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Derecho de familia II. Patria Potestad, Tutela, Alimentos

Derecho de familia II. Patria Potestad, Tutela, Alimentos

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Volumen segundo del "curso de derecho de familia", editado en 1988, libro que ya no esta en distribución comercial, y que ya no esta rabiosamente al día, pero que en sus lineas generales aún es exponente fiel del derecho de familia español.
Volumen segundo del "curso de derecho de familia", editado en 1988, libro que ya no esta en distribución comercial, y que ya no esta rabiosamente al día, pero que en sus lineas generales aún es exponente fiel del derecho de familia español.

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JOSÉ A.

ALVAREZ-CAPEROCHIPI Profesor Titular de Derecho Civil Facultad de Derecho (Burgos)

CURSO DE DERECHO DE FAMILIA
TOMO II

PATRIA POTESTAD, TUTELA Y ALIMENTOS

EDITORIAL CIVITAS, S.A.

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ÍNDICE

No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro u otros métodos, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright. Copyright © 1988, by José A. Alvarez-Caperochipi Editorial Civitas. S. A. Grúcer, 3. 28017 Madrid ISBN: 84-7398-545-1 (obra completa) ISBN: 84-7398-625-3 (Tomo II) Depósito legal: M. 35940 -1988 Compuesto por A. G. Fernández, S. A. Oudrid, 11. 28039 Madrid Printed in Spain - Impreso en España por Gráficas GAR. Polígono Industrial Cobo-Calleja Fuenlabrada (Madrid)

INTRODUCCIÓN
CAPITULO I LA PATRIA POTESTAD I. DESARROLLO HISTÓRICO DEL MODELO SOCIAL DE PATRIA POTESTAD 1. Patria potestad y familia en el Derecho romano ... a) La significación constitucional de la familia en la organización política de la Roma clásica ... b) La patria potestad como criterio estructural básico definitorio de la Constitución romana. c) La autonomía patrimonial de los filius familias. 2. La patria potestad en el Derecho histórico español.

17

21 21 21 22 26 27

II.

SIGNIFICACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA PATRIA POTESTAD ...
1. Concepto 2. Elementos de la crisis de un modelo patriarcal ...

31
31 35
39

III.

RÉGIMEN LEGAL DE LA PATRIA POTESTAD

1. Contenido de la patria potestad 2. El ejercicio de la patria potestad a) Ejercicio conjunto b) Ejercicio por el padre menor de edad c) Patria potestad prorrogada y rehabilitada 3. Intervención judicial a) Intervención mediadora b) Medidas cautelares de control y vigilancia ... c) Medidas sancionadoras d) Auxilio en el ejercicio ordinario 4. En particular, el régimen patrimonial de la patria potestad a) La representación legal b) La administración de los bienes del menor c) Afectación de los frutos de los bienes de los hijos a las cargas familiares d) Responsabilidad de los padres por los actos de los hijos sometidos a su guarda
HlDLIOGRAFÍA

39 43 43 49 50 50 52 53 54 56 56 56 57 61 63
64

10

ÍNDICE

ÍNDICE

11

CAPITULO II LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
PRINCIPIOS DEFINITORIOS DEL RÉGIMEN DE LA PATERNIDAD Y FILIACIÓN

67

1. La filiación extramatrimonial en el Derecho histórico español 2. La filiación extramatrimonial en el primer texto articulado del Código civil 3. La reforma de 1981 y los nuevos principios de la filiación extramatrimonial
II.

109 113 117
119

1. Maternidad y paternidad 2. Principios constitucionales de las relaciones paternof iliales 3. El biologismo: función, significado y crisis 4. Breve referencia a las principales pruebas biológicas 5. La reforma de 1981 y sus principios esenciales ...
II. LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA FILIACIÓN Y SU EFICACIA ...

67
70 72 75 77
81

LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL

1. El título de estado de filiación 2. La acreditación registra! prima faciae de la maternidad y paternidad 3. La presunción de paternidad del marido
III. LAS ACCIONES DE IMPUGNACIÓN Y RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

81 83 86

1. La inscripción de la maternidad 2. La inscripción en el Registro Civil por reconocimiento de la paternidad extramatrimonial a) Naturaleza b) Modos de reconocer c) Especialidades en el reconocimiento 3. La inscripción por expediente gubernativo 4. La inscripción de la paternidad en virtud de sentencia penal III.
LAS ACCIONES DE RECLAMACIÓN E IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

120

121 121 122 126 131
133
133

94

1. Principios procesales 2. La impugnación de la filiación matrimonial a) Impugnación de la filiación matrimonial si hay posesión de estado b) Impugnación de la paternidad si no hay posesión de estado 3. La reclamación de la -filiación matrimonial a) Principios generales b) La reclamación cuando existe posesión de estado c) La reclamación cuando no hay posesión de estado 4. La inseminación artificial, la fecundación in vitro y sus problemas jurídicos a) La inseminación artificial y la fecundación in vitro como excepciones al régimen general de la filiación b) Fecundación in vitro y maternidad c) Fecundación in vitro y paternidad BIBLIOGRAFÍA .. CAPITULO III FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
I. LA FORMACIÓN HISTÓRICA DEL RÉGIMEN DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

94 95 96 98 99 99 100 101 102 102 104 104

1. Principios generales 2. La acción de impugnación de la filiación extramatrimonial a) Impugnación de la filiación extramatrimonial si existe posesión de estado b) Impugnación de la filiación extramatrimonial si no hay posesión de estado 3. La acción de reclamación de la filiación extramatrimonial a) La reclamación de la filiación extramatrimonial cuando existe posesión de estado ' b) La reclamación de la filiación extramatrimonial cuando no existe posesión de estado c) La impugnación del reconocimiento por vicio del consentimiento

133 133 134 136 137 137 137 138

BIBLIOGRAFÍA
CAPITULO IV LA ADOPCIÓN DESARROLLO HISTÓRICO Y DIVERSIDAD FUNCIONAL DE LA ADOPCIÓN 1. La adopción en el Derecho romano 2. La adopción en el Derecho histórico español a) Significado jurídico político de la adopción en la Edad Media europea

139

106 141 141 143
143

109

12

ÍNDICE

ÍNDICE 146 148 151
153

13 181 183 185 186 186 186 188 190 192 193
195 199

b) c) d)
II.

La adopción en las fuentes españolas La adopción en el movimiento codificador Las reformas legislativas del Código civil español

a) b) c) d) 2. La a) b) c)

PRINCIPIOS INFORMADORES DE LA REFORMA DE 1987

1. La adopción y el significado social de los vínculos familiares 2. El vínculo adoptivo como vínculo familiar y no contractual 3. La intervención administrativa y la crisis del modelo codificado de ejercicio de la patria potestad y la tutela 4. El régimen de la adopción como manifestación del régimen común de la filiación
III. EL ACOGIMIENTO

153 155 156 158
159

d) 3. La
II. III.

Evolución del concepto de tutela de una función familiar a una función pública La tutela dativa y la justificación espiritual de la tutela La gestión del tutor y la estructura de la tutela. Distinción entre tutela y cúratela tutela en el Derecho histórico español Sistemas consuetudinarios de tutela La recepción y el sistema tutelar instaurado en Las Partidas El régimen de la tutela en la codificación napoleónica El proyecto de García Goyena y la recepción del sistema de tutela del Código de Napoleón en España tutela en la redacción originaria del Código civil.

1. 2. 3. 4. IV.

La guarda de los menores El acogimiento Acogimiento y tutela Entidades colaboradoras

159 161 164 166 167 167 170 171 172 173 173 174 174 175 175 176 178 179

PRINCIPIOS INSPIRADORES DE LA REFORMA DE 1983 RÉGIMEN LEGAL DE LA TUTELA

LA ADOPCIÓN 1. Concepto y naturaleza 2. Caracteres de la adopción a) La adopción conjunta b) La adopción sin extinción de los vínculos familiares de origen c) La adopción de mayores de edad 3. Requisitos de la adopción a) Requisitos de edad b) Los impedimentos para la adopción 4. Procedimiento para la adopción a) Propuesta de entidad pública b) El consentimiento y el asentimiento en la adopción c) Resolución judicial 5. El ejercicio de la patria potestad por el adoptante.

BIBLIOGRAFÍA CAPITULO V LA TUTELA

180

I.

DESARROLLO HISTÓRICO DEL CONCEPTO Y ORGANIZACIÓN DE
LA TUTELA 181

1. La tutela en el Derecho romano

181

1. Concepto y naturaleza jurídica 2. Personas sometidas a guarda y protección 3. La designación de tutor a) Concepto b) Iniciativa para la designación c) El principio de audiencia de los interesados d) La configuración del contenido de la tutela. 4. Orden de llamamientos a) Significado de la preferencia b) Orden legal preferente c) Tutela testamentaria d) Tutela legítima de ascendientes, descendientes y hermanos e) Tutela dativa 5. Clases de tutela a) Significado de la clasificación de la tutela b) La tutela de persona y de bienes c) Distinción entre tutor y administrador ... d) Pluralidad de tutores e) Ejercicio de la tutela por persona jurídica ... 6. Causas de inhabilitación, excusa y remoción de los tutores a) Incapacidad b) Inhabilidad c) La remoción del tutor d) Régimen de excusas para el ejercicio de la tutela

199 203 205 205 207 208 208 209 209 210 211 213 214

214 214 215 216 216 218
219 220 220 222 224

14

ÍNDICE

ej Excusa y disposición testamentaria en favor del tutor llamado 7. La inscripción de la tutela en el Registro Civil
IV. EL EJERCICIO DE LA TUTELA

226 227
228

CURSO DE DERECHO DE FAMILIA
TOMO II PATRIA POTESTAD, TUTELA Y ALIMENTOS

1. Régimen personal de la tutela 228 a) Modelo familiar de ejercicio de la tutela 228 b) El tutor como representante legal del pupilo e incapaz 231 2. Régimen patrimonial de la tutela 232 a) Toma de posesión del cargo 232 b) Prestación de fianza 234 c) Realización de inventario 234 d) El tutor como administrador de los bienes del pupilo 237 e) Régimen pormenorizado de los actos del tutor que necesitan autorización judicial 241 /) La retribución del tutor 245 g) La retribución mediante compensación de frutos por alimentos 246 h) Deber de rendición general de cuentas del tutor. 248 OTRAS FORMAS DE GUARDA 1. Consideraciones generales 2. Las funciones generales de guarda de menores e incapacitados por el Ministerio fiscal 3. La cúratela 4. El defensor judicial 5. La tutela prorrogada 6. La tutela de hecho BIBLIOGRAFÍA CAPITULO VI ALIMENTOS ENTRE PARIENTES I. CONCEPTO Y NATURALEZA 1. Definición 2. Caracteres 3. La reforma de 1981 y el régimen codificado de la obligación de alimentos 4. El pago de pensión alimenticia por persona no obligada 5. Contenido de la prestación alimenticia
II. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS

V.

251 251 252 253 255 256 257 260

263 263 264 265 266 266
270

1. Personas obligadas 2. Orden de preferencia 3. Modo de prestar los alimentos 4. Extinción de la obligación de alimentos 5. Pactos en materia de alimentos BIBLIOGRAFÍA

270 271 272 274 275 276

INTRODUCCIÓN

Las reformas legislativas del Código civil de 1981, 1983 y 1987, significan la institucionalización legislativa de un nuevo modelo de familia, que desarrolla los principios sentados en la Constitución de 1978. Asistimos al tránsito desde una concepción de la familia fundada en el matrimonio en sentido ritual y formal, a una familia como institución identificadora de la persona y como grupo asistencial. En el nuevo orden social que perfila la Constitución española de 1978, la familia está destinada a hacer efectiva la significación democrática del orden constitucional. La relación familiar no se funda en la autoridad (la autoridad del varón no puede considerarse un fin que justifique la estructura familiar), sino que las relaciones familiares, como toda relación personal, se fundan en la libertad y dignidad de la persona y en un pluralismo social y de creencias que permite configurar una pluralidad de modelos de convivencia. Frente al rito formal, la convivencia igualitaria es el fundamento de las relaciones matrimoniales. Pero la familia es, sobre todo, un orden de identificación de la persona y de asistencia recíproca de los cónyuges y de menores e incapacitados. El hombre no está llamado a servir a la familia y sacrificarse a una autoridad omnipresente, sino que la familia es un instrumento al servicio del hombre. Por su inserción en unas relaciones familiares, la persona recibe un nombre, una nacionalidad, un patrimonio y se inserta en un sistema de creencias que la Constitución respeta como parte del pluralismo social. La persona es una proyección individual de la libertad que define el Estado y la Constitución, y el hombre es anterior a cualquier estructura organizativa. Como la familia no se rige por la autoridad sino por la ley, todos los miembros de la familia tienen derecho a participar igualitariamente en las decisión y dirección de la vida familiar, estando las facultades de coordinación de los padres o tutores —como cualquier otra decisión de autoridad— sometidas al imperio de la ley y al control judicial.

18

INTRODUCCIÓN

INTRODUCCION

19

A lo largo de las páginas de este libro vamos a constatar con un cierto detenimiento, desarrollando los principios que ya apuntábamos en el tomo I, que históricamente se comprueba que el modelo de organización de las relaciones familiares es significativo de un modelo de organización social y política, y de un modo de ser las relaciones de producción en una sociedad determinada. Sólo el Estado moderno parece haber llegado a comprender y desarrollar el profundo significado de la libertad e igualdad como modelo de organización de las relaciones sociales y familiares. Las reformas de 1981, 1983 y 1987, como instrumentalización legislativa de los nuevos principios constitucionales de la familia, han supuesto una profunda modificación del régimen de la patria potestad, la filiación, la adopción y la tutela. La patria potestad ha dejado de ser un fin en sí mismo para transformarse en una institución en interés del hijo, definida por su significación Constitucional, que hace efectiva los fines sociales de identidad y asistencia a través de los cuales la Constitución define la familia; para su ejercicio están llamados igualitariamente ambos progenitores y aún los mismos hijos; la autoridad judicial ejerce el control de su ejercicio por medio de un amplio sistema de intervención y de medidas cautelares. La paternidad no se identifica por el matrimonio formal, el reconocimiento voluntario o la mera biología, sino que hace efectiva la identidad social y cultural del hombre y se define también por su significación constitucional en interés del menor. La adopción es un vínculo pleno familiar en interés del hijo. El modelo jurídico de guarda de menores e incapacitados abandona la rígida estructura familiar y patrimonialista, y busca adaptarse a la multiplicidad de situaciones de necesidad en la que puede encontrarse las personas desvalidas. El modelo codificado de tutela pierde así su estructura ritual y patrimonialista y presenta una multiplicidad de perfiles, llamados a adaptarse a la variedad de situaciones en la que pueden encontrarse menores e incapaces. Por otra parte, la multiplicidad de situaciones de guarda parece desbordar los esquemas legales privados y el Código se ve invadido por la directa intervención administrativa y el acogimiento de desamparados. La tutela parece definirse también por su significación constitucional y en este sentido se apro-

xima, como institución de guarda en interés del menor, a la patria potestad. Es una crisis general del sistema ritual y formalista del Derecho civil, que se ve sustituido por la importancia concedida a las situaciones de hecho (ejercicio efectivo de la patria potestad, posesión de estado de hijo, tutela de hecho, etc.), la creciente intervención judicial y administrativa en la familia (rígida intervención de control tanto en la patria potestad como en la tutela), y la falta de un modelo unívoco de las instituciones privadas (pluralidad de modelos de convivencia, pluralidad de instituciones tutelares, pluralidad de modelos de acogimiento, etc.). En todo caso debe subrayarse que el nuevo régimen de la patria potestad, la filiación, la adopción y la tutela son consecuencia de un nuevo modelo de familia y están destinados a hacer efectiva los fines sociales a través de los cuales la Constitución define y configura la familia.

CAPITULO I LA PATRIA POTESTAD

I. Desarrollo histórico del modelo social de patria potestad 1. PATRIA POTESTAD Y FAMILIA EN EL DERECHO ROMANO a) La significación constitucional de la familia en la organización política de la Roma clásica La historia de Roma, como señala Franz ALTHEIM, es la realización objetiva de su religio. La religión romana es familiar, por ello la constitución romana dogmatiza la ciudadanía (ciudadano, libre, cabeza de familia) como vínculo estructural conformador de la organización política. En consecuencia, la constitución romana es aristocrática y exclusivista, y produce una rígida estructura organizativa (gentilicia). Frente a los ciudadanos, la plebe romana es un germen constante de tensión en busca de integración en una unidad política superior. Las luchas sociales que destruyeron la República adquieren una inaudita violencia justamente porque la religio romana carece de elementos espirituales integrativos de la plebe en una unidad política. Frente a la constitución familiar romana, la noción de pueblo significa una constitución espiritual del Estado. El pueblo no se identifica por un linaje familiar gentilicio (patricio), sino que representa una unidad superior a las personas que lo componen. El Estado está llamado a redimir a la plebe (masa desorganizada) y trasformarla en pueblo, a la que da una unidad espiritual. La noción de pueblo es originariamente judía, significa el conjunto de los elegidos de Dios, y queda establecido por el pacto de Dios con Abraham, que abandona la estructura familiar de organización (al sacrificar a su hijo). Pero... ¿fue Roma un Estado?, a mi juicio está claro que en ningún momento de su historia llegó Roma a transformar su estructura constitucional familiar; su único mecanismo integrador de la plebe fue

22

CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD

I.

DESARROLLO HISTÓRICO DEL MODELO SOCIAL

23

la extensión de la ciudadanía. La impotencia de la Constitución romana para dar respuesta a su propia circunstancia histórica produjo los violentos conflictos sociales que ensangrentaron la República (la rebelión de los Gracos, las luchas de Mario y Sila, etc.). La limitación de la capacidad de adquirir a los ciudadanos, condujo inevitablemente a la acumulación de la propiedad en manos de la clase patricia senatorial (CATÓN: los latifundios perdieron a Roma). El Derecho asumió entonces una función divisoria y desvinculadora (legítimas, prohibición de pactos sucesorios, prohibición de donaciones entre cónyuges, etc.). Pero se trataba de una mera reacción interna de adaptación de la propia constitución familiar, que fue insuficiente, porque no llegó a sentar un principio espiritual definidor de la Constitución y de la propiedad. b) La patria potestad como criterio estructural básico definitorio de la Constitución romana La patria potestad es propiamente el elemento estructural definidor de la familia romana y el fundamento de su Constitución política. La familia romana es un órgano político (BONFANTE), y se define como el conjunto de individuos reunidos bajo la potestad del padre; sólo el padre de familia tiene personalidad (ciudadanía). En su origen la potestad familiar es absoluta (ius vitae et necis) y perpetua. Por la muerte del padre, la potestad la continúa el heredero. La distinción entre lo personal y patrimonial es propio de una concepción espiritual del Derecho que no se corresponde con la originaria mentalidad romana. La potestas es a la vez, e indisolublemente, la propiedad y la familia. La casa (dominium) es a la vez el fundo agrícola, los animales, instrumentos de trabajo e individuos dependientes. Esta potestad es, en su origen, una función sacerdotal y pontifical del pater familias en el culto familiar que define e identifica la religio romana; culto que es inseparable de la función coordinadora y directora de la producción agraria. Junto a la visión nuclear de la familia como conjunto de personas sometidas a la dependencia del padre, la gens, definitoria de una noción más amplia de parentesco, es también un vínculo religioso ligado al culto familiar de un antepasado común.

Los patricios eran los únicos que ostentaban un nombre gentilicio por su pertenencia a una gens. Pero la grandeza de Roma que garantizó su supremacía en el mundo antiguo, está basada en la noción de libertad. Las constituciones familiares del mundo antiguo tienden a degenerar, inevitablemente, en procesos de acumulación de la propiedad y en el despotismo. Frente a la demoníaca tendencia del poder a autodivinizarse, los romanos sentaron la noción de libertas de los paires. El despotismo oriental se manifiesta en formas autoritarias de poder (la monarquía), que sucumben inevitablemente a la corrupción. El monarca oriental corrompe a sus inferiores, alienta querellas intestinas entre sus subditos, y acaba enterrado en el lodo de la mentira, la intriga y la indisciplina; es la imagen clásica del tirano oriental rodeado de castas sacerdotales que lo divinizan. Frente a ello, los romanos distinguieron entre regnum y civitas; la monarquía es tiranía, mientras que la ciudad es una reunión de hombres libres donde el poder es colegial y temporal. Los romanos aprendieron una lección histórica que quedó incorporada a su Constitución, y que fue su legado esencial a la historia: aunque en la monarquía latino-sabina el rey se presenta como representante del senado o asamblea de padres (patricios), el rey tiene voluntad de perpetuarse, rsta monarquía dio paso a monarquía etrusca, que pretende imponer poderes absolutos, fundados en el imperium (religioso, militar). La fundación de la República significa restit u i r la autoridad al Senado, que ejercerá su autoridad no mediante una monarquía vitalicia, sino por un consulado (magistratura) anual y colegiado. Siendo la República un régimen de libertad, separa la jurídico de lo religioso. La autoridad del magistrado y del Senado es independiente de la sacerdotal. La jurisprudencia romana de la República se independiza de los augures religiosos y se liga a la ordenación patriarcal de la propiedad de la tierra. La jurisprudencia republicana es una jurisprudencia laica y en su laicismo está la razón más profunda de su libertad. Fn el origen histórico de la monarquía romana, el Senado <•'• propiamente la reunión de padres (patricios), que formaImn el consilium regís, ejercen el poder en el interregnum

24

I. CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD

DESARROLLO HISTÓRICO DEL MODELO SOCIAL

25

y eligen el rey (auspicia). Corno dice BONFANTE, se presenta como más plausible la hipótesis de que los senadores originarios eran la cabeza de una gens, los paires gentium. Tras la caída de la monarquía, podemos definir la República como el gobierno del Senado, que elige a los magistrados, y nombra a dos cónsules por un año y con derecho de veto recíproco. Frente al Senado que representa la institucionalización de la clase patricia y de la constitución familiar romana, aparece la plebe (los plebeyos) como masa servil y desarraigada, que no se encuentra integrada en el linaje gentilicio de los patricios. El violento conflicto de clases que va a ensangrentar la República tiene su raíz última en el carácter discriminatorio de la Constitución romana que sólo reconoce personalidad (y derechos civiles y políticos) a los patricios. Las curias son los primeros mecanismos de organización no gentilicia que tienen seguramente un origen militar (unión de combatientes) y religiosa (son actos civiles ante la curia: la detestatio sacrorum, adrogatio y testamentum). Las curias detentan el imperium frente al Senado que detenta la potestad. La plebe representa en Roma el principal impulso espiritual renovador de su constitución familiar; como dijo en su día MOMMSEM, la plebe es una revolución permanente. El reconocimiento del derecho de veto del Tribuno de la Plebe (intercessio) institucionaliza la secesión plebeya del Monte Aventino. En adelante la ciudadanía y la guerra serán obra del Senado y del pueblo romano (patricios y plebeyos). La integración espiritual del pueblo romano (la redención de la plebe) fue siempre inadecuada, pues se carecía de una constitución espiritual apropiada. La lucha social no se pretendió resolver alterando la constitución familiar, sino extendiendo la ciudadanía y limitando la potestas. En medio de sangrientas y violentas luchas sociales, que manifiestan la inadecuación de su Constitución, la República evolucionó desde su primitiva fase patricia o quintaría, hacia una progresiva —aunque siempre inadecuada— integración de los plebeyos (a partir del año 367 a.C. se admite que el cónsul pueda ser plebeyo), mediante la extensión de la ciudadanía o formas atenuadas de la misma (la latinidad).

El Derecho civil, que surge propiamente con la República, es un ordenamiento destinado a evitar la acumulación de la propiedad (CATÓN, los latifundios perdieron a Roma), dividiendo y desvinculando la propiedad (régimen de legítimas, prohibición de pactos sucesorios, prohibición de donación entre cónyuges, testamentos, etc.), liberando al deudor prebeyo de las cláusulas abusivas (limitando la tasa de interés, prohibiendo los pactos comisorios, etc.), restringiendo la justicia privada y evitando la acción directa de los patricios (lex poetelia papiria), etc., el reconocimiento del ius conubii a los plebeyos (ley canuleya) alcanzó la limitación más decisiva a un régimen familiar fundado en la potestas. La ley tic las XII Tablas, el monumento jurídico más importante tlel mundo clásico, significó la consecución formal de una aspiración de la plebe a obtener la igualdad jurídica por medio de la ley (Tito Livio, 3, 31, 7). El ius civile es así un derecho ciudadano (de la ciudad no sólo patricio), pero surgido de una limitación a la potestad patricia originaria, V de una relativa extensión de derechos (análogos a la ciudadanía) a los plebeyos. Las XII Tablas, como texto definitorio de la ciudadanía, identifica un pueblo que consigue la libertad por la ley. Las Tablas de la ley parecen tener una clara reminiscencia judía, como también el propio término de pueblo, que cristaliza un cierto impulso espiritual de la constitución romana. Parece, sin embargo, existir una diferencia entre la noción romana y judía de ley: la ley judía es la libertad (noción espiritual de ley), mientras que la ley romana es una limitación del poder (potestad) de la clase patricia. Por ello podemos afirmar que Roma careció de una auténtica constitución espiritual: fue siempre una constitución patricial aunque limitada y extendida. La noción de que el pueblo es titular efectivo del poder es propia de la teoría política moderna (LOCKE: tiene raíz protestante); exige y presupone una noción espiritual de la constitución (tolerante y no discriminatoria), que nunca existió en la Roma clásica. El impulso espiritual de la plebe fue simplemente una perpetuación del gobierno patricial (amplió la ciudadanía sin alterar la constitución), sin perjuicio de que en el imperio la afirmación de la divinidad del emperador y de Roma había desnaturalizado profundamente la constitución romana.

26

CAP. I.—LA PATRIA POTESTAD

DESARROLLO HISTÓRICO DEL MODELO SOCIAL

27

c)

La autonomía patrimonial de los «filius familiae»

El ius praetorium realiza la renovación más importante del Derecho romano: el tránsito de la noción patricia de personalidad (sólo es persona el ciudadano padre de familia) a una noción espiritual de persona (todo hombre es persona). Este tránsito nunca llegó a culminarse en el Derecho romano, pero se alienta como informador de la evolución de la noción de persona, evolución que es paralela también a la propia noción de la familia romana (que sustituye progresivamente una organización fundada en la potestas por una relación fundada en los vínculos directos de parentesco), y que informa también todo el nuevo régimen sucesorio (mediante el desarrollo bonorum passessio pretoria). Causas sociales, económicas y políticas explican la evolución del modelo familiar. La estructura agnaticia es propia de una producción agraria de inamovibles vínculos familiares, promotores de una rígida disciplina —especialmente en territorios pobres—; por el contrario, con el desarrollo urbano de la ciudad de Roma, una economía predominantemente mercantil e industrial favorece el predominio de los estamentos más jóvenes, que alientan la iniciativa económica y el riesgo mercantil. Por otra parte, el modelo político de confrontación social en la República (la lucha de clases) es inevitablemente un conflicto contra la potestas misma, que repercute en el plano jurídico privado (reconocimiento de la autonomía patrimonial de los filius familiae, peculios, y autonomía patrimonial de los bona materna). El peculio es una parte del patrimonio del padre que éste otorga en administración al hijo y que puede retirar en cualquier momento (adimere peculium). Sin embargo, la facultad de retirar el peculio se modera a partir de Augusto no pudiendo el padre pedir la entrega de los bienes adquiridos por el hijo por salario militar (peculio castrense), y en época postclásica por otras justas causas que nunca dejan de ampliarse (peculio cuasicastrense). El reconocimiento de la personalidad de la esposa, otorga un régimen particular a los bona materna que se manifiesta especialmente a partir de Constantino, y que se va a plasmar formalmente en el Código de Teodosio: aunque los bienes de la herencia de la madre los asume formalmente el padre, no ad-

quiere sobre dichos bienes poder de disposición y debe reservarlos para los hijos (similar a un usufructo sin cautio), lo que se suele interpretar tanto como origen del usufructo de los bienes de los hijos sometidos a la patria potestad como de la reserva viudal.
2. LA PATRIA POTESTAD EN EL DERECHO HISTÓRICO ESPAÑOL

Frente a la primitiva familia romana estructurada como vínculo de dependencia a la potestad del padre, la evolución del modelo familiar de la historia de Roma (evolución acentuada con la extensión del cristianismo), tienden a reconocer progresivamente una autonomía patrimonial y jurídica a los demás miembros de la familia (la mujer y los hijos). Es una evolución de la noción romana de persona desde su identidad ciudadana y patricial (sólo es persona el ciudadano libre padre de familia), hacia una noción igualitaria de persona (todo individuo es persona). El Derecho romano nunca llegó a culminar la evolución porque nunca llegó a superar los principios familiares de su Constitución (la patria potestad fue siempre tendencialmente perpetua, la autonomía personal y patrimonial se presentaba siempre como excepción al régimen común). Hasta las codificaciones modernas permanecen las categorías recibidas de la tradición justinianea. Las Partidas definen la patria potestad como la autoridad «Uii 1 las leyes dan al padre sobre la persona y bienes de sus h i j o s legítimos (Partida 4, Título 17, Ley 1). Se ejerce exclusivamente por el padre y es tendencialmente perpetua (Parí a l a 4, 18); la patria potestad se ejerce sobre hijos y nietos y Imlos los de su linaje que desciendan de ellos por línea den ' i l i a (4, 17, 1). Las Partidas reciben el modelo justinianeo ili- patria potestad, y reconocen tímidamente una cierta autoiii u n í a personal y patrimonial de los componentes de la I n m i l i a , a través de los peculios y régimen particular de los Imim materna (que se amplía a lo recibido por el hijo de ri 11, MÍOS), y parece proclamarse tímidamente el carácter de • •tlii-inm de la patria potestad. En Las Partidas la patria I u 111", l ad está fundada en el matrimonio, no en la paternidad, ln i|iu' explica que no se ejercita sobre los hijos extramatrii n i n i i a U ' s (concubinos o ilegítimos).

28

CAP.

I.—LA PATRIA POTESTAD

I.

DESARROLLO HISTÓRICO DEL MODELO SOCIAL

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Las Partidas suponen en España la introducción del modelo familiar del Derecho común, fruto de la recepción del Derecho romano. ¿Pero cuál era el régimen familiar anterior a la recepción? En la doctrina española se ha producido un animado debate sobre el sentido y alcance de la potestas parentum. El profesor Alfonso OTERO ha mantenido que en la Alta E-lad Media no existía en España patria potestad en su sentido clásico, y recientemente la doctora MONTANOS FERRIN, subraya que el fraccionamiento y debilitamiento del poder político en la Alta Edad Media hacen de la solidaridad familiar el vínculo jurídico sobre el que se vertebra la sociedad altomedieval. La potestad familiar es ejercida preferentemente por la comunidad de parientes, donde el grupo matrimonial y el individuo mismo se encuentran sometidos a vínculos de estricta dependencia. Frente a la familia romana fundada en la potestas, surge una familia vertebrada por una comunidad familiar agraria (la casa); el concepto de pariente no se define por los vínculos de sangre, sino por su participación en la comunidad familiar. El fijo emparentado es el que vive en la comunidad familiar que no tiene facultad de testar y adquiere para dicha comunidad. Existe una comunidad de ganancias de todos los que viven bajo el mismo techo. La profesora MONTANOS FERRIN afirma que la comunidad patrimonial entre hermanos debió de ser la situación ordinaria en la Alta Edad Media, y un orden sucesorio preferente detrás de la línea recta descendente y excluyendo la ascendente. El profesor OTERO subraya que no se encuentran fuentes que aludan a la patria potestad en el período comprendido entre la caída del reino visigótico y los primeros fueros extensos; y frente a la opinión de MEREA y UREÑA, que creían encontrar una patria potestad conjunta en el Fuero de Cuenca y fueros derivados, OTERO afirma que dichos autores confunden los efectos de la comunidad de bienes con los de la patria potestad, y que dichos fueron hablan de potestas parentum para explicar la comunidad de bienes. En cualquier caso, las nuevas doctrinas escolásticas y la nueva concepción sacramental del matrimonio, ligadas a un desarrollo de la vida municipal, del comercio y de la autoridad social y política, trasforman el modelo de producción altomedieval y la noción de potestad. Frente a la rígida vinculación de los parientes alrededor de la casa, surge un modelo familiar urbano, matrimonial de familia paterno-filial, amalgamada por la auto-

ridad del padre, que la recibe del matrimonio y no de la propiedad de la tierra. El régimen patrimonial familiar de la Alta Edad Media se quiebra con la recepción del modelo familiar justinianeo en la Baja Edad Media, y de la introducción de un nuevo modelo económico y social de familia conyugal, donde el matrimonio se identifica como instrumento de autoridad que atribuye la potestad al marido. El cambio de modelo social no es revolucionario sino progresivo, a lo largo de un proceso que quizás llega hasta la codificación. Las Leyes de Toro, suponen un paso importante en la evolución del modelo familiar regulado en Las Partidas. Quizá la novedad más importante es la de la emancipación por matrimonio (Leyes 47 y 48 de Toro; Libro X, Título V, Ley IV de la Novísima Recopilación), que aunque era común a algunos fueros territoriales (Teruel, Soria y Cuenca), sólo en las Leyes de Toro se recoge con carácter general. La emancipación por matrimonio supone una evolución importante hacia la familia cognaticia. El usufructo del padre sobre los bienes de sus hijos se extingue por el matrimonio aunque en caso de emancipación tiene derecho a mantener la mitad del usufructo de los bienes adventicios. Frente al modelo «romano» de patria potestad, la doctrina gusta hablar de un modelo «germánico» más participativo (la muñí germánica) de patria potestad. La patria potestad «germánica» se justifica sólo en interés del hijo, se ejerce conjuntamente por el padre y la madre y es temporal —emancipación por matrimonio, guerra, independencia económica: emancipatio iuris germanicii—, y controlada por los parientes —la Sippe germánica— (es el modo de presentar el tema por autores como PLANITZ, VON SALÍS, WOLFF, etc.). Se trata, una vez más, de una ridicula simplificación de los modelos familiares, con un cierto matiz propagandístico de lo germánico, elaborado por la doctrina pangermanista de finales del xix y comienzos del xx. Con más sentido debe hablarse de un doble modelo rural y agrario (prevalencia de parientes: la casa), y urbano (comunidad matrimonial, modelo justinianeo de organización), es la raíz más profunda de la tensión derecho territorial-derecho común; entre droit cotumier (donde se afirma, igual que en Aragón, que no existe patria potestad) y droit écrit: mainbournie frente a patria potestad.

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La revolución francesa marca la reacción contra la autoridad paterna ilimitada, que es considerada antinatural y tiránica, y sienta el principio de la temporalidad de la patria potestad en intereses del hijo y de mayoría de edad emancipadora (Ley de 28 de agosto de 1792) así como la primera institucionalización de los tribunales de familia (Ley 16/20, de agosto de 1790). Los proyectos de Código elaborados por CAMBACERES hacían del padre un tutor encargado de la guarda y educación del hijo, pero el proyecto de Código del año vm, anuncia la intención del legislador de reinstaurar la autoridad paterna como derecho fundado en la naturaleza. El Código de Napoleón, aunque desarrollando un modelo autoritario de familia, establece la temporalidad de la patria potestad (se termina con la mayoría de edad), limita los poderes del padre, y establece la subsidiariedad del ejercicio por la madre de la patria potestad. El nuevo modelo de patria potestad como officitim (derecho-deber) en beneficio de los hijos, aparece en España en la Ley de Matrimonio Civil de 1870. La patria potestad deja de considerarse perpetua para extinguirse por la mayoría de edad (aunque la mayoría de edad continúe configurándose como modo de emancipación, no de extinción de la patria potestad). En la Ley de Matrimonio Civil se introdujo también por primera vez el carácter supletorio del ejercicio de la patria potestad por la madre (también art. 164 del proyecto de GARCÍA GOYENA). Finalmente, hasta la Ley de Matrimonio Civil, la patria potestad se fundaba en el matrimonio (el matrimonio significaba un modelo político autoritario), mientras que a partir de la Ley de Matrimonio Civil, la patria potestad se funda en la paternidad, y se otorga al padre tanto en el supuesto de filiación «legítima» como «natural». El Código civil continúa el sistema de patria potestad implantado en la Ley de Matrimonio Civil de 1870. La patria potestad es temporal y se extingue con la mayoría de edad (aunque el Código civil considera la mayoría de edad como causa de emancipación). Se acentúa, y la doctrina lo subraya con particular énfasis, su carácter de afficium (irrenunciable, intransmisible, imprescriptible). Se atribuye a la madre un ejercicio subsidiario de la patria potestad, que tiende también a reconocerse en las situaciones anormales y transitorias,

junto con importantes facultades de control al ejercicio de la patria potestad por el marido. Finalmente no deja de reforzarse el vínculo adoptivo, cuya regulación padecerá después importantes modificaciones, que tienden tanto a facilitar la adopción como a asimilar su vinculación a la de la filiación matrimonial, difuminando los lazos que unen al hijo adoptivo con su familia biológica. Es difícil hacer un análisis de la evolución de la patria potestad. La aparición en las Leyes de Toro de la categoría del reconocimiento de la filiación natural, así como el reforzamiento progresivo de los vínculos adoptivos, parece anunciar una paternidad como vínculo biológico-social más que una paternidad como posición activa de una familia matrimonial. Por otra parte el progresivo reconocimiento de la autoridad de la madre (se distingue entre patria potestad y autoridad marital, y se formula la participación —aunque subsidiaria— de la esposa en ejercicio de la patria potestad) parece anunciar el desarrollo de un modelo igualitario para regir las relaciones familiares.

II. Significación constitucional de la patria potestad I. CONCEPTO

Por Ley 11/1981, de 13 de mayo, se modifica el Código civil i'n materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, por Ley 13/1983, de 24 de octubre, se reforma rl Código civil en materia de tutela, y por la Ley de 11 de noviembre de 1987 se reforma el régimen codificado de la adoprión; las tres reformas son consecuencia de la Constitución española de 1978 y la consagración y desarrollo articulado de un nuevo modelo familiar. La patria potestad queda configunula como un deber de asistencia en todo orden a los hijos (arliVulo 39 de la CE), asegurando su protección integral (artículo 39.3) y la guarda y cuidado de disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (art. 49 de la CE). La patria potestad deja ilc significar un modelo autoritario de vinculación personal l>¡ira significar la libertad —como auténtica esencia de la [H-rsonalidad—, la igualdad de todos ante la ley y el régimen

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de asistencia e identidad personal y social que la Constitución reconoce y garantiza a todos los españoles. La significación identificadora y asistencial de la familia define la familia misma y justifica socialmente la propiedad (art. 33.2 de la CE). La protección integral de los hijos (art. 39.2 de la CE) constituye el contenido sustantivo de la protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39.1 de la CE), que encabeza los principios rectores de la política social y económica del Estado. Este deber de asistencia a los hijos significa la Constitución. La patria potestad ya no se funda en el matrimonio —como modelo de autoridad— sino en la protección integral de menores y disminuidos, clave definitoria de la potestad familiar y de la familia misma. Por ello este orden asistencial se impone con independencia de la filiación (art. 39.2 de la CE), posibilitando la ley la investigación de la paternidad (art. 39.2 de la CE). El texto articulado del Código civil se explica como desarrollo pormenorizado de los nuevos principios constitucionales, en particular, el interés preferente del menor. El menor es persona, y tiene por ello reconocidos íntegramente la titularidad y ejercicio de los derechos de la personalidad (art. 162.1.° del CC); la patria potestad se ejerce siempre en interés del hijo (art. 154 del CC); la autoridad judicial puede intervenir en cualquier momento bien de oficio, bien a instancia del propio hijo, pariente o ministerio fiscal, en funciones de control, vigilancia y suspensión del ejercicio de la patria potestad por los padres (art. 158 del CC). La atribución conjunta del ejercicio de la patria potestad al padre y a la madre es no sólo una consecuencia del principio de igualdad del hombre y la mujer ante la ley (art. 14 de la CE), sino más bien una atribución solidaria de la carga familiar a ambos progenitores, pero la igualdad se reconoce tanto a ambos progenitores como a los propios hijos (art. 14 de la CE). Siendo los padres e hijos iguales, la patria potestad es una función primordialmente legal, que los padres coordinan. Puede decirse que los hijos, que deben contribuir equitativamente al levantamiento de las cargas familiares (art. 155.2 del CC), deben también conside-

rarse partícipes en el ejercicio y titularidad de la patria potestad. El deber de ser oídos, tanto por los propios padres (art. 154.2, prop. 2 del CC) como por la autoridad judicial (art. 156 del CC), es una manifestación particular de esta coparticipación del hijo en el ejercicio de la patria potestad. No sólo debe hablarse de una patria potestad conjunta de los padres, sino de algo mucho más profundo y radical: la crisis del modelo familiar autoritario y la participación conjunta de padres e hijos en el ejercicio de la patria potestad. De acuerdo con el modelo constitucional debemos definir l;i familia como un orden de especial intimidad (art. 18.1 de l.i CE), que significa la Constitución y mediante el cual se iilrntifican los nacionales españoles (art. 11 de la CE, art, 17 v sifjs. del CC), se conserva y desarrolla un sistema social de ri cencías (art. 27.3 de la CE), se atribuye la regionalidad y domicilio (art. 18.2 de la CE), se protege de manera integral ¡i los hijos (art. 39.2 de la CE), se define la función social ilc la propiedad (art. 39.2 de la CE), s,e hace efectiva el deiccho a la propiedad privada y a la herencia (art. 39.1 de la CE). La patria potestad es un concepto significativo med í a n l e el cual se hace efectiva la identidad constitucional de 1.1 relación paternofilial, y la identidad constitucional de la l . i m i l i a misma. La patria potestad define un orden social i Ir continuidad en el nombre, la nacionalidad, las creencias V rl patrimonio1. ,'T.s la familia un orden natural? Tal afirmación gusta ser i r p r i i d a por la doctrina española, que sigue en su conjunto lir. planteamientos iusracionalistas de GASTAN TOBEÑAS. Por r | < - i n p l o , LACRUZ-SANCHO dicen que la patria potestad no es un,i noción técnica del ordenamiento jurídico, sino un esluri/.o insuficiente de éste para regular una realidad que le v Irnr dada; y, por su parte, GASTAN VÁZQUEZ escribe que la l ' i i l i i;i potestad es una institución natural que el Estado debe u r u l a r pero no menoscabar o abolir. Este iusnaturalismo diei luí hrsco, entiendo que está claramente superado hoy en día. I ir. adelantos técnicos (biológicos y sociales: técnicas de
' l'iu- clásico citar la afirmación de LEPLAY de que los niños constiI I I V I - M cu los pueblos civilizados una invasión permanente de los báInlM r.

