la mano y valora de modo creciente el reparto justo de los
riesgos en los contratos recíprocos si inciden circunstancias impre-
El propio Código prevé la reducción del precio de la renta en los visibles, y el deber de los contratantes de comportarse de arreglo a
arrendamientos rústicos por circunstancias extraordinarias (art. la buena fe obteniendo un justo lucro y provecho, pero no preten-
1.575 CC). Después de la guerra civil española la legislación sobre diendo beneficios desorbitados a consta de la contraparte, si han
desbloqueo y contratación en zona roja, previo la modificación legal cambiado extraordinariamente las circunstancias que concurrieron
de los contratos derivada de la existencia de dos sistemas moneta- al celebrarse el contrato. Por otra parte si circunstancias esenciales
rios de referencia, la peseta nacional y la peseta republicana, cuyo desconocidas en el momento de celebrar un contrato pueden dar
valor respectivo no sólo significó intrínsecamente dos módulos dis- lugar a su anulación por error, también las circunstancias descono-
tintos de valor, sino que osciló de modo muy distinto de acuerdo a cidas sobrevenidas deben poder dar lugar a la modificación o reso-
procesos inflacionarios diferentes. Sistemas legales de revisión de lución del contrato.
rentas que se aplicaron también para evitar la injusticia que en caso
contrario resultaba el pago de la renta en los arrendamientos rústi-
cos y urbanos en los que se estableció la prórroga forzosa a favor del La jurisprudencia reitera la excepcionalidad de la apli-
arrendatario. En general resulta notoriamente injusto y contrario a cación de la cláusula, su carácter subsidiario o de último
la buena fe (art. 1.258 CC), pretender el pago de una obligación en remedio, y la exigencia previa de que la desproporción o
moneda devaluada después de un largo proceso de inflación, o des- desequilibrio suceda por causas no imputables e imprevi-
pués de una convulsión social que haya afectado gravemente al sibles al que pretende hacer valer su aplicación (SSTS
valor del dinero. 2f .2.90, 10.2.97), lo que se aplica especialmente en mate-
ria de defectos o retrasos injustificados en el contrato de
La concepción causal del contrato, y la crisis del prin- obra (STS 24.12.93).
cipio periculum est emptoris, abre la vía para fundar el
contrato en la reciprocidad efectiva de las prestaciones y
en la previsibilidad de sus efectos, permitiéndose la revi- 3.3.2. Requisitos para su aplicación
sión y resolución de los contratos, cuando se rompa el
equilibrio causal por la incidencia de circunstancias extra- La aplicación de la cláusula rebus sic stantibus presu-
ordinarias e imprevisibles. Es la función que cumple en la pone dos requisitos esenciales o definitorios: en primer
jurisprudencia la llamada cláusula rebus sic stantibus, que lugar, la ruptura sobrevenida del sinalagma contractual,
se entiende tácitamente establecida en los contratos de es decir el carácter desproporcionadamente gravoso que
tracto sucesivo y ejecución diferida. el cumplimiento supone para una de las partes, y, en
segundo lugar, la imprevisión de las circunstancias sobre-
Frente a la concepción voluntarista y consensualisla del contra- venidas extraordinarias que han dado lugar la ruptura del
to. La cláusula rebus se acuña en la jurisprudencia de posguerra en equilibrio de las prestaciones.
la celebre sentencia del Tribunal Supremo de 13.6.44, relativa al
cumplimiento de un contrato de venta de aceite concertado antes de La imprevisión jurídicamente relevante se refiere sólo
la guerra cuyo cumplimiento se pretende en sus términos literales
después de la guerra cuando el valor del dinero significaba cosa a circunstancias sobrevenidas que ni pudieron ni debieron
muy distinta. Pero si en la jurisprudencia de los años cincuenta se ser previstas por las partes; pues la previsión de los efectos
aplico la cláusula rebus sic stantibus de modo muy estricto, así la ordinarios de los contratos es un deber particular de cada
110 CAP. 111.—LA CAUSA DEL CONTRATO 3. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS 1|1

contratante, y asumir el riesgo ordinario derivado de la actrices a participar en un contrato de producción cinematográfica
imprevisión constituye una parte esencial del alea del con- no da derecho a resolver un contrato de cesión de derechos de autor
trato. Cada cual debe pagar las consecuencias de su falta (STS 29.10.96); la crisis financiera de una naviera no permite eludir
la condición de dedicar un préstamo para la construcción naval a la
de previsión. construcción y utilización de un barco para fines turísticos (STS
16.10.89).
No se puede pretender, como se argumenta en algún recurso de
casación, que el régimen del error, el desconocimiento de un ele- Otros requisitos para la aplicación de la cláusula no
mento esencial que frustra el fin del contrato, se aplique de igual
modo a las circunstancias originarias (error en sentido estricto), están tan claros. La jurisprudencia clásica refería la apli-
que a las sobrevenidas (cláusula rebus), porque el desconocimiento cación de la cláusula exclusivamente a los contratos de
de circunstancias esenciales permite afirmar que no existe volun- tracto sucesivo o ejecución diferida, esto es, concebía la
tad, ni consentimiento, mientras que la incidencia o cambio de cir- cláusula como un remedio frente a la imprevisión que el
cunstancias debe asumirlo naturalmente cada uno de los contratan- largo tiempo produce en el cumplimiento de los contratos,
tes, pues celebrar un contrato significa asumir un riesgo: el alea mientras que hoy en día parece fundarse principalmente
natural del contrato; el riesgo de destrucción es para el comprador. en la injusticia objetiva de circunstancias extraordinarias
En la revisión de los contratos por alteración de las circunstancias
hay algo más que imprevisión o imprevisibilidad, hay también un externas al contrato.
juicio sobre la moralidad objetiva del contrato tras el cambio de cir-
cunstancias, la no imputabilidad a las partes de la alteración de la En la STS 20.4.94, se admite la resolución del arrendamiento de
base del negocio, y la injusticia de su cumplimiento en los términos una finca, cuando el arrendatario comprueba la escasa productivi-
pactados. dad del guijo, aunque las perspectivas eran buenas en el momento
de explotación, en la STS 6.11.92, considera que quien aporta
6.000.000 para participar en la explotación de una discoteca, puede
Las circunstancias sobrevenidas además de imprevisi- recuperar parte de este dinero si inopinadamente se extingue el con-
bles han de ser extraordinarias. No es el interés privado de trato de arrendamiento del local, lo que rompe su equivalencia y
las partes lo que protege la aplicación de la cláusula cita- sinalagma. En este punto la teoría de la cláusula rebus parece haber
da, sino la moralidad objetiva de los contratos alterada evolucionado paralelamente a la teoría del enriquecimiento sin
por circunstancias extraordinarias externas y ajenas a los causa, citándose en ocasiones conjuntamente. Así sobre la base del
propios contratantes (guerra, inflación, etc.). Por otra cambio de circunstancias y al enriquecimiento sin causa se admite
que la revisión de los precios de una contrata se deba repercutir en
parte las circunstancias extraordinarias imprevistas han la subcontrata, especialmente porque se previene el incremento
de ser sobrevenidas, pues las originarias o preexistentes se imprevisto de los costes (STS 23.6.66), admitiéndose también en la
previenen por el régimen legal del error en los contratos. STS 16.11.79, la repercusión a unos compradores de pisos de unos
incrementos desmesurados e imprevisibles de los precios de la
Por ejemplo, la falta de licencia para construir no es una cir- construcción. La STS 9.12.83, el arquitecto que realiza un costoso
cunstancia imprevisible, y por ello no hay derecho a resolver el con- proyecto que le fue encargado a sabiendas que se había denegado la
trato de venta efectuado por el constructor de una vivienda en pro- licencia de la obra, no puede luego pretender cobrarlo, pues habían
yecto sino que existe un incumplimiento, pues el vendedor debió cambiado las circunstancias y ello sería contrario a la buena fe y al
naturalmente conocer y prever el régimen urbanístico de su proyec- enriquecimiento injusto.
to de construcción antes de iniciar la venta (SSTS 4.10.96, 24.6.93),
no se puede resolver una venta por no obtener la calificación de
vivienda de protección oficial (STS 4.7.96); el cambio de la edifica- La jurisprudencia clásica afirmaba también que la
bilidad de una parcela no da derecho a resolver o modificar una aplicación de la cláusula tenía efectos exclusivamente
opción de compra de la misma (STS 31.12.92), el rechazo de unas modificativos, y tal característica se reitera en multitud de
12 CAP. I I I . — L A CAUSA DEL CONTRATO 3. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS 113

sentencias (SSTS 19.6.96, 15.3.94, 16.10.89). Por su carác- Lo que supone que la santidad e inmodificabilidad del contrato
ter de remedio excepcional y subsidiario, el sentido de la no es un dogma, ni está al amparo de los tribunales, sino que el sen-
cláusula rebus es devolver al contrato la justicia patrimo- lido y cumplimiento del contrato se funda en la justicia misma del
vínculo y en la previsibilidad y reciprocidad de sus efectos, de
nial, y restablecer la equivalencia de las prestaciones, no acuerdo con los principios de la buena fe (art. 1.258 CC), correspon-
resolver el contrato. diendo a los tribunales la mera función de intérpretes de dicha rea-
lidad objetiva cuando se presente conflicto entre las partes. Cabe
Sin embargo al recogerse en la jurisprudencia la posibilidad de discutir, en consecuencia, igual que al tratar el tema de la resolución
resolver las obligaciones por imposibilidad, no tiene sentido empe- por incumplimiento, la naturale/.a constitutiva o meramente decla-
cinarse en el carácter exclusivamente modificativo de la cláusula rativa de la resolución judicial de aplicación de la cláusula rebus; la
rebus. Como dice la STS 20.4.94, la imposibilidad jurídica opera postura más segura es concluir que el tribunal sólo controla una
cuando desaparece la causa del contrato, lo que significa que la resolución que constituye directamente el contratante perjudicado.
imprevisión y desproporción exorbitante sobrevenida de las presta- Se trata de una discusión fundamentalmente teórica, pues no están
ciones por causa externas a las partes contratantes puede tener inci- claras las diferencias de adoptar una u otra postura, pero sin embar-
dencia modificativa (cláusula rebus) o extintiva (imposibilidad go destaca la naturale/.a de los tribunales al servicio de la justicia de
sobrevenida). Por eso la citada sentencia de 20.4.94 aplica directa- los intereses de los ciudadanos, y no al servicio del Estado como
mente la cláusula rebus para la resolución de un contrato, y la STS superestructura formal que se significa en el dogma de la santidad
26.7.93 para la extinción de una cláusula contractual que pierde su del contrato.
finalidad (un Ayuntamiento compró a bajo precio unos terrenos a
unos particulares en 1941, con la condición de dedicarlos a fines
deportivos, declara la sentencia, aplicando la cláusula rebus, que
cincuenta años después la limitación ha perdido su virtualidad y los
terrenos pueden dedicarse a lo que quiera el Ayuntamiento).

3.3.3. Naturaleza jurídica de la cláusula

El problema que plantea la naturaleza de la aplicación


de la cláusula rebus sic síantibus es el de determinar si la
Facultad de modificación del contrato por alteración de la
base del negocio corresponde directamente al contratante
perjudicado y se debe a la incidencia misma de las cir-
cunstancias excepcionales, con efecto retroactivo, o la
modificación del contrato sólo puede hacerse con inter-
vención judicial. La jurisprudencia se ha planteado el
tema sólo de modo incidental, y la STS 23.6.97, parece
concluir que la sentencia que aplica la cláusula sólo com-
prueba que se han cumplido las condiciones objetivas de
su aplicación, correspondiendo la facultad de modifica-
ción o resolución a los propios contratantes.
CAPÍTULO IV
LOS EFECTOS DEL CONTRATO

1. La eficacia relativa de los contratos

Los contratos se definen como fuentes de las obligacio-


nes, y por ello en principio sólo surten eficacia entre los
propios contratantes y no frente a terceros. Entre las par-
tes sin embargo, y como ya se ha dicho, su eficacia no sólo
se limita a lo estrictamente pactado, sino también a todas
las consecuencias que según su naturaleza sean confor-
mes a la buena fe, al uso y a la ley (art. 1.258 CC).
Como principio general, los terceros al contrato pue-
den desconocer todo aquello en lo que no han sido parte, y
por ello el contrato no puede tener una eficacia directa
frente a terceros (art. 1.257 CC), de acuerdo con el famoso
brocardo: res ínter alios acta alten non nocet.

Sin embargo es obvio que los contratos sí pueden tener eficacia


frente a terceros. La eficacia relativa de los contratos entre las par-
tes y frente a terceros es así una delicada cuestión de ordenación de
las formas y preferencias. El principio absoluto de titularidad y de
derecho (eficacia erga omnes o frente a terceros) sólo la consigue el
contrato por la cosa juzgada y la usucapión. En todos los demás
casos el contrato tiene sólo eficacia personal entre las partes y rela-
tiva frente a terceros. ¿Y cuál es esa eficacia relativa frente a terce-
ros? No es fácil de sistematizar: En primer lugar pueden otorgar
derechos o pretensiones preferentes en virtud de su causa (así los
créditos salariales singularmente privilegiados), en virtud de la
publicidad (así la preferencia de terceros adquirentes según el regis-
tro, art. 34 LH), en virtud de la forma (preferencia de los contratos
documentados en escritura pública (arts. 1.219, 1.230 CC), en virtud
de la fehaciencia de la fecha (art. 1.227 CC); en segundo lugar en la
medida en que el contrato es causa de una transmisión de la propie-
dad o de un derecho de crédito, la misma produce efectos frente a
terceros, por la traditio (art. 609 CC), o por la notificación de la
cesión de crédito (art. 1.527 CC); finalmente el contrato es también
un instrumento documental de prueba de los derechos y de las pre-
CAP. IV.—LOS EFECTOS DEL CONTRATO 2. LOS CONTRATOS A FAVOR DE TERCERO
16
tensiones jurídicas, cuya eficacia frente a terceros dependerá de la vitalicia si la persona que entrega el capital es distinta del beneficia-
credibilidad que el juez otorgue al contrato en el proceso de acuerdo rio de la renta (art. 1.803 CC), o la donación que revierte en persona
a los principios generales de libertad de apreciación de la prueba. distinta del donante (art. 641 CC). También en la jurisprudencia
reciente es frecuente (SSTS 6.3.89, 21.11.97), calificar de contrato a
lavor de tercero el contrato de compraventa con persona a designar,
o con cláusula de ceder el remate.
2. Los contratos a favor de tercero
La prestación a favor de tercero no se presume y ha de
2.1. CONCEPTO constar expresamente. La mera referencia a un tercero en
el contrato, o incluso la voluntad o intención de benefi-
Se definen como contratos a favor de tercero aquellos ciarlo no le otorgan por sí mismo una pretensión o acción
en los que las partes contratantes atribuyen de manera a dicho tercero para la exigibilidad del beneficio, si no
directa un derecho a Lin tercero. existe una promesa expresa, que ha de tener una causa
válida y lícita, y que se incorpora como tal al sinalagma
El derecho del tercero puede ser la finalidad esencial del contra- contractual del contrato principal o de cobertura (SSTS
to, en cuyo caso estamos propiamente ante un contrato a favor de 6.2.89,21.11.97).
tercero (como sucede en la STS 23.10.95), o puede tratarse de una
mera cláusula accesoria a una prestación principal entre las partes Así el contrato de concesión de unos terrenos por cincuenta
contratantes, en cuyo caso se trata de una mera estipulación a favor años para efectuar en los mismos un edificio, pasando luego lo edi-
de tercero. La distinción tiene trascendencia a efectos de resolución, ficado a la propiedad del Hospital de Caridad de Villena, es una típi-
pues en el primer caso el incumplimiento de la prestación a favor ca estipulación a favor de tercero cuyo cumplimiento puede exigirse
del tercero por el estipulante podrá dar lugar a la resolución del
por el beneficiario al cumplirse el término pactado, y que evidente-
contrato y en el segundo caso el incumplimiento de la prestación a mente tiene una causa donandi (STS 23.11.87). Sin embargo no son
favor de tercero sólo podrá dar lugar a una indemni/.ación de los contratos a favor de tercero la orden de pago a un tercero (STS
daños. Sin embargo habitualmente se usa de modo indistinto la ter- 11.3.91) o la autorización de cobro por un tercero (SSTS 6.2.89,
minología contrato a favor de tercero y estipulación a favor de ter-
26.4.93), que en principio sólo son instrumentos para favorecer el
cero. pago, pero que no otorgan al tercero una acción específica para exi-
gir el cumplimiento de la prestación. También utiliza este argumen-
Es característico de los contratos a favor de tercero la to, aunque tiene mejor fundamento en la naturaleza de la fianza, la
interdependencia de dos relaciones jurídicas distintas. En STS 3.7.99, que argumenta que la extensión de un derecho de aval a
favor de tercero, ha de constar de modo claro e indubitado.
primer lugar existe una relación en el contrato principal,
que se denomina de cobertura, entre ambas partes con-
tratantes, estipulante y prominente de la prestación a
favor de tercero; y en segundo lugar existe una prestación 2.2. LA ACEPTACIÓN POR EL BENEFICIARIO
que se denomina de voluta, entre el estipulante y el terce-
ro beneficiario, que es la causa de la prestación a favor El régimen legal de la estipulación o prestación a favor
del tercero. de tercero se rige por el principio de su irrevocabilidad
desde la aceptación por el tercero (art. 1.257.2 CC).
Se trata de una figura muy frecuente en la vida jurídica moder-
na. Son prestaciones típicas a favor de tercero las que resultan de un La aceptación por el tercero puede ser expresa o tácita. Y aun la
seguro de vida. Y también las prestaciones del contrato de renta STS 1.7.96 a d m i t e que la aceptación se presume de sus efectos
118 CAP. IV—LOS EFECTOS DEI. CONTRATO
LA CESIÓN DEL CONTRATO 119
beneficiosos (se trataba de una cláusula de no sobreedificación en
favor de unos subadquirentes de unos pisos). dichos terceros renunciaron a un derecho preferente de suscripción
de acciones, es decir tiene causa onerosa. Por eso también la autori-
/ación para el cobro o la orden de pago no son en principio estipula-
El problema fundamental que se plantea en la juris- ciones a favor de tercero, y no otorgan al tercero acción para exigir
prudencia es el de determinar cuándo es jurídicamente su cumplimiento, porque no responden a una causa jurídica autó-
exigible e irrevocable la prestación a favor de tercero, y en noma que justifique su irrevocabilidad, tal como se razona en deta-
lle en la STS 26.4.93, con cita de abundante jurisprudencia anterior.
consecuencia el distinguir entre el tercero beneficiario de Del mismo modo, en relación con la ejecución de un crédito docu-
una prestación, que no tiene derecho a exigirla, de la esti- mentario, la STS 11.3.91 afirma que la mera orden de pago no auto-
pulación a favor de tercero en la que el beneficiario tras riza al tercero beneficiario el derecho de reclamar el cobro de la
aceptarla puede exigir su cumplimiento, y la misma devie- entidad financiera intermediaria, y que en todo caso el pagador
ne irrevocable. tiene derecho a examinar si la orden de pago se corresponde con el
contrato causal subyacente de venta de cemento. La STS 6.3.89 cali-
fica de estipulación a favor de tercero el contrato a favor de persona
Por ejemplo en el seguro de vida el asegurado puede en princi- a designar, y establece que puede el tercero beneficiario exigir su
pio variar la persona del beneficiario, y la designación del mismo es cumplimiento aunque el comprador se pretenda retirar del contra-
revocable lo acepte o no lo acepte el beneficiario, lo mismo sucede to, pero la razón es el préstamo que con carácter previo había efec-
en la orden de pago a un tercero que puede ser revocada por el tuado dicho tercero al comprador. En los mismos términos se pro-
comitente hasta el momento de su pago efectivo. nuncia la STS 21.11.97, que considera el contrato a favor de
persona a designar perfectamente válido y lícito, afirmando que el
La jurisprudencia fundamenta la irrevocabilidad de la designado tiene acción para exigir su cumplimiento desde que tal
designación llega a conocimiento del vendedor.
estipulación en favor de tercero en la causa de la llamada
relación de voluta, entre el estipulante y el tercero: la pres-
tación prometida es irrevocable porque el tercero acepta Si la estipulación a favor de tercero se hace causa
en función de una causa. La irrevocabilidad de la estipula- donandi, tendrá en principio que constar expresamente el
ción en favor de tercero, en consecuencia, no proviene de ánimo de liberalidad, y además deberán cumplirse los
la sola aceptación del beneficiario, sino de la causa de esta requisitos de forma de las donaciones, en particular la
aceptación, que debe existir y ser lícita, como fundamento escritura pública para la donación de inmuebles (art. 633
de un trasvase patrimonial en su favor, y que se incorpora CC) (STS 16.2.99).
al sinalagma contractual de la relación principal o de
cobertura. El tercero no adquiere un derecho irrevocable
porque acepte, como parece puede deducirse del artículo
1.257.2 CC, sino porque acepta en virtud de una causa que 3. La cesión de contrato
es la que propiamente hace irrevocable su aceptación.
Se define como cesión de contrato la transmisión ínte-
Es propiamente la causa de la aceptación la que permite distin- gra por una parte contratante de su posición jurídica a un
guir entre una prestación en beneficio de tercero, que puede ser tercero, para que se coloque en su lugar y realice en nom-
revocada en cualquier momento (como la designación del beneficia- bre propio las prestaciones propias del contrato cedido.
rio de un seguro), de la estipulación en provecho de tercero que es Los efectos del contrato se pretende entonces que afecten
irrevocable por su aceptación. Así en la STS 23.10.95, la ra/.ón de la directamente al cesionario y no al cedente, que quedaría
irrevocabilidad de una estipulación a favor de terceros es que excluido de la relación contractual.
LA CESIÓN DEL CONTRATO 121
120 CAP. IV.—LOS EFECTOS DEL CONTRATO

cuenta decisivamente la persona del contratante tal con-


Es una figura frecuente en el derecho contractual moderno Irato no es cedible, sin el consentimiento expreso del con-
(cesión de arrendamiento, de concesión administraliva, etc.), se tratante que permanece. Así es evidente que no puede sus-
generaliza por motivos fiscales, pues el comprador que cede el con-
trato en vez de volver a vender pretende ahorrarse una transmisión tituirse un cantante o artista de fama por otro cualquiera
y el correspondiente impuesto de transmisiones. El problema fun- en una representación teatral; o un cirujano por otro para
damental que plantea la cesión del contrato es si el contrato se man- una delicada operación. El tema se plantea frontalmente
tiene idéntico después de la cesión, y si el contratante que permane- en la STS 5.3.94: la cesión de la producción para televisión
ce puede oponerse al cumplimiento de los términos del contrato de la Sonata de Otoño de VALLE INCLÁN no puede hacerse
pactado con el tercero cedido. sin consentimiento de TVE, y TVE puede negarse a recibir
la obra producida por una sociedad distinta de la contra-
En la jurisprudencia se recogen multitud de figuras de tada, y ello sin perjuicio de que el cedente tenga que pagar
cesión de contrato: La cesión de una póliza de seguro a al cesionario los gastos de producción. Si se parte del sis-
compañía distinta de la que la suscribió (STS 19.9.98), la tema de la intransmisibilidad de las deudas a título singu-
cesión de una explotación o concesión del dominio públi- lar, no cabe duda que el contrato no es en sí cedible, pues
co (STS 8.5.95), la cesión de una explotación de máquinas comporta una cesión de crédito u deuda, y las deudas son
de juego (STS 4.2.93), o la cesión de una opción de com- intransmisibles, siendo por otra parte el elemento subjeti-
pra (STS 6.3.73). Presumiéndose el consentimiento a la vo determinante esencial de la naturaleza de los contratos,
cesión cuando por el carácter netamente patrimonial de la que no son meras relaciones entre patrimonios, y además
relación subyacente la persona del contratante no tenía la protección de los terceros prohibe la sustitución auto-
relevancia sustancial en la formación y finalidad del con- mática de una posición jurídica compleja de derechos y
trato. Una reiterada jurisprudencia afirma que el contrato deberes como lo constituye una posición contractual. La
cuyo cumplimiento no pueda entenderse como personalí- cesión de contrato ha de configurarse así más como una
simo es cedible, pero siempre mediando el consentimiento ficción de continuidad de una posición jurídica extingui-
del contratante originario que permanece (SSTS 26.12.82, da, por razones prácticas e interpretativas, que como una
4.2.93, 8.5.95, 19.9.98). Los argumentos fundamentales propia cesión de contrato.
que se emplean por la jurisprudencia para justificar la
facultad de cesión de los contratos son: el principio de Por ejemplo el arrendatario no puede ceder la posición contrac-
autonomía de la voluntad (art. 1.255 CC), el carácter gene- tual sin el consentimiento del arrendador, pues ello constituye una
ralmente transmisible de los derechos, las exigencias cesión ilegal o un traspaso inconsentido (véase STS 20.6.94), y en
todo caso el consentimiento a la cesión constituiría un nuevo con-
modernas del tráfico económico y mercantil, la previsión trato (STS 8.4.64, la falta de consentimiento de unas obras reali/.a-
normativa de la Ley 513 del Fuero Nuevo de Navarra, y das por el cedente no puede perjudicar al cesionario). Muchas de las
que algunos supuestos específicos de cesión están previs- tajantes afirmaciones del TS se explican porque la cesión se admite
tos en las leyes civiles como la cesión de mandato (art. a efectos de la configuración de la relación jurídica procesal y de la
1.721 CC). El consentimiento del cedido llega a presumir- inoponibilidad de la excepción de falla de litis consorcio pasivo
se cuando conociendo la cesión no se opuso a ella y se necesario. Y ello en un doble sentido: no ha de demandarse al cesio-
nario si no se ha consentido en la cesión del contrato (STS 9.12.99),
aprovecho de sus beneficios (STS 4.2.93). y no ha de demandarse al cedente, que queda desligado del contra-
to, si se ha consentido en la cesión, lo que lleva implícita la subroga-
Pero luego la realidad no es tan sencilla como afirma ción del cesionario en todas las responsabilidades que se deriven del
dicha doctrina. Evidentemente cuando la finalidad esen- cumplimiento del contrato desde su conclusión y no desde la cesión
cial del contrato sea un faceré en el que se ha tenido en
122 CAP. IV.—LOS EFECTOS DEI. CONTRATO 4. LA CONDICIÓN 123

misma (SSTS 4.2.93, 19.9.98). En todo caso, y sin que ello tenga ciono el contrato a que cambies el curso de la luna, excep-
nada que ver con la cesión de contrato, se admite también que el to cuando se trate de la condición de no hacer lo imposi-
subadquirente de una cosa vendida tiene derecho a exigir directa-
mente del vendedor la entrega de la cosa o la indemnización de ble en cuyo caso se tiene por no puesta, pero se trata de un
daños por el incumplimiento, sin que deba incluirse al cedente de solo principio interpretador de la voluntad negocial, pues-
los derechos en la relación procesal (STS 29.12.98). to que la condición imposible o ilícita puede anular el con-
trato o sólo una cláusula del mismo, o tenerse por no
puesta, según las circunstancias que concurran en el caso
concreto. La dogmática de la condición ilícita rara vez se
4. La condición plantea en la jurisprudencia, pues la ilicitud suele transcu-
rrir procesalmente a través de la teoría de la causa ilícita.
4.1. CONCEPTO La condición es una figura jurídica que tiene una extrema versa-
tilidad, y que no parece tener naturaleza unitaria. Se condicionan
La condición es una cláusula agregada al contrato, en los efectos de un contrato frente a hechos, conocimientos, conduc-
cuya virtud los efectos del contrato se hacen depender de tas, y se pretende con la condición Finalidades diversas; se utiliza
un acto o suceso incierto. como previsión de circunstancias externas al contrato, como altera-
ción de precios o cumplimiento o terminación temporánea de obras
La definición clásica refiere la condición a un suceso o servicios (SSTS 24.7.97, 24.6.95), como previsión de la no obten-
futuro e incierto. Pero lo más característico de la condi- ción de permisos y licencias (SSTS 23.12.96, 7.7.95, 30.9.93), para
posponer la eficacia del contrato a la determinación de circunstan-
ción es la incertidumbre, no el carácter futuro del suceso cias desconocidas en el momento de celebración del mismo (STS
condicionante. La incertidumbre puede referirse al suce- 20.10.93); para garantizar el cumplimiento de obligaciones o cargas
so mismo (condición propia), o al tiempo en que sucede- (SSTS 17.1.86, 26.5.88, 18.6.90), también con finalidad de promo-
rá o al conocimiento de lo sucedido (condiciones impro- ción comercial, como el otorgamiento de comisiones especiales de
pias). Así se denominan condiciones impropias aquellas venta si se adquieren unas maquinarias (STS 17.7.89), y también
como medio de creación de garantías patrimoniales, préstamos atí-
que dependen de un suceso pasado o presente pero cuya picos, o creación de mecanismos de cesión o retroventa de bienes y
realidad desconocen las partes contratantes (art. 1.113 derechos (SSTS 19.5.89, 6.2.92,12.5.92, 19.9.98). En cada caso con-
CC), o aquellas que dependen de un suceso futuro cier- creto la calificación genérica de condición se refiere a la suspensión
to, pero cuya fecha efectiva es incierta o se desconoce. o resolución de los efectos de un contrato, pero ante cada tipo o
La condición puede referirse, no sólo a un suceso mate- contexto jurídico en el que se enmarque la condición habrá que
rial, sino también a una conducta del contratante o de estar a determinar específicamente sus efectos.
un tercero, en cuyo caso la suspensión o resolución de
los efectos del contrato depende de la voluntad humana La condición para ser tal ha de versar sobre la finali-
(art. 1.115 CC), la incerteza entonces no se refiere a un dad o prestaciones sustanciales del contrato, y no sobre
acontecimiento, sino a una conducta que se pretende ase- elementos accesorios, circunstanciales o temporales del
gurar o prevenir. mismo. Las cláusulas limitativas, cargas y «condiciones»
particulares, que normalmente se establecen en el contra-
La condición ha de referirse también a un acto o suce- to, no se considera que condicionan el contrato mismo, y
so posible y lícito. Según el artículo 1.116 CC la imposibi- son por ello exigibles con independencia de las prestacio-
lidad o ilicitud hace inexistente el contrato, como si condi- nes principales del contrato.
4. LA CONDICIÓN 125
124 CAP. IV.—LOS EFECTOS DEL CONTRATO

Por ejemplo, el incumplimiento de la obligación de asegurar la 4.2. EXIGENCIA DEL CARÁCTER EXPRESO DE LA CONDICIÓN
finca no se considera que condiciona el contrato STS 26.7.99; como
no lo es tampoco el término no esencial; la determinación de la Es reiterada y constante la jurisprudencia que estable-
parte de la finca vendida según resulte el emplazamiento de la auto- ce que la condición no se presume, y ha de estar estableci-
pista A7, no condiciona el contrato mismo, sino sólo suspende sus da expresamente en el contrato (SSTS 27.4.83, 24.12.92,
efectos (STS 20.10.93). El carácter esencial de la condición puede
deducirse de los términos del contrato, como sucede en la STS 26.7.99).
17.1.86, que considera esencial el deber de reparar la finca antes de
su entrega, declarando la resolución del contrato por no cumplirse En primer lugar, los motivos o la finalidad del contra-
la condición pactada, y no la disminución del precio pactado o la to, aunque se recojan en el mismo, no se consideran con-
realización de las obras a su costa. dicionantes, y no suspenden o resuelven los efectos del
contrato más que cuando se establecen expresamente
El contrato condicionado se entiende que nace y es como modo o condición (SSTS 15.3.97, 3.3.98); por ejem-
plenamente válido desde su celebración, limitándose la plo si se alquila un local para negocio de piz/.ería, la falta
condición a suspender o resolver su eficacia. En esto se de licencia de la comunidad para unas obras de acondicio-
distingue el contrato condicionado del precontrato, namiento del local, no significan la resolución automática
pues el precontrato no hace nacer un contrato, sino que del contrato de arrendamiento (STSJ Navarra 23.5.99), o
sólo da derecho a su celebración posterior, mientras que la denegación de licencia de apertura de un local no con-
el contrato condicionado es ya desde su celebración un diciona el contrato de arrendamiento del mismo (STS
contrato perfecto, que tiene todos los requisitos esencia- 17.2.97).
les para su valide/, y que ha nacido efectivamente (SSTS El fin del contrato, aunque sea conocido y expresado en el con-
30.12.80, 24.7.98). El cumplimiento de la condición sus- trato, no condiciona el contrato mismo. La frustración del fin del
pensiva o resolutoria no da lugar a la invalide/ origina- contrato, como hemos visto en el volumen primero, sólo se tiene en
ria del contrato, sino sólo a su ineficacia sobrevenida cuenta en el ámbito de la imposibilidad sobrevenida, artículo 1.182
(STS 28.6.77). CC, cuando se trate de la finalidad común incorporada expresamen-
te al contrato o al menos conocida por las partes, siempre que resulte
su cumplimiento excesivamente gravoso para una de las partes, y las
Esta característica de la condición es muy importante para fijar circunstancias sobrevenidas sean imprevisibles e inimpulables, y
sus consecuencias, pues los derechos de terceros constituidos además cuando el cumplimiento devenga imposible sin que sea fac-
durante la pendencia de la condición son en principio lirmes e irre- tible la modificación del contrato (cláusula rebus)', y también la frus-
vocables si el tercero no conocía la condición establecida, y son pre- tración del fin del contrato puede tener cabida por la alegación de
ferentes en el tiempo a los derivados del contrato condicionado. Así error sustancial, artículo 1.266 CC, si el error es inexcusable y fue
una venta condicionada es preferente a un embargo posterior a sobre la esencia del negocio y no es imputable a la parte que lo alega.
dicha venta que era anterior al cumplimiento de la condición (STS
6.2.92). Como la condición no impide la validez de una venta, en
caso de doble venta es preferente la primera en el tiempo aunque
esté condicionada y la segunda venta sea anterior al cumplimiento 4.3. LA DELIMITACIÓN DEL CARÁCTER SUSPENSIVO
de la condición (STS 19.5.89), en el caso de existencia de dos matri- O RESOLUTORIO DE UNA CONDICIÓN
monios sucesivos del comprador de una casa, se atribuye la propie-
dad de la misma a la sociedad ganancial vigente en el momento de Las condiciones se clasifican en dos grandes categorías:
la compra, no a la vieente en el momento de cumplimiento de la
condición (STS 10.3.93). suspensivas y resolutorias, según la condición impida el
4. LA CONDICIÓN 127
126 CAP. IV.—LOS EFECTOS DEL CONTRATO

comienzo de los efectos de un contrato (condición suspen- 26.5.88, 18.6.90), como cuando trasmitidos unos terrenos
siva), o que, por el contrario, el contrato produzca desde el por el ayuntamiento a unos particulares para dedicarlos a
comienzo todos sus efectos, pero en caso de cumplirse la piscifactoría ésta resulta inviable (STS 22.9.89), pero es
condición produzca la restitución de las mutuas presta- muy excepcional que se pueda considerar resolutoria una
ciones (condición resolutoria). condición si no ha habido cumplimiento efectivo de las
prestaciones del contrato.
La jurisprudencia declara que si las partes de un con-
trato no dicen lo contrarío o se deriva de la naturaleza de
las prestaciones, la condición incorporada a un contrato 4.4. LA CONDICIÓN MERAMENTE POTESTATIVA
ha de entenderse como suspensiva de sus efectos y no
como resolutoria. El principio parece que se establece Aquella obligación o contrato cuyo cumplimiento
como criterio legal en la venta en calidad de prueba o depende de la exclusiva voluntad de una de las partes se
ensayo (art. 1.453CC). tendrá por inexistente o nulo (art. 1.115 CC). Así quien ha
vendido anteriormente una parcela y la vuelve a vender,
La cuestión se plantea reiteradamente. Un contrato de venta de advirtiendo que no es suya y por si decide resolver la venta
un solar se condiciona a la obtención de una licencia de edificación, anterior, no realiza contrato alguno (STS 23.6.97).
pero la licencia se retrasa, y entonces el comprador al comprobar
que se ha elevado el valor del solar pretende que se le entregue ale- El carácter nulo o inexistente de un contrato con condición
gando que la condición fue puesta en su único provecho, y que sien- potestativa depende de la evidencia de su falta de voluntad contrac-
do la venta perfecta desde el principio el cumplimiento de la condi- tual, y en consecuencia de si existe una apariencia de negocio. Con
ción sólo debe tener efectos resolutorios, la jurisprudencia por el todo la nulidad sólo se predica de aquellos supuestos en que la pres-
contrario opta por el carácter suspensivo de la condición y conside- tación principal del contrato es meramente potestativa, no cuando
ra que si la licencia no se obtiene en un tiempo razonable ha de ello se refiera solamente a circunstancias particulares o cláusulas
tenerse la condición por cumplida (art. 1.118 CC), liberándose el secundarias o accesorias (STS 25.2.86). La propia redacción del
vendedor de la obligación de entrega, sin que se pueda concluir que artículo 1.115 CC expresa este principio de limitación al referir la
la condición se establece en el solo provecho del comprador (SSTS nulidad que proclama no al contrato sino a la obligación en particu-
10.10.87, 30.9.93, 24.6.95, 5.10.96). En la venta de un local comer- lar a la que se refiere.
cial cuando quede libre de arrendatarios; la jurisprudencia conside-
ra que se trata de una condición suspensiva, y que si los locales no
se quedan libres en un pla/o razonable hay que tener la condición La interpretación de las condiciones potestativas es
por cumplida (SSTS 30.6.86, 24.7.98). En los mismos términos se muy restrictiva por la jurisprudencia, siendo frecuente la
plantea en la compra de una casa a condición de obtener un présta- afirmación de que la obligación sólo es nula cuando la
mo hipotecario para su financiación, que la jurisprudencia conside- condición es rigurosamente potestativa, y no si hay ele-
ra una condición suspensiva, liberando al vendedor del contrato si
el préstamo no se obtiene en un plazo razonable (STS 20.10.93). mentos de incerteza en su resultado (STS 8.11.78).
Así la venta del propio piso cuando se encuentre otro apropiado,
El carácter resolutorio de un contrato se establece no es una condición potestativa, sino una venta en firme apla/ada,
principalmente en la jurisprudencia cuando la condición que impone al vendedor la obligación de buscar un nuevo piso, y
tiene por función garantizar el cumplimiento de unas car- que hay que estimar cumplida si el vendedor no pone la diligencia
gas, resultados o actividad, después del cumplimiento y exigible en su búsqueda (STS 30.12.80). Tampoco es puramente
efectividad de las prestaciones de un contrato (SSTS potestativa la venta a prueba de una maquinaria, lo que no es un
128 CAP. IV.—LOS EFECTOS DEL CONTRATO 4. LA CONDICIÓN

precontrato, sino una venta en firme de la maquinaria bajo condi- la opción ha de ejercitarse dentro del plazo, y el vendedor además
ción suspensiva de utilidad, debiendo explicarse adecuadamente la ha de conocer dentro de plazo el ejercicio de la opción, mientras
falta de utilidad que justifica el rechazo (STS 15.11.83). Por la que la condición se cumple bien lo conozcan o bien lo descono/.can
misma razón no se considera condición potestativa la cláusula de las partes. El carácter automático del cumplimiento de los efectos
desistimiento de un contrato, que no se presume gratuita, y que nor- de la condición está en función del carácter perfecto del contrato
malmente implica el pago de un precio como arras o señal (SSTS condicionado al que antes hemos aludido; en la opción de compra
14.12.77, 24.12.92), la entrega de dinero a cuenta no se entiende que no hay contrato hasta que la opción se ejercita, mientras que en el
otorga una fíicultad de desistir, sino se presume anticipo del precio, contrato condicionado hay contrato pendiente condictione.
artículo 1.454 CC (SSTS 6.2.92, 31.7.92). La venta a condición de
obtener una licencia tampoco es meramente potestativa, argumen-
tando que la obtención de la misma es un hecho futuro e incierto, y La condición se tiene por cumplida cuando el obligado
el deber de solicitarla es un deber de conducta del comprador (STS o quien se beneficie de la misma impide su cumplimiento
5.10.96). Y tampoco es condición potestativa la venta de un piso (art. 1.119CC).
cuando quede libre de arrendatarios (STS 30.12.80), y si no queda
libre después de un tiempo razonable hay que entender liberado al El supuesto es relativamente frecuente. La venta condicionada a
vendedor (STS 5.10.96). la previa obtención de una calificación de viviendas de protección
oficial es perfecta si no se obtiene dicha calificación porque el cons-
tructor introduce intempestivamente modificaciones sustanciales
en el proyecto (STS 23.5.96). Fuera del contexto propio de la condi-
ción, la STS 6.3.89 fundamenta en el artículo 1.119 CC la conse-
4.5. EL CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN cuencia de que si el vendedor se niega a recibir dentro de plazo el
precio pactado para una opción de compra, la opción ha de conside-
El conocimiento o realización del suceso incierto que rarse perfeccionada y la venta consumada, aunque no se otorgue
constituye la condición hace nacer (condición suspensiva) efectivamente la escritura acordada.
o cesar (condición resolutoria) los efectos del contrato
condicionado. Durante la pendencia de la condición el En el contrato sometido a condición se plantea el pro-
acreedor o beneficiario de la misma puede realizar todas blema de cuál es el tiempo que ha de durar la pendencia
las medidas cautelares pertinentes para la conservación de los efectos, cuando no se ha fijado un plazo expreso en
de su derecho (art. 1.121 CC), lo que habrá de realizar en el contrato, o cuando se trata de una condición de que no
los términos del Régimen de las medidas cautelares que ocurra un suceso, que por su naturaleza puede no estar
ya hemos examinado. sometida a plazo. El artículo 1.118 CC señala como plazo
el que verosímilmente hubiesen querido fijar las partes, lo
La STS 22.10.93 se plantea si el cumplimiento de la condición se que la jurisprudencia interpreta, en analogía con el artícu-
produce automáticamente o si es necesario la notificación a la parte lo 1.128 CC, que serán los tribunales los que, en este caso,
interesada en su cumplimiento. Se trata de la venta cíe una casa, habrán de fijar el plazo (SSTS 10.10.87, 5.10.96, 24.7.98).
pero a condición de obtener un préstamo dentro de un breve pla/o;
el comprador obtiene el préstamo en el plazo preclusivo estableci-
do, pero no lo comunica al vendedor, pretendiendo que se otorgue la
escritura de venta después de cumplido el término esencial fijado. 4.6. EL PRINCIPIO DE RETROACCIÓN DE EFECTOS
La sentencia considera que cumplida la condición los efectos del DE LA CONDICIÓN
contrato se producen automáticamente sin necesidad de notifica-
ción de su cumplimiento. Y efectivamente ésta parece la diferencia El artículo 1.120 CC regula el régimen del cumplimien-
esencial entre la opción o de compra y la venta condicionada, pues to de la condición desde la perspectiva de la retroacción
130 CAP. IV.—LOS EFECTOS DEL CONTRATO 4. LA CONDICIÓN 131

de los efectos al momento de perfeccionamiento del con- pendiente condictione, no ha de regirse por las normas liquidatorias
trato condicional. Con la excepción, fundada en la senci- del estado posesorio, sino por las específicas de los arts. 1.122 y
llez y economía, de la compensación de frutos por intere- 1.123 CC, que no reconocen indemnización por las mejoras sino
ses en las obligaciones recíprocas, y la valoración por los sólo el derecho a retirar las mismas, y que ordenan abonar interés
por las cantidades debidas (SSTS 24.2.88, 13.10.95). Corriendo el
tribunales de la situación de hecho en las obligaciones de acreedor con el riesgo de pérdida de la cosa.
hacer. Como ya se ha dicho, no se trata propiamente de
una retroacción de efectos, sino del reconocimiento de la
plenitud de los efectos del contrato condicionado desde el
momento de la perfección y validez del contrato, que es el
de su otorgamiento condicional.
Según la STS 6.2.92, el cumplimiento de la condición
resuelve los derechos de terceros adquiridos pendiente
condictione, y, en virtud de esta doctrina, admite la terce-
ría de dominio efectuada por el comprador con contrato
condicionado frente al embargante de la cosa en el patri-
monio del vendedor anterior al cumplimiento de la condi-
ción. Principio que se puede aceptar en abstracto, sin per-
juicio de la limitación de efectos frente a terceros
embargantes de un contrato condicional que carezca de
fehaciencia y publicidad, o respecto del cual se puedan
levantar sospechas de fraude.

Un acuerdo de fusión de sociedades concede derecho de separa-


ción a los accionistas disidentes, fijándose un precio por acción
para dicha separación en el día del acuerdo, y condicionándose la
fusión misma a una compleja aprobación ministerial, que no es del
caso. Se plantea si el precio de la acción del disidente devenga inte-
reses desde el acuerdo de fusión en junta general o desde la aproba-
ción ministerial, optando la sentencia, a mi juicio equivocadamen-
te, por la segunda opción, argumentando principalmente que el
principio de retroacción de efectos del artículo 1.120 CC no es abso-
luto, de donde concluye que no se deben intereses durante el perío-
do de pendencia.
El principio de retroacción se desarrolla con un gran casuismo,
para los supuestos de pérdida, deterioro y mejoras en la cosa pen-
diente condictione, por los artículos 1.122 y 1.123 CC. En su virtud,
declara reiteradamente la jurisprudencia que al cumplirse la condi-
ción los menoscabos o mejoras naturales de la cosa debida corres-
ponden al acreedor (STS 6.10.86), y que la liquidación del estado
SEGUNDA PARTE
LOS CONTRATOS EN PARTICULAR
CAPÍTULO V
EL CONTRATO DE COMPRAVENTA

1. Concepto de compraventa

1.1. DEFINICIÓN
Según la definición legal artículo 1.445 CC: «Por el
contrato de compraventa uno de los contratantes se obliga
a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella
un precio cierto, en dinero o signo que lo represente.»

