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JOSÉ A.

ALVAREZ-CAPEROCHIPI
Profesor Titular de Derecho Civil
Facultad de Derecho (Burgos)

CURSO DE DERECHO
DE FAMILIA
TOMO II
PATRIA POTESTAD, TUTELA
Y ALIMENTOS

EDITORIAL CIVITAS, S.A.


I ltl(l> IH I .11 I'WH ÍNDICE

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Editorial Civitas. S. A.
Grúcer, 3. 28017 Madrid
ISBN: 84-7398-545-1 (obra completa)
ISBN: 84-7398-625-3 (Tomo II)
Depósito legal: M. 35940 -1988
Compuesto por A. G. Fernández, S. A.
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Printed in Spain - Impreso en España
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INTRODUCCIÓN 17
CAPITULO I
LA PATRIA POTESTAD

I. DESARROLLO HISTÓRICO DEL MODELO SOCIAL DE PATRIA PO-


TESTAD 21
1. Patria potestad y familia en el Derecho romano ... 21
a) La significación constitucional de la familia en
la organización política de la Roma clásica ... 21
b) La patria potestad como criterio estructural
básico definitorio de la Constitución romana. 22
c) La autonomía patrimonial de los filius familias. 26
2. La patria potestad en el Derecho histórico español. 27

II. SIGNIFICACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA PATRIA POTESTAD ... 31


1. Concepto 31
2. Elementos de la crisis de un modelo patriarcal ... 35

III. RÉGIMEN LEGAL DE LA PATRIA POTESTAD 39


1. Contenido de la patria potestad 39
2. El ejercicio de la patria potestad 43
a) Ejercicio conjunto 43
b) Ejercicio por el padre menor de edad 49
c) Patria potestad prorrogada y rehabilitada 50
3. Intervención judicial 50
a) Intervención mediadora 52
b) Medidas cautelares de control y vigilancia ... 53
c) Medidas sancionadoras 54
d) Auxilio en el ejercicio ordinario 56
4. En particular, el régimen patrimonial de la patria
potestad 56
a) La representación legal 56
b) La administración de los bienes del menor 57
c) Afectación de los frutos de los bienes de los
hijos a las cargas familiares 61
d) Responsabilidad de los padres por los actos de
los hijos sometidos a su guarda 63
HlDLIOGRAFÍA 64
10 ÍNDICE ÍNDICE 11

CAPITULO II 1. La filiación extramatrimonial en el Derecho his-


LA FILIACIÓN MATRIMONIAL tórico español 109
2. La filiación extramatrimonial en el primer texto
articulado del Código civil 113
PRINCIPIOS DEFINITORIOS DEL RÉGIMEN DE LA PATERNIDAD Y 3. La reforma de 1981 y los nuevos principios de la
FILIACIÓN 67 filiación extramatrimonial 117
1. Maternidad y paternidad 67
2. Principios constitucionales de las relaciones pater- II. LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRI-
nof iliales 70 MONIAL 119
3. El biologismo: función, significado y crisis 72 1. La inscripción de la maternidad 120
4. Breve referencia a las principales pruebas bioló- 2. La inscripción en el Registro Civil por reconoci-
gicas 75 miento de la paternidad extramatrimonial 121
5. La reforma de 1981 y sus principios esenciales ... 77
a) Naturaleza 121
b) Modos de reconocer 122
II. LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA FILIACIÓN Y SU EFICACIA ... 81
c) Especialidades en el reconocimiento 126
1. El título de estado de filiación 81 3. La inscripción por expediente gubernativo 131
2. La acreditación registra! prima faciae de la mater- 4. La inscripción de la paternidad en virtud de sen-
nidad y paternidad 83 tencia penal 133
3. La presunción de paternidad del marido 86
III. LAS ACCIONES DE RECLAMACIÓN E IMPUGNACIÓN DE LA FILIA-
III. LAS ACCIONES DE IMPUGNACIÓN Y RECLAMACIÓN DE LA FILIA- CIÓN EXTRAMATRIMONIAL 133
CIÓN MATRIMONIAL 94
1. Principios generales 133
1. Principios procesales 94 2. La acción de impugnación de la filiación extra-
2. La impugnación de la filiación matrimonial 95 matrimonial 133
a) Impugnación de la filiación matrimonial si hay a) Impugnación de la filiación extramatrimonial
posesión de estado 96 si existe posesión de estado 134
b) Impugnación de la paternidad si no hay pose- b) Impugnación de la filiación extramatrimonial
sión de estado 98 si no hay posesión de estado 136
3. La reclamación de la -filiación matrimonial 99 3. La acción de reclamación de la filiación extrama-
a) Principios generales 99 trimonial 137
b) La reclamación cuando existe posesión de es-
tado 100 a) La reclamación de la filiación extramatrimonial
c) La reclamación cuando no hay posesión de es- cuando existe posesión de estado 137
tado 101 ' b) La reclamación de la filiación extramatrimonial
cuando no existe posesión de estado 137
4. La inseminación artificial, la fecundación in vitro c) La impugnación del reconocimiento por vicio
y sus problemas jurídicos 102 del consentimiento 138
a) La inseminación artificial y la fecundación in
vitro como excepciones al régimen general de BIBLIOGRAFÍA 139
la filiación 102
b) Fecundación in vitro y maternidad 104
c) Fecundación in vitro y paternidad 104 CAPITULO IV
LA ADOPCIÓN
BIBLIOGRAFÍA .. 106
DESARROLLO HISTÓRICO Y DIVERSIDAD FUNCIONAL DE LA ADOP-
CIÓN 141
CAPITULO III
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL 1. La adopción en el Derecho romano 141
2. La adopción en el Derecho histórico español 143
I. LA FORMACIÓN HISTÓRICA DEL RÉGIMEN DE LA FILIACIÓN EX- a) Significado jurídico político de la adopción en
TRAMATRIMONIAL 109 la Edad Media europea 143
12 ÍNDICE ÍNDICE 13

b) La adopción en las fuentes españolas 146 a) Evolución del concepto de tutela de una fun-
c) La adopción en el movimiento codificador 148 ción familiar a una función pública 181
d) Las reformas legislativas del Código civil es- b) La tutela dativa y la justificación espiritual de
pañol 151 la tutela 183
c) La gestión del tutor y la estructura de la tutela. 185
II. PRINCIPIOS INFORMADORES DE LA REFORMA DE 1987 153 d) Distinción entre tutela y cúratela 186
1. La adopción y el significado social de los vínculos 2. La tutela en el Derecho histórico español 186
familiares 153 a) Sistemas consuetudinarios de tutela 186
2. El vínculo adoptivo como vínculo familiar y no b) La recepción y el sistema tutelar instaurado en
contractual 155 Las Partidas 188
3. La intervención administrativa y la crisis del mo- c) El régimen de la tutela en la codificación na-
delo codificado de ejercicio de la patria potestad poleónica 190
y la tutela 156 d) El proyecto de García Goyena y la recepción
4. El régimen de la adopción como manifestación del del sistema de tutela del Código de Napoleón
régimen común de la filiación 158 en España 192
III. EL ACOGIMIENTO 159 3. La tutela en la redacción originaria del Código civil. 193
1. La guarda de los menores 159
2. El acogimiento 161 II. PRINCIPIOS INSPIRADORES DE LA REFORMA DE 1983 195
3. Acogimiento y tutela 164
4. Entidades colaboradoras 166 III. RÉGIMEN LEGAL DE LA TUTELA 199

IV. LA ADOPCIÓN 167 1. Concepto y naturaleza jurídica 199


2. Personas sometidas a guarda y protección 203
1. Concepto y naturaleza 167 3. La designación de tutor 205
2. Caracteres de la adopción 170 a) Concepto 205
a) La adopción conjunta 171 b) Iniciativa para la designación 207
b) La adopción sin extinción de los vínculos fami- c) El principio de audiencia de los interesados 208
liares de origen 172 d) La configuración del contenido de la tutela. 208
c) La adopción de mayores de edad 173 4. Orden de llamamientos 209
3. Requisitos de la adopción 173 a) Significado de la preferencia 209
a) Requisitos de edad 174 b) Orden legal preferente 210
b) Los impedimentos para la adopción 174 c) Tutela testamentaria 211
4. Procedimiento para la adopción 175 d) Tutela legítima de ascendientes, descendientes
y hermanos 213
a) Propuesta de entidad pública 175 e) Tutela dativa 214
b) El consentimiento y el asentimiento en la
adopción 176 5. Clases de tutela 214
c) Resolución judicial 178 a) Significado de la clasificación de la tutela 214
b) La tutela de persona y de bienes 215
5. El ejercicio de la patria potestad por el adoptante. 179 c) Distinción entre tutor y administrador ... 216
BIBLIOGRAFÍA 180 d) Pluralidad de tutores 216
e) Ejercicio de la tutela por persona jurídica ... 218
6. Causas de inhabilitación, excusa y remoción de los
CAPITULO V tutores 219
LA TUTELA a) Incapacidad 220
b) Inhabilidad 220
I. DESARROLLO HISTÓRICO DEL CONCEPTO Y ORGANIZACIÓN DE c) La remoción del tutor 222
LA TUTELA 181 d) Régimen de excusas para el ejercicio de la
1. La tutela en el Derecho romano 181 tutela 224
14 ÍNDICE

ej Excusa y disposición testamentaria en favor


del tutor llamado 226 CURSO DE DERECHO DE FAMILIA
7. La inscripción de la tutela en el Registro Civil 227
TOMO II
IV. EL EJERCICIO DE LA TUTELA 228
1. Régimen personal de la tutela 228 PATRIA POTESTAD, TUTELA Y ALIMENTOS
a) Modelo familiar de ejercicio de la tutela 228
b) El tutor como representante legal del pupilo
e incapaz 231
2. Régimen patrimonial de la tutela 232
a) Toma de posesión del cargo 232
b) Prestación de fianza 234
c) Realización de inventario 234
d) El tutor como administrador de los bienes del
pupilo 237
e) Régimen pormenorizado de los actos del tutor
que necesitan autorización judicial 241
/) La retribución del tutor 245
g) La retribución mediante compensación de fru-
tos por alimentos 246
h) Deber de rendición general de cuentas del tutor. 248
V. OTRAS FORMAS DE GUARDA 251
1. Consideraciones generales 251
2. Las funciones generales de guarda de menores e
incapacitados por el Ministerio fiscal 252
3. La cúratela 253
4. El defensor judicial 255
5. La tutela prorrogada 256
6. La tutela de hecho 257
BIBLIOGRAFÍA 260
CAPITULO VI
ALIMENTOS ENTRE PARIENTES
I. CONCEPTO Y NATURALEZA 263
1. Definición 263
2. Caracteres 264
3. La reforma de 1981 y el régimen codificado de la
obligación de alimentos 265
4. El pago de pensión alimenticia por persona no
obligada 266
5. Contenido de la prestación alimenticia 266
II. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS 270
1. Personas obligadas 270
2. Orden de preferencia 271
3. Modo de prestar los alimentos 272
4. Extinción de la obligación de alimentos 274
5. Pactos en materia de alimentos 275
BIBLIOGRAFÍA 276
INTRODUCCIÓN

Las reformas legislativas del Código civil de 1981, 1983


y 1987, significan la institucionalización legislativa de un
nuevo modelo de familia, que desarrolla los principios sen-
tados en la Constitución de 1978. Asistimos al tránsito desde
una concepción de la familia fundada en el matrimonio en
sentido ritual y formal, a una familia como institución iden-
tificadora de la persona y como grupo asistencial.
En el nuevo orden social que perfila la Constitución espa-
ñola de 1978, la familia está destinada a hacer efectiva la sig-
nificación democrática del orden constitucional. La relación
familiar no se funda en la autoridad (la autoridad del varón
no puede considerarse un fin que justifique la estructura
familiar), sino que las relaciones familiares, como toda rela-
ción personal, se fundan en la libertad y dignidad de la persona
y en un pluralismo social y de creencias que permite confi-
gurar una pluralidad de modelos de convivencia. Frente al
rito formal, la convivencia igualitaria es el fundamento de las
relaciones matrimoniales. Pero la familia es, sobre todo, un
orden de identificación de la persona y de asistencia recíproca
de los cónyuges y de menores e incapacitados. El hombre no
está llamado a servir a la familia y sacrificarse a una autori-
dad omnipresente, sino que la familia es un instrumento al
servicio del hombre. Por su inserción en unas relaciones fami-
liares, la persona recibe un nombre, una nacionalidad, un
patrimonio y se inserta en un sistema de creencias que la
Constitución respeta como parte del pluralismo social. La
persona es una proyección individual de la libertad que define
el Estado y la Constitución, y el hombre es anterior a cual-
quier estructura organizativa. Como la familia no se rige por
la autoridad sino por la ley, todos los miembros de la familia
tienen derecho a participar igualitariamente en las decisión y
dirección de la vida familiar, estando las facultades de coor-
dinación de los padres o tutores —como cualquier otra deci-
sión de autoridad— sometidas al imperio de la ley y al control
judicial.
18 INTRODUCCIÓN INTRODUCCION 19
A lo largo de las páginas de este libro vamos a cons- xima, como institución de guarda en interés del menor, a la
tatar con un cierto detenimiento, desarrollando los prin- patria potestad. Es una crisis general del sistema ritual y for-
cipios que ya apuntábamos en el tomo I, que histórica- malista del Derecho civil, que se ve sustituido por la impor-
mente se comprueba que el modelo de organización de tancia concedida a las situaciones de hecho (ejercicio efectivo
las relaciones familiares es significativo de un modelo de la patria potestad, posesión de estado de hijo, tutela de
de organización social y política, y de un modo de ser hecho, etc.), la creciente intervención judicial y administrativa
las relaciones de producción en una sociedad determi-
nada. Sólo el Estado moderno parece haber llegado a en la familia (rígida intervención de control tanto en la patria
comprender y desarrollar el profundo significado de la potestad como en la tutela), y la falta de un modelo unívoco
libertad e igualdad como modelo de organización de las de las instituciones privadas (pluralidad de modelos de con-
relaciones sociales y familiares. vivencia, pluralidad de instituciones tutelares, pluralidad de
modelos de acogimiento, etc.). En todo caso debe subrayarse
Las reformas de 1981, 1983 y 1987, como instrumentaliza- que el nuevo régimen de la patria potestad, la filiación, la
ción legislativa de los nuevos principios constitucionales de la adopción y la tutela son consecuencia de un nuevo modelo de
familia, han supuesto una profunda modificación del régimen familia y están destinados a hacer efectiva los fines sociales
de la patria potestad, la filiación, la adopción y la tutela. a través de los cuales la Constitución define y configura la
La patria potestad ha dejado de ser un fin en sí mismo para familia.
transformarse en una institución en interés del hijo, definida
por su significación Constitucional, que hace efectiva los fines
sociales de identidad y asistencia a través de los cuales la
Constitución define la familia; para su ejercicio están llama-
dos igualitariamente ambos progenitores y aún los mismos
hijos; la autoridad judicial ejerce el control de su ejercicio
por medio de un amplio sistema de intervención y de medidas
cautelares. La paternidad no se identifica por el matrimonio
formal, el reconocimiento voluntario o la mera biología, sino
que hace efectiva la identidad social y cultural del hombre y
se define también por su significación constitucional en in-
terés del menor. La adopción es un vínculo pleno familiar en
interés del hijo. El modelo jurídico de guarda de menores e
incapacitados abandona la rígida estructura familiar y patri-
monialista, y busca adaptarse a la multiplicidad de situaciones
de necesidad en la que puede encontrarse las personas des-
validas. El modelo codificado de tutela pierde así su estruc-
tura ritual y patrimonialista y presenta una multiplicidad de
perfiles, llamados a adaptarse a la variedad de situaciones
en la que pueden encontrarse menores e incapaces. Por
otra parte, la multiplicidad de situaciones de guarda parece
desbordar los esquemas legales privados y el Código se ve
invadido por la directa intervención administrativa y el acogi-
miento de desamparados. La tutela parece definirse también
por su significación constitucional y en este sentido se apro-
CAPITULO I
LA PATRIA POTESTAD

I. Desarrollo histórico del modelo social de patria potestad

1. PATRIA POTESTAD Y FAMILIA EN EL DERECHO ROMANO

a) La significación constitucional de la familia


en la organización política de la Roma clásica
La historia de Roma, como señala Franz ALTHEIM, es la
realización objetiva de su religio. La religión romana es fami-
liar, por ello la constitución romana dogmatiza la ciudadanía
(ciudadano, libre, cabeza de familia) como vínculo estructural
conformador de la organización política. En consecuencia, la
constitución romana es aristocrática y exclusivista, y produce
una rígida estructura organizativa (gentilicia). Frente a los
ciudadanos, la plebe romana es un germen constante de ten-
sión en busca de integración en una unidad política superior.
Las luchas sociales que destruyeron la República adquieren
una inaudita violencia justamente porque la religio romana
carece de elementos espirituales integrativos de la plebe en
una unidad política.
Frente a la constitución familiar romana, la noción
de pueblo significa una constitución espiritual del Es-
tado. El pueblo no se identifica por un linaje familiar
gentilicio (patricio), sino que representa una unidad su-
perior a las personas que lo componen. El Estado está
llamado a redimir a la plebe (masa desorganizada) y
trasformarla en pueblo, a la que da una unidad espi-
ritual. La noción de pueblo es originariamente judía,
significa el conjunto de los elegidos de Dios, y queda
establecido por el pacto de Dios con Abraham, que
abandona la estructura familiar de organización (al
sacrificar a su hijo). Pero... ¿fue Roma un Estado?, a mi
juicio está claro que en ningún momento de su historia
llegó Roma a transformar su estructura constitucional
familiar; su único mecanismo integrador de la plebe fue
22 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD
I. DESARROLLO HISTÓRICO DEL MODELO SOCIAL 23

la extensión de la ciudadanía. La impotencia de la Cons- Los patricios eran los únicos que ostentaban un nombre
titución romana para dar respuesta a su propia circuns- gentilicio por su pertenencia a una gens.
tancia histórica produjo los violentos conflictos sociales
que ensangrentaron la República (la rebelión de los Pero la grandeza de Roma que garantizó su supremacía en
Gracos, las luchas de Mario y Sila, etc.). La limitación
de la capacidad de adquirir a los ciudadanos, condujo el mundo antiguo, está basada en la noción de libertad. Las
inevitablemente a la acumulación de la propiedad en constituciones familiares del mundo antiguo tienden a dege-
manos de la clase patricia senatorial (CATÓN: los latifun- nerar, inevitablemente, en procesos de acumulación de la
dios perdieron a Roma). El Derecho asumió entonces propiedad y en el despotismo. Frente a la demoníaca ten-
una función divisoria y desvinculadora (legítimas, pro- dencia del poder a autodivinizarse, los romanos sentaron la
hibición de pactos sucesorios, prohibición de donaciones noción de libertas de los paires. El despotismo oriental se
entre cónyuges, etc.). Pero se trataba de una mera reac- manifiesta en formas autoritarias de poder (la monarquía),
ción interna de adaptación de la propia constitución que sucumben inevitablemente a la corrupción. El monarca
familiar, que fue insuficiente, porque no llegó a sentar
un principio espiritual definidor de la Constitución y de oriental corrompe a sus inferiores, alienta querellas intestinas
la propiedad. entre sus subditos, y acaba enterrado en el lodo de la mentira,
la intriga y la indisciplina; es la imagen clásica del tirano
oriental rodeado de castas sacerdotales que lo divinizan.
b) La patria potestad como criterio estructural básico Frente a ello, los romanos distinguieron entre regnum y ci-
definitorio de la Constitución romana vitas; la monarquía es tiranía, mientras que la ciudad es una
reunión de hombres libres donde el poder es colegial y tem-
La patria potestad es propiamente el elemento estructural poral. Los romanos aprendieron una lección histórica que
definidor de la familia romana y el fundamento de su Cons- quedó incorporada a su Constitución, y que fue su legado
titución política. La familia romana es un órgano político esencial a la historia: aunque en la monarquía latino-sabina
(BONFANTE), y se define como el conjunto de individuos reuni- el rey se presenta como representante del senado o asamblea
dos bajo la potestad del padre; sólo el padre de familia tiene de padres (patricios), el rey tiene voluntad de perpetuarse,
personalidad (ciudadanía). En su origen la potestad familiar rsta monarquía dio paso a monarquía etrusca, que pretende
es absoluta (ius vitae et necis) y perpetua. Por la muerte del imponer poderes absolutos, fundados en el imperium (reli-
padre, la potestad la continúa el heredero. gioso, militar). La fundación de la República significa resti-
t u i r la autoridad al Senado, que ejercerá su autoridad no
La distinción entre lo personal y patrimonial es pro- mediante una monarquía vitalicia, sino por un consulado
pio de una concepción espiritual del Derecho que no se (magistratura) anual y colegiado.
corresponde con la originaria mentalidad romana. La
potestas es a la vez, e indisolublemente, la propiedad y Siendo la República un régimen de libertad, separa
la familia. La casa (dominium) es a la vez el fundo agrí- la jurídico de lo religioso. La autoridad del magistrado
cola, los animales, instrumentos de trabajo e individuos y del Senado es independiente de la sacerdotal. La juris-
dependientes. Esta potestad es, en su origen, una fun- prudencia romana de la República se independiza de los
ción sacerdotal y pontifical del pater familias en el culto augures religiosos y se liga a la ordenación patriarcal de
familiar que define e identifica la religio romana; culto la propiedad de la tierra. La jurisprudencia republicana
que es inseparable de la función coordinadora y direc- es una jurisprudencia laica y en su laicismo está la razón
tora de la producción agraria. Junto a la visión nuclear más profunda de su libertad.
de la familia como conjunto de personas sometidas a la
dependencia del padre, la gens, definitoria de una noción Fn el origen histórico de la monarquía romana, el Senado
más amplia de parentesco, es también un vínculo reli- <•'• propiamente la reunión de padres (patricios), que forma-
gioso ligado al culto familiar de un antepasado común. Imn el consilium regís, ejercen el poder en el interregnum
I. DESARROLLO HISTÓRICO DEL MODELO SOCIAL 25
24 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD

El Derecho civil, que surge propiamente con la República,


y eligen el rey (auspicia). Corno dice BONFANTE, se presenta es un ordenamiento destinado a evitar la acumulación de
como más plausible la hipótesis de que los senadores ori- la propiedad (CATÓN, los latifundios perdieron a Roma), divi-
ginarios eran la cabeza de una gens, los paires gentium. Tras diendo y desvinculando la propiedad (régimen de legítimas,
la caída de la monarquía, podemos definir la República prohibición de pactos sucesorios, prohibición de donación
como el gobierno del Senado, que elige a los magistrados, entre cónyuges, testamentos, etc.), liberando al deudor pre-
y nombra a dos cónsules por un año y con derecho de veto beyo de las cláusulas abusivas (limitando la tasa de interés,
recíproco. Frente al Senado que representa la instituciona- prohibiendo los pactos comisorios, etc.), restringiendo la
lización de la clase patricia y de la constitución familiar justicia privada y evitando la acción directa de los patricios
romana, aparece la plebe (los plebeyos) como masa servil (lex poetelia papiria), etc., el reconocimiento del ius conubii
y desarraigada, que no se encuentra integrada en el linaje a los plebeyos (ley canuleya) alcanzó la limitación más deci-
gentilicio de los patricios. El violento conflicto de clases que siva a un régimen familiar fundado en la potestas. La ley
va a ensangrentar la República tiene su raíz última en el tic las XII Tablas, el monumento jurídico más importante
carácter discriminatorio de la Constitución romana que sólo tlel mundo clásico, significó la consecución formal de una
reconoce personalidad (y derechos civiles y políticos) a los aspiración de la plebe a obtener la igualdad jurídica por
patricios. Las curias son los primeros mecanismos de orga- medio de la ley (Tito Livio, 3, 31, 7). El ius civile es así un
nización no gentilicia que tienen seguramente un origen derecho ciudadano (de la ciudad no sólo patricio), pero
militar (unión de combatientes) y religiosa (son actos civiles surgido de una limitación a la potestad patricia originaria,
ante la curia: la detestatio sacrorum, adrogatio y testa- V de una relativa extensión de derechos (análogos a la
mentum). Las curias detentan el imperium frente al Senado ciudadanía) a los plebeyos.
que detenta la potestad. La plebe representa en Roma el
principal impulso espiritual renovador de su constitución Las XII Tablas, como texto definitorio de la ciuda-
familiar; como dijo en su día MOMMSEM, la plebe es una danía, identifica un pueblo que consigue la libertad por
revolución permanente. El reconocimiento del derecho de la ley. Las Tablas de la ley parecen tener una clara remi-
veto del Tribuno de la Plebe (intercessio) institucionaliza la niscencia judía, como también el propio término de
secesión plebeya del Monte Aventino. En adelante la ciuda- pueblo, que cristaliza un cierto impulso espiritual de la
danía y la guerra serán obra del Senado y del pueblo romano constitución romana. Parece, sin embargo, existir una
diferencia entre la noción romana y judía de ley: la ley
(patricios y plebeyos). judía es la libertad (noción espiritual de ley), mientras
La integración espiritual del pueblo romano (la re- que la ley romana es una limitación del poder (potestad)
dención de la plebe) fue siempre inadecuada, pues se de la clase patricia. Por ello podemos afirmar que Roma
carecía de una constitución espiritual apropiada. La lu- careció de una auténtica constitución espiritual: fue
cha social no se pretendió resolver alterando la consti- siempre una constitución patricial aunque limitada y
tución familiar, sino extendiendo la ciudadanía y limi- extendida. La noción de que el pueblo es titular efectivo
tando la potestas. En medio de sangrientas y violentas del poder es propia de la teoría política moderna (LOCKE:
luchas sociales, que manifiestan la inadecuación de su tiene raíz protestante); exige y presupone una noción
Constitución, la República evolucionó desde su primi- espiritual de la constitución (tolerante y no discrimina-
tiva fase patricia o quintaría, hacia una progresiva toria), que nunca existió en la Roma clásica. El impulso
—aunque siempre inadecuada— integración de los ple- espiritual de la plebe fue simplemente una perpetuación
beyos (a partir del año 367 a.C. se admite que el cónsul del gobierno patricial (amplió la ciudadanía sin alterar
pueda ser plebeyo), mediante la extensión de la ciuda- la constitución), sin perjuicio de que en el imperio la
danía o formas atenuadas de la misma (la latinidad). afirmación de la divinidad del emperador y de Roma
había desnaturalizado profundamente la constitución
romana.
26 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD DESARROLLO HISTÓRICO DEL MODELO SOCIAL 27

c) La autonomía patrimonial de los «filius familiae» quiere sobre dichos bienes poder de disposición y debe
reservarlos para los hijos (similar a un usufructo sin
El ius praetorium realiza la renovación más importante cautio), lo que se suele interpretar tanto como origen del
del Derecho romano: el tránsito de la noción patricia de per- usufructo de los bienes de los hijos sometidos a la
sonalidad (sólo es persona el ciudadano padre de familia) a patria potestad como de la reserva viudal.
una noción espiritual de persona (todo hombre es persona).
Este tránsito nunca llegó a culminarse en el Derecho romano,
2. LA PATRIA POTESTAD EN EL DERECHO HISTÓRICO ESPAÑOL
pero se alienta como informador de la evolución de la noción
de persona, evolución que es paralela también a la propia
noción de la familia romana (que sustituye progresivamente Frente a la primitiva familia romana estructurada
como vínculo de dependencia a la potestad del padre,
una organización fundada en la potestas por una relación fun- la evolución del modelo familiar de la historia de Roma
dada en los vínculos directos de parentesco), y que informa (evolución acentuada con la extensión del cristianismo),
también todo el nuevo régimen sucesorio (mediante el desa- tienden a reconocer progresivamente una autonomía pa-
rrollo bonorum passessio pretoria). trimonial y jurídica a los demás miembros de la familia
(la mujer y los hijos). Es una evolución de la noción
Causas sociales, económicas y políticas explican la evolu- romana de persona desde su identidad ciudadana y
ción del modelo familiar. La estructura agnaticia es propia de patricial (sólo es persona el ciudadano libre padre de
una producción agraria de inamovibles vínculos familiares, familia), hacia una noción igualitaria de persona (todo
promotores de una rígida disciplina —especialmente en terri- individuo es persona). El Derecho romano nunca llegó a
torios pobres—; por el contrario, con el desarrollo urbano de culminar la evolución porque nunca llegó a superar los
la ciudad de Roma, una economía predominantemente mer- principios familiares de su Constitución (la patria po-
cantil e industrial favorece el predominio de los estamentos testad fue siempre tendencialmente perpetua, la auto-
nomía personal y patrimonial se presentaba siempre
más jóvenes, que alientan la iniciativa económica y el riesgo como excepción al régimen común). Hasta las codifica-
mercantil. Por otra parte, el modelo político de confrontación ciones modernas permanecen las categorías recibidas de
social en la República (la lucha de clases) es inevitablemente la tradición justinianea.
un conflicto contra la potestas misma, que repercute en el
plano jurídico privado (reconocimiento de la autonomía pa- Las Partidas definen la patria potestad como la autoridad
trimonial de los filius familiae, peculios, y autonomía patri- «Uii 1 las leyes dan al padre sobre la persona y bienes de sus
monial de los bona materna). h i j o s legítimos (Partida 4, Título 17, Ley 1). Se ejerce exclusi-
vamente por el padre y es tendencialmente perpetua (Par-
El peculio es una parte del patrimonio del padre í a l a 4, 18); la patria potestad se ejerce sobre hijos y nietos y
que éste otorga en administración al hijo y que puede Imlos los de su linaje que desciendan de ellos por línea de-
retirar en cualquier momento (adimere peculium). Sin
embargo, la facultad de retirar el peculio se modera a n ' i l i a (4, 17, 1). Las Partidas reciben el modelo justinianeo
partir de Augusto no pudiendo el padre pedir la entrega ili- patria potestad, y reconocen tímidamente una cierta auto-
de los bienes adquiridos por el hijo por salario militar iii u n í a personal y patrimonial de los componentes de la
(peculio castrense), y en época postclásica por otras I n m i l i a , a través de los peculios y régimen particular de los
justas causas que nunca dejan de ampliarse (peculio Imim materna (que se amplía a lo recibido por el hijo de
cuasicastrense). El reconocimiento de la personalidad de ri 11, MÍOS), y parece proclamarse tímidamente el carácter de
la esposa, otorga un régimen particular a los bona • •tlii-inm de la patria potestad. En Las Partidas la patria
materna que se manifiesta especialmente a partir de I u 111", l ad está fundada en el matrimonio, no en la paternidad,
Constantino, y que se va a plasmar formalmente en el
Código de Teodosio: aunque los bienes de la herencia ln i|iu' explica que no se ejercita sobre los hijos extramatri-
de la madre los asume formalmente el padre, no ad- i n i n i i a U ' s (concubinos o ilegítimos).
28 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD I. DESARROLLO HISTÓRICO DEL MODELO SOCIAL 29
Las Partidas suponen en España la introducción del ridad del padre, que la recibe del matrimonio y no de la
modelo familiar del Derecho común, fruto de la recep- propiedad de la tierra. El régimen patrimonial familiar
ción del Derecho romano. ¿Pero cuál era el régimen de la Alta Edad Media se quiebra con la recepción del
familiar anterior a la recepción? En la doctrina española modelo familiar justinianeo en la Baja Edad Media, y
se ha producido un animado debate sobre el sentido y de la introducción de un nuevo modelo económico y
alcance de la potestas parentum. El profesor Alfonso social de familia conyugal, donde el matrimonio se iden-
OTERO ha mantenido que en la Alta E-lad Media no exis- tifica como instrumento de autoridad que atribuye la
tía en España patria potestad en su sentido clásico, y potestad al marido. El cambio de modelo social no es
recientemente la doctora MONTANOS FERRIN, subraya que revolucionario sino progresivo, a lo largo de un proceso
el fraccionamiento y debilitamiento del poder político que quizás llega hasta la codificación.
en la Alta Edad Media hacen de la solidaridad familiar
el vínculo jurídico sobre el que se vertebra la sociedad Las Leyes de Toro, suponen un paso importante en la evo-
altomedieval. La potestad familiar es ejercida preferen- lución del modelo familiar regulado en Las Partidas. Quizá
temente por la comunidad de parientes, donde el grupo la novedad más importante es la de la emancipación por
matrimonial y el individuo mismo se encuentran some- matrimonio (Leyes 47 y 48 de Toro; Libro X, Título V, Ley IV
tidos a vínculos de estricta dependencia. Frente a la
familia romana fundada en la potestas, surge una familia de la Novísima Recopilación), que aunque era común a algu-
vertebrada por una comunidad familiar agraria (la nos fueros territoriales (Teruel, Soria y Cuenca), sólo en las
casa); el concepto de pariente no se define por los Leyes de Toro se recoge con carácter general. La emancipación
vínculos de sangre, sino por su participación en la comu- por matrimonio supone una evolución importante hacia la
nidad familiar. El fijo emparentado es el que vive en la familia cognaticia. El usufructo del padre sobre los bienes de
comunidad familiar que no tiene facultad de testar y sus hijos se extingue por el matrimonio aunque en caso de
adquiere para dicha comunidad. Existe una comunidad emancipación tiene derecho a mantener la mitad del usufructo
de ganancias de todos los que viven bajo el mismo de los bienes adventicios.
techo. La profesora MONTANOS FERRIN afirma que la
comunidad patrimonial entre hermanos debió de ser la Frente al modelo «romano» de patria potestad, la
situación ordinaria en la Alta Edad Media, y un orden doctrina gusta hablar de un modelo «germánico» más
sucesorio preferente detrás de la línea recta descen- participativo (la muñí germánica) de patria potestad. La
dente y excluyendo la ascendente. El profesor OTERO patria potestad «germánica» se justifica sólo en interés
subraya que no se encuentran fuentes que aludan a la del hijo, se ejerce conjuntamente por el padre y la
patria potestad en el período comprendido entre la caída madre y es temporal —emancipación por matrimonio,
del reino visigótico y los primeros fueros extensos; y guerra, independencia económica: emancipatio iuris ger-
frente a la opinión de MEREA y UREÑA, que creían encon- manicii—, y controlada por los parientes —la Sippe
trar una patria potestad conjunta en el Fuero de Cuenca germánica— (es el modo de presentar el tema por auto-
y fueros derivados, OTERO afirma que dichos autores res como PLANITZ, VON SALÍS, WOLFF, etc.). Se trata, una
confunden los efectos de la comunidad de bienes con vez más, de una ridicula simplificación de los modelos
los de la patria potestad, y que dichos fueron hablan de familiares, con un cierto matiz propagandístico de lo
potestas parentum para explicar la comunidad de bienes. germánico, elaborado por la doctrina pangermanista de
En cualquier caso, las nuevas doctrinas escolásticas finales del xix y comienzos del xx. Con más sentido debe
y la nueva concepción sacramental del matrimonio, liga- hablarse de un doble modelo rural y agrario (prevalencia
das a un desarrollo de la vida municipal, del comercio y de parientes: la casa), y urbano (comunidad matrimo-
de la autoridad social y política, trasforman el modelo nial, modelo justinianeo de organización), es la raíz más
de producción altomedieval y la noción de potestad. profunda de la tensión derecho territorial-derecho co-
Frente a la rígida vinculación de los parientes alrededor mún; entre droit cotumier (donde se afirma, igual que
de la casa, surge un modelo familiar urbano, matrimo- en Aragón, que no existe patria potestad) y droit écrit:
nial de familia paterno-filial, amalgamada por la auto- mainbournie frente a patria potestad.
II. SIGNIFICACIÓN CONSTITUCIONAL 31
30 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD
junto con importantes facultades de control al ejercicio de la
La revolución francesa marca la reacción contra la patria potestad por el marido. Finalmente no deja de refor-
autoridad paterna ilimitada, que es considerada anti- zarse el vínculo adoptivo, cuya regulación padecerá después
natural y tiránica, y sienta el principio de la tempora-
lidad de la patria potestad en intereses del hijo y de importantes modificaciones, que tienden tanto a facilitar la
mayoría de edad emancipadora (Ley de 28 de agosto adopción como a asimilar su vinculación a la de la filiación
de 1792) así como la primera institucionalización de los matrimonial, difuminando los lazos que unen al hijo adoptivo
tribunales de familia (Ley 16/20, de agosto de 1790). Los con su familia biológica.
proyectos de Código elaborados por CAMBACERES hacían
del padre un tutor encargado de la guarda y educación Es difícil hacer un análisis de la evolución de la pa-
del hijo, pero el proyecto de Código del año vm, anuncia tria potestad. La aparición en las Leyes de Toro de la
la intención del legislador de reinstaurar la autoridad categoría del reconocimiento de la filiación natural, así
paterna como derecho fundado en la naturaleza. El Có- como el reforzamiento progresivo de los vínculos adop-
digo de Napoleón, aunque desarrollando un modelo auto- tivos, parece anunciar una paternidad como vínculo
ritario de familia, establece la temporalidad de la patria biológico-social más que una paternidad como posición
potestad (se termina con la mayoría de edad), limita los activa de una familia matrimonial. Por otra parte el pro-
poderes del padre, y establece la subsidiariedad del gresivo reconocimiento de la autoridad de la madre (se
ejercicio por la madre de la patria potestad. distingue entre patria potestad y autoridad marital, y
se formula la participación —aunque subsidiaria— de
El nuevo modelo de patria potestad como officitim (dere- la esposa en ejercicio de la patria potestad) parece anun-
ciar el desarrollo de un modelo igualitario para regir las
cho-deber) en beneficio de los hijos, aparece en España en relaciones familiares.
la Ley de Matrimonio Civil de 1870. La patria potestad deja
de considerarse perpetua para extinguirse por la mayoría de
edad (aunque la mayoría de edad continúe configurándose
como modo de emancipación, no de extinción de la patria II. Significación constitucional de la patria potestad
potestad). En la Ley de Matrimonio Civil se introdujo también
por primera vez el carácter supletorio del ejercicio de la I. CONCEPTO
patria potestad por la madre (también art. 164 del proyecto
de GARCÍA GOYENA). Finalmente, hasta la Ley de Matrimonio Por Ley 11/1981, de 13 de mayo, se modifica el Código civil
Civil, la patria potestad se fundaba en el matrimonio (el i'n materia de filiación, patria potestad y régimen económico
matrimonio significaba un modelo político autoritario), mien- del matrimonio, por Ley 13/1983, de 24 de octubre, se reforma
tras que a partir de la Ley de Matrimonio Civil, la patria rl Código civil en materia de tutela, y por la Ley de 11 de no-
potestad se funda en la paternidad, y se otorga al padre tanto viembre de 1987 se reforma el régimen codificado de la adop-
en el supuesto de filiación «legítima» como «natural». rión; las tres reformas son consecuencia de la Constitución
El Código civil continúa el sistema de patria potestad im- española de 1978 y la consagración y desarrollo articulado de
plantado en la Ley de Matrimonio Civil de 1870. La patria un nuevo modelo familiar. La patria potestad queda configu-
potestad es temporal y se extingue con la mayoría de edad nula como un deber de asistencia en todo orden a los hijos (ar-
(aunque el Código civil considera la mayoría de edad como liVulo 39 de la CE), asegurando su protección integral (artícu-
causa de emancipación). Se acentúa, y la doctrina lo subraya lo 39.3) y la guarda y cuidado de disminuidos físicos, senso-
con particular énfasis, su carácter de afficium (irrenunciable, riales y síquicos (art. 49 de la CE). La patria potestad deja
ilc significar un modelo autoritario de vinculación personal
intransmisible, imprescriptible). Se atribuye a la madre un l>¡ira significar la libertad —como auténtica esencia de la
ejercicio subsidiario de la patria potestad, que tiende también
a reconocerse en las situaciones anormales y transitorias, [H-rsonalidad—, la igualdad de todos ante la ley y el régimen
32 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD II. SIGNIFICACIÓN CONSTITUCIONAL 33
de asistencia e identidad personal y social que la Constitución rarse partícipes en el ejercicio y titularidad de la patria
reconoce y garantiza a todos los españoles. La significación potestad. El deber de ser oídos, tanto por los propios
identificadora y asistencial de la familia define la familia padres (art. 154.2, prop. 2 del CC) como por la autoridad
misma y justifica socialmente la propiedad (art. 33.2 de la CE). judicial (art. 156 del CC), es una manifestación particu-
lar de esta coparticipación del hijo en el ejercicio de la
La protección integral de los hijos (art. 39.2 de la CE) cons- patria potestad. No sólo debe hablarse de una patria
tituye el contenido sustantivo de la protección social, econó- potestad conjunta de los padres, sino de algo mucho
mica y jurídica de la familia (art. 39.1 de la CE), que encabeza más profundo y radical: la crisis del modelo familiar
los principios rectores de la política social y económica del autoritario y la participación conjunta de padres e hijos
Estado. Este deber de asistencia a los hijos significa la Cons- en el ejercicio de la patria potestad.
titución. La patria potestad ya no se funda en el matrimonio
—como modelo de autoridad— sino en la protección integral De acuerdo con el modelo constitucional debemos definir
de menores y disminuidos, clave definitoria de la potestad l;i familia como un orden de especial intimidad (art. 18.1 de
familiar y de la familia misma. Por ello este orden asistencial l.i CE), que significa la Constitución y mediante el cual se
se impone con independencia de la filiación (art. 39.2 de iilrntifican los nacionales españoles (art. 11 de la CE, art, 17
la CE), posibilitando la ley la investigación de la paternidad v sifjs. del CC), se conserva y desarrolla un sistema social de
ri cencías (art. 27.3 de la CE), se atribuye la regionalidad y
(art. 39.2 de la CE). domicilio (art. 18.2 de la CE), se protege de manera integral
El texto articulado del Código civil se explica como ¡i los hijos (art. 39.2 de la CE), se define la función social
desarrollo pormenorizado de los nuevos principios cons- ilc la propiedad (art. 39.2 de la CE), s,e hace efectiva el de-
titucionales, en particular, el interés preferente del me- iccho a la propiedad privada y a la herencia (art. 39.1 de
nor. El menor es persona, y tiene por ello reconocidos la CE). La patria potestad es un concepto significativo me-
íntegramente la titularidad y ejercicio de los derechos
de la personalidad (art. 162.1.° del CC); la patria potes- d í a n l e el cual se hace efectiva la identidad constitucional de
tad se ejerce siempre en interés del hijo (art. 154 del 1.1 relación paternofilial, y la identidad constitucional de la
CC); la autoridad judicial puede intervenir en cualquier l . i m i l i a misma. La patria potestad define un orden social
momento bien de oficio, bien a instancia del propio hijo, i Ir continuidad en el nombre, la nacionalidad, las creencias
pariente o ministerio fiscal, en funciones de control, V rl patrimonio1.
vigilancia y suspensión del ejercicio de la patria potestad
por los padres (art. 158 del CC). ,'T.s la familia un orden natural? Tal afirmación gusta ser
i r p r i i d a por la doctrina española, que sigue en su conjunto
La atribución conjunta del ejercicio de la patria potestad lir. planteamientos iusracionalistas de GASTAN TOBEÑAS. Por
al padre y a la madre es no sólo una consecuencia del prin- r | < - i n p l o , LACRUZ-SANCHO dicen que la patria potestad no es
cipio de igualdad del hombre y la mujer ante la ley (art. 14 un,i noción técnica del ordenamiento jurídico, sino un es-
de la CE), sino más bien una atribución solidaria de la carga luri/.o insuficiente de éste para regular una realidad que le
familiar a ambos progenitores, pero la igualdad se reconoce v Irnr dada; y, por su parte, GASTAN VÁZQUEZ escribe que la
tanto a ambos progenitores como a los propios hijos (art. 14 l ' i i l i i;i potestad es una institución natural que el Estado debe
de la CE). u r u l a r pero no menoscabar o abolir. Este iusnaturalismo die-
Siendo los padres e hijos iguales, la patria potestad i luí hrsco, entiendo que está claramente superado hoy en día.
es una función primordialmente legal, que los padres I ir. adelantos técnicos (biológicos y sociales: técnicas de
coordinan. Puede decirse que los hijos, que deben con-
tribuir equitativamente al levantamiento de las cargas ' l'iu- clásico citar la afirmación de LEPLAY de que los niños consti-
familiares (art. 155.2 del CC), deben también conside- I I I V I - M cu los pueblos civilizados una invasión permanente de los bá-
InlM r.
34 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD II. SIGNIFICACIÓN CIINSTITUCIONAI. 35

inseminación artificial, identidad cultural de la personalidad, se configura como consecuencia de la organización po-
etcétera) han traído consigo la crisis e imprecisión de lo lílica (significa la misma organización en una identidad
natural; en la especie humana, como señalábamos en las pági- espiritual de conceptos; la potestad familiar es una ma-
nifestación particular de la única potestad existente: la
nas introductorias del Tomo I, lo natural y lo cultural son ley); por medio de la patria potestad se hace efectiva la
realidades inseparables. La llamada abstracta a «lo natural» identidad social de la organización del Estado. Lo «so-
está muy bien como modo de proclamar el amor a la natura- cial» es un modelo familiar patrimonial de organización.
leza, pero siempre que la determinación de «lo natural» no (Donde hay relaciones privadas de dependencia —coor-
quede en las exclusivas manos de la autoridad. dinación— hay «sociedad», que la ley respeta con el
límite de la salvaguarda de la libertad personal, la igual-
¿En qué se funda entonces la patria potestad? En dad y la redistribución de la riqueza.)
detalle, DuFOUR 2 clasifica las teorías sobre el funda-
mento de la autoridad paterna en tres grandes grupos:
1) Jerárquica: fundamento natural de la autoridad pa- K l . H M I ' N T O S DE LA CRISIS DE UN MODELO PATRIARCAL
terna, bien como derecho al producto del trabajo (GRO-
cío), fruto de sus bienes (SCHIERSCHMIDT) u ocupación de I ;.n el modelo tradicional de organización de las relaciones
las cosas sin dueño (HoBBES). Esta tesis es violentamente liliarcs la paternidad aparece como un lazo claramente
combatida por PUFENDORF, toda autoridad humana es i Id inicio y distinto de la maternidad. La distinción entre pater-
una realidad moral; 2) Convencional: se formula sobre n n h d y maternidad es históricamente algo mucho más pro-
todo por PUFFENDORF, WOLF e HEiNECius; el fundamento I ii i ido que la certeza de los vínculos biológicos (la maternidad
de la autoridad paterna es el consentimiento tácito o •tt- prueba por el hecho del parto y la identidad del hijo).
presunto del hijo. Para PUFENDORF la generación es la
ocasión, no el fundamento, de la autoridad paterna; el Seguramente la raíz más profunda de la distinción entre ma-
hijo es persona y por tanto igual al padre; la autoridad ternidad y paternidad estriba en el carácter espiritual de la
del padre se funda en la sociabilidad del hijo y en la l > ; i l e i n i d a d frente al carácter biológico de la maternidad.
aceptación por éste de la autoridad del padre; 3) Utili-
taria: la autoridad de los padres se funda sobre la edu- En este modelo tradicional de organización de las
cación que aseguran a sus hijos (THOMASIUS), es el medio relaciones familiares, la maternidad es un vínculo bio-
por el que se realiza la educación (MARTINI), se funda en lógico de identidad entre la madre y el hijo, mientras
el deber de protegerlos (LOCKE). Frente a la teoría esco- que la paternidad es un vínculo espiritual que se funda
lástica del padre como titular exclusivo de la patria po- en la elección de la madre y del hijo. La elección de la
testad, GROCIO habla de la preferencia del padre en una madre significa la elección de Dios a su pueblo y origina
autoridad naturalmente común, HOBBES, mantenía la pre- la continuidad en el nombre y la herencia del padre
ferencia de la madre en el estado de naturaleza y del (pues la potestad del padre significa la potestad de Dios).
padre en el estado de sociedad, LOCKE habla de patria La Escritura expresa estos principios subrayando la este-
potestad compartida y cita la epístola a los efesios VI, 1. rilidad de Sara (mujer de Abraham), Rebeca (mujer de
Isaac) y Raquel (mujer de Jacob), a las que Dios hace
El pensamiento protestante primitivo, especialmente fértiles en consecución de la promesa. El destino de los
CALVINO —que toma la idea de Isaías XLV, 9, aunque la electos (Sara y su hijo Isaac), se sella con el repudio de
misma idea se encuentra también en LUTERO— el poder Agar y su hijo Ismael. En el Derecho cristiano, el matri-
político se funda en la potestad familiar, pero el iusra- monio es un modelo de autoridad que identifica al padre
cionalismo protestante posterior desarrolla la tesis de (el padre es el marido), y los hijos extramatrimoniales
que la potestad familiar no se considera el origen del no están llamados a la continuidad del nombre y patri-
poder político, sino que, al contrario, la patria potestad monio del padre. Desde esta visión, el matrimonio, que
significa la Iglesia, hace efectiva una noción espiritual
2 Autorité maníale et autorité paternelle dans l'école áu droit natu-
de la paternidad por la elección, donde la autoridad del
rel moderne, «Archives de philosophie du droit», 20, 1975, pág. 90 y sigs. padre representa y concreta la autoridad de Dios.
CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD II. SIGNIFICACIÓN CONSTITUCIONAL 37
36
La afirmación tajante del carácter biológico de la paterni- fondo es un problema antropológico de identidad: ¿no
dad es una idea moderna (del propio siglo xx), cuya misión se degrada la condición de la persona si sólo se tiene en
cuenta para establecer la paternidad los vínculos bio-
histórica parece haber sido la superación de un modelo de lógicos?, ¿no es la paternidad una noción trascendente
organización familiar autoritario, pero que se muestra muy de identidad y continuidad?, ¿es la persona un ser social
ineficiente para poder fundar un modelo de organización satis- o biológico? Con la Constitución en la mano creo que
factorio de los vínculos jurídicos de paternidad. Hoy en día puede decirse que la paternidad significa la Constitu-
debe afirmarse que la paternidad es un vínculo social (que ción y es un vínculo social y político.
significa la Constitución) y que la doctrina biologista ha sido Por todo ello podemos afirmar que la filiación es una
superada. consecuencia de la paternidad, y no la paternidad conse-
cuencia de la filiación. En el planteamiento de Cicu
En la doctrina moderna la crisis social del modelo —que ha seguido la doctrina española— la patria po-
matrimonial de familia hace nacer la idea de que la testad era consecuencia de la filiación biológica3, pero
paternidad es un vínculo biológico. Mediante este arti- desde nuestra perspectiva de la paternidad como vincu-
ficio se permite desconocer la paternidad no biológica lación espiritual que significa la Constitución, ha de
del marido (cuando la esposa concibe fuera del matri- sostenerse la primacía de la paternidad como vincu-
monio), y también, en un segundo momento, se utiliza lación asistencial a cuyo servicio se establece la noción
para explicar el reconocimiento de la filiación natural jurídica de filiación. Siendo además una potestad que
(como acto de conocimiento y no de voluntad), y para significa la Constitución está bien empleado el término
resolver los conflictos de paternidades. Pero, aun desde patria potestad, sin que deba buscarse ningún otro".
esa perspectiva doctrinal, y fuera de estos órdenes, la
afirmación del carácter biológico de la paternidad es Yo creo que aun sentado que la maternidad se asimila a la
sumamente inadecuada para explicar la naturaleza del paternidad en su significación constitucional, el Código debió
vínculo de paternidad. En efecto, está claro que la pater- haber regulado con más claridad el carácter predominante-
nidad es un hecho social y no biológico: 1) hay padres mente biológico de la maternidad, estableciendo formalmente
jurídicos que no son biológicos, por adopción, recono- el principio general de que la maternidad se muestra por el
cimiento, matrimonio, legitimación, posesión de estado hecho del parto y la identidad del hijo. La madre es la madre
o caducidad de las acciones de estado, y 2) hay padres ron independencia de quien done el semen y el óvulo, y de
biológicos que no son jurídicos, por adopción, existencia los contratos que se hayan podido pactar. A mi juicio, está
de una filiación establecida, limitaciones de legitimación
o caducidad de las acciones de estado, etc.... Debe afir- muy claro que los lazos biológicos de identidad entre la
marse que quien ha vivido como padre, actuado como mndre y el hijo son mucho más radicales y profundos que los
padre, y cumplido las funciones del padre es el padre i leí padre. Sin embargo, el Código civil parece haber evolu-
sin que la biología deba ser considerada como un víncu- eionado hacia un modelo definitorio de la maternidad social-
lo preferente. Hoy en día afirmar el carácter biológico lormal-registral, similar al de la paternidad (art. 113 del CC),
de la paternidad se muestra sumamente inadecuado ante V las referencias al hecho del parto y la identidad del hijo
. los avances de la inseminación artificial, fecundación in 11,111 quedado convertidos en dos superficiales epitafios (ar-
vitro y las técnicas de utilización y conservación de llenlos 120.4 y 139 del CC).
semen masculino. Para Cicu, el estado de filiación es
distinto de la filiación misma y se funda en la inscrip- ' CASTÍN VÁZQUEZ afirma, en consecuencia, que es preferible no
ción (título de estado), el rigor de las acciones de recla- tiliicMr la patria potestad en el capítulo de la familia legítima, e incluso
IKi'/ I'ICAZO afirma que la patria potestad es un plus superpuesto a la
mación e impugnación de la paternidad producen inade- irliu-ión paterno-filial, y que la relación paterno-filial es algo existente
cuaciones formales al sistema biológico de la paterni- ni sí; el Código, sin embargo, nunca ha asimilado filiación biológica y
dad; pero a mi juicio, no se trata, como dice Cicu, de- |inlii;i potestad.
meras inadecuaciones formales, sino de la manifestación ' No es que no haya ninguno alternativo —como dice GASTAN VÁz-
i i n t / , sino que su término significa con claridad que la potestad
jurídica de una realidad profunda: el carácter social liniitliiir no es un derecho del padre sino una función pública. La Comi-
—no meramente biológico— de la paternidad. En el • li'ui ile Codificación discutió largamente ese punto.
38 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD III. RÉGIMEN LEGAL 39

Yo creo que debe sentarse como principio funda- III. Régimen legal de la patria potestad
mental, especialmente ante la irrupción de las modernas
técnicas biológicas, la afirmación del carácter predomi- 1. CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD
nantemente biológico de la maternidad. La sicología
moderna pone de relieve la profunda comunicación sen-
sorial que el embarazo y la lactancia producen entre a) La patria potestad es el instrumento jurídico de con-
madre e hijo. El derecho al desarrollo de la personali- tinuidad social, en la identidad personal y patrimonial.
dad humana (art. 27.1 de la CE) es en primer lugar un
derecho a la madre, que luego se completa con el dere- La patria potestad determina el nombre y los apellidos (ar-
cho a la cultura y a la educación. En e] Código civil este tículo 109 del CC, art. 55 de la LRC, art. 194 del RRC). La
principio se manifiesta en la primacía materna para el patria potestad determina también preferentemente la nacio-
ejercicio de la patria potestad a los menores de siete nalidad (art. 17.1 del CC), la vecindad civil (arts. 14.2 y 14.4
años (art. 159 del CC), que no es de ningún modo uña del CC), y el domicilio (art. 64 de la LEC). La patria potestad
norma inconstitucional y discriminatoria del padre, sino es uno de los fundamentos sociales de la propiedad privada y
sólo una manifestación de la esencial identidad bio- de la herencia (art. 33.1 de la CE), y determina una relatividad
lógica de la maternidad en interés del hijo 5 . La madre patrimonial en la familia y la afectación social de los bienes:
no puede consentir la adopción hasta transcurridos
treinta días del parto (art. 177 CC, in fine). derecho de alimentos (art. 143 del CC) y cuota sucesoria intes-
tada y legitimaria (arts. 807 y 903 del CC). La patria potestad
El Código civil no discrimina entre los hijos, y ningún en su función identificadora de la persona, así como en su
sentido debe tener el matrimonio como criterio de elección y vertiente de piedad familiar, no puede considerarse una ins-
preeminencia de unos hijos (o una familia) sobre otros. La titución temporal, sino más bien un vínculo estructural defi-
patria potestad es un régimen de significación constitucional nitorio de la familia y de la identidad social y familiar de las
por sí mismo, sin que tenga ningún sentido el carácter o la personas.
clase de los hijos. El matrimonio deja de ser una elección b) La patria potestad es también un mecanismo de iden-
significativa de la madre y los hijos, que les otorga una pre- tidad de las creencias y estirpes sociales, que la ley respeta
eminencia de un orden familiar (nombre, compañía) y suce- como parte de la libertad ideológica, religiosa y de culto (ar-
sorio (sucesión forzosa, cuota legitimaria), y tal como hemos tículo 16.1 de la CE), del derecho a expresar y difundir libre-
visto en el Tomo I, se convierte en un orden de certeza social mente los pensamientos (art. 20.1 de la CE), y es origen y
y pública de relaciones significativas. La definición democrá- justificación del derecho a la educación y a la libertad de
tica del ordenamiento constitucional afecta, pues, decisiva- enseñanza (art. 27.1 de la CE). La ley otorga á los padres el
mente a la organización de las relaciones familiares. derecho a dar a sus hijos la formación moral y religiosa que
5 Dice NIERINCK que el régimen codificado desde la reforma parece
estimen conveniente (art. 27.3 de la CE). La libertad de pensa-
que tiende hacia el matriarcado. A mí me parece, en esa línea, que miento mediante el derecho a educar (ligado al ejercicio de
el carácter biológico de la maternidad le da una preeminencia a la la patria potestad), trasciende del ámbito individual y ad-
madre dado el perfil fáctico con que la reforma ha configurado el
ejercicio de la patria potestad. El derecho preferente de la madre hacia quiere un sentido social (con una subsidiariedad en cuanto a
los menores de siete años se transforma comúnmente en ejercicio su ejercicio por el Estado).
efectivo y en preferencia respecto de los hijos extramatrimoniales; la
mujer es más beneficiada por la presunción de usualidad y por la
convivencia efectiva (art. 156 del CC), también la mujer es favorecida Evidentemente este derecho a la educación no puede
por el principio de ejercicio en interés del menor; es un hecho socio- traspasar el límite de la autoconciencia moral del hijo
lógico la atribución preferente del ejercicio de la patria potestad a la y el reconocimiento de su personalidad y libertad (ar-
madre tanto en la filiación extramatrimbnial como en los convenios de tículo 10.1 de la CE). El hijo se encuentra en un plano
separación y en las separaciones contenciosas. La tendencia evolutiva
del Derecho moderno es, reconocer como padre al compañero de la de igualdad con sus padres (art. 14 de la CE). La liber-
madre. tad del hijo lleva consigo su libertad de creencias y el
III. RÉGIMEN LEGAL 41
40 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD
familia viene identificada por una unidad de domicilio
libre ejercicio de los derechos de la personalidad. El y los padres tienen derecho a imponer a sus hijos me-
derecho a la vida y a la integridad física y moral (ar- nores no emancipados —aun con el auxilio de la fuerza
tículo 15 de la CE), la libertad de profesar una ideología pública— la permanencia en el domicilio familiar. Hoy
o fe religiosa (art. 16 de la CE), el derecho al secreto en día está claro que el deber de compañía se extiende
en las comunicaciones (art. 11 de la CE), la libertad de también a los hijos extramatrimoniales, pudiendo cons-
reunión o asociación política o religiosa (art. 21 de la tituir su incumplimiento una causa de responsabilidad
CE), la libertad de difusión y expresión del pensamiento civil y criminal (abandono de familia). La única causa
y de la creación artística (art. 20 de la CE), etc., no legal de excusa al deber de compañía es la vida del
pueden ser restringidas por la patria potestad o el menor con el otro progenitor. La vida independiente del
derecho a la educación. En un caso clásico del tribunal menor no emancipado es una situación excepcional que
de casación civil francés (S. de 7 de abril de 1965), se presupone la madurez del menor y el consentimiento
reconoció el derecho de una menor de dieciséis años a expreso de éste.
seguir practicando la religión católica y seguir siendo
educada en un colegio católico, sin tener que someterse Afirmar que los hijos deben obedecer a sus padres
a la nueva confesión protestante que habían abrazado es una fórmula arcaica que hoy tiende a ser sustituida
sus padres6. El Código civil, con una fórmula feliz, esta- por la noción de cooperación (PELOSI: los hijos deben
blece que los padres no representan a sus hijos en el cooperar con sus padres)7. El deber de «obediencia» es
ejercicio de los actos relativos a derechos de la perso- también característica de la patria potestad y no se
nalidad (art. 156.1 del CC); no es fácil hacer un elenco formula para la tutela. FUENTE MORIEGA, afirma que sig-
de actos que en este campo puede realizar por sí mismo nifica que en caso de discrepancia prevalece la opinión
el menor aunque podemos aventurar, sin afán exhaus- de los padres, pero a mí me parece que ha de prevalecer
tivo, los siguientes: los que se refieren a la protección siempre el interés del hijo, por lo que éste, sus fami-
civil del honor, la intimidad y la imagen (L. de 5 de mayo liares y el Ministerio fiscal tienen derecho a acudir al
de 1982), el derecho a la rectificación (RDL de 1 de juez si una decisión se intenta imponer de modo autori-
abril de 1977), el ejercicio de las libertades constitucio- tario. Cabe añadir, como subraya BERCOVITZ, que este
nales, del derecho moral de autor, y en general los rela- deber de «obediencia» no exime de la responsabilidad
tivos al estado civil como el reconocimiento de la filia- criminal por aplicación de la eximente de obediencia
ción o el matrimonio. debida. Correlativo al deber de obediencia es la facultad
de corrección que tienen los padres que debe ser razo-
c) La patria potestad debe hacer efectiva la protección nable y moderada (art. 154, in -fine); si los padres se
integral de los hijos y la asistencia de todo orden durante su exceden en la corrección incurren en responsabilidad
minoría de edad y demás casos en que proceda (art. 39 de civil y criminal, aparte de poder ser causa de privación
la CE). y suspensión de la patria potestad8.
La patria potestad se ejercita siempre en beneficio del La patria potestad no es un mecanismo de ejercicio de
hijo (art. 154 del CC), principio destinado a superar una con- autoridad, sino que los padres están obligados a actuar siem-
cepción autoritaria de la patria potestad. El ejercicio tiene pre en interés del hijo y a cumplir la ley; por eso la potestad
un doble aspecto que el art. 154 claramente deslinda: 1) per- (Ir los padres es un mecanismo de coordinación y cooperación
sonal, 2) patrimonial. dentro de los límites de la ley y del desarrollo de la persona-
Debe subrayarse el deber que tienen los padres de lidad del menor. La autonomía decisoria de los padres se va
tener a sus hijos en compañía. Compañía, como dice restringiendo en la medida en que el menor adquiere autocon-
DÍEZ-PICAZO, significa compartir el pan; deber que, sin
embargo, no forma parte del contenido de la tutela ' PRADA y LACRUZ-SANCHO, critican este derecho del hijo por la inse-
(compárese los arts. 154 y 269 del CC). La unidad de la guridad a la que conduce, pero mayor inseguridad aún sería (para el
Filio) el no ser oído.
' En detalle JERÓNIMO LÓPEZ, pág. 74.
6 Cfr., en detalle, NIERINCK, pág. 232.
42 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD III. RÉGIMEN LEGAL 43

ciencia de su identidad y responsabilidad, y por ello va evolu- relación cuasifamiliar, el tutor tiene obligación de velar por
cionando desde una auténtica sustitución de la personalidad el tutelado y éste obligación de respetar al tutor. Tampoco la
(en los niños) a una mera función de asistencia con el ado- tutela funda la continuidad en el nombre, la nacionalidad y
lescente, hasta el punto de que se puede hablar, como hace creencias del tutor, ni existe propiamente, por sí mismo, un
NIERINCK, de un estatuto de adolescente. El deber de obedien- officium pietatis entre tutor y tutelado.
cia y la facultad de corrección se difuminan con el desarrollo
y la maduración del menor. Sin embargo, las funciones tuitivas son comunes a
la patria potestad y a la tutela (a las funciones tuitivas
d) Desde antiguo, el contenido de la patria potestad viene de la patria potestad se refiere, por ejemplo, el art. 111
definido por una virtud recíproca de padres a hijos, cuyos del CC), y ciertamente el Derecho moderno al restringir
la majestad del padre, y al desarrollar la función asisten-
contornos exactos son difíciles de perfilar. Tal virtud es la cial del tutor, acerca en cierta medida la patria potestad
piedad -familiar. y la función tutelar. Ambas instituciones significan la
Constitución, y su función de velar por el desarrollo de
Si durante la minoría de edad el deber de velar de los la personalidad de los menores, y prestarles asistencia
padres se confunde con su obligación de ejercicio de la patria de todo orden. Todo ello justifica una cierta identidad
potestad, después de la mayoría de edad el deber de velar se y complementariedad del régimen jurídico de ambas
transforma en un deber recíproco y perpetuo entre padres e figuras en sus aspectos tuitivos. La diferencia funda-
hijos, de ayuda económica, compañía y consejos, cuya mani- mental estriba en que en la tutela no se produce esta
festación más palpable es el deber de alimentos pero que tiene identidad y continuidad en el nombre, la nacionalidad,
múltiples manifestaciones a lo largo del ordenamiento jurí- las creencias y el patrimonio.
dico (vocación hereditaria, ejercicio de acciones de estado,
tutela de la imagen, honor e intimidad, derecho de visitas,
etcétera). Nuestra tradición cultural liga al hijo a un deber 2. EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD
de especial cuidado de los padres en su ancianidad que es
parte esencial del officium pietatis. Desde esta perspectiva, n) Ejercicio conjunto
la relación familiar no se extingue con la mayoría de edad,
sino que continúa produciendo indefinidamente una variedad Según el texto del Código civil, la patria potestad se ejer-
de efectos jurídicos (continuidad en posiciones arrendaticias, cita conjuntamente por los padres (art. 156 del CC), sobre los
retractos gentilicios, excusa para declarar en causa criminal, hijos no emancipados (art. 154 del CC), y siempre en beneficio
indemnización por causa de muerte, derecho en ciertos casos de los hijos (art. 154 del CC).
a prestaciones de la seguridad social, etc.). El ejercicio conjunto es la principal innovación de la
e) Resulta muy interesante e instructivo distinguir entre reforma de 1981. Adopta con ello las recomendaciones del
patria potestad y tutela. La distinción entre patria potestad y Consejo económico y social de la ONU (29 de mayo de 1967),
tutela presupone el concepto de familia. La tutela no crea y la resolución de expertos del Consejo de Europa, aprobada
vínculos de continuidad en la identidad y se centra exclusiva- por el comité de ministros de 19789.
mente en la guarda y protección del menor. La tutela es una
relación exclusivamente asistencial que no funda una relación ' Cfr., en detalle, FUENTES MORIEGA, pág. 174, que recoge también el
familiar con el tutelado. Al no existir relación familiar no proyecto de recomendación sobre responsabilidades parentales adpp-
liulo por el comité de expertos sobre Derecho de familia en su reunión
queda obligado a tener el menor o incapacitado en su com- de 22/25 de febrero de 1983. La resolución de las Naciones Unidas puede
pañía, aunque hoy en día, después de la reforma de 1983, en Inmbién verse en detalle en GASTAN VÁZQUEZ, pág. 143. El mismo autor
recoge también (pág. 142 y sigs.) las principales reformas europeas
este punto la relación tutelar se asemeja cada vez más a una lobre el tema.
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La reforma del régimen de ejercicio de la patria puede resumirse en dos ideas fundamentales: la primera,
potestad, no puede decirse que se establezca en favor la exigencia de actuación conjunta como principio gene-
de la mujer o de la igualdad de los cónyuges, sino, como ral derivado de la igualdad de los cónyuges, la segunda,
señala muy acertadamente DE LA MAZA, en beneficio del una amplia gama de excepciones a este principio general
hijo. El menor también tiene derecho a participar en que legitiman el ejercicio de la patria potestad por uno
el ejercicio de la patria potestad, mediante el derecho a solo de los cónyuges, y que se fundan en el interés del
ser oído (art. 154 del CC), y derecho a solicitar la inter- hijo y en la protección del tráfico y de terceros. Las
vención judicial (art. 158 del CC). Hay que entender excepciones al principio de actuación conjunta pueden
también aplicable a la patria potestad la norma de la agruparse en cuatro grandes categorías: 1) la atribu-
tutela de hecho (art. 304 del CC) que declaran válidos ción del ejercicio a un solo cónyuge en los supuestos
y no impugnables los actos que beneficien al menor, de imposibilidad y separación conyugal, que subraya el
aunque sean realizados ilegalmente o por quien no es carácter fáctico del ejercicio de la patria potestad en
titular del ejercicio de la patria potestad. La patria interés del hijo, que no puede quedar suspendida por
potestad no es una autoridad paterna que actualmente situaciones anormales del matrimonio o de la relación
se comparta con la madre, sino más bien un principio entre los padres; 2) la posibilidad de actuación unilate-
de coordinación de la actividad familiar, en interés del ral en virtud de un consentimiento previo expreso o
hijo. La supremacía de los padres en el ejercicio de la tácito del otro cónyuge, que subraya tanto el valor de
patria potestad se manifiesta en su facultad, de iniciativa los pactos de ejercicio ordinario de la patria potestad
para promover y desarrollar la actividad familiar: fijar (aunque siempre revocables)10, como la responsabilidad
el domicilio, el tenor de vida de la familia y la unidad de de los cónyuges por la apariencia creada (exige un acto
dirección familiar. Coordinación que nunca se puede expreso previo para impedir la eficacia de la actuación
fundar en la autoridad sino en el interés de la familia y individual ordinaria del otro cónyuge, pues se presume
preferentemente del hijo. el consentimiento «tácito»: art. 156, párr. 1)n; 3) la
validez de los actos ordinarios y urgentes (art. 156 pá-
El principio de actuación conjunta se muestra muy poco rrafo 1), parecen configurar una especie de potestad
doméstica en el ejercicio de la patria potestad; 4) la
funcional, por ello, la ley permite un amplio margen de efi- protección de los terceros de buena fe que genera, según
cacia para la actuación individual de uno solo de los proge- BBRCOVITZ y FUENTE MORIEGA, una doble presunción, de
nitores: 1) en defecto, por ausencia, incapacidad o imposibi- ejercicio ordinario y de consentimiento del progenitor
lidad de uno de los cónyuges (art. 156, prop. 4); o cuando están no actuante12.
separados por aquel con quien convive (art. 156, párr. 5);
2) cuando existe consentimiento expreso o tácito del otro " DÍEz-PrcAzo, DE PRADA, CASTILLO, URIBE, MARÍN GARCÍA DE LEONARDO,
etcétera; sólo LACRUZ-SANCHO, por su peculiar visión del terna, se mues-
cónyuge (art. 156, párr. 1); 3) cuando se trata de actos reali- Inm contrarios a los pactos generales que implican una renuncia a la
zados conforme al uso social, a las circunstancias y en situa- ulria potestad. A mi juicio la eficacia de estos pactos queda palpa-
ciones de urgente necesidad (art. 156, párr. 1), ejercicio ordi-
R lemente establecida en la legislación de separación y divorcio, si bien
KM irrevocabilidad sólo puede fundarse en la aprobación judicial y
nario que se presume respecto de terceros de buena fe (ar- no en el mero acuerdo, pues son materias excluidas de la autonomía
«Ir la voluntad. FUENTES NORIEGA afirma también que no se puede admi-
tículo 156, párr. 3). llr la eficacia del ejercicio preferente por aquel que no convive con
los hijos.
La redacción del art. 156 del CC, donde se establece " ¿Qué es un consentimiento tácito? Puede hacerse una interpre-
el principio de actuación conjunta y sus excepciones, Indón amplia o restrictiva. A mi juicio la interpretación correcta es la
que toma como criterio definitorio la usualidad y urgencia del acto.
es sumamente defectuosa y refleja quizá el carácter " ¿Cuándo se presume la validez en favor del tercero de buena
transaccional de su redacción, que ha estado más atenta tr'f La usualidad es el supraconcepto; es decir, la respuesta es afirmar
a recoger supuestos particulares que a desarrollar una iiiic la validez respecto de terceros se presume en el ejercicio ordinario.
teoría general. La doctrina ha tendido también a hacer Bi'.KCOviTZ subraya que el art. 156.3 es un texto extremo que fue intro-
iliiridp a última hora. ¿Por qué la presunción sólo abarca los supuestos
un análisis preferentemente exegético de los diversos anteriores'); quizá porque el supuesto de separación de los cónyuges
supuestos. Probablemente la preocupación del legislador no es un supuesto de actuación conjunta sino individual, y por eÚo no
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Un examen detallado del tema me lleva a la convicción de para los actos ordinarios (usuales o urgentes) y la
que todas las excepciones al régimen de actuación conjunta, actuación conjunta es exigida sólo para los actos extra-
es decir que toda legitimación de actuación individual de un ordinarios I4. Los criterios sentados en el art. 156 del CC
solo cónyuge, se definen desde el criterio de usualidad y son sólo aspectos particulares —desde distintas perspec-
tivas— de la distinción fundamental entre actos ordi-
urgencia. Sólo tiene eficacia la actuación individual para los narios y actos extraordinarios de ejercicio de la patria
actos de ejercicio usal y necesario (urgente) de la patria potestad.
potestad, pues no se puede presumir el consentimiento tácito
del otro cónyuge para los actos inusuales u ni se puede pre- A mi juicio, el Código resuelve con gran acierto —aunque
sumir la buena fe del tercero en los actos inusuales, ni se con cierta imprecisión— el tema que se plantea: el ejercicio
puede ampliar el concepto de imposibilidad para los actos de la patria potestad es conjunto en interés del hijo, que
inusuales que no sean urgentes. En definitiva, puede afir- implica la solidaridad en los actos usuales y urgentes salvo
marse que en el ejercicio ordinario (usual y urgente) de la velo previo expreso. En los actos usuales, un cónyuge puede
patria potestad, la actuación de los cónyuges es solidaria y Interponer un veto anterior expreso y hacer valer el carácter
valen los actos individuales de cada cónyuge. Sin embargo, conjunto del ejercicio de la patria potestad. Esta oposición
para las actuaciones extraordinarias se impone la exigencia de previa puede ser judicial o extrajudicial, sin que puedan ser-
una actuación conjunta. vir entonces los criterios de la usualidad, urgencia o protec-
El tema ha sido objeto de un animado debate doc- ción de terceros, para hacer valer la eficacia de la actuación
trinal. CASTILLO TAMARIX, LACRUZ-SANCHO y MARÍN GARCÍA individual, pues en caso de discrepancia expresa cualquiera
DE LEONARDO, opinaron que se establecía en el Código (Ir los dos debe acudir al juez quien atribuye la facultad de
un sistema de actuación solidaria (titularidad conjunta decidir (art. 156.2 del CC) u. MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, subraya
y ejercicio solidario), añadiendo LACRUZ-SANCHO que el la inconsecuencia de establecer la validez de los actos a pos-
Código «ha llegado más lejos que sus fuentes de inspi- li'tiori y por circunstancias extrínsecas, variables, contingen-
ración». BERCOVITZ, por su parte, con mejor criterio, !<••> y subjetivas, y opina que no parece lógico que los actos
admite la eficacia general de los actos unilaterales usua- ilr relativa intrascendencia no puedan ser realizados por uno
les y urgentes. FUENTE MORIEGA se muestra restrictiva, '.olo de los cónyuges; MARÍN GARCÍA DE LEONARDO sostiene que
pues según esta autora, la tesis de BERCOVITZ crearía
una gran inseguridad, fue una hipótesis rechazada en i Ij'c en el Código un sistema de actuación conjunta y critica
el proces9 de elaboración y discusión legislativa, y es por ello al texto codificado, pero esta crítica proviene de no
contrario'al régimen de la tutela (art. 236.2 del CC a vnlorar el papel que el veto previo tiene como límite a la
contrario). A juicio de esta autora, el Código consagra ni (luición individual y como esencia misma de la actuación
un sistema mixto en el que la mancomunidad es la regla i ni i junta en los actos ordinarios y usuales. Pero... ¿cuáles son
y la solidaridad la excepción. A mi juicio, por el con- los ¡icios ordinarios? Es difícil hacer un elenco a priori. Está
trario y como ya he explicado, la solidaridad es la regla i litro, por ejemplo, que la emancipación por concesión es un
es necesaria la presunción. SÁNCHEZ-VENTURA y MARTÍNEZ MARTÍNEZ des- " UKIBB y CASTILLO restringen la eficacia de la actuación individual
tacan, con muy buen criterio, que se excluyen del ámbito personal los (luí H criterio de usualidad y urgencia a los actos ordinarios.
actos de especial relieve y en el ámbito patrimonial los de disposición, " ,'Oué sucede en caso de urgente necesidad y desacuerdo de los
porque de lo contrario se derrumbaría el sistema de ejercicio conjunto (iwilrrs? El art. 316.3 del CC italiano dice que prevalece el padre; en
de la patria potestad. Se pregunta la doctrina también si la presunción imriir» Código nada se prevé, pero teniendo en cuenta que tal norma
es iuris tantum (como opinan Soiis VILLA, FUENTES MORIEGA) o inris fa un perfil inconstitucional, sería lógico entender que predo-
et de iure (GORDILLO, BERCOVITZ); a mi juicio no se trata tanto de una IHlll d interés del hijo. La usualidad y el carácter de un acto se
presunción cuanto de exigencia de la fehaciencia de la oposición previa, f[ l i l i desde el propio
. modelo de matrimonio;, así,
- . una operación
_ . . . . _ . . . de