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inseminación artificial, identidad cultural de la personalidad, etcétera) han traído consigo la crisis e imprecisión de lo natural; en la especie humana, como señalábamos en las páginas introductorias del Tomo I, lo natural y lo cultural son realidades inseparables. La llamada abstracta a «lo natural» está muy bien como modo de proclamar el amor a la naturaleza, pero siempre que la determinación de «lo natural» no quede en las exclusivas manos de la autoridad. ¿En qué se funda entonces la patria potestad? En detalle, DuFOUR 2 clasifica las teorías sobre el fundamento de la autoridad paterna en tres grandes grupos: 1) Jerárquica: fundamento natural de la autoridad paterna, bien como derecho al producto del trabajo (GROcío), fruto de sus bienes (SCHIERSCHMIDT) u ocupación de las cosas sin dueño (HoBBES). Esta tesis es violentamente combatida por PUFENDORF, toda autoridad humana es una realidad moral; 2) Convencional: se formula sobre todo por PUFFENDORF, WOLF e HEiNECius; el fundamento de la autoridad paterna es el consentimiento tácito o presunto del hijo. Para PUFENDORF la generación es la ocasión, no el fundamento, de la autoridad paterna; el hijo es persona y por tanto igual al padre; la autoridad del padre se funda en la sociabilidad del hijo y en la aceptación por éste de la autoridad del padre; 3) Utilitaria: la autoridad de los padres se funda sobre la educación que aseguran a sus hijos (THOMASIUS), es el medio por el que se realiza la educación (MARTINI), se funda en el deber de protegerlos (LOCKE). Frente a la teoría escolástica del padre como titular exclusivo de la patria potestad, GROCIO habla de la preferencia del padre en una autoridad naturalmente común, HOBBES, mantenía la preferencia de la madre en el estado de naturaleza y del padre en el estado de sociedad, LOCKE habla de patria potestad compartida y cita la epístola a los efesios VI, 1. El pensamiento protestante primitivo, especialmente CALVINO —que toma la idea de Isaías XLV, 9, aunque la misma idea se encuentra también en LUTERO— el poder político se funda en la potestad familiar, pero el iusracionalismo protestante posterior desarrolla la tesis de que la potestad familiar no se considera el origen del poder político, sino que, al contrario, la patria potestad
2 Autorité maníale et autorité paternelle dans l'école áu droit naturel moderne, «Archives de philosophie du droit», 20, 1975, pág. 90 y sigs.

se configura como consecuencia de la organización polílica (significa la misma organización en una identidad espiritual de conceptos; la potestad familiar es una manifestación particular de la única potestad existente: la ley); por medio de la patria potestad se hace efectiva la identidad social de la organización del Estado. Lo «social» es un modelo familiar patrimonial de organización. (Donde hay relaciones privadas de dependencia —coordinación— hay «sociedad», que la ley respeta con el límite de la salvaguarda de la libertad personal, la igualdad y la redistribución de la riqueza.)
K l . H M I ' N T O S DE LA CRISIS DE UN MODELO PATRIARCAL

I ;.n el modelo tradicional de organización de las relaciones liliarcs la paternidad aparece como un lazo claramente i Id inicio y distinto de la maternidad. La distinción entre patern n h d y maternidad es históricamente algo mucho más proI ii i ido que la certeza de los vínculos biológicos (la maternidad •tt- prueba por el hecho del parto y la identidad del hijo). Seguramente la raíz más profunda de la distinción entre maternidad y paternidad estriba en el carácter espiritual de la l > ; i l e i n i d a d frente al carácter biológico de la maternidad. En este modelo tradicional de organización de las relaciones familiares, la maternidad es un vínculo biológico de identidad entre la madre y el hijo, mientras que la paternidad es un vínculo espiritual que se funda en la elección de la madre y del hijo. La elección de la madre significa la elección de Dios a su pueblo y origina la continuidad en el nombre y la herencia del padre (pues la potestad del padre significa la potestad de Dios). La Escritura expresa estos principios subrayando la esterilidad de Sara (mujer de Abraham), Rebeca (mujer de Isaac) y Raquel (mujer de Jacob), a las que Dios hace fértiles en consecución de la promesa. El destino de los electos (Sara y su hijo Isaac), se sella con el repudio de Agar y su hijo Ismael. En el Derecho cristiano, el matrimonio es un modelo de autoridad que identifica al padre (el padre es el marido), y los hijos extramatrimoniales no están llamados a la continuidad del nombre y patrimonio del padre. Desde esta visión, el matrimonio, que significa la Iglesia, hace efectiva una noción espiritual de la paternidad por la elección, donde la autoridad del padre representa y concreta la autoridad de Dios.

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La afirmación tajante del carácter biológico de la paternidad es una idea moderna (del propio siglo xx), cuya misión histórica parece haber sido la superación de un modelo de organización familiar autoritario, pero que se muestra muy ineficiente para poder fundar un modelo de organización satisfactorio de los vínculos jurídicos de paternidad. Hoy en día debe afirmarse que la paternidad es un vínculo social (que significa la Constitución) y que la doctrina biologista ha sido superada. En la doctrina moderna la crisis social del modelo matrimonial de familia hace nacer la idea de que la paternidad es un vínculo biológico. Mediante este artificio se permite desconocer la paternidad no biológica del marido (cuando la esposa concibe fuera del matrimonio), y también, en un segundo momento, se utiliza para explicar el reconocimiento de la filiación natural (como acto de conocimiento y no de voluntad), y para resolver los conflictos de paternidades. Pero, aun desde esa perspectiva doctrinal, y fuera de estos órdenes, la afirmación del carácter biológico de la paternidad es sumamente inadecuada para explicar la naturaleza del vínculo de paternidad. En efecto, está claro que la paternidad es un hecho social y no biológico: 1) hay padres jurídicos que no son biológicos, por adopción, reconocimiento, matrimonio, legitimación, posesión de estado o caducidad de las acciones de estado, y 2) hay padres biológicos que no son jurídicos, por adopción, existencia de una filiación establecida, limitaciones de legitimación o caducidad de las acciones de estado, etc.... Debe afirmarse que quien ha vivido como padre, actuado como padre, y cumplido las funciones del padre es el padre sin que la biología deba ser considerada como un vínculo preferente. Hoy en día afirmar el carácter biológico de la paternidad se muestra sumamente inadecuado ante . los avances de la inseminación artificial, fecundación in vitro y las técnicas de utilización y conservación de semen masculino. Para Cicu, el estado de filiación es distinto de la filiación misma y se funda en la inscripción (título de estado), el rigor de las acciones de reclamación e impugnación de la paternidad producen inadecuaciones formales al sistema biológico de la paternidad; pero a mi juicio, no se trata, como dice Cicu, demeras inadecuaciones formales, sino de la manifestación jurídica de una realidad profunda: el carácter social —no meramente biológico— de la paternidad. En el

fondo es un problema antropológico de identidad: ¿no se degrada la condición de la persona si sólo se tiene en cuenta para establecer la paternidad los vínculos biológicos?, ¿no es la paternidad una noción trascendente de identidad y continuidad?, ¿es la persona un ser social o biológico? Con la Constitución en la mano creo que puede decirse que la paternidad significa la Constitución y es un vínculo social y político. Por todo ello podemos afirmar que la filiación es una consecuencia de la paternidad, y no la paternidad consecuencia de la filiación. En el planteamiento de Cicu —que ha seguido la doctrina española— la patria potestad era consecuencia de la filiación biológica3, pero desde nuestra perspectiva de la paternidad como vinculación espiritual que significa la Constitución, ha de sostenerse la primacía de la paternidad como vinculación asistencial a cuyo servicio se establece la noción jurídica de filiación. Siendo además una potestad que significa la Constitución está bien empleado el término patria potestad, sin que deba buscarse ningún otro". Yo creo que aun sentado que la maternidad se asimila a la paternidad en su significación constitucional, el Código debió haber regulado con más claridad el carácter predominantemente biológico de la maternidad, estableciendo formalmente el principio general de que la maternidad se muestra por el hecho del parto y la identidad del hijo. La madre es la madre ron independencia de quien done el semen y el óvulo, y de los contratos que se hayan podido pactar. A mi juicio, está muy claro que los lazos biológicos de identidad entre la mndre y el hijo son mucho más radicales y profundos que los i leí padre. Sin embargo, el Código civil parece haber evolueionado hacia un modelo definitorio de la maternidad sociallormal-registral, similar al de la paternidad (art. 113 del CC), V las referencias al hecho del parto y la identidad del hijo 11,111 quedado convertidos en dos superficiales epitafios (arllenlos 120.4 y 139 del CC).
' CASTÍN VÁZQUEZ afirma, en consecuencia, que es preferible no tiliicMr la patria potestad en el capítulo de la familia legítima, e incluso IKi'/ I'ICAZO afirma que la patria potestad es un plus superpuesto a la irliu-ión paterno-filial, y que la relación paterno-filial es algo existente ni sí; el Código, sin embargo, nunca ha asimilado filiación biológica y |inlii;i potestad. ' No es que no haya ninguno alternativo —como dice GASTAN VÁzi i n t / , sino que su término significa con claridad que la potestad liniitliiir no es un derecho del padre sino una función pública. La Comi• li'ui ile Codificación discutió largamente ese punto.

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Yo creo que debe sentarse como principio fundamental, especialmente ante la irrupción de las modernas técnicas biológicas, la afirmación del carácter predominantemente biológico de la maternidad. La sicología moderna pone de relieve la profunda comunicación sensorial que el embarazo y la lactancia producen entre madre e hijo. El derecho al desarrollo de la personalidad humana (art. 27.1 de la CE) es en primer lugar un derecho a la madre, que luego se completa con el derecho a la cultura y a la educación. En e] Código civil este principio se manifiesta en la primacía materna para el ejercicio de la patria potestad a los menores de siete años (art. 159 del CC), que no es de ningún modo uña norma inconstitucional y discriminatoria del padre, sino sólo una manifestación de la esencial identidad biológica de la maternidad en interés del hijo 5 . La madre no puede consentir la adopción hasta transcurridos treinta días del parto (art. 177 CC, in fine). El Código civil no discrimina entre los hijos, y ningún sentido debe tener el matrimonio como criterio de elección y preeminencia de unos hijos (o una familia) sobre otros. La patria potestad es un régimen de significación constitucional por sí mismo, sin que tenga ningún sentido el carácter o la clase de los hijos. El matrimonio deja de ser una elección significativa de la madre y los hijos, que les otorga una preeminencia de un orden familiar (nombre, compañía) y sucesorio (sucesión forzosa, cuota legitimaria), y tal como hemos visto en el Tomo I, se convierte en un orden de certeza social y pública de relaciones significativas. La definición democrática del ordenamiento constitucional afecta, pues, decisivamente a la organización de las relaciones familiares.
5 Dice NIERINCK que el régimen codificado desde la reforma parece que tiende hacia el matriarcado. A mí me parece, en esa línea, que el carácter biológico de la maternidad le da una preeminencia a la madre dado el perfil fáctico con que la reforma ha configurado el ejercicio de la patria potestad. El derecho preferente de la madre hacia los menores de siete años se transforma comúnmente en ejercicio efectivo y en preferencia respecto de los hijos extramatrimoniales; la mujer es más beneficiada por la presunción de usualidad y por la convivencia efectiva (art. 156 del CC), también la mujer es favorecida por el principio de ejercicio en interés del menor; es un hecho sociológico la atribución preferente del ejercicio de la patria potestad a la madre tanto en la filiación extramatrimbnial como en los convenios de separación y en las separaciones contenciosas. La tendencia evolutiva del Derecho moderno es, reconocer como padre al compañero de la madre.

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Régimen legal de la patria potestad

1. CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD
a) La patria potestad es el instrumento jurídico de continuidad social, en la identidad personal y patrimonial. La patria potestad determina el nombre y los apellidos (artículo 109 del CC, art. 55 de la LRC, art. 194 del RRC). La patria potestad determina también preferentemente la nacionalidad (art. 17.1 del CC), la vecindad civil (arts. 14.2 y 14.4 del CC), y el domicilio (art. 64 de la LEC). La patria potestad es uno de los fundamentos sociales de la propiedad privada y de la herencia (art. 33.1 de la CE), y determina una relatividad patrimonial en la familia y la afectación social de los bienes: derecho de alimentos (art. 143 del CC) y cuota sucesoria intestada y legitimaria (arts. 807 y 903 del CC). La patria potestad en su función identificadora de la persona, así como en su vertiente de piedad familiar, no puede considerarse una institución temporal, sino más bien un vínculo estructural definitorio de la familia y de la identidad social y familiar de las personas. b) La patria potestad es también un mecanismo de identidad de las creencias y estirpes sociales, que la ley respeta como parte de la libertad ideológica, religiosa y de culto (artículo 16.1 de la CE), del derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos (art. 20.1 de la CE), y es origen y justificación del derecho a la educación y a la libertad de enseñanza (art. 27.1 de la CE). La ley otorga á los padres el derecho a dar a sus hijos la formación moral y religiosa que estimen conveniente (art. 27.3 de la CE). La libertad de pensamiento mediante el derecho a educar (ligado al ejercicio de la patria potestad), trasciende del ámbito individual y adquiere un sentido social (con una subsidiariedad en cuanto a su ejercicio por el Estado). Evidentemente este derecho a la educación no puede traspasar el límite de la autoconciencia moral del hijo y el reconocimiento de su personalidad y libertad (artículo 10.1 de la CE). El hijo se encuentra en un plano de igualdad con sus padres (art. 14 de la CE). La libertad del hijo lleva consigo su libertad de creencias y el

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libre ejercicio de los derechos de la personalidad. El derecho a la vida y a la integridad física y moral (artículo 15 de la CE), la libertad de profesar una ideología o fe religiosa (art. 16 de la CE), el derecho al secreto en las comunicaciones (art. 11 de la CE), la libertad de reunión o asociación política o religiosa (art. 21 de la CE), la libertad de difusión y expresión del pensamiento y de la creación artística (art. 20 de la CE), etc., no pueden ser restringidas por la patria potestad o el derecho a la educación. En un caso clásico del tribunal de casación civil francés (S. de 7 de abril de 1965), se reconoció el derecho de una menor de dieciséis años a seguir practicando la religión católica y seguir siendo educada en un colegio católico, sin tener que someterse a la nueva confesión protestante que habían abrazado sus padres6. El Código civil, con una fórmula feliz, establece que los padres no representan a sus hijos en el ejercicio de los actos relativos a derechos de la personalidad (art. 156.1 del CC); no es fácil hacer un elenco de actos que en este campo puede realizar por sí mismo el menor aunque podemos aventurar, sin afán exhaustivo, los siguientes: los que se refieren a la protección civil del honor, la intimidad y la imagen (L. de 5 de mayo de 1982), el derecho a la rectificación (RDL de 1 de abril de 1977), el ejercicio de las libertades constitucionales, del derecho moral de autor, y en general los relativos al estado civil como el reconocimiento de la filiación o el matrimonio. c) La patria potestad debe hacer efectiva la protección integral de los hijos y la asistencia de todo orden durante su minoría de edad y demás casos en que proceda (art. 39 de la CE). La patria potestad se ejercita siempre en beneficio del hijo (art. 154 del CC), principio destinado a superar una concepción autoritaria de la patria potestad. El ejercicio tiene un doble aspecto que el art. 154 claramente deslinda: 1) personal, 2) patrimonial. Debe subrayarse el deber que tienen los padres de tener a sus hijos en compañía. Compañía, como dice DÍEZ-PICAZO, significa compartir el pan; deber que, sin embargo, no forma parte del contenido de la tutela (compárese los arts. 154 y 269 del CC). La unidad de la
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familia viene identificada por una unidad de domicilio y los padres tienen derecho a imponer a sus hijos menores no emancipados —aun con el auxilio de la fuerza pública— la permanencia en el domicilio familiar. Hoy en día está claro que el deber de compañía se extiende también a los hijos extramatrimoniales, pudiendo constituir su incumplimiento una causa de responsabilidad civil y criminal (abandono de familia). La única causa legal de excusa al deber de compañía es la vida del menor con el otro progenitor. La vida independiente del menor no emancipado es una situación excepcional que presupone la madurez del menor y el consentimiento expreso de éste. Afirmar que los hijos deben obedecer a sus padres es una fórmula arcaica que hoy tiende a ser sustituida por la noción de cooperación (PELOSI: los hijos deben cooperar con sus padres)7. El deber de «obediencia» es también característica de la patria potestad y no se formula para la tutela. FUENTE MORIEGA, afirma que significa que en caso de discrepancia prevalece la opinión de los padres, pero a mí me parece que ha de prevalecer siempre el interés del hijo, por lo que éste, sus familiares y el Ministerio fiscal tienen derecho a acudir al juez si una decisión se intenta imponer de modo autoritario. Cabe añadir, como subraya BERCOVITZ, que este deber de «obediencia» no exime de la responsabilidad criminal por aplicación de la eximente de obediencia debida. Correlativo al deber de obediencia es la facultad de corrección que tienen los padres que debe ser razonable y moderada (art. 154, in -fine); si los padres se exceden en la corrección incurren en responsabilidad civil y criminal, aparte de poder ser causa de privación y suspensión de la patria potestad8. La patria potestad no es un mecanismo de ejercicio de autoridad, sino que los padres están obligados a actuar siempre en interés del hijo y a cumplir la ley; por eso la potestad (Ir los padres es un mecanismo de coordinación y cooperación dentro de los límites de la ley y del desarrollo de la personalidad del menor. La autonomía decisoria de los padres se va restringiendo en la medida en que el menor adquiere autocon' PRADA y LACRUZ-SANCHO, critican este derecho del hijo por la inseguridad a la que conduce, pero mayor inseguridad aún sería (para el Filio) el no ser oído. ' En detalle JERÓNIMO LÓPEZ, pág. 74.

Cfr., en detalle, NIERINCK, pág. 232.

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ciencia de su identidad y responsabilidad, y por ello va evolucionando desde una auténtica sustitución de la personalidad (en los niños) a una mera función de asistencia con el adolescente, hasta el punto de que se puede hablar, como hace NIERINCK, de un estatuto de adolescente. El deber de obediencia y la facultad de corrección se difuminan con el desarrollo y la maduración del menor. d) Desde antiguo, el contenido de la patria potestad viene definido por una virtud recíproca de padres a hijos, cuyos contornos exactos son difíciles de perfilar. Tal virtud es la piedad -familiar. Si durante la minoría de edad el deber de velar de los padres se confunde con su obligación de ejercicio de la patria potestad, después de la mayoría de edad el deber de velar se transforma en un deber recíproco y perpetuo entre padres e hijos, de ayuda económica, compañía y consejos, cuya manifestación más palpable es el deber de alimentos pero que tiene múltiples manifestaciones a lo largo del ordenamiento jurídico (vocación hereditaria, ejercicio de acciones de estado, tutela de la imagen, honor e intimidad, derecho de visitas, etcétera). Nuestra tradición cultural liga al hijo a un deber de especial cuidado de los padres en su ancianidad que es parte esencial del officium pietatis. Desde esta perspectiva, la relación familiar no se extingue con la mayoría de edad, sino que continúa produciendo indefinidamente una variedad de efectos jurídicos (continuidad en posiciones arrendaticias, retractos gentilicios, excusa para declarar en causa criminal, indemnización por causa de muerte, derecho en ciertos casos a prestaciones de la seguridad social, etc.). e) Resulta muy interesante e instructivo distinguir entre patria potestad y tutela. La distinción entre patria potestad y tutela presupone el concepto de familia. La tutela no crea vínculos de continuidad en la identidad y se centra exclusivamente en la guarda y protección del menor. La tutela es una relación exclusivamente asistencial que no funda una relación familiar con el tutelado. Al no existir relación familiar no queda obligado a tener el menor o incapacitado en su compañía, aunque hoy en día, después de la reforma de 1983, en este punto la relación tutelar se asemeja cada vez más a una

relación cuasifamiliar, el tutor tiene obligación de velar por el tutelado y éste obligación de respetar al tutor. Tampoco la tutela funda la continuidad en el nombre, la nacionalidad y creencias del tutor, ni existe propiamente, por sí mismo, un officium pietatis entre tutor y tutelado. Sin embargo, las funciones tuitivas son comunes a la patria potestad y a la tutela (a las funciones tuitivas de la patria potestad se refiere, por ejemplo, el art. 111 del CC), y ciertamente el Derecho moderno al restringir la majestad del padre, y al desarrollar la función asistencial del tutor, acerca en cierta medida la patria potestad y la función tutelar. Ambas instituciones significan la Constitución, y su función de velar por el desarrollo de la personalidad de los menores, y prestarles asistencia de todo orden. Todo ello justifica una cierta identidad y complementariedad del régimen jurídico de ambas figuras en sus aspectos tuitivos. La diferencia fundamental estriba en que en la tutela no se produce esta identidad y continuidad en el nombre, la nacionalidad, las creencias y el patrimonio.

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EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

n) Ejercicio conjunto
Según el texto del Código civil, la patria potestad se ejercita conjuntamente por los padres (art. 156 del CC), sobre los hijos no emancipados (art. 154 del CC), y siempre en beneficio de los hijos (art. 154 del CC). El ejercicio conjunto es la principal innovación de la reforma de 1981. Adopta con ello las recomendaciones del Consejo económico y social de la ONU (29 de mayo de 1967), y la resolución de expertos del Consejo de Europa, aprobada por el comité de ministros de 19789.
' Cfr., en detalle, FUENTES MORIEGA, pág. 174, que recoge también el proyecto de recomendación sobre responsabilidades parentales adppliulo por el comité de expertos sobre Derecho de familia en su reunión de 22/25 de febrero de 1983. La resolución de las Naciones Unidas puede Inmbién verse en detalle en GASTAN VÁZQUEZ, pág. 143. El mismo autor recoge también (pág. 142 y sigs.) las principales reformas europeas lobre el tema.

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La reforma del régimen de ejercicio de la patria potestad, no puede decirse que se establezca en favor de la mujer o de la igualdad de los cónyuges, sino, como señala muy acertadamente DE LA MAZA, en beneficio del hijo. El menor también tiene derecho a participar en el ejercicio de la patria potestad, mediante el derecho a ser oído (art. 154 del CC), y derecho a solicitar la intervención judicial (art. 158 del CC). Hay que entender también aplicable a la patria potestad la norma de la tutela de hecho (art. 304 del CC) que declaran válidos y no impugnables los actos que beneficien al menor, aunque sean realizados ilegalmente o por quien no es titular del ejercicio de la patria potestad. La patria potestad no es una autoridad paterna que actualmente se comparta con la madre, sino más bien un principio de coordinación de la actividad familiar, en interés del hijo. La supremacía de los padres en el ejercicio de la patria potestad se manifiesta en su facultad, de iniciativa para promover y desarrollar la actividad familiar: fijar el domicilio, el tenor de vida de la familia y la unidad de dirección familiar. Coordinación que nunca se puede fundar en la autoridad sino en el interés de la familia y preferentemente del hijo. El principio de actuación conjunta se muestra muy poco funcional, por ello, la ley permite un amplio margen de eficacia para la actuación individual de uno solo de los progenitores: 1) en defecto, por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los cónyuges (art. 156, prop. 4); o cuando están separados por aquel con quien convive (art. 156, párr. 5); 2) cuando existe consentimiento expreso o tácito del otro cónyuge (art. 156, párr. 1); 3) cuando se trata de actos realizados conforme al uso social, a las circunstancias y en situaciones de urgente necesidad (art. 156, párr. 1), ejercicio ordinario que se presume respecto de terceros de buena fe (artículo 156, párr. 3). La redacción del art. 156 del CC, donde se establece el principio de actuación conjunta y sus excepciones, es sumamente defectuosa y refleja quizá el carácter transaccional de su redacción, que ha estado más atenta a recoger supuestos particulares que a desarrollar una teoría general. La doctrina ha tendido también a hacer un análisis preferentemente exegético de los diversos supuestos. Probablemente la preocupación del legislador

puede resumirse en dos ideas fundamentales: la primera, la exigencia de actuación conjunta como principio general derivado de la igualdad de los cónyuges, la segunda, una amplia gama de excepciones a este principio general que legitiman el ejercicio de la patria potestad por uno solo de los cónyuges, y que se fundan en el interés del hijo y en la protección del tráfico y de terceros. Las excepciones al principio de actuación conjunta pueden agruparse en cuatro grandes categorías: 1) la atribución del ejercicio a un solo cónyuge en los supuestos de imposibilidad y separación conyugal, que subraya el carácter fáctico del ejercicio de la patria potestad en interés del hijo, que no puede quedar suspendida por situaciones anormales del matrimonio o de la relación entre los padres; 2) la posibilidad de actuación unilateral en virtud de un consentimiento previo expreso o tácito del otro cónyuge, que subraya tanto el valor de los pactos de ejercicio ordinario de la patria potestad (aunque siempre revocables)10, como la responsabilidad de los cónyuges por la apariencia creada (exige un acto expreso previo para impedir la eficacia de la actuación individual ordinaria del otro cónyuge, pues se presume el consentimiento «tácito»: art. 156, párr. 1)n; 3) la validez de los actos ordinarios y urgentes (art. 156 párrafo 1), parecen configurar una especie de potestad doméstica en el ejercicio de la patria potestad; 4) la protección de los terceros de buena fe que genera, según BBRCOVITZ y FUENTE MORIEGA, una doble presunción, de ejercicio ordinario y de consentimiento del progenitor no actuante12.
" DÍEz-PrcAzo, DE PRADA, CASTILLO, URIBE, MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, etcétera; sólo LACRUZ-SANCHO, por su peculiar visión del terna, se muesInm contrarios a los pactos generales que implican una renuncia a la ulria potestad. A mi juicio la eficacia de estos pactos queda palpalemente establecida en la legislación de separación y divorcio, si bien KM irrevocabilidad sólo puede fundarse en la aprobación judicial y no en el mero acuerdo, pues son materias excluidas de la autonomía «Ir la voluntad. FUENTES NORIEGA afirma también que no se puede admillr la eficacia del ejercicio preferente por aquel que no convive con los hijos. " ¿Qué es un consentimiento tácito? Puede hacerse una interpreIndón amplia o restrictiva. A mi juicio la interpretación correcta es la que toma como criterio definitorio la usualidad y urgencia del acto. " ¿Cuándo se presume la validez en favor del tercero de buena tr'f La usualidad es el supraconcepto; es decir, la respuesta es afirmar iiiic la validez respecto de terceros se presume en el ejercicio ordinario. Bi'.KCOviTZ subraya que el art. 156.3 es un texto extremo que fue introiliiridp a última hora. ¿Por qué la presunción sólo abarca los supuestos anteriores'); quizá porque el supuesto de separación de los cónyuges no es un supuesto de actuación conjunta sino individual, y por eÚo no

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Un examen detallado del tema me lleva a la convicción de que todas las excepciones al régimen de actuación conjunta, es decir que toda legitimación de actuación individual de un solo cónyuge, se definen desde el criterio de usualidad y urgencia. Sólo tiene eficacia la actuación individual para los actos de ejercicio usal y necesario (urgente) de la patria potestad, pues no se puede presumir el consentimiento tácito del otro cónyuge para los actos inusuales u ni se puede presumir la buena fe del tercero en los actos inusuales, ni se puede ampliar el concepto de imposibilidad para los actos inusuales que no sean urgentes. En definitiva, puede afirmarse que en el ejercicio ordinario (usual y urgente) de la patria potestad, la actuación de los cónyuges es solidaria y valen los actos individuales de cada cónyuge. Sin embargo, para las actuaciones extraordinarias se impone la exigencia de una actuación conjunta. El tema ha sido objeto de un animado debate doctrinal. CASTILLO TAMARIX, LACRUZ-SANCHO y MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, opinaron que se establecía en el Código un sistema de actuación solidaria (titularidad conjunta y ejercicio solidario), añadiendo LACRUZ-SANCHO que el Código «ha llegado más lejos que sus fuentes de inspiración». BERCOVITZ, por su parte, con mejor criterio, admite la eficacia general de los actos unilaterales usuales y urgentes. FUENTE MORIEGA se muestra restrictiva, pues según esta autora, la tesis de BERCOVITZ crearía una gran inseguridad, fue una hipótesis rechazada en el proces9 de elaboración y discusión legislativa, y es contrario'al régimen de la tutela (art. 236.2 del CC a contrario). A juicio de esta autora, el Código consagra un sistema mixto en el que la mancomunidad es la regla y la solidaridad la excepción. A mi juicio, por el contrario y como ya he explicado, la solidaridad es la regla
es necesaria la presunción. SÁNCHEZ-VENTURA y MARTÍNEZ MARTÍNEZ destacan, con muy buen criterio, que se excluyen del ámbito personal los actos de especial relieve y en el ámbito patrimonial los de disposición, porque de lo contrario se derrumbaría el sistema de ejercicio conjunto de la patria potestad. Se pregunta la doctrina también si la presunción es iuris tantum (como opinan Soiis VILLA, FUENTES MORIEGA) o inris et de iure (GORDILLO, BERCOVITZ); a mi juicio no se trata tanto de una presunción cuanto de exigencia de la fehaciencia de la oposición previa, también se debe calificar en función de la usualidad del acto, pues el tercero no podrá alegar buena fe en los actos inusuales. 13 En este sentido, PRADA, SUAREZ SÁNCHEZ-VENTURA, MARÍN GARCÍA DE LEONARDO.

para los actos ordinarios (usuales o urgentes) y la actuación conjunta es exigida sólo para los actos extraordinarios I4. Los criterios sentados en el art. 156 del CC son sólo aspectos particulares —desde distintas perspectivas— de la distinción fundamental entre actos ordinarios y actos extraordinarios de ejercicio de la patria potestad. A mi juicio, el Código resuelve con gran acierto —aunque con cierta imprecisión— el tema que se plantea: el ejercicio de la patria potestad es conjunto en interés del hijo, que implica la solidaridad en los actos usuales y urgentes salvo velo previo expreso. En los actos usuales, un cónyuge puede Interponer un veto anterior expreso y hacer valer el carácter conjunto del ejercicio de la patria potestad. Esta oposición previa puede ser judicial o extrajudicial, sin que puedan servir entonces los criterios de la usualidad, urgencia o protección de terceros, para hacer valer la eficacia de la actuación individual, pues en caso de discrepancia expresa cualquiera (Ir los dos debe acudir al juez quien atribuye la facultad de decidir (art. 156.2 del CC) u. MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, subraya la inconsecuencia de establecer la validez de los actos a posli'tiori y por circunstancias extrínsecas, variables, contingen!<••> y subjetivas, y opina que no parece lógico que los actos ilr relativa intrascendencia no puedan ser realizados por uno '.olo de los cónyuges; MARÍN GARCÍA DE LEONARDO sostiene que i Ij'c en el Código un sistema de actuación conjunta y critica por ello al texto codificado, pero esta crítica proviene de no vnlorar el papel que el veto previo tiene como límite a la ni (luición individual y como esencia misma de la actuación i ni i junta en los actos ordinarios y usuales. Pero... ¿cuáles son los ¡icios ordinarios? Es difícil hacer un elenco a priori. Está i litro, por ejemplo, que la emancipación por concesión es un
" UKIBB y CASTILLO restringen la eficacia de la actuación individual (luí H criterio de usualidad y urgencia a los actos ordinarios. " ,'Oué sucede en caso de urgente necesidad y desacuerdo de los (iwilrrs? El art. 316.3 del CC italiano dice que prevalece el padre; en imriir» Código nada se prevé, pero teniendo en cuenta que tal norma fa un perfil inconstitucional, sería lógico entender que predoIHlll d interés del hijo. La usualidad y el carácter de un acto se [ desde el propio modelo de matrimonio; así,. una operación . de f lili . , _...._.. — ilinimis consentida unilateralmente por la madre es un acto inusual y i'Miniiidiriario en un matrimonio cuando el padre judío pretendía una l i l i iincisión ritual (NEIRINCK, pág. 267, citando una sentencia del Triliiiiiiil de instancia de París de 6 de noviembre de 1973).

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acto conjunto (RODRÍGUEZ ADRADOS); respecto del régimen patrimonial de administración distinguiremos entre actos de disposición que requieren siempre la aprobación judicial previa (arts. 166, 1.548 y 1810 del CC), actos de administración extraordinaria que exigen la actuación en común de los progenitores y actos usuales o urgentes, que se rigen por el régimen de la actuación solidaria. En los casos de ausencia, incapacidad o imposibilidad del otro cónyuge, p si los padres viven separados, la patria potestad se ejerce por aquel que convive con el hijo. Debe entenderse que esta posibilidad de actuación unilateral también se refiere sólo al ejercicio ordinario y no a los actos extraordinarios, respecto de los cuáles sigue rigiendo el principio de la actuación mancomunada a no ser que el juez, en medidas cautelares, en pleito matrimonial o en juicio criminal, haya dispuesto otra cosa. Tal consecuencia se deduce no sólo del carácter conjunto de la patria potestad, sino también del derecho de relación (información, participación y visitas) que corresponde al padre no ejerciente de la patria potestad (art. 161 del CC). Por tanto, entiendo que puede afirmarse que los derechos del padre no ejerciente (que no ha sido privado de la patria potestad), son, pues, no sólo la relación en sentido estricto (art. 161 del CC) y vigilancia (art. 158 del CC), sino también a la información veraz y consulta (sin los cuales no se podría ejercitar ese derecho de vigilancia), y también a su participación efectiva en los actos extraordinarios de ejercicio de la patria potestad (como parte del afficium pietatis familiar). Existe una marcada tendencia a atribuir el ejercicio preferente de la patria potestad a aquel progenitor que convive efectivamente con el hijo. El Código no se refiere expresamente a los hijos extramatrimoniales, pero es evidente que en virtud de este criterio (unido al ejercicio preferente por la madre a los menores de siete años —art. 159 del CC—) la madre gozará de una marcada primacía en el ejercicio de la patpia potestad (la evolución del Derecho de familia parece conducirnos a un creciente matriarcado). La atribución preferente de la patria potestad al que la ejerce efectivamente es criticada por algún autor (como PRADA), aunque la mayoría

de la doctrina se muestra favorable. A mi juicio, esta preferencia es una consecuencia del interés del hijo como principio rector.
b) Ejercicio por el padre menor de edad

La distinción entre actuación ordinaria y extraordinaria me parece también decisiva para explicar el régimen de ejercicio de la patria potestad por el padre menor de edad. A tenor del art. 157 del CC, «El menor no emancipado ejercerá la patria potestad sobre sus hijos con asistencia de sus padres y, a falta de ambos, de su tutor; en casos de desacuerdo o imposibilidad, con la del juez». A mi juicio, el art. 157 del CC está regulando la actuación del padre menor cuando el otro progenitor es desconocido —se trata ordinariamente de una filiación extramatrimonial de una menor—, está separado del cónyuge o ambos cónyuges son menores, pero si el menor convive con su cónyuge mayor debe regir el efecto de la patria potestad compartida y en defecto de capacidad del cónyuge menor es suplido por su cónyuge mayor con preferencia sobre los padres (cfr. arts. 324, 234 y 171 del CC, que consagran la preferencia de la asistencia tutelar del cónyuge menor por su consorte mayor de edad respecto de los padres). Por otra parte, entiendo que para el progenitor menor de edad rigen también las normas de legitimación de la actuación individual, por lo que la asistencia de los padres del padre menor sólo será necesaria en los actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad. En definitiva, para poder aplicar el art. 157 del CC e imponer la exigencia de asistencia al menor en el ejercicio de la patria potestad por sus padres, son exigibles dos requisitos: 1) que se trate de un menor (|iir no convive con el otro progenitor mayor de edad; 2) que si- trate de actos de ejercicio extraordinario de la patria polestad. Con estos presupuestos, como señala BERCOVITZ, H art. 157 del CC es también aplicable al ejercicio de la patria potestad por el padre mayor incapacitado.

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c) Patria potestad prorrogada y rehabilitada Una de las novedades más llamativas de la reforma es la prórroga del ejercicio de la patria potestad de los hijos mayores incapacitados. Se trata de una institución que muestra el acercamiento entre la patria potestad y la tutela, pues se trata propiamente de una tutela informal, sui generis, supletoria de la tutela del cónyuge (art. 171 del CC). Los requisitos fundamentales son: 1) incapacitación de hijos mayores de edad; 2) que no hayan contraído matrimonio; 3) que vivan en compañía de los padres. Frente a la patria potestad ordinaria se caracteriza por ser renunciable, pues los padres son los llamados a la tutela (art. 234 del CC) y cuando corresponden al padre y a la madre se ejercitan de modo análogo a la patria potestad (art. 236.2 del CC). La prórroga de la patria potestad cesa cuando el incapacitado contrae matrimonio, cuando se declara la cesación de la incapacidad o por adopción del hijo (art. 171 del CC). La propia sentencia de incapacitación puede establecer las condiciones de ejercicio de la patria potestad prorrogada (art. 171 del CC) aunque se prorroga automáticamente por ministerio de la ley si la sentencia no dispone lo contrario. La nueva figura se rige por el régimen general de la patria potestad (algo más informal y permisivo: por ejemplo en el régimen de administración de bienes de menores) y no por el régimen específico de la tutela.

organización familiar; el juez está destinado a hacer efectiva la significación constitucional de la patria potestad. El Código desarrolla la intervención judicial en el ejercicio de la patria potestad con un cierto desorden y reiteración. Sistematizando la regulación del Código los modos de intervención judicial pueden clasificarse en tres grandes categorías: 1) medidas de mediación ante un desacuerdo ocasional o reiterado de los padres; 2) medidas de control y vigilancia en el ejercicio ordinario de la patria potestad (arts. 158 y 167 del CC); 3) medidas disciplinarias de suspensión o privación del ejercicio de la patria potestad (art. 170 del CC). Las dos primeras se caracterizan por ser particulares y provisionales, pues su vigencia no puede exceder de dos años (art. 156, in fine). Igual que sucede en los procesos matrimoniales, la intervención judicial tiene una primera faceta conciliadora en la que se pretende simplemente justificar los acuerdos de los cónyuges o atribuir a uno de ellos la facultad decisoria (art. 156 del CC), pero la «humildad» de la redacción del Código civil no nos debe engañar sobre la auténtica naturaleza de la intervención judicial, que es extremadamente discrecional (arts. 158 y 167 del CC) y abarca no sólo la atribución de la facultad de decidir a uno de los cónyuges (como parece contemplar el art. 158 del CC), sino la posibilidad de asumir la decisión misma como medida cautelar, o aun suspender o privar a los padres del ejercicio de la patria potestad. Pero... ¿cuáles son los límites materiales y procedimentales a la intervención judicial? El texto del Código da pie para sostener —como ha observado BERCOVITZ— que la privación definitiva de la patria potestad debe hacerse en pleito matrimonial o criminal (art. 170 del CC), por ello toda medida ordinaria de control, vigilancia o mediación ha de considerarse como particular y, en todo caso, provisional, sin que su vigencia pueda exceder de los dos años (art. 156 del CC). La particularidad y provisionalidad de las medidas ordinarias explican la amplitud de la legitimación para solicitar la intervención judicial, que puede ser instada por el otro cónyuge (artículo 156 del CC), el propio hijo, cualquier pariente, y el ministerio fiscal (arts. 158, 160 y 167 del CC); como subraya DÍEZ-PiCAZO, «teóricamente» esta amplitud puede parecer abusiva, pero la práctica enseña que rara vez

3. INTERVENCIÓN JUDICIAL La intervención judicial en la familia se regula en el Código con una gran amplitud que algún autor (por ejemplo CASTILLO TAMARIT) llega a juzgar como perturbadora (y FUENTE MORIEGA acusa también al Código en este punto de haber llegado demasiado lejos). Lo cierto es que la intervención judicial es una consecuencia ineludible de la crisis del modelo autoritario de familia, y garantía de la tutela pública de menores e incapacitados. Ha variado su significado: antes la intervención judicial tenía un marcado cariz supletorio, ahora, adquiere un sentido más sustancial de asumir el control y vigilancia, y resolver las discrepancias en el seno de la

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intervienen los parientes y que, cuando lo hacen, tienen motivos sobrados (art. 163 del CC, el término pariente se emplea en su sentido más amplio que puede quizá incluir también el «allegado». Cfr. art. 160 del CC, todo ello en interés del menor). a) Intervención mediadora (art. 156 del CC) Cuando el juez interviene a petición de uno de los cónyuges, por desacuerdo de éstos, su participación viene definida como mediadora y el juez no toma por sí mismo la decisión sino que atribuye a uno de los progenitores la facultad de decidir. El Código distingue entre intervención judicial a solicitud de extraños (arts. 158 y 167 del CC) e intervención judicial a solicitud de los cónyuges (art. 156 del CC). La primera tiene carácter de vigilancia y control, mientras que la segunda sólo media ante un desacuerdo. Sin embargo, la distinción es mucho más formal que real; ¿es que un progenitor no puede solicitar del juez la vigilancia y control del ejercicio de la patria potestad por el otro cónyuge? La respuesta es evidentemente positiva (cfr. art. 156 in fine, art. 161 del CC); por otra parte, la distinción entre conciliación y vigilancia es sumamente imprecisa y el juez puede, si lo estima preciso, tomar una decisión de fondo en vez de atribuir la facultad de decidir alegando sus facultades discrecionales de intervención (como lo muestran los arts. 156 in fine, 161, 167, 168 del CC, etc.). Finalmente el art. 156 del CC prevé, como parte de la propia actitud mediadora del juez, que exista una justa causa que entorpezca gravemente el ejercicio conjunto de la patria potestad, al objeto de legitimar tanto la atribución a uno solo de los cónyuges del ejercicio de la patria potestad (lo que implica la suspensión correlativa del otro cónyuge), como la distribución de funciones. El Código distingue dos tipos de discrepancias. Lo que BERCOVITZ llama un conflicto esporádico y los desacuerdos reiterados (art. 156 del CC); el desacuerdo reiterado (u otra justa causa) legitima la atribución del ejercicio preferente a uno de los cónyuges o la distribución de funciones, aunque siempre como medida provisional que no puede exceder los dos años.