La regulación muy detallada del Código civil español sobre el


contrato de compraventa se debe a que sigue muy de cerca el mode-
lo del Código francés, anterior al esfuerzo sistematizador de la Pan-
dcctística, y que por ello presenta la compraventa como paradigma
de contrato, y regula en esta sede cuestiones que luego la dogmática
jurídica moderna pasó a tratar con preferencia en la parte general
de la obligación y del contrato o en la parte general del negocio jurí-
dico.
Así el Código trata en detalle la compraventa como contrato
consensual (art. 1.450 CC) y obligatorio (arts. 1.445, 1.450, 1.451
CC), que no transmite por sí mismo la propiedad, pues para dicha
transmisión es requisito previo la traditio o entrega de la cosa vendi-
da (arts. 1.095, 609 CC), regulándose en detalle la traditio en sede de
compraventa (arts. 1.462 y sigs. CC), y regulándose también en sede
de compraventa el régimen general de la doble venta (art. 1.473 CC)
y de la promesa de venta (art. 1.451 CC). Por su carácter de paradig-
ma de los contratos onerosos se trata en sede de compraventa el
régimen general de la reciprocidad contractual (art. 1.460 CC), la
resolución por impago (arts. 1.503 y 1.504 CC), \aexceptio non
adimpleti contractus y non rite adimpleti contractus (arts. 1.502 y
1.503 CC), y los intereses moratorios (art. 1.501 CC). Se regulan
también detalladamente cuestiones referentes a la determinación
del objeto y del precio en los contratos (arts. 1.445 sigs. CC), el géne-
ro y fungibilidad de las obligaciones (arts. 1.448, 1.452, 1.465), el
lugar (art. 1.500 CC) y los gastos del pago (arts. 1.455, 1.465CC),
capacidad para contratar (arts. 1.457 y 1.458 CC) y prohibiciones de
136 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
1. CONCEPTO DE COMPRAVENTA 137
contratar (art. 1.459 CC). Para evitar duplicidades estériles estas artículo 1.490 CC (SSTS 6.4.89, 20.11.91). Por otra parte se distin-
cuestiones no las trataremos aquí y remitimos su estudio a su sede gue también en la compraventa mercantil entre vicio oculto o
propia. incumplimiento, afirmándose que si el defecto no puede calificarse
de vicio sino de incumplimiento, no rigen las limitaciones generales
de caducidad de la acción del Código civil y mercantil, y se está en el
plazo general de prescripción de los quince años (SSTS 1.3.91,
1.2. COMPRAVENTA CIVIL Y COMPRAVENTA MERCANTIL 14.5.92,5.11.93,29.10.96,7.4.99).
Frente a la compraventa civil el Código de comercio En el resto de las cuestiones reguladas en el C de C, el
tipifica una compraventa mercantil, caracterizada como régimen mercantil no se interpreta contrapuesto al civil.
la compraventa de bienes muebles para su reventa, tras- En lo que se refiere al régimen de las arras, cumplimiento
formando la cosa previamente o no trasformándola, con simultáneo y resolución del contrato, la jurisprudencia
ánimo de lucro en la reventa (art. 325 C de C). Excluyendo civil se ha mercantilizado y ha adoptado los términos
el artículo 325 C de C la venta de objetos destinados al objetivistas del Código de comercio (arts. 329, 330, 332,
consumo del comprador, las ventas de agricultores, gana- 335, 339, 343), contrario al sistema de calificación de la
deros y artesanos de sus productos, y la reventa por un no culpa del incumplimiento que era propio de la aplicación
comerciante de los restos de los acopios para su consumo jurisprudencial en el ámbito civil del incumplimiento y
(en los términos del art. 325 C de C, véanse sobre el con- cumplimiento defectuoso en la época de la codificación.
cepto de compraventa mercantil SSTS 25.6.99, 1.7.91, También se aplica un régimen similar en lo referente al
20.11.84). lugar y gastos de pago, y al régimen de la mora (arts. 338,
El examen de la jurisprudencia nos muestra que la 339, 341), quedando cumplida la obligación de entrega
diferencia fundamental entre la compraventa civil y mer- con la puesta a disposición del comprador (STS 29.10.96,
cantil lo constituye el estricto régimen mercantil de la en aplicación de los arts. 337 y 338 C de C).
reclamación por los vicios o defectos ocultos de la mer-
cancía. En particular, el comprador que examina la mer- En las ventas a prueba o ensayo o en las ventas sobre
cancía no tiene acción para exigir vicios o defectos ocultos muestra, que no están reguladas en detalle por el Código
en la misma, y si las recibiere enfardadas o embaladas, civil, la jurisprudencia aplica el régimen del Código de
debe denunciar los vicios o defectos dentro de los cuatro comercio como derecho común, aunque se trate de ventas
días siguientes a su recibo (art. 336 C de C), debiendo ejer- entre particulares, que no cumplen los requisitos definito-
citarse la reclamación por vicios o defectos dentro de los rios de la compraventa mercantil. En la venta a prueba o
treinta días siguientes a su entrega (art. 342 C de C. Véanse ensayo el comprador no puede rechazar la cosa comprada
SSTS 11.5.99, 16.10.98,9.12.94). sin justa causa, pudiendo el vendedor probar la calidad y
oponerse al rechazo injustificado de la mercadería, y ello
La jurisprudencia parece haber establecido un régimen relativa- sin perjuicio de la facultad de examinar los géneros com-
mente restrictivo de la compraventa mercantil. Un cierto número de prados sin tenerlos a la vista (art. 328 del C de C; SSTS
sentencias interpretan el plazo del artículo 342 como plazo de 15.11.83, 1.7.91, 25.6.99), en la venta a muestra tiene el
denuncia y no de ejercicio de la acción, con lo que si se denuncia el comprador derecho a confrontar el objeto recibido con la
vicio dentro de los treinta días se admite el ejercicio de la acción de muestra ofrecida, rechazando el producto si no se ajusta a
saneamiento por vicios en el plazo general de los seis meses del 1la muestra (art. 327 C de C; STS 18.4.91).
1. CONCEPTO DE COMPRAVENTA 139
138 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA

1.3. DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES encontramos frente a un contrato de obra, especialmente


si se suministran los materiales por el comitente, artículo
1.588 CC (SSTS 7.3.84, 8.4.95), mientras que si la cosa
1.3.1. Distinción entre compraventa y contrato de obra existe actualmente, y en ese sentido es concreta y determi-
nada, se estima una compraventa, sin que sean significati-
El estudio de la jurisprudencia muestra que la dificul- vos para calificar un contrato como de obra, las gestiones
tad más frecuente para calificar la compraventa es la dis- correspondientes a su instalación, conservación, modifi-
tinción con el contrato de obra. cación no sustancial, transporte, o la gestión de interme-
diación en la compra de cosa ajena, o la obtención de las
La distinción se muestra decisiva por el régimen del desisti- correspondientes licencias administrativas o tramitación
miento del contrato de obra, que no se aplica a la compraventa (STS necesaria para superar prohibiciones legales causales o
3.5.93), por el régimen distinto del riesgo de destrucción que en el
contrato de obra corre a cargo del dueño de la obra mientras en la temporales (SSTS 25.4.80, 16.9.85, 23.5.97); sin embargo
compraventa corre a cargo del comprador (SSTS 13.6.73, 28.11.73), excepcionalmente si el costo y la importancia de su insta-
y en general por la no aplicación al contrato de obra del régimen de lación y verificación de funcionamiento ha de considerar-
saneamiento por evicción y vicios en la cosa (SSTS 31.1.89, 4.10.89), se trascendente y más relevante que la cosa en sí, se califi-
por la posibilidad de pago y cumplimiento parcial que en general se ca el contrato como de obra y no como de compraventa
admite en el contrato de obra y no en la compraventa, y por la exi- (STS 27.1.92).
gencia de especificidad en el cumplimiento del contrato de compra-
venta que no es tan riguroso en el contrato de obra. Así, el retraso en
general da derecho a la resolución de la compraventa pero no de la
obra encargada (STS 14.11.98), o el defecto de calidad permitirá 1.3.2. En particular la distinción entre compraventa
rechazar la cosa en la compraventa pero no tan sencillamente en el
contrato de obra (STS 6.2.99). Ambos contratos se diferencian tam- de cosa futura y contrato de obra
bién en el régimen de restitución de los gastos extraordinarios de la
obra o gestión, que en términos generales no son admitidos en la Sin embargo aunque la cosa no exista se admite desde
compraventa (STS 18.7.88, 11.5.93). el derecho romano que pueda haber compraventa de cosa
futura si hay certeza de que la cosa va a existir y está sufi-
La jurisprudencia parece poner el acento de la distin- cientemente determinada (emptio reí speratae). El ejemplo
ción entre compraventa y contrato de obra en si las partes clásico es el del contrato para la adquisición de la cosecha
quieren la cosa concreta o lo que quieren es la actividad, o esperada, que se califica como compraventa tanto si se fija
al menos la tienen en cuenta, intuitu personae, de modo su precio por unidad de medida como si se fija su precio a
decisivo. Si se quiere una cosa concreta y determinada tanto alzado, estimándose en este segundo caso que el
estamos frente a una compraventa, si se quiere la activi- contrato adquiere un cierto carácter aleatorio corriendo el
dad nos encontramos frente a un contrato de obra (SSTS comprador con el riesgo y la ventura del resultado efectivo
25.4.80,7.3.84, 16.9.85,29.7.99, 12.12.99). de la cosecha. Pero el riesgo asumido por el «comprador»
no se estima nunca absoluto, sino sólo aquel riesgo o ven-
Sin embargo muchas veces no es fácil determinar lo tura que esté dentro de las variables ordinarias y previsi-
que efectivamente han querido las partes. En principio si bles, pues no parece que haya de correr con el riesgo
la cosa ha de ser creada o modificada sustancialmente y extraordinario de destrucción de la cosecha por fuerza
no existe en el momento del contrato, se estima que nos mayor o caso fortuito (STS 13.6.73). Con carácter general
140 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 1. CONCEPTO DE COMPRAVENTA 141

puede afirmarse también que en la emptio reí speratae el 1.3.3. La distinción entre compraventa y contrato
comprador asume un cierto riesgo de génesis tardía o de mediación o corretaje
defectuosa de la cosa comprada (STS 16.11.79).
Es relativamente frecuente en la jurisprudencia la dis-
Cuando no hay certeza de que la cosa adquirida vaya a cusión de si nos encontramos ante una compraventa o
existir, aunque sí hay confianza de que existirá, también ante un contrato de gestión o intermediación, el criterio
puede haber compraventa (emptio spei), pero entonces la fundamental de distinción es el de atender a la voluntad
calificación como compraventa será mucho más excepcio- de las partes: si lo querido es la cosa o la gestión. A falta de
nal y presupondrá normalmente la expresa asunción por convención expresa, se toma en cuenta la determinación
del objeto, partiendo del principio de que la compraventa
el «comprador» del riesgo de que la cosa no llegue a exis- ha de constar expresamente, y si no consta debe en princi-
tir, y la fijación del precio por unidad de medida, pues lo pio prevalecer la naturaleza intermediadora de la gestión
ordinario será que en la adquisición de cosa cuya certeza (SSTS 4.10.84, 17.12.89).
de existencia o cuantía no existe, lo querido sea la activi-
dad o la obra y no la cosa en sí misma, y así se deduce del En la STS 18.7.88 se entrega una cantidad de dinero para conse-
principio de determinación del objeto en la compraventa, guir unas cintas de vídeo y se discute si nos encontramos ante una
compraventa o ante un mandato de venta. La sentencia concluye que
pues en la compraventa el vendedor se obliga a entregar si el objeto y el precio están perfectamente determinados hay que pre-
una cosa determinada (art. 1.445 CC), y en la emptio spei sumir que nos encontramos ante una compraventa, en caso contrario
la cosa está determinada sólo idealmente pero no en la ante una mediación. La distinción determina el régimen del riesgo y
realidad, puesto que por definición no existe en sí misma la responsabilidad así como la compensación de los gastos de la inter-
mediación; por otra parte, si se estima que es una compraventa el
en el momento del contrato. comprador podría negarse a aceptar unas cintas de distinta identidad
o de peor calidad que las señaladas, mientas que debe aceptar las
En el caso muy frecuente de la compra de un piso o casa sobre compradas por el mandatario si no se extralimitó en su actuación. En
plano la jurisprudencia califica el contrato de compraventa corno la STS 11.5.93, se plantea el problema de asumir unos costos despro-
emptio reí speratae (SSTS 29.10.89, 1.7.92, 22.3.93, 11.6.98, porcionados en la promoción de unas viviendas, el TS considera que
14.11.98, 29.7.99). Para el supuesto de «reserva» de un chalet pro- no se compró la vivienda sino que se contrató la actividad del promo-
tor, y por ello debe asumir el adquirente de las viviendas los incre-
yectado por una promotora a la que se entrega una cantidad previa mentos de costos imprevistos. Las SSTS 17.2.89 y 27.5.93 discuten si
a la prometida formalización posterior del contrato de venta, la STS nos encontramos ante una compraventa o ante una distribución, lo
28.12.95 afirma que el compromiso no se puede exigir en sus pro- que determina que unas cantidades adelantadas se consideren o ade-
pios términos y que ha de interpretarse como unas arras, mientras lanto de precio o a cuenta de la liquidación posterior, concluyendo el
que la sentencia de 11.6.98, en un supuesto sensiblemente idéntico, carácter de contrato de intermediación si la compraventa no consta
afirma que se trata de una compraventa de cosa futura o de prome- expresamente, lo que parece derivarse en nuestros días de la vis
sa de venta que por tener su objeto y precio suficientemente deter- attractiva del contrato de comisión mercantil o agencia (STS 4.10.94).
minado debe ser cumplido por la promotora. En todo caso la com-
praventa de cosa futura no transmite actualmente la propiedad,
sino que para dicha transmisión será necesaria la previa entrega, 1.3.4. La distinción entre compraventa y leasing
por lo que el promotor hipoteca válidamente el edificio construido y
distribuye válidamente la hipoteca entre los pisos aunque éstos Resulta frecuentísimo en la jurisprudencia plantearse
hayan sido previamente enajenados (STS 1 7.5.95). la distinción entre arrendamiento financiero con opción
142 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 2. PACTOS AGREGADOS A LA COMPRAVENTA 143

de compra que se conoce como leasing frente a la com- 1.3.5. La distinción entre compraventa y permuta
praventa, especialmente en la modalidad de compraven-
ta de bienes a plazos (SSTS 2.12.99, 26.11.99, 20.11.99, La permuta se regula legalmente en los artículos 1.538
19.7.99, 15.6.99), alegándose que el arrendamiento y sigs. CC, y se caracteriza frente a la compraventa por la
financiero es ficticio si el precio final de la opción de ausencia de precio, o por el carácter no significativo del
compra es meramente residual e ínfimo y que por ello se dinero que se recibe a cambio de una cosa, siendo defini-
trataba efectivamente de una compraventa y no de un torio de la permuta el cambio de una cosa por otra. La
arrendamiento, lo que tiene una importancia decisiva a cuestión se plantea cuando el pago se hace en parte en
efectos de admitir o inadmitir una tercería de dominio y dinero y en parte con entrega de una cosa, la jurispruden-
en consecuencia para determinar la preferencia sobre la cia toma en cuenta entonces con carácter preferente la
cosa en caso de embargo o concurso del adquirente de la voluntad o calificación de las partes, y no el valor respecti-
misma. vo de la cosa y dinero entregado, seguramente por la difi-
cultad de asignar un valor seguro a las cosas, y siempre
La jurisprudencia acepta en términos generales el arrenda- que no haya sospecha de fraude (STS 29.7.99 en la entrega
miento financiero como auténtico arrendamiento y no como una
mera cláusula de reserva de dominio, mientras que no se demues- de un solar pagado en parte con dinero y en parte con cha-
tre que hubiese sido hecha con ánimo defraudatorio, exigiéndose let a construir).
de modo estricto el cumplimiento de los requisitos formales y fis-
cales del leasing, y en particular las cargas financieras de cada La distinción entre compraventa y permuta tiene escasas conse-
plazo (SSTS 28.11.97, 30.7.98, 29.5.99, 15.6.99), y ello aunque el cuencias prácticas, porque en general una reiterada jurisprudencia
precio final o residual del ¡easing coincida con el de una mensua- declara aplicable a la permuta las normas de la compraventa. Sin
lidad (STS 30.7.98). Lo que respecto de los bienes muebles supo- embargo la diferencia fundamental parece encontrarse en que la
ne una excepción al régimen de la tutela posesoria y de protec- jurisprudencia declara que no son aplicables a la permuta el régi-
ción de la apariencia. Se argumenta en términos generales por la men de los retractos legales, en particular los retractos arrendati-
jurisprudencia que habiéndose fijado desde su inicio un régimen cios (SSTS 23.5.60, 9.11.72) y los retractos de colindantes (STS
diverso de responsabilidad y afectación ello debió determinar el 16.5.60). Dudando la jurisprudencia si se debe aplicar a la permuta
precio y demás condiciones del contrato; la admisión del carácter el régimen del requerimiento resolutorio del artículo 1.504 CC (a
de arrendamiento del leasing es por otra parte absolutamente favor STS 22.11.94, en contra STS 31.7.95).
necesario para la subsistencia de una figura mercantil admitida
en la práctica y provechosa para el régimen del comercio moder-
no, que permite la financiación anticipada de la producción y dis-
tribución de mercancías. El leasing está por otra parle fomentado 2. Pactos agregados a la compraventa
por importantes beneficios fiscales y tributarios, y es una pieza
importante del comercio internacional. Pero no se trata de una 2.1. LAS ARRAS Y LA FACULTAD UNILATERAL
jurisprudencia unánime, pues la STS 28.5.90, seguida por otras DE DESISTIMIENTO DE LA COMPRAVENTA
sentencias posteriores (STS 21.11.98), entendió que el precio resi-
dual e insignificante, inferior a una mensualidad, de la opción de A la facultad de desistimiento de un contrato de com-
compra desnaturalizaba el leasing, y lo convertía en una venta a praventa, mediando un precio para dicho desistimiento,
plazos, sentencia irreprochable que ha sido en general criticada
por la doctrina, que subraya que el leasing y la venta a plazos que se entrega anticipadamente, se le denomina en el
cumplen la misma finalidad económica, y en principio las entida- Código arras (art. 1.454 CC), nombre que tiene una gran
des financieras deben poder optar por la fórmula que más les tradición medieval, y proviene del derecho de familia, y
convenga. más en particular de la promesa de matrimonio.
144 CAP. V—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 2. PACTOS AGREGADOS A LA COMPRAVENTA 145

Sin embargo, hoy en día en el derecho de obligaciones tir, sino que sólo puede ser reconocida a aquella parte en cuyo favor
el concepto de arras ha perdido su sentido unívoco, y se se estableció expresamente (STS 17.10.96).
emplea como sinónimo de entrega parcial de una canti-
dad, que puede tener distintas finalidades, principalmente Como decimos, la facultad de desistir en la compraven-
el anticipo de parte del precio final del contrato, pero tam- ta se puede pactar, pero es excepcional, pues toda canti-
bién como cláusula penal, o como reconocimiento y pago dad entregada se entiende a cuenta del precio final. De
de la facultad de desistir del contrato. La entrega de dine- aquí la terminología generalmente admitida que distingue
ro a cuenta no se entiende que otorga por sí misma una entre las arras confirmatorias: la entrega de una cantidad
facultad de desistir, ni que tiene una función penal, sino en el momento de celebrarse el contrato a cuenta del pre-
que se presume anticipo del precio, y tal es la interpreta- cio final del mismo, y las arras penitenciales, que se consi-
ción jurisprudencial reiterada del art. 1.454 CC (SSTS deran excepcionales, autorizan a la parte a desistir del
6.2.92, 31.7.92). Cualquier entrega dineraria llevada a negocio a su arbitrio padeciendo la pérdida de la cantidad
cabo por el comprador ha de entenderse como parte inte- entregada como sanción pecuniaria que el artículo 1.454
grante del precio total pactado en el contrato y como anti- CC autoriza.
cipo de dicho precio, sin que se considere que otorga una
facultad de desistimiento (SSTS 5.11.96, 10.2.97). La naturaleza de las arras penitenciales es dudosa, y diversas
sentencias se cuestionan de si se trata de una auténtica facultad de
Como se ha hecho ya referencia, la cláusula que otorga arrepentimiento o desistimiento de un contrato de compraventa
a una de las partes o a ambas partes contratantes la facul- perfecto, o si más bien se trataba de una opción de compra o prome-
sa de contrato que no llega a actuali/.arse, significando las arras el
tad unilateral de desistimiento de un contrato, es lícita y precio de dicha opción o promesa (SSTS 9.10.95, 17.10.96). Desde
obligatoria, y no se considera condición potestativa, pero esta perspectiva las arras pagan por no celebrar el contrato, no per-
es excepcional; no se presume gratuita y normalmente miten el arrepentimiento. Históricamente las arras están ligadas a
implica el pago de un precio. La validez y eficacia de la las capitulaciones matrimoniales y pactos esponsalicios, y no supo-
cláusula de desistimiento se reconoce en función del prin- nen una facultad de resolver o arrepentirse del matrimonio, sino
más bien la previsión de las consecuencias de no llegar a consumar-
cipio de la autonomía de la voluntad, pero sólo si las par- se o perfeccionarse dicho contrato principal; también en los textos
tes la establecen expresamente en el contrato y ha de ser históricos del derecho patrimonial medieval estudiados por OTERO
objeto de interpretación restrictiva (SSTS 30.12.95, VÁRELA, las arras aparecen ligadas a la promesa de venta no cumpli-
21.6.94). Para que pueda reconocerse la facultad de desis- da, más que al arrepentimiento de una venta consumada. Las con-
timiento hace falta que se establezca de modo preciso y secuencias prácticas de la distinción en el derecho patrimonial
rotundo (SSTS 4.3.96, 28.3.96, 22.9.99). moderno son dudosas pues los terceros acreedores, que podrían
oponerse a un arrepentimiento que les fuera perjudicial si efectiva-
Ni siquiera el empleo en el contrato de los términos arras o mente el contrato era perfecto, también podrían exigir la consuma-
señal, significa que las partes se otorgan una facultad de desisti- ción de una promesa de contrato que les fuera beneficiosa.
miento expreso del contrato, pues la palabra arras puede tener un
sentido meramente confirmatorio de la voluntad de contratar, que Doctrina y jurisprudencia admiten también una terce-
es el sentido propio con el que hay que entender toda entrega de ra categoría de arras. Las arras penales, que tienen una
cantidad a cuenta o en nombre del precio final del contrato (SSTS
23.7.99, 18.10.96, 28.3.96, 15.3.95). La facultad de desistimiento no finalidad exclusivamente punitiva frente al incumplimien-
se entiende tampoco que tiene por sí misma carácter bilateral, y que to o cumplimiento defectuoso o tardío del contrato, y que
otorgue a cualquiera de las partes contratantes la facultad de desis- no se entienden como entregas a cuenta del precio, ni
146 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 2. PACTOS AGREGADOS A LA COMPRAVENTA 147

otorgan la facultad de desistimiento de las partes, configu- nada del crédito del vendedor, y la exigencia de tutela del
rándose corno una cláusula penal y siendo susceptible orden formal y público del concurso de los acreedores y
tanto de ser moderada por los tribunales, como de conde- de las preferencias credicticias, que puede ser conculcado
na a una cantidad mayor si se probase que son mayores con un orden concursal privilegiado a favor del vendedor
los daños del incumplimiento o cumplimiento defectuoso. cuando la reserva de dominio carece de publicidad. Diver-
sas sentencias ponen de manifiesto el carácter antinatural
Son especialmente frecuentes las cláusulas de pérdida de las de la cláusula de reserva de dominio en la compraventa: el
cantidades entregadas a cuenta del precio total en caso de incumpli- pago del precio es de esencia a la compraventa y no tiene
miento (SSTS 9.10.89, 17.11.97, 11.3.97), tienen una función prefe- sentido que se configure como condición lo que es ele-
rentemente liquidadora de los daños y perjuicios derivados del mento definitorio de la compraventa misma; por otra
incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato y no cabe
entender que tienen carácter penitencial si está perfectamente con- parte la reserva de dominio se configura como una garan-
figurado el efecto punitivo. Habitualmente las arras suelen distin- tía real atípica, que conculca los principios de tipicidad y
guirse de la cláusula penal en que en las mismas hay una entrega publicidad de los derechos reales y de la oponibilidad de
efectiva de una cantidad, mientras que la cláusula penal es natural- los créditos a terceros, fundados respectivamente en la
mente una mera estipulación obligatoria. posesión e inscripción en el registro. Otras sentencias sin
embargo admiten lisa y llanamente la eficacia de la cláu-
Existe en consecuencia una doble presunción, toda sula y la reserva que supone del derecho real de propiedad
entrega a cuenta en el momento de celebrarse un contrato a favor del vendedor.
de compraventa no se presume que tiene carácter de pena
convencional, y no se presume que faculta el desistimien- La doctrina jurisprudencial ha sido pues vacilante en cuanto a
to; es decir las arras son naturalmente confirmatorias y no la configuración de su naturaleza y al reconocimiento de sus efec-
tienen naturalmente carácter penal, ni penitencial. tos. La STS 13.12.11 sentó los principios que luego desarrollan
muchas sentencias posteriores, y afirmó que desnaturalizaba la
compraventa, pues no era una auténtica reserva de dominio, sino
una especie de prenda o garantía atípica, que contradecía el orden
formal de las garantías reales; pero otras sentencias reconocen la
2.2. EL PACTO DE RESERVA DE DOMINIO plena eficacia de la cláusula afirmando que el comprador es un
mero precarista (STS 10.6.58), o un mero depositario (STS 26.1.76),
2.2.1. Naturaleza jurídica o un mero tenedor (STS 11.7.88). En particular resulta decisivo
determinar si el vendedor ha transferido la detentación efectiva del
bien vendido con cláusula de reserva de domino y si el comprador
Resulta muy frecuente establecer en la compraventa el aparece como dueño frente a terceros, o si la reserva de dominio
pacto en virtud del cual el vendedor se reserva la propie- responde a una efectiva reserva de la titularidad por el vendedor. El
dad del bien vendido hasta el completo pago del precio tema se plantea por ejemplo en el régimen de la propiedad horizon-
por el comprador. tal en que parece lógico que los derechos y deberes relativos a la
comunidad de propietarios sean ejercidos por el comprador (pago
de las cuotas, participación en la asamblea, ejercicio de cargos
La reserva de dominio en la compraventa plantea el representativos, etc.), aunque las SSTS 19.10.82 y 26.6.86 mantuvie-
problema de su naturaleza y eficacia frente a terceros, por ron la validez de una escritura de constitución de propiedad hori-
la tutela que merecen los acreedores del comprador, que zontal otorgada por el vendedor con reserva de dominio cuando el
pueden verse defraudados por una preferencia indiscrimi- comprador no había aún pagado la totalidad del precio.
148 CAP. V.—RL CONTRATO DE COMPRAVENTA 2. PACTOS AGREGADOS A LA COMPRAVENTA 149

Esta diversidad de naturaleza y eficacia de la reserva muebles a plazos de 17 de julio de 1965, la jurisprudencia
de dominio se debe probablemente a la diferente variedad mayoritaria establece como principio que la eficacia del
de las cláusulas de reserva de dominio, a los distintos inte- pacto de reserva de dominio en la venta de bienes muebles
reses implicados y a las contrarias situaciones de hecho exige la inscripción en el registro creado al efecto con
subyacentes, lo que dificulta su configuración unitaria. En anterioridad a la constitución del derecho del tercero, en
general la jurisprudencia subraya los peligros de la cláu- particular para que el vendedor pueda levantar el embar-
sula, exigiendo en todo caso para su eficacia que no haya go trabado al bien vendido por deudas del comprador se
dudas sobre su realidad, y su constancia fehaciente con exige la inscripción de la reserva de dominio con anterio-
anterioridad al derecho de tercero (SSTS 10.6.58, ridad a dicho embargo (SSTS 4.10.71, 27.12.74, 23.3.78,
28.5.90); afirmándose también que la transmisión de la 22.6.82, 10.5.90, 18.12.90, 4.10.93, 7.10.95, 12.7.96,
propiedad no se produce por el pago completo del precio, 16.10.99).
sino desde el mismo momento de la entrega de la posesión
del bien vendido al comprador (SSTS 13.12.35, 10.6.58, La razón sin duda debe encontrarse en la eficacia radi-
19.10.82, 12.3.93), si bien ello se fundamente en ocasiones cal de la publicidad de la posesión en los bienes muebles y
en los efectos resolutorios de la cláusula (SSTS 16.7.93, su limitada reivindicabilidad (arts. 464 CC, 548 y 84 C de
23.2.95), y otras veces en el carácter retroactivo de los C), que predica el carácter meramente personal de toda
efectos de la condición (STS 12.3.93). prohibición de disponer o reserva de dominio que no esté
expresamente incorporada a un registro público. La cons-
Recientemente la jurisprudencia parece haber sentado titución de un registro de venta de bienes muebles a pla-
criterios decisivos sobre la naturaleza y efectos de la reserva zos, así como la inscripción constitutiva de hipotecas
de dominio en el caso de transmisión electiva de la detenta- mobiliarias y prendas sin desplazamiento consagra la efi-
ción del bien al comprador, fundados principalmente en el cacia radical de la posesión mobiliaria frente a terceros,
carácter de bien mueble o inmueble sobre el que se estable- como única garantía de la coherencia y eficacia de los pro-
ce la cláusula de reserva de dominio, afirmándose con cedimientos concúrsales.
carácter general por la jurisprudencia que la cláusula de
reserva de dominio no tiene efectos reales; en la venta de
bienes muebles sólo surte efectos frente a terceros si está Respecto de los bienes inmuebles la doctrina hipotecaría mayo-
ritaria, tiende en general a negar la eficacia de la cláusula de reserva
inscrito en el correspondiente registro de venta a plazos, de dominio que no conste inscrita en el registro, dudando la doctri-
limitando la eficacia de la reserva de dominio en la venta de na de su inscribibilidad, que parece que no tendría otra formula de
inmuebles por la necesaria tutela de los derechos del com- acceso al registro que la prevista en el artículo 11 LH, esto es, la
prador que abona puntualmente los plazos establecidos en condición resolutoria expresa o la hipoteca, prohibiendo el artículo
el período de pendencia de la cláusula, que no puede ser 51 RH que la inscripción incorpore aplazamientos de pago no ase-
privado de la cosa comprada por embargo al vendedor. gurados especialmente (AMORÓs).

La jurisprudencia parece en ocasiones mostrarse


2.2.2. Condiciones para la tutela del vendedor mucho más propensa a reconocer la eficacia de la cláusu-
con cláusula de reserva de dominio la de reserva de dominio en las ventas de inmuebles, siem-
pre que dicha reserva conste por documento fehaciente y
Con posterioridad a la Ley de compraventa de bienes no se levante sospecha sobre su realidad y moralidad,
a d m i t i e n d o l;i tercería clr dominio e j e n ida por el vende reserva d e d o m i n i o (SSTS 1 1 . 7 . 8 3 , 1 6 . 2 . 8 4 , 16.7.93,
dor trente al embargo del imnneMe vendido ion reserva 2 V2.9.S; S'I'SJ Navarra 17.6.92). Las ra/ones que se adu-
de dominio por acreedores del comprador (SSTS 1 1.7.Sí. cen son que el comprador con pacto de reserva de domi-
3.11.88). Lo que debería suponer que el vendedor podría nio no puede ser considerado como un mero acreedor
ejercer también la acción reivindicatoría frente a terceros ordinario de la cosa, pues tiene una relación real e inme-
subadquirentes del comprador, aunque la reserva de diata con la cosa que no tiene sentido que sea molestada
dominio no haya sido publicada y ello siempre que n < > mientras pague puntualmente las cantidades debidas, lo
sean terceros adquirentes según el registro. que sería contrario a las más elementales normas de equi-
dad. En definitiva, puede afirmarse que una reiterada
Esta doctrina es a mi juicio muy dudosa, porque supone establo jurisprudencia (que no es unánime, en sentido contrario
cer una discriminación entre la eficacia de la inscripción de la reser- STS 11.7.83), tutela los derechos del comprador con cláu-
va de dominio en bienes muebles e inmuebles, y por otra parte tiene sula de reserva de dominio, frente al embargo del bien
la contradicción de que, como veremos después, si se tutela la posi- comprado por deudas del vendedor, o frente a posteriores
ción del comprador frente a los embargos por deudas del vendedor,
configurando su titularidad como la de un auténtico propietario, no actos de enajenación o gravamen de la cosa vendida por el
tiene sentido que se tutele también la posición jurídica del vendedor vendedor, considerando que los efectos de la transmisión
frente a los embargos por deuda del comprador, lo que supone reco- de la propiedad se producen desde la entrega efectiva de la
nocer a la vez dos propietarios efectivos del bien inmueble con cosa con ánimo de transmitir la propiedad, considerando
grave daño para la necesaria tutela del crédito. al comprador como titular de una posición definitiva de
titularidad, aunque se haya aplazado el pago del precio y
En todo caso, tanto en la venta de muebles como en la se haya reservado el dominio el vendedor.
venta de inmuebles, habrá que reconocer el carácter privi-
legiado del crédito del vendedor, como un crédito refac- La misma doctrina se sienta en la interesante STS 2.7.94, en la
cionario, si no puede ejercer su derecho de recuperación que se considera que si el vendedor con cláusula de reserva de domi-
del bien vendido con cláusula de reserva de dominio, reco- nio vuelve a vender la cosa a un tercero durante el período de pen-
nociéndose con carácter general el carácter refaccionario dencia, la primera venta y preferente es la realizada con reserva de
dominio en la que hubo una efectiva toma de posesión, sin que deba
del crédito por el precio de venta de una cosa (arts. 340, aplicarse el artículo 1.473 CC, y considerar preferente la segunda
913.7, 922 C de C, obiter dicta, STS 22.2.92). venta porque el comprador la inscribiese en el registro, porque el
problema no es de doble venta sino de venta de cosa ajena, pues la
primera venta con la entrega de la posesión había consumado la
transmisión de la propiedad. Por la misma razón, la STS 21.5.93
afirma que la reserva de dominio no es oponible al comprador que
2.2.3. La tutela del comprador con cláusula de reserva deja de pagar el precio aplazado por estar afectada la finca vendida
de dominio a una anotación preventiva, que no fue advertida al comprador,
declarando plenamente aplicable en este caso el artículo 1.502 CC.
La STS 10 de mayo de 1990 referida a inmuebles admi- En el conflicto de atribuir la ganancialidad de un bien comprado
tió la tercería entablada por el comprador tras el embargo con reserva de dominio al primer matrimonio del comprador, vigen-
del bien vendido con pacto de reserva de dominio por deu- te en el momento de adquirir la posesión, o al segundo matrimonio
das del vendedor, y son reiteradas las sentencias que aco- del comprador, vigente al momento de completarse el pago del pre-
cio, la STS 12.3.93 se decanta por la primera de las opciones, lo que
gen esta doctrina en las ventas de bienes muebles con en definitiva supone reconocer al comprador que recibe la posesión
2. PACTOS AGREGADOS A LA COMPRAVENTA 153
CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
152
de la venta a prueba. El Código somete ambas figuras de
del bien enajenado con cláusula de reserva de dominio, la auténtica prueba y ensayo a un régimen unitario de presumirse
titularidad definitiva del bien enajenado frente a terceros, con lo
que la cláusula de reserva de dominio carece de eficacia real frente a hechas siempre bajo condición suspensiva, esto es, que no
terceros si no es manifiesta. existe venta hasta que la prueba o ensayo se resuelven
satisfactoriamente. Lo que aparece configurado como una
mera presunción, por lo que reiteradamente afirma la
jurispmdencia que la prueba o ensayo pueden tener tam-
2.3. LA VENTA A PRUEBA O ENSAYO bién carácter resolutorio cuando así conste expresamente
Resulta muy frecuente el pacto agregado a un contrato (SSTS 15.11.83,22.9.89).
de compraventa en cuya virtud el comprador tiene la
facultad de probar o verificar la cosa vendida. Es la llama- Como ya hemos estudiado en la teoría de la condición
da venta a prueba o ensayo. Parece que los pactos de prue- la misma no se presume, y ha de ser expresa, por eso con
ba o verificación de la cosa pueden ser extraordinaria- carácter general las cláusulas que establezcan pruebas o
mente variados, y que la venta a prueba o ensayo no es ensayos en un contrato no se debe entender que condicio-
una figura unitaria sino que puede suponer situaciones y nan el mismo; sólo si la prueba o ensayo se establecen
consecuencias distintas. La prueba o ensayo pueden esta- expresamente se entenderán que dichas cláusulas tienen
blecerse sin la existencia previa de un contrato, porque no carácter condicional y suspensivo de los efectos del con-
están determinados sus elementos esenciales (cuantía, trato. Por otra parte, la condición meramente facultativa o
precio, etc.) y la prueba o ensayo, simplemente suponen potestativa es nula (art. 1.115 CC), por lo que no se puede
una actividad de publicidad o conocimiento del producto, entender que la prueba o ensayo otorguen una facultad
en los que la prueba o ensayo suele implicar una mera discrecional de desistimiento del comprador, antes al con-
oferta. La venta a prueba o ensayo a la que parece referir- trario, la prueba o ensayo ha de tener un carácter objetivo
se el Código civil es por el contrario la prueba o ensayo en y el rechazo ha de hacerse en todo caso de modo justifica-
el contexto de un contrato de venta consumado o al menos do (STS 25.6.99, con cita del art. 328.2 C de C).
pretendido, en el que ya se han determinado sus elemen-
tos esenciales (objeto, precio, etc.), pero en el que se otor- Hay que entender que la cláusula que condiciona el contrato es
ga al comprador una facultad más o menos discrecional de ensayo y no de prueba, es decir tiene un carácter técnico y no es
de fprueba o verificación del producto. discrecional del comprador el rechazar el producto. Sólo debe
f
entenderse que existe prueba cuando la identificación de un pro-
El artículo 1.453 CC parte de distinguir entre ensayo y ducto puede hacerse a través de una parte significativa del mismo,
prueba, como dos modalidades distintas, el ensayo tiene es decir el todo es significativamente igual que la parte y puede ser
comprobado por la parte misma, el sentido conceptual de la prueba
un sentido prioritario de identificación de las característi- es así previa al contrato, como parte de una oferta, con posteriori-
cas y de verificación técnica del producto y su funciona- dad a un contrato consumado lo coherente es el ensayo. En espe-
miento, mientras que la prueba tiene un sentido mucho cial, el envío del producto, o la consumación o desvalorización del
más subjetivo, de verificación de una idoneidad comercial producto, no permite suponer que sea un envío a prueba, sino a
o espiritual que sólo al comprador potestativamente con- ensayo. La prueba en términos generales (es decir, lo subjetivo) es
cierne juzgar, el Código prevé una tercera modalidad de excepcional, y no puede por sí misma condicionar el contrato, sino
exclusivamente en referencia 'A una justificación suficiente de las
prueba que es la de aquellas cosas que es costumbre gus- ra/ones del recha/.o.
tar o probar, lo que no es sino una modalidad acentuada
154 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 3. LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR 155