también se debe calificar en función de la usualidad del acto, pues el ilinimis consentida unilateralmente por la madre es un acto inusual y
tercero no podrá alegar buena fe en los actos inusuales. i'Miniiidiriario en un matrimonio cuando el padre judío pretendía una
13 En este sentido, PRADA, SUAREZ SÁNCHEZ-VENTURA, MARÍN GARCÍA DE l i l i iincisión ritual (NEIRINCK, pág. 267, citando una sentencia del Tri-
LEONARDO. liiiiiiil de instancia de París de 6 de noviembre de 1973).
48 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD III. RÉGIMEN LEGAL 49

acto conjunto (RODRÍGUEZ ADRADOS); respecto del régimen pa- de la doctrina se muestra favorable. A mi juicio, esta
trimonial de administración distinguiremos entre actos de preferencia es una consecuencia del interés del hijo
disposición que requieren siempre la aprobación judicial como principio rector.
previa (arts. 166, 1.548 y 1810 del CC), actos de administra-
ción extraordinaria que exigen la actuación en común de los
progenitores y actos usuales o urgentes, que se rigen por el b) Ejercicio por el padre menor de edad
régimen de la actuación solidaria.
La distinción entre actuación ordinaria y extraordinaria
En los casos de ausencia, incapacidad o imposibili- me parece también decisiva para explicar el régimen de ejer-
dad del otro cónyuge, p si los padres viven separados, cicio de la patria potestad por el padre menor de edad. A tenor
la patria potestad se ejerce por aquel que convive con del art. 157 del CC, «El menor no emancipado ejercerá la
el hijo. Debe entenderse que esta posibilidad de actua- patria potestad sobre sus hijos con asistencia de sus padres
ción unilateral también se refiere sólo al ejercicio ordi-
nario y no a los actos extraordinarios, respecto de los y, a falta de ambos, de su tutor; en casos de desacuerdo o
cuáles sigue rigiendo el principio de la actuación manco- imposibilidad, con la del juez». A mi juicio, el art. 157 del CC
munada a no ser que el juez, en medidas cautelares, en está regulando la actuación del padre menor cuando el otro
pleito matrimonial o en juicio criminal, haya dispuesto progenitor es desconocido —se trata ordinariamente de una
otra cosa. filiación extramatrimonial de una menor—, está separado del
Tal consecuencia se deduce no sólo del carácter con- cónyuge o ambos cónyuges son menores, pero si el menor
junto de la patria potestad, sino también del derecho de convive con su cónyuge mayor debe regir el efecto de la
relación (información, participación y visitas) que co- patria potestad compartida y en defecto de capacidad del
rresponde al padre no ejerciente de la patria potestad cónyuge menor es suplido por su cónyuge mayor con prefe-
(art. 161 del CC). Por tanto, entiendo que puede afir- rencia sobre los padres (cfr. arts. 324, 234 y 171 del CC, que
marse que los derechos del padre no ejerciente (que no consagran la preferencia de la asistencia tutelar del cónyuge
ha sido privado de la patria potestad), son, pues, no menor por su consorte mayor de edad respecto de los padres).
sólo la relación en sentido estricto (art. 161 del CC) y Por otra parte, entiendo que para el progenitor menor de
vigilancia (art. 158 del CC), sino también a la informa- edad rigen también las normas de legitimación de la actua-
ción veraz y consulta (sin los cuales no se podría ejer-
citar ese derecho de vigilancia), y también a su parti- ción individual, por lo que la asistencia de los padres del
cipación efectiva en los actos extraordinarios de ejerci- padre menor sólo será necesaria en los actos de ejercicio
cio de la patria potestad (como parte del afficium pieta- extraordinario de la patria potestad. En definitiva, para poder
tis familiar). aplicar el art. 157 del CC e imponer la exigencia de asistencia
al menor en el ejercicio de la patria potestad por sus padres,
Existe una marcada tendencia a atribuir el ejercicio son exigibles dos requisitos: 1) que se trate de un menor
preferente de la patria potestad a aquel progenitor que (|iir no convive con el otro progenitor mayor de edad; 2) que
convive efectivamente con el hijo. El Código no se refiere
expresamente a los hijos extramatrimoniales, pero es si- trate de actos de ejercicio extraordinario de la patria
evidente que en virtud de este criterio (unido al ejer- polestad. Con estos presupuestos, como señala BERCOVITZ,
cicio preferente por la madre a los menores de siete H art. 157 del CC es también aplicable al ejercicio de la
años —art. 159 del CC—) la madre gozará de una mar- patria potestad por el padre mayor incapacitado.
cada primacía en el ejercicio de la patpia potestad (la
evolución del Derecho de familia parece conducirnos a
un creciente matriarcado). La atribución preferente de
la patria potestad al que la ejerce efectivamente es cri-
ticada por algún autor (como PRADA), aunque la mayoría
50 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD III. RÉGIMEN LEGAL 51

c) Patria potestad prorrogada y rehabilitada organización familiar; el juez está destinado a hacer efectiva
la significación constitucional de la patria potestad.
Una de las novedades más llamativas de la reforma es la
prórroga del ejercicio de la patria potestad de los hijos ma- El Código desarrolla la intervención judicial en el ejercicio
yores incapacitados. Se trata de una institución que muestra de la patria potestad con un cierto desorden y reiteración.
el acercamiento entre la patria potestad y la tutela, pues se Sistematizando la regulación del Código los modos de inter-
trata propiamente de una tutela informal, sui generis, suple- vención judicial pueden clasificarse en tres grandes catego-
toria de la tutela del cónyuge (art. 171 del CC). Los requisitos rías: 1) medidas de mediación ante un desacuerdo ocasional
fundamentales son: 1) incapacitación de hijos mayores de o reiterado de los padres; 2) medidas de control y vigilancia
edad; 2) que no hayan contraído matrimonio; 3) que vivan en el ejercicio ordinario de la patria potestad (arts. 158 y 167
en compañía de los padres. Frente a la patria potestad ordi- del CC); 3) medidas disciplinarias de suspensión o privación
del ejercicio de la patria potestad (art. 170 del CC). Las dos
naria se caracteriza por ser renunciable, pues los padres son
primeras se caracterizan por ser particulares y provisionales,
los llamados a la tutela (art. 234 del CC) y cuando correspon-
pues su vigencia no puede exceder de dos años (art. 156,
den al padre y a la madre se ejercitan de modo análogo a la in fine).
patria potestad (art. 236.2 del CC). La prórroga de la patria
potestad cesa cuando el incapacitado contrae matrimonio, Igual que sucede en los procesos matrimoniales, la
cuando se declara la cesación de la incapacidad o por adop- intervención judicial tiene una primera faceta concilia-
ción del hijo (art. 171 del CC). La propia sentencia de incapa- dora en la que se pretende simplemente justificar los
citación puede establecer las condiciones de ejercicio de la acuerdos de los cónyuges o atribuir a uno de ellos la
patria potestad prorrogada (art. 171 del CC) aunque se pro- facultad decisoria (art. 156 del CC), pero la «humildad»
rroga automáticamente por ministerio de la ley si la sentencia de la redacción del Código civil no nos debe engañar
sobre la auténtica naturaleza de la intervención judicial,
no dispone lo contrario. La nueva figura se rige por el régimen que es extremadamente discrecional (arts. 158 y 167
general de la patria potestad (algo más informal y permisivo: del CC) y abarca no sólo la atribución de la facultad de
por ejemplo en el régimen de administración de bienes de decidir a uno de los cónyuges (como parece contemplar
menores) y no por el régimen específico de la tutela. el art. 158 del CC), sino la posibilidad de asumir la
decisión misma como medida cautelar, o aun suspender
o privar a los padres del ejercicio de la patria potestad.
Pero... ¿cuáles son los límites materiales y procedimen-
3. INTERVENCIÓN JUDICIAL tales a la intervención judicial? El texto del Código da
pie para sostener —como ha observado BERCOVITZ— que
La intervención judicial en la familia se regula en el Có- la privación definitiva de la patria potestad debe hacerse
digo con una gran amplitud que algún autor (por ejemplo en pleito matrimonial o criminal (art. 170 del CC), por
CASTILLO TAMARIT) llega a juzgar como perturbadora (y ello toda medida ordinaria de control, vigilancia o me-
diación ha de considerarse como particular y, en todo
FUENTE MORIEGA acusa también al Código en este punto de caso, provisional, sin que su vigencia pueda exceder de
haber llegado demasiado lejos). Lo cierto es que la interven- los dos años (art. 156 del CC). La particularidad y pro-
ción judicial es una consecuencia ineludible de la crisis del visionalidad de las medidas ordinarias explican la am-
modelo autoritario de familia, y garantía de la tutela pública plitud de la legitimación para solicitar la intervención
de menores e incapacitados. Ha variado su significado: antes judicial, que puede ser instada por el otro cónyuge (ar-
la intervención judicial tenía un marcado cariz supletorio, tículo 156 del CC), el propio hijo, cualquier pariente, y
el ministerio fiscal (arts. 158, 160 y 167 del CC); como
ahora, adquiere un sentido más sustancial de asumir el con- subraya DÍEZ-PiCAZO, «teóricamente» esta amplitud pue-
trol y vigilancia, y resolver las discrepancias en el seno de la de parecer abusiva, pero la práctica enseña que rara vez
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intervienen los parientes y que, cuando lo hacen, tienen ¿Qué es un desacuerdo? Conforme a lo sentado ante-
motivos sobrados (art. 163 del CC, el término pa- riormente, sólo puede considerarse desacuerdo la oposi-
riente se emplea en su sentido más amplio que puede ción previa expresa a la actuación del cónyuge en el
quizá incluir también el «allegado». Cfr. art. 160 del CC, ejercicio ordinario de la patria potestad (por la solida-
todo ello en interés del menor). ridad esencial de este ejercicio ordinario), o la falta de
consentimiento el ejercicio extraordinario de la patria
a) Intervención mediadora (art. 156 del CC) potestad.

Cuando el juez interviene a petición de uno de los cónyu- Un caso típico de desacuerdo, que se ha planteado
ges, por desacuerdo de éstos, su participación viene definida en la jurisprudencia anglosajona, es el de la educación
como mediadora y el juez no toma por sí mismo la decisión religiosa de los hijos: en caso de conflicto de los padres,
¿cómo puede el juez hacer efectiva la libertad religiosa
sino que atribuye a uno de los progenitores la facultad de y escoger una educación religiosa concreta o atribuir a
decidir. uno de los cónyuges la facultad de decidir? Está claro
El Código distingue entre intervención judicial a soli- que los tribunales no pueden valorar las religiones y
atribuir la preferencia «a la más verdadera» o, por el
citud de extraños (arts. 158 y 167 del CC) e intervención contrario, valorar la educación atea como más saludable
judicial a solicitud de los cónyuges (art. 156 del CC). que la religiosa; también está claro que no valen los
La primera tiene carácter de vigilancia y control, mien- pactos prematrimoniales o matrimoniales sobre el ca-
tras que la segunda sólo media ante un desacuerdo. Sin rácter religioso de la educación de los hijos por ser
embargo, la distinción es mucho más formal que real; temas personalísimos indisponibles. Varios criterios se
¿es que un progenitor no puede solicitar del juez la han ofrecido para resolver el dilema: 1) no forzar las
vigilancia y control del ejercicio de la patria potestad convicciones religiosas del propio menor (aunque en
por el otro cónyuge? La respuesta es evidentemente po- Hawksworth vs. Hawksworth, 1871, se admitió el cam-
sitiva (cfr. art. 156 in fine, art. 161 del CC); por otra bio de educación a los ocho años de protestante a cató-
parte, la distinción entre conciliación y vigilancia es lica alegando que aún la menor no tenía convicciones
sumamente imprecisa y el juez puede, si lo estima pre- religiosas); yo creo, sin embargo, que el cambio de edu-
ciso, tomar una decisión de fondo en vez de atribuir la cación religiosa es poco recomendable aun en la más
facultad de decidir alegando sus facultades discreciona- tierna edad; por eso los pactos de separación no deben
les de intervención (como lo muestran los arts. 156 in afectar al modelo de educación del menor. Otros meca-
fine, 161, 167, 168 del CC, etc.). Finalmente el art. 156 nismos para resolver el conflicto sobre la educación reli-
del CC prevé, como parte de la propia actitud media- giosa del menor son: 1) educar a todos los hermanos en
dora del juez, que exista una justa causa que entorpezca las mismas creencias al objeto de fomentar la unidad
gravemente el ejercicio conjunto de la patria potestad, de la familia, 2) en caso de imposibilidad de encontrar
al objeto de legitimar tanto la atribución a uno solo de un criterio, atribuir la decisión a quien convive efectiva-
los cónyuges del ejercicio de la patria potestad (lo que mente con el hijo o si convive con ambos a la madre
implica la suspensión correlativa del otro cónyuge), (como hace la childrens act de 1975), como extensión a
como la distribución de funciones. su derecho a la preferencia en los menores de siete años.
El Código distingue dos tipos de discrepancias. Lo que
BERCOVITZ llama un conflicto esporádico y los desacuerdos li) Medidas cautelares de control y vigilancia
reiterados (art. 156 del CC); el desacuerdo reiterado (u otra
justa causa) legitima la atribución del ejercicio preferente a Son todas las jurídicamente posibles, que el juez considere
uno de los cónyuges o la distribución de funciones, aunque oportunas (art. 158.3 del CC), sin que rija propiamente el
siempre como medida provisional que no puede exceder los pilucipio de congruencia. El Código prevé especialmente la
dos años. Intervención cautelar en algunos casos concretos: asegurar la
54 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD III. RÉGIMEN LEGAL 55

prestación de alimentos (art. 158.1 del CC), evitar perturba- unitaria y puede alcanzar distintos tipos de gravedad,
ciones en el cambio de titular (art. 158.2 del CC), garantizar pero sus efectos naturales son el preferente derecho de
la relación con parientes y allegados (art. 160 del CC), nombra- ejercicio del otro progenitor y que en caso de pérdida
miento de defensor judicial (art. 163 del CC), garantizar la por el progenitor ejerciente aquel que fue privado no
recuperará la patria potestad, sino que se nombra un
correcta administración por los padres de los bienes de sus tutor al menor. Sin embargo, la privación de la patria
hijos menores (art. 167 del CC), etc., pero no se trata de una potestad no implica por sí misma, si no se establece
enumeración exhaustiva sino ejemplificativa. Las medidas expresamente, ni la indignidad sucesoria del padre (ar-
concretas a adoptar pueden ser también muy variadas, pues tículo 756 del CC), ni la pérdida del derecho de relación
la intervención judicial no está tasada; así: atribuir el ejer- con el hijo (art. 161 del CC), ni el cambio de apellidos.
cicio a un solo cónyuge, distribuir funciones (art. 156 del CC), Tampoco exime al padre del cumplimiento de los debe-
nombrar un defensor judicial (art. 163 del CC), exigir caución res anejos a la patria potestad, el progenitor privado
o fianza para continuar la administración (art. 167 del CC), de la patria potestad continúa obligado a velar por su
hijo y a prestarle la asistencia necesaria 17. El incum-
nombrar un administrador de los bienes del menor o de bienes plimiento de los deberes anejos a la patria potestad no
concretos (art. 167 del CC), etc... tiene tasadas las causas, como sucede en un proceso
Aquellas medidas que impliquen una privación o sus- penal, pero a su vez no implica las consecuencias radica-
pensión del ejercicio de la patria potestad han de consi- les del ilícito penal.
derarse provisionales y su duración no podrá exceder Debe subrayarse también, en este punto, que el nuevo
de los dos años (art. 156 del CC), pues la privación de la régimen de la adopción ha dado entrada a una noción
patria potestad no puede hacerse como medida cautelar, sumamente amplia de desamparo del menor para legi-
sino sólo mediante sentencia firme (art. 170 del CC). Sin timar la intervención de los órganos administrativos
embargo, las medidas de aseguramiento de carácter me- territoriales de protección de menores y acogimiento.
ramente patrimonial (como por ejemplo, la fianza o ga- En el nuevo régimen (art. 172 del CC) el desamparo no
rantía de prestación de alimentos o de la correcta ad- es necesariamente culpa del padre, sino una situación de
ministración) no han de considerarse privativas o sus- hecho cuando los menores estén privados de la necesa-
pensivas del ejercicio de la patria potestad y pueden ria asistencia moral y material, bien por incumplimiento
continuar indefinidamente16. El menor puede solicitar o inadecuado cumplimiento de los deberes de protección
también la emancipación en los supuestos del art. 320 establecidos por las leyes, bien por imposibilidad, bien
del CC y a partir de los dieciséis años. a solicitud de los obligados. La guarda del menor desam-
parado ha de considerarse una situación indefinida de
c) Medidas sancionadoras ejercicio total o parcial por los órganos administrativos
o particulares (acogimiento) de las funciones que defi-
Finalmente el juez puede privar y suspender a los padres nen la patria potestad. La figura del acogimiento parece
en el ejercicio de la patria potestad en sentencia firme en trascender la distinción clásica entre medidas cautelares
(provisionales) y sancionadoras (definitivas), pues no
juicio ordinario declarativo o en sentencia matrimonial o enfoca el problema desde la perspectiva de su causa,
criminal (art. 170 del CC). La privación definitiva presupone sino del interés efectivo del menor.
la sentencia firme y no puede dictarse con carácter cautelar.
El nuevo texto del Código distingue entre exclusión 17 En la pérdida de la patria potestad hay que distinguir —como
parece desprenderse del art. 111 del CC—: 1) la pérdida de las fun-
(art. 111 del CC) y privación de la patria potestad (ar- ciones tuitiva, 2) la pérdida de los derechos, 3) la extinción de la
tículo 170 del CC); la privación no es una institución relación familiar. El progenitor privado, sólo pierde los derechos suce-
sorios por declaración expresa (indignidad sucesoria), la extinción de
" El tema del defensor judicial del menor se expone en detalle al la relación familiar sólo se produce por adopción del menor, y esto en
tratar de la tutela que es la sede natural del mismo después de la cuanto beneficia al padre, pues no es tan claro que suceda en cuanto
reforma de 1983 (arts. 299 a 302). beneficia al hijo.
56 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD III. RÉGIMEN LEGAL 57

d) Auxilio en el ejercicio ordinario conforme el menor adquiere madurez. JORDANO FRAGA,


en un brillante trabajo, pone de manifiesto que en el
El auxilio de la autoridad se prevé en el art. 154 del CC; nuevo régimen del Código, en función del art. 162.1 del
el auxilio puede ser policial (la medida más ordinaria es la CC, se debe sostener la capacidad general del menor
de reintegrar al hijo al domicilio conyugal), pero también dentro del ámbito limitado y variable de sus aptitudes
judicial, especialmente el internamiento del menor en centros naturales, sosteniendo la validez de los actos usuales
especiales de rehabilitación. Los tribunales tutelares de me- que realiza el menor en función de su edad (compras
nores tienen reconocidas medidas específicas de auxilio y menores, transporte, etc.). La fórmula legal incide tam-
tutela de los padres. Como subraya FUENTE MORIEGA, los tribu- bién sobre el matiz principalmente patrimonial de la
representación legal. La representación está estrecha-
nales tutelares de menores no han perdido sus competencias mente ligada a la administración de los bienes, por ello
tras la creación de los juzgados de familia18. no se refiere a los actos relativos a bienes que están
excluidos de la administración de los padres (artícu-
lo 162.3 del CC). Finalmente, añade el Código que para
4. EN PARTICULAR. EL RÉGIMEN PATRIMONIAL realizar contratos que obliguen al hijo a realizar pres-
DE LA PATRIA POTESTAD taciones personales se requiere el previo consentimiento
de éste si tuviere suficiente juicio (art. 163 in fine).
El Código civil afirma que los padres deben representar a El Código no prevé expresamente que los padres
sus hijos y administrar sus bienes (art. 154.2 del CC). puedan ejercitar la acción de nulidad de los contratos
celebrados por menores sin su autorización. La acción
sólo se puede ejercitar por los obligados principal o
a) La representación legal subsidiariamente en virtud de dichos contratos (ar-
tículo 1.302 del CC). Es dudoso si el poder de represen-
El art. 162 del CC atribuye la representación legal a los tación autoriza para ejercitar la acción de anulación,
padres que ejercen la patria potestad. Se trata también de aunque la afirmación positiva parece lo más probable
una representación conjunta que se ejerce con preferencia para aquellos actos extraordinarios y no urgentes que
por el padre que convive efectivamente con el hijo. La repre- ellos no hubieran autorizado expresa o tácitamente 19.
sentación alcanza las esferas procesal, personal y patrimonial,
y comprende dos aspectos distintos, en el menor que carece h) La administración de los bienes del menor
de capacidad es una sustitución de iniciativa, en el menor
que tiene capacidad (estatuto de adolescente) la representa- La reforma de 1981 ha introducido una profunda modifi-
ción se limita fundamentalmente a la autorización que com- nición del régimen de la administración paterna de los bienes
pleta la capacidad natural del menor. <lcl menor al suprimir el usufructo legal de los padres. ¿Por
i|iié se suprime dicho usufructo legal? Las razones son funda-
El art. 162.1 del CC afirma que se exceptúa de la re- mentalmente dos: el interés preferente del hijo, y el régimen
presentación los actos relativos a los derechos de la limdamentalmente fáctico del ejercicio de la patria potestad.
personalidad u otros, que el hijo de acuerdo con sus
condiciones de madurez puede realizar por sí mismo. IU usufructo legal queda sustituido por un régimen patrimo-
¿Cuáles son estos actos? En realidad con una fórmula nial familiar que incluye también los bienes de los hijos
algo equívoca, el Código subraya la esencial subsidiarie- (nrl. 165 del CC). De todas maneras el Código no ha desarro-
dad del ejercicio de la representación por los padres
que debe evolucionar de la sustitución de la iniciativa " El CC italiano, por el contraria, prevé expresamente (art. 322)
IJMC los padres puedan anular los actos de los sometidos a la patria
en los primeros años, a la mera autorización y consejo potestad. Tras la reforma de 1983, tal efecto se prevé también para la
miníela (art. 293), el curador puede pedir la anulación de los actos de
18 En detalle, pág. 201, nota 288. ilUposición del menor o incapacitado realizados sin su intervención.
58 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD III. RÉGIMEN LEGAL 59

liado en detalle los nuevos principios y, como subraya BERCO- COVITZ subraya la obligación de inventario, obligación
VITZ, se hecha en falta una regulación más pormenorizada de ligada al deber de buena fe y a la diligencia exigible a
todo administrador de bienes ajenos; inventario que
las reglas que rigen la administración y disfrute por los padres será especialmente exigible cuando los bienes tengan
de los bienes de sus hijos menores. una cierta entidad, sean difícilmente identificables o
fácilmente deteriorables. La prestación de fianza y reali-
La atribución de la administración a los padres significa zación de inventario puede ser solicitada por el menor o
que el hijo durante la menor edad carece de la tenencia efec- por sus parientes de acuerdo con el régimen general de
tiva de los bienes, de la iniciativa económica respecto de los las medidas cautelares (arts. 158 y 167 del CC). El deber
mismos, y de su uso y frutos (art. 165 del CC), que le aprove- de rendición de cuentas es, según BERCOVITZ, el cambio
chan sólo indirectamente como parte del patrimonio familiar. más significativo de la reforma; a mi juicio, supone la
El régimen codificado ha establecido con todo dos excepcio- asimilación más notoria al régimen de la tutela y ha de
nes esenciales a este principio de unidad económico familiar regirse por los principios de la misma (art. 281 y sigs.
y de afectación de los bienes del hijo: 1) los bienes adquiridos del CC). Finalmente el cargo es irrenunciable (STS de
22 de octubre de 1981), aunque deben tenerse en cuenta
con el trabajo y la industria del menor, que éste recibe a los principios que rigen el régimen de la incapacidad,
partir de los dieciséis años (art. 164.4 del CC), y la vida excusa y remoción de los tutores en la medida que sean
independiente del menor no emancipado, que le da derecho a aplicables.
administrar y disfrutar de sus bienes (art. 319 del CC).
La administración, según hemos ya expuesto, se basa en la
Ante la carencia de una normativa legal adecuada, es distinción entre actos de administración ordinaria y urgentes
necesario preguntarse cuál es la naturaleza jurídica de que puede realizar indistintamente cualquiera de los cónyuges
la administración de los padres. En principio parece que NÍ no existe un veto previo (art. 156 del CC), actos de adminis-
el régimen codificado considera la administración pa-
terna como una función tutelar y no como un mandato. I ración extraordinaria que exigen una actuación conjunta
La administración y disfrute de los bienes del menor siempre que la patria potestad sea ejercida por ambos cónyu-
por los padres de ningún modo se considera un derecho ges, y actos de disposición que exigen la autorización judicial.
que pueda llegar a enriquecerles. Por ello es coherente La distinción entre administración ordinaria y admi-
proponer la aplicación supletoria de las normas de la nistración extraordinaria no siempre es fácil, pues tiene
tutela a la administración paterna. una cierta dosis de relativismo: tenor familiar, entidad
Muchos son los temas que la normativa legal ha de- de los bienes del menor, etc., el criterio más firme de
jado sin concretar y desarrollar; por ejemplo, ¿tienen distinción puede que sea la noción de potestad domés-
derecho los padres a una retribución por la administra- tica (uso y circunstancias: art. 156 del CC), y los crite-
ción?, ¿tienen derecho a ser indemnizados por los daños rios limitativos de la actuación del tutor (art. 271 del
que les produzca la gestión?, ¿rige la obligación de in- CC), aunque parece que las facultades del tutor son más
ventario de los bienes?, ¿cuál es el régimen de rendición limitadas (cfr. art. 166 del CC con art. 272 del CC). La
de cuentas? Todas estas cuestiones deben resolverse te- negativa del otro cónyuge puede ser suplida por la auto-
niendo presente el régimen patrimonial de la tutela. rización judicial. La noción de actos de disposición, que
La retribución de los padres queda incluida dentro del exige en todo caso la autorización judicial, viene desarro-
derecho de disfrute familiar de los bienes de los hijos llada en el art. 166 del CC; se consideran actos de
menores (art. 165 del CC), que asimila la figura a la disposición la enajenación o gravamen de inmuebles,
retribución de frutos por alimentos (art. 275 del CC) y objetos preciosos y valores mobiliarios (excepto para
es coherente también afirmar el derecho de los padres al reinversión segura o suscripción de acciones), así como
resarcimiento de los gastos e indemnización de los daños la renuncia a los derechos, especialmente la renuncia a
que les produzca la administración, en la medida en que donación, herencia o legado (la renuncia está hoy en día
excede del disfrute de los bienes (art. 165 del CC). BER- permitida con autorización judicial puesto que se per-
60 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD III. RÉGIMEN LEGAL 61

mite al tutor cfr. arts. 271.3.° y 276.6.° del CC); también, cónyuge puede ser previa o posterior al acto21. La juris-
arrendamiento por más de seis años (art. 1.548 del CC) prudencia anterior a la reforma de 1981 declaraba estos
y transacción (art. 1.810 del CC). La autorización judicial actos carentes de aprobación judicial o conyugal pre-
no es necesaria si el menor fuera mayor de dieciséis ceptiva como anulables (SS de 22 de febrero de 1958,
años y consintiere en documento público20. 28 de mayo de 1965), y de anulables califica también hoy
en día dichos actos parte de la doctrina (CASTILLO TA-
¿Cuál es el régimen de los actos celebrados por los MARIT), y éste es sin duda el régimen que más se apro-
padres sin intervención del otro cónyuge o sin aproba- xima a su naturaleza jurídica (en orden a la aplicación
ción judicial cuando eran preceptivas? En principio del régimen de caducidad de la acción, etc.), y parece
habría que afirmar la nulidad por falta de poder, rigién- claro que no podrán ser impugnados por el progenitor,
dose por el régimen general de los actos sin poder (ar- que tomó la iniciativa del acto (doctrina de los actos
tículo 1.259.2 del CC), tal es la opinión de DÍEZ-PICAZO propios) 22 .
y MARÍN GARCÍA DE LEONARDO; pero, a mi juicio, el régimen
de la patria potestad presenta una especialidad que asi- O Afectación de los frutos de los bienes de los hijos
mila en cierta forma estos actos a los actos anulables, a las cargas -familiares
pues siendo el interés preferente del ordenamiento ju-
rídico el interés del menor, los actos no pueden ser La reforma de 1981 ha sustituido el usufructo legal de los
impugnados más que si no redundan en su utilidad (ar- |i;idres sobre los bienes de sus hijos sometidos a la patria
tículo 304 del CC, aplicable a la guarda de hecho y con potestad, por el derecho de los padres a aplicar los frutos de
más razón a la extralimitación de poder). No sólo se los bienes de sus hijos menores al levantamiento de las cargas
presume la validez del acto, sino que además se parte del matrimonio en la parte que les corresponda (art. 165
de la idea de que el padre que ejerce la patria potestad
tiene toda la potestad, y puede ejercitarla por sí misma del CC). El nuevo régimen patrimonial familiar está fundado
(siendo la intervención del otro cónyuge o la aprobación en la convivencia efectiva y no en la paternidad propiamente
judicial una mera autorización y no una suplencia de dicha (art. 165 del CC), idéntico fundamento en la convivencia
capacidad); por eso mismo la aprobación judicial o del efectiva rige hoy en día en el régimen de responsabilidad de
los padres por los daños causados por los hijos bajo su guarda
20 Art. 166: «Los padres no podrán renunciar a los derechos de
(;irt. 1.903, párr. 2). El art. 165 del CC tiene un triple sentido
que los hijos sean titulares ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles, excepcional: sólo se pueden aplicar los frutos de los bienes
establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores de los hijos, sólo para levantar cargas familiares, sólo en la
mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones,
sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la auto- p;irte que corresponda al menor. El principio general es que
rización del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal. pertenecen al hijo los bienes, sus frutos, y lo que adquiere
Los padres deberán recabar autorización judicial para repudiar la
herencia o legado deferidos al hijo o las donaciones que le fuesen con su trabajo e industria; la afectación familiar es sólo en
ofrecidas. Si el Juez denegase la autorización, se entenderá automáti- los frutos, para cargas familiares y proporcional23.
camente aceptado el legado, herencia o donación. La aceptación de la
herencia se entenderá hecha, en todo caso, a beneficio de inventario. ¿Cuáles son las cargas familiares? Parece que el prin-
No será necesaria autorización judicial si el menor hubiese cumplido
dieciséis años y consintiere en documento público, ni para la enajena- cipio fundamental determinativo es el art. 1.362 del CC,
ción de valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en que concreta las cargas de la sociedad de gananciales;
bienes o valores seguros.» El art. 166 abandona el régimen anterior de
limitar las facultades dispositivas de inmuebles, adoptando unas nocio- " En sentido contrario GASTAN VÁZQUEZ y MAR!N GARCÍA DE LEONARDO
nes más modernas del valor del bien tal como proponía ALONSO PÉREZ cinc estiman debe ser previa.
en su trabajo de 1973. La noción de acto de disposición viene detallada " La asimilación del régimen de la patria potestad y la tutela hace
por MARÍN GARCÍA DE LEONARDO desarrollando en detalle la jurispruden posible mantener la aplicación del régimen de rescisión por lesión a
cia registral y del Tribunal Supremo del antiguo art. 164 (pág. 301). los actos de administración ordinaria y extraordinaria de los padres
En cuanto a la posibilidad del menor de dieciséis años de consentir, minque sean conjuntos (art. 1.291.1 del CC).
subraya PRADA, que su función es evitar la práctica anterior de eman- 11 Los padres tienen también derecho a afectar los frutos de los
ciparlo previamente para que otorgara el acto. bienes que no administran (cfr. art. 165.3 del CC).
62 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD III. RÉGIMEN LEGAL 63

¿qué son frutos de los bienes de los hijos? se refiere el disfrute de los bienes consumibles y deteriorables, pero
artículo 165 del CC, sin duda, no sólo a los frutos en con deber de restitución de la estimación24.
sentido estricto, sino también a lo adquirido por el tra-
bajo o industria u «otras causas que eximan de la resti- El régimen económico familiar rige sólo las relaciones con
tución»; también aquí aplicar la noción determinativa los hijos menores no emancipados (BERCOVITZ); sin embargo,
de la ganancialidad parece lo más seguro; ¿qué parte si el hijo continúa viviendo con los padres y éstos continúan
proporcional de dichos frutos deben consumirse en be-
neficio de la familia?, seguramente rige el principio de l'.rsüonando el disfrute familiar de los bienes de éste, se
proporcionalidad, también los frutos de los bienes de plantea una compleja relación familiar de hecho. Lo mismo
los padres se deben aplicar a las atenciones familiares, sucede cuando los hijos mayores incorporan su trabajo a un
sin que, como señala JERÓNIMO LÓPEZ, los frutos de los negocio familiar sin un contrato laboral formal. El Código
bienes de los hijos se puedan destinar al enriquecimien- italiano en estos casos (art. 329) amplía para los padres la
to de los padres. Pero nótese que a la contribución pro- exención del deber de rendir cuentas por los frutos dispues-
porcional del hijo se le debe añadir la noción de retribu- tos, y les obliga a restituir únicamente los frutos existentes
ción por la administración (frutos por alimentos: art. 275 cu el momento de la demanda. Quizás el art. 165 CC se funda
del CC) y la indemnización de los gastos y daños de la más en la relación familiar de hecho que en la patria potestad.
gestión cuando éstos no alcancen para cubrirla. Las tres
nociones: proporcionalidad, retribución y compensación,
darían lugar a una relación demasiado compleja, lo cual (I) Responsabilidad de los padres por los actos de los hijos
no tiene mucho sentido para regir las relaciones entre sometidos a su guarda
padres e hijos, por ello el Código corta por lo sano y
exime a los padres de la rendición de cuentas por la dis- La reforma de 1981, siguiendo probablemente los princi-
posición de los frutos (art. 165 del CC). Sin embargo, pios de la reforma francesa de 1970 (art. 1.384), ha modificado
está claro que el régimen no es el de un usufructo de este punto en un doble sentido: en primer lugar, ha desligado
fació, pues si la disposición fuese desproporcionada con \í\d de los padres de la patria potestad para
las cargas familiares retribución e indemnización, el hijo ligarla a su ejercicio efectivo y, en segundo lugar, ha aban-
podría pedir las medidas cautelares adecuadas y la donado el módulo de responsabilidad objetiva para ligarla a
restitución del exceso. Yo entiendo, por otra parte, que la culpa in vigilando, permitiendo exonerarse de la responsa-
en caso de necesidad y mediante autorización judicial, bilidad a los padres que prueben que emplearon toda la dili-
los padres pueden consumir no sólo los frutos de los gencia (art. 1.903 del CC). El nuevo modelo subjetivo de cul-
bienes de los hijos, sino los bienes mismos y sin per-
juicio del deber de restitución (BERCOVITZ). pabilidad, es coherente con la autónoma personalidad y capa-
cidad del hijo, e implica la posibilidad de ejercitar una acción
El Código no ha regulado el régimen de la subroga- de regreso por el padre en caso de que el hijo fuera culpable
ción real cuando se enajenan válidamente bienes de y en proporción a su culpa25.
menores, cuando se consumen bienes de menores o
cuado se trata de bienes no identificables que se dete- * Yo creo que frente a terceros cuando haya bienes de titularidad
rioran por el uso. Se plantean delicadas cuestiones: ¿son discutida no rige una presunción de comunidad sino que más bien se
de los padres los bienes adquiridos con dinero de los favorece la titularidad de la masa ganancial frente a los hijos, y que
los frutos de los bienes de los hijos responden también de las deudas
hijos pero en nombre propio? Yo entiendo que los pa- familiares —y pueden ser embargados por los acreedores— (en contra
dres que adquieren en nombre propio son deudores de ilr esta postura JERÓNIMO LÓPEZ).
dinero, pero debe regir un principio valorista de acuerdo 25 La responsabilidad objetiva parece surgir históricamente en fun-
ción de la solidaridad del grupo familiar (GARCÍA VICENTE, pág. 1034).
con los nuevos principios sentados en el régimen eco- Dadas las nociones de identidad patrimonial de la familia y asunción
nómico matrimonial al regular las relaciones entre las de la personalidad del hijo, el supuesto resulta difícil de explicar en
masas patrimoniales de los cónyuges; debiéndose enten- el Derecho intermedio. Él Fuero de Cuenca funda el usufructo legal
de los padres sobre los bienes de los hijos menores en la responsabi-
der también que el derecho a los frutos implica el del lidad. (Sobre la interpretación subjetivista prevalente. JERÓNIMO LÓPEZ,
64 CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD BIBLIOGRAFÍA 65

Bibliografía URIBE SORRIBES, La representación de los hijos, «AAMN», XXV,


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tria potestad en el derecho histórico español, «AHDE», 1956, pá- Kidos por M. ALBALADEJO, Tomo II, vol. II, Madrid, 1982; los tra-
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Sobre el significado sociológico, antropológico y político de la HAYA DÍAZ, El artículo 156 como norma protectora del menor, en
patria potestad, puede verse la exposición de RODRÍGUEZ ENNES,
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Compostela, 1978, y también la detallada exposición de Derecho I'KAGA, La capacidad general del menor, «RDP», 1984, pág. 883 y
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KHEIM como superadora de los planteamientos evolucionistas de Problemática procesal de la patria potestad prorrogada o rehabi-
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Tomo I, de este curso). l.ny 13/1984, de 24 de octubre, «RGLJ», junio 1985.
Bibliografía anterior a la reforma con cierta actualidad: CAS- Sobre responsabilidad civil de los padres: LEÓN GONZÁLEZ, La
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patrimonio de los hijos sometidos a la patria potestad, «RDP», tria potestad, «Estudios Gastan», VI, Pamplona, 1969, pg. 299;
1973, pág. 15 y sigs.; GASTAN VÁZQUEZ, La llamada patria potestad SANTOS BRIZ, La responsabilidad civil, Madrid, 1981, pág. 415;
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l%4; Patria potesta, «Noviss DI», XII, 1965, pág. 578; D'ANTONIO,
l'ntria potestad, Buenos Aires, 1979; PAU PEDRÓN, La nueva regu-
página 66 y sigs.) La reciente STS de 10 de marzo de 1983, aún lo funda lación alemana sobre la patria potestad, «ADC», 1982, pág. 723 y
en una presunción de culpa (con cita de las, SS de 24 de marzo Anuientes; NEIRINCK, La protection de la persone de l'enfant
de 1953, 25 de marzo de 1954, 30 de octubre de 1961, 11 de marzo de 1971,
10 de mayo de 1972, 14 de abril de 1977; vid. también SANTOS BRIZ, i-onlre ses parents, París, 1984; KEMELMAJER DE CARLUCI, Las mo-
La responsabilidad civil, Madrid, 1977, pág. 367); sin que quepa eximir dificaciones introducidas en el derecho argentino a la respon-
la responsabilidad del padre alegando que el hijo estaba solo porque el sabilidad de los padres por hechos ilícitos de sus hijos menores,
adre tenía que trabajar para sustentar la familia (S. de 29 de diciem-
C re de 1962). Un detenido estudio jurisprudencial en el citado trabajo
de GARCÍA VICENTE y más recientemente en el de DÍAZ ALABART (pági-
-KGLJ», 1986, pág. 627 y sigs.; Graciela MEDINA, Nuevo régimen
int'.í'ntino de filiación y patria potestad, «RGD», 1986, pág. 3035 y
na 866 y sigs.). En realidad, la reforma recoge el sentir mayoritario •.lamentes.
de doctrina y jurisprudencia en la interpretación del texto anterior.
La responsabilidad de tutores y guardadores en el ilícito penal se
regula también en el art. 20 CP. DÍAZ ALABART concluye, del examen
de la jurisprudencia, que sólo admite el ejercicio independiente de la
acción civil si se reservó ésta en el juicio criminal (art. 112 de la
LECri.). Según DÍAZ ALABART, el menor responde con su patrimonio si
el guardador pudo demostrar que actuó con diligencia, si es insolvente
o si no se le encuentra. La responsabilidad de los padres es solidaria
y constituye una carga de los gananciales.
CAPITULO II
LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

I. Principios definitorios del régimen de la paternidad


y filiación

I . MATERNIDAD Y PATERNIDAD
El régimen legal de los vínculos de filiación parte de la
(ajante distinción entre maternidad y paternidad. La mater-
nidad es cierta (mater semper certa est) y se define y prueba
por el hecho del parto y la identidad del hijo: partas sequitur
vcntrem (art. 139 del CC), mientras que la paternidad es un
vínculo que el Derecho viste discretamente con principios
jurídicos y sociales.
La maternidad antecede lógica, conceptual y registralrnen-
lc a la paternidad. El vínculo jurídico de paternidad prima
fíiciae se identifica jurídicamente mediante presunciones que
parten de una maternidad cierta; la comprobación biológica
de la paternidad se funda también en una maternidad cierta.
l.a inscripción de la filiación materna resulta simplemente
do la declaración del parto o comprobación reglamentaria
I art. 47 de la LRC, Circular de 2 de junio de 1981: l.cj] y sólo
puede impugnarse justificando la suposición de parto o la
lalta de identidad del hijo (art. 139 del CC). El vínculo de
maternidad es, pues, un vínculo dogmático.
El carácter dogmático de la maternidad se sustenta
no sólo en su certeza, sino en la intensa relación espi-
ritual, emotiva y biológica entre la madre y el hijo,
derivada del embarazo y la lactancia. La relación de
paternidad se superpone después a esta relación entre
madre e hijo. En nuestros días los adelantos de las cien-
cias biológicas, el desarrollo de los métodos de control
de la natalidad, así como la libertad sexual, relativizan
e instrumentalizan el vínculo de paternidad. El hijo es
un producto de una decisión libre y voluntaria de la
madre. La naturaleza humana establece una estrecha
68 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL I. PATERNIDAD Y FILIACIÓN: PRINCIPIOS DEFINITORIOS 69

relación (cercana a la identidad) entre la madre y el El análisis de la doctrina del siglo xix muestra claramente
hijo. El interés del hijo no debe interpretarse de modo que la regla pater is ha perdido sus fundamentos culturales y
patrimonialista y cicatero, sino biológico y natural: la sus aspectos dogmáticos. En la doctrina del siglo pax el ma-
afectividad y cuidado maternos son esenciales en la trimonio se presenta como un instrumento de atribución de
formación de la personalidad. Los arts. 8 y 14 del Con- la paternidad y no como la ontología espiritual de la misma.
venio de Roma de Derechos Humanos establecen el La regla pater is evoluciona desde su originaria naturaleza de
carácter cierto de la maternidad como derecho de la regla imperativa a ser una mera presunción de paternidad.
personalidad (véase, infra, Cap. III).
El Código civil (1889) ha sido sorprendido en un momento
Hasta ahora se ha afirmado siempre que la paterni- crucial de evolución histórica y aunque la regla pater is
dad es incierta. En el prólogo de su libro sobre la filia- parece formulada como una presunción (art. 108 del CC), se
ción natural dice ALBALADEJO que «sólo el Día del Juicio trata aún de una presunción iuris et de iure que sólo admite
se sabrá quién es el padre»; un derecho impotente ante
las travesuras de la naturaleza hace de la paternidad un como prueba en contrario la imposibilidad física del marido
vínculo formal. Pero, frente a estas afirmaciones clási- (lo que implica la exclusión de la investigación de la paternidad
cas, hoy los adelantos biológicos permiten afirmar casi biológica o la posibilidad de interponer la exceptio plurium
con certeza la paternidad y prueban decisivamente la concubentium); frente a este rigor del texto codificado, con
no paternidad biológica. ¿Acaso ha llegado ya el Día del el transcurso de los años, la jurisprudencia tiende a evolu-
Juicio? Tras la lectura atenta del texto del Código pode- cionar hacia una mayor permisividad y acentúa el carácter
mos dar un suspiro de alivio: aún no. Aunque la pater- meramente presuntivo de la regla (ampliando el concepto de
nidad biológica puede establecerse con certeza al Dere- imposibilidad física y las posibilidades del marido de desco-
cho no le interesan las pruebas biológicas más que en
interés de la familia y del hijo. La paternidad, como nocer e impugnar la paternidad matrimonial)2.
veremos con más detalle a continuación, es un vínculo La doctrina del Código se pregunta entonces cuál es
predominantemente social. la explicación de la regla pater is, ¿quién y por qué es el
En la tradición religiosa judeo-cristiana, se institucio- padre? En ,el Derecho histórico la regla pater is es una
naliza como fundamento de las relaciones familiares el regla imperativa, porque la paternidad es un vínculo
carácter espiritual de la paternidad. La Escritura sub- espiritual ligado al carácter religioso del matrimonio,
raya el carácter espiritual de la paternidad frente a la pero... ¿cuál es su fundamento en el texto del Código?
identidad esencial entre madre e hijo. Sara, Rebeca y Se dan principalmente tres explicaciones: 1) volunta-
Raquel eran «estériles» hasta que fueron visitadas por rismo: el matrimonio hace efectiva la voluntad de ser
el espíritu de Dios. La elección de la mujer significa la padre, los vínculos de paternidad se fundan en la volun-
elección de Dios a su pueblo y por ello el hijo de la ele- tad (COLÍN); 2) formalismo: la presunción de paternidad
gida es titular de la promesa (Isaac, Salomón). El repu- no resuelve la cuestión de si el hijo es legítimo o no,
dio de la mujer es también el repudio de sus hijos, así sino si tiene título de estado de hijo legítimo (Cicu);
por ejemplo, Agar debe abandonar a Abraham con Is- 3) biologismo, el padre es el padre biológico, la regla
mael su hijo. En el Derecho cristiano la paternidad se im- pater is es una presunción de cohabitación y fecundidad
pone como efecto del matrimonio (pater is quem nup- (GEBLER y en España RIVERO). A mi juicio, en el régi-
tiae demonstrat). El matrimonio funda un orden de auto- men actual ninguna de estas tres explicaciones es satis-
ridad del marido, una continuidad en el linaje y condi- factoria porque, entiendo, la paternidad y filiación son
ción social, y un padre cierto. El padre es el marido
porque éste tiene el deber de vigilancia y cuidado de la urnta a la mujer como culpable del pecado, y al pecado original como
mujer y de los hijos. Dentro del matrimonio no es posi- un pecado de la carne. La mujer, por razón de pecado, debe estar some-
llda al varón; por el contrario, la tradición escolástica tendía más a
ble una exceptio plurium concubentium; no puede in- Imccr del pecado original un pecado de desobediencia, lo que sostenía
vestigarse la paternidad extramatrimonial'. Ins rigurosas formas de organización jurídica y política.
1 Para ver en detalle el análisis de la evolución jurisprudencial,
1 La tradición agustiniana, que luego continúan los protestantes, pre- l.i.iux), pág. 142 y RIVERO, pág. 284.
70 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL I. PATERNIDAD Y FILIACIÓN: PRINCIPIOS DEFINITORIOS 71

vínculos culturales fundados jurídicamente en su signi- cíe asistencia en todo orden a los hijos (art. 39.3). La vincu-
ficación constitucional. lación de filiación es un orden de asistencia (art. 41), salud
El biologismo se ha convertido en la corriente pre- (art. 43), acceso a la cultura (art. 44), disfrute de vivienda
dominante de la doctrina española y, no cabe duda, ha digna (art. 47) y muy especialmente como vínculo de identidad
cumplido una función histórica importante. La crisis de ideológica, cultural y social mediante el ejercicio por los pa-
la regla pater is como regla imperativa es también, y dres de la libertad de enseñanza (art. 27.1).
necesariamente, la crisis de la sociedad autoritaria y dog-
mática que lo sustentaba. El biologismo ha sido un ins- En particular la familia hace efectiva la significación de-
trumento importante en la crítica de un modelo autori- mocrática del orden constitucional. Garantizando la no discri-
tario de relaciones familiares. A mi juicio, cumplida la minación entre los hijos (art. 39.2) cualquiera que sea su
función histórica del biologismo, no se puede degradar origen 4 .
la naturaleza del hombre a su sola esencia animal (bio-
logismo) y afirmar que la paternidad es un vínculo bio- Libre investigación de la paternidad. La ley posibilitará la
lógico, porque la esencia más auténtica del hombre es investigación de la paternidad (art. 39.2). Sin que la ley pueda
cultural y social. La paternidad y filiación deben defi- tutelar la ocultación hipócrita de la filiación. Aunque a mi
nirse preferentemente desde su significación constitu-
cional, como fundamento más profundo de la identidad entender, este principio no significa la imposición dogmática
social y política del hombre que toma forma organi- de la filiación biológica. La investigación de la paternidad se
zada 3. establece en interés del hijo no en su perjuicio. La verdad
biológica de la filiación no es un principio constitucional ni
tiene interés por sí mismo, sino sólo en cuanto sirve al inte-
2. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LAS RELACIONES rés de la familia y del hijo.
PATERNOFILIALES
En definitiva, podemos concluir que la filiación es un
Para comprender la naturaleza de la vinculación paterno- orden de identidad y continuidad personal y social, que funda
filial, conviene partir de los principios constitucionales (que un orden asistencial de menores e incapacitados y en cuanto
desarrollan en este punto y concretan los ya enumerados en define uno de los vínculos creadores de la familia significa la
el Capítulo I al definir la patria potestad). Constitución. La familia ya no se puede explicar como un
urden de autoridad (la potestad marital y paternal), sino un
El interés de la familia. La Constitución garantiza la in- tfrupo social íntimo de asistencia y cuidado, y de identifica-
timidad personal y familiar (art. 18.1), y la protección social, eión personal y social que desarrolla los principios democrá-
económica y jurídica de la familia (art. 39.1). La familia es un ticos e igualitarios del sistema constitucional. La relación pa-
vínculo social de identidad personal (nacionalidad, nombre, lernofilial es uno de los criterios que define la familia como
domicilio, etc.), de continuidad en las creencias (art. 27.3 de l'riipo social revestido de una especial intimidad.
la CE) y patrimonial (alimentos, continuidad hereditaria, ar-
tículo 33.1). Los lazos de filiación definen principalmente el
.orden de identidad y asistencia que la Constitución enco-
mienda a la familia.
El interés del hijo. Los poderes públicos aseguran la pro- 4 En consonancia con la Declaración universal de derechos humanos
<!<• 10 de diciembre de 1948, que afirma que todos los hiios sin discri-
tección integral de los hijos (art. 39.2), los padres tienen deber minación tienen derecho a igual protección social. La STS de 10 de
lebrero de 1986, declaró que el principio de igualdad ante la ley sin
3 Dice MONTES, desarrollando ideas de DIEZ PiCAZO-GuLLÓN, que la filia- illscriminación alguna por razón del nacimiento, entró en vigor con la
ción es una relación fundamentalmente jurídica, y los términos de pa- ('(institución y por ello el ilegítimo no natural es heredero forzoso desde
ternidad, filiación, padre e hijo, expresan sobre todo cargas jurídicas tu Constitución y resulta preterido (véase comentario de MIQUEL, «CCJC»,
estructuradas sobre roles culturales. 1(1, enero-marzo 1986, pág. 3441).
72 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
I. PATERNIDAD Y FILIACIÓN: PRINCIPIOS DEFINITORIOS 73

3. EL BIOLOGISMO: FUNCIÓN, SIGNIFICADO Y CRISIS de la madre para inscribir los vínculos de paternidad y su
La corriente mayoritaria de la doctrina española, como derecho a oponerse a la paternidad declarada e inscrita (cfr.
decimos, define el vínculo de paternidad como un vínculo bio- artículos 118 y 124 del CC: excepto en la inscripción de pater-
lógico aunque reconoce que existen algunas excepciones por nidad matrimonial en el acta de nacimiento dentro de plazo
motivos de seguridad jurídica o por imperfecciones del sis- si hay vida en común y posesión de estado es exigido el con-
tema. RIVERO, por ejemplo, considera injustos los desfases sentimiento de la madre). La afirmación de que el padre jurí-
entre biología y Derecho y lamentable la supervivencia de vie- dico es o debe ser el padre biológico no es cierta desde la
jas fórmulas anacrónicas; CÁMARA afirma que sólo excepcional- legislación vigente, y no es deseable como principio funda-
mente la verdad sociológica prevalece sobre la biológica por mentador e interpretador de la legislación civil y registral.
razones de seguridad; LLEDÓ YAGÜE se refiere también a la A mi juicio la familia es un orden social de intimidad
«hipocresía» de las fórmulas jurídicas, frente a la esencialidad y convivencia fundado en la relación biológica de mater-
biológica de la filiación. nidad y en la relación significativa de paternidad que el
Lo cierto es que un análisis más detallado del texto codi- Derecho tutela. La relación de paternidad no está fun-
ficado parece contradecir la tajante afirmación del carácter dada necesariamente en un sustrato biológico y no es
cierto el principio pater is quem sanguis demonstrat.
biológico de la paternidad. El vínculo de paternidad se nos Un biologismo paternalista introduciría un profundo
aparece como un vínculo formal, rígidamente establecido por grado de incerteza, aleatoriedad e. inseguridad en las
presunciones y que una vez inscrito en el Registro Civil sólo relaciones familiares, y podría hacer un gran daño a la
puede ser impugnado con grandes dificultades, por personas familia y al hijo. El Derecho introduce tal número de
taxativamente enumeradas y en breves plazos de caducidad. excepciones al biologismo que nos hacen dudar de su
La concepción de paternidad que respira el decisivo art. 135 carácter de regla y más bien parece empezar a tener un
del CC parece no limitar la misma a la paternidad biológica, cierto carácter residual. Así por ejemplo, una filiación
pues permite establecer el vínculo por reconocimiento, pose- por muy biológica que sea no puede ser establecida: por
falta de consentimiento o por oposición al reconoci-
sión de estado, convivencia con la madre «y otros hechos miento, por caducidad de la acción de reclamación o de
análogos». La eficacia radical que el nuevo texto del Código impugnación, por falta de legitimación para reclamar
atribuye a la posesión de estado (para la inscripción registral, o impugnar, por la existencia de una filiación estable-
y en las acciones de reclamación e impugnación), contradice cida judicialmente, o registralmente, etc. Pero es que,
también la visión biologista y parece fundarse en una con- además de la fuerte estabilidad de la filiación formal-
cepción social de la paternidad. mente inscrita, la posesión de estado parece tener pre-
eminencia en el nuevo texto del Código y en la nueva
Los nuevos principios constitucionales, así como su desa- legislación registral como causa de establecimiento de
rrollo en el Código y en la legislación registral, exigen una los vínculos de filiación (título de estado), con indepen-
profunda labor de introspección sobre la naturaleza de la ma- dencia de la existencia o no de una filiación biológica.
ternidad y paternidad. Yo creo que puede afirmarse que la Es decir, no sólo la constatación de la filiación biológica
maternidad es un hecho estrechamente ligado a una identidad está restringida en muchos casos, sino que la biología
ni siquiera es la causa decisiva para establecer o im-
de naturaleza (certeza ligada al nacimiento y la gestación: el pugnar vínculos de filiación. La posesión de estado se
hecho del parto y la identidad del hijo, derecho a la madre muestra particularmente idónea para hacer efectiva la
como auténtico derecho de la personalidad), y la paternidad significación constitucional de los vínculos de paterni-
es un vínculo predominantemente social establecido sobre un dad. Finalmente cabe destacar que la inadecuación
previo lazo de maternidad. La nueva Ley es muy respetuosa Biología/Derecho se muestra con especial claridad ante
con el vínculo de maternidad y subraya hoy, con más detalle y las modernas formas de concepción biológica y genética
en mayor número de ocasiones, la exigencia del consentimiento (fecundación artificial, fecundación in vitrd). El propio
LLEDÓ, aun partiendo de una tesis radicalmente biolo-
74 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL I. PATERNIDAD Y FILIACIÓN: PRINCIPIOS DEFINITORIOS 75

gista, subraya que los principios del Código tal como por la primacía del interés de la familia y del hijo. Por
él los interpreta, sólo sirven para la concepción por ello la jurisprudencia, ni exige la prueba plena de la
copulación, pues en la fecundación artificial deben ceder paternidad biológica, ni tiene sólo en cuenta la prueba
en beneficio de la verdad «formal». En estas técnicas la biológica, ni permite impugnaciones sólo mediante prue-
utilización del semen es meramente «instrumental», y bas biológicas, ni obliga en todo caso a la prueba bio-
por ello no es la causa esencial de la paternidad. Pero... lógica. La biología se emplea también en interés de la
¿por qué limitar la duda al biologismo, a la fecundación familia y del hijo. En efecto, la prueba biológica es un
artificial? El semen es siempre un valor instrumental y elemento de prueba más, «la inicial resistencia del de-
la relación paternofilial debe fundarse en razones de mandado a las pruebas biológicas no tiene por sí misma
profunda comunicación intelectual y moral, de continui- un solo significado, sino que viene a ser un elemento
dad personal y de responsabilidad asistencial, que la más del conjunto probatorio» (STS de 10 de noviembre
Constitución identifica y tutela. Afirmar el carácter bio- de 1986); la investigación biológica no es necesaria cuan-
lógico de la paternidad es degradarla y sólo tenía sentido do consta por otras pruebas (STS de 8 de julio de 1986,
como instrumento de crítica de un modelo autoritario toma en cuenta la relación prematrimonial continuada);
de organización de las relaciones familiares (fundado «la prueba biológica se mueve en el plano de las meras
en el matrimonio formal y dogmático); pero hoy en probabilidades» (STS de 7 de febrero de 1986, que toma
día, el vínculo paternofilial debe definirse desde su sig- en cuenta un noviazgo de 1975 a 1980), añadiendo que
nificación constitucional. aunque la prueba biológica no pruebe con certeza, el
juez la valora de acuerdo a las reglas de la sana crítica;
Las pruebas biológicas han de considerarse, pues como la jurisprudencia restringe la investigación de la pater-
una prueba más de la paternidad, que el juez valorará de nidad en beneficio del menor, así en la STS de 14 de
octubre de 1985, en una acción de desconocimiento de
acuerdo con la sana crítica sin que, por otra parte, la biología la paternidad, declara que la mujer que se niega a pre-
sea la causa decisiva de la paternidad, pues el juez debe valo- sentar al hijo y a someterse a pruebas biológicas no
rar el interés preferente de la familia y del hijo. En este sen- incurre en ficta confessio; la STS de 18 de noviembre
tido, la STS de 8 de julio de 1986 declara que el art. 135 del CC, de 1985 se refiere a los arts. 135 y 127 del CC como
que viene a coincidir en este punto con el art. 127.1 del CC, no correctores del «rigorismo obstruccionista de la averi-
da preferencia ni exclusividad alguna a la prueba biológica de guación de la realidad biológica paterno-filial», y la
la filiación, sino que ésta y las demás contribuyen, cada una STS de 16 de febrero de 1984, declara que la investiga-
desde su perspectiva propia, a la prueba de aquel hecho, según ción de la paternidad es un principio establecido en
beneficio del hijo, por aplicación del art. 14 dé la CE.
. las circunstancias del caso concreto.
A mi juicio, el conflicto entre prueba biológica y po-
sesión de estado significa un conflicto mucho más pro- 4. BREVE REFERENCIA A LAS PRINCIPALES PRUEBAS BIOLÓGICAS
fundo sobre la naturaleza del hombre y su identidad
biológica o cultural. Nuestra Constitución destaca la
esencialidad primera de los derechos de la persona, y Las pruebas biológicas pueden llegar a dar un porcentaje
deja de prestar una importancia determinante a un ídolo de certeza de la paternidad de hasta el 99,9 por 100 y pueden
ritual-formal (el matrimonio), o a un ídolo naturista (la llegar a dar una certeza absoluta de la no paternidad. Pero
biología). Tenemos ya suficiente perspectiva jurispru- las pruebas biológicas (excepto la más sencilla de los grupos
dencial para afirmar que después de la reforma de 1981 sanguíneos) tienen un coeficiente alto y progresivo de difi-
el Tribunal Supremo no ha caído en la tentación de cultad técnica y exigen en sus métodos más sofisticados per-
hacer del juicio de filiación un juicio meramente bio- sonal altamente especializado con importantes medios téc-
lógico, que se convertiría exclusivamente en una homo-
logación de juicios periciales, sino que ha destacado el nicos (LLEDÓ aconseja en ocasiones duplicar las pruebas). Por
aspecto cultural-social de la filiación, que manifiesta dio la prueba biológica puede llegar a ser cara y lenta, dilatar
76 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL I. PATERNIDAD Y FILIACIÓN: PRINCIPIOS DEFINITORIOS 77

y dificultar gravemente el proceso civil. Además, el tercero o 5. LA REFORMA DE 1981 Y SUS PRINCIPIOS ESENCIALES
el padre presunto pueden negar someterse a pruebas biológi-
cas sin que puedan ser forzados compulsivamente (salvo en Por Ley de 13 de mayo de 1981, se produjo la reforma del
procesos criminales donde podría interpretarse quizá la nega- Código civil en materia de filiación para adaptar el texto
tiva como un delito contra la administración de justicia). codificado a los nuevos principios de la Constitución española.
El nuevo texto del Código supone una renovación profunda
Afirmar el carácter biológico de la paternidad haría de las relaciones paternofiliales, pero quizá no ha llevado
del proceso un debate técnico de valoración tasada de
las pruebas biológicas; pero es que al ser la paternidad hasta sus últimas consecuencias el desarrollo de los nuevos
un vínculo de significación constitucional, el juez deter- principios constitucionales.
mina quién es el padre, siendo la biológica una prueba
más, que puede no ser jurídicamente concluyente aun- La igualdad de tratamiento de los hijos. Es un principio
que lo sea biológicamente. Este es el sentido del sistema constitucional (art. 39.2), la igualdad de tratamiento se garan-
probatorio no tasado de la paternidad (art. 135 del CC) ti/.a con independencia de su filiación. Por ello la filiación
y de la libertad del juez de rechazar la demanda si no es el principal principio identificador de la familia, defini-
se presenta un indicio racional de paternidad jurídica torio del concepto de carga familiar, y existe un deber de
(art. 127.2 del CC).
cuidado y compañía cualquiera que sea el carácter de la
Siguiendo la exposición de LLEDÓ pueden sistematizarse filiación (formación integral de los hijos: art. 154. del CC).
las pruebas biológicas en tres grandes categorías: 1) de ma- DE LA CÁMARA critica al nuevo texto por no haber dis-
durez fetal, 2) antropológica, 3) hematoserológica. Las pruebas tinguido entre status filii y status familiae. Según esta
de madurez fetal fijan exactamente el momento de la con- desafortunada tesis, las relaciones de filiación son fami-
cepción. Las pruebas antropológicas y heredobiológicas com- liares cuando están fundadas en el matrimonio y deben
paran los caracteres morfológicos de padre e hijo y fijan un ser sólo recíprocas —entre padre e hijo— cuando están
coeficiente de probabilidad de la paternidad; están sometidas fundadas en la generación. Pero esta tesis implica des-
a un alto grado de subjetivismo pericial; el coeficiente de conocer que en el nuevo modelo de familia perfilado
probabilidad está en función de los marcadores genéticos por la Constitución, el concepto estructural básico es
el de carga familiar (fundada en la paternidad), que
empleados; los caracteres morfológicos del niño no se forman existe aunque no haya o se disuelva el matrimonio.
antes de los tres años lo que puede llegar a dilatar el proceso. Los hijos son todos iguales, lo que implica la plenitud
Las pruebas hematoserológicas, de grupos sanguíneos y sis- del estado de familia.
tema tisular (HLA) pueden fijar taxativamente la no paterni-
dad, pero sólo pueden afirmarla con un grado de probabilidad. El nuevo texto del Código abandona la terminología ante-
Los métodos de HLA por antisueros específicos hacen la rior y ya no distingue entre hijos legítimos e ilegítimos (como
prueba sumamente cara y compleja, y la reservan para labo- decía VALVERDE, los únicos ilegítimos son, en todo caso, los
ratorios de alta competencia, en todo caso, «el informe peri- padres), el nuevo texto tampoco limita o restringe los medios
cial debe ahondar en las limitaciones que comporta» (LLEDÓ). de investigación de la paternidad en interés de la familia ma-
Con todo, parece que los métodos tienden a simplifi- Irimonial. Finalmente no habla de reconocimiento de la filia-
carse y abaratarse. La prensa, por ejemplo, informa de ción, sino de determinación de la filiación (aunque la palabra
la reciente puesta en marcha por el profesor JEFFREYS reconocimiento se emplee en ocasiones). Por otra parte, el
de un nuevo test de ADN que permite identificar nuevos texto del Código no distingue entre status filii y status fami-
caracteres genéticos únicos en el individuo y probar de liae; en el nuevo texto del Código todo vínculo de filiación
forma sencilla, barata y altamente probable la pater- establecido crea una plena e íntegra vinculación familiar.
nidad biológica.
78 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL I. PATERNIDAD Y FILIACIÓN: PRINCIPIOS DEFINITORIOS 79