¿Qué es un desacuerdo? Conforme a lo sentado anteriormente, sólo puede considerarse desacuerdo la oposición previa expresa a la actuación del cónyuge en el ejercicio ordinario de la patria potestad (por la solidaridad esencial de este ejercicio ordinario), o la falta de consentimiento el ejercicio extraordinario de la patria potestad. Un caso típico de desacuerdo, que se ha planteado en la jurisprudencia anglosajona, es el de la educación religiosa de los hijos: en caso de conflicto de los padres, ¿cómo puede el juez hacer efectiva la libertad religiosa y escoger una educación religiosa concreta o atribuir a uno de los cónyuges la facultad de decidir? Está claro que los tribunales no pueden valorar las religiones y atribuir la preferencia «a la más verdadera» o, por el contrario, valorar la educación atea como más saludable que la religiosa; también está claro que no valen los pactos prematrimoniales o matrimoniales sobre el carácter religioso de la educación de los hijos por ser temas personalísimos indisponibles. Varios criterios se han ofrecido para resolver el dilema: 1) no forzar las convicciones religiosas del propio menor (aunque en Hawksworth vs. Hawksworth, 1871, se admitió el cambio de educación a los ocho años de protestante a católica alegando que aún la menor no tenía convicciones religiosas); yo creo, sin embargo, que el cambio de educación religiosa es poco recomendable aun en la más tierna edad; por eso los pactos de separación no deben afectar al modelo de educación del menor. Otros mecanismos para resolver el conflicto sobre la educación religiosa del menor son: 1) educar a todos los hermanos en las mismas creencias al objeto de fomentar la unidad de la familia, 2) en caso de imposibilidad de encontrar un criterio, atribuir la decisión a quien convive efectivamente con el hijo o si convive con ambos a la madre (como hace la childrens act de 1975), como extensión a su derecho a la preferencia en los menores de siete años. li) Medidas cautelares de control y vigilancia Son todas las jurídicamente posibles, que el juez considere oportunas (art. 158.3 del CC), sin que rija propiamente el pilucipio de congruencia. El Código prevé especialmente la Intervención cautelar en algunos casos concretos: asegurar la

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prestación de alimentos (art. 158.1 del CC), evitar perturbaciones en el cambio de titular (art. 158.2 del CC), garantizar la relación con parientes y allegados (art. 160 del CC), nombramiento de defensor judicial (art. 163 del CC), garantizar la correcta administración por los padres de los bienes de sus hijos menores (art. 167 del CC), etc., pero no se trata de una enumeración exhaustiva sino ejemplificativa. Las medidas concretas a adoptar pueden ser también muy variadas, pues la intervención judicial no está tasada; así: atribuir el ejercicio a un solo cónyuge, distribuir funciones (art. 156 del CC), nombrar un defensor judicial (art. 163 del CC), exigir caución o fianza para continuar la administración (art. 167 del CC), nombrar un administrador de los bienes del menor o de bienes concretos (art. 167 del CC), etc... Aquellas medidas que impliquen una privación o suspensión del ejercicio de la patria potestad han de considerarse provisionales y su duración no podrá exceder de los dos años (art. 156 del CC), pues la privación de la patria potestad no puede hacerse como medida cautelar, sino sólo mediante sentencia firme (art. 170 del CC). Sin embargo, las medidas de aseguramiento de carácter meramente patrimonial (como por ejemplo, la fianza o garantía de prestación de alimentos o de la correcta administración) no han de considerarse privativas o suspensivas del ejercicio de la patria potestad y pueden continuar indefinidamente16. El menor puede solicitar también la emancipación en los supuestos del art. 320 del CC y a partir de los dieciséis años. c) Medidas sancionadoras Finalmente el juez puede privar y suspender a los padres en el ejercicio de la patria potestad en sentencia firme en juicio ordinario declarativo o en sentencia matrimonial o criminal (art. 170 del CC). La privación definitiva presupone la sentencia firme y no puede dictarse con carácter cautelar. El nuevo texto del Código distingue entre exclusión (art. 111 del CC) y privación de la patria potestad (artículo 170 del CC); la privación no es una institución
" El tema del defensor judicial del menor se expone en detalle al tratar de la tutela que es la sede natural del mismo después de la reforma de 1983 (arts. 299 a 302).

unitaria y puede alcanzar distintos tipos de gravedad, pero sus efectos naturales son el preferente derecho de ejercicio del otro progenitor y que en caso de pérdida por el progenitor ejerciente aquel que fue privado no recuperará la patria potestad, sino que se nombra un tutor al menor. Sin embargo, la privación de la patria potestad no implica por sí misma, si no se establece expresamente, ni la indignidad sucesoria del padre (artículo 756 del CC), ni la pérdida del derecho de relación con el hijo (art. 161 del CC), ni el cambio de apellidos. Tampoco exime al padre del cumplimiento de los deberes anejos a la patria potestad, el progenitor privado de la patria potestad continúa obligado a velar por su hijo y a prestarle la asistencia necesaria 17. El incumplimiento de los deberes anejos a la patria potestad no tiene tasadas las causas, como sucede en un proceso penal, pero a su vez no implica las consecuencias radicales del ilícito penal. Debe subrayarse también, en este punto, que el nuevo régimen de la adopción ha dado entrada a una noción sumamente amplia de desamparo del menor para legitimar la intervención de los órganos administrativos territoriales de protección de menores y acogimiento. En el nuevo régimen (art. 172 del CC) el desamparo no es necesariamente culpa del padre, sino una situación de hecho cuando los menores estén privados de la necesaria asistencia moral y material, bien por incumplimiento o inadecuado cumplimiento de los deberes de protección establecidos por las leyes, bien por imposibilidad, bien a solicitud de los obligados. La guarda del menor desamparado ha de considerarse una situación indefinida de ejercicio total o parcial por los órganos administrativos o particulares (acogimiento) de las funciones que definen la patria potestad. La figura del acogimiento parece trascender la distinción clásica entre medidas cautelares (provisionales) y sancionadoras (definitivas), pues no enfoca el problema desde la perspectiva de su causa, sino del interés efectivo del menor.
17 En la pérdida de la patria potestad hay que distinguir —como parece desprenderse del art. 111 del CC—: 1) la pérdida de las funciones tuitiva, 2) la pérdida de los derechos, 3) la extinción de la relación familiar. El progenitor privado, sólo pierde los derechos sucesorios por declaración expresa (indignidad sucesoria), la extinción de la relación familiar sólo se produce por adopción del menor, y esto en cuanto beneficia al padre, pues no es tan claro que suceda en cuanto beneficia al hijo.

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d) Auxilio en el ejercicio ordinario El auxilio de la autoridad se prevé en el art. 154 del CC; el auxilio puede ser policial (la medida más ordinaria es la de reintegrar al hijo al domicilio conyugal), pero también judicial, especialmente el internamiento del menor en centros especiales de rehabilitación. Los tribunales tutelares de menores tienen reconocidas medidas específicas de auxilio y tutela de los padres. Como subraya FUENTE MORIEGA, los tribunales tutelares de menores no han perdido sus competencias tras la creación de los juzgados de familia18.
4. EN PARTICULAR. EL RÉGIMEN PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTESTAD

conforme el menor adquiere madurez. JORDANO FRAGA, en un brillante trabajo, pone de manifiesto que en el nuevo régimen del Código, en función del art. 162.1 del CC, se debe sostener la capacidad general del menor dentro del ámbito limitado y variable de sus aptitudes naturales, sosteniendo la validez de los actos usuales que realiza el menor en función de su edad (compras menores, transporte, etc.). La fórmula legal incide también sobre el matiz principalmente patrimonial de la representación legal. La representación está estrechamente ligada a la administración de los bienes, por ello no se refiere a los actos relativos a bienes que están excluidos de la administración de los padres (artículo 162.3 del CC). Finalmente, añade el Código que para realizar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo consentimiento de éste si tuviere suficiente juicio (art. 163 in fine). El Código no prevé expresamente que los padres puedan ejercitar la acción de nulidad de los contratos celebrados por menores sin su autorización. La acción sólo se puede ejercitar por los obligados principal o subsidiariamente en virtud de dichos contratos (artículo 1.302 del CC). Es dudoso si el poder de representación autoriza para ejercitar la acción de anulación, aunque la afirmación positiva parece lo más probable para aquellos actos extraordinarios y no urgentes que ellos no hubieran autorizado expresa o tácitamente 19. h) La administración de los bienes del menor La reforma de 1981 ha introducido una profunda modifinición del régimen de la administración paterna de los bienes <lcl menor al suprimir el usufructo legal de los padres. ¿Por i|iié se suprime dicho usufructo legal? Las razones son fundamentalmente dos: el interés preferente del hijo, y el régimen limdamentalmente fáctico del ejercicio de la patria potestad. IU usufructo legal queda sustituido por un régimen patrimonial familiar que incluye también los bienes de los hijos (nrl. 165 del CC). De todas maneras el Código no ha desarro" El CC italiano, por el contraria, prevé expresamente (art. 322) IJMC los padres puedan anular los actos de los sometidos a la patria potestad. Tras la reforma de 1983, tal efecto se prevé también para la miníela (art. 293), el curador puede pedir la anulación de los actos de ilUposición del menor o incapacitado realizados sin su intervención.

El Código civil afirma que los padres deben representar a sus hijos y administrar sus bienes (art. 154.2 del CC). a) La representación legal El art. 162 del CC atribuye la representación legal a los padres que ejercen la patria potestad. Se trata también de una representación conjunta que se ejerce con preferencia por el padre que convive efectivamente con el hijo. La representación alcanza las esferas procesal, personal y patrimonial, y comprende dos aspectos distintos, en el menor que carece de capacidad es una sustitución de iniciativa, en el menor que tiene capacidad (estatuto de adolescente) la representación se limita fundamentalmente a la autorización que completa la capacidad natural del menor. El art. 162.1 del CC afirma que se exceptúa de la representación los actos relativos a los derechos de la personalidad u otros, que el hijo de acuerdo con sus condiciones de madurez puede realizar por sí mismo. ¿Cuáles son estos actos? En realidad con una fórmula algo equívoca, el Código subraya la esencial subsidiariedad del ejercicio de la representación por los padres que debe evolucionar de la sustitución de la iniciativa en los primeros años, a la mera autorización y consejo
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En detalle, pág. 201, nota 288.

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liado en detalle los nuevos principios y, como subraya BERCOVITZ, se hecha en falta una regulación más pormenorizada de las reglas que rigen la administración y disfrute por los padres de los bienes de sus hijos menores. La atribución de la administración a los padres significa que el hijo durante la menor edad carece de la tenencia efectiva de los bienes, de la iniciativa económica respecto de los mismos, y de su uso y frutos (art. 165 del CC), que le aprovechan sólo indirectamente como parte del patrimonio familiar. El régimen codificado ha establecido con todo dos excepciones esenciales a este principio de unidad económico familiar y de afectación de los bienes del hijo: 1) los bienes adquiridos con el trabajo y la industria del menor, que éste recibe a partir de los dieciséis años (art. 164.4 del CC), y la vida independiente del menor no emancipado, que le da derecho a administrar y disfrutar de sus bienes (art. 319 del CC). Ante la carencia de una normativa legal adecuada, es necesario preguntarse cuál es la naturaleza jurídica de la administración de los padres. En principio parece que el régimen codificado considera la administración paterna como una función tutelar y no como un mandato. La administración y disfrute de los bienes del menor por los padres de ningún modo se considera un derecho que pueda llegar a enriquecerles. Por ello es coherente proponer la aplicación supletoria de las normas de la tutela a la administración paterna. Muchos son los temas que la normativa legal ha dejado sin concretar y desarrollar; por ejemplo, ¿tienen derecho los padres a una retribución por la administración?, ¿tienen derecho a ser indemnizados por los daños que les produzca la gestión?, ¿rige la obligación de inventario de los bienes?, ¿cuál es el régimen de rendición de cuentas? Todas estas cuestiones deben resolverse teniendo presente el régimen patrimonial de la tutela. La retribución de los padres queda incluida dentro del derecho de disfrute familiar de los bienes de los hijos menores (art. 165 del CC), que asimila la figura a la retribución de frutos por alimentos (art. 275 del CC) y es coherente también afirmar el derecho de los padres al resarcimiento de los gastos e indemnización de los daños que les produzca la administración, en la medida en que excede del disfrute de los bienes (art. 165 del CC). BER-

COVITZ subraya la obligación de inventario, obligación ligada al deber de buena fe y a la diligencia exigible a todo administrador de bienes ajenos; inventario que será especialmente exigible cuando los bienes tengan una cierta entidad, sean difícilmente identificables o fácilmente deteriorables. La prestación de fianza y realización de inventario puede ser solicitada por el menor o por sus parientes de acuerdo con el régimen general de las medidas cautelares (arts. 158 y 167 del CC). El deber de rendición de cuentas es, según BERCOVITZ, el cambio más significativo de la reforma; a mi juicio, supone la asimilación más notoria al régimen de la tutela y ha de regirse por los principios de la misma (art. 281 y sigs. del CC). Finalmente el cargo es irrenunciable (STS de 22 de octubre de 1981), aunque deben tenerse en cuenta los principios que rigen el régimen de la incapacidad, excusa y remoción de los tutores en la medida que sean aplicables. La administración, según hemos ya expuesto, se basa en la distinción entre actos de administración ordinaria y urgentes que puede realizar indistintamente cualquiera de los cónyuges NÍ no existe un veto previo (art. 156 del CC), actos de adminisI ración extraordinaria que exigen una actuación conjunta siempre que la patria potestad sea ejercida por ambos cónyuges, y actos de disposición que exigen la autorización judicial. La distinción entre administración ordinaria y administración extraordinaria no siempre es fácil, pues tiene una cierta dosis de relativismo: tenor familiar, entidad de los bienes del menor, etc., el criterio más firme de distinción puede que sea la noción de potestad doméstica (uso y circunstancias: art. 156 del CC), y los criterios limitativos de la actuación del tutor (art. 271 del CC), aunque parece que las facultades del tutor son más limitadas (cfr. art. 166 del CC con art. 272 del CC). La negativa del otro cónyuge puede ser suplida por la autorización judicial. La noción de actos de disposición, que exige en todo caso la autorización judicial, viene desarrollada en el art. 166 del CC; se consideran actos de disposición la enajenación o gravamen de inmuebles, objetos preciosos y valores mobiliarios (excepto para reinversión segura o suscripción de acciones), así como la renuncia a los derechos, especialmente la renuncia a donación, herencia o legado (la renuncia está hoy en día permitida con autorización judicial puesto que se per-

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mite al tutor cfr. arts. 271.3.° y 276.6.° del CC); también, arrendamiento por más de seis años (art. 1.548 del CC) y transacción (art. 1.810 del CC). La autorización judicial no es necesaria si el menor fuera mayor de dieciséis años y consintiere en documento público20. ¿Cuál es el régimen de los actos celebrados por los padres sin intervención del otro cónyuge o sin aprobación judicial cuando eran preceptivas? En principio habría que afirmar la nulidad por falta de poder, rigiéndose por el régimen general de los actos sin poder (artículo 1.259.2 del CC), tal es la opinión de DÍEZ-PICAZO y MARÍN GARCÍA DE LEONARDO; pero, a mi juicio, el régimen de la patria potestad presenta una especialidad que asimila en cierta forma estos actos a los actos anulables, pues siendo el interés preferente del ordenamiento jurídico el interés del menor, los actos no pueden ser impugnados más que si no redundan en su utilidad (artículo 304 del CC, aplicable a la guarda de hecho y con más razón a la extralimitación de poder). No sólo se presume la validez del acto, sino que además se parte de la idea de que el padre que ejerce la patria potestad tiene toda la potestad, y puede ejercitarla por sí misma (siendo la intervención del otro cónyuge o la aprobación judicial una mera autorización y no una suplencia de capacidad); por eso mismo la aprobación judicial o del
20 Art. 166: «Los padres no podrán renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones, sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorización del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal. Los padres deberán recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo o las donaciones que le fuesen ofrecidas. Si el Juez denegase la autorización, se entenderá automáticamente aceptado el legado, herencia o donación. La aceptación de la herencia se entenderá hecha, en todo caso, a beneficio de inventario. No será necesaria autorización judicial si el menor hubiese cumplido dieciséis años y consintiere en documento público, ni para la enajenación de valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros.» El art. 166 abandona el régimen anterior de limitar las facultades dispositivas de inmuebles, adoptando unas nociones más modernas del valor del bien tal como proponía ALONSO PÉREZ en su trabajo de 1973. La noción de acto de disposición viene detallada por MARÍN GARCÍA DE LEONARDO desarrollando en detalle la jurispruden cia registral y del Tribunal Supremo del antiguo art. 164 (pág. 301). En cuanto a la posibilidad del menor de dieciséis años de consentir, subraya PRADA, que su función es evitar la práctica anterior de emanciparlo previamente para que otorgara el acto.

cónyuge puede ser previa o posterior al acto21. La jurisprudencia anterior a la reforma de 1981 declaraba estos actos carentes de aprobación judicial o conyugal preceptiva como anulables (SS de 22 de febrero de 1958, 28 de mayo de 1965), y de anulables califica también hoy en día dichos actos parte de la doctrina (CASTILLO TAMARIT), y éste es sin duda el régimen que más se aproxima a su naturaleza jurídica (en orden a la aplicación del régimen de caducidad de la acción, etc.), y parece claro que no podrán ser impugnados por el progenitor, que tomó la iniciativa del acto (doctrina de los actos propios) 22 . O Afectación de los frutos de los bienes de los hijos a las cargas -familiares La reforma de 1981 ha sustituido el usufructo legal de los |i;idres sobre los bienes de sus hijos sometidos a la patria potestad, por el derecho de los padres a aplicar los frutos de los bienes de sus hijos menores al levantamiento de las cargas del matrimonio en la parte que les corresponda (art. 165 del CC). El nuevo régimen patrimonial familiar está fundado en la convivencia efectiva y no en la paternidad propiamente dicha (art. 165 del CC), idéntico fundamento en la convivencia efectiva rige hoy en día en el régimen de responsabilidad de los padres por los daños causados por los hijos bajo su guarda (;irt. 1.903, párr. 2). El art. 165 del CC tiene un triple sentido excepcional: sólo se pueden aplicar los frutos de los bienes de los hijos, sólo para levantar cargas familiares, sólo en la p;irte que corresponda al menor. El principio general es que pertenecen al hijo los bienes, sus frutos, y lo que adquiere con su trabajo e industria; la afectación familiar es sólo en los frutos, para cargas familiares y proporcional23. ¿Cuáles son las cargas familiares? Parece que el principio fundamental determinativo es el art. 1.362 del CC, que concreta las cargas de la sociedad de gananciales;
" En sentido contrario GASTAN VÁZQUEZ y MAR!N GARCÍA DE LEONARDO cinc estiman debe ser previa. " La asimilación del régimen de la patria potestad y la tutela hace posible mantener la aplicación del régimen de rescisión por lesión a los actos de administración ordinaria y extraordinaria de los padres minque sean conjuntos (art. 1.291.1 del CC). 11 Los padres tienen también derecho a afectar los frutos de los bienes que no administran (cfr. art. 165.3 del CC).

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¿qué son frutos de los bienes de los hijos? se refiere el artículo 165 del CC, sin duda, no sólo a los frutos en sentido estricto, sino también a lo adquirido por el trabajo o industria u «otras causas que eximan de la restitución»; también aquí aplicar la noción determinativa de la ganancialidad parece lo más seguro; ¿qué parte proporcional de dichos frutos deben consumirse en beneficio de la familia?, seguramente rige el principio de proporcionalidad, también los frutos de los bienes de los padres se deben aplicar a las atenciones familiares, sin que, como señala JERÓNIMO LÓPEZ, los frutos de los bienes de los hijos se puedan destinar al enriquecimiento de los padres. Pero nótese que a la contribución proporcional del hijo se le debe añadir la noción de retribución por la administración (frutos por alimentos: art. 275 del CC) y la indemnización de los gastos y daños de la gestión cuando éstos no alcancen para cubrirla. Las tres nociones: proporcionalidad, retribución y compensación, darían lugar a una relación demasiado compleja, lo cual no tiene mucho sentido para regir las relaciones entre padres e hijos, por ello el Código corta por lo sano y exime a los padres de la rendición de cuentas por la disposición de los frutos (art. 165 del CC). Sin embargo, está claro que el régimen no es el de un usufructo de fació, pues si la disposición fuese desproporcionada con las cargas familiares retribución e indemnización, el hijo podría pedir las medidas cautelares adecuadas y la restitución del exceso. Yo entiendo, por otra parte, que en caso de necesidad y mediante autorización judicial, los padres pueden consumir no sólo los frutos de los bienes de los hijos, sino los bienes mismos y sin perjuicio del deber de restitución (BERCOVITZ). El Código no ha regulado el régimen de la subrogación real cuando se enajenan válidamente bienes de menores, cuando se consumen bienes de menores o cuado se trata de bienes no identificables que se deterioran por el uso. Se plantean delicadas cuestiones: ¿son de los padres los bienes adquiridos con dinero de los hijos pero en nombre propio? Yo entiendo que los padres que adquieren en nombre propio son deudores de dinero, pero debe regir un principio valorista de acuerdo con los nuevos principios sentados en el régimen económico matrimonial al regular las relaciones entre las masas patrimoniales de los cónyuges; debiéndose entender también que el derecho a los frutos implica el del

disfrute de los bienes consumibles y deteriorables, pero con deber de restitución de la estimación24. El régimen económico familiar rige sólo las relaciones con los hijos menores no emancipados (BERCOVITZ); sin embargo, si el hijo continúa viviendo con los padres y éstos continúan l'.rsüonando el disfrute familiar de los bienes de éste, se plantea una compleja relación familiar de hecho. Lo mismo sucede cuando los hijos mayores incorporan su trabajo a un negocio familiar sin un contrato laboral formal. El Código italiano en estos casos (art. 329) amplía para los padres la exención del deber de rendir cuentas por los frutos dispuestos, y les obliga a restituir únicamente los frutos existentes cu el momento de la demanda. Quizás el art. 165 CC se funda más en la relación familiar de hecho que en la patria potestad. (I) Responsabilidad de los padres por los actos de los hijos sometidos a su guarda

La reforma de 1981, siguiendo probablemente los principios de la reforma francesa de 1970 (art. 1.384), ha modificado este punto en un doble sentido: en primer lugar, ha desligado \í\d de los padres de la patria potestad para ligarla a su ejercicio efectivo y, en segundo lugar, ha abandonado el módulo de responsabilidad objetiva para ligarla a la culpa in vigilando, permitiendo exonerarse de la responsabilidad a los padres que prueben que emplearon toda la diligencia (art. 1.903 del CC). El nuevo modelo subjetivo de culpabilidad, es coherente con la autónoma personalidad y capacidad del hijo, e implica la posibilidad de ejercitar una acción de regreso por el padre en caso de que el hijo fuera culpable y en proporción a su culpa25.
* Yo creo que frente a terceros cuando haya bienes de titularidad discutida no rige una presunción de comunidad sino que más bien se favorece la titularidad de la masa ganancial frente a los hijos, y que los frutos de los bienes de los hijos responden también de las deudas familiares —y pueden ser embargados por los acreedores— (en contra ilr esta postura JERÓNIMO LÓPEZ). 25 La responsabilidad objetiva parece surgir históricamente en función de la solidaridad del grupo familiar (GARCÍA VICENTE, pág. 1034). Dadas las nociones de identidad patrimonial de la familia y asunción de la personalidad del hijo, el supuesto resulta difícil de explicar en el Derecho intermedio. Él Fuero de Cuenca funda el usufructo legal de los padres sobre los bienes de los hijos menores en la responsabilidad. (Sobre la interpretación subjetivista prevalente. JERÓNIMO LÓPEZ,

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Bibliografía

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BIBLIOGRAFÍA

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Sobre Derecho histórico: HERNÁNDEZ TEJERO, en Centenario de la Ley de notariado, secc. I, vol. II, pág. 63 y sigs.; OTERO, La patria potestad en el derecho histórico español, «AHDE», 1956, página 209 y sigs.; MONTANOS FERRÍN, La -familia en la alta edad media, Pamplona, 1983. Sobre el significado sociológico, antropológico y político de la patria potestad, puede verse la exposición de RODRÍGUEZ ENNES, Bases jurídico culturales de la institución adoptiva, Santiago de Compostela, 1978, y también la detallada exposición de Derecho público romano de TORRENT, Derecho público romano y sistema de -fuentes, 2° ed., Oviedo, 1985. La idea de una oposición entre constitución familiar y espiritual, de raíz hegeliana, es el hilo conductor de la exposición de la historia de Roma de MOMMSEM y se ha planteado en antropología por SUMMER MAINE y DURKHEIM como superadora de los planteamientos evolucionistas de MORGAN (véase también el planteamiento del Capítulo I del Tomo I, de este curso). Bibliografía anterior a la reforma con cierta actualidad: CASTÁN VÁZQUEZ, La patria potestad, Madrid, 1960; ALONSO PÉREZ, El patrimonio de los hijos sometidos a la patria potestad, «RDP», 1973, pág. 15 y sigs.; GASTAN VÁZQUEZ, La llamada patria potestad de hecho, «RDP», 1978, pág. 841 y sigs. Después de la reforma: SuAREZ SÁNCHEZ-VENTURA y MARTÍNEZ MARTÍNEZ, Los actos de disposición de bienes de menores en el Código Civil, 1981, pág. 851 y sigs.; DE LA VALGOMA, Notas sobre la titularidad en el ejercicio de la patria potestad, «RFDUC», 62, página 104 y sigs.; PRADA GONZÁLEZ, La patria potestad tras la reforma del Código Civil, «RDN», enero-marzo 1982, pág. 253 y sigs.; página 66 y sigs.) La reciente STS de 10 de marzo de 1983, aún lo funda en una presunción de culpa (con cita de las, SS de 24 de marzo de 1953, 25 de marzo de 1954, 30 de octubre de 1961, 11 de marzo de 1971, 10 de mayo de 1972, 14 de abril de 1977; vid. también SANTOS BRIZ, La responsabilidad civil, Madrid, 1977, pág. 367); sin que quepa eximir la responsabilidad del padre alegando que el hijo estaba solo porque el adre tenía que trabajar para sustentar la familia (S. de 29 de diciemre de 1962). Un detenido estudio jurisprudencial en el citado trabajo de GARCÍA VICENTE y más recientemente en el de DÍAZ ALABART (página 866 y sigs.). En realidad, la reforma recoge el sentir mayoritario de doctrina y jurisprudencia en la interpretación del texto anterior. La responsabilidad de tutores y guardadores en el ilícito penal se regula también en el art. 20 CP. DÍAZ ALABART concluye, del examen de la jurisprudencia, que sólo admite el ejercicio independiente de la acción civil si se reservó ésta en el juicio criminal (art. 112 de la LECri.). Según DÍAZ ALABART, el menor responde con su patrimonio si el guardador pudo demostrar que actuó con diligencia, si es insolvente o si no se le encuentra. La responsabilidad de los padres es solidaria y constituye una carga de los gananciales.

C

URIBE SORRIBES, La representación de los hijos, «AAMN», XXV, 1982, pág. 251 y sigs.; DÍEZ PICAZO, Notas sobre la reforma del Código civil en materia de patria potestad, «ADC», 1982, pág. 320, también en «Jornadas hispalenses sobre la reforma del derecho tic familia», Sevilla, 1982; GASTAN VÁZQUEZ en Comentarios..., diriKidos por M. ALBALADEJO, Tomo II, vol. II, Madrid, 1982; los trabajos de BERCOVITZ y MONTES en «Comentarios a las reformas del derecho de familia», II, Madrid, 1984, pág. 1043 y sigs.; DE LA HAYA DÍAZ, El artículo 156 como norma protectora del menor, en «La tutela de los derechos del menor», Córdoba, 1984; JORDANO I'KAGA, La capacidad general del menor, «RDP», 1984, pág. 883 y siguientes; GONZÁLEZ LAGUNA, Bienes de menores y registro de la propiedad, «RCDI», 1985, pág. 1177 y sigs.; MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, Actos de disposición de bienes de menores sometidos n patria potestad, I, pág. 221 y sigs.; II, pág. 291 y sigs. Sobre patria potestad prorrogada y rehabilitada: TOMÉ PAULE, Problemática procesal de la patria potestad prorrogada o rehabilitada, «RPJ», 7, 1983, pág. 101 y sigs.; MARTÍN GRANIZO, La patria potestad prorrogada y rehabilitada después de su reforma por l.ny 13/1984, de 24 de octubre, «RGLJ», junio 1985. Sobre responsabilidad civil de los padres: LEÓN GONZÁLEZ, La responsabilidad civil por los hechos dañosos del sometido a patria potestad, «Estudios Gastan», VI, Pamplona, 1969, pg. 299; SANTOS BRIZ, La responsabilidad civil, Madrid, 1981, pág. 415; (ÍARCÍA VICENTE, La responsabilidad civil de los padres por actos ilel hijo menor: causas de exoneración, «ADC», 1984, pág. 1033 y Anuientes; DÍAZ ALABART, La responsabilidad por los actos dañosos de los sometidos a la patria potestad o tutela, «ADC», 1987, página 795 y sigs. Sobre Derecho extranjero: PELOSI, La patria potesia, Milán, l%4; Patria potesta, «Noviss DI», XII, 1965, pág. 578; D'ANTONIO, l'ntria potestad, Buenos Aires, 1979; PAU PEDRÓN, La nueva regulación alemana sobre la patria potestad, «ADC», 1982, pág. 723 y Anuientes; NEIRINCK, La protection de la persone de l'enfant i-onlre ses parents, París, 1984; KEMELMAJER DE CARLUCI, Las modificaciones introducidas en el derecho argentino a la responsabilidad de los padres por hechos ilícitos de sus hijos menores, -KGLJ», 1986, pág. 627 y sigs.; Graciela MEDINA, Nuevo régimen int'.í'ntino de filiación y patria potestad, «RGD», 1986, pág. 3035 y •.lamentes.

CAPITULO II LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

I. Principios definitorios del régimen de la paternidad y filiación

I . MATERNIDAD Y PATERNIDAD El régimen legal de los vínculos de filiación parte de la (ajante distinción entre maternidad y paternidad. La maternidad es cierta (mater semper certa est) y se define y prueba por el hecho del parto y la identidad del hijo: partas sequitur vcntrem (art. 139 del CC), mientras que la paternidad es un vínculo que el Derecho viste discretamente con principios jurídicos y sociales. La maternidad antecede lógica, conceptual y registralrnenlc a la paternidad. El vínculo jurídico de paternidad prima fíiciae se identifica jurídicamente mediante presunciones que parten de una maternidad cierta; la comprobación biológica de la paternidad se funda también en una maternidad cierta. l.a inscripción de la filiación materna resulta simplemente do la declaración del parto o comprobación reglamentaria I art. 47 de la LRC, Circular de 2 de junio de 1981: l.cj] y sólo puede impugnarse justificando la suposición de parto o la lalta de identidad del hijo (art. 139 del CC). El vínculo de maternidad es, pues, un vínculo dogmático. El carácter dogmático de la maternidad se sustenta no sólo en su certeza, sino en la intensa relación espiritual, emotiva y biológica entre la madre y el hijo, derivada del embarazo y la lactancia. La relación de paternidad se superpone después a esta relación entre madre e hijo. En nuestros días los adelantos de las ciencias biológicas, el desarrollo de los métodos de control de la natalidad, así como la libertad sexual, relativizan e instrumentalizan el vínculo de paternidad. El hijo es un producto de una decisión libre y voluntaria de la madre. La naturaleza humana establece una estrecha

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relación (cercana a la identidad) entre la madre y el hijo. El interés del hijo no debe interpretarse de modo patrimonialista y cicatero, sino biológico y natural: la afectividad y cuidado maternos son esenciales en la formación de la personalidad. Los arts. 8 y 14 del Convenio de Roma de Derechos Humanos establecen el carácter cierto de la maternidad como derecho de la personalidad (véase, infra, Cap. III). Hasta ahora se ha afirmado siempre que la paternidad es incierta. En el prólogo de su libro sobre la filiación natural dice ALBALADEJO que «sólo el Día del Juicio se sabrá quién es el padre»; un derecho impotente ante las travesuras de la naturaleza hace de la paternidad un vínculo formal. Pero, frente a estas afirmaciones clásicas, hoy los adelantos biológicos permiten afirmar casi con certeza la paternidad y prueban decisivamente la no paternidad biológica. ¿Acaso ha llegado ya el Día del Juicio? Tras la lectura atenta del texto del Código podemos dar un suspiro de alivio: aún no. Aunque la paternidad biológica puede establecerse con certeza al Derecho no le interesan las pruebas biológicas más que en interés de la familia y del hijo. La paternidad, como veremos con más detalle a continuación, es un vínculo predominantemente social. En la tradición religiosa judeo-cristiana, se institucionaliza como fundamento de las relaciones familiares el carácter espiritual de la paternidad. La Escritura subraya el carácter espiritual de la paternidad frente a la identidad esencial entre madre e hijo. Sara, Rebeca y Raquel eran «estériles» hasta que fueron visitadas por el espíritu de Dios. La elección de la mujer significa la elección de Dios a su pueblo y por ello el hijo de la elegida es titular de la promesa (Isaac, Salomón). El repudio de la mujer es también el repudio de sus hijos, así por ejemplo, Agar debe abandonar a Abraham con Ismael su hijo. En el Derecho cristiano la paternidad se impone como efecto del matrimonio (pater is quem nuptiae demonstrat). El matrimonio funda un orden de autoridad del marido, una continuidad en el linaje y condición social, y un padre cierto. El padre es el marido porque éste tiene el deber de vigilancia y cuidado de la mujer y de los hijos. Dentro del matrimonio no es posible una exceptio plurium concubentium; no puede investigarse la paternidad extramatrimonial'.
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El análisis de la doctrina del siglo xix muestra claramente que la regla pater is ha perdido sus fundamentos culturales y sus aspectos dogmáticos. En la doctrina del siglo pax el matrimonio se presenta como un instrumento de atribución de la paternidad y no como la ontología espiritual de la misma. La regla pater is evoluciona desde su originaria naturaleza de regla imperativa a ser una mera presunción de paternidad. El Código civil (1889) ha sido sorprendido en un momento crucial de evolución histórica y aunque la regla pater is parece formulada como una presunción (art. 108 del CC), se trata aún de una presunción iuris et de iure que sólo admite como prueba en contrario la imposibilidad física del marido (lo que implica la exclusión de la investigación de la paternidad biológica o la posibilidad de interponer la exceptio plurium concubentium); frente a este rigor del texto codificado, con el transcurso de los años, la jurisprudencia tiende a evolucionar hacia una mayor permisividad y acentúa el carácter meramente presuntivo de la regla (ampliando el concepto de imposibilidad física y las posibilidades del marido de desconocer e impugnar la paternidad matrimonial)2. La doctrina del Código se pregunta entonces cuál es la explicación de la regla pater is, ¿quién y por qué es el padre? En ,el Derecho histórico la regla pater is es una regla imperativa, porque la paternidad es un vínculo espiritual ligado al carácter religioso del matrimonio, pero... ¿cuál es su fundamento en el texto del Código? Se dan principalmente tres explicaciones: 1) voluntarismo: el matrimonio hace efectiva la voluntad de ser padre, los vínculos de paternidad se fundan en la voluntad (COLÍN); 2) formalismo: la presunción de paternidad no resuelve la cuestión de si el hijo es legítimo o no, sino si tiene título de estado de hijo legítimo (Cicu); 3) biologismo, el padre es el padre biológico, la regla pater is es una presunción de cohabitación y fecundidad (GEBLER y en España RIVERO). A mi juicio, en el régimen actual ninguna de estas tres explicaciones es satisfactoria porque, entiendo, la paternidad y filiación son
urnta a la mujer como culpable del pecado, y al pecado original como un pecado de la carne. La mujer, por razón de pecado, debe estar somellda al varón; por el contrario, la tradición escolástica tendía más a Imccr del pecado original un pecado de desobediencia, lo que sostenía Ins rigurosas formas de organización jurídica y política. 1 Para ver en detalle el análisis de la evolución jurisprudencial, l.i.iux), pág. 142 y RIVERO, pág. 284.

La tradición agustiniana, que luego continúan los protestantes, pre-

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vínculos culturales fundados jurídicamente en su significación constitucional. El biologismo se ha convertido en la corriente predominante de la doctrina española y, no cabe duda, ha cumplido una función histórica importante. La crisis de la regla pater is como regla imperativa es también, y necesariamente, la crisis de la sociedad autoritaria y dogmática que lo sustentaba. El biologismo ha sido un instrumento importante en la crítica de un modelo autoritario de relaciones familiares. A mi juicio, cumplida la función histórica del biologismo, no se puede degradar la naturaleza del hombre a su sola esencia animal (biologismo) y afirmar que la paternidad es un vínculo biológico, porque la esencia más auténtica del hombre es cultural y social. La paternidad y filiación deben definirse preferentemente desde su significación constitucional, como fundamento más profundo de la identidad social y política del hombre que toma forma organizada 3.
2.

cíe asistencia en todo orden a los hijos (art. 39.3). La vinculación de filiación es un orden de asistencia (art. 41), salud (art. 43), acceso a la cultura (art. 44), disfrute de vivienda digna (art. 47) y muy especialmente como vínculo de identidad ideológica, cultural y social mediante el ejercicio por los padres de la libertad de enseñanza (art. 27.1). En particular la familia hace efectiva la significación democrática del orden constitucional. Garantizando la no discriminación entre los hijos (art. 39.2) cualquiera que sea su origen 4 . Libre investigación de la paternidad. La ley posibilitará la investigación de la paternidad (art. 39.2). Sin que la ley pueda tutelar la ocultación hipócrita de la filiación. Aunque a mi entender, este principio no significa la imposición dogmática de la filiación biológica. La investigación de la paternidad se establece en interés del hijo no en su perjuicio. La verdad biológica de la filiación no es un principio constitucional ni tiene interés por sí mismo, sino sólo en cuanto sirve al interés de la familia y del hijo. En definitiva, podemos concluir que la filiación es un orden de identidad y continuidad personal y social, que funda un orden asistencial de menores e incapacitados y en cuanto define uno de los vínculos creadores de la familia significa la Constitución. La familia ya no se puede explicar como un urden de autoridad (la potestad marital y paternal), sino un tfrupo social íntimo de asistencia y cuidado, y de identificaeión personal y social que desarrolla los principios democráticos e igualitarios del sistema constitucional. La relación palernofilial es uno de los criterios que define la familia como l'riipo social revestido de una especial intimidad.

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LAS RELACIONES PATERNOFILIALES

Para comprender la naturaleza de la vinculación paternofilial, conviene partir de los principios constitucionales (que desarrollan en este punto y concretan los ya enumerados en el Capítulo I al definir la patria potestad). El interés de la familia. La Constitución garantiza la intimidad personal y familiar (art. 18.1), y la protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39.1). La familia es un vínculo social de identidad personal (nacionalidad, nombre, domicilio, etc.), de continuidad en las creencias (art. 27.3 de la CE) y patrimonial (alimentos, continuidad hereditaria, artículo 33.1). Los lazos de filiación definen principalmente el .orden de identidad y asistencia que la Constitución encomienda a la familia. El interés del hijo. Los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos (art. 39.2), los padres tienen deber
3 Dice MONTES, desarrollando ideas de DIEZ PiCAZO-GuLLÓN, que la filiación es una relación fundamentalmente jurídica, y los términos de paternidad, filiación, padre e hijo, expresan sobre todo cargas jurídicas estructuradas sobre roles culturales.

4 En consonancia con la Declaración universal de derechos humanos <!<• 10 de diciembre de 1948, que afirma que todos los hiios sin discriminación tienen derecho a igual protección social. La STS de 10 de lebrero de 1986, declaró que el principio de igualdad ante la ley sin illscriminación alguna por razón del nacimiento, entró en vigor con la ('(institución y por ello el ilegítimo no natural es heredero forzoso desde tu Constitución y resulta preterido (véase comentario de MIQUEL, «CCJC», 1(1, enero-marzo 1986, pág. 3441).

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I.

PATERNIDAD Y FILIACIÓN: PRINCIPIOS DEFINITORIOS

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3.