3. Las obligaciones del vendedor tes, la denominación de los linderos y los linderos mismos; se han
podido realizar diversas obras nuevas o de infraestructura que
A tenor del artículo 1.461 CC, el vendedor está obliga- pueden afectar a la identificación de una finca, etc.; pero especial-
do a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la mente en lo que concierne a su cabida, la experiencia enseña que
las afirmaciones del vendedor, los títulos, las descripciones regís-
venta. trales y catastrales frecuentemente no se corresponden con la rea-
lidad, y también es frecuente que dentro de los linderos descritos
La obligación de entrega de la cosa debe complementarse con el en el contrato la finca sea de titularidad discontinua y se encuen-
conjunto de los deberes referidos a la idoneidad y exactitud del pago tren enclaves de titularidad o detentación distintas de la del vende-
que hemos referido en la parte general del derecho de obligaciones: dor. A resolver estas cuestiones dedica el Código civil los arts. 1.469
la cosa vendida se debe entregar en el estado que se encuentre en el a 1.472 CC, normativa que tiene una importante raigambre histó-
momento de la venta (art. 1.468 CC); el vendedor tiene el deber de rica y que se plantea en la práctica en un importante número de
conservación y custodia de la cosa hasta su entrega, y derecho de litigios.
reembolso y retención por los gastos efectuados en la misma, presu-
miéndose su culpa en caso de pérdida, deterioro o menoscabo de la
cosa (art. 1.183 CC); el vendedor tiene el deber de entrega de los fru- La regulación del Código de la venta de inmuebles
tos desde la perfección del contrato (arts. 1.468.2, 1.095 CC); el parte de la preeminencia de la realidad sobre la descrip-
deber de entrega de los accesorios (art. 1.097 CC); y el deber de faci- ción del vendedor o sobre lo que se establezca expresa-
litar los títulos de pertenencia de la cosa vendida. mente en el título de venta, o registros públicos, y no
Dentro de la sección dedicada a la entrega de la cosa vendida
impone al vendedor la obligación de entrega de la cosa
se examinan cuestiones que examinamos en otros lugares, así el según se describe en el contrato de compraventa, o en la
régimen general de la traditio (arts. 1.462 a 1.464 CC), los gastos titulación privada o pública de la finca, sino según es
de entrega y transporte (art. 1.465 CC), el principio de la simulta- sobre el terreno (art. 1.468 CC); no se impone al vendedor
neidad del cumplimiento (art. 1.466 CC), el régimen de la insol- una responsabilidad a priori por la defectuosa descripción
vencia temida del comprador (art. 1.467 CC), y el régimen de la de la finca vendida, y se exige del comprador un deber de
doble venta (art. 1.473 CC). En esta sede nos limitaremos a exami- diligencia en la comprobación de las medidas y descrip-
nar el régimen del exceso y defecto de cabida en la venta de
inmuebles y el deber de saneamiento por evicción y por vicios de ciones que se hagan en el título. Es decir que los defectos
la cosa vendida. de descripción o de cabida no se imputan al vendedor,
sino a ambas partes contratantes.
Es la doctrina del cuerpo cierto, que tiene dos premi-
3.1. EL DEFECTO Y EXCESO DE CABIDA Y LA DESCRIPCIÓN sas fundamentales referentes a su cabida y a su descrip-
DEFECTUOSA DE LA FJNCA EN LA VENTA DE INMUEBLES ción: en primer lugar, si se vende una finca a tanto alzado,
el defecto o exceso de cabida no tiene consecuencias jurí-
dicas, en especial en orden a la modificación del precio de
3.1.1. La doctrina del cuerpo cierto venta o rescisión del contrato (art. 1.471, párr. 1 CC); en
En la venta de inmuebles es muy frecuente que la descripción segundo lugar, aunque la descripción de la finca se entien-
y la cabida del inmueble no se correspondan con la realidad de la de literaria, si se especifican sus linderos ha de entregarse
finca sobre el terreno; en primer lugar, porque la realidad es cam- todo lo comprendido en los linderos y sólo lo establecido
biante, y muchas veces la titulación y descripción corresponde a en los linderos, aunque exceda o falte de la cabida com-
tiempos pretéritos, y en la actualidad han cambiado los colindan- prendida en el contrato (art. 1.471, párr. 2 CC). Sólo cuan-
156 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 3. LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR 157

do la finca se vende por unidad de medida, se admite la 3.1.2. La venta a precio alzado
modificación del precio o la rescisión del contrato si la
cabida no se corresponde con la establecida en el contrato En la compraventa de inmuebles a precio alzado los
en las condiciones que veremos a continuación (arts. defectos no sustanciales de cabida o de descripción no
1.469 y 1.470 CC). dan lugar a la modificación del precio o a la rescisión del
contrato sino que el bien se entrega en el estado que se
Se repite además incesantemente la jurisprudencia que estas encuentre, lo que se presume que el comprador conoce
normas se aplican a la descripción defectuosa o errónea de la finca (art. 1.471, párr. 1 CC). En p a r t i c u l a r no ha lugar al
pero no se refieren al inexacto cumplimiento consciente del vende- aumento o disminLtción del precio aunque resulte mayor
dor que entrega menos de lo que debe, que se rige por el régimen o menor superficie o cabida de las expresadas en el con-
general de la responsabilidad contractual (SSTS 4.4.79, 24.9.86,
13.10.87), y tampoco a la constructora que entrega superficie menor trato.
de la pactada en la compraventa de piso o local sobre plano, que
también hay que considerar un supuesto ordinario de responsabili- Si se compra a precio al/.ado la expresión de la extensión super-
dad contractual (SSTS 20.1.89, 16.7.92), Y si se vende una plax.a de ficial en el contrato se considera un elemento accidental, que no da
garaje de una superficie declarada de 24,29 m 2 y resulta luego tener lugar a que se considere fijado el precio por unidad de medida
en la realidad 20,21 m2, que la hacen inapropiada para su uso, esta- (SSTS 31.10.92, 12.12.94, 30.4.99), como cuando en la venta se dice
mos ante un incumplimiento contractual y no ante una defectuosa que la finca tiene 120 has «aproximadamente» y resulta tener una
descripción del objeto vendido (STS 30.1.98). superficie muy inferior (STS 30.6.88), o la venta de un piso de 67,68
m2 cuando en realidad tiene 65.68 m- (STS 25.7.98), o la venta de un
Por todo ello, las normas sobre exceso o defecto de coto de caza la referencia a una extensión superficial de 1.807 has
en el contracto se considera accidental y no da lugar a reducción o
cabida han de entenderse en principio como normas rescisión del contrato si la finca resulta tener 1.352 has (STS
interpretativas de la voluntad contractual, por lo que si 29.12.99).
resulla claro que se quiso comprar por unidad de medida
y no a tanto al/.ado, la defectuosa fijación de la superficie Aunque la venta se haga a tanto alzado, si en un docu-
debe conducir a la modificación del precio del contrato mento anterior (una propuesta de venta) se expresa el pre-
aunque se haya expresado un precio global, pues entonces cio por metro cuadrado, ha lugar a la rebaja proporcional
el supuesto será considerado como un error en las cuentas del precio (se vendió un apartamento de 56 m 2 útiles y
(art. 1.265 in fine CC); y estas normas particulares sobre el resulta tener 35,43 m 2 útiles, STS 16.7.92). En la venta
defecto y exceso de cabida no excluyen la aplicación del sobre plano, la desviación de la obra se imputa siempre al
régimen general del error en el contrato, si se prueba que constructor, y no se debe considerar un exceso de cabida,
el comprador quiso comprar cosa distinta que la que se le sino un supuesto de responsabilidad contractual (se com-
vendió, o del dolo, si se trata de un error inducido por el pró en proyecto un apartamento de 105,36 m 2 y se cons-
vendedor con ánimo de enriquecerse o de dañar al com-
truyeron 126,08 m 2 : STSJ Navarra 8.10.98).
prador, y tampoco excluyen en principio el régimen gene-
ral de la resolución de los contratos por incumplimiento o
de la responsabilidad contractual, si el defecto o exceso de En principio el defecto no sustancial en la calidad tampoco se
tiene en cuenta en la venta a tanto al/.ado. Defecto en la calidad que
cabida frustran la finalidad del contrato, o si son debidas sólo se toma en consideración en las ventas por unidad de medida
a un cumplimiento defectuoso de la obligación de entre- (arts. 1.469, 1.470 CC), en el que se supone que la calidad ha sido
gar del vendedor. elemento determinante en la celebración del contrato. Porque la
158 CAP. V—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 3. LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR 159

cosa se compra tal como es y los vicios que se toman en cuenta son una parte proporcional de las superficies comunes, etc.
los ocultos, no los manifiestos, que el comprador se presume que En términos generales ha de estarse a la superficie que
conoce. En una venta a tanto alzado el vendedor no garantiza un aprovecha el comprador, que es la que efectivamente se
volumen de edificabilidad concreto para la parcela vendida, que no paga y la que sustenta la reciprocidad contractual.
depende del vendedor sino de las ordenanzas municipales (STS
31.10.92) Recuérdese, según se estudia en detalle en el derecho inmobilia-
rio registral, que la descripción que el Registro de la propiedad hace
de las fincas es básicamente literaria, pues el Registro no ofrece
garantía (publicidad ni legitimación) sobre los datos de hecho (STS
3.1.3. La venta por unidad de medida 6.7.92), y no se fija el precio por los datos regístrales sino por la
superficie real de la finca (STS 30.9.92).
Si la venta se hace por unidad de medida, el vendedor
debe entregar la superficie fijada en el contrato y si fuera El Código identifica el régimen del exceso o defecto de
menor en la realidad tiene el comprador derecho a la calidad, con el defecto o exceso de cabida (art. 1.469 CC).
rebaja proporcional del precio; y si la superficie entregada Pero es obvio que el defecto o exceso de calidad es difícil
baja de la décima parte de la cabida tiene también opción de cuantificar por lo que apenas hay sentencias en esta
entre pedir la rebaja proporcional del precio o la rescisión sede sobre este particular, discutiéndose los defectos o
del contrato (art. 1.469 CC). exceso de calidad en el régimen del error, el incumpli-
Si la superficie entregada fuera mayor en la realidad miento o los vicios o defectos en la cosa vendida.
que la establecida en el contrato deberá el comprador
pagar el exceso de precio, pero si la diferencia excediere
de la vigésima parte podrá optar entre satisfacer el mayor 3.1.4. La expresión de los linderos
valor del inmueble o desistir del contrato (art. 1.470 CC).
El Código presume que la finca vendida se identifica por sus lin-
Si se fija el precio por unidad de medida procede la reducción deros, a lo que denomina expresión «indispensable» de toda enaje-
del precio aunque se fije también una cantidad como precio total, lo nación (art. 1.471 CC). Lo que sin duda no es correcto, porque se
que no trasforma la compraventa en compraventa a precio alzado puede identificar una finca por su nombre o denominación y no por
(SSTS 16.7.92, 12.12.94, 26.7.95, 25.2.97). En aplicación del artícu- sus linderos, o se puede vender una superficie objetivamente deter-
lo 1.469.2 CC, la STS 30.1.88 permite rescindir una permuta si la minable de una finca, lo que es considerado venta de un cuerpo
finca ofrecida tiene en realidad un 15 por 100 menos de superficie cierto, como si se venden cien metros cuadrados de una finca de
que la pactada. Y la STS 1 1.2.91 no admite el defecto de cabida mil, pero sin decir cuáles efectivamente se venden. Sin embargo lo
como causa de resolución de una subasta o de rebaja del precio del nornud es que una finca se identifique por sus linderos, y en este
remate, afirmándose que en las subastas judiciales se aplica el régi- caso el principio general es que prevalece la finca identificada por
men de la compraventa con precio alzado. sus linderos sobre cualquier otro modo de identificación de la finca,
en particular la identificación por su nombre o por su superficie.
El exceso o defecto de cabida es en ocasiones difícil de
cuantificar, pues pueden emplearse diversos métodos de El vendedor debe entregar toda la superficie descrita
medida, por ejemplo tomando o no tomando en cuenta en los linderos aunque sea mayor que la establecida en el
desniveles, superficies útiles o construidas, incluyendo o contrato. Si la superficie es menor el comprador podrá
excluyendo muros divisorios, incluyendo o excluyendo pedir la reducción proporcional del precio o la rescisión
CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 3. LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR 161
160

del contrato (art. 1.471 CC), lo que debe entenderse aplica- 3.2. LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO
ble sólo cuando la venta sea por unidad de medida, pues
hemos visto que la expresión de la superficie se considera 3.2.1. El saneamiento como obligación de garantía
por la jurisprudencia un elemento accidental del contrato,
por lo que el artículo 1.471 CC se trata de una aplicación El vendedor tiene una específica obligación de garan-
particular del régimen general del exceso o defecto de tía hacia el comprador, que se conoce como obligación de
cabida. saneamiento, durante un plazo o término establecido por
la ley, tanto de su titularidad sobre la cosa vendida (evic-
El artículo 1.471 CC se aplica por la jurisprudencia preferente- ción), como de la idoneidad de la cosa vendida (vicios
mente a los enclaves de propiedad privada de terceros en la finca ocultos) (art. 1.473 CC).
vendida con determinación de sus linderos, considerando que el
vendedor debe entregar toda la superficie determinada por los lin- Esta obligación de garantía incumbe al vendedor
deros y si no puede por haber enclaves de propiedad de terceros frente al comprador, aunque no sea responsable de su
dentro de la finca vendida debe aplicarse el régimen de la reducción falta de titularidad o de la inidoneidad de la cosa vendi-
del precio u opción de rescisión del contrato por el comprador
(SSTS 10.7.99, 22.9.94). da, y se extiende durante el plazo legal a todos los ante-
riores vendedores de los que el vendedor final trae su
causa (STS 3.11.80). En general la garantía por evicción
y vicios ocultos se extiende a todos los contratos onero-
sos, previéndose expresamente en el Código para el
3.1.5. Prescripción de la acción
arrendamiento (art. 1.553 CC), aunque es excepcional
El Código civil somete las acciones relativas al aumen- encontrar jurisprudencia referida a dicha garantía fuera
to y disminución de cabida a un estricto término de seis de la compraventa.
meses (art. 1.472 CC), que la jurisprudencia aplica con El plazo para el ejercicio de todas las acciones de sanea-
todo rigor (STS 30.4.99). Pero que se considera como un miento es muy breve, y se establece con carácter general
plazo de prescripción, no de caducidad, susceptible en en seis meses (art. 1.490 CC), plazo que se interpreta por
consecuencia de ser interrumpido (basta el solo requeri- la jurisprudencia habitualmente como plazo de caducidad
miento de que se determine con claridad la superficie STS (SSTS 10.11.90, 10.3.94, 27.5.96).
10.7.99).
La jurisprudencia no siempre tiene claro este punto, que, a mi
El pla/.o se aplica como hemos visto sólo a los supuestos de juicio, es definitorio de la acción de saneamiento, y hay alguna sen-
defectuosa descripción de la linca, no cuando el vendedor entrega tencia discrepante por valoraciones particulares de la justicia del
menos cantidad de la debida lo que es un supuesto de incumpli- caso concreto. Así, la STS 11.10.93 afirma que el comprador de una
miento o cumplimiento defectuoso que se rige por el régimen gene- licencia de taxi que la revende a un tercero no está obligado a sanear
ral de los quince años de prescripción (SSTS 27.7.92, 30.1.98). Tam- dicha licencia, si el comprador definitivo resulta demandado de
poco se aplica al comprador que se apropia de mayor superficie que nulidad de la venta por fraude ex artículo 1.391 CC, por la esposa
la entregada (STS 8.5.93). Y en general se afirma que el artículo del vendedor primero que se estima perjudicada por la venta, y la
1.472 CC es de interpretación restrictiva, y por ello no se puede apli- STS 12.7.94, en el caso de un comprador de un piso que lo vende a
car a un apla/.amiento del pago de la cantidad debida resultante cíe su vez a un tercero, que resulta desposeído por haber sido embarga-
la medida del local vendido (STS 30.1.88). do al constructor, que continuaba siendo titular registral del inmue-
162 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 3. LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

ble, afirma que no hay obligación de saneamiento del vendedor pactada, aliud pro alio, o estropeada, no nos encontramos
intermedio porque la misma incumbe sólo al titular registra! que
fue desposeído. Esta doctrina es insostenible, pues si por ejemplo el propiamente ante una evicción o vicio, sino ante un
vendedor intermediario hubiese vendido la licencia o el piso a un incumplimiento (así, STS 29.6.92, bolsas para envases que
precio mucho más elevado que el que pagó en la compra originaria, no sirven para los productos del comprador; STS
hubiese obtenido un indudable enriquecimiento injusto, y hubiese 26.10.90, plazas de garaje inútiles por falta de espacio
elevado injustificadamente la responsabilidad por saneamiento del para maniobrar los vehículos; STS 12.5.90, entrega de
primer vendedor en el supuesto de que éste hubiese actuado de maíz fermentado).
buena fe.
La garantía del vendedor se refiere a su identidad material y a su La razón de la distinción es normalmente la rápida caducidad
titularidad, pero no a su configuración jurídica que el comprador de la acción de saneamiento frente a los quince años de prescrip-
debe conocer, en particular el régimen urbanístico de la parcela ven- ción de la acción para exigir la responsabilidad contractual, y tam-
dida (SSTS 28.2.90, 23.10.97) y su edificabilidad (SSTS 4.10.89, bién la exigencia de rápida denuncia de los vicios en la compraventa
10.9.96), o los gravámenes legales, que son limitaciones del dominio mercantil (arts. 336 y sigs. C de C), que hacen mucho más radical y
que configuran el modo natural de la propiedad (STS 15.12.92). efectiva la tutela frente a la responsabilidad contractual que la
garantía
B por saneamiento.
F
Resultan muy corrientes en la práctica las cláusulas de
exoneración de la garantía que se prevén expresamente en La garantía del saneamiento se extiende frente a los
el Código tanto en el caso de evicción (art. 1.477 CC), como vicios ocultos o la inopinada pérdida de la propiedad por
en el de vicios ocultos (art. 1.485 CC). La jurisprudencia en el comprador, pero si el vendedor entregó la cosa cons-
este supuesto realiza una interpretación muy restrictiva de ciente de su defecto o de su falta de titularidad, total o
dichas cláusulas (SSTS 20.10.84, 12.2.88), que no abarcan parcial, no hay saneamiento sino cumplimiento defec-
en ningún caso a la inidoneidad del objeto lo que es un tuoso, y el vendedor estará sometido también a los prin-
supuesto ordinario de incumplimiento (STS 22.2.96, en un cipios de la responsabilidad contractual y a la indemni-
contrato de leasing de material informático que resulta zación de los daños (art. 1.486 CC, SSTS 21.3.94, 4.6.92,
inútil). Aunque se admite su validez en los contratos de como cuando se entrega conscientemente un producto
intermediación en unas ventas por quien no es técnico defectuoso).
especialista que pudiera haber conocido los defectos
denunciados (SSTS 11.2.91, 6.11.95). En la jurisprudencia existe también un régimen peculiar de
garantía (la decenal del art. 1.591 CC) y responsabilidad frente a los
vicios o defectos de la construcción, que se estudiará más detenida-
mente en el régimen del contrato de obra, en el que inciden princi-
3.2.2. Distinción entre saneamiento e incumplimiento pios de responsabilidad profesional que agravan el régimen general
o cumplimiento defectuoso de la responsabilidad contractual (SSTS 10.10.94, 27.7.99). Tam-
bién es corriente en la jurisprudencia plantearse la distinción entre
Una reiterada jurisprudencia distingue entre garantía saneamiento y error; en la STS 2.9.98 se plantea la compra en una
de saneamiento (por evicción y vicios ocultos) y responsa- exposición de un cuadro de un reputado pintor que resulta no ser
bilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de dicho pintor, y se afirma que no hay un vicio oculto porque el
vendedor ofreció lo que tenía, sin que deba garanti/.ar la autoría, y
de los contratos. Cuando el vendedor entrega al compra- sin perjuicio de la posible anulación del contrato de compra por
dor una cosa inútil para su fin económico, distinta de la
164 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 3. LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR 165

3.2.3. El saneamiento por evicción evicción (art. 1.481 CC). Pero como desarrolla la STS
19.5.99, la reclamación del reivindicante contra el com-
Constituye la evicción, según la definición legal del prador no es necesario que se dirija también contra el ven-
artículo 1.475 CC, la pérdida de la cosa por sentencia dedor con carácter de litisconsorcio pasivo necesario,
firme y en virtud de un derecho anterior a la compra. pues el artículo 1.482 CC da una opción al comprador de
traer al proceso al vendedor para no perder la garantía,
Según la definición legal la pérdida puede ser parcial o pero no impone dicha intervención con carácter necesa-
total. La pérdida parcial se refiere a aquella parte del todo rio. La finalidad de esta notificación es que el vendedor
que deba presumirse es de tal importancia que el compra- pueda aportar al proceso los medios de que disponga para
dor no la hubiese adquirido de haberla conocido (arg. defender la titularidad con la que vendió, y así quedar a
analog. ex arts. 1.479 y 1.483 CC), pues en otro caso la pér- cubierto de la posible acción de regreso del comprador,
dida parcial no es pérdida sino vicio oculto (así obligación pudiendo comparecer en el procedimiento como parte
de modificar una terraza STS 8.4.98, o privación de un autónoma o meramente como colaborador del demanda-
derecho, STS 4.3.96, no hay evicción), y lo mismo en caso do, según le interese (SSTS 11.10.93, 1.3.97).
de venta conjunta (art. 1.479 CC).
La pérdida ha de ser en virtud de un derecho anterior a
El artículo 1.483 CC se refiere, dentro del régimen de la evic- la compra, pues evidentemente sólo a este supuesto se
ción, a la existencia de servidumbres no aparentes, como a una ser-
vidumbre subterránea de tendido eléctrico que no pudo ser conoci- extiende la garantía del vendedor.
da de modo natural por el comprador (STS 8.6.94), y que la
jurisprudencia extiende a cualquier gravamen real que no sea mani- El efecto fundamental de la evicción es el de la restitu-
fiesto (STS 15.11.93), ampliando la garantía por saneamiento hasta ción del precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la
un año desde el otorgamiento de la escritura o desde el conocimien-
to de la carga oculta, pero si el descubrimiento se produce transcu- evicción, ya sea mayor o menor que el de la venta (art.
rrido un año desde el otorgamiento de la escritura sólo tiene acción 1.478 CC), esto es, el valor actual de la vivienda (STS
para solicitarla indemnización, no la rescisión del contrato (STS 8.4.98), o el precio efectivo de la última venta (STS
8.1.85). 4.6.98), y en general la idea fundamenta] es que se le resti-
tuyan al comprador todos los gastos que se hubieren gene-
La pérdida ha de ser por sentencia firme (art. 1.480 CC). rado por la compraventa, como costas y gastos del contra-
Sin que sea suficiente la pérdida de la posesión por inter- to y el pleito de reivindicación (art. 1.478.3 y 4 CC), y los
dicto (SSTS 8.4.98, 4.3.96), aunque la jurisprudencia tien- frutos o rendimientos que se hubiera visto condenado a
de a referirse más bien a una exigencia de pérdida definiti- restituir (art. 1.478.2 CC).
va que puede serlo sin sentencia cuando la pérdida es
incuestionable en un supuesto de doble inmatriculación
(STS 4.6.98), o desde el mismo momento de la reivindica- 3.2.4. El saneamiento por vicios ocultos
ción como pretensión s u b s i d i a r i a a la misma (STS
10.12.96). Se define el vicio oculto como aquel que no ha podido
ser conocido por el comprador empleando un mínimo de
El comprador viene obligado a notificar la demanda de diligencia (STS 8.7.94), lo cual depende evidentemente de
4. LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR
166 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA

la edad, capacidad y capacitación técnica del comprador del contrato (acción redhibitoria), o por una rebaja pro-
en relación con la naturaleza de la venta (STS 28.2.97). porcional del precio (acción quanti minoris). La acción
redhibitoria se rige en cuanto a su medida por el mismo
El artículo f .484 CC establece como principio que el vendedor régimen del saneamiento por evicción.
no es responsable por los vicios manifiestos, pues en virtud del prin-
cipio de integridad del pago el comprador siempre puede rechazar
el pago parcial o defectuoso. La jurisprudencia reitera el deber de
denuncia de los vicios manifiestos que están a la vista, en el momen- 3.2.5. Saneamiento por vicios o defectos
to de la venta o en el momento de recibir la mercancía (SSTS en la compraventa de animales vivos
23.9.82, 9.11.90, 10.3.94), se entiende que el comprador conoce la
mercancía al comprarla y debe comprobar la mercancía al recibirla El Código civil, en los artículos 1.491/1.499 CC, establece unas
(STS 15.4.87, con cita de los arts. 336 y sigs. C de C), y que está obli- complejas normas de regulación de los vicios ocultos en las ventas
gado a la denuncia inmediata de los vicios manifiestos, para que no de animales, que tienen escasa jurisprudencia, seguramente porque
pueda entenderse que compró lo que recibió defectuoso o que acep- el valor de éstos rara vez alcanza el valor mínimo para la casación, y
tó lo que recibió defectuoso o que renunció a la reclamación de los que quizás hoy en día tienen menos importancia de la que tuvieron
vicios, o que los vicios son debidos a su propia negligencia o a cau- en el momento de publicarse el Código.
sas extrínsecas al contrato. Por ello los únicos vicios respecto de los
que tiene incidencia la garantía del vendedor son los vicios ocultos. Los principios de dicha regulación son fundamentalmente inter-
pretativos de la voluntad de las partes y se centran en la redhibición
En la compraventa mercantil se prevé un plazo espe- parcial en la venta conjunta de animales (salvo que se compre tiro,
cial de treinta días para el ejercicio de la acción de sanea- yunta, pareja o juego, art. 1.491 CC), el establecimiento de un plazo
general de garantía de tres días (art. 1.497 CC), y de un plazo espe-
miento por vicios ocultos (art. 342 C de C), que la jurispru- cial de caducidad de cuarenta días para el ejercicio de la acción red-
dencia interpreta habitualmente no como de caducidad de hibitoria (art. 1.496 CC), excluyéndose la responsabilidad por vicios
la acción sino como plazo de denuncia del vicio, recono- en las ventas efectuadas en feria o subasta, ni en la venta de las
ciendo para el ejercicio de la acción de saneamiento el caballerías de desecho (art. 1.493 CC); y finalmente en el caso de
plazo general de seis meses del artículo 1.490 CC (SSTS venta de animal con una enfermedad contagiosa no se presume que
14.5.92,20.11.91,9.11.90, 10.4.89, 28.1.88). Si el vendedor el vendedor conocía la enfermedad, ni en consecuencia es responsa-
ble a los daños inducidos que puedan sobrevenir al resto del ganado
reconoce el vicio ante el comprador no hay vicios ocultos del comprador (art. 1.494CC).
sino cumplimiento defectuoso y por ello no se aplica el
plazo de caducidad de los seis meses (STS 20.11.91).
Con carácter general el comprador responde por los
vicios o defectos ocultos de la cosa vendida (art. 1.485 4. Las obligaciones del comprador
CC), y el comprador aunque sean de poca entidad, tiene
derecho en todo caso a una rebaja proporcional del precio La principal obligación del comprador es el pago del
(art. 1.486 CC). Si el vicio o defecto es de tal entidad que precio. El régimen general de las obligaciones del compra-
hacen la cosa comprada impropia para su uso, o si dismi- dor en cuanto al modo y cuantía del pago del precio, lugar
nuyen su utilidad de tal modo que pueda presumirse que y tiempo para recibir la cosa, reciprocidad y simultanei-
de haberlos conocido el comprador no la hubiera adquiri- dad entre el pago del precio y la entrega de la cosa, gastos
do (art. 1.484 CC), podrá optar el comprador por desistir de transporte, intereses y garantías sobre el pago aplaza-
168 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
5. EL RETRACTO EN LA COMPRAVENTA 169
do, que el Código civil regula en esta sede, los hemos trata- cosa vendida (art. 1.507 CC), y los retractos legales, como
do ya en la parte general de la obligación, por cuanto que el derecho de un tercero a subrogarse en lugar del que
sus principios responden al régimen general de las obliga- adquiere una cosa por compra, con las mismas condicio-
ciones, queda simplemente por hacer mención que en la nes estipuladas en el contrato (art. 1.521 CC).
venta de muebles, el artículo 1.505 CC regula una resolu-
ción de pleno derecho, esto es sin requerimiento resoluto- Es obvio que el retracto, bien sea éste legal o convencional, no
rio, cuando antes de vencer el término fijado para la entre- resuelve la venta, porque no pretende que la venta carezca retroacti-
ga de la cosa no se presente el comprador a recibirla o vamente de efectos, sino más propiamente sustituye la persona del
presentándose no se ofrezca al mismo tiempo el pago del comprador y transmite la propiedad al vendedor o a un tercero, y no
precio, salvo que para este pago se hubiera fijado mayor parece que haya de caracterizarse dogmáticamente como una con-
dilación, y salvo que las causa del retraso o impago fueran dición resolutoria de la venta, como se afirma reiteradamente por
doctrina y jurisprudencia, sino que parece que se trata de un nuevo
imputables al propio vendedor (STS 30.9.92). contrato que se pacta a favor del vendedor (en el pacto de retroven-
ta) o de un contrato reglado que se establece legalmente a favor de
La STS 14.6.88 parece exigir no sólo el retraso, sino también un tercero, en ra/.ón de una limitación legal .del dominio (en los
que el mismo supusiera un i n c u m p l i m i e n t o significativo que retractos legales). Es decir, no se pretende que la primera de las ven-
demostrase la voluntad deliberada y consciente del comprador de tas no exista o sea nula, sino que se transmite de nuevo la propiedad
incumplir el pago del precio. Pero esa interpretación es francamen- al comprador en el retracto convencional o del comprador al retra-
te dudosa, y la doctrina se decanta preferentemente por la automa- yente en el retracto legal. Por eso los actos de enajenación o grava-
ticidad de la resolución. La jurisprudencia interpreta en general el men que haya efectuado el comprador antes del ejercicio legal del
artículo 1.505 CC con gran amplitud, referido no sólo a los muebles retracto no son por sí nulos, y pueden producir ciertos efectos que
en sentido propio sino también a las maquinarias o herramientas luego analizaremos.
que pudieran merecer la calificación de inmuebles por destino (STS
20.6.89) o a los semovientes (STS 4.3.85), y en general no sólo a la El retracto convencional es un pacto muy común de honda rai-
falta del pago del precio sino también al incumplimiento de las con- gambre histórica, y que puede llamarse la institución de los mil
diciones esenciales del contrato (STS 4.12.97), interpreta la norma nombres, pues ha sido denominado de formas muy diversas (venta
en favor del vendedor, pues éste a pesar del retraso puede optar por al quitar, pacto de rescate, redención de la cosa vendida, pacto de
el cumplimiento y exigírselo al comprador (STS 24.4.56). retroventa, etc.), siendo especialmente frecuente la denominación
de venta a carta de gracia que aún conserva en ciertos derechos
forales. La asimilación entre retracto convencional y legal es discu-
tida, y ni tiene un fundamento claro, ni es evidente su utilidad, sien-
do dudoso que el calificativo de «retracto» al convencional conven-
5. El retracto en la compraventa ga a la venta con facultad de recuperar el dominio de la cosa
vendida, pues esta denominación apenas tiene precedentes históri-
cos y parece una innovación de la codificación. Lo más frecuente
entre los tratadistas es el estudio de ambas instituciones por separa-
5.1. SOBRE LA CONFIGURACIÓN UNITARIA DE LOS RETRACTOS do, considerando el retracto convencional un pacto agregado a la
EN LA COMPRAVENTA compraventa que se rige preferentemente por el régimen de la auto-
nomía de la voluntad, mientras que los retractos legales se configu-
Regula el Código civil en esta sede el régimen de los ran como limitaciones legales del dominio. En el Código el sentido
retractos, como «causas de resolución de la venta» (art. principal de la asimilación entre retracto convencional y legal es el
1.506 CC), distinguiéndose entre retracto convencional, de establecer un régimen único de restitución (art. 1.518 CC), y el
régimen del retracto convencional que antecede al legal tiene voca-
en la que el vendedor se reserva el derecho a recuperar la ción de convertirse en la parte general de los retractos, pues el legis-
170 CAP. V.—E], CONTRATO DE COMPRAVENTA
5. EL RETRACTO EN LA COMPRAVENTA 171

lador parece concebir el retracto legal como una reserva del domi- sorio (SSTS 29.1.96, 15.6.99), o la intención de ocultar préstamos o
nio a favor de persona distinta del comprador pero de similar natu- cláusulas usurarias (SSTS 7.2.89, 26.3.93); también plantea particu-
raleza: de carácter real, duración determinada e indemnización lares problemas la delimitación entre retracto convencional y otras
tasada. figuras afines en especial su distinción frente a las cláusulas de
reserva de dominio y derecho de opción de compra (STS 25.4.92), y
los límites a la admisibilidad de ventas en garantía (STS 3.5.76,
24.1.83, 7.3.90). Sobre la eficacia real del retracto convencional
hemos tratado ya al estudiar los derechos de adquisición preferente
5.2. EL RETRACTO CONVENCIONAL y no lo reiteraremos aquí. Con todo la cláusula en sí misma no ofre-
ce dudas sobre su utilidad en el tráfico económico y su versatilidad
La facultad del comprador de recuperar discrecional- para la obtención de diversas finalidades jurídicas perfectamente
mente la cosa vendida está sometida a un régimen restric- lícitas. Por ello la cláusula de reversión del dominio se acepta por la
tivo por ser una institución sospechosa. Históricamente la doctrina y la jurisprudencia, caracterizándose normalmente como
condición resolutoria de la venta, siempre que no ofrezca dudas
figura ha estado ligada a las discusiones sobre los límites a sobre su causa y finalidad.
la prohibición de cobrar intereses en el préstamo, como
pacto monstruoso del dinero, por ser la venta con facultad
de reversión discrecional a favor del vendedor un instru- El Código parte del presupuesto de que la venta con
mento ordinario de ocultar el préstamo con interés. En pacto de retro trasmite plenamente la propiedad, y no es
nuestros días la sospecha continúa, ya que la figura ofrece en consecuencia una cláusula de reserva de dominio a
una importante posibilidad defraudadora tanto del régi- favor del vendedor, el ejercicio de la retroventa es un valor
men legal de la usura, como de la elusión de la prohibi- patrimonial transmisible que no es personalísimo del ven-
ción del pacto de la ley comisoria. La compraventa con dedor, pero su duración es esencialmente temporal y limi-
pacto de retro y la venta con cláusula de reserva de domi- tada, fijándose a falta de pacto expreso su duración en
nio, pueden encubrir garantías atípicas, a través de las cuatro años, no pudiendo sobrepasar el límite de los diez
cuales el acreedor puede pretender hacerse con la propie- años (art. 1.506 CC), plazos que se entienden normalmen-
dad de una cosa entregada en garantía sin tutela jurisdic- te de caducidad (SSTS 26.1.52, 28.6.61), plazos que se
cional de la propiedad y sin procedimiento público de empiezan a computar desde la celebración del contrato, lo
enajenación forzosa. El retracto convencional es por otra que la doctrina interpreta normalmente desde que el con-
parte una carga oculta, pues el vendedor se reserva una trato produce efectos o desde que se transmite efectiva-
facultad discrecional de recuperar la cosa que contradice mente la propiedad.
la libertad de la propiedad y no es manifiesta frente a ter- Regula el Código en detalle a continuación el régimen del
ceros, amén de que la misma facultad discrecional de retracto en los supuestos de división de la cosa enajenada, limitán-
recuperar la cosa contradice la prohibición legal de condi- dose los derechos del retrayente si el comprador de una cuota indi-
ciones meramente potestativas (art. 1.115 CC). visa adquiere la totalidad de la finca, exigiéndose el retracto por el
todo (art. 1.513 CC), exigiendo el ejercicio conjunto del retracto en
Se observa en la jurisprudencia, en este sentido, que los proble- los supuestos de venta de una finca indivisa por varios propietarios,
mas fundamentales que plantea el retracto convencional no son los o de delación hereditaria plural del derecho (arts. 1.514 y 1.515 CC),
de la aplicación de su régimen jurídico, sino su caracterización dog- regulando también el ejercicio del retracto en los supuestos de divi-
mática. En particular la existencia de una venta simulada que las sión hereditaria de la cosa enajenada (art. 1.517 CC), situaciones
partes califican como retracto convencional (SSTS 13.10.93, que pueden considerarse de laboratorio pues sobre las mismas ape-
1 9.9.97), o la voluntad de defraudar la prohibición del pacto comi- nas existe jurisprudencia.
172 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 5. EL RETRACTO EN LA COMPRAVENTA 173

5.3. LOS RETRACTOS LEGALES EN LA COMPRAVENTA se atribuye al copropietario de una cosa común, en caso
de enajenarse a un extraño la cuota de alguno de los con-
El Código civil en esta sede de compraventa, en la sec- dueños. El fundamento de este retracto es la concentra-
ción específica titulada retracto legal (sec. II, del cap. VI, ción de la propiedad común que se entiende desde el dere-
del título IV, del libro IV), regula en particular el retracto cho romano como un gran beneficio, pues la situación de
de comuneros (art. 1.522 CC) y el retracto de colindantes copropiedad se estima antieconómica y difícilmente ges-
(art. 1.523 CC), en otras sedes regula el retracto de cohere- tionable. En caso de existencia de pluralidad de re trayen-
deros (art. 1.067 CC), de créditos litigiosos (art. 1.535 CC), tes, lo que no es común en la práctica, el propio artículo
el enfitéutico (art. 1.636 CC), y el de los socios de una 1.522, párr. 2.°, dispone que podrán hacerlo a prorrata de
sociedad civil (art. 1.708 CC). Fuera del Código existen la porción que tengan en la cosa común.
también innumerables figuras de retracto, son las más fre-
cuentes el retracto de copropietarios de un buque (art. La doctrina ha admitido con cita de antigua jurisprudencia del
1.575 C de C), y los retractos arrendaticios rústicos (art. 88 TS, que el retracto se refiere tanto a las enajenaciones de bienes
de la LAR) y urbanos, artículo 25 de la LAU de 1994, así muebles como a las enajenaciones de inmuebles. La jurisprudencia
como para la concentración de explotaciones en el régi- reitera que sólo cabe el retracto cuando se enajena a un extraño, y
por lo tanto no cabe cuando se enajena a otro comunero (SSTS
men de la unidad mínima de cultivo (art. 43 LRYDA). 25.1.88,14.11.94).
Existen diversos retractos legales en las legislaciones fora-
les (como el retracto gentilicio y gracioso en Navarra, el
derecho de abolorio o de troncalidad simple en Aragón, el El retracto de colindantes, a tenor del artículo 1.523 CC,
retracto de bienes troncales en Vizcaya, etc.). Mostrándo- se atribuye a los propietarios de fincas colindantes cuando
se en el examen de la jurisprudencia la existencia de mul- se venda una finca rústica cuya cabida no exceda de una
hectárea, y no hubiese separación efectiva por arroyos,
titud de retractos legales en leyes especiales de carácter caminos, servidumbres de paso, etc. En caso de concurren-
administrativo en favor del Estado en defensa del patri- cia de colindantes que pretendan ejercer el derecho de
monio histórico, artístico, bibliográfico y arqueológico retracto, se establece en el artículo 1.523, pan; 3, del CC, la
(véase, por ejemplo, Ley 16/1985, de 25 de junio, de patri- prevalencia del dueño de la tierra colindante de menor cabi-
monio artístico), y también la creciente incidencia de nor- da, y si las dos la tuvieran igual el que primero la solicite.
mativa autonómica estableciendo retractos legales (por
ejemplo, Ley Foral 7/1989, de 8 de junio, de intervención El retracto se excluye en las fincas que no tengan carácter rústi-
en materia de suelo y vivienda). co, y en particular en "las urbanas (SSTS 18.4.97, 31.1 0.97), por
incumplir la finalidad el retracto se excluyen también en ocasiones
En este manual trataremos muy brevemente el régimen legal de el ejercicio del retracto si la finca retrayente esta abandonada y el
los retractos, porque la cuestión central sobre el carácter real de los ejercicio del retracto sólo tiene fines especulativos (STS 29.10.85), o
mismos y su unidad dogmática lo hemos examinado ya en el trata- si la finca retrayente consiste en un estanque, y no tiene sentido uni-
do de los derechos reales dentro de los derechos de adquisición pre- ficar ambas fincas (STS 19.10.81). La separación física o jurídica
ferente, y porque dada la multiplicación de los retractos legales en entre colindantes que excluye el retracto se interpreta restrictiva-
la legislación civil especial, el estudio de cada retracto legal en parti- mente y se exige que se trate de una separación o servidumbre evi-
cular se hace en su sede propia. dente y aparente (STS 2.7.92).

El retracto de comuneros, a tenor del artículo 1.522 CC, La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de
174 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 5. EL RETRACTO EN LA COMPRAVENTA 175

enero, no regula como la anterior LEC, artículos 1.618 y El retracto legal presupone una enajenación válida de
sigs., un procedimiento especial de ejecución jurisdiccio- la cosa o del derecho sobre el que se ejercita el retracto a
nal del retracto, remitiéndose el artículo 251.4.° al juicio título oneroso (el retracto no se aplica a ventas inválidas o
ordinario o al verbal que corresponda según la cuantía, simuladas SSTS 25.1.88, 3.12.96). En consecuencia el
por lo que parece que hay que reconocer la posibilidad retracto puede ejercitarse no sólo en el supuesto de la
de ejercicio extrajudicial de los retractos que fue propug- venta de la cosa sino también en la dación en pago (STS
nado con anterioridad a la reforma, mediante consigna- 28.6.93), o cuando se aportan los bienes a una sociedad
ción o puesta a disposición del precio del retracto, tal (STS 30.11.73), y en general en todo supuesto de enajena-
como de ordinario se reconoce en el ejercicio de los ción onerosa (STS 24.1.86). Sin embargo como el retra-
retractos convencionales o para el ejercicio del derecho yente debe cumplir las mismas condiciones del contrato,
de opción de compra, al preverse en el artículo 266.3.° de resulta más dudoso su posible ejercicio en la permuta, al
la nueva LEC que con la demanda de retracto se aporte menos cuando no se permute con bienes frangibles o susti-
la justificación de la consignación, lo que parece dar a tuibles (lo niega la STS 30.6.93), y también es dudosa la
entender que la misma se ha consumado extrajudicial- posibilidad de ejercicio de retracto en el pago por cesión
mente, sin perjuicio de que pueda sustanciarse también de bienes (lo niega la STS 30.6.94), existiendo alguna
el retracto por el procedimiento ordinario derivado de la jurisprudencia que con doctrina discutible afirma que la
cuantía de la cosa retraída, si se produce la oposición del interpretación del ámbito de los retractos ha de ser res-
retraído al retracto mismo o a sus condiciones de ejerci- trictiva por tratarse de limitaciones al dominio.
cio, excepto en el ámbito de los retractos arrendaticios
en los que sometiendo la Ley 29/1994 el retracto al juicio El plazo para el ejercicio de la acción de retracto se
de cognición, habrá que entender que puede ejercerse en regula con carácter general en el artículo 1.524 CC, dentro
el presente por el procedimiento del juicio verbal. La de los nueve días contados desde la inscripción en el regis-
posibilidad de ejercicio extrajudicial del retracto si no tro de la propiedad, y en su defecto desde que el retrayente
hay oposición del retraído fue afirmada por la STS hubiera tenido conocimiento de la venta. Se trata de un
17.6.97, aunque dicha sentencia afirma que si el retraído cómputo civil que no excluye los días inhábiles procesal-
se opone el retracto debe efectuarse judicialmente, e mente (STS 22.5.92), el plazo de nueve días se interpreta
incidentalmente se mantiene con carácter general la como de caducidad (SSTS 30.9.92, 6.3.00) y empieza a
posibilidad de ejercicio extrajudicial del retracto por la contar desde la inscripción efectiva en el registro no desde
STSJ de Navarra de 29.1.01 en un procedimiento sobre el asiento de presentación de la escritura de venta en el
retracto gentilicio. registro (SSTS 7.4.97, 27.6.00), a falta de inscripción en el
registro desde que el retrayente ha tenido un conocimien-
Para el ejercieio del retracto es suficiente la demanda dirigida
contra el comprador adquirente aunque no se demande al vendedor to pleno, no sólo de la venta en sí sino también de sus con-
trasmitente (SSTS 30.1.89, 11.5.92, 27.6.00), debiéndose demandar diciones esenciales (SSTS 27.7.96, 7.4.97).
también a los adquirentes posteriores si el comprador retraído ena-
jenó a su vez el bien objeto del retracto (SSTS 20.6.80, 24.5.86). Por Critica muy certeramente COBACHO GÓMEZ el régimen del
su carácter legal y la función social que cumplen los retractos afir- artículo 1.524 CC que estima fomenta una gran litigiosidad y es
ma también la jurisprudencia que no cabe la renuncia anticipada al dudosamente constitucional, por el protagonismo que adquiere la
retracto si no se ha vendido efectivamente la cosa o si no se conocen inscripción en el Registro de la Propiedad, propugnando la intro-
exactamente las condiciones de la venta (STS 24.9.97). ducción del sistema más lógico de las leyes arrendaticias, que pre-
176 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 6. LA COMPRAVENTA DE BIENES MUEBLES A PLAZOS 177

vén la notificación de la venta a los eventuales retrayentes y unos supuesta la perfecta identificabilidad de los mismos, lo
plazos más largos de caducidad a falta de la citada notificación. que se explica por el inestimable servicio que ha prestado
en España el Registro de la Propiedad, como mecanismo
El precio del retracto es el precio escriturado de la cosa de nuestro desarrollo económico y financiero, fundado en
vendida sobre la que se ejercita el retracto (STS 28.1.96, una técnica depurada y servido por un prestigioso y efi-
20.2.92), salvo que se demuestre que el precio escriturado ciente cuerpo de funcionarios, que ha aconsejado exten-
es notoriamente inferior al real (STS 19.6.86), o que sea el der el modelo de afección real registral a la venta de bie-
precio escriturado escandalosamente inferior al precio nes muebles a plazos y a la financiación de los créditos
real (STS 22.5.96). surgidos en la venta de bienes muebles identificables y
valiosos.
La pluralidad de retractos hace que se plantee frecuentemente el
tema de la colisión de retractos: en términos generales se acepta la La primera ley que organiza de un modo coherente el
supremacía de) retracto de comuneros, artículo 1.524 CC, al que se régimen de la compraventa de bienes muebles a plazos es
suele asimilar el de coherederos, que excluye al de colindantes, y la Ley de 17 de julio de 1965, que con importantes prece-
ambos se entiende que prevalecen sobre los arrendaticios (STS dentes en la normativa de ordenación del crédito y en la
25.1.88); la preferencia del retracto de comuneros sobre el arrenda- legislación sobre hipoteca mobiliaria, organiza un sistema
ticio urbano se ha establecido reiteradamente en la jurisprudencia de afección real de los bienes muebles vendidos a plazos y
(SSTS 24.3.88, 27.3.89), lo que se recoge actualmente en el artículo
25 de la LAU 29/1994, los demás retractos son supletorios o subsi- de los créditos de financiación de las ventas a plazos, a
diarios a los anteriores. En cuanto a la preferencia de los retractos través de su inscripción en un registro especial de compra-
ferales habrá que estar a su propia normativa y ámbito de aplica- venta de bienes muebles a plazos que se encomienda al
ción. cuerpo nacional de Registradores de la propiedad. La
nueva Ley 28/1998, de 13 de julio, se justifica por incorpo-
rar las Directivas de la CEE 87/102 de 1986, y 90/88 de
1990, y sobre todo por coordinarse con los principios de
6. La compraventa de bienes muebles a plazos protección de los consumidores de la Ley 7/1995 de crédi-
to al consumo. Pero lo cierto es que la nueva Ley, cam-
biando sólo algunos aspectos de detalle, ha continuado en
6.1. ANTECEDENTES Y SIGNIFICADO sus líneas generales con la estructura del modelo de venta
DE LA REGULACIÓN ESPECIAL a plazos de la Ley de 1965.
Sin duda la razón de la existencia de una legislación La idea fundamental que preside el régimen especial
especial sobre compraventa de bienes muebles a plazos, de la compraventa de bienes muebles a plazos, es que por
como también ha ocurrido con su precedente inmediato medio de la inscripción en el registro especial que se crea
en la legislación sobre hipoteca mobiliaria, se debe a la para tal fin, se garantice al vendedor de un bien mueble a
importancia y el éxito de la técnica registral de publicidad plazos (o a quien financia una venta de un bien mueble a
de los bienes inmuebles. La legislación sobre bienes a pla- plazos) la preferencia de su crédito sobre el bien vendido
zos, igual que el régimen de la hipoteca mobiliaria, supo- sobre el crédito de cualquier tercero o sobre el derecho de
ne la aplicación de categorías desarrolladas para la publi- cualquier tercero adquirente de la cosa. El sentido de esta
cidad de los bienes inmuebles a los bienes muebles, preferencia derivada de la inscripción registral es evitar la
178 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 6. LA COMPRAVENTA DE BIENES MUEBLES A PLAZOS 179

eficacia radical de la posesión mobiliaria como instru- régimen de cláusulas obligatorias (art. 7), como la fija-
mento de publicidad de la titularidad de los bienes mue- ción exacta del interés y vencimientos, y de la tasa anual
bles (art. 464 CC). El vendedor (o quien financia la venta) equivalente de la operación, definida en la Ley 7/1995 de
de un bien mueble a plazos tiene reconocido por la ins- crédito al consumo, cuya omisión reduce la obligación
cripción una afección real del crédito del precio aplazado del comprador a pagar el interés legal, la especificación
de la venta sobre el bien vendido, lo que favorece la venta de todos los elementos que constituyen el coste total de
de bienes muebles a plazos por la seguridad que otorga al la operación, sin que sea exigible ningún gasto no refe-
vendedor, favoreciendo también operaciones financieras renciado, etc., previéndose expresamente la inscribibili-
de venta a crédito. Previéndose también la inscribibilidad dad del arrendamiento financiero. La nueva Ley simplifi-
en el registro de las reservas de dominio y de las prohibi- ca también radicalmente los sistemas de ejecución de los
ciones de disponer sobre los bienes muebles vendidos a bienes inscritos estableciendo el sistema de subasta
plazos. notarial de los bienes muebles cuya legalidad, como es
sabido, ha presentado serias dudas a la jurisprudencia
en el ámbito hipotecario.
Como hemos adelantado anteriormente, una jurisprudencia
constante y reiterada sólo admite la eficacia real frente a terceros de
la cláusula de reserva de dominio en la venta de bienes muebles, si
existe la entrega efectiva de los mismos y, si la venta está inscrita en
el registro (SSTS 4.10.93, 12.7.96, 16.10.99), aunque la reserva de 6.2. CONTRATOS SOMETIDOS A LA LEY DE VENTA
dominio y prohibición de disponer del comprador no supone que
dicho bien sea inembargable en el patrimonio del comprador por DE BIENES MUEBLES A PLAZOS
deudas del mismo, pues dado que el sentido de la cláusula es asegu-
rar los derechos del vendedor y no limitar la situación jurídica del Según el artículo 3 de la Ley 28/1998, se entenderá por
comprador, en rigor el TS sólo admite la tercería cuando se produce venta a plazos el contrato por el que una de las partes
el impago efectivo por el comprador de los plazos a su vencimiento entrega a la otra una cosa mueble corporal (identificable y
(SSTS 28.12.99, 17.2.00). no consumible), y ésta se obliga a pagar por ella un precio
cierto, de forma total o parcialmente aplazada en tiempo
La Ley de 1998 respeta la técnica y sistemática de la superior a tres meses. Pero la Ley comprende también
antigua Ley de 1965, cuyos principios la jurisprudencia dentro de su ámbito los préstamos de financiación al com-
continúa sin ninguna quiebra sustancial. Las innovacio- prador o vendedor de los contratos de venta a plazos
nes de la nueva Ley se refieren de una parte a liberalizar sometidos a la Ley (art. 4), así como la inscripción de las
el contenido del contrato de venta y financiación de reservas de dominio a favor del comprador (y la cesión de
venta de bienes muebles a plazos, suprimiendo la exigen- dicho dominio reservado por el comprador, art. 7.10). La
cia de desembolso inicial, períodos taxativos o máximos prohibición de enajenar o de realizar cualquier otro acto
de aplazamiento, limitación del tipo de interés, etc., lo de disposición mientras no se haya pagado la totalidad de
que ha conducido a una simplificación importante de la la cantidad aplazada se considera un elemento natural del
regulación normativa de la figura, reduciéndose el contrato, y por ello se considera ineficaz la disposición o
número de artículos de la Ley; pero de otra parte se gravamen de los bienes muebles registrados por el vende-
adapta la normativa a las exigencias del crédito al consu- dor, salvo que medie una autorización expresa del vende-
mo y protección de los consumidores, incorporando un dor o en su caso financiador (art. 7.11).
180 CAP. V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA 6. LA COMPRAVENTA DE BIENES MUEBLES A PLAZOS 181