Sin embargo, y a pesar de este principio general de la igual- ción a los mayores peligros de los llamados reconocimientos
dad de todos los hijos cualquiera que sea su origen, el nuevo de complacencia cuando entre los padres no hay relación esta-
texto articulado del Código funda su regulación positiva en ble antes del nacimiento. Por otra parte, si queremos ser
una tajante distinción entre la filiación matrimonial y la extra- fieles al mandato constitucional de igualdad de tratamiento
matrimonial. La misma clasificación de filiaciones parece un de los hijos, los principios formales y materiales de la deter-
claro atavismo y supone una cierta minusvaloración de la filia- minación de la filiación matrimonial y extramatrimonial han
ción extramatrimonial (extramatrimonial sigue sonando a de ser sustancialmente idénticos. A mí me parece que hablar de
ilegítima). Pero, como habitualmente ocurre, no se trata sólo filiación extramatrimonial es lo mismo que hablar de filia-
de una cuestión de terminología, también el régimen jurídico ción ilegítima con otro nombre6.
de ambas filiaciones es diverso. ¿Cómo justificar el distinto
tratamiento de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales? Libre investigación de la paternidad. Es también un man-
¿supone un trato discriminatorio? dato constitucional (art. 39.2). El Código reitera el principio
en el art. 127. Según LLEDÓ YAGÜE, la reforma de 1981 desplaza
LLEVÓ YAGÜE, después de subrayar la mayor facilidad el principio pater is quem nuptiae demostrat y lo sustituye
de impugnar la filiación extramatrimonial que la matri- por pater is quem sanguis demonstrat; sin embargo, a mí me
monial cuando no hay posesión de estado (cfr. art. 140
del CC), encuentra esta norma discriminatoria, de du- parece que la libre investigación de la paternidad no significa
dosa constitucionalidad, y cita el precedente del caso la afirmación de la naturaleza biológica de la filiación, el prin-
RASMUSSEN, en el que el Tribunal Europeo de Derechos cipio tiene un sentido dialéctico y se formula frente al régimen
Humanos, en Sentencia de 28 de diciembre de 1984, anterior de hipócrita ocultación de la paternidad en el velo
declaró discriminatoria la legislación danesa por no exis- del matrimonio legítimo. A mi juicio, como ya he dicho, la
tir una justificación «objetiva y razonable» de la dife- libre investigación de la paternidad no presupone necesaria-
rencia de trato5. A las atinadas observaciones de LLEDÓ mente que el padre haya de ser el biológico, sino que debe
YAGÜE, podría añadirse que todo el régimen jurídico partir del concepto cultural y social de la paternidad. A mi
de la filiación en el Código civil actual parte de la dis-
tinción entre ambas clases de filiaciones: por ejemplo, juicio, la libre investigación de la paternidad se establece en
la inscripción registral de la paternidad matrimonial interés del hijo y la familia, y no en interés de la verdad
tiene más facilidad y preferencia de hecho (art. 185 del biológica misma (que por sí misma no tiene sentido).
RRC y Circular de 1981), la reclamación de la filiación
matrimonial es más sencilla (cfr. arts. 132 y 133 del CC), Valor singular de la posesión de estado. En el nuexo texto
existen mayores posibilidades de oposición de la madre del Código la posesión de estado ha venido a tener un papel
y del hijo a la determinación de la filiación extramatri- predominante como favor legitimitatis y como instrumento
monial, etc. <le efectividad de la significación constitucional del orden fa-
miliar. El nuevo régimen jurídico de la filiación presta aten-
Yo creo que hubiese sido más afortunado regular una sola ción singular al carácter fáctico de las relaciones familiares
clase de filiación por naturaleza, sin discriminar terminológi- ruando son significativas (en interés del hijo). Como dice la
camente la filiación matrimonial de la extramatrimonial, sin Kxposición de Motivos del Proyecto de reforma, se quiere con
perjuicio de reconocer el valor del matrimonio como presun- ello «dar estabilidad a las relaciones de estado, sobre todo
ción de filiación por naturaleza (pater is), y prestando aten-
4 No me parecen ajustados ni coherentes los argumentos de DÍEZ-
5 También encuentra LLEDÓ discriminatoria la desigualdad entre los
cónyuges en orden al ejercicio de la impugnación de la paternidad en I'ICAZO y CASTÍN, que fundamentan la discriminación en que «el matri-
la filiación matrimonial. A mi juicio, como ya señalaba con anteriori- monio es un factor nada desdeñable en el tema que nos ocupa» y en la
dad, los vínculos de paternidad y maternidad son de naturaleza dis- piiy. familiar. Tampoco parece cierta la afirmación de MONTES de que
tinta, y por ello se justifica un régimen diverso de impugnación entre «la distinción que se mantiene entre filiación matrimonial y extrama-
los cónyuges, que no es discriminatorio. Irimonial tiene como único contenido el sistema o método de su de-
Irnninación».
80 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL II. INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA FILIACIÓN, EFICACIA 81

cuando el hijo vive en paz en una determinada relación de a mi juicio la posesión de estado como indicio principal de
parentesco». una relación significativa es una auténtica causa del estado
de filiación. Antes el régimen jurídico de la filiación se
Desde su humilde cuna en la Ley de Matrimonio Civil enfocaba desde la perspectiva de la dificultad de prueba de
de 1870, como mera prueba supletoria del estado civil
de las personas, la posesión de estado no ha dejado de la paternidad, hoy el problema más acuciante es el de definir
ampliar su funcionalidad jurídica en la legislación, doc- y determinar qué es la paternidad (ante el avance de la bio-
trina y jurisprudencia española. En el texto originario logía y la crisis de un modelo social autoritario). La posesión
del Código aparece además de con su función de prueba de estado facilita la inscripción registral, la reclamación judi-
supletora del estado civil, como causa (junto con el es- cial de la paternidad y también da firmeza a las relaciones
crito indubitado) de reclamación judicial de la filiación de filiación establecidas legalmente (pues provoca la rápida
natural. La jurisprudencia, interpretando la posesión de caducidad de las acciones de impugnación y limita las perso-
estado como medio de reclamar la filiación natural, nas legitimadas para ejercerlas); pero no sólo tiene esta
partió desde una concepción estricta y voluntarista (la
posesión de estado debía evidenciar la voluntad de ser eficacia positiva, sino que en sentido negativo, su falta amplía
el padre) hacia una postura más amplia (la posesión de las posibilidades de impugnar la filiación (arts. 137.3 y 14.0
estado era un reconocimiento tácito de la paternidad)7, del CC). La posesión de estado la podemos concebir así desde
con lo que la posesión de estado tendía a evolucionar lo triple perspectiva de medio de prueba de la filiación (ar-
en la filiación natural de ser un medio de prueba de la lículo 135 del CC —no de la concepción o paternidad bioló-
filiación, hacia una auténtica causa de filiación fundada gica—), título supletorio del estado civil de las personas (ar-
en la sola facticidad. Alguna doctrina fue consciente de tículo 113 del CC), y causa legal de la filiación (como muestra
ese tránsito, y por ejemplo LÓPEZ LÓPEZ llamó a la pose- del carácter significativo de una relación familiar de hecho).
sión de estado título de legitimación del estado de filia-
ción 8. La posesión de estado es un supraconcepto y su omnipresen-
cia señala que en él debe buscarse la novedad más impor-
Después de la reforma de 1981, LLEDÓ YAGÜE se muestra tante de la reforma, y la incidencia más palpable del nuevo
algo escandalizado de la posesión de estado que contradice lo modelo de familia que perfila la Constitución.
que él llama «la verdad real»; pues la posesión de estado de-
termina la firmeza del estado de filiación con independencia
de la verdad biológica. DE LA CÁMARA, en el mismo sentido, II. La inscripción registral de la filiación y su eficacia
tras criticar la excesiva importancia atribuida a la posesión
de estado, considera que puede interpretarse como un «reco- I. EL TÍTULO DE ESTADO DE FILIACIÓN
nocimiento tácito». Yo creo, sin embargo, que la posesión de El Registro Civil es prueba única de los hechos inscritos
estado es algo más que un medio de prueba del estado civil; (nrt. 2 de la LRC, art. 327 del CC). No pueden impugnarse en
|uicio los hechos inscritos sin que se inste como cuestión
7 Véase en detalle LLEDÓ YAGÜE, pág. 73 y sigs., que cita como decisiva
la STS de 24 de febrero de 1966. prejudicial la rectificación del Registro (art. 3 de la LRC).
8 Véase la detallada, sangrante e injustificada crítica de DE LA CÁ- Por ser prueba única y producir efecto erga omnes se dice
MARA a LÓPEZ LÓPEZ (pág. 129 y sigs.). LÓPEZ LÓPEZ pretendió con una tesis (|uc la inscripción es título de estado.
progresiva, mantener el valor de la posesión de estado como título de
legitimación de la filiación, que sirviese junto con el matrimonio para Sólo pueden emplearse otros medios de prueba del
determinar la paternidad especialmente para la llamada paternidad
natural, pero quizás dado el momento social y político desarrolló esta estado civil cuando no haya inscripción, hayan desapa-
sencilla idea en un cierto conceptualismo que ocultase la eventual acusa- recido los libros del Registro o se suscite contienda ante
ción de que la posesión de estado se presentaba como sucedáneo del los Tribunales (art. 327 del CC); pero entonces hay que
matrimonio. DE LA CÁMARA, que a mi juicio ni ha comprendido ni ha
aceptado el sentido de la reforma de 1981, se limita a hacer una crítica instar como cuestión prejudicial la inscripción omitida,
formal y superficial de lo que él considera conceptualismo. la reconstrucción del asiento (art. 2 de la LRC) o la rec-
82 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL II. INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA FILIACIÓN, EFICACIA 83

tificación del Registro (art. 4 de la LRC). Los arts. 113 El valor atribuido a la inscripción en el Registro
y 114 del CC reiteran y se remiten al régimen común del como título de estado tienen su explicación en la im-
valor de la inscripción en el Registro como título de portancia que en el Derecho histórico adquirieron los
estado civil de las personas9. libros parroquiales como medio de prueba de la edad,
parentesco, condición y linaje de las personas (véase
La doctrina viene distinguiendo, siguiendo al profe- Tomo I). La inscripción evoluciona por ello de medio de
sor DE CASTRO, entre título de legitimación y título cons- prueba ordinaria a medio de prueba exclusivo del estado
titutivo de estado, y éste parece ser también el sentido civil de las personas. El medio de prueba privilegiado
del art. 112 del CC. Según esta terminología, el estado tiene vocación de sustantivizarse (la prueba se trans-
se constituye por la filiación por naturaleza y produce forma entonces en realidad). Los pleitos de filiación son
efectos desde que tiene lugar, pero la legitimación del siempre consecuencia de una inscripción denegada o de
estado se produce por la inscripción en el Registro. A mi una rectificación registral imposible, pues si el Registro
juicio, en un modelo social de filiación, el estado se cons- está abierto o la rectificación es posible no tiene sen-
tituye sólo por la inscripción, sin perjuicio de que tiene tido una acción de reclamación o impugnación de la
eficacia retroactiva al momento del nacimiento (art. 112 paternidad o filiación.
del CC, si la ley no dispone lo contrario). Como la filia-
ción jurídica no se ajusta necesariamente a la biológica,
puede afirmarse que jurídicamente no hay estado civil
2. LA ACREDITACIÓN REGISTRAL «PRIMA FACIE»
sin inscripción, y que ningún efecto produce la mera
filiación biológica si no está inscrita o no es inscribi- DE LA MATERNIDAD Y PATERNIDAD
ble 10.
Situaciones conflictivas de paternidad y maternidad son
La inscripción en el Registro de una filiación, produce rxcepcionales. Ordinariamente los hijos son concebidos en el
efectos erga omnes mientras no sea impugnada. La rectifica- seno de una relación estable de varón y mujer. Y hoy en día,
ción del estado constituido sólo puede hacerse judicialmente respecto de situaciones históricas de infancia abandonada,
mediante sentencia firme en juicio ordinario declarativo en podemos afirmar que la inmensa mayoría de los nacidos son
el que es parte el Ministerio fiscal (art. 50 de la LRC) ". Tras deseados o al menos admitidos. Antes el único problema del
la reforma de 1984, el juicio declarativo pertinente es el de n'-gimen jurídico de la paternidad era encontrar padres a los
menor cuantía (art. 484 LEC). niños, pero hoy en día, en la medida en que los niños parecen
empezar a ser escasos y en el que las parejas constituidas
9 Aunque introducen algunas nociones confusas que a mi juicio eran
innecesarias. El art. 113 del CC introduce el término «acreditar» la empiezan a ser menos estables, hay que empezar también a
filiación, que no tiene un significado propio ni preciso; el art. 114.2 prestar atención al problema del conflicto de paternidades,
afirma tajantemente: «podrán también rectificarse en cualquier mo-
mento los asientos que resulten contradictorios con los hechos que una l'.n cualquier caso, como ordinariamente no existen aspectos
sentencia penal declare probados» (cfr. también, art. 190 del RRC). Lo i'onflictivos, la inscripción registral de la maternidad y pa-
cual no es absolutamente cierto, pues tal inscripción directa sólo puede
utilizarse en beneficio del menor, por quien tiene legitimación para ternidad se funda en una constatación prima faciae del na-
reclamar la filiación (art. 132 del CC), y siempre que no contradiga otra cimiento y sus circunstancias. Podemos decir que la ins-
legalmente determinada (art. 131.2 del CC).
10 El punto más conflictivo es sin duda el impedimento de paren- cripción imita a la naturaleza y solemniza apariencias. La
tesco para el matrimonio. El impedimento ¿es biológico o registral?, Inscripción produce el efecto de constituirse en título de
¿hay impedimento si consta una filiación biológica no inscrita? El caso
es perfectamente posible; por ejemplo, cualquiera que sea la postura estado.
sobre la naturaleza de la paternidad que se mantenga, si ha sido fijada
una filiación distinta a la biológica por sentencia no podría acceder La inscripción de la filiación materna se funda ordinaria-
al registro la filiación «verdadera». ¿Puede autorizarse en este caso el mente en una simple acreditación del nacimiento realizado
matrimonio civil? El texto del Código parece que sostiene una concep-
ción biologista del impedimentp de parentesco (cfr. art. 178.3 CC). dentro de plazo, en el llamado parte de nacimiento (art. 167
" Excepto en los casos taxativos en que la rectificación puede hacerse del RRC) o por declaración de los obligados (art. 43 de la
por expediente gubernativo (véase infra).
84 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL II. INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA FILIACIÓN, EFICACIA 85

LRC). En defecto de parte el encargado, antes de inscribir, nidad que resulta de la posesión de estado y declaración
deberá comprobar el hecho por medio del médico del Registro de los padres; según esta resolución, el art. 113 del CC
Civil o por cualquier otro procedimiento reglamentario (ar- constituye por sí un título legal legitimador de la filia-
tículo 44 de la LRC, art. 168 del RRC). La identidad de la ción presumida sin que su eficacia pueda ser discutida
madre resulta acreditada del parte o comprobación regla- por la posesión de estado ni por el reconocimiento que
mentaria (art. 181 del RRC y art. 120.4 del CC) y resulta dog- hace otro varón de su paternidad no matrimonial.
mática; la madre sólo puede oponerse justificando la supo- A mi juicio, por el contrario, en el nuevo régimen
sición del parto o no ser cierta la identidad del hijo (art. 139 legal, el matrimonio ha dejado de ser una norma impo-
del CC). sitiva de la filiación paterna para convertirse en una
mera presunción de paternidad fundada en la convi-
La acreditación de la paternidad se funda dogmáticamente vencia efectiva (art. 116 del CC), se amplían las facul-
en la existencia previa de una maternidad. A partir de aquí tades de desconocimiento de la filiación por el marido
tanto el Código como la legislación registral, por un proceso (arts. 116 y 117 del CC) y ambos principios deberían
aproximar la «acreditación» registral prima faciae de la
de inercia histórica, distingue según la madre sea casada o paternidad matrimonial al sistema de constatación de
soltera. Si es casada atribuye la paternidad al marido (artícu- la paternidad extramatrimonial; sin embargo, en el
los 115 del CC y 183 y 184 del RRC), si es soltera se atribuye nuevo sistema registral no se produce este efecto,
la paternidad al reconocedor (siempre que se constate el cum- sino que sigue la tajante distinción del régimen de acre-
plimiento de las condiciones legales: arts. 185 a 189 del RRC) ditación entre ambas clases de filiación. Así se restringe
y a falta de reconocimiento idóneo, la paternidad extramatri- la posibilidad de acreditación de la paternidad de la
monial sólo puede inscribirse en virtud de sentencia firme filiación de mujer casada por persona distinta del ma-
civil (art. 120.3 del CC) o penal (art. 114.2 del CC y art. 190 rido, privilegiando claramente al marido (art. • 185 del
RRC). Por otra parte no se sientan criterios seguros
del RRC). para resolver conflictos entre paternidades matrimonial
y extramatrimonial. El matrimonio, además, permite
Este sistema registral es, ni más ni menos, la conti- eludir los mecanismos de control judicial o de aproba-
nuación pura y simple del que existía con anterioridad ción por el hijo o la madre del reconocimiento (cfr. ar-
a la Constitución o a la reforma del Código de 1981. tículo 118 del CC), etc.
Es posible que resuelva satisfactoriamente la mayor
parte de los casos, pero tiene graves carencias dogmá- Pienso que el sistema de acreditación registral de la
ticas, y se muestra muy poco resolutivo frente a los paternidad es sumamente inadecuado y debe sustituirse
aspectos conflictivos de la filiación. Puede dar la sensa- por uno más sencillo y acorde con los nuevos principios
ción de si la reforma del Código fue una mera cuestión no discriminatorios del Derecho material. La distinción
de léxico puesto que dejó prácticamente inalterado el entre filiación matrimonial y extramatrimonial está sim-
sistema registral. La reforma del Reglamento del Regis- plemente desfasada. Yo creo que bastaría fundar una
tro Civil de 26 de agosto de 1986, dogmatiza reglamenta- acreditación prima faciae de la paternidad en la pose-
riamente en sus aspectos más importantes los criterios sión de estado que se presumiría si existía matrimonio
sentados por la Circular de 2 de junio de 1981, que se o declaración incontestada del padre en el acta de naci-
muestra continuista del sistema anterior y por tanto miento, y para la inscripción posterior al acta de naci-
discriminatoria entre la filiación matrimonial y extra- miento debe imponerse en todos los casos (aunque
matrimonial e incluso, creo, con perfiles inconstitucio- exista previo matrimonio) el oportuno control para evi-
nales; esta discriminación s'e acentúa en una resolución tar los llamados reconocimientos abusivos, de compla-
de la Dirección General de los Registros de 5 de marzo cencia o en fraude de ley. Pienso que toda determinación
de 1986, que estima preferente la inscripción de la pater- de filiación fuera del acta de nacimiento debe hacer-
nidad matrimonial de un hijo nacido dentro de los se uniformemente derogando la figura atávica y el
180 días después de celebrado un matrimonio a la pater- régimen excepcional de la legitimación por subsiguiente
matrimonio: art. 118 del CC, y que todo conflicto formu-
86 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL II. INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA FILIACIÓN, EFICACIA 87

lado en tiempo idóneo debe resolverse por expediente sólo si existe convivencia efectiva (art. 116 del CC), sin
gubernativo que compruebe la relación significativa. hacerse mención de la eficacia de la declaración en con-
Todo ello sin perjuicio del ejercicio de las oportunas tra de la madre.
acciones de reclamación o impugnación de la paternidad
cuando proceden. Sin embargo, y por exigencia del texto La cuestión central de la presunción ex art. 116 del CC
codificado, voy a exponer separadamente el sistema de es si el nacimiento dentro del matrimonio otorga una prefe-
imposición registral de la paternidad matrimonial, dis- rencia al marido sobre los hijos habidos dentro del matrimo-
tinguiéndolo como hace el Código y la LRC de la filia- nio (en caso de conflicto de presunciones de paternidad, con-
ción extramatrimonial, aunque destacando las incoheren-
cias fundamentales del sistema y la ontológica aproxi- vivencia extramatrimonial de la madre, declaración de la
mación (por exigencias del Derecho material) de ambos. madre en contra de la paternidad del marido, etc.), y en qué
condiciones se impone al marido la exigencia de ejercitar
(iidicialmente la reclamación de paternidad. La preferencia
3. LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD DEL MARIDO del marido parece sentarse en el art. 185 del RRC; según este
mlículo, si existe convivencia matrimonial no puede inscri-
a) Se presumen matrimoniales los hijos nacidos después birse la paternidad de progenitor distinto del marido. DE LA
de los 180 días desde la celebración del matrimonio y 300 antes CÁMARA y LLEDÓ opinan que en este caso para que pueda
de la disolución o separación de los cónyuges (art. 116 del CC). constar la filiación paterna del otro progenitor sería necesaria
Constituye la presunción más radical de paternidad. El Dere- la reclamación extramatrimonial por vía judicial (lo contrario
cho romano y el Derecho común consideraban el plazo de (dentaría contra el art. 116); y tal es también la postura de
siete meses de gestación como mínimo, y normalmente se la R. de 5 de marzo de 1986. A mi juicio, por el contrario, hoy
solía considerar el plazo de 10 meses como máximo (aunque rn día no sólo no debe privilegiarse la posición del marido
se citan algunas opiniones que lo amplían). Las Partidas in- <|tic no convive, sino que tiene que poder fijarse la filiación
vocan la autoridad de Hipócrates al reseñar el plazo de seis paterna de progenitor distinto del marido. La presunción
meses y un día como mínimo y máximo de diez meses (4, f* art. 116 debe poder ser contestada por la madre o ter-
23, 24). El período 180/300 días, que supone rebajar el plazo cero incluso registralmente por falta de posesión de estado
mínimo establecido por la tradición del Derecho común, fue (i\i juicio, si dentro del período hábil para el asiento de
fijado en el Código de Napoleón y fue aceptado por la mayoría Inscripción se presentase registralmente declaración en contra
de los Códigos latinos y latinoamericanos. Se trata de una de la paternidad matrimonial por la madre o por tercero, debe
presunción sumamente útil que continúa siendo funcional, •mspenderse la inscripción y ordenarse la comprobación regla-
aunque hoy en día con los adelantos biológicos existen naci- mentaria: art. 28 de la LRC). El matrimonio por sí no debe
mientos viables con períodos más breves de gestación, y se NCI causa de preferencia de la paternidad, sino la convivencia
han demostrado que pueden ser relativamente comunes em- significativa y la posesión de estado.
barazos que se prolongan más allá de los trescientos días.
La inscripción ordinaria de paternidad es automá-
En la redacción anterior se trataba de una presun- tica y consecuencia de la declaración o parte de naci-
ción de paternidad del marido muy radical, pues según miento efectuada dentro de plazo junto con la compro-
el art. 108 del CC derogado no se admitía otra prueba en bación del matrimonio de la madre. Debemos, pues,
contrario que la «imposibilidad física» de acceso, sin examinar tres temas: 1) cómo puede el marido desco-
que valiesen la declaración de la madre en contra de la nocer la paternidad, 2) qué causas puede alegar de des-
paternidad o su condena penal por adulterio. Se trataba conocimiento, 3) si pueden oponerse terceros.
casi, como decíamos, de una norma imperativa aunque La legislación registral prevé el desconocimiento en
formulada como presunción. Hoy en día la formulación la propia declaración de nacimiento bien por el marido,
es más moderada, pues los hijos se presumen del marido bien por terceros disponiendo que en este caso el encar-
88 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
II. INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA FILIACIÓN, EFICACIA 89

gado debe hacer las comprobaciones que estime oportu- rige la presunción de paternidad si los cónyuges no
nas en el plazo de diez días (art. 28 de la LRC, Circular conviven (art. 116 del CC y art. 183 del RRC). Sin que
de 2 de junio de 1981 IB); yo estimo que además, y deban aplicarse aquí por analogía las limitaciones al
aunque no lo contempla la legislación registral, el ma- ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad.
rido sin que se le deba exigir el ejercicio de la acción Recuérdese, sin embargo, lo cual parece una norma cier-
judicial de impugnación, debe poder oponerse a la ins- tamente discriminatoria, que la paternidad del marido
cripción de paternidad (al menos durante el plazo ordi- puede inscribirse por el solo consentimiento de los espo-
nario de la inscripción de nacimiento) aunque haya sos, aunque no haya posesión de estado, ni convivencia
precedido una declaración o parte de la madre o de con la esposa en la época de la concepción, y aun con
tercero atribuyéndole la paternidad. La declaración de oposición de terceros (art. 118 del CC aunque, asimi-
desconocimiento deberá ser también en este caso objeto lando tendencialmente este sistema al de la filiación
de comprobación reglamentaria. extramatrimonial, vamos a hacer una interpretación
restrictiva de este artículo a continuación).
La causa de oposición por excelencia a la inscripción
de la paternidad del marido en acta de nacimiento es La consecuencia parece obvia; en el antiguo sistema la
la no convivencia con la madre en el período legal Inscripción de la paternidad era consecuencia de la inscrip-
(180/300), pero también puede alegarse la falta de pose- ción previa del matrimonio, en el actual sistema registral la
sión de estado de hijo matrimonial (de la Circular de Inscripción de paternidad es consecuencia de la convivencia de
2 de junio de 1981), entonces la comprobación reglamen- los esposos. A falta de convivencia (y posesión de estado),
taria deberá tener en cuenta la declaración de la madre
(y sus herederos) y no parece que estemos ante un su- el marido y cualquier tercero puede oponerse a tal inscripción
puesto de prueba tasada. Sin embargo, es evidente que n¡n perjuicio de que si no existe desconocimiento u oposición
la comprobación reglamentaria no se puede convertir formulada oportunamente se inscriba automáticamente la
en un pleito de filiación, por eso no parecen alcgables paternidad del marido (ello, aunque de por sí es dogmática-
pruebas biológicas que son más propias de un proceso mente criticable, es consecuencia de una mera normalidad
plenario. En definitiva, la comprobación reglamentaria Hociológica de paternidad).
se funda en una declaración y se limita a constatar bien
la falta de convivencia de los padres en el período legal, La inscripción de nacimiento fuera de plazo exige
bien la falta de posesión de estado de hijo matrimonial expediente gubernativo. Opinan CÁMARA y LLEDÓ (si-
del nacido. La declaración de la madre se toma especial- guiendo el apartado II de la Circular de 1981) que a
mente en cuenta no sólo por su oposición a la paternidad falta de posesión de estado fuera de plazo sólo se puede
sino en cuanto prueba de la no convivencia o la no pose- inscribir la paternidad matrimonial previa la oportuna
sión de estado. Recuérdese que la filiación es un vínculo acción judicial de reclamación, pero a mí me parece
dogmático de maternidad sobre el cual se superpone una que la reforma del art. 314 del RRC ha desautorizado
relación de paternidad. esta opinión. Lo cual es lógico, pues por aplicación del
artículo 118 del CC aun si falta posesión de estado y
Pienso que no sólo el marido sino también terceros fuera de plazo, se podrá inscribir la paternidad del
(la madre, los herederos, y cualquier otro interesado marido si éste la reclama y hay consentimiento de la
como el padre biológico) deben poder oponerse a la madre.
inscripción de paternidad del marido dentro del plazo
de la declaración de nacimiento si hay separación entre b) Los hijos nacidos después de los 300 días de disolu-
los cónyuges o falta la posesión de estado a, pues no
ción del matrimonio o separación de los cónyuges, no están
12 ¿Y cómo se constata la separación de los cónyuges? LLEDÓ se mues-
amparados por ninguna presunción de paternidad; ello no
tra restrictivo, pero a mí me parece que se trata de una mera compro-
bación reglamentaria prima faciae, en que se toma especialmente en que el hijo inscrito de mujer casada sea legalmente de su marido aun-
cuenta la declaración de ambos cónyuges. que en el Registro Civil figure como padre persona distinta.
Hoy en día ya no puede sostenerse la antigua postura de RIVERO de
90 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL II. INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA FILIACIÓN, EFICACIA 91

quiere decir que sean extramatrimoniales, pues se pueden paternidad mediante declaración auténtica formulada dentro
acoger al régimen del art. 118 del CC e inscribir corno matri- tlr los seis meses siguientes al conocimiento del parto.
moniales si concurre el acuerdo de ambos cónyuges. También
creo que puede mantenerse, aunque es dudoso, que la unión Entienden ALBALADEJO, SANTOS BRIZ, RIVERO y CAS-
TÁN, que la autenticidad del desconocimiento no exige
pasajera de cónyuges separados no da por sí mismo derecho a documento público sino la simple certeza de proceden-
inscribir la paternidad del marido. cia de la declaración de desconocimiento por el marido
dentro de plazo. Yo creo, sin embargo, que el procedi-
El art. 118 presenta graves problemas de interpreta- miento ordinario de desconocimiento será la declaración
ción; es un artículo muy peligroso porque, interpretado ante el encargado del Registro, y para el desconoci-
textualmente, daría derecho a inscribir indiscriminada- miento extrarregistral será necesario la escritura pú-
mente después del matrimonio la paternidad de todos blica, pues de lo contrario la norma carecería de sentido;
los hijos de la esposa, lo que podría causar un grave per- la valoración de declaraciones «inauténticas» como escri-
juicio al hijo (elude la exigencia de su consentimiento) tos indubitados y posesiones de estado, etc., exige en
y a los herederos forzosos (que carecen además de todo caso el oportuno juicio de impugnación o reclama-
facultades de impugnación de la filiación matrimonial). ción 14. La cancelación de la inscripción de paternidad,
Parece que el art. 118 del CC debe interpretarse como si el desconocimiento se produce en el plazo y condicio-
aplicable sólo a la ampliación temporal de la presun- nes legales, se realiza por expediente gubernativo (ar-
ción ex. art. 116 del CC para los que nacen después de tículo 184 del RRC). El desconocimiento sólo puede
los 300 días pero dentro de un plazo razonable13, o hacerlo el padre y no está sometido a un régimen causal,
aquellos que concebidos antes del matrimonio gozaban pero yo entiendo que debe regir el régimen general de
de posesión de estado de hijos del marido. presunciones de paternidad, por eso podrá inscribirse
la paternidad a pesar del desconocimiento cuando conste
c) Nacidos dentro de los 180 días siguientes a la celebra una convivencia significativa entre los esposos en el
ción del matrimonio. Con anterioridad a la reforma existía momento de la concepción (art. 183 del RRC), y también,
una amplia discusión doctrinal sobre la naturaleza de los de acuerdo con el régimen general, si la madre y los
hijos nacidos dentro de los 180 días del matrimonio. Frentf terceros pueden oponerse a la inscripción de la legiti-
a la tesis de Cicu: legitimados por matrimonio (por ello se midad de los hijos nacidos después de los 180 días
exige aunque se presume el reconocimiento), otros como (véase suprá) deben también poder oponerse a los
GEBLER y RIVERO, los consideran legítimos de pleno derecho nacidos antes de los 180 días.
aunque con presunción más débil. El Código se decanta cía Si el marido reconoce la paternidad expresa o tácitamente,
ramente por la tesis de la legitimidad (arts. 108 y 116 del CC), o ronoce el embarazo con anterioridad a la celebración del
aunque los somete a un régimen especial de desconocimiento iniili'imonio no puede desconocer la paternidad (art. 117
de la paternidad (art. 117 del CC) y a un régimen especial ili-l CC), pero esta excepción al régimen (también excepcional)
de inscripción de la misma (art. 184 del RRC). La presunción ilrl desconocimiento no es una afirmación de un principio
de paternidad queda derogada si ambos cónyuges formulan NIMH-ral exclusivista en orden a la inscripción de paternidad
una declaración auténtica en este sentido dentro de los seis ilr los hijos habidos dentro de los 180 días. A mi juicio, la
meses siguientes al nacimiento del hijo (art. 117 del CC in llimhe podrá siempre justificar la relación significativa en la
fine). Siendo los hijos legítimos no se exige el previo recomí ípura de la concepción a efectos de la inscripción (y la pose-
cimiento de los mismos para la efectividad de la presunción kli'ui cíe estado) (art. 183 del RRC), el encargado del Registro
legal. Sin embargo, el Código permite al padre desconocer la llrlu-rá entonces —en caso de declaración de la madre— efec-
liwr las oportunas comprobaciones reglamentarias (art. 28 de
13 Dice DE LA CÁMARA que no contempla el supuesto de la muerte del
marido, y por ello podrán consentir también los herederos después de
los, 300 días, pero dentro de un plazo razonable. " F.n el mismo sentido, SANCHO, DíEz-PiCAZO, GULLÓN, DE LA CÁMARA.
92 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL II. INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA FILIACIÓN, EFICACIA 93

la LRC). Nótese que el desconocimiento del marido ha de doctrina se divide en tres tendencias fundamentales: primera,
considerarse siempre una facultad excepcional, pues lo ordi- d tema sólo puede resolverse judicialmente (RiVERO); se-
nario debe ser considerar que el desconocimiento exige el gunda, prevalece la filiación declarada dentro del plazo de
acuerdo del padre y de la madre formalizado auténticamente Inscripción (DE LA CÁMARA); tercera, prevalece la filiación
(art. 117 del CC in fine), pues si ha habido relación significa- que goza de posesión de estado (PEÑA Y BERNALDO QUIRÓS).
tiva se debe suponer que el marido conoc>. el embarazo. A mi juicio, la presunción de paternidad se funda en la convi-
El punto más conflictivo es si el padre puede impug- vencia de los padres en la época .de la concepción (180/300).
nar por vicio (arts. 138 y 140 del CC) la legitimidad Por ello no se puede afirmar la mayor fuerza de la presunción
—como opinaba antes de la reforma GASTAN, y después matrimonial, ni el Registro queda cerrado para el reconoci-
RIVERO y LLEDÓ— sobre todo para proteger al marido miento por progenitor distinto del marido. Los conflictos de
que conozca el embarazo al contraer matrimonio pero presunciones se resuelven por la declaración formal del Re-
haya sido engañado en su supuesta paternidad. A mi gistro si no hay obstáculo legal, y si hay contradicción o
juicio, en coherencia con su condición de matrimonial declaraciones sucesivas en el período de inscripción de naci-
debe aplicarse a este supuesto el régimen general de la miento, previa comprobación reglamentaria, por la más sig-
filiación matrimonial, que en interés del hijo no prevé
este supuesto y somete la impugnación a un único ré- nificativa (deber de oír a las partes, prevalencia del interés
gimen general. del hijo, posesión de estado como título preeminente: cfr. ar-
tículo 183 del RRC). En principio parece que debe existir una
d) Condición de los hijos nacidos antes del matrimonio. preeminencia de la presunción 180/300, respecto de las rela-
A tenor del art. 119 del CC, la filiación adquiere el carácter tivas a los hijos habidos dentro de Jos 180 días o después de
de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los proge- de los 300, a no ser que haya desconocimiento y falta de
nitores cuando éste tenga lugar con posterioridad al naci- posesión de estado.
miento del hijo siempre que el hecho de la filiación quede
Yo creo que hoy en día, como el régimen de la filia-
determinado legalmente, mediante un reconocimiento formal, ción se funda en la presunción de paternidad, no debe 'ha-
y una vez establecida la filiación aprovecha a los descendien- ber inconveniente en afirmar el interés del menor como
tes del hijo premuerto. Los hijos nacidos antes del matri- criterio preferente para resolver los conflictos de pater-
monio se diferencian de los matrimoniales en la exigencia de nidad. El tema de los conflictos de presunciones fue am-
un previo reconocimiento, y a la impugnabilidad de esta pliamente debatido por los humanistas; VOET exponía
filiación por vicios en el consentimiento reconocedor (art. 138 en detalle hasta cinco sistemas distintos propuestos por
del CC). En lo demás, una vez establecida, se rige por el los comentaristas del Derecho común15; parece, sin em-
régimen general de la filiación legítima. bargo, que era dominante la tesis de atribuir la preemi-
nencia a la filiación matrimonial y en caso de conflicto
e) Conflicto de presunciones. Los conflictos de presun- entre filiaciones matrimoniales al segundo marido en in-
ción de paternidad son hoy especialmente posibles no sólo terés del hijo. Tal tesis se mantiene después del Código
porque se ha suprimido la antigua prohibición de matrimonio de Napoleón por DEMOLOMBE. BAUDRY-LACANTINERIE pro-
de la viuda durante los 300 días siguientes al fallecimiento pone, sin embargo, atribuir la filiación más ventajosa
para el hijo a elección del propio hijo. A mi juicio hoy
del marido, sino como consecuencia de las separaciones lega- en día, careciendo de sentido la distinción entre hijos
les y divorcios. matrimoniales y extramatrimoniales, entiendo que debe
La doctrina afirma la preeminencia de la presunción de prevalecer la paternidad que se funde en la posesión de
estado e interés del hijo.
paternidad matrimonial sobre la extramatrimonial (art. 116
del CC, y sobre todo art. 185 del RRC). Para resolver los con
nietos de presunción de paternidad en los demás casos, l:i " Cfr. BAUDRY-LACANTINERIE, 4, pág. 353.
94 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL III. IMPUGNACIÓN Y RECLAMACIÓN 95

III. Las acciones de impugnación y reclamación El juez no admitirá la demanda si con ella no se presenta
de la filiación matrimonial un principio de prueba de los hechos en que se funda (artícu-
lo 127.2 del CC). La exigencia de un principio de prueba se
1. PRINCIPIOS PROCESALES Tunda en la protección del interés a la familia, la seguridad
de los vínculos establecidos y evitar la coacción, el chantaje
Una vez establecida registralmente la paternidad, salvo los y la calumnia por medio de los organismos judiciales 19. Pero
supuestos taxativos y excepcionales en que puede modificarse ¿qué es un principio de prueba? PEÑA subraya que se le debe
por expediente gubernativo (por ejemplo, art. 184 del RRC), tlar el más amplio sentido siempre que haya indicios raciona-
la rectificación registral sólo puede hacerse por sentencia les de la veracidad de los hechos indicados. A mi juicio tiene
firme en juicio ordinario declarativo. La impugnación de la un doble sentido: 1) evitar las demandas intempestivas sin
filiación matrimonial está sometida a un régimen sumamente pruebas suficientes, 2) una primera valoración sumaria de la
restrictivo pues exige: 1) tener acción (la legitimación activa relación entre la filiación reclamada o impugnada y los medios
está limitada a personas taxativas y las acciones están some- propuestos, pudiendo el Juez rechazar la instancia cuando no
tidas a un rápido régimen de caducidad), 2) tener medios pro- liaya acción, el vínculo establecido sea firme (aunque pueda
batorios adecuados al fin propuesto (art. 127.2 del CC). Del no ser el real) o la prueba sea insuficiente respecto del fin
mismo modo, si la paternidad del marido no está amparada propuesto.
por una presunción legal y no es directamente inscribible, el
padre vendrá obligado a ejercitar una acción de reclamación
de la filiación legítima 16. 2. LA IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

Las acciones de reclamación e impugnación de la filiación El régimen del Código es muy restrictivo tanto en las per-
legítima son acciones de estado que exigen la intervención sonas que pueden ejercitar la acción como a su duración,
preceptiva del Ministerio fiscal por tratarse de cuestiones ex- l'.sta restricción hace efectivo el principio constitucional
cluidas de la disponibilidad de las partes, que interesan a la rector de la paternidad: el interés del hijo. LLEDÓ afirma que
República (tutela del interés del hijo y la familia, posibilidad
de defraudación de la normativa sucesoria)17, y por estar los dentro de la propia acción de estado, que podríamos también deducir de
Ins amplias facultades de intervención judicial en beneficio del menor
asientos del Registro Civil bajo la tutela de los tribunales. Las durante el ejercicio de la patria potestad. Evidentemente, aunque la
acciones que corresponden al menor o incapaz pueden ejer- l.cv no lo prevé, el Juez también podrá acordar las medidas provisio-
nales que estime pertinentes en los juicios de impugnación de la pa-
citarse indistintamente por su representante legal o el Minis- ternidad.
terio fiscal (art. 129 del CC), y a pesar de tratarse de acciones La legitimación pasiva en el ejercicio de la acción presenta ciertos
problemas (cfr. PEÑA, pág. 947), a mi juicio por tratarse de'.cuestión de
personalísimas (la legitimación activa está tasada y otorgada rulado, tutelada por los tribunales, el demandado por antonomasia es
intuitus personae) a la muerte del actor, sus herederos podrán H Ministerio fiscal, si hay una filiación constituida que se impugna es
piirte necesariamente el padre impugnado, y evidentemente el padre
continuar las acciones ya entabladas (art. 130 del CC)18. reclamado; la madre también es parte en la reclamación e impugnación
de la paternidad extramatrimonial (por el carácter manifiesto de la
16 Supuesto evidentemente muy excepcional: ¿cuándo vendrá el ma- maternidad, y por la exigencia de su consentimiento al reconocimiento)
rido obligado a ejercitar la acción de reclamación de la filiación legítima y pueden ser parte todos los interesados, especialmente los legitimarios
de los hijos de su esposa?; exige al menos tres condiciones: 1) falta de iili'ctados. Se trata de un tema muy debatido por glosadores, y huma-
determinación de la paternidad en el acta de nacimiento, 2) negativa de nlslas: ¿quién está legitimado pasivamente en las acciones de estado?;
la madre, 3) falta de posesión de estado. la tilosa, tomando un texto del Digesto (40, 16, 3) elaboró la doctrina del
17 DÍEZ-PICAZO y GULLÓN niegan la intervención necesaria del Ministerio hiatus contradictor (en detalle la discusión de los humanistas en BAUDRY-
fiscal en todos los pleitos sobre filiación, pues tal intervención no I .ACANTINERIE, 4, 3." ed., pág. 305), pero tras la crítica de MERÜN (no es
está establecida de modo preceptivo por el Código civil. propia del Derecho romano y no se puede determinar unívocamente),
18 Para la protección de la persona y bienes del menor, el Juez puede ñu se recoge en el Código de Napoleón y se abandona y olvida por la
adoptar las medidas de protección que estime oportunas y en los pleitos doctrina posterior. El tema se trata con más detalle a continuación.
de reclamación puede también acordar alimentos provisionales a cargo " Las discusiones en el Congreso sobre este punto pueden verse en
del demandado (art. 128 del CC). Se trata de unas medidas provisionales driulle en LLEDÓ YAGÜE, pág. 29 y sigs.
96 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL III. IMPUGNACIÓN Y RECLAMACIÓN 97

no se posibilita un favor veritatis, pero, a mi juicio, este régi- Excepto si se oculta el nacimiento o lo desconoce, el
men restrictivo es una consecuencia de la concepción de la marido sólo tiene acción durante un año a partir de la
paternidad como vínculo social, se justifica, pues, no sólo por inscripción. Así el marido que descubre a posteriori su
razones formales: seguridad jurídica, etc, sino en la acuñación no paternidad biológica (v. gr. en una transfusión, o por-
que descubre el adulterio) no tiene acción de impugna-
legislativa de una nueva concepción de la filiación. Muy en ción. La razón es que la paternidad no es un vínculo
particular debemos subrayar que el régimen impugnatorio se biológico y la «culpa» de la madre, aparte de que no se
restringe si existe posesión de estado (el plazo de ejercicio y valora en el Derecho matrimonial, no puede recaer sobre
la legitimación activa) desde esta perspectiva la posesión de el hijo (y en cualquier caso el derecho que hace suyo el
estado se nos presenta como uno de los criterios determinan- interés del hijo, no puede favorecer que recaiga sobre
tes de la consideración social de la paternidad (cfr. SS de 14 éste). Si el hijo ha sido ocultado, no hay propiamente
de octubre de 1985, 10 de febrero de 1986 y jurisprudencia relación de paternidad, de aquí la ampliación del plazo
citada antes). Por otra parte, debe subrayarse que en ningún de ejercicio. La impugnación por vicio del consenti-
miento sólo es proponible en los estrechos límites del
caso puede impugnarse una filiación fijada por sentencia (ar- artículo 138 del CC para los hijos nacidos antes del
tículo 134.2 del CC). matrimonio20.
El hijo puede también impugnar la paternidad durante
a) Impugnación de la filiación matrimonial un año a partir de la inscripción o, si fuere menor o incapaz,
si hay posesión de estado durante un año a partir de la mayoría de edad (art. 137.1
ild CC); según LLEDÓ, en caso de emancipación, el plazo debe
El nuevo texto ha suprimido el régimen anterior de impug- contarse desde ésta. La acción no se transmite en este caso
nación exclusiva de la paternidad por el marido, que se fun- it sus herederos pues si hay posesión de estado y el hijo no
daba en un régimen autoritario de las relaciones familiares, ln impugna, la filiación establecida es irrevocable, sólo se
dando entrada al principio fundamental de impugnación en t onünúa por los herederos la acción que ya esté iniciada {ar-
interés del hijo, reconociendo en consonancia la legitimación ticulo 130 del CC).
activa al propio hijo, y en su nombre al Ministerio fiscal y a La madre que ostente la patria potestad y el Ministerio
su representante legal. fiscal, pueden ejercitar la acción de impugnación en interés
El marido puede ejercitar la acción de impugnación du- cid hijo menor o incapacitado durante el año siguiente a su
rante un año desde la inscripción, plazo que no empieza a Inscripción (art. 137.2 del CC). El Código distingue entre el
contar mientras ignore el nacimiento; si el marido fallece sin rrpresentante legal del hijo (art. 129 del CC) y la madre que
conocer el nacimiento o antes del plazo señalado, la acción mienta la patria potestad (art. 137.2 del CC), lo que parece
se transmite a los herederos del marido; en ambos casos, ilnr a entender que la madre puede impugnar la paternidad
como los herederos ejercen la acción que corresponde al fln nombre del hijo, aunque no sea su representante legal si
decuis, el plazo de ejercicio sólo corre hasta completar el lio ha sido privada de la patria potestad en sentencia criminal
año (art. 136.2 y 3 del CC). o matrimonial.
Según LLEDÓ^ si el marido conocía el nacimiento em- LLEDÓ critica que no haya una legitimación autónoma
pieza a correr el plazo aunque no haya inscripción, pero, de la madre, y que se limiten sus facultades impugnado-
a mi juicio, tal postura no tiene en cuenta que la ins- " LLEDÓ critica la rápida caducidad de la impugnación de la pater-
cripción es título de estado, y es contradictorio exigir ulilad y opina que debe existir un plazo extraordinario cuando se .jus-
la impugnación de una filiación no constituida. Por eso tificara su no interposición en un plazo preclusivo, pero esta idea está
fundada en la interpretación biologista de la paternidad que nosotros
tampoco está claro (como opina PEÑA) que pueda reali- irrhazamos como principio y que sólo admitimos supletoriamente en
zarse la impugnación sin inscripción. Inlrrcs del hijo.
98 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
III. IMPUGNACIÓN Y RECLAMACIÓN 99
ras al supuesto en que ostente la patria potestad, y lidad que parece netamente discriminatoria, yo creo que
señala que tales limitaciones no existen en caso de im- si no hay posesión de estado por las grandes facilidades
pugnación por el padre. Según LLEDÓ, este régimen in- defraudatorias debería reconocerse la facultad de im-
clina la balanza hacia aspectos moralistas sancionando pugnación también en interés de los legitimarios del
el adulterio y discriminando injustificadamente a la padre y de la madre y en general a quien perjudique,
mujer. A mi juicio, sin embargo, hay razones importan asimilando el régimen de la filiación matrimonial y ex-
tes qué justifican este régimen restrictivo; en primer tramatrimonial.
lugar, la distinta naturaleza de la paternidad y mater-
nidad (propiamente no hay restricciones a la impugna-
ción de la maternidad), en segundo lugar ha tenido que 3. LA RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
consentir previamente, o al menos no se ha opuesto, a la
inscripción de paternidad y por hipótesis ha consentido u) Principios generales
también que gozase de la posesión de estado de hijo
matrimonial. Por otra parte, puede impugnar en nombre El punto esencial a dilucidar previamente es si el ejercicio
del hijo siempre que no haya sido privada de la patria de la acción de reclamación de la filiación matrimonial exige
potestad. tener también acción para impugnar una filiación legalmente
establecida. La situación sólo viene legalmente prevista en un
b) Impugnación de la paternidad si no hay posesión caso: la filiación fijada por sentencia es inimpugnable (ar-
de estado ticulo 134.2) por el efecto de cosa juzgada, pero... ¿puede
reclamarse una filiación que contradice otra inscrita cuando
Si falta en las relaciones familiares la posesión de estado, »e carece de acción para impugnar una filiación inscrita?
además de en los casos anteriores, la demanda de impugna-
ción podrá ser iniciada en cualquier tiempo por el hijo o sus Frente al carácter estricto y restringido de la impug-
herederos (art. 137.3 del CC). Es evidente que esta ampliación nación de la filiación inscrita, el Código presenta una
mucho mayor facilidad para el ejercicio de la acción de
en el plazo de ejercicio y en las personas legitimadas (los reclamación. Según ALBALADEJO, la acción de reclamación
herederos) se hace en interés del hijo y por el gran peligro autoriza siempre a la impugnación de la filiación con-
de fraude que presenta una filiación sin posesión de estado21. tradictoria aunque el reclamante no disponga de acción
Llama la atención que para impugnar la filiación ma- de impugnación; PEÑA opina que se amplía el círculo
trimonial si no hay posesión de estado sólo se legitima a de legitimados y el plazo de impugnación para facilitar
los herederos del hijo en cualquier tiempo (art. 137.3 la declaración judicial de la verdadera filiación, y la
del CC), mientras que los herederos del padre no pueden sentencia sólo puede estimar la impugnación ampliada
impugnar una filiación matrimonial sin posesión de es- en el supuesto de que se acuerde a la vez la filiación
tado; y llama especialmente la atención este diverso reclamada. LLEDÓ, aunque califica a esta postura de
tratamiento porque los mismos legitimarios pueden im- «maximalista», se suma a la misma aduciendo la nece-
pugnar la filiación extramatrimonial aunque haya p<> saria prevalencia de la verdad biológica y el argumento
sesión de estado (art. 140 del CC). La filiación legítim:i literal ex art. 134 del CC que si no «carecería de sentido».
se encuentra, por tanto, rodeada de una mayor radica A mi juicio, por el contrario, y frente a esta postura ma-
DE LA CÁMARA y LLEDÓ opinan que siendo la posesión de estado un:i
21 yoritaria de la doctrina española, la reclamación debe exigir
situación fáctica se puede interrumpir y entonces se produce la am- ordinariamente poder impugnar la filiación contradictoria,
pliación de la legitimación y del plazo a partir de la interrupción
Pero a mí ésta me parece una interpretación sumamente dudosa. Es más pues de lo contrario se privilegia inadecuadamente la filiación
lógico suponer que la posesión de estado «cristaliza» la inscripción matrimonial, se introduce una inseguridad manifiesta en las
registral y la hace firme, por ello una posesión de estado pretérita vale relaciones familiares, y se deja sin sentido el art. 131.2 del CC.
por sí misma, aunque no se interrumpa. En todo caso, la interrupción
de una posesión de estado sólo será posible si existe otra diferente v l,a referencia al hijo y al progenitor en el art. 134 del CC (y la
no ha habido inscripción registral de la primera. exclusión de los demás) contempla sin duda a los principales
100 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL III. IMPUGNACIÓN Y RECLAMACIÓN 101

legitimados para el ejercicio de la acción de impugnación b) La reclamación cuando existe posesión de estado
(argumento ex arts. 136 y 137 del CC).
La acción se reconoce a cualquier persona con interés
La dicción de los arts. 131.2 y 134 del CC es suma- legítimo (art. 131 del CC), y no se prevé plazo de caducidad.
mente insegura. A mi juicio, el art. 131.2 sienta el prin-
cipio más claro de imposición formal de la paternidad LLEDÓ critica la amplitud de la acción que permite a
que se complementa por el art. 135 del CC. La filiación un tercero extraño inmiscuirse en la relación familiar.
no sólo se puede reclamar probando la paternidad bio- Sin embargo, la amplitud no es tan desmesurada si te-
lógica, sino también el reconocimiento, la posesión de nemos en cuenta el deber correlativo de impugnar cuan-
estado y la convivencia con la madre «o de otros hechos» do registralmente esté establecido otro vínculo (la opi-
(por ejemplo, STS de 14 de octubre de 1985: la negativa nión contraria aquí se muestra en toda su coherencia).
de la mujer a someterse a pruebas biológicas y la nega- En todo caso, cuando reivindique un tercero deberá
tiva a presentar el hijo no pasa de ser un indicio libre- demandar al Ministerio fiscal y al padre, pues no parece
mente valorable por el juez) lo que parece dar a enten- que una paternidad pueda ser establecida con su desco-
der el carácter social de la paternidad, como vínculo nocimiento. En caso de que reclame el padre tendrá que
significativo de identidad personal y patrimonial y de demandar al Ministerio fiscal y a la madre (arg. ex. ar-
continuidad social. Por otra parte, aun el mismo padre tículo 118 del CC)22. En contra, pues, de la opinión de
biológico ve impedida su reclamación si existe otra filia- LLEDÓ, en mi opinión la amplitud de la acción en este
ción legalmente establecida. En particular, la posesión caso se funda en el carácter preeminente de la posesión
de estado se nos muestra como causa principal del título de estado como título de estado de filiación; lo contrario
de estado de filiación que se juridifica mediante la significaría una preeminencia discriminatoria de la filia-
inscripción y el ejercicio de la acción de reclamación ción matrimonial.
(art. 131 del CC). La doctrina mayoritaria española faci-
lita la impugnabilidad del estado para hacer prevalecer
«la verdad real», pero tal postura es criticable pues lo c) La reclamación cuando no hay posesión de estado
que debe prevalecer es la verdad significativa en interés
del menor. Si no existe posesión de estado la acción se otorga perso-
nalmente intuitu personae a la madre, el padre y el hijo;
Con todo, la aplicación del principio del interés del y también excepcionalmente a los herederos del hijo en dos
menor puede en algún caso, cuando haya una nueva casos: primero, si falleciere antes de cumplir cuatro años
relación estable de filiación, aconsejar admitir la recla-
mación de filiación a pesar de la inexistencia o caduci- desde que alcance la plena capacidad hasta cumplir dicho
dad de la acción de impugnación. Pero para evitar la plazo B, y segundo, si se descubrieren nuevas pruebas funda-
vanalización de los vínculos de paternidad, la inseguri- mentales a la demanda por el plazo de un año24.
dad del estado, la posible utilización de los órganos
judiciales en demandas calumniosas, etc., tal posibilidad El ejercicio de la acción por el padre, a primera vista,
debe tomarse en un sentido excepcional. Hemos dicho no tiene sentido más que si existe una filiación contraria
que el régimen actual de la filiación significa el triunfo 22 A mi juicio, la exigencia de demandar a la madre está clara en
de lo real sobre lo formal y jurídico, por ello, y sobre todo pleito de reclamación o impugnación de la filiación extramatri-
todo en caso de segundo matrimonio de la madre, si los monial (en la medida que también se exige su consentimiento al reco-
hijos llegan a fundar una relación significativa con el nocimiento), y es también correcta y conveniente en la reclamación e
segundo marido o compañero debe poderse abrir un Impugnación de la filiación legítima.
23 Según CÁMARA y LLEDÓ, si el hijo muere en la minoría de edad los
resquicio para juridificar las relaciones significativas. herederos tienen cuatro años de plazo a partir del momento en que
hubiese alcanzado la mayoría de edad.
24 El plazo de un año debe computarse desde el descubrimiento de
las pruebas o desde la plena capacidad del menor. PEÑA opina que debe
computarse desde que las descubre el hij<? y aunque hubiesen sido cono-
cidas por el representante legal.
102 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL III. IMPUGNACIÓN Y RECLAMACIÓN 103

establecida, pues de lo contrario, bastaría hacer valer la del hijo, la familia y la propia sociedad, pero pienso que la
presunción de paternidad (art. 116 del CC, art. 183 del labor del jurista no debe pretender valorar los problemas
RRC). Pero como hemos visto, si la paternidad no queda éticos y morales sino resolver con criterios jurídicos un hecho:
establecida dentro del plazo de la inscripción del naci- la paternidad del marido.
miento, el padre sólo puede inscribir su paternidad bien
porque existe posesión de estado (Circular de 2 de junio En opinión de LLEDÓ YAGÜE, el principal exponente
de 1981), bien con consentimiento de la madre (art. 118 actual del biologismo, cuando de inseminación artificial
del CC). Luego, a falta de posesión de estado, si la y de fecundación in vitro se trata, ninguno de los intere-
madre no consiente tendrá que ejercitar necesariamente sados puede interponer acciones de reclamación e im-
la acción de reclamación; la razón parece obvia: la pre- pugnación de la filiación. Según esta tesis, por el secreto
sunción de paternidad matrimonial exige la convivencia que debe observarse en estas técnicas resultaría contra-
efectiva. dictorio en interés real del hijo que se exigiese una
comprobación de la verdad biológica. Debe, pues, primar
la verdad formal y registral por encima de la biológica,
4. LA INSEMINACIÓN ARTIFICIAL, LA FECUNDACIÓN «IN VITRO»
y la inseminación artificial y fecundación in vitro deben
constituirse en excepciones al régimen general de la
Y SUS PROBLEMAS JURÍDICOS filiación. Según esta tesis de LLEDÓ, frente al principio
general de predominio de la identidad biológica de la
a) La inseminación artificial y la fecundación «in vitro» paternidad, la inseminación artificial y la fecundación
como excepciones al régimen general de la -filiación in vitro se convierten en determinantes de una filiación
«formal». Yo creo, por el contrario, que la FIV y la IA
Está muy extendida la idea de que el Derecho se encuentra son supuestos particulares de un principio más general:
desamparado y sin conceptos ante las nuevas técnicas de inse- la verdad social de la filiación y el interés del hijo como
minación artificial (homologa: con semen del marido o com- determinante del régimen codificado; los principios
pañero; heteróloga: con semen de tercero) y fecundación biológicos son instrumentales y supletorios de esta ver-
dad esencial (puede hablarse quizá más de una respon-
in vitro (con óvulo y esperma propio, con óvulo propio y sabilidad biológica que de una filiación biológica). Ello
esperma ajeno, o fecundación extracorpórea con óvulo y es- sentado creo que los problemas planteados por las
perma ajeno e inserción posterior). En los trabajos, por nuevas técnicas deben resolverse en lo posible aten-
ejemplo de HERNÁNDEZ IBÁÑEZ y LLEVÓ YAGÜE, y también en diendo a los principios generales sentados.
los trabajos del grupo de expertos de la DGRN, se reclama Yo creo que no puede afirmarse que la naturaleza
una legislación especial para hacer frente a la nueva realidad. es un límite material al que el hombre deba necesaria-
Yo por el contrario creo que el desarrollo tecnológico muestra mente plegarse. El hombre crea la naturaleza, y los
la crisis tanto de un modelo autoritario de organización de las peligros de manipulación no son tanto naturales como
relaciones familiares como de la utilización alternativa de cri- culturales. Lo natural no es algo estable, absoluto, inmo-
terios exclusivamente biológicos para resolver el problema dificable límite divino a la acción humana, sino que lo
de la paternidad; pero una labor de introspección en la natural y lo cultural son dos componentes absolutamente
esencia misma de las relaciones familiares, fundándose princi- inseparables de la esencia del hombre. Ello no significa
abandonarse a una tentación nihilista, sino subrayar la
palmente en los principios constitucionales, debe poder com- naturaleza social del hombre. Históricamente se cons-
prender dentro de sí los retos de los nuevos adelantos tec- tata que la referencia a la naturaleza ha sido un argu-
nológicos. mento manipulado por una filosofía autoritaria, utilita-
ria e individualista. La ingeniería genética ha de tener
Es evidente que los nuevos adelantos tecnológicos presen- un impacto similar al descubrimiento del fuego; hoy
tan graves peligros de manipulación de la persona humana y comprendemos fácilmente que sería absurdo negar la
deben ser utilizados con sumo cuidado y prudencia en interés utilización del fuego alegando sus peligros materiales y
11)4 CAP. II.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
III. IMPUGNACIÓN Y RECLAMACIÓN 105
su posibilidad de manipulación por el «poder». La filo- y también el derecho de desconocimiento de los nacidos dentro
sofía y el Derecho no pueden cerrar los ojos a la renova-
ción científica, sino que está obligado a integrar las de los 180 días en los términos legales 27.
nuevas realidades en el devenir cultural de lo humano. Si el marido o compañero no consiente la insemina-
Los adelantos tecnológicos y biológicos son sólo una ción (tanto homologa como heteróloga) aunque puede
pequeña muestra de la crisis de un modelo cultural en principio inscribirse en el Registro la paternidad del
clásico que fundamenta el Derecho en la voluntad indi- marido, éste debe poder, impugnar y desconocer esta
vidual y en la inmutabilidad de lo natural, y parece paternidad porque la inscripción se funda en la pre-
anunciar una nueva identidad cultural y social del hom- sunción de cohabitación dentro del matrimonio, y la
bre alumbrada por el desarrollo del espíritu de la his- inseminación artificial inconsentida debe merecer el
toria. mismo tratamiento que la infidelidad pero sometida a
los estrictos principios de caducidad y legitimación de la
b) Fecundación «in viíro» y maternidad impugnación de la filiación legítima. En este sentido
tanto el informe WARNOCK como el proyecto de recomen-
A mi juicio, como ya he señalado, y siguiendo la opinión dación del Consejo de Europa de 1979 no permite im-
de MONTES y RUBIO, la maternidad debe estar ligada al hecho pugnar la filiación matrimonial del marido que ha con-
sentido la inseminación heteróloga.
del parto y la identidad del hijo (a la que biológicamente ha
vivido el embarazo), sin tener en cuenta el origen del óvulo, En ningún caso se puede imputar la paternidad al
donante del esperma (o la maternidad a la donante del
y declarándose la nulidad radical de cualquier tipo de con- óvulo). La demanda simplemente no se admitirá a trá-
trato de maternidad; discrepo, pues, de la tesis de LLEDÓ que mite (art. 127.2), porque el donante no es el padre28 y la
en base a su biologismo opina que la madre ovular es la sola prueba biológica no es indicio suficiente de ser el
auténtica madre. padre. Sólo debe admitirse conocer la paternidad bioló-
gica por justa causa (problemas genéticos y heredita-
Salvo abandono expreso después del nacimiento, la rios)29, sin que ello determine establecer vínculos jurí-
madre es la biológica, pero... ¿cuándo hay abandono? dicos de filiación.
A mi juicio el régimen legal debe adaptarse a la natu-
raleza humana y valorar el interés del hijo, no compu- la biológica (HERNÁNDEZ IBAÑEZ), es simplemente un supuesto ordinario
tado de forma patrimonialista y cicatera, sino recono- de paternidad.
" Para el nacimiento ppst tnortem de IA, opinan PELAYO DUQUE y
ciendo la importancia que la efectividad de la gestación HERNÁNDEZ IBAÑEZ que el hijo nacido puede ostentar y reclamar la pater-
(y en su caso la lactancia) introduce entre madre e nidad (aducen art. 118 del CC: con consentimiento de ambos progenito-
hijo z5. res). MONTES, RIVERO y el grupo de trabajo de la «DGRN», opinan lo
mismo aunque con las limitaciones de exigir autorización fehaciente del
padre y tiempo prudencial. ZARALUQUI, HORTAL ALONSO y LLEDÓ YAGÜE
opinan que no puede reclamar la paternidad. Yo creo que cualquiera
c) Fecundación «in vitro» y paternidad de las tres posturas se puede mantener sin que nuestra construcción
básica (la paternidad como relación significativa con la madre) quede
Yo creo que en la FIV y en la IA la paternidad debe estar afectada. Yo me inclinaría, sin saber muy bien por qué, por la segunda
de las tesis expuestas, que es también la postura del informe WARNOCK
sometida a las mismas presunciones legales que en la filiación y el informe del Congreso español, aunque en ambos casos no se exige
ordinaria: se atribuye la paternidad en función de la relación el consentimiento del marido sino simplemente la unión estable con el
donante del semen (sobre los distintos informes y proyectos puede verse
significativa con la madre26. Rige la presunción legal 180/300, en detalle: MONTES, pág. 49 y sigs.). Recientemente (1984) se describe el
caso de una joven australiana en el que el embrión fecundado in vitro
25 En este sentido MONTES, si el contrato de gestación llegase a tener había sido congelado durante dos meses antes de ser implantado en el
cumplimiento podrá intervenir una adopción que hay que facilitar útero materno.
acortando plazos y requisitos. 28 Como dice MONTES, el art. 127 no puede interpretarse en clave
26 No se trata de recpnocimiento (HERNÁNDEZ IBÍÑEZ), sino de un su- genética.
puesto ordinario de atribución de la filiación matrimonial. Me parece 29 El más dudoso: si puede investigarse para fijar el impedimento de
una fórmula inadecuada decir que prevalece la paternidad legal sobre parentesco al matrimonio. La multiplicación del número de donaciones
o la utilización masiva del semen del mismo donante puede facilitar la
106 CAP. H.—LA FILIACIÓN MATRIMONIAL BIBLIOGRAFÍA 107

¿Y el principio constitucional de libre investigación siguientes; DÍAZ DEL CORRAL, Observaciones a la reforma del Regla-
de la paternidad? A mi juicio la Constitución ampara la mento del Registro Civil, «AD», 45, 1986, pág. 3147.
investigación de la paternidad pero no necesariamente Sobre las nuevas técnicas biológicas y su incidencia jurídica:
de la verdad biológica. La ley debe ampliar las relaciones SAVATIER, Le droit civil de la famille et les conquétes de la biolo-
familiares, como corolario del amparo constitucional de K¡e, Dalloz, 1948; MARTÍNEZ CALCERRADA, La inseminación artificial
la familia aunque no se trate del padre biológico, y ello en el Derecho, «RDN», 128, 1985, pág. 167 y sigs.; VIDAL MARTÍNEZ,
no sólo en las paternidades consecuencia de IA o FIV, Las nuevas formas de reproducción humana ante el Derecho civil,
como dicen LLEDÓ YAGÜE, FERNÁNDEZ IBÁÑEZ y el informe «RGD», 1986, pág. 3685 y sigs.; HERNÁNDEZ IBÁÑEZ, Nuevas técnicas
del Congreso de los Diputados, sino como principio ge- tic procreación artificial: consecuencias jurídicas, «RGLJ», 1986,
neral del régimen común de la filiación. página 467 y sigs.; MONTES PANADÉS, La genética actual y el dere-
cho de familia, en «Ponencia del Congreso Hispano-americano
de derecho de familia», Cáceres, 1987 (esta ponencia está acom-
pañada de importantes comunicaciones sobre el tema publicadas
por «Tapia» en un número extraordinario dedicado al Congreso);
Bibliografía Informe de la comisión especial de estudio de la fecundación
«t'n viíro» y de la inseminación artificial humanas, «Congreso
Con anterioridad a la reforma merecen destacar: Cicu, La de los Diputados», 1985; Resumen de la sesión celebradas por el
filiación, trad. esp., Madrid, 1930; RIVERO HERNÁNDEZ, La presun- grupo de trabajo de la DGRN, Suplemento 3/1986 del «BIMJ»;
ción de paternidad legítima, Madrid, 1971; un libro muy influido Proposición de ley del grupo socialista sobre técnicas de repro-
por las ideas de GEBLER, Le droit francais de la -filiation et la ducción asistida, «BOC», núm. 74-1, 9 de mayo de 1987; Departa-
vérité, París, 1970; LÓPEZ LÓPEZ, La posesión de estado familiar, mento Derecho Privado, Universidad del País Vasco, La filiación
Sevilla; 1971. a fines del siglo XX, 1988; RUBELLIN-ÜEVICHI, Les procréations
Con posterioridad a la reforma puede destacarse el estudio assistees. Etat des questions, «RTDC», 1987, pág. 457 y sigs.
de LLEDÓ YAGÜE, Acciones de filiación, Madrid, 1987; y también
RIVERO HERNÁNDEZ, El nuevo régimen de la familia, en «Cuader-
nos Civitas», Tomo II, Madrid, 1981; MARTÍNEZ CALCERRADA, La pose-
sión de estado en la filiación, «LL», 1982, 3, pág. 781 y sigs.;
GARCÍA ZARANDIETA, La filiación y el Registro Civil, «BIMJ», I, 1982,
página 6 y sigs.; GARCÍA CANTERO, La reforma de la filiación, fe-
brero 1983, pág. 133 y sigs.; DÍAZ DEL CORRAL, La inscripción de la
filiación en el Registro Civil, «RDN», 123, 1984, pág. 7 y sigs.;
GARCÍA CANTERO, La reforma de la filiación, «RGLJ», 1983, pág. 133
y sigs.; DE LA CÁMARA ALVAREZ, Comentarios al Código civil y a
las compilaciones forales, dirigidos por M. ALBALADEJO, Tomo III,
vol. I, Madrid, 1984; PEÑA Y BERNALDO DE QUIRÓS, en Comentaría
a las reformas del Derecho de familia, I, Madrid, 1984, pág. 773 y

existencia de parentesco con consanguineidad (HERNÁNDEZ IBÁÑEZ). El ar-


tículo 13.5 de la Proposición socialista y la recomendación 54 del informe
del Congreso admite que puedan conocerse todos los datos del donante
excepto la identidad. Es dudoso que esto sea posible (cfr. HERNÁNDEZ
IBÁÑEZ, pág. 498). El informe WARNOCK hablaba del derecho a conocer la
información básica y el proyecto de recomendación del Consejo de
Europa reconoce el derecho a pedir las «características» del donante.
La garantía del secreto de la paternidad y de la esterilidad de los padres
es una constante del proyecto de recomendaciones del Consejo de
Europa, informe WARNOCK, informe del Congreso Español y de la propo-
sición de ley del Grupo Socialista español sobre técnica de reproducción
artificial de 29 de abril de 1987.
CAPITULO III
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