EL BIOLOGISMO: FUNCIÓN, SIGNIFICADO Y CRISIS

La corriente mayoritaria de la doctrina española, como decimos, define el vínculo de paternidad como un vínculo biológico aunque reconoce que existen algunas excepciones por motivos de seguridad jurídica o por imperfecciones del sistema. RIVERO, por ejemplo, considera injustos los desfases entre biología y Derecho y lamentable la supervivencia de viejas fórmulas anacrónicas; CÁMARA afirma que sólo excepcionalmente la verdad sociológica prevalece sobre la biológica por razones de seguridad; LLEDÓ YAGÜE se refiere también a la «hipocresía» de las fórmulas jurídicas, frente a la esencialidad biológica de la filiación. Lo cierto es que un análisis más detallado del texto codificado parece contradecir la tajante afirmación del carácter biológico de la paternidad. El vínculo de paternidad se nos aparece como un vínculo formal, rígidamente establecido por presunciones y que una vez inscrito en el Registro Civil sólo puede ser impugnado con grandes dificultades, por personas taxativamente enumeradas y en breves plazos de caducidad. La concepción de paternidad que respira el decisivo art. 135 del CC parece no limitar la misma a la paternidad biológica, pues permite establecer el vínculo por reconocimiento, posesión de estado, convivencia con la madre «y otros hechos análogos». La eficacia radical que el nuevo texto del Código atribuye a la posesión de estado (para la inscripción registral, y en las acciones de reclamación e impugnación), contradice también la visión biologista y parece fundarse en una concepción social de la paternidad. Los nuevos principios constitucionales, así como su desarrollo en el Código y en la legislación registral, exigen una profunda labor de introspección sobre la naturaleza de la maternidad y paternidad. Yo creo que puede afirmarse que la maternidad es un hecho estrechamente ligado a una identidad de naturaleza (certeza ligada al nacimiento y la gestación: el hecho del parto y la identidad del hijo, derecho a la madre como auténtico derecho de la personalidad), y la paternidad es un vínculo predominantemente social establecido sobre un previo lazo de maternidad. La nueva Ley es muy respetuosa con el vínculo de maternidad y subraya hoy, con más detalle y en mayor número de ocasiones, la exigencia del consentimiento

de la madre para inscribir los vínculos de paternidad y su derecho a oponerse a la paternidad declarada e inscrita (cfr. artículos 118 y 124 del CC: excepto en la inscripción de paternidad matrimonial en el acta de nacimiento dentro de plazo si hay vida en común y posesión de estado es exigido el consentimiento de la madre). La afirmación de que el padre jurídico es o debe ser el padre biológico no es cierta desde la legislación vigente, y no es deseable como principio fundamentador e interpretador de la legislación civil y registral. A mi juicio la familia es un orden social de intimidad y convivencia fundado en la relación biológica de maternidad y en la relación significativa de paternidad que el Derecho tutela. La relación de paternidad no está fundada necesariamente en un sustrato biológico y no es cierto el principio pater is quem sanguis demonstrat. Un biologismo paternalista introduciría un profundo grado de incerteza, aleatoriedad e. inseguridad en las relaciones familiares, y podría hacer un gran daño a la familia y al hijo. El Derecho introduce tal número de excepciones al biologismo que nos hacen dudar de su carácter de regla y más bien parece empezar a tener un cierto carácter residual. Así por ejemplo, una filiación por muy biológica que sea no puede ser establecida: por falta de consentimiento o por oposición al reconocimiento, por caducidad de la acción de reclamación o de impugnación, por falta de legitimación para reclamar o impugnar, por la existencia de una filiación establecida judicialmente, o registralmente, etc. Pero es que, además de la fuerte estabilidad de la filiación formalmente inscrita, la posesión de estado parece tener preeminencia en el nuevo texto del Código y en la nueva legislación registral como causa de establecimiento de los vínculos de filiación (título de estado), con independencia de la existencia o no de una filiación biológica. Es decir, no sólo la constatación de la filiación biológica está restringida en muchos casos, sino que la biología ni siquiera es la causa decisiva para establecer o impugnar vínculos de filiación. La posesión de estado se muestra particularmente idónea para hacer efectiva la significación constitucional de los vínculos de paternidad. Finalmente cabe destacar que la inadecuación Biología/Derecho se muestra con especial claridad ante las modernas formas de concepción biológica y genética (fecundación artificial, fecundación in vitrd). El propio LLEDÓ, aun partiendo de una tesis radicalmente biolo-

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gista, subraya que los principios del Código tal como él los interpreta, sólo sirven para la concepción por copulación, pues en la fecundación artificial deben ceder en beneficio de la verdad «formal». En estas técnicas la utilización del semen es meramente «instrumental», y por ello no es la causa esencial de la paternidad. Pero... ¿por qué limitar la duda al biologismo, a la fecundación artificial? El semen es siempre un valor instrumental y la relación paternofilial debe fundarse en razones de profunda comunicación intelectual y moral, de continuidad personal y de responsabilidad asistencial, que la Constitución identifica y tutela. Afirmar el carácter biológico de la paternidad es degradarla y sólo tenía sentido como instrumento de crítica de un modelo autoritario de organización de las relaciones familiares (fundado en el matrimonio formal y dogmático); pero hoy en día, el vínculo paternofilial debe definirse desde su significación constitucional. Las pruebas biológicas han de considerarse, pues como una prueba más de la paternidad, que el juez valorará de acuerdo con la sana crítica sin que, por otra parte, la biología sea la causa decisiva de la paternidad, pues el juez debe valorar el interés preferente de la familia y del hijo. En este sentido, la STS de 8 de julio de 1986 declara que el art. 135 del CC, que viene a coincidir en este punto con el art. 127.1 del CC, no da preferencia ni exclusividad alguna a la prueba biológica de la filiación, sino que ésta y las demás contribuyen, cada una desde su perspectiva propia, a la prueba de aquel hecho, según . las circunstancias del caso concreto. A mi juicio, el conflicto entre prueba biológica y posesión de estado significa un conflicto mucho más profundo sobre la naturaleza del hombre y su identidad biológica o cultural. Nuestra Constitución destaca la esencialidad primera de los derechos de la persona, y deja de prestar una importancia determinante a un ídolo ritual-formal (el matrimonio), o a un ídolo naturista (la biología). Tenemos ya suficiente perspectiva jurisprudencial para afirmar que después de la reforma de 1981 el Tribunal Supremo no ha caído en la tentación de hacer del juicio de filiación un juicio meramente biológico, que se convertiría exclusivamente en una homologación de juicios periciales, sino que ha destacado el aspecto cultural-social de la filiación, que manifiesta
4.

por la primacía del interés de la familia y del hijo. Por ello la jurisprudencia, ni exige la prueba plena de la paternidad biológica, ni tiene sólo en cuenta la prueba biológica, ni permite impugnaciones sólo mediante pruebas biológicas, ni obliga en todo caso a la prueba biológica. La biología se emplea también en interés de la familia y del hijo. En efecto, la prueba biológica es un elemento de prueba más, «la inicial resistencia del demandado a las pruebas biológicas no tiene por sí misma un solo significado, sino que viene a ser un elemento más del conjunto probatorio» (STS de 10 de noviembre de 1986); la investigación biológica no es necesaria cuando consta por otras pruebas (STS de 8 de julio de 1986, toma en cuenta la relación prematrimonial continuada); «la prueba biológica se mueve en el plano de las meras probabilidades» (STS de 7 de febrero de 1986, que toma en cuenta un noviazgo de 1975 a 1980), añadiendo que aunque la prueba biológica no pruebe con certeza, el juez la valora de acuerdo a las reglas de la sana crítica; la jurisprudencia restringe la investigación de la paternidad en beneficio del menor, así en la STS de 14 de octubre de 1985, en una acción de desconocimiento de la paternidad, declara que la mujer que se niega a presentar al hijo y a someterse a pruebas biológicas no incurre en ficta confessio; la STS de 18 de noviembre de 1985 se refiere a los arts. 135 y 127 del CC como correctores del «rigorismo obstruccionista de la averiguación de la realidad biológica paterno-filial», y la STS de 16 de febrero de 1984, declara que la investigación de la paternidad es un principio establecido en beneficio del hijo, por aplicación del art. 14 dé la CE.

BREVE REFERENCIA A LAS PRINCIPALES PRUEBAS BIOLÓGICAS

Las pruebas biológicas pueden llegar a dar un porcentaje de certeza de la paternidad de hasta el 99,9 por 100 y pueden llegar a dar una certeza absoluta de la no paternidad. Pero las pruebas biológicas (excepto la más sencilla de los grupos sanguíneos) tienen un coeficiente alto y progresivo de dificultad técnica y exigen en sus métodos más sofisticados personal altamente especializado con importantes medios técnicos (LLEDÓ aconseja en ocasiones duplicar las pruebas). Por dio la prueba biológica puede llegar a ser cara y lenta, dilatar

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y dificultar gravemente el proceso civil. Además, el tercero o el padre presunto pueden negar someterse a pruebas biológicas sin que puedan ser forzados compulsivamente (salvo en procesos criminales donde podría interpretarse quizá la negativa como un delito contra la administración de justicia). Afirmar el carácter biológico de la paternidad haría del proceso un debate técnico de valoración tasada de las pruebas biológicas; pero es que al ser la paternidad un vínculo de significación constitucional, el juez determina quién es el padre, siendo la biológica una prueba más, que puede no ser jurídicamente concluyente aunque lo sea biológicamente. Este es el sentido del sistema probatorio no tasado de la paternidad (art. 135 del CC) y de la libertad del juez de rechazar la demanda si no se presenta un indicio racional de paternidad jurídica (art. 127.2 del CC). Siguiendo la exposición de LLEDÓ pueden sistematizarse las pruebas biológicas en tres grandes categorías: 1) de madurez fetal, 2) antropológica, 3) hematoserológica. Las pruebas de madurez fetal fijan exactamente el momento de la concepción. Las pruebas antropológicas y heredobiológicas comparan los caracteres morfológicos de padre e hijo y fijan un coeficiente de probabilidad de la paternidad; están sometidas a un alto grado de subjetivismo pericial; el coeficiente de probabilidad está en función de los marcadores genéticos empleados; los caracteres morfológicos del niño no se forman antes de los tres años lo que puede llegar a dilatar el proceso. Las pruebas hematoserológicas, de grupos sanguíneos y sistema tisular (HLA) pueden fijar taxativamente la no paternidad, pero sólo pueden afirmarla con un grado de probabilidad. Los métodos de HLA por antisueros específicos hacen la prueba sumamente cara y compleja, y la reservan para laboratorios de alta competencia, en todo caso, «el informe pericial debe ahondar en las limitaciones que comporta» (LLEDÓ). Con todo, parece que los métodos tienden a simplificarse y abaratarse. La prensa, por ejemplo, informa de la reciente puesta en marcha por el profesor JEFFREYS de un nuevo test de ADN que permite identificar nuevos caracteres genéticos únicos en el individuo y probar de forma sencilla, barata y altamente probable la paternidad biológica.

LA REFORMA DE 1981

Por Ley de 13 de mayo de 1981, se produjo la reforma del Código civil en materia de filiación para adaptar el texto codificado a los nuevos principios de la Constitución española. El nuevo texto del Código supone una renovación profunda de las relaciones paternofiliales, pero quizá no ha llevado hasta sus últimas consecuencias el desarrollo de los nuevos principios constitucionales. La igualdad de tratamiento de los hijos. Es un principio constitucional (art. 39.2), la igualdad de tratamiento se garanti/.a con independencia de su filiación. Por ello la filiación es el principal principio identificador de la familia, definitorio del concepto de carga familiar, y existe un deber de cuidado y compañía cualquiera que sea el carácter de la filiación (formación integral de los hijos: art. 154. del CC). DE LA CÁMARA critica al nuevo texto por no haber distinguido entre status filii y status familiae. Según esta desafortunada tesis, las relaciones de filiación son familiares cuando están fundadas en el matrimonio y deben ser sólo recíprocas —entre padre e hijo— cuando están fundadas en la generación. Pero esta tesis implica desconocer que en el nuevo modelo de familia perfilado por la Constitución, el concepto estructural básico es el de carga familiar (fundada en la paternidad), que existe aunque no haya o se disuelva el matrimonio. Los hijos son todos iguales, lo que implica la plenitud del estado de familia. El nuevo texto del Código abandona la terminología anterior y ya no distingue entre hijos legítimos e ilegítimos (como decía VALVERDE, los únicos ilegítimos son, en todo caso, los padres), el nuevo texto tampoco limita o restringe los medios de investigación de la paternidad en interés de la familia maIrimonial. Finalmente no habla de reconocimiento de la filiación, sino de determinación de la filiación (aunque la palabra reconocimiento se emplee en ocasiones). Por otra parte, el texto del Código no distingue entre status filii y status familiae; en el nuevo texto del Código todo vínculo de filiación establecido crea una plena e íntegra vinculación familiar.

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Sin embargo, y a pesar de este principio general de la igualdad de todos los hijos cualquiera que sea su origen, el nuevo texto articulado del Código funda su regulación positiva en una tajante distinción entre la filiación matrimonial y la extramatrimonial. La misma clasificación de filiaciones parece un claro atavismo y supone una cierta minusvaloración de la filiación extramatrimonial (extramatrimonial sigue sonando a ilegítima). Pero, como habitualmente ocurre, no se trata sólo de una cuestión de terminología, también el régimen jurídico de ambas filiaciones es diverso. ¿Cómo justificar el distinto tratamiento de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales? ¿supone un trato discriminatorio? LLEVÓ YAGÜE, después de subrayar la mayor facilidad de impugnar la filiación extramatrimonial que la matrimonial cuando no hay posesión de estado (cfr. art. 140 del CC), encuentra esta norma discriminatoria, de dudosa constitucionalidad, y cita el precedente del caso RASMUSSEN, en el que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en Sentencia de 28 de diciembre de 1984, declaró discriminatoria la legislación danesa por no existir una justificación «objetiva y razonable» de la diferencia de trato5. A las atinadas observaciones de LLEDÓ YAGÜE, podría añadirse que todo el régimen jurídico de la filiación en el Código civil actual parte de la distinción entre ambas clases de filiaciones: por ejemplo, la inscripción registral de la paternidad matrimonial tiene más facilidad y preferencia de hecho (art. 185 del RRC y Circular de 1981), la reclamación de la filiación matrimonial es más sencilla (cfr. arts. 132 y 133 del CC), existen mayores posibilidades de oposición de la madre y del hijo a la determinación de la filiación extramatrimonial, etc. Yo creo que hubiese sido más afortunado regular una sola clase de filiación por naturaleza, sin discriminar terminológicamente la filiación matrimonial de la extramatrimonial, sin perjuicio de reconocer el valor del matrimonio como presunción de filiación por naturaleza (pater is), y prestando aten5 También encuentra LLEDÓ discriminatoria la desigualdad entre los cónyuges en orden al ejercicio de la impugnación de la paternidad en la filiación matrimonial. A mi juicio, como ya señalaba con anterioridad, los vínculos de paternidad y maternidad son de naturaleza distinta, y por ello se justifica un régimen diverso de impugnación entre los cónyuges, que no es discriminatorio.

ción a los mayores peligros de los llamados reconocimientos de complacencia cuando entre los padres no hay relación estable antes del nacimiento. Por otra parte, si queremos ser fieles al mandato constitucional de igualdad de tratamiento de los hijos, los principios formales y materiales de la determinación de la filiación matrimonial y extramatrimonial han de ser sustancialmente idénticos. A mí me parece que hablar de filiación extramatrimonial es lo mismo que hablar de filiación ilegítima con otro nombre6. Libre investigación de la paternidad. Es también un mandato constitucional (art. 39.2). El Código reitera el principio en el art. 127. Según LLEDÓ YAGÜE, la reforma de 1981 desplaza el principio pater is quem nuptiae demostrat y lo sustituye por pater is quem sanguis demonstrat; sin embargo, a mí me parece que la libre investigación de la paternidad no significa la afirmación de la naturaleza biológica de la filiación, el principio tiene un sentido dialéctico y se formula frente al régimen anterior de hipócrita ocultación de la paternidad en el velo del matrimonio legítimo. A mi juicio, como ya he dicho, la libre investigación de la paternidad no presupone necesariamente que el padre haya de ser el biológico, sino que debe partir del concepto cultural y social de la paternidad. A mi juicio, la libre investigación de la paternidad se establece en interés del hijo y la familia, y no en interés de la verdad biológica misma (que por sí misma no tiene sentido). Valor singular de la posesión de estado. En el nuexo texto del Código la posesión de estado ha venido a tener un papel predominante como favor legitimitatis y como instrumento <le efectividad de la significación constitucional del orden familiar. El nuevo régimen jurídico de la filiación presta atención singular al carácter fáctico de las relaciones familiares ruando son significativas (en interés del hijo). Como dice la Kxposición de Motivos del Proyecto de reforma, se quiere con ello «dar estabilidad a las relaciones de estado, sobre todo
4 No me parecen ajustados ni coherentes los argumentos de DÍEZI'ICAZO y CASTÍN, que fundamentan la discriminación en que «el matrimonio es un factor nada desdeñable en el tema que nos ocupa» y en la piiy. familiar. Tampoco parece cierta la afirmación de MONTES de que «la distinción que se mantiene entre filiación matrimonial y extramaIrimonial tiene como único contenido el sistema o método de su deIrnninación».

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cuando el hijo vive en paz en una determinada relación de parentesco». Desde su humilde cuna en la Ley de Matrimonio Civil de 1870, como mera prueba supletoria del estado civil de las personas, la posesión de estado no ha dejado de ampliar su funcionalidad jurídica en la legislación, doctrina y jurisprudencia española. En el texto originario del Código aparece además de con su función de prueba supletora del estado civil, como causa (junto con el escrito indubitado) de reclamación judicial de la filiación natural. La jurisprudencia, interpretando la posesión de estado como medio de reclamar la filiación natural, partió desde una concepción estricta y voluntarista (la posesión de estado debía evidenciar la voluntad de ser el padre) hacia una postura más amplia (la posesión de estado era un reconocimiento tácito de la paternidad)7, con lo que la posesión de estado tendía a evolucionar en la filiación natural de ser un medio de prueba de la filiación, hacia una auténtica causa de filiación fundada en la sola facticidad. Alguna doctrina fue consciente de ese tránsito, y por ejemplo LÓPEZ LÓPEZ llamó a la posesión de estado título de legitimación del estado de filiación 8. Después de la reforma de 1981, LLEDÓ YAGÜE se muestra algo escandalizado de la posesión de estado que contradice lo que él llama «la verdad real»; pues la posesión de estado determina la firmeza del estado de filiación con independencia de la verdad biológica. DE LA CÁMARA, en el mismo sentido, tras criticar la excesiva importancia atribuida a la posesión de estado, considera que puede interpretarse como un «reconocimiento tácito». Yo creo, sin embargo, que la posesión de estado es algo más que un medio de prueba del estado civil;
7 Véase en detalle LLEDÓ YAGÜE, pág. 73 y sigs., que cita como decisiva la STS de 24 de febrero de 1966. 8 Véase la detallada, sangrante e injustificada crítica de DE LA CÁMARA a LÓPEZ LÓPEZ (pág. 129 y sigs.). LÓPEZ LÓPEZ pretendió con una tesis progresiva, mantener el valor de la posesión de estado como título de legitimación de la filiación, que sirviese junto con el matrimonio para determinar la paternidad especialmente para la llamada paternidad natural, pero quizás dado el momento social y político desarrolló esta sencilla idea en un cierto conceptualismo que ocultase la eventual acusación de que la posesión de estado se presentaba como sucedáneo del matrimonio. DE LA CÁMARA, que a mi juicio ni ha comprendido ni ha aceptado el sentido de la reforma de 1981, se limita a hacer una crítica formal y superficial de lo que él considera conceptualismo.

a mi juicio la posesión de estado como indicio principal de una relación significativa es una auténtica causa del estado de filiación. Antes el régimen jurídico de la filiación se enfocaba desde la perspectiva de la dificultad de prueba de la paternidad, hoy el problema más acuciante es el de definir y determinar qué es la paternidad (ante el avance de la biología y la crisis de un modelo social autoritario). La posesión de estado facilita la inscripción registral, la reclamación judicial de la paternidad y también da firmeza a las relaciones de filiación establecidas legalmente (pues provoca la rápida caducidad de las acciones de impugnación y limita las personas legitimadas para ejercerlas); pero no sólo tiene esta eficacia positiva, sino que en sentido negativo, su falta amplía las posibilidades de impugnar la filiación (arts. 137.3 y 14.0 del CC). La posesión de estado la podemos concebir así desde lo triple perspectiva de medio de prueba de la filiación (arlículo 135 del CC —no de la concepción o paternidad biológica—), título supletorio del estado civil de las personas (artículo 113 del CC), y causa legal de la filiación (como muestra del carácter significativo de una relación familiar de hecho). La posesión de estado es un supraconcepto y su omnipresencia señala que en él debe buscarse la novedad más importante de la reforma, y la incidencia más palpable del nuevo modelo de familia que perfila la Constitución. II. La inscripción registral de la filiación y su eficacia
I. EL TÍTULO DE ESTADO DE FILIACIÓN

El Registro Civil es prueba única de los hechos inscritos (nrt. 2 de la LRC, art. 327 del CC). No pueden impugnarse en |uicio los hechos inscritos sin que se inste como cuestión prejudicial la rectificación del Registro (art. 3 de la LRC). Por ser prueba única y producir efecto erga omnes se dice (|uc la inscripción es título de estado. Sólo pueden emplearse otros medios de prueba del estado civil cuando no haya inscripción, hayan desaparecido los libros del Registro o se suscite contienda ante los Tribunales (art. 327 del CC); pero entonces hay que instar como cuestión prejudicial la inscripción omitida, la reconstrucción del asiento (art. 2 de la LRC) o la rec-

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tificación del Registro (art. 4 de la LRC). Los arts. 113 y 114 del CC reiteran y se remiten al régimen común del valor de la inscripción en el Registro como título de estado civil de las personas9. La doctrina viene distinguiendo, siguiendo al profesor DE CASTRO, entre título de legitimación y título constitutivo de estado, y éste parece ser también el sentido del art. 112 del CC. Según esta terminología, el estado se constituye por la filiación por naturaleza y produce efectos desde que tiene lugar, pero la legitimación del estado se produce por la inscripción en el Registro. A mi juicio, en un modelo social de filiación, el estado se constituye sólo por la inscripción, sin perjuicio de que tiene eficacia retroactiva al momento del nacimiento (art. 112 del CC, si la ley no dispone lo contrario). Como la filiación jurídica no se ajusta necesariamente a la biológica, puede afirmarse que jurídicamente no hay estado civil sin inscripción, y que ningún efecto produce la mera filiación biológica si no está inscrita o no es inscribible 10. La inscripción en el Registro de una filiación, produce efectos erga omnes mientras no sea impugnada. La rectificación del estado constituido sólo puede hacerse judicialmente mediante sentencia firme en juicio ordinario declarativo en el que es parte el Ministerio fiscal (art. 50 de la LRC) ". Tras la reforma de 1984, el juicio declarativo pertinente es el de menor cuantía (art. 484 LEC).
9 Aunque introducen algunas nociones confusas que a mi juicio eran innecesarias. El art. 113 del CC introduce el término «acreditar» la filiación, que no tiene un significado propio ni preciso; el art. 114.2 afirma tajantemente: «podrán también rectificarse en cualquier momento los asientos que resulten contradictorios con los hechos que una sentencia penal declare probados» (cfr. también, art. 190 del RRC). Lo cual no es absolutamente cierto, pues tal inscripción directa sólo puede utilizarse en beneficio del menor, por quien tiene legitimación para reclamar la filiación (art. 132 del CC), y siempre que no contradiga otra legalmente determinada (art. 131.2 del CC). 10 El punto más conflictivo es sin duda el impedimento de parentesco para el matrimonio. El impedimento ¿es biológico o registral?, ¿hay impedimento si consta una filiación biológica no inscrita? El caso es perfectamente posible; por ejemplo, cualquiera que sea la postura sobre la naturaleza de la paternidad que se mantenga, si ha sido fijada una filiación distinta a la biológica por sentencia no podría acceder al registro la filiación «verdadera». ¿Puede autorizarse en este caso el matrimonio civil? El texto del Código parece que sostiene una concepción biologista del impedimentp de parentesco (cfr. art. 178.3 CC). " Excepto en los casos taxativos en que la rectificación puede hacerse por expediente gubernativo (véase infra).

El valor atribuido a la inscripción en el Registro como título de estado tienen su explicación en la importancia que en el Derecho histórico adquirieron los libros parroquiales como medio de prueba de la edad, parentesco, condición y linaje de las personas (véase Tomo I). La inscripción evoluciona por ello de medio de prueba ordinaria a medio de prueba exclusivo del estado civil de las personas. El medio de prueba privilegiado tiene vocación de sustantivizarse (la prueba se transforma entonces en realidad). Los pleitos de filiación son siempre consecuencia de una inscripción denegada o de una rectificación registral imposible, pues si el Registro está abierto o la rectificación es posible no tiene sentido una acción de reclamación o impugnación de la paternidad o filiación.
2. LA ACREDITACIÓN REGISTRAL «PRIMA FACIE» DE LA MATERNIDAD Y PATERNIDAD

Situaciones conflictivas de paternidad y maternidad son rxcepcionales. Ordinariamente los hijos son concebidos en el seno de una relación estable de varón y mujer. Y hoy en día, respecto de situaciones históricas de infancia abandonada, podemos afirmar que la inmensa mayoría de los nacidos son deseados o al menos admitidos. Antes el único problema del n'-gimen jurídico de la paternidad era encontrar padres a los niños, pero hoy en día, en la medida en que los niños parecen empezar a ser escasos y en el que las parejas constituidas empiezan a ser menos estables, hay que empezar también a prestar atención al problema del conflicto de paternidades, l'.n cualquier caso, como ordinariamente no existen aspectos i'onflictivos, la inscripción registral de la maternidad y paternidad se funda en una constatación prima faciae del nacimiento y sus circunstancias. Podemos decir que la inscripción imita a la naturaleza y solemniza apariencias. La Inscripción produce el efecto de constituirse en título de estado. La inscripción de la filiación materna se funda ordinariamente en una simple acreditación del nacimiento realizado dentro de plazo, en el llamado parte de nacimiento (art. 167 del RRC) o por declaración de los obligados (art. 43 de la

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LRC). En defecto de parte el encargado, antes de inscribir, deberá comprobar el hecho por medio del médico del Registro Civil o por cualquier otro procedimiento reglamentario (artículo 44 de la LRC, art. 168 del RRC). La identidad de la madre resulta acreditada del parte o comprobación reglamentaria (art. 181 del RRC y art. 120.4 del CC) y resulta dogmática; la madre sólo puede oponerse justificando la suposición del parto o no ser cierta la identidad del hijo (art. 139 del CC). La acreditación de la paternidad se funda dogmáticamente en la existencia previa de una maternidad. A partir de aquí tanto el Código como la legislación registral, por un proceso de inercia histórica, distingue según la madre sea casada o soltera. Si es casada atribuye la paternidad al marido (artículos 115 del CC y 183 y 184 del RRC), si es soltera se atribuye la paternidad al reconocedor (siempre que se constate el cumplimiento de las condiciones legales: arts. 185 a 189 del RRC) y a falta de reconocimiento idóneo, la paternidad extramatrimonial sólo puede inscribirse en virtud de sentencia firme civil (art. 120.3 del CC) o penal (art. 114.2 del CC y art. 190 del RRC). Este sistema registral es, ni más ni menos, la continuación pura y simple del que existía con anterioridad a la Constitución o a la reforma del Código de 1981. Es posible que resuelva satisfactoriamente la mayor parte de los casos, pero tiene graves carencias dogmáticas, y se muestra muy poco resolutivo frente a los aspectos conflictivos de la filiación. Puede dar la sensación de si la reforma del Código fue una mera cuestión de léxico puesto que dejó prácticamente inalterado el sistema registral. La reforma del Reglamento del Registro Civil de 26 de agosto de 1986, dogmatiza reglamentariamente en sus aspectos más importantes los criterios sentados por la Circular de 2 de junio de 1981, que se muestra continuista del sistema anterior y por tanto discriminatoria entre la filiación matrimonial y extramatrimonial e incluso, creo, con perfiles inconstitucionales; esta discriminación s'e acentúa en una resolución de la Dirección General de los Registros de 5 de marzo de 1986, que estima preferente la inscripción de la paternidad matrimonial de un hijo nacido dentro de los 180 días después de celebrado un matrimonio a la pater-

nidad que resulta de la posesión de estado y declaración de los padres; según esta resolución, el art. 113 del CC constituye por sí un título legal legitimador de la filiación presumida sin que su eficacia pueda ser discutida por la posesión de estado ni por el reconocimiento que hace otro varón de su paternidad no matrimonial. A mi juicio, por el contrario, en el nuevo régimen legal, el matrimonio ha dejado de ser una norma impositiva de la filiación paterna para convertirse en una mera presunción de paternidad fundada en la convivencia efectiva (art. 116 del CC), se amplían las facultades de desconocimiento de la filiación por el marido (arts. 116 y 117 del CC) y ambos principios deberían aproximar la «acreditación» registral prima faciae de la paternidad matrimonial al sistema de constatación de la paternidad extramatrimonial; sin embargo, en el nuevo sistema registral no se produce este efecto, sino que sigue la tajante distinción del régimen de acreditación entre ambas clases de filiación. Así se restringe la posibilidad de acreditación de la paternidad de la filiación de mujer casada por persona distinta del marido, privilegiando claramente al marido (art. • 185 del RRC). Por otra parte no se sientan criterios seguros para resolver conflictos entre paternidades matrimonial y extramatrimonial. El matrimonio, además, permite eludir los mecanismos de control judicial o de aprobación por el hijo o la madre del reconocimiento (cfr. artículo 118 del CC), etc. Pienso que el sistema de acreditación registral de la paternidad es sumamente inadecuado y debe sustituirse por uno más sencillo y acorde con los nuevos principios no discriminatorios del Derecho material. La distinción entre filiación matrimonial y extramatrimonial está simplemente desfasada. Yo creo que bastaría fundar una acreditación prima faciae de la paternidad en la posesión de estado que se presumiría si existía matrimonio o declaración incontestada del padre en el acta de nacimiento, y para la inscripción posterior al acta de nacimiento debe imponerse en todos los casos (aunque exista previo matrimonio) el oportuno control para evitar los llamados reconocimientos abusivos, de complacencia o en fraude de ley. Pienso que toda determinación de filiación fuera del acta de nacimiento debe hacerse uniformemente derogando la figura atávica y el régimen excepcional de la legitimación por subsiguiente matrimonio: art. 118 del CC, y que todo conflicto formu-

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lado en tiempo idóneo debe resolverse por expediente gubernativo que compruebe la relación significativa. Todo ello sin perjuicio del ejercicio de las oportunas acciones de reclamación o impugnación de la paternidad cuando proceden. Sin embargo, y por exigencia del texto codificado, voy a exponer separadamente el sistema de imposición registral de la paternidad matrimonial, distinguiéndolo como hace el Código y la LRC de la filiación extramatrimonial, aunque destacando las incoherencias fundamentales del sistema y la ontológica aproximación (por exigencias del Derecho material) de ambos.
3. LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD DEL MARIDO

sólo si existe convivencia efectiva (art. 116 del CC), sin hacerse mención de la eficacia de la declaración en contra de la madre. La cuestión central de la presunción ex art. 116 del CC es si el nacimiento dentro del matrimonio otorga una preferencia al marido sobre los hijos habidos dentro del matrimonio (en caso de conflicto de presunciones de paternidad, convivencia extramatrimonial de la madre, declaración de la madre en contra de la paternidad del marido, etc.), y en qué condiciones se impone al marido la exigencia de ejercitar (iidicialmente la reclamación de paternidad. La preferencia del marido parece sentarse en el art. 185 del RRC; según este mlículo, si existe convivencia matrimonial no puede inscribirse la paternidad de progenitor distinto del marido. DE LA CÁMARA y LLEDÓ opinan que en este caso para que pueda constar la filiación paterna del otro progenitor sería necesaria la reclamación extramatrimonial por vía judicial (lo contrario (dentaría contra el art. 116); y tal es también la postura de la R. de 5 de marzo de 1986. A mi juicio, por el contrario, hoy rn día no sólo no debe privilegiarse la posición del marido <|tic no convive, sino que tiene que poder fijarse la filiación paterna de progenitor distinto del marido. La presunción f* art. 116 debe poder ser contestada por la madre o tercero incluso registralmente por falta de posesión de estado (i\i juicio, si dentro del período hábil para el asiento de Inscripción se presentase registralmente declaración en contra de la paternidad matrimonial por la madre o por tercero, debe •mspenderse la inscripción y ordenarse la comprobación reglamentaria: art. 28 de la LRC). El matrimonio por sí no debe NCI causa de preferencia de la paternidad, sino la convivencia significativa y la posesión de estado. La inscripción ordinaria de paternidad es automática y consecuencia de la declaración o parte de nacimiento efectuada dentro de plazo junto con la comprobación del matrimonio de la madre. Debemos, pues, examinar tres temas: 1) cómo puede el marido desconocer la paternidad, 2) qué causas puede alegar de desconocimiento, 3) si pueden oponerse terceros. La legislación registral prevé el desconocimiento en la propia declaración de nacimiento bien por el marido, bien por terceros disponiendo que en este caso el encar-

a) Se presumen matrimoniales los hijos nacidos después de los 180 días desde la celebración del matrimonio y 300 antes de la disolución o separación de los cónyuges (art. 116 del CC). Constituye la presunción más radical de paternidad. El Derecho romano y el Derecho común consideraban el plazo de siete meses de gestación como mínimo, y normalmente se solía considerar el plazo de 10 meses como máximo (aunque se citan algunas opiniones que lo amplían). Las Partidas invocan la autoridad de Hipócrates al reseñar el plazo de seis meses y un día como mínimo y máximo de diez meses (4, 23, 24). El período 180/300 días, que supone rebajar el plazo mínimo establecido por la tradición del Derecho común, fue fijado en el Código de Napoleón y fue aceptado por la mayoría de los Códigos latinos y latinoamericanos. Se trata de una presunción sumamente útil que continúa siendo funcional, aunque hoy en día con los adelantos biológicos existen nacimientos viables con períodos más breves de gestación, y se han demostrado que pueden ser relativamente comunes embarazos que se prolongan más allá de los trescientos días. En la redacción anterior se trataba de una presunción de paternidad del marido muy radical, pues según el art. 108 del CC derogado no se admitía otra prueba en contrario que la «imposibilidad física» de acceso, sin que valiesen la declaración de la madre en contra de la paternidad o su condena penal por adulterio. Se trataba casi, como decíamos, de una norma imperativa aunque formulada como presunción. Hoy en día la formulación es más moderada, pues los hijos se presumen del marido

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gado debe hacer las comprobaciones que estime oportunas en el plazo de diez días (art. 28 de la LRC, Circular de 2 de junio de 1981 IB); yo estimo que además, y aunque no lo contempla la legislación registral, el marido sin que se le deba exigir el ejercicio de la acción judicial de impugnación, debe poder oponerse a la inscripción de paternidad (al menos durante el plazo ordinario de la inscripción de nacimiento) aunque haya precedido una declaración o parte de la madre o de tercero atribuyéndole la paternidad. La declaración de desconocimiento deberá ser también en este caso objeto de comprobación reglamentaria. La causa de oposición por excelencia a la inscripción de la paternidad del marido en acta de nacimiento es la no convivencia con la madre en el período legal (180/300), pero también puede alegarse la falta de posesión de estado de hijo matrimonial (de la Circular de 2 de junio de 1981), entonces la comprobación reglamentaria deberá tener en cuenta la declaración de la madre (y sus herederos) y no parece que estemos ante un supuesto de prueba tasada. Sin embargo, es evidente que la comprobación reglamentaria no se puede convertir en un pleito de filiación, por eso no parecen alcgables pruebas biológicas que son más propias de un proceso plenario. En definitiva, la comprobación reglamentaria se funda en una declaración y se limita a constatar bien la falta de convivencia de los padres en el período legal, bien la falta de posesión de estado de hijo matrimonial del nacido. La declaración de la madre se toma especialmente en cuenta no sólo por su oposición a la paternidad sino en cuanto prueba de la no convivencia o la no posesión de estado. Recuérdese que la filiación es un vínculo dogmático de maternidad sobre el cual se superpone una relación de paternidad. Pienso que no sólo el marido sino también terceros (la madre, los herederos, y cualquier otro interesado como el padre biológico) deben poder oponerse a la inscripción de paternidad del marido dentro del plazo de la declaración de nacimiento si hay separación entre los cónyuges o falta la posesión de estado a, pues no
12 ¿Y cómo se constata la separación de los cónyuges? LLEDÓ se muestra restrictivo, pero a mí me parece que se trata de una mera comprobación reglamentaria prima faciae, en que se toma especialmente en cuenta la declaración de ambos cónyuges. Hoy en día ya no puede sostenerse la antigua postura de RIVERO de

rige la presunción de paternidad si los cónyuges no conviven (art. 116 del CC y art. 183 del RRC). Sin que deban aplicarse aquí por analogía las limitaciones al ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad. Recuérdese, sin embargo, lo cual parece una norma ciertamente discriminatoria, que la paternidad del marido puede inscribirse por el solo consentimiento de los esposos, aunque no haya posesión de estado, ni convivencia con la esposa en la época de la concepción, y aun con oposición de terceros (art. 118 del CC aunque, asimilando tendencialmente este sistema al de la filiación extramatrimonial, vamos a hacer una interpretación restrictiva de este artículo a continuación). La consecuencia parece obvia; en el antiguo sistema la Inscripción de la paternidad era consecuencia de la inscripción previa del matrimonio, en el actual sistema registral la Inscripción de paternidad es consecuencia de la convivencia de los esposos. A falta de convivencia (y posesión de estado), el marido y cualquier tercero puede oponerse a tal inscripción n¡n perjuicio de que si no existe desconocimiento u oposición formulada oportunamente se inscriba automáticamente la paternidad del marido (ello, aunque de por sí es dogmáticamente criticable, es consecuencia de una mera normalidad Hociológica de paternidad). La inscripción de nacimiento fuera de plazo exige expediente gubernativo. Opinan CÁMARA y LLEDÓ (siguiendo el apartado II de la Circular de 1981) que a falta de posesión de estado fuera de plazo sólo se puede inscribir la paternidad matrimonial previa la oportuna acción judicial de reclamación, pero a mí me parece que la reforma del art. 314 del RRC ha desautorizado esta opinión. Lo cual es lógico, pues por aplicación del artículo 118 del CC aun si falta posesión de estado y fuera de plazo, se podrá inscribir la paternidad del marido si éste la reclama y hay consentimiento de la madre. b) Los hijos nacidos después de los 300 días de disolución del matrimonio o separación de los cónyuges, no están amparados por ninguna presunción de paternidad; ello no
que el hijo inscrito de mujer casada sea legalmente de su marido aunque en el Registro Civil figure como padre persona distinta.

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quiere decir que sean extramatrimoniales, pues se pueden acoger al régimen del art. 118 del CC e inscribir corno matrimoniales si concurre el acuerdo de ambos cónyuges. También creo que puede mantenerse, aunque es dudoso, que la unión pasajera de cónyuges separados no da por sí mismo derecho a inscribir la paternidad del marido. El art. 118 presenta graves problemas de interpretación; es un artículo muy peligroso porque, interpretado textualmente, daría derecho a inscribir indiscriminadamente después del matrimonio la paternidad de todos los hijos de la esposa, lo que podría causar un grave perjuicio al hijo (elude la exigencia de su consentimiento) y a los herederos forzosos (que carecen además de facultades de impugnación de la filiación matrimonial). Parece que el art. 118 del CC debe interpretarse como aplicable sólo a la ampliación temporal de la presunción ex. art. 116 del CC para los que nacen después de los 300 días pero dentro de un plazo razonable13, o aquellos que concebidos antes del matrimonio gozaban de posesión de estado de hijos del marido. c) Nacidos dentro de los 180 días siguientes a la celebra ción del matrimonio. Con anterioridad a la reforma existía una amplia discusión doctrinal sobre la naturaleza de los hijos nacidos dentro de los 180 días del matrimonio. Frentf a la tesis de Cicu: legitimados por matrimonio (por ello se exige aunque se presume el reconocimiento), otros como GEBLER y RIVERO, los consideran legítimos de pleno derecho aunque con presunción más débil. El Código se decanta cía ramente por la tesis de la legitimidad (arts. 108 y 116 del CC), aunque los somete a un régimen especial de desconocimiento de la paternidad (art. 117 del CC) y a un régimen especial de inscripción de la misma (art. 184 del RRC). La presunción de paternidad queda derogada si ambos cónyuges formulan una declaración auténtica en este sentido dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del hijo (art. 117 del CC in fine). Siendo los hijos legítimos no se exige el previo recomí cimiento de los mismos para la efectividad de la presunción legal. Sin embargo, el Código permite al padre desconocer la
13 Dice DE LA CÁMARA que no contempla el supuesto de la muerte del marido, y por ello podrán consentir también los herederos después de los, 300 días, pero dentro de un plazo razonable.

paternidad mediante declaración auténtica formulada dentro tlr los seis meses siguientes al conocimiento del parto. Entienden ALBALADEJO, SANTOS BRIZ, RIVERO y CASTÁN, que la autenticidad del desconocimiento no exige documento público sino la simple certeza de procedencia de la declaración de desconocimiento por el marido dentro de plazo. Yo creo, sin embargo, que el procedimiento ordinario de desconocimiento será la declaración ante el encargado del Registro, y para el desconocimiento extrarregistral será necesario la escritura pública, pues de lo contrario la norma carecería de sentido; la valoración de declaraciones «inauténticas» como escritos indubitados y posesiones de estado, etc., exige en todo caso el oportuno juicio de impugnación o reclamación 14. La cancelación de la inscripción de paternidad, si el desconocimiento se produce en el plazo y condiciones legales, se realiza por expediente gubernativo (artículo 184 del RRC). El desconocimiento sólo puede hacerlo el padre y no está sometido a un régimen causal, pero yo entiendo que debe regir el régimen general de presunciones de paternidad, por eso podrá inscribirse la paternidad a pesar del desconocimiento cuando conste una convivencia significativa entre los esposos en el momento de la concepción (art. 183 del RRC), y también, de acuerdo con el régimen general, si la madre y los terceros pueden oponerse a la inscripción de la legitimidad de los hijos nacidos después de los 180 días (véase suprá) deben también poder oponerse a los nacidos antes de los 180 días. Si el marido reconoce la paternidad expresa o tácitamente, o ronoce el embarazo con anterioridad a la celebración del iniili'imonio no puede desconocer la paternidad (art. 117 ili-l CC), pero esta excepción al régimen (también excepcional) ilrl desconocimiento no es una afirmación de un principio NIMH-ral exclusivista en orden a la inscripción de paternidad ilr los hijos habidos dentro de los 180 días. A mi juicio, la llimhe podrá siempre justificar la relación significativa en la ípura de la concepción a efectos de la inscripción (y la posekli'ui cíe estado) (art. 183 del RRC), el encargado del Registro llrlu-rá entonces —en caso de declaración de la madre— efecliwr las oportunas comprobaciones reglamentarias (art. 28 de
" F.n el mismo sentido, SANCHO, DíEz-PiCAZO, GULLÓN, DE LA CÁMARA.