La ordenanza para el registro de venta a plazos de bienes mue- to (art. 6.1). El documento privado tiene el sentido de
bles (O. de 19 de julio de 1999), en su disposición transitoria prevé garantizar la fehaciencia de la fecha, para que pueda sur-
que el registro se integre por las siguientes secciones: buques y aero- tir efectos frente a terceros, y por ello el contrato consen-
naves, automóviles y otros vehículos de motor, garantías reales
sobre derechos de propiedad intelectual, y otros bienes muebles sual no es por sí nulo, aunque la Ley lo defina incorrecta-
registrables. Se observa entonces que su ámbito es similar y se mente como un requisito de «validez», sino que las partes
superpone al del registro de hipotecas mobiliarias y prendas sin des- podrán exigir su elevación a documento privado (art.
plazamiento, registros ambos que deberían quizás unificarse para 1.279 CC) a efectos de su oponibilidad a terceros y su ins-
evitar problemas de coordinación, estableciendo un único registro cripción en el registro.
de garantías reales mobiliarias y ventas de bienes muebles a plazos.
Siguiendo muy de cerca el texto y la justificación de la El citado artículo 6 prevé que se suscriban tantos documentos
anterior Ley, la Ley 28/1998 regula como supuestos exclui- privados como partes, y que se entregue a cada parte un ejemplar
debidamente firmado, pero el contrato (el original) es por sí mismo
dos (art. 5), las compraventas mercantiles y los préstamos algo diverso al documento en el que consta, y en sí mismo el origi-
de financiación de tales operaciones, en razón de que tra- nal es único siendo los duplicados meras copias, lo que es importan-
tándose de comerciantes no necesitan de especial protec- te a efectos de discrepancias entre los documentos suscritos. Yo
ción (núm. 1), las ventas y préstamos ocasionales efectua- entiendo que cada uno de los contratantes podrá pedir una copia
das sin ánimo de lucro, supuesto que como ha sido pero la lalta de copias no puede ni siquiera considerarse un requisi-
subrayado por la doctrina resulta difícil de justificar y que to formal del contrato, siendo perfectamente válido aunque sólo se
suscriba un único documento. El artículo 10 de la ordenanza exige
en cualquier caso no he encontrado sobre el mismo ningu- que se suscriba el contrato en un modelo oficial a efectos de su ins-
na jurisprudencia (núm. 2), préstamos y ventas garantiza- cripción, pero se trata de un requisito que no esta en la Ley, y que
dos con hipoteca o prenda sin desplazamiento (núm. 3), contradice el artículo 3.2 de la misma, que admite la validez del con-
aquellos contratos cuya cuantía sea inferior a la que regla- trato de venta a plazos cualquiera que sea la forma y denominación
mentariamente se determine (núm. 4), y finalmente los que le asignen las partes cuando se propongan conseguir los mis-
contratos de arrendamiento financiero o íeasing (núm. 5); mos fines.
sin embargo aunque el íeasing se excluye del ámbito de la
Ley 28/1998, llama la atención su inscribibilidad, en una Diversos autores (BERCOVITZ, TORRES LANA), sostuvie-
sección del registro de venta de bienes muebles a plazos y ron que la entrega de la cosa era también un elemento
su posible ejecución por el procedimiento especial previsto esencial del contrato, en consonancia con el discurso de
en la Ley (disposición adicional de la Ley 28/98, desarrolla- Pío Cabanillas a las Cortes en defensa de la Ley de 1965,
da en detalle en la ordenanza), seguramente porque sin la interpretación a la que también se presta la definición de
inscripción del íeasing en el registro en período no sospe- contrato sometido a la legislación especial que se hace en
choso su autenticidad esta muy comprometida por la radi- el artículo 3 de la Ley 28/1998. Sin embargo parece que la
cal eficacia de la posesión mobiliaria. interpretación mayoritaria no configura el contrato de
venta a plazos de bienes muebles como un contrato real,
sino que la entrega es un presupuesto para la inscribibili-
6.3. ELEMENTOS FORMALES DEL CONTRATO dad del acuerdo, dado que la publicidad registral se refiere
Y SU CONTENIDO OBLIGATORIO no sólo al contrato (título) sino también al desplazamien-
to posesorio (entrega efectiva), pues se concibe el registro
La Ley 28/1998 exige que el contrato se haga por escri- especial como un registro de derechos y no de títulos.
182 CAR V.—EL CONTRATO DE COMPRAVENTA
6. LA COMPRAVENTA DE BIENES MUEBLES A PLAZOS 183

Con filosofía recibida de la normativa de protección al consumi- La Ley introduce también un régimen peculiar de resolu-
dor, el artículo 7 de la Ley recoge con carácter obligatorio la inclu-
sión de diversas circunstancias en el contrato (lugar y fecha del con- ción del contrato a favor del vendedor, o de vencimiento anti-
trato, identificación de los contratantes y del objeto del contrato, cipado del plazo a favor del financiador por el impago de dos
domicilio de notificaciones, tasación del bien, etc.), cuya falta o ina- plazos o del último de ellos (art. 10) estableciéndose unas
decuada referencia permite con carácter general al comprador soli- indemnizaciones tasadas por la tenencia de la cosa por el
citar del juez, previa justificación del perjuicio sufrido, la reducción comprador, y por la depreciación comercial del objeto, que
de la cuantía de la obligación, que puede quedar limitada al importe en todo caso se entiende (BLASCO GASCÓ), que no impide al
del precio al contado o del nominal del préstamo recibido. Se esta- vendedor demostrar un mayor perjuicio y solicitar la indem-
blece en particular en el artículo 8 unas penalizaciones legales por
la falta de expresión de circunstancias obligatorias: así la falta de nización de todos los perjuicios que resulten de la resolución
expresión exacta del desembolso inicial y cantidades aplazadas, y del contrato.
del importe o periodicidad de los pagos fraccionados cuando se pac-
tan intereses, reduce la obligación del comprador a pagar el precio
al contado sin perder la facultad de aplazamiento del mismo; la
falta de indicación del interés nominal y la tasa anual equivalente,
reduce la obligación del comprador a abonar el interés legal;
pudiéndose negar el pago de cualesquiera gastos devengados que
hubieran sido omitidos en el contrato.

6.4. CONTENIDO PARTICULAR DEL CONTRATO


Dentro de la política de protección al consumidor la
Ley concede tres derechos especiales al comprador de bie-
nes muebles a plazos: la facultad de desistimiento del con-
trato dentro del plazo de siete días desde la entrega de la
cosa (art. 9), anticipar el pago del precio (art. 9.3), así
como la facultad judicial de moderar los plazos, intereses,
o penalizaciones pactadas en supuestos de cambio de cir-
cunstancias o de imposibilidad de cumplimiento por el
comprador (art. 11).
La facultad de desistimiento presupone la devolución del bien
mueble comprado sin gastos para el vendedor, y la indemnización
de la depreciación comercial del bien si así se pactó, dándose por
resuelto también el contrato de financiación, si lo hubiera. La facul-
tad de anticipar el precio se configura sin que se devenguen intereses
sobre el anticipo, salvo el máximo del 1,5 por 100 en los contratos
con interés variable y el 3 por 100 en los contratos de interés fijo, si
fue expresamente pactado, y se prevé también el posible pago par-
cial anticipado de como mínimo el 20 por 100 del precio.
CAPÍTULO VI
LA DONACIÓN

1. Concepto

1.1. LA DONACIÓN COMO ACTO ÍNTER VIVOS

La donación es mirada con cierto recelo por el ordena-


miento jurídico, por el peligro de que un empobrecimien-
to intempestivo del donante pueda atentar contra los fines
familiares y sociales de la propiedad. Por eso es sometida
a un estricto régimen de garantías de la idoneidad del acto
y capacidad del disponente. En particular, una razón sus-
tancial de los límites a la facultad de donar es la coheren-
cia del sistema sucesorio del derecho civil.
Como vamos a ver a continuación el concepto de dona-
ción es uno de los pilares que sustenta el régimen jurídico
patrimonial civil ínter vivos, como distinto del régimen
sucesorio mortis causa. La donación se define dogmática-
mente como un acto ínter vivos, pero como donar puede
ser de algún modo prepararse a morir, toda donación está
vinculada también en cierta medida de la sucesión del
causante, y condicionada por la misma, y no resulta fácil
en la donación deslindar su contenido sucesorio de su
contenido patrimonial ínter vivos. En efecto, cuando
muere el donante la donación es de nuevo calificada en su
idoneidad y cuantía, para garantizar el cumplimiento de
los fines sociales y familiares de la herencia. En el
momento de abrirse la sucesión del donante se reúnen fic-
ticiamente todas las donaciones efectuadas en vida por el
mismo; el caudal partible se forma con lo donado (dona-
tum) más lo dejado (relictum), con ambas partidas se deter-
minan las cuotas legitimarias de los herederos forzosos, y
se procura compensar lo donado con lo dejado para distri-
buir igualitariamente los bienes entre los herederos forzó-
186 CAP. VI.—LA DONACIÓN 1. CONCEPTO 187
sos. Por ello las donaciones están sujetas en el momento de mo (como el testamento, art. 670 CC, que no se puede hacer por
abrirse la sucesión del donante a imputación a la cuota legi- representante) pues se puede otorgar poder para donar (STS
timaria y colación entre los herederos forzosos, y pueden 4.12.92). El carácter lucrativo de la donación no justifica por sí
ser objeto de reducción por inoficiosidad, si el caudal relic- mismo la revocabilidad de la misma, de acuerdo al famoso dicho
popular de que lo que se da no se quita, que en el ámbito de la codi-
to no basta para pagar las cuotas legitimarias de los herede- ficación francesa se formula en el brocardo francés, donner et rete-
ros forzosos. El Código establece dogmáticamente que ñir ne vaut. Por ser un acto ínter vivos la donación es irrevocable,
«nadie puede dar o recibir por donación más de lo que frente al carácter esencialmente revocable de los actos mortis causa.
puede dar o recibir por testamento» (art. 636 CC), lo que no La irrevocabilidad de la donación se formula en la codificación
puede llegar a saberse de modo exacto hasta el momento como el eje central de su régimen jurídico, en defensa del formalis-
del fallecimiento del causante, que es cuando se sabe real- mo testamentario, lo que supone desterrar del mundo jurídico la
donación mortis causa, figura propia del derecho consuetudinario y
mente lo que se puede dar o recibir por testamento. medieval, que permitía en vida del donante una donación revocable
mortis causa, con entrega o sin entrega de bienes, tal como estudia-
En otros muchos aspectos la donación esta ficticia- mos más en detalle en el curso de derecho hereditario. En defensa
mente ligada al orden sucesorio: la donación puede tener del formalismo testamentario y la coherencia de la prohibición de
un significado de acto particional si el donante le da este pactos sucesorios se destierra también del derecho codificado la
promesa de donación y la donación obligatoria. La irrevocabilidad
carácter (art. 1.056 del CC), o puede ser revocada en vida se interpreta con peculiar rigor por la jurisprudencia: así la dispen-
del donante por supervivencia o supervivencia de hijos; el sa de colación no puede revocarse después de la donación porque
donatario está vinculado a un deber de reverencia y fideli- ello supondría reconocer cierta revocabilidad a la misma (SSTS
dad a su donante y por ello la ley le impone la carga de ali- 15.6.29, 13.12.00); por la misma razón tampoco se puede realizar
mentos al donante, lo que puede implicar el pago de cier- una partición por acto ínter vivos que comprenda los bienes dona-
tas deudas hereditarias, y además la posible revocación de dos después de la donación.
la donación por ingratitud; el donatario responde en todo
caso de las deudas anteriores a la donación; y como suce-
de en el orden sucesorio, el donante no tiene obligación de 1.2. LA DONACIÓN Y LA PROHIBICIÓN
saneamiento de los bienes donados (art. 638 CC). Es decir, DE PACTOS SUCESORIOS
resumiendo: la donación aunque se define como acto ínter
vivos, está sometida a la calificación definitiva de su efica- El régimen sucesorio de raíz romana tiene además un
cia y límites en el momento de la muerte del donante, y sentido divisorio y desvinculador de la propiedad, lo que
además crea una vinculación entre donante y donatario también tiene una influencia decisiva en la definición y
cuyo aroma está lejanamente próximo al que resulta de la caracterización de la donación. Un principio estructural
vinculación entre el causante y su heredero voluntario. del derecho sucesorio de raíz romana es la prohibición de
pactos sucesorios, lo que se explica porque los romanos
Si bien la donación está vinculada al orden sucesorio del cau- entendieron que el pacto sucesorio (votum mortis), era el
sante, mantiene claramente una identidad singular como acto ínter
vivos. Como acto ínter vivos se define como irrevocable, lo que la instrumento capital de perpetuación de la aristocracia
diferencia sustancialmente de los actos monis causa, y además las monárquica, que ellos consideraban tiranía (recelo frente
donaciones no se rigen por el régimen de los llamamientos heredita- al pacto sucesorio que se reproduciría también en los
rio pues, por ejemplo, ni existe transmisión del ius delationis, ni revolucionarios franceses, en su lucha contra la nobleza,
derecho de acrecer (art. 638 CC), y donar no es un acto personalísi- frente a la permisividad de pactos sucesorios en el droit
188 CAP. VI.-LA DONACIÓN 1. CONCEPTO 189

coutumier; o entre los liberales españoles ante el derecho viri), como derecho popular, igualitario, frente a los intereses de
foral). Vemos así surgir en el derecho romano el testamen- perpetuación de una aristocracia patricia rica y propietaria. La
to como acto formal revocable en las doce tablas, coetá- regulación detallada del régimen de la donación y su inserción en
neo de la prohibición de pactos sucesorios, como un acto los principios del derecho sucesorio imperativo de legítimas y
prohibición de pactos sucesorios (en particular el régimen de impu-
esencialmente unilateral, pero la coherencia del sistema tación y colación de las donaciones), responde a una etapa mucho
sucesorio así constituido está dialécticamente en oposi- más desarrollada, de elaboración casuística del derecho, que es pro-
ción a que la donación sea el instrumento más importante pia del derecho pretorio. Como a través de la donación se podían
para el nombramiento de heredero por acto ínter vivos. En eludir y defraudar los principios desvinculadores e igualitarios que
el derecho medieval y foral los pactos sucesorios se instru- sustentan la república en el derecho sucesorio, el nacimiento del
mentalizan por medio de donaciones (especialmente la concepto de donación es el resultado de una compleja decantación
histórica del derecho vivido en la práctica, en el contexto de supera-
donación universal propter nuptias), por eso la efectividad ción de las luchas sociales que ensangrentaron la república romana.
de la prohibición de pactos sucesorios en el derecho
común impone una exigencia de cuidadosa y detallada
delimitación entre donación y disposición contractual
mortis causa. En el Código civil español el mecanismo de 1.3. DEFINICIÓN DOGMÁTICA DE DONACIÓN
identificación de la donación como acto ínter vivos frente EN EL CÓDIGO CIVIL
a los contratos o pactos mortis causa, parte de definir la
donación como acto de disposición particular de bienes, A partir de estos pilares fundamentales en el derecho
que exige la disposición actual y efectiva de los mismos; o, sucesorio, que explican el origen dogmático de la dona-
lo que es lo mismo, se prohibe, para garantizar la coheren- ción, puede ya ensayarse un concepto de donación. Según
cia del régimen sucesorio, la donación universal (art. 634 el artículo 618 CC «La donación es un acto de liberalidad
CC), la donación se concibe como un acto efectivamente por el cual una persona dispone gratuitamente de una
transmisivo de la propiedad, con lo que se prohibe la cosa a favor de otra, que la acepta».
donación de bienes futuros (art. 635 CC), y por ser un acto
dispositivo se prohibe también la donación obligatoria La definición liberal de donación tiene el mérito de poner de
(art. 618 CC). manifiesto que la donación es un acto dispositivo de cosas, lucrativo
porque transmite una riqueza del donante al donatario, y que el
donatario la acepta. Por tratarse de un acto dispositivo de una cosa,
Es decir, que el régimen de las prohibiciones y limitaciones a la la donación se distingue de otros actos de liberalidad, como la remi-
facultad de disponer por donación sólo se puede entender si se pone sión de la deuda o el acto dotacional de la fundación, en los cuales
en relación con los dos fundamentos dogmáticos esenciales del hay disposición o vinculación de derechos y no disposición de
derecho sucesorio: la prohibición de pactos sucesorios y el régimen cosas. Por ser un acto lucrativo se distingue de los contratos gratui-
sucesorio forzoso de los herederos legitimarios. Ambos principios tos, como el mandato, el depósito o el mutuo, en los que no hay
son los pilares del derecho sucesorio romano: la prohibición de pac- transmisión de bienes o riquezas materiales y tangibles, sino el
tos sucesorios funda la República, como prohibición del sistema de aprovechamiento de un servicio, un uso o una disponibilidad de
identificación y conservación de un linaje real, la prohibición de capital. Tampoco es donación la renuncia a una servidumbre o
pactos sucesorios tiene un sentido desvinculador de la tiranía de la derecho real limitado, porque no se considera propiamente que hay
estirpe familiar de los tarquinos, y de esta prohibición surge el testa- un acto de transmisión de riqueza de una persona a otra, sino que
mento como acto formal, unilateral y revocable. El orden sucesorio automáticamente, sin necesidad de aceptación, en virtud de la elas-
forzoso y la regulación de las legítimas se promulga en un momento ticidad del derecho de propiedad, el derecho revierte a su dueño.
posterior, por las asambleas militares (el tribunal de los centum Quedan así delimitados los tres elementos sustanciales de la dona-
1. CONCEPTO 191
190 CAP. VI.—LA DONACIÓN

ción para el Código: disposición, enriquecimiento, bilateralidad; simplicidad de la compraventa y muchas veces también por razo-
pero esta definición del artículo 618 CC, que tan útil resulta para la nes fiscales. La compraventa simulada no es nula siempre que se
caracterización dogmática de la figura, pretende en la época liberal haga en escritura pública y conste expresamente el ánimo de
subrayar en la donación un carácter «contractual», y margina los donar (SSTS 10.10.00, 30.12.98), ánimo de donar que no se presu-
otros dos elementos definitorios de la donación: la causa y la forma, me (SSTS 13.7.00, 25.5.00), doctrina aplicada frecuentemente
que como la jurisprudencia subraya son elementos también defini- también a la donación remuneratoria que se encubre en una com-
torios de la donación; en efecto, estos dos elementos esenciales de la praventa (STS 23.10.95).
donación ha olvidado la definición del artículo 618 CC, en primer
lugar el ánimo de liberalidad del donante, que es un requisito causal Dado que el régimen jurídico de los actos a título one-
de la donación, al no haber reciprocidad (art. 1.274 CC), ánimo de
liberalidad que no se presume y ha de constar expresamente, lo que roso es radicalmente distinto del de los celebrados a título
vamos a ver que tiene una trascendencia peculiar ante la práctica lucrativo, el ánimo de liberalidad es decisivo en la práctica
frecuente de las donaciones disimuladas; y en segundo lugar, tam- para distinguir la donación de aquellos negocios onerosos
bién es requisito definitorio de la donación la exigencia de una en los que las partes visten como oneroso lo que tienen
jornia sustancial para la eficacia de la donación (art. 633 CC), lo que intención de que sea un acto lucrativo, dado que el valor
se impone legalmente para que conste públicamente la voluntad de de la contraprestación es desproporcionado e inferior al
donar, ante un cierto matiz de sospecha frente a la posible defrauda-
ción de los intereses de legitimarios acreedores y hacienda pública, precio pagado o recibido, como en las compras o ventas a
que todo acto lucrativo siempre comporta; también la exigencia de bajo precio o ventas de favor o de privilegio. El problema
una forma sustancial cumple la función de determinar exactamente se plantea especialmente en distinguir los contratos one-
el momento de la donación, lo que es necesario para determinar rosos de aquellas donaciones en que concurre una cierta
exactamente su régimen jurídico. contraprestación o carga, que no dejan por ello de ser con-
sideradas actos a título lucrativo (donaciones conocidas
con los nombres de donación remuneratoria, donación
onerosa o donación modal).
1.4. EL ANIMUS DONANDi: LAS DONACIONES
REMUNERATORIAS, ONEROSAS Y MODALES
Hay una cierta promiscuidad doctrinal y jurisprudencial en el
empleo de la terminología relativa a la donación con carga o con-
El ánimo de liberalidad es un requisito causal de la traprestación: donación remuneratoria, donación onerosa y dona-
donación (arts. 618 y 1.274 CC), y según reiterada juris- ción modal. Las tres figuras (donación remuneratoria, onerosa,
prudencia ha de constar expresamente, pues es un ele- modal), se refieren a supuestos en que la donación no es pura y
mento esencial de la donación que no se presume. Así la simple sino que se da por algo o para algo, lo que supone una cierta
entrega de dinero no se presume donación sino préstamo contraprestación o carga, que por definición no excluye ni el lucro
de la contraparte, ni el ánimo de liberalidad, y que por eso se consi-
(STS 27.3.92), o renta vitalicia (STSJ Navarra 13.10.92), la deran donaciones, y parecen estar sometidas a un régimen especial
apertura de una cuenta corriente conjunta no se presume frente a la donación pura y simple de evicción: hasta el límite de la
donación (STS 6.6.97). carga, y también de limitar la colación, reducción y revocación, y
responsabilidad por deudas del donante, hasta el límite de la carga
La referencia al animus donandi es reiterada en la jurispruden- soportada.
cia para discernir el régimen y la eficacia de las donaciones disi-
muladas bajo la forma de una compraventa. Simular una compra- Resulta difícil distinguir entre donación onerosa y
venta con precio mínimo o ficticio cuando hay voluntad real de
donar es una práctica muy frecuente, que se explica por la mayor remuneratoria. La distinción legal está claramente for-
192 CAP. VI.—LA DONACIÓN i . CONCEPTO 193

mulada en el Código (art. 622 CC). La distinción estriba no se predica de las donaciones remuneratorias; sin embargo,
en que en la donación onerosa el servicio o contrapresta- tanto las donaciones onerosas como las remuneratorias y modales
ción que se remunera mediante la donación era debido habrá que entenderlas dispensadas de colación, reducción y revo-
mientras que en la remuneratoria no. Seguramente res- cación en la medida de la carga, y limitada la responsabilidad por
deudas del donante por la contraprestación o servicio que se
ponde a calificar de donación onerosa aquella con una remunera o asume. El profesor DE LOS Mozos, que estudia en
contraprestación, de valor inferior a lo donado y que no detalle la jurisprudencia sobre las donaciones remuneratorias,
excluye la voluntad de donar (así cuando unos servicios constata que existe una cierta tendencia jurisprudencial, cuando
se pagan muy por encima de su precio real para conse- la remuneración de los servicios están fundados en un deber
guir la fidelidad el empleado, cuando doy una cantidad moral o de conciencia, de dispensar a dichas donaciones de los
desmesurada a una organización benéfica para conse- requisitos de forma, lo que especialmente se constata cuando la
donación se ha disimulado a través de una compraventa simulada.
guir una entrada a un espectáculo que dicha entidad Jurisprudencia qtie con todo no es unánime, por lo que habrá que
administra y que no conseguiría de otro modo, o cuando estar en cada caso concreto a discernir la causa y el sentido del
una empresa organiza una acción de beneficencia para servicio que se remunera.
obtener publicidad de un producto, etc.), en estos casos
la existencia de una contraprestación debida no desnatu-
raliza la realidad principal de una donación, pero la sin-
gulariza. En la donación remuneratoria, por el contrario, 1.5. LA DONACIÓN COMO ACTO FORMAL
la contraprestación no es debida, sino que está fundada
en un previo deber moral o de conciencia, como dice el Como hemos avanzado anteriormente, toda donación
artículo 1.274, al definir la causa remuneratoria se da en levanta sospecha de posible defraudación de legitimarios,
pago del «servicio o beneficio que se remunera», lo que acreedores y la hacienda pública, es decir de contravenir
es muy frecuente en la práctica, como cuando un profe- los fines familiares, públicos y sociales de la propiedad. Se
sional (administrador, abogado, médico) renuncia a impone por tanto la forma como elemento esencial defini-
cobrar sus honorarios y recibe un regalo a cambio, o torio de la donación para la constancia fehaciente de la
cuando un familiar cuida a un enfermo o incapacitado y misma, y para la garantía de la libertad y del rigor e irre-
se le hace un pago o regalo por dichos cuidados (véanse vocabilidad de la voluntad de donar. Por otra parte la
supuestos de las SSTS 2.4.90, 9.3.95). Por su parte la forma garantiza la fehaciencia del momento exacto del
donación modal es aquella que se da con una carga o perfeccionamiento de la donación, lo que es determinante
modo (como cuidar una persona, prestar un servicio), la de su régimen JLirídico, pues del momento de la donación
carga o modo resulta en este caso debida y su incumpli- depende la calificación de la capacidad y el poder de dis-
miento puede dar lugar a la revocación de la donación posición del donante (arts. 624 y sigs. CC), el momento
(art. 647 CC). exacto de la donación determina cuáles son las deudas
La consecuencia más específica de las donaciones onerosas es
anteriores de las que responde el donatario (art. 643 CC),
que se rigen por las reglas de los contratos (art. 622 CC), pero sólo dicho momento determina la preferencia de las donacio-
dentro del límite de la cuantía real de la contraprestación, tal nes anteriores respecto de las posteriores (art. 656 CC),
como para la evicción prevé el artículo 638 CC; también en las en el momento de la donación deben existir los bienes
donaciones onerosas la capacidad de aceptar exige la intervención que se donan pues ello es requisito sustancial de la dona-
de los legítimos representantes del donatario (art. 626 CC), lo que ción (art. 634 CC), finalmente el valor de los bienes dona-
194 CAP. VI.—LA DONACIÓN 2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA DONACIÓN 195

dos a efectos de revocación por ingratitud se fija al tiempo 2. Naturaleza jurídica de la donación
de la donación (arts. 649 y 650 CC).
2.1. LA DONACIÓN COMO CONTRATO O COMO MODO
La donación de bienes inmuebles ha de hacerse en DE TRANSMITIR LA PROPIEDAD
escritura pública, expresándose individualmente los bie-
nes donados y el valor de las cargas que deba satisfacer el Determinar si la donación es o no un contrato, es una
donatario (art. 633 CC). debate doctrinal recurrente, tanto en la doctrina española
como en la extranjera. Es una cuestión que tiene notoria
Una jurisprudencia reiterada sostiene la nulidad radical de la trascendencia práctica, pues determina si a la donación
donación si no consta en escritura pública (SSTS 9.7.84 14.12.99), se le debe aplicar también la teoría del título y el modo,
la donación informal ni siquiera se reconoce como título válido propia de la transmisión de la propiedad mediante con-
para la usucapión (SSTS 26.1.88, 20.10.92, 10.11.94). El defecto de
forma en la donación no se puede ratificar o convalidar (SSTS trato.
3.3.95, 15.10.85). Es principio jurisprudencial reiteradamente afir-
mado que la escritura de donación ha de agotar el contenido nego- El momento exacto de la perfección y transmisión efectiva de
cial del acto. Es decir, la exigencia de forma sustancial comprende la propiedad de los bienes donados, queda determinado por la
también la exigencia de exacta identificación y delimitación del naturaleza contractual o translativa de la donación. En efecto, si
objeto donado, que no puede extenderse más allá de lo expresamen- la donación es un contrato (un título) no transmite por sí mismo
te determinado en la escritura de donación. En particular las cargas la propiedad y hace falta un acto posterior de entrega efectiva de
y modos deben constar en la propia escritura de donación, tal como la cosa (el modo) para la adquisición del donatario. También su
expresamente prevé el artículo 633 CC (STS 25.6.90), y no se puede naturaleza contractual determina la posible existencia en nuestro
revocar con posterioridad el carácter de no colacionable de la dona- derecho de la figura de la donación obligatoria, y finalmente su
ción, o la partición ínter vivos consumada (STS 13.12.00). Para las naturaleza condiciona también la posible transmisión del dere-
donaciones escriturarias se exige también, como requisito formal, cho a aceptar la donación (la transmisión del ius delationis en la
la constancia escrita de la aceptación, que puede nacerse en un donación).
documento ulterior y distinto, si bien la jurisprudencia ha atenuado
el rigor formal de la aceptación, admitiendo la existencia de acepta-
ción cuando conste por actos significativos la voluntad de aceptar, Parece que el estudio sistemático de la donación den-
especialmente en la condonación de deudas y en la donación remu- tro del tratado de los contratos es una innovación de la
neratoria (SSTS 23.5.87, 5.2.90). pandectística alemana (WINDSHEID y DERNBURG), pues las
Instituciones de Justiniano, y la casi totalidad de los tex-
La donación de bienes muebles debe hacerse verbal- tos legislativos medievales y modernos, lo tratan como
mente con entrega inmediata de los mismos o por escrito, modo de adquirir la propiedad, junto al derecho suceso-
constando de igual forma la aceptación (art. 632 CC). rio, normalmente antecediéndolo; y así lo recoge el Códi-
go civil español, en el libro III de los modos de adquirir la
propiedad, que comprende las donaciones y sucesiones.
La simultaneidad entre donación y entrega es destacada por la Esta innovación pandectística de considerar la donación
jurisprudencia, que no admite modos simbólicos o ficticios de
entrega (SSTS 13.5.63, 6.4.79), dado que la entrega no es traditio un contrato es aceptada de buen grado por SÁNCHEZ
sino forma sustancial, por ello, y por prohibirse las donaciones obli- ROMÁN, de donde seguramente toma GASTAN lo que se
gatorias no puede quedar diferida la entrega en la donación verbal generalizará luego doctrinal y jurisprudencialmente en
de muebles. España. A mí, los argumentos aducidos a favor del carác-
196 CAP. VI.—LA DONACIÓN 2. NATURALEZA J U R Í D I C A DE LA D O N A C I Ó N 197

ter contractual de la donación no me parecen convincen- entiendo que hacen más correcta la postura de no consi-
tes. La explicación principal de considerar la donación un derar a la donación un contrato. En particular, la tradi-
contrato es la falta de un concepto coherente y unitario ción no es necesaria para adquirir la propiedad por dona-
de contrato, que asimila la noción de contrato a la de un ción, pues la donación es por sí misma, como acto
acto de voluntad, y hace hincapié en la exigencia de acep- dispositivo, la que trasmite la propiedad, sin que se apli-
tación de la donación (arts. 618, 629 CC), la asimilación que a la donación el iter transmisivo dual del título y el
entre donación y contrato se pretende deducir también modo, propio de la adquisición de la propiedad mediante
del régimen de la perfección entre ausentes (arts. 623, contrato. La donación está expresamente excluida en el
1.262 CC), así corno por la circunstancia de regirse las Código civil de la teoría del título y el modo (art. 609 CC),
donaciones ínter vivos, en todo lo no previsto expresa- lo que no es sino una consecuencia de estar regulada la
mente, por las disposiciones generales de los contratos y donación en el libro III del Código civil y no en el libro IV
las obligaciones (art. 621 CC). de las obligaciones y los contratos, en cuyo ámbito se
desarrolla normativamente la doctrina del título y el
Si se toma un concepto amplio de contrato como acto de modo; y tal consecuencia resulta también de la definición
voluntad, la donación puede considerarse un contrato, y presenta de donación como acto directamente dispositivo, que no
analogías indudables con el régimen común de los contratos. Sin necesita el perfeccionamiento ulterior de un modo (art.
embargo la consideración de la donación como contrato oscurece
notablemente su dogmática y régimen jurídico, pues sólo ficticia- 618 CC). La razón dogmática de la exclusión de la dona-
mente puede considerarse la donación un contrato, lo que no deja ción de la teoría del título y el modo lo es que el modo o
de ser sino una cuestión de semántica a partir de un concepto vul- traditio es un elemento de realización y fehaciencia del
gar y nada técnico de contrato. Lo fundamental es que la conside- contrato mediante la publicidad de la posesión, de mane-
ración de la donación como contrato supone marginar las estre- ra a conseguir la inoponibilidad de los contratos anterio-
chas relaciones que v i n c u l a n en su o r i g e n y regulación la res meramente obligatorios, fehaciencia y realización de
donación a los actos mortis cansa. Como hemos visto, la donación
no surge dogmáticamente como parte del régimen de los contra- la posesión que no es necesaria en un acto formal como
tos, ligado a éstos, sino que su problemática vive más próxima al es la donación, que se publica por medio de una forma
derecho sucesorio, y se delimita históricamente como realidad de solemne.
la prohibición de pactos sucesorios y como excepción a la revoca-
bilidad de los actos mortis causa, así como por la necesaria reu-
nión ficticia de la donación al caudal relicto del donante para Por otra parte, la aplicación de la teoría del título y el modo a
fijar su oficiosidad y partir la herencia del mismo, y por la califi- la donación haría posible la donación obligatoria, que se quiso
cación final de su idoneidad que se hace también a la muerte del expresamente desterrar en la codificación, tanto en defensa del
donante. formalismo testamentario como en salvaguardia de la prohibi-
ción de los pactos sucesorios. Como decía BENITO GUTIÉRREZ, la
donación que se hace sin entrega de presente es una promesa de
Afirmar el carácter contractual de la donación, aunque donar que no es obligatoria. La donación obligatoria, con muy
no es en sí mismo incorrecto pues depende del concepto buen sentido, no se admite por la jurisprudencia mayorilaria,
de contrato del que partamos, puede suponer desconocer que en consonancia con la definición legal del artículo 618 CC,
la naturaleza unilateral y traslativa de la donación, y su sólo a d m i t e la d o n a c i ó n t r a s l a t i v a (SSTS 22.6.82, 13.5.83,
23.12.95). La eficacia de las promesas lucrativas unilaterales,
proximidad a la adquisición de la propiedad por sucesión sólo se reconoce en el ámbito estricto y limitado de las llamadas
mortis causa. Las notorias especialidades del régimen de obligaciones naturales, lo que hemos e s t u d i a d o en el primer
la donación frente al régimen general de los contratos, volumen de este curso.
3. LÍMITES A LA FACULTAD DE DONAR 199
198 CAP. VI.—LA DONACIÓN

2.2. EL PERFECCIONAMIENTO DE LA DONACIÓN aceptación del donatario por el donante (art. 623 CC,
cuando la donación se hace entre ausentes o sin unidad de
acto), o desde la aceptación misma cuando se hace entre
Según el artículo 618 CC, la donación es un acto dispo- presentes con unidad de acto (art. 629 CC). Pero la dona-
sitivo, lo que parece consecuencia de su carácter unilate- ción, como acto unilateral, es perfecta y produce todos sus
ral y lucrativo; por su parte, el artículo 629 CC dispone efectos desde que se realiza, esto es, desde la fecha de la
que la donación no obliga al donante, ni produce efecto, forma solemne con ánimo de donar, porque la donación es
sino desde la aceptación; y el artículo 623 CC, dispone que un acto dispositivo (art. 618 CC), que inicia su eficacia por
la donación se perfecciona desde que el donante conoce la la voluntad misma del donante y no por su aceptación. En
aceptación del donatario. El tenor literal de estos tres
artículos ha generado una amplia polémica, pues parecen el ámbito de las garantías que tutelan la espontaneidad
sentarse en el Código tres criterios distintos sobre cómo se liberal del donante, el mismo puede revocar la donación
perfecciona la donación. hasta que tenga conocimiento de la aceptación. Pero esta
revocabilidad ulterior no obsta para su perfección plena y
completa desde el momento que es fehaciente la voluntad
La polémica sobre el perfeccionamiento de la donación y la formal del donante. Lo que está en consonancia con la
posible antinomia entre los artículos 618, 623 y 629 CC se encuentra naturaleza no contractual de la donación, y su cercanía al
estrechamente ligada a la discusión sobre el carácter contractual o
transmisivo de la donación. Los partidarios de la consideración de régimen sucesorio, que en todo caso retrotrae la adquisi-
la donación como contrato, mantienen que la donación se perfec- ción del caudal hereditario por el heredero al momento de
ciona, como todos los contratos, por el concurso de la oferta y la la misma delación hereditaria a la muerte del causante y
aceptación. Ahora bien, el régimen de los artículos 623 y 629 CC, se no al momento de la aceptación de la herencia. Este plan-
explica, según esta corriente, porque se refieren a los dos modos teamiento originario del prof. LALAGUNA ha sido aceptado
posibles de perfección de un contrato: entre presentes en unidad de por la doctrina y la jurisprudencia (STS 17.4.98), y explica
acto o entre ausentes sin unidad de acto. Esto es, la donación se per-
fecciona por la aceptación cuando el contrato se hace entre presen- adecuadamente la naturale/a y efectos de la donación.
tes (art. 629) o por el conocimiento de la aceptación por el donata-
rio c u a n d o se hace e n t r e ausentes (art. 623). M a n t i e n e n en En el derecho histórico se discutió también si se aplicaba el régi-
consecuencia los partidarios de esta línea contractualista que no men del ius deíatiónis a la donación. Esto es, si los herederos del
hay antinomia entre los artículos 623 y 629 CC, y que el artículo 618 donatario que fallecía sin aceptar una donación podían aceptarla des-
CC no hay que interpretarlo en sentido literal, pues la donación no pués de su fallecimiento en su nombre, tal como sucede en el régimen
supone una disposición inmediata de la propiedad donada, sino un de la aceptación de la herencia. El Código civil resuelve expresamente
título para la transmisión de dicha propiedad. este problema, disponiendo en el artículo 633 CC que la aceptación
no surtirá efecto si no se hiciese en vida del donante. En este punto el
Código subraya el carácter ínter vivos de la donación, que es singular
El profesor LALAGUNA, en un trabajo ya clásico, explicó, también frente al régimen de la aceptación y adquisición de la heren-
a mi juicio brillantemente, la posible antinomia entre los cia, y que no permite la transmisión del ius deíatiónis.
tres artículos del Código citados, que parte de negar carác-
ter contractual a la donación. En la primera redacción del
Código, el artículo 623 CC se refería a la donación irrevo-
cable, y fue posiblemente modificado por una mera 3. Límites a la facultad de donar
corrección de estilo, que cambió su sentido. Según esta
postura la donación es irrevocable desde que se conoce la La facultad de donar está seriamente restringida en el
200 CAP. VI.—LA DONACIÓN
3. LÍMITES A LA FACULTA]) DE DONAR

Código con tres órdenes distintos de limitaciones. En pri- se funda en el carácter traslativo de la donación, en la
mer lugar existen unos límites institucionales, que restrin- prohibición de pactos sucesorios, y en la derogación
gen la facultad de donar en función de su moralidad expresa de la figura de la donación obligatoria.
intrínseca, del carácter dispositivo de la donación, y del
régimen general de protección de legitimarios; en segundo La donación no puede contravenir el régimen de la
lugar el donatario está vinculado a la responsabilidad por sucesión forzosa de los herederos legitimarios. Por ello se
las deudas del donante anteriores a la donación, y final- considera inoficiosa y es objeto de reducción (arts. 654 a
mente, la facultad de donar está sometida a unas reglas 656 CC) aquella donación que computada con el caudal
particulares de capacidad. relicto al tiempo de la muerte del donante, exceda de lo
que el causante podría haber dispuesto por testamento
(art. 636 CC). Tema sobre el que no insistiremos al tratar
3.1. LÍMITES INSTITUCIONALES A LA FACULTAD DE DONAR de él en detalle en el curso de derecho hereditario.