La formación histórica del régimen de la filiación


extramatrimonial

LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL EN EL DERECHO


HISTÓRICO ESPAÑOL

La doctrina ha destacado el trato favorable a los hijos ex-


tramatrimoniales en el Derecho histórico español. Las razones
pueden ser varias: la influencia del Derecho musulmán (URE-
ÑA), las circunstancias de la repoblación castellana, así como
la ciertamente más laxa moral sexual de la Edad Media
española.
La terminología es insegura: Las Partidas distinguen
entre hijos legítimos (concebidos en el matrimonio) e
ilegítimos (concebidos fuera del matrimonio), y dentro
de los ilegítimos distingue entre los naturales (cuyos
padres podrían haber contraído matrimonio en el mo-
mento de la concepción y vivían en concubinato o barra-
gania) y de dañado ayuntamiento (los hijos de adúlteras,
incestuosos, de ayuntamiento por segunda vez de mujer
cristiana con moro o judío, la barragana o nodriza o
esclava con los siervos o esclavos de su señor, y los
hijos de mujer ilustre prostituida). Se conoce como
sacrilegos los hijos de clérigo o religioso, bastardos los
hijos de casado con soltera o viuda (aunque en Aragón
y Navarra se llamaba bastardos a los naturales); y es-
púreo, el nacido de puta (Partida 4, XIII, 2).
Los fueros municipales reconocen igualdad de dere-
chos a todos los hijos respecto de la madre y, aunque
desde luego se encuentran distintos modelos de distri-
bución, tienden a asimilar los derechos sucesorios en
cierta medida también respecto del padre; por ejemplo,
el Fuero de Ayala, tras consagrar la libertad de testar,
concede a los hijos de barragana iguales derechos que a
los hijos de mujer de bendición, y el Fuero de Brihuega
110 CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
I. FORMACIÓN HISTÓRICA 111

permite heredar al natural si el padre buscare padrino, monial de Alejandro III y singularmente desde la implanta-
le ficiere fijo por conceio, conosciere por fijo a su fin o
en hueste de caballeros, estableciendo también el dere- ción del matrimonio formal. El padre no ejerce la patria
cho a heredar de los hijos de clérigos. Seguramente, potestad sobre los hijos naturales recayendo la misma sobre
según desarrolla FOSAR BENLLOCH, a partir del siglo xii la madre (Partida 4, Título XVII, Ley 2; doctrina que perma-
se asiste a una cierta tendencia a restringir los derechos neció inalterada: cfr. STS de 26 de abril de 1866). Tanto de
de los hijos extramatrimoniales, ello se debe al desa- padre como de madre, no importa su condición, los ilegítimos
rrollo de un derecho matrimonial sistemático y por la tienen derecho a alimentos recíprocos.
influencia de la intransigencia dogmática de las nuevas
modas escolásticas. Las Partidas aparecen promulgadas Las Leyes de Toro introducen el reconocimiento como
en un momento de transición. medio de establecer el vínculo de filiación natural (Ley IX).
La Ley IX de Toro amplía, pues, la naturalidad a los hijos
En la glosa de Las Partidas se define el hijo natural como habidos fuera de casa siempre que medie un previo recono-
natus et procreatus ex única concubina retenta in domo, et cimiento del padre. Respecto de la madre, son herederos for-
utruque soluto, ex quibus indubitatur videatur procreatus. zosos y excluyen a los ascendientes en la sucesión intestada,
El vínculo de filiación natural se funda en la barraganía, como excepto los de dañado ayuntamiento que sólo tienen derecho
vinculación estable, monógama y continuada de varón con u alimentos y sólo se permite que su madre los instituya en
mujer mayor de doce años. Las Partidas regulan cuidadosa- el legado de un quinto (Ley IX de Toro; X, XX, 5 de la Noví-
mente la barraganía y sus impedimentos (orden, consangui- sima Recopilación). La figura del reconocimiento parece pro-
neidad y vínculo). Explica GACTO que la barraganía estaba venir de algunos fueros municipales —cfr. supra Fuero
muy extendida en el Derecho histórico por muchas causas: la de Brihuega— pero sobre todo de la legitimación por subsi-
prohibición de matrimonio de los clérigos, por no ser indiso- guiente matrimonio (Alfonso OTERO) que aparece ya en el
luble, para relacionarse con mujeres de condición social infe- Derecho imperial romano como medio de regularizar la situa-
rior, influencia de las costumbres musulmanas, etc., «y ni ción familiar de los que accedían al ius conubii y fue fomen-
siquiera la promulgación de los cánones del concilio de Trento tada por la Iglesia a lo largo de toda la Edad Media.
como leyes del reino, a pesar de haberse condenado en ellos
una vez más la barraganía, supuso un cambio en la conside- Con el reconocimiento aparece un instrumento for-
ración jurídica de esta unión». Afirma GACTO que los límites mal de atribución de la paternidad, que no está fun-
dado en la certeza y publicidad de la relación de los
entre la barraganía y el matrimonio clandestino serían tan padres, ni —necesariamente— en la existencia de víncu-
confusos en la Alta Edad Media española y que para diferen- los biológicos. PACHECO, en su comentario a las Leyes de
ciarlos habría que acudir, como sucede en el Fuero de Avila, Toro, define el reconocimiento como una voluntad om-
a la declaración expresa, pues el contenido de ambas institu- nímoda, libre y completa del que la hace; PALACIOS
ciones sería idéntico. Insiste GACTO en esta idea en un trabajo RUBIOS amplía la naturalidad atendiendo a la concepción
posterior: a medida que en España se inicia la recepción del o al parto (doctrina recogida en la STS de 16 de diciem-
Derecho canónico (siglo xii) se inicia un forcejeo entre éste bre de 1864), criticado por GUTIÉRREZ que estima que los
hijos naturales no tienen la garantía de honestidad de
y la práctica de disolverse los matrimonios (singularmente los la barraganía. Pero... ¿qué actos implican un recono-
clandestinos —como el de las hijas del Cid—). En la misma cimiento?, ¿cómo puede probarse que ha habido un re-
línea, FOSAR BENLLOCH analiza con detenimiento fueros muni- conocimiento? En términos generales el reconocimiento
cipales anteriores al siglo xn la tradición iniciada en el líber de la filiación extramatrimonial se aproxima al recono-
iudiciorum del repudio de mujer de bendición, lo que parece cimiento exigido para la legitimación y no se prevé
mostrar que la distinción tajante, entre matrimonio y barra- forma expresa de reconocimiento, la Ley 6 dispone que
ganía sólo sería posible tras la recepción del sistema matri- la manifestación hecha por el padre en testamento auto-
riza a los hijos para acudir al príncipe pidiendo la legi-
112 CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL I. FORMACIÓN HISTÓRICA 113

timación, y la Ley 7 prevé la carta escrita a mano o por Declaró el Tribunal Supremo que en Navarra no
el escribano público con tres hombres buenos. La juris- rige la doctrina del reconocimiento, y sólo son hijos
prudencia del XIX admite el reconocimiento tácito naturales el nacido de concubina que viva en casa y sin
(SS de 13 de junio de 1863 y 11 de junio de 1870), aunque impedimento para contraer matrimonio (SS de 17 de
parece no reconocer como suficiente la mera prueba junio de 1865 y 21 de marzo de 1867).
de testigos, ni la partida de bautismo. Los graves pro-
blemas que plantea la nueva figura se irán mostrando
a la doctrina y a la jurisprudencia con el correr de los 2. LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL EN EL PRIMER TEXTO
años, sin que se haya llegado a elaborar un cuerpo ARTICULADO DEL CÓDIGO CIVIL
doctrinal sistemático. A mi juicio, la exigencia de reco-
nocimiento expreso fue una necesidad reclamada por la
legislación del Registro Civil de 1870; MARTÍNEZ ALCU- La más notoria innovación del Código es que no regula el
BILLA afirma: «de la legislación del Registro Civil parecía concubinato o la barraganía como modos de establecer los
deducirse que el reconocimiento debía ser solemne, pues vínculos de filiación natural. Si en el Derecho anterior a la
para que se consignara por nota marginal en las partidas codificación aparecen dos categorías fundamentales de atri-
de nacimiento, conforme al art. 60 de la Ley, se hacía bución de la paternidad: el concubinato y el reconocimiento,
necesario que constara por alguno de los medios espe- el texto originario del Código sólo regula el reconocimiento
cificados en el art. 61 y 35 del Reglamento» *. como modo de acceso a la condición de hijo natural. La erra-
La llamada prohibición de la investigación de la pa- dicación del concubinato parece deberse al formalismo nece-
ternidad no parece haber preocupado a la doctrina espa- sario para fundar la publicidad del Registro Civil. Según el
ñola hasta comienzos del Xix y es seguramente conse- texto del Código civil en su redacción originaria, el reconoci-
cuencia de la concepción voluntarista del reconocimiento miento puede ser expreso y formal (en acta de nacimiento,
y de importación francesa. Las nuevas tendencias de testamento u otro documento público: art. 131 del CC), o
rigorismo sexual son ajenas a la historia del Derecho impuesto judicialmente (en caso de existencia de escrito indu-
español, y seguramente se generalizan en la Reforma bitado, o posesión de estado: art. 135 del CC). Parece que
protestante con su consideración del pecado original
como pecado de la carne —especialmente en el calvi- prohibe la sola prueba por testigos tanto de la filiación como
nismo y revolución puritana—; en los países católicos del reconocimiento, imponiendo en la declaración judicial del
la nueva moral puritana se introduce por la moral jesuí- reconocimiento (el llamado reconocimiento forzoso) un prin-
tica de los ejercicios espirituales, y se generaliza hacia cipio de prueba por escrito.
finales del xvni2, la prohibición de investigar la pater-
nidad se fundamenta en general en la paz de las fami- El texto articulado del Código está presidido por tres
lias, la posibilidad de procesos escandalosos y la impo- principios diversos: primero, el formalismo del recono-
sibilidad de prueba cierta de la misma, aunque veremos cimiento es una exigencia de la legislación registral y
cómo al final del XLX se produce una fuerte reacción de la naturaleza pública del estado civil de las personas;
contraria más acorde con el sentido de nuestro Derecho segunda, la degradación de la prueba testifical y el temor
histórico. a procesos calumniosos, exige un principio de prueba
por escrito en el reconocimiento informal impuesto judi-
cialmente; tercero, es conveniente establecer principios
1 En la edición de su famoso Diccionario de 1893, IV, pág. 14. de control público de reconocimientos para evitar reco-
2 Cfr. GARCÍA CÁRCEL, Pautas de conducta de la -familia española, en
«Historia 16», enero 1981, pág. 51. Se muestran contrarios a la investi- nocimietos de complacencia, en daño del menor, y de-
gación de la paternidad VILLAR BERMÚDEZ DE CASTRO (en su Discurso im- fraudatorios.
parcial de los justos límites a los que se extienden y reducen los dere-
chos de los hijos naturales y sus descendientes en España, Madrid, El formalismo (exigencia de un reconocimiento for-
1802); GUTIÉRREZ, GARCÍA GOYENA y GINER DE LOS Ríos (en su Filosofía
del Derecho, pág. 246, en la que habla de presunción de infidelidad de mal: voluntario o judicial) para la constatación del ca-
toda madre no casada). rácter natural de una filiación, se justifica por las exi-
I. FORMACIÓN HISTÓRICA 115
114 CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
discusión del Congreso), resolviendo las dudas que el
gencias de publicidad del estado civil derivadas de la reconocimiento informal planteaba a la jurisprudencia
legislación del Registro Civil. Pero la doctrina pareció del xix, y armonizando los principios del Código con los
confundir el formalismo de la constitución del estado nuevos principios de la regulación registral (puede
con una fundamentación del vínculo de paternidad en constatarse el paralelismo entre el art. 135 del CC y los
la discrecional y arbitraria voluntad del padre. En efecto, artículo 61 de la Ley de Matrimonio Civil de 1870 y ar-
el reconocimiento fue interpretado como un acto libre tículo 117 del CC sobre la prueba del estado civil). Pero
y omnimodo del padre (prohibición de investigación de como DIEZ-PICAZO supo detectar después con claridad,
la paternidad), y el escrito indubitado y la posesión de por efecto de una interpretación doctrinal, lo que eran
estado, que permitían acceder judicialmente al estado unos medios de prueba del estado civil se llegaron a
de hijo natural, fueron interpretados como reconoci- sustantivizar como únicas causas del mismo.
mientos tácitos, que exigían «voluntad expresa» de ser el
padre (por ejemplo, STS de 12 de octubre de 1907: «los El voluntarismo como única causa de establecimiento
actos directos del mismo padre o de su familia deben de las relaciones de paternidad extramatrimonial, parece
demostrar con evidencia la voluntad libre y espontánea tener su origen en una concepción autoritaria de las
del padre, o de la familia en su caso, de tener como hijo relaciones familiares que se implanta con el Código de
natural al que pretende su reconocimiento»). Napoleón, y que llega a tener su desarrollo jurídico
más palpable en un célebre artículo de COLÍN 4. En Es-
Pero esta confusión entre formalismo del estado civil paña, lo más seguro es que el voluntarismo tenga su
y reconocimiento voluntario, que implicaba correlativa- raíz más profunda en aquellos que creían que mediante
mente la prohibición de investigación de la paternidad, ello defendían la familia legítima como CLEMENTE DE
no fue unánime; desde el momento de la publicación del DIEGO, CASTÁN y LACRUZ-SANCHO. Pero finalmente la
Código, importantes estudios fueron favorables a la reacción ante esta corriente autoritaria y contraria a
investigación de la paternidad3. En particular COVIAN nuestra tradición histórica se va abriendo paso; así
destaca que el Código civil español pretendió ser conti- por ejemplo, en un importante libro del profesor ALBA-
nuador de la tradición española frente a la fórmula pro- LADEJO (que define el reconocimiento como un acto de
hibitiva de investigar la paternidad del Código civil conocimiento y no de voluntad) en los comentarios juris-
francés, y que 'el nuevo texto del Código en nada se dife- prudenciales de DíEZ-PiCAZO, y en la obra del profesor
rencia de la corriente jurisprudencial anterior al mismo, RIVERO (que configura el reconocimiento como una de-
mostrándose partidario de un reconocimiento confesión claración de que se tuvo relación con la madre en la
«cuando un hombre ha sostenido y mantenido a la época de la concepción).
madre y al hijo, tratándole como suyo; cuando lo ha El voluntarismo es una corriente doctrinaria que va
presentado como tal a su familia y a la sociedad, y en a mostrar muy pronto graves inconsecuencias. GEBLER
su calidad de padre ha provisto a su educación; cuando realiza una crítica radical a esa postura: no se controla
ante toda persona y en diversos actos ha confesado ser la verdad de la filiación, la jurisprudencia francesa
el padre de él ¿qué mayor reconocimiento se requiere?». ofrece ejemplo en que el padre sólo tenía diez años más
A mí me parece evidente que, frente a la interpretación que el hijo, son numerosos los reconocimientos de com-
voluntarista que prevaleció, el Código pretendió con- placencia, en fraude de ley y en daño del menor, no hay
tinuar con el Derecho anterior: la definición de filiación medio de resolver el problema cuando concurren varios
natural (art. 119 del CC) es similar a la de las Leyes de
Toro, quizá la barraganía se sustituyó por la posesión 4 De la protección de la descendence illegitime au point de vue de
de estado (como señaló RODRÍGUEZ DE SAN PEDRO en la ¡a preuve de la filiation, «RTDC», 1902, pág. 261 y sigs.: concluye que
como la paternidad es de imposible prueba sólo puede fundarse sobre
la voluntad del padre, pág. 283; semejantes ideas se formulan en una
3 Así AZCARATE en la discusión del Congreso del texto articulado del corriente muy próxima a la anterior que se desarrolla en Italia: el
Código; ÁNGULO LAGUNA (Estudios sobre la condición jurídica de los formalismo voluntarista de Cicu, ligada a su peculiar visión del derecho
hijos ilegítimos, Madrid, 1895), que funda dicho derecho en el deber de familia, de la que deduce su teoría del estado civil (cuyas ideas de
de indemnizar el daño causado; CASTILLA y ABRIL (Investigación de la estado de estado formal de hiio natural reconocido, serán introducidas
paternidad, Madrid, 1908), SÁNCHEZ ROMÁN y COVIAN (Hijos naturales, en España por LACRUZ-SANCHO).
«Enciclopedia jurídica española», XVII, pág. 811 y sigs.).
116 CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL I. FORMACIÓN HISTÓRICA 117

reconocimientos, y se produce la más absoluta y com- enfrenta también a una corriente más social en el De-
pleta indefensión de la madre (cualquier varón puede recho francés: GOGUEY 5 destaca en su excelente mo-
reconocer sin más los hijos de cualquier madre soltera nografía, que la posesión de estado es el único remedio
y tener acceso al Registro y presionar sobre ella). La frente a los reconocimientos de complacencia; la pose-
jurisprudencia española de los sesenta, reacciona tam- sión de estado es algo más que un medio de prueba del
bién contra el voluntarismo y siguiendo las pautas pre- estado civil, es un elemento de determinación e identi-
fijadas por ALBALADEJO sienta las bases de una noción ficación de la veracidad de los vínculos de filiación.
de reconocimiento-confesión, y de posesión de estado
como vínculo social de filiación; en la STS de 20 de
enero de 1967, admite la impugnación por el reconocedor 3. LA REFORMA DE 1981 Y LOS NUEVOS PRINCIPIOS
de un reconocimiento de complacencia (un contrato de
reconocimiento a cambio de compañía y cuidado de un DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
anciano con fama de millonario, sentencia inexplicable-
mente criticada por DE LA CÁMARA); la STS de 14 de El nuevo texto del Código después de la reforma de 13 de
marzo de 1964 admite la validez de una institución de mayo de 1981 está redactado desde la perspectiva de la igual-
herederos de unos ilegítimos en sentido estricto a pesar dad entre todos los hijos sin discriminar por razón de su
de la impugnación de la paternidad natural; y en gene- origen. El texto del Código, sin embargo, sigue apegado a la
ral, como dice la STS de 24 de febrero de 1966, «si bien antigua clasificación de los hijos en legítimos e ilegítimos,
el mencionado precepto (art. 135 del CC) venía aplicán- ahora remozada en la distinción entre matrimoniales y extra-
dose anteriormente con un criterio riguroso y restrictivo,
tanto en el caso de escrito indubitado como en el de matrimoniales; no se acaba de entender muy bien el porqué
posesión de estado, la doctrina jurisprudencial, acom- de esta maníquea distinción, y la dualidad de regímenes jurí-
pañada de la científica, ha evolucionado y, a partir de dicos materiales y regístrales entre ambas categorías. Como
las sentencias de esta Sala de 25 de mayo y 3 de julio señalábamos en el Capítulo anterior, parece como si el legis-
de 1945, viene propugnando la interpretación declara- lador no se hubiese atrevido a llevar hasta sus últimas conse-
tiva del mencionado precepto». Yo creo que esta doc- cuencias la igualdad de todos los hijos y los principios no
trina especialmente constatable en los años sesenta en discriminatorios.
que el escrito indubitado se interpreta como reconoci-
miento declaración: «sé que Agustina es mi hija y reco- En particular, y aparte de algunas diferencias for-
nozco las cosas como cualquiera» (STS de 14 de junio males y regístrales difíciles de entender, el nuevo texto
de 1967), y en la posesión de estado se tiene especial- parece encaminado a garantizar públicamente la reali-
mente en cuenta la relación de hecho entre los padres dad de la paternidad para evitar reconocimientos de
y el carácter social de la paternidad «se le dispensan complacencia, en fraude de ley, en daño del menor o
asiduos cuidados en el orden material y espiritual cos- atentatorios contra la dignidad de la madre y el hijo,
teando de algún modo los gastos de crianza y educación»: preocupaciones que el legislador no siente ante la filia-
STS de 4 de mayo de 1964. (Cfr. también SS de 22 de ción matrimonial. En particular, en el régimen de la
diciembre de 1864 y 22 de mayo de 1969, en el que el filiación extramatrimonial se subraya con particular
elemento decisivo es la valoración de la relación estable énfasis las facultades de control de la madre y judicial
entre los padres en la época de la concepción, pues «no para el establecimiento de los vínculos de paternidad;
cabe exigir que los actos demostrativos de la paternidad por otra parte, del régimen de acciones de reclamación
natural sean tan ostentosos como en los propios de la e impugnación de la paternidad se desprende la mayor
familia legítima, ya que en ésta los cónyuges no tienen rigidez y firmeza del vínculo de filiación «legítima», y
nada que esconder u ocultar en las relaciones materno- una cierta desconfianza ante los vínculos de filiación
filiales, pero, en cambio, es normal y corriente que el extramatrimonial (establecidos registralmente por el re-
padre natural no suela alardear de su paternidad»: STS conocimiento), ampliando las facultades impugnatorias.
de 24 de febrero de 1966.) El voluntarismo de GEBLER se 5 Les reconnaissances et legilitnations de camplaisance. París, 1959.
118 CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
II. INSCRIPCIÓN REGISTRA!, 119
Yo creo que en la medida de lo posible, sin forzar los En el antiguo texto del Código sólo podía reclamarse
textos legales o cuando entendamos que ello supone una judicialmente la filiación «natural» si existía escrito
discriminación, debe rechazarse cualquier interpreta- indubitado o posesión de estado; en el nuevo texto la
ción que conduzca a la preeminencia de la filiación ma- filiación extramatrimonial se puede reclamar por el
trimonial frente a la no matrimonial, pues hoy en día régimen general de la acción de reclamación de estado,
es la filiación y no el matrimonio el dato esencial estruc- sin que haya, en lo que se refiere a medios de prueba,
turador de la familia. diferencia con la reclamación de la filiación matrimo-
nial; se exige presentar un principio de prueba de los
El estado de hijo aunque se funda en una relación signifi- hechos en que se funde la acción (art. 127.2 del CC —sin
cativa de paternidad se constituye por la inscripción (título exigirse principio de prueba escrita—), y los medios de
de estado); ello es consecuencia del carácter público del prueba que no están tasados, se enumeran sin afán de
estado civil. En el nuevo texto articulado, a pesar de la modi- exhaustividad en el art. 135 del CC. No hay razón para
ficación del Derecho material, el Código continúa los rituales que el matrimonio (que el Código considera un mero
formalistas y voluntaristas del Derecho anterior, y parte de rito formal —véase Tomo I—) privilegie la prueba de la
fundar la constatación de la paternidad en el reconocimiento. paternidad.
A mi juicio, a pesar de mantenerse la antigua terminología, se El nuevo texto del Código tiene la delicadeza de no
ha producido un cambio sustancial en el contenido, régimen y definir la filiación «extramatrimonial», que queda con-
significado del reconocimiento. El reconocimiento ha dejado figurada, a contrario sensu, como filiación por natura-
de ser un acto voluntario del padre o una confesión del mismo leza no matrimonial (art. 108 del CC). La legislación del
(reconocimiento, admisión) para convertirse en una constata- Registro Civil es menos delicada, continúa apegada al
sistema y terminología anterior (aún habla de filiación
ción pública y fehaciente de la existencia de una relación sig- ilegítima: art. 51 de la LRC), y continúan formalmente
nificativa de paternidad. Por ello, si existe posesión de estado, vigentes artículos claramente inconstitucionales, así «fue-
«cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que ra de la familia no podrá hacerse distinción de españoles
se declare la filiación» (art. 131 del CC), y si falta la posesión por la clase de filiación» (art. 52 de la LRC), es evidente
de estado la impugnación puede ser ejercitada por «aquellos que tampoco dentro de la familia puede hacerse dis-
a quienes perjudique (art. 140 del CC), y si hay posesión de tinción entre los españoles por la clase de filiación,
estado y no hay oposición, el estado se puede constituir por pues la filiación y no el matrimonio, como decimos, es
expediente gubernativo. vínculo conformador de la familia por su significación
constitucional.
En el primitivo régimen codificado, podía hablarse
de una tajante distinción entre la filiación legítima,
como relación espiritual fundada en el matrimonio, y II. La inscripción registral de la paternidad
filiación natural como relación jurídica fundada en la extramatrimonial
voluntad (o confesión) de un reconocedor. Hoy existe
una sola clase de filiación por naturaleza (art. 108 del Como hemos explicado en detalle en el Capítulo anterior,
CC), que se funda en el significado constitucional de la el vínculo de filiación, aunque se funda en una relación sig-
paternidad. El reconocimiento no es un acto libre (ne-
gocial) y voluntario (querido o admitido), sino conse- nificativa de paternidad, se constituye por la inscripción en
cuencia de la significación constitucional de la pater- el Registro Civil (título de estado). La inscripción registral de
nidad, donde su contenido social prevalece sobre la reso- la maternidad se realiza por la comprobación del hecho del
lución individual: el padre tiene obligación de reconocer parto y la identidad del hijo; la inscripción se puede realizar
a sus hijos, y la filiación puede imponerse por cualquier también tanto de la maternidad como de la paternidad por la
interesado si hay una relación significativa de pater- constatación fehaciente de la existencia de una relación signi-
nidad. ficativa. El Código y la legislación registral establecen tres
II. INSCRIPCIÓN REGISTRAL 121
120 CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
del Convenio de Bruselas, de 12 de septiembre de 1962.
medios fundamentales de acreditación registral de la pater- El Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo, en
nidad significativa: el reconocimiento, el expediente guber- Sentencia de 13 de junio de 1979, impuso la certeza de
nativo y la sentencia penal. Cuando ninguno de los tres la maternidad en la filiación extramatrimonial, alegando
mecanismos sea viable, sólo podrá imponerse la paternidad que si no, se discriminaría respecto de la matrimonial
por medio del ejercicio de la oportuna acción de estado de que queda fijada por el hecho del parto.
reclamación de la paternidad.
2. LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO ClVIL POR RECONOCIMIENTO
1. LA INSCRIPCIÓN DE LA MATERNIDAD DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL

La inscripción de la maternidad extramatrimonial se funda a) Naturaleza


en la acreditación de nacimiento realizada dentro de plazo en
virtud de parte de nacimiento (art. 167 del RRC) o por decla- El reconocimiento es el modo ordinario de constatación
ración sujeta eventualmente a comprobación reglamentaria de una relación significativa de paternidad por declaración
(arts. 44 de la LRC y 168 del RRC). La maternidad es conse- formal del padre. El reconocimiento es consecuencia de la
cuencia directa de la prueba del nacimiento (hecho del parto paternidad y no su causa, y es sólo un mecanismo para hacer
e identidad del hijo). pública la paternidad por el carácter de título de estado de
la inscripción registral de filiación. El reconocimiento sólo
El derecho a la maternidad aparece, pues, como un es posible si el Registro está abierto, pues si existiese otra
auténtico derecho de la personalidad en beneficio del paternidad inscrita, el Registro sólo se puede modificar por
hijo y aunque no haya matrimonio entre los progeni- medio del ejercicio de la oportuna acción de impugnación y
tores. El tema ofrece alguna duda por la regulación re-
gistral del derecho al desconocimiento de la madre (ar- reclamación de filiación.
tículo 47 de la LRC), que da pie a mantener a algún La doctrina ha discutido si el reconocimiento era un
autor que también la inscripción de la maternidad se acto unilateral del padre o un negocio jurídico; ha dis-
funda en el reconocimiento aunque éste se presume. cutido también si era un acto voluntario o un mero acto
A mi juicio el derecho de desconocimiento de la mater- confesorio (reconocimiento, admisión), esas discusiones
nidad existe sólo en los supuestos en que no sea cierto están enmarcadas en una filosofía iusnaturalista en
el hecho del parto o la identidad del hijo. El plazo de crisis; en realidad la paternidad es una relación signifi-
desconocimiento es de quince días desde la notificación cativa que se constata pública y fehacientemente por la
de la inscripción (art. 47 de la LRC, art. 182 del RRC) inscripción registral, pero que existe en sí antes del
y si no hay notificación desde que la inscripción sea reconocimiento (consecuencia de la función social de
conocida. Él padre en la declaración del nacimiento y la paternidad y su configuración constitucional). Si el
aun en el reconocimiento formal, puede declarar el nom- padre eludiese, retrasase o incumpliese su deber de reco-
bre de la madre, sin que sea impedimento para ello el ar- nocer al hijo, estaría realizando una conducta antijurí-
tículo 122 del CC que prohibe en los reconocimientos dica que entrañaría el deber de indemnizar los daños
unilaterales manifestar la identidad del otro progenitor, materiales y morales, y que podría eventualmente cons-
pues, como dice PEÑA, la maternidad está ya determi- tituirse en un delito de abandono de familia. Los padres
nada legalmente por la declaración de nacimiento y tienen el deber de promover la inscripción de su pater-
comprobación reglamentaria. nidad desde que ésta es significativa.
El establecimiento de principios de maternidad cierta Es común afirmar que la filiación biológica es presu-
es una norma del Estado español, por aplicación de los puesto del reconocimiento (RivERO, GASTAN), pero esa
artículos 8 y 14 del Convenio de Roma sobre derechos postura sólo puede mantenerse por aquellos que sos-
humanos, y tras la ratificación el 27 de enero de 1984
122 CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL II. INSCRIPCIÓN REGISTRAL 123
tienen el carácter biológico de la paternidad. Nosotros necesita el consentimiento expreso de su representante legal
partimos de la paternidad como relación significativa o la aprobación judicial con audiencia del Ministerio fiscal
que la Constitución ampara, sin que el requisito de la y del progenitor legalmente reconocido (art. 124.1 del CC).
«biología» aparezca contemplado en las leyes. La razón de esta diferencia de régimen se debe a la descon-
fianza de la ley ante los reconocimientos tardíos que tienen
b) Modos de reconocer mayor peligro de ser de complacencia, en fraude de ley o en
daño del menor. Por la misma razón el reconocimiento hecho
La forma del reconocimiento no es constitutiva de la filia- en testamento sólo tiene acceso directo al Registro después
ción, porque el reconocimiento no es un acto formal (concep- del fallecimiento del reconocedor (art. 124 del CC; en contra,
ción que es un residuo voluntarista); lo constituyente de la GASTAN, que no ha leído el art. 188 del RRC). El testamento
filiación es la significación, el reconocimiento es un mero rito revocado merece el tratamiento de documento público si fue
formal que viene impuesto por las exigencias de seriedad y testamento abierto o de reconocimiento informal si fue oló-
fehaciencia de la publicidad del estado civil; si el padre no se grafo o cerrado (cfr. art. 741 del CC). La revocación del testa-
ajustase a los mecanismos rituales de reconocimiento previs- mento no revoca el reconocimiento testamentario de una hija
tos, o no aviniese al reconocimiento ritual, la paternidad po- (STS de 13 de julio de 1985)6.
dría establecerse por medio del expediente gubernativo que Según PEÑA, se prevé una doble vía para dar efi-
examinamos en el número siguiente, y cuya función es com- cacia al reconocimiento de menores: el consentimien-
probar prima faciae la existencia de una relación significativa to del representante legal o la aprobación judicial,
si no hay oposición de persona interesada; sólo si el padre se y se puede solicitar la aprobación judicial si el repre-
opone expresamente al establecimiento público de la pater- sentante legal se opone; yo creo, por el contrario, que
nidad significativa es necesario el ejercicio de la oportuna la aprobación judicial es supletoria de la del represen-
acción de reclamación de la filiación. tante legal y nunca puede inscribirse sin ésta. En prin-
cipio, el art. 124 del CC está pensando en la madre sol-
Se prevén tres ritos o modos de reconocer la paternidad: tera que puede oponerse al reconocimiento tardío del
la declaración ante el encargado del Registro, el testamento o padre aunque éste efectivamente sea el padre biológico
cualquier documento público (art. 120.1). La rígida exigencia si no ha convivido con ella y con el hijo; a mi juicio,
de forma pública (documento público: cfr. art. 186 del RRC) ese consentimiento no se puede suplir por la aprobación
sería lógica en una concepción de reconocimiento-voluntad o judicial. Justamente porque la paternidad es una rela-
ción significativa.
reconocimiento-admisión, pero no tiene sentido cuando el re-
conocimiento es una mera constatación de una relación signi- El carácter de la intervención judicial en el recono-
cimiento de menores viene muy insuficientemente re-
ficativa; por eso, además del reconocimiento en documento gulada por la ley. Se refiere a la misma el art. 124 del CC.
público, la facultad de reconocer puede plasmarse en testa- La aprobación judicial es algo más que una mera con-
mento (aunque éste sea ológrafo o cerrado) e incluso por dictio iuris de eficacia y es una exigencia de la inscri-
declaración ante el encargado del Registro en cualquier tiem- bibilidad del estado de filiación, como se desprende del
po (art. 120.1 del CC), lo que es una consecuencia de la sustan- artículo 186.2 del RRC, que no permite el acceso del reco-
cialidad registral de la forma (accesoriedad de la forma a la 6 Se trata de una figura polémica muy del gusto de los humanistas:
publicidad) y el carácter ritual del reconocimiento. la adoptio per testamentum. El caso más conocido es la adopción de
Octavio por César, adopción non in iure facía pero convalidada por res-
En los tres casos (reconocimiento por declaración, testa- cripto del príncipe (CuiACio). Modernamente la adoptio per testamentum
tiende a interpretarse como excepcional (cfr. RODRÍGUEZ ENNES, pág. 60),
mento o documento público) si el reconocimiento se hace cuya naturaleza es la de una institución de heredero bajo condición,
dentro del plazo para la inscripción de nacimiento, tiene cuando ya se había infiltrado en Roma la consideración de la adopción
acceso directo al Registro, si se hace después de este plazo se como relación ficticia de parentesco. El Derecho común partió siempre
de la identidad entre filiación e institución hereditaria.
124 CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL II. INSCRIPCIÓN REGISTRAL 125

nocimiento antes de la aprobación. La aprobación judi- la madre se exige la aprobación judicial aunque se haga
cial no está llamada a constatar la verosimilitud de la en el plazo del acta de nacimiento. A mí me parece que
paternidad biológica, como opinan algunos autores, sino si hay oposición de la madre sólo muy excepcionalmente
más propiamente si la relación de paternidad tiene ca- se puede admitir la inscripción del reconocimiento por-
rácter significativo y se hace en beneficio del menor7. que lo indicado en este caso es el ejercicio de la acción
Ha declarado reiteradamente la jurisprudencia registral de reclamación.
que la aprobación judicial del reconocimiento es ajena
a la materia propia de los expedientes regístrales y pro- La ley no ha previsto la negativa del registrador a inscribir
pia de la jurisdicción voluntaria (Rs. de 7 de noviembre el reconocimiento, o la oposición del Ministerio fiscal o de
de 1984 y'8 de julio de 1985).
terceros al reconocimiento de la paternidad cuando la ins-
La inscripción directa de la paternidad puede sus- cripción es directa. A mi juicio es evidente que igual que
penderse a simple petición de la madre durante el año desarrollábamos el tema en la filiación legítima, cuando no
siguiente al nacimiento (art. 124 del CC), evidentemente hay posesión de estado y el registrador tiene dudas sobre la
siempre que la madre haya sido notificada del recono-
cimiento como exige la ley (arts. 182 y 188 del RRC), o paternidad reconocida puede suspender la inscripción y rea-
que conociera la inscripción, pues en caso contrario lizar las comprobaciones reglamentarias a que se refiere el ar-
parece que el plazo de un año sólo empezará a contar tículo 28 de la LRC, comprobaciones que deben ser precep-
desde que conoció la inscripción. Si el padre solicita la tivas cuando se formule oposición temporánea durante el
confirmación de la paternidad después del desconoci- plazo para realizar la inscripción de nacimiento. La notifica-
miento de la madre será necesaria la aprobación judi- ción al otro progenitor, al representante legal y al Ministerio
cial con audiencia del Ministerio fiscal (art. 124 del CC). fiscal a que se refiere el art. 188.2 del RRC, sólo tiene sentido
Pero esta excepcional facultad de acudir al juez sólo es como fundamento de una oposición a la inscripción de la
posible en los reconocimientos que se hagan en el plazo
para la inscripción de nacimiento (R. de 22 de julio paternidad. Todo conflicto formulado en tiempo idóneo debe
de 1985). Dispone el art. 188 del RRC, en el reconoci- resolverse por medio de expediente gubernativo, que com-
miento realizado en el plazo para realizar la inscripción pruebe prima faciae la relación significativa. La razón es que
de nacimiento, que se notificará al otro progenitor, a su el reconocimiento no es un acto unilateral, ni un contrato,
representante legal en su caso, o si éste no fuera cono- sino la constatación fehaciente y pública de una relación sig-
cido al Ministerio fiscal, y si el reconocido hubiese falle- nificativa, que no puede hacerse si ésta no existe.
cido a sus herederos. La justificación de esta norma es
evitar los reconocimientos de complacencia, fraudulen- A tenor del art. 185 del RRC: «Sólo se podrá inscribir, en
tos o en daño del menor y se establece como alternativa virtud de declaración formulada dentro de plazo, la filiación
a la falta de aprobación judicial; entiendo que aunque
la norma sólo prevé la notificación en el reconocimiento no matrimonial de hijo de casada, así como el reconocimiento
mediante declaración ante el encargado del Registro, de filiación paterna de progenitor distinto del marido si se
debe aplicarse a todos los casos de inscripción directa comprueba antes de la inscripción que no rige la presunción
del reconocimiento (reconocimiento testamentario o por legal de paternidad de éste.» Esta norma no se debe interpre-
documento público). En este sentido la R. de 22 de julio tar en sentido de la prevalencia de la paternidad matrimonial,
de 1985 en el reconocimiento testamentario de un hijo que sería una norma inconstitucional y discriminatoria de los
extramatrimonial se declara que en caso de oposición de hijos «ilegítimos», sino en el sentido de la prevalencia de la
7 La arrogación de impúberes fue prohibida por el primitivo Derecho relación significativa, y la posibilidad del registrador de opo-
romano. GAIO nos informa que fue permitida en época posclásica por nerse a toda inscripción de paternidad que no esté fundada
Antonino Pío con .justa causa. Justiniano prohibe la arrogación a los
tutores para evitar que así se excusasen de rendir cuentas, a los que en una relación significativa. (Con doctrina contraria puede
tienen ya hijos para evitar la defraudación de sus derechos hereditarios consultarse la R. de 5 de marzo de 1986, comentada en el
y se controlan las condiciones de moralidad del adoptante para evitar Capítulo anterior.)
que se hagan en daño del menor.
II. INSCRIPCIÓN REGISTRA!, 127
126 CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
simplemente a dar constancia fehaciente de una relación
c) Especialidades en el reconocimiento significativa, pues de lo contrario el reconocimiento de
mayores de edad podría ser el camino más cómodo y
El Código regula ciertas especialidades en el reconocimien- barato de instituciones hereditarias y de sucesión con-
to que están fundamentalmente encaminadas a garantizar la tractual. Sin duda el olvido por el legislador de la apro-
idoneidad social del mismo y evitar los reconocimientos de bación judicial del reconocimiento de mayores de edad
complacencia, en daño del menor o en fraude de ley: es un residuo de una concepción contractualista y nego-
cial del reconocimiento similar a la noción contractua-
Reconocimiento del mayor de edad. A tenor del artícu- lista de la adopción; pero esto está hoy francamente en
lo 123 del CC el reconocimiento de mayor de edad no produ- crisis. Ya sabemos que el reconocimiento no es un con-
cirá efectos sin su consentimiento expreso o tácito. Sustituye, trato, ni siquiera un acto voluntario, sino una mera cons-
pues, la exigencia del representante legal o de aprobación tatación de una relación significativa. Por otra parte, el
judicial por el consentimiento del mayor de edad. reconocimiento no sólo es un acto con efectos bilatera-
les (entre padre e hijo como interpretaban las antiguas
Por su teoría del reconocimiento-admisión, critica doctrinas), sino familiar (pues crea una vinculación fami-
ALBALADEJO este requisito, pero, como decimos, el reco- liar plena que afecta a los demás hijos, cónyuge, herencia
nocimiento no es una admisión de la paternidad o de la forzosa, etc.) y social (por la significación social de la
relación con la madre en la época de la concepción, sino familia: prestaciones de la seguridad social, continuidad
sólo la constatación fehaciente de una relación signifi- en posiciones arrendaticias, llamamientos hereditarios,
cativa. DÍEZ-PICAZO y PEÑA califican al reconocimiento etcétera). Por ello yo estimo que el registrador puede
como irrevocable desde que se hace y al consentimiento proceder a la comprobación reglamentaria y negar la
del hijo como un mero requisito complementario o inscripción del reconocimiento si no se funda en una
condictio iuris de eficacia (que no es constitutivo de la relación significativa.
relación paterno-filial; la referencia al consentimiento Opina PEÑA que el reconocimiento de un menor es
«tácito» del art. 123 del CC, parece dar a entender que válido desde la mayoría de edad de éste si lo acepta y
produce efectos desde el reconocimiento), pero a mi consiente, pero a mi juicio se puede afirmar que esto
juicio es más coherente suponer que el consentimiento sólo es cierto si el registrador acepta la inscripción y no
del hijo es esencial para la juridicidad de la relación, hay oposición, pues el obstáculo queda levantado sólo
pues siendo la relación de filiación en interés del hijo en la medida en que la falta de consentimiento del repre-
no tiene sentido establecerla contra su voluntad. Por sentante legal o aprobación judicial era debida a la
otra parte, el art. 187 del RRC exige que se compruebe tutela del interés del menor, pero no si la oposición
el consentimiento del hijo por expediente gubernativo judicial se debió a la carencia de relación significativa.
antes de la inscripción cuando éste no consta fehacien- A mi juicio, la oposición de la madre a la inscripción
temente. A mi juicio, la referencia al consentimiento del reconocimiento de su hijo menor sólo se puede
tácito del hijo en el art. 123 del CC, tiene como función suplir por la oportuna acción de reclamación de la filia-
la no exigencia de un consentimiento formal y fehaciente ción extramatrimonial.
pero no la de fundar la constitución de la paternidad
en la sola declaración del padre, pues, como señalába- Reconocimiento unilateral. A tenor del art. 122 del CC,
mos, el registrador puede negarse a la inscripción y el reconocedor no podrá expresar la identidad del otro pro-
solicitar las comprobaciones reglamentarias pertinen-
tes, y el Ministerio fiscal y los interesados podrán opo- genitor a no ser que esté ya determinada legalmente; pero
nerse a la inscripción cuando ésta sea en fraude de ley, recuérdese que la maternidad es cierta y por ello, como
o cuando no se funde en una relación significativa —por decíamos, el padre puede declarar la maternidad (art. 181
ejemplo por ser el reconocedor de menor edad que el del RRC). Lo que la norma quiere decir es que la inscripción
reconocido, aunque ambos sean mayores de edad—; la no se puede fundar en la sola declaración del otro progenitor,
necesidad de una legalidad del reconocimiento es conse- evitando que el Registro dé publicidad a acusaciones calum-
cuencia del carácter público de la inscripción destinada
128 CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
II. INSCRIPCIÓN REGISTRAL 129

niosas, pero evidentemente no tiene el sentido de limitar la cional porque no puede presumirse su capacidad de
legitimación a efectos de solicitar la inscripción de mater- asumir las funciones y los deberes de padre.
nidad o paternidad significativa y manifiesta; sin duda como
examinaremos a continuación, el progenitor reconocedor Nótese que aunque el Código exige una edad mínima
puede solicitar la inscripción de la paternidad o maternidad para reconocer, se ha olvidado establecer la exigencia
que conste en escrito indubitado o posesión de estado por de una diferencia de edad entre reconocedor y recono-
cido para admitir la eficacia del reconocimiento. ¿Puede
expediente gubernativo. reconocer quien no tenga catorce años más que el reco-
Reconocimiento por menor o incapaz. El reconocimiento nocido? La filiación imita la naturaleza, sólo pueden
otorgado por los incapaces o por quienes no pueden contraer establecerse vínculos de paternidad jurídica donde exis-
tan relaciones sociales significativas, que deben fundarse
matrimonio por razón de la edad, necesita, para su validez, en una idoneidad de la paternidad.
aprobación judicial con audiencia del Ministerio fiscal (artícu-
lo 121 del CC) 8 . Siendo la maternidad cierta, este artículo,
como señala DÍAZ ALABART, no rige para el establecimiento del Reconocimiento de filiación incestuosa. Se considera filia-
vínculo jurídico de maternidad, sino sólo para la inscripción ción incestuosa a efectos de limitar el reconocimiento, la fi-
registral de la paternidad de menores. La razón de fondo de liación en línea recta y la colateral entre hermanos. En dicha
esta exigencia de aprobación judicial para el reconocimiento filiación sólo se permite directamente un reconocimiento uni-
por menores es que quien no puede contraer matrimonio no lateral, pues legalmente determinada la filiación respecto de
se presume que pueda fundar una relación significativa de un progenitor sólo se permitirá la determinación respecto del
paternidad. Según GASTAN, la aprobación judicial tiene por otro previa autorización judicial con audiencia del Ministerio
objeto comprobar la verosimilitud de la paternidad, pero a fiscal, cuando convenga al menor (art. 125 del CC).
mi juicio, no siendo la paternidad un vínculo biológico sino A primera vista, parece que el Código otorga una pre-
la significación constitucional de un deber asistencial, la apro- ferencia a la primera determinación en el tiempo. Pero
bación tiene la función de controlar la idoneidad social del de todo lo dicho hasta ahora puede fácilmente deducirse
vínculo de paternidad. que la preferencia temporal existe sólo entre reconoci-
mientos, pues debe siempre en caso de conflicto preva-
La doctrina española ha discutido si los menores de lecer la maternidad, que es cierta.
catorce años pueden reconocer; se muestran favorables
al reconocimiento por menores de catorce años CÁMARA La doctrina tiende a justificar esta excepción en la
y GASTAN, se muestran contrarios DÍAZ ALABART y DÍEZ- paz social, las buenas costumbres y el carácter infa-
PICAZO. A mi juicio, siendo el interés que debe prevale- mante del incesto. Pero seguramente está pesando en el
cer el interés del menor reconocido, excepcionalmente legislador, las facilidades que el reconocimiento ofrece
se podría admitir toia paternidad de un menor de para la adopción atípica, o la elusión del régimen de la
catorce años, pero tal situación debe ser muy excep- sucesión forzosa o intestada. Históricamente el estable-
cimiento de vínculos de filiación (la perfilatio) se mues-
8 La asimilación entre capacidad para adoptar y capacidad para con- tra cómo un mecanismo idóneo para el establecimiento
traer matrimonio parece haber sido obra de la glosa a Las Partidas y de relaciones sucesorias, mucho más cómodo y barato
en particular de Gregorio LÓPEZ (RODRÍGUEZ ENNES, pág. 139) con objeto
de evitar la adopción por clérigos y religiosos, luego ampliada a la pro- que el testamento y además irrevocable.
hibición de reconocer hi.ips naturales o a establecer la filiación de los
hijos nacidos de concubinato notorio de clérigos. La prohibición de ¿Qué es el incesto? Cabe dar un concepto biológico
adopción por clérigos o religiosos o por casados está, pues, estrecha- o jurídico. El hijo nacido de una relación entre padre e
mente ligada a la prohibición de fijar vínculos de filiación natural por hija, no sería jurídicamente incestuoso si la paternidad
quienes no podían contraer matrimonio, para evitar por esta vía eludir
las prohibiciones matrimoniales. En la redacción originaria del Código no está establecida, aunque es dudoso que tal concepto
civil la filiación natural se define en función de la capacidad matri- se aplique a los impedimentos matrimoniales. Por otra
monial. parte, como la especialidad del régimen sólo se justifica
130 CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL II. INSCRIPCIÓN REGISTRA!, 131

en interés del menor o incapaz, una filiación incestuosa Reconocimiento del fallecido. Sólo surtirá efectos si lo
cierta pero no registrada debe surtir todos los efectos consienten sus descendientes por sí o por sus representantes
que beneficien al menor. legales (art. 126 del CC).
PEÑA distingue entre la aprobación judicial del reco-
nocimiento de filiación incestuosa que debe ser previa,
y la aprobación judicial ordinaria que puede ser poste- 3. LA INSCRIPCIÓN POR EXPEDIENTE GUBERNATIVO
rior; por ello entiende que los notarios deben negarse
a otorgar escrituras de reconocimiento de filiación inces-
tuosa sin la previa autorización judicial. Yo pienso, sin La inscripción de la filiación por expediente gubernativo
embargo, que no hay ninguna justificación para esta fue una innovación de la Ley de Registro Civil de 1957 y del
discriminación de reconocimientos, y a todos ellos se les Reglamento de 1958, que ahora aparece incorporada al Dere-
aplica el art. 186.2 del RRC, que promueve la aprobación cho material en el art. 121.2.° del CC. El expediente aparece
judicial desde que existe un reconocimiento formal y regulado en el art. 49 de la LRC y en el art. 189 del RRC.
expreso ante el encargado del Registro. También en-
tiendo que, como dice GASTAN, siendo la limitación del A tenor del art. 49 LRC, la inscripción por expediente gu-
reconocimiento de hijos incestuosos en interés del me- bernativo puede solicitarse cuando exista escrito indubitado
nor cabe reiterar la solicitud de aprobación judicial si del padre en que se reconozca la filiación, cuando el hijo se
han variado las circunstancias.
halle en posesión continua del estado de hijo, o respecto de
La filiación incestuosa establecida puede ser invalidada la madre siempre que se pruebe cumplidamente el hecho del
por el menor o incapaz desde que éste adquiere la plena parto o la identidad del hijo. La R. de 25 de septiembre
capacidad, mediante declaración auténtica si no la hubiere de 1985 declara que el reconocimiento en acta de bautismo
consentido (art. 125.2 del CC). no es documento público directamente inscribible, sino escrito
Muchas cuestiones se plantean en la interpretación indubitado que puede acceder al Registro por expediente
del art. 125.2 del CC: primero, ¿qué significa la exigen- gubernativo. Establece el art. 49 de la LRC, que la inscripción
cia de autenticidad en la declaración de invalidación?; puede obtenerse siempre que no se formule oposición de
segundo, ¿puede realizarse esta declaración en cualquier parte interesada o del Ministerio fiscal, formulada oposición
tiempo desde la adquisición de la capacidad o está la inscripción sólo puede obtenerse por el procedimiento
sujeta a plazo de caducidad?; tercero, ¿es una invali- ordinario; pero el art. 189 del RRC, modificado por el RD de
dación causal o simplemente potestativa?; cuarto, ¿pue- 29 de agosto de 1986, exige que la oposición se formule en
de el progenitor ejercitar la acción de reclamación de la
paternidad después de la invalidación de la misma?; tiempo oportuno y se expresen las razones «por las que se
quinto, ¿el derecho de invalidar rige respecto de la pa- estima que faltan los concretos fundamentos de fondo que en
ternidad o también respecto de la maternidad?; sexto, la solicitud se invoquen»; es decir, la reforma de 1986 parece
¿qué significa consentir la filiación incestuosa?, ¿debe exigir una oposición causal y fundada, mientras que la ley
ser expresa y formal?, etc.; son cuestiones que no tienen sólo permitía seguir adelante el expediente si no se formulaba
fácil respuesta y hay que resolver en función de la natu- oposición. El tenor del nuevo texto parece dar a entender que
raleza del reconocimiento y de la filiación. El legislador, el juez puede aprobar la inscripción aunque se formule oposi-
con mucha razón, se muestra receloso contra el estable- ción por el padre si esta oposición no está justificada; es decir,
cimiento de vínculos de filiación incestuosa, y presta
todos los medios posibles para su invalidación que sean habría una inscripción de la paternidad sin reconocimiento
compatibles con el principio constitucional de la libre expreso y aun con oposición del progenitor de la filiación si la
investigación de la paternidad y no discriminación entre paternidad es significativa.
filiaciones. Pero recordemos que estas limitaciones no
se fundan en pruritos morales, sino en el peligro de La doctrina se ha preguntado si la inscripción por
fraude que esta filiación representa. expediente es una actividad jurisdiccional o administra-
132 CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRTMOMTAl. III. RECLAMACIÓN E IMPUGNACIÓN 133
tiva. Yo creo que no es una actividad jurisdiccional, 4. INSCRIPCIÓN DE LA PATERNIDAD EN VIRTUD
sino que es una mera constatación reglamentaria de una DE SENTENCIA PENAL
relación significativa. En efecto, como ya señalábamos,
la paternidad se constituye por la significación, y una Es inscribible la sentencia penal firme que en su fallo
vez que ésta existe puede solicitarse la inscripción de la determine una filiación (art. 444 del CP, art. 50 de la LRC, ar-
misma por expediente gubernativo. CÁMARA dice que es
la resolución judicial aprobatoria y no la posesión de tículo 190 del RRC). Sin embargo, la filiación civil sólo se
estado o el escrito indubitado el elemento determinante inscribe en beneficio del menor y nunca en su perjuicio, por
de la filiación, y LACRUZ y CASTÁN lo definen como un ello siempre se exigirá el consentimiento del representante
supuesto de reconocimiento voluntario e informal, pero legal o el suyo propio si es mayor (art. 125 del CC), y la
después de lo dicho es fácil deducir que, a mi juicio, la existencia de una sentencia penal no debe ser inconveniente
aprobación judicial se limita a constatar fehacientemen- para el establecimiento de una paternidad civil distinta de la
te la existencia de una filiación ya socialmente existente. fijada criminalmente. A tenor de la R. de 4 de mayo de 1984,
DíEZ-PiCAZO y GULLÓN entienden que cabe ampliar las la sentencia penal que obliga reconocer tras un delito de
causas de solicitud de la inscripción por expediente gu- estupro, si consiente la madre es directamente inscribible sin
bernativo en función del art. 135 del CC, pero a mi juicio, necesidad de expediente gubernativo.
limitándose la actividad judicial en el expediente guber-
nativo a constatar la relación significativa, la posesión
de estado y el escrito indubitado o reconocimiento in-
formal son las causas más características. III. Las acciones de reclamación e impugnación
de la filiación extramatrimonial
La inscripción puede hacerse siempre que no haya
oposición justificada de persona interesada. Pero...
¿quién es la persona interesada? Yo entiendo que la ley 1. PRINCIPIOS GENERALES
se refiere al justus contradictor, es decir quien tiene
acción para impugnar la filiación. Las acciones de impugnación y reclamación de la filiación
extramatrimonial se rigen por los mismos principios generales
La falta de un régimen jurídico material, aconseja aplicar que desarrollábamos en la lección precedente al examinar las
aquí el régimen restrictivo del reconocimiento de la filiación acciones de impugnación y reclamación de la filiación matri-
en lo que se refiere a la protección del menor. En particular, monial. En particular, se aplican los principios procesales de
por expediente gubernativo no se puede fijar la filiación de un las acciones de estado: deber de demandar al Ministerio fiscal,
menor sin el consentimiento de su representante legal (artícu- la reclamación de la filiación exige la posibilidad de previa
lo 124.1 del CC), salvo casos excepcionales y justificados no se impugnación si hay un estado registralmente constituido, no
podrá fijar la paternidad de quien no tenga aptitud matrimo- se puede impugnar una filiación que esté establecida por sen-
nial (art. 121 del CC), rige el régimen restrictivo de la filiación tencia, etc.; se plantean también los mismos problemas de
incestuosa así como la facultad de invalidación cuando el legitimación pasiva que subrayamos respecto de la reclama-
menor llegue a la mayoría de edad (art. 125 del CC), y la ción e impugnación de la filiación matrimonial.
exigencia del consentimiento de los descendientes cuando se
trate de fijar la filiación de una persona fallecida (art. 126
del CC). 2. LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN
EXTRAMATRIMONIAL

Llama la atención que tanto por lo que se refiere a las


personas legitimadas como a su plazo de ejercicio, existen
134 CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL III. RECLAMACIÓN E IMPUGNACIÓN 135

muchas más posibilidades de impugnar la filiación extrama- nocida a los herederos forzosos no exige que haya falle-
trimonial registralmente constituida que la matrimonial. El cido el padre —único momento en que se determinan
vínculo de filiación matrimonial se nos aparece como mucho los legitimarios— y basta con que sean herederos expec-
más rígido, sólido y consistente que el vínculo de filiación tantes, aunque no se haya abierto la herencia. Parece
extramatrimonial. Dentro de la reclamación e impugnación evidente que el representante legal del menor y el Mi-
nisterio fiscal podrán ejercitar la acción de impugnación
de la filiación extramatrimonial se sigue el mismo criterio en nombre del menor y en su beneficio (arts. 129 y 137.2
metodológico que el seguido en las acciones de reclamación e del CC por analogía). Es dudoso que el hijo que ha con-
impugnación de la filiación matrimonial y se toma la posesión sentido un reconocimiento (art. 123 del CC) pueda luego
de estado como el criterio delimitador de la legitimación y impugnarlo (a favor CASTÁN y PEÑA).
caducidad de las acciones, hasta el punto de que puede
hablarse de la existencia de dos acciones de impugnación La acción de impugnación tiene un plazo de caducidad de
distintas según haya o no posesión de estado de filiación cuatro años desde la inscripción si el hijo goza de posesión
extramatrimonial, por ello conviene que las analicemos sepa- de estado, y si no goza de posesión de estado de cuatro años
radamente. después de poseída ésta (art. 140.2 del CC). Este plazo no corre
respecto del hijo que dispone de un año desde que llega a la
mayoría de edad (art. 140.3; art. 137.1 del CC).
a) Impugnación de la filiación extramatrimonial si existe
posesión de estado Este artículo da pie para mantener que la impugna-
ción de la filiación del hijo reconocido que adquiere la
A tenor del art. 140.2 del CC, la acción de impugnación de posesión de estado después del reconocimiento se rige
la filiación extramatrimonial cuando exista posesión de estado por el régimen de la filiación con posesión de estado,
podrá ser ejercitada por quien aparece como hijo o progenitor y de la misma forma el hijo reconocido en que con pos-
terioridad al reconocimiento los padres contraen matri-
y a quienes por la filiación puedan resultar afectados en su monio se rige por el régimen de impugnación de la filia-
calidad de herederos forzosos. ción matrimonial.
La impugnación por el progenitor es excepcional, La acción del hijo durante el año siguiente a la ma-
pues el progenitor, para que pueda constar la filiación yoría de edad (art. Í40.3 del CC), no es propiamente una
en el Registro, ha debido reconocer su filiación volunta- acción de impugnación de la paternidad, sino una acción
riamente o la misma ha debido de ser impuesta judicial- de desconocimiento de la paternidad (arg. ex art. 123
mente, y en ninguno de los dos casos parece que pueda del CC). La importancia de la calificación es decisiva,
el progenitor ejercitar la acción de impugnación. La im- pues si estimamos que es una acción de impugnación el
pugnación por el progenitor parece que tiene su sentido hijo deberá probar la falta de paternidad del progenitor,
más propio cuando la filiación se haya establecido por mientras que si estimamos que es una acción de desco-
expediente gubernativo sin conocimiento o contra la nocimiento la carga de la prueba de la paternidad re-
voluntad del padre. caerá sobre el padre. Yo creo que se trata propiamente
La acción de impugnación se establece principal- de una acción de impugnación si hay posesión de estado
mente en interés del hijo; aunque en la impugnación (el art. 137 del CC no distingue), pues sólo puede consi-
de la filiación extramatrimonial, la legitimación activa derarse desconocimiento en el reconocimiento de ma-
se amplía también a los herederos forzosos del padre yores de edad, o cuando no hay posesión de estado.
reconocedor, seguramente por la desconfianza que al El hijo no tiene propiamente un derecho de desconoci-
Código le merece el reconocimiento, aun con una pose- miento de la paternidad que es una relación signifi-
sión de estado (que podría ser ficticia), pues podría ser cativa 9.
utilizado como medio de celebrar pactos sucesorios pro- Una Ley transitoria de 5 de floreal del año XI, en su artículo 2,
hibidos por la ley. Evidentemente la legitimación reco- había
ía dispuesto que sólo se podían adoptar mayores de edad, pues si
136 CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL III. RECLAMACIÓN E IMPUGNACIÓN 137

b) Impugnación de la -filiación extramatrimonial 3. LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN


si no hay posesión de estado EXTRAMATRIMONIAL

Si no hay posesión de estado la acción de impugnación de


la filiación extramatrimonial puede ser ejercitada por aquellos a) La reclamación de la filiación extramatrimonial
a quienes perjudique (art. 140.1 del CC). cuando existe posesión de estado
Se trata, pues, de una acción pública. La filiación, Si existe posesión de estado, el régimen de reclamación de
cuando no hay matrimonio ni posesión de estado, es la filiación extramatrimonial se rige por el mismo régimen
poco significativa y presenta graves riesgos de ser rea- que el de reclamación de la filiación matrimonial. La acción
lizada en fraude de ley, en daño del menor o tratarse puede ejercitarse por cualquier persona que tenga interés
de un mero reconocimiento de complacencia; en par- legítimo (art. 131 del CC).
ticular puede encubrir pactos sucesorios o ser realizada
para eludir el régimen de la sucesión forzosa y los dere-
chos de los legitimarios. LLEDÓ subraya que la legitima- b) La reclamación de la filiación extramatrimonial
ción activa debe Jio sólo otorgarse en defensa de inte- cuando no existe posesión de estado
reses patrimoniales, sino también morales y, recogiendo
la jurisprudencia anterior a la reforma, se refiere en La acción se reconoce sólo al hijo durante toda su vida
especial a aquellos que tienen que compartir su apellido (art. 133 del CC). A falta de posesión de estado actual, la recla-
con el reconocido. mación de la filiación extramatrimonial puede fundarse en la
La ley no prevé un plazo de caducidad de la acción filiación biológica, el reconocimiento informal, la convivencia
de impugnación. LLEDÓ, aplicando el plazo de las acciones con la madre en la época de la concepción u otros hechos
personales que no tienen previsto un plazo especial, esti- análogos (art. 135 del CC), el sistema procesal se funda en el
ma que es de quince años; según LLEDÓ, la prescripción interés del hijo muestra el carácter supletorio de la filiación
de la acción es conveniente para evitar que la estabili- biológica y el carácter determinante de la relación signifi-
dad de la familia quede a merced de impugnaciones tar- cativa.
días; PEÑA, por el contrario, estima que es una acción
imprescriptible. Yo estimo más acertada la opinión de Llama la atención que la acción de reclamación no se
LLEDÓ de reconocer un plazo general de ejercicio de los reconozca al padre, es decir que si no hay aprobación del
quince años, pero me parece pertinente aplicar por representante legal o consentimiento del hijo mayor
analogía el plazo previsto en el art. 137.3 del CC en favor para el reconocimiento, el padre, aunque lo sea biológi-
del hijo y sus herederos, reconociéndoles a éstos la legi- camente, no tiene acción para establecer su paternidad
timidad para el ejercicio de la acción «en cualquier tiem- a falta de posesión de estado. La exclusión del padre se
po,», y teniendo presente también que cuando el recono- explica, como subraya PEÑA, porque quien incumplió el
cimiento se haga en fraude de ley el ejercicio de la deber de dar el nombre y amparo al hijo no es merece-
acción podría quizá ejercitarse más allá del plazo ordi- dor de poder ejercitar la acción de reclamación y tam-
nario (general de los quince años o particular del ar- bién por el carácter social de la paternidad.
tículo 137.2) por la aplicación de la norma defraudada.
Evidentemente debe distinguirse entre maternidad
y paternidad. La maternidad es un hecho cierto, por ello
la madre, mientras no esté establecida legalmente otra
se admitiese la adopción de menores se debería prever la posibilidad de maternidad, siempre puede reclamar su maternidad pro-
renunciar a la adopción. La norma pasa al art. 346.1 del Código de bando el hecho del parto y la identidad del hijo. Por otra
Napoleón y al art. 178 del primitivo texto del Código civil español. Llama parte, el representante legal del hijo y el Ministerio fiscal
la atención que el origen de texto codificado sobre reconocimiento de la
filiación hay que buscarlo fundamentalmente en el régimen histórico pueden ejercitar la acción de reclamación en interés del
de la adopción. hijo (art. 129 del CC).
138 CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL BIBLIOGRAFÍA 139

Excepcionalmente, los herederos (del hijo) tienen acción La acción caduca al año del reconocimiento o desde que
para ejercitar la acción de reclamación de la filiación extra- cesó el vicio del consentimiento, y podrá ser ejercitada o con-
matrimonial aunque no haya posesión de estado si el hijo tinuada por los herederos de aquél si hubiere fallecido antes
falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcan- de transcurrir el año.
zare plena capacidad y durante el tiempo que falte para
completar dicho plazo, o durante el año siguiente al descubri-
miento de las pruebas en que se funde la demanda (art. 133.2
Bibliografía
del CC).
Puede verse la citada en el Capítulo anterior. Con carácter es-
c) La impugnación del reconocimiento por vicio pecífico en el tema de este Capítulo:
del consentimiento Para el Derecho histórico: GACTO FERNÁNDEZ, La filiación ile-
gítima en el Derecho histórico español, Sevilla, 1969; FOSAR BEN-
Se trata de una curiosa innovación de la reforma (art. 141 LLOCH, Las uniones no matrimoniales en el Derecho histórico es-
del CC; PEÑA le llama la principal innovación de la reforma) pañol. La sucesión «mortis causa» a favor de los hijos extra-
que se funda en una famosa sentencia del Tribunal Supremo matrimoniales en el Derecho aragonés, «RCDI», 1983, pág. 133 y
(20 de enero de 1967) que frente al principio del carácter irre- siguientes y 823 y sigs.
vocable del reconocimiento, declaró impugnable el mismo por Con anterioridad a la reforma, dede destacarse la importancia
vicios del consentimiento. del estudio de ALBALADEJO, El reconocimiento de la filiación na-
tural, Barcelona, 1954.
Los hechos que dieron lugar a la sentencia son suma- Con posterioridad a la reforma, GARRIDO PALMA, El reconoci-
mente pintorescos. El señor Sountag, viejo, enfermo y miento de hijos, «AAMN», XXV, 1982, pág. 7 y sigs.; HERRERA
con fama de millonario, convino reconocer al hijo de CAMPOS, La -filiación no matrimonial tras la reforma del Código
Doña Teresa, que hablaba correctamente alemán y era civil de 13 de mayo de 1981, «RDP», 1983, pág. 3 y sigs. (posterior-
enfermera. El reconocimiento se verificó finalmente en mente se reitera en La investigación de la paternidad y la filiación
testamento el 28 de julio de 1960. Ambos, en compañía no matrimonial, Granada, 1987); DÍAZ ALABART, La edad mínima
de su «hijo», fueron a Valencia en agosto de 1960 y lo para reconocer hijos, «RDP», 1983, pág. 531 y sigs.; DURAN RIVA-
que se proyectó como un feliz esparcimiento familiar, COVA, La eficacia del reconocimiento de la filiación extramatrimo-
acabó con la fuga de madre e hijo. El señor Sountag no nial del menor o incapaz, «ADC», 1987, pág. 139.
volvió a tener noticias de ellos hasta octubre del mismo
años en que recibió una carta de su «hijo» reclamándole
alimentos. El Tribunal Supremo acogió la acción de
impugnación del señor Sountag y declaró que el prin-
cipio de la irrevocabilidad no es tan absoluto que impida
la impugnación del reconocimiento cuando medie un
vicio de voluntad o se justifique que el hijo reconocido
no es hijo del que le reconoció.
LLEDÓ y PEÑA entienden que su principal supuesto de
aplicación de la acción prevista en el art. 141 del CC,
será el del reconocedor que no conocía su falta de filia-
ción biológica; es decir, fundamentalmente el padre en-
gañado sobre su paternidad, pero yo no creo que se
pueda impugnar la paternidad, a pesar del engaño, si
entre padre e hijo se ha fundado una relación signi-
ficativa.
CAPITULO IV
LA ADOPCIÓN

I. Desarrollo histórico y diversidad funcional


de la adopción

1. LA ADOPCIÓN EN EL DERECHO ROMANO

Bajo el genérico nombre de adopción pueden distinguirse


en el Derecho romano dos instituciones distintas: La adro-
Kdtio, y la adoptio. La arrogación es un acto formal, de ritual
marcadamente religioso, ante las curias presididas por el pon-
tífice máximo (luego sustituida por una ceremonia ante treinta
lictores), mediante el cual un sui iuris se somete voluntaria-
mente a una potestad familiar que lo acoge. La complejidad
de la arrogación se explica por su carácter religioso político
(constitucional lo llama RODRÍGUEZ ENNES). La adoptio, con
un carácter más marcadamente contractual y privado, es
también un modo de integración familiar pero por acuerdo
de dos padres: el padre originario que lo emancipa, y el padre
que lo acoge; el procedimiento de adopción es judicial, me-
diante la in iure cessio del alieni iuris previamente emanci-
pado; la adopción se compone por tanto de dos momentos, el
primero la liberación de la poíestas del padre originario
(emancipación), y el segundo la reivindicación de la potestad
por el nuevo padre; aunque se realiza ante el magistrado (in
iure cessio) éste no parece que ejerce ningún control sobre el
acto. Según la postura más común, la arrogación y la adopción
no difieren en su régimen jurídico sino sólo en la forma de
constituirse. En ambos casos la adopción romana tiene un
claro sentido político-religioso, de continuidad del culto fami-
liar (sacra privata), y de extinción en su caso del culto familiar
originario (dado el carácter fundamentalmente familiar de la
constitución romana). La sumisión a la potestad del padre es
Inseparable de la integración ciudadana y política del adop-
tado en una estructura gentilicia base de la organización po-
lítica. La arrogación precedió históricamente a la adopción,
142 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN I. DESARROLLO HISTÓRICO Y DIVERSIDAD FUNCIONAL 143
pero luego, con el paso del tiempo, se convirtió en un proce- la noción agnática del parentesco y reconoce sólo la
dimiento extraordinario; la adoptio, como procedimiento mu- familia fundada en vínculos «de sangre». Como la adop-
cho más simple de sumisión a la potestad del padre, se gene- ción imita a la naturaleza, se exige que el adoptante
raliza con la crisis general del rigorismo formalista del arcaico tenga capacidad matrimonial y dieciocho años más que
Derecho romano, y con su tendencial secularización. el adoptado, y la adopción tiende a limitarse a los me-
nores de edad. Por otra parte, los procedimientos clá-
Como explica RODRÍGUEZ ENNES, la adopción en Roma sicos de adopción pierden su sentido y se sustituyen
no es un fenómeno excepcional sino muy frecuente des- por un contrato entre los padres, con la aprobación del
tinado a reforzar las comunidades familiares con ele- magistrado, oído el menor.
mentos extraños. Mediante la adopción se evita la extin- La adopción en el Derecho romano es un observato-
ción de las grandes familias (los escipiones, cesares, rio privilegiado para contrastar la crisis de la fundamen-
Claudios); se utiliza para designar sucesor al emperador tación familiar de la organización política. La crisis del
(Claudio adopta a Nerón anteponiéndolo a Germánico: sentido político-constitucional de la adopción es tam-
Tácito, Anales, XII, 25); se utiliza también en la tran- bién la sustitución de una noción familiar fundada en la
sitio ad plebem, para que un patricio pudiese acceder a potestad de los padres, por una noción de familia fun-
las magistraturas plebeyas mediante la incorporación a dada en el matrimonio. La exaltación del «matrimonio»
una familia plebeya. Es el mismo medio con el que la por el Derecho cristiano, como fundamento espiritual
Roma ciudadana revitalizó sus propias fuerzas sociales, de la organización familiar, hace entrar en crisis la adop-
incorporando a la ciudadanía a los pueblos conquistados. ción como institución jurídica, pues la adopción permite
la formación de vínculos familiares «extramatrimonia-
En la época posclásica, con el desarrollo urbano de la les», y la integración familiar plena de quien no ha sido
ciudad de Roma, el tránsito de una familia agnaticia a la concebido mediante el matrimonio. Como vamos a ver
familia cognaticia y la pérdida del sentido político de la patria a continuación, durante todo el Derecho intermedio la
potestad (crisis espiritual del mundo clásico), la adopción adopción languidece y sobrevive malamente cumpliendo
tiende a evolucionar de ser un modo de adquirir la patria funciones alternativas (pactos sucesorios, acogimiento
potestad a convertirse en una institución ético-afectiva (pie- tutelar, piedad familiar, etc.). La mala prensa de la
dad), circunscrita a la familia doméstica, para proporcionar adopción y de sus limitados efectos se explica histórica-
mente por la exaltación del matrimonio como un orden
compañía y afecto a los matrimonios sin hijos, y la asistencia de autoridad y vehículo exclusivo de formación de rela-
y cuidado del menor desamparado. La evolución culmina en ciones familiares; restringiendo la adopción se recono-
la época justinianea donde se proclama el principio (adoptio cía sólo como familia la matrimonial. Por eso en el De-
naturam imitatur: Inst. 1, 1, 14), la adopción se convierte en recho moderno la crisis de la fundamentación matrimo-
un sucedáneo de la paternidad «natural», y ya no es una ins- nial de la familia hace de nuevo renacer con fuerza la
titución que determina el fundamento familiar de la organi- institución de la adopción, que vuelve a cumplir una
ción política, sino una institución excepcional, de efectos res- función significativa e identificadora de la familia.
tringidos, ficción de parentesco de sangre, dirigida a objetivos
sentimentales y filantrópicos. La adopción no rompe los lazos 2. LA ADOPCIÓN EN EL DERECHO HISTÓRICO ESPAÑOL
familiares con la familia de origen, y simplemente genera
una relación bilateral entre adoptante y adoptado, sin inte- a) Significado jurídico político de la adopción
grar al adoptado plenamente en la familia del adoptante. en la Edad Media europea
En la época clásica nunca se fijó un requisito de
madurez del adoptante o de diferencia de edad entre el Autores alemanes de finales del xix y del siglo xx, pusieron
adoptante y al adoptado, que son introducidos por la de moda distinguir frente a la adopción romana una adopción
legislación justinianea. El Derecho justinianeo, rechaza «germánica», en el contexto general de una pretendida iden-
144 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN I. DESARROLLO HISTÓRICO Y DIVERSIDAD FUNCIONAL 145

tidad germánica del Derecho. La adopción germánica se con- agrícola de relaciones familiares agnaticias y sucesión
cibe como un medio de instituir heredero por quien no tiene necesaria forzosa. En un tercer momento, en la Baja
hijos (se discute su revocación por supervivencia o superve- Edad Media, el definitivo predominio de la ciudad sobre
niencia de hijos); el heredero elegido (gekorene Erbe), conti- el campo y el inicio de la centralización del poder polí-
núa el culto familiar del causante. Frente a la pretendida tico, supone la introducción de un modelo burgués y
ciudadano de producción, preocupado fundamentalmen-
noción filantrópica de la familia romana, la adopción ger- te por la división y la desvinculación de la propiedad.
mánica se presenta cumpliendo una función hereditaria y en La prohibición de pactos sucesorios es el principal ins-
especial es mecanismo jurídico idóneo para la sucesión con- trumento jurídico para el predominio de una clase pro-
tractual. ductiva ciudadana y comercial, y en la sustitución de la
función económica, política y social del señorío agrícola.
La historia europea no puede interpretarse como una A este momento corresponde la introducción de las cate-
lucha entre los romanos y los germanos; es ésta una gorías jurídicas del Derecho justinianeo (en España Las
visión pueril, superficial y deformada de la historia al Partidas) que por su entorno burgués y ciudadano se
servicio de oscuros movimientos políticos autoritarios adaptan particularmente bien a las necesidades de pro-
(de exaltación del pangermanismo). Para entender la ducción del nuevo orden económico. La revolución teoló-
adopción y la evolución de su sentido jurídico debemos gica escolástica y su exaltación del matrimonio sacra-
atender no a la lucha entre los romanos y los germa- mento son también un instrumento importante de iden-
nos, sino a la estructura de la propiedad y la familia, y a tificación de una familia nuclear, burguesa, productiva
la evolución de la organización económica de la pro- y comercial, frente al modelo de familia agnaticia (la
ducción. En particular, como hemos hecho referencia casa) de la Alta Edad Media. Pero como ya hemos hecho
también en el Tomo I de este Curso al estudiar el régi- referencia, en esta época, con la exaltación del matri-
men económico del matrimonio, a lo largo de la Edad monio, la adopción tiende a ser arrinconada, pues per-
Media podemos identificar tres modelos fundamentales mite eludir los principios estamentales de la familia
de producción y de familia, que se encadenan histórica- matrimonial.
mente. En un primer momento en la Alta Edad Media,
la crisis del poder central hace nacer una organización La adopción hasta la generalización de los criterios
agraria familiar (la parentela), fundada en la propiedad dogmáticos de la teología escolástica, parece haber cum-
de la tierra, y un régimen de sucesión necesaria (vincu- plido la función primordial de servir de instrumento
lación familiar de los bienes, troncalidad); esa familia para institución hereditaria y sucesión contractual. Fren-
comunitaria (parentela) tiende a evolucionar hacia una te al régimen altomedieval de sucesión forzosa, la adop-
familia autoritaria fundada en la potestad conforme se ción era el principal mecanismo de incorporación de un
generaliza la revolución autoritaria del modelo eclesial extraño a la comunidad familiar e instrumento para su
en la reforma cluniacense. El tránsito entre la Alta y la llamamiento hereditario a la muerte del padre. El carác-
Baja Edad Media, con un cierto desarrollo de la industria ter sucesorio de la adopción es subrayado por VISMARA
artesanal y el comercio, es también el inicio de una que caracteriza la ofatomía del Derecho franco o el thinx
cierta libertad de institución sucesoria (sucesión con- del Derecho longobardo como modalidades de una adap*-
tractual y adopción) y la institucionalización de una fa- tío in hereditatem, que suele identificarse con la dona-
milia matrimonial fundada en la relación conyugal y en ción mortis causa. La distinción entre hijo y heredero
la libre elección del heredero; frente a la integración no es propia de la Alta Edad Media; por ello, el adoptado
de la persona en una organización comunitaria de la como hijo ocupaba necesariamente la posición sucesoria
parentela, la familia que se perfila con el desarrollo de heredero'. Según PITZORNO, la adoptio in hereditatem
burgués es una familia paterno-filial; en España este aparecería como la costumbre del prohijamiento de
nuevo concepto familiar —que podemos considerar el Cristo (origen de los legados pro anima en favor de
segundo hito clave en la organización de la propiedad—
parece iniciarse con los fueros territoriales municipales, 1 La succesione voluntaría nelle leggi barbariche, «Studi Solmi», II,
que son derechos particulares frente al Derecho común página 217.
146 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN I. DESARROLLO HISTÓRICO Y DIVERSIDAD FUNCIONAL 147
iglesias y monasterios y primer paso hacia la libertad Las Partidas se encuadran en un proceso histórico de reac-
de testar). La distinción entre adopción y enfeudamiento ción radical contra los pactos sucesorios, como consecuencia
es la misma que la que existe entre filiación y servidum- del triunfo de una noción burguesa y ciudadana del Derecho,
bre. La decadencia de la adopción estaría luego estrecha- preocupada fundamentalmente por la desvinculación y divi-
mente ligada a la prohibición de los pactos sucesorios
que caracteriza el tránsito al Derecho mercantil y bur- sión de la propiedad. Se produce una tajante mutación en el
gués de la Baja Edad Media, y el desarrollo de la teología sentido de la adopción, la perfilatio pierde su función suceso-
escolástica sobre el matrimonio. rio-contractual y vuelve a adquirir su función de piedad fami-
liar, bajo el prisma de la imitatio naturae. Las Partidas regu-
lan la adopción siguiendo las pautas del modelo romano jus-
b) La adopción en las fuentes españolas tinianeo.