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la LRC). Nótese que el desconocimiento del marido ha de considerarse siempre una facultad excepcional, pues lo ordinario debe ser considerar que el desconocimiento exige el acuerdo del padre y de la madre formalizado auténticamente (art. 117 del CC in fine), pues si ha habido relación significativa se debe suponer que el marido conoc>. el embarazo. El punto más conflictivo es si el padre puede impugnar por vicio (arts. 138 y 140 del CC) la legitimidad —como opinaba antes de la reforma GASTAN, y después RIVERO y LLEDÓ— sobre todo para proteger al marido que conozca el embarazo al contraer matrimonio pero haya sido engañado en su supuesta paternidad. A mi juicio, en coherencia con su condición de matrimonial debe aplicarse a este supuesto el régimen general de la filiación matrimonial, que en interés del hijo no prevé este supuesto y somete la impugnación a un único régimen general. d) Condición de los hijos nacidos antes del matrimonio. A tenor del art. 119 del CC, la filiación adquiere el carácter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando éste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo siempre que el hecho de la filiación quede determinado legalmente, mediante un reconocimiento formal, y una vez establecida la filiación aprovecha a los descendientes del hijo premuerto. Los hijos nacidos antes del matrimonio se diferencian de los matrimoniales en la exigencia de un previo reconocimiento, y a la impugnabilidad de esta filiación por vicios en el consentimiento reconocedor (art. 138 del CC). En lo demás, una vez establecida, se rige por el régimen general de la filiación legítima. e) Conflicto de presunciones. Los conflictos de presunción de paternidad son hoy especialmente posibles no sólo porque se ha suprimido la antigua prohibición de matrimonio de la viuda durante los 300 días siguientes al fallecimiento del marido, sino como consecuencia de las separaciones legales y divorcios. La doctrina afirma la preeminencia de la presunción de paternidad matrimonial sobre la extramatrimonial (art. 116 del CC, y sobre todo art. 185 del RRC). Para resolver los con nietos de presunción de paternidad en los demás casos, l:i

doctrina se divide en tres tendencias fundamentales: primera, d tema sólo puede resolverse judicialmente (RiVERO); segunda, prevalece la filiación declarada dentro del plazo de Inscripción (DE LA CÁMARA); tercera, prevalece la filiación que goza de posesión de estado (PEÑA Y BERNALDO QUIRÓS). A mi juicio, la presunción de paternidad se funda en la convivencia de los padres en la época .de la concepción (180/300). Por ello no se puede afirmar la mayor fuerza de la presunción matrimonial, ni el Registro queda cerrado para el reconocimiento por progenitor distinto del marido. Los conflictos de presunciones se resuelven por la declaración formal del Registro si no hay obstáculo legal, y si hay contradicción o declaraciones sucesivas en el período de inscripción de nacimiento, previa comprobación reglamentaria, por la más significativa (deber de oír a las partes, prevalencia del interés del hijo, posesión de estado como título preeminente: cfr. artículo 183 del RRC). En principio parece que debe existir una preeminencia de la presunción 180/300, respecto de las relativas a los hijos habidos dentro de Jos 180 días o después de de los 300, a no ser que haya desconocimiento y falta de posesión de estado. Yo creo que hoy en día, como el régimen de la filiación se funda en la presunción de paternidad, no debe 'haber inconveniente en afirmar el interés del menor como criterio preferente para resolver los conflictos de paternidad. El tema de los conflictos de presunciones fue ampliamente debatido por los humanistas; VOET exponía en detalle hasta cinco sistemas distintos propuestos por los comentaristas del Derecho común15; parece, sin embargo, que era dominante la tesis de atribuir la preeminencia a la filiación matrimonial y en caso de conflicto entre filiaciones matrimoniales al segundo marido en interés del hijo. Tal tesis se mantiene después del Código de Napoleón por DEMOLOMBE. BAUDRY-LACANTINERIE propone, sin embargo, atribuir la filiación más ventajosa para el hijo a elección del propio hijo. A mi juicio hoy en día, careciendo de sentido la distinción entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, entiendo que debe prevalecer la paternidad que se funde en la posesión de estado e interés del hijo. " Cfr. BAUDRY-LACANTINERIE, 4, pág. 353.

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Las acciones de impugnación y reclamación de la filiación matrimonial

1. PRINCIPIOS PROCESALES Una vez establecida registralmente la paternidad, salvo los supuestos taxativos y excepcionales en que puede modificarse por expediente gubernativo (por ejemplo, art. 184 del RRC), la rectificación registral sólo puede hacerse por sentencia firme en juicio ordinario declarativo. La impugnación de la filiación matrimonial está sometida a un régimen sumamente restrictivo pues exige: 1) tener acción (la legitimación activa está limitada a personas taxativas y las acciones están sometidas a un rápido régimen de caducidad), 2) tener medios probatorios adecuados al fin propuesto (art. 127.2 del CC). Del mismo modo, si la paternidad del marido no está amparada por una presunción legal y no es directamente inscribible, el padre vendrá obligado a ejercitar una acción de reclamación de la filiación legítima 16. Las acciones de reclamación e impugnación de la filiación legítima son acciones de estado que exigen la intervención preceptiva del Ministerio fiscal por tratarse de cuestiones excluidas de la disponibilidad de las partes, que interesan a la República (tutela del interés del hijo y la familia, posibilidad de defraudación de la normativa sucesoria)17, y por estar los asientos del Registro Civil bajo la tutela de los tribunales. Las acciones que corresponden al menor o incapaz pueden ejercitarse indistintamente por su representante legal o el Ministerio fiscal (art. 129 del CC), y a pesar de tratarse de acciones personalísimas (la legitimación activa está tasada y otorgada intuitus personae) a la muerte del actor, sus herederos podrán continuar las acciones ya entabladas (art. 130 del CC)18.
16 Supuesto evidentemente muy excepcional: ¿cuándo vendrá el marido obligado a ejercitar la acción de reclamación de la filiación legítima de los hijos de su esposa?; exige al menos tres condiciones: 1) falta de determinación de la paternidad en el acta de nacimiento, 2) negativa de la madre, 3) falta de posesión de estado. 17 DÍEZ-PICAZO y GULLÓN niegan la intervención necesaria del Ministerio fiscal en todos los pleitos sobre filiación, pues tal intervención no está establecida de modo preceptivo por el Código civil. 18 Para la protección de la persona y bienes del menor, el Juez puede adoptar las medidas de protección que estime oportunas y en los pleitos de reclamación puede también acordar alimentos provisionales a cargo del demandado (art. 128 del CC). Se trata de unas medidas provisionales

El juez no admitirá la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funda (artículo 127.2 del CC). La exigencia de un principio de prueba se Tunda en la protección del interés a la familia, la seguridad de los vínculos establecidos y evitar la coacción, el chantaje y la calumnia por medio de los organismos judiciales 19. Pero ¿qué es un principio de prueba? PEÑA subraya que se le debe tlar el más amplio sentido siempre que haya indicios racionales de la veracidad de los hechos indicados. A mi juicio tiene un doble sentido: 1) evitar las demandas intempestivas sin pruebas suficientes, 2) una primera valoración sumaria de la relación entre la filiación reclamada o impugnada y los medios propuestos, pudiendo el Juez rechazar la instancia cuando no liaya acción, el vínculo establecido sea firme (aunque pueda no ser el real) o la prueba sea insuficiente respecto del fin propuesto.
2. LA IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

El régimen del Código es muy restrictivo tanto en las personas que pueden ejercitar la acción como a su duración, l'.sta restricción hace efectivo el principio constitucional rector de la paternidad: el interés del hijo. LLEDÓ afirma que
dentro de la propia acción de estado, que podríamos también deducir de Ins amplias facultades de intervención judicial en beneficio del menor durante el ejercicio de la patria potestad. Evidentemente, aunque la l.cv no lo prevé, el Juez también podrá acordar las medidas provisionales que estime pertinentes en los juicios de impugnación de la paternidad. La legitimación pasiva en el ejercicio de la acción presenta ciertos problemas (cfr. PEÑA, pág. 947), a mi juicio por tratarse de'.cuestión de rulado, tutelada por los tribunales, el demandado por antonomasia es H Ministerio fiscal, si hay una filiación constituida que se impugna es piirte necesariamente el padre impugnado, y evidentemente el padre reclamado; la madre también es parte en la reclamación e impugnación de la paternidad extramatrimonial (por el carácter manifiesto de la maternidad, y por la exigencia de su consentimiento al reconocimiento) y pueden ser parte todos los interesados, especialmente los legitimarios iili'ctados. Se trata de un tema muy debatido por glosadores, y humanlslas: ¿quién está legitimado pasivamente en las acciones de estado?; la tilosa, tomando un texto del Digesto (40, 16, 3) elaboró la doctrina del hiatus contradictor (en detalle la discusión de los humanistas en BAUDRYI .ACANTINERIE, 4, 3." ed., pág. 305), pero tras la crítica de MERÜN (no es propia del Derecho romano y no se puede determinar unívocamente), ñu se recoge en el Código de Napoleón y se abandona y olvida por la doctrina posterior. El tema se trata con más detalle a continuación. " Las discusiones en el Congreso sobre este punto pueden verse en driulle en LLEDÓ YAGÜE, pág. 29 y sigs.

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no se posibilita un favor veritatis, pero, a mi juicio, este régimen restrictivo es una consecuencia de la concepción de la paternidad como vínculo social, se justifica, pues, no sólo por razones formales: seguridad jurídica, etc, sino en la acuñación legislativa de una nueva concepción de la filiación. Muy en particular debemos subrayar que el régimen impugnatorio se restringe si existe posesión de estado (el plazo de ejercicio y la legitimación activa) desde esta perspectiva la posesión de estado se nos presenta como uno de los criterios determinantes de la consideración social de la paternidad (cfr. SS de 14 de octubre de 1985, 10 de febrero de 1986 y jurisprudencia citada antes). Por otra parte, debe subrayarse que en ningún caso puede impugnarse una filiación fijada por sentencia (artículo 134.2 del CC). a) Impugnación de la filiación matrimonial si hay posesión de estado El nuevo texto ha suprimido el régimen anterior de impugnación exclusiva de la paternidad por el marido, que se fundaba en un régimen autoritario de las relaciones familiares, dando entrada al principio fundamental de impugnación en interés del hijo, reconociendo en consonancia la legitimación activa al propio hijo, y en su nombre al Ministerio fiscal y a su representante legal. El marido puede ejercitar la acción de impugnación durante un año desde la inscripción, plazo que no empieza a contar mientras ignore el nacimiento; si el marido fallece sin conocer el nacimiento o antes del plazo señalado, la acción se transmite a los herederos del marido; en ambos casos, como los herederos ejercen la acción que corresponde al decuis, el plazo de ejercicio sólo corre hasta completar el año (art. 136.2 y 3 del CC). Según LLEDÓ^ si el marido conocía el nacimiento empieza a correr el plazo aunque no haya inscripción, pero, a mi juicio, tal postura no tiene en cuenta que la inscripción es título de estado, y es contradictorio exigir la impugnación de una filiación no constituida. Por eso tampoco está claro (como opina PEÑA) que pueda realizarse la impugnación sin inscripción.

Excepto si se oculta el nacimiento o lo desconoce, el marido sólo tiene acción durante un año a partir de la inscripción. Así el marido que descubre a posteriori su no paternidad biológica (v. gr. en una transfusión, o porque descubre el adulterio) no tiene acción de impugnación. La razón es que la paternidad no es un vínculo biológico y la «culpa» de la madre, aparte de que no se valora en el Derecho matrimonial, no puede recaer sobre el hijo (y en cualquier caso el derecho que hace suyo el interés del hijo, no puede favorecer que recaiga sobre éste). Si el hijo ha sido ocultado, no hay propiamente relación de paternidad, de aquí la ampliación del plazo de ejercicio. La impugnación por vicio del consentimiento sólo es proponible en los estrechos límites del artículo 138 del CC para los hijos nacidos antes del matrimonio20. El hijo puede también impugnar la paternidad durante un año a partir de la inscripción o, si fuere menor o incapaz, durante un año a partir de la mayoría de edad (art. 137.1 ild CC); según LLEDÓ, en caso de emancipación, el plazo debe contarse desde ésta. La acción no se transmite en este caso it sus herederos pues si hay posesión de estado y el hijo no ln impugna, la filiación establecida es irrevocable, sólo se t onünúa por los herederos la acción que ya esté iniciada {articulo 130 del CC). La madre que ostente la patria potestad y el Ministerio fiscal, pueden ejercitar la acción de impugnación en interés cid hijo menor o incapacitado durante el año siguiente a su Inscripción (art. 137.2 del CC). El Código distingue entre el rrpresentante legal del hijo (art. 129 del CC) y la madre que mienta la patria potestad (art. 137.2 del CC), lo que parece ilnr a entender que la madre puede impugnar la paternidad fln nombre del hijo, aunque no sea su representante legal si lio ha sido privada de la patria potestad en sentencia criminal o matrimonial. LLEDÓ critica que no haya una legitimación autónoma de la madre, y que se limiten sus facultades impugnado" LLEDÓ critica la rápida caducidad de la impugnación de la paterulilad y opina que debe existir un plazo extraordinario cuando se .justificara su no interposición en un plazo preclusivo, pero esta idea está fundada en la interpretación biologista de la paternidad que nosotros irrhazamos como principio y que sólo admitimos supletoriamente en Inlrrcs del hijo.

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ras al supuesto en que ostente la patria potestad, y señala que tales limitaciones no existen en caso de impugnación por el padre. Según LLEDÓ, este régimen inclina la balanza hacia aspectos moralistas sancionando el adulterio y discriminando injustificadamente a la mujer. A mi juicio, sin embargo, hay razones importan tes qué justifican este régimen restrictivo; en primer lugar, la distinta naturaleza de la paternidad y maternidad (propiamente no hay restricciones a la impugnación de la maternidad), en segundo lugar ha tenido que consentir previamente, o al menos no se ha opuesto, a la inscripción de paternidad y por hipótesis ha consentido también que gozase de la posesión de estado de hijo matrimonial. Por otra parte, puede impugnar en nombre del hijo siempre que no haya sido privada de la patria potestad. b) Impugnación de la paternidad si no hay posesión de estado Si falta en las relaciones familiares la posesión de estado, además de en los casos anteriores, la demanda de impugnación podrá ser iniciada en cualquier tiempo por el hijo o sus herederos (art. 137.3 del CC). Es evidente que esta ampliación en el plazo de ejercicio y en las personas legitimadas (los herederos) se hace en interés del hijo y por el gran peligro de fraude que presenta una filiación sin posesión de estado21. Llama la atención que para impugnar la filiación matrimonial si no hay posesión de estado sólo se legitima a los herederos del hijo en cualquier tiempo (art. 137.3 del CC), mientras que los herederos del padre no pueden impugnar una filiación matrimonial sin posesión de estado; y llama especialmente la atención este diverso tratamiento porque los mismos legitimarios pueden impugnar la filiación extramatrimonial aunque haya p<> sesión de estado (art. 140 del CC). La filiación legítim:i se encuentra, por tanto, rodeada de una mayor radica
DE LA CÁMARA y LLEDÓ opinan que siendo la posesión de estado un:i situación fáctica se puede interrumpir y entonces se produce la ampliación de la legitimación y del plazo a partir de la interrupción Pero a mí ésta me parece una interpretación sumamente dudosa. Es más lógico suponer que la posesión de estado «cristaliza» la inscripción registral y la hace firme, por ello una posesión de estado pretérita vale por sí misma, aunque no se interrumpa. En todo caso, la interrupción de una posesión de estado sólo será posible si existe otra diferente v no ha habido inscripción registral de la primera.
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lidad que parece netamente discriminatoria, yo creo que si no hay posesión de estado por las grandes facilidades defraudatorias debería reconocerse la facultad de impugnación también en interés de los legitimarios del padre y de la madre y en general a quien perjudique, asimilando el régimen de la filiación matrimonial y extramatrimonial.
3. LA RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

u) Principios generales El punto esencial a dilucidar previamente es si el ejercicio de la acción de reclamación de la filiación matrimonial exige tener también acción para impugnar una filiación legalmente establecida. La situación sólo viene legalmente prevista en un caso: la filiación fijada por sentencia es inimpugnable (articulo 134.2) por el efecto de cosa juzgada, pero... ¿puede reclamarse una filiación que contradice otra inscrita cuando »e carece de acción para impugnar una filiación inscrita? Frente al carácter estricto y restringido de la impugnación de la filiación inscrita, el Código presenta una mucho mayor facilidad para el ejercicio de la acción de reclamación. Según ALBALADEJO, la acción de reclamación autoriza siempre a la impugnación de la filiación contradictoria aunque el reclamante no disponga de acción de impugnación; PEÑA opina que se amplía el círculo de legitimados y el plazo de impugnación para facilitar la declaración judicial de la verdadera filiación, y la sentencia sólo puede estimar la impugnación ampliada en el supuesto de que se acuerde a la vez la filiación reclamada. LLEDÓ, aunque califica a esta postura de «maximalista», se suma a la misma aduciendo la necesaria prevalencia de la verdad biológica y el argumento literal ex art. 134 del CC que si no «carecería de sentido». A mi juicio, por el contrario, y frente a esta postura mayoritaria de la doctrina española, la reclamación debe exigir ordinariamente poder impugnar la filiación contradictoria, pues de lo contrario se privilegia inadecuadamente la filiación matrimonial, se introduce una inseguridad manifiesta en las relaciones familiares, y se deja sin sentido el art. 131.2 del CC. l,a referencia al hijo y al progenitor en el art. 134 del CC (y la exclusión de los demás) contempla sin duda a los principales

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legitimados para el ejercicio de la acción de impugnación (argumento ex arts. 136 y 137 del CC). La dicción de los arts. 131.2 y 134 del CC es sumamente insegura. A mi juicio, el art. 131.2 sienta el principio más claro de imposición formal de la paternidad que se complementa por el art. 135 del CC. La filiación no sólo se puede reclamar probando la paternidad biológica, sino también el reconocimiento, la posesión de estado y la convivencia con la madre «o de otros hechos» (por ejemplo, STS de 14 de octubre de 1985: la negativa de la mujer a someterse a pruebas biológicas y la negativa a presentar el hijo no pasa de ser un indicio libremente valorable por el juez) lo que parece dar a entender el carácter social de la paternidad, como vínculo significativo de identidad personal y patrimonial y de continuidad social. Por otra parte, aun el mismo padre biológico ve impedida su reclamación si existe otra filiación legalmente establecida. En particular, la posesión de estado se nos muestra como causa principal del título de estado de filiación que se juridifica mediante la inscripción y el ejercicio de la acción de reclamación (art. 131 del CC). La doctrina mayoritaria española facilita la impugnabilidad del estado para hacer prevalecer «la verdad real», pero tal postura es criticable pues lo que debe prevalecer es la verdad significativa en interés del menor. Con todo, la aplicación del principio del interés del menor puede en algún caso, cuando haya una nueva relación estable de filiación, aconsejar admitir la reclamación de filiación a pesar de la inexistencia o caducidad de la acción de impugnación. Pero para evitar la vanalización de los vínculos de paternidad, la inseguridad del estado, la posible utilización de los órganos judiciales en demandas calumniosas, etc., tal posibilidad debe tomarse en un sentido excepcional. Hemos dicho que el régimen actual de la filiación significa el triunfo de lo real sobre lo formal y jurídico, por ello, y sobre todo en caso de segundo matrimonio de la madre, si los hijos llegan a fundar una relación significativa con el segundo marido o compañero debe poderse abrir un resquicio para juridificar las relaciones significativas.

b) La reclamación cuando existe posesión de estado La acción se reconoce a cualquier persona con interés legítimo (art. 131 del CC), y no se prevé plazo de caducidad. LLEDÓ critica la amplitud de la acción que permite a un tercero extraño inmiscuirse en la relación familiar. Sin embargo, la amplitud no es tan desmesurada si tenemos en cuenta el deber correlativo de impugnar cuando registralmente esté establecido otro vínculo (la opinión contraria aquí se muestra en toda su coherencia). En todo caso, cuando reivindique un tercero deberá demandar al Ministerio fiscal y al padre, pues no parece que una paternidad pueda ser establecida con su desconocimiento. En caso de que reclame el padre tendrá que demandar al Ministerio fiscal y a la madre (arg. ex. artículo 118 del CC)22. En contra, pues, de la opinión de LLEDÓ, en mi opinión la amplitud de la acción en este caso se funda en el carácter preeminente de la posesión de estado como título de estado de filiación; lo contrario significaría una preeminencia discriminatoria de la filiación matrimonial. c) La reclamación cuando no hay posesión de estado Si no existe posesión de estado la acción se otorga personalmente intuitu personae a la madre, el padre y el hijo; y también excepcionalmente a los herederos del hijo en dos casos: primero, si falleciere antes de cumplir cuatro años desde que alcance la plena capacidad hasta cumplir dicho plazo B, y segundo, si se descubrieren nuevas pruebas fundamentales a la demanda por el plazo de un año24. El ejercicio de la acción por el padre, a primera vista, no tiene sentido más que si existe una filiación contraria
22 A mi juicio, la exigencia de demandar a la madre está clara en todo pleito de reclamación o impugnación de la filiación extramatrimonial (en la medida que también se exige su consentimiento al reconocimiento), y es también correcta y conveniente en la reclamación e Impugnación de la filiación legítima. 23 Según CÁMARA y LLEDÓ, si el hijo muere en la minoría de edad los herederos tienen cuatro años de plazo a partir del momento en que hubiese alcanzado la mayoría de edad. 24 El plazo de un año debe computarse desde el descubrimiento de las pruebas o desde la plena capacidad del menor. PEÑA opina que debe computarse desde que las descubre el hij<? y aunque hubiesen sido conocidas por el representante legal.

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establecida, pues de lo contrario, bastaría hacer valer la presunción de paternidad (art. 116 del CC, art. 183 del RRC). Pero como hemos visto, si la paternidad no queda establecida dentro del plazo de la inscripción del nacimiento, el padre sólo puede inscribir su paternidad bien porque existe posesión de estado (Circular de 2 de junio de 1981), bien con consentimiento de la madre (art. 118 del CC). Luego, a falta de posesión de estado, si la madre no consiente tendrá que ejercitar necesariamente la acción de reclamación; la razón parece obvia: la presunción de paternidad matrimonial exige la convivencia efectiva.
4. LA INSEMINACIÓN ARTIFICIAL, LA FECUNDACIÓN «IN VITRO» Y SUS PROBLEMAS JURÍDICOS

del hijo, la familia y la propia sociedad, pero pienso que la labor del jurista no debe pretender valorar los problemas éticos y morales sino resolver con criterios jurídicos un hecho: la paternidad del marido. En opinión de LLEDÓ YAGÜE, el principal exponente actual del biologismo, cuando de inseminación artificial y de fecundación in vitro se trata, ninguno de los interesados puede interponer acciones de reclamación e impugnación de la filiación. Según esta tesis, por el secreto que debe observarse en estas técnicas resultaría contradictorio en interés real del hijo que se exigiese una comprobación de la verdad biológica. Debe, pues, primar la verdad formal y registral por encima de la biológica, y la inseminación artificial y fecundación in vitro deben constituirse en excepciones al régimen general de la filiación. Según esta tesis de LLEDÓ, frente al principio general de predominio de la identidad biológica de la paternidad, la inseminación artificial y la fecundación in vitro se convierten en determinantes de una filiación «formal». Yo creo, por el contrario, que la FIV y la IA son supuestos particulares de un principio más general: la verdad social de la filiación y el interés del hijo como determinante del régimen codificado; los principios biológicos son instrumentales y supletorios de esta verdad esencial (puede hablarse quizá más de una responsabilidad biológica que de una filiación biológica). Ello sentado creo que los problemas planteados por las nuevas técnicas deben resolverse en lo posible atendiendo a los principios generales sentados. Yo creo que no puede afirmarse que la naturaleza es un límite material al que el hombre deba necesariamente plegarse. El hombre crea la naturaleza, y los peligros de manipulación no son tanto naturales como culturales. Lo natural no es algo estable, absoluto, inmodificable límite divino a la acción humana, sino que lo natural y lo cultural son dos componentes absolutamente inseparables de la esencia del hombre. Ello no significa abandonarse a una tentación nihilista, sino subrayar la naturaleza social del hombre. Históricamente se constata que la referencia a la naturaleza ha sido un argumento manipulado por una filosofía autoritaria, utilitaria e individualista. La ingeniería genética ha de tener un impacto similar al descubrimiento del fuego; hoy comprendemos fácilmente que sería absurdo negar la utilización del fuego alegando sus peligros materiales y

a) La inseminación artificial y la fecundación «in vitro» como excepciones al régimen general de la -filiación Está muy extendida la idea de que el Derecho se encuentra desamparado y sin conceptos ante las nuevas técnicas de inseminación artificial (homologa: con semen del marido o compañero; heteróloga: con semen de tercero) y fecundación in vitro (con óvulo y esperma propio, con óvulo propio y esperma ajeno, o fecundación extracorpórea con óvulo y esperma ajeno e inserción posterior). En los trabajos, por ejemplo de HERNÁNDEZ IBÁÑEZ y LLEVÓ YAGÜE, y también en los trabajos del grupo de expertos de la DGRN, se reclama una legislación especial para hacer frente a la nueva realidad. Yo por el contrario creo que el desarrollo tecnológico muestra la crisis tanto de un modelo autoritario de organización de las relaciones familiares como de la utilización alternativa de criterios exclusivamente biológicos para resolver el problema de la paternidad; pero una labor de introspección en la esencia misma de las relaciones familiares, fundándose principalmente en los principios constitucionales, debe poder comprender dentro de sí los retos de los nuevos adelantos tecnológicos. Es evidente que los nuevos adelantos tecnológicos presentan graves peligros de manipulación de la persona humana y deben ser utilizados con sumo cuidado y prudencia en interés

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su posibilidad de manipulación por el «poder». La filosofía y el Derecho no pueden cerrar los ojos a la renovación científica, sino que está obligado a integrar las nuevas realidades en el devenir cultural de lo humano. Los adelantos tecnológicos y biológicos son sólo una pequeña muestra de la crisis de un modelo cultural clásico que fundamenta el Derecho en la voluntad individual y en la inmutabilidad de lo natural, y parece anunciar una nueva identidad cultural y social del hombre alumbrada por el desarrollo del espíritu de la historia. b) Fecundación «in viíro» y maternidad A mi juicio, como ya he señalado, y siguiendo la opinión de MONTES y RUBIO, la maternidad debe estar ligada al hecho del parto y la identidad del hijo (a la que biológicamente ha vivido el embarazo), sin tener en cuenta el origen del óvulo, y declarándose la nulidad radical de cualquier tipo de contrato de maternidad; discrepo, pues, de la tesis de LLEDÓ que en base a su biologismo opina que la madre ovular es la auténtica madre. Salvo abandono expreso después del nacimiento, la madre es la biológica, pero... ¿cuándo hay abandono? A mi juicio el régimen legal debe adaptarse a la naturaleza humana y valorar el interés del hijo, no computado de forma patrimonialista y cicatera, sino reconociendo la importancia que la efectividad de la gestación (y en su caso la lactancia) introduce entre madre e hijo z5. c) Fecundación «in vitro» y paternidad Yo creo que en la FIV y en la IA la paternidad debe estar sometida a las mismas presunciones legales que en la filiación ordinaria: se atribuye la paternidad en función de la relación significativa con la madre26. Rige la presunción legal 180/300,
25 En este sentido MONTES, si el contrato de gestación llegase a tener cumplimiento podrá intervenir una adopción que hay que facilitar acortando plazos y requisitos. 26 No se trata de recpnocimiento (HERNÁNDEZ IBÍÑEZ), sino de un supuesto ordinario de atribución de la filiación matrimonial. Me parece una fórmula inadecuada decir que prevalece la paternidad legal sobre

y también el derecho de desconocimiento de los nacidos dentro de los 180 días en los términos legales 27. Si el marido o compañero no consiente la inseminación (tanto homologa como heteróloga) aunque puede en principio inscribirse en el Registro la paternidad del marido, éste debe poder, impugnar y desconocer esta paternidad porque la inscripción se funda en la presunción de cohabitación dentro del matrimonio, y la inseminación artificial inconsentida debe merecer el mismo tratamiento que la infidelidad pero sometida a los estrictos principios de caducidad y legitimación de la impugnación de la filiación legítima. En este sentido tanto el informe WARNOCK como el proyecto de recomendación del Consejo de Europa de 1979 no permite impugnar la filiación matrimonial del marido que ha consentido la inseminación heteróloga. En ningún caso se puede imputar la paternidad al donante del esperma (o la maternidad a la donante del óvulo). La demanda simplemente no se admitirá a trámite (art. 127.2), porque el donante no es el padre28 y la sola prueba biológica no es indicio suficiente de ser el padre. Sólo debe admitirse conocer la paternidad biológica por justa causa (problemas genéticos y hereditarios)29, sin que ello determine establecer vínculos jurídicos de filiación.
la biológica (HERNÁNDEZ IBAÑEZ), es simplemente un supuesto ordinario de paternidad. " Para el nacimiento ppst tnortem de IA, opinan PELAYO DUQUE y HERNÁNDEZ IBAÑEZ que el hijo nacido puede ostentar y reclamar la paternidad (aducen art. 118 del CC: con consentimiento de ambos progenitores). MONTES, RIVERO y el grupo de trabajo de la «DGRN», opinan lo mismo aunque con las limitaciones de exigir autorización fehaciente del padre y tiempo prudencial. ZARALUQUI, HORTAL ALONSO y LLEDÓ YAGÜE opinan que no puede reclamar la paternidad. Yo creo que cualquiera de las tres posturas se puede mantener sin que nuestra construcción básica (la paternidad como relación significativa con la madre) quede afectada. Yo me inclinaría, sin saber muy bien por qué, por la segunda de las tesis expuestas, que es también la postura del informe WARNOCK y el informe del Congreso español, aunque en ambos casos no se exige el consentimiento del marido sino simplemente la unión estable con el donante del semen (sobre los distintos informes y proyectos puede verse en detalle: MONTES, pág. 49 y sigs.). Recientemente (1984) se describe el caso de una joven australiana en el que el embrión fecundado in vitro había sido congelado durante dos meses antes de ser implantado en el útero materno. 28 Como dice MONTES, el art. 127 no puede interpretarse en clave genética. 29 El más dudoso: si puede investigarse para fijar el impedimento de parentesco al matrimonio. La multiplicación del número de donaciones o la utilización masiva del semen del mismo donante puede facilitar la

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BIBLIOGRAFÍA

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¿Y el principio constitucional de libre investigación de la paternidad? A mi juicio la Constitución ampara la investigación de la paternidad pero no necesariamente de la verdad biológica. La ley debe ampliar las relaciones familiares, como corolario del amparo constitucional de la familia aunque no se trate del padre biológico, y ello no sólo en las paternidades consecuencia de IA o FIV, como dicen LLEDÓ YAGÜE, FERNÁNDEZ IBÁÑEZ y el informe del Congreso de los Diputados, sino como principio general del régimen común de la filiación.

Bibliografía Con anterioridad a la reforma merecen destacar: Cicu, La filiación, trad. esp., Madrid, 1930; RIVERO HERNÁNDEZ, La presunción de paternidad legítima, Madrid, 1971; un libro muy influido por las ideas de GEBLER, Le droit francais de la -filiation et la vérité, París, 1970; LÓPEZ LÓPEZ, La posesión de estado familiar, Sevilla; 1971. Con posterioridad a la reforma puede destacarse el estudio de LLEDÓ YAGÜE, Acciones de filiación, Madrid, 1987; y también RIVERO HERNÁNDEZ, El nuevo régimen de la familia, en «Cuadernos Civitas», Tomo II, Madrid, 1981; MARTÍNEZ CALCERRADA, La posesión de estado en la filiación, «LL», 1982, 3, pág. 781 y sigs.; GARCÍA ZARANDIETA, La filiación y el Registro Civil, «BIMJ», I, 1982, página 6 y sigs.; GARCÍA CANTERO, La reforma de la filiación, febrero 1983, pág. 133 y sigs.; DÍAZ DEL CORRAL, La inscripción de la filiación en el Registro Civil, «RDN», 123, 1984, pág. 7 y sigs.; GARCÍA CANTERO, La reforma de la filiación, «RGLJ», 1983, pág. 133 y sigs.; DE LA CÁMARA ALVAREZ, Comentarios al Código civil y a las compilaciones forales, dirigidos por M. ALBALADEJO, Tomo III, vol. I, Madrid, 1984; PEÑA Y BERNALDO DE QUIRÓS, en Comentaría a las reformas del Derecho de familia, I, Madrid, 1984, pág. 773 y
existencia de parentesco con consanguineidad (HERNÁNDEZ IBÁÑEZ). El artículo 13.5 de la Proposición socialista y la recomendación 54 del informe del Congreso admite que puedan conocerse todos los datos del donante excepto la identidad. Es dudoso que esto sea posible (cfr. HERNÁNDEZ IBÁÑEZ, pág. 498). El informe WARNOCK hablaba del derecho a conocer la información básica y el proyecto de recomendación del Consejo de Europa reconoce el derecho a pedir las «características» del donante. La garantía del secreto de la paternidad y de la esterilidad de los padres es una constante del proyecto de recomendaciones del Consejo de Europa, informe WARNOCK, informe del Congreso Español y de la proposición de ley del Grupo Socialista español sobre técnica de reproducción artificial de 29 de abril de 1987.

siguientes; DÍAZ DEL CORRAL, Observaciones a la reforma del Reglamento del Registro Civil, «AD», 45, 1986, pág. 3147. Sobre las nuevas técnicas biológicas y su incidencia jurídica: SAVATIER, Le droit civil de la famille et les conquétes de la bioloK¡e, Dalloz, 1948; MARTÍNEZ CALCERRADA, La inseminación artificial en el Derecho, «RDN», 128, 1985, pág. 167 y sigs.; VIDAL MARTÍNEZ, Las nuevas formas de reproducción humana ante el Derecho civil, «RGD», 1986, pág. 3685 y sigs.; HERNÁNDEZ IBÁÑEZ, Nuevas técnicas tic procreación artificial: consecuencias jurídicas, «RGLJ», 1986, página 467 y sigs.; MONTES PANADÉS, La genética actual y el derecho de familia, en «Ponencia del Congreso Hispano-americano de derecho de familia», Cáceres, 1987 (esta ponencia está acompañada de importantes comunicaciones sobre el tema publicadas por «Tapia» en un número extraordinario dedicado al Congreso); Informe de la comisión especial de estudio de la fecundación «t'n viíro» y de la inseminación artificial humanas, «Congreso de los Diputados», 1985; Resumen de la sesión celebradas por el grupo de trabajo de la DGRN, Suplemento 3/1986 del «BIMJ»; Proposición de ley del grupo socialista sobre técnicas de reproducción asistida, «BOC», núm. 74-1, 9 de mayo de 1987; Departamento Derecho Privado, Universidad del País Vasco, La filiación a fines del siglo XX, 1988; RUBELLIN-ÜEVICHI, Les procréations assistees. Etat des questions, «RTDC», 1987, pág. 457 y sigs.