El artículo 634 CC impone como límite a la donación


que el donante se reserve en plena propiedad o en usufruc-
to lo necesario para vivir en un estado correspondiente a 3.2. LA RESPONSABILIDAD DEL DONATARIO POR DEUDAS
sus circunstancias. DEL DONANTE

Se trata de un supuesto distinto al de la obligación de alimentos El artículo 643 CC al imponer la presunción de fraude
del donatario (art. 648.3 CC). Parece en principio que lo necesario de las donaciones cuando el donante no se haya reservado
para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias com-
prende una limitación más amplia que la que se deriva de la obliga- bienes suficientes para hacer frente a las deudas anterio-
ción de alimentos, que se pueden prestar dentro de casa, y son res a la donación, establece en realidad el principio gene-
modilicables y limitados a lo necesario; además, como apunta la ral de la responsabilidad del donatario por las deudas del
STS 29.5.91, si el donante viene a peor fortuna después de la dona- donante anteriores a la donación, y hasta el límite de los
ción no podrá alegar el artículo 634 CC, sino exclusivamente pedir bienes donados.
alimentos, porque venir a peor fortuna no es causa de revocación o
reducción de la donación. Parece que alguna jurisprudencia, SSTS
29.5.91, 25.4.95, afirma que la donación que excede de este límite Alguna sentencia con posterioridad al Código civil afirmó que
no es nula sino reducible, por analogía con el régimen de la inoficio- era necesaria la prueba de la connivencia defraudatoria para la res-
sidad, pero tratándose de declaraciones incidentales el criterio no cisión de los actos a título lucrativo si el deudor no se reservaba bie-
está claro, y se puede entender nula la donación si se estima que no nes bastantes para atender a las deudas contraídas con anterioridad
reservarse lo necesario para una vida digna es una muestra de cap- (SS 29.10.1891 y 14.1.35). Sin embargo la jurisprudencia más
tación indebida de voluntad y un incumplimiento de la finalidad reciente establece la responsabilidad directa del donatario aunque
social y familiar de las rique/.as. no haya connivencia defraudatoria. Así la STS 9.11.66 expresamen-
te establece que «si el donante, cuando lleva a cabo los actos dispo-
sitivos y especialmente en la donación en pro de sus hijos, no dejó
La donación no puede comprender bienes futuros, es en su patrimonio bienes suficientes para responder de las deudas
decir aquellos de los que el donante no puede disponer al anteriores a ella, es obligada la aplicación de la presunción de frau-
tiempo de la donación (art. 635), y sólo pueden donarse de con respecto a dicho contrato de donación», e igualmente la STS
bienes presentes (art. 634 CC). Lo que como hemos visto 18.1.91 califica de inris et de iure la presunción de fraude en las ena-
jenaciones a título gratuito. Sosteniendo incidentalmente la misma
4. LA REVOCACIÓN DE LAS DONACIONES
202 CAP. VI.—I.A DONACIÓN 203

doctrina las SSTS 28.3.89 y 6.3.95, al no admitir el recurso de casa- las donaciones sin poder o con poder insuficiente se consideran
ción por declarar el carácter gratuito de actos en apariencia onero- radicalmente nulas. Lo que se aplica también a los actos de disposi-
sos que encubrían donaciones. ción a título gratuito de los bienes gananciales por el cónyuge admi-
nistrador o de los bienes del pupilo por el tutor.
El supuesto más dudoso de responsabilidad del donatario por
deudas anteriores a la donación es cuando el donante que tiene bie- Para aceptar donaciones se requiere exclusivamente
nes suficientes para pagar sus deudas en el momento de la donación capacidad general de conocer y querer (art. 625 CC), salvo
viene a peor fortuna con posterioridad a la donación. ¿Debe respon- que se trate de donaciones condicionales u onerosas en las
der el donatario de estas deudas anteriores a la donación? La juris- que se exige el concurso de los representantes legales de
prudencia no ha estudiado el tema en rigor, aunque la STS 28.5.97, los menores o incapacitados (art. 626 CC).
parece sentar un principio restrictivo, afirmando la responsabilidad
del donatario en todo supuesto en que el donante ha buscado inten-
cionalmente su insolvencia o la ha preparado efectivamente, lo que
supone la exclusión cuando la insolvencia del donante haya resulta-
do de circunstancias no culposas e imprevisibles. Fuera de este 4. La revocación de las donaciones
supuesto la jurisprudencia establece la responsabilidad directa del
donatario por deudas del donante (STS 30.7.99, pues la donación
no respeta «la preferencia de los acreedores frente a los donatarios Las donaciones son irrevocables. Sin embargo la espe-
enriquecidos sin causa lícita»). Por otra parte, la prueba de la insol- cial vinculación familiar y social de los bienes, el deber de
vencia del donante no se exige que sea exhaustiva, bastando que la piedad del donatario, y el cuidado mismo de los bienes, ha
donación haga difícil el cobro de una deuda anterior para que el conducido históricamente a que se estableciese un régi-
acreedor pueda dirigirse contra el donatario (SSTS 24.7.98, men taxativo, más o menos laxo según las épocas, de revo-
31.12.98). La responsabilidad es directa aunque la deuda no fuese
líquida en el momento de la donación (STS 5.5.97). Esta responsa- cabilidad de las donaciones. El Código, siguiendo el régi-
bilidad directa ha sido sin embargo negada en ocasiones, imponien- men de Las Partidas, regula tres supuestos fundamentales
do al acreedor la carga de ejercicio de la acción rescisoria por frau- de revocación de las donaciones: en primer lugar, la super-
de que caduca a los cuatro años desde el c o n o c i m i e n t o de la vivencia o superveniencia de hijos, en segundo lugar, el
donación (STS 17.7.00). Si la donación tiene como finalidad defrau- incumplimiento de cargas, y en tercer lugar la ingratitud
dar a los acreedores o legitimarios se declara radicalmente nula por del donatario. Llama la atención que no hay propiamente,
causa ilícita (SSTS 1.4.00, 25.2.99). ni en el Código ni en la jurisprudencia, un régimen gene-
ral de revocación de las donaciones, sino que cada figura
particular tiene su propio régimen jurídico, lo que se
explica por la excepcionalidad de cada supuesto particular
3.3. LA CAPACIDAD PARA DONAR O RECIBIR DONACIONES de revocación de las donaciones. La única característica
común a los tres supuestos recogidos en el Código es que
La donación exige capacidad general de disposición de la revocación de la donación nunca se produce de modo
los bienes (art. 624 CC). automático, sino mediante el ejercicio de la oportuna
acción revocatoria, pero el contenido de dicha acción es
La diferencia fundamental del régimen de la capacidad de diverso no sólo en su fundamento, sino también en su
donar, con la capacidad de contratar resulta de la actuación sin contenido y en sus condiciones de ejercicio. Por ello, los
poder o con poder insuficiente. En el régimen general de los contra-
tos los actos de disposición del representante sin poder o con poder estudiamos cada uno por separado sin estudiar una teoría
insuficiente se consideran habitualmente ratificables, mientras que general de la revocación.
204 CAP. VI.—LA DONACIÓN 4. LA REVOCACIÓN DE I.AS DONACIONES 205

4.1. LA REVOCACIÓN POR SUPERVIVENCIA O SUPERVENIENCIA nación. La restitución de su valor en el momento de la enajenación
DE HIJOS tiene cierta una analogía con el régimen de la colación (art. 1.045
CC), en función de la finalidad familiar de las rique/.as que ambos
institutos persiguen.
La donación realizada por quien no tiene hijos ni des-
cendientes es revocable por el nacimiento posterior de un
hijo o si resulta vivo un hijo que el donante reputaba La mayor parte de la doctrina, a pesar de afirmar dog-
muerto en el momento de la donación (art. 644 CC). máticamente la igualdad de la filiación biológica y adop-
tiva, estima que la adopción posterior de un hijo no es
La alegación de la inconstitucionalidad de esta causa de revoca- causa suficiente de revocación de la donación, pues el
ción de las donaciones ha sido un punto común en la jurisprudencia supuesto no puede subsumirse en el artículo 644 CC,
reciente (véanse SSTS 22.6.89, 6.2.97). La jurisprudencia sin embar- pues no se da el supuesto de hecho de la norma, porque el
go no ha dudado de la constitucionalidad del artículo 644 CC, hijo en puridad no ha «nacido» con posterioridad a la
subrayando la función familiar y social de las riquex.as como funda- donación. Lo que no es una discriminación, ya que existe
mento de justicia de esta causa de revocación, que se asienta ade- un fundamento razonable para la diferenciación en el
más en una inveterada raíz histórica.
carácter voluntario de la adopción y en el peligro de frau-
Del tenor literal del artículo resulta que sólo puede de que supondría el reconocer una causa meramente
revocar el donante que no tiene hijos en el momento de la potestativa de revocación de las donaciones. Por idénti-
donación. Si tenía hijos en el momento de la donación no cas razones, tampoco es seguro que el reconocimiento
puede revocar aunque tenga más hijos después de la dona- posterior de una filiación matrimonial o extramatrimo-
ción; la STS 6.2.97 incluso excluye la posibilidíxd de revo- nial anterior a la donación pueda ser causa de revocación
cación en el caso de que el donante tuviese un hijo adopta- de la misma.
do con adopción simple.
La revocación no se produce automáticamente sino
que exige el ejercicio expreso de la acción revocatoria, que 4.2. LA REVOCACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE CARGAS
caduca a los cinco años (art. 645 CC; véanse SSTS 8.3.72,
22.6.89, 6.2.97). La acción de revocación por superviven- Esta causa de revocación se aplica al supuesto en que
cia o superveniencia de hijos, como rescisoria, tiene el donatario haya dejado de cumplir alguna de las condi-
carácter personal, se dirige contra el donatario, y valen los ciones que el donante le impuso (art. 647 CC). La palabra
actos anteriores de enajenación y gravamen efectuados condición no se emplea en este artículo en sentido técni-
por el donatario antes de la demanda de revocación tras la co, sino como sinónimo de modo o carga; es decir, el
donación. Debiéndose restituir las cosas donadas en el donatario tiene obligación de cumplir los modos o cargas
estado que se encuentren, sin deber de restituir los frutos, que le imponga el donante, lo que es una exigencia del res-
o en caso de que hayan sido enajenadas su valor en el peto debido a la intención liberal del donante. El destino o
momento de la donación (art. 645 CC). carga previsto por el donante, frecuentemente alimentar y
cuidar al donante, tienen una especial relevancia en los
La restitución de su valor en el momento de la donación se apar- actos a título lucrativo, con la sola exigencia de que se
ta del régimen general de la enajenación de cosa ajena de buena fe, incorporen expresamente a la escritura de donación
que ordinariamente ordena devolver el precio recibido por la enaje- (véanse SSTS 11.3.88,25.6.90, 15.6.97).
206 CAP. VI.—LA DONACIÓN 4. LA REVOCACIÓN DE LAS DONACIONES 207
Debe distinguirse dogmáticamente la condición del modo o se conceptualmente a la revocación por ingratitud. La asimilación
carga. El incumplimiento del modo tiene efecto revocatorio, de cierta doctrina y jurisprudencia entre el incumplimiento de car-
mediante el ejercicio de una acción rescisoria, mientras que el cum- gas y la ingratitud, tanto a efectos de plazo de ejercicio como de
plimiento de la condición tiene efecto automático y resolutorio. La trasmisibilidad de la acción, me parece criticable: el plazo breve de
donación puede ser sometida a una condición propiamente dicha caducidad de la acción de revocación de las donaciones por ingrati-
(STS 26.5.88, STSJ Navarra 29.9.98). Las diferencias entre el modo tud se funda en una presunción legal de perdón del ofendido que no
y la condición se manifiestan en la práctica. En la donación modal, puede extenderse al incumplimiento de cargas, en el que hay que
la revocación exige que el incumplimiento de la carga sea sustancia] presumir que el donante no habría hecho la donación si hubiese
e imputable al donatario (SSTS 3.11 1931, 12.11.90 y 28.7.97), y ser sabido el incumplimiento del donatario; es lo cierto que el Código
rigurosamente probado el incumplimiento (STS 31.1.95), mientras expresamente ha negado dicha similitud entre ingratitud e incum-
que la resolución por cumplimiento de la condición se produce de plimiento de cargas, al regular de forma independiente la revoca-
modo automático. Sin embargo parece que la jurisprudencia es en ción por el incumplimiento de cargas de la revocación por ingrati-
ocasiones muy rigurosa en el cumplimiento de la carga de asisten- tud, cuando pudo haber hecho aquélla una subespecie de ésta, y
cia de los donantes (STS 6.4.99), por lo que las diferencias tienden a además expresamente ha hecho más gravoso el régimen restitutorio
difuminarse. del incumplimiento de cargas respecto de la ingratitud (art. 651
CC), y ha declarado la ineficacia de las enajenaciones de los bienes
donados por el donatario en el supuesto de incumplimiento de car-
En este supuesto, a diferencia de la revocación por gas frente a su eficacia de dichas enajenaciones en el supuesto de
supervivencia o superveniencia de hijos, la acción revoca- revocación por ingratitud (art. 647 CC).
toria tiene un marcado carácter real y retroactivo. Se
prevé expresamente que sean ineficaces las enajenaciones
que hubiese hecho el donatario, salvo lo dispuesto en la
Ley hipotecaría, sobre publicidad registral (art. 647 CC), y 4.3. LA REVOCACIÓN POR INGRATITUD
deberá restituir el donatario todos los frutos y provechos
recibidos de la cosa donada, e indemnizar los menoscabos El artículo 648 CC define tres caLisa de ingratitud: en
que se deriven de su uso o disponibilidad (art. 651 CC). primer lugar cuando el donatario comete delito contra la
persona, el honor o los bienes del donante; en segundo
La ley no prevé un plazo para el ejercicio de la acción. La doctri- lugar, imputar por el donatario al donante delito de los que
na más autorizada (DE LOS Mozos) se decanta por estimar que el dan lugar a procedimiento de oficio, aunque lo pruebe, a
plazo de ejercicio de la acción sería de prescripción y cuatro años, menos que el delito se hubiese cometido contra el mismo
por analogía con el régimen de la acción rescisoria de los contratos,
plazo que está en consonancia con la adecuada protección del donatario, su cónyuge o hijos sometidos a su autoridad; y,
donante; sin embargo la STS 1.3.88, se inclinó por el plazo de un en tercer lugar, la negación indebida de alimentos.
año, por analogía con el régimen de la revocación por ingratitud,
estimando además tratarse de un plazo de caducidad. Por otra parte La negación indebida de alimentos no se refiere a la existencia
el Código en este caso no declara la transmisibilidad de la acción, de una previa obligación legal sino según la interpretación doctrinal
como lo hace en otros supuestos de ejercicio de la acción revocato- más autorizada, aceptada por la jurisprudencia (STS 28.7.97), por
ria. La jurisprudencia ha sido contradictoria, las SSTS 11.12.75 y la donación surge una carga legal de alimentos en el donatario si el
26.5.88 se decantan por el carácter personalísimo e intransmisible donante cae en la indigencia y hasta el límite del valor de los bienes
de la acción de revocación por incumplimiento de cargas, mientras donados. La incorporación en el artículo 648 del Código del supues-
que las SSTS 11.12.87 y 11.3.88 afirman su transmisibilidad por to de la negación indebida de alimentos como causa de revocación
similitud con la revocación por ingratitud. La cuestión central estri- por ingratitud, innovación del proyecto de 1882/1888 que no reco-
ba en si la revocación por incumplimiento de cargas puede asimilar- gía el derecho histórico patrio, ni el proyecto de 1851, favorece la
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interpretación de la naturale/.a de la ingratitud nías ionio una pre- mal i vos di- las i t i s l i l t n ÍOIK-S jurídicas. Un el ámbito del
sunción de voluntad revocatoria del clonante que tomo una sanción derecho MKVSOI io l a n í o la prohibición de pactos suceso-
a una conducta ilícita reprochable del donatario. Por eso la juris- rios como el régimen restrictivo de las vinculaciones suce-
prudencia parece haber asumido una interpretación ampliadora del
precepto. La clásica y comentada STS 23.10.83, considera que la sorias, se pueden pretender contornar por medio de la
condena penal no es requisito previo de la ingratitud, y toma un donación, vistiéndola con elegantes y vistosas cláusulas
concepto civil de delito, independiente de la tipificación o imputa- «contractuales» fundadas en la «autonomía de la volun-
ción penal, como conducta deshonrosa socialmente reprobable, tad». La cercanía de la donación al régimen sucesorio del
interpretación que continúa la STS 19.11.87, que interpreta que las donante, se muestra en la existencia frecuente de cláusu-
expresiones delito contra la «persona, honra o bienes», del artículo las agregadas a las donaciones cuya legalidad es objeto de
648 que definen la ingratitud no se reconducen a los títulos respecti-
vos del Código penal, sino que comprenden toda conducta reproba- apasionante debate doctrinal y jurisprudencial, que com-
ble delictiva del donatario contra el donante, lo que la STS 10.6.95 porta la dimensión y el límite del orden sucesorio forzoso
amplía también a la comisión de una falta por el donatario contra el del donante. Las figuras más debatidas son la donación
donante. Sin embargo la ampliación no es desmesurada, pues la con cláusula de reversión y la donación con reserva de la
STS 27.11.95 no considera causa de revocación el adulterio de una facultad de disponer. Ambas figuras, como vamos a ver,
hija, y la STSJ Navarra de 3.10.00 no considera causa de revocación tienen el aroma de un pacto sucesorio, y son especialmen-
el abandono por la esposa del hogar familiar sin interponer deman-
da de separación en los treinta días siguientes. te frecuentes en aquellos regímenes ferales que permiten y
favorecen la sucesión contractual (como en Navarra). Es
llamativo que la regulación legal de ambas figuras se hace
El régimen de ejercicio de la acción revocatoria por con remisión al régimen hereditario del donante, lo que
ingratitud se asimila a la revocación en el supuesto de explica su naturaleza conflictiva entre dos aguas y su
supervivencia o superveniencia de hijos. Se declara una importancia en la delimitación exacta del régimen permi-
acción intransmisible, a no ser que el donante no hubiese tido a la donación como acto ínter vivos, frente al acto
podido ejercitarla en vida (art. 653.1.° CC), lo que GARCÍA mortis causa como esencialmente revocable.
GOYENA refiere a la muerte dolosa del donante por el
donatario o al desconocimiento de la ingratitud por el
donante. La acción no tiene eficacia real, y por ello que-
dan subsistentes las enajenaciones del donatario anterio-
5.1. LA DONACIÓN CON CLÁUSULA DE REVERSIÓN
res a la demanda de revocación, debiéndose restituir el
valor de los bienes enajenados al tiempo de la donación
(arts. 649 y 650 CC), haciendo el donatario suyos los fru- La cláusula de reversión en la donación es un pacto
tos producidos por los bienes donados con anterioridad a muy frecuente agregado a la donación para que los bienes
la demanda de revocación. donados después de lucrar al donatario reviertan a favor
del propio donante o a favor de un tercero (art. 641 CC).
Es obvio que hay multitud de variantes posibles a la cláusula de
reversión, y por ello no hay un régimen jurídico unitario para las
5. Pactos más frecuentes agregados a la donación cláusulas de reversión. En la donación toda cláusula de reversión
tiene que depender de un suceso futuro o incierto. La condición
La realidad tiende siempre a eludir las prohibiciones meramente potestativa de reversión, esto es la reserva por el donan-
legales, contornando con palabras nuevas los perfiles nor- te de la facultad libre de revocar la donación, contravendría no sólo
CAP. VI.—LA DONACIÓN 5. PACTOS MÁS FRECUENTES AGREGADOS A LA DONACIÓN 21]
210

la nulidad de las condiciones meramente potestativas impuestas en límites generales de las sustituciones fideicomisarias (art.
el artículo 1.115 CC, sino también el régimen de irrevocabilidad de 641 CC), lo que es importante para evitar que por medio
las donaciones, que como hemos visto se runda en la prohibición de de las cláusulas de reversión de donaciones a favor de ter-
pactos sucesorios, y en la necesaria correcta delimitación entre los cero pudiera defraudarse el régimen restrictivo de las vin-
actos ínter vivos y mortis causa, como definidora del formalismo
testamentario, pues sólo son libremente revocables los actos mortis culaciones, que es uno de los principios informadores de
causa. En consecuencia podemos concluir que las donaciones con la codificación (art. 781 CC). La nulidad de la cláusula de
cláusula de reversión han de ser condicionales o a término. reversión no hace nula la donación, sino que se interpreta
dicha cláusula como no puesta (art. 641 CC).
El Código civil parte de la distinción entre cláusulas de
reversión a favor del donante y cláusulas de reversión a El supuesto más frecuente es que la reversión a favor de tercero
favor de terceros, distinción que tiene una profunda raíz se establezca para el momento de la muerte del donatario, lo que no
puede interpretarse como una condición sino como un término aun-
histórica. Las cláusulas de reversión a favor del donante que incierto, pues es donación de presente, y por ello el tercero reser-
son especialmente frecuentes, y las cláusulas de reversión vatario adquiere sus derechos directamente del donante, y no del
si sine liberis decesseñt, tienen carta de naturaleza en el donatario, y adquiere sus derechos de modo irrevocable desde la
derecho sucesorio, en el artículo 812 CC, que establece la donación misma, por lo que en caso de tratarse de donación inmobi-
reversión automática al donante, como condición legal liaria deberá constar en la propia escritura pública de donación y ser
implícita a toda donación a sus hijos o descendientes, si el aceptada expresamente por los reservatarios o sus representantes
legales (véanse SSTS 31.1.55, 14.5.87). Sin embargo si la cláusula de
donatario fallece sin descendencia. La aplicación analógi- reversión a favor de tercero es condicional, por ejemplo si fallece el
ca del artículo 812 CC al régimen de las donaciones, con- donatario sin hijos, hay que entender que el reservatario no adquiere
duce a que las donaciones con cláusula de reversión a los derechos directamente del donante sino desde el donatario, y los
favor del donante no se consideren nunca como condicio- terceros reservatarios han de tener capacidad de adquirir en el
nales, aunque lo sean en sentido propio, sino que se inter- momento de cumplirse la condición (argumento ex art. 1.114 CC y
pretan siempre a término, pues la cláusula de reversión se arts. 759 y 799 CC), por eso dicha cláusula de reversión es revocable
entiende que no condiciona la donación misma sino la (como admitió la STS 27.12.45), y como no puede considerarse pro-
piamente una transmisión actual de bienes sino una carga del dona-
adquisición del donatario. Si hay cláusula de reversión a tario, si la cláusula es nula o no hay reservatarios con capacidad de
favor del donante, el donatario sólo adquiere con firmeza adquirir en el momento de cumplimiento de la condición, no revierte
irrevocable si tiene hijos que sobreviven al donante, o si se al donante sino que purifica la donación en el patrimonio del dona-
cumple la condición, cualquiera que ésta sea, que se haya tario (según resulta de la aplicación analógica del art. 641 CC).
impuesto. Por eso si el donante fallece con anterioridad al
donatario sin que la condición se cumpla, la donación no
se purifica en el patrimonio del donatario y la donación
revierte a los herederos del donante (STS 11.3.88). 5.2. LA DONACIÓN CON RESERVA DE LA FACULTAD
DE DISPONER
Por el contrario, las cláusulas de reversión en favor de La reserva de la facultad de disponer por el donante es una cláu-
tercero pueden establecerse con carácter condicional o a sula frecuente especialmente en las donaciones universales, en las
término. El Código regula el régimen de la donación con donaciones propter nuptias y en los pactos sucesorios; tiene una
cláusula de reversión a favor de tercero principalmente gran raigambre en ciertos derechos forales, y suele tener un sentido
para recordarnos que están sometidos en todo caso a los alimenticio del donante, o de previsión de eventuales cargas futu-
212 CAP. VI.—LA DONACIÓN 5. PACTOS MÁS FRECUENTES AGREGADOS A LA DONACIÓN 213

ras. Es evidente que la reserva de la facultad de disponer es una carga, lo que es coherente con su funcionalidad en los derechos
cláusula que se muestra contraria al régimen formal y dispositivo forales, y explica adecuadamente su régimen jurídico, pues es com-
de la donación en el Código civil que se funda en su irrevocabilidad, patible con admitir la transmisión efectiva actual de la propiedad de
y que además tiene el aroma de un pacto sucesorio de los prohibi- los bienes donados y la adquisición plena c incondicional del dona-
dos por el Código. Sin embargo el artículo 639 CC admite una cierta tario desde la donación misma. El artículo 639 CC permite que
validez de la cláusula, lo que está fundado en razones de justicia evi- pueda hacerse una reserva de disponer de cantidades con cargo a
dentes, y en el propio carácter lucrativo de la donación, pues sería los bienes donados, esto es aunque no hubiese dinero en la dona-
contrario a la piedad y al honor que merece el donante, que le fuera ción, lo que es coherente con la naturaleza modal de la reserva. Ade-
negado la facultad de reservarse en cierta medida la facultad de dis- más la naturaleza modal de la reserva de la facultad de disponer es
poner de algunos de los bienes donados especialmente en caso de compatible con una exigencia de justificar adecuadamente la nece-
necesidad. sidad de la disposición, sin que pueda pretenderse el ejercicio mera-
mente potestativo de esta facultad de disposición reservada.
El artículo 639 CC admite la donación con reserva de
la facultad de disponer con dos requisitos: en primer lugar Por analogía con el régimen del artículo 641 CC, la
que se haga exclusivamente a favor del propio donante, y nulidad de la reserva de la facultad de disponer no produ-
en segundo lugar que comprenda sólo «alguno» de los bie- ce la nulidad de la donación misma sino que según los
nes donados o alguna cantidad con cargo a los mismos. casos hay que entender la cláusula como no puesta, o
Lo que supone la nulidad de la facultad de disponer a como limitada a la cuantía legalmente permitida.
favor de tercero, y también la nulidad de la facultad de
disponer cuando la cuantía de la disposición reservada
desnaturalice la donación, haciéndola ficticia y transfor-
mándola en realidad en una donación libremente revoca-
ble por el donante, o en un mero residuo de lo que el
donante no haya dispuesto en vida (lo que tendría un mar-
cado matiz sucesorio).
Ha discutido la doctrina la naturale/a de esta facultad de reser-
va de la facultad de disposición por el donante. MANRESA afirmó que
se trataba de una reserva efectiva del dominio, pero esa postura
doctrinal es de fácil crítica, pues tiene el inconveniente de que
habría que admitir que la adquisición efectiva por el donatario de
los bienes reservados sólo se produce en el momento del falleci-
miento del donante sin haber dispuesto de los bienes reservados, y
el donatario no llegaría a adquirir hasta ese momento, y si en ese
momento no tenía capacidad de adquirir, por haber por ejemplo
premuerto al donante, los bienes deberían revertir a los herederos
del donante. Situación que no se corresponde a la representación de
las partes, que no tiene sentido cuando la reserva se refiera a dispo-
ner de cantidades, que contradice el régimen de las condiciones
potestativas, y que además no es práctica. Parece por ello lo más
coherente es entender que la reserva de la facultad de disponer por
el donante es una situación análoga a la donación modal o con
CAPÍTULO V i l
EL MUTUO

1. Definición
Según los trabajos del profesor D'ORS, el concepto romano ori-
ginario de res credita se refiere propiamente al deber de restituir las
cosas entregadas o retenidas sin causa, desde una concepción juris-
diccional del derecho patrimonial, que define las relaciones patri-
moniales por las acciones que las hacen exigibles. Para obtener la
restitución de la res credita se emplea una acción abstracta: la con-
dictio. La condictio hunde sus raíces en el formalismo y ritualismo
de la declaración formal de un promitente donde se funda la obliga-
toriedad de las relaciones patrimoniales propias de un derecho pri-
mitivo (stipulatio y expensilatio), y que en una primera ampliación,
abarcaría también el concepto clásico de res credita: el deber de res-
tituir la cosa prestada (res credita) o retenida sin causa. La condictio
abarca así el deber de pagar tanto si hay una promesa formal previa
como si existe una res credita. La condictio se desnaturaliza en el
derecho postclásico, en el que se diferencian las diversas condictio-
nes por sus causas, y aparecen las acciones de buena fe, en las que
puede buscarse el origen del consensualismo (aparecen como con-
sensúales los contratos de compraventa, arrendamiento, sociedad y
mandato) y se generaliza el modelo contractual y no jurisdiccional
de sistematización del derecho de obligaciones, en el cual el consen-
sualismo sustituye al formalismo. El modelo contractual del présta-
mo aparece perfilado en una vulgarización posterior, fruto de la
cuatripartición de GAIO, en la que resulta el préstamo configurado
como un contrato real, es decir el contrato de préstamo se perfec-
ciona por la entrega efectiva de las cosas prestadas, y no vale el solo
consentimiento de prestar para que se origine un contrato de prés-
tamo. Este modelo contractual de préstamo, como contrato real,
parece haber sido el aceptado de modo incuestionado a lo largo de
todo el derecho intermedio, hasta la época de las modernas codifi-
caciones.
Por otra parte en el derecho medieval, como ya estudiamos en el
volumen primero de este curso, el concepto de préstamo está encor-
setado por la prohibición legal de cobrar intereses, lo que se consi-
dera un parto monstruoso del dinero, contrario al derecho natural.
Por lo que la discusión doctrinal sobre el concepto y los límites del
contrato de préstamo adquiere un protagonismo en el derecho
2. EL COMODATO 217
216 CAP. V i l . — E L M U T U O

patrimonial como fundamento teológico de la licitud de la restitu- llame en ocasiones precontrato de préstamo (SSTS
ción. En el derecho moderno el modelo contractual del préstamo 25.2.86, 13.12.89). Hoy en día el contrato oneroso de prés-
parece tener una nueva razón en la libertad de pactar intereses, que tamo se entiende como la figura natural del préstamo, y la
se acepta en el liberalismo, y que conciben el interés como la retri- condena a abonar intereses por la detentación indebida
bución ordinaria del uso del dinero, lo que facilita la introducción del dinero ajeno se encuentra establecida en numerosa
generali/.ada de un modelo contractual consensualista y oneroso jurisprudencia, que hemos analizado al estudiar la deuda
también para el préstamo.
de intereses en el volumen primero de esta obra.
El Código civil parte de una regulación unitaria del
Es dudoso si tiene hoy en día sentido continuar manteniendo el
mutuo, entendido como la cesión temporal y gratuita del concepto unitario de mutuo, o si debía aceptarse la existencia de
uso de una cosa, que distingue dentro de la categoría dos figuras contractuales diversas, de mutuo y comodato, en la que
genérica de mutuo entre préstamo y comodato, según que el mutuo se colocaría entre los contratos onerosos frente al comoda-
la cesión lo sea de una cosa fungible o no fungible (art. to que continuaría entre los contratos gratuitos y lucrativos. Sin
1.740, CC). En el préstamo se debe restituir otro tanto de embargo parece correcto continuar manteniendo la dogmática uni-
la misma especie y calidad que la cosa prestada (arts. taria del mutuo, para no dejarse arrastrar por la mercantilización
de las figuras contractuales y seguir conservando un espíritu ciuda-
1.740, 1.753 CC), en el comodato se debe restituir la dano y cortés de las relaciones patrimoniales, en los que el présta-
misma cosa prestada (art. 1.740 CC). mo, como lo es la fian/.a, es una relación básicamente de confian/a,
y en el que la gratuidad y no el ánimo de lucro es un modelo natural
En el préstamo se trasmite la propiedad de lo prestado al presta- que no necesita justificarse, y en la que el comodato continúa sien-
tario, lo que explica que éste corra con el riesgo de su destrucción, do el régimen genérico del mutuo y no al revés.
mientras que en el comodato el mutuante sólo trasmite la posesión,
con lo que, a pesar de correr el comodatario con una responsabili-
dad agravada dado su carácter gratuito, corre el propietario con el
riesgo de destrucción de la cosa por fuerza mayor, y naturalmente
también con el riesgo de destrucción por caso fortuito. 2. El comodato

El Código caracteriza el contrato de mutuo como con- 2.1. CARACTERIZACIÓN LEGAL


trato real y gratuito. La crisis del carácter real del présta-
mo es notoria; ya el propio artículo 1.740 CC admite que El Código parte de que el comodato es esencialmente
se puede pagar interés en el préstamo, y es paralela tam- gratuito, pues si se abona precio por el uso la figura se
bién la crisis de su gratuidad, pues se admite con carácter trasforma en un arrendamiento de cosa. El comodato se
general en la doctrina y jurisprudencia que el interés es el funda ordinariamente en un acto expreso y voluntario del
precio ordinario del uso de dinero ajeno, y doctrina y comodante, pues el uso de cosa ajena sin título obliga
jurisprudencia aunque constatan que ordinariamente el también al abono del precio o provecho que reporta su
préstamo tiene un carácter real, pues el contrato de prés- detentación, tal como hemos visto en el régimen general
tamo suele empezar con la entrega del dinero al prestata- del enriquecimiento sin causa.
rio, admiten sin duda ninguna la obligatoriedad de con-
trato consensual de préstamo, aunque no haya entrega El Código caracteriza el mutuo, esto es tanto el comodato como
formal del dinero anterior o coetánea del contrato, si bien el préstamo, de contrato real. Es dudoso si puede existir un contrato
respetando la formulación dogmática codificada se le obligatorio y consensual de comodato; es decir si puede existir, aun-
CAP. Vil.—EL MUTUO EL COMODATO
218 219

que sea como precontrato, una promesa obligatoria de entrega de la dato es así por su carácter lucrativo una figura económica de tráfi-
posesión de una cosa sin mediar renta o merced como comodato. co de bienes y servicios, que usualmente se constituye conexa a
Mucha doctrina lo niega, y considera que la entrega real y efectiva otros contratos más complejos, mientras que el depósito tiene un
de la cosa es requisito previo al comodato, lo que se deriva de su sentido más espiritual de cuidado de la cosa y de vigilancia de su
propia naturale/.a unilateral y traslativa como en la donación, y el identidad para el depositante en la restitución. La cosa ajena rete-
afamado profesor DE CASTRO en su día mantuvo que la entrega es nida sin título ha de entenderse como depósito, el uso debe estar
un requisito formal sustancial del comodato, similar al papel de la autorizado expresamente o deducirse de las circunstancias de
escritura o entrega en la donación de muebles (art. 632 CC). En la hecho, pues de lo contrario debe abonarse un canon por el uso
práctica la cuestión no parece plantearse y no se encuentra jurispru- indebido de la cosa ajena (STS 17.5.00: un molde para fabricar ins-
dencia sobre el tema. El carácter obligatorio de la promesa de trumentos de precisión).
comodato parece que sólo podría predicarse cuando el comodato
sea elemento accesorio o complementario de una obligación más
compleja, como cuando el vendedor de unas mercancías se compro- El Código distingue entre comodato y arrendamiento
mete a facilitar unos envases que el comprador deberá devolver tras por el carácter gratuito del comodato (art. 1.740 CC), fren-
recogerla mercancía (véase STS 21.12.67). te al carácter retribuido del arrendamiento (art. 1.543
CC). El pago del precio no desnaturaliza por sí mismo el
comodato si, por ejemplo, el precio no tiene un carácter
retributivo sino compensatorio de los gastos que ocasiona
2.2. DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES la detentación de la cosa (por ejemplo, pago por el como-
datario de la contribución o gastos generales de una
La tenencia de una cosa ajena no autoriza ordinariamente a su vivienda: SSTS 21.11.67, 8.5.68), e igualmente cuando los
uso, tal es el sentido natural de la distinción entre comodato y depó-
sito (art. 1.768 CC). Pero puede haber un uso circunstancial de la pagos sean debidos a la compensación del gasto o lucro
cosa que no desnaturalice el depósito, así puede el uso derivarse de cesante que sufre el comodante por la cesión de la cosa,
la naturale/.a de las cosas (se estropearía si no se usase) o derivarse del gasto en mejoras incorporadas libremente por el
el uso del carácter consumible de la cosa (depósito irregular). La comodatario en la cosa recibida, o simplemente de una
diferencia entonces entre comodato y depósito estriba en que el retribución parcial que no alcanza al precio ordinario de
comodato se hace en interés del comodatario, que se enriquece con mercado de la cosa y que no deja de tener por ello un sen-
el uso, mientras que el depósito se hace en interés del depositante o
deponente, de que se le guarde la cosa por el depositario, y conlleva tido lucrativo del comodatario. Por eso no es la falta de
una especial obligación de custodia. Las diferencias son importan- pago de precio, renta o merced lo que define el comodato,
tes, el comodatario puede usar la cosa en tanto no se cumpla la sino que los dos elementos definitorios del comodato son
finalidad del comodato o el comodante no tenga necesidad, mien- la inexistencia de un plazo cierto para el uso de la cosa (lo
tras que el depositante puede pedir su restitución en cualquier que define el arrendamiento de cosas: art. 1.543 CC), y la
momento; el depositario tiene un especial deber de custodia y de liberalidad del comodante, que tiene voluntad expresa de
vigilancia también en la restitución, mientras que la restitución del enriquecer al comodatario con el uso de la cosa.
comodato por su carácter lucrativo, tiene un carácter más automá-
tico; el comodatario carece de derecho de retención por gastos y
mejoras (art. 1.747 CC), mientras que el depositario sí (art. 1.780 El sentido de la distinción entre arrendamiento y comodato
CC). El quebranto del depósito puede tener mayor trascendencia parece encontrarse en la más rigurosa responsabilidad del comoda-
penal en los delitos de apropiación indebida, receptación y malver- tario por su carácter gratuito (STS 25.9.00), no sólo se presume la
sación, mientras que raramente tiene trascendencia penal el que- culpa del comodatario en caso de destrucción de la cosa, como
branto del comodato, esto es la continuación irregular de su uso o sucede en el arrendamiento (art. 1.563 CC), sino que se establece
aun disposición o consumo indebido por el comodatario. El corno- una responsabilidad especial por caso fortuito que se refiere tanto a
220 CAP. Vil.—EL MUTUO 2. EL COMODATO 221

los casos de tasación previa de la cosa (art. 1.745 CC), como para el titución, sin que tenga sentido exigir que los tribunales señalen
caso de un uso distinto para el que se prestó, o por más liempo del un plazo (STS 6.3.99).
convenido (art. 1.744 CC), afirmándose incluso por algún autor que
en el comodato por su carácter lucrativo el comodatario no sólo
carga con una responsabilidad agravada para el caso de su destruc-
ción, sino que tiene un auténtico deber de aseguramiento de la 2.3. CONTENIDO DEL COMODATO
misma (la STS 25.9.00, en el caso de incendio de una nave en parte
arrendada y en parte dada en comodato, absuelve de la reclamación
de responsabilidad al arrendatario pero no al comodatario). El prin- Con carácter definitorio se afirma que el comodatario
cipio de la rigurosa responsabilidad del comodatario se ha aplicado tiene derecho al uso de la cosa, pero no a los frutos (art.
reiteradamente por la jurisprudencia, en las SSTS 3.6.83 y 3.6.91, 1.741 CC). Sin embargo el comodato no es una figura uni-
califica de comodato el acuerdo entre pintor y Sala para la exposi- taria pues la cesión del uso gratuito puede hacerse con
ción de una obra de arte, y establece la responsabilidad de la Sala más o menos amplitud, pues una cosa admite una gran
por los daños sufridos en la obra expuesta; lo mismo se establece en variedad de usos (puede haber una cesión total o parcial
la STS 21.12.67, con el deber de devolver unos envases donde se
contenía el producto vendido, que se denomina también comodato del uso de la cosa, a una sola persona o a varias personas,
de los envases. se puede ceder a varias personas con carácter mancomu-
nado o solidario, y aun según el tiempo, se puede prestar
La distinción entre comodato y precario se plantea tam- por períodos, según la intensidad de su uso, se puede
bién reiteradamente en la práctica. Muchas sentencias ceder para una o varias funciones o utilidades, etc.), de
asimilan el comodato y el precario a efectos de ejercicio aquí la extrema versatilidad de la figura, como versátil es
de la acción procesal de desahucio (así STS 22.10.87), y el en realidad el fenómeno posesorio que subyace en su
precario es por definición no retribuido igual que el como- esencia.
dato. Sin embargo son también muchas las sentencias que
distinguen entre la mera tolerancia de la posesión del pre- Y se subraya por la doctrina que aun la cesión de los frutos no
carista, frente a la posesión expresamente consentida que desnaturaliza por sí misma el comodato, pues en la medida en que
se admite en el derecho moderno que el comodatario es poseedor
significa el comodato (STS 21.5.90), por lo que el como- hace suyos naturalmente los frutos. La afirmación tajante del
dante debe respetar el plazo acordado de detentación del artículo 1.741 CC, de que el comodatario no hace suyos los frutos,
comodatario, fuera éste expreso o tácito a tenor del artícu- significa en realidad que el comodatario está llamado a restituir al
lo 1.750 CC (SSTS 22.10.87, 2.12.92). comodante todo provecho que exceda del mero uso de la cosa, a no
ser que resulte otra cosa del título constitutivo del comodato. La
La importancia de la distinción entre comodato y precario versatilidad del comodato se muestra en la reiteración con la que el
estriba así en el derecho que tiene el comodatario a continuar la código se refiere al uso para el que la cosa se prestó (arts. 1.744,
posesión durante el plazo que legítimamente le corresponda. El 1.750 CC), que implica que su contenido habrá de valorarse desde
comodato impone con carácter natural un plazo de uso de la cosa su título constitutivo, que como decimos ha de ser expreso.
por el comodatario (SSTS 22.5.89), y no puede pedirse la restitu-
ción de modo intempestivo por el comodante sin justificar la Respecto del deterioro ordinario de la cosa, el como-
necesidad (SSTS 30.6.53, 2.12.92, en esta última sentencia en el dante no puede exigir su abono (art. 1.746 CC), sin per-
caso de la reclamación de una vivienda cedida por los abuelos a
los nietos tras la separación judicial de los padres), cuando se ha juicio del deber de abono por el comodatario de los gas-
cumplido un plazo razonable de uso de la cosa por el comodata- tos ordinarios de conservación y reparación de la cosa
rio la cosa entregada se debe restituir desde que se solicite la res- (arts. 1.743, 1.751 CC), excluyéndose el derecho de reten-
222 CAP. VIL—EL MUTUO
3. EL SIMPLE PRÉSTAMO 223

ción por dichos abonos 1.747 CC (lo que es un régimen En los daños causados por la circulación de vehículos de motor
se admite en general la responsabilidad el propietario, al objeto de
excepcional respecto del régimen general del poseedor de establecer también la responsabilidad de su compañía de seguros
buena fe: art. 453 CC). Se excluye también la compensa- frente a terceros (STS 19.7.96), sin embargo la responsabilidad pre-
ción por las obligaciones del comodatario (art. 1.200 CC). ferente del comodatario parece legalmente imponerse en los
supuestos de daños causados por animales (art. 1.905 CC), y en la
Los gastos extraordinarios son de cuenta del comodante, pero el responsabilidad por objetos arrojados o caídos de una vivienda (art.
comodatario tiene deber de adelantarlos en caso de urgencia, 1.910 CC). Es más dudosa la responsabilidad respectiva en los
pudiendo pedir su restitución. Si los adelanta sin urgencia debe pre- supuestos de daños causados por una heredad de caza (art. 1.906
viamente advertir del gasto extraordinario al comodante (art. 1.751 CC), falta de reparación de edificios (art. 1.907 CC), caída de arbo-
CC). La STS 12.6.93 consideró extraordinarios los gastos de instala- les, explosiones, humos y emanaciones (art. 1.908 CC).
ción de nuevos baños, traída de aguas, electricidad, y puesta de
rejas en una vivienda cedida en comodato, y consideró que el como-
dante debía restituir su coste aunque no hubo advertencia previa,
porque conoció las obras y no se opuso a las mismas. 3. El simple préstamo

El derecho de comodato se califica legalmente de Como en ocasiones los términos mutuo y préstamo se
intransmisible (art. 1.742 CC), salvo en el caso de transmi- utilizan indistintamente, el Código denomina simple prés-
sión de la cosa a los herederos del comodatario si el dere- tamo al deber de restituir las cosas fungibles, en especial
cho no se configuró como intransmisible (art. 1.742 CC). el dinero, que supone que el accipiens ha recibido la pro-
piedad plena de lo entregado y que debe restituir otro
Siendo gratuita la cesión de la cosa, en principio no es concebi- tanto de la misma especie y calidad (art. 1.753 CC).
ble que pueda haber responsabilidad del comodante por los vicios
en la cosa. Sin embargo el artículo 1.745 CC, establece el deber del Frente a la consensualidad natural de los contratos conmutati-
comodante de advertir los vicios de la cosa, y la responsabilidad del vos, el préstamo presenta una gran facticidad. En la jurisprudencia
comodante por los daños que se le causen en razón de dichos vicios se consideran prestadas todas las cantidades recibidas mientras no
si los conocía y no los advirtió. conste su causa, y por ello toda entrega de dinero se entiende a títu-
lo de préstamo (STS 7.12.88). Cuando de una inversión económica
se siguen pérdidas o importantes plusvalías es corriente alegar que
la entrega de dinero se hizo a título de mandato de compra (STS
2.4. LA RESPONSABILIDAD DEL COMODANTE Y COMODATARIO 12.2.93), o a título de sociedad (SSTS 22.3.94, 7.4.97), etc., reiteran-
EN LOS SUPUESTOS LEGALES DE RESPONSABILIDAD
do la jurisprudencia que si se recibe una cantidad se debe restituir
otro tanto de la misma especie, y que la sociedad o el mandato han
OBJETIVA de constar expresamente. También es frecuente alegar que una can-
tidad se recibe como donación frente a lo que también la jurispru-
Se ha planteado reiteradamente en la jurisprudencia la dencia subraya reiteradamente que el título de donación ha de cons-
dificultad de discernir la responsabilidad respectiva de tar expresamente (SSTS 30.11.87, 27.3.92). En términos generales,
comodante y comodatario en los supuestos legales de res- como ya hemos estudiado al examinar el enriquecimiento sin causa,
ponsabilidad objetiva. La respuesta no es fácil ni puede todo el que detenta una cosa fungible o cantidad de dinero ajena sin
título, debe restituirla como si fuera un préstamo.
ser unitaria dada la extrema versatilidad de la figura del
comodato, y hay que estar en cada caso concreto al exa-
men de las circunstancias de hecho que concurren. La escasa regulación del Código civil sobre el presta-
224 CAP. Vil.—EL MUTUO 3. EL SIMPLE PRÉSTAMO 225

mo, a pesar de su importancia social y económica y de su se. La supervivencia como título del dinero está fundado en un tri-
decisiva importancia para la organización del sistema ple pivote: el sistema financiero, el tributo y la tasa de interés, por
financiero, se debe a que tiene vocación de constituirse en eso podemos concluir que hay una sustancial identidad, hay una
una auténtica parte general del derecho de obligaciones, y participación de esencia, entre el dinero y el interés, que se mani-
fiesta jurídicamente en el llamado interés legal, como retribución
muchas de las cuestiones que se plantean en sede de prés- ordinaria del dinero que compensa el riesgo de crisis financiera y su
tamo las hemos ya examinado en la parte general de las natural depreciación con el paso del tiempo. Esta identidad sustan-
obligaciones, como el abono de intereses, el régimen de la cial entre dinero e interés se manifiesta en el Código en el artículo
usura, las cláusulas de estabilización, las deudas de valor 1.756 CC, el prestatario que ha pagado intereses sin estar estipula-
o en moneda extranjera, el rango como escriturarios de dos no puede reclamarlos ni imputarlos al capital, lo que no se
los préstamos y el conflicto entre los títulos de crédito en puede interpretar como una presunción de existencia de un conve-
nio tácito de pagar intereses, porque el prestatario que paga intere-
función de la fehaciencia del título y la fecha de su venci- ses una vez, no queda por este pago obligado a pagarlos sucesiva-
miento o exigibilidad, etc. Como cuestiones más específi- mente. Se mantiene legalmente la ficción de la gratuidad del
cas se plantean frecuentemente en la jurisprudencia la préstamo, pero se duda también legalmente de su fundamento.
pretensión de los contratantes de ocultar el préstamo a
través de figuras interpuestas, contratos simulados o fidu- El Código no regula la duración del préstamo. Cuando
ciarios, y directamente por medio de la ingeniería jurídi- deba entenderse fijado un plazo (como, por ejemplo, en la
ca, a través de compraventas con pacto de retro, opciones cláusula «me lo devuelves cuando puedas»), los tribunales
o precontratos de compra, ventas con cláusulas de reserva señalarán un plazo, STS 22.3.89, en caso contrario se
de dominio, leasings y arrendamientos, etc., a través de los puede pedir la restitución desde luego (STS 6.3.99), en el
cuales se quiere defraudar la prohibición del pacto de la Código de comercio se establece un término de gracia de
ley comisoria, el régimen de la usura, las tasas legales de treinta días a partir del requerimiento (art. 313 C de C).
interés, el régimen formal de las garantías reales, etc.
(SSTS 18.6.95, 14.7.97, 16.5.00).
La afirmación del carácter gratuito del préstamo,
subraya el carácter señorial y distinguido del derecho civil
que funda las relaciones personales en la ayuda mutua u
hospitalidad y no en la retribución de un servicio. El
carácter gratuito del préstamo es un signo como el carác-
ter gratuito del comodato, de depósito o del mandato,
pero como en todas estas figuras la retribución del présta-
mo es un principio natural cuando el prestamista sufre un
daño o el prestatario obtiene un provecho de la cantidad
prestada, cuestiones que hemos tratado en la parte gene-
ral al estudiar la prestación de intereses.
El dinero que es un simple título fiduciario no vale intrínseca-
mente nada, sólo vale por la confianza que genera, y por ello, por-
que no vale nada, el dinero tiene una natural tendencia a devaluar-
CAPÍTULO V i l i
EL CONTRATO DE DEPÓSITO

.
1. Concepto

Se considera depósito recibir una cosa mueble asu-


miendo la carga de guardarla y restituirla.

La definición del artículo 1.758 CC es similar. Dicho artículo sin


embargo no considera depósito la recepción de cosa mueble, sino la
recepción de cosa ajena. Pero ¿pueden ser los inmuebles objeto de
un contrato de depósito? El artículo 1.761 CC específicamente esta-
blece que sólo pueden ser objeto de depósito las cosas muebles y
tradicionalmente el depósito se ha limitado a la guarda de cosas
muebles. Pero, ¿por qué solo pueden ser objeto de depósito las cosas
muebles? GARCÍA GOYENA afirma que no tiene sentido la guarda y
cuidado de cosas inmuebles porque su naturale/.a tutela su perma-
nencia y no corren un riesgo inmediato de destrucción o sustrac-
ción; en realidad las cosas inmuebles no son objeto de depósito por-
que desde la legislación de mostrencos no se considera que puedan
quedar vacantes, y el Estado ejerce sobre las mismas unas faculta-
des especiales de intervención y custodia. La cosa inmueble no es
tampoco objeto de una inmediatividad posesoria que tutele a los
terceros de modo radical (art. 464 CC), y por ello la obligación de
custodia de los inmuebles queda relegada a una obligación acceso-
ria de custodia dentro de una configuración contractual particular
(se arrienda el servicio de guarda, no se deposita la cosa inmueble
en poder del guardador).