Las fuentes españolas utilizan términos diversos para refe- El profesor OTERO VÁRELA pone de relieve la pérdida
progresiva de la importancia social y económica de la
rirse a la adopción: adfiliatio, affiliatio, perfilatio, contractus adopción a partir del siglo xm, y RODRÍGUEZ ENNES
adfiliationis, contractus qui adfiliatio appelatur, etc. La pala- achaca a Las Partidas de copiar el Derecho justinianeo
bra predominante parece ser la de perfilatio (porfijar; en y de no respetar la tradición histórica española, pero
sentido de donar). Las fuentes escritas, en especial los fueros merece tener en cuenta su contexto político jurídico:
municipales, consideran la adopción como una sucesión here- inicia la tajante distinción entre vínculos familiares
ditaria contractual y particular (no universal). BRAGA DA CRUZ (fundados en el matrimonio y supletoriamente en la
explica que el porfijado es colocado en la situación de hijo, piedad: adopción) y el llamamiento hereditario volun-
con la finalidad de atribuirle en esa calidad un derecho o una tario, que sólo puede hacerse en testamento limitando
los principios de la herencia forzosa y divisorios de la
obligación cierta y determinada que el contrato especifica; propiedad (legítimas). El desarrollo de un Derecho fami-
según OTERO, cumple en el Derecho visigótico y en los fueros liar matrimonial y la prohibición de los pactos suceso-
territoriales (Fuero Real, Fuero de Soria y fueros aragoneses) rios dejan sin espacio jurídico a la adopción, que queda
una función sucesoria y patrimonial similar a la donación o limitada a ser un sucedáneo de la filiación natural de
al testamento, no tanto para hacer entrar al adoptado en la segunda clase fundado en una decadente noción de pie-
familia del adoptante cuanto para atribuirle un derecho y a dad familiar (infancia desvalida, consuelo de ancianos).
veces una obligación (contrato sucesorio) patrimonial cierta, Varía profundamente la naturaleza jurídica de la adop-
ción, de su función sucesoria en la Alta Edad Media,
por eso el porfijado permanece en su familia de origen. queda limitada a una función familiar en la Baja Edad
La distinción entre lo patrimonial y lo familiar tiene Media, pero no de una relación familiar plena sino de
un claro significado religioso. La adopción «germánica» un sucedáneo de familia secundario, supletorio y de
en los pueblos no cristianizados de Europa tenía un mar- segunda clase (la piedad).
cado sentido religioso de integración en un culto fami-
liar, inseparable de la continuidad sucesoria (adoptio in Bajo el genérico nombre de porfijamiento se regulan en
hereditatem), que podemos conjeturar que sería también Las Partidas dos figuras diversas: la arrogación y la adopción
ordinaria en la Alta Edad Media española, como excep- propiamente dicha. La arrogación se produce por concesión
ción a la comunidad hereditaria familiar forzosa y como real de los mayores de siete años que carecen de familia natu-
un tímido inicio de libertad de testar (VALDEAVELLANO). ral, la adopción se produce por acuerdo entre los padres con
Sin embargo, el desarrollo del sentido religioso del ma- aprobación judicial sin que el adoptado se desligue de su
trimonio hace que la adopción tienda a transformarse
en un vínculo exclusivamente patrimonial, no creando familia natural. Los efectos de la adopción son, pues, limita-
una relación de parentesco con el adoptado, sino una dos, pues se limitan al derecho de alimentos recíprocos y a
mera relación recíproca sucesoria y contractual. ciertos derechos sucesorios: en la arrogación el porfijado
148 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN I. DESARROLLO HISTÓRICO Y DIVERSIDAD FUNCIONAL 149

adquiere derechos sucesorios en su familia de destino, en la tado; por otra parte, la adopción no rompe los vínculos
adopción menos plena continúa sometido a la patria potestad del adoptado con su familia de origen. Frente al Derecho
de su padre natural, no adquiere derechos sucesorios como común del Antiguo Régimen cabe subrayar la novedad
legitimario en su nueva familia, aunque es llamado a la suce- de que se permite la adopción a las mujeres, segura-
mente porque el Código de Napoleón les reconoce el
sión intestada como hijo. ejercicio subsidiario de la patria potestad. El Código
El examen de la doctrina durante los siglos xvm no resuelve el crucial tema de la posibilidad de adoptar
y xix, muestra una relativa indiferencia hacia la institu- los propios hijos naturales o ilegítimos, pero como ha
ción y manifiesta su escasa utilización práctica. Se pro- estudiado HUALDE SÁNCHEZ, prevaleció la tendencia per-
hibe adoptar a mujeres, salvo por concesión real cuando misiva tanto en los trabajos preparatorios del Código
hubiesen perdido un hijo al servicio del Estado, para (TREILHARD), como entre la doctrina y jurisprudencia
evitar que fuesen engañadas por los adoptados (Parti- desde mediados del siglo xix. La doctrina tiende mayori-
das 4, 16, 2), pero GUTIÉRREZ subraya que la razón más tariamente a calificar la adopción como contrato.
profunda por la que no pueden adoptar es porque no La influencia decisiva del Código de Napoleón en los
pueden adquirir la patria potestad; no se permite ado- Derechos europeos continentales hace que la adopción
tar a quien tiene hijos, porque el fundamento de la ins- se regule según su modelo en la mayoría de los Códigos
titución es el consuelo de los que no tienen hijos (Es- civiles del xix. La adopción aparece configurada como
CRICHE, FALCÓN, GÓMEZ DE LA SERNA, etc.). La institución una filiación civil y por lo tanto ficticia (BAUDRY LACAN-
es prácticamente olvidada hasta el proyecto de GARCÍA TINEIRE), sucedáneo de la filiación natural, creada por
GOYENA de 1851, que va a regularla siguiendo el modelo el Derecho por motivos de piedad.
napoleónico.
En la redacción originaria del Código civil español, la
adopción se regula siguiendo el modelo del Código de Napo-
c) La adopción en el movimiento codificador león 2. La mayoría de la doctrina afirmaba que la adopción no
constituía un estado civil, pues el hijo adoptado no perdía sus
Al igual que en España, durante los siglos xvil y xvm la vínculos con la familia de origen y el vínculo adoptivo sólo
doctrina francesa apenas presta atención a la adopción; Po- creaba parentesco entre el adoptante y el adoptado. Por otra
THIER sólo la trata para señalar que hace largo tiempo que parte se prohibe la adopción a quien ya tuviere descendientes
ha caído en desuso. La Revolución fue, sin embargo, favorable legítimos o legitimados. Los efectos de la adopción son muy
a su reinstauración para dar satisfacción a lo que se llamaba restringidos: se limitan a la concesión del ejercicio de la
la «sensibilidad natural». Aunque en los primeros tiempos patria potestad al adoptante, alimentos recíprocos, y el deber
algunos autores (como MALEVILLE y TRONCHET) argumentan en de instituir heredero al adoptado si se pactó en la escritura
contra, pues permite igualar a hijos ilegítimos, se acaba reco- de adopción (art. 177 del CC). La sucesión contractual en la
giendo en el Código de Napoleón —se dice que por interven- adopción llenó de perplejidad a la doctrina 3 ; SÁNCHEZ ROMÁN
ción expresa del emperador— tanto en favor de la infancia subrayó el contrasentido de considerar a la adopción una
desvalida como en interés del adoptante. forma de filiación y sin embargo no recoger en su favor un
Desde la perspectiva moderna, la regulación de la llamamiento legal intestado o legitimario, a la vez que desna-
adopción en el Código de Napoleón podemos decir que turalizaba el carácter de la sucesión mortis causa haciéndole
es restrictiva y limitada. Sólo pueden adoptar los mayo- producto de una voluntad consignada por acto ínter vivos:
res de cincuenta años, siempre que no tengan en el mo- pacto sucesorio contrario a nuestra tradición jurídica.
mento de la adopción ni hijos ni descendientes legítimos,
y sólo pueden ser adoptados los mayores de edad. La 1 Aunque se permite adoptar menores y se reduce la edad de adop-
relación adoptiva es bilateral y no familiar, pues no se ción a los cuarenta y cinco años y la diferencia de edad en quince.
3 Véase las discusiones, en detalle en RODRÍGUEZ CARRETERO, pág. 356
prolonga más allá de la relación entre adoptante y adop- V sigs.
150 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN I. DESARROLLO HISTÓRICO Y DIVERSIDAD FUNCIONAL 151

VALVERDE, citando también a SÁNCHEZ ROMÁN, daba la real de significación constitucional, mediante el cual se
siguiente visión representativa de la opinión que a nues- hacen efectivos los fines sociales del Estado: identifi-
tra doctrina merecía la adopción: «es una ficción exce- cación de las personas, desarrollo integral de la perso-
siva y violenta que todo lo supone, lo inventa y lo crea, nalidad de los menores, continuidad de las creencias
y la violencia resulta tanto mayor cuanto que se extiende sociales, función educadora y continuidad de la pro-
no sólo a suponer lo que no ha existido, sino que me- piedad. El régimen de la adopción en las reformas euro-
diante ella unas veces se ha destruido y otras se ha debi- peas después de la Segunda Guerra Mundial está ligada
litado por lo menos, la propia realidad de los vínculos a la crisis de la noción «matrimonial» o «natural» de la
naturales, creando, en cambio, otros íntimos y estrechos familia, y a la acuñación de una nueva noción constitu-
entre personas que eran completamente extrañas, de lo cional de la familia. El Estado tutela preferentemente a
cual puede sacarse un argumento en contra de la insti- menores y desvalidos frente a los actos abusivos de sus
tución que examinamos, puesto que si crea una relación progenitores; las reformas europeas están ligadas a la
paterno-filial, al mismo tiempo destruye otra, precisa- crisis de una familia autoritaria y a la consideración de
mente la natural, que a todo trance debe mantenerse». la familia como un orden íntimo de convivencia y asis-
También SERRANO, algunos años después, subrayaba los tencia. La adopción no es, pues, una ficción de filiación
peligros de la adopción: legitimación de los hijos adul- natural, sino un modelo de filiación.
terinos e incestuosos, eludir la constitución de la tutela,
evitar o reducir el impuesto sucesorio, sucesión en un
arrendamiento rústico o urbano, dejar pensiones a cla- d) Las reformas legislativas del Código civil español
ses pasivas, obtener beneficios de la seguridad social,
desheredar ascendientes, burlar derechos de guarda en Hasta la reciente Ley de 11 de noviembre de 1987, por la
una separación matrimonial, eludir el servicio militar, que se reforma el Código civil en materia de adopción, el
etcétera. régimen originario del Código había sufrido dos modificacio-
Después de la promulgación de los Códigos civiles, nes anteriores: de 24 de abril de 1958 y de 4 de julio de 1970.
de una manera progresiva, todos los Derechos europeos Ambas reformas estaban presididas por la voluntad de am-
han conocido sucesivas y cada vez más radicales refor- pliar los efectos de la adopción, mejorar el estado de hijo
mas del derecho de la adopción, que tienden progresiva- adoptado y asimilar la adopción a la filiación «legítima», pero
mente a asimilar la figura a la filiación legítima. Si la en ninguna de las dos reformas se llega a dar el paso decisivo
interpretación doctrinal y jurisprudencial favorable a la de considerar la adopción una filiación en sí misma y no un
adopción en interés del hijo se podía notar en la doc- sucedáneo de la filiación natural, que seguramente es el sen-
trina y jurisprudencia desde mediados del siglo Xix, es tido más profundo del actual texto.
después de la tragedia de las dos guerras mundiales
cuando la exigencia de reformas se convierte en un cla- La reforma de 1958 facilita la adopción (por ejemplo
mor popular. Frente a una noción de la adopción funda- reduce la edad para adoptar de cuarenta y cinco a treinta
da en la piedad, se destaca como objetivo preferente el y cinco años) y amplía sus efectos; introduce la distin-
interés del hijo (fundamento de todo el derecho de la ción entre la adopción plena y la adopción menos plena.
patria potestad y filiación). La adopción moderna es La adopción plena se asimila al estado de hijo natural
algo mucho más profundo y sustancial que una institu- reconocido, mientras que el régimen de la adopción me-
ción filantrópica en interés de la piedad familiar, la nos plena se configura según el modelo y efectos restrin-
nueva noción de la adopción es toda una nueva intros- gidos de la noción originaria de adopción del Código.
pección sobre la naturaleza y esencia de la filiación, y En las disposiciones generales a ambas formas de adop-
sobre el papel del Estado como definidor de las rela- ción (art. 174 del CC), se regula un asistemático contrato
ciones paterno-filiales. La filiación no es un vínculo sucesorio en la escritura pública de adopción, que no
«natural» o «biológico», al servicio de la «autoridad» podía exceder de dos tercios de la herencia sin perjuicio
del padre, consecuencia de un rito formal matrimonial, de los derechos de los herederos legitimarios. El adop-
sino que la paternidad y filiación constituyen un vínculo tado conserva en todo caso sus derechos en su familia
152 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN II. PRINCIPIOS INFORMADORES DE LA REFORMA DE 1987 153

de origen y la adopción no genera una integración plena tivo, con anacronismos como prohibir la adopción a los reli-
del adoptado en la familia del adoptante, sino sólo una giosos, sin facilidades expresas de adoptar a los propios hijos
relación recíproca del adoptado con el adoptante (la ilegítimos, etc. Ello aparte de las graves incoherencias técnicas
doctrina gustaba decir que el adoptado adquiría un como el mantenimiento del inútil requisito de la elevación a
status füii pero no un status familiae). escritura pública de la adopción después de la aprobación
La reforma de 1970 profundiza en el desarrollo de judicial.
los principios de la reforma de 1958 y parte de la dis- No vamos a insistir ahora en el régimen jurídico de la
tinción entre adopción plena y adopción simple. La adopción en los sucesivos texto del Código ni los debates doc-
adopción plena tiende a asimilarse —con limitaciones—
a la filiación legítima, y la adopción simple a la filiación trinales, que iremos examinando en lo más fundamental al
natural reconocida. La reforma suprime los complejos estudiar el régimen vigente, sino que simplemente merece
contratos sucesorios en la adopción y la doctrina discute subrayarse esta torpe y desmañada sucesión de leyes, que
si el adoptado pierde los derechos sucesorios en su fami- pone de manifiesto la incapacidad de asumir de una vez por
lia de origen4. La Ley de 1970 facilita y promueve las todas los nuevos principios doctrinales de la familia. Una
adopciones restringiendo límites personales para poder nueva naturaleza de la adopción que está claramente prede-
adoptar (edad mínima para adoptar de treinta y cinco a terminada históricamente por la crisis de la noción autoritaria
treinta años, diferencia de edad de dieciocho a dieciseis y matrimonial de la familia y su sustitución por una familia
años), se permite la adopción aunque el adoptante tenga
descendientes de cualquier clase, etc.; con todo existe significativa (el triunfo de lo real sobre lo formal-ritual), y
una cierta limitación en la equiparación entre adopción que el legislador necesitó cuatro textos legislativos para defi-
plena y filiación legítima; por ejemplo, el hijo adoptivo nitivamente asumir. La conclusión de todo el proceso histórico
no puede recibir por mejora en la sucesión más que el debió haber quedado claro desde el principio: la adopción no
legítimo menos favorecido, y en caso de concurrencia imita la naturaleza sino que la naturaleza imita a la adopción.
con hijos naturales, éstos no pueden recibir menor por- Pero sólo en 1987, después de acometer la reforma del régimen
ción que el adoptado. Estos principios daban lugar a un del matrimonio y de la tutela, el legislador se atrevió final-
complejísimo sistema sucesorio y a importantes dudas mente a levantar el velo de la adopción y mirarle directamente
doctrinales sobre el alcance de dichas normas. Como
subrayó BERCOVITZ, era imposible dar una interpretación • los ojos.
coherente al art. 179 del CC. Además, después de la
reforma de 1970 la doctrina aún seguía afirmando que
la adopción creaba un vínculo de filiación pero no un II. Principios informadores de la reforma de 1987
estado de familia.
I. LA ADOPCIÓN Y LA SIGNIFICACIÓN SOCIAL DE LOS VÍNCULOS
BERCOVITZ, analizando la reforma de 1970, subrayaba la FAMILIARES
actitud vacilante del legislador, su escasa claridad de ideas
sobre el papel que la adopción debía jugar en la sociedad, y Hemos constatado históricamente que la naturaleza de la
la imperfección técnica del texto legal fruto de la precipita- adopción es consecuencia de la noción de familia; tal consi-
ción. La ley quedó a mitad de camino a la hora de integrar deración también se puede formular en el Derecho vigente,
al adoptado en la familia del adoptante, permitiéndose la líl nuevo régimen de la adopción se encuadra en la crisis de
revocación de la adopción, la no adquisición de nacionalidad la noción «natural», «biológica» y autoritaria de la familia.
por la adopción, sin control adecuado del procedimiento adop- 1.a formulación normativa del nuevo vínculo de la adopción
hace efectiva la noción de familia como instrumento social
4 A favor de la conservación de los derechos sucesorios en la familia ilc identificación, asistencia y desarrollo de la personalidad,
de origen, CHICO, VALLET y BERCOVITZ; en contra, GARCÍA CANTERO, FERNÁN- en el que el interés del menor prevalece sobre el interés de
DEZ MARTÍN-GRANIZO, DE LOS Mozos.
154 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN II. PRINCIPIOS INFORMADORES DE LA REFORMA DE 1987 155
sus progenitores. El nuevo régimen de la adopción representa canismo de implantación de una autoridad social y
la manifestación más clara de la crisis de una noción de familiar discriminatoria.
familia fundada en el matrimonio formal y la afirmación alter-
nativa de una nueva noción de familia como grupo social al El Estado democrático y constitucional moderno reconoce
servicio del pleno desarrollo de la personalidad humana. La y tutela un orden social donde se desarrolla y fundamenta el
familia no es un fin en sí mismo sino el de ser instrumento interés privado (propiedad, herencia, libertad de educación,
para el desarrollo de la personalidad (al servicio de la persona etcétera), a través del cual se hace efectivo el pluralismo his-
se formula el principio de la tutela constitucional de la tórico, cultural religioso e ideológico que el Estado respeta y
familia). fomenta. La familia, como instrumento primero identificador
de la realidad social (continuidad familiar de la herencia y
En el nuevo régimen de la adopción se hacen efectivos de la personalidad: nombre, nacionalidad, derecho a la edu-
principios que formulábamos con carácter general en el régi- cación por los padres, etc.), no puede servir, sin embargo,
men de la patria potestad y de los vínculos de filiación. La pri- para la formación de estirpes sociales propietarias, o para
macía del interés del hijo respecto del interés del padre y aun acaparar por estamentos sociales cerrados los bienes cultura-
de la familia misma, la relatividad de los vínculos de sangre, les y espirituales que la historia ha otorgado a un pueblo, por
y la significación constitucional de la paternidad. La familia ello los principios organizativos de las relaciones familiares
no es un vínculo de permanencia de caracteres biológicos, de no pueden ser discriminatorios: el Derecho no puede aban-
autoridad del marido o de eclosión perpetua de la majestad donar su función primera de dividir y desvincular la propie-
de un ritualismo jurídico formal, sino que la familia es un dad material, y de garantizar el acceso igualitario de todos a
vínculo social de identidad de la persona (el nombre, la regio- los bienes materiales y culturales. Históricamente se constata
nalidad, nacionalidad, etc., son consecuencia de un orden que la discriminación social es una manifestación de la dis-
familiar), un instrumento de educación y desarrollo de la criminación familiar y la significa (la autoridad dogmática
personalidad y de la dignidad humana (libertad de educación necesita discriminar y aun perseguir para conservarse). La
y de creencias), y un vínculo de perpetuación e identidad familia es un orden íntimo de identidad que la psicología
del pluralismo social y de la riqueza espiritual de un pueblo. moderna ha mostrado como imprescindible para el pleno
Por eso el nuevo régimen codificado considera la adopción desarrollo de la persona, y como un importante refuerzo a la
como un mecanismo de integración familiar plena de los me- pujanza y vigor de la creatividad y laboriosidad de un pueblo,
nores de edad, favorece la adopción de menores desamparados pero que no puede constituirse en un fin en sí mismo, ni
mediante su integración familiar en igualdad con los demás sustituir los principios de igualdad y libertad que definen la
miembros de la familia, con una completa «ruptura» de los esencia del Estado, porque entonces destruye al hombre en
vínculos anteriores, y favorece nuevas fórmulas transitorias cuyo nombre y beneficio está establecida.
de guarda y acogimiento de los menores.
Un derecho al servicio del hombre sin perjuicios lega-
listas pone en crisis el ritualismo jurídico en las relacio- 2. EL VÍNCULO ADOPTIVO COMO VÍNCULO FAMILIAR
nes familiares y desarrolla una noción de familia como Y NO CONTRACTUAL
realidad social. La crisis del ritualismo valora muy espe-
cialmente la vivencia misma de las relaciones interper- Algún comentario tendencioso ha afirmado que la reforma
sonales, favorece la integración familiar frente a los está teñida del perjuicio «partidista» de evitar el tráfico de
vínculos familiares dogmáticos (biológicos o autorita-
rios), y tutela a todos los hijos por igual sin admitir dis- niños. Esta consideración festiva de la justificación populista
criminación alguna en favor de los «legítimos». El ritua- de la reforma, desconoce que la consecuencia más profunda
lismo jurídico se muestra históricamente como un mc- del nuevo régimen de la adopción es que ha abandonado defi-
156 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN II. PRINCIPIOS INFORMADORES DE LA REFORMA DE 1987 157

nitivamente el carácter «contractual» y «sucesorio» de la ins- adopción y la noción de desamparo. La exigencia de propuesta
titución, para transformarse en un vínculo pleno y perfecto pública para la adopción hace efectivo el control del proceso
de filiación. Frente a la noción contractualista del Código de adoptivo desde sus primeras fases preparatorias, y está lla-
Napoleón, que todavía seguía manifestándose después de 1970 mada a hacer efectivos los fines sociales y públicos de la
por la exigencia de otorgar una «escritura pública» de adop- adopción; la noción de desamparo parece, por su parte, legi-
ción (los autores más retrógrados llegaban a considerar a esta timar una intervención administrativa indiscriminada no sólo
exigencia como constitutiva), el actual texto establece expre- sobre los menores abandonados, sino sobre el modo de ejer-
samente el carácter jurisdiccional de la adopción suprimiendo cicio ordinario de la patria potestad y de la tutela. Como la
el ocioso requisito de la escritura notarial de formalización. adopción (igual que el régimen común de la filiación), hace
Si en su forma prevalece la naturaleza jurisdiccional del efectiva la noción familiar desde la perspectiva de la solida-
vínculo (título de estado) en su contenido se transforma ridad social y el desarrollo de la personalidad del menor,
íntegramente en un vínculo pleno de paternidad y filiación. c-n el nuevo régimen codificado se establece una legitimidad
Ya no se puede afirmar que la adopción es una fic- de la intervención administrativa en el control del ejercicio
ción de filiación puesto que es un vínculo de filiación de la patria potestad y la tutela, en la atención inmediata de
pleno, tampoco puede afirmarse que la adopción imita los menores necesitados de integración familiar y social, y en
a la naturaleza porque la ley y la naturaleza no están el control y vigilancia de la adopción.
contrapuestas. También se destierra la odiosa distinción
entre estado de hijo y estado de familia, pues la adopción Si hemos de buscar el aspecto más revolucionario de
crea un estado pleno de familia sin limitar la vinculación la ley de adopción quizá podríamos encontrarlo en el
familiar a las relaciones entre adoptante y adoptado. concepto de desamparo, que supone la posibilidad de
Es cierto que la exposición de motivos insiste en su actuaciones administrativas de intervención y privación
finalidad de evitar el tráfico de niños prohibiendo las
relaciones contractuales entre adoptante y familia na- del ejercicio de la patria potestad y la tutela —que
tural, pero éste es sólo un aspecto festivo particular y puede desencadenar a la postre un proceso adoptivo—,
propagandístico de una consideración más profunda sin declaración judicial en juicio ordinario y que sólo
jurisdiccional y significativa del vínculo adoptivo. La exigirán una declaración judicial sumaria de acogi-
adopción en definitiva es la misma y única filiación. El miento en acto de jurisdicción voluntaria si hay oposi-
régimen de la filiación natural se ha aproximado a la ción expresa del padre o tutor (art. 173.2 del CC). Por
filiación adoptiva (pues se funda en la relación significa- otra parte, la noción de desamparo puede conducir no
tiva), y el régimen de la filiación adoptiva se ha asimi- sólo al acogimiento, sino a la constitución de una tutela
lado al de la filiación por naturaleza en cuanto a los a los sometidos a patria potestad (cfr. art. 222.4.°), sin
efectos, y al modo jurisdiccional-registral de consti- exigir una sentencia previa firme en juicio ordinario de
tución. privación de la patria potestad del progenitor. La inter-
vención administrativa para salvaguardar el interés del
menor desamparado es algo más que una medida de
3. LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA Y LA CRISIS DEL MODELO control o sanción al ejercicio ordinario de la patria po-
CODIFICADO DE EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD Y LA TUTELA testad o tutela, pues prescinde totalmente del régimen
institucional familiar. Las nociones de desamparo, guar-
En el nuevo régimen de la adopción, y con la finalidad da y acogimiento traen sin duda debajo del brazo una
precisa de ampliar la intervención administrativa en la fami- grave crisis conceptual e institucional del régimen común
lia, parecen haberse introducido dos conceptos sumamente de ejercicio de la patria potestad y tutela, que viene
por otra parte a agravar la crisis institucional que su-
innovadores del régimen tradicional de ejercicio de la patria pone la implantación de un régimen efectivo de tutela
potestad y tutela: la exigencia de propuesta pública para la de hecho.
158 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN III. EL ACOGIMIENTO 159
En definitiva, puede afirmarse que el régimen de la adop- ejercita la oportuna acción de impugnación (carácter juris-
ción se integra como una pieza más en un sistema público de diccional-registral de los vínculos de filiación).
asistencia social y familiar. Por eso, en el régimen de la
adopción se regula, como parte del mismo, la guarda y el El nuevo régimen de la adopción hace efectivo también el
acogimiento, se acuñan amplias facultades de intervención ad- principio de reserva y secreto de las relaciones de parentesco
ministrativa en la familia, y la ordenación y desarrollo de natural que desarrollábamos con ocasión del régimen de la
nuevos principios en la nueva ordenación familiar de la inseminación artificial y fecundación in vitro, y que debemos
tutela. también ampliar a todas las relaciones de filiación legalmente
constituidas.

4. EL RÉGIMEN DE LA ADOPCIÓN COMO MANIFESTACIÓN DEL RÉGIMEN


COMÚN DE LA FILIACIÓN III. El acogimiento
El actual régimen jurídico de la adopción parece aplicable 1. LA GUARDA DE LOS MENORES
preferentemente a la incorporación familiar de un hijo provi-
niente de instituciones públicas de guarda y acogimiento, o El nuevo régimen de la adopción se funda en una triple
para la integración familiar en una nueva familia de aquellos estructura de protección y amparo del menor: la guarda, el
menores cuyos padres naturales son notoriamente conocidos acogimiento y la adopción propiamente dicha. La guarda
y legalmente establecidos. Si la filiación por naturaleza no aparece como una institución de perfiles multidisciplinares,
consta establecida legalmente y el acogimiento no ha sido frente a cualquier clase de necesidad, desamparo o abandono
formalizado administrativamente, el régimen ordinario de la del menor; el acogimiento se perfila como una clase especí-
filiación ofrece mecanismos más simples y efectivos de inte- fica de guarda del menor, de carácter transitorio y constitu-
gración familiar y de acceso al Registro de la paternidad y ma- ción formal, que busca situar al menor en un ambiente fami-
ternidad (sobre todo por la preeminencia de la posesión de liar apto para el pleno desarrollo de su personalidad. La adop-
estado), que el complejo procedimiento de adopción. La rela- ción propiamente dicha es una integración plena e irrevocable
ción familiar estable tiene su mecanismo más sencillo de ac- del menor en una relación familiar. El nuevo modelo ético de
ceso al Registro como filiación matrimonial o extramatrimo- adopción pretende evitar las siniestras guarderías y hospicios,
nial si existe una relación previa significativa (posesión de que creaban a los menores graves problemas sicológicos y de
estado, que no es necesariamente una relación biológica) y el integración social, y ofrecer un abanico de medidas protecto-
registro no está cerrado. La integración familiar del hijo aco- ras y de asistencia social adecuado a la diversidad y comple-
gido como hijo matrimonial o extramatrimonial es, sin duda, jidad de problemas a los que pueden enfrentarse la minoridad.
el mecanismo más eficaz de cumplir los fines sociales (integra- De entre esas medidas de guarda, amparo y asistencia social,
ción plena, secreto, etc.), de la adopción, y debe abandonarse las dos más comunes y civilmente tipificadas son el acogi-
todo tipo de recelo. El principio fundamental de la adopción es miento y la adopción propiamente dicha. La diversidad de
el interés del menor que es en realidad un régimen común a la lemas que se contemplan con ocasión de la regulación legis-
patria potestad, filiación y tutela, y que no es sino una manifes- lativa de la adopción demuestran que ha trascendido del
tación particular del régimen de significación constitucional Ámbito jurídico privado en el que se encuadraba histórica-
del orden familiar. El nuevo texto establece que la determina- mente y se ha trasformado en un modelo de asistencia social
ción de la filiación que por naturaleza corresponda al adoptado ile menores y desamparados.
no afecta a la adopción (art. 180.4 del CC); la determinación de
la filiación por naturaleza tampoco afecta, como es obvio, a la La Constitución española garantiza la protección integral
filiación legalmente constituida, en la medida en que no se de los menores, por ello la guarda del menor es la consecuen-
160 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN III. EL ACOGIMIENTO 161

cía inmediata de cualquier situación de desamparo en que el afirma tajantemente que «La entidad publica a la que,
menor se encuentre. El concepto de desamparo se perfila en en el respectivo territorio, esté encomendada la protec-
el Código como una legitimidad de intervención administra- ción de menores, tiene por ministerio de la ley la tutela
tiva y judicial, tanto ante la carencia de las instituciones ordi- de los que se encuentren en situación de desamparo».
narias protectoras (patria potestad y tutela), como ante su La guarda se encuadra, pues, en el contexto de una
defectuoso ejercicio. La noción de desamparo viene a sustituir nueva filosofía asistencial del Estado.
a la noción clásica de abandono, el desamparo no es un acto
culpable del padre o tutor, sino una situación de hecho obje-
2. EL ACOGIMIENTO
tiva de necesidad o carencia que legitima una intervención
judicial o administrativa directa; se abandona la noción clá-
sica de subsidiariedad de la intervención administrativa en la El acogimiento es el modelo social de convivencia familiar
familia para favorecer la directa satisfacción del interés del de los desamparados (art. 173 del CC). No es una novedad
hijo (cfr. art. 172.1 del CC). absoluta de la ley de adopción, pues tiene su precedente en el
tutor de persona y no de bienes (cfr. 236.1.° del CC), en el
La guarda es una situación de hecho de intervención tutor de hecho, en el régimen de la persona dependiente regu-
inmediata ante una necesidad perentoria del menor, lada en las leyes laborales, y en el régimen de prestación y
mientras que el acogimiento es una medida de integra- beneficiarios de la seguridad social del trabajador, y sobre
ción del menor desamparado en un ambiente de carácter todo en las normas sobre asistencia social y pública de me-
familiar. Por el carácter multidisciplinar de las medidas nores. La nueva ley de adopción presta un mecanismo sencillo
de guarda del menor (tribunales tutelares de menores,
asistencia social, centros especializados de atención del de juridificación y control de una realidad de hecho, a la vez
menor en supuestos de excepcional necesidad, etc.), el que alienta la sustitución de las instituciones colectivas de
Código apenas si regula la institución aunque aparece acogimiento de menores por ambientes familiares y persona-
perfilada de modo indirecto en el art. 172 en dos grandes lizados que favorezcan el desarrollo integral de su perso-
categorías: una guarda administrativa por entidad pú- nalidad.
blica a solicitud de quien ejerce la potestad sobre el
menor o por declaración judicial (art. 172.2 del CC), y La ley española es más prudente que la italiana, pues
una guarda privada bajo vigilancia de la entidad pública considera el acogimiento como una institución de guarda
por las personas que lo acojan (art. 173.3 del CC, acogi- ante el desamparo del menor, mientras que la ley ita-
miento informal distinto del regulado en el art. 173 liana lo refiere al menor «que esté temporalmente pri-
del CC). Esta guarda privada del menor no da derecho vado de un ambiente familiar idóneo». La ley española
preferente a adoptarlo o acogerlo (cfr. art. 176.2 del CC), hablando de «desamparo», está ligada a un horizonte
en todo caso la finalidad de la guarda es la reinserción ético que pretende, como interés preferente, la reinser-
del menor en su propia familia (art. 172.4 del CC). ción familiar del acogido en la familia de origen, y la
adopción cuando esta reinserción no sea posible o con-
El art. 175.2 del CC cuando se refiere a relaciones veniente. Quizá conviene considerar la noción de des-
cuasifamiliares de hecho evita cuidadosamente emplear amparo en una doble perspectiva, a efectos de acogi-
la palabra guarda y emplea el término convivencia. La ra- miento y guarda tiene un marcado carácter objetivo,
zón es clara, el cuidado solícito de un menor si no está pero a efectos de la adopción, por la irrevocabilidad de
juridificado y vigilado administrativamente no es una ésta, conviene destacar la exigencia de una cierta perma-
relación de «guarda» del menor, sino de convivencia (y nencia, irreversibilidad p culpabilidad en la situación
eventualmente de tutela de hecho); la convivencia no da de desamparo. La mera indigencia no debería ser causa
por sí mismo derecho a la guarda del menor, que es una de privación de la patria potestad o de adopción, pues
competencia originariamente pública (para evitar los en estos casos la asistencia social se debe prestar a la
abusos sobre menores). Por ello el art. 172.1 del CC entera familia, sin desarraigar al padre de sus hijos.
162 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN
III. EL ACOGIMIENTO 163

Como se puede ver más en detalle en el estudio de la transitorio o permanente de los padres, 6) como modo
jurisprudencia francesa5, el concepto de desamparo se de juridificar y controlar situaciones de hecho. A las
acuña en una evolución objetivizante en beneficio del distintas causas del desamparo responden distintos mo-
menor del concepto de abandono, para evitar reclama- delos de acogimiento: 1) familiar por una familia pri-
ciones intempestivas de la familia natural cuando el vada, 2) social en ambiente cuasifamiliar, 3) institucio-
menor se había insertado establemente en una nueva nal en instituciones públicas o privadas (entidades co-
familia. La nueva noción destaca el carácter social de las laboradoras) especializadas. Acogimiento, control y vi-
instituciones familiares y su carácter instrumental en gilancia son parte de un mismo concepto de asistencia
.beneficio del menor. Es también el planteamiento que social y de control público del ejercicio de la patria
late en la children act inglesa de 1975, que dedica su potestad en interés del menor.
parte segunda a regular el custodianship como alterna- El nuevo régimen de la adopción no ha previsto la
tiva tanto frente a la adopción como frente al guardian- figura de la «adopción a prueba». A mi juicio, el legisla-
ship (tutela). Tiene su origen en las recomendaciones dor demuestra una sabia prudencia. Sin duda la adop-
del Hougton Committee, y a través del custodianship se ción a prueba lleva dentro de sí una gran dosis de im-
pretende, en interés del menor, juridificar situaciones piedad y diletantismo. Sin embargo, no cabe duda que
de hecho, favorecer la atención social de desamparados el acogimiento familiar puede ser una primera fase de
y hacer efectiva la acción social y de las autoridades ensayo no sólo del modo de integración familiar de un
municipales sobre el menor desamparado. menor, sino también de las causas que motivan su des-
amparo para evitar adopciones intempestivas fundadas
El acogimiento se define en el art. 173.1 del CC: «impone al exclusivamente en la necesidad o miseria transitoria de
que le recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su los padres. En la children act de 1975, la custodia pro-
compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación cede a la adopción durante tres meses consecutivos, a
integral». Definición que toma como modelo la definición legal contar siempre a partir de la edad de seis semanas.
de los deberes anejos a la patria potestad (cfr. art. 154.1
del CC). Lo más característico del acogimiento es la convi- El acogimiento se constituye formalmente (art. 173.2 del
vencia familiar y compañía, que era referido antes sólo a la CC), si no hay constitución formal no nos encontramos ante
patria potestad —no a la tutela—. Se enmarca en la nueva un acogimiento, sino ante una situación de «guarda» o «con-
filosofía de situar al menor en un ambiente familiar mientras vivencia». Se prevén dos modos de constitución: administra-
no se resuelve definitivamente su situación de desamparo por tiva y judicial. La constitución judicial sólo es necesaria
la reinserción familiar o por la adopción; se evitan con ello las cuando se opongan quienes ejercen la patria potestad o tutela,
adopciones intempestivas a la vez que se resuelve sobre la o si siendo conocidos no comparecieren a prestar su consen-
transitoriedad y causas de su situación de desamparo. timiento.
El acogimiento no es una institución unívoca y se Para la constitución administrativa se prevé que haya
prevén distintos tipos de acogimiento. La razón, como de ser por escrito, con consentimiento de la entidad pú-
ya decimos, es ofrecer respuesta a las múltiples situacio- blica, de la persona que reciba al menor, de éste si es
nes conflictivas que pueden caracterizar el desamparo mayor de doce años, y de los padres o tutores si fueran
del menor. Podemos aventurar distintas clases: 1) por conocidos. La constitución judicial se hace por los trá-
abandono de menores, 2) por abuso de autoridad de sus mites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (ar-
padres o tutores, 3) por imposibilidad de prestarles asis- tículo 1.828 de la LEC).
tencia material o afectiva, 4) por carencia de padres o
tutores, 5) por causas particulares sicológicas, sanitarias Son caracteres del acogimiento la transitoriedad y subsi-
o educativas que aconsejen el apartamiento temporal, diariedad. La nueva normativa recoge como fin primario la
5 NERSON, RUBELIN-ÜEVICHI, «RTDC», 1986, pág. 294.
rcinserción familiar (art. 172.4 del CC). Por ello cesa tanto a
164 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN III. EL ACOGIMIENTO 165

petición del tutor o de los padres que reclaman su compañía, en que el modelo de convivencia al que se refiere la tutela de
como a petición del propio acogedor (art. 173.3.2.° y 3.°), o hecho no está claramente perfilado por ser la tutela de carác-
por decisión judicial (art. 173.3.1.°). Sin embargo, el acogi- ter primordialmente patrimonial, es siempre de origen pri-
miento constituido judicialmente es más estable, pues exige vado, mientras que el acogimiento está generado y controlado
para su cese la decisión judicial. También es principio del por la intervención administrativa y tiene una finalidad más
acogimiento la reserva (art. 173, in -fine) que no es sino la personal y educativa que patrimonial. Con todo no se nos
manifestación del principio de reserva que rige todas las debe ocultar que tanto el concepto de guarda como el de
relaciones familiares. tutela de hecho son una crisis permanente en el régimen
El Código prevé un variado conjunto de medidas de con- histórico de la tutela y de la patria potestad, la superposición
trol y vigilancia de la guarda y acogimiento de menores, por de regímenes jurídicos especiales (tutela de hecho, acogi-
la entidad pública territorial, el Ministerio fiscal y el Juez. miento) son una manifestación conceptual de la crisis del
En primer lugar es competencia de las entidades públicas ritualismo constitutivo de la tutela, de su enfoque primor-
territoriales (art. 174.3), revocar el acogimiento establecido dialmente patrimonialista y del carácter privado de la actua-
administrativamente, o poner en conocimiento del juez o ción del tutor. El nuevo régimen es el vehículo de introducción
del Ministerio fiscal las irregularidades observadas a fin de de una noción realista de las relaciones familiares de guarda,
que tomen las medidas cautelares, asegurativas o sancionado- en el que se subraya la importancia creciente de la interven-
ras pertinentes (cfr. 174.3 del CC). En segundo lugar al Minis- ción administrativa en las relaciones familiares y su función
terio fiscal se le encomienda la superior vigilancia de la guarda de servir al desarrollo integral de la personalidad del menor.
y acogimiento de menores, que implica al menos tres facetas: Según se desprende del art. 173 del CC, el acogimiento no
la noticia de nuevos ingresos de menores en el establecimiento sustituye necesariamente a la tutela o a la patria potestad,
público de acogida, el conocimiento de las escrituras de forma- sino que se superpone naturalmente a las mismas. Por ello el
lización de acogimiento mediante el envío de una copia, y la acogedor no recibe la administración de los bienes del tute-
comprobación semestral de la situación del menor (art. 174.2 lado, tampoco propiamente la representación legal del mismo.
del CC). En tercer lugar, el juez, y al igual que hemos expuesto El art. 173.3 del CC se refiere al tutor que «consiente» al
en el régimen general de la patria potestad, puede ejercitar acogimiento, lo que da a entender que el organismo tutelar
las medidas de control de vigilancia y sanción que estimen permanece inalterado después del acogimiento, y el art. 239.2
necesarias a instancia del Ministerio fiscal (art. 174.2 del CC) del CC prevé la constitución de una tutela al menor acogido
o de cualquier persona interesada (art. 1.826 de la LEC). sólo cuando ello redunde en su interés. Sin embargo, está
claro que la entidad pública y el acogedor pueden llegar tam-
bién a ejercer la tutela y la patria potestad, aunque el
3. ACOGIMIENTO Y TUTELA acogido no esté privado judicialmente de la patria potestad
o tutela, pues, según el art. 239 del CC, la tutela de los me-
El régimen legal del texto codificado regula el acogimiento nores y desamparados corresponde por ley a la entidad terri-
con autonomía al régimen general de la tutela. Con el acogi- torial. Hay, pues, en apariencia, una dualidad de preceptos,
miento se pretende un régimen asistencial educador y perso- unos que prevén la continuidad del ejercicio de funciones por
nalizado, mientras que la tutela tiene una función de asistencia el padre o tutor a pesar del acogimiento y otros que prevén
primordialmente patrimonial. El acogimiento se distingue de su ejercicio efectivo por la entidad territorial o el acogedor.
la tutela en la integración familiar que se pretende mediante el Yo creo que no se trata de una contradicción, sino que revela
acogimiento. El punto crítico es el de distinguir el acogimiento la multiplicidad de aspectos que pueden presentar el acogi-
de la tutela de hecho, institución desarrollada en la refor- miento, en función de la diversidad de sus causas y funciones:
ma de la tutela de 1983; quizá la diferencia esencial estriba el juez o la autoridad administrativa pueden disponer el ejer-
166 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN IV. LA ADOPCIÓN 167

cicio efectivo de las funciones tutelares por la entidad territo- Pero para que puedan desarrollar su función como
rial o el acogedor (administración de los bienes y represen- mediadoras en las adopciones, y habrá que entender
tación legal), con privación de su ejercicio por el padre o también para qué puedan cumplir su función como me-
tutor, pero por regla general éstos conservan sus funciones a diadoras de los acogimientos, tienen que estar adminis-
trativamente habilitadas. La habilitación controla la
pesar del acogimiento si la autoridad judicial o administra- estructura organizativa, fines y medios de la institución
tiva no dispone expresamente lo contrario. En particular, los colaboradora, así como su actuación efectiva posterior.
padres, si no se dispone judicial o administrativamente lo con- La actuación unilateral de una institución o particular
trario, conservan el poder esencial sobre el menor: libertad sin habilitación supondría irrogarse una función origi-
de educación y creencias, tutela de los derechos de la perso- nariamente pública y podría acarrear responsabilidad
nalidad, administración de los bienes y representación legal, civil e incluso criminal. De lo contrario se correría el
peligro de que por la puerta falsa de las «entidades
etcétera. colaboradoras» continuasen los abusos que la ley pre-
Se plantea el tema de en qué medida se aplican al tende erradicar o se llegasen a incumplir los fines socia-
acogimiento supletoriamente las normas de la tutela les que la ley pretende conseguir.
(retribución, causas de inhabilitación y excusa, etc.).
El art. 173.3 del CC hace una referencia expresa a la El acogimiento puede ser promovido por el Ministe-
retribución del acogedor, que debe regirse en términos rio fiscal (art. 1.828 de la LEC), pero entonces necesita
generales, cuando se haga a costa del menor, dentro de aprobación judicial; por la misma razón, parece que el
los límites y con las garantías previstas en el régimen Ministerio fiscal puede ser entidad pública promotora
de la tutela. El punto más crucial es quizá el de distin- de la adopción, aunque su participación en este sentido
guir entre acogimiento y tutela de persona; el art. 236.1.° no está específicamente prevista.
del CC distingue entre tutela de persona y de bienes...
¿es que puede haber tutela de persona distinta del aco-
gimiento? Evidentemente parece que sería un engorroso IV. La adopción
circuloquio; la tutela de personas —cuando se trata de
menores— es el acogimiento; aunque quizá puede haber 1. CONCEPTO Y NATURALEZA
tutela de personas en el caso de incapacitados.
La adopción mantiene sus perfiles iusprivatistas como
4. ENTIDADES COLABORADORAS vínculo permanente e irrevocable de filiación.
Tanto el texto del Código, como la disposición adicional y La adopción es un acto jurisdicción que se constituye por
la exposición de motivos, parece partir de la distinción entre declaración judicial (art. 176.1 del CC). No se formaliza, pues,
entidades públicas y entidades colaboradoras. Consciente el una situación significativa previa, sino que se crea ex. novo.
legislador de la limitación y rigidez de la burocracia adminis- Hasta el punto que por la exigencia de intervención adminis-
trativa, prevé la colaboración de entidades privadas tanto en trativa en el período previo a la adopción (toda adopción exige
funciones de guarda y acogimiento, como en funciones de Una propuesta pública), toda relación privada de convivencia
mediación para la adopción (y habrá que entender también carece de consecuencias específicas en orden a la adopción
como instituciones de mediación en el acogimiento). Pretende <por ejemplo, derecho preferente de adoptar, excepto dentro
con ello la ley favorecer la actuación de instituciones reli- ade los estrictos límites del art. 176.2.3.a). La convivencia sólo
giosas y privadas de beneficencia y asilo, de larga raigambre, fce toma en cuenta para permitir la adopción de mayores de
y muestra el espíritu democrático y conciliador del texto legis- "edad (art. 175.2).
lativo, más preocupado por el resultado efectivo de proteger
al menor que por los pruritos de sostener a todo trance su La relación significativa se tiene excepcionalmente
competencia y exclusividad. en cuenta cuando el consentimiento del adoptante da
168 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN IV. LA ADOPCIÓN 169
por sí sólo derecho a establecer el vínculo adoptivo —por ejemplo, llamamientos hereditarios, donaciones—
«aunque el adoptante hubiese fallecido» (art. 176.3 del que pueda haber tenido como consecuencia de su situa-
CC). Tal excepcional efecto se produce en tres casos: la ción en la familia adoptiva. Como la extinción solicitada
adopción de parientes huérfanos hasta el tercer grado no debe perjudicar gravemente al menor, la extinción no
por consanguineidad o afinidad, en la adopción del hijo es un derecho de los padres naturales sino una declara-
del cónyuge, o en la adopción del que lleva más de un ción discrecional del juez. Evidentemente en la valora-
año acogido o sometido a tutela. En estos casos se puede ción del interés del menor se tendrá en cuenta las cir-
prescindir también de la propuesta pública de adopción.
Se trata de una curiosa adopción consensual cuyos per- cunstancias que dieron lugar al desamparo del menor
files están muy desdibujados en el Código. ¿Quiénes (culpabilidad de los padres, abandono, etc.), pues el
pueden hacer valer el derecho a la adopción? ¿El adop- interés del hijo no se puede valorar desde una egoísta
tado o también terceros? ¿Durante cuánto tiempo? ¿Qué y cicatera perspectiva patrimonialista, sino también des-
significa producir efectos retroactivos? ¿Tiene derecho de la importancia afectiva de la paternidad y maternidad
a la herencia abierta después del consentimiento y antes naturales.
de su formalización judicial? ¿Cómo se tiene que for-
malizar el consentimiento del adoptante?, etc. Llama la La determinación de la filiación por naturaleza no afecta
atención que el ejercicio del acogimiento da derecho a al vínculo adoptivo (art. 180.4 del CC). Sin perjuicio de que el
adoptar consensualmente... ¿Podrá hacerse valer este
derecho aunque el acogido tenga padres naturales? Si el padre o madre por naturaleza puedan ejercitar la acción de
solo acogimiento da derecho a ser adoptado bastando el extinción de la adopción en los términos señalados anterior-
solo consentimiento del adoptante, el acogimiento ad- mente.
quiere un marcado perfil preadoptivo —igual que la
tutela— que es dudoso que el legislador haya querido A pesar de la tajante afirmación del art. 180.4 del CC,
darle. el Código no ha previsto si, después de la adopción, se
pueden ejercitar las acciones de reclamación de la filia-
ción matrimonial y extramatrimonial. Yo creo que sólo
La adopción extingue los vínculos con la familia de origen podrían ejercitarse por los padres naturales y sólo du-
(art. 178.1 del CC) excepto en lo dispuesto respecto de los rante los dos años posteriores a la adopción (argumento
impedimentos matrimoniales (art. 178.3 del CC). La adopción ex art. 180.2 del CC), pues el establecimiento de los
es irrevocable (art. 180.1 del CC). Excepcionalmente se admite vínculos de filiación natural contradeciría una filiación
la extinción de la adopción, a petición del padre o madre fijada por sentencia (art. 134.2 del CC). Los padres natu-
naturales que no hayan participado en el expediente, en juicio rales deberían acumular la reclamación de la filiación
ordinario declarativo (art. 1.832 de la LEC), y siempre que la y la solicitud de extinción de la adopción. Ello no con-
demanda se interponga dentro de los dos años siguientes y no tradice el principio constitucional y legislativo de la
perjudique gravemente al menor (art. 180.2 del CC). libre investigación de la paternidad, pues determinada
una filiación por la adopción ésta es dogmática y no
El Código no habla de una revocación de la adopción necesita investigarse.
sino de extinción, y sólo a solicitud de los padres natu- Como decíamos en otro lugar, la adopción tiene el
rales. Quiere ello significar que la declaración de inefi- sentido de defender al hijo y a los padres adoptivos
cacia no se produce con efectos retroactivos sino como frente a las posibles maquinaciones de la familia «natu-
acto jurisdiccional, en el momento y con efectos desde ral». Cuando los padres naturales no son conocidos y el
la declaración misma. Por ello el adoptado no pierde la hijo no ha sido entregado por una institución territorial
nacionalidad o vecindad civil adquirida (aunque pueda pública, la posesión de estado ofrece un cómodo meca-
variar de vecindad o nacionalidad tras la extinción de la nismo de acceso del vínculo paterno-filial al Registro,
adopción por aplicación del principio de unidad de la bien como hijo matrimonial, bien como hijo extrama-
familia); tampoco pierde los beneficios patrimoniales trimonial.
CAP. IV.—LA ADOPCIÓN
IV. LA ADOPCIÓN 171
170
a) La adopción conjunta
El hijo adoptado, igual que cualquier hijo legalmente esta-
blecido, puede ser dado en adopción. El Código, sin embargo, Sólo se permite a los cónyuges (art. 175 del CC), o a aque-
hace más estricta la adopción de los adoptados que la adop- llos que mantengan una relación conyugal significativa (dis-
ción de los hijos comunes, pues exige la muerte del adoptante posición adicional tercera). En este caso basta con que uno
o la exclusión de la potestad prevista en el art. 179 del CC solo de los cónyuges cumpla los requisitos de capacidad: ma-
(art. 175.4 del CC); tiene el sentido de evitar las adopciones yor de veinticinco años, y tener más de catorce que el adop-
sucesivas intempestivas y que la adopción se convierta en tado.
una mera adopción a prueba, pero quizá cuando sea en interés
del menor puede pensarse que la asimilación de la adopción Es evidente que la adopción conjunta por los cónyuges
a la filiación común puede llegar a permitir el darlo nueva- parece el modelo social más idóneo en interés del menor.
Pues una adopción unilateral es también una medio or-
mente en adopción. fandad.
En la adopción conjunta, el Código dispensa al cón-
2. CARACTERES DE LA ADOPCIÓN yuge del requisito de la edad y no de la diferencia de
edad, pero parece razonable ampliar la exención de este
El principio fundamental del régimen de la adopción es segundo requisito, pues donde hay la misma razón idén-
que se establece exclusivamente en interés del menor, princi- tica parece que debe ser la regla aplicable (aunque desde
luego es dudoso por la impiedad que supone un vínculo
pio que no es sino una manifestación particular del régimen de adopción en la que adoptante y adoptado no se lleven
primario de la patria potestad la filiación y tutela, y desa- catorce años). Lo que no parece que puedan en ningún
rrolla un principio constitucional básico. Desde el punto de caso dispensarse en la adopción conjunta son los impedi-
vista de su estructura y contenido, la adopción, igual que el mentos de parentesco, o la prohibición de adoptar hasta
acogimiento, se presenta como una institución múltiple. Su la aprobación de las cuentas de la tutela (art. 175.3).
propio carácter, en interés del menor, hace que la adopción En la adopción por ambos cónyuges no se exige ni la
pueda acomodarse a las necesidades del menor y pueda adap- vida en común, ni un tiempo previo de convivencia (por
ejemplo art. 6 de la Ley italiana: tres años), sin duda
tarse a distintas situaciones. Podemos entonces hablar de una porque se entiende que la intervención administrativa
estructura natural de la adopción y de unas estructuras excep- en la propuesta de adopción y la resolución judicial van
cionales o particulares. Naturalmente es un vínculo del adop- a controlar efectivamente el modelo de convivencia de
tado con el adoptante y su familia, aunque excepcionalmente los adoptantes. Nótese que el controlar el tiempo de con-
puede existir también una adopción conjunta por los cónyu- vivencia no sólo tiene el sentido de garantizar la estabi-
ges; naturalmente extingue los vínculos con la familia de lidad de la pareja, sino también la consideración tradi-
origen, pero excepcionalmente se permite el mantenimiento cional de la adopción como instrumento preferente-
de una relación con la familia biológica de origen; natural- mente utilizado por parejas estériles.
mente sólo pueden adoptarse menores de edad, pero excepcio- A tenor del art. 177.2.1.° del CC cabe la adopción uni-
nalmente pueden adoptarse también mayores de edad. lateral por uno solo de los cónyuges aunque se oponga
el otro cónyuge; una nueva filosofía de la paternidad
Pueden por tanto considerarse modos especiales de adop- como vínculo estructural básico de la familia. El hijo
ción: la adopción conjunta, la adopción sin extinción de los adoptado tendrá en este caso derecho a vivir en el hogar
vínculos con la familia de origen y la adopción de mayores conyugal de acuerdo con el régimen general de los hijos
de un solo cónyuge. También parece que aplicando el
de edad. régimen del art. 178.3 del CC puede adoptar una persona
casada y permanecer el vínculo de filiación respecto
del otro progenitor.
172 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN IV. LA ADOPCIÓN 173
b) La adopción sin extinción de los vínculos c) La adopción de mayores de edad
-familiares de origen
Siendo en interés del menor, no tiene sentido la adopción
Como excepción se permite en dos casos: 1) cuando el de mayores de edad o de menores emancipados. La ley lo
adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante, aunque haya permite excepcionalmente como medio de juridificación de
fallecido (art. 178.1.°); en este caso el mantenimiento de los relaciones significativas, siempre que inmediatamente antes
vínculos se produce ope legis, sin necesidad de declaración de la emancipación hubiere existido una situación no inte-
expresa; 2) cuando uno solo de los progenitores naturales rrumpida de acogimiento o convivencia iniciada antes de que
haya sido establecido y el adoptante sea persona de distinto el adoptado hubiere cumplido los catorce años.
sexo, siempre que se consienta por el adoptante, el adoptado El rigor legislativo pretende evitar la adopción como
mayor de doce años y el progenitor, y se declare expresamente medio de eludir la prohibición de pactos sucesorios, la
en la resolución judicial. Llama ciertamente la atención que legislación fiscal, la legítima de ascendientes, el régimen
el progenitor, por naturaleza, cuyo consentimiento no se de sucesión en arrendamientos protegidos, el régimen
exige para establecer el vínculo de adopción deba, sin em- asistencial e indemnizatorio de la seguridad social, etc.
bargo, prestar su consentimiento para que pueda permanecer Una adopción sin convivencia significativa, ha sido his-
tóricamente un mecanismo de institución hereditaria y
el vínculo natural. de defraudación de interés de terceros (legitimarios,
En el segundo caso, se establece una curiosa relación fisco, etc.). Por ello, la convivencia tiene que ser no
entre los padres del hijo adoptado, uno de ellos un interrumpida e iniciada antes de los catorce años (ar-
vínculo jurídico y otro un vínculo natural. Sin duda, a tículo 175.2.° del CC), requisitos que han de interpretarse
con todo rigor.
falta de declaración en otro sentido en la resolución ju-
dicial ambos ejercerán conjuntamente la patria potestad,
y se establece de hecho una patria potestad «conjunta» Por otra parte también debe valorarse la naturaleza de la
entre personas que quizás, si no vivían una relación convivencia, no parece que pueda utilizarse para adoptar a la
significativa, no podrían haber accedido a una adop- amante, o al compañero homosexual. Los tribunales franceses
ción conjunta. Lo normal será que el vínculo por na- afirman que en estos casos la adopción no sería en interés del
turaleza establecido, sea el vínculo de maternidad y el menor6, pero parece más apropiado negarles convivencia efec-
adoptante sea el varón, con lo que la ley parece favo- tiva significativa.
recer la adopción de hijos de soltera o de separada sin
imponer la necesidad de matrimonio formal con la ma-
dre. Si históricamente esta institución se utilizó para 3. REQUISITOS DE LA ADOPCIÓN
legitimar los hijos naturales o adulterinos, hoy parece
tener un sentido más general posibilitando lazos fami- Los requisitos generales para la adopción pueden agru-
liares plenos sin exigir el requisito de la filiación bioló- parse en dos grandes categorías: requisitos de edad e impedi-
gica; evidentemente puede utilizarse para adoptar los
hijos del cónyuge en el segundo matrimonio (o si se mentos. Históricamente el tema de los requisitos para la
funda una relación estable), y también para integrar adopción está moldeado por el régimen de la capacidad ma-
plenamente en la familia los hijos extramatrimoniales trimonial e impedimentos matrimoniales, para hacer efectivo
de uno de los cónyuges. el principio de la imitación de la naturaleza y evitar que me-
diante la adopción pudiesen eludirse los principios dogmáticos
La imposibilidad de contraer matrimonio por personas del del Derecho matrimonial. Tales planteamientos básicos per-
mismo sexo (cfr. Tomo I), es la razón por la cual no se per- manecen en el Derecho vigente.
mite la adopción conjunta por personas del mismo sexo, el
6 En detalle en el estudio jurisprudencial de RUBELIN-DEVICHI, pá-
modelo adoptivo está ligado aún al modelo matrimonial. «Ina 306.
IV. LA ADOPCIÓN 175
174 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN

a) Requisitos de edad podríamos calificar de «incesto adoptivo» (en particular la ley


está pensando en prohibir adoptar los hijos de la hija o de la
El adoptante tiene que tener al menos veinticinco años de hermana). Yo no sé hasta qué punto es lógico, pues se cierra
edad y catorce más que el adoptado. Se ha rebajado la edad la vía de legitimar jurídicamente la compleja situación de los
mínima y los límites de edad, seguramente pensando en el hijos incestuosos. Por otra parte, no se permite tampoco la
interés del menor; el art. 7.1 de la Convención de Estrasburgo muy común adopción de los nietos por los abuelos cuando
aconsejaba una edad mínima entre los veintiuno y los treinta han convivido largo tiempo con ellos.
y cinco años, el legislador ha optado por una prudente edad Se recoge finalmente una reminiscencia atávica del régi-
mínima de 25 años, pensando quizá que en personas menores men de Las Partidas: la imposibilidad de adoptar «a un pu-
la situación más idónea es el acogimiento. El art. 8.3 de la pilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitiva-
Convención de Estrasburgo aconsejaba una diferencia de edad mente la cuenta general justificada de la tutela». Yo creo que
que reprodujese la biológica. El Código ha fijado una dife- este requisito, dado el control administrativo y judicial del
rencia mínima de catorce años que es históricamente la edad proceso de adopción, no merecía los honores de ser regulado
marcada del inicio de la pubertad o aptitud para procrear, y en el régimen de los impedimentos, y hubiese bastado una
que el Código marca como edad mínima para contraer ma- coletilla final en la LEC diciendo que el juez no dispondrá
trimonio con dispensa (art. 48.2 del CC). No se prevé ni una una adopción sin aprobar las cuentas de la tutela cuando el
diferencia máxima de edad, ni una edad máxima, pero sin adoptante fuera tutor del adoptado y, probablemente, como
duda la edad avanzada debe ser tenida en cuenta al objeto de sucedió con la antigua prohibición matrimonial del tutor con
evitar una falta de idoneidad para poder cumplir las funciones su pupila, podría haber sido simplemente suprimido.
relativas a la patria potestad al ser la adopción siempre en
interés del menor.
No se ha establecido expresamente la exigencia de 4. PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN
adoptar a un nacido. ¿Cabe entonces adoptar al conce-
bido? Según el planteamiento que hemos hecho en este n) Propuesta de entidad pública
libro sobre la naturaleza de la filiación, del que la adop-
ción no es un régimen excepcional, y siendo el vínculo Una de las principales innovaciones de la reforma, a la que
de maternidad un vínculo dogmático (el hijo sólo se ya hacíamos referencia en las páginas introductorias, es la
puede adoptar treinta días después de su nacimiento, exigencia de propuesta pública o de entidad colaboradora ha-
argumento ex art. 177, in fine), sólo se puede adoptar a bilitada para iniciar el expediente de adopción. Se pretende
un nacido. La adopción de un concebido sólo podría con ello erradicar cualquier género de relación contractual
hacerse respetando el vínculo de maternidad, siempre futre adoptante y familia o proveedor del adoptado, y subra-
que llegase a nacer en condiciones idóneas, y se fun-
damentaría en la analogía con el matrimonio postumo o yar la naturaleza pública de todo el proceso adoptivo.
in articulo mortis. Sólo se puede prescindir de la propuesta en los casos si-
guientes: 1) ser huérfano y pariente del adoptante en tercer
yrado de consanguineidad o afinidad; 2) ser hijo del consorte
b) Los impedimentos para la adopción <!<•! adoptante; 3) llevar más de un año acogido legalmente
por el adoptante o haber estado bajo su tutela por el mismo
En el actual texto sólo se recogen los relativos al paren- I lempo; 4) ser mayor edad o menor emancipado.
tesco. No se puede adoptar un descendiente (art. 175.3.1.°),
o a un pariente en segundo grado de la línea colateral por con- La exigencia de iniciar el proceso adoptivo con una
saguineidad o afinidad (art. 175.3.2.°). Se trata de evitar lo que propuesta pública de adopción se formula por primera
!V. LA ADOPCIÓN 177
CAP. IV.—LA ADOPCIÓN
176
o falta de él no vincula al juez que está llamado a valorar pre-
vez en la children act inglesa de 1975. La filosofía de la ferentemente el interés del menor.
ley está clara: evitar que la mera convivencia estable en
una relación cuasifamiliar o familiar de hecho pueda T a distinción entre consentimiento y asentimiento ya
ser causa de exclusión de la propuesta de adopción. Se existía en el antiguo texto del Código (art. 173 del CC),
pretende evitar el tráfico de niños y controlar las con- ñero lo llamativo de la reforma es no exigir el consen-
diciones de idoneidad de adoptante y adoptado. Se trata timiento para la adopción ni de los padres por natura-
de una medida sumamente rigurosa. Se llega así al con- leza del adoptado, m del tutor, ni de los cónyuges del
trasentido que la convivencia pueda ser causa de adop- adornante o adoptado respectivamente. La exigencia de
ción de mayores de edad, y no de menores de edad, que eme el consentimiento se preste delante del juez es tam-
la posesión de estado pueda ser causa de establecimiento bién una innovación de la reforma, que parece presu-
de vínculos de filiación matrimonial o extramatrimonial poner la unidad de acto en la adopción. El asentimiento
y no de vínculos adoptivos. Pero, no nos engañemos, a ñor el contrario, no se exige que sea prestado delante
nadie se le oculta que existiendo una convivencia esta- del iuez sino que basta que se preste bien antes de la
ble no será difícil obtener la propuesta de la entidad propuesta en la entidad pública, bien por documento
pública o entidad colaboradora. Presentada una relación público, bien por comparecencia judicial (art. 1.830 de
de convivencia estable e ininterrumpida, el propio inte- • la LEC)'.
rés del menor aconseja su formalización adoptiva. Por
ello esta exigencia de propuesta pública, aun en este El nuevo texto restringe las personas que están llamadas
caso, es una medida de prudencia destinada a evitar a consentir, hasta su misma esencialidad: al adoptante o adop-
o al menos a dificultar el odioso tráfico patrimonial de tantes en la adopción conjunta, y al adoptado mayor de doce
niños. años (art. 177.1 del CC). El consentimiento como decimos
En el debate de la reforma francesa (Sesión de 6 de deberá prestarse en presencia del^üez (art. 177.1 del CC), y el
abril de 1984), la señora Dufoix afirmó que el número de iuez puede adoptar cuantas medidas estime convenientes para
adopciones privadas era notablemente superior al de asegurarse de que la adopción es en beneficio del menor (ar-
niños provinientes de la ayuda social a la infancia. Sin tículo 1.826 de la LEC).
embargo, el número de niños adoptables es muy inferior
(casi una décima parte) al de familias deseosas de te- Están llamados a asentir en el procedimiento de adopción
nerlos. La razón se encuentra no sólo en el desarrollo el cónvuee del adoptante y los padres por naturaleza del
de los métodos de control de la natalidad, sino también adoptado (art. 177.1.» y 2.» del CC). Siempre que no estén
en la falta de reprobación social de los nacimientos fuera
del matrimonio. Por otra parte, el porcentaje de los imposibilitados para ello.
niños subnormales, deficientes o tarados entre los aban- Históricamente se constata que el tránsito desde el
donados no deja de incrementarse7. consentimiento al asentimiento de los padres naturales
para la adopción es el mismo que el tránsito entre el
concepto de abandono y el concepto de desamparo.
b) El consentimiento y el asentimiento en la adopción Seguramente se enmarca en una nueva noción familiar,
como instrumento en beneficio del menor y no subsis-
El procedimiento de adopción parte de la distinción ta- tente por sí. Es también la crisis de un derecho familiar
jante entre quienes deben prestar su consentimiento para que fundado en la culpa (abandono) a un derecho fami-
la adopción sea posible y de quienes sólo están llamados a liar fundado en la realidad e interés del menor.
prestar su asentimiento que el juez valora libremente. Sin El cónyuge del adoptante no está llamado a asentir
consentimiento no puede haber adopción, pero el asentimiento si media separación legal por sentencia firme o separa-
ción de hecho consentida que conste fehacientemente
(art 177 1.°)- Ciertamente, la adopción en situaciones
7 RUBELIN-DEVICHI, pág. 295.
178 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN IV. LA ADOPCIÓN 179

matrimoniales irregulares (separación inconsentida, et- La ley no ha previsto la posibilidad, modo y efectos
cétera), difícilmente será aconsejable para el menor. del desistimiento, que parece que sólo será posible por
Los padres, por naturaleza, no están llamados a asentir quienes deben prestar su consentimiento y siempre con
si están privados legalmente del ejercicio de la patria anterioridad a la resolución judicial aprobando la adop-
potestad, se encuentran incursos en causa para su pri- ción.
vación o el hijo se hallare emancipado (art. 177.2.°);
realmente limitar la exigencia de asentimiento cuando
los padres simplemente se hayan incursos en causa de 5. EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD POR EL ADOPTANTE
privación tiene cierta contradicción con la presunción
de inocencia, y parece presentar ciertos matices incons- Una vez aprobada la adopción, el adoptante o adoptantes
titucionales. En cualquier caso nos muestra la muy débil ejercen la patria potestad sobre el adoptado, cuyos efectos en
línea de demarcación entre ser oído y asentir a la adop- el orden personal (apellidos, educación) y patrimonial (ali-
ción. mentos, llamamiento sucesorio, etc.) se asimilan a la filiación
Siguiendo la recomendación de la Convención de Es- común.
trasburgo de 1967, se dispone que el asentimiento de la
madre no podrá prestarse hasta transcurridos treinta En particular, el ejercicio de la patria potestad por el
días desde el parto (art. 177, in finé). Yo creo que la adoptante se ejerce bajo el régimen general en cuanto a las
técnica legislativa es muy restrictiva de los derechos de medidas de vigilancia, sanción y privación que examinábamos
la madre, pues el asentimiento no es condición nece- en el Capítulo I de este libro, y en orden también a la posi-
saria para la adopción. Yo creo que se debía haber dis- bilidad de guarda y acogimiento del adoptado desamparado.
puesto que el expediente de adopción no se podrá apro-
bar hasta después de los treinta días del parto. El Código El art. 179 del CC regula un régimen particular de
no ha previsto la adopción de los hijos concebidos y aun pérdida en juicio ordinario declarativo (art. 1.832 de
no nacidos, esta norma parece que es una muestra de la LEC) de los derechos que por ley correspondan al
su imposibilidad, pues parece dar a entender que un adoptante respecto del adoptado o sus descendientes o
expediente de adopción, al menos para establecer víncu- en sus herencias. Se trata simplemente de reiterar en
los de maternidad, no puede iniciarse sin el nacimien- este contexto, con una cierta falta de precisión jurídica,
to del hijo, y ello aunque el concebido se tenga por la distinción que hicimos en el régimen general de la
nacido para todos los efectos que le sean favorables. patria potestad: la privación de la misma no implica
necesariamente la indignidad sucesoria, ni la pérdida
Deberán simplemente ser oídos: 1) los padres del adop- del derecho de alimentos, ni la pérdida del derecho de
tado, a menos que estén privados legalmente de la patria relación con el hijo, ni el cambio de apellidos. Tales
potestad, cuando su asentimiento no sea necesario para la efectos deben establecerse expresamente en la sentencia
adopción; 2) el tutor y, en su caso, el guardador o guardado- de privación de la natria potestad. El Código desarrolla
en este contexto el principio de que una vez alcanzada
res; 3) el adoptado menor de doce años si tuviere suficiente la plena capacidad, sólo podrá ser pedida por el propio
juicio (art. 177.3 del CC). adoptado dentro de los dos años siguientes a la causa de
pérdida (art. 179.2 del CC), y estas restricciones dejan
de producir efecto por determinación del propio hijo
c) Resolución judicial una vez alcanzada la plena capacidad. Se trata de un
derecho de perdón que, sin embargo, no se prevé en el
La resolución judicial que deberá tomar la forma de auto, régimen ordinario de la patria potestad.
será recurrible en ambos efectos (art. 1.831 de la LEC, in fine),
aunque el auto que ponga fin al expediente será sólo suscep-
tible de apelación (art. 1.826 de la LEC).
180 CAP. IV.—LA ADOPCIÓN