CAPITULO III FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

La formación histórica del régimen de la filiación extramatrimonial
LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL EN EL DERECHO HISTÓRICO ESPAÑOL

La doctrina ha destacado el trato favorable a los hijos extramatrimoniales en el Derecho histórico español. Las razones pueden ser varias: la influencia del Derecho musulmán (UREÑA), las circunstancias de la repoblación castellana, así como la ciertamente más laxa moral sexual de la Edad Media española. La terminología es insegura: Las Partidas distinguen entre hijos legítimos (concebidos en el matrimonio) e ilegítimos (concebidos fuera del matrimonio), y dentro de los ilegítimos distingue entre los naturales (cuyos padres podrían haber contraído matrimonio en el momento de la concepción y vivían en concubinato o barragania) y de dañado ayuntamiento (los hijos de adúlteras, incestuosos, de ayuntamiento por segunda vez de mujer cristiana con moro o judío, la barragana o nodriza o esclava con los siervos o esclavos de su señor, y los hijos de mujer ilustre prostituida). Se conoce como sacrilegos los hijos de clérigo o religioso, bastardos los hijos de casado con soltera o viuda (aunque en Aragón y Navarra se llamaba bastardos a los naturales); y espúreo, el nacido de puta (Partida 4, XIII, 2). Los fueros municipales reconocen igualdad de derechos a todos los hijos respecto de la madre y, aunque desde luego se encuentran distintos modelos de distribución, tienden a asimilar los derechos sucesorios en cierta medida también respecto del padre; por ejemplo, el Fuero de Ayala, tras consagrar la libertad de testar, concede a los hijos de barragana iguales derechos que a los hijos de mujer de bendición, y el Fuero de Brihuega

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permite heredar al natural si el padre buscare padrino, le ficiere fijo por conceio, conosciere por fijo a su fin o en hueste de caballeros, estableciendo también el derecho a heredar de los hijos de clérigos. Seguramente, según desarrolla FOSAR BENLLOCH, a partir del siglo xii se asiste a una cierta tendencia a restringir los derechos de los hijos extramatrimoniales, ello se debe al desarrollo de un derecho matrimonial sistemático y por la influencia de la intransigencia dogmática de las nuevas modas escolásticas. Las Partidas aparecen promulgadas en un momento de transición. En la glosa de Las Partidas se define el hijo natural como natus et procreatus ex única concubina retenta in domo, et utruque soluto, ex quibus indubitatur videatur procreatus. El vínculo de filiación natural se funda en la barraganía, como vinculación estable, monógama y continuada de varón con mujer mayor de doce años. Las Partidas regulan cuidadosamente la barraganía y sus impedimentos (orden, consanguineidad y vínculo). Explica GACTO que la barraganía estaba muy extendida en el Derecho histórico por muchas causas: la prohibición de matrimonio de los clérigos, por no ser indisoluble, para relacionarse con mujeres de condición social inferior, influencia de las costumbres musulmanas, etc., «y ni siquiera la promulgación de los cánones del concilio de Trento como leyes del reino, a pesar de haberse condenado en ellos una vez más la barraganía, supuso un cambio en la consideración jurídica de esta unión». Afirma GACTO que los límites entre la barraganía y el matrimonio clandestino serían tan confusos en la Alta Edad Media española y que para diferenciarlos habría que acudir, como sucede en el Fuero de Avila, a la declaración expresa, pues el contenido de ambas instituciones sería idéntico. Insiste GACTO en esta idea en un trabajo posterior: a medida que en España se inicia la recepción del Derecho canónico (siglo xii) se inicia un forcejeo entre éste y la práctica de disolverse los matrimonios (singularmente los clandestinos —como el de las hijas del Cid—). En la misma línea, FOSAR BENLLOCH analiza con detenimiento fueros municipales anteriores al siglo xn la tradición iniciada en el líber iudiciorum del repudio de mujer de bendición, lo que parece mostrar que la distinción tajante, entre matrimonio y barraganía sólo sería posible tras la recepción del sistema matri-

monial de Alejandro III y singularmente desde la implantación del matrimonio formal. El padre no ejerce la patria potestad sobre los hijos naturales recayendo la misma sobre la madre (Partida 4, Título XVII, Ley 2; doctrina que permaneció inalterada: cfr. STS de 26 de abril de 1866). Tanto de padre como de madre, no importa su condición, los ilegítimos tienen derecho a alimentos recíprocos. Las Leyes de Toro introducen el reconocimiento como medio de establecer el vínculo de filiación natural (Ley IX). La Ley IX de Toro amplía, pues, la naturalidad a los hijos habidos fuera de casa siempre que medie un previo reconocimiento del padre. Respecto de la madre, son herederos forzosos y excluyen a los ascendientes en la sucesión intestada, excepto los de dañado ayuntamiento que sólo tienen derecho u alimentos y sólo se permite que su madre los instituya en el legado de un quinto (Ley IX de Toro; X, XX, 5 de la Novísima Recopilación). La figura del reconocimiento parece provenir de algunos fueros municipales —cfr. supra Fuero de Brihuega— pero sobre todo de la legitimación por subsiguiente matrimonio (Alfonso OTERO) que aparece ya en el Derecho imperial romano como medio de regularizar la situación familiar de los que accedían al ius conubii y fue fomentada por la Iglesia a lo largo de toda la Edad Media. Con el reconocimiento aparece un instrumento formal de atribución de la paternidad, que no está fundado en la certeza y publicidad de la relación de los padres, ni —necesariamente— en la existencia de vínculos biológicos. PACHECO, en su comentario a las Leyes de Toro, define el reconocimiento como una voluntad omnímoda, libre y completa del que la hace; PALACIOS RUBIOS amplía la naturalidad atendiendo a la concepción o al parto (doctrina recogida en la STS de 16 de diciembre de 1864), criticado por GUTIÉRREZ que estima que los hijos naturales no tienen la garantía de honestidad de la barraganía. Pero... ¿qué actos implican un reconocimiento?, ¿cómo puede probarse que ha habido un reconocimiento? En términos generales el reconocimiento de la filiación extramatrimonial se aproxima al reconocimiento exigido para la legitimación y no se prevé forma expresa de reconocimiento, la Ley 6 dispone que la manifestación hecha por el padre en testamento autoriza a los hijos para acudir al príncipe pidiendo la legi-

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timación, y la Ley 7 prevé la carta escrita a mano o por el escribano público con tres hombres buenos. La jurisprudencia del XIX admite el reconocimiento tácito (SS de 13 de junio de 1863 y 11 de junio de 1870), aunque parece no reconocer como suficiente la mera prueba de testigos, ni la partida de bautismo. Los graves problemas que plantea la nueva figura se irán mostrando a la doctrina y a la jurisprudencia con el correr de los años, sin que se haya llegado a elaborar un cuerpo doctrinal sistemático. A mi juicio, la exigencia de reconocimiento expreso fue una necesidad reclamada por la legislación del Registro Civil de 1870; MARTÍNEZ ALCUBILLA afirma: «de la legislación del Registro Civil parecía deducirse que el reconocimiento debía ser solemne, pues para que se consignara por nota marginal en las partidas de nacimiento, conforme al art. 60 de la Ley, se hacía necesario que constara por alguno de los medios especificados en el art. 61 y 35 del Reglamento» *. La llamada prohibición de la investigación de la paternidad no parece haber preocupado a la doctrina española hasta comienzos del Xix y es seguramente consecuencia de la concepción voluntarista del reconocimiento y de importación francesa. Las nuevas tendencias de rigorismo sexual son ajenas a la historia del Derecho español, y seguramente se generalizan en la Reforma protestante con su consideración del pecado original como pecado de la carne —especialmente en el calvinismo y revolución puritana—; en los países católicos la nueva moral puritana se introduce por la moral jesuítica de los ejercicios espirituales, y se generaliza hacia finales del xvni2, la prohibición de investigar la paternidad se fundamenta en general en la paz de las familias, la posibilidad de procesos escandalosos y la imposibilidad de prueba cierta de la misma, aunque veremos cómo al final del XLX se produce una fuerte reacción contraria más acorde con el sentido de nuestro Derecho histórico.
En la edición de su famoso Diccionario de 1893, IV, pág. 14. Cfr. GARCÍA CÁRCEL, Pautas de conducta de la -familia española, en «Historia 16», enero 1981, pág. 51. Se muestran contrarios a la investigación de la paternidad VILLAR BERMÚDEZ DE CASTRO (en su Discurso imparcial de los justos límites a los que se extienden y reducen los derechos de los hijos naturales y sus descendientes en España, Madrid, 1802); GUTIÉRREZ, GARCÍA GOYENA y GINER DE LOS Ríos (en su Filosofía del Derecho, pág. 246, en la que habla de presunción de infidelidad de toda madre no casada).
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Declaró el Tribunal Supremo que en Navarra no rige la doctrina del reconocimiento, y sólo son hijos naturales el nacido de concubina que viva en casa y sin impedimento para contraer matrimonio (SS de 17 de junio de 1865 y 21 de marzo de 1867).
2. LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL EN EL PRIMER TEXTO ARTICULADO DEL CÓDIGO CIVIL

La más notoria innovación del Código es que no regula el concubinato o la barraganía como modos de establecer los vínculos de filiación natural. Si en el Derecho anterior a la codificación aparecen dos categorías fundamentales de atribución de la paternidad: el concubinato y el reconocimiento, el texto originario del Código sólo regula el reconocimiento como modo de acceso a la condición de hijo natural. La erradicación del concubinato parece deberse al formalismo necesario para fundar la publicidad del Registro Civil. Según el texto del Código civil en su redacción originaria, el reconocimiento puede ser expreso y formal (en acta de nacimiento, testamento u otro documento público: art. 131 del CC), o impuesto judicialmente (en caso de existencia de escrito indubitado, o posesión de estado: art. 135 del CC). Parece que prohibe la sola prueba por testigos tanto de la filiación como del reconocimiento, imponiendo en la declaración judicial del reconocimiento (el llamado reconocimiento forzoso) un principio de prueba por escrito. El texto articulado del Código está presidido por tres principios diversos: primero, el formalismo del reconocimiento es una exigencia de la legislación registral y de la naturaleza pública del estado civil de las personas; segunda, la degradación de la prueba testifical y el temor a procesos calumniosos, exige un principio de prueba por escrito en el reconocimiento informal impuesto judicialmente; tercero, es conveniente establecer principios de control público de reconocimientos para evitar reconocimietos de complacencia, en daño del menor, y defraudatorios. El formalismo (exigencia de un reconocimiento formal: voluntario o judicial) para la constatación del carácter natural de una filiación, se justifica por las exi-

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gencias de publicidad del estado civil derivadas de la legislación del Registro Civil. Pero la doctrina pareció confundir el formalismo de la constitución del estado con una fundamentación del vínculo de paternidad en la discrecional y arbitraria voluntad del padre. En efecto, el reconocimiento fue interpretado como un acto libre y omnimodo del padre (prohibición de investigación de la paternidad), y el escrito indubitado y la posesión de estado, que permitían acceder judicialmente al estado de hijo natural, fueron interpretados como reconocimientos tácitos, que exigían «voluntad expresa» de ser el padre (por ejemplo, STS de 12 de octubre de 1907: «los actos directos del mismo padre o de su familia deben demostrar con evidencia la voluntad libre y espontánea del padre, o de la familia en su caso, de tener como hijo natural al que pretende su reconocimiento»). Pero esta confusión entre formalismo del estado civil y reconocimiento voluntario, que implicaba correlativamente la prohibición de investigación de la paternidad, no fue unánime; desde el momento de la publicación del Código, importantes estudios fueron favorables a la investigación de la paternidad3. En particular COVIAN destaca que el Código civil español pretendió ser continuador de la tradición española frente a la fórmula prohibitiva de investigar la paternidad del Código civil francés, y que 'el nuevo texto del Código en nada se diferencia de la corriente jurisprudencial anterior al mismo, mostrándose partidario de un reconocimiento confesión «cuando un hombre ha sostenido y mantenido a la madre y al hijo, tratándole como suyo; cuando lo ha presentado como tal a su familia y a la sociedad, y en su calidad de padre ha provisto a su educación; cuando ante toda persona y en diversos actos ha confesado ser el padre de él ¿qué mayor reconocimiento se requiere?». A mí me parece evidente que, frente a la interpretación voluntarista que prevaleció, el Código pretendió continuar con el Derecho anterior: la definición de filiación natural (art. 119 del CC) es similar a la de las Leyes de Toro, quizá la barraganía se sustituyó por la posesión de estado (como señaló RODRÍGUEZ DE SAN PEDRO en la
3 Así AZCARATE en la discusión del Congreso del texto articulado del Código; ÁNGULO LAGUNA (Estudios sobre la condición jurídica de los hijos ilegítimos, Madrid, 1895), que funda dicho derecho en el deber de indemnizar el daño causado; CASTILLA y ABRIL (Investigación de la paternidad, Madrid, 1908), SÁNCHEZ ROMÁN y COVIAN (Hijos naturales, «Enciclopedia jurídica española», XVII, pág. 811 y sigs.).

discusión del Congreso), resolviendo las dudas que el reconocimiento informal planteaba a la jurisprudencia del xix, y armonizando los principios del Código con los nuevos principios de la regulación registral (puede constatarse el paralelismo entre el art. 135 del CC y los artículo 61 de la Ley de Matrimonio Civil de 1870 y artículo 117 del CC sobre la prueba del estado civil). Pero como DIEZ-PICAZO supo detectar después con claridad, por efecto de una interpretación doctrinal, lo que eran unos medios de prueba del estado civil se llegaron a sustantivizar como únicas causas del mismo. El voluntarismo como única causa de establecimiento de las relaciones de paternidad extramatrimonial, parece tener su origen en una concepción autoritaria de las relaciones familiares que se implanta con el Código de Napoleón, y que llega a tener su desarrollo jurídico más palpable en un célebre artículo de COLÍN 4. En España, lo más seguro es que el voluntarismo tenga su raíz más profunda en aquellos que creían que mediante ello defendían la familia legítima como CLEMENTE DE DIEGO, CASTÁN y LACRUZ-SANCHO. Pero finalmente la reacción ante esta corriente autoritaria y contraria a nuestra tradición histórica se va abriendo paso; así por ejemplo, en un importante libro del profesor ALBALADEJO (que define el reconocimiento como un acto de conocimiento y no de voluntad) en los comentarios jurisprudenciales de DíEZ-PiCAZO, y en la obra del profesor RIVERO (que configura el reconocimiento como una declaración de que se tuvo relación con la madre en la época de la concepción). El voluntarismo es una corriente doctrinaria que va a mostrar muy pronto graves inconsecuencias. GEBLER realiza una crítica radical a esa postura: no se controla la verdad de la filiación, la jurisprudencia francesa ofrece ejemplo en que el padre sólo tenía diez años más que el hijo, son numerosos los reconocimientos de complacencia, en fraude de ley y en daño del menor, no hay medio de resolver el problema cuando concurren varios
4 De la protección de la descendence illegitime au point de vue de ¡a preuve de la filiation, «RTDC», 1902, pág. 261 y sigs.: concluye que como la paternidad es de imposible prueba sólo puede fundarse sobre la voluntad del padre, pág. 283; semejantes ideas se formulan en una corriente muy próxima a la anterior que se desarrolla en Italia: el formalismo voluntarista de Cicu, ligada a su peculiar visión del derecho de familia, de la que deduce su teoría del estado civil (cuyas ideas de estado de estado formal de hiio natural reconocido, serán introducidas en España por LACRUZ-SANCHO).

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reconocimientos, y se produce la más absoluta y completa indefensión de la madre (cualquier varón puede reconocer sin más los hijos de cualquier madre soltera y tener acceso al Registro y presionar sobre ella). La jurisprudencia española de los sesenta, reacciona también contra el voluntarismo y siguiendo las pautas prefijadas por ALBALADEJO sienta las bases de una noción de reconocimiento-confesión, y de posesión de estado como vínculo social de filiación; en la STS de 20 de enero de 1967, admite la impugnación por el reconocedor de un reconocimiento de complacencia (un contrato de reconocimiento a cambio de compañía y cuidado de un anciano con fama de millonario, sentencia inexplicablemente criticada por DE LA CÁMARA); la STS de 14 de marzo de 1964 admite la validez de una institución de herederos de unos ilegítimos en sentido estricto a pesar de la impugnación de la paternidad natural; y en general, como dice la STS de 24 de febrero de 1966, «si bien el mencionado precepto (art. 135 del CC) venía aplicándose anteriormente con un criterio riguroso y restrictivo, tanto en el caso de escrito indubitado como en el de posesión de estado, la doctrina jurisprudencial, acompañada de la científica, ha evolucionado y, a partir de las sentencias de esta Sala de 25 de mayo y 3 de julio de 1945, viene propugnando la interpretación declarativa del mencionado precepto». Yo creo que esta doctrina especialmente constatable en los años sesenta en que el escrito indubitado se interpreta como reconocimiento declaración: «sé que Agustina es mi hija y reconozco las cosas como cualquiera» (STS de 14 de junio de 1967), y en la posesión de estado se tiene especialmente en cuenta la relación de hecho entre los padres y el carácter social de la paternidad «se le dispensan asiduos cuidados en el orden material y espiritual costeando de algún modo los gastos de crianza y educación»: STS de 4 de mayo de 1964. (Cfr. también SS de 22 de diciembre de 1864 y 22 de mayo de 1969, en el que el elemento decisivo es la valoración de la relación estable entre los padres en la época de la concepción, pues «no cabe exigir que los actos demostrativos de la paternidad natural sean tan ostentosos como en los propios de la familia legítima, ya que en ésta los cónyuges no tienen nada que esconder u ocultar en las relaciones maternofiliales, pero, en cambio, es normal y corriente que el padre natural no suela alardear de su paternidad»: STS de 24 de febrero de 1966.) El voluntarismo de GEBLER se

enfrenta también a una corriente más social en el Derecho francés: GOGUEY 5 destaca en su excelente monografía, que la posesión de estado es el único remedio frente a los reconocimientos de complacencia; la posesión de estado es algo más que un medio de prueba del estado civil, es un elemento de determinación e identificación de la veracidad de los vínculos de filiación.
3.
LA REFORMA DE 1981 Y LOS NUEVOS PRINCIPIOS DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

El nuevo texto del Código después de la reforma de 13 de mayo de 1981 está redactado desde la perspectiva de la igualdad entre todos los hijos sin discriminar por razón de su origen. El texto del Código, sin embargo, sigue apegado a la antigua clasificación de los hijos en legítimos e ilegítimos, ahora remozada en la distinción entre matrimoniales y extramatrimoniales; no se acaba de entender muy bien el porqué de esta maníquea distinción, y la dualidad de regímenes jurídicos materiales y regístrales entre ambas categorías. Como señalábamos en el Capítulo anterior, parece como si el legislador no se hubiese atrevido a llevar hasta sus últimas consecuencias la igualdad de todos los hijos y los principios no discriminatorios. En particular, y aparte de algunas diferencias formales y regístrales difíciles de entender, el nuevo texto parece encaminado a garantizar públicamente la realidad de la paternidad para evitar reconocimientos de complacencia, en fraude de ley, en daño del menor o atentatorios contra la dignidad de la madre y el hijo, preocupaciones que el legislador no siente ante la filiación matrimonial. En particular, en el régimen de la filiación extramatrimonial se subraya con particular énfasis las facultades de control de la madre y judicial para el establecimiento de los vínculos de paternidad; por otra parte, del régimen de acciones de reclamación e impugnación de la paternidad se desprende la mayor rigidez y firmeza del vínculo de filiación «legítima», y una cierta desconfianza ante los vínculos de filiación extramatrimonial (establecidos registralmente por el reconocimiento), ampliando las facultades impugnatorias.
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Les reconnaissances et legilitnations de camplaisance. París, 1959.

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Yo creo que en la medida de lo posible, sin forzar los textos legales o cuando entendamos que ello supone una discriminación, debe rechazarse cualquier interpretación que conduzca a la preeminencia de la filiación matrimonial frente a la no matrimonial, pues hoy en día es la filiación y no el matrimonio el dato esencial estructurador de la familia. El estado de hijo aunque se funda en una relación significativa de paternidad se constituye por la inscripción (título de estado); ello es consecuencia del carácter público del estado civil. En el nuevo texto articulado, a pesar de la modificación del Derecho material, el Código continúa los rituales formalistas y voluntaristas del Derecho anterior, y parte de fundar la constatación de la paternidad en el reconocimiento. A mi juicio, a pesar de mantenerse la antigua terminología, se ha producido un cambio sustancial en el contenido, régimen y significado del reconocimiento. El reconocimiento ha dejado de ser un acto voluntario del padre o una confesión del mismo (reconocimiento, admisión) para convertirse en una constatación pública y fehaciente de la existencia de una relación significativa de paternidad. Por ello, si existe posesión de estado, «cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación» (art. 131 del CC), y si falta la posesión de estado la impugnación puede ser ejercitada por «aquellos a quienes perjudique (art. 140 del CC), y si hay posesión de estado y no hay oposición, el estado se puede constituir por expediente gubernativo. En el primitivo régimen codificado, podía hablarse de una tajante distinción entre la filiación legítima, como relación espiritual fundada en el matrimonio, y filiación natural como relación jurídica fundada en la voluntad (o confesión) de un reconocedor. Hoy existe una sola clase de filiación por naturaleza (art. 108 del CC), que se funda en el significado constitucional de la paternidad. El reconocimiento no es un acto libre (negocial) y voluntario (querido o admitido), sino consecuencia de la significación constitucional de la paternidad, donde su contenido social prevalece sobre la resolución individual: el padre tiene obligación de reconocer a sus hijos, y la filiación puede imponerse por cualquier interesado si hay una relación significativa de paternidad.

En el antiguo texto del Código sólo podía reclamarse judicialmente la filiación «natural» si existía escrito indubitado o posesión de estado; en el nuevo texto la filiación extramatrimonial se puede reclamar por el régimen general de la acción de reclamación de estado, sin que haya, en lo que se refiere a medios de prueba, diferencia con la reclamación de la filiación matrimonial; se exige presentar un principio de prueba de los hechos en que se funde la acción (art. 127.2 del CC —sin exigirse principio de prueba escrita—), y los medios de prueba que no están tasados, se enumeran sin afán de exhaustividad en el art. 135 del CC. No hay razón para que el matrimonio (que el Código considera un mero rito formal —véase Tomo I—) privilegie la prueba de la paternidad. El nuevo texto del Código tiene la delicadeza de no definir la filiación «extramatrimonial», que queda configurada, a contrario sensu, como filiación por naturaleza no matrimonial (art. 108 del CC). La legislación del Registro Civil es menos delicada, continúa apegada al sistema y terminología anterior (aún habla de filiación ilegítima: art. 51 de la LRC), y continúan formalmente vigentes artículos claramente inconstitucionales, así «fuera de la familia no podrá hacerse distinción de españoles por la clase de filiación» (art. 52 de la LRC), es evidente que tampoco dentro de la familia puede hacerse distinción entre los españoles por la clase de filiación, pues la filiación y no el matrimonio, como decimos, es vínculo conformador de la familia por su significación constitucional.
II. La inscripción registral de la paternidad

extramatrimonial Como hemos explicado en detalle en el Capítulo anterior, el vínculo de filiación, aunque se funda en una relación significativa de paternidad, se constituye por la inscripción en el Registro Civil (título de estado). La inscripción registral de la maternidad se realiza por la comprobación del hecho del parto y la identidad del hijo; la inscripción se puede realizar también tanto de la maternidad como de la paternidad por la constatación fehaciente de la existencia de una relación significativa. El Código y la legislación registral establecen tres

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medios fundamentales de acreditación registral de la paternidad significativa: el reconocimiento, el expediente gubernativo y la sentencia penal. Cuando ninguno de los tres mecanismos sea viable, sólo podrá imponerse la paternidad por medio del ejercicio de la oportuna acción de estado de reclamación de la paternidad.
2. 1. LA INSCRIPCIÓN DE LA MATERNIDAD

del Convenio de Bruselas, de 12 de septiembre de 1962. El Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo, en Sentencia de 13 de junio de 1979, impuso la certeza de la maternidad en la filiación extramatrimonial, alegando que si no, se discriminaría respecto de la matrimonial que queda fijada por el hecho del parto.
LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO ClVIL POR RECONOCIMIENTO DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL

La inscripción de la maternidad extramatrimonial se funda en la acreditación de nacimiento realizada dentro de plazo en virtud de parte de nacimiento (art. 167 del RRC) o por declaración sujeta eventualmente a comprobación reglamentaria (arts. 44 de la LRC y 168 del RRC). La maternidad es consecuencia directa de la prueba del nacimiento (hecho del parto e identidad del hijo). El derecho a la maternidad aparece, pues, como un auténtico derecho de la personalidad en beneficio del hijo y aunque no haya matrimonio entre los progenitores. El tema ofrece alguna duda por la regulación registral del derecho al desconocimiento de la madre (artículo 47 de la LRC), que da pie a mantener a algún autor que también la inscripción de la maternidad se funda en el reconocimiento aunque éste se presume. A mi juicio el derecho de desconocimiento de la maternidad existe sólo en los supuestos en que no sea cierto el hecho del parto o la identidad del hijo. El plazo de desconocimiento es de quince días desde la notificación de la inscripción (art. 47 de la LRC, art. 182 del RRC) y si no hay notificación desde que la inscripción sea conocida. Él padre en la declaración del nacimiento y aun en el reconocimiento formal, puede declarar el nombre de la madre, sin que sea impedimento para ello el artículo 122 del CC que prohibe en los reconocimientos unilaterales manifestar la identidad del otro progenitor, pues, como dice PEÑA, la maternidad está ya determinada legalmente por la declaración de nacimiento y comprobación reglamentaria. El establecimiento de principios de maternidad cierta es una norma del Estado español, por aplicación de los artículos 8 y 14 del Convenio de Roma sobre derechos humanos, y tras la ratificación el 27 de enero de 1984

a) Naturaleza El reconocimiento es el modo ordinario de constatación de una relación significativa de paternidad por declaración formal del padre. El reconocimiento es consecuencia de la paternidad y no su causa, y es sólo un mecanismo para hacer pública la paternidad por el carácter de título de estado de la inscripción registral de filiación. El reconocimiento sólo es posible si el Registro está abierto, pues si existiese otra paternidad inscrita, el Registro sólo se puede modificar por medio del ejercicio de la oportuna acción de impugnación y reclamación de filiación. La doctrina ha discutido si el reconocimiento era un acto unilateral del padre o un negocio jurídico; ha discutido también si era un acto voluntario o un mero acto confesorio (reconocimiento, admisión), esas discusiones están enmarcadas en una filosofía iusnaturalista en crisis; en realidad la paternidad es una relación significativa que se constata pública y fehacientemente por la inscripción registral, pero que existe en sí antes del reconocimiento (consecuencia de la función social de la paternidad y su configuración constitucional). Si el padre eludiese, retrasase o incumpliese su deber de reconocer al hijo, estaría realizando una conducta antijurídica que entrañaría el deber de indemnizar los daños materiales y morales, y que podría eventualmente constituirse en un delito de abandono de familia. Los padres tienen el deber de promover la inscripción de su paternidad desde que ésta es significativa. Es común afirmar que la filiación biológica es presupuesto del reconocimiento (RivERO, GASTAN), pero esa postura sólo puede mantenerse por aquellos que sos-

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tienen el carácter biológico de la paternidad. Nosotros partimos de la paternidad como relación significativa que la Constitución ampara, sin que el requisito de la «biología» aparezca contemplado en las leyes. b) Modos de reconocer La forma del reconocimiento no es constitutiva de la filiación, porque el reconocimiento no es un acto formal (concepción que es un residuo voluntarista); lo constituyente de la filiación es la significación, el reconocimiento es un mero rito formal que viene impuesto por las exigencias de seriedad y fehaciencia de la publicidad del estado civil; si el padre no se ajustase a los mecanismos rituales de reconocimiento previstos, o no aviniese al reconocimiento ritual, la paternidad podría establecerse por medio del expediente gubernativo que examinamos en el número siguiente, y cuya función es comprobar prima faciae la existencia de una relación significativa si no hay oposición de persona interesada; sólo si el padre se opone expresamente al establecimiento público de la paternidad significativa es necesario el ejercicio de la oportuna acción de reclamación de la filiación. Se prevén tres ritos o modos de reconocer la paternidad: la declaración ante el encargado del Registro, el testamento o cualquier documento público (art. 120.1). La rígida exigencia de forma pública (documento público: cfr. art. 186 del RRC) sería lógica en una concepción de reconocimiento-voluntad o reconocimiento-admisión, pero no tiene sentido cuando el reconocimiento es una mera constatación de una relación significativa; por eso, además del reconocimiento en documento público, la facultad de reconocer puede plasmarse en testamento (aunque éste sea ológrafo o cerrado) e incluso por declaración ante el encargado del Registro en cualquier tiempo (art. 120.1 del CC), lo que es una consecuencia de la sustancialidad registral de la forma (accesoriedad de la forma a la publicidad) y el carácter ritual del reconocimiento. En mento dentro acceso los tres casos (reconocimiento por declaración, testao documento público) si el reconocimiento se hace del plazo para la inscripción de nacimiento, tiene directo al Registro, si se hace después de este plazo se

necesita el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia del Ministerio fiscal y del progenitor legalmente reconocido (art. 124.1 del CC). La razón de esta diferencia de régimen se debe a la desconfianza de la ley ante los reconocimientos tardíos que tienen mayor peligro de ser de complacencia, en fraude de ley o en daño del menor. Por la misma razón el reconocimiento hecho en testamento sólo tiene acceso directo al Registro después del fallecimiento del reconocedor (art. 124 del CC; en contra, GASTAN, que no ha leído el art. 188 del RRC). El testamento revocado merece el tratamiento de documento público si fue testamento abierto o de reconocimiento informal si fue ológrafo o cerrado (cfr. art. 741 del CC). La revocación del testamento no revoca el reconocimiento testamentario de una hija (STS de 13 de julio de 1985)6. Según PEÑA, se prevé una doble vía para dar eficacia al reconocimiento de menores: el consentimiento del representante legal o la aprobación judicial, y se puede solicitar la aprobación judicial si el representante legal se opone; yo creo, por el contrario, que la aprobación judicial es supletoria de la del representante legal y nunca puede inscribirse sin ésta. En principio, el art. 124 del CC está pensando en la madre soltera que puede oponerse al reconocimiento tardío del padre aunque éste efectivamente sea el padre biológico si no ha convivido con ella y con el hijo; a mi juicio, ese consentimiento no se puede suplir por la aprobación judicial. Justamente porque la paternidad es una relación significativa. El carácter de la intervención judicial en el reconocimiento de menores viene muy insuficientemente regulada por la ley. Se refiere a la misma el art. 124 del CC. La aprobación judicial es algo más que una mera condictio iuris de eficacia y es una exigencia de la inscribibilidad del estado de filiación, como se desprende del artículo 186.2 del RRC, que no permite el acceso del reco6 Se trata de una figura polémica muy del gusto de los humanistas: la adoptio per testamentum. El caso más conocido es la adopción de Octavio por César, adopción non in iure facía pero convalidada por rescripto del príncipe (CuiACio). Modernamente la adoptio per testamentum tiende a interpretarse como excepcional (cfr. RODRÍGUEZ ENNES, pág. 60), cuya naturaleza es la de una institución de heredero bajo condición, cuando ya se había infiltrado en Roma la consideración de la adopción como relación ficticia de parentesco. El Derecho común partió siempre de la identidad entre filiación e institución hereditaria.

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nocimiento antes de la aprobación. La aprobación judicial no está llamada a constatar la verosimilitud de la paternidad biológica, como opinan algunos autores, sino más propiamente si la relación de paternidad tiene carácter significativo y se hace en beneficio del menor7. Ha declarado reiteradamente la jurisprudencia registral que la aprobación judicial del reconocimiento es ajena a la materia propia de los expedientes regístrales y propia de la jurisdicción voluntaria (Rs. de 7 de noviembre de 1984 y'8 de julio de 1985). La inscripción directa de la paternidad puede suspenderse a simple petición de la madre durante el año siguiente al nacimiento (art. 124 del CC), evidentemente siempre que la madre haya sido notificada del reconocimiento como exige la ley (arts. 182 y 188 del RRC), o que conociera la inscripción, pues en caso contrario parece que el plazo de un año sólo empezará a contar desde que conoció la inscripción. Si el padre solicita la confirmación de la paternidad después del desconocimiento de la madre será necesaria la aprobación judicial con audiencia del Ministerio fiscal (art. 124 del CC). Pero esta excepcional facultad de acudir al juez sólo es posible en los reconocimientos que se hagan en el plazo para la inscripción de nacimiento (R. de 22 de julio de 1985). Dispone el art. 188 del RRC, en el reconocimiento realizado en el plazo para realizar la inscripción de nacimiento, que se notificará al otro progenitor, a su representante legal en su caso, o si éste no fuera conocido al Ministerio fiscal, y si el reconocido hubiese fallecido a sus herederos. La justificación de esta norma es evitar los reconocimientos de complacencia, fraudulentos o en daño del menor y se establece como alternativa a la falta de aprobación judicial; entiendo que aunque la norma sólo prevé la notificación en el reconocimiento mediante declaración ante el encargado del Registro, debe aplicarse a todos los casos de inscripción directa del reconocimiento (reconocimiento testamentario o por documento público). En este sentido la R. de 22 de julio de 1985 en el reconocimiento testamentario de un hijo extramatrimonial se declara que en caso de oposición de
7 La arrogación de impúberes fue prohibida por el primitivo Derecho romano. GAIO nos informa que fue permitida en época posclásica por Antonino Pío con .justa causa. Justiniano prohibe la arrogación a los tutores para evitar que así se excusasen de rendir cuentas, a los que tienen ya hijos para evitar la defraudación de sus derechos hereditarios y se controlan las condiciones de moralidad del adoptante para evitar que se hagan en daño del menor.

la madre se exige la aprobación judicial aunque se haga en el plazo del acta de nacimiento. A mí me parece que si hay oposición de la madre sólo muy excepcionalmente se puede admitir la inscripción del reconocimiento porque lo indicado en este caso es el ejercicio de la acción de reclamación. La ley no ha previsto la negativa del registrador a inscribir el reconocimiento, o la oposición del Ministerio fiscal o de terceros al reconocimiento de la paternidad cuando la inscripción es directa. A mi juicio es evidente que igual que desarrollábamos el tema en la filiación legítima, cuando no hay posesión de estado y el registrador tiene dudas sobre la paternidad reconocida puede suspender la inscripción y realizar las comprobaciones reglamentarias a que se refiere el artículo 28 de la LRC, comprobaciones que deben ser preceptivas cuando se formule oposición temporánea durante el plazo para realizar la inscripción de nacimiento. La notificación al otro progenitor, al representante legal y al Ministerio fiscal a que se refiere el art. 188.2 del RRC, sólo tiene sentido como fundamento de una oposición a la inscripción de la paternidad. Todo conflicto formulado en tiempo idóneo debe resolverse por medio de expediente gubernativo, que compruebe prima faciae la relación significativa. La razón es que el reconocimiento no es un acto unilateral, ni un contrato, sino la constatación fehaciente y pública de una relación significativa, que no puede hacerse si ésta no existe. A tenor del art. 185 del RRC: «Sólo se podrá inscribir, en virtud de declaración formulada dentro de plazo, la filiación no matrimonial de hijo de casada, así como el reconocimiento de filiación paterna de progenitor distinto del marido si se comprueba antes de la inscripción que no rige la presunción legal de paternidad de éste.» Esta norma no se debe interpretar en sentido de la prevalencia de la paternidad matrimonial, que sería una norma inconstitucional y discriminatoria de los hijos «ilegítimos», sino en el sentido de la prevalencia de la relación significativa, y la posibilidad del registrador de oponerse a toda inscripción de paternidad que no esté fundada en una relación significativa. (Con doctrina contraria puede consultarse la R. de 5 de marzo de 1986, comentada en el Capítulo anterior.)

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c) Especialidades en el reconocimiento El Código regula ciertas especialidades en el reconocimiento que están fundamentalmente encaminadas a garantizar la idoneidad social del mismo y evitar los reconocimientos de complacencia, en daño del menor o en fraude de ley: Reconocimiento del mayor de edad. A tenor del artículo 123 del CC el reconocimiento de mayor de edad no producirá efectos sin su consentimiento expreso o tácito. Sustituye, pues, la exigencia del representante legal o de aprobación judicial por el consentimiento del mayor de edad. Por su teoría del reconocimiento-admisión, critica ALBALADEJO este requisito, pero, como decimos, el reconocimiento no es una admisión de la paternidad o de la relación con la madre en la época de la concepción, sino sólo la constatación fehaciente de una relación significativa. DÍEZ-PICAZO y PEÑA califican al reconocimiento como irrevocable desde que se hace y al consentimiento del hijo como un mero requisito complementario o condictio iuris de eficacia (que no es constitutivo de la relación paterno-filial; la referencia al consentimiento «tácito» del art. 123 del CC, parece dar a entender que produce efectos desde el reconocimiento), pero a mi juicio es más coherente suponer que el consentimiento del hijo es esencial para la juridicidad de la relación, pues siendo la relación de filiación en interés del hijo no tiene sentido establecerla contra su voluntad. Por otra parte, el art. 187 del RRC exige que se compruebe el consentimiento del hijo por expediente gubernativo antes de la inscripción cuando éste no consta fehacientemente. A mi juicio, la referencia al consentimiento tácito del hijo en el art. 123 del CC, tiene como función la no exigencia de un consentimiento formal y fehaciente pero no la de fundar la constitución de la paternidad en la sola declaración del padre, pues, como señalábamos, el registrador puede negarse a la inscripción y solicitar las comprobaciones reglamentarias pertinentes, y el Ministerio fiscal y los interesados podrán oponerse a la inscripción cuando ésta sea en fraude de ley, o cuando no se funde en una relación significativa —por ejemplo por ser el reconocedor de menor edad que el reconocido, aunque ambos sean mayores de edad—; la necesidad de una legalidad del reconocimiento es consecuencia del carácter público de la inscripción destinada

simplemente a dar constancia fehaciente de una relación significativa, pues de lo contrario el reconocimiento de mayores de edad podría ser el camino más cómodo y barato de instituciones hereditarias y de sucesión contractual. Sin duda el olvido por el legislador de la aprobación judicial del reconocimiento de mayores de edad es un residuo de una concepción contractualista y negocial del reconocimiento similar a la noción contractualista de la adopción; pero esto está hoy francamente en crisis. Ya sabemos que el reconocimiento no es un contrato, ni siquiera un acto voluntario, sino una mera constatación de una relación significativa. Por otra parte, el reconocimiento no sólo es un acto con efectos bilaterales (entre padre e hijo como interpretaban las antiguas doctrinas), sino familiar (pues crea una vinculación familiar plena que afecta a los demás hijos, cónyuge, herencia forzosa, etc.) y social (por la significación social de la familia: prestaciones de la seguridad social, continuidad en posiciones arrendaticias, llamamientos hereditarios, etcétera). Por ello yo estimo que el registrador puede proceder a la comprobación reglamentaria y negar la inscripción del reconocimiento si no se funda en una relación significativa. Opina PEÑA que el reconocimiento de un menor es válido desde la mayoría de edad de éste si lo acepta y consiente, pero a mi juicio se puede afirmar que esto sólo es cierto si el registrador acepta la inscripción y no hay oposición, pues el obstáculo queda levantado sólo en la medida en que la falta de consentimiento del representante legal o aprobación judicial era debida a la tutela del interés del menor, pero no si la oposición judicial se debió a la carencia de relación significativa. A mi juicio, la oposición de la madre a la inscripción del reconocimiento de su hijo menor sólo se puede suplir por la oportuna acción de reclamación de la filiación extramatrimonial. Reconocimiento unilateral. A tenor del art. 122 del CC, el reconocedor no podrá expresar la identidad del otro progenitor a no ser que esté ya determinada legalmente; pero recuérdese que la maternidad es cierta y por ello, como decíamos, el padre puede declarar la maternidad (art. 181 del RRC). Lo que la norma quiere decir es que la inscripción no se puede fundar en la sola declaración del otro progenitor, evitando que el Registro dé publicidad a acusaciones calum-

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niosas, pero evidentemente no tiene el sentido de limitar la legitimación a efectos de solicitar la inscripción de maternidad o paternidad significativa y manifiesta; sin duda como examinaremos a continuación, el progenitor reconocedor puede solicitar la inscripción de la paternidad o maternidad que conste en escrito indubitado o posesión de estado por expediente gubernativo. Reconocimiento por menor o incapaz. El reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no pueden contraer matrimonio por razón de la edad, necesita, para su validez, aprobación judicial con audiencia del Ministerio fiscal (artículo 121 del CC) 8 . Siendo la maternidad cierta, este artículo, como señala DÍAZ ALABART, no rige para el establecimiento del vínculo jurídico de maternidad, sino sólo para la inscripción registral de la paternidad de menores. La razón de fondo de esta exigencia de aprobación judicial para el reconocimiento por menores es que quien no puede contraer matrimonio no se presume que pueda fundar una relación significativa de paternidad. Según GASTAN, la aprobación judicial tiene por objeto comprobar la verosimilitud de la paternidad, pero a mi juicio, no siendo la paternidad un vínculo biológico sino la significación constitucional de un deber asistencial, la aprobación tiene la función de controlar la idoneidad social del vínculo de paternidad. La doctrina española ha discutido si los menores de catorce años pueden reconocer; se muestran favorables al reconocimiento por menores de catorce años CÁMARA y GASTAN, se muestran contrarios DÍAZ ALABART y DÍEZPICAZO. A mi juicio, siendo el interés que debe prevalecer el interés del menor reconocido, excepcionalmente se podría admitir toia paternidad de un menor de catorce años, pero tal situación debe ser muy excep8 La asimilación entre capacidad para adoptar y capacidad para contraer matrimonio parece haber sido obra de la glosa a Las Partidas y en particular de Gregorio LÓPEZ (RODRÍGUEZ ENNES, pág. 139) con objeto de evitar la adopción por clérigos y religiosos, luego ampliada a la prohibición de reconocer hi.ips naturales o a establecer la filiación de los hijos nacidos de concubinato notorio de clérigos. La prohibición de adopción por clérigos o religiosos o por casados está, pues, estrechamente ligada a la prohibición de fijar vínculos de filiación natural por quienes no podían contraer matrimonio, para evitar por esta vía eludir las prohibiciones matrimoniales. En la redacción originaria del Código civil la filiación natural se define en función de la capacidad matrimonial.

cional porque no puede presumirse su capacidad de asumir las funciones y los deberes de padre. Nótese que aunque el Código exige una edad mínima para reconocer, se ha olvidado establecer la exigencia de una diferencia de edad entre reconocedor y reconocido para admitir la eficacia del reconocimiento. ¿Puede reconocer quien no tenga catorce años más que el reconocido? La filiación imita la naturaleza, sólo pueden establecerse vínculos de paternidad jurídica donde existan relaciones sociales significativas, que deben fundarse en una idoneidad de la paternidad. Reconocimiento de filiación incestuosa. Se considera filiación incestuosa a efectos de limitar el reconocimiento, la filiación en línea recta y la colateral entre hermanos. En dicha filiación sólo se permite directamente un reconocimiento unilateral, pues legalmente determinada la filiación respecto de un progenitor sólo se permitirá la determinación respecto del otro previa autorización judicial con audiencia del Ministerio fiscal, cuando convenga al menor (art. 125 del CC). A primera vista, parece que el Código otorga una preferencia a la primera determinación en el tiempo. Pero de todo lo dicho hasta ahora puede fácilmente deducirse que la preferencia temporal existe sólo entre reconocimientos, pues debe siempre en caso de conflicto prevalecer la maternidad, que es cierta. La doctrina tiende a justificar esta excepción en la paz social, las buenas costumbres y el carácter infamante del incesto. Pero seguramente está pesando en el legislador, las facilidades que el reconocimiento ofrece para la adopción atípica, o la elusión del régimen de la sucesión forzosa o intestada. Históricamente el establecimiento de vínculos de filiación (la perfilatio) se muestra cómo un mecanismo idóneo para el establecimiento de relaciones sucesorias, mucho más cómodo y barato que el testamento y además irrevocable. ¿Qué es el incesto? Cabe dar un concepto biológico o jurídico. El hijo nacido de una relación entre padre e hija, no sería jurídicamente incestuoso si la paternidad no está establecida, aunque es dudoso que tal concepto se aplique a los impedimentos matrimoniales. Por otra parte, como la especialidad del régimen sólo se justifica

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CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

II.

INSCRIPCIÓN REGISTRA!,

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en interés del menor o incapaz, una filiación incestuosa cierta pero no registrada debe surtir todos los efectos que beneficien al menor. PEÑA distingue entre la aprobación judicial del reconocimiento de filiación incestuosa que debe ser previa, y la aprobación judicial ordinaria que puede ser posterior; por ello entiende que los notarios deben negarse a otorgar escrituras de reconocimiento de filiación incestuosa sin la previa autorización judicial. Yo pienso, sin embargo, que no hay ninguna justificación para esta discriminación de reconocimientos, y a todos ellos se les aplica el art. 186.2 del RRC, que promueve la aprobación judicial desde que existe un reconocimiento formal y expreso ante el encargado del Registro. También entiendo que, como dice GASTAN, siendo la limitación del reconocimiento de hijos incestuosos en interés del menor cabe reiterar la solicitud de aprobación judicial si han variado las circunstancias. La filiación incestuosa establecida puede ser invalidada por el menor o incapaz desde que éste adquiere la plena capacidad, mediante declaración auténtica si no la hubiere consentido (art. 125.2 del CC). Muchas cuestiones se plantean en la interpretación del art. 125.2 del CC: primero, ¿qué significa la exigencia de autenticidad en la declaración de invalidación?; segundo, ¿puede realizarse esta declaración en cualquier tiempo desde la adquisición de la capacidad o está sujeta a plazo de caducidad?; tercero, ¿es una invalidación causal o simplemente potestativa?; cuarto, ¿puede el progenitor ejercitar la acción de reclamación de la paternidad después de la invalidación de la misma?; quinto, ¿el derecho de invalidar rige respecto de la paternidad o también respecto de la maternidad?; sexto, ¿qué significa consentir la filiación incestuosa?, ¿debe ser expresa y formal?, etc.; son cuestiones que no tienen fácil respuesta y hay que resolver en función de la naturaleza del reconocimiento y de la filiación. El legislador, con mucha razón, se muestra receloso contra el establecimiento de vínculos de filiación incestuosa, y presta todos los medios posibles para su invalidación que sean compatibles con el principio constitucional de la libre investigación de la paternidad y no discriminación entre filiaciones. Pero recordemos que estas limitaciones no se fundan en pruritos morales, sino en el peligro de fraude que esta filiación representa.