Llama la atención que el artículo 1.758 CC no define el


depósito como contrato. La razón es que el depósito tiene
más un sentido de acto jurídico que de contrato, no hay
propiamente un acuerdo de depósito, sino que se recibe o
se detenta una cosa ajena en depósito. Esto supone intere-
santes especialidades en tema de capacidad. La persona
capaz que acepta el depósito de una incapaz queda sujeta
a todas las obligaciones del depositario (art. 1.763 CC,
STS 16.12.96), mientras que el incapaz que acepta un
228 CAP. VIII.—EL CONTRATO DE DEPÓSITO 2. ELEMENTOS DEFINITOR1OS DEL DEPÓSITO 229

depósito sólo queda obligado en la medida de su enrique- miento en párkings cerrados, depósito en consigna, entre-
cimiento (art. 1.765 CC). ga de prendas de vestir en guardarropa o en vestuarios,
etc.), la responsabilidad se entiende profesional y ligada la
La obligación de guarda del depositario y la idoneidad responsabilidad especial del hospedaje (así STS 8.7.88).
en la restitución de la cosa por el depositario son las dos
características esenciales del depósito, que se configura
dogmáticamente en interés exclusivo del depositante o La retribución del depósito puede hacerse de acuerdo a un
doble modelo: que lo asuma el depositante, lo que es lo más común,
deponente, y va más allá del genérico deber de guarda de o que lo pague el depositario, si tiene interés en el depósito, como
la cosa ajena (art. 1.094 CC), pues se constituye en una sucede en muchos depósitos bancarios. Se afirma que la retribución
medida agravada de responsabilidad para el depositario, del depósito por el depositario o su derecho de uso de la cosa lo
exclusivamente por la aceptación expresa de la cosa depo- transforma en préstamo o comodato (así se establece en el propio
sitada. art. 1.768 CC), pero ya hemos visto en la lección del comodato y
luego insistiremos, esto no es así en lodo caso, y ni el uso, ni la retri-
bución por el depositario translorman por sí mismo el depósito en
En realidad el depósito establece una carga unilateral en el mutuo o en arrendamiento, y no es contradictorio un depósito que
depositario, derivado de un deber de fidelidad a la cosa ajena, que se retribuya por el depositario, ni tampoco un depósito en el que el
se estima como fundamento de las relaciones sociales y que no tiene depositario pueda usar la cosa depositada.
un sentido de reciprocidad causal como el que caracteriza los con-
tratos conmutativos. En este contexto una reiterada jurisprudencia
distingue entre almacenaje y depósito. Cuando el contrato es exclusi-
vamente de almacén el receptor de la mercancía no se considera
poseedor de la cosa almacenada, no asume una obligación de guar- 2. Elementos definitorios del depósito
da de las cosas almacenadas y no responde por ello de su destruc-
ción (SSTS 20.2.91, 27.1.00, esta ultima sentencia afirma que la
junta del puerto de Villagarcía como simple compañía estibadora Tres son, en consecuencia, los elementos definitorios del
no es depositaría de la mercancía y no responde de su destrucción), depósito: en primer lugar, el recibir la cosa mueble en el solo
habiéndose discutido si el consignatario de una mercancía ha de interés del depositante; en segundo lugar el asumir un deber
considerarse depositario a efectos de responsabilidad (STS especial de guarda y custodia de la cosa; y, en tercer lugar,
19.12.98, no responde de los daños producidos por el incendio for- asumir también una carga especial de restitución puntual e
tuito en un barco amarrado a muelle, en sentido contrario SSTS
25.6.77, 23.11.96, y STS 26.5.80 respecto de mercancías depositadas idónea de la cosa depositada.
en un recinto TIR).

El depósito se concibe legalmente como naturalmente 2.1 EL INTERÉS DEL DEPOSITANTE


gratuito (art. 1.760 CC), la gratuidad del depósito tiene el
sentido de subrayar que las relaciones sociales no se fun-
dan naturalmente en el pago de una retribución, salario, El depósito se distingue del comodato y del arrenda-
merced o renta, sino en el deber de cuidado de las cosas miento en que se hace en el solo interés del depositante.
encomendadas que tiene un sentido primario de las rela-
ciones sociales. El depósito mercantil es por el contrario Por eso no debe haber inconveniente en a d m i t i r que pueda
haber una autorización de uso al depositario sin desnaturalizar el
remunerado (art. 304 CC), y cuando el depósito se retribu- depósito, siempre que este uso no contradiga el principio de que el
ye en función de una relación negocial onerosa (aparca- depósito se establece en el interés del deponente. Como hemos
230 CAP. VIH.—EL CONTRATO DE DEPÓSITO 2. ELEMENTOS DEFINITOR1OS DEL DEPÓSITO 231

visto, puede haber un uso de la cosa que no desnaturalice el depó- depósito irregular, ha sido objeto de un interesante debate doctri-
sito, cuando el uso se deriva de la naturaleza de las cosas (se estro- nal, que tanto lo asimila al mutuo, como lo configura como una
pearía si no se usase), o cuando se establezca un uso circunstan- figura sui generis. La discusión es importante en el contexto de la
cial o sin un sentido de reciprocidad, también para la obtención de importancia trascendental de los depósitos bancarios de dinero y
los frutos que es un deber inseparable de la conservación del valor títulos valores. Ya SÁNCHEZ ROMÁN destacaba que aplicado al depó-
y utilidad de la cosa depositada puede ser necesario un uso ordi- sito de cosas consumibles, el mutuo y el depósito se diferencian
nario o circunstancial de la cosa. El artículo 309 C de C parece que dogmáticamente por el tiempo y el lugar de pago de la cosa, así
establece que sólo desnaturaliza el depósito la autorización para como por su régimen de restitución de gastos y mejoras, compensa-
enajenar la cosa depositada, no la autorización de uso, y no es ción y retención de la cosa, propugnando su asimilación al mutuo.
infrecuente encontrar en la jurisprudencia supuestos en que el uso Desde el ámbito mercantil autores como GARRIGUES, APARICIO o FLO-
es autorizado al depositario (como el profesor que deposita sus RES MICHEO sostuvieron que se trataba de una figura sui generis, lo
aparatos particulares de observación del cosmos en el observato- que a mí me parece discutible, porque una especialidad no tiene por
rio astronómico de la Universidad de Santiago de Compostela qué implicar un régimen diverso. El principal problema para la
autorizando el uso de los mismos STS 4.11.97). En consecuencia, admisión del régimen del depósito irregular como depósito ordina-
aunque haya autorización de uso, cuando el interés prevalente es rio, máxime cuando se trata de un depósito retribuido por el deposi-
el del que entrega (del tradens) estos acuerdos se rigen por el régi- tario (esto es que beneficia al depositario) es que caracterizado
men general del depósito y no por el régimen del comodato (en la como depósito contradice el régimen de prohibición de uso de la
guarda y restitución, indemnización de las mejoras y derecho de cosa por el depositario (arts. 1.767, 1.768 CC). Sin embargo el
retención). artículo 1.770 CC en el depósito de dinero, y por su remisión al
artículo 1.724 CC, parece dar por sentado que en el depósito de
dinero el depositario puede tomar para sí el dinero depositado y
Idénticas observaciones pueden hacerse respecto del cumple con restituir otro tanto de la misma cantidad, con el deber
depósito de cosas consumibles, pues el depósito no se des- de abono de intereses. La jurisprudencia ha considerado común-
naturaliza por la disposición de las cosas consumibles, mente también el depósito irregular como un verdadero depósito,
antes al contrario el depositario diligente debe enajenar la así niega la compensación a un depósito bancario por ser un verda-
cosa si previendo una continuidad indefinida del depósito dero depósito (SSTS 21.4.88, 27.3.90), y no otorga preferencia algu-
la cosa se desvaloriza o deteriora con el paso del tiempo, y na al banco sobre la cantidad depositada (STS 10.1.91), sin duda
también cuando los gastos de su conservación de la cosa porque no considera al banco propietario con obligación de resti-
tuir sino auténtico y real depositario, aunque eventualmente ha
depositada son desproporcionados. En estos casos la res- considerado la jurisprudencia que un depósito irregular a plazo fijo
titución que se debe será el subrogado (art. 1.777 CC) u ha de ser calificado como mutuo (STS 19.9.87).
otro tanto de la misma especie y calidad, pero la restitu-
ción se hace como depósito, pesando sobre el depositario
el deber especial de guarda de la cosa depositada, el cuida-
do de la idoneidad de la restitución y la aplicación del 2.2. LA OBLIGACIÓN DE GUARDA Y CONSERVACIÓN
régimen especial de restitución de gastos y mejoras, tiem- DE LA COSA DEPOSITADA
po y lugar de pago, etc., del depósito. A diferencia del
mutuo se podrá pedir la restitución desde luego, y el que- La especial obligación de custodia del depositario
branto del depósito tiene una especial trascendencia penal implica una especial responsabilidad y deber de diligen-
en los delitos de apropiación indebida, receptación y mal- cia, que se funda en la lealtad y fidelidad al encargo asu-
versación. mido, y es similar a la que resulta del mandato o de la ges-
tión oficiosa, figuras también gratuitas, como deber
El depósito de cosas consumibles denominado comúnmente autónomo, fundamento espiritual de las relaciones socia-
232 CAP. VIII.—EL CONTRATO DE DEPÓSITO
2. ELEMENTOS DEFÍNITORIOS DEL DEPÓSITO
233
les, que es de naturaleza independiente a la retribución de con independencia de quién sea propietario. Sólo si toma concien-
un servicio (la amicitia romana). cia que la cosa ha sido hurtada y descubre quién es el verdadero
propietario, tiene obligación de notificarle el depósito, y si transcu-
La jurisprudencia hace un uso reiterado de este principio. rre un mes sin que el propietario reclame la cosa, queda liberado
Supone que la cosa se recibe siempre en buen uso; el depositario devolviendo la cosa al deponente (art. 1.771 CC). Esto significa que
tiene deber de examinar la mercancía cuando se recibe y hacer si no tiene constancia de que la cosa haya sido hurtada o robada,
notar (salvar) expresamente cualquier defecto de la misma, y cual- aunque conozca que el depositante no es el verdadero propietario,
quier deterioro posterior se impone sobre el depositario, así por cumple con devolverla al deponente. Pero... ¿queda liberado si
no cuidar una partida de caracoles congelados (STS 15.3.95), o devuelve la cosa al propietario o a quien aparece como propietario?
unas patatas depositadas en cámaras frigoríficas (STS 30.7.91, y En principio el Código sólo prevé de su liberación si devuelve al
análogas SSTS 8.7.88, 13.10.88). La responsabilidad se impone propietario cuando la cosa ha sido hurtada, y no en otro caso; ima-
sobre el depositario aunque la destrucción se derive de un vicio ginemos que el propietario ha arrendado la cosa y el arrendatario
interno de la cosa depositada porque el depositario tiene también la deposita en una consigna, el consignatario no tiene por qué
una obligación positiva de previsión, revisión y cuidado de las devolverla al propietario puesto que el deponente arrendatario
cosas depositadas (STS 11.7.89); el banco responde ante el deposi- detenta el único título legítimo para la restitución. Ya hemos visto
tante aunque en la retirada de fondos se le engañe con una firma que la jurisprudencia trata muy rigurosamente los títulos putativos
falsificada, lo que se considera una responsabilidad profesional (arl. 1.164 CC), y por eso la mera presentación de un título de pro-
ligada a su especial deber de previsión y cuidado (STS 25.7.91), si piedad al depositario es dudoso que legitime la reclamación de res-
el depositario dispone indebidamente de la cosa depositada, cuan- titución de la cosa depositada, y en consecuencia ese título es
do no haya responsabilidad penal no cumple con entregar lo que dudoso que sirva para liberar al depositario de la responsabilidad
recibió a cambio sino que debe indemnizar los daños sufridos por en caso de pago indebido a un acreedor putativo, y aun la restitu-
el depositante (STS 20.10.92). Evidentemente la responsabilidad ción al verdadero propietario puede significar en ciertos casos el
del depositario no alcanza los supuestos de fuerza mayor, como incumplimiento de los deberes del depositario fiel de guardar la
cuando los efectos depositados son sustraídos en un robo a mano cosa depositada. Estos principios se aplican reiteradamente por la
armada (STS 15.3.90). jurisprudencia en los depósitos bancarios; así en el depósito con-
junto e indistinto el banco no tiene por qué investigar quién es el
propietario del dinero depositado y por ello puede devolver el depó-
sito a cualquiera de los titulares de la cuenta que se lo reclame, y
2.3. EL CUIDADO EN LA RESTITUCIÓN ello aunque el depósito conjunto no signifique la existencia de un
condominio sobre los saldos bancarios (SSTS 7.7.92, 15.12.93,
La regulación del Código insiste muy fundamental- 7.11.00); igualmente el banco no tiene por qué investigar el poder
mente en el cuidado que ha de tener el depositario en la de disposición del administrador legal de una sociedad titular de
restitución de la cosa depositada a persona idónea. En una cuenta bancaria (STS 23.11.00). Por el carácter personal de la
relación entre depositante y depositario no puede aceptarse que el
principio el depósito establece una relación directa entre depositario pueda a su vez depositar la cosa en manos de un terce-
depositante y depositario y por ello la restitución debe ro sin una justa causa, y parece que, como sucede en el mandato,
hacerse al deponente, sus causahabientes o a la persona será en lodo caso responsable de los daños que se deriven por culpa
designada en el contrato (art. 1.766 CC), siempre que sean o negligencia del subdepositario.
capaces, pues si son incapaces la restitución se hace a su
representante legal (art. 1.773 CC). En caso de depósito conjunto por varios depositantes,
se le debe restituir a cada uno su parte, salvo que se trate
El depositario no tiene obligación de investigar la titularidad de una cosa indivisible, en cuyo caso deben actuar todos
del depositante, y cumple con restituir a quien le entregó la cosa,
conjuntamente, o que se trate de una relación solidaria, en
234 CAP VIII—EL CONTRATO DE DEPÓSITO 4. EL DEPÓSITO NECESARIO 235

cuyo caso podrá cada uno de los depositantes solicitar la de prolongación irregular del depósito, más allá de su término con-
tractual u ordinario, el depositario tiene derecho a exigir el pago de
restitución de todo el depósito (art. 1.772 CC). una renta o merced por el almacenaje (STS 7.5.90), y parece que
por analogía con el régimen de la mora accipendi no continuará la
El depósito puede ser un contrato autónomo con este fin o responsabilidad especial de cuidado del depositario, ni responderá
puede resultar de una obligación accesoria a otro contrato princi- de su destrucción.
pal, como sucede en ciertas prendas sin desplazamiento, en el que el
status loci define la garantía (art. 60 LHM), o en un contrato de dis- La cosa depositada debe ser restituida en el lugar en el
tribución, en el que se establece que la mercancía queda depositada
en el almacén del distribuidor (STS 13.12.96), en un contrato de eje- que se determinó en el contrato, o alternativamente en el
cución de obra, o simplemente porque el depósito de dinero se esta- lugar en que se encuentre la cosa (art. 1.774 CC). Debién-
blece con carácter de garantía no prendaria de una obligación, lo dose restituir la cosa con todos su frutos y accesiones (art.
que resulta extraordinariamente frecuente (STS 27.1.00). En este 1.770 CC).
contexto debe recordarse que la garantía prendaria debe constituir-
se expresa y formalmente, y que el depósito no otorga por sí mismo En la restitución de la cosa depositada rige el principio
preferencia al depositario sobre las cosas depositadas para cobrarse
contra el depositante, sin perjuicio de la preferencia que resulta del de indemnidad, en su virtud el depositario no debe sufrir
derecho de retención por los gastos de mejora y conservación de la ningún daño o empobrecimiento por el depósito, debien-
cosa (STS 10.1.91). do ser indemnizado de todos los gastos y mejoras efectua-
dos en la cosa, y de los perjuicios sufridos a causa del
depósito (art. 1.779 CC, que no se refiere exclusivamente a
los gastos necesarios), teniendo derecho a la indemniza-
ción de los gastos de devolución de la cosa (art. 1.775 CC;
3. Contenido del deber de restitución STS 18.12.91).
El depósito debe ser restituido al depositante cuando
lo reclame, aunque en el contrato se haya fijado un plazo
para la restitución (art. 1.775 CC). A diferencia del como-
dato el depositario carece de derecho alguno a continuar 4. El depósito necesario
con la detentación de la cosa depositada tras la reclama-
ción del tradens, pues como ya se ha dicho el depósito se Los artículos 1.781 y 1.782 CC regulan el depósito
hace en interés exclusivo del depositante. necesario que es aludido como categoría en el artículo
1.762 CC. El depósito necesario es aquel depósito que no
Si no hay reclamación por el depositante o si no se ha cumplido se funda en un acto voluntario de entrega o recepción de
el plazo del depósito, la restitución anticipada por el depositario la cosa, sino que es impuesto por la ley o resulta de una
sólo puede hacerse por un justo motivo (que la jurisprudencia situación de calamidad pública o en supuestos extraordi-
interpreta con todo rigor, STS 21.10.91), y en principio hay que narios de accidente o desastre, como incendio, ruina,
admitir que el justo motivo exige un cambio objetivo en la situa- saqueo o naufragio.
ción originaria de la cosa o del sujeto depositario. Es evidente que
el depósito no tiene por qué prolongarse indefinidamente, y por El sentido de la identificación legal de la categoría
ello el depositario puede exigir la terminación del depósito, y solici-
tar la devolución al depositante o instar su consignación cuando se «depósito necesario» viene definida por su propio nom-
haya cumplido el plazo ordinario o razonable del depósito. En caso bre. Su función es poner de manifiesto que el régimen del
CAP. VIII.—EL CONTRATO DE DEPÓSITO 5. EL DEPÓSITO HOTELERO 237
236

depósito no sólo se origina por la aceptación voluntaria nomía saneada. La responsabilidad impuesta al hostelero es así
parte de la ordenación de la industria hotelera. Finalmente la res-
por el depositario de la cosa depositada, sino que también ponsabilidad del hotelero se constituye como una especial respon-
existe depósito en todo supuesto de estado de necesidad sabilidad profesional, pues quien se enriquece cobrando por el hos-
del titular de una cosa, en el que existe un deber de recep- pedaje es coherente que asuma las pérdidas fortuitas sufridas por el
ción obligatoria de cosa ajena que impone su guarda y huésped.
cuidado diligente, y que se regula por el régimen general
del depósito voluntario. El Código regula esta responsabilidad en los artículos
1.783 y 1.784 CC. De ellos merece destacarse que se consi-
El depósito necesario puede ser constituido bien por la dera el depósito hotelero como un depósito necesario, con
autoridad establecida o circunstancial del lugar en que ha lo que el fundamento de la responsabilidad parece ser la
ocurrido el accidente o catástrofe, o bien se deriva directa- especial vulnerabilidad del viajero, y no se configura legal-
mente del estado de necesidad mismo, siendo el caso más mente como un contrato de depósito, sino que la especial
frecuente el deber de cuidar de las pertenencias de un responsabilidad se deriva de la mera introducción de efec-
accidentado por todos los presentes en el momento del tos en los mismos en los establecimientos hoteleros. Final-
accidente; originándose vina responsabilidad civil, por la mente la responsabilidad se impone también por actos de
denegación de cuidado de las cosas ajenas, similar al tipo dependientes o extraños, y sólo se excluye la responsabili-
penal que resulta tras la denegación de auxilio en los dad del hostelero en casos de fuerza mayor (como en un
daños personales en el delito de omisión de deber de soco- atraco a mano armada: SSTS 15.3.90, 27.1.94).
rro que se define en los artículos 195 y 196 CP, responsabi-
lidad civil en el depósito voluntario que hay que entender Se ha destacado en la doctrina que la interpretación de estos
solidaria si concurriendo un estado de necesidad fueran artículos debe conducir a considerar que no se trata de una auténti-
varios los que deniegan el auxilio debido de guarda y cui- ca responsabilidad extracontractual, sino de una obligación de
dado de las cosas circunstancialmente abandonadas que garantía, o si se quiere como un régimen peculiar de aseguramiento
su dueño no puede cuidar. de los efectos introducidos en fondas y mesones, lo que es subraya-
do también por la jurisprudencia que destaca que la responsabili-
dad no se origina por la entrega formal de las mercancías al hostele-
ro para que las guarde, sino por la mera introducción de los efectos
en el establecimiento hotelero (STS 11.7.89). En consecuencia es
5. El depósito hotelero más radical la responsabilidad que en otros supuestos análogos de
responsabilidad agravada como los que resultan de la responsabili-
La responsabilidad especial de mesoneros y fondistas tiene una dad del transportista o del ejecutor de una obra, o en general de la
gran tradición (Partidas 5,8,26 «pues fían en ellos cuerpos y haberes presunción de culpa del detentador de cosa ajena (art. 1.183 CC), en
que lo guarden lealmente»), y ha recibido distintos fundamentos: la los que hay una presunción de culpa, pero no se impone un específi-
facilidad que tienen los profesionales de la hostelería para estafar, co deber de garantía de las mercancías o bienes ajenos detentados.
engañar y robar a sus huéspedes, y la indefensión y vulnerabilidad Este deber de garantía no sólo se refiere a los hoteleros propiamente
del viajero que se encuentra en tierra extraña; otro fundamento es el dichos, sino también a aquellas situaciones análogas de depósito
deber de lealtad a la confianza que el huésped ha depositado en el necesario derivadas de la introducción de efectos en un lugar de
hostelero, a lo que se añade una singular responsabilidad pública y gestión mercantil ajena, por persona en tránsito que se sitúa en una
política, pues el cuidado del extraño es fundamento sustantivo de la situación de dependencia y vulnerabilidad, como sucede en la intro-
organización social (la falta de hospitalidad destruyó Sodoma y ducción de efectos en un párking, en los viajeros de los trenes o
Gomorra), y la garantía del tránsito y la morada, sustentan una eco- autobuses, restaurantes, cafeterías o espectáculos.
CAP. VIH.—EL CONTRATO DE DEPÓSITO
238

El artículo 1.783 CC establece con carácter general dos CAPÍTULO IX


requisitos para que pueda fundarse esta especial respon- EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
sabilidad de los establecimientos hoteleros: en primer
lugar, que se diese conocimiento de los efectos introduci-
dos al mesonero o sus dependientes, lo que se refiere
exclusivamente a los artículos de especial valor, sin duda 1. Concepto de arrendamiento
para que puedan tomar las medidas adecuadas de preven-
ción de riesgos en función de las mercancías introducidas; No hay en el Código una definición unitaria de contra-
y en segundo lugar, que el huésped observe las medidas to de arrendamiento, sino que el código parte de la diver-
ordinarias de diligencia y cuidado de los efectos introduci- sificación de las figuras de arrendamiento de cosa, obras y
dos de acuerdo con las circunstancias, lo que implica muy servicios (arts. 1.542 y 1.546 CC).
en particular observar las prevenciones que los posaderos
o sus sustitutos les hubiesen hecho sobre el cuidado y vigi- El arrendamiento es en derecho romano uno de los cuatro con-
lancia de los efectos. tratos consensúales que fueron admitidos como tales. El derecho
romano definió como contrato de arrendamiento el intercambio de
bienes y servicios (contrato conmutativo) agrupando en un concep-
to unitario una serie variada de figuras contractuales propias del
comercio de bienes y servicios, caracterizadas por su temporalidad
y la determinación correspondiente de su objeto, lo que justilicaba
la consensualidad, pero ello hacía del contrato de arrendamiento
una figura extremadamente versátil.

Distinguió el derecho romano de una parte el arrenda-


miento de cosas (rerum), y de otra el arrendamiento de
servicios (operarum) y arrendamiento de obra (operis),
según se quiera del servicio su actividad o su resultado.
Distinción que nunca ha sido cuestionada, y que sustenta-
ba el régimen del Código civil (art. 1.542 CC). El arrenda-
miento es así el modelo de contrato para la disposición y
utilización temporal de cosas o servicios. La concepción
unitaria del arrendamiento se cuestiona en el derecho
moderno, principalmente porque no tiene consecuencias
prácticas, y porque no pueden tener unidad dogmática las
cosas y los servicios, lo que supone rebajar a la condición
de cosa el trabajo dependiente retribuido (en los servicios
o en la obra), y olvidar la dignidad que merece la actividad
del ser humano.

Por eso en el derecho moderno se reserva el concepto de arren-


240 CAP. IX.—EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO 2. EL ARRENDAMIENTO DE COSAS 241

damiento al arrendamiento de cosas, el arrendamiento de servicios usufructo, ha de ser de cosa concreta y determinada, no consumible
tiene un sentido residual, y renace en otra sede jurisdiccional como (art. 1.545 CC), ni lungible. Finalmente el arrendamiento tiene una
contrato de trabajo, especialmente protegido; y el arrendamiento de duración cierta y determinada mientras que el usufructo es natural-
obra deja de llamarse arrendamiento para denominarse preferente- mente vitalicio, el primero se constituye normalmente Ínter vivos y a
mente contrato de obra, de aplicación especial al contrato de edifi- título oneroso, mientras que el segundo se constituye normalmente
cación. La concepción unitaria del arrendamiento carece por otra mortis causa y a título lucrativo.
parte de significado práctico, pues la normativa de cada clase de
arrendamiento es muy específica, no admite el trasvase de una cate-
goría de arrendamiento a otra, y prácticamente sólo se conserva la A falta de precio cierto por el uso y disfrute de una cosa
noción unitaria de arrendamiento por razones sistemáticas. no hay arrendamiento sino cesión gratuita en precario
(STS 2.5.94). La distinción entre arrendamiento y precario,
no estriba en el pago de una cantidad de dinero, sino en
que se haga a título de renta y como justa contrapresta-
ción por el uso de una cosa (STS 22.10.87). En consecuen-
2. El arrendamiento de cosas cia, no hay arrendamiento sino precario si sólo se satisfa-
cen gastos de mantenimiento como agua, luz y teléfono
2.1. CONCEPTO Y DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES (STS 10.1.64), o si se presta asistencia y cuidados que no
significan el pago de una renta (STS 26.10.87). La distin-
Según la definición legal, «en el arrendamiento de ción entre arrendamiento y depósito se plantea frecuente-
cosas una de las partes se obliga a dar a otra el goce o uso mente en la jurisprudencia a efectos de responsabilidad
de una cosa por tiempo determinado y precio cierto» (art. (arts. 1.563 y 1.564 CC). La jurisprudencia considera que
1.543 CC). El precio del arrendamiento se denomina es depósito si se hace en interés del depositante, conside-
renta, y normalmente se devenga con carácter periódico, rando con carácter general que el depósito es gratuito y
aunque nada impide que pueda devengarse de una sola que debe calificarse la relación como arrendamiento si
ve/ y por anticipado. hay un pago efectivo por la detentación (STS 20.11.99).

El artículo 1.543 CC, tiene el mérito de subrayar el doble conte-


nido posible del arrendamiento de cosas, que puede referirse exclu-
sivamente al uso o también al disfrute de la cosa, cuando la misma 2.2. LA DURACIÓN DEL ARRENDAMIENTO.
produce frutos o rendimientos. En este segundo caso, el arrenda- LA TÁCITA RECONDUCCIÓN
miento se aproxima dogmáticamente al usufructo, del que se distin-
gue por su naturaleza personal. El arrendamiento se define como Es característica definitoria del arrendamiento el estar
derecho personal, frente al usufructo que se define como derecho
real, tradicionalmente se considera que el arrendamiento no es opo- sometido a un plazo cierto (art. 1.569.1 CC).
nible a terceros, aunque en el derecho moderno al reconocerse el
carácter de poseedor del arrendatario se reconoce al arrendamiento El Código prohibe los arrendamientos perpetuos o indefinidos
un cierto régimen de la oponibilidad a terceros, especialmente en como parte de la configuración legal de los censos y la lucha contra
los supuestos de inscripción del derecho de arrendamiento. El las vinculaciones. La cesión perpetua de un bien a cambio de una
arrendatario goza de la cosa a través del arrendador, que es el que renta se define como censo enfitéutico: el censo enfitéutico sólo
tiene el deber primordial de reparación y garantía de uso y utiliza- puede establecerse sobre inmuebles y en escritura pública (art.
ción, mientras que en el usufructo el usufructuario tiene una rela- 1.628 CC) y es esencialmente redimible (art. 1.651 CC), mientras
ción directa de goce de la cosa. El arrendamiento, a diferencia del que la cesión temporal de un bien a cambio de renta se define como
242 CAP. IX.—EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO 2. EL ARRENDAMIENTO DE COSAS 243

arrendamiento (art. 1.655 CC). Se considera también nula la cláusu- CC), aunque no se exige que el requerimiento resolutorio sea lor-
la que deja al arrendatario la potestad de fijar libremente la dura- mal, bastando la falta de acuerdo tras unas conversaciones fallidas
ción del contrato (STS 2 7.10.9 5). al término del arrendamiento (STS 20.9.91). Aunque se acepten ren-
tas después del requerimiento resolutorio no puede entenderse que
esto suponga una aquiescencia a la continuación de la detentación
Con todo la fijación del plazo no se considera elemento indebida, y se produzca una tácita reconducción, pues el pago de
esencial del arrendamiento. Si el plazo de duración del merced es una contraprestación debida. No hay aquiescencia cuan-
arrendamiento no se fija en el contrato, se entiende por el do hay un debate o duda razonable sobre el término del arrenda-
tiempo que se derive de la naturaleza del objeto y causa miento.
del arrendamiento (en arrendamientos rústicos, hasta la
recolección de frutos, o en tierras labrantías divididas en En general, doctrina y jurisprudencia consideran que
dos o más hojas, por tantos años cuantas sean éstas: art. la tácita reconducción no es una prórroga, ni una renova-
1.577 CC), en los arrendamientos de temporada, por la ción del contrato anterior, sino un nuevo contrato, cuyo
duración de ésta o hasta la nueva temporada (STS 2.4.80), término no es la duplicación del originariamente pactado,
entendiéndose hecho por años cuando se ha fijado una sino que tiene una duración más limitada, que es la pre-
renta anual, y por meses cuando se ha fijado una renta vista en los artículos 1.577 y 1.581 CC, es decir, aquel que
mensual (art. 1.581 CC). Duración que será fijada por los se deriva de la naturaleza del objeto del contrato o del
tribunales a falta de acuerdo expreso entre las partes (art. modo de devengarse la renta.
1.128 CC; SSTS 17.9.87, 26.2.92, 12.2.99).

En la muy interesante STS 20.6.95, el contrato de hospedaje se


califica de arrendamiento para concluir que el plazo no es potestati- 2.3. CONTENIDO DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS
vo del hospedante, sino que ha de entenderse fijado por días, sema-
nas, meses o años, según se pague la renta de la hospedería, en apli- El Código hace una regulación muy detallada de los
cación del artículo 1.581 CC. Cuando hay discrepancia sobre el derechos y deberes del arrendador y arrendatario, el prin-
precio convenido y éste no se puede probar de un modo cierto, o
cuando no se ha convenido el precio, el arrendamiento termina
cipio es que el arrendatario posee a través del arrendador,
desde luego (art. 1.547 CC). La prolongación indebida de la tenen- pero a diferencia de lo que ocurría en el derecho histórico,
cia, aunque no sea intencional o dolosa, obliga a continuar pagando el Código considera al arrendatario poseedor (art. 1.560
el precio o merced por la detentación basada en el enriquecimiento CC), que puede en consecuencia utilizar en nombre pro-
sin causa (SSTS 1.2.28, 13.5.65, 27.11.92), e incluso a la indemniza- pio todos los recursos de la posesión, tanto en la defensa
ción de los daños y perjuicios cuando la prolongación indebida de la interdictal de la cosa como en la recolección y goce de sus
tenencia sea dolosa por el arrendatario (STS 20.10.93).
frutos; aunque por poseer en nombre del arrendador, el
título de arrendatario no le habilita para usucapir la cosa
Si tras el cumplimiento del término del arrendamiento arrendada. Siendo la posesión del arrendador una mera
el arrendatario continúa quince días en la posesión de la posesión mediata, que no le habilita por sí misma a la
cosa arrendada con aquiescencia del arrendador, se pro- detentación de la cosa, salvo a la extinción del arrenda-
duce la tácita reconducción (art. 1.566 CC). miento.
No se exige una aquiescencia expresa del arrendador, pues la En términos generales puede decirse que el arrendamiento por
misma se deduce de la falta de requerimiento resolutorio (art. 1.566 ser manifiesto es oponible a terceros, aunque sean terceros registra-
244 CAP. IX.—EL CONTRATO DE A R R E N D A M I E N T O 3. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS 245

les protegidos, como posesión inmediata, si fue conocida o debida mera presunción inris tanttim (SSTS 9.11.93, 20.11.99), que puede
conocer por el tercero hipotecario, que no puede desconocer la rea- desvirtuarse de cualquier modo o cuando la imposición de la res-
lidad extrarregistral manifiesta (art. 36 LH), y éste es el sentido con ponsabilidad al arrendatario no sea razonable dadas las circunstan-
el que, con carácter general, ha de interpretarse el artículo 1.571 cias (SSTS 8.6.90, 11.2.00).
CC. La posición del arrendador se defiende también jurispruden-
cialmente en el procedimiento ejecutivo, pues el requerimiento al
poseedor es trámite previo para que el acreedor pueda dirigirse con- El Código autoriza con carácter general el subarriendo
tra el bien embargado o hipotecado y ha de hacerse en el propio jui- al arrendatario (art. 1.550 CC), quedando obligado el
cio ejecutivo y antes del remate (SSTS 17.6.86, 26.9.91), aunque el subarrendatario al uso y disfrute de la cosa en los mismos
arrendatario no tenga título inscrito (STS 18.5.93), principios incor- términos pactados para el arrendamiento (art. 1.551 CC),
porados a la nueva LEC (arts. 661, 675). Por otra parte el arrenda- y con posibilidad de ejercicio de una acción directa (art.
miento constituido con anterioridad a la hipoteca, y en general con 1.552 CC), que hemos estudiado en el primer volumen de
anterioridad al embargo del bien arrendado, es oponible al rema-
tante o adquirente en subasta judicial del bien hipotecado o embar- este libro.
gado (véanse arts. 14 y 19 de la LAU).
El régimen de indemnización de gastos y mejoras se funda en la
asimilación del arrendamiento al usufructo (art. 1.573 CC) y en el
El arrendador está llamado a garantizar el uso y goce principio de indemnización restringido sólo a las mejoras necesa-
pacífico de la cosa por el arrendatario durante todo el rias (SSTS 13.12.93, 27.10.97). Aunque por la dificultad de distin-
tiempo que dure el arrendamiento (art. 1.554.3. CC), y a guir entre mejoras útiles y necesarias, y por la justicia en la restitu-
tal efecto tiene que sufragar las reparaciones necesarias ción de gastos de mejora, y por los provechos que puede recibir el
para el correcto disfrute del arrendatario (art. 1.554.2 CC), arrendador de las mejoras introducidas, en aplicación del régimen
del enriquecimiento injusto, en ocasiones la jurisprudencia amplía
reparaciones que no obligan a reconstruir la cosa arrenda- la medida restitutoria.
da si se destruye completamente (STS 20.2.75), reparacio-
nes que el arrendatario debe padecer, sin perjuicio de su
derecho a reducir la renta o a rescindir el contrato en los
términos del artículo 1.558 CC. 3. Arrendamiento de servicios
El arrendatario debe usar y disfrutar de la cosa de 3.1. CONCEPTO
acuerdo al destino pactado y su naturaleza (art. 1.558
CC), sin posibilidad de variar su forma (art. 1.557 CC), y Por el arrendamiento de servicios una persona se obli-
como poseedor tiene el deber de defender la integridad de ga a prestar a otra un trabajo o servicio durante un cierto
la cosa y avisar al arrendador de cualquier usurpación, tiempo, a cambio de una retribución o salario.
amenaza dañosa o peligro a su integridad que acontezca
(art. 1.559 CC). Los elementos determinantes de la definición legal son la pres-
tación de un servicio (art. 1.544 CC) y el tiempo cierto (art. 1.583
El Código somete al poseedor a un régimen muy severo de res- CC), que puede ser indefinido, pero no de por vida (art. 1.583 CC).
ponsabilidad en el uso de la cosa, pues se presume que la ha recibi- El Código considera como figuras típicas de prestación de servicios,
do en buen estado (art. 1.562 CC) y que todo menoscabo que sufra los criados domésticos, que pueden ser libremente despedidos (art.
la cosa se debe a su culpa (art. 1.563 CC), siendo responsable tam- 1.584 CC), y los trabajadores asalariados, que sólo pueden despedir-
bién de los daños causados en la cosa arrendada por los miembros se por justa causa (art. 1.586 CC). Pero se trata de una regulación
de su casa (art. 1.564 CC). El artículo 1.563 CC, es con todo una que puede considerarse totalmente obsoleta. La incidencia de la
246 CAP. IX.—EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO 3. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS 247

legislación laboral, que excluye de la jurisdicción civil la prestación blece respecto de ellos, como hemos visto, un régimen peculiar de
del trabajo dependiente en el ámbito de organización y dirección de responsabilidad profesional, y reitera que son contratos libremente
un empresario (art. 1 ET), regulándose también como laborales rescindibles por las partes, produciendo el desistimiento unilateral
especiales, las relaciones de alta dirección (RD 1382/1985), servicio del contrato de servicios de profesionales liberales únicamente el
doméstico (RD 1424/1985), deportistas profesionales (RD 1006/1985), deber de retribuir los servicios prestados hasta el momento, por
y otras análogas, hace del arrendamiento de servicios en el orden analogía con los artículos 1.583 y 1.733 CC (SSTS 30.5.87, 30.3.92,
civil una categoría residual, sin un contenido preciso, para referirse 12.5.97, 28.11.97), o excepcionalmente el deber de indemnizarlos
a aquellos servicios que no son laborales. Vamos a ver también que daños cuando el desistimiento se considera intempestivo (STS
en el orden civil la prestación de servicios puede ser calificada como 12.5.97). En ocasiones, vamos a ver a continuación, estos servicios
mandato o como arrendamiento de obra según los casos, y que profesionales pueden ser calificados como contrato de obra, cuando
dichas calificaciones son preferentes en la jurisprudencia al arren- no se quiere la actividad sino el resultado, calificación que normal-
damiento de servicios, por tener un régimen más consistente y per- mente se emplea para limitar su retribución.
filado, por lo que el régimen civil del arrendamiento de servicios es
doblemente residual. Son contratos que se rigen por la libertad de
pacto y en esto puede decirse que son figuras terminales, pues son
los servicios que no son contratos laborales, ni mandato, ni contrato
de obra. 3.2. DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES

Los supuestos más frecuentes de arrendamientos de Se plantea reiteradamente en la jurisprudencia la nece-


servicios en la jurisprudencia lo constituyen los servicios sidad de distinguir entre arrendamiento de servicios y de
de profesionales liberales, como abogados, notarios, obra. Conceptualmente el arrendamiento de servicios es
arquitectos, médicos, en los que no hay relación de depen- una categoría general, frente al arrendamiento de obra,
dencia. También a aquellos contratos en los que se requie- categoría especial más precisa que presupone la anterior,
ren como servicios una actividad empresarial autónoma pues supone contratar los servicios, y también definir una
que no puede calificarse de dependiente, como servicios obra o resultado cierto como objeto del contrato (se con-
de guardería infantil (STS 20.12.99), de enseñanza en aca- tratan unos servicios, para realizar una obra: art. 1.544
demias privadas (STS 24.12.94), de peritaje profesional CC). Sin embargo hoy en día por la vis attractiva del con-
(STS 12.5.97), de mantenimiento de ascensores (STS trato laboral, que deja casi sin contenido el contrato civil
3.2.94), de gestoría (STS 29.10.90). de prestación de servicios, existe una preferencia en califi-
car un contrato como de obra, estableciéndose la doble
subsidiariedad del arrendamiento de obra respecto del
La jurisprudencia considera tradicionalmente arrendamiento contrato de trabajo, y del arrendamiento de servicios res-
de servicios la contratación de la actividad de los profesionales libe-
rales, pero hoy en día en que se admite el mandato retribuido, por pecto del contrato de obra.
estar fundados dichos servicios en el intuitu personae, por no deli-
mitarse el servicio en función del tiempo de prestación de los servi- La importancia de la distinción se destaca por doctrina y juris-
cios, por ser sus honorarios reglados en función de tarifas profesio- prudencia: se concreta en la facultad de desistimiento del contrato
nales establecidas a tanto alzado (comisión) y no por la duración del de obra (art. 1.594 CC; STS 28.11.97), entrega y abono parcial de la
servicio, están más cercanos a la actividad de intermediación que al obra (arts. 1.592 y 1.595 CC), aunque hemos visto que se aplica en
arrendamiento de servicios propiamente dicho. En todo caso la cali- ocasiones por la jurisprudencia la facultad de desistimiento y abono
ficación como mandato o como arrendamiento de servicio de la parcial al arrendamiento de servicios; y sobre todo por la existencia
actividad de los profesionales liberales no parece comportar dife- de un régimen peculiar de riesgo (art. 1.589 CC; STS 19.10.95), es
rencias esenciales de régimen jurídico, pues la jurisprudencia esta- decir por el carácter resultativo del contrato de obra se debe la obra
3. ARRENDAMIENTO DESERVICIOS 249
CAP. IX—EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
248
filado desde el principio, como en los servicios de peritaje
misma y no el abono del servicio o trabajo en realizarla, existiendo
también un régimen peculiar de responsabilidad en el contrato de (STS 15.12.94), de mantenimiento, reparación y construc-
obra (art. 1.591 CC), o a la determinación de la propiedad intelec- ción de buques (SSTS 1.12.88, 20.10.89, 3.11.98), y en
tual de una aplicación informática, que si se hizo en el contexto de general todos los contrato relativos a la edificación, que se
una relación de servicios se atribuye al arrendador (STS 12.12.88), constituyen en el paradigma jurisprudencial del contrato
sino, sobre todo, en la práctica moderna, en el distinto régimen de de obra. Se emplean también como criterios subsidiarios
retribución o pago de los servicios que se establece en ambos con- por la jurisprudencia para distinguir el arrendamiento de
tratos, pues en el contrato de obra se retribuye el resultado, frente al
contrato de servicios en que se retribuye por unidad de tiempo. Por obra y de servicios el modo de pago, considerándose pre-
ejemplo, en la STS 30.6.97 se discute la naturaleza de un contrato ferentemente arrendamiento de obra si se retribuyen a
para reflotar una gabarra hundida en el muelle de Sanlurce. Ante la tanto alzado y de servicios si se retribuye por unidad de
imposibilidad de la empresa contratada de reflotar la gabarra se tiempo (SSTS 19.10.95, 30.6.97), y también se toma como
recurre en casación la naturale/.a del contrato, pues si se trata de un criterio la no fijación de un tiempo cierto de prestación de
arrendamiento de servicios se deben pagar los prestados hasta la los servicios, que hace presumir el carácter de arrenda-
resolución consentida por ambas partes, mientras que si se trata de
un contrato de obra no se debe nada, porque la gabarra no ha sido miento de obra, considerándose preferentemente arrenda-
redolada. La sentencia concluye que es un contrato de obra, porque miento de servicios si la duración de la prestación o servi-
se quiso el resultado, no la actividad, porque el precio era cierto y cio se fija expresamente en el contrato (STS 19.6.82,
determinado y tenía ciertos matices de aleatorio, pues era el arren- 7.2.95). A falta de precio cierto no hay arrendamiento sino
datario el que debió prever las dificultades de la extracción, y final- cesión gratuita en precario (STS 2.5.94).
mente porque el arrendatario fue elegido por su profesionalidad y
habilidad. En este mismo contexto, en la prestación de servicios
médicos se distingue entre la cirugía asistencial y cirugía satisfacti- Se plantea también reiteradamente en la jurisprudencia la dis-
va: el contrato para la curación de una enfermedad es un arrenda- tinción entre mandato y arrendamiento de servicios, frecuentemente
miento de servicios, y se debe pagar el servicio prestado, mientras también por problemas en cuanto al modo de pago de los servicios.
que el ciudadano sano que acude a cirugía estética o a realizar una Históricamente las figuras se distinguían nítidamente por ser el
vasectomía, realiza un contrato de obra y por ello no debe pagar al arrendamiento retribuido mientras que el mandato era gratuito,
medico si la cirugía fracasa, aunque no sea por culpa del facultativo pero admitido jurisprudencialmente la retribución del mandatario
(SSTS 7.2.90, 25.4.94, 31.10.96, 28.6.99), salvo que no pueda presu- la distinción se hace más difícil y sutil. Las diferencias se difuminan
mirse que el embarazo de la esposa fuese debido al marido, y en y en muchas sentencias encontramos tratadas indistintamente
consecuencia que no se acredite la defectuosa esterilización (STS mandato y arrendamiento, calificándose los servicios profesionales
11.2.97). como mandato y no arrendamiento a efectos de rendición de cuen-
tas, pago parcial y (acuitad de desistimiento, todo ello porque el
La jurisprudencia pone el acento en la voluntad de las mandato tiene un régimen mucho más perfilado, mientras el arren-
partes, considerando un arrendamiento de servicios si se damiento de servicios es en el Código civil un mero residuo históri-
co sin alma. La jurisprudencia considera que a falta de título expre-
ha querido la actividad, y un arrendamiento de obra si so, si la actividad o servicio no se presta en el ámbito de dirección
se ha querido el resultado (STS 25.5.88), o lo que es lo de un empresario, la relación ha de considerarse mandato, y retri-
mismo considerando el arrendamiento de servicios una buirse los servicios por su costo efectivo y no a tanto alzado o por
obligación de medios y el de obra una obligación de resul- unidad de tiempo (SSTS 6.11.31, 28.1 1.57), debiendo rendirse cuen-
tado (SSTS 19.10.95, 30.6.97, 25.5.98), cuestión que no es tas de los servicios prestados (STS 27.11.92), en general el mandato
fácil deslindar en ocasiones. Por su naturaleza se conside- se refiere a actividades donde es más decisivo el intuitu personae,
como en actos singulares de intermediación (STS 25.3.88) o de
ran preferentemente arrendamiento de obra los contratos actuación representativa (SSTS 17.5.93, 25.5.92), mientras que en el
en los que el servicio a prestar queda definitivamente per-
250 CAP. IX.—EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO 4. EL ARRENDAMIENTO DE OBRA 251

arrendamiento se quieren servicios, y no hay ficción de actuación re del ejecutor (art. 1.598 CC). En el derecho romano (D. 1 9.2.2,
en nombre de otro (STS 27.11.92). En el arrendamiento existe citando un texto de GAIO) e histórico (Las Partidas), sólo se conside-
dependencia, mientras que en el mandato hay una ficción de susti- raba contrato de obra si el comitente que encarga la obra suminis-
tución de personas (SSTS 4.3.88, 27.11.92), en el mandato además tra también los materiales, pero hoy en día por la importancia y
el apoderado actúa con autonomía gestora y no con dependencia complejidad de las obras este criterio parece obsoleto pues no es
(STS 6.10.89). Se plantea también en ocasiones la distinción entre corriente que el comitente, por ejemplo de un chalet, aporte los mate-
arrendamiento de servicios y contrato de sociedad, que se diferencian riales, y el artículo 1.588 CC, siguiendo el modelo del proyecto de
por la voluntad constitutiva, si en su origen ha habido o no voluntad GARCÍA GOYENA, prevé expresamente que pueda haber contrato de
de partir las ganancias, y por la forma de pago (SSTS 29.9.97, obra aunque no se suministren los materiales. Tampoco parece con-
6.7.00), afirmándose también que aunque la constitución de una vincente, para distinguir el contrato de compraventa del de obra, el
sociedad civil puede ser informal, la sociedad no puede presumirse, valor relativo de la materia o del trabajo prestado, como mantuvo
y su existencia ha de constar expresamente (SSTS 10.2.84, parte de la doctrina francesa e italiana del xix, puesto que aunque el
12,11.85). valor del trabajo sea ínfimo, será un contrato de obra si el ejecutor
asume la responsabilidad de la obra misma. La jurisprudencia pare-
ce tener hoy en día de modo preferente, para distinguir entre la
compraventa y el contrato de obra, la representación de las partes, y
en especial la relevancia que se otorga a la realización misma de la
4. El arrendamiento de obra cosa: la instalación de un equipo industrial es distinta de la venta de
un equipo industrial, porque el ejecutor asume la responsabilidad
de su funcionamiento una vez instalado y de la instalación misma
4.1. CONCEPTO Y DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES (SSTS 20.6.98, 20.2.97, 7.7.82); en el contrato de adquisición de
unos depósitos para el vino, la STS 18.4.95 lo califica de contrato de
Según resulta del tenor del artículo 1.544 CC, por el obra porque se fabricaron siguiendo las instrucciones del comitente
contrato de obra se obliga una persona a ejecutar una y porque las cosas tenían que fabricarse y no existían en el momen-
obra por un precio cierto. El criterio que se establece en el to de su adquisición (también STS 31.1.89); el contrato de obra
parece configurarse como especial frente a la compraventa: tiene
Código parece ser la fijación de un precio cierto por la eje- que identificarse la obra y ser trascendente el faceré del ejecutor de
cución de una obra, lo que implica que el tiempo de dura- la misma; sin embargo en la permuta de solar por local en el edificio
ción del servicio no es decisivo (como en el arrendamiento construido hay permuta y no ejecución de obra, porque el faceré del
de servicios) sino la obra misma, que debe ordinariamente ejecutor es en sí mismo irrelevante, al estar perfectamente identifi-
estar deslindada y definida desde el propio contrato, y cada la cosa desde la conclusión del contrato (STS 12.12.99).
cuyo riesgo de destrucción o de defectuosa realización
asume el ejecutor de la obra (arts. 1.589 y 1.590 CC).
4.2. LAS FASES DEL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA
El problema fundamental es entonces el de deslindar entre con-
trato de obra y contrato de compraventa, que tienen muchas afinida-
des, especialmente en la compraventa de cosa futura, pero que se La regulación del Código parte de la distinción clásica
distinguen fundamentalmente en el régimen de garantía decenal de de tres fases en el cumplimiento del contrato de obra: la
la obra (art. 1.591 CC), del riesgo y destrucción de la cosa debida ejecución misma, la aprobación por el comitente y la
(arts. 1.589 y 1.590 CC), saneamiento por defectos y vicios (que no entrega de la obra.
se entiende aplicable a la obra por tener un régimen peculiar de res-
ponsabilidad), facultad de cumplimiento parcial (art. 1.592 CC) y
facultad de desistimiento en el contrato de obra (art. 1.594 CC), así El Código parte del presupuesto de que durante toda la
como en el régimen de aprobación de la obra y control sobre el face- ejecución de la obra el ejecutor de la misma es poseedor de
252 CAP. IX.—EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO EL ARRENDAMIENTO DE OBRA 253

la obra (arts. 1.589, 1.590 CC), y tiene derecho de reten- obra, salvo que haya habido morosidad en la recepción
ción mientras no se le pague íntegramente el precio (art. (SSTS3.5.93, 13.5.96).
1.600 CC). Durante la ejecución el comitente tiene un
derecho de verificación e información sobre todo lo con- Durante toda la fase de ejecución el comitente tiene
cerniente al progreso de la obra, fundado en el principio una facultad unilateral, y libre de desistimiento (art. 1.594
de la buena fe contractual, y tienen también derecho a CC), que la jurisprudencia interpreta que se refiere a todo
cambiar el proyecto, lo que se deduce de su derecho al tipo de obras y no sólo a las que se hacen por partes, pie-
desistimiento (pues si puede desistir debe poder modifi- zas o medida (STS 28.11.97), y que no está condicionada
car). al incumplimiento de la otra parte. El desistimiento se
efectúa por declaración recepticia del comitente (SSTS
La doclrina clásica discutió quién era el propietario de la obra, 29.12.95, 4.2.97), y está regido por el principio de indem-
entendiéndose generalmente que el comitente que suministraba los nidad del contratista, esto es, se le debe pagar íntegramen-
materiales en la cosa mueble o el suelo en la cosa inmueble era el te la obra realizada, e indemnizar por los gastos efectua-
propietario, mientras que si los materiales los suministraba el ejecu- dos y los legítimos provechos y expectativas generados
tor éste continuaba siendo propietario hasta la entrega efectiva,
aunque algún autor entendió que el ejecutor hacía siempre suya la (SSTS 5.5.83, 28.11.97).
obra por aplicación de las reglas de la especificación (pues de lo
contrario sería una compraventa), o que el comitente hacía suya la La ejecución de la obra conlleva también una detallada docu-
obra, aun con anterioridad a la entrega porque el ejecutante actua- mentación de la misma que se completará en el llamado libro de edi-
ba en su nombre, y el propio contrato de obra suponía el reconoci- ficio (art. 7 de la Ley 38/1999), que está destinado a contar su histo-
miento de la propiedad de lo actuado. Hoy en día la discusión sobre rial desde el punto de vista jurídico. La rigurosa documentación de
la propiedad de la obra raramente se plantea en la jurisprudencia, la obra es una parte esencial de la lex artis de la construcción y su
porque la ejecución de la obra no se concibe como una transmisión falta acarreará una presunción de culpabilidad, como en todo
de la propiedad de los materiales del comitente al ejecutante y pos- supuesto de responsabilidad profesional. La obra se inicia con un
terior transmisión de la obra concluida del ejecutante al comitente, acta de replanteo (art. 11), el director de la obra debe llevar rigurosa-
sino haciéndose abstracción de la propiedad de la obra, la ejecución mente un libro de ordenes y de asistencias (art. 12) (STS 18.12.99) y
de la misma se explica a través del fenómeno posesorio, considerán- controlar efectivamente la actuación de sus dependientes, especial-
dose al ejecutor poseedor inmediato y al comitente poseedor media- mente del arquitecto técnico y subcontratistas, verificando la obra
to de la obra, lo que se explica por el modelo empresarial y no perso- realizada (STS 23.12.99), lo que también corresponde al director de
nalista de las principales ejecuciones de obra. ejecución (art. 13). La obra se concluye con el certificado final de
obra, que deben suscribir todos los agentes de la edificación (art. 14).

4.2.1. La fase de ejecución


4.2.2. La fase de aprobación
Durante toda la fase de ejecución el ejecutor corre con
el riesgo de destrucción de la obra si no aportó los mate- La obra se entiende terminada por su aprobación por el
riales (art. 1.590 CC), y de la obra y los materiales si apor- comitente (véase la identidad de la aprobación frente a la
tó los mismos (art. 1.589 CC). Dicha responsabilidad es la entrega: art. 1.592 CC). La jurisprudencia, por aplicación
característica definitoria del contrato de obra, y la asun- analógica del régimen de la evicción, considera que la
ción del riesgo continúa hasta la entrega efectiva de la aprobación extingue la responsabilidad del constructor o
254 CAP. IX.—EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO 4. EL ARRENDAMIENTO DE OBRA 255

contratista por todos los vicios manifiestos en la obra que habilitan la entrega, la entrega puede también dilatarse
(SSTS 8.4.83, 29.11.91, 18.10.96), lo que impone al comi- si el comitente se niega injustificadamente a la aceptación
tente una obligación específica de examen de la obra ter- de la obra. Según la opinión más común, el plazo de garan-
minada y de denuncia de sus vicios, que será tanto más tía de la obra (la llamada responsabilidad decenal del art.
radical cuanto mayor sea la pericia del comitente. 1.591 CC), se inicia con la aprobación de la obra, no con su
entrega definitiva, aunque la Ley 38/1999 establece que los
La aprobación de la obra no es un acto potestativo del comiten- plazos de responsabilidad y garantía se deben empezar a
te sino que una vez requerido formalmente para su verificación es computar desde la recepción de la obra (art. 6).
un acto debido, si se ajusta al proyecto y a las calidades técnicas
concertadas en el contrato. La aprobación no impide que el comi-
tente pueda presentar en su caso pequeñas salvedades o solicitud La Ley 38/1999, regula el régimen de la recepción de la obra, a
de reparaciones que no impiden que se considere consumada la través de un acta firmada por promotor y constructor (art. 6), a la
obra y en consecuencia no impiden su entrega efectiva (SSTS que debe preceder el certificado del fin de la obra suscrito por el
13.4.89, 8.6.96). La aprobación tácita se deduce del no rechazo director de la obra y el director de ejecución. La recepción debe
expreso de la obra ofrecida (STS 22.3.97). Una ve/, que el ejecutor hacerse en el plazo de treinta días desde su terminación, pudiendo
hace el ofrecimiento formal de la obra como terminada el comiten- el promotor rechazar motivadamente la recepción de la obra si con-
te debe aceptarla o rechazarla, pues si no la rechaza motivadamen- sidera que no está terminada o no se ajusta a las condiciones con-
te se entiende que la acepta (STS 22.3.97), y si la rechaza injustifi- tractuales. Pero la ley está considerando el supuesto de la entrega al
cadamente, como ya hemos dicho, se transmite el riesgo de promotor, a quien se supone obligado a solicitar las oportunas licen-
destrucción al comitente. El artículo 1.598 CC, regula el contrato cias administrativas. La finalización de la obra puede comprender
de ejecución de obra a satisfacción del propietario, en realidad, también según los supuestos la efectiva habitabilidad de la misma,
como reitera la jurisprudencia, toda obra debe hacerse a satisfac- culminando en consecuencia no sólo la obra material y civil, sino
ción del comitente, y la libre aceptación por el comitente sería una también la jurídica y administrativa.
condición meramente potestativa (art. 1.115 CC). Desde el derecho
romano (D. 19.2.24), se entiende que a falta de aprobación pueda
remitirse la misma al arbitrio de tercero, que no es un arbitro en
sentido jurídico, sino un perito designado por las partes o nombra- 4.2.4. El pago de la obra
do legítimamente que dictamine sobre la idoneidad y ajuste al con-
trato de la obra realizada (lo que la jurisprudencia denomina un
arbitrador: STS 22.7.95). Con la entrega de la obra surge la obligación del pago
del precio (art. 1.599 CC) y se trasmite el riesgo de des-
trucción de la misma al comitente.
4.2.3. La fase de entrega El pago efectivo de la obra se rige por el principio de la
inmodificabilidad del precio pactado (art. 1.593 CC), aun-
La aprobación de la obra es distinta de su recepción o que es frecuente que en las obras se introduzcan modifica-
entrega. Los dos momentos suelen coincidir o ser inmedia- ciones cualitativas o cuantitativas que se deben pagar de
tamente posterior la entrega a la aprobación, pero se distin- acuerdo con su justiprecio (STS 7.10.86), que se ha ido
guen conceptual y realmente porque, en ocasiones, a la ampliando en la jurisprudencia hasta incluir el deber de
aprobación sigue un período antes de la entrega en el que se abono de aquellos trabajos necesarios o convenientes que se
hacen las reparaciones o modificaciones que se acuerden, o hayan introducido en la ejecución, siempre que haya habido
se interesan las correspondientes licencias administrativas una previa advertencia del constructor (STS 19.4.82), for-
256 CAP. IX.—EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO 4. EL ARRENDAMIENTO DE OBRA 257

mulándose también un deber de oposición temporáneo del maniliestos y admirables de creación e innovación en el ámbito del
comitente a aquellos excesos sobre el proyecto o modifica- derecho civil, que ha tenido a nuestra jurisprudencia como protago-
ciones de la obra que conociese o debiese haber conocido, y nista. En la década de los setenta se producen imporlanlcs aporta-
ciones doctrinales (HERRERA CATENA, CADARSO PALAU, FKRNÁNDH/.
en consecuencia declara la responsabilidad del comitente si COSTALES, SÁNCHEZ CALERO y otros), que sistematizan la jurispruden-
consintió tácitamente a la continuación de las obras irregu- cia elaborada hasta entonces, subrayan algunas contradicciones y
lares (SSTS 10.6.92, 31.10.98). Todo ello siempre que no proponen un sistema coherente de responsabilidad en la construc-
suponga alteraciones esenciales del proyecto. ción. Estos brillantes trabajos suponen un ejemplo de madure/, de la
ciencia jurídica y toda una nueva metodología de estudio de derecho
Lo más característico del contrato de obra es que fren- civil, pues parten del estudio de los problemas concretos que se plan-
te a los principios de integridad e indivisibilidad del pago, tean en la práctica y no de apriorismos dogmáticos, y sobre la base
se formula el principio de la facultad de pago y entrega de las soluciones jurisprudenciales, proponen doctrinas coherentes
para la sistematización y elaboración de una dogmática jurídica del
parcial de la obra, que se aplica legalmente a los supuestos derecho de la construcción inexistente en las leyes positivas. Se asis-
de obra pactada por piezas o por medida (art. 1.592 CC) o te entonces a un diálogo recíproco entre doctrina y jurisprudencia,
muerte o imposibilidad del ejecutor cuando la parte de la que se enriquecen recíprocamente, y que dan profundidad y perspec-
obra reporta un beneficio al comitente (art. 1.595 CC), tiva a los problemas y soluciones que reclama la sociedad española.
principio que la jurisprudencia amplía a todo supuesto en
que la ejecución parcial es útil al comitente (SSTS 28.3.96, La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de
10.5.97, 24.12.98), lo que supone establecer el principio de la edificación dedica al régimen de la responsabilidad los
divisibilidad del cumplimiento en el contrato de obra, artículos 17 y 18. Como vamos a ver, no ha habido una
salvo que la entrega parcial no sea útil al comitente. derogación del artículo 1.591 del CC, lo que supondría el
abandono de la compleja elaboración doctrinal y jurispru-
dencial sobre la responsabilidad en la construcción, pero
tampoco ha llegado a formular un cuerpo de derecho
4.3. LA RESPONSABILIDAD EN EL CONTRATO DE OBRA coherente, porque se ha limitado ha concretar algunos de
los puntos previamente formulados en la jurisprudencia y
porque la Ley 38/1999 es una Ley marco, que no pretende
4.3.1. Elaboración jurisprudencial del régimen una regulación exhaustiva de los temas que trata, sino
de la responsabilidad en el contrato de obra principalmente, como re/a su exposición de motivos,
Frente a la insuficiencia del derecho codificado para prestar una
fomentar la calidad de los edificios y dar garantías a los
solución adecuada a los innumerables conflictos que planteaba la usuarios. Por esto la interpretación de este régimen de res-
edificación moderna, la jurisprudencia, en especial después de la ponsabilidad legal debe nacerse en el marco de la conti-
guerra civil, y ante el desarrollo económico y el boom de la construc- nuidad de los principios y conceptos elaborados secular-
ción, ha elaborado una detallada y compleja dogmática y todo un mente por la jurisprudencia.
cuerpo de derecho coherente para la edificación, construyendo un
régimen de garantía decenal y responsabilidad contractual, un régi-
men específico de responsabilidad profesional, de responsabilidad
extracontractual, de preferencias credicticias y privilegios, que se ha 4.3.2. Responsabilidad contractual y la garantía
basado en una resolución justa de casos concretos que servían de de la obra construida
precedentes a los nuevos y cada vez más complejos problemas del
día a día en la construcción. Se trata de uno de los ejemplos más El régimen de la responsabilidad en la construcción se
258 CAP. IX.—EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO 4. EL ARRENDAMIENTO DE OBRA 259

ha fundado en agregar a la responsabilidad contractual cuando un edificio se arruina por vicios en la construc-
ordinaria (art. 1.591, párr. 2), la responsabilidad decenal o ción, dentro de los diez años siguientes al final de la obra,
plazo general de garantía (art. 1.591, párr. 1), que se confi- y también extiende la responsabilidad decenal al arquitec-
gura como una especial responsabilidad profesional en la to, si la ruina se debe a vicio del suelo o de la dirección. La
construcción que se agrega a la primera. responsabilidad decenal se establece así en el Código civil
entre el promotor y el constructor y el arquitecto, por
Esta interpretación del artículo 1.591 CC ha tenido su origen en defectuosa construcción, o por defectuoso proyecto o
los esfuerzos jurisprudenciales por facilitar la prueba de la culpa en defectuosa ejecución técnica (STS 21.6.99). La responsa-
procesos constructivos de tecnología moderna extremadamente bilidad del arquitecto se extiende también a la de todos los
complejos para un no especialista, y ante la actuación de estamen- técnicos intervinientes en el ámbito de su competencia.
tos corporativos poderosos (constructores, arquitectos), ligados a
poderosos grupos económicos, que ocultaban efectivamente los Pero lo más interesante de la construcción jurisprudencial
defectos e irregularidades de las construcciones, y se protegían recí- de la responsabilidad decenal es que ha extendido esta
procamente. Se establece así junto al régimen general de la respon- responsabilidad a favor de los terceros, que son los que
sabilidad contractual, la responsabilidad decenal como plazo gene- necesitan una especial protección, configurando una res-
ral de garantía de diez años, salvo caso fortuito o fuerza mayor, que ponsabilidad concurrente de todos los denominados agen-
no se presumen (SSTS 25.6.99, 29.12.98). El esquema tiene profun- tes de la construcción frente a dichos terceros adquirentes
das raíces históricas, y es aceptado como modelo en el artículo 17
de la Ley 38/1999, que regula junto al régimen general de la respon- del piso o edificio construido (arts. 8 y sigs. de la Ley
sabilidad por vicios ocultos y por responsabilidad contractual, el 38/1999), esto es, se impone responsabilidad decenal al
régimen peculiar de garantía de la obra realizada (de diez, tres y un propio promotor, al proyectista, y director de la obra, nor-
año) en los diversos supuestos que define. malmente arquitectos, del constructor, al director de la
ejecución de la obra, normalmente un arquitecto técnico,
La responsabilidad contractual en la construcción, y y a los subcontratistas de la obra, cada uno responsable en
en general en los contratos de obra, se considera una la esfera de su propia ejecución. La extensión de esta res-
manifestación concreta del régimen general de la res- ponsabilidad profesional se completa con el estableci-
ponsabilidad en los contratos (art. 1.101 CC), y abarca miento de un previo deber de aseguramiento (art. 19 de la
tanto la inadecuación de la obra al proyecto contratado Ley 38/1999).
(STS 12.2.00), como la responsabilidad por la defectuo-
sa ejecución o el retraso en la ejecución (STS 10.11.99). La responsabilidad del promotor se justifica por ser el principal
El plazo de prescripción de la acción es de quince años agente de la edificación. Es el que se enriquece finalmente con la
(art. 1.591.2 CC), de acuerdo al régimen general de pres- obra, es el que contrata efectivamente con los adquirentes de los
cripción de la acción de responsabilidad contractual pisos o locales construidos, es el que elige al constructor y arquitec-
(art. 1.964CC). tos, y lo contrario produciría la indefensión de los compradores
(SSTS 28.1.94, 13.10.99, 10.11.99), aunque los defectos sean de
construcción o de ejecución o vicios del suelo, el promotor responde
frente a los terceros adquirentes de pisos o locales, pues debe res-
4.3.3. La responsabilidad decenal ponder de todos los vicios ruinógenos aunque no haya intervenido
en la construcción (SSTS 20.11.98, 27.1.99). El promotores tam-
bién responsable aunque se oculte en formas societarias. El artículo
El artículo 1.591 CC, concibe la responsabilidad dece- 17.3 de la Ley 38/1999 expresamente previene que el promotor res-
nal como una responsabilidad específica del contratista, ponderá solidariamente con los demás agentes intervinientes, con
260 CAP. IX.—EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO 4. EL ARRENDAMIENTO DE OBRA 261

lo que parece configurarse una específica función de alian/.amiento 4.3.4. Concepto de ruina
de la responsabilidad de todos y cada uno de los agentes de la cons-
trucción. Algunas sentencias excluyen la responsabilidad del pro- En la redacción originaria del Código la extensión de la
motor cuando la de otros agentes de la construcción están perfecta-
mente individuali/.ada, pero parece que dicha exclusión se funda en garantía decenal abarcaba sólo a la ruina del edificio. La
que los condenados eran perfectamente solventes por haber asegu- jurisprudencia elaboró un concepto amplio de ruina, que
rado previamente su responsabilidad (SSTS 22.11.99, 31.3.00). Por comprendía tanto la ruina efectiva como lo que vino en lla-
otra parte resulta también reiterada en la jurisprudencia la distin- marse la ruina funcional, es decir aquellos vicios en la
ción entre promotor-constructor y promotor-mediador, excluyendo construcción que sin ser esenciales sí constituían un defec-
al promotor mercantil o intermediario de la responsabilidad ex to grave de ejecución, representaban un riesgo potencial o
1.591, que sólo alcanza al promotor de la construcción misma
(SSTS 3.7.99, 23.9.99). disminuían gravemente la utilidad de la obra. En muchas
sentencias la referencia a la ruina funcional se definía
como aquellos defectos que exceden de las imperfecciones
En los agentes de la construcción distintos del promo- corrientes (SSTS 10.11.94, 4.12.89), como faltas de repaso
tor rige un principio de individualización de la responsa- de pintura o terrazas agrietadas (STS 10.7.00), filtraciones
bilidad, esto es, responden exclusivamente en el ámbito de e inundaciones (STS 9.3.00), derrumbes parciales (STS
su respectiva actuación. La solidaridad se establece con 22.12.99), desprendimientos de ladrillos (30.9.83). Se dis-
carácter excepcional cuando hay concurrencia de culpas o tingue en consecuencia en la jurisprudencia entre vicios
cuando no puede individuali/.arse de modo categórico la ruinógenos y vicios manifiestos, excluyendo exclusivamen-
responsabilidad (SSTS 15.7.00, 21.2.00). te estos últimos de la responsabilidad decenal. Extendién-
dose también en ocasiones la responsabilidad decenal a las
Así es imputable específicamente al arquitecto el estudio del obras de reparación de edificios (STS 17.12.97).
suelo y la correcta cimentación de la obra (STS 31.3.00, 22.12.99), la
previsión adecuada de las filtraciones de aguas en caso de inunda- Es éste un punto en el que ha incidido decisivamente con gran
ción (STS 9.3.00), la adecuación del ascensor a la normativa admi- acierto la Ley 38/1999. Distingue el artículo 17.1 entre los vicios que
nistrativa (STS 25.1.00), al director de la obra le son imputables las aleclen a elementos estructurales y comprometan la resistencia y
modificaciones del proyecto que son la causa de la ruina (STS estabilidad del edificio, a los que se extiende la responsabilidad
13.11.99), al arquitecto técnico la correcta verificación de los mate- decenal, de los otros vicios que simplemente supongan un incumpli-
riales (STS 3.7.00). El artículo 17.2 de la Ley 38/1999 parece recoger miento de los requisitos de habitabilidad, respecto de los cuales sólo
especialmente este principio de individualización de la responsabi- se prevé una garantía de tres años, otorgándose una garantía de sólo
lidad insistiendo en la idea de que la responsabilidad solidaria sólo un año para los delectos de terminación o acabado, y ello sin perjui-
puede imponerse con carácter excepcional (art. 17.3). La extensión cio de la aplicación del régimen general de los vicios y defectos ocul-
de la responsabilidad al arquitecto técnico (STS 18.12.99) y al sub- tos (art. 17.9). Parece pues que habrá que d i s t i n g u i r en adelante
contratista (SSTS 22.6.92, 23.12.99), se incorpora más recientemen- entre vicios ruinógenos, de habitabilidad y de acabado, delimitando
te en la jurisprudencia. La jurisprudencia recuerda también que en los vicios ruinógenos exclusivamente a los vicios de estructura, lo
modo alguno puede imponerse la responsabilidad en quien no ha que parece más acorde con el régimen histórico.
sido llamado al proceso (STS 3.11.99), aunque por los altos costes
de una demanda judicial, y la condena en costas respecto de quien
sea absuelto en la demanda, suele la jurisprudencia favorecer la
continuación de demandas a quien aparece como responsable al 4.3.5. La responsabilidad extracontractual
inicio del proceso o al promotor, y evita la figura del litisconsorcio
pasivo necesario (STS 23.12.99). La jurisprudencia conoce también un gran número de
CAP. IX.—EL CONTRATO DH A R R E N D A M I E N T O 4. EL A R R E N D A M I E N T O DE OBRA 263
262

sentencias en las que la acción ejercida es la de responsa- ción con la actividad de fomento de la construcción y
bilidad extracontraclual (arts. 1.902 y 1.907 CC). Los reparación de edificios, que se entendía de utilidad públi-
supuestos a los que se refiere son normalmente los de ca, y con un principio básico de justicia distributiva, que
daños producidos a terceros, en general a edificios o fin- reservaba la preferencia de una plusvalía a quien contri-
cas colindantes, por razón de una obra, situación en las buyó a crearla o conservarla. Dichos créditos han susten-
que no existe una relación negocial previa entre las partes tado históricamente la noción de refacción, como crédito
(SSTS 18.3.00, 3.7.99), o por derribar una pared mediane- singularmente privilegiado. En el Código se configuran
ra (STS 29.10.99). como privilegios refaccionarios tanto los créditos de cons-
trucción, reparación o conservación de los bienes muebles
(art. 1.922.1 CC), como los de la misma naturaleza sobre
4.3.6. Cómputo del plazo de prescripción
inmuebles (art. 1.923.5 CC).
de las acciones para exigir responsabilidad El privilegio nacido de los contratos de obra, como pri-
Para exigir la responsabilidad contractual o extracon- vilegio refaccionario, no es reipersecutorio, y sólo se puede
tractual que presupone la prueba de la culpa, el plazo hacer efectivo mientras la cosa permanece en manos del
empieza a correr desde que el daño se manifiesta, a no ser deudor, sin que se pueda pretender ejercer el mismo con-
que la culpa fuere conocida con anterioridad, en cuyo caso tra terceros adquirentes de la cosa (SSTS 16.2.1897,
empieza a correr el plazo de prescripción de la acción 10.2.4, 3.1.13, 5.7.90). Y al contrario de los que ocurre en
desde que pudo ejercitarse. los créditos ordinarios, la preferencia en caso de plurali-
dad de créditos refaccionarios no se otorga al crédito más
Para la responsabilidad decenal la jurisprudencia dis- antiguo, sino al refaccionario más moderno (art. 1.927.3
tinguía entre plazo de garantía que se iniciaba con la apro- CC). Para hacer efectivo el privilegio refaccionario la ley
bación de la obra y plazo de prescripción, que supuesta la otorga al constructor, reparador o conservador un dere-
manifestación del vicio en el plazo de garantía, duraba cho de retención (art. 1.600 CC).
quince años a partir de dicha manifestación del vicio rui-
nógeno (SSTS 22.12.99, 18.12.99). La Ley 38/1999 reduce El crédito refaccionario inmobiliario es objeto de una doble
el plazo de prescripción drásticamente a sólo dos años regulación: como facultad de inscribirse en el registro, cuando afec-
ta a inmuebles (art. 1.923.3 CC), o como crédito preferente especial
(art. 18) desde que el vicio se manifieste en todos los por la sola reali/.ación de obras de construcción, reparación o con-
supuestos de garantía previstos en el artículo 17, previen- servación, aunque no esté inscrito, pero de rango inferior a los cré-
do también el mismo plazo de prescripción para las accio- ditos inscritos (art. 1.927.3 CC). El privilegio especial de carácter
nes de repetición entre los agentes de la construcción o real se adquiere por la inscripción en el registro de la propiedad
éstos y los aseguradores. (art. 1.923.3 y 4 CC), aunque también tiene un privilegio especial, de
naturaleza personal, el privilegio refaccionario que no esté inscrito,
pero de rango posterior a los créditos inscritos (art. 1.927.3 CC). La
Ley hipotecaria regula también detalladamente la refacción inmobi-
4.4. PROTECCIÓN LEGAL DE LOS CRÉDITOS NACIDOS liaria aunque a efectos de su acceso al registro de la propiedad por
DEL CONTRATO DE OBRA vía de anotación preventiva, lo que le concede un rango preferente
similar al hipotecario (art. 64 LH), aunque la anotación a favor del
Desde el derecho romano, los créditos nacidos del con- acreedor refaccionario caduca a los sesenta días de concluida la
trato de obra gozaban de una especial protección, en rela- obra objeto de la refacción (art. 92 LH), si no hay litigio sobre la
264 CAP. IX.—EL CONTRATO DH A R R E N D A M I E N T O EL CONTRATO DE TRANSPORTE 265

liquidación de las obras refaccionarias (art. 95 LH), podiendo el o embalada (art. 357). El Código de comercio regula el contrato de
acreedor refaccionario pedir la conversión de su anotación preven- transporte terrestre (arts. 349 y sigs.), sujeto a una detallada regula-
tiva en hipoteca al vencimiento de la primera (art. 93 LH), circuns- ción administrativa (Ley 16/1987, RD 1211/1990, de ordenación de
crita la refacción a los créditos por contrato de obra (arts. 42.8 y los transportes terrestres), el contrato de fletamiento (arts. 652 y
60-64 LH; arts. 1 59 y 1 66.7 RH), que son históricamente los que sigs.), y el contrato de pasaje marítimo (arts. 693 y sigs.), también
definieron el concepto hipotecario de refacción. sujetos a importante desarrollo administrativo. El transporte aéreo
y de personas está sometido también a una detallada regulación
administrativa, todo ello en el contexto de los convenios internacio-
El artículo 1.597 CC regula también la acción directa nales del transporte, que exceden del ámbito de este libro.
del que pone su trabajo o materiales en una obra frente al
dueño o comitente, que ya hemos examinado en otro
lugar. La cláusula frecuente en los contratos de transporte de
riesgo y ventura del porteador impone también a éste la
responsabilidad por caso fortuito (SSTS 17.11.97, 6.4.98),
mientras que la cláusula a riesgo y ventura del comitente
5. El contrato de transporte no excluye la responsabilidad por negligencia del portea-
dor o de sus empleados (STS 12.5.81), igualmente los lími-
Dentro del régimen general del contrato de obras y ser- tes legales a la responsabilidad del porteador, establecidos
vicios (cap. III, tít. VI), regula el Código civil el contrato de por pacto, ley o convenio internacional, no excluyen el
transporte. Con la sola finalidad de establecer en el portea- deber de indemnizar todos los daños en los supuestos de
dor o transportista un especial deber de custodia similar dolo del transportista.
al que se regula en el contrato de hospedaje (art. 1.601
CC), imponiendo en el mismo una responsabilidad agra- Se ha discutido si esta responsabilidad agravada se aplica tam-
vada en caso de pérdida o avería de la mercancía transpor- bién al transporte de personas, pero aunque alguna sentencia lo
tada (art. 1.602 CC), salvo caso fortuito o fuerza mayor. niega (STS 21.11.96), parece la postura mayoritaria admitirla, pues
Responsabilidad que la jurisprudencia aplica también al el Código no distingue. No es lógico que las mercancías mere/can
retraso, que se presume injustificado (SSTS 23.2.00, mayor protección que las personas, y ello es la consecuencia lógica
31.5.00). Se trata de una responsabilidad que la jurispru- del carácter de responsabilidad profesional del transportista (SSTS
dencia (STS 2.2.98) califica de profesional, y que se 31.5.85,31.5.00).
extiende también a la figura del comisionista de transpor-
tes, al que se le hace garante solidario de la responsabili-
dad del transportista (STS 11.10.86).

Dicha responsabilidad se regula en términos similares en el


Código de comercio (art. 361 C de C), imponiendo sobre el comiten-
te el deber de reclamar en el plazo de veinticuatro horas (art. 366).
El Tribunal Supremo no considera que el transporte civil y mercan-
til sean figuras distintas o contrapuestas, y cita comúnmente las
normas civiles y mercantiles como parte de un derecho común del
transporte (SSTS 28.4.87, 3.10.97). Dado que se presume que cual-
quier desperfecto lo es por su culpa, el porteador tiene derecho a
examinar previamente la mercancía a su costa aunque esté cerrada
CAPITULO X
LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS

I. ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS

1. Principios generales y evolución legislativa


La relación entre cultivador y propietario de la tierra, y la selec-
ción del nombre que califica la relación entre los titulares o los
meros detentadores de la tierra, es un conflicto atávico, que cristali-
za en multitud de nombres y se resuelve con diversas figuras jurídi-
cas, en las que parece esconderse siempre el fantasma de un predo-
minio político. Las luchas sociales y las revueltas campesinas son
un lugar común que manifiestan la insatisfacción ante los modelos
de organización de la propiedad de la tierra. Una realidad que cam-
bia de nombre para así intentar borrar el recuerdo de represiones,
muertes y revoluciones, pero que se renueva incesantemente. El
régimen medieval de censos, foros, subforos, etc., responde a com-
plejos modelos de organización social fundados en la propiedad de
la tierra y de vinculación de la persona a la propiedad de la tierra
(servidumbre personal), aunque variando la protección respectiva
del propietario o del cultivador, según la influencia social y econó-
mica que detentan en cada lugar y momento histórico, pero que
luego se reproduce en la protección respectiva que el ordenamiento
jurídico ofrece al propietario o al arrendador en las modernas leyes
urbanísticas.
El arrendamiento es un modo de resolver las relaciones entre
propietario y cultivador basado no en la vinculación de la persona a
la tierra, sino en la libre voluntad de las partes. El modelo de arren-
damiento rústico del Código civil, responde al modelo del Código de
Napoleón que se fundaba en la legislación revolucionaria, especial-
mente en el Decreto de 5 de julio de 1791, que tras la desamortiza-
ción civil y eclesiástica, había conformado un modelo de arrenda-
miento rústico basado en la igualdad de las partes, y en la
temporalidad del vínculo como definitorio de su esencia. El Código
civil apenas dedica los artículos 1.575-1.579 a los arrendamientos
rústicos, estableciendo unos principios generales entre los que des-
taca la duración del contrato en función del ciclo agrícola al que se
dedique la finca (arts. 1.577 y 1.578 CC) y el derecho a la rebaja de la
268 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS: 1. PRINCIPIOS GENERALES Y EVOLUCIÓN I.EUSI.ATIVA 269

renta por la esterilidad de la tierra o por pérdida de la mayor parte ticio dando al arrendatario la facultad de acceder a la propiedad
de los frutos (arts. 1.576 y 1.577 CC), principios que de cualquier de la tierra si el arrendador la enajena. Se cuida también detalla-
modo apenas tienen hoy en día aplicación práctica y sobre los que damente los sistemas de revisión y actualización de la renta, y un
existe escasa jurisprudencia por la incidencia en estos temas de la régimen peculiar de gastos y mejoras. Es el modelo intervencio-
legislación especial. nista de la propiedad agraria que posteriormente se a d o p t a r í a
también para los arrendamientos urbanos.
Los vientos de reforma agraria y de protección social Después de la guerra civil, la Ley de 28 de junio de 1940 confir-
de los trabajadores, en el contexto de los efectos de las ma la vigencia de la LAR, aunque deroga su normativa de desarrollo
graves agitaciones campesinas andaluzas de comienzos y sus disposiciones transitorias. La Ley de 23 de junio de 1942, apar-
de este siglo, herencia del reformismo agrario del xix, te de algunas cuestiones menores (la principal la fijación de la renta
en trigo), define, junto a los arrendamientos rústicos ordinarios
centraron la llamada cuestión agraria, agudizada en la sometidos a la LAR, los llamados arrendamientos protegidos como
segunda República, donde se decidió llevar a cabo una aquellos en los que el arrendatario tiene un régimen especial de pró-
reforma radical de las estructuras agrarias nacionales. La rroga; en lo que incidirá la Ley de 15 de julio de 1954, al definir los
base 22 de la Ley de reforma agraria de la segunda Repú- llamados arrendamientos especialmente protegidos, u los que se otor-
blica, previo una legislación especial de arrendamientos ga la facultad extraordinaria de acceder a la propiedad, por un pro-
rústicos, que fue objeto de un agrio debate político, y de cedimiento privilegiado de abono de una cantidad tasada, prorro-
gándose además sucesivamente el régimen excepcional de prórroga
diversos proyectos de grupos políticos contrarios, y que previsto para los mismos, en posteriores decretos de desarrollo.
dio origen durante el gobierno de derechas de la CEDA, a Finalmente el Decreto de 29 de abril de 1959 promulga el reglamen-
la primera Ley moderna de arrendamientos rústicos, de to de arrendamientos rústicos, que ante el cúmulo y complejidad de
1 5 de marzo de 1 935. Una ley técnicamente muy bien la legislación especial y diversidad de figuras arrendaticias pretende
construida y cuyos principios han perdurado hasta la resolver las dificultades de aplicación surgidas en la práctica, con
actualidad. una importante tendencia interpretativa y recogiendo mucha doc-
trina jurisprudencial.
Es un modelo de normativa intervencionista en los contratos.
Se parte de la base de que la libertad contractual favorecía des- La vuelta a un sistema único codificado de arrenda-
mesuradamente a unos latifundistas urbanos especuladores y mientos rústicos se realiza en la vigente Ley 83/1980, de
esclavizaba a los trabajadores agrarios, pero se evita toda dema- 31 de diciembre, de arrendamientos rústicos. Dicha Ley
gogia. El derecho civil respeta el orden existente, la intervención no supone una ruptura con el derecho anterior, pues las
se hace desde la perspectiva del respeto a la propiedad, pero con innovaciones de fondo planteadas son pocas (por ejemplo
limitación de sus prerrogativas, al desarrollar una vinculación
duradera del trabajador y su f a m i l i a a la tierra arrendada, así la vuelta al régimen de fijación de la renta en dinero, el
como previsión de mecanismos excepcionales de acceso a la pro- régimen peculiar de gastos y mejoras), sino que pretende
piedad de los trabajadores agrarios. La protección se reserva una simplificación de las complejas figuras arrendaticias
exclusivamente al cultivador directo de fincas rústicas, definién- para regular un régimen coherente de duración y prórro-
dose con mucho cuidado el concepto de finca rústica y los contra- gas, evitando los complejos problemas planteados de
tos sometidos a la legislación espacial. La protección se hace efec- derecho transitorio, así como poner un límite temporal al
tiva p r i n c i p a l m e n t e por un sistema de prórrogas for/osas que acceso a la propiedad en los arrendamientos especialmen-
amplían la duración del contrato, previéndose sistemas de subro-
gación legal y de cesión del contrato a favor de familiares durante te protegidos.
su vigencia prorrogada, lo que crea un sentido de vinculación
f a m i l i a r a la tierra arrendada. Se define el retracto legal arrenda - Las previsiones legislativas de normalización de situaciones
270 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS: 2. DELIMITACIÓN 271

excepcionales sobre prórroga de determinados arrendamientos 2. Delimitación de los arrendamientos sometidos


históricos y sobre límites temporales a la facultad de acceso a la a la legislación especial
propiedad en los mismos, no se pudieron llevar a efecto; la Ley
1/1987, de 12 de febrero, y posteriormente la Ley 1/1992, de 10 de
febrero, denominada de arrendamientos rústicos históricos, con- Llama la atención en un primer momento que el objeto
cedieron nuevas prórrogas para los arrendamientos históricos y del contrato de arrendamiento no es la finca en sí misma
para el excepcional acceso a la propiedad en los mismos por meca- considerada, sino la producción agraria, esto es lo que el
nismos privilegiados de capitalización de la renta. La nueva legis- artículo 1 de la LAR denomina el aprovechamiento agríco-
lación venía a prorrogar la excepcionalidad en duración y acceso a la. El propio artículo 3 de la LAR prevé que una misma
la propiedad, justo en el momento en el que se cumplía el plazo finca pueda ser susceptible de arrendamientos simultá-
fatídico de extinción normativamente previsto, y siempre ante el
temor de los problemas sociales que en algunas zonas podía deri- neos de distintos aprovechamientos compatibles y princi-
varse de la abrupta finalización de los arrendamientos históricos pales, presumiéndose que el arrendamiento no se extiende
excepcionalmente protegidos. La perspectiva de que una nueva más allá de lo expresamente pactado. Esto posibilita la
prórroga conduciría a una institucionalización de lo excepcional y existencia de varios contratos de arrendamientos sobre la
los nuevos vientos menos favorables a la intervención administra- misma finca, con personas diversas para aprovechamien-
tiva, han producido el que al vencimiento del último plazo previs- tos diversos, situación que aunque rara en la jurispruden-
to en la Ley 1/1992, el 31 de diciembre de 1997, no se haya estable-
cido una nueva prórroga, por lo que dichos arrendamientos cia no es excepcional (véanse SSTS 16.12.93, 31.5.96).
históricos han de considerarse definitivamente extinguidos. La
problemática de la definición, duración y acceso a la propiedad y
configuración de los arrendamientos rústicos denominados histó-
ricos: protegidos y excepcionalmente protegidos, que tanta rique- 2.1. REQUISITOS DE APLICACIÓN
za casuística y jurisprudencial han planteado en el pasado recien-
te, no será en consecuencia estudiada en este texto general La finalidad primordial de la legislación especial es la
universitario. redistribución de la propiedad agraria y la protección del
pequeño propietario. Por eso se regulan en detalle tres
La Ley 19/1995, de 4 de julio, de modernización de requisitos para la aplicación de la normativa especial a los
explotaciones agrarias, de un modo ciertamente diso- contratos de arrendamiento: tratarse en primer lugar de
nante, establece un régimen especial de duración de contratos de arrendamiento celebrados por quien va a ser
cinco años y supresión de prórrogas legales para los cultivador directo y personal de la tierra; en segundo lugar
contratos de arrendamientos rústicos que se celebren a contratos de suelo que no sea accesorio de una explota-
partir de la entrada en vigor de la Ley (art. 28). Lo que ción industrial o vivienda urbana, definido como rústico;
ha supuesto una restricción sustancial de uno de los y en tercer lugar con una extensión limitada, que excluye
pilares fundamentales del régimen arrendaticio rústico, la protección de los grandes patrimonios agrarios.
que no se entiende muy bien por qué se ha realizado
fuera de su sede propia, en una normativa novedosa de
corte económico, que renuncia a los ideales de antaño
de justicia en la distribución y aprovechamiento de la 2.1.1. Cultivador directo
propiedad y pone en primer término el nuevo ideal de
garantizar la idoneidad económica y viabilidad de una Se define como cultivador directo el que trabaja la tie-
explotación. rra personalmente, y no utiliza asalariados, más que con
272 CAP. X—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS: 2. DELIMITACIÓN 273
justa causa (art. 16), como se consideran la enfermedad y terrenos supervalorados por su situación o expectativa u i - l > . i i i r . i u .1
jubilación (STS 16.2.00). A efectos de prórroga o de acce- (SSTS 3.4.00, 7.10.99, 18.1.99), aunque también su incremento del
so a la propiedad no se considera cultivador directo el que proporcionado de valor puede derivarse de su condición h i s i c n u <>
artística (STS 7.4.93). La exclusión del régimen arrendaticio p u n i r
abandona el cultivo de parte de la tierra y la trabaja sólo ser originaria, si la finca nunca ha tenido carácter rústico, o sol>i c
en parte (STS 29.10.99). Para poder ser considerado corno venida, en cuyo caso el arrendador puede exigir la linali/acion del
cultivador directo y personal basta comprometerse a tra- contrato o denegación de prórroga, previa la oportuna indcmni/.a
bajar personalmente la tierra, no hace falta ser profesio- ción en los términos del artículo 83 de la LAR.
nal de la agricultura con anterioridad al arrendamiento
(SSTS 12.2.97, 16.5.97). No es profesional de la agricultu-
ra el titular de dos negocios de hostelería que exigen su 2.1.3. Extensión limitada
dedicación plena (STS 19.6.95).
No pueden ser arrendatarios los que detenten la titula-
La reforma 19/1995, habilita como profesional de la agricultura ridad de una explotación que exceda de la extensión legal-
no sólo al cultivador personal, sino también las sociedades agrarias,
bien lo sea de carácter cooperativo y comunitario, bien de carácter
mente fijada, que no puede ser superior a la de 50 hectá-
mercantil, siempre que de ser de sociedades por acciones lo sean reas de regadío, 500 de secano o 1.000 de aprovechamiento
nominativas (art. 17). ganadero, en las condiciones que se detallan en el artículo
18 de la LAR (véase STS 13.7.90).
La falta de idoneidad personal es causa de resolución del con-
trato de arrendamiento concertado (art. 76), y además habilita al
IRYDA, si el arrendador no ejercita su facultad de resolución, la
facultad de arrendar las fincas, pagando el precio habitual de las 2.2. CONTRATOS EXCLUIDOS
mismas en la comarca, subarrendándolas a profesionales que reú-
nan las condiciones legales, preterentemente a colindantes (art. 17). En función de la finalidad social de la legislación espe-
cial arrendaticia se excluyen también de la aplicación de
la normativa especial diversos tipos de contratos que
hemos clasificado por razones didácticas en tres grandes
2.1.2. Suelo rústico apartados: a) por considerarse que su finalidad primordial
no es agraria sino comercial o industrial; b) por la natura-
Quedan excluidos de la aplicación de la ley los contra- leza especial del vínculo que une a arrendador y arrenda-
tos que no tengan como finalidad primordial el aprove- tario; c) por la particularidad y accesoriedad del producto
chamiento rústico, bien por constituir el suelo arrendado cedido en arrendamiento.
suelo urbano o urbanizable (art. 7.1), bien por ser acceso-
rio de un edifico o explotación industrial (art. 7.2), bien Se excluyen por razón de su carácter comercial o
por tener un precio de venta mayor del doble que el que le industrial los contratos de arrendamiento de viñas, naran-
correspondería como suelo rústico, por cualquier circuns- jos u olivares, u otras especies arbóreas no forestales por
tancia ajena a su destino agrícola (art. 7.3). tiempo superior a doce años (art. 4). Así como los contra-
tos de arrendamiento de tierras o locales para explotacio-
En la jurisprudencia se plantea frecuentemente, a efectos de nes ganaderas industriales o de estabulación de ganado
denegación de la prórroga, el retracto o el acceso a la propiedad, [art. 6.1.d)}.
274 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS: 4. LA RENTA 275

Se excluyen por razón de la naturaleza especial del La prórroga no existe en los llamados contratos de larga duración,
vínculo que une a arrendador y arrendatario los contratos es decir aquellos en el que el plazo contractual sea al menos de die-
de arrendamiento entre parientes que lo sean entre sí por ciocho años (art. 28).
línea directa o colateral de segundo grado (art. 6.1), o los Una reiterada jurisprudencia ha sostenido que las modificacio-
celebrados entre copartícipes o coherederos de un caudal nes de un contrato pactadas entre arrendador y arrendatario (de
común o sus cónyuges (art. 6.2). renta, objeto de cultivo, modos de cultivo, etc.), no se presumen
novatorias a efectos de cómputo de un nuevo plazo de arrendamien-
La distinción entre productos principales y productos to o del régimen de su prórroga (SSTS 19.5.97, 29.3.99).
accesorios que están excluidos por razón de su particula-
ridad o estacionalidad del arrendamiento rústico es qui- La Ley 19/1995, de 4 de julio, de modernización de las
zás el problema que mayor dificultad de concreción pre- explotaciones agrarias, en su artículo 28, establece un
senta en la jurisprudencia (SSTS 2.7.91, 8.7.97). Se nuevo período de duración legal de cinco años, suprimien-
excluyen por razón de la particularidad y accesoriedad del do las prórrogas legales para aquellos contratos de arren-
producto cedido en arrendamiento los contratos de reco- damiento rústico concertados con posterioridad a la
lección o de realización de faenas agrícolas determinadas entrada en vigor de la Ley, lo que supone, como antes se
(art. 5), o que se refieran específicamente a la siembra de ha dicho, una limitación radical de la funcionalidad de la
una tierra preparada por el propietario (art. 6.5), a semi- legislación especial, y parece que hoy en día la compleji-
llar o mejorar barbechos [art. 6.7.b)]; los estacionales o de dad de regulación de estos arrendamientos rústicos no se
temporada inferior al año agrícola (art. 6.4), los de apro- justifica por su muy limitada eficacia.
vechamiento de rastrojeras, hierbas y en general aprove-
chamientos secundarios compatibles con el principal [art.
6.7.a)], y' la cesión del derecho de caza [art.6.7.cj].
4. La renta en el arrendamiento rústico

La LAR de 1980 vuelve al sistema de fijación de la


3. Duración de los contratos
renta en dinero, y de la facultad de conversión a dinero
de las rentas fijadas en especie (art. 31), pagadera en
El artículo 25 de la LAR prevé una duración mínima períodos anuales, y fraccionándose en períodos anuales
del contrato de seis años. Terminado el plazo contractual si se pactó en períodos superiores a tanto alzado (art.
se otorga al arrendatario un derecho de prórroga por seis 32), sin perjuicio de la admisión jurisprudencial de los
años, y prórrogas sucesivas de tres años, limitándose las pactos expresos de pago anticipado o fraccionado dentro
prórrogas legales a un total de quince años. Por lo que el
período legal de duración del contrato con sus prórrogas del período anual (STS 27.10.89), prohibiéndose el pago
es de veintiún años (disposición transitoria 1.1.a; SSTS anticipado de rentas por períodos superiores a un año
7.7.99, 13.12.99). (art. 33).