Bibliografía CAPITULO V
Dos publicaciones sobre el texto del proyecto, carentes de LA TUTELA
aparato científico, sin examinar los recientes modelos euro-
peos, que adoptan un tono crítico quizá para revestirse de
aire intelectual: CERDA GIMENO, Notas de urgencia acerca del
nuevo proyecto de ley de reforma de la adopción, «RCDI», 1987,
página 711 y sigs.; PILLADO MONTERO, Notas sobre el proyecto de
ley de reforma en materia de adopción, «RDP», 1987, pág. 446 y I. Desarrollo histórico del concepto y la organización
siguientes. Un estudio más en detalle: LLEDÓ YAGÜE, Comentario de la tutela
al proyecto de ley de adopción, «ADC», 1986, pág. 1193 y sigs.
Con posterioridad a la reforma: CASTRO LUCINI, Notas sobre la
nueva ley de adopción, «ADC», 1987, pág. 1233 y sigs.; GIL MAR- 1. LA TUTELA EN EL DERECHO ROMANO
TÍNEZ, La reforma de la adopción, Madrid, 1988; PADILLA PINOL,
Guía práctica de la adopción, 1988; Ruiz Rico, La tutela «ex íege», a) Evolución del concepto de tutela de una -función 'familiar
la guarda y el acogimiento, «AC», 1988, pág. 63 y sigs.; VALLADARES a una -función pública
RASCÓN, Notas urgentes sobre la nueva ley de adopción, «PJ»,
1988, 9, pág. 29 y sigs. La naturaleza jurídica y desarrollo institucional de la
Con carácter histórico se han tenido especialmente en cuenta: tutela en el Derecho romano es un observatorio privilegiado
RODRÍGUEZ ENNES, Bases jurídico-culturales de la institución adop- para estudiar la evolución de la familia y de la propiedad:
tiva, Santiago de Compostela, 1978; OTERO, Sobre la realidad his- el tránsito de una sucesión forzosa a la división patrimonial de
tórica de la adopción, «AHDE», 1958, pág. 1145 y sigs. la herencia del padre, el tránsito de la familia agnaticia a la
Del Derecho extranjero puede destacarse MANERA, L'adoptione cognaticia, el tránsito de una familia cerrada en sí misma a
e l'affidamento familiare, Napoli, 1983; FINOCCHIARO-FINOCCHIARO, una creciente intervención pública del magistrado en el seno
Discipline dell'adozione e dell'affidamento dei minori, Milano,
1983; FRACCHI y otros, La nuova legge sull'adozione, Padova, 1985. tic las relaciones familiares. Si durante la primera época la
tutela se concibe como una potestad familiar, a finales del
Principado y durante la época justinianea se ha transformado
en una función civil y pública.
La conexión íntima entre tutela y herencia fue subrayada
por los pandectistas y es una de las afirmaciones sobre las que
insiste BONFANTE. La tutela en su origen es la misma potestad
fu miliar, como vínculo que mantiene unida una familia alre-
dedor de una explotación agraria. Destaca VÁRELA MATOS,
que en la época arcaica, el propio consorcio familiar se haría
cargo de los impúberes y las mujeres, bajo la dirección del
heredero, que es el llamado a dirigir la familia y a continuar
el culto familiar —función sacerdotal— que identifica la reli-
gión romana. Seguramente la génesis de la tutela, como fun-
ción diferenciada del llamamiento hereditario, tiene su expli-
i'ación en la exigencia de división de la herencia entre los
hermanos, con que se inaugura la reacción jurídica contra el
Inlifundismo y la normativa desvinculadora. Frente a la noción
monárquica de sucesión necesaria, conservación del patrimo-
182 CAP. V.—LA ÍUTELA I. DESARROLLO HISTÓRICO Y ORGANIZACIÓN 183
nio familiar y pactos sucesorios, la partición de los bienes mente renunciable (abdicatio tutelae). El tutor actúa en nom-
entre los hermanos se situaría en el mismo tránsito estruc- bre propio, como gestor de bienes propios, y no hay ni una
tural entre la monarquía y la República. La división heredita- obligación positiva de gestión, ni obligación de rendición de
ria, principio desvinculador ante la extensión de los latifun- cuentas, ni un régimen específico de responsabilidad del tutor.
dios, se suspendería si uno de los hermanos llamados no había
llegado a la pubertad, que quedaría sometido a la potestad Dos acciones decemvirales, y por lo tanto más de carácter
del hermano-heredero. Se exige una cierta madurez jurídica popular que familiar, parecen haberse institutido originaria-
para diferenciar dentro de la soberanía familiar dos masas se- mente para exigir responsabilidad al tutor: la actio suspecti
paradas: la del heredero y la del pupilo en espera de que tutoris, y la actio rationibus distrahendis. La primera es una
llegue a la pubertad; el propio nombre de tutela parece sig- acción penal de carácter público, ejercitable exclusivamente
nificar esta diferenciación. en los casos de gestión dolosa del tutor. La condena implicaba
la declaración de infamia del tutor (por el carácter religioso
Siguiendo a VÁRELA MATOS, podemos afirmar que de las funciones familiares). La actio rationibus distrahendis,
siendo la sucesión legítima la primera forma de suce- es también de carácter penal y se refiere exclusivamente a
sión que tuvo el pueblo romano, es coherente afirmar
que la tutela legítima precedería históricamente a la los supuestos de hurto por el tutor de los bienes de los
tutela testamentaria, y que los supuestos más corrientes pupilos.
serían la cotutela por todos los herederos varones pú-
beres. Por ello los llamados a la tutela son los agnados Este régimen originario y clásico de la tutela sufrirá
más próximos que son los herederos del pater. un revulsivo, con el desarrollo de los nuevos principios
familiares que subyacen en el tránsito de la familia ag-
La tradición romana sitúa el origen de la tutela testamen- naticia a la cognaticia y con la crisis espiritual de la
familia romana. La tutela dativa que nació como subsi-
taria hacia el fin de la monarquía. La tutela testamentaria se diaria, acaba impregnando con sus principios al régimen
halla prevista expresamente en las XII Tablas, donde parece general de la tutela. La tutela pasa a concebirse en el
que por primera vez se admitió la posibilidad de nombrar un Derecho justinianeo como una institución en beneficio
tutor en testamento distinto del heredero. En su origen sólo del tutelado (ya no una cualidad o derecho del heredero
el padre de familia puede nombrar tutor a su hijo y sólo en sino como una carga civil o pública), y no renunciable
testamento. sin una justa causa; el llamamiento a los agnados irá
progresivamente sustituyéndose por un llamamiento a
Probablemente mediante el nombramiento de un tu- los parientes cognados; la actio suspectis tutoris irá am-
tor, el padre pretendía que la herencia se dividiese pliando su espectro hasta convertirse en el Derecho
efectivamente entre los hijos, y se identificase la parte justinianeo, en una acción general de remoción del tutor
del impúber o de la hija. En un Derecho arcaico que no por culpa o mala gestión, que no acarrea necesariamente
distingue entre capacidad jurídica y capacidad de obrar, la infamia (y éste será el sentido que se da a esta acción
y que no ha desarrollado el principio de la transmisión en el Derecho común y en Las Partidas); del mismo
del ius delationis, la tutela testamentaria tendría un sen- modo, la actio rationibus distrahendis en el Derecho
tido similar a la partición hecha por testador, y es un justinianeo se ejerce al final de la tutela y tiene un sen-
paso importante hacia la patrimonialización de la suce- tido de acción general de rendición de cuentas.
sión hereditaria. Evidentemente en cuanto se admitió la
existencia de una tutela instituida formalmente por el
padre, la tutela legal o legítima pasó a ser supletoria b) La tutela dativa y la justificación espiritual de la tutela
del llamamiento testamentario.
Es muy probable que desde la edad más remota intervi-
La tutela se concibe en su origen como una cualidad, de- niese el imperio del cónsul o del pretor para nombrar un
recho o beneficio del tutor (vis ac potestas) por eso es libre- tutor a la mujer o al impúber. Pero la primera ley que reguló
I. DESARROLLO HISTÓRICO Y ORGANIZACIÓN 185
184 CAP. V.—LA TUTELA

el régimen de nombramiento de tutor dativo e insinuó una La existencia de una acción general de responsabili-
noción de la tutela como oficio y carga, fue la Ley Atilia, ante- dad del tutor parece iniciarse al fin de la República con
la introducción de un juicio de buena fe, la actio tutelae,
rior al año 186 a. C. y seguramente votada en plena segunda para la tutela dativa. La acción sólo puede ejercitarse al
guerra púnica (hacia el 210 a. C.), cuando los efectos devasta- fin de la tutela, y obliga al tutor a rendir cuentas deta-
dores de la guerra se hicieron sentir sobre todo entre la pobla- lladas, a restituir los frutos percibidos o dejados de
ción plebeya. El carácter esencialmente plebeyo de este modo percibir1 y a indemnizar de los perjuicios sufridos por
de nombrar tutor se muestra en la participación del tribuno el pupilo, y en el Derecho justinianeo aun por causa de
de la plebe, y en el carácter público del cargo, que no está culpa leve, es decir el principio fundamental es el de la
exigencia en el tutor de una gestión diligente. El desa-
sometido a los principios agnaticios de la tutela patricia. rrollo de un régimen general de responsabilidad del
El desarrollo espiritual del Derecho romano y la tutor lleva consigo también la exigencia de prestar cau-
transformación de lo civil en social y público se muestra ción (satisdatio) por el tutor dativo, y la responsabilidad
claramente en la tutela. Las fuentes clásicas califican subsidiaria del magistrado que nombra al tutor sin exi-
a la tutela como un cargo civil (D. 27.1.6.15), mientras girle prestar caución. Esta caución se generaliza después
que en el Bajo Imperio y en la época justinianea, pre- también en las tutelas testamentarias y legítimas.
valece su consideración de cargo público (Inst. 1.25.pr).
c) La gestión del tutor y la estructura de la tutela
La tutela dativa no es un derecho privado o un modo de
ejercer la potestas, sino un cargo civil o público en beneficio La gestión del tutor refleja asimismo la evolución interna
del tutelado, donde la noción de protección del incapaz pre- de la estructura de la tutela. En su concepción originaria, la
valece sobre la gestión y conservación del patrimonio familiar gestión del tutor es una gestión dominical en nombre propio,
y gentilicio; por ello se atribuye con independencia de los y el tutor no está obligado a rendir cuentas al final de la
vínculos familiares y sucesorios de la ordenación patricia y tutela. La evolución de la tutela refleja una limitación cre-
es sometido en su nombramiento, ejercicio y extinción a un ciente y efectiva de las facultades del tutor. La jurisprudencia
estricto control por el magistrado (actio tutelae). El cargo clásica prohibía al tutor donativos salvo regalos módicos, un
como en general los cargos públicos, no es cedible ni renun- «enadoconsulto de los emperadores Severo y Caracalla pro-
ciable, aunque el llamado puede ser dispensado bien porque hibió al tutor la enajenación de fundos inmobiliarios sin la
el magistrado acepte su propuesta de una persona más idónea autorización del príncipe o magistrado, y la jurisprudencia
(potioris nominatio), bien aduciendo una justa causa (excusa- amplió la prohibición a los gravámenes inmobiliarios (hipo-
loca, servidumbre), etc. Constantino prohibió toda enajena-
tio), jurídicamente reconocida. ción de muebles valiosos (joyas, vestidos, esclavos, etc.); y en
La excusatio tutoris no producía efectos ipso iure el Derecho justinianeo se imponen limitaciones incluso a la
sino que había que alegarla oportunamente. La exigen- gestión ordinaria.
cia de alegación fundamenta luego la distinción entre
causas de excusa y causas de incapacidad, que con mu- La noción de representación es ajena a la mentalidad ro-
chas vacilaciones se desarrolla en el Digesto. Las causas mana. El tutor no puede adquirir bienes en nombre del pu-
de excusa fueron desarrollándose jurisprudencialmente pilo, porque la actuación en nombre de otro (la representación
a lo largo del Principado, y en el Digesto se asimilan en llamada directa), es ajena a la genuina mentalidad romana y
términos generales a las causas de excusa para el ejer- *<• desarrolla por la canonística medieval haciendo aplicación
cicio de un cargo público. Durante largo tiempo la excusa jurídica de la noción significativa y vicaria de la Iglesia. Por
fue una institución exclusiva de la tutela dativa, pero al ello las relaciones entre pupilo y tutor se rigen por el régimen
fin del Principado y en el Digesto aparece como un régi- Hi'iicral de la negotiorum gesíio (representación indirecta).
men uniforme para toda tutela.
186 CAP. V.—LA TUTELA I, DESARROLLO HISTÓRICO Y ORGANIZACIÓN 187

El tutor adquiere en nombre propio y debe realizar un nuevo la conservación de la propiedad de la tierra, la guarda de me-
negocio con el pupilo para transmitirle los efectos del acto nores e incapaces. La noción comunitaria y familiar del ejer-
realizado en su interés, aunque parece que el pretor traslada cicio de la tutela parece, pues, prevalecer en el perfil consuetu-
en favor y en contra del pupilo ciertas acciones como útiles, dinario de la institución en la Alta Edad Media. Podemos in-
y que ciertos efectos directos se consiguen también mediante cluso aventurar la hipótesis de que al igual que ocurrió en el
la actio tutelae. Derecho romano, el llamamiento a la tutela y la distinción
entre tutela y llamamiento hereditario, debe haber supuesto
una excepción al principio de sucesión necesaria y troncal,
d) La distinción entre tutela y cúratela y supone la introducción de principios divisorios y persona-
La distinción entre tutela y cúratela parece hacer efectiva listas del régimen familiar y sucesorio. Los fueros munici-
la distinción entre potestas e imperium. En su origen si la pales sorprenden a la institución en un momento crítico de
tutela es una institución familiar de guarda de mujeres y me- reestablecimiento de una autoridad local y pública que norma-
nores, la cúratela es un oficio de Derecho público que no sólo liza y escribe los modelos consuetudinarios de ejercicio fami-
se refiere a la guarda de incapacitados, sino a la guarda de liar de la tutela, edifica una noción divisoria y desvinculadora
bienes (cura bonorum) públicos. En el ámbito del Derecho del derecho sucesorio, y somete al tutor y a la parentela al
privado la cúratela es una institución de guarda de los bienes control y vigilancia de la autoridad pública.
de los mayores de catorce años menores de edad, de los locos Aunque la diversidad de fuentes y costumbres terri-
y pródigos, enfermos y ausentes, que probablemente cumple toriales hacen difícil sistematizar un régimen unitario
la función pública de conservar el patrimonio en interés de la de la tutela, puede afirmarse que en los fueros munici-
República. Se refiere también la cúratela a la administración pales la tutela se concibe como una institución en inte-
de la masa del concurso, la herencia yacente y los herederos rés del propio tutor, que posee los bienes del pupilo,
no nacidos. hace suyos los frutos y cumple con restituir los bienes
al pupilo al llegar a la mayoría de edad. Existe, por otra
Si tenemos en cuenta la organización del censo de parte, un régimen unitario de tutela para los menores,
ciudadanos en función de su patrimonio, y la obligación ausentes y locos. La tutela se ejerce bajo la vigilancia de
de las distintas categorías censadas de asumir las cargas los parientes que pueden remover al tutor doloso y
públicas y aportar soldados y pertrechos al ejército ro- reciben anualmente una rendición de cuentas. Los fueros
mano, comprendemos el interés de los estamentos en la municipales muestran una gran diversidad en aspectos
conservación del patrimonio de sus miembros. En el concretos; así, en cuanto al orden legal de los llamamien-
Bajo Imperio y en el Derecho bizantino cuando la tutela tos si en unos casos se prefiere al pariente más pró-
pierde su carácter familiar y asume la naturaleza de un ximo (Lex wisigothorum, Fuero Juzgo, Fuero Viejo y
cargo público, las diferencias entre tutela y cúratela se Fuero Real aunque estos últimos parecen subrayar la
difuminan y ambas se funden en un régimen unitario tutela ejercida por todos los parientes), en otros casos
de Derecho privado. se encomienda la designación del tutor libremente por
la parentela (que puede entregarlo al sucesor intestado
del pupilo o al pariente que más pague por el ejercicio
2. LA TUTELA EN EL DERECHO HISTÓRICO ESPAÑOL
de la tutela, o bien puede ser nombrado por la parentela
ante el juez previa aprobación del mismo). También en
a) Sistemas consuetudinarios de tutela los fueros municipales parece desarrollarse progresiva-
mente la noción romana de limitación a las facultades
En la Alta Edad Media española, como explica la doctora de disposición por el tutor de los bienes del pupilo.
MONTANOS FERRÍN, la crisis de las instituciones políticas atri- Los fueros municipales suponen tanto el desarrollo
buye a la parentela, como grupo familiar estable centrado en de una noción burguesa de la familia frente al régimen
188 CAP. V.—LA TUTELA I. DESARROLLO HISTÓRICO Y ORGANIZACIÓN 189

feudal agrario de sucesión necesaria y troncalidad, como sidiariedad de la tutela dativa). Con todo la tutela dativa
una cierta influencia conceptual e institucional de las parece haberse mostrado algo más que una tutela mera-
categorías del Derecho romano, y a la vez un cierto mente subsidiaria, por ejemplo según la glosa de HEI-
desarrollo de instituciones políticas territoriales. Por NECIO y la opinión de SALAS, tras la remoción del tutor
ello el estricto sistema de tutela de parentela propio de o la muerte o incapacidad del tutor testamentario no se
la estructura feudal y agraria de la Alta Edad Media, llamaba al tutor legítimo ,sino que el magistrado nom-
empezara a entrar en crisis en los fueros municipales braba un tutor dativo'. La confirmación judicial es
que aunque continúa siendo propiamente un sistema de previa al ejercicio del cargo, controla la idoneidad del
tutela de familia (la parentela) interponen la autoridad tutor (capacidad), y la excusa en caso de que se alegara
judicial en la confirmación del nombramiento, vigilancia «y no mediando discernimiento nada deben hacer, y si
y ejercicio de las funciones del tutor. lo hacen no valdrá, bien que la madre podrá administrar
sin discernimiento, en lo que se diferencia de los demás
tutores». El tutor debe prestar juramento, inventariar
b) La recepción y el sistema tutelar instaurado solemnemente los bienes del pupilo, y prestar afianza-
en Las Partidas miento salvo que se haya dispensado legalmente o por
el testador. El tutor tiene derecho a retribución que con-
Frente al sistema de tutela de familia de la Alta Edad Me- siste en la décima parte de los frutos recibidos por los
dia y de los fueros municipales. Las Partidas recogen el sis- menores, que no se les debe por título lucrativo sino
tema romano-justinianeo de tutela, y regulan la tutela como oneroso por su trabajo, debiéndose reintegrar también
órgano unipersonal, en interés del menor, y bajo la vigilancia las expensas o gastos que el tutor o curador hagan en la
administración de los bienes del menor. Las facultades
y control de la autoridad judicial. Derogan, pues, el sistema de disposición del tutor de inmuebles del menor y de
de tutela de familia, y establecen un sistema de tutela uniper- muebles valiosos están limitadas a la existencia de justa
sonal y control judicial. Es el sistema que va a perdurar en causa y necesidad, y debe en todo caso solicitar la previa
el Derecho común hasta la codificación. autorización judicial. Finalmente la acción de sospecha
y remoción del tutor se configura como una acción pú-
En principio como la patria potestad es ejercida sólo blica.
por el padre, a la madre y a la abuela se las llama a la
tutela al fallecimiento de éste. Pero ello en la medida en Aunque las instituciones de guarda se clasifican en la doble
que no contraigan nuevo matrimonio, pues «el Derecho categoría de tutela y cúratela, las diferencias entre tutela y
desconfía de la mujer que se vuelve a casar, pues suele cúratela son, como sucedía también en el Derecho justinianeo,
amar tanto al nuevo marido que, por complacerle, se puramente residuales. La cura se establece en beneficio del
presume que no sólo le dará los bienes de sus hijos, sino
que olvidándolos enteramente, y degenerando en madras- varón mayor de catorce años y mujer mayor de doce, para los
tra, consentirá su muerte, como repetidas veces lo acre- locos y pródigos, y para los supuestos de ausencia o incapa-
ditó la experiencia» (Febrero Novísimo, 3.a ed., 1837). cidad temporal del tutor nombrado. En la época anterior al
Es el único supuesto en que se llama a la mujer a la Código era corriente distinguir tres clases de cúratela: ad
tutela, y por otra parte puede excusarse libremente de baña (para los menores), ejemplar (para incapaces y pródigos)
su ejercicio. y ad litem (por contraposición de intereses o incapacidad tran-
Se recoge el triple sistema de llamamiento testamen- sitoria del tutor). Aunque la cúratela parece tener en principio
tario, legítimo y dativo a la tutela. Pero excepto en el un marcado carácter patrimonial, transitorio —para actos
supuesto de delación testamentaria por el padre, se exige concretos—. y es solamente dativa, lo cierto es que no pueden
la confirmación judicial del nombramiento. La confirma- hacerse generalizaciones y así la cúratela del loco se aproxima
ción no puede, sin embargo, alterar el orden legal de en su régimen jurídico y delación a la tutela ordinaria, y
preferencia (preferencia de la tutela testamentaria, y de
los parientes consanguíneos más cercanos entre sí, sub- RODRÍGUEZ ARIAS, La tutela, Barcelona, 1954, pág. 90.
190 CAP. V.—LA TUTELA I. DESARROLLO HISTÓRICO V ORGANIZACIÓN 191

tienden también a aplicarse a la cúratela las causas de inca- judiciales en la designación del tutor y control de su
pacidad, excusa y remoción de la tutela ordinaria (PESET ROIG, gestión; también en el llamado sistema de tutela de
aunque es una opinión que ROGEL VIDE estima discutible). familia, el valor de las decisiones de la asamblea de
familia distan muchos de ser absolutas y en el siglo xvn
Algunos autores (HiNOJOSA, MENÉNDEZ PIDAL, y más puede afirmarse que en todo caso su actuación tiene
recientemente PÉREZ ALGUER y CASTÁN), hablan de los principalmente carácter consultivo y de vigilancia, y que
principios «germánicos» de tutela (la tutela comunitaria el nombramiento de tutor y la suprema vigilancia se
o de la sippe) y principios romanos de la tutela (indivi- ejercen siempre por el juez (aunque aún en 1732, en el
dual, bajo control judicial), y creen encontrar en el sis- edicto de tutelas, la decisión de la asamblea de familia
tema español rastros y orígenes «germánicos» para la en la elección de tutor era vinculante para el juez).
tutela. Se hacen con ello eco de las oscuras y muy dudo- A pesar de esta aproximación del sistema de tutela de
sas categorías elaboradas por la doctrina alemana de familia a la tutela de autoridad, en época prerrevolucio-
fines del XLX, de exaltación «comunitaria» del panger- naria aún pueden encontrarse notables diferencias entre
manismo. La sippe no ha de considerarse, a mi juicio, la tutela de los países de costumbre y la tutela de los
una institución «germánica», sino que refleja una estruc- países de Derecho escrito; así, sólo en los países de
tura de la parentela ante la carencia o crisis de una auto- costumbre existe una asamblea de familia, aunque las
ridad pública. En este punto, como en tantos otros, el reglas de su composición varían notablemente entre
análisis estructural de la tutela debe hacerse desde la unos territorios y otros; en los países de costumbre
estructura de la propiedad y la familia y no desde una no es apenas conocida ni la tutela testamentaria ni la
pretendida confrontación de lo romano y lo germánico, tutela legítima, y toda tutela es dativa (bien nombrada
ideas que fueron formuladas al servicio de oscuras ideo- por la asamblea de familia y confirmada por el juez,
logías de carácter totalitario. bien nombrada por el juez oído el consejo de familia);
en los países de costumbre la tutela permanece hasta la
mayoría de edad y no se distingue propiamente entre
c) El régimen de la tutela en la codificación napoleónica tutela y cúratela según el adagio «Tuteur et curateur n'
est qu' un»; a todo ello podríamos añadir finalmente
En la época prerrevolucionaria, conviven en Francia dos (en términos generales, recordando la variedad territo-
sistemas distintos de tutela que BAUDRY-LACANTINERIE clasifi- rial y la creciente influencia del Derecho romano) que
caría, en una clasificación tomada de los pandectistas, en sis- en los países de costumbre los poderes del tutor solían
temas de tutela de autoridad y sistemas de tutela de familia. ser más amplios (domini loco), no era común prestar
En los países de Derecho escrito, existe un régimen tutelar caución, la tutela no era retribuida; y no estaban tan
similar al justinianeo de tutela unipersonal y control judicial rígidamente codificadas las causas de incapacidad y
de la gestión (tutela de autoridad), países donde el consejo de excusa.
tutela sólo es habitual en la realeza o entre la nobleza; frente Frente al doble sistema de tutela de familia de los países
a este sistema romanista, resultado de la recepción en que la de Derecho consuetudinario y la tutela de autoridad de los
tutela se configura como institución en interés del menor, se países de Derecho escrito, la reunificación fue obra del Código
desarrolla otro sistema de tutela de origen consuetudinario civil. Los principios para hacer efectiva la unificación del ré-
en el que la guarda se refiere principalmente a bienes, en gimen de la tutela en toda Francia fueron tomados de ambos
interés de la familia, y la familia o parentela tiene una partici- sistemas, y se pretendió hacer una obra de conciliación. Del
pación destacada en el nombramiento de tutor, control de su Derecho escrito proviene el triple llamamiento a la tutela:
gestión y rendición de cuentas (tutela de familia). testamentaria, legítima y dativa, mientras que de los países
Desde luego, parece claro que también en los países de Derecho consuetudinario proviene la reunificación de tutela
de costumbre se hizo sentir de forma notable la influen- y cúratela, la figura del protutor, y sobre todo la configura-
cia del Derecho romano y la intervención de los órganos ción e importancia otorgada al consejo de familia.
192 CAP. V.—LA TUTELA
I. DESARROLLO HISTÓRICO Y ORGANIZACIÓN 193

La doctrina discutió si la tutela era una carga e ins- bienes el interés que deben tener por su conservación y
titución de Derecho público (DEMOLOMBE, AUBRY ET RAU) fomento los que generalmente han de tener mayores
o una institución del interés privado (ÜURANTON, LAU- esperanzas en heredarlos».
RENT, PLANIOL, BAUDRY-LACANTINEIRE). La discusión se
debería encuadrar en una mucho más profunda, que no
llegó a plantearse la doctrina de la época, sobre el propio 3. LA TUTELA EN LA REDACCIÓN ORIGINARIA DEL CÓDIGO CIVIL
carácter del Derecho de familia. A mi juicio estaba claro
que la tutela era una institución de Derecho de familia La redacción originaria del Código civil se aparta del mo-
(había abandonado el Derecho de obligaciones donde la
situaban muchos tratados de Derecho real y aun en delo histórico de regulación de la tutela y desarrolla el modelo
pleno siglo xix el propio WINDSHEID), pero no estaba napoleónico siguiendo las pautas marcadas por el proyecto
claro el carácter del Derecho de familia. La tutela no de García Goyena de 1851.
supone un vínculo familiar si se concibe a la familia
como un organismo subsistente por sí, pero no hay in- En particular, lo más llamativo es que introduce el lla-
conveniente en admitir su carácter familiar si se admite mado sistema de tutor unipersonal, asistido por un protutor
la naturaleza de la familia como vínculo social en interés y consejo de familia. El Código abandona la clásica distinción
del menor o incapacitado. Es la perspectiva del Derecho de tutela y cúratela, y regula un régimen único de tutela.
moderno, que admite el acercamiento de patria potestad Aunque las funciones que históricamente cumplía la autoridad
y tutela como instituciones sociales protectoras en inte- judicial las asume el consejo de familia, lo cierto es que el
rés del menor. juez continúa ejerciendo una importante labor de control y
vigilancia como órgano que conoce los recursos y dirime los
d) El proyecto de García Goyena y la recepción del sistema conflictos que se plantean en el seno de la institución tutelar,
de tutela del Código de Napoleón en España por ello la jurisprudencia la califica también de órgano de
la tutela.
La recepción del sistema napoleónico se produce en Es- , La base 7.a de la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888,
paña en el proyecto de García Goyena de 1851. hablaba de «reestablecimiento» del protutor y consejo
El proyecto mantiene la distinción formal entre tu- de familia. Hemos visto cómo García Goyena, tímida-
tela y curaduría, y el Título X del Libro I, se refiere aún mente aducía los pretendidos precedentes medievales,
a la curaduría, pero García Goyena afirma tajantemente Joaquín Costa subrayaba la identidad de naturaleza del
en su comentario que la tutela y curaduría han sido, son consejo de familia con el consejo de parientes del alto
y serán siempre una misma cosa. Se llama curaduría a Aragón, y Morales Gómez con idéntica institución en Na-
la tutela del mayor de edad incapaz de administrar sus varra. Sin embargo, como parece evidente, se trataba de
bienes por sí mismo (art. 278). El proyecto recoge la una auténtica innovación siguiendo muy de cerca el pre-
institución del protutor y del Consejo de Familia, que cedente francés. La regulación del Código, como fue jus-
García Goyena explica —comentando el art. 172— que tamente subrayado, se centraba en los aspectos patrimo-
fue adoptada por la sesión de lo civil el 6 de diciembre niales de la institución, era excesivamente compleja y
de 1843, y propuesto y aprobado por la comisión general seguía apegada a un rígido orden de llamamientos (tutela
el 9 de enero de 1844. García Goyena cree encontrar pre- testamentaria, legítima y dativa, aunque restringe el lla-
cedentes a ambas figuras en el Derecho patrio en el mamiento a la legítima para dar entrada a la dativa). Con
Fuero Juzgo y el Fuero Real, pero las justifica por su posterioridad a la promulgación del Código el sistema
conveniencia, pues «la sencilla razón dicta que mirarán apenas sufrió modificaciones (puede citarse algún pe-
más por la persona y bienes del menor los que le tocan queño retoque en la Ley de 24 de abril de 1958, permi-
más de cerca por los vínculos de sangre; y a lo piadoso tiendo, por ejemplo, a la madre nombrar tutor testamen-
y moral de esta presunción se agrega respecto de los tario, la indirecta incidencia en tema de tutela de alguna
194 CAP. V.—LA TUTELA II. PRINCIPIOS INSPIRADORES DE LA REFORMA DE 1983 195
legislación especial pública y privada, como la legisla- exclusivamente a dar el consentimiento o autorización
ción de protección de menores y la reforma de la le- para un acto concreto (como en la enajenación de bienes
gislación del Registro Civil; la Ley de 2 de mayo de 1975, inmuebles por el emancipado o habilitado). Por ello la
que permitió el acceso de la mujer al ejercicio de cargos doctrina en general solicitaba el reestablecimiento de la
tutelares, y la reforma de 13 de mayo de 1981 que eliminó distinción entre tutela y cúratela, y la mayor diversifi-
las discriminaciones por razón de filiación, dio relevancia cación en el régimen de constitución y ejercicio de la
a la separación de hecho, etc. Sin embargo, como decía- tutela.
mos, el sistema estructural básico permaneció inalterado
hasta la Ley de reforma de 1983. La crisis del formalismo jurídico, la crisis de las relaciones
familiares, la diversidad de las exigencias de asistencia de
DÍEZ-PICAZO, en un importante artículo publicado en 1973, menores e incapacitados, así como la crisis ética de un sistema
resumía en tres los defectos del sistema tutelar codificado: tutelar que sólo enfocaba la institución desde su perspectiva
primero, son pocas las tutelas regularmente organizadas, a patrimonialista 2 , aconsejaban una pronta y radical reforma
menudo, sobre todo si la fortuna del menor no es demasiado que fue definitivamente concluida en 1983. Sobre dicha refor-
cuantiosa, se huye del aparato complicado de la tutela; se- ma ejerció una decisiva influencia un anteproyecto privado
gundo, las excesivas formalidades (tanto en general: constitu- (1977) elaborado bajo la dirección del profesor Diez-Picazo,
ción y ejercicio de la tutela, como en particular en las enaje- en el que colaboraron también los profesores Bercovitz, Cafa-
naciones de bienes) fomentan el descuido en la actuación y la rcna, Rogel y Cabanillas. Finalmente merece destacarse aquí,
desprotección del menor; tercero, el protutor y consejo de aunque luego volveremos sobre ello más en detalle, que la
familia cumplen raramente su cometido y suelen carecer de reforma de la adopción (1987) y el instituto del acogimiento, ha
interés en la actuación. Concluía con la exigencia de una sim- incidido también significativamente en el régimen común de
plificación del sistema y la vuelta a una tutela de autoridad. guarda y tutela de menores e incapaces.
La relajación de las relaciones familiares en una sociedad in-
dustrial hacía cada vez menos funcional el sistema codificado,
por otra parte la solidaridad familiar era propio de un entorno II. Principios inspiradores de la reforma de 1983
agrario, pero no parecía un sistema idóneo para constituir el
mecanismo tutelar en una sociedad moderna. La tutela debe definirse como una institución familiar de
guarda de menores y desvalidos, que significa la constitución
A las críticas generales se sumaban la multiplicidad y hace efectivos los principios constitucionales que definen la
de situaciones de incapacidad, la muy distinta variedad familia y la acción social del Estado. La exposición de motivos
de exigencias de guarda, la conveniencia en ocasiones de
medidas de carácter transitorio y directo. Así las dife- <lc la Ley de 24 de octubre de 1983, de reforma del Código
rencias que existían entre las necesidades de asistencia civil en materia de tutela, al destacar las novedades de la
de un menor y un incapacitado, de las distintas clases de ri1 forma, insiste fundamentalmente en dos aspectos: la plura-
incapacitados (por ejemplo por locura o prodigalidad) lidad de instituciones de guarda legal y el establecimiento de
y aun las diferencias específicas entre los distintos gra- los principios de una tutela de autoridad. A mi juicio, exami-
dos de incapacidad dentro de cada clase (¿era graduable nando detenidamente el texto legal se concluye que hay mu-
una tutela por locura?, fue una discusión clásica, la STS chos más aspectos novedosos que merecerían ser tenidos en
de 5 de marzo de 1947 admitió la posibilidad de graduar cuenta; pero, sobre todo, la exposición de motivos ha olvi-
la tutela del loco) no tenían mecanismos jurídicos ade-
cuados para plasmarse, y tenían que acogerse a un único dado mencionar el aspecto más importante de la reforma:
sistema complejo y formalista de organismo tutelar. el nuevo régimen de la tutela como desarrollo de los princi-
Tampoco se preveían en el texto codificado situaciones ' En particular, BERCOVITZ, La marginación de los locos y el Derecho,
de tutela restringida unipersonal y transitoria llamada Mmlrid, 1976.
196 CAP. V.—LA TUTELA II. PRINCIPIOS INSPIRADORES DE LA REFORMA DE 1983 197
píos constitucionales que definen la identidad social del Es- allá del patrimonio de éste; en el aspecto patrimonial
tado, y la configuración y desarrollo de un nuevo modelo de existe una normativa claramente similar (cfr. arts. 166
tutela como consecuencia de la definición del nuevo modelo y 271 del CC), subrayando la conservación del patrimonio
de familia. En definitiva, y al igual que definíamos el matri- del menor e incapacitado en su beneficio y suprimiendo
el privilegio del usufructo legal de los padres. El texto
monio y la patria potestad por su significación constitucional, codificado actual parece llevar hasta sus últimas conse-
también la tutela es un instrumento que hace efectivo la sig- cuencias el principio de asimilación entre tutela y patria
nificación constitucional de las relaciones familiares. El texto potestad que se inició en la codificación napoleónica
articulado del Código desarrolla e instrumentaliza los prin- cuando el tutor fue calificado de «representante legal»
cipios constitucionales de orden familiar. del menor, y pasó a cumplir una función mucho más
importante que la mera asistencia y protección patri-
El beneficio del tutelado (menor o desvalido) se convierte monial. Hoy en día la diferencia fundamental entre
en el principio rector fundamental del régimen de la tutela. patria potestad y tutela parece limitarse a la mayor va-
La tutela no es un orden protector de la conservación de la riabilidad del contenido de la tutela, a una cierta mayor
propiedad en el seno de unos estamentos familiares, ni un desconfianza (por ejemplo, facultades de administración
sistema supletorio de unas relaciones paternofiliales plenas, más reducidas) y mayor vigilancia de la actuación del
tutor, pero sobre todo porque la tutela no tiene esa fun-
sino que la tutela es una institución familiar con un fin en ción de continuidad en el nombre, la nacionalidad y las
sí mismo: la protección de menores y desvalidos. En defini- creencias con que la Constitución define a la relación
tiva, la tutela no es un sucedáneo de la potestad paterna sino paterno-filial.
que es una institución familiar plena que significa la Consti-
tución y su fin asistencial de menores e incapacitados (que El beneficio del tutelado preside la filosofía del nuevo ré-
define la familia misma). Por medio de la tutela no se gimen de la tutela: por ejemplo, en la designación del tutor se
defiende un orden dogmático a priori estamental de propiedad abandona el rígido orden legal familiar de llamamientos por
o ritual de matrimonio, sino a la persona en sí misma consi- un sistema de gran discrecionalidad judicial (valora el bene-
derada (especialmente art. 49 de la CE: apoyo a disminuidos ficio del menor, el más idóneo, el que tenga mayores rela-
físicos, psíquicos y sensoriales). ciones con el mismo, etc.); del mismo modo, la remoción de]
Dentro de un margen de amplia disponibilidad judi- tutor abandona el antiguo sistema de remoción por culpa para
cial del contenido de la tutela, cabe añadir que la re- valorar principalmente el interés del menor, etc. Pero dos
forma está presidida por la crisis del sentido de la sub- aspectos fundamentales de la valoración suprema del interés
sidiariedad de la tutela y la aproximación de la tutela del menor merecen destacarse: en primer lugar, la crisis del
a la patria potestad, principalmente en su consideración ritualismo y formalismo jurídico, y en segundo lugar la falta
como relación familiar plena, y en su función asisten- de una identidad unívoca de la tutela que dentro de un marco
cial de menores y desvalidos. La aproximación entre la institucional muy amplio puede presentar contenidos y fina-
tutela y las relaciones paterno-filiales se muestra en
muchos aspectos concretos (así: principio de unidad de lidades sumamente variados. La crisis del ritualismo y forma-
la familia si hubiese que designar un tutor para varios lismo jurídico se manifiesta en la importancia que también el
hermanos: art. 240, tutela conjunta 234.4.°), pero sobre régimen de la tutela parece conceder a las relaciones fami-
todo en la configuración del aspecto personal y patri- liares como relación de hecho y la creciente tendencia a insti-
monial de la tutela. En el aspecto personal el pupilo tucionalizar lo táctico (importancia decisiva de la tutela de
debe obediencia y respeto al tutor, y éste debe velar por hecho, valoración de las relaciones con el tutelado en la desig-
el pupilo y tiene facultades moderadas de corrección (el nación del tutor, etc.), validez de los actos del tutor si bene-
legislador tiene presente sin duda, como más idóneo, un
modelo de convivencia del tutor con su pupilo), y hay un fician al tutelado aunque no haya nombramiento o autoriza-
deber de alimentos del tutor hacia su pupilo aún más ción judicial, consideración del desamparo como una cuestión
CAP. V._LA TUTELA
III. RÉGIMEN LEGAL 199
198
que fue finalmente asumida con ocasión de la reforma de la
fáctica sin atención a la situación familiar del menor o a la adopción en 1987.
culpa de los padres, etc. La multiplicidad de contenidos de la
tutela pretende dar una posibilidad de adecuación institucio- La reforma de 1983, del régimen de la tutela, no
nal a la multiplicidad de situaciones necesitadas de asistencia puede entenderse sin tener en cuenta la importancia de
organizada y permanente; por ello el régimen jurídico de la la reforma de 1987 en materia de adopción y acogimien-
tutela parece estar presidido por una duda metódica, una con- to, y su incidencia en el régimen civil de la tutela. El
tinua excepción al principio sentado; así, la preferencia del desamparo y la delación automática de la tutela en
favor de la autoridad administrativa, significa una crisis
orden testamentario, la unipersonalidad del cargo, la exigen- abierta y permanente de la ritualización formal del ré-
cia de que la tutela sea ejercida por una persona física, la gimen de la tutela, de la obligatoriedad de designar tutor
obligación de prestar fianza, la retribución del tutor sobre las para los desvalidos, del régimen judicial de designación,
rentas de los bienes del tutelado, etc., admiten excepciones en vigilancia y control de los tutores, del régimen familiar
beneficio del tutelado: el juez puede dar preferencia a la y patrimonial de la tutela, etc., que tiende a ser susti-
tutela dativa sobre la testamentaria, puede nombrar una per- tuido por la acción social de las entidades territoriales.
sona jurídica, puede nombrar una pluralidad de tutores, puede Por otra parte, la noción de desamparo puede servir
eximir del deber de fianza, puede retribuir con cargo al capi- para iniciar una acción administrativa de privación de
la tutela sin procedimiento judicial y el ejercicio directo
tal, etc. El régimen legal se configura así como un régimen de la misma por una institución pública "o la entrega
normal que el juez, sin embargo, puede alterar por justa causa, del desvalido en acogimiento. El interés preferente del
siendo el paradigma de las justas causas el interés y beneficio menor es así una crisis abierta del régimen jurídico
del menor. civil de la tutela, y una creciente legitimidad de la acción
administrativa. Puede afirmarse que a pesar de los gran-
Al servicio del interés preferente del tutelado, la reforma des esfuerzos de remodelación de la institución, la tutela
ha instaurado, pues, algo más que un mero sistema de tutela sigue aún anclada en el modelo patrimonialista y fami-
de autoridad, ha instaurado un sistema de gran discreciona- liar de su configuración romana y medieval.
lidad judicial en la propia configuración del contenido de la
tutela. El juez puede aceptar o alterar los llamamientos testa-
mentarios a la tutela; puede exigir, eximir o modificar la III. Régimen legal de la tutela
fianza del tutor; y tiene un gran margen de valoración de las
causas de inhabilidad, excusa y remoción del tutor, y en la I. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA
retribución del mismo. Tiene también un gran margen de
discrecionalidad en la fijación del contenido de la tutela Podemos ensayar una triple consideración dogmática de
(única o múltiple, por persona física o persona jurídica); fija- la tutela que corresponde a un triple momento histórico: 1) la
ción de medidas de control y vigilancia, exigencia de infor- lutela es la familia (régimen histórico altomedieval y arcaico
mación y rendición de cuentas, etc. Pero no se nos debe olvi- romano); 2) la ley protege la familia legítima mediante la
dar tampoco que en la medida en que la ley no ha creado un tíllela (exigencia de declaración formal, ritualismo en el lla-
organismo permanente y específico de control y vigilancia de mamiento a los cargos tutelares, etc.); es el régimen napo-
los tutores, y que los jueces se hayan limitado por las rígidas leónico de la tutela presidido por la consideración dogmática
normas de procedimiento y la sobrecarga de trabajo de los de unas relaciones familiares fundadas en el matrimonio for-
organismos judiciales sus funciones pueden pasar a ser ejer- mal; 3) la ley protege al menor mediante la guarda (lo más
cidas plenamente por el Ministerio fiscal y las entidades terri- •,i|'.nificativo es la guarda misma y el interés del menor y no la
toriales administrativas de acción social. Esta puede ser una i (inscrvación de la propiedad o la defensa de un orden dog-
innovación que si estaba en la realidad no estaba en la ley y ma I ico familiar). Por eso hoy en día la tutela se aproxima
200 CAP. V.—LA TUTELA III. RÉGIMEN LEGAL 201
significativamente al régimen de la patria potestad, como ins- en el Derecho napoleónico, fundado el régimen familiar en
trumentos al servicio de la efectividad de los principios cons- el matrimonio en sentido formal (identificación entre matri-
titucionales familiares. En el régimen histórico constatamos monio y familia) el derecho de la tutela aparece como un
que la tutela hace efectiva la significación religiosa del orden sucedáneo de las relaciones de potestad familiar atribuidas al
familiar, bien como un sucedáneo de la noción religiosa de parentesco. Hoy en día, la tutela no debemos estudiarla desde
potestas, bien como un sucedáneo de la noción religiosa de la perspectiva de una ordenación agraria fundada en la po-
familia matrimonial; el Derecho desarrolla una noción de testas o una ordenación urbana fundada en el matrimonio
tutela consecuencia de planteamientos dogmático-religiosos. ritual, sino como una institución social que hace efectiva la
En el Derecho moderno, por el contrario, la tutela tiene vida significación constitucional de ayuda y cuidado de menores y
en sí misma como significación del orden constitucional de desvalidos (arts. 39.3 y 49 de la CE).
protección de menores e incapacitados (39.3 y 49 de la CE).
Frente a la noción de familia como un orden de continuidad En la discusión parlamentaria del primer proyecto
de la propiedad agraria, o de la familia como significación de de reforma de la tutela (1981), se suprimió del art. 216
un orden formal ritual (el matrimonio), el régimen moderno la mención del carácter público de la tutela, quedando el
está predeterminado por una noción realista de la familia, precepto redactado de la forma actual: «las funciones
tutelares constituyen un deber», en el Congreso y Se-
volcada en el interés del menor o incapacitado, y en el que la nado, el grupo popular propuso sustituir la palabra
noción de eficacia prevalece sobre los ritualismos jurídicos. deber por la palabra oficio. Se trata, sin duda, de discu-
siones ociosas. La palabra oficio de Derecho privado
La tutela refleja la consideración espiritual de la familia procede del formalismo de, Cicu, y es un concepto que
y hace efectiva la fundamentación patrimonial de las relacio- hace efectivo el carácter pretendidamente stii generis
nes familiares (la familia como un orden de continuidad de la (tertium genusj del Derecho familiar frente al Derecho
propiedad). Históricamente se constata que la tutela por la privado y al Derecho público. Se funda, pues, en las
parentela, como primera fase de identificación y configuración ideas fascistas de Cicu sobre la autonomía del Derecho
de la institución, se explica como un régimen familiar agrario de familia, que él mismo no se atrevió a seguir mante-
de continuidad de la propiedad, y de trascendencia religiosa niendo después de la Segunda Guerra Mundial, y que sin
y económica de la familia sobre el individuo. El orden eco- embargo en España han venido ejerciendo alguna in-
fluencia. La naturaleza del cargo de tutor está en fun-
nómico agrario de subsistencia genera unas divinidades fami- ción de la naturaleza misma del Derecho de familia,
liares que fundan y refuerzan la sumisión a la potestas como no debe hablarse de «oficio», derecho-deber, etc., que
legitimidad y continuidad de una explotación económica de cuando menos es puro diletantismo terminológico, y
subsistencia (la tutela es la sumisión misma a la poíestas conviene señalar principalmente que el cargo de tutor
como vínculo religioso-económico de identificación del orden hace efectiva la identidad social del Estado proclamada
familiar). En una fase urbana, la tutela como asistencia patri- en la Constitución, y la significación constitucional de
monial al menor, refleja por el contrario una concepción ur- la familia.
bana y nuclear de la familia, y una consideración preferente- Nada refleja mejor las vacilaciones históricas sobre
mente personalista y fáctica del patrimonio en el que la la naturaleza jurídica de la tutela que su diversa colo-
tutela es atribuida a los parientes por la sangre, y su ejercicio cación sistemática por los autores y la legislación. Mere-
controlado y vigilado por la autoridad judicial. Los vínculos ce destacarse las tres sedes fundamentales donde histó-
de sangre, y la consideración «natural» de la familia, preva- ricamente se ha colocado la tutela: a) la tutela como
lecen sobre los vínculos religiosos de sumisión a una potestad. parte de la delación hereditaria; las XII Tablas men-
cionan la tutela en la Tabla V al tratar el llamamiento
La tutela se explica desde la noción pública de carga y función, hereditario (también en el Digesto y muchos de los
y no desde la noción civil de propiedad. En la Edad Media y fueros municipales), porque se considera a la tutela
III. RÉGIMEN LEGAL 203
202 CAP. V.—LA TUTELA
único criticable del artículo es su algo tortuosa redac-
parte del llamamiento hereditario (tutela de familia); ción en pretérito cuando hubiese sido mucho más lógica
b) una parte de la pandectística (KUNTZE y WINDSCHEID), la redacción en presente: las funciones tutelares se ejer-
estudia la tutela en el Derecho de obligaciones, porque cen en nombre del menor y están bajo la salvaguarda de
subraya su aspecto de asistencia patrimonial que se los tribunales.
reconduce naturalmente a la negotiorum gestio y al man-
dato (aunque WINDSCHEID subraya que el aspecto repre-
sentativo debe estudiarse en la parte general); c) la tu- 2. PERSONAS SOMETIDAS A GUARDA Y PROTECCIÓN
tela es parte del orden familiar, basado en una triple
consideración: 1) en la distinción entre sui iuris y alieni El Código distingue tres instituciones distintas de guarda
iuris (GAio y JUSTINIANO), 2) como sucedáneo de la patria y cuidado de menores e incapacitados: la tutela, la cúratela
potestad en un orden dogmático familiar (tal es la con-
sideración napoleónica), 3) como vinculación familiar y el defensor judicial (art. 215 del CC). La distinción entre
que hace efectiva el orden constitucional de asistencia tutela y cúratela, como subraya SESMA URZAIZ, responde a la
de menores e incapacitados (tal es la perspectiva más distinción entre representación y asistencia desarrollada en la
moderna y adecuada). parte general del Derecho civil: el tutor es un representante
del menor e incapacitado, mientras que el curador está lla-
Hoy está claro y se acepta unánimemente que la tutela mado exclusivamente a interponer su autoridad (asistencia)
forma parte del Derecho de familia. Como ya destacábamos al para complementar una capacidad defectuosa o viciada. Por
tratar del régimen de la patria potestad, hoy en día tanto la su parte, el defensor judicial se diferencia del tutor y curador
patria potestad como la tutela se identifican y definen por su en ser un cargo no permanente, y normalmente designado para
significación constitucional. El régimen vigente define ambas resolver un conflicto de intereses entre el menor y su padre,
instituciones en interés del menor, deroga los aspectos dogmá- tutor o curador o ante una transitoria incapacidad o imposi-
ticos de la patria potestad y sus privilegios económicos (usu- bilidad de éstos.
fructo legal), e impone el deber asistencial del tutor hacia su
pupilo también en el orden personal. Ambas instituciones Hoy en día, además de estas modalidades de guarda
hacen efectivas la identidad social del Estado y están presi- debe hablarse del carácter institucional de la guarda que
didas por una estricta vigilancia y control de la autoridad ejerce el Ministerio fiscal, de la intervención administra-
judicial en interés del menor. Aunque se distinguen en que la tiva (fundamentalmente por la protección de desampa-
tutela se centra exclusivamente en la guarda y cuidado del rado) y del acogimiento, que es, como ya decíamos, una
menor mientras que la patria potestad tiene unos matices de crisis permanente del régimen codificado de la tutela.
La intervención del Ministerio fiscal y de las autoridades
continuidad e identidad personal de que carece la tutela, sin administrativas tiende a ser discrecional o informal.
embargo ambas instituciones participan de una significación El acogimiento puede convivir con una tutela formal-
constitucional que se hace efectiva por un régimen común de mente constituida, puede sustituir la tutela y asumir
cuidado y asistencia del menor. sus funciones, o puede simplemente prescindir de cons-
Las funciones tutelares constituyen un deber, se ejer- tituir formalmente la tutela. La razón es que el régimen
cerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salva- de la tutela está centrado en aspectos patrimoniales (la
guardia de la autoridad judicial (art. 216 del CC). Este conservación del patrimonio del menor) mientras que
artículo resume los nuevos principios que informan el el acogimiento atiende a sus aspectos personales (rodear
concepto y naturaleza de la tutela, es un artículo sobrio, al menor de un ambiente de familia), y la intervención
que no se deja llevar de tentaciones doctrinarias o de administrativa a una*protección integral y personalizada
palabrería oscurantista de juristas diletantes, y sienta del desamparado en función de su necesidad específica.
el principal principio de la reforma de 1983: una tutela El régimen de la tutela automática del menor desampa-
de autoridad en beneficio del tutelado y no en beneficio rado por la institución pública acogedora (art. 239 del
de la familia misma o de sus aspectos dogmáticos. Lo CC) permite prescindir de la constitución formal de
204 CAP. V.—LA TUTELA
III. RÉGIMEN LEGAL 205

tutela. La norma sancionadora del art. 229 del CC (obli- nos de distinción entre la tutela y la cúratela, la cúratela
gación de promover) no tiene sentido imperativo cuando y la defensa y entre éstas y el acogimiento.
el menor está sometido a tutela pública y además parece
tener un sentido principalmente patrimonialista. A ma-
yor abundamiento, también el desarrollo de la tutela de 3. LA DESIGNACIÓN DE TUTOR
hecho como categoría jurídica se presenta como una
crisis permanente del régimen ritual y jurisdiccional a) Concepto
de la tutela.
La designación del tutor se hace siempre por el juez. El
Están sometidos a tutela los menores no emancipados que nuevo texto legislativo sienta rígidamente el principio de que
no estén sometidos a patria potestad, y los incapacitados, el juez constituirá la tutela (art. 231 del CC). La autoridad
cuando la sentencia de incapacitación lo establezca y no se judicial dará posesión de su cargo al tutor nombrado (ar-
beneficien del nuevo régimen de patria potestad prorrogada tículo 259 del CC). Era clásico en la doctrina histórica calificar
(art. 222 del CC). Por su parte, están sometidos a cúratela los de delación el llamamiento del tutor, hoy está claro que no se
emancipados, cuando sus padres no asuman las funciones de puede hablar de delación sino de designación del tutor; el
asistencia (por fallecimiento, privación o incapacidad), los nombramiento se hace siempre por el juez, en interés del
habilitados de edad, y los incapacitados por prodigalidad o menor, y no hay un auténtico orden dogmático de preferencia,
cuando la sentencia de incapacitación expresamente lo deter- sino una recomendación legal al juez que puede eludirla jus-
mine (arts. 286 y 287 del CC). tificadamente. VENTOSO ESCRIBANO subraya en este sentido que
La distinción entre las distintas clases de guarda (tu- hoy, tras la reforma de 1983, toda tutela es dativa.
tela, cúratela y defensor judicial) es mucho más descrip- La rigidez del llamamiento a la tutela era mayorita-
tiva que dogmática. Responde a un primer intento de riamente criticada por la doctrina anterior a la reforma
sistematización y clasificación de las instituciones civiles (ESCOBAR DE LA RIBA, RODRÍGUEZ-ARIAS) , pues podía ser
de guarda. Pero la definición exacta de tutela, cúratela designada una persona falta de aptitud, o rechazada una
y defensa, hoy en día no es necesaria, pues las tres ins- más idónea y con mejores garantías para el menor. La
tituciones de guarda están presididas por un principio delación imperativa sólo tiene sentido en un sistema de
fundamental del régimen moderno de la tutela: el de la tutela de familia en interés de la familia misma o del
pluralidad de modalidades de guarda y la carencia de un tutor. En el nuevo régimen el juez está teóricamente
modelo unívoco de tutela. La tutela es más un concepto vinculado por un cierto orden testamentario y legal,
genérico que una institución rígida, como veremos más pero la vinculación no excluye la discrecionalidad y se
en detalle al hablar de las clases de tutela (de persona, traduce sólo en un deber de justificar en su caso la alte-
de bienes, conjunta, plural, limitada, vigilada, etc.), por ración del llamamiento. Además de esta vinculación ju-
otra parte todo proceso de incapacitación está presidido dicial por el llamamiento testamentario o legal, el ar-
por el principio de graduación de la sentencia, que puede tículo 240 del CC recoge una segunda vinculación-discre-
determinar una configuración del régimen interno de la cional en virtud de principios de unidad de la familia:
tutela; finalmente el control y vigilancia judicial del el mismo tutor para todos los hermanos; el juez procu-
ejercicio de la función tiene también un componente rará que si hubiese que nombrar tutor a varios her-
de discrecionalidad en la configuración de su ejercicio manos el nombramiento recaiga sobre la misma persona.
y su contenido. Por todo ello, la tutela no tiene límites Es una innovación que está tomado del anteproyecto
institucionales precisos. La clasificación legal: tutela, privado dirigido por el profesor DÍEZ-PiCAzo que, como
cúratela, defensa, está presidida por una noción de per- hemos dicho, ejerció una particular influencia en el
manencia y generalidad de facultades en la tutela y texto legislativo. El nuevo régimen de llamamientos a la
transitoriedad y particularidad de facultades en la de- tutela no sólo se funda en la discrecionalidad judicial.
fensa, sin que se haga necesario marcar nítidos contor-
206 CAP. V.—LA TUTELA III. RÉGIMEN LEGAL 207

sino que también unifica el régimen de llamamientos a b) Iniciativa para la designación


la tutela de menores e incapacitados.
El Código distingue entre personas obligadas (art. 229
Al sistema de designación judicial del tutor (instaurado en del CC) y personas legitimadas (art. 230 del CC) a promover la
la Ley de 1983), se ha venido a añadir en la Ley de 1987 un constitución de la tutela. Están obligados a promover la cons-
nuevo sistema: la tutela automática por la autoridad pública titución de la tutela, desde que conocieren el hecho que la
de los menores desamparados (art. 239 del CC). Los perfiles motiva, los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya
de la nueva institución a la que se puede calificar de tutela guarda se encuentre. Por otra parte existe una legitimación pú-
administrativa, aún no están totalmente establecidos, pero blica para promover la constitución de tutela (art. 230 del CC).
desde luego implica un ejercicio directo de las funciones tute-
lares de los acogidos en establecimientos públicos, que no Los parientes llamados y por lo tanto obligados a pro-
presupone, aunque tampoco impide (art. 239.2 del CC), la mover la constitución de la tutela son el cónyuge (ar-
exigencia de nombramiento judicial de tutor. tículo 234.1 del CC), los padres (art. 234.2 del CC) y los
ascendientes, descendientes y hermanos (cfr. art. 234.4
En la redacción del art. 239 en la reforma de 1983, del CC); también es lógico suponer que está obligado a
la delación de la tutela pública exigía el acogimiento, promover la tutela el pariente hasta el cuarto grado lla-
hoy, tras la reforma de 1987, sólo el desamparo; en la mado en el testamento de los padres que conozca dicho
redacción de 1983 la tutela era potestativa, «podría ser llamamiento (art. 234.3 del CC). El art. 229 del CC ha
atribuida», mientras que en la actual la tutela por la sido modificado en 1987, excluyendo el deber de promo-
autoridad pública es automática; en la redacción de 1983 ver a las personas mencionadas en el art. 239 del CC,
la tutela se atribuía al director del establecimiento, mien- con lo que resulta que en caso de acogimiento del menor
tras que actualmente se atribuye a la entidad pública sólo existe deber de promover la tutela judicial por el
que en el respectivo territorio tenga encomendada la tutor administrativo si en interés del menor la propia
protección de menores (se ejercerá por el estableci- entidad pública lo estima conveniente. Cuando el ar-
miento que efectivamente los acoja). Esta tutela se re- tículo 229 se refiere a «la persona bajo cuya guarda se
fiere no sólo a los aspectos personales sino también a encuentre», está pensando sin duda en el tutor de hecho
los patrimoniales y entiendo que no impide las medidas y no en el tutor administrativo o acogedor (por otra
judiciales de control, vigilancia, rendición de cuentas, parte véase la interpretación restrictiva de esta obliga-
etcétera. ción que se hace después). El incumplimiento del deber
El sistema de delación automática de la tutela de los de solicitar el nombramiento de tutor acarreaba histó-
desamparados es una excepción al sistema general de ricamente la indignidad sucesoria (MODESTINO D 26, 6,
designación judicial del tutor, pero como toda excepción, 2, parr 1), la redacción originaria del Código (art. 237.10
aunque en su origen se dice que confirma la regla, en del CC) consideraba incurso en causa de inhabilitación
realidad crea una regla nueva: un nuevo orden norma- de tutor y protutor al que incumpliera este deber, pero
tivo de intervención administrativa. hoy en día se sustituye por el deber de indemnizar con
carácter solidario los daños y perjuicios que sufra el
El Código prevé también el nombramiento de un menor (art. 229 del CC), lo que parece subrayar el ca-
administrador provisional de los bienes del menor (ar- rácter patrimonial de la tutela civil.
tículo 299 bis) y la representación provisional del menor
por el Ministerio fiscal (art. 299 bis). Son medidas que La acción para promover la constitución de la tutela no es
también tienen un sentido sustitutivo del nombramiento
de un órgano tutelar puramente. Parece evidente que una acción privada. Tutelándose un interés público, los órga-
tales nombramientos no serán necesarios cuando el me- nos judiciales no están limitados por la exigencia de ejercicio
nor esté acogido por una institución pública. Pero la <!c una acción de promoción de la tutela y tanto el Ministerio
tutela administrativa (art. 239 del CC) es algo más que llscal como el propio juez de oficio pueden disponer la cons-
una tutela provisional, es una tutela plena. titución de una tutela (art. 228 del CC).
208 CAP. V.—LA TUTELA III. RÉGIMEN LEGAL 209

Hoy en día es dudoso si la solicitud de intervención momento de la constitución, otorga al juez la facultad de con-
de los órganos administrativos de acción social y protec- figurar el propio contenido de la institución tutelar (artícu-
ción de menores libera del deber de solicitar la consti- lo 233 del CC).
tución de una tutela. En realidad centrado el régimen
codificado de la tutela en aspectos patrimoniales, la Es evidente que si los padres pueden, en testamento,
constitución de un organismo tutelar sólo tiene sentido si establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como
el menor goza de un patrimonio importante necesitado designar las personas que hayan de integrarlos o cual-
de conservar para el futuro. Por otra parte, el art. 299 bis quier otra disposición (art. 223 del CC) estas facultades
y el art. 174 del CC dan pie para sostener que hoy en día las puede discrecionalmente aceptar el juez o puede es-
la constitución de un órgano privado de tutela no es tablecerlas directamente aunque no se trate de una
obligatorio para el juez, sino que puede ser sustituido tutela testamentaria o no lo hayan ordenado los padres.
por una intervención administrativa de las entidades El art. 233 del CC, bajo el epígrafe de medidas de control,
territoriales de acción social (que asumen la tutela pú- desarrolla en realidad el principio de la disponibilidad
blica). El Ministerio fiscal, por su parte, puede promo- de contenido por el juez de la tutela misma. En particu-
ver una tutela privada, o por el contrario el nombra- lar entre las medidas de conformación debe poderse
miento de un simple administrador (art. 299 bis). En nombrar un consejo o asamblea de parientes. La discre-
cualquier caso, las entidades territoriales de acción so- cionaüdad de las medidas de control viene así a com-
cial asumen directamente (ope legis) la tutela de los pletar la discrecionalidad en la graduación de la inca-
desamparados bajo la superior iniciativa y vigilancia del pacidad en las sentencias de incapacitación, y viene tam-
bién a sumarse a la pluralidad de modos de configura-
Ministerio fiscal. ción de la tutela misma a que me refiero después más
en detalle al hablar de las clases de tutela.
c) El principio de audiencia de los interesados
El Código establece en el procedimiento de constitución 4. ORDEN DE LLAMAMIENTOS
de la tutela el deber de oír a los parientes más próximos, al
tutelado si tuviere suficiente juicio y siempre si fuere mayor a) Significado de la preferencia
de doce años, y a las personas que el juez considere con-
El Código establece el siguiente orden preferente de llama-
veniente. miento a la tutela: 1) tutela legítima del cónyuge y los pa-
La analogía de este derecho de audiencia con el que dres, 2) tutela testamentaria, 3) tutela legítima de ascendien-
se establece en la adopción, es evidente. Se trata de una tes, descendientes y hermanos, 4) tutela dativa. Pero el orden,
manifestación más de la aproximación entre tutela y como decimos, no es riguroso, pues toda designación y pose-
patria potestad como relaciones familiares significativas. sión como tutor proviene de la declaración judicial; la prefe-
Parece situarse en un ámbito más estrecho de discrecio- rencia es, pues, propiamente una recomendación al juez, que
nalidad judicial. (No se exige el consentimiento de tutor puede variar el orden de llamamientos con justa causa y
y tutelado para la constitución de la tutela, aunque es siempre justificando la alteración del orden legal.
evidente que su oposición debe ser tomada en cuenta).
Existe, además, una tendencial irrevocabilidad del
nombramiento en interés del menor. Si funcionando la
d) La configuración del contenido de la tutela tutela apareciese una persona de un orden legal prefe-
rente no tiene derecho a que se remueva el tutor actual
El nuevo régimen otorga al juez y al Ministerio fiscal las a no ser que el juez lo estime así en interés del menor.
más amplias facultades de control y vigilancia de la tutela. Si funcionando una tutela dativa apareciese un tutor
Como parte de este derecho de vigilancia y control, en el legal (ascendiente, descendiente o hermano) o testamen-
210 CAP. V.—LA TUTELA III. RÉGIMEN LEGAL 211

tario, no tendría derecho a que se le llamase automá- El Código llama en segundo lugar a la tutela a los padres.
ticamente, sino que a lo sumo podría solicitar del juez El llamamiento es conjunto, art. 236.2 del CC, si ambos con-
su nombramiento. Pero como todo principio general, en viven y no están incapacitados. Si los padres estuviesen
el texto vigente, tal principio se sienta sin ningún rigor. separados legalmente o de hecho el juez debería atribuir la
El supuesto más conflictivo es el del matrimonio del tutela a aquel de ellos que fuese más beneficioso para el
incapaz... ¿tiene derecho preferente el cónyuge al ejer- menor.
cicio de la tutela respecto del tutor nombrado?, el Có-
digo no prevé el matrimonio como causa de extinción de Teóricamente se distingue con claridad entre patria
la tutela aunque sí la adopción (cfr. art. 276.2 del CC); potestad prorrogada y tutela de los padres, pero de
yo creo, sin embargo, que en virtud de la que GIL RO- hecho y permitiéndose la graduación de la patria potes-
DRÍGUEZ llama la autonomía e independencia de la fami- tad prorrogada (MONTES, GIL RODRÍGUEZ), la distinción
lia, parece lógico reconocer en este caso la efectiva no parece tener mucho sentido. La patria potestad pro-
preferencia del cónyuge aunque siempre previa decla- rrogada es una tutela informal que debe regirse en tér-
ración judicial. minos generales por los principios de la tutela (obliga-
ción de inventario, retribución, etc.), la figura se encua-
dra en el progresivo acercamiento del régimen de la
b) Orden legal preferente tutela al de la patria potestad.
El Código llama con carácter preferente a la tutela al
cónyuge que conviva con el menor o incapacitado (art. 234.1 c) Tutela testamentaria
del CC). Se subraya el valor del matrimonio como relación
asistencial fundada en la convivencia, en un doble sentido: La tutela establecida en testamento por los padres, es el
valorando el affectus, y evitando que el puro matrimonio segundo orden de llamamiento a la tutela después del llama-
formal pueda servir para defraudar el orden legal de llama- miento al cónyuge y a los padres. Los términos en que los
miento a la tutela. padres pueden disponer la tutela testamentaria de sus hijos
menores e incapacitados son sumamente amplios (art. 223
La novedad de la preferencia del llamamiento del del CC), pues se refieren no sólo a la designación del tutor,
cónyuge sobre los padres es una novedad de la reforma sino también al contenido y régimen de la tutela: nombra-
de 1983. Subraya el carácter factivo y real sobre el que se miento de los órganos de la tutela, medios de fiscalización
pretenden fundar las relaciones familiares. Afirma GIL
RODRÍGUEZ que mediante este llamamiento se procura que y «cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus
no obstante la incapacitación de uno de sus miembros la hijos menores o incapacitados».
familia conserve su funcionamiento autónomo. El llama-
miento preferente al cónyuge se aplica tanto en los casos Se presume que los padres son los que mejor cono-
de tutela de menores como de incapacitados, aunque está cen las necesidades del menor, su situación familiar,
claro que siendo el matrimonio una causa de emancipa- y las personas que más pueden favorecerles. En caso de
ción para los menores será un llamamiento preferente testamento del padre y de la madre no hay un orden de
a la cúratela. En términos de preferencia la tutela del prelación entre ambos testamentos, sino que las dispo-
cónyuge es preferente a la testamentaria (GiL RODRÍGUEZ) siciones se intentarán compatibilizar en la medida de lo
y está claro, por tanto, que los padres no pueden dero- posible, y si no es posible se aplicarán las más bene-
gar esta preferencia del cónyuge en testamento (en con- ficiosas para el menor (art. 225 del CC). En el antiguo
tra GARCÍA CANTERO), y ello sin perjuicio de que el juez régimen, la tutela testamentaria se preveía sólo para el
pueda examinar las razones que aducen los padres para menor, aunque la doctrina solía interpretar también la
excluir al cónyuge. También parece deducirse de los tér- preferencia de la tutela testamentaria respecto de la
minos del art. 171 del CC que la patria potestad prorro- legal para los incapacitados, actualmente la preferencia
gada se extingue por matrimonio del hijo incapacitado. de la tutela testamentaria se refiere tanto a la tutela de
212 CAP. V.—LA TUTELA III. RÉGIMEN LEGAL 213

menores como a la de incapacitados, y seguramente se rechazada por dos géneros de argumentos (intervencio-
debe poder ampliar también a la cúratela. nes de la senadora Sauquillo y del diputado Navarrete):
la dificultad de estimar la validez de la disposición y la
¿Puede el cónyuge nombrar tutor testamentario? El falta de necesidad social de la norma en estudio; por
Código no lo prevé expresamente aunque suele dar por otra parte el Código no prohibe la autotutela con lo que
supuesto que el nombramiento proviene de los padres el juez podrá estimar en su caso las razones que han
(cfr. art. 223 del CC, aunque una interpretación a con- inducido a un incapaz a elegir tutor antes de caer en el
trario del art. 234.3.° podría quizá cobijar un testamento estado de incapacidad.
del cónyuge). ¿Si el cónyuge es un orden legal preferente
porque no puede nombrar tutor testamentario a su cón- La reforma de 1983 ha introducido también, como parte
yuge incapacitado? Quizá porque el llamamiento al de la tutela testamentaria la facultad de excluir de la tutela
cónyuge se funda en la unidad de la familia y su prefe- a personas determinadas (art. 245 del CC) y la facultad de
rencia en el ejercicio no implica preferencia en el nom-
bramiento de tutor testamentario. Sin embargo, si el perdonar las causas de inhabilidad por condena criminal (ar-
cónyuge ha venido ejerciendo la tutela parece lógico tículo 243.3.° del CC), y también la facultad de perdonar el
reconocerle la facultad de nombrar tutor testamentario, conflicto de intereses con el menor (art. 244.4.° del CC) siem-
al menos el juez debe tener en cuenta su opinión. pre que fueran conocidos por éstos en el momento de realizar
la designación.
La revocación del testamento no revoca el llama-
miento a la institución tutelar. GARCÍA CANTERO aduce Estas innovaciones se establecen impropiamente en-
el art. 741 por analogía, y hoy en día ello se refuerza si tre las causas de incapacidad cuando tienen su sede
tenemos en cuenta que el testamento revocado a los propia en la tutela testamentaria. Estas determinaciones
efectos del llamamiento a un tutor puede merecer el aunque vinculan al juez, pueden ser valoradas por éste
tratamiento de escritura pública (arts. 223 y 225 del CC). y rechazadas en resolución motivada (arts. 245 y 246,
El Código dispone que será ineficaz el llamamiento si en in fine, del CC). Está claro que aunque el art. 246 sólo
el momento de constituir la tutela el disponente hubiese prevé como instrumento de perdón el testamento, tam-
sido privado de la patria potestad (art. 226 del CC), serán bién se debe poder hacer en documento público (VEN-
ineficaces significa que no vinculan al juez, pero el juez TOSO ESCRIBANO, HUALDE SÁNCHEZ).
puede tenerlas en cuenta si lo estima conveniente.

La posibilidad de nombrar tutor testamentario en «escri- el) Tutela legítima de ascendientes, descendientes
tura pública» o por comparecencia ante el juez fue establecida y hermanos
en el Código de Napoleón (arts. 392 y 398), pero rechazada
expresamente en el proyecto de GARCÍA GOYENA y Código civil. En el orden de preferencia después de la tutela legal de
La reforma de 1983 vuelve sobre el tema y admite el llama- cónyuge y padres y de la tutela testamentaria, el Código llama
miento tutelar en escritura pública, incorporando al texto u los ascendientes, descendientes y hermanos (art. 234.4
una enmienda introducida en el Senado. ílcl CC).
La senadora Sauquillo manifestó en el Senado ciertas El juez puede alterar el orden de llamamiento en
reticencias a la modificación sobre todo por los proble- resolución motivada que no exige una grave causa, pues
mas de publicidad de los nombramientos. Pero VENTOSO no se prevé que dentro de este orden legal haya vincu-
ESCRIBANO argumenta, con buen criterio a mi juicio, que lación (como se dice, sin embargo, expresamente del
no debe haber razón para que la institución tutelar orden legal preferente de cónyuge, padres o testamen-
ordenada en escritura pública no acceda al Registro de tario) . Para GIL RODRÍGUEZ, el criterio inicial de prioridad
actos de última voluntad. En la discusión parlamentaria no tiene por qué diferir de la norma tradicional: prefe-
se planteó también el tema de la autotutela, que fue rencia de los ascendientes en la tutela de menores (anti-
214 CAP. V. —LA TUTELA III. RÉGIMEN LEGAL 215
guo art. 211 del CC), y de los descendientes para los personas, tutela general y tutela particular, tutela defi-
incapacitados (derogado 220 del CC). Entre los parientes nitiva y tutela provisional, pluralidad de tutores: con-
BERCOVITZ y GIL RODRÍGUEZ proponen ponderar las rela- junta o solidaria, y ejercicio de la tutela por una persona
ciones de convivencia con el menor para la designación jurídica.
del tutor (como veremos después, las relaciones de
convivencia se tienen en cuenta en la designación de los
tutores dativos). b) La tutela de persona y de bienes
La distinción entre tutor de persona y tutor de bienes apa-
e) Tutela dativa rece formulada en el propio art. 215 del CC entre las «disposi-
ciones generales», pero a la misma se refiere fundamental-
La tutela dativa se formula con un cierto carácter subsi- mente el art. 236.1, como excepción al principio de que la
diario por el Código (art. 234 in fine, art. 235 del CC). Pues tutela se ejerce por un solo tutor (también art. 244.5 del CC).
aunque el nombramiento y actuación del juez es discrecional,
debe ser motivada y se pretende vincularlo a un orden legal El régimen jurídico de la figura apenas sí aparece
y testamentario a no ser que el interés del menor reclame lo perfilado. Se exigen circunstancias especiales para la
división de funciones, y se establece el principio de ac-
contrario. tuación independiente excepto en las decisiones que con-
El juez valorará en la elección de tutor las relaciones ciernan a ambos, que deberán tomarlas conjuntamente.
de éste con el tutelado (art. 235 del CC) se persigue con Pero... ¿qué circunstancias especiales aconsejan la sepa-
ello reforzar la relación cuasifamiliar de la tutela y ración de funciones?, ¿qué actos conciernen a ambos?
alejarla de una concepción puramente patrimonialista. Yo creo que los problemas se deben resolver en función
Se pretende en lo posible configurar un modelo de rela- del principio de configuración judicial del contenido de
ción cuasifamiliar entre tutor y tutelado. Aunque no se la tutela, y el discernimiento judicial en caso de con-
deben sentar criterios dogmáticos, puede afirmarse que flicto. Habitualmente el tutor de la persona será un tutor
si el menor ha sido legalmente acogido, es lógico que se general, y el tutor de los bienes administrará un patri-
prefiera al acogedor aun respecto del tutor testamenta- monio separado. Debe, con todo, distinguirse el tutor de
rio y legítimo, pues acogimiento y tutela se perfilan como bienes del administrador de bienes del menor (ibidem al
modelos de relación personal en interés del menor. supuesto del art. 227 del CC), pues puede ser una dispo-
sición judicial el nombrar un administrador particular
de un patrimonio separado cuando el interés del menor
así lo aconseje (el régimen del tutor se distingue del
5. CLASES DE TUTELA administrador fundamentalmente en el modo de retri-
bución).
a) Significado de la clasificación de la tutela También debe distinguirse el tutor de persona del
acogimiento, seguramente la diferencia estriba en la
La tutela ha dejado de tener un perfil unívoco para hacer designación judicial del tutor de persona, la vocación
efectivo la pluralidad de modos de beneficiar al menor o inca- universal de funciones del tutor de persona (que es tam-
pacitado. A este principio responde la falta de rigor dogmático bién una vocación de llamamiento a la administración
de las instituciones tutelares, presididas por la disponibilidad de bienes cuando se extingan las funciones del tutor
particular nombrado) y la no obligación de compañía.
judicial y testamentaria del contenido de la tutela. Sin embargo, no se nos debe ocultar el progresivo acer-
Prácticamente todos los principios del régimen de la camiento de ambas instituciones por la significación
tutela admiten excepciones: las funciones tutelares pue- familiar de la tutela a la que antes nos referíamos.
den desdoblarse, se admite una tutela de bienes y de.
216 CAP. V.—LA TUTELA III. RÉGIMEN LEGAL 217

c) Distinción entre tutor y administrador cotutores. Pero excepcionalmente es un acierto que el


legislador prevea la posibilidad de una pluralidad de
A tenor del art. 227 del CC, el que dispone de bienes a tutores. La excepción es amplísima por la indetermina-
título gratuito en favor del menor o incapacitado puede ción de las circunstancias especiales (art. 236.1.° del CC),
por la no exigencia de motivación de la decisión judicial,
disponer las reglas de administración y designar a las perso- por la no admisión de recurso contra la decisión judicial.
nas que hayan de ejercerla.
La pluralidad de tutores no es tampoco una institu-
El precedente de este artículo es el antiguo art. 207 ción unitaria, pues admite diversas posibilidades, de
del CC, que permitía nombrar tutor al extraño si dis- ellas dos se perfilan jurídicamente en el Código: la
ponía en favor del menor una herencia o legado «de im- tutela conjunta (de los padres, y de los hijos del her-
portancia». La doctrina discutió si se trataba de un mero mano por éste y su cónyuge) y la tutela plural ordinaria.
administrador o de un tutor, llegando algún autor a afir- La distinción se funda en que la tutela conjunta se rige
mar que se trataba de un auténtico tutor. El antepro- supletoriamente por el régimen de la patria potestad
yecto SEREM (dirigido por el profesor Dtez-PiCAZO) (de ejercicio ordinario indistinto de la función), mien-
previo expresamente el supuesto y dispuso que el ex- tras que la tutela plural se rige por el régimen de la
traño no puede nombrar tutor aunque puede adoptar exigencia de actuación en común o mayoritaria de los
las medidas de administración que estime convenientes tutores. La tutela conjunta se perfila a imagen de la
en relación con los bienes dispuestos a título lucrativo. patria potestad mientras que la tutela plural se confi-
gura preferentemente como medio de control recíproco
El art. 227 es una réplica tutelar del art. 164.1 del CC. de la gestión por los tutores (cfr. art. 237, párr. 2).
El nuevo régimen subraya que sólo los padres pueden
nombrar tutor testamentario al hijo y no los extraños. La tutela conjunta y plural es una innovación de la reforma
Pero... ¿por qué colocar una norma relativa al régimen de 1983 (en el régimen anterior se establecía que la tutela se
de administración en sede de tutela? La razón está clara; ejerce por un solo tutor: art. 201 del CC derogado), que se
al administrador de bienes del menor se le aplican las
medidas de control y vigilancia judicial de la tutela, y explica por la tendencial aproximación de la tutela al régimen
el juez puede interferir en la administración nombrada de la patria potestad. La tutela conjunta de los padres ha
y aun remover, en interés del menor, el administrador perdido su razón de ser frente a la patria potestad prorrogada,
nombrado. Toda administración de bienes de menores que se difiere por ministerio de la ley (art. 171 del CC). En la
se aproxima así al régimen general de la tutela. tutela del tío y su cónyuge, como opina GIL RODRÍGUEZ, la
tutela se ejerce también conjuntamente bajo el modelo de
ejercicio de la patria potestad (sin que pueda afirmarse que
d) Pluralidad de tutores el llamado es el tío y que el cónyuge es un «añadido» que sim-
El Código civil parte del principio general de la tutela uni- plemente comparte el ejercicio de la tutela).
personal, pero también este principio admite por excepción ¿Por qué la tutela conjunta sólo se permite en favor
la existencia de pluralidad de tutores3. de los padres y de los tíos del menor? ¿Por qué no ad-
mitir también la tutela conjunta de extraños? En reali-
Como regla general, dice GIL RODRÍGUEZ, es mejor un dad, como decimos, puede haber tutela plural de ex-
solo tutor, porque no se diluye la responsabilidad, es traños, pero entonces no se trata de una tutela conjunta
más barato, y no existirán en el ejercicio de la tutela (regida por el régimen de la patria potestad) sino de una
dilaciones producidas por posibles desacuerdos entre tutela plural (regida por el régimen de la actuación
mancomún de los tutores).
3 La tradición del Derecho común y de Las Partidas permitía la exis-
tencia de tantos tutores como parientes en igual grado de consangui- El Código sólo prevé una tutela plural testamentaria (ar-
neidad respecto del pupilo. El principio de unidad de la tutela es propio tículo 234.4), pero es evidente que en virtud de los poderes
del Código de Napoleón.
218 CAP. V.—LA TUTELA III. RÉGIMEN LEGAL 219
discrecionales de disposición del contenido de la tutela el ción automática en favor de la entidad territorial (ar-
juez podrá nombrar una tutela plural dativa (cfr. art. 233 tículo 239 del CC). Se trata, pues, de una juridificación
del CC). de lo que ya era una realidad en la práctica jurídica del
acogimiento de abandonados y desamparados. Como
El régimen de la tutela plural se perfila en los arts. 237, dice BERCOVITZ, el supuesto más frecuente de ejercicio
237 bis y 238 del CC. El ejercicio de la tutela es mancomunado será el de una persona jurídica pública que, opino yo,
a no ser que disponga el juez el ejercicio solidario, si así fue puede delegar por medio del acogimiento la guarda efec-
dispuesto en el testamento de los padres. tiva del menor en una convivencia de modelo familiar o
cuasifamiliar. Por otra parte el régimen civil de la tutela
Los arts. 236.4 y 237 del CC están redactados desde está centrado casi exclusivamente en sus aspectos patri-
la perspectiva de la subsidiariedad de la tutela testamen- moniales. Significa tomar en consideración aspectos más
taria a la dativa. Pero está claro que el juez podrá, en generales de la tutela (modelo cuasifamiliar y asisten-
interés del menor, establecer el ejercicio solidario de cial) que los exclusivamente patrimoniales.
la tutela plural dativa, sin que esté limitado por la
exigencia previa de un testamento de los padres auto- La previsión de la posibilidad de ejercicio de la tutela
rizándolo. por una persona jurídica se funda también en el pro-
yecto privado dirigido por el profesor DIEZ-PICAZO. En
Los principios de ejercicio mancomunado de la tu- aquel proyecto no se exigía que el fin de la persona jurí-
tela plural son los siguientes: 1) valdrá lo que se haga dica designada para el cargo careciese de ánimo de lucro,
con el acuerdo del mayor número de tutores, 2) a falta requisito introducido en la discusión parlamentaria. A mi
de acuerdo resolverá el juez, 3) si los desacuerdos fuesen juicio, como toda exigencia formal no prevé la multivo-
reiterados o entorpeciesen gravemente el ejercicio podrá cidad de situaciones de la vida real ¿por qué excluir una
el juez reorganizar el funcionamiento e incluso proveer posibilidad que puede redundar en interés del menor?
de nuevo tutor (art. 237.2), 4) si hubiere incompatibili- BERCOVITZ, en una interpretación restrictiva, subraya que
dad u oposición de intereses valdrá lo realizado por el cuando la tutela se refiera sólo a bienes no debe haber
otro tutor o de ser varios por los demás (art. 237 bis), inconveniente en nombrar tutor a una persona jurídica
5) al cese de alguno de los tutores la tutela subsiste con con ánimo de lucro. Yo creo que debe tomarse más como
los restantes si no se hubiese dispuesto otra cosa de una recomendación al juez que como una norma impe-
modo expreso (art. 238 del CC). rativa, pues no debe ser excepción a la discrecionalidad
judicial en interés del menor.
Llama la atención que la tutela por las personas
e) Ejercicio de la tutela por persona jurídica jurídicas también es obligatoria y éstas sólo pueden
excusarse cuando carecen de medios suficientes para el
La posibilidad de ejercicio de una tutela por persona jurí- adecuado desempeño de la tutela (art. 251, párr. 2, del
dica que no tenga ánimo de lucro y entre cuyos fines figure CC), y que las personas jurídicas no pueden excusarse
la protección de menores e incapacitados (art. 242 del CC) en los términos del art. 253 del CC (art. 254 del CC).
está en relación con la pluralidad de modalidades de guarda
de menores, con el fin de atender a cualquier necesidad espe-
cífica en interés del menor. 6. CAUSAS DE INHABILITACIÓN, EXCUSA Y REMOCIÓN
DE LOS TUTORES
En la discusión parlamentaria escandalizó a algún
autor como el senador Reigada Montoto que asimilaba
la figura a un matrimonio de sociedades de responsabi- El Código regula un régimen general de causas de incapa-
lidad limitada. Pero debe destacarse que hoy en día el cidad, excusa y remoción de los tutores que se aplican tam-
carácter de ejercicio de la tutela por una persona pública bién al curador y al defensor judicial por el doble sistema
está en el propio concepto de desamparo y en la déla- de remisiones internas (arts. 291 y 301 del CC).
220 CAP. V.—LA TUTELA III. RÉGIMEN LEGAL 221

a) Incapacidad tación de las causas de inhabilidad en dos artículos es


lo poco elegante que resultaría un solo artículo com-
El Código civil parte de la distinción entre incapacidad puesto de una larga enumeración. Además de ello obser-
(arts. 241 del CC) e inhabilidad (arts. 243 y 244 del CC) para vamos que las causas de inhabilidad a que se refiere el
ejercer la tutela. artículo 243 del CC están públicamente constituidas,
mientras que las del art. 244 han de ser consideradas y
La distinción se sustenta en el art. 247 del CC: sólo valoradas por el juez.
son removibles los inhábiles, pues los incapaces nunca
llegan a ser tutores. El nombramiento del incapaz es A tenor del art. 243, no pueden ser tutores: 1.° «Los que
inexistente mientras que la designación de tutor inhábil estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria
surte efectos en la medida en que no sea removido. Si la potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y
causa es sobrevenida, el tutor inhábil cesa por auto judi-
cial mientras que el incapaz cesa automáticamente. educación, por resolución judicial»; 2.° «Los que hubieren
Históricamente las causas de inhabilidad comenzaron sido legalmente removidos de una tutela anterior».
por ser excusas (excusatio necesaria) y hubo una tenden- Evidentemente la privación del ejercicio de la patria
cial oscilación entre las causas de excusa y de inha- potestad para que sea causa de inhabilidad debe constar
bilidad. en resolución judicial sin que sea causa bastante la mera
resolución administrativa, pero será difícil que el juez
Son incapaces para el ejercicio de la tutela los que no gocen nombre tutor a quien ha desamparado a su hijo. No
plenamente de los derechos civiles (art. 241 del CC). Requisito toda novación del ejercicio de la patria potestad implica
que se refiere hoy en día a la mayoría de edad (HUALDE SÁN- inhabilidad, sino sólo aquella que implique una sanción,
CHEZ: excluye al emancipado y al pródigo, aunque según GÓ- pues es evidente que, por ejemplo, los separados judi-
MEZ OLIVEROS, que mantiene una opinión contraria, el eman- cialmente que no reciban la custodia de los hijos no
cipado es capaz). por ello van a ser inhábiles para la tutela. Idéntica ob-
servación haremos respecto de los removidos de una
tutela anterior; sólo la remoción por sospecha es causa
de inhabilidad para el ejercicio de una tutela posterior,
b) Inhabilidad no por ejemplo la remoción por enfermedad.
El nuevo régimen del Código abandona el sistema de A tenor del art. 243, son también causas de inhabilidad:
numerus clausus de causas de excusa e inhabilidad para la 3.° «Los condenados a cualquier pena privativa de libertad,
tutela y opta por una exposición ejemplificante, que es esen- mientras están cumpliendo la condena»; 4.° «Los condenados
cialmente igual, aunque modernizada, del régimen anterior. por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no
El nuevo régimen de inhabilidad para la tutela se explica en desempeñarán bien la tutela.
razón del carácter no compulsivo del orden de los llamamien-
tos a la tutela, el interés del menor, y la fundamentación del La antigua redacción del Código mencionaba expre-
sistema de designación tutelar en la discrecionalidad judicial. samente los delitos que daban lugar a inhabilidad para
La discrecionalidad se refiere no sólo a las causas mismas de el ejercicio de la tutela (art. 237.2), pero la doctrina des-
la inhabilidad, sino aun a la valoración del contenido de tacaba el olvido de delitos de igual o mayor gravedad.
El nuevo sistema se funda también en este punto en la
alguna de ellas. discrecionalidad judicial en interés del menor.
Las causas de inhabilidad se reparten en los arts. 243
y 244 del CC sin que haya una evidente razón que justi- A tenor del art. 244, son causas de inhabilidad: «1.° Las
fique lo que parece ser un fallido intento legal de siste- personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de
matización. Seguramente la única razón de la fragmen- hecho. 2.° Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor
22). III. RÉGIMEN LEGAL 223
CAP. V.—LA TUTELA

o incapacitado. 3.° Las personas de mala conducta o que no pecha), sino que se perfila desde la perspectiva del
tuvieren manera de vivir conocida. 4.° Los que tuvieren im- interés preferente del menor. Con esta idea previa deben
estudiarse las distintas causas de remoción del tutor.
portantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado, El art. 247 del CC no recoge la imposibilidad sobrevenida
mantengan con él pleito o actuaciones sobre el estado civil o en el ejercicio de la tutela como causa de remoción del
sobre la titularidad de los bienes, o los que le adeudaren su- tutor pero está claro que dado los principios del nuevo
mas de consideración. 5.° Los quebrados y concursados no régimen ésta debe ser posible, a mayor abundamiento
rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la per- podríamos también subrayar que históricamente las
sona.» causas de inhabilidad cuando sobrevenidas se hacían
efectivas mediante la remoción del tutor ejerciente (cfr.
Este nuevo artículo inspirado en la redacción ante- art. 238.1 de la antigua redacción del CC). Tampoco
rior del Código, subraya la discrecionalidad judicial en recoge el nuevo texto del Código (como, sin embargo,
la apreciación de las causas de inhabilidad. Especial- sucedía en el texto anterior: cfr. art. 210 del CC), la
mente la primera: «imposibilidad absoluta de hecho» aparición de un tutor preferente como causa de remo-
ni tiene precedentes ni equivalencia en el Derecho com- ción del tutor ejerciente; también en este caso la discre-
parado y sólo puede definirse como un juicio de idonei- cionalidad judicial resolverá si es más conveniente para
dad discrecional. La referencia a los concursados y que- el menor que continúe el tutor actual o se transfiera la
brados por su colocación sistemática debe abarcar tam- tutela al tutor preferente. Por otra parte, cuando la causa
bién a los insolventes notorios aunque la insolvencia no de remoción es alegada por el propio tutor ejerciente
estuviera públicamente constituida. no se habla de remoción sino de excusa sobrevenida.
En el nuevo régimen fundado en la discrecionalidad
judicial la distinción entre causa de inhabilidad, excusa
c) La remoción del tutor y remoción es sumamente sutil y problemática.
Excepto la incapacidad sobrevenida, ninguna causa de cesa- El procedimiento para la remoción, según lo dis-
ción del tutor es automática, y por tanto para que cese el puesto en la disposición adicional de la Ley de 24 de
tutor ejerciente es siempre necesaria una resolución judicial. octubre de 1983, será el de jurisdicción voluntaria. Cual-
El principio de continuidad del cargo (arts. 249, 256 del CC) quier persona interesada, el Ministerio fiscal o el juez
es un corolario de la propia naturaleza del cargo (arts. 216 de oficio pueden solicitar la remoción del tutor (ar-
y 217 del CC) y del carácter de la excusa (arts. 250 y 258 tículo 248 del CC). El Código no prevé que haya personas
del CC). El procedimiento judicial para la cesación de un tutor especialmente obligadas a solicitar la remoción del tutor
o que sean responsables de su defectuosa gestión por no
recibe el nombre de procedimiento de remoción. El Código solicitar la remoción, pues esto significaría establecer
abandona el sistema anterior de largas listas de causas de un consejo de familia virtual. Aunque en virtud del
remoción del tutor (art. 238 del CC) que sustituye por una principio de conservación del cargo el tutor continuará
formulación genérica y nada técnica, que hace efectiva tam- con el ejercicio durante la tramitación del procedimiento
bién en esta sede la discrecionalidad judicial en la valoración de remoción, excepcionalmente podrá el juez durante la
de las causas de remoción del tutor ejerciente: «Serán remo- tramitación suspender en sus funciones al tutor y nom-
vidos de la tutela los que después de deferida incurran en brar al tutelado un defensor judicial (art. 249 del CC).
causa legal de inhabilidad, o se conduzcan mal en el desem- El Código exige la audiencia del tutor si citado compa-
peño de la tutela, por incumplimiento de los deberes propios reciere (art. 248 del CC); se trata de una tortuosa redac-
del cargo o por notoria ineptitud en su ejercicio» art. 247 ción que evidentemente significa que el tutor debe ser
citado en el procedimiento de remoción y que si compa-
del CC). reciese debe ser oído (cfr. art. 239 de la antigua redac-
En el nuevo sistema, la remoción del tutor no se con- ción). Es evidente que siendo la tutela en interés del
sidera una sanción de éste (infamia de la tacha de sos- menor éste también debe ser citado y oído como también
224 CAP. V.—LA TUTELA III. RÉGIMEN LEGAL 225
hacíamos referencia al hablar de la constitución de la cusa para el ejercicio de la tutela. Se trata de una en-
tutela. mienda introducida en el Senado por el senador MARTÍN
HERNÁNDEZ, que no está en los Códigos civiles europeos,
d) Régimen de excusas para el ejercicio de la tutela ni se encontraba en el anteproyecto SEREM, dirigido
por DÍEZ-PICAZO. La única justificación plausible para
El ejercicio del cargo de tutor es obligatorio para el de- la innovación es el intento de subrayar el carácter cuasi-
familiar de las relaciones tutelares a la vez que se
signado. El abandono intempestivo del cargo puede, en el formula de otro modo un orden de prelación a la tutela
nuevo régimen, por el modelo familiar de las relaciones tute- en función de la vinculación personal con el tutelado.
lares, no sólo ser causa de responsabilidad patrimonial, sino
incluso constituirse en delito de abandono de familia. Teóricamente, el Código distingue entre excusa ori-
ginaria y excusa sobrevenida. Según el régimen legal, la
El carácter obligatorio del cargo viene definido en el excusa originaria está sometida a un plazo improrrogable
propio art. 216 del CC, en el que, como hemos visto en de alegación de quince días desde que tuviera conoci-
la introducción, se hace un perfil de las instituciones miento del nombramiento (art. 252 del CC), y la excusa
tutelares. El art. 217 del CC afirma tajantemente que sobrevenida sólo puede ser alegada si se encuentra per-
sólo se admitirá excusa en los supuestos legalmente sona en parecidas condiciones para sustituir al tutor
previstos. ejerciente (art. 253 del CC). Pero esas teóricas diferen-
cias no son tales; en efecto, la exigencia de un plazo
El Código, sin embargo, abandona los largos elencos de para la alegación de la excusa es un mero" atavismo his-
causas de excusa a la tutela, que no tienen sentido en un tórico que contradice el art. 255 del CC y el principio de
sistema de amplia discrecionalidad judicial en interés del que la excusa podrá ser alegada en cualquier tiempo
menor, y lo sustituye por una fórmula amplia y genérica, (en virtud del nuevo régimen de las excusas, la discre-
que se refiere tanto a la tutela de menores como de incapa- cionalidad judicial y el interés superior del menor); por
citados: «Será excusable el desempeño de la tutela cuando otra parte, como dice GIL RODRÍGUEZ, la excusa por causa
por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o sobrevenida no soporta la superexigencia de que el tutor
profesionales, por falta de vínculos de cualquier clase entre en ejercicio encuentre o designe otra persona de pare-
cidas condiciones para sustituirle; como vamos a ver a
tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesiva- continuación la potioris nominatio es más un principio
mente gravoso el ejercicio del cargo. Las personas jurídicas general del nuevo régimen de la tutela que un requisito
podrán excusarse cuando carezcan de medios suficientes para añadido a la alegación de causas de excusa sobrevenidas.
el adecuado desempeño de la tutela» (art. 251 del CC). Como
señala DÍEZ-PICAZO, no sólo se trataba en la reforma de actua- A tenor del art. 253 del CC: «El tutor podrá excusarse de
lizar las excusas a la tutela, sino de configurar un régimen continuar ejerciendo la tutela, siempre que hubiera persona
pensado sobre pautas nuevas, que deja abierta la puerta a la de parecidas condiciones para sustituirle, cuando durante el
alegación de cualquier causa siempre que pueda cobijarse en desempeño de aquélla le sobrevenga cualquiera de los motivos
el amplio expectro de resultar su ejercicio «excesivamente de excusa contemplados en el art. 251.» Este artículo recoge
gravoso». Pero, como subraya GIL RODRÍGUEZ, la nueva formu- en una fórmula de redacción bastante imprecisa, la figura
lación no es síntoma de mayor flexibilidad, menor obligato- histórica conocida como potioris nominatio. En un régimen
riedad o privatización del cargo, sino que obedece a las coor- de llamamientos a la tutela fundado en la discrecionalidad
denadas de la reforma: equidad por encima de seguridad y judicial y el interés del menor, es evidente que el juez valo-
potenciación del arbitrio judicial en beneficio del tutelado. rará la existencia de un posible tutor más idóneo que el
La innovación más importante del art. 251 es recoger llamado o ejerciente a la hora de designar o sustituir un
la falta de vínculos con el tutelado como causa de ex- tutor. Así la potioris nominatio en el nuevo régimen puede
226 CAP. V.—LA TUTELA III. RÉGIMEN LEGAL 227

enfocarse tanto como causa de excusa (tanto originaria como Se trata de una norma histórica reiterada en innume-
sobrevenida) como causa de remoción del tutor ejerciente. rables ocasiones en el Digesto y repetida en el Derecho
intermedio. Pone de manifiesto la identidad originaria
GIL RODRÍGUEZ considera al art. 253 del CC innecesa- entre llamamiento a la herencia y llamamiento a la
rio y perturbador. Su origen es la excusa por ejercicio tutela. En su origen la excusa para la delación tutelar
prolongado de la tutela de incapacitados del Derecho no era una institución autónoma sino que sólo podía
extranjero (cinco o diez años) por excesiva onerosidad o hacerse repudiando la herencia; un régimen autónomo
gravamen,. que exige siempre encontrar un sustituto de excusas a la tutela parece haberse introducido sólo
idóneo. Tal institución sufrió —según GIL RODRÍGUEZ— en la época bajo clásica de Adriano (GuzMÁN). Perma-
un proceso de «transustanciación» en la discusión par- nece, sin embargo, en los textos el principio de la inter-
lamentaria hasta llegar a la redacción actual. Yo creo dependencia entre llamamiento tutelar y hereditario.
que, sin embargo, aunque es un artículo fuera de con-
texto, subraya los nuevos principios de discrecionalidad En el Derecho intermedio la norma ha tenido tres
judicial e interés del menor en el ejercicio de la tutela, interpretaciones diversas. Para unos tenía carácter san-
y tiene sentido al subrayar una vez más el modelo cuasi- cionador del tutor excusado o removido. Para otros, se
familiar con el que hoy se pretende configurar las rela- justificaba en el carácter remuneratorio (legado retribu-
ciones tutelares. Viene, por otra parte, a cubrir un tivo) cuando se conociese que el legado o herencia fue
vacío normativo que ya habíamos notado con anteriori- hecho para que el llamado admitiese el cargo (GUTIÉ-
dad: la aparición de un tutor de orden preferente al RREZ, Febrero Novísimo). Para otros, se funda en una
tutor ejerciente no da por sí derecho a la remoción del presumible voluntad del testador (legado condicional).
tutor, sino sólo otorga la facultad de solicitar su remo-
ción que el juez valorará libremente en función del inte- Hoy en día a esta norma se le da el carácter de interpre-
rés del menor. La aparición de un tutor de orden prefe- tación presuntiva de la voluntad del testador (LETE DEL Río,
rente se configura como un supuesto de potioris nomi- GIL RODRÍGUEZ), y se interpreta de forma similar al art. 900
natio: ¿es más conveniente para el menor?, ¿ha resul-
tado el ejercicio muy gravoso para el tutor ejerciente?, del CC relativo al legado o herencia del albacea que renuncia
¿es el llamado idóneo para el ejercicio? La potioris sin justa causa. En realidad se trata de una norma que podría
nominatio es, pues, en el nuevo régimen legal, algo más haberse suprimido en la reforma, pues resulta un mero ata-
que requisito suplementario a la excusa sobrevenida por vismo histórico. La aplicación será en todo caso muy excep-
excesiva onerosidad. Es un nuevo principio rector del cional, pues deberá constar de la interpretación del propio
régimen de excusas y remoción de la tutela que excep- testamento la relación directa entre el llamamiento a la tutela
ciona el rígido orden de llamamientos, y completa y ex- y el llamamiento hereditario («en consideración al llamamien-
plica el carácter no normado sino discrecional de las to», art. 257 del CC).
excusas. En toda alegación de una e.xcusa y en toda
remoción del tutor, el juez está llamado a considerar si
existe una persona idónea para sustituir al tutor ejer-
ciente. 7. La INSCRIPCIÓN DE LA TUTELA EN EL REGISTRO ClVIL

e) Excusa y disposición testamentaria en favor Por ser una cuestión de estado, los cargos tutelares se ins-
del tutor llamado criben en el Registro Civil (Sección cuarta). La reforma pre-
senta la novedad de destacar que se inscriben «las resolucio-
A tenor del art. 257: «El tutor designado en testamento que nes judiciales» (art. 218 del CC) por el carácter dativo de toda
se excuse de la tutela al tiempo de su delación perderá lo que, tutela. La autoridad judicial deberá remitir sin dilación al
en consideración al nombramiento, le hubiere dejado el tes- encargado del Registro Civil las resoluciones inscribibles (ar-
tador.» tículo 219 del CC).
228 CAP. V.—LA TUTELA IV. EL EJERCICIO 229
Se inscriben en el Registro todos los cargos tutelares idóneo para el menor o incapacitado. El régimen personal de
(tutela, cúratela, defensor judicial, patria potestad pro- la tutela se modela bajo el triple efecto (según el modelo clá-
rrogada y, más dudosamente, administrador nombrado sico) de la patria potestad: alimentar, educar y corregir. La
en disposición lucrativa: ex. art. 227 del CC), y todo lo principal innovación del Código en la reforma de 1983 es la
que según título determine el contenido de la tutela referencia al deber de velar del tutor, que aunque no llega a
(art. 289 del RRC) (tutela plural, de personas jurídicas,
graduación de la tutela, etc.). Se debe poder también configurarse como un deber de tenerlo en su compañía acerca
inscribir el acogimiento aunque se funde en una resolu- la figura del tutor a la función paterna.
ción administrativa y siempre que sea permanente.
Sin duda, por la variada modalidad de situaciones
tutelares, el Código no puede sentar tajantemente el
Se prevé que las resoluciones judiciales no surtirán efectos deber de tenerlo en su compañía (por ejemplo, necesi-
frente a terceros sino a partir de la inscripción en el Registro dad de atención especial de incapacitados por locura,
(art. 218 del CC), lo cual no es sino una aplicación singular del o tutela patrimonial del pródigo, etc.). Sin embargo, en
régimen general de la eficacia de la inscripción del estado principio podemos aventurar la afirmación general de
civil en el Registro (art. 327 del CC, arts. 2 y 3 de la LRC). que el deber de velar debe referirse también al deber
de compañía cuando ello sea en interés del menor o
A tenor del art. 290 del RRC, se harán constar por incapacitado y no sea excesivamente gravoso para el
anotación: «1.° La existencia del inventario o descripcio- tutor. En particular en la tutela de menores que carecen
nes de bienes formados por el tutor o defensor del desa- de padres o que éstos han sido privados de la patria
parecido y la de inventarios, descripción de bienes, es- potestad, si no hay acogimiento la tutela debe asumir
crituras de transmisiones y gravámenes o de partición o con carácter general la colocación del menor en un
adjudicación y actas de protocolización a que se refiere modelo familiar de convivencia en la medida en que
el art. 198 del Código civil. 2.° La presentación o modifi- ello sea posible. La ley, pensando en un modelo familiar
cación de la garantía o fianza exigida al tutor. 3.° La de tutela, acerca la figura del tutor a la del padre en
declaración, en su caso, de que se han compensado fru- múltiples ocasiones: consentimiento para el trasplante
tos por alimentos. 4.° La rendición de cuentas por el de órganos, participación en los centros educativos,
tutor. Las cuentas serán depositadas en la oficina del procedimiento de adopción, opción por la nacionalidad
Registro y con ellas se formarán legajos especiales orde- española, actuación en juicio como testigos desde los
nados por organismos tutelares, que se conservarán catorce años, otorgar capitulaciones, etc.
durante ciento cincuenta años.»
El régimen de la tutela en el Derecho romano es ex-
clusivamente patrimonial, la educación primaria y la
compañía se confía a la madre, y la educación especiali-
IV. El ejercicio de la tutela zada bien a un esclavo (que podía formar parte del
propio testamento), bien a la autoridad pública. Bajo el
1. RÉGIMEN PERSONAL DE LA TUTELA mismo modelo se configura la tutela en el Derecho me-
dieval, pues el hijo vive en compañía de su madre o
a) Modelo familiar de ejercicio de la tutela parientes. Las Partidas sólo sientan la obligación del
tutor de instruirle en aquellas ciencias o artes que según
Los arts. 268 y 269 del CC definen y regulan el régimen per- su familia, nacimiento y haberes le corresponden (6,
sonal de la tutela a semejanza del régimen de la patria potes- 16, 16) y dar estado a la pupila señalándole dote com-
petente. La asimilación de la tutela a la patria potestad
tad (arts. 154 y 155 del CC). Se deslinda claramente los aspec- y la obligación del tutor de «educar» al pupilo se destaca
tos personales y patrimoniales de la tutela (cfr. también ar- por los humanístas (CuiACio), y bajo el modelo de la
tículo 215 del CC), y el régimen personal se configura de patria potestad se regula en los Códigos modernos que
acuerdo a un régimen cuasifamiliar que se pretende más establecen también el deber de respeto y obediencia del
IV. EL EJERCICIO 231
230 CAP. V.—LA TUTELA

pupilo a su tutor (art. 263 del CC en su redacción ori- educación se centra en promover la recuperación de la capa-
ginaria; COLÍN y CAPITANT hablan de la tutela como una cidad del tutelado y su mejor inserción en sociedad (art. 269.3
patria potestad restringida). del CC).
El deber de corrección debe ser moderado y en su ejer-
El deber de alimentos del tutor no es idéntico al deber de cicio pueden recabar el auxilio de la autoridad (art. 268
alimentos del padre, pues no rigen los principios de identi- del CC). El deber de «obediencia» es característico de la
dad de tenor de vida y de relatividad patrimonial de la familia. patria potestad y no se formula expresamente la tutela aunque
En principio, el tutor alimenta al pupilo con los propios bie- se presenta desde la perspectiva de la facultad de corrección
nes de éste. En la redacción originaria del Código de Napoleón moderada. Como ya hemos señalado, hoy en día el ejercicio
(art. 451 del CC) se debían fijar por el consejo de familia de cualquier función debe hacer efectiva la significación de-
unos gastos anuales máximos por educación y alimentos, hoy mocrática del orden constitucional, el derecho del menor a
en día estos gastos se fijan discrecionalmente por el tutor ser oído cuando tenga suficiente juicio y su participación efec-
siguiendo las directrices judiciales y el tenor de los bienes tiva en las decisiones que atañen su desarrollo y educación.
del menor (el juez podrá fijar una suma máxima), pues pro-
piamente el único control ordinario que se prevé del tutor
es por medio de la acción de rendición de cuentas. b) El tutor como representante legal del pupilo e incapaz
Una interesante polémica doctrinal es si el tutor tiene El tutor es el representante legal del pupilo o incapaz
obligación de alimentos más allá de los bienes del tu- (art. 267 de] CC). El tutor, como representante, tiene vocación
telado. El Código emplea ahora una locución imperativa a la universalidad de funciones (personales, patrimoniales y
«está obligado a procurarle alimentos» que sustituye la procesales) que el pupilo no pueda ejercitar por sí mismo
antigua «con arreglo a su condición» (art. 264.1." del CC, (ibidem, art. 162 del CC). La representación es una función
redacción originaria). GÓMEZ LAPLAZA opina que el tutor sustitutiva del menor en todos los ámbitos que tiene como
debe reclamar alimentos de quien está obligado a pres- paradigma y modelo la función del padre en el ejercicio de la
tarlos sin estar personalmente obligado, pero quizá la
opinión contraria resalta el nuevo modelo de relación patria potestad; podemos afirmar que el tutor ejerce todas y
tutelar como relación cuasifamiliar en beneficio del las mismas funciones que los padres si la ley o sentencia de
tutelado. Esta opinión se refuerza si tenemos en cuenta incapacitación no disponen lo contrario (art. 262 in fine).
que en el nuevo régimen del acogimiento se subraya
la obligación del acogedor de alimentar al acogido (cfr. La afirmación de que el tutor es «representante» del
artículo 173.1 del CC). tutelado no se encuentra ni en el Derecho romano ni en
los textos medievales donde es preferentemente carac-
terizado como «administrador». La noción de tutela
En cuanto al deber de educación del tutor, opino que es «representativa» es propia de la codificación napoleónica
distinto al derecho a la educación que la Constitución reconoce configurada sobre el modelo de ejercicio de una función
a los padres. En la doctrina del Código de Napoleón, se sub- paterna.
rayaba que el Consejo de Familia definía los principios de la
educación a los cuales debía ajustarse el tutor (TOULLIER, El texto vigente de 1983 parece haber subrayado los
aspectos personales de la tutela, y la necesaria interven-
DURATON PROUDHON, DEMOLOMBE, etc.). Hoy en día, en el mismo ción judicial para los actos de naturaleza personal que
sentido, el tutor debe educar al pupilo en la creencia y modelo afecten extraordinariamente al menor. El caso más im-
fijado por los padres y que se corresponde con la estirpe portante es el previsto en el art. 271.1.° del CC: el tutor
social de la familia del tutelado; entiendo que éste es el sen- necesita autorización judicial para internar al tutelado
tido que debe darse a la frase «procurarle una formación en un establecimiento de salud mental o de educación o
integral» (art. 269.2 del CC) cuando se trate de un incapaz la formación especial. Llama la atención que en el ámbito
232 CAP. V.—LA TUTELA IV. EL EJERCICIO 233
personal es el único supuesto en que se prevé la inter- antiguo art. 261 del CC: el Consejo de familia dará posesión
vención judicial preceptiva, cuando puede haber otros al tutor y protutor; hoy la toma de posesión la realiza la
de tanta o mayor relevancia que este último (por ejem- autoridad judicial). Aunque pueden coincidir y normalmente
plo darle carrera u oficio, antiguo art. 269.4.° del CC). coincidirán en el tiempo, se distinguen claramente en el orden
Como señala BERCOVITZ, lo dispuesto en el art. 271.1
del CC debe ser reconducido y completado con el ar- de los conceptos, pues la toma de posesión implica la notifi-
tículo 211 del CC (la autorización judicial debe exigirse cación formal y posibilidad de ejercicio efectivo del cargo
para el internamiento en cualquier establecimiento de por el tutor nombrado.
salud, no sólo mental; se puede utilizar los procedimien-
tos de internamiento de urgencia; y rige el régimen de Mediante la toma de posesión el tutor recibe la notificación
controles periódicos). Sin embargo, por la propia natu- formal del nombramiento efectivo y la posesión de los bienes
raleza del poder representativo habrá que entender que del menor o incapacitado (excepto los excluidos expresa-
es necesaria la aprobación judicial de los actos extra- mente: art. 265 del CC). A partir de la toma de posesión se
ordinarios también en el ámbito personal. inicia el plazo prorrogable de sesenta días para la realización
En el aspecto personal, la reforma subraya que en el de inventario (art. 262 del CC), y se puede solicitar la inscrip-
nuevo estatuto de la tutela el tutor está obligado anual- ción de la tutela en el Registro Civil (cfr. art. 286 y art. 289.4
mente no sólo a rendir cuentas patrimoniales, sino tam- del RRC: la inscripción no es del nombramiento sino de la
bién de informar al juez de la situación del menor o toma de posesión).
incapacitado (art. 269.4 del CC). Los medios de vigi-
lancia y control se refieren no sólo a los aspectos patri- Quedan excluidos de la toma de posesión el dinero,
moniales de la tutela, sino también a los personales (por las alhajas, objetos preciosos, valores mobiliarios y do-
razón de la asimilación de la tutela a una relación fa- cumentos que a juicio de la autoridad judicial no deban
miliar) . quedar en poder del tutor (art. 265 del CC), que serán
«depositados» en un establecimiento destinado a este
Se exceptúan de la representación los actos relativos a los efecto (art. 265 del CC). Como se ve, el primer párrafo
derechos de la personalidad o aquellos que por sus condicio- del art. 265 del CC consta de dos partes claramente defi-
nidas, en la primera se define la finalidad del precepto:
nes de madurez el pupilo o incapaz pueda realizar por sí excluir de la posesión del tutor aquellos bienes que en
mismo (art. 162.1 del CC por analogía). El principio de la interés del pupilo deban ser guardados conveniente-
presunción de capacidad del menor al que el tutor asiste inter- mente para evitar su consumo, ocultación o dilapidación,
poniendo su autoridad rige en los mismos términos que ex- en la segunda parte se identifica uno de los mecanismos
poníamos en el Capítulo I respecto de la patria potestad. posibles de salvaguarda: el depósito. El término depó-
sito se emplea en este artículo sin ningún rigor técnico
(compárese con el rígido texto del art. 494 del CC respec-
to del significado de depósito judicial forzoso en el usu-
2. RÉGIMEN PATRIMONIAL DE LA TUTELA fructo), en el art. 265 del CC el término «depósito» de-
signa la amplia libertad judicial de determinación del
a) Toma de posesión del cargo destino de estos bienes excluidos de la posesión del tutor,
que podrán ser depositados efectivamente o también, si
Las Partidas exigían antes del efectivo ejercicio del cargo el juez lo ordena, enajenados, permutados por valores
el juramento del tutor designado y el afianzamiento. El texto seguros o guardados por instituciones públicas o pri-
vigente ha sustituido la exigencia de juramento por una cere- vadas.
monia de toma de posesión del tutor de manos de la auto-
ridad judicial (art. 259 del CC). Distingue, pues, claramente
el Código entre nombramiento y toma de posesión (ibidem,
IV. EL EJERCICIO 235
234 CAP. V.—LA TUTELA
ticas de las citables será el propio tutelado cuando tenga dis-
b) Prestación de fianza cernimiento, cfr. art. 273 del CC); se aplicará el régimen del
inventario en la aceptación hereditaria beneficiaría (regulado
En el nuevo régimen la prestación de fianza está sometida como parte del juicio de testamentaría: arts. 1.066 y 1.067
al principio de discrecionalidad judicial tanto en lo que se de la LEC). El plazo para la realización del inventario es de
refiere a la exigencia efectiva de que el tutor de fianza sufi- sesenta días prorrogable con justa causa en resolución mo-
ciente (art. 260 del CC) como a su modificación posterior (ar- tivada (arts. 262 y 263 del CC).
tículo 261 del CC). La prestación de fianza ha dejado de ser
una obligación previa a la toma de posesión para convertirse El antiguo régimen exigía la realización de inventario
en una prestación facultativa, que debe ser ordenada expresa- antes de la toma de posesión (opinión más autorizada de
mente por el juez (a petición de cualquier persona dentro de RODRÍGUEZ-ARIAS, CASTÁN, etc., aunque igual que en el
las medidas generales de garantía y control) y que puede derecho de Las Partidas4, solía ser frecuente la toma
hacerse antes o después de la toma efectiva de posesión. La de posesión interina de los bienes por el tutor), hoy en
razón de este nuevo régimen es el interés del menor (equidad día parece que el inventario se realiza después de la
sobre seguridad), la caracterización familiar del régimen de toma de posesión (art. 262 del CC), aunque, como ad-
vierte GÓMEZ LAPLAZA, se puede distinguir entre toma de
la tutela, la índole gravosa que normalmente comporta el posesión del cargo y toma de posesión de los bienes, y
cargo, y el alto coste de las garantías (aranceles regístrales, por ello nada impide que el juez dé posesión del cargo
impuesto de actos documentados, etc.). En caso de que se sin dar posesión de los bienes; y sobre el destino y admi-
exiga la fianza hasta una cuantía determinada puede ser de nistración provisional de estos bienes puede el juez bien
cualquier tipo: hipotecaria, personal, etc., siempre que a nombrar un defensor judicial (arts. 299 y 299 bis del CC),
juicio del tribunal sea garantía suficiente, pero el juez puede ordenar el depósito (art. 265 del CC) o retener la admi-
determinar también la garantía concreta que el tutor debe nistración judicial durante la realización del inventario
(cfr. art. 1.020 del CC y arts. 1.005 a 1035 y 1.096 a 1.100
prestar. de la LEC).

c) Realización de inventario El Código no prevé los efectos o sanciones del in-


cumplimiento del deber de realizar inventario. Podrían
La realización de inventario es una de las normas precep- pensarse como efectos característicos: la remoción del
tivas (y por tanto definitorias) del nuevo régimen de la tutela. tutor, la responsabilidad civil e incluso criminal del
Se trata de una exigencia no dispensable; el proyecto SEREM mismo, y dentro de las medidas de vigilancia y control
la suspensión del ejercicio del cargo y el nombramiento
preveía que el juez pudiese dispensar al tutor cuando los de un defensor judicial a costa del tutor durante la
bienes fuesen de escasa cuantía, pero tal posibilidad no está realización de éste. En el Derecho histórico, explican
prevista en el régimen legal y está claro que si el pupilo no BAUDRY-LACANTINERIE, un efecto característico de la falta
tiene bienes el tutor debe de protestar de ello ante el Juez de inventario era que el pupilo o sus herederos podían
para que esa protesta sirva de inventario (Gregorio LÓPEZ, recurrir a cualquier medio de prueba de la existencia
glosa 3, Partida 3, 18, 99). El inventario sirve de modelo originaria de bienes, aun a la consideración social y
para el ejercicio de la tutela (fianza: cuantía y modalidad, pública del valor de su fortuna, aunque se trate de me-
facultades del tutor, etc.), marca el límite de la responsabili- dios imperfectos (presunciones o testigos) porque en
dad y el alcance de la obligación de administración, de con- ningún caso la falta de inventario puede perjudicar al
servación y de restitución en su caso. El procedimiento para pupilo y beneficiar al tutor. A la falta de inventario se
asimilaba el inventario informal, confuso o incompleto.
la realización del inventario debe ser judicial, con intervención
del Ministerio fiscal y con citación de las personas que el 4 Cfr. Febrero novísimo, 3." ed., pág. 259.
juez estime conveniente (art. 264 del CC: las más caracterís-
236 CAP. V.—LA TUTELA IV. EL EJERCICIO 237
¿Cuál es el valor probatorio del inventario? Se trata de la simulación de créditos contra el pupilo, pero yo creo
una discusión clásica. Las Partidas establecen que hace prueba que siendo ello cierto, se debe explicar también en fun-
contra el tutor aun cuando se incluyan bienes inexistentes, si ción de la eficacia radical del inventario (se trata de
ello se hizo de mala fe «por fazer muestra que el huérfano algo más que una presunción, se trata de una auténtica
regla imperativa: en beneficio del pupilo evitar simu-
era rico, porque pudiese mejor casar o por otra razón seme- lación de créditos y demás maniobras defraudatorias
jante» (3, 18, 120). La doctrina solía afirmar que no cabe posibles). Aunque debe admitirse la alegación por el
contradicción al inventario (GUTIÉRREZ, Febrero novísimo). tutor de una justa causa que explique la no inclusión
En época más reciente se plantea el tema sobre si el in- de un crédito contra su pupilo en el inventario de los
ventario tiene contra el tutor el valor de una confesión bienes de éste, pues no tiene la eficacia radical de la
(como opinan GARCÍA GOYENA, SÁNCHEZ ROMÁN, ESCOBAR DE LA confesión; aunque, repito, esta posibilidad es excep-
cional, pues el inventario hace prueba plena contra el
RIBA), o si se trata de una prueba preconstituida sin valor tutor (nadie puede ir contra sus propios actos, debe
confesorio (inris tantum: LETE DEL Río, GÓMEZ LAPLAZA, VEN- defenderse al pupilo frente a la posible simulación de
TOSO ESCRIBANO). Yo creo que el carácter enunciativo y no créditos u otras posibles maniobras defraudatorias, el
confesorio del inventario es evidente, aunque se trata de una inventario lo realizó el propio tutor en período no sos-
prueba revestida de una cierta solemnidad, por estar precons- pechoso, y es responsable de sus inexactitudes).
tituida en un período no sospechoso y por su realización ju-
dicial. d) El tutor como administrador de los bienes del pupilo
El punto central del valor del inventario se centra Excepto que se hayan repartido competencias, o que se
en la interpretación del art. 266 del CC: «El tutor que no trate de un tutor exclusivamente de persona, el tutor admi-
incluya en el inventario los créditos que tenga contra nistra los bienes del pupilo (art. 270 del CC).
el tutelado, se entenderá que los renuncia.» La reforma
de 1983 suprime la exigencia de un previo requerimiento El poder o facultad de administración se regula por
(antigua redacción art. 267 del CC). ¿Qué significa «se el Código como una iniciativa discrecional de gestión y
entenderá»?, ¿es sanción por inventario defectuoso?, empleo de los bienes del menor o incapacitado sólo
¿es presunción de condonación?, ¿es una regla impera- limitado respecto de los actos que debe solicitar previa-
tiva? A mi juicio, el art. 266 del CC es una muestra del mente autorización judicial (arts. 271 y 272 del CC), o
valor probatorio del inventario (cuasiconfesorio), y debe excepcionalmente ciertos actos prohibidos (art. 221, ar-
interpretarse con los mismos principios con que se in- tículo 1.459.1.° del CC). El régimen de la administración
terpreta éste. ESCOBAR DE LA RIBA, en la anterior redac- del tutor se funda en la muy imprecisa distinción entre
ción del Código, afirmaba que se trata de una presun- actos de administración ordinaria, que puede realizar
ción iuris et de iure, en función del propio carácter que libremente el tutor, y actos de administración extraordi-
reconoce al inventario, mientras que la mayoría de la naria para los cuales debe solicitar previamente la auto-
doctrina admite que el art. 266 del CC recoge una mera rización judicial. La distinción entre ambas categorías
presunción iuris tantum, aunque revestida de una espe- de actos es muy imprecisa, pues rige un régimen particu-
cial radicalidad en cuanto a la prueba en contrario; así lar de administración del tutor que no es exactamente
LETE DEL Río admite la subsistencia del crédito del tutor igual al de la administración del padre de sus hijos
frente al pupilo cuando la no inclusión en el inventario menores o a cualquier otro régimen de representación
fue debida a la ignorancia del tutor, GÓMEZ LAPLAZA legal. El Código ha pretendido realizar un esfuerzo de
admite sólo la ignorancia excusable (como por ejemplo pormenorización de supuestos (detallando los actos pro-
por apertura de una sucesión que no conocía) y VENTOSO hibidos), pero es, evidente que un texto legal no puede
ESCRIBANO admite el error y cualquier vicio de voluntad llegar a prever todas las circunstancias posibles, y deben
que no sea por causa de negligencia. LETE DEL Río ex- completarse los supuestos en una interpretación inte-
plica el art. 266 del CC afirmando que se trata de evitar gradora de los principios codificados (en sentido con-
238 CAP. V.—LA TUTELA IV. EL EJERCICIO 239
trario GÓMEZ OLIVEROS, toda limitación debe ser objeto el inconveniente de que no da una visión de la actuación ordi-
de interpretación restrictiva, y no pueden ampliarse los naria del tutor; por eso resulta muy ilustrativa una exposi-
supuestos legales más allá de los taxativamente pre- ción positiva deducida a contrario sensu, y subrayando los
vistos). aspectos que el Código no prohibe o limita. Ensayando una
exposición positiva, puede decirse que a pesar de las restric-
El tutor no sustituye el consentimiento del pupilo en los ciones legales las facultades del tutor son amplias e impor-
actos personalísimos o en los relativos a derechos de la perso- tante: así, salvo que otra cosa disponga la sentencia de inca-
nalidad. Por otra parte tampoco suprime el poder de inicia- pacitación o que haya un particular régimen de aseguramiento,
tiva del menor o incapacitado, que cuando tenga suficiente el tutor puede emplear (invertir) el dinero efectivo que tenga
juicio puede realizar por sí mismo actos patrimoniales (que el pupilo, puede adquirir bienes con el dinero o con los ren-
no son nulos sino anulables: surten todos sus efectos en la dimientos del patrimonio del tutelado, puede enajenar los
medida en que no sean anulados). En el régimen histórico de bienes muebles que no sean especialmente valiosos, puede
Las Partidas se distinguía el tutor del infante (que sustituye reparar y conservar los bienes del pupilo, arrendar en los
su voluntad) del tutor del púber (que sólo interpone su auto- términos permitidos, celebrar contratos de aseguramiento de
ridad llevando la iniciativa el menor); hoy en día no existe tal bienes o de la persona del tutelado, puede cobrar créditos,
distinción, pero debe partirse, igual que exponíamos al tratar interrumpir la prescripción, elegir en las obligaciones alter-
el tema de la patria potestad, del principio de capacidad del nativas, oponer la compensación legal, pagar las deudas, puede
menor. Seguramente el menor que tiene discernimiento puede también otorgar en nombre del menor las escrituras de for-
tomar la iniciativa económica respecto de sus bienes, y suplir malización, cancelar hipotecas, solicitar la inscripción en los
la negativa del tutor con una autorización judicial. registros públicos, ejercer los derechos propios de la posesión,
La administración de los bienes del menor significa y tomar la iniciativa de los actos necesitados de autorización
también que, igual que los padres que ejercen la patria judicial. En todo caso debe actuar con la diligencia de un buen
potestad, recibe la posesión de los mismos. En ello pro- padre de familia (art. 270 del CC, lo cual ,no es sino una
piamente se distingue el tutor del curador, que al no muestra más de la asimilación entre tutela y patria potestad).
ser representante legal no recibe la posesión de los bie- Por otra parte, los actos del tutor sin autorización judicial no
nes sino que sólo interpone su autoridad. Sin embargo, son por sí nulos sino que, por aplicación del principio acuñado
hay una diferencia esencial entre la posesión de los pa- en la tutela de hecho (art. 304 del CC: con mayor razón al
dres y la del tutor: la de los padres se funda en la exis- tutor legítimo), sólo son impugnables si no resultan de utili-
tencia de un régimen económico familiar (art. 165 del dad para el menor.
CC), mientras que la posesión del tutor se justifica en
última instancia en el interés del menor. Por ello no Los actos que necesitan autorización judicial vienen
debe haber inconveniente en que el juez (al igual que especificados en los arts. 271 y 272 del CC. La doctrina
en la graduación de la incapacidad) atribuya la posesión discute la naturaleza jurídica de esta autorización judi-
de los bienes o de alguno de ellos al propio menor. Es cial legitimadora del tutor en los actos de administra-
evidente también que rigen aquí, con mayor motivo, el ción extraordinaria. Para la mayoría de la doctrina la
régimen de la administración independiente de lo que el autorización es algo más que una mera asistencia al
menor gana con su industria y trabajo (art. 164.4 del CC), tutor, es un requisito legal, por ello debe ser previa al
y el régimen general de la vida independiente del menor acto y concreta para cada acto concreto, sin que valgan
(art. 319 del CC). autorizaciones genéricas (GARCÍA CANTERO). Sin embargo,
la práctica nos muestra que la mayoría de las veces,
El régimen codificado de administración del tutor está por la propia complejidad de los procedimientos judi-
enfocado desde una perspectiva negativa: los actos que nece- ciales de autorización, el negocio debe proceder a la
sitan autorización judicial; pero la exposición negativa tiene autorización, pues de otro modo no sería posible; por

,
240 CAP. V.—LA TUTELA IV. EL EJERCICIO 241
ello la doctrina sienta ciertas restricciones a la rigidez e) Régimen pormenorizado de los actos del tutor
del principio: por ejemplo, GÓMEZ LAPLAZA, admite la que necesitan autorización judicial
eficacia del acto autorizado a posteriori pero señala que
surte efectos sólo a partir de la autorización, y GÓMEZ Como decíamos, las facultades de administración del tutor
OLIVEROS opina que la autorización posterior ratifica el de los bienes de su pupilo son más restringidas que las facul-
acto. Estrechamente ligada a esta discusión se encuentra tades de los padres para administrar los bienes de los hijos
el tema del carácter del acto sin poder, para aquellos sometidos a su potestad. En términos generales —aun cuando
que entienden que la autorización judicial es un requi-
sito legal la consecuencia natural es el carácter nulo del hay alguna ligera variante— el art. 271 del CC desarrolla con
acto sin autorización (aunque algunos subrayan que los mismos términos y problemática el art. 166 del CC rela-
ratificable, como GÓMEZ OLIVEROS, pues opinan que rige tivo a las facultades de administración de los padres, mientras
el régimen general de los actos sin poder o con poder que el art. 272 del CC restringe las facultades del tutor.
extralimitado).
El art. 271.2 del CC recoge con gran amplitud el deber del
A mi juicio, sin embargo, debe recordarse que cuando tutor de solicitar autorización judicial para los actos de dispo-
nos referíamos al régimen de los actos realizados por los sición con un doble criterio: en primer lugar, por el carácter
padres sin autorización judicial calificábamos dichos del acto, el tutor debe solicitar autorización judicial para
actos como anulables, y que en el Código el régimen
ordinario de los actos del tutor sin poder es el de la «enajenar, gravar o actos susceptibles de inscripción»; en
rescisión del acto (art. 1.291.1 del CC). Ambas norma- segundo lugar, por el objeto a que se refiere, el tutor debe
tivas parecen prestar evidencia a la existencia de un solicitar autorización judicial para «inmuebles, establecimien-
principio de presunción legal de validez del acto del tos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores
tutor sin autorización judicial, que se reitera y se re- mobiliarios». Con lo que el poder de disposición de tutor se
fuerza hoy en día con el principio sentado en el artícu- limita prácticamente a los bienes muebles que no puedan ser
lo 304 del CC para el tutor de hecho (sus actos no podrán calificados de valiosos, y al derecho de suscripción preferente
ser impugnados si redundan en utilidad del menor, luego de acciones.
los del tutor legalmente nombrado con más razón). La
conclusión, pues, está clara: los actos realizados por el En el nuevo régimen la autorización judicial es el
tutor son válidos si redundan en utilidad del menor, único requisito para la enajenación o disposición de un
aunque carezcan de autorización judicial; la autorización bien del pupilo por el tutor, sin imponer requisitos espe-
judicial se establece en interés del menor y nunca en su ciales de publicidad para las enajenaciones (como la
perjuicio. La falta de utilidad es manifiesta cuando el exigencia en pública subasta para las ventas de bienes
acto produzca lesión de un cuarto (art. 1.291 del CC). cuyo valor excedía de las 4.000 pesetas: antiguo 272
Todo ello sin perjuicio de la eventual responsabilidad del CC), tampoco exige el Código medidas de garantía
civil o criminal del tutor. Sin embargo, la aplicación del para la inversión del precio obtenido; aunque sin duda,
régimen de la rescisión por lesión se nos presenta real- y es muy conveniente, el juez lo puede imponer de
mente como problemática: ¿es subsidiario su ejercicio? oficio o a petición de parte al autorizar la enajenación.
Una hipótesis de sistematización del régimen rescisorio
del Código, que presta sentido al régimen codificado, El Código exige autorización para los actos y contra-
puede ser la siguiente: los actos de disposición (art. 271 tos susceptibles de inscripción, el Código piensa pro-
del CC) son anulables por carecer de utilidad para el bablemente en el Registro de la propiedad, pero debe-
menor si no hay autorización judicial, los actos de admi- remos referirlo a cualquier registro público como el
nistración extraordinaria (art. 272 del CC) son rescindi- mercantil, de hipotecas mobiliarias y prenda sin despla-
bles si causan lesión al menor (aunque deben ser tam- zamiento, de ventas a plazos de bienes muebles, e incluso
bién anulables). de propiedad intelectual. Por ejemplo, constituir socie-
dades es un acto que no está formalmente previsto como
sometido a exigencia de previa licencia, pero que sin
IV. EL EJERCICIO 243
242 CAP. V.—LA TUTELA

duda es subsumible en la categoría de acto susceptible quier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades»,
de inscripción en el Registro mercantil. si el juez deniega la autorización para repudiar una he-
rencia ha de entenderse ésta aceptada a beneficio de
inventario (art. 166.2 por analogía), no se exige autoriza-
Los núms. 3 y 4 del art. 271 desarrollan el concepto de acto ción para aceptar legados o a beneficio de inventario por
de disposición sometiendo a exigencia de autorización judi- no haber riesgo para el pupilo por tratarse de actos
cial: la renuncia, transacción y sometimiento a arbitraje de donde no hay responsabilidad ultra vires.
cuestiones en que el tutelado estuviese interesado (núm. 3),
así como para realizar la partición de herencia o división de A tenor del art. 272.2, se requiere autorización judicial
la cosa común, las cuales una vez practicadas requerirán «para hacer gastos extraordinarios en los bienes». LETE
DEL Río y PAU PADRÓN propone una interpretación subje-
además, una segunda vez, autorización judicial (núm. 4). tiva del concepto gasto extraordinario en relación con las
La exigencia de licencia para realizar la partición y rentas del menor, mientras que la tesis clásica (GARCÍA
división parece que contradice en cierto sentido el ar- GOYENA, SCAEVOLA, SÁNCHEZ ROMÁN) consideraba extraor-
tículo 1.060 del CC. AMORÓS entiende que, después de la dinarios los que no fuesen de conservación o reparación,
reforma de 1983, deberemos distinguir entre los menores fundamentalmente los de ornato y recreo, y también
sometidos a la patria potestad, respecto de los cuáles no aquellas reparaciones irregulares y desproporcionadas
rige la exigencia de licencia para realizar la partición o que por su cuantía exigen comprometer el capital del
división (y tampoco la necesidad de aprobación judicial menor.
posterior de la misma: art. 1.060 del CC), y los some- A tenor del art. 272.3 se requiere autorización judi-
tidos a tutela respecto de los cuales debe regir el ar- cial «para entablar demanda en nombre de los sujetos a
tículo 271.4 del CC por ser norma posterior. El Código tutela, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía».
exige autorización para realizar la partición no para La exigencia no se extiende ni a las acciones penales, que
solicitarla, cambio introducido en la discusión parla- no se inician por demanda, ni a la contestación de la
mentaria (criticada por VENTOSO ESCRIBANO: sólo con- demanda (ni seguramente tampoco a la reconvención,
tribuye a oscurecer el tema), y que por lo tanto parece en contra PAU PADRÓN).
limitar la exigencia de solicitud de autorización (y de
posterior aprobación de la partición o división reali- A tenor del art. 272.4 se requiere autorización judicial
zada) a la privada y no a la división judicial. AMORÓS y «para ceder bienes en arrendamientos sujetos a pró-
VENTOSO ESCRIBANO opinan que la aprobación posterior rroga forzosa». Recuérdese que los sometidos a la LAU
a la partición ratifica la partición o división realizada celebrados después de la entrada en vigor del RDL de
sin autorización previa. 30 de abril de 1985 no están sometidos a prórroga for-
zosa, por otra parte los arrendamientos inscribibles están
El art. 272 amplía la exigencia de licencia a supuestos que excluidos por el art. 271.2 (cfr. también art. 1.548 del
no son de disposición onerosa de bienes del tutelado: enaje- CC). El art. 12.2 de la LAR permite al tutor dar en arren-
naciones lucrativas (art. 272.6), actos de disposición de cré- damiento sin prórroga forzosa las fincas del menor por
término no superior al que le falte para llegar a la ma-
ditos (art. 272.6 y 7), actos de administración gravosos (arren- yoría de edad.
damiento sujeto a prórroga forzosa: art. 272.4, gastos extra-
ordinarios de conservación: art. 272.2), demandas judiciales A tenor del art. 272.5 se requiere autorización judi-
(art. 272.3), actos arriesgados (aceptar una herencia sin bene- cial «para dar y tomar dinero a préstamo». Está claro
ficio de inventario: art. 272.1), y repudiar liberalidades y he- que dar dinero a préstamo es distinto de invertir racio-
nalmente el dinero o comprar, actos para los cuales el
rencias (art. 272.1). Vamos a comentar brevemente cada uno tutor no necesita licencia aunque pudiesen incluirse en
de ellos siguiendo el orden del Código: un concepto amplio de préstamo (poner el dinero en
A tenor del art. 272.1del CC, se requiere autorización ganancias y pro del mismo Partida 5, 13, 8). En la pan-
judicial «para aceptar sin beneficio de inventario cual- dectística, PUCHTA mantuvo la opinión de que el tutor
244 CAP. V.—LA TUTELA

debía invertir el dinero del menor en bienes concretos,


pues de no invertir el dinero del menor en bienes con-
cretos al tener prohibidas inversiones credicticias, debía
restituir el mismo dinero que recibió y el riesgo corría
a cargo del tutor, pero la opinión común s era que una
administración diligente exige una inversión razonable
que no sea especialmente arriesgada. La doctrina del
Código de Napoleón discutió también si pues el tutor
no puede tomar dinero a préstamo podría comprar a
plazos o con el dinero aplazado (en contra CHARDON y
LAURENT, a favor DEMOLOMBE y BAUDRY-LACANTINERIE).
La interpretación del art. 272.5 es un punto crucial del
régimen de la tutela, pues tomar un concepto amplio
de préstamo restringe de tal forma las facultades del
tutor que quedaría privado de la iniciativa económica
I IV. EL EJERCICIO

tración ordinaria del crédito: como interrumpir la pres-


cripción, elegir en la obligación alternativa, oponer la
compensación, etc.).

El procedimiento para solicitar la autorización judicial


s el de jurisdicción voluntaria (disposición adicional de la
245

JLey de 24 de octubre de 1983) y exige oír al Ministerio fiscal y


al propio tutelado si tiene más de doce años o el juez lo
considera oportuno; el juez podrá recabar los informes que
I estime pertinentes (art. 273 del CC). La autorización exige
conocimiento de causa y utilidad del huérfano (Partida 5,
5, 4), sin que deban autorizarse los actos de administración
extraordinaria sin una justa causa ni las acciones arriesgadas
o puramente especulativas.
en la gestión de los bienes del menor; yo creo que
tanto los antecedentes históricos como la práctica jurí-
dica parece mostrar que lo que se pretende es prohibir f) La retribución del tutor
al tutor los actos arriesgados y no propiamente la ini-
ciativa económica en la gestión de los bienes del menor. Podemos afirmar que el cargo de tutor es naturalmente
A tenor del art. 275.6 se requiere autorización judi- gratuito, pues la retribución sólo existe «siempre que el patri-
cial «para disponer a título gratuito de bienes o derechos monio del tutelado lo permita», y la retribución no sólo tiene
del tutelado». Sin duda el término gratuito (y no el !• en cuenta el trabajo del tutor sino principalmente «el valor
término lucrativo) se utiliza para excluir de las faculta- y la rentabilidad de los bienes» (art. 274 del CC).
des del tutor el comodato y el precario. Pero ¿pueden
ser beneficiosos y útiles al pupilo los actos lucrativos? El Código civil no ha adoptado el modelo de retribu-
Históricamente el supuesto se refiere a las donaciones ción del proyecto SEREM (art. 280, párr. 1) que preten-
fundadas en un deber moral o de conciencia (como los día fundar la retribución en lo posible en una equivalen-
alimentos a los hermanos o por oficio de piedad: D. 26, cia «a la libre contratación de unas prestaciones simila-
7, 13, 2), los regalos módicos y usuales, festivos o remu- res», y se mantiene en la tradición histórica de fundar
neratorios (D. 26, 7, 12, 3). la retribución en un tanto por ciento de los frutos y
rendimiento de los bienes (históricamente la décima
A tenor del art. 272.7 se requiere autorización judicial Fuero Juzgo, 4, 3, 3; Fuero Real, 3, 7, 2, distinguiéndose
«para ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga claramente entre la décima del tutor y el salario del
contra él, o adquirir a título oneroso los créditos de procurador judicial, del administrador de bienes del
terceros contra el tutelado». La restrictiva, oscurísima y Rey, ausente, cautivo o difunto, BAEZA, GUTIÉRREZ). Era
nada feliz redacción parece que se refiere a una restric- opinión común que para fijar la décima no se tomaba en
ción de las facultades del tutor de disponer de los cré- cuenta lo que el menor ganaba con su trabajo, arte u
ditos del tutelado o contra el tutelado y es una novedad oficio, pues no es fruto de bienes que el tutor administre
de la reforma que proviene del proyecto SEREM. Yo (BAEZA, de decima tutori hispano iure praestanda, opi-
creo que las facultades del tutor se restringen a pagar nión que en el mismo sentido mantiene hoy en día LETE
o cobrar los créditos pero cualquier otra acción dispo- DEL Río, en sentido contrario BERCOVITZ). Si son varios
sitiva del crédito (novar, prorrogar el crédito si existen los tutores se han de repartir la décima en función a su
fianzas, etc.), exige autorización judicial (no la adminis- trabajo (GUTIÉRREZ). Por otra parte, la décima se fun-
daba en la administración, si e} tutor aportaba trabajo
5 GLUCK, XXX, pág. 326; WINDSCHEID, pág. 708. profesional aparte (cómo cultivar personalmente los
246 CAP. V.—LA TUTELA IV. EL EJERCICIO 247
campos del pupilo), le correspondía una retribución modo más común de retribuir a los tutores testamenta-
justa siempre que el trabajo no correspondiese al deber rios antes de la codificación, pues por este mecanismo
estricto de administración y cuidado del menor, y fuese se conseguía un modelo de convivencia simple y sencillo
necesario o enriqueciese al menor (BAEZA). entre el tutor y pupilo, asimilado en cierta medida a una
relación familiar.
El nuevo régimen de retribución se fija por el juez procu-
rando en lo posible que la cuantía de la retribución no baje Dos afirmaciones del art. 275 han de interpretarse como
del 4 por 100 ni exceda del 20 por 100. El juez puede rebasar incorrectas, pues son en sí mismas difícilmente comprensi-
los límites fijados y aun fijar un modelo retributivo que bles: la primera la exigencia de nombramiento del tutor por
tome en cuenta otros factores además de las rentas del los padres (lo que a contrario sensu excluiría esta modalidad
menor (el trabajo del tutor, el capital del menor, etc.). El de retribución tanto al administrador nombrado por extraño:
máximo se ha aumentado del 10 al 20 por 100 y el Código ya art. 227 del CC, como al juez). Yo entiendo que en función del
no establece que los límites no se podrán rebasar «en ningún modelo de discrecionalidad judicial en la fijación de la retri-
caso», sino que «se procurará en lo posible» no rebasarlos, bución, y la subsidiariedad de la tutela testamentaria, la retri-
en función al modelo de configuración discrecional del conte- bución que pueden fijar los padres la tiene que poder fijar
nido de la tutela. BERCOVITZ valora positivamente la retribu- también el juez (en contra LETE DEL Río y BERCOVITZ), entiendo
ción del tutor que contribuye a la dedicación real del mismo que la retribución con asignación de frutos por alimentos
y resulta importante en una sociedad en la que se han debi- puede ordenarse por el juez en todo caso (y es muy conve-
litado los vínculos familiares. La esencial discrecionalidad en niente por el modelo de relación familiar: similar al régimen
la fijación de la retribución implica también una esencial dis- económico paternofilial, art. 165 del CC). Pero también una
crecionalidad en la modificación de la retribución una vez segunda afirmación del art. 275 del CC ha de entenderse como
fijada por alteración de las circunstancias (así, por variación incorrecta: la exigencia de que el nombramiento se haga en
sustancial de las rentas del pupilo o de la carga que supone testamento, pues es evidente que se podrá hacer también en
para el tutor el ejercicio de la tutela). documento notarial (art. 223 del CC). Finalmente está claro
La retribución del tutor se distingue de la indemniza- que al igual que sucede en la tutela testamentaria no hace
ción de los gastos, y de los daños y perjuicios que sufra falta que la designación se haga por ambos cónyuges y bas-
el tutor en el desempeño de su cargo (art. 220 del CC), tará con que se haga por uno de ellos.
que se realiza en función del modelo restitutorio e in-
demnizatorio de los daños y gastos en la gestión de nego- El antiguo texto del Código excluía al tutor con asignación
cios ajenos sin mandato (art. 1.893 del CC). de frutos por alimentos del deber de rendición de cuentas
(antiguo art. 279 del CC), hoy en día no se establece ninguna
g) La retribución mediante compensación de frutos excepción al deber de rendición de cuentas, por lo que
también el tutor con asignación de frutos por alimentos estará
por alimentos sometido al régimen general de cuentas anuales y generales.
A tenor del art. 275: «Sólo los padres, y en sus disposicio
nes de última voluntad, podrán establecer que el tutor hagn Si las necesidades del menor por alimentos superan
a los frutos y rendimientos del patrimonio de éste (por
suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de pres- ejemplo, por enfermedad del menor), entiendo que sien-
tarle los alimentos, salvo que el juez, en resolución motivada, do la asignación de frutos por alimentos un modelo
disponga otra cosa.» retributivo y no un contrato aleatorio atípico, ha de
poder tener acción de regreso frente al obligado a pres-
Según Febrero novísimo, esta modalidad de retribu- tar alimentos al pupilo, a no constar que los dio por
ción es la que se practica en la Corte, y debía ser el oficio de piedad y sin ánimo de reclamarlos (art. 1.894
IV. EL EJERCICIO 249
248 CAP. V.—LA TUTELA
El procedimiento de jurisdicción voluntaria de ren-
del CC), y sin perjuicio de la obligación de alimentos que dición de cuentas (disposición adicional de la Ley de
hemos entendido que subsidiariamente tenía el tutor 24 de octubre de 1983), se debe iniciar con un trámite de
hacia su pupilo. audiencia necesaria '(que ordena el art. 280 del CC) al
nuevo tutor o en su caso al curador o al defensor judi-
cial, y a la persona que hubiera estado sometida a la
h) Deber de rendición general de cuentas del tutor tutela o a sus herederos; no se ha previsto la interven-
ción preceptiva del Ministerio fiscal seguramente por
El tutor está obligado a rendir dos tipos distintos de cuen- tratarse de una cuestión patrimonial y por estar el legis-
tas ante la autoridad judicial: las cuentas anuales (art. 269.4 lador pensando en el supuesto más común de extinción
del CC) y las cuentas generales. Las cuentas generales se de la tutela por mayoría de edad del pupilo, pero está
deben al cesar el tutor en sus funciones bien por terminar él claro que el juez podrá citar al Ministerio fiscal, y éste
personalmente el ejercicio de la tutela (por excusa o remo- podrá también intervenir en función de los deberes
ción), bien por extinción de la tutela (arts. 276 y 277 del CC). generales de vigilancia que la ley le asigna (art. 232
del CC); también podrá el juez citar a quien estime
El Código ha simplificado en gran medida el régimen conveniente. En caso de oposición a la aprobación el
de la rendición de cuentas. No se exige hoy en día que expediente se hace contencioso. Si el juez rechaza la
las cuentas sean acompañadas de los documentos justi- aprobación de las cuentas deberá hacerse una nueva
ficativos (salvo gastos menudos, antiguo 283 del CC), presentación dentro de plazo, sin perjuicio de la resnon-
limitándose el Código a exigir la cuenta «justificada»; sabilidad por la defectuosa presentación (nunca a cargo
tampoco se recoge el requisito de que el estado de cuen del tutelado los gastos de la defectuosa presentación).
tas sea «detallado», seguramente porque si se han reali A tenor del art. 281, los gastos de la rendición de
zado las rendiciones anuales de cuentas podría bastar l;i cuentas serán de cargo del pupilo. Sin embargo, entiendo
remisión a las mismas; finalmente el nuevo texto di11
Código parece admitir la renunciabilidad de la remli que el deber de rendición de cuentas se debe como carga
ción de cuentas por el pupilo tras llegar a la mayoría (officium pietatis de carácter familiar), en todo caso
de edad o salir de la incapacitación, pues no se iv aunque el pupilo resulte insolvente. Como subraya PAN-
coge la taxativa norma del Código de Napoleón (artúu TALBÓN, si la causa de la remoción es reprochable al tutor
lo 472 del CC) que en atención al temor reverenci.il la rendición de cuentas correrá a su costa como parte
que presuponía en el pupilo frente a su tutor, prohibí;* del deber de indemnizar los daños y perjuicios. El ar-
cualquier acuerdo entre tutor y pupilo hasta despuf. tículo 281 exige que los gastos de rendición sean «nece-
de la aprobación de las cuentas; también se ha supn sarios», se trata seguramente de un atavismo, reflejo
mido la antigua prohibición de contraer matrimonio di I del art. 471 del Código de Napoleón que reconocía al
tutor con su pupila hasta después de la aprobación d< tutor el derecho de restitución de todos los gastos sufi-
las cuentas (sin embargo, se mantienen las nulidaiK •. cientemente justificados que resultasen útiles al pu-
de las disposiciones testamentarias del pupilo a favm pilo); el concepto de necesidad se puede entender en
de su tutor antes de haberse aprobado la cuenta di-h un doble sentido: de los gastos propios de la rendición
de cuentas y de las propias partidas recogidas en dicha
nitiva en los términos del art. 753 del CC). rendición.
El plazo para la rendición de cuentas es de tres rm-.i-i, Si el saldo de la cuenta es en favor del tutor, devengará
prorrogables por justa causa (art. 279 del CC). La acción P.H.I Intereses desde que el pupilo o sus herederos sean requeridos
exigir la rendición de cuentas prescribe a los cinco años «m •1 pago y previa entrega de los bienes (art. 283). Explica
tados desde la terminación del plazo establecido para r l > i PANTALEÓN que la exigencia de «previa entrega de los bienes»
tuarlos (art. 279, párrf. 2 del CC). Se trata claramente dr un txcluye el derecho de retención que el art. 1.730 establece en
plazo de prescripción como el propio artículo lo señ;il.i v favor de los mandatarios (según GARCÍA GOYENA por ser con-
no de caducidad (como ha opinado CANO TELLO).
250 CAP. V.—LA TUTELA
V. OTRAS FORMAS DE GUARDA 251

trario al régimen de piedad de la tutela). Por su parte, el ar- (como opina PÁNTALEÓN), sino que en todo caso se podrán
tículo 284 del CC, si el saldo es contrario al tutor dispone que ejercitar sólo acciones de reclamación ajenas a la gestión
devengará el interés legal desde la aprobación de la cuenta. del tutor (se determina el art. 285 del CC la prescripción
La razón de la supresión del requerimiento al tutor se debe de la antigua actio tutelas, para todas las actividades
(según PANTALEÓN, que recoge la opinión de LAURENT) al temor relacionadas con la gestión del tutor).
reverencial que se supone al pupilo hacia su tutor (según
GARCÍA GOYENA, sería duro y poco decoroso exigir la interpela-
ción del tutor). V. Otras formas de guarda
Según PANTALEÓN, si el tutor no rinde cuentas los 1. CONSIDERACIONES GENERALES
intereses legales se deben desde que expira el término
legal (derogado art. 286.3.°), pero quizá es más acertada
la opinión de LETE DEL Río de entender que in iliquidis A tenor del art. 215 del CC, la guarda y protección de la
mora non -fit y por lo tanto el atraso en la rendición de persona y bienes de menores e incapacitados se realiza por
cuentas a lo que obliga es a la indemnización de los medio de la tutela, la cúratela y el defensor judicial. Podemos
daños y perjuicios (puede llegar a alcanzar todo el daño nosotros añadir que este artículo recoge sólo desde una pers-
emergente y el lucro cesante, no sólo los intereses pectiva civil la guarda de menores e incapacitados por
legales). instituciones de carácter privado. Lo cierto es que el artícu-
lo 215 olvida reflejar las importantes competencias reco-
A tenor del art. 285: «La aprobación judicial no impedirá nocidas al Ministerio fiscal y a las entidades territoriales de
el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asis asistencia social en la guarda de menores y desvalidos, tanto
tir al tutor y al tutelado o a sus causahabientes por razón de en la reforma de 1983 como en la más reciente de 1987. Por
la tutela.» En el nuevo régimen se cambia el criterio di-l otra parte, tampoco desarrolla la figura del acogimiento como
antiguo art. 287 que establecía una prescripción uniforme de guarda privada de constitución y vigilancia administrativa
cinco años de las acciones del pupilo frente a su tutor (simi- (véase capítulo anterior). Finalmente no contempla el fenó-
lar al criterio del art. 475 del Código de Napoleón), pero la meno de la institucionalización de la guarda y tutela de hecho
doctrina entendió que la prescripción no se extendía a las que se produce en la Ley de reforma del Código de 1983.
acciones ajenas a la gestión del tutor. Hoy en día se prevé Yo creo que el esquema de regulación del Código conserva,
sólo la prescripción de la acción de rendición de cuentas y no con ligeros retoques de modernización, el aroma medieval pa-
las acciones de responsabilidad o la reclamación por crédilo 1 , trimonialista, familiar y ritual de la tutela que parece hoy
o actuaciones singulares. justamente superado por el imparable impulso de la actuación
administrativa, y por la crisis, en beneficio del menor, de todo
Pero quizá la nueva formulación no ha variado lan el sistema ritual y judicial del Derecho civil de la tutela. Como
radicalmente el criterio, pues está claro que por la vín
de acciones singulares más o menos amplias no se podrá siempre ocurre en las nuevas figuras y conceptos acuñados, se
intentar una acción de rendición de cuentas prescrihi asiste desde ellas con especial claridad a la crisis de los prin-
ésta. Cualquier revisión de las cuentas después de c i n c o cipios generales de ordenación del régimen general de la
años ha de considerarse extraordinaria por la dificultad tutela. La excepción no confirma la regla sino que crea una
de encontrar justificantes, testigos, etc., máxime por l,i I regla nueva.
interdependencia de las distintas partidas, especialmenii
después de una gestión compleja y prolongada. Por e-.n
yo no creo que puedan ser impugnables, después del
plazo de prescripción general, singulares partidas de l,i
cuenta si la rendición no se hizo en juicio contencioso
i
V. OTRAS FORMAS DE GUARDA 253
252 CAP. V.—LA TUTELA

2. LAS FUNCIONES GENERALES DE GUARDA DE MENORES


tres posibles actuaciones específicas: promover el nombra-
miento de tutor o defensor judicial (arts. 230 y 300 del CC),
E INCAPACITADOS DEL MINISTERIO FISCAL
promover la actuación administrativa de asistencia social o
acogimiento (art. 174 del CC), o el nombramiento de un
A tenor del art. 299 bis del CC, el Ministerio fiscal asumirá administrador interino (art. 299 bis). Esta pluralidad de me-
la representación y defensa de menores e incapacitados en didas posibles muestra la crisis del principio de la obligato-
tanto no se dispongan para tal fin instituciones jurídicas per- riedad de constitución de una tutela privada, pues la tutela
manentes. y guarda puede ser ejercida directamente por la autoridad
Aunque el texto literal del art. 299 bis del CC parece pública bajo la iniciativa y dirección del Ministerio fiscal.
contemplar sólo la actuación del Ministerio fiscal du-
rante la tramitación del procedimiento de nombramiento
de un tutor o defensor judicial, la integración de este 3. LA CÚRATELA
artículo con los demás que se refieren a la actuación del
Ministerio fiscal da pie para sostener la existencia de El curador se distingue del tutor en que no es represen-
una auténtica tutela provisional general de menores e tante legal del menor o incapacitado ni recibe la posesión y
incapacitados a su favor. Tanto por la existencia de una
situación de desamparo (art. 174 del CC), como por inade- administración de sus bienes, sino que se limita a ser un
cuado ejercicio de la tutela o guarda por los legalmente órgano permanente de asistencia para actos concretos, funda-
designados (superior vigilancia: arts. 174 y 232 del CC), mentalmente patrimoniales, en los que la iniciativa de los
en la promoción o remoción de tutores o guardado- mismos es tomada por el menor o incapacitado. La distinción
res (arts. 203, 228, 230 y 300 del CC), en la promoción entre tutela y cúratela hace efectiva la distinción moderna
de actuaciones necesarias y en general en todas las situa- entre representación y asistencia: el tutor representa al menor
ciones de desprotección de menores e incapacitados. La o incapacitado mientras que el curador simplemente le asiste.
actuación del Ministerio fiscal es algo más que una
mera intervención particular, subsidiaria o interina, El Código contempla tres supuestos fundamentales de
pues llega hasta asumir la representación legal del menor cúratela: primero, cúratela de menores emancipados o que
(art. 299 bis del CC). Subraya MEDRANO ALMENDROS qm- obtuvieren el beneficio de la mayoría de edad; segundo, cúra-
desde la antigüedad medieval el Ministerio público de- tela de pródigos; tercero, cúratela de incapacitados cuando
fiende específicamente a desvalidos y menores y que tal así lo disponga la sentencia de incapacitación (arts. 286 y
función se encomienda específicamente en el nuevo os
tatuto del Ministerio fiscal de 1981 (art. 3.7.°). La poten 287 del CC).
elación de las medidas de intervención del Ministerio El matrimonio produce de hecho la emancipación y
fiscal en la reforma de 1983 pretende suplir las cart-n el beneficio de la mayoría de edad (art. 316 del CC) pero
cias de un sistema de tutela de autoridad en que la no se procede a nombrar un curador porque la asis-
actuación judicial está limitada por la sobrecarga de tencia debe entenderse encomendada con carácter pre-
asuntos de los órganos judiciales, así como por las ferente al cónyuge mayor de edad. GETE y PUIG FERRIOL
rígidas normas de procedimiento que enmarcan su actua opinan que se podrá nombrar también curador en caso
ción. Subraya MEDRANO ALMENDROS, que la nueva ley n<> de suspensión temporal de la patria potestad de hijos
ha creado un órgano adecuado para la iniciativa, control mayores de dieciseis años, o como medida de guarda
y vigilancia permanente del ejercicio de la tutela, fnn en caso de discrepancias reiteradas de los padres. El
cienes todas ellas que parecen por la normativa genual pródigo está sometido exclusivamente a cúratela y nunca
encomendadas al Ministerio fiscal. a tutela porque el guardador del pródigo no es un
representante legal del mismo. El principio de gradua-
El Ministerio fiscal puede realizar aquella intervención qui- bilidad de las sentencias de incapacitación por deficien-
mas convenga al interesado. La Ley prevé como más comum••• cias psíquicas significa que no sólo se puede establecer
V. OTRAS FORMAS DE GUARDA 255
254 CAP. V.—LA TUTELA
4. EL DEFENSOR JUDICIAL
para el incapacitado un tutor o curador según su grado
de discernimiento, sino que aún se puede fijar el con-
tenido normativo de la cúratela (arts. 210, 287 y 289 Se trata de una institución de asistencia similar a la cúra-
del CC). tela pero que se distingue de ésta en no ser una institución
permanente sino establecida para actuaciones concretas y
Pero, ¿qué actos no pueden realizar los menores o incapa- singulares. Con todo, el carácter del cargo no es unívoco sino
citados por sí solos? (art. 288 del CC), ¿para qué actos debe el variable, pues el defensor judicial ejerce las funciones enco-
curador interponer su autoridad? Parece existir un triple mendadas por el juez (art. 302 del CC).
régimen jurídico: para menores emancipados por matrimo- El Código prevé el nombramiento de un defensor judicial
nio: art. 324 del CC, para menores en general: art. 323 del CC cuando haya contraposición de intereses entre el menor y sus
«tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmue- padres o tutores (art. 299.1° del CC, art. 163 del CC), cuando
bles o establecimientos mercantiles o industriales u objetos por cualquier causa circunstancial el tutor o curador nom-
de extraordinario valor» (véase también arts. 1.329 y 1.338 brado no desempeñe sus funciones (art. 299.2.° del CC), y en
del CC), para incapacitados por sentencia lo que disponga la los demás casos previstos en el Código (art. 299.3.°: principal-
sentencia de incapacitación y a falta de ésta el régimen general mente el nombramiento judicial interino durante el procedi-
de la tutela (art. 290 del CC que remite a los arts. 271 y 272 miento de designación de tutor: art. 249 del CC; defensa del
del CC). En general, pues, parecen reconocer una mayor auto- ausente: art. 181 del CC; procedimiento de inhabilitación,
nomía al menor que al incapacitado seguramente presupo- excusa o remoción del tutor: art. 299 bis del CC; procedi-
niendo la capacidad general del menor, y la incapacidad —si miento de incapacitación por locura: art. 207 del CC; proce-
la sentencia no dispone otra cosa— del incapacitado. Los actos dimiento de incapacitación por prodigalidad: art. 296 del CC).
realizados sin la asistencia del curador son anulables a instan-
cia del curador o del propio tutelado (art. 293 del CC), llama la Para el nombramiento del defensor judicial el Código
atención que se reconoce que la anulación se puede hacer a exige que la contraposición de intereses se dé entre
instancia del propio curador, cuando en el régimen general ambos padres y el hijo, pues si sólo se da con uno de los
de la patria potestad no se prevé la posibilidad de los padres progenitores el otro ejerce la representación legal del
menor (art. 299.1.° del CC). Nótese que la contraposición
de ejercitar la acción de anulación de los actos realizados por de intereses puede ser también causa de remoción del
los hi]os sometidos a su potestad (cfr. arts. 1.301 y 1.302 tutor (art. 244.4.° del CC), por eso el nombramiento de
del CC). defensor judicial se dará cuando la contraposición sea
circunstancial —para actos concretos—. ¿Cuándo hay
El régimen de la tutela es derecho común a la cúratela. contraposición de intereses entre el padre y el hijo?
En el orden de llamamientos, causas de inhabilidad, excusa y LETE DEL Río sistematiza los supuestos contemplados
remoción (art. 291 del CC), procedimiento, obligatoriedad del en la jurisprudencia registral de la siguiente forma 6 :
cargo, retribución (en contra MORENO QUESADA que opina que a) Existe oposición de intereses y procede el nombra-
la cúratela no es un cargo retribuido), indemnización de gastos miento de un defensor judicial: si el padre es heredero
y rendición de cuentas. El régimen de la tutela es también y el hijo acreedor de la herencia (Resolución de 12 de
derecho común en esos temas para el defensor judicial (ar- octubre de 1895); en la división de la herencia, si el
padre y el hijo son coherederos (Resoluciones de 10 de
tículos 301 y 302 del CC). diciembre de 1910, 31 de enero de 1913 y 21 de junio
de 1917, y sentencias de 21 de enero de 1927, 25 de
enero de 1928 y 18 de febrero de 1969); si el padre es
heredero y el hijo legatario (sentencia de 6 de noviembre
Página 474.
CAP. V.—LA TUTELA V. OTRAS FORMAS DE GUARDA 257
256
de 1936); en el reconocimiento de deuda por honorarios pensar que el juez, al designar al tutor, tomará en cuenta la
profesionales del abogado, devengados en asunto que especial idoneidad del tutor que la vino ejerciendo durante la
hubo intereses contrapuestos (sentencia de 28 de octubre minoría de edad o incapacitación anterior.
de 1965). b) No existe oposición de intereses y no procede
el nombramiento de defensor judicial: cuando los inte- Como señala PANTALEÓN, no hace falta que la senten-
reses de padres e hijos son congruentes o paralelos, como cia de incapacitación disponga expresamente la continua-
• cuando ambos siendo coherederos reclaman derechos ción de la tutela, sino que la continuación se produce
comunes (Resolución de 31 de mayo de 1909), o siendo ope legis si la sentencia de incapacitación no dispone lo
coacreedores reclaman el pago de un crédito común contrario, aunque como observa LETE DEL Río, la sen-
(sentencia de 4 de julio de 1910), o hipotecan o venden tencia de incapacitación puede también ampliar o res-
porciones indivisas de una misma finca (Resolución de tringir las facultades del tutor de los menores. También
6 de julio de 1917), o cuando el padre renuncia con ante- es razonable la afirmación de PANTALEÓN de que continúe
rioridad a los derechos que representan tal interés con- en el ejercicio del cargo el tutor si al alcanzar la mayoría
trapuesto (Resoluciones de 9 de octubre de 1901, 26 de de edad el menor sometido a tutela está inmerso en un
febrero de 1906 y 23 de noviembre de 1910). Si, a pesar procedimiento de incapacitación.
del conflicto de intereses, el padre y la madre represen-
tan al hijo menor, la jurisprudencia entiende que se En función de los mismos principios de continuidad y
trataría de un acto afectado de nulidad absoluta (sen- simplicidad, si el sometido a cúratela hubiese estado con
tencias de 5 de noviembre de 1956 y 9 de mayo de 1968). anterioridad bajo tutela, desempeñara el cargo de curador el
El nombramiento del defensor judicial se hace en mismo que hubiese sido su tutor, a menos que el juez dis-
procedimiento de jurisdicción voluntaria (art. 300 del ponga otra cosa (art. 292 del CC).
CC) o simplemente como medida incidental dentro de
otro proceso principal (medidas de vigilancia, remoción,
etcétera). El art. 300 del CC especifica que se nombrará 6. LA TUTELA DE HECHO
a quien el juez estime más idóneo, lo que a mi entender
significa que no debe justificar la alteración del orden Una significativa renovación del régimen del Código sobre
legal de llamamientos. Un defensor judicial puede ser, la tutela es la regulación de la tutela de hecho (Capítulo V
sin duda, nombrado por el juez (o por los padres en
testamento) como órgano de fiscalización del tutor nom- del Título X: De la guarda de hecho). ROGEL VIDE pone de ma-
brado cumpliendo funciones similares a la del antiguo nifiesto la frecuencia de las situaciones de guarda de hecho, y
protutor. sus múltiples causas: el recelo a la intromisión de extraños
en la familia, la desconfianza hacia los órganos judiciales, el
desconocimiento de los trámites judiciales, el temor a los
costos, la poca importancia de los bienes del menor, etc. Sin
5. LA TUTELA PRORROGADA
embargo, hasta nuestros días, aparte de algún particular estu-
La reforma de 1983, tomando como modelo el tantas veces dio doctrinal, sólo había merecido la atención de la legislación
citado proyecto SEREM, dirigido por DÍEZ-PiCAZO, ha intro tutelar de menores y de la normativa administrativa de acción
ducido la novedad de la posibilidad de incapacitar a los me- social. Fue el proyecto SEREM el primero en tratar en detalle
nores de edad (art. 201 del CC), para este supuesto dispone la figura del tutor de hecho (el art. 313 preveía incluso su
el art. 278 del CC la continuación del tutor en el ejercicio de retribución); la reforma ha regulado el tema con gran pru-
su cargo si el menor hubiese estado sujeto a tutela. Ello si' dencia, apartándose de la detallada regulación del proyecto
funda en la simplificación del régimen de la tutela y en el SEREM, y dejando sin contenido la mayoría de los artículos
principio de continuidad de las instituciones tutelares. La U-y del proyecto de reforma del Código civil que fue presentado
no prevé la rehabilitación de la tutela, pero parece razonable a las Cortes.
V. OTRAS FORMAS DE GUARDA 259
CAP. V.—LA TUTELA
258
una vocación de aplicación general del régimen de la
Dos temas han preocupado fundamentalmente a la tutela al tutor de hecho.
doctrina a la hora de definir la tutela de hecho: En pri-
mer lugar, ¿es la permanencia una característica esen- Los posibles tutelados de hecho pueden ser tanto me-
cial de la tutela de hecho?; en segundo lugar, ¿es la nores como presuntos incapacitados, es decir mayores
tutela irregularmente constituida una tutela de hecho? de edad respecto de los cuales no hay una declaración
Para un importante sector doctrinal la permanencia es judicial formal de incapacitación (ROGEL VIDE encuentra
una característica esencial de la tutela de hecho pues la mencionados los presuntos incapacitados en el art. 213
actuación ocasional se rige por el régimen de la gestión del CC).
de negocios sin mandato (ORTEGA PARDO), pero a mí me
parece acertada la postura de ROGEL VIDE de ampliar el Los principales principios que informan la regulación legal
régimen de la tutela de hecho también a la tutela oca- de la tutela de hecho son: la eficacia de la actuación del
sional en beneficio del menor (validez del acto si bene- tutor de hecho cuando beneficia al menor (art. 304 del CC), la
ficia al menor, rendición de cuentas, medidas de garan-
tía), aunque seguramente la medida de indemnización responsabilidad general del tutor fáctico (deber general de
al gestor del régimen de la tutela de hecho y de la nego- rendición de cuentas y posibilidad de establecer medidas de
tiorum gestior (arts. 220 y 1.893 del CC), no son incom- vigilancia y control, art. 303 del CC), y la indemnización de los
patibles y se complementan recíprocamente. El proyecto daños sufridos por el tutor de hecho en su gestión (art. 306
SEREM ampliaba también el régimen de la tutela de del CC).
hecho a la tutela irregularmente constituida (quien ejer-
cía la tutela concurriendo causa de inhabilidad, sin Los actos realizados por el tutor de hecho son váli-
cumplir requisitos legales, o la prolongaba indebida- dos si redundan en utilidad del menor (art. 304). Pero,
mente), ROGEL VIDE —contra BERCOVITZ— se muestra ¿qué actos redundan en utilidad del menor?, ¿cómo
favorable a ampliar el régimen de la tutela de hecho calificar dicha utilidad? A mi juicio, la utilidad sustituye
también a tutela irregularmente constituida, pero yo la exigencia de ratificación del acto y es un término
entiendo que si hay nombramiento judicial el tutor ejer- análogo al de «aprovecharse de las ventajas» que define
ciente está sometido íntegramente al régimen de la y caracteriza la eficacia de la gestión oficiosa (art. 1.893
tutela aunque tal tutela esté irregularmente constituida. del CC). Es llamativo que el art. 304 no distingue entre
La doctrina no ha contemplado la posibilidad de ejer- actos de administración y de disposición, ni entre la
cicio de un tutor de hecho habiendo tutela regularmente esfera personal y patrimonial. Normalmente el régimen
constituida (por abandono, desidia del tutor ejerciente o de la eficacia extraordinaria en beneficio del menor sólo
simplemente en interés del menor), pero parece natural podrá extenderse a los actos conservativos (como previo
aplicar también a este supuesto los mismos principios. el proyecto SEREM, arts. 309 y 310), pues si los actos de
Profundizando algo más en el tema quizá pudiésemos administración extraordinaria del tutor legal sin auto-
decir que existen dos tipos de tutela de hecho: una oca rización judicial pueden ser impugnados, con más razón
sional y otra permanente. A ambas formas de tutela se los del tutor de hecho. MORENO QUESADA y BERCOVITZ pro-
le aplican los arts. 303, 304 y 306 del CC, pero sólo a la ponen negar la exigencia de intención del autor del acto
permanente se le debe aplicar también la prohibición pero a mi juicio el animus tutoris (agere pro tutore) es
de comprar bienes del pupilo (arts. 221 y 1.459.1 del CC), un presupuesto de identificabilidad del acto y de posible
la responsabilidad por no solicitar la constitución de atribución del mismo al menor o incapacitado. No todos
tutela (art. 229 del CC), la responsabilidad por daños los actos que beneficien a un menor son por ello sólo
causados por el menor (art. 1.903 del CC), el derecho :\a retribución válidos,
(quizá alhace falta que
amparo las realice
del art. 303 delunCC),
tutor oficioso que
actúe en interés del menor.
una cierta preferencia en la delación tutelar (art. 234 Finalmente merece la pena destacar que ROGEL VIDE
in fine del CC), etc. En definitiva, parece que si se se muestra restrictivo en la interpretación del art. 229
ejerce de hecho la tutela de forma permanente, especial del CC. El tutor de hecho no es necesariamente respon-
mente si hay posesión de estado del cargo de tutor, hay
260 CAP. V.—LA TUTELA
BIBLIOGRAFÍA
261
sable por no solicitar la constitución legal de la tutela. 1985, pág. 167 y sigs.; MORENO QUESADA, El curador, el defensor
Por el mero hecho de gestionar en bien del menor de judicial y el guardador de hecho, «RDP», 1985, pág. 307 y sigs.;
modo ocasional o permanente, no se le debe imponer LUMBRERAS VALIENTE, Competencia funcional en materia de tutela,
una peculiar responsabilidad. La responsabilidad legal «RGD», 1985, pág. 41 y sigs.; ZAPATERO GONZÁLEZ, Antecedentes y
recae principalmente en las personas llamadas a cons- trámite parlamentario de la Ley 13/1983, «RGLJ», julio 1985, pá-
tituir obligatoriamente la tutela. gina 63 y sigs.; GARCÍA CANTERO, Principios de la nueva normativa
de tutela, «RGLJ», julio 1985, pág. 85 y sigs.; CRESPO ALLÚE, Las
instituciones protectoras de los incapacitados en el Derecho fran-
cés, «RDP», mayo de 1986, pág. 195 y sigs.; ROGEL VIDE, La guarda
Bibliografía de hecho, Madrid, 1986.

En la bibliografía anterior a la reforma merece citarse: ORTE-


GA PARDO, La tutela de hecho, «RGLJ», 1947, pág. 80 y sigs.; RODRÍ-
GUEZ ARIAS: La tutela, Barcelona, 1954; PESET REIG, Los antece-
dentes de la unión de tutela y cúratela en el Código civil español,
«RCDI», 1971, pág. 303 y sigs.; DIEZ PICAZO, Notas sobre la institu-
ción tutelar, «RCDI», 1973, pág. 1377 y sigs.
Con posterioridad a la reforma: GÓMEZ OLIVEROS, Comentarios
a la Ley 13/1983, de 24 de octubre, «RCDI», 1984, págs. 625 y sigs.
y 1407 y sigs.; GARCÍA CANTERO, El nuevo régimen jurídico de la
tutela, «RGLJ», 1984, pág. 465 y sigs.; Notas sobre la cúratela,
«RDP», 1984, pág. 787 y sigs.; MARTÍNEZ DE AGUIRRE, En torno al
nuevo artículo 220 del CC, «RGLJ», 1984, pág. 501 y sigs.; IZQUIERDO
y otros: Estudios sobre la incapacitación e instituciones tutelares,
Ediciones ICAI, Madrid, 1984; CANO TELLO, La nueva regulación
de la tutela e instituciones afines, Madrid, 1984, pág. 13 y sigs.;
SERRANO ALONSO, Relevancia de la intervención del juez en la
incapacitación, tutela y cúratela, «LL», 1984, pág. 940; DÍEZ
PICAZO, Las líneas de inspiración del Código civil en materia de
tutela, en «Familia y Derecho», Madrid, 1984; MORENO LUQUE,
Consideraciones sobre la Ley 13/1983, de 24 de octubre, «LL»,
1984, pág. 1178; ATAZ LÓPEZ, Algunas reflexiones acerca de la retri-
bución e indemnización del tutor en la nueva regulación de la
tutela, en «La tutela de los derechos del menor», Córdoba, 1984,
página 53 y sigs.; SOLDADO GUTIÉRREZ, La tutela: aspectos proce-
sales de su nueva regulación, en «La tutela de los derechos del
menor», cit., pág. 397; VENTOSO ESCRIBANO, La reforma de la tutela,
Madrid, 1985; LETE DEL Rio, Tomo IV, artículos 181/232 del CC, en
Comentarios al Código civil y compilaciones jarales, dirigidos
por M. ALBALADEJO, Madrid, 1985; SESMA URZAIZ, La estructura de
la tutela, «RGLJ», julio 1985, pág. 9 y sigs.; USERO MILLAN, La
tutela de autoridad en algunos derechos continentales europeos
y la reforma española de 1983 en materia de tutela, «RGLJ», julio
1985, pág. 41 y sigs.; MEDRANO ALMENDROS, Las funciones del Mi-
nisterio fiscal en relación con la tutela a la vista de la modifica-
ción del CC por Ley 13/1983, de 24 de octubre, «RGLJ», agosto
CAPITULO VI
ALIMENTOS ENTRE PARIENTES

I. Concepto y naturaleza

1. DEFINICIÓN
La obligación legal de alimentos se origina cuando un fami-
liar próximo se encuentra en un estado de necesidad, y el
llamado tiene posibilidad económica de prestarlos sin desa-
tender las necesidades propias y de su familia. El Código
civil regula una obligación legal de alimentos como manifes-
tación de una cierta relatividad patrimonial en las relaciones
familiares.
El Código civil regula la prestación legal de alimen-
tos desde las coordenadas de un entorno agrario de ri-
queza estable y propiedad inmobiliaria; pero la altera-
ción de los modos de vida y las nuevas circunstancias
sociales y económicas han incidido en configurar un
nuevo modo de ser la prestación de alimentos. La difi-
cultad de mantener el status social, el incremento de los
riesgos imprevisibles, y las costumbres de la vida ur-
bana, han producido una fuerte patrimonialización de
la prestación de alimentos que rara vez se presta hoy
en día en la casa (como sin embargo prevé el Código
que sea el modo natural: cfr. art. 149 del CC), rara vez
se tiene en cuenta la culpa del alimentista (como sin
embargo prevén los arts. 142 y 143 in fine: que la culpa
de la necesidad no le sea imputable), y en beneficio del
necesitado se tiende claramente a fijar la solidaridad
de los obligados (utilizando las facultades excepcionales
del art. 145.2 del CC, y sin aplicar el orden tajante de
los llamados del art. 144 del CC).
Algunos pandectistas (WINDSCHEID), estudiaban la obli-
gación de alimentos en el tratado de las obligaciones y
como parte del tratado de las obligaciones legales. Hoy
en día se estudian preferentemente dentro del Derecho
de familia como parte del officium pietatis familiar. El
Código civil se adelanta a la doctrina de su tiempo y los
264 CAP. VI.—ALIMENTOS ENTRE PARIENTES I. CONCEPTO Y NATURALEZA 265
estudia a continuación del matrimonio y de la filiación, d) Para el pago de la deuda alimenticia no rigen las limi-
como prestaciones ligadas naturalmente a las relaciones taciones a la embargabilidad de sueldos y salarios, cuando el
matrimoniales y paterno-filiales. embargo o la retención tenga por objeto el pago de los ali-
mentos debidos al cónyuge y a los hijos en virtud de resolu-
Se puede definir la obligación legal de alimentos como ción de los tribunales en procesos matrimoniales o de alimen-
aquella obligación fundada en la proximidad del parentesco tos provisionales o definitivos (art. 1.451 in fine de la LEC).
que tiene como objeto paliar la situación de necesidad del
alimentado. La prestación de alimentos no es fija sino que se e) La deuda alimenticia no se considera pagada a título
determina en proporción a los medios de quien los da y a las lucrativo sino por oficio de piedad, y por ello no es colaciona-
necesidades del que los recibe (art. 146 del CC). Por otra parte, ble en la herencia del obligado (art. 1.041 del CC), y el legado
la prestación es esencialmente variable, pues debe adecuarse de alimentos se considera preferente en el orden de pago de
tanto a las necesidades del alimentista como a la fortuna del los legados (art. 887 del CC).
que hubiese de prestarlos (art. 147 del CC).
Declara la jurisprudencia reiteradamente que la fija- 3. LA REFORMA DE 1981 Y EL RÉGIMEN CODIFICADO
ción de una cantidad tanto en el juicio provisional de
alimentos como en el plenario no produce efecto de cosa DE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS
juzgada, pues se debe adecuar a la alteración de las cir-
cunstancias de fortuna del obligado como a las nece- La reforma de 1981 afectó muy levemente a los artículos
sidades del alimentista. En particular se debe adecuar del Código referentes a la obligación legal de alimentos. Se
a la alteración del valor del dinero (SS de 14 de febrero procedió a una nueva redacción de los arts. 142, 143, 144 y 146
de 1976 y 5 de octubre de 1977). del Código y se añadió un nuevo párrafo al art. 148.
La reforma no tuvo como finalidad adecuar la prestación
2. CARACTERES de alimentos a las nuevas necesidades de una sociedad indus-
trial y urbana, sino que simplemente se limitó a ser una
La prestación de alimentos por su peculiaridad, presenta adecuación formal del texto articulado a los nuevos princi-
unos caracteres propios definitorios: pios constitucionales no discriminatorios de las clases de
filiación. Aparte de ello aprovechó el legislador para dar algún
a) Por estar fundada en la proximidad del parentesco, se pequeño retoque modernizador al texto del Código: así el
trata de una deuda personal, imprescriptible, irrenunciable
e intransmisible a terceros (art. 151 del CC), aunque sí son púdico abandono de la referencia a la posición social de la
familia en el art. 142 del CC (DELGADO ECHEVERRÍA), una mayor
renunciables y transmisibles las pensiones atrasadas y ven- importancia de los gastos de educación durante la mayoría de
cidas. edad «cuando no haya terminado su formación» como conte-
b) La deuda alimenticia no es compensable (art. 151 nido de la prestación alimenticia, y una referencia a los gastos
del CC), y en consecuencia se debe aunque el obligado tenga de embarazo y parto como parte de la prestación alimenticia.
créditos contra el alimentista. Por su naturaleza de presta- También parece difuminarse después de la reforma la dis-
ción de sobrevivencia, tampoco es embargable, al menos hasta tinción clásica entre alimentos amplios y restringidos. Pero
el límite de la inembargabilidad, de los salarios (art. 1.449 la reforma del régimen codificado de la prestación de alimen-
de la LECL). tos no afectó a sus principios esenciales que siguen aún liga-
c) La deuda alimenticia goza de privilegios para su cobro dos al aroma agrario y rural del momento de promulgación
durante el concurso (art. 1.924.2.G del CC), tanto si se fundan del Código. Pudo quizá el legislador haber aprovechado la
en obligación legal como en título contractual (art. 153 del CC). oportunidad para remodelar la prestación alimenticia a los

.
266 CAP. VI.—ALIMENTOS ENTRE PARIENTES I. CONCEPTO Y NATURALEZA 267

principios sentados en la moderna jurisprudencia del Tribunal La prestación de alimentos es distinta de la comuni-
Supremo, y que veremos después con un cierto detenimiento, cación de bienes entre los cónyuges que se sigue de la
pero ello quizá no es achacable al legislador sino a la falta vida en común y es distinta también de la obligación de
de estudios en detalle que en tema tan crucial muestren las mantenimiento de los hijos menores. La obligación
de mantenimiento implica un derecho a la identidad de
líneas fundamentales para una reforma. nivel de vida y una coposesión de los bienes y rentas,
mientras que la obligación de alimentos se origina nor-
malmente por la vida separada. Por ello la obligación
4. EL PAGO DE PENSIÓN ALIMENTICIA POR PERSONA de los padres de sostener a los hijos menores es algo
NO OBLIGADA
más que una mera prestación alimenticia es una obli-
gación de mantenimiento.
El atender a las necesidades de una persona necesitada no
es tratado por el Código como un acto lucrativo, sino como un Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable
oficio de piedad (deber moral o de conciencia). Por ello el para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica (ar-
pago o promesa de alimentos a persona necesitada no está tículo 142.1 del CC), la educación e instrucción del alimentista
sujeto a reducción por inoficiosidad, a colación o a cómputo mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya
para fijar la legítima; no es rescindible por fraude de acreedo- terminado su formación por causa que no le sea imputable
res, no está sometido al régimen formal de las donaciones y (art. 142.2 del CC), y también los gastos de embarazo y parto
en general no se rige por el régimen de los actos lucrativos cuando no estén cubiertos de otra manera (art. 142.3 del CC).
sino por el régimen de «otra justa causa» (art. 1.901 del CC). Como decíamos, la reforma de 1981 ha ampliado los
alimentos a la educación después de la mayoría de edad,
Cuando hay una persona llamada legalmente a prestar los y a los gastos de embarazo y parto. La ampliación del
alimentos, se presume que quien los prestó lo hizo a cuenta derecho a pedir alimentos por educación más allá de la
del obligado. Por ello tiene acción de regreso a no constar mayoría de edad se debe tanto a la reducción de la ma-
que los dio por oficio de piedad y sin ánimo de reclamarlos yoría de edad a los dieciocho años como a la ampliación
(art. 1.894.2 del CC). Si quien pagó alimentos sin estar obli- de las posibilidades y necesidades de educación. Si el
gado lo hizo por oficio de piedad o sin ánimo de reclamarlos derecho a ser sustentado y vestido iba más allá de la
en realidad cumplió un deber moral o de conciencia y no tiene mayoría de edad era lógico recoger también el derecho
acción de regreso. Pues la obligación legal de alimentos nace a las prestaciones alimenticias por educación de mayores
de edad. La «ampliación» de la prestación alimenticia a
propiamente o con su reconocimiento expreso (art. 1.901 del los gastos de parto y embarazo son más bien una conce-
CC), o con la reclamación judicial (art. 148 del CC). sión a la galería, pues está claro que estaban incluidos
antes dentro del derecho a la asistencia médica.

5. CONTENIDO DE LA PRESTACIÓN ALIMENTICIA El más grave problema que se presenta a la jurisprudencia


es el de cuantificar las posibilidades del obligado y las nece-
El Código distingue dos clases de prestación de alimentos: sidades del alimentista. Por la propia relatividad patrimonial
los llamados alimentos civiles (prestación amplia y completa de la familia no se impone una prueba tajante de la fortuna
de alimentos), que se deben recíprocamente los cónyuges y y medios del obligado ni de las necesidades del demandante,
los parientes en línea recta (descendientes y ascendientes), sino que se atiende principalmente a medios indirectos e indi-
y los alimentos restringidos (auxilios necesarios para la vida, ciarios de fijación, como son la profesión y tren de vida que
les llama el art. 143 in fine), que se deben entre sí los her- lleva el demandado (SS de 30 de octubre de 1974, 24 de marzo
manos. de 1976), la titulación universitaria del obligado y su nivel de
I. CONCEPTO Y NATURALEZA 269
268 CAP. VI.—ALIMENTOS ENTRE PARIENTES
Frente a la obligación ordinaria de alimentos (que se deben
vida elevado (STS de 21 de noviembre de 1986), ser el ali- los cónyuges y los ascendientes y descendientes, art. 143 del
mentante abogado de profesión con importantes ingresos CC), los hermanos se deben sólo los alimentos necesarios
(STS de 25 de noviembre de 1985), etc. La fijación del patri- para la vida, que la reforma de 1981 ha ampliado también a
monio del alimentante, así como la proporcionalidad se fija el los que se precisen para la educación (el texto anterior recogía
tribunal de instancia «a su prudente arbitrio» (STS de 9 de sólo la obligación del hermano de dar una instrucción elemen-
octubre de 1981), sin que pueda la cuantía una vez fijada, por tal y la enseñanza de una profesión, arte u oficio cuando el
ser cuestión de hecho, recurrirse en casación (innumerables alimentista es menor de edad).
sentencias, entre las más recientes, 9 de diciembre de 1986,
30 de diciembre de 1986). La prueba de la necesidad del ali- Tradicionalmente se distinguía los alimentos restrin-
mentista por ser una prueba negativa, tampoco puede hacerse gidos (entre hermanos) de los ordinarios (entre cónyu-
plenamente, por ello para reclamar alimentos basta alegar ges, y ascendientes y descendientes) en que en los pri-
que se carece de bienes y se encuentra en estado de necesidad, meros no existía la noción de proporcionalidad al pa-
pasando entonces al demandado la carga de la prueba de que trimonio del alimentante, sino sólo la obligación de
garantizar lo mínimo para la subsistencia. La redacción
el demandante tiene bienes y le producen lo suficiente para originaria del Código y su algo pintoresca referencia a
cubrir sus necesidades (SS de 9 de diciembre de 1972 y 5 de «la instrucción elemental», dejaban muy claro la subsi-
noviembre de 1983), declara también la jurisprudencia que diariedad y limitación de la obligación de los hermanos.
la prestación de alimentos puede reclamarse aunque el deman- Por otra parte la obligación de alimentos entre hermanos
dante tenga algunos bienes si sus rentas son insuficientes fue una innovación del Código que no se encontraba en
(STS de 9 de diciembre de 1972), y aunque colabore eventual- el proyecto de García Goyena de 1851, ni en la mayoría
mente en un negocio familiar si no se prueba que reciba de los textos históricos o Códigos del xrx. Hoy en día la
limitación de la cuantía de la obligación alimenticia de
sueldo (STS de 12 de mayo de 1973). los hermanos no está tan clara. Es indudable que des-
pués de 1981 la prestación se ha ampliado y que en todo
Por la esencial variabilidad y adaptabilidad de la caso también los hermanos vienen obligados a prestar
prestación de alimentos el Tribunal Supremo era reacio a los hermanos, en la medida de sus posibilidades, lo
a admitir cláusulas de estabilización en la cuantía ali- indispensable para el sustento, habitación, vestido y
menticia fijada (aún en STS de 16 de noviembre de 1978). asistencia médica. Algún autor ha llegado a sontener que
Sin embargo, modernamente las cláusulas de estabiliza- tras la reforma de 1981, la diferencia entre alimentos
ción se han hecho comunes, sobre todo para la adapta- ordinarios y restringidos no tiene sentido. Pero aunque
ción de la pensión fijada al índice del coste de la vida, se hayan aproximado las nociones de alimentos ordina-
según la certificación del Instituto Nacional de Esta- rios y restringidos, socialmente está claro que el oficio
dística. La STS de 22 de mayo de 1981 justifica la intro- de piedad que rige las relaciones entre ascendientes y
ducción de cláusulas de estabilización en el art. 148.3, descendientes es más intenso que el que rige para los
modificado en la reforma de 1981, y en la obligación que hermanos. La obligación alimenticia del hermano es
este artículo impone al juez de que «pueda proveer a algo limitado, transitorio, excepcional y está pensando
futuras necesidades» del alimentista. sobre todo en favor de los hermanos menores e incapa-
El examen de la jurisprudencia del Tribunal Supremo citados. Y finalmente el examen de la jurisprudencia nos
nos muestra que un alto porcentaje de las reclamaciones muestra que es muy excepcional encontrar demandas de
de alimentos son realizadas por un cónyuge, general reclamación de alimentos a los hermanos.
mente la mujer, en nombre propio y de sus hijos, tras Hemos hecho referencia en el capítulo anterior al
una separación de hecho o un abandono de familia. I;.l modelo cuasifamiliar de la tutela al que la reforma
juicio de alimentos tiene así un aroma de virtual juicio de 1983 ha configurado desde una perspectiva natural de
de separación al que las partes no quieren dar este vida en común y con obligación de velar por el tutelado
carácter.
270 CAP. VI.—AUMENTOS ENTRE PARIENTES II. RÉGIMEN JURÍDICO DE OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS 271
y procurarle alimentos, aún más allá de los propios 2. ORDEN DE PREFERENCIA
medios del pupilo (art. 269 del CC), y la misma obliga-
ción se señala expresamente en el acogimiento (art. 173.1 El art. 144 fija el siguiente orden de preferencia entre
del CC). La obligación de alimentos se configura así las personas obligadas a prestar alimentos: «1.° Al cónyuge.
como una prestación ligada a la obligación de guarda y 2.° A los descendientes de grado más próximo. 3.° A los
cuidado de menores e incapacitados a través de la cual ascendientes, también de grado más próximo. 4.° A los her-
se justifica la función social de las riquezas y se identi-
fica la familia misma. La ordenación social de las rique- manos, pero estando obligados en último lugar los que sólo
zas no es incompatible con la existencia de un orden sean uterinos o consanguíneos.» El inciso final tiene una
público asistencial de menores desamparados y de in- redacción muy oscura: «Entre los descendientes y ascendien-
capaces. tes se regulará la gradación por el orden en que sean llama-
dos a la sucesión legítima de la persona que tenga derecho
a los alimentos», en realidad hace efectivo el principio: ubi
emolumentum sucessionis ibi onus alimentorum. A la obli-
II. Régimen jurídico de la obligación de alimentos gación de alimentos se aplican los principios de la sucesión
intestada: el orden de los descendientes excluye al de los
1. PERSONAS OBLIGADAS ascendientes, el grado más próximo excluye al más remoto.
Así el necesitado debe, en principio, pedir alimentos primero
A tenor del art. 143 del CC están obligados a darse alimen- a su hijo, luego a su nieto y sólo en tercer lugar a su padre y
tos en toda su extensión: 1.° los cónyuges, 2.° los ascendientes ello porque el nieto hereda abintestato con preferencia al
y descendientes. padre. Sin embargo, ello contrasta con el régimen del Código
de Napoleón y del Proyecto de García Goyena que, más cer-
La antigua jurisprudencia, aplicando el criterio de canos al sentir social, imponían la obligación de alimentos
culpabilidad, sólo tendía a reconocer el derecho de ali- con preferencia a los padres y ascendientes que a los descen-
mentos al cónyuge inocente en la separación cuando dientes (art. 69 Proyecto de García Goyena de 1851, arts. 205
ésta era de mutuo acuerdo, y no reconocía alimentos al y 207 del CN).
cónyuge que rompía unilateralmente la convivencia (por
ejemplo STS de 17 de junio de 1972), pero actualmente A tenor del art. 145.1 y 2: «Cuando recaiga sobre dos
las circunstancias de la separación no se valoran en el o más personas la obligación de dar alimentos, se repar-
juicio de alimentos, que, como hemos dicho, en muchas tirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad pro-
ocasiones se convierte en un sucedáneo de la separación porcional a su caudal respectivo. Sin embargo, en caso
contenciosa. de urgente necesidad y por circunstancias especiales,
En la nueva redacción se abandona la distinción entre podrá el Juez obligar a una sola de ellas a que los preste
estado de familia y estado de filiación que acuñaba cla- provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a reclamar
ramente el antiguo art. 143 del CC (al hijo natural reco- de los demás obligados la parte que les corresponda.»
nocido y al legitimado por concesión sólo le otorgaba el Pero la existencia de un orden de preferencia, no excluye
estado de hijo y no el de familia, y en consecuencia sólo el derecho a reclamar alimentos a un orden posterior,
reconocía el derecho a alimentos frente al reconocer y no y la existencia de varios obligados no excluye el derecho
admitía la demanda de alimentos a la familia del mis- a reclamar la prestación de alimentos a uno solo, pues
mo), y admite en toda su extensión la demanda de el demandado sólo podrá librarse de la carga señalando
alimentos entre ascendientes y descendientes. bienes suficientes del obligado preferentemente sobre el
que pueda hacerse efectiva la demanda. En realidad,
Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para como el interés preferente del ordenamiento es atender
al perentorio estado de necesidad de un familiar rara vez
la vida (art. 143 del CC in finé). —yo no he visto ninguna sentencia en este sentido—
272 CAP. VI.—ALIMENTOS ENTRE PARIENTES II. RÉGIMEN JURÍDICO DE OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS 273

rechaza una demanda por no haberse demandado a un mente» (art. 148.2 del CC). La reforma de 1981 ha introducido
orden preferente, o por no haberse demandado a todos la facultad al juez de que en el mismo juicio de alimentos
los obligados. En la STS de 2 de diciembre de 1983 se (provisionales o definitivos) establezca las medidas cautelares
alegaba la subsidiariedad de la obligación de los abuelos que estime oportunas: «El Juez, a petición del alimentista o
viviendo los padres, y el defecto procesal de litiscon- del Ministerio fiscal, ordenará con urgencia las medidas cau-
sorcio pasivo necesario por no demandar a la abuela telares oportunas para asegurar los anticipos que haga una
paterna que estaba también obligada por pertenecer a
un orden de obligados similar. La Sentencia subraya la Entidad pública u otra persona y proveer a las futuras ne-
obligación de contribuir de los abuelos cuando el padre cesidades» (art. 148.3 del CC). Yo estimo que en virtud de
está en paradero desconocido, y afirma que no existe ello el juicio de alimentos provisionales puede emplearse tanto
un litis consorcio pasivo necesario en esta clase de obli- para el reconocimiento de una promesa informal de alimentos
gaciones. En realidad, como ya afirmé anteriormente, como para exclusivamente fijar las medidas cautelares opor-
en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo se observa tunas.
una tendencial afirmación de la solidaridad de la obli-
gación de alimentos utilizando ordinariamente las facul- El art. 149 del CC establece la opción del alimentista de
tades excepcionales del art. 145.2 del CC. Contrasta, pues, satisfacer los alimentos bien pagando una cantidad, bien man-
con la antigua jurisprudencia que afirmaba que el nieto teniendo el alimentado en su propia casa: «El obligado a pres-
sólo puede reclamar alimentos al abuelo cuando no tenga
padres (STS de 24 de noviembre de 1925), o que los tar alimentos podrá, a su elección, satisfacerlos, o pagando la
padres no tienen obligación de alimentar a la hija pensión que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia
casada mientras viva el marido y no esté imposibilitado casa al que tiene derecho a ellos.» Pero esta opción es propia
(STS de 10 de noviembre de 1906). de una economía agraria y hoy en día se tiende claramente a
una patrimonialización de la prestación. En los últimos veinte
Si se reclama a la vez alimentos a la misma persona por años yo no he visto ninguna sentencia que fijase el pago de
dos o más alimentistas y ésta no tiene fortuna suficiente para alimentos mediante el mantenimiento en casa.
pagarlos se prefiere en primer lugar al hijo sujeto a la patria
potestad (art. 145 del CC in •fine) y después se sigue el orden La jurisprudencia emplea múltiples «subterfugios»
del art. 144 (art. 145.3 del CC). conceptuales para eludir la opción del obligado para sos-
tener al alimentista en su propia casa. Empezó el Tri-
bunal Supremo rechazando la opción si creaba situacio-
nes tensas de convivencia o el obligado se encontraba
3. MODO DE PRESTAR LOS ALIMENTOS en el extranjero, pero en la jurisprudencia más reciente
apenas sí toma en cuenta este derecho de opción del
Los alimentos sólo se abonarán desde que se interponga la alimentista. Declara en innumerables ocasiones que la
demanda (art. 148 del CC). Como hemos subrayado anterior- separación de hecho es incompatible con la opción ex
mente, el cumplimiento voluntario de una obligación legal artículo 149 del CC (SS de 25 de noviembre de 1985 y
es un propio y verdadero cumplimiento y no un pago inde- 30 de diciembre de 1986). La opción del art. 149 exige
bido. Por otra parte, la promesa de pago de alimentos ante- que no haya ningún obstáculo legal ni moral para que
el alimentista se traslade a casa del alimentante, pues
un estado de necesidad constituye el cumplimiento de un podría hacer ilusorio el ejercicio preferente de la patria
deber moral y de conciencia y por ello no se rige por el régi- potestad por el cónyuge al que los tribunales atribuye-
men de los actos lucrativos. ron la custodia de los hijos (STS de 12 de febrero
de 1982). La STS de 2 de diciembre de 1983 se refiere a
Se verificará: «Se verificará el pago por meses anticipa «la dispersión de la familia» como obstáculo de orden
dos, y, cuando fallezca el alimentista, sus herederos no estaran moral. En realidad la excepcionalidad de la opción
obligados a devolver lo que éste hubiese recibido anticipada ex art. 149 del CC queda bien patente puesto que en la
CAP. VI.—ALIMENTOS ENTRE PARIENTES
II. RÉGIMEN JURÍDICO DE O B L I G A C I Ó N DI-; Al I M I N K I S 275
274
jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos circunstancias por las cuáles una persona se c i u - u e n i t a
veinte años no se ordena en ningún caso —o al menos en estado de necesidad. La STS de I I di- mar/o de I'>M
yo no he encontrado ningún caso— al alimentista a tras- se niega a tomar en consideración la declaración t a j a n t e
ladarse al domicilio del alimentante. de una sentencia canónica de la culpabilidad de la
esposa en una demanda de alimentos de ésia.

4. EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS 5. PACTOS EN MATERIA DE ALIMENTOS


El art. 152 del CC regula con una defectuosa técnica las Resulta muy importante la norma del art. 153 del CC, <|iie
causas de extinción de la obligación de alimentos. La mayoría ordena aplicar la normativa de los alimentos legales a las
de las causas de extinción que recoge este artículo son debidas disposiciones testamentarias y a los pactos en mu I cria de
a la propia naturaleza de la prestación: el personalismo fami- alimentos. El principio debe interpretarse en el sentido di-
liar (extinción por muerte, art. 152.1.° del CC), o la proporcio- que toda obligación de alimentos bien tenga origen legal,
nalidad de la prestación (reducción de fortuna del alimen- testamentario o convencional, se puede hacer efectiva por los
tante (art. 152.2 del CC), o mejora de la fortuna del alimen- procedimientos especiales de alimentos provisionales ti por
tista (art. 152.3 del CC). Por ello pueden considerarse como el juicio de alimentos definitivos, y está sometida a una esen-
causas específicas de extinción: cial variabilidad.
Cuando el alimentista sea o no heredero forzoso hubiese Los pactos en materia de alimentos pueden ser de
cometido una falta de las que dan lugar a la desheredación muy distintos tipos. En primer lugar, pueden ser pac-1 os
(art. 152.4 del CC). La falta debe cometerse del alimentista de reconocimiento de una prestación de alimentos f u n -
frente al alimentante, pues como dice GARCÍA GOYENA, ni la dado en un deber moral o de conciencia, que se rigen
criminalidad ni la infamia privaban ni privan ahora del dere- por el régimen de las obligaciones naturales (art. 1.901
cho a alimentos. del CC), pero que en todo caso pueden hacerse efectivos
por el juicio de alimentos provisionales y están sonu-li
También es causa de privación de alimentos cuando la ne- dos al régimen de esencial variabilidad y adaptación a
cesidad provenga de mala conducta o de falta de aplicación la fortuna del obligado y a las necesidades del alimen-
al trabajo del alimentista (art. 152.2 del CC, en relación con tista. Los pactos en materia de alimento pueden tam-
los arts. 142 y 143 del CC). El alimentante está exonerado de bién tratarse de pactos de reconocimiento de una obli-
su obligación cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, gación legal o de fijación de una cuantía concreta, qui-
no afectan a su esencial variabilidad y están sujetos a
profesión o industria (art. 152.3 del CC). la más adecuada valoración de las necesidades del a l i -
Según reiterada jurisprudencia, la posibilidad de mentista y de las posibilidades del obligado en el pleito
ejercer trabajo o profesión como causa de exoneración de alimentos provisionales o definitivos (STS de 14 de
de la obligación de alimentos ha de entenderse como una febrero de 1976). En definitiva, debe subrayarse que no
posibilidad concreta, inmediata y eficaz, y no como una se puede transigir ni contratar sobre los alimentos l u í u
mera capacidad subjetiva (SS de 9 de diciembre de 1972, ros (art. 1.814 del CC). Finalmente, los pactos en malcí ¡a
10 de julio de 1979 y 4 de noviembre de 1984). En esta de alimentos del art. 153 del CC, pueden tratarse de
última sentencia llega a referirse al derecho a continuar contratos onerosos de prestación de alimentos (obliga
y concluir los estudios y una formación profesional, ción de alimentos a cambio de un precio o de entrega
como causa que exime del deber de trabajar aunque de bienes), que adquieren un marcado tinte sucesorio \r d
hubiese oportunidades concretas. En cuanto a la valo- Derecho histórico: pactos de acogimiento a casa normal
ración de la culpabilidad de la situación de necesidad
del alimentista la jurisprudencia se niega a valorar las mente de la viuda o de las hermanas solteras a cambio
276 CAP. VI.—ALIMENTOS ENTRE PARIENTES

de los bienes que recibieron en herencia). Estos pactos


de alimentos son muy cercanos al contrato de renta
vitalicia, pero como contratos de aseguramiento del
alimentista tienen un marcado matiz de aleatoriedad
(se deben alimentos más allá de la cuantía del enrique-
cimiento del alimentante y del valor de la prestación
recíproca, pues se deben en toda su extensión aunque
los bienes del alimentista no lleguen para cubrir el valor
de la obligación alimenticia).
La obligación de alimentos puede provenir también de un
acto a título lucrativo. En este caso la obligación del alimen-
tista está limitada al propio enriquecimiento recibido. Surgen
con tipicidad legal la obligación de alimentos del donatario
(art. 648.3 del CC) y el legado de alimentos (art. 887 del CC).
En ambos casos parece que los alimentos también se pueden
exigir por la vía de los procedimientos especiales de alimentos
provisionales, están fundados en el estado de necesidad del
alimentista, sujetos a una esencial modificabilidad y propor-
cionalidad con la fortuna del alimentante, y nunca pueden
exceder del enriquecimiento recibido por éste.

Bibliografía
Con anterioridad a la minireforma de 1981, merece destacarse:
DORAL, Pactos en materia de alimentos, «ADC», 1971, pág. 315 y
siguientes; después de la reforma, P. BELTRÁN DE HEREDIA, Comen-
tarios a los artículos 142 a 153, en «Comentarios al Código civil
y compilaciones forales», dirigido por M. ALBALADEJO, III, Vol. 2,
Madrid, 1982; DELGADO ECHEVERRÍA, en Comentarios a las reformas
del Derecho de familia, Vol. II, Madrid, 1984, pág. 1027 y sigs.