Reconocimiento del fallecido. Sólo surtirá efectos si lo consienten sus descendientes por sí o por sus representantes legales (art. 126 del CC).

3.

LA INSCRIPCIÓN POR EXPEDIENTE GUBERNATIVO

La inscripción de la filiación por expediente gubernativo fue una innovación de la Ley de Registro Civil de 1957 y del Reglamento de 1958, que ahora aparece incorporada al Derecho material en el art. 121.2.° del CC. El expediente aparece regulado en el art. 49 de la LRC y en el art. 189 del RRC. A tenor del art. 49 LRC, la inscripción por expediente gubernativo puede solicitarse cuando exista escrito indubitado del padre en que se reconozca la filiación, cuando el hijo se halle en posesión continua del estado de hijo, o respecto de la madre siempre que se pruebe cumplidamente el hecho del parto o la identidad del hijo. La R. de 25 de septiembre de 1985 declara que el reconocimiento en acta de bautismo no es documento público directamente inscribible, sino escrito indubitado que puede acceder al Registro por expediente gubernativo. Establece el art. 49 de la LRC, que la inscripción puede obtenerse siempre que no se formule oposición de parte interesada o del Ministerio fiscal, formulada oposición la inscripción sólo puede obtenerse por el procedimiento ordinario; pero el art. 189 del RRC, modificado por el RD de 29 de agosto de 1986, exige que la oposición se formule en tiempo oportuno y se expresen las razones «por las que se estima que faltan los concretos fundamentos de fondo que en la solicitud se invoquen»; es decir, la reforma de 1986 parece exigir una oposición causal y fundada, mientras que la ley sólo permitía seguir adelante el expediente si no se formulaba oposición. El tenor del nuevo texto parece dar a entender que el juez puede aprobar la inscripción aunque se formule oposición por el padre si esta oposición no está justificada; es decir, habría una inscripción de la paternidad sin reconocimiento expreso y aun con oposición del progenitor de la filiación si la paternidad es significativa. La doctrina se ha preguntado si la inscripción por expediente es una actividad jurisdiccional o administra-

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CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRTMOMTAl.

III. RECLAMACIÓN E IMPUGNACIÓN 4. INSCRIPCIÓN DE LA PATERNIDAD EN VIRTUD DE SENTENCIA PENAL

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tiva. Yo creo que no es una actividad jurisdiccional, sino que es una mera constatación reglamentaria de una relación significativa. En efecto, como ya señalábamos, la paternidad se constituye por la significación, y una vez que ésta existe puede solicitarse la inscripción de la misma por expediente gubernativo. CÁMARA dice que es la resolución judicial aprobatoria y no la posesión de estado o el escrito indubitado el elemento determinante de la filiación, y LACRUZ y CASTÁN lo definen como un supuesto de reconocimiento voluntario e informal, pero después de lo dicho es fácil deducir que, a mi juicio, la aprobación judicial se limita a constatar fehacientemente la existencia de una filiación ya socialmente existente. DíEZ-PiCAZO y GULLÓN entienden que cabe ampliar las causas de solicitud de la inscripción por expediente gubernativo en función del art. 135 del CC, pero a mi juicio, limitándose la actividad judicial en el expediente gubernativo a constatar la relación significativa, la posesión de estado y el escrito indubitado o reconocimiento informal son las causas más características. La inscripción puede hacerse siempre que no haya oposición justificada de persona interesada. Pero... ¿quién es la persona interesada? Yo entiendo que la ley se refiere al justus contradictor, es decir quien tiene acción para impugnar la filiación. La falta de un régimen jurídico material, aconseja aplicar aquí el régimen restrictivo del reconocimiento de la filiación en lo que se refiere a la protección del menor. En particular, por expediente gubernativo no se puede fijar la filiación de un menor sin el consentimiento de su representante legal (artículo 124.1 del CC), salvo casos excepcionales y justificados no se podrá fijar la paternidad de quien no tenga aptitud matrimonial (art. 121 del CC), rige el régimen restrictivo de la filiación incestuosa así como la facultad de invalidación cuando el menor llegue a la mayoría de edad (art. 125 del CC), y la exigencia del consentimiento de los descendientes cuando se trate de fijar la filiación de una persona fallecida (art. 126 del CC).

Es inscribible la sentencia penal firme que en su fallo determine una filiación (art. 444 del CP, art. 50 de la LRC, artículo 190 del RRC). Sin embargo, la filiación civil sólo se inscribe en beneficio del menor y nunca en su perjuicio, por ello siempre se exigirá el consentimiento del representante legal o el suyo propio si es mayor (art. 125 del CC), y la existencia de una sentencia penal no debe ser inconveniente para el establecimiento de una paternidad civil distinta de la fijada criminalmente. A tenor de la R. de 4 de mayo de 1984, la sentencia penal que obliga reconocer tras un delito de estupro, si consiente la madre es directamente inscribible sin necesidad de expediente gubernativo.

III.
1.

Las acciones de reclamación e impugnación de la filiación extramatrimonial
PRINCIPIOS GENERALES

Las acciones de impugnación y reclamación de la filiación extramatrimonial se rigen por los mismos principios generales que desarrollábamos en la lección precedente al examinar las acciones de impugnación y reclamación de la filiación matrimonial. En particular, se aplican los principios procesales de las acciones de estado: deber de demandar al Ministerio fiscal, la reclamación de la filiación exige la posibilidad de previa impugnación si hay un estado registralmente constituido, no se puede impugnar una filiación que esté establecida por sentencia, etc.; se plantean también los mismos problemas de legitimación pasiva que subrayamos respecto de la reclamación e impugnación de la filiación matrimonial.

2.

LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

Llama la atención que tanto por lo que se refiere a las personas legitimadas como a su plazo de ejercicio, existen

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CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

III.

RECLAMACIÓN E IMPUGNACIÓN

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muchas más posibilidades de impugnar la filiación extramatrimonial registralmente constituida que la matrimonial. El vínculo de filiación matrimonial se nos aparece como mucho más rígido, sólido y consistente que el vínculo de filiación extramatrimonial. Dentro de la reclamación e impugnación de la filiación extramatrimonial se sigue el mismo criterio metodológico que el seguido en las acciones de reclamación e impugnación de la filiación matrimonial y se toma la posesión de estado como el criterio delimitador de la legitimación y caducidad de las acciones, hasta el punto de que puede hablarse de la existencia de dos acciones de impugnación distintas según haya o no posesión de estado de filiación extramatrimonial, por ello conviene que las analicemos separadamente. a) Impugnación de la filiación extramatrimonial si existe posesión de estado A tenor del art. 140.2 del CC, la acción de impugnación de la filiación extramatrimonial cuando exista posesión de estado podrá ser ejercitada por quien aparece como hijo o progenitor y a quienes por la filiación puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos. La impugnación por el progenitor es excepcional, pues el progenitor, para que pueda constar la filiación en el Registro, ha debido reconocer su filiación voluntariamente o la misma ha debido de ser impuesta judicialmente, y en ninguno de los dos casos parece que pueda el progenitor ejercitar la acción de impugnación. La impugnación por el progenitor parece que tiene su sentido más propio cuando la filiación se haya establecido por expediente gubernativo sin conocimiento o contra la voluntad del padre. La acción de impugnación se establece principalmente en interés del hijo; aunque en la impugnación de la filiación extramatrimonial, la legitimación activa se amplía también a los herederos forzosos del padre reconocedor, seguramente por la desconfianza que al Código le merece el reconocimiento, aun con una posesión de estado (que podría ser ficticia), pues podría ser utilizado como medio de celebrar pactos sucesorios prohibidos por la ley. Evidentemente la legitimación reco-

nocida a los herederos forzosos no exige que haya fallecido el padre —único momento en que se determinan los legitimarios— y basta con que sean herederos expectantes, aunque no se haya abierto la herencia. Parece evidente que el representante legal del menor y el Ministerio fiscal podrán ejercitar la acción de impugnación en nombre del menor y en su beneficio (arts. 129 y 137.2 del CC por analogía). Es dudoso que el hijo que ha consentido un reconocimiento (art. 123 del CC) pueda luego impugnarlo (a favor CASTÁN y PEÑA). La acción de impugnación tiene un plazo de caducidad de cuatro años desde la inscripción si el hijo goza de posesión de estado, y si no goza de posesión de estado de cuatro años después de poseída ésta (art. 140.2 del CC). Este plazo no corre respecto del hijo que dispone de un año desde que llega a la mayoría de edad (art. 140.3; art. 137.1 del CC). Este artículo da pie para mantener que la impugnación de la filiación del hijo reconocido que adquiere la posesión de estado después del reconocimiento se rige por el régimen de la filiación con posesión de estado, y de la misma forma el hijo reconocido en que con posterioridad al reconocimiento los padres contraen matrimonio se rige por el régimen de impugnación de la filiación matrimonial. La acción del hijo durante el año siguiente a la mayoría de edad (art. Í40.3 del CC), no es propiamente una acción de impugnación de la paternidad, sino una acción de desconocimiento de la paternidad (arg. ex art. 123 del CC). La importancia de la calificación es decisiva, pues si estimamos que es una acción de impugnación el hijo deberá probar la falta de paternidad del progenitor, mientras que si estimamos que es una acción de desconocimiento la carga de la prueba de la paternidad recaerá sobre el padre. Yo creo que se trata propiamente de una acción de impugnación si hay posesión de estado (el art. 137 del CC no distingue), pues sólo puede considerarse desconocimiento en el reconocimiento de mayores de edad, o cuando no hay posesión de estado. El hijo no tiene propiamente un derecho de desconocimiento de la paternidad que es una relación significativa 9.
Una Ley transitoria de 5 de floreal del año XI, en su artículo 2, había dispuesto que sólo se podían adoptar mayores de edad, pues si ía

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CAP. III.—FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL 3.

III.

RECLAMACIÓN E IMPUGNACIÓN

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b) Impugnación de la -filiación extramatrimonial si no hay posesión de estado Si no hay posesión de estado la acción de impugnación de la filiación extramatrimonial puede ser ejercitada por aquellos a quienes perjudique (art. 140.1 del CC). Se trata, pues, de una acción pública. La filiación, cuando no hay matrimonio ni posesión de estado, es poco significativa y presenta graves riesgos de ser realizada en fraude de ley, en daño del menor o tratarse de un mero reconocimiento de complacencia; en particular puede encubrir pactos sucesorios o ser realizada para eludir el régimen de la sucesión forzosa y los derechos de los legitimarios. LLEDÓ subraya que la legitimación activa debe Jio sólo otorgarse en defensa de intereses patrimoniales, sino también morales y, recogiendo la jurisprudencia anterior a la reforma, se refiere en especial a aquellos que tienen que compartir su apellido con el reconocido. La ley no prevé un plazo de caducidad de la acción de impugnación. LLEDÓ, aplicando el plazo de las acciones personales que no tienen previsto un plazo especial, estima que es de quince años; según LLEDÓ, la prescripción de la acción es conveniente para evitar que la estabilidad de la familia quede a merced de impugnaciones tardías; PEÑA, por el contrario, estima que es una acción imprescriptible. Yo estimo más acertada la opinión de LLEDÓ de reconocer un plazo general de ejercicio de los quince años, pero me parece pertinente aplicar por analogía el plazo previsto en el art. 137.3 del CC en favor del hijo y sus herederos, reconociéndoles a éstos la legitimidad para el ejercicio de la acción «en cualquier tiempo,», y teniendo presente también que cuando el reconocimiento se haga en fraude de ley el ejercicio de la acción podría quizá ejercitarse más allá del plazo ordinario (general de los quince años o particular del artículo 137.2) por la aplicación de la norma defraudada.

LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

a) La reclamación de la filiación extramatrimonial cuando existe posesión de estado Si existe posesión de estado, el régimen de reclamación de la filiación extramatrimonial se rige por el mismo régimen que el de reclamación de la filiación matrimonial. La acción puede ejercitarse por cualquier persona que tenga interés legítimo (art. 131 del CC). b) La reclamación de la filiación extramatrimonial cuando no existe posesión de estado La acción se reconoce sólo al hijo durante toda su vida (art. 133 del CC). A falta de posesión de estado actual, la reclamación de la filiación extramatrimonial puede fundarse en la filiación biológica, el reconocimiento informal, la convivencia con la madre en la época de la concepción u otros hechos análogos (art. 135 del CC), el sistema procesal se funda en el interés del hijo muestra el carácter supletorio de la filiación biológica y el carácter determinante de la relación significativa. Llama la atención que la acción de reclamación no se reconozca al padre, es decir que si no hay aprobación del representante legal o consentimiento del hijo mayor para el reconocimiento, el padre, aunque lo sea biológicamente, no tiene acción para establecer su paternidad a falta de posesión de estado. La exclusión del padre se explica, como subraya PEÑA, porque quien incumplió el deber de dar el nombre y amparo al hijo no es merecedor de poder ejercitar la acción de reclamación y también por el carácter social de la paternidad. Evidentemente debe distinguirse entre maternidad y paternidad. La maternidad es un hecho cierto, por ello la madre, mientras no esté establecida legalmente otra maternidad, siempre puede reclamar su maternidad probando el hecho del parto y la identidad del hijo. Por otra parte, el representante legal del hijo y el Ministerio fiscal pueden ejercitar la acción de reclamación en interés del hijo (art. 129 del CC).

se admitiese la adopción de menores se debería prever la posibilidad de renunciar a la adopción. La norma pasa al art. 346.1 del Código de Napoleón y al art. 178 del primitivo texto del Código civil español. Llama la atención que el origen de texto codificado sobre reconocimiento de la filiación hay que buscarlo fundamentalmente en el régimen histórico de la adopción.

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CAP.

III.—FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

BIBLIOGRAFÍA

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Excepcionalmente, los herederos (del hijo) tienen acción para ejercitar la acción de reclamación de la filiación extramatrimonial aunque no haya posesión de estado si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzare plena capacidad y durante el tiempo que falte para completar dicho plazo, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se funde la demanda (art. 133.2 del CC). c) La impugnación del reconocimiento por vicio del consentimiento Se trata de una curiosa innovación de la reforma (art. 141 del CC; PEÑA le llama la principal innovación de la reforma) que se funda en una famosa sentencia del Tribunal Supremo (20 de enero de 1967) que frente al principio del carácter irrevocable del reconocimiento, declaró impugnable el mismo por vicios del consentimiento. Los hechos que dieron lugar a la sentencia son sumamente pintorescos. El señor Sountag, viejo, enfermo y con fama de millonario, convino reconocer al hijo de Doña Teresa, que hablaba correctamente alemán y era enfermera. El reconocimiento se verificó finalmente en testamento el 28 de julio de 1960. Ambos, en compañía de su «hijo», fueron a Valencia en agosto de 1960 y lo que se proyectó como un feliz esparcimiento familiar, acabó con la fuga de madre e hijo. El señor Sountag no volvió a tener noticias de ellos hasta octubre del mismo años en que recibió una carta de su «hijo» reclamándole alimentos. El Tribunal Supremo acogió la acción de impugnación del señor Sountag y declaró que el principio de la irrevocabilidad no es tan absoluto que impida la impugnación del reconocimiento cuando medie un vicio de voluntad o se justifique que el hijo reconocido no es hijo del que le reconoció. LLEDÓ y PEÑA entienden que su principal supuesto de aplicación de la acción prevista en el art. 141 del CC, será el del reconocedor que no conocía su falta de filiación biológica; es decir, fundamentalmente el padre engañado sobre su paternidad, pero yo no creo que se pueda impugnar la paternidad, a pesar del engaño, si entre padre e hijo se ha fundado una relación significativa.

La acción caduca al año del reconocimiento o desde que cesó el vicio del consentimiento, y podrá ser ejercitada o continuada por los herederos de aquél si hubiere fallecido antes de transcurrir el año.

Bibliografía Puede verse la citada en el Capítulo anterior. Con carácter específico en el tema de este Capítulo: Para el Derecho histórico: GACTO FERNÁNDEZ, La filiación ilegítima en el Derecho histórico español, Sevilla, 1969; FOSAR BENLLOCH, Las uniones no matrimoniales en el Derecho histórico español. La sucesión «mortis causa» a favor de los hijos extramatrimoniales en el Derecho aragonés, «RCDI», 1983, pág. 133 y siguientes y 823 y sigs. Con anterioridad a la reforma, dede destacarse la importancia del estudio de ALBALADEJO, El reconocimiento de la filiación natural, Barcelona, 1954. Con posterioridad a la reforma, GARRIDO PALMA, El reconocimiento de hijos, «AAMN», XXV, 1982, pág. 7 y sigs.; HERRERA CAMPOS, La -filiación no matrimonial tras la reforma del Código civil de 13 de mayo de 1981, «RDP», 1983, pág. 3 y sigs. (posteriormente se reitera en La investigación de la paternidad y la filiación no matrimonial, Granada, 1987); DÍAZ ALABART, La edad mínima para reconocer hijos, «RDP», 1983, pág. 531 y sigs.; DURAN RIVACOVA, La eficacia del reconocimiento de la filiación extramatrimonial del menor o incapaz, «ADC», 1987, pág. 139.

CAPITULO IV LA ADOPCIÓN

I. Desarrollo histórico y diversidad funcional de la adopción
1. LA ADOPCIÓN EN EL DERECHO ROMANO

Bajo el genérico nombre de adopción pueden distinguirse en el Derecho romano dos instituciones distintas: La adroKdtio, y la adoptio. La arrogación es un acto formal, de ritual marcadamente religioso, ante las curias presididas por el pontífice máximo (luego sustituida por una ceremonia ante treinta lictores), mediante el cual un sui iuris se somete voluntariamente a una potestad familiar que lo acoge. La complejidad de la arrogación se explica por su carácter religioso político (constitucional lo llama RODRÍGUEZ ENNES). La adoptio, con un carácter más marcadamente contractual y privado, es también un modo de integración familiar pero por acuerdo de dos padres: el padre originario que lo emancipa, y el padre que lo acoge; el procedimiento de adopción es judicial, mediante la in iure cessio del alieni iuris previamente emancipado; la adopción se compone por tanto de dos momentos, el primero la liberación de la poíestas del padre originario (emancipación), y el segundo la reivindicación de la potestad por el nuevo padre; aunque se realiza ante el magistrado (in iure cessio) éste no parece que ejerce ningún control sobre el acto. Según la postura más común, la arrogación y la adopción no difieren en su régimen jurídico sino sólo en la forma de constituirse. En ambos casos la adopción romana tiene un claro sentido político-religioso, de continuidad del culto familiar (sacra privata), y de extinción en su caso del culto familiar originario (dado el carácter fundamentalmente familiar de la constitución romana). La sumisión a la potestad del padre es Inseparable de la integración ciudadana y política del adoptado en una estructura gentilicia base de la organización política. La arrogación precedió históricamente a la adopción,

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CAP. IV.—LA ADOPCIÓN

I.

DESARROLLO HISTÓRICO Y DIVERSIDAD FUNCIONAL

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pero luego, con el paso del tiempo, se convirtió en un procedimiento extraordinario; la adoptio, como procedimiento mucho más simple de sumisión a la potestad del padre, se generaliza con la crisis general del rigorismo formalista del arcaico Derecho romano, y con su tendencial secularización. Como explica RODRÍGUEZ ENNES, la adopción en Roma no es un fenómeno excepcional sino muy frecuente destinado a reforzar las comunidades familiares con elementos extraños. Mediante la adopción se evita la extinción de las grandes familias (los escipiones, cesares, Claudios); se utiliza para designar sucesor al emperador (Claudio adopta a Nerón anteponiéndolo a Germánico: Tácito, Anales, XII, 25); se utiliza también en la transitio ad plebem, para que un patricio pudiese acceder a las magistraturas plebeyas mediante la incorporación a una familia plebeya. Es el mismo medio con el que la Roma ciudadana revitalizó sus propias fuerzas sociales, incorporando a la ciudadanía a los pueblos conquistados. En la época posclásica, con el desarrollo urbano de la ciudad de Roma, el tránsito de una familia agnaticia a la familia cognaticia y la pérdida del sentido político de la patria potestad (crisis espiritual del mundo clásico), la adopción tiende a evolucionar de ser un modo de adquirir la patria potestad a convertirse en una institución ético-afectiva (piedad), circunscrita a la familia doméstica, para proporcionar compañía y afecto a los matrimonios sin hijos, y la asistencia y cuidado del menor desamparado. La evolución culmina en la época justinianea donde se proclama el principio (adoptio naturam imitatur: Inst. 1, 1, 14), la adopción se convierte en un sucedáneo de la paternidad «natural», y ya no es una institución que determina el fundamento familiar de la organición política, sino una institución excepcional, de efectos restringidos, ficción de parentesco de sangre, dirigida a objetivos sentimentales y filantrópicos. La adopción no rompe los lazos familiares con la familia de origen, y simplemente genera una relación bilateral entre adoptante y adoptado, sin integrar al adoptado plenamente en la familia del adoptante. En la época clásica nunca se fijó un requisito de madurez del adoptante o de diferencia de edad entre el adoptante y al adoptado, que son introducidos por la legislación justinianea. El Derecho justinianeo, rechaza

la noción agnática del parentesco y reconoce sólo la familia fundada en vínculos «de sangre». Como la adopción imita a la naturaleza, se exige que el adoptante tenga capacidad matrimonial y dieciocho años más que el adoptado, y la adopción tiende a limitarse a los menores de edad. Por otra parte, los procedimientos clásicos de adopción pierden su sentido y se sustituyen por un contrato entre los padres, con la aprobación del magistrado, oído el menor. La adopción en el Derecho romano es un observatorio privilegiado para contrastar la crisis de la fundamentación familiar de la organización política. La crisis del sentido político-constitucional de la adopción es también la sustitución de una noción familiar fundada en la potestad de los padres, por una noción de familia fundada en el matrimonio. La exaltación del «matrimonio» por el Derecho cristiano, como fundamento espiritual de la organización familiar, hace entrar en crisis la adopción como institución jurídica, pues la adopción permite la formación de vínculos familiares «extramatrimoniales», y la integración familiar plena de quien no ha sido concebido mediante el matrimonio. Como vamos a ver a continuación, durante todo el Derecho intermedio la adopción languidece y sobrevive malamente cumpliendo funciones alternativas (pactos sucesorios, acogimiento tutelar, piedad familiar, etc.). La mala prensa de la adopción y de sus limitados efectos se explica históricamente por la exaltación del matrimonio como un orden de autoridad y vehículo exclusivo de formación de relaciones familiares; restringiendo la adopción se reconocía sólo como familia la matrimonial. Por eso en el Derecho moderno la crisis de la fundamentación matrimonial de la familia hace de nuevo renacer con fuerza la institución de la adopción, que vuelve a cumplir una función significativa e identificadora de la familia.
2. LA ADOPCIÓN EN EL DERECHO HISTÓRICO ESPAÑOL

a) Significado jurídico político de la adopción en la Edad Media europea Autores alemanes de finales del xix y del siglo xx, pusieron de moda distinguir frente a la adopción romana una adopción «germánica», en el contexto general de una pretendida iden-

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CAP.

IV.—LA ADOPCIÓN

I.

DESARROLLO HISTÓRICO Y DIVERSIDAD FUNCIONAL

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tidad germánica del Derecho. La adopción germánica se concibe como un medio de instituir heredero por quien no tiene hijos (se discute su revocación por supervivencia o superveniencia de hijos); el heredero elegido (gekorene Erbe), continúa el culto familiar del causante. Frente a la pretendida noción filantrópica de la familia romana, la adopción germánica se presenta cumpliendo una función hereditaria y en especial es mecanismo jurídico idóneo para la sucesión contractual. La historia europea no puede interpretarse como una lucha entre los romanos y los germanos; es ésta una visión pueril, superficial y deformada de la historia al servicio de oscuros movimientos políticos autoritarios (de exaltación del pangermanismo). Para entender la adopción y la evolución de su sentido jurídico debemos atender no a la lucha entre los romanos y los germanos, sino a la estructura de la propiedad y la familia, y a la evolución de la organización económica de la producción. En particular, como hemos hecho referencia también en el Tomo I de este Curso al estudiar el régimen económico del matrimonio, a lo largo de la Edad Media podemos identificar tres modelos fundamentales de producción y de familia, que se encadenan históricamente. En un primer momento en la Alta Edad Media, la crisis del poder central hace nacer una organización agraria familiar (la parentela), fundada en la propiedad de la tierra, y un régimen de sucesión necesaria (vinculación familiar de los bienes, troncalidad); esa familia comunitaria (parentela) tiende a evolucionar hacia una familia autoritaria fundada en la potestad conforme se generaliza la revolución autoritaria del modelo eclesial en la reforma cluniacense. El tránsito entre la Alta y la Baja Edad Media, con un cierto desarrollo de la industria artesanal y el comercio, es también el inicio de una cierta libertad de institución sucesoria (sucesión contractual y adopción) y la institucionalización de una familia matrimonial fundada en la relación conyugal y en la libre elección del heredero; frente a la integración de la persona en una organización comunitaria de la parentela, la familia que se perfila con el desarrollo burgués es una familia paterno-filial; en España este nuevo concepto familiar —que podemos considerar el segundo hito clave en la organización de la propiedad— parece iniciarse con los fueros territoriales municipales, que son derechos particulares frente al Derecho común

agrícola de relaciones familiares agnaticias y sucesión necesaria forzosa. En un tercer momento, en la Baja Edad Media, el definitivo predominio de la ciudad sobre el campo y el inicio de la centralización del poder político, supone la introducción de un modelo burgués y ciudadano de producción, preocupado fundamentalmente por la división y la desvinculación de la propiedad. La prohibición de pactos sucesorios es el principal instrumento jurídico para el predominio de una clase productiva ciudadana y comercial, y en la sustitución de la función económica, política y social del señorío agrícola. A este momento corresponde la introducción de las categorías jurídicas del Derecho justinianeo (en España Las Partidas) que por su entorno burgués y ciudadano se adaptan particularmente bien a las necesidades de producción del nuevo orden económico. La revolución teológica escolástica y su exaltación del matrimonio sacramento son también un instrumento importante de identificación de una familia nuclear, burguesa, productiva y comercial, frente al modelo de familia agnaticia (la casa) de la Alta Edad Media. Pero como ya hemos hecho referencia, en esta época, con la exaltación del matrimonio, la adopción tiende a ser arrinconada, pues permite eludir los principios estamentales de la familia matrimonial. La adopción hasta la generalización de los criterios dogmáticos de la teología escolástica, parece haber cumplido la función primordial de servir de instrumento para institución hereditaria y sucesión contractual. Frente al régimen altomedieval de sucesión forzosa, la adopción era el principal mecanismo de incorporación de un extraño a la comunidad familiar e instrumento para su llamamiento hereditario a la muerte del padre. El carácter sucesorio de la adopción es subrayado por VISMARA que caracteriza la ofatomía del Derecho franco o el thinx del Derecho longobardo como modalidades de una adap*tío in hereditatem, que suele identificarse con la donación mortis causa. La distinción entre hijo y heredero no es propia de la Alta Edad Media; por ello, el adoptado como hijo ocupaba necesariamente la posición sucesoria de heredero'. Según PITZORNO, la adoptio in hereditatem aparecería como la costumbre del prohijamiento de Cristo (origen de los legados pro anima en favor de
1 La succesione voluntaría nelle leggi barbariche, «Studi Solmi», II, página 217.

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iglesias y monasterios y primer paso hacia la libertad de testar). La distinción entre adopción y enfeudamiento es la misma que la que existe entre filiación y servidumbre. La decadencia de la adopción estaría luego estrechamente ligada a la prohibición de los pactos sucesorios que caracteriza el tránsito al Derecho mercantil y burgués de la Baja Edad Media, y el desarrollo de la teología escolástica sobre el matrimonio. b) La adopción en las fuentes españolas Las fuentes españolas utilizan términos diversos para referirse a la adopción: adfiliatio, affiliatio, perfilatio, contractus adfiliationis, contractus qui adfiliatio appelatur, etc. La palabra predominante parece ser la de perfilatio (porfijar; en sentido de donar). Las fuentes escritas, en especial los fueros municipales, consideran la adopción como una sucesión hereditaria contractual y particular (no universal). BRAGA DA CRUZ explica que el porfijado es colocado en la situación de hijo, con la finalidad de atribuirle en esa calidad un derecho o una obligación cierta y determinada que el contrato especifica; según OTERO, cumple en el Derecho visigótico y en los fueros territoriales (Fuero Real, Fuero de Soria y fueros aragoneses) una función sucesoria y patrimonial similar a la donación o al testamento, no tanto para hacer entrar al adoptado en la familia del adoptante cuanto para atribuirle un derecho y a veces una obligación (contrato sucesorio) patrimonial cierta, por eso el porfijado permanece en su familia de origen. La distinción entre lo patrimonial y lo familiar tiene un claro significado religioso. La adopción «germánica» en los pueblos no cristianizados de Europa tenía un marcado sentido religioso de integración en un culto familiar, inseparable de la continuidad sucesoria (adoptio in hereditatem), que podemos conjeturar que sería también ordinaria en la Alta Edad Media española, como excepción a la comunidad hereditaria familiar forzosa y como un tímido inicio de libertad de testar (VALDEAVELLANO). Sin embargo, el desarrollo del sentido religioso del matrimonio hace que la adopción tienda a transformarse en un vínculo exclusivamente patrimonial, no creando una relación de parentesco con el adoptado, sino una mera relación recíproca sucesoria y contractual.

Las Partidas se encuadran en un proceso histórico de reacción radical contra los pactos sucesorios, como consecuencia del triunfo de una noción burguesa y ciudadana del Derecho, preocupada fundamentalmente por la desvinculación y división de la propiedad. Se produce una tajante mutación en el sentido de la adopción, la perfilatio pierde su función sucesorio-contractual y vuelve a adquirir su función de piedad familiar, bajo el prisma de la imitatio naturae. Las Partidas regulan la adopción siguiendo las pautas del modelo romano justinianeo. El profesor OTERO VÁRELA pone de relieve la pérdida progresiva de la importancia social y económica de la adopción a partir del siglo xm, y RODRÍGUEZ ENNES achaca a Las Partidas de copiar el Derecho justinianeo y de no respetar la tradición histórica española, pero merece tener en cuenta su contexto político jurídico: inicia la tajante distinción entre vínculos familiares (fundados en el matrimonio y supletoriamente en la piedad: adopción) y el llamamiento hereditario voluntario, que sólo puede hacerse en testamento limitando los principios de la herencia forzosa y divisorios de la propiedad (legítimas). El desarrollo de un Derecho familiar matrimonial y la prohibición de los pactos sucesorios dejan sin espacio jurídico a la adopción, que queda limitada a ser un sucedáneo de la filiación natural de segunda clase fundado en una decadente noción de piedad familiar (infancia desvalida, consuelo de ancianos). Varía profundamente la naturaleza jurídica de la adopción, de su función sucesoria en la Alta Edad Media, queda limitada a una función familiar en la Baja Edad Media, pero no de una relación familiar plena sino de un sucedáneo de familia secundario, supletorio y de segunda clase (la piedad). Bajo el genérico nombre de porfijamiento se regulan en Las Partidas dos figuras diversas: la arrogación y la adopción propiamente dicha. La arrogación se produce por concesión real de los mayores de siete años que carecen de familia natural, la adopción se produce por acuerdo entre los padres con aprobación judicial sin que el adoptado se desligue de su familia natural. Los efectos de la adopción son, pues, limitados, pues se limitan al derecho de alimentos recíprocos y a ciertos derechos sucesorios: en la arrogación el porfijado

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adquiere derechos sucesorios en su familia de destino, en la adopción menos plena continúa sometido a la patria potestad de su padre natural, no adquiere derechos sucesorios como legitimario en su nueva familia, aunque es llamado a la sucesión intestada como hijo. El examen de la doctrina durante los siglos xvm y xix, muestra una relativa indiferencia hacia la institución y manifiesta su escasa utilización práctica. Se prohibe adoptar a mujeres, salvo por concesión real cuando hubiesen perdido un hijo al servicio del Estado, para evitar que fuesen engañadas por los adoptados (Partidas 4, 16, 2), pero GUTIÉRREZ subraya que la razón más profunda por la que no pueden adoptar es porque no pueden adquirir la patria potestad; no se permite adotar a quien tiene hijos, porque el fundamento de la institución es el consuelo de los que no tienen hijos (EsCRICHE, FALCÓN, GÓMEZ DE LA SERNA, etc.). La institución es prácticamente olvidada hasta el proyecto de GARCÍA GOYENA de 1851, que va a regularla siguiendo el modelo napoleónico. c) La adopción en el movimiento codificador Al igual que en España, durante los siglos xvil y xvm la doctrina francesa apenas presta atención a la adopción; PoTHIER sólo la trata para señalar que hace largo tiempo que ha caído en desuso. La Revolución fue, sin embargo, favorable a su reinstauración para dar satisfacción a lo que se llamaba la «sensibilidad natural». Aunque en los primeros tiempos algunos autores (como MALEVILLE y TRONCHET) argumentan en contra, pues permite igualar a hijos ilegítimos, se acaba recogiendo en el Código de Napoleón —se dice que por intervención expresa del emperador— tanto en favor de la infancia desvalida como en interés del adoptante. Desde la perspectiva moderna, la regulación de la adopción en el Código de Napoleón podemos decir que es restrictiva y limitada. Sólo pueden adoptar los mayores de cincuenta años, siempre que no tengan en el momento de la adopción ni hijos ni descendientes legítimos, y sólo pueden ser adoptados los mayores de edad. La relación adoptiva es bilateral y no familiar, pues no se prolonga más allá de la relación entre adoptante y adop-

tado; por otra parte, la adopción no rompe los vínculos del adoptado con su familia de origen. Frente al Derecho común del Antiguo Régimen cabe subrayar la novedad de que se permite la adopción a las mujeres, seguramente porque el Código de Napoleón les reconoce el ejercicio subsidiario de la patria potestad. El Código no resuelve el crucial tema de la posibilidad de adoptar los propios hijos naturales o ilegítimos, pero como ha estudiado HUALDE SÁNCHEZ, prevaleció la tendencia permisiva tanto en los trabajos preparatorios del Código (TREILHARD), como entre la doctrina y jurisprudencia desde mediados del siglo xix. La doctrina tiende mayoritariamente a calificar la adopción como contrato. La influencia decisiva del Código de Napoleón en los Derechos europeos continentales hace que la adopción se regule según su modelo en la mayoría de los Códigos civiles del xix. La adopción aparece configurada como una filiación civil y por lo tanto ficticia (BAUDRY LACANTINEIRE), sucedáneo de la filiación natural, creada por el Derecho por motivos de piedad. En la redacción originaria del Código civil español, la adopción se regula siguiendo el modelo del Código de Napoleón 2. La mayoría de la doctrina afirmaba que la adopción no constituía un estado civil, pues el hijo adoptado no perdía sus vínculos con la familia de origen y el vínculo adoptivo sólo creaba parentesco entre el adoptante y el adoptado. Por otra parte se prohibe la adopción a quien ya tuviere descendientes legítimos o legitimados. Los efectos de la adopción son muy restringidos: se limitan a la concesión del ejercicio de la patria potestad al adoptante, alimentos recíprocos, y el deber de instituir heredero al adoptado si se pactó en la escritura de adopción (art. 177 del CC). La sucesión contractual en la adopción llenó de perplejidad a la doctrina 3 ; SÁNCHEZ ROMÁN subrayó el contrasentido de considerar a la adopción una forma de filiación y sin embargo no recoger en su favor un llamamiento legal intestado o legitimario, a la vez que desnaturalizaba el carácter de la sucesión mortis causa haciéndole producto de una voluntad consignada por acto ínter vivos: pacto sucesorio contrario a nuestra tradición jurídica.
1 Aunque se permite adoptar menores y se reduce la edad de adopción a los cuarenta y cinco años y la diferencia de edad en quince. 3 Véase las discusiones, en detalle en RODRÍGUEZ CARRETERO, pág. 356 V sigs.

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VALVERDE, citando también a SÁNCHEZ ROMÁN, daba la siguiente visión representativa de la opinión que a nuestra doctrina merecía la adopción: «es una ficción excesiva y violenta que todo lo supone, lo inventa y lo crea, y la violencia resulta tanto mayor cuanto que se extiende no sólo a suponer lo que no ha existido, sino que mediante ella unas veces se ha destruido y otras se ha debilitado por lo menos, la propia realidad de los vínculos naturales, creando, en cambio, otros íntimos y estrechos entre personas que eran completamente extrañas, de lo cual puede sacarse un argumento en contra de la institución que examinamos, puesto que si crea una relación paterno-filial, al mismo tiempo destruye otra, precisamente la natural, que a todo trance debe mantenerse». También SERRANO, algunos años después, subrayaba los peligros de la adopción: legitimación de los hijos adulterinos e incestuosos, eludir la constitución de la tutela, evitar o reducir el impuesto sucesorio, sucesión en un arrendamiento rústico o urbano, dejar pensiones a clases pasivas, obtener beneficios de la seguridad social, desheredar ascendientes, burlar derechos de guarda en una separación matrimonial, eludir el servicio militar, etcétera. Después de la promulgación de los Códigos civiles, de una manera progresiva, todos los Derechos europeos han conocido sucesivas y cada vez más radicales reformas del derecho de la adopción, que tienden progresivamente a asimilar la figura a la filiación legítima. Si la interpretación doctrinal y jurisprudencial favorable a la adopción en interés del hijo se podía notar en la doctrina y jurisprudencia desde mediados del siglo Xix, es después de la tragedia de las dos guerras mundiales cuando la exigencia de reformas se convierte en un clamor popular. Frente a una noción de la adopción fundada en la piedad, se destaca como objetivo preferente el interés del hijo (fundamento de todo el derecho de la patria potestad y filiación). La adopción moderna es algo mucho más profundo y sustancial que una institución filantrópica en interés de la piedad familiar, la nueva noción de la adopción es toda una nueva introspección sobre la naturaleza y esencia de la filiación, y sobre el papel del Estado como definidor de las relaciones paterno-filiales. La filiación no es un vínculo «natural» o «biológico», al servicio de la «autoridad» del padre, consecuencia de un rito formal matrimonial, sino que la paternidad y filiación constituyen un vínculo

real de significación constitucional, mediante el cual se hacen efectivos los fines sociales del Estado: identificación de las personas, desarrollo integral de la personalidad de los menores, continuidad de las creencias sociales, función educadora y continuidad de la propiedad. El régimen de la adopción en las reformas europeas después de la Segunda Guerra Mundial está ligada a la crisis de la noción «matrimonial» o «natural» de la familia, y a la acuñación de una nueva noción constitucional de la familia. El Estado tutela preferentemente a menores y desvalidos frente a los actos abusivos de sus progenitores; las reformas europeas están ligadas a la crisis de una familia autoritaria y a la consideración de la familia como un orden íntimo de convivencia y asistencia. La adopción no es, pues, una ficción de filiación natural, sino un modelo de filiación. d) Las reformas legislativas del Código civil español Hasta la reciente Ley de 11 de noviembre de 1987, por la que se reforma el Código civil en materia de adopción, el régimen originario del Código había sufrido dos modificaciones anteriores: de 24 de abril de 1958 y de 4 de julio de 1970. Ambas reformas estaban presididas por la voluntad de ampliar los efectos de la adopción, mejorar el estado de hijo adoptado y asimilar la adopción a la filiación «legítima», pero en ninguna de las dos reformas se llega a dar el paso decisivo de considerar la adopción una filiación en sí misma y no un sucedáneo de la filiación natural, que seguramente es el sentido más profundo del actual texto. La reforma de 1958 facilita la adopción (por ejemplo reduce la edad para adoptar de cuarenta y cinco a treinta y cinco años) y amplía sus efectos; introduce la distinción entre la adopción plena y la adopción menos plena. La adopción plena se asimila al estado de hijo natural reconocido, mientras que el régimen de la adopción menos plena se configura según el modelo y efectos restringidos de la noción originaria de adopción del Código. En las disposiciones generales a ambas formas de adopción (art. 174 del CC), se regula un asistemático contrato sucesorio en la escritura pública de adopción, que no podía exceder de dos tercios de la herencia sin perjuicio de los derechos de los herederos legitimarios. El adoptado conserva en todo caso sus derechos en su familia

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de origen y la adopción no genera una integración plena del adoptado en la familia del adoptante, sino sólo una relación recíproca del adoptado con el adoptante (la doctrina gustaba decir que el adoptado adquiría un status füii pero no un status familiae). La reforma de 1970 profundiza en el desarrollo de los principios de la reforma de 1958 y parte de la distinción entre adopción plena y adopción simple. La adopción plena tiende a asimilarse —con limitaciones— a la filiación legítima, y la adopción simple a la filiación natural reconocida. La reforma suprime los complejos contratos sucesorios en la adopción y la doctrina discute si el adoptado pierde los derechos sucesorios en su familia de origen4. La Ley de 1970 facilita y promueve las adopciones restringiendo límites personales para poder adoptar (edad mínima para adoptar de treinta y cinco a treinta años, diferencia de edad de dieciocho a dieciseis años), se permite la adopción aunque el adoptante tenga descendientes de cualquier clase, etc.; con todo existe una cierta limitación en la equiparación entre adopción plena y filiación legítima; por ejemplo, el hijo adoptivo no puede recibir por mejora en la sucesión más que el legítimo menos favorecido, y en caso de concurrencia con hijos naturales, éstos no pueden recibir menor porción que el adoptado. Estos principios daban lugar a un complejísimo sistema sucesorio y a importantes dudas doctrinales sobre el alcance de dichas normas. Como subrayó BERCOVITZ, era imposible dar una interpretación coherente al art. 179 del CC. Además, después de la reforma de 1970 la doctrina aún seguía afirmando que la adopción creaba un vínculo de filiación pero no un estado de familia. BERCOVITZ, analizando la reforma de 1970, subrayaba la actitud vacilante del legislador, su escasa claridad de ideas sobre el papel que la adopción debía jugar en la sociedad, y la imperfección técnica del texto legal fruto de la precipitación. La ley quedó a mitad de camino a la hora de integrar al adoptado en la familia del adoptante, permitiéndose la revocación de la adopción, la no adquisición de nacionalidad por la adopción, sin control adecuado del procedimiento adop4 A favor de la conservación de los derechos sucesorios en la familia de origen, CHICO, VALLET y BERCOVITZ; en contra, GARCÍA CANTERO, FERNÁNDEZ MARTÍN-GRANIZO, DE LOS Mozos.

tivo, con anacronismos como prohibir la adopción a los religiosos, sin facilidades expresas de adoptar a los propios hijos ilegítimos, etc. Ello aparte de las graves incoherencias técnicas como el mantenimiento del inútil requisito de la elevación a escritura pública de la adopción después de la aprobación judicial. No vamos a insistir ahora en el régimen jurídico de la adopción en los sucesivos texto del Código ni los debates doctrinales, que iremos examinando en lo más fundamental al estudiar el régimen vigente, sino que simplemente merece subrayarse esta torpe y desmañada sucesión de leyes, que pone de manifiesto la incapacidad de asumir de una vez por todas los nuevos principios doctrinales de la familia. Una nueva naturaleza de la adopción que está claramente predeterminada históricamente por la crisis de la noción autoritaria y matrimonial de la familia y su sustitución por una familia significativa (el triunfo de lo real sobre lo formal-ritual), y que el legislador necesitó cuatro textos legislativos para definitivamente asumir. La conclusión de todo el proceso histórico debió haber quedado claro desde el principio: la adopción no imita la naturaleza sino que la naturaleza imita a la adopción. Pero sólo en 1987, después de acometer la reforma del régimen del matrimonio y de la tutela, el legislador se atrevió finalmente a levantar el velo de la adopción y mirarle directamente • los ojos. II. Principios informadores de la reforma de 1987
I. LA ADOPCIÓN Y LA SIGNIFICACIÓN SOCIAL DE LOS VÍNCULOS FAMILIARES

Hemos constatado históricamente que la naturaleza de la adopción es consecuencia de la noción de familia; tal consideración también se puede formular en el Derecho vigente, líl nuevo régimen de la adopción se encuadra en la crisis de la noción «natural», «biológica» y autoritaria de la familia. 1.a formulación normativa del nuevo vínculo de la adopción hace efectiva la noción de familia como instrumento social ilc identificación, asistencia y desarrollo de la personalidad, en el que el interés del menor prevalece sobre el interés de

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sus progenitores. El nuevo régimen de la adopción representa la manifestación más clara de la crisis de una noción de familia fundada en el matrimonio formal y la afirmación alternativa de una nueva noción de familia como grupo social al servicio del pleno desarrollo de la personalidad humana. La familia no es un fin en sí mismo sino el de ser instrumento para el desarrollo de la personalidad (al servicio de la persona se formula el principio de la tutela constitucional de la familia). En el nuevo régimen de la adopción se hacen efectivos principios que formulábamos con carácter general en el régimen de la patria potestad y de los vínculos de filiación. La primacía del interés del hijo respecto del interés del padre y aun de la familia misma, la relatividad de los vínculos de sangre, y la significación constitucional de la paternidad. La familia no es un vínculo de permanencia de caracteres biológicos, de autoridad del marido o de eclosión perpetua de la majestad de un ritualismo jurídico formal, sino que la familia es un vínculo social de identidad de la persona (el nombre, la regionalidad, nacionalidad, etc., son consecuencia de un orden familiar), un instrumento de educación y desarrollo de la personalidad y de la dignidad humana (libertad de educación y de creencias), y un vínculo de perpetuación e identidad del pluralismo social y de la riqueza espiritual de un pueblo. Por eso el nuevo régimen codificado considera la adopción como un mecanismo de integración familiar plena de los menores de edad, favorece la adopción de menores desamparados mediante su integración familiar en igualdad con los demás miembros de la familia, con una completa «ruptura» de los vínculos anteriores, y favorece nuevas fórmulas transitorias de guarda y acogimiento de los menores. Un derecho al servicio del hombre sin perjuicios legalistas pone en crisis el ritualismo jurídico en las relaciones familiares y desarrolla una noción de familia como realidad social. La crisis del ritualismo valora muy especialmente la vivencia misma de las relaciones interpersonales, favorece la integración familiar frente a los vínculos familiares dogmáticos (biológicos o autoritarios), y tutela a todos los hijos por igual sin admitir discriminación alguna en favor de los «legítimos». El ritualismo jurídico se muestra históricamente como un mc-

canismo de implantación de una autoridad social y familiar discriminatoria. El Estado democrático y constitucional moderno reconoce y tutela un orden social donde se desarrolla y fundamenta el interés privado (propiedad, herencia, libertad de educación, etcétera), a través del cual se hace efectivo el pluralismo histórico, cultural religioso e ideológico que el Estado respeta y fomenta. La familia, como instrumento primero identificador de la realidad social (continuidad familiar de la herencia y de la personalidad: nombre, nacionalidad, derecho a la educación por los padres, etc.), no puede servir, sin embargo, para la formación de estirpes sociales propietarias, o para acaparar por estamentos sociales cerrados los bienes culturales y espirituales que la historia ha otorgado a un pueblo, por ello los principios organizativos de las relaciones familiares no pueden ser discriminatorios: el Derecho no puede abandonar su función primera de dividir y desvincular la propiedad material, y de garantizar el acceso igualitario de todos a los bienes materiales y culturales. Históricamente se constata que la discriminación social es una manifestación de la discriminación familiar y la significa (la autoridad dogmática necesita discriminar y aun perseguir para conservarse). La familia es un orden íntimo de identidad que la psicología moderna ha mostrado como imprescindible para el pleno desarrollo de la persona, y como un importante refuerzo a la pujanza y vigor de la creatividad y laboriosidad de un pueblo, pero que no puede constituirse en un fin en sí mismo, ni sustituir los principios de igualdad y libertad que definen la esencia del Estado, porque entonces destruye al hombre en cuyo nombre y beneficio está establecida.

2.

EL VÍNCULO ADOPTIVO COMO VÍNCULO FAMILIAR Y NO CONTRACTUAL

Algún comentario tendencioso ha afirmado que la reforma está teñida del perjuicio «partidista» de evitar el tráfico de niños. Esta consideración festiva de la justificación populista de la reforma, desconoce que la consecuencia más profunda del nuevo régimen de la adopción es que ha abandonado defi-

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nitivamente el carácter «contractual» y «sucesorio» de la institución, para transformarse en un vínculo pleno y perfecto de filiación. Frente a la noción contractualista del Código de Napoleón, que todavía seguía manifestándose después de 1970 por la exigencia de otorgar una «escritura pública» de adopción (los autores más retrógrados llegaban a considerar a esta exigencia como constitutiva), el actual texto establece expresamente el carácter jurisdiccional de la adopción suprimiendo el ocioso requisito de la escritura notarial de formalización. Si en su forma prevalece la naturaleza jurisdiccional del vínculo (título de estado) en su contenido se transforma íntegramente en un vínculo pleno de paternidad y filiación. Ya no se puede afirmar que la adopción es una ficción de filiación puesto que es un vínculo de filiación pleno, tampoco puede afirmarse que la adopción imita a la naturaleza porque la ley y la naturaleza no están contrapuestas. También se destierra la odiosa distinción entre estado de hijo y estado de familia, pues la adopción crea un estado pleno de familia sin limitar la vinculación familiar a las relaciones entre adoptante y adoptado. Es cierto que la exposición de motivos insiste en su finalidad de evitar el tráfico de niños prohibiendo las relaciones contractuales entre adoptante y familia natural, pero éste es sólo un aspecto festivo particular y propagandístico de una consideración más profunda jurisdiccional y significativa del vínculo adoptivo. La adopción en definitiva es la misma y única filiación. El régimen de la filiación natural se ha aproximado a la filiación adoptiva (pues se funda en la relación significativa), y el régimen de la filiación adoptiva se ha asimilado al de la filiación por naturaleza en cuanto a los efectos, y al modo jurisdiccional-registral de constitución.
3. LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA Y LA CRISIS DEL MODELO CODIFICADO DE EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD Y LA TUTELA

adopción y la noción de desamparo. La exigencia de propuesta pública para la adopción hace efectivo el control del proceso adoptivo desde sus primeras fases preparatorias, y está llamada a hacer efectivos los fines sociales y públicos de la adopción; la noción de desamparo parece, por su parte, legitimar una intervención administrativa indiscriminada no sólo sobre los menores abandonados, sino sobre el modo de ejercicio ordinario de la patria potestad y de la tutela. Como la adopción (igual que el régimen común de la filiación), hace efectiva la noción familiar desde la perspectiva de la solidaridad social y el desarrollo de la personalidad del menor, c-n el nuevo régimen codificado se establece una legitimidad de la intervención administrativa en el control del ejercicio de la patria potestad y la tutela, en la atención inmediata de los menores necesitados de integración familiar y social, y en el control y vigilancia de la adopción. Si hemos de buscar el aspecto más revolucionario de la ley de adopción quizá podríamos encontrarlo en el concepto de desamparo, que supone la posibilidad de actuaciones administrativas de intervención y privación del ejercicio de la patria potestad y la tutela —que puede desencadenar a la postre un proceso adoptivo—, sin declaración judicial en juicio ordinario y que sólo exigirán una declaración judicial sumaria de acogimiento en acto de jurisdicción voluntaria si hay oposición expresa del padre o tutor (art. 173.2 del CC). Por otra parte, la noción de desamparo puede conducir no sólo al acogimiento, sino a la constitución de una tutela a los sometidos a patria potestad (cfr. art. 222.4.°), sin exigir una sentencia previa firme en juicio ordinario de privación de la patria potestad del progenitor. La intervención administrativa para salvaguardar el interés del menor desamparado es algo más que una medida de control o sanción al ejercicio ordinario de la patria potestad o tutela, pues prescinde totalmente del régimen institucional familiar. Las nociones de desamparo, guarda y acogimiento traen sin duda debajo del brazo una grave crisis conceptual e institucional del régimen común de ejercicio de la patria potestad y tutela, que viene por otra parte a agravar la crisis institucional que supone la implantación de un régimen efectivo de tutela de hecho.

En el nuevo régimen de la adopción, y con la finalidad precisa de ampliar la intervención administrativa en la familia, parecen haberse introducido dos conceptos sumamente innovadores del régimen tradicional de ejercicio de la patria potestad y tutela: la exigencia de propuesta pública para la

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En definitiva, puede afirmarse que el régimen de la adopción se integra como una pieza más en un sistema público de asistencia social y familiar. Por eso, en el régimen de la adopción se regula, como parte del mismo, la guarda y el acogimiento, se acuñan amplias facultades de intervención administrativa en la familia, y la ordenación y desarrollo de nuevos principios en la nueva ordenación familiar de la tutela.
4. EL RÉGIMEN DE LA ADOPCIÓN COMO MANIFESTACIÓN DEL RÉGIMEN COMÚN DE LA FILIACIÓN

ejercita la oportuna acción de impugnación (carácter jurisdiccional-registral de los vínculos de filiación). El nuevo régimen de la adopción hace efectivo también el principio de reserva y secreto de las relaciones de parentesco natural que desarrollábamos con ocasión del régimen de la inseminación artificial y fecundación in vitro, y que debemos también ampliar a todas las relaciones de filiación legalmente constituidas. III.
1.

El acogimiento
LA GUARDA DE LOS MENORES

El actual régimen jurídico de la adopción parece aplicable preferentemente a la incorporación familiar de un hijo proviniente de instituciones públicas de guarda y acogimiento, o para la integración familiar en una nueva familia de aquellos menores cuyos padres naturales son notoriamente conocidos y legalmente establecidos. Si la filiación por naturaleza no consta establecida legalmente y el acogimiento no ha sido formalizado administrativamente, el régimen ordinario de la filiación ofrece mecanismos más simples y efectivos de integración familiar y de acceso al Registro de la paternidad y maternidad (sobre todo por la preeminencia de la posesión de estado), que el complejo procedimiento de adopción. La relación familiar estable tiene su mecanismo más sencillo de acceso al Registro como filiación matrimonial o extramatrimonial si existe una relación previa significativa (posesión de estado, que no es necesariamente una relación biológica) y el registro no está cerrado. La integración familiar del hijo acogido como hijo matrimonial o extramatrimonial es, sin duda, el mecanismo más eficaz de cumplir los fines sociales (integración plena, secreto, etc.), de la adopción, y debe abandonarse todo tipo de recelo. El principio fundamental de la adopción es el interés del menor que es en realidad un régimen común a la patria potestad, filiación y tutela, y que no es sino una manifestación particular del régimen de significación constitucional del orden familiar. El nuevo texto establece que la determinación de la filiación que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopción (art. 180.4 del CC); la determinación de la filiación por naturaleza tampoco afecta, como es obvio, a la filiación legalmente constituida, en la medida en que no se

El nuevo régimen de la adopción se funda en una triple estructura de protección y amparo del menor: la guarda, el acogimiento y la adopción propiamente dicha. La guarda aparece como una institución de perfiles multidisciplinares, frente a cualquier clase de necesidad, desamparo o abandono del menor; el acogimiento se perfila como una clase específica de guarda del menor, de carácter transitorio y constitución formal, que busca situar al menor en un ambiente familiar apto para el pleno desarrollo de su personalidad. La adopción propiamente dicha es una integración plena e irrevocable del menor en una relación familiar. El nuevo modelo ético de adopción pretende evitar las siniestras guarderías y hospicios, que creaban a los menores graves problemas sicológicos y de integración social, y ofrecer un abanico de medidas protectoras y de asistencia social adecuado a la diversidad y complejidad de problemas a los que pueden enfrentarse la minoridad. De entre esas medidas de guarda, amparo y asistencia social, las dos más comunes y civilmente tipificadas son el acogimiento y la adopción propiamente dicha. La diversidad de lemas que se contemplan con ocasión de la regulación legislativa de la adopción demuestran que ha trascendido del Ámbito jurídico privado en el que se encuadraba históricamente y se ha trasformado en un modelo de asistencia social ile menores y desamparados. La Constitución española garantiza la protección integral de los menores, por ello la guarda del menor es la consecuen-

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cía inmediata de cualquier situación de desamparo en que el menor se encuentre. El concepto de desamparo se perfila en el Código como una legitimidad de intervención administrativa y judicial, tanto ante la carencia de las instituciones ordinarias protectoras (patria potestad y tutela), como ante su defectuoso ejercicio. La noción de desamparo viene a sustituir a la noción clásica de abandono, el desamparo no es un acto culpable del padre o tutor, sino una situación de hecho objetiva de necesidad o carencia que legitima una intervención judicial o administrativa directa; se abandona la noción clásica de subsidiariedad de la intervención administrativa en la familia para favorecer la directa satisfacción del interés del hijo (cfr. art. 172.1 del CC). La guarda es una situación de hecho de intervención inmediata ante una necesidad perentoria del menor, mientras que el acogimiento es una medida de integración del menor desamparado en un ambiente de carácter familiar. Por el carácter multidisciplinar de las medidas de guarda del menor (tribunales tutelares de menores, asistencia social, centros especializados de atención del menor en supuestos de excepcional necesidad, etc.), el Código apenas si regula la institución aunque aparece perfilada de modo indirecto en el art. 172 en dos grandes categorías: una guarda administrativa por entidad pública a solicitud de quien ejerce la potestad sobre el menor o por declaración judicial (art. 172.2 del CC), y una guarda privada bajo vigilancia de la entidad pública por las personas que lo acojan (art. 173.3 del CC, acogimiento informal distinto del regulado en el art. 173 del CC). Esta guarda privada del menor no da derecho preferente a adoptarlo o acogerlo (cfr. art. 176.2 del CC), en todo caso la finalidad de la guarda es la reinserción del menor en su propia familia (art. 172.4 del CC). El art. 175.2 del CC cuando se refiere a relaciones cuasifamiliares de hecho evita cuidadosamente emplear la palabra guarda y emplea el término convivencia. La razón es clara, el cuidado solícito de un menor si no está juridificado y vigilado administrativamente no es una relación de «guarda» del menor, sino de convivencia (y eventualmente de tutela de hecho); la convivencia no da por sí mismo derecho a la guarda del menor, que es una competencia originariamente pública (para evitar los abusos sobre menores). Por ello el art. 172.1 del CC

afirma tajantemente que «La entidad publica a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de menores, tiene por ministerio de la ley la tutela de los que se encuentren en situación de desamparo». La guarda se encuadra, pues, en el contexto de una nueva filosofía asistencial del Estado.
2. EL ACOGIMIENTO

El acogimiento es el modelo social de convivencia familiar de los desamparados (art. 173 del CC). No es una novedad absoluta de la ley de adopción, pues tiene su precedente en el tutor de persona y no de bienes (cfr. 236.1.° del CC), en el tutor de hecho, en el régimen de la persona dependiente regulada en las leyes laborales, y en el régimen de prestación y beneficiarios de la seguridad social del trabajador, y sobre todo en las normas sobre asistencia social y pública de menores. La nueva ley de adopción presta un mecanismo sencillo de juridificación y control de una realidad de hecho, a la vez que alienta la sustitución de las instituciones colectivas de acogimiento de menores por ambientes familiares y personalizados que favorezcan el desarrollo integral de su personalidad. La ley española es más prudente que la italiana, pues considera el acogimiento como una institución de guarda ante el desamparo del menor, mientras que la ley italiana lo refiere al menor «que esté temporalmente privado de un ambiente familiar idóneo». La ley española hablando de «desamparo», está ligada a un horizonte ético que pretende, como interés preferente, la reinserción familiar del acogido en la familia de origen, y la adopción cuando esta reinserción no sea posible o conveniente. Quizá conviene considerar la noción de desamparo en una doble perspectiva, a efectos de acogimiento y guarda tiene un marcado carácter objetivo, pero a efectos de la adopción, por la irrevocabilidad de ésta, conviene destacar la exigencia de una cierta permanencia, irreversibilidad p culpabilidad en la situación de desamparo. La mera indigencia no debería ser causa de privación de la patria potestad o de adopción, pues en estos casos la asistencia social se debe prestar a la entera familia, sin desarraigar al padre de sus hijos.

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Como se puede ver más en detalle en el estudio de la jurisprudencia francesa5, el concepto de desamparo se acuña en una evolución objetivizante en beneficio del menor del concepto de abandono, para evitar reclamaciones intempestivas de la familia natural cuando el menor se había insertado establemente en una nueva familia. La nueva noción destaca el carácter social de las instituciones familiares y su carácter instrumental en .beneficio del menor. Es también el planteamiento que late en la children act inglesa de 1975, que dedica su parte segunda a regular el custodianship como alternativa tanto frente a la adopción como frente al guardianship (tutela). Tiene su origen en las recomendaciones del Hougton Committee, y a través del custodianship se pretende, en interés del menor, juridificar situaciones de hecho, favorecer la atención social de desamparados y hacer efectiva la acción social y de las autoridades municipales sobre el menor desamparado. El acogimiento se define en el art. 173.1 del CC: «impone al que le recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral». Definición que toma como modelo la definición legal de los deberes anejos a la patria potestad (cfr. art. 154.1 del CC). Lo más característico del acogimiento es la convivencia familiar y compañía, que era referido antes sólo a la patria potestad —no a la tutela—. Se enmarca en la nueva filosofía de situar al menor en un ambiente familiar mientras no se resuelve definitivamente su situación de desamparo por la reinserción familiar o por la adopción; se evitan con ello las adopciones intempestivas a la vez que se resuelve sobre la transitoriedad y causas de su situación de desamparo. El acogimiento no es una institución unívoca y se prevén distintos tipos de acogimiento. La razón, como ya decimos, es ofrecer respuesta a las múltiples situaciones conflictivas que pueden caracterizar el desamparo del menor. Podemos aventurar distintas clases: 1) por abandono de menores, 2) por abuso de autoridad de sus padres o tutores, 3) por imposibilidad de prestarles asistencia material o afectiva, 4) por carencia de padres o tutores, 5) por causas particulares sicológicas, sanitarias o educativas que aconsejen el apartamiento temporal,
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transitorio o permanente de los padres, 6) como modo de juridificar y controlar situaciones de hecho. A las distintas causas del desamparo responden distintos modelos de acogimiento: 1) familiar por una familia privada, 2) social en ambiente cuasifamiliar, 3) institucional en instituciones públicas o privadas (entidades colaboradoras) especializadas. Acogimiento, control y vigilancia son parte de un mismo concepto de asistencia social y de control público del ejercicio de la patria potestad en interés del menor. El nuevo régimen de la adopción no ha previsto la figura de la «adopción a prueba». A mi juicio, el legislador demuestra una sabia prudencia. Sin duda la adopción a prueba lleva dentro de sí una gran dosis de impiedad y diletantismo. Sin embargo, no cabe duda que el acogimiento familiar puede ser una primera fase de ensayo no sólo del modo de integración familiar de un menor, sino también de las causas que motivan su desamparo para evitar adopciones intempestivas fundadas exclusivamente en la necesidad o miseria transitoria de los padres. En la children act de 1975, la custodia procede a la adopción durante tres meses consecutivos, a contar siempre a partir de la edad de seis semanas. El acogimiento se constituye formalmente (art. 173.2 del CC), si no hay constitución formal no nos encontramos ante un acogimiento, sino ante una situación de «guarda» o «convivencia». Se prevén dos modos de constitución: administrativa y judicial. La constitución judicial sólo es necesaria cuando se opongan quienes ejercen la patria potestad o tutela, o si siendo conocidos no comparecieren a prestar su consentimiento. Para la constitución administrativa se prevé que haya de ser por escrito, con consentimiento de la entidad pública, de la persona que reciba al menor, de éste si es mayor de doce años, y de los padres o tutores si fueran conocidos. La constitución judicial se hace por los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 1.828 de la LEC). Son caracteres del acogimiento la transitoriedad y subsidiariedad. La nueva normativa recoge como fin primario la rcinserción familiar (art. 172.4 del CC). Por ello cesa tanto a

NERSON, RUBELIN-ÜEVICHI, «RTDC», 1986, pág. 294.

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petición del tutor o de los padres que reclaman su compañía, como a petición del propio acogedor (art. 173.3.2.° y 3.°), o por decisión judicial (art. 173.3.1.°). Sin embargo, el acogimiento constituido judicialmente es más estable, pues exige para su cese la decisión judicial. También es principio del acogimiento la reserva (art. 173, in -fine) que no es sino la manifestación del principio de reserva que rige todas las relaciones familiares. El Código prevé un variado conjunto de medidas de control y vigilancia de la guarda y acogimiento de menores, por la entidad pública territorial, el Ministerio fiscal y el Juez. En primer lugar es competencia de las entidades públicas territoriales (art. 174.3), revocar el acogimiento establecido administrativamente, o poner en conocimiento del juez o del Ministerio fiscal las irregularidades observadas a fin de que tomen las medidas cautelares, asegurativas o sancionadoras pertinentes (cfr. 174.3 del CC). En segundo lugar al Ministerio fiscal se le encomienda la superior vigilancia de la guarda y acogimiento de menores, que implica al menos tres facetas: la noticia de nuevos ingresos de menores en el establecimiento público de acogida, el conocimiento de las escrituras de formalización de acogimiento mediante el envío de una copia, y la comprobación semestral de la situación del menor (art. 174.2 del CC). En tercer lugar, el juez, y al igual que hemos expuesto en el régimen general de la patria potestad, puede ejercitar las medidas de control de vigilancia y sanción que estimen necesarias a instancia del Ministerio fiscal (art. 174.2 del CC) o de cualquier persona interesada (art. 1.826 de la LEC). 3. ACOGIMIENTO Y TUTELA El régimen legal del texto codificado regula el acogimiento con autonomía al régimen general de la tutela. Con el acogimiento se pretende un régimen asistencial educador y personalizado, mientras que la tutela tiene una función de asistencia primordialmente patrimonial. El acogimiento se distingue de la tutela en la integración familiar que se pretende mediante el acogimiento. El punto crítico es el de distinguir el acogimiento de la tutela de hecho, institución desarrollada en la reforma de la tutela de 1983; quizá la diferencia esencial estriba

en que el modelo de convivencia al que se refiere la tutela de hecho no está claramente perfilado por ser la tutela de carácter primordialmente patrimonial, es siempre de origen privado, mientras que el acogimiento está generado y controlado por la intervención administrativa y tiene una finalidad más personal y educativa que patrimonial. Con todo no se nos debe ocultar que tanto el concepto de guarda como el de tutela de hecho son una crisis permanente en el régimen histórico de la tutela y de la patria potestad, la superposición de regímenes jurídicos especiales (tutela de hecho, acogimiento) son una manifestación conceptual de la crisis del ritualismo constitutivo de la tutela, de su enfoque primordialmente patrimonialista y del carácter privado de la actuación del tutor. El nuevo régimen es el vehículo de introducción de una noción realista de las relaciones familiares de guarda, en el que se subraya la importancia creciente de la intervención administrativa en las relaciones familiares y su función de servir al desarrollo integral de la personalidad del menor. Según se desprende del art. 173 del CC, el acogimiento no sustituye necesariamente a la tutela o a la patria potestad, sino que se superpone naturalmente a las mismas. Por ello el acogedor no recibe la administración de los bienes del tutelado, tampoco propiamente la representación legal del mismo. El art. 173.3 del CC se refiere al tutor que «consiente» al acogimiento, lo que da a entender que el organismo tutelar permanece inalterado después del acogimiento, y el art. 239.2 del CC prevé la constitución de una tutela al menor acogido sólo cuando ello redunde en su interés. Sin embargo, está claro que la entidad pública y el acogedor pueden llegar también a ejercer la tutela y la patria potestad, aunque el acogido no esté privado judicialmente de la patria potestad o tutela, pues, según el art. 239 del CC, la tutela de los menores y desamparados corresponde por ley a la entidad territorial. Hay, pues, en apariencia, una dualidad de preceptos, unos que prevén la continuidad del ejercicio de funciones por el padre o tutor a pesar del acogimiento y otros que prevén su ejercicio efectivo por la entidad territorial o el acogedor. Yo creo que no se trata de una contradicción, sino que revela la multiplicidad de aspectos que pueden presentar el acogimiento, en función de la diversidad de sus causas y funciones: el juez o la autoridad administrativa pueden disponer el ejer-

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cicio efectivo de las funciones tutelares por la entidad territorial o el acogedor (administración de los bienes y representación legal), con privación de su ejercicio por el padre o tutor, pero por regla general éstos conservan sus funciones a pesar del acogimiento si la autoridad judicial o administrativa no dispone expresamente lo contrario. En particular, los padres, si no se dispone judicial o administrativamente lo contrario, conservan el poder esencial sobre el menor: libertad de educación y creencias, tutela de los derechos de la personalidad, administración de los bienes y representación legal, etcétera. Se plantea el tema de en qué medida se aplican al acogimiento supletoriamente las normas de la tutela (retribución, causas de inhabilitación y excusa, etc.). El art. 173.3 del CC hace una referencia expresa a la retribución del acogedor, que debe regirse en términos generales, cuando se haga a costa del menor, dentro de los límites y con las garantías previstas en el régimen de la tutela. El punto más crucial es quizá el de distinguir entre acogimiento y tutela de persona; el art. 236.1.° del CC distingue entre tutela de persona y de bienes... ¿es que puede haber tutela de persona distinta del acogimiento? Evidentemente parece que sería un engorroso circuloquio; la tutela de personas —cuando se trata de menores— es el acogimiento; aunque quizá puede haber tutela de personas en el caso de incapacitados. 4. ENTIDADES COLABORADORAS Tanto el texto del Código, como la disposición adicional y la exposición de motivos, parece partir de la distinción entre entidades públicas y entidades colaboradoras. Consciente el legislador de la limitación y rigidez de la burocracia administrativa, prevé la colaboración de entidades privadas tanto en funciones de guarda y acogimiento, como en funciones de mediación para la adopción (y habrá que entender también como instituciones de mediación en el acogimiento). Pretende con ello la ley favorecer la actuación de instituciones religiosas y privadas de beneficencia y asilo, de larga raigambre, y muestra el espíritu democrático y conciliador del texto legislativo, más preocupado por el resultado efectivo de proteger al menor que por los pruritos de sostener a todo trance su competencia y exclusividad.

Pero para que puedan desarrollar su función como mediadoras en las adopciones, y habrá que entender también para qué puedan cumplir su función como mediadoras de los acogimientos, tienen que estar administrativamente habilitadas. La habilitación controla la estructura organizativa, fines y medios de la institución colaboradora, así como su actuación efectiva posterior. La actuación unilateral de una institución o particular sin habilitación supondría irrogarse una función originariamente pública y podría acarrear responsabilidad civil e incluso criminal. De lo contrario se correría el peligro de que por la puerta falsa de las «entidades colaboradoras» continuasen los abusos que la ley pretende erradicar o se llegasen a incumplir los fines sociales que la ley pretende conseguir. El acogimiento puede ser promovido por el Ministerio fiscal (art. 1.828 de la LEC), pero entonces necesita aprobación judicial; por la misma razón, parece que el Ministerio fiscal puede ser entidad pública promotora de la adopción, aunque su participación en este sentido no está específicamente prevista.
IV. La adopción

1. CONCEPTO Y NATURALEZA La adopción mantiene sus perfiles iusprivatistas como vínculo permanente e irrevocable de filiación. La adopción es un acto jurisdicción que se constituye por declaración judicial (art. 176.1 del CC). No se formaliza, pues, una situación significativa previa, sino que se crea ex. novo. Hasta el punto que por la exigencia de intervención administrativa en el período previo a la adopción (toda adopción exige Una propuesta pública), toda relación privada de convivencia carece de consecuencias específicas en orden a la adopción <por ejemplo, derecho preferente de adoptar, excepto dentro ade los estrictos límites del art. 176.2.3.a). La convivencia sólo fce toma en cuenta para permitir la adopción de mayores de "edad (art. 175.2). La relación significativa se tiene excepcionalmente en cuenta cuando el consentimiento del adoptante da

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por sí sólo derecho a establecer el vínculo adoptivo «aunque el adoptante hubiese fallecido» (art. 176.3 del CC). Tal excepcional efecto se produce en tres casos: la adopción de parientes huérfanos hasta el tercer grado por consanguineidad o afinidad, en la adopción del hijo del cónyuge, o en la adopción del que lleva más de un año acogido o sometido a tutela. En estos casos se puede prescindir también de la propuesta pública de adopción. Se trata de una curiosa adopción consensual cuyos perfiles están muy desdibujados en el Código. ¿Quiénes pueden hacer valer el derecho a la adopción? ¿El adoptado o también terceros? ¿Durante cuánto tiempo? ¿Qué significa producir efectos retroactivos? ¿Tiene derecho a la herencia abierta después del consentimiento y antes de su formalización judicial? ¿Cómo se tiene que formalizar el consentimiento del adoptante?, etc. Llama la atención que el ejercicio del acogimiento da derecho a adoptar consensualmente... ¿Podrá hacerse valer este derecho aunque el acogido tenga padres naturales? Si el solo acogimiento da derecho a ser adoptado bastando el solo consentimiento del adoptante, el acogimiento adquiere un marcado perfil preadoptivo —igual que la tutela— que es dudoso que el legislador haya querido darle. La adopción extingue los vínculos con la familia de origen (art. 178.1 del CC) excepto en lo dispuesto respecto de los impedimentos matrimoniales (art. 178.3 del CC). La adopción es irrevocable (art. 180.1 del CC). Excepcionalmente se admite la extinción de la adopción, a petición del padre o madre naturales que no hayan participado en el expediente, en juicio ordinario declarativo (art. 1.832 de la LEC), y siempre que la demanda se interponga dentro de los dos años siguientes y no perjudique gravemente al menor (art. 180.2 del CC). El Código no habla de una revocación de la adopción sino de extinción, y sólo a solicitud de los padres naturales. Quiere ello significar que la declaración de ineficacia no se produce con efectos retroactivos sino como acto jurisdiccional, en el momento y con efectos desde la declaración misma. Por ello el adoptado no pierde la nacionalidad o vecindad civil adquirida (aunque pueda variar de vecindad o nacionalidad tras la extinción de la adopción por aplicación del principio de unidad de la familia); tampoco pierde los beneficios patrimoniales

—por ejemplo, llamamientos hereditarios, donaciones— que pueda haber tenido como consecuencia de su situación en la familia adoptiva. Como la extinción solicitada no debe perjudicar gravemente al menor, la extinción no es un derecho de los padres naturales sino una declaración discrecional del juez. Evidentemente en la valoración del interés del menor se tendrá en cuenta las circunstancias que dieron lugar al desamparo del menor (culpabilidad de los padres, abandono, etc.), pues el interés del hijo no se puede valorar desde una egoísta y cicatera perspectiva patrimonialista, sino también desde la importancia afectiva de la paternidad y maternidad naturales. La determinación de la filiación por naturaleza no afecta al vínculo adoptivo (art. 180.4 del CC). Sin perjuicio de que el padre o madre por naturaleza puedan ejercitar la acción de extinción de la adopción en los términos señalados anteriormente. A pesar de la tajante afirmación del art. 180.4 del CC, el Código no ha previsto si, después de la adopción, se pueden ejercitar las acciones de reclamación de la filiación matrimonial y extramatrimonial. Yo creo que sólo podrían ejercitarse por los padres naturales y sólo durante los dos años posteriores a la adopción (argumento ex art. 180.2 del CC), pues el establecimiento de los vínculos de filiación natural contradeciría una filiación fijada por sentencia (art. 134.2 del CC). Los padres naturales deberían acumular la reclamación de la filiación y la solicitud de extinción de la adopción. Ello no contradice el principio constitucional y legislativo de la libre investigación de la paternidad, pues determinada una filiación por la adopción ésta es dogmática y no necesita investigarse. Como decíamos en otro lugar, la adopción tiene el sentido de defender al hijo y a los padres adoptivos frente a las posibles maquinaciones de la familia «natural». Cuando los padres naturales no son conocidos y el hijo no ha sido entregado por una institución territorial pública, la posesión de estado ofrece un cómodo mecanismo de acceso del vínculo paterno-filial al Registro, bien como hijo matrimonial, bien como hijo extramatrimonial.

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El hijo adoptado, igual que cualquier hijo legalmente establecido, puede ser dado en adopción. El Código, sin embargo, hace más estricta la adopción de los adoptados que la adopción de los hijos comunes, pues exige la muerte del adoptante o la exclusión de la potestad prevista en el art. 179 del CC (art. 175.4 del CC); tiene el sentido de evitar las adopciones sucesivas intempestivas y que la adopción se convierta en una mera adopción a prueba, pero quizá cuando sea en interés del menor puede pensarse que la asimilación de la adopción a la filiación común puede llegar a permitir el darlo nuevamente en adopción. 2. CARACTERES DE LA ADOPCIÓN

a) La adopción conjunta Sólo se permite a los cónyuges (art. 175 del CC), o a aquellos que mantengan una relación conyugal significativa (disposición adicional tercera). En este caso basta con que uno solo de los cónyuges cumpla los requisitos de capacidad: mayor de veinticinco años, y tener más de catorce que el adoptado. Es evidente que la adopción conjunta por los cónyuges parece el modelo social más idóneo en interés del menor. Pues una adopción unilateral es también una medio orfandad. En la adopción conjunta, el Código dispensa al cónyuge del requisito de la edad y no de la diferencia de edad, pero parece razonable ampliar la exención de este segundo requisito, pues donde hay la misma razón idéntica parece que debe ser la regla aplicable (aunque desde luego es dudoso por la impiedad que supone un vínculo de adopción en la que adoptante y adoptado no se lleven catorce años). Lo que no parece que puedan en ningún caso dispensarse en la adopción conjunta son los impedimentos de parentesco, o la prohibición de adoptar hasta la aprobación de las cuentas de la tutela (art. 175.3). En la adopción por ambos cónyuges no se exige ni la vida en común, ni un tiempo previo de convivencia (por ejemplo art. 6 de la Ley italiana: tres años), sin duda porque se entiende que la intervención administrativa en la propuesta de adopción y la resolución judicial van a controlar efectivamente el modelo de convivencia de los adoptantes. Nótese que el controlar el tiempo de convivencia no sólo tiene el sentido de garantizar la estabilidad de la pareja, sino también la consideración tradicional de la adopción como instrumento preferentemente utilizado por parejas estériles. A tenor del art. 177.2.1.° del CC cabe la adopción unilateral por uno solo de los cónyuges aunque se oponga el otro cónyuge; una nueva filosofía de la paternidad como vínculo estructural básico de la familia. El hijo adoptado tendrá en este caso derecho a vivir en el hogar conyugal de acuerdo con el régimen general de los hijos de un solo cónyuge. También parece que aplicando el régimen del art. 178.3 del CC puede adoptar una persona casada y permanecer el vínculo de filiación respecto del otro progenitor.

El principio fundamental del régimen de la adopción es que se establece exclusivamente en interés del menor, principio que no es sino una manifestación particular del régimen primario de la patria potestad la filiación y tutela, y desarrolla un principio constitucional básico. Desde el punto de vista de su estructura y contenido, la adopción, igual que el acogimiento, se presenta como una institución múltiple. Su propio carácter, en interés del menor, hace que la adopción pueda acomodarse a las necesidades del menor y pueda adaptarse a distintas situaciones. Podemos entonces hablar de una estructura natural de la adopción y de unas estructuras excepcionales o particulares. Naturalmente es un vínculo del adoptado con el adoptante y su familia, aunque excepcionalmente puede existir también una adopción conjunta por los cónyuges; naturalmente extingue los vínculos con la familia de origen, pero excepcionalmente se permite el mantenimiento de una relación con la familia biológica de origen; naturalmente sólo pueden adoptarse menores de edad, pero excepcionalmente pueden adoptarse también mayores de edad. Pueden por tanto considerarse modos especiales de adopción: la adopción conjunta, la adopción sin extinción de los vínculos con la familia de origen y la adopción de mayores de edad.

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b) La adopción sin extinción de los vínculos -familiares de origen Como excepción se permite en dos casos: 1) cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante, aunque haya fallecido (art. 178.1.°); en este caso el mantenimiento de los vínculos se produce ope legis, sin necesidad de declaración expresa; 2) cuando uno solo de los progenitores naturales haya sido establecido y el adoptante sea persona de distinto sexo, siempre que se consienta por el adoptante, el adoptado mayor de doce años y el progenitor, y se declare expresamente en la resolución judicial. Llama ciertamente la atención que el progenitor, por naturaleza, cuyo consentimiento no se exige para establecer el vínculo de adopción deba, sin embargo, prestar su consentimiento para que pueda permanecer el vínculo natural. En el segundo caso, se establece una curiosa relación entre los padres del hijo adoptado, uno de ellos un vínculo jurídico y otro un vínculo natural. Sin duda, a falta de declaración en otro sentido en la resolución judicial ambos ejercerán conjuntamente la patria potestad, y se establece de hecho una patria potestad «conjunta» entre personas que quizás, si no vivían una relación significativa, no podrían haber accedido a una adopción conjunta. Lo normal será que el vínculo por naturaleza establecido, sea el vínculo de maternidad y el adoptante sea el varón, con lo que la ley parece favorecer la adopción de hijos de soltera o de separada sin imponer la necesidad de matrimonio formal con la madre. Si históricamente esta institución se utilizó para legitimar los hijos naturales o adulterinos, hoy parece tener un sentido más general posibilitando lazos familiares plenos sin exigir el requisito de la filiación biológica; evidentemente puede utilizarse para adoptar los hijos del cónyuge en el segundo matrimonio (o si se funda una relación estable), y también para integrar plenamente en la familia los hijos extramatrimoniales de uno de los cónyuges. La imposibilidad de contraer matrimonio por personas del mismo sexo (cfr. Tomo I), es la razón por la cual no se permite la adopción conjunta por personas del mismo sexo, el modelo adoptivo está ligado aún al modelo matrimonial.

c) La adopción de mayores de edad Siendo en interés del menor, no tiene sentido la adopción de mayores de edad o de menores emancipados. La ley lo permite excepcionalmente como medio de juridificación de relaciones significativas, siempre que inmediatamente antes de la emancipación hubiere existido una situación no interrumpida de acogimiento o convivencia iniciada antes de que el adoptado hubiere cumplido los catorce años. El rigor legislativo pretende evitar la adopción como medio de eludir la prohibición de pactos sucesorios, la legislación fiscal, la legítima de ascendientes, el régimen de sucesión en arrendamientos protegidos, el régimen asistencial e indemnizatorio de la seguridad social, etc. Una adopción sin convivencia significativa, ha sido históricamente un mecanismo de institución hereditaria y de defraudación de interés de terceros (legitimarios, fisco, etc.). Por ello, la convivencia tiene que ser no interrumpida e iniciada antes de los catorce años (artículo 175.2.° del CC), requisitos que han de interpretarse con todo rigor. Por otra parte también debe valorarse la naturaleza de la convivencia, no parece que pueda utilizarse para adoptar a la amante, o al compañero homosexual. Los tribunales franceses afirman que en estos casos la adopción no sería en interés del menor6, pero parece más apropiado negarles convivencia efectiva significativa. 3. REQUISITOS DE LA ADOPCIÓN Los requisitos generales para la adopción pueden agruparse en dos grandes categorías: requisitos de edad e impedimentos. Históricamente el tema de los requisitos para la adopción está moldeado por el régimen de la capacidad matrimonial e impedimentos matrimoniales, para hacer efectivo el principio de la imitación de la naturaleza y evitar que mediante la adopción pudiesen eludirse los principios dogmáticos del Derecho matrimonial. Tales planteamientos básicos permanecen en