El arrendador puede oponerse a las prórrogas si se compromete Se asimilan a la renta las cantidades repercutibles por el arren-
a asumir el cultivo directo y personal por más de seis años, por sí o dador al arrendatario, así las tasas por servicios de plagas del
para su cónyuge o descendientes mayores de dieciséis años en quie- campo (STS 28.9.89), o las cuotas de la Seguridad Social de los tra-
nes concurra la condición de profesional de la agricultura (art. 26). bajadores agrarios de la finca arrendada (STS 4. 11.94). El arrenda-
276 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS RUSTICOS: 5. CESIÓN Y SUCESIÓN 277

tario puede también repercutir al arrendador, y rebajar proporcio- ble (art. 70), prohibiéndose además el subarriendo (art. 70)
nalmente el precio del arrendamiento, por las primas de los segu- salvo en los supuestos excepcionales del artículo 71, y defi-
ros agrarios. Seguros que el propio arrendador puede exigir se sus- niéndose además la cesión o el subarriendo inconsentido
criban por el arrendatario, como debida garantía para el puntual
pago de las rentas y ante las facultades de reducción o exoneración como causa de desahucio (art. 75.4).
del pago de las rentas, que la ley otorga al arrendatario en los
supuestos de pérdida de las cosechas por caso fortuito o fuerza Sin embargo, por el carácter familiar del arrendamien-
mayor (art. 36). to, el artículo 73 otorga al arrendatario la facultad de
subrogar ínter vivos en el arrendamiento a su cónyuge o
Frente al principio de la inmutabilidad de los contra- descendientes si en ellos concurren la condición de profe-
tos, la LAR parte de un principio de modificabilidad de la sional de la agricultura o cultivador personal.
renta pactada, para el establecimiento de una renta justa,
lo que implica reconocer facultades de actualización, revi- La STS 19.5.97 recuerda que la cesión del arrendamiento puede
sión o reducción de la renta pactada cuando la renta pac- hacerse sin consentimiento previo del arrendador y su único requi-
tada o actualizada no se ajuste a las circunstancias de sito es la notificación previa según el artículo 73.2. Aunque la cesión
inconsentida es causa de desahucio, no lo es cuando los hijos conti-
hecho del arrendamiento. Las partes pueden pactar la núan el arrendamiento como cooperadores o colaboradores de su
actualización de las rentas por cualquiera de los índices padre (STS 15.12.94).
legales fijados por el Ministerio de Agricultura (art. 38),
pudiéndose solicitar, si no se ha excluido expresamente, el Se prevé también la sucesión mortis causa en el arren-
establecimiento judicial de una cláusula de actualización damiento rústico, que es un régimen de sucesión excep-
(art. 39). Con independencia de dicha actualización a par- cional, pues el arrendamiento se configura excluido del
tir del primer año de vigencia del contrato cualquiera de caudal hereditario (art. 81).
las partes puede pedir su revisión cuando se produzca una
lesión de más del 1 5 por 100 de la renta que se considera Se regulan como preferentes cuatro órdenes sucesorios
justa (arts. 40-43). Revisión para la que la jurisprudencia que se excluyen entre sí: 1) el legitimario o cooperador de
es muy rigurosa en orden a la prueba de la injusticia hecho que sea designado en el testamento (STS 20.1.98
actual de la renta pactada (SSTS 3.7.86, 25.5.92). Y final- sucede con preferencia en el arrendamiento el heredero
mente se reconoce también un derecho a la rebaja propor- testamentario con preferencia a sus hermanos aunque
cional de la renta, y aun a su exoneración, en caso de pér- todos ellos hubiesen colaborado en el cultivo en vida del
dida extraordinaria de los productos de la cosecha por padre), 2) el cónyuge supérstite, 3) el heredero o legata-
caso fortuito o fuerza mayor, o de menoscabo o deterioro rio subarrendatario o cooperador de hecho en el cultivo,
de la finca (arts. 44-46). 4) cualquiera de los restantes herederos (art. 79). Si hubie-
se varios llamados en el mismo orden se prevé la elección
entre ellos por los propios arrendatarios (art. 80.1), y en
5. Cesión y sucesión en el arrendamiento rústico caso de tratarse de un coarrendamiento, es decir, de co-
existencia de una pluralidad de arrendatarios de la misma
Por su propio carácter social el arrendamiento rústico finca, al fallecimiento de uno de ellos, de no haber llama-
sometido a la legislación especial tiene un carácter perso- dos con derecho sucesorio, se prevé el acrecimiento entre
nalista, y por ello se configura como derecho intransmisi- los coarrendatarios presentes (art. 80.2).
278 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPFXIAL DE ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS: 6. TANTEO Y RETRACTO LEGAL DEL ARRENDATARIO 279

Diversas sentencias distinguen entre subrogación y sucesión, pueden ejercitarse siempre y cuando el arrendatario no
afirmando que la sucesión es automática dentro de los órdenes lega- sea titular de 20 hectáreas de regadío o 200 de secano en
les, no siendo necesaria una notificación previa al arrendador para
que el cambio de titular del arrendamiento surta efecto (SSTS territorio nacional (art. 97).
22.2.99, 11.11.97), pero alguna sentencia más antigua, a efectos de
ejercicio del derecho de acceso a la propiedad, afirmaba que para El propio artículo 86 admite el ejercicio del retracto aunque se
que la sucesión tuviera lugar era también necesaria la notificación enajene la nuda propiedad o parte indivisa de la finca, en cuyo caso
previa al arrendador (SSTS 22.2.96, 30.7.96). el derecho se ejercita sobre la parte enajenada (STS 9.5.97). Aunque
en caso de enajenación de una finca en parte rústica y en parte
urbana no admite su fragmentación a efectos del retracto (STS
La cesión y la sucesión no se conciben como un fenó- 28.6.96). Y ello siempre previo pago temporáneo de la cantidad
meno único que se extinga una vez consumado el primer debida (STS 11.7.96). El precio es el efectivamente pagado, pero
cambio de titular, sino que pueden hacerse tantas cuantas cuando el precio escriturario no sea verosímil se estará a su valor
veces sean posibles por cumplir los cesionarios los requi- real o justiprecio (STS 30.4.91).
sitos legales, dentro del período de duración legal del con-
trato y sus prórrogas (STS 13.10.98). Una reiterada jurisprudencia califica los plazos como
de conocimiento, conocimiento de la enajenación que no
Diversas sentencias afirman que la condición de profesional de se presume (STS 28.1.97).
la agricultura o cultivador directo es previa a la cesión o subroga-
ción (SSTS 22.9.96, 1 5.3.97), y por ello no puede hacerse a favor de- En las adjudicaciones judiciales de fincas el plazo empieza a
incapaz, un menor de seis años (STS 22.2.99), o quien trabaja a correr desde su notificación al arrendatario, no desde la notifica-
tiempo completo en una empresa (STS 27.1.93), pero otras senten- ción misma o entrega al arrendatario del testimonio del auto de
cias matizan que aunque no se tenga la condición de agricultor con adjudicación (SSTS 14.6.82, 7.12.98), y si no se le notifica la adjudi-
carácter previo basta el compromiso como cultivador directo aun- cación judicial desde que la conoce efectivamente (STS 27.7.96).
que el cesionario sea estudiante o jubilado (SSTS 28.5.93, 7.10.99),
y no prohibe que el arrendatario sucesor vaya a dedicarse a otra
actividad siempre que vaya a ser el cultivador directo de la finca El artículo 89 prevé que el tanteo y retracto puedan
cedida (STS 13.10.98). también ejercitarse en la donación, excepto transmisiones
a título gratuito a cónyuge, descendiente o ascendiente
(art. 92), aportación a sociedad, permuta, excepto cuando
se efectúe para agregación a fincas del permutante y la
6. Tanteo y retracto legal del arrendatario finca permutada sea de menos de 1 ha de regadío o 10 de
secano (art. 92), adjudicación en pago o cualquier otro
En toda enajenación ínter vivos de finca rústica el contrato distinto de la compraventa. Si el valor de la finca
arrendatario tiene derecho de tanteo durante los siguien- así enajenada no resulta del propio contrato, su valor se
tes sesenta días hábiles desde que hubiese recibido notifi- determinará según las reglas de fijación del justiprecio en
cación fehaciente del propósito del arrendador de enaje- la expropiación forzosa.
nar y de los elementos esenciales de la enajenación. En
defecto de notificación tiene derecho de retracto durante En la interesante sentencia de 19.12.95, se concluye que si el
arrendador ha constituido un contrato de renta vitalicia, el arrenda-
los sesenta días hábiles a partir del conocimiento de la tario no puede subrogarse directamente en dicho contrato, que
venta (art. 88). Ambos derechos de adquisición preferente tiene un matiz marcadamente personalista y remuneratorio, sino
280 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS: 8. LA APARCERÍA 281

que ha de pagar su justiprecio de acuerdo con la legislación de 10.4.89), y también se considera oponible en alguna sentencia, aun-
expropiación forzosa. que ello sea muy discutible, el arrendamiento constituido con poste-
rioridad a la hipoteca, igualmente oponible al adjudicatario de una
subasta en procedimiento del artículo 131 LH (STS 9.6.90), a no ser
que se considere el arrendamiento constittiido fraudulentamente
(entre familiares y para perjudicar al acreedor hipotecario STS
7. Extinción del arrendamiento rústico 22.12.97).

Regulan en detalle los artículos 75 y sigs. las causas de


extinción de los arrendamientos rústicos, extensibles tam-
bién a la aparcería (art. 117), que no vamos a repetir aquí. 8. La aparcería
Es de destacar que dada la finalidad social del arrenda-
miento y la aparcería, el arrendatario tiene obligación de
explotar la finca (art. 75.3), y el arrendamiento y la apar- 8.1. DEFINICIÓN
cería se extinguen por la defectuosa explotación de la
finca (STS 19.10.95), y que el arrendatario tiene obliga- Según la definición clásica es aparcería la cesión de
ción también de garantizar su conservación y de realizar una finca rústica o empresa agraria para la obtención de
aquellas mejoras u obras de transformación que sean productos no ocasionales, a cambio de una parte de los
legalmente pertinentes (art. 75.2 y 5, art. 76.4). productos obtenidos por su explotación.
El arrendatario no tiene derecho a transformar las fincas (arts. Con carácter general se prevé en la legislación espe-
10, 59.1,61), sin perjuicio de lo que pueda resultar de las normas cial la aplicación supletoria del régimen del arrenda-
sobre mejoras o sobre reforma agraria. Alterar el cultivo principal miento rústico a toda aparcería (art. 106). Pero segura-
de la finca cuando el primitivo no puede reponerse es causa de mente el régimen del arrendamiento es algo más que un
desahucio (STS 5.11.93), y para poder exigir la resolución del con- derecho supletorio, pues en muchos aspectos el mismo
trato por daños causados por el arrendatario a la finca hace falta
que el dolo o la culpa sean manifiestos (SSTS 22.4.86, 1.3.91), sin régimen legal rige el contenido de ambas figuras, por
que se aplique aquí el régimen general de la presunción de culpa aplicación de los mismos principios de protección del
establecido para el detentador en la parte general del contrato. detentador o poseedor frente al propietario o cedente, y
aun en ocasiones transforma legalmente la aparcería en
El artículo 74 establece la oponibilidad del arrenda- arrendamiento.
miento al tercero hipotecario, lo cual se deduciría tam-
bién del carácter manifiesto del arrendamiento, y de la En la práctica resulta muy frecuente la aplicación indistinta de
oponibilidad de aquellas situaciones de hecho que el ter- las normas del arrendamiento a la aparcería no sólo en materia
legalmente prevista, como el régimen de los tanteos y retractos lega-
cero hipotecario conoció o debió conocer, de acuerdo con les (art. 118), el régimen de revisión de la renta (art. 115), régimen
el régimen general del artículo 36 LH. de subrogación legal (art. 117.2), prohibición de cesión o subarrien-
do (art. 104), formalización escrita del contrato (art. 107), etc.; sino
En consecuencia se considera válido y eficaz el arrendamiento también porque las normas particulares que la LAR dedica a la
constituido con anterioridad a una hipoteca y oponible al adquiren- aparcería también se inspiran en el régimen del arrendamiento,
te en procedimiento del artículo 131 LH aunque el arrendamiento como en el régimen del seguro agrario (art. 101.3), expropiación e
no figurase en el registro, ni en la certificación de cargas (STS impuestos (art. 114), mejoras (art. 115), etc.; en otros temas, aunque
282 CAR X.—LEGISLACIÓN ESPKC1AL DE A R R E N D A M I E N T O S RÚSTICOS: 8. LA APARCERÍA 283

no haya remisión legal expresa, la jurisprudencia aplica también las Quedan también excluidas de la aparcería protegida,
normas del arrendamiento protegido, como en la aplicación del aunque se retribuya o compense con una participación en
artículo 7 y las limitaciones a la definición como rústica de una los productos, las labores ocasionales, que no supongan
linca (STS 24.1.95), o la aplicación del mismo régimen de revisión
aun cuando la renta se haya fijado judicialmente en la transforma- efectivamente la disponibilidad del fundo. El artículo 5 se
ción de la aparcería en arrendamiento (STS 15.10.91). refiere a los contratos de recolección de cosechas, o a los
de realización de faenas agrícolas individualizadas. El
La aplicación a la aparcería del régimen especial de los artículo 110 excluye del régimen de protección aunque
arrendamientos rústicos, supone reconocer una vis attrac- haya cesión efectiva de la tierra o explotación, cuando la
tiva al régimen del arrendamiento sobre la sociedad o tierra haya sido preparada por el cedente, y siempre que
sobre el carácter sui generis de la figura (STS 20.7.96), se extienda a un cultivo estacional y de duración inferior a
pues de lo contrario a través del contrato de aparcería un año. En todo caso el plazo mínimo de duración de la
sería muy fácil defraudar el régimen imperativo del arren- aparcería será el necesario para completar una rotación o
damiento rústico. cultivo (art. 109).
El aparcero aparece como empresario agrícola, que
tiene una relación directa de gestión de la finca o explota-
8.2. FIGURAS EXCLUIDAS ción que se le ha cedido. En todo caso, si el aparcero apor-
ta sólo su trabajo, se le debe garantizar el salario mínimo
La definición legal de aparcería protegida, sometida al interprofesional, que corresponda al tiempo de su activi-
régimen especial de los arrendamientos rústicos, resulta dad (art. 108), y se considera que sólo aporta su trabajo si
deducible de dos características: en primer lugar, toda no aporta más del 10 por 100 del valor del ganado, maqui-
cesión no ocasional para labores concretas de la explota- naria y capital circulante de la finca o explotación agrícola
ción de una finca a cambio de parte de sus productos cedida en aparcería.
siempre que se trate de tierra que necesite ser preparada
por el aparcero; y, en segundo lugar, aunque la tierra no la
prepare el aparcero, también toda cesión para un produc-
8.3. RÉGIMEN LEGAL DE LA APARCERÍA PROTEGIDA
to que no pueda considerarse estacional o de duración
superior a un año.
Se distinguen dentro de la aparcería dos figuras distin-
Por definición, resulta excluida de la aparcería rústica tas. El arrendamiento parciario y la aparcería propiamen-
cuando se considere al aparcero un trabajador y en con- te dicha. Se llama arrendamiento parciario si el cedente
secuencia se aplique el régimen laboral de la aparcería, lo no aporta además de la tierra, el ganado, la maquinaria y
que ocurre siempre que el aparcero sea un dependiente el capital circulante o lo hace en proporción inferior al 25
del propietario del suelo, y preste sus servicios en el por 100 (art. 101), tratándose de una aparcería propia-
ámbito de organización y dirección del titular del suelo mente dicha si el cedente aporta además de la tierra al
(art. 1 ET); en consecuencia sólo es aplicable el régimen menos el 25 por 100 del ganado, maquinaria y capital cir-
civil de la aparcería si el aparcero es el gestor, como culti- culante (art. 102), en el arrendamiento parciario se consi-
vador directo, de la finca o explotación rústica de que se dera que se cede fundamentalmente «la tierra», mientras
trate. que en la aparcería propiamente dicha se considera se
284 CAR X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS URBANOS: 1. PRINCIPIOS GENERALES Y EVOLUCIÓN LEGISLATIVA 285

cede «una explotación». Las diferencias de régimen estri- tiende a proteger a los tenedores frente a los propietarios,
ban fundamentalmente que en el primer caso, se refuerza como una exigencia de la justicia, para evitar los abusos
la aproximación de su régimen al arrendamiento, y si en épocas de escasez de viviendas o que particulares aca-
cualquiera de las partes lo pidiere antes de los dos meses paren artificialmente viviendas; y como una exigencia de
de comienzo del nuevo año agrícola el arrendamiento par- política económica, ante la desmesurada elevación de los
ciario se convierte en arrendamiento ordinario (art. precios de las viviendas en alquiler, y en general para pre-
101.6). venir los conflictos sociales o la agravación de procesos
inflacionarios resultantes de la generalización de prácti-
La duración mínima de la aparcería es una rotación o cas especulativas.
ciclo de cultivo (art. 109). En las aparcerías de duración
superior a un año, se prevé la tácita reconducción y suce- Aunque en la Novísima Recopilación existen precedentes de una
sivas prórrogas de la duración del contrato por otro ciclo legislación especial de arrendamientos urbanos, un problema espe-
de cultivo, si con un año al menos de antelación a la fecha cialmente agudizado parece plantearse tras las dos guerras mundia-
de conclusión del contrato el cedente no preavisa al apar- les, y en España tras la guerra civil española, por el incremento de la
cero de extinción (art. 109); y una vez recibido el preaviso población derivada de los progresos técnicos, y la destrucción masi-
va de viviendas, en los conflictos armados. Con carácter transitorio,
el aparcero puede optar por la continuación del contrato pero luego sucesivamente prorrogado, en España el RD de
como arrendamiento con sus prórrogas legales (art. 119). 21.6.1920, estableció un régimen de prórroga forzosa del contrato
de arrendamiento y de congelación de la renta; el Decreto de
En cuanto a la regulación del contenido del contrato de aparce- 29.1 2.1931 regula el contrato de inquilinato, y el Decreto de
ría, merece destacarse la prohibición de las cláusulas de anticipo 21.1.1936, el arrendamiento de los locales de negocio.
del aparcero al cedente de cantidades a cuenta de la cosecha futura
(art. 113), y las dificultades efectivas que supone el régimen de par- Un sistema general de regulación de los arrendamien-
tición o liquidación de los productos de la finca o explotación cedi-
da, en lo que se define como un deber especial de lealtad del aparce- tos urbanos se pretende desarrollar por la Ley de Bases de
ro, cuyo i n c u m p l i m i e n t o puede acarrear la resolución de la 31 de diciembre de 1946, que daría lugar al texto articula-
aparcería (arts. 105.4, 1 17.1.4), que implica un deber especial de do de 21 de marzo de 1947, cuya estructura se mantiene a
información del aparcero y una facultad de comprobación del pesar de modificaciones importantes, que se explican por
cedente, y que puede implicar el deber de depósito previo de la mer- el desarrollo urbano patrio, en los dos textos articulados
cancía cuando así se pactó por las partes (STS 30.6.97). Debiendo sucesivos de 13 de abril de 1956 (que desarrolla la Ley de
incluirse entre los bienes partibles también las subvenciones agríco- bases de 22.12.1955), y de 24 de diciembre de 1964 (que
las (STS 14.12.98).
desarrolla la Ley de reforma de los arrendamientos urba-
nos de 11 de junio de 1964).
II. ARRENDAMIENTOS URBANOS El TR de 1 964, que ha estado vigente durante casi
treinta años hasta la vigente Ley de 1994, es un régimen
1. Principios generales y evolución legislativa complejo y detallista que ha dado lugar a una gran litigio-
sidad, y que establece unos principios muy radicales de
La protección particular del arrendatario, igual que la tutela del arrendatario, en particular la prórroga legal
protección especial del censatario, es una circunstancia potestativa del arrendatario de una vivienda durante toda
muy común en las épocas de crisis, en las que el legislador la vida del mismo (art. 57), el derecho de cesión en vida
URBANOS: 1. PRINCIPIOS GENERALES Y EVOLUCIÓN L E G I S L A T I V A
286 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS 287

del derecho de arrendamiento de vivienda a favor de cier- introducir una regulación general de los arrendamientos
tos familiares (art. 24), y aun a su muerte de continuación urbanos, ni siquiera derogar el régimen especial de los
del arrendamiento por sus familiares con derecho a arrendamientos urbanos, sino sólo potenciar el mercado
subrogación (art. 58); y regulando en el arrendamiento de de viviendas en alquiler como medida de incentivar la
locales de negocio además de dos subrogaciones legales a inversión, por lo que en lo demás (es decir, excepto en la
familiares (art. 60) el derecho a su traspaso por el arrenda- prórroga y facultad de transformación de viviendas en
tario (art. 29), lo que hacía que dicho arrendamiento locales de negocio) los arrendamientos continuaban
pudiese ser prácticamente indefinido. El arrendatario sometidos al TR de 1964.
tanto de vivienda como de local de negocio, gozaba ade-
más de un derecho de tanteo o retracto en caso de enaje- Este Real Decreto-Ley no tiene efectos retroactivos, sino se dicta
nación o adjudicación por división del inmueble arrenda- exclusivamente para los contratos que se concierten a partir del 9 de
do (arts. 47 y sigs.). mayo de 1985. Con lo que a partir de esta norma conviven dos regí-
menes diversos: el de los contratos sometidos al TR de 1964, y los
que se concierten con arreglo a la nueva normativa, sin dicha pró-
El sistema plantea diversos problemas: la congelación de las rroga forzosa. Introduce en consecuencia una gran complejidad al
rentas resultaba extraordinariamente injusta en situaciones puntua- superponer dos regímenes diversos. Por otra parte, el suprimir de
les, por otra parte restringía radicalmente el mercado de viviendas modo tajante la protección del arrendatario (prórroga, subrogación
en alquiler, lo que a su vez frenaba la inversión en este sector y la y traspaso) en los nuevos contratos sometidos al RDL, suponía un
posible promoción económica de nuevas viviendas. En términos cambio demasiado radical para un derecho que había cristalizado
generales se interpretaba también como muestra de una política tras más de cincuenta años de aplicación; y suprimir de un pluma-
económica proteccionista y paternalista que se entendía ligada a un zo, por un decreto de medidas económicas los aspectos tuitivos del
régimen pretérito poco compatible con los presupuestos de libertad arrendatario, desarraigado del propio sistema civil de referencia,
económica que proclamaba la Constitución. Como toda legislación era desconocer que el arrendamiento en los tiempos modernos es
intervencionista el sistema de 1964 daba lugar a una gran litigiosi- algo más que un mero contrato, pues plasma el arraigo de una fami-
dad, no sólo porque sus principios antinaturales eran difíciles de lia a una vivienda, y a su vez presta un medio de vida a una impor-
comprender y de aplicar en ocasiones, sino además porque se desa- tante clase comercial urbana (la clientela e idoneidad de un local de
rrolló una extraordinaria picaresca para ocultar situaciones arren- negocio). El decreto Boyer dio lugar también a los contratos de
daticias y para intentar eludir la aplicación de los principios impe- corta duración, favorecidos en ocasiones puntuales por la necesidad
rativos de la legislación especial de arrendamientos. o escasez de vivienda, que se estimaron como lesivos y que tendían
en ocasiones a elevar desmesuradamente las rentas en un sector o
El RDL 2/1985, de 30 de abril, sobre medidas de políti- población, con lo que la medida era contraproducente para la pro-
ca económica, llamado decreto Boyer, introdujo una radi- pia finalidad del RDL de limitar la inflación y favorecer la actividad
económica.
cal transformación del régimen arrendaticio para aquellos
contratos que se celebrasen con posterioridad al 9 de
mayo de 1985, pues establece en su artículo 9 que los con- Con estos antecedentes, la Ley 29/1994, de 24 de no-
tratos de arrendamiento de viviendas o locales de negocio viembre, introduce un nuevo sistema mucho más sencillo
tendrán la duración que libremente se estipule por las par- de regulación de los arrendamientos urbanos, que los
tes, suprimiéndose el régimen de la prórroga forzosa; aproxima al régimen general del arrendamiento de cosas.
posibilitando también (art. 8) la libre transformación de La nueva Ley, dada su simplificación sistemática no utili-
viviendas en locales de negocio. Este RDL no era una ley za la técnica tradicional en los arrendamientos urbanos
civil, sino una norma de política económica, no pretendía del texto articulado, que refunde normativa dispersa en
288 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS URBANOS: 2. CONTRATOS SOMETIDOS AL TR DK 1464 289

armonía con unos principios (Ley de bases), sino que pasa arrendamiento de vivienda, limita su duración al suprimir
a regular directamente la materia, siendo dos sus preocu- el derecho de cesión de la vivienda, excepto en procesos
paciones Fundamentales: una cierta protección de la fami- matrimoniales, optando por una limitación radical de la
lia en un período reducido de prórroga legal de garantía, y subrogación mortis causa. Y respecto de los locales de
el derecho transitorio, esto es el modo de liquidar las negocios, limita también drásticamente el derecho de tras-
situaciones surgidas tras medio siglo de protección públi- paso, que no se ha incorporado al nuevo texto legislativo y
ca de los arrendatarios. Algún comentarista ha llegado a sólo se conserva para los contratos surgidos al amparo de
comentar que la protección del arrendatario es anecdóti- la legislación del 64; y en cuanto al derecho de subroga-
ca, y que la esencia y justificación de la nueva regulación ción, se establece como principio general que sólo se per-
es el derecho transitorio. mite en supuestos muy concretos y a favor de un reducido
número de familiares. La nueva ley establece también
Abandona la nueva ley la distinción anterior entre como principio la actualización gradual de las rentas de
arrendamientos de vivienda y arrendamientos de local de los locales y viviendas sometidos a la legislación de 1964.
negocio, para pasar a distinguir entre arrendamientos
de vivienda y arrendamientos para usos distintos de los de La nueva ley ha sido acogida favorablemente por los diversos
vivienda. La protección en que se va a centrar la nueva sectores económicos implicados, pues la complejidad del sistema de
regulación es así el contrato de alquiler de vivienda. La 1964 y la radicalidad de la reforma de 1985, aconsejaba una pruden-
nueva ley parte de fijar un plazo de duración mínimo de te aproximación al tema, que parece haberse desarrollado con
los contratos de inquilinato de cinco años, con períodos corrección técnica e inspirándose en el modelo de la LAR. La limita-
ción de los derechos de los arrendamientos celebrados con anterio-
de prórroga tácita de un año durante los tres años prime- ridad a 1985, y la actualización de las rentas, era una necesidad
ros; para limitar los contratos de corta duración, que sólo perentoria; y la asunción unitaria de un régimen detallado de dere-
son posibles en el marco del hospedaje; dentro de este cho transitorio es un gran acierto, pues los dos sistemas del 64 y del
plazo mínimo legal, se introducen distintas normas de 85 existentes con anterioridad, de máxima protección y máximo
protección de la familia como derecho de subrogación en liberalismo, se coordinaban difícilmente. La experiencia de estos
caso de fallecimiento del arrendatario, o continuación años muestra que ha descendido de modo notorio la litigiosidad, y
que la litigiosidad existente se sigue aún refiriendo en gran medida
tras la renuncia del mismo, previéndose también un régi- a los contratos celebrados bajo la legislación del 64.
men de adquisición preferente de la vivienda a precio de
mercado. Se trata en todo caso de una protección muy
limitada a favor de la familia y dentro de un reducido
plazo de prórroga legal. En los arrendamientos de usos 2. Régimen de los contratos sometidos al TR
distintos de vivienda, el espíritu es dejar su contenido a la de 1964
libre voluntad de las partes, aunque también recoge algu-
na medida especial de protección del arrendamiento que Como principio, la Ley de 1994 establece la irretroactivi-
estudiamos en particular a continuación. dad de su normativa para los contratos concertados antes
de su entrada en vigor. Por tanto los contratos de inquilina-
La nueva ley introduce un complejo régimen transitorio to y local de negocio celebrados antes del 9 de mayo de
que afecta a los contratos sometidos al TR de 1964, y cuyo 1985, que continúen subsistentes a la fecha de entrada en
espíritu es liquidarlos aunque con una cierta protección de vigor de la Ley de 1994, continúan rigiéndose por el TR de
los derechos adquiridos por el arrendatario. Respecto del 1964.
290 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS URBANOS: 2. CONTRATOS SOMETIDOS AL TR DE 1464 291

Sin embargo este principio de irretroactividad tiene En el TR de 1964, las obras inconsentidas, cuando no
dos grandes excepciones: en primer lugar, aquellas normas son necesarias, son causa de resolución del contrato de
de la Ley de 1994 que se aplican con carácter general a arrendamiento, sin perjuicio de la posibilidad de adaptar
todos los contratos de arrendamiento, cualquiera que sea el local de negocio con autorización judicial, o de realizar
la fecha de su constitución; y en segundo lugar, las impor- obras menores en la vivienda afianzando la restitución de
tantes limitaciones y restricciones a los derechos de la misma a su estado originario (art. 114.7). En el nuevo
adquisición preferente, la subrogación y traspaso de texto se prevé con carácter general, cuando el arrendata-
dichos contratos que se desarrollan en la propia disposi- rio sea minusválido, o lo sean su cónyuge, familiar o con-
ción transitoria segunda y tercera de la ley. La disposición vivente por relación de afectividad, el derecho a realizar
transitoria segunda reduce la duración temporal de la las obras necesarias de adaptación de la vivienda, sin per-
vigencia de la prórroga legal de los contratos de inquilina- juicio de su obligación de reponer la vivienda al estado
to, y también limita los posibles beneficiarios de la subro- anterior al extinguirse el arrendamiento, si así lo exige el
gación; y la disposición transitoria tercera lo mismo res- arrendador (art. 24).
pecto de los contratos de arrendamiento de local de
negocio. Estas disposiciones transitorias suavizan en la En aplicación de la disposición transitoria segunda B.9.
práctica el conflicto que plantea la subsistencia de dos En el arrendamiento de vivienda se suprime el orden de
regímenes distintos de arrendamientos urbanos, y limita preferencia en las subrogaciones legales por causa de
drásticamente la protección del arrendatario que otorga- muerte prevista en el TR de 1964, y se sustituye por el
ba el texto de 1964. orden de preferencia del artículo 16 de la Ley, que preten-
de recoger los nuevos principios constitucionales sobre la
familia y protección de minusválidos, lo que entendemos
que será también aplicable al régimen de la subrogación
2.1. PRINCIPIOS DE LA LEY DE 1994 ESTABLECIDOS de los locales de negocio.
CON CARÁCTER GENERAL
Con carácter general se permite también en la misma
Algunos principios de la Ley de 1994 se aplican a todos disposición transitoria segunda que el arrendador pueda
los contratos de arrendamiento cualquiera que sea la repercutir al arrendatario el importe total de la cuota del
fecha de su constitución. Se aplican por tanto con carácter impuesto sobre bienes inmuebles que corresponda al
retroactivo cualquiera que sea la fecha del arrendamiento. inmueble arrendado (10.2), y el coste de los servicios o
suministros que se produzcan a partir de la entrada en
Por aplicación de los principios relativos a la vivien- vigor de la Ley (10.5), fijándose también un régimen
da habitual de los cónyuges en el régimen económico común de repercusión por obras, lo que según la disposi-
del matrimonio (art. 1.320 CC), se aplica con carácter ción transitoria tercera se aplica también a los arrenda-
general el derecho del cónyuge que convive con el arren- mientos de local de negocio.
datario a continuar en el arrendamiento en caso de no
renovación, desistimiento o renuncia del arrendamiento Según la disposición transitoria sexta, los preceptos
(art. 12), o en caso de atribución de la vivienda en los procesales de la vieja normativa no son aplicables tras la
procesos de separación, divorcio o nulidad del matrimo- promulgación de la nueva ley, y hay que entender con
nio (art. 15). carácter general aplicable el nuevo derecho procesal.
292 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE A R R E N D A M I E N T O S URBANOS: 2. CONTRATOS SOMETIDOS AL TR DE I 964 293

La jurisprudencia constitucional ha incidido también de modo En los arrendamientos sometidos al TR de 1964, la dis-
reiterado en declarar inconstitucionales algunos preceptos de la posición transitoria segunda.A.3, párr. 2, de la Ley de
LAU de 1964, o alguna de las interpretaciones de dichos preceptos 1994, excluye expresamente el derecho de adquisición
efectuadas por los tribunales civiles. Así las SSTC 1 67/1997, de
13.10, 90/1995, de 14.6, declaran inconstitucional el trato de favor preferente en los casos de adjudicación por división de la
de los funcionarios del artículo 64.1 de la LAU, en la denegación de cosa común (art. 47.3 TR) si la comunidad es anterior a la
la prórroga legal por necesidad del arrendador; la STS 340/1993, de celebración del arrendamiento. En el TR de 1964 el tanteo
16.11, declara inconstitucional la mención de la Iglesia Católica en y retracto en la división de la cosa común, que no existía
el artículo 76.1 de la LAU; y reiteradas sentencias (SSTC 47/1993, de en la división de herencia, tenía un sentido protector del
8.2, y 6/1993, de 18.1) establecen que la convivencia more uxorio régimen imperativo de la LAU, para evitar la preconstitu-
debe equipararse al matrimonio a efectos del derecho de subroga-
ción o cesión de los contratos de arrendamiento. Diversas sen- ción de situaciones fraudulentas, pero parecía a un cierto
tencias interpretan también como contrario al derecho a la tutela sector doctrinal una ampliación desmesurada del ámbito
judicial efectiva el requisito de la consignación de rentas del artícu- de aplicación de la ley. El nuevo texto considera que el que
lo 148 de la LAU, como requisito previo a la interposición de los celebra Lin contrato de arrendamiento con los comuneros
recursos. debió conocer que esta situación estaba llamada a extin-
guirse y por ello en el momento de la división no se le
otorga derecho alguno de adquisición preferente.
2.2. LA MODIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DE TANTEO
Y RETRACTO DEL ARRENDATARIO REGULADOS EN EL TR
DE 1964 POR LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS 2.3. LA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA PRÓRROGA
DE LA LEY DE 1994 LEGAL DE LOS ARRENDAMIENTOS DE VIVIENDA Y LOCAL
DE NEGOCIO REGULADOS EN EL TR DE 1964
El TR de 1964 regula detalladamente el derecho de tan- POR LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS
teo y retracto del inquilino y del arrendatario de local de DE LA LEY DE 1994
negocio (arts. 47 y sigs.), ambas instituciones se regulan
también en la Ley de 1994. El TR de 1964 regula un régimen de prórroga legal del
contrato de inquilinato que alcanza toda la vida del arren-
Aparte de ciertas modificaciones en los pla/.os para el ejercicio datario y dos subrogaciones tras su fallecimiento. La pri-
de los derechos de adquisición preferente y de caducidad de los
derechos, que se reducen en la nueva normativa (así sesenta días
mera subrogación (art. 58) a favor del cónyuge y descen-
para el tanteo en el TR de 1964 y treinta en el art. 25 de la Ley de dientes en todo caso, y de ascendientes y hermanos que
1994), la diferencia fundamental entre ambas normativas estriba en hubiesen convivido con el arrendador en los dos años
que en el nuevo texto legal se suprimen las restricciones que el anteriores; y la segunda subrogación (art. 59), a la muerte
arrendatario adquirente tenía para la enajenación posterior de la del primer subrogado, en favor del cónyuge y descendien-
vivienda retraída (arts. 51-53 del TR de 1964) y el orden de prelación tes. En los arrendamientos de los locales de negocio tam-
de venta del arrendador si era titular de varias viviendas (art. 53), y bién se prevé su prórroga durante toda la vida del arrenda-
sobre todo se suprime el derecho del arrendador de adquirir la
vivienda capitalizando la renta (art. 53), por lo que en el nuevo régi- tario, y por dos subrogaciones, con mayor amplitud aún
men de los arrendamientos urbanos, el arrendatario retrayente que el contrato de inquilinato, pues la misma se establece
deberá pagar en todo caso el precio efectivo de venta del contrato a favor de los herederos legales, o a falta de los mismos o
principal. si éstos rechazan el llamamiento a la prórroga a favor de
294 CAP. X.—LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS URBANOS: 2. CONTRATOS SOMETIDOS AL TK I)K I'K, I Ji)S

los socios, y ello sin perjuicio al derecho a elevar la renta ciones. El nuevo régimen prevé una sola subrogación a
como si se tratase de un traspaso (art. 60). Regulándose favor del cónyuge (o en su defecto de hijos, o en su drkvlo
también un complejo régimen de excepciones a la prórro- de ascendientes), y con carácter excepcional una segunda
ga legal de viviendas y locales de negocio (arts. 62-94), que subrogación limitada a los hijos del arrendatario en cier-
no vamos a estudiar aquí. tos casos.
La prórroga legal se completa con el régimen de la La primera subrogación se reconoce a favor del cónyu-
cesión de vivienda ínter vivos. El arrendatario puede ceder ge no separado del arrendatario, a quien se equipara cual-
el arrendamiento a favor de ciertos familiares, derecho quier conviviente (B.7), o en su defecto los hijos que convi-
que se establece en todo caso respecto del cónyuge, de viesen con él durante los dos años anteriores a su
ascendientes o descendientes que conviviesen con el fallecimiento, en cuyo caso esta subrogación a favor de los
arrendatario en los dos años anteriores, o de hermanos hijos está limitada: a dos años, o cuando el hijo alcance la
que conviviesen en los cinco años anteriores (art. 24); y edad de veinticinco años si esta fecha es posterior; y sólo
por su parte el arrendatario de local de negocio puede se prorroga durante la vida del hijo si en el momento de la
también enajenar el derecho de arrendamiento en lo que subrogación está afectado por una minusvalía superior al
se denominó derecho de traspaso, mediante pago de pre- 65 por 100, si fueran mayores de sesenta y cinco años o
cio del local de negocio sin existencias, a cualquier tercero percibieren pensiones por jubilación, invalidez absoluta o
(art. 29), reconociéndosele al arrendador en este caso gran invalidez. En defecto de hijos, se podrán subrogar los
derecho de tanteo (art. 35) y retracto (art. 36), y de no ejer- ascendientes del arrendatario que estuviesen a su cargo y
citarse este una participación en el precio del traspaso que hubiesen convivido con él al menos los tres años ante-
(art. 39). riores a su fallecimiento.
La disposición transitoria segunda.A.3 suprime para Excepcionalmente se prevé una segunda subrogación
los arrendamientos sometidos al TR de 1964 el derecho de sólo en el caso de que el primer subrogado fuera el cónyu-
cesión ínter vivos del contrato de inquilinato, sin perjuicio ge, y al tiempo de esta primera subrogación hubiese hijos
del derecho del cónyuge a continuar el arrendamiento en del arrendatario que conviviesen con él; en este caso la
los términos del artículo 12 que hemos examinado ante- segunda subrogación a favor de hijos esta limitada: a dos
riormente. La misma disposición transitoria restringe años, o cuando el hijo alcance la edad de veinticinco años
también de un modo drástico el derecho de subrogación si esta fecha es posterior; y sólo se prorroga durante la
en la vivienda o local de negocio y el derecho de traspaso vida del hijo si en el momento de la subrogación está afec-
del local de negocio, en los términos que estudiamos a tado por una minusvalía superior al 65 por 100, si fueran
continuación. mayores de sesenta y cinco años o percibieren pensiones
por jubilación, invalidez absoluta o gran invalidez.

2.3.1. La subrogación en el contrato de inquilinato, Si de acuerdo al anterior régimen legal ya se había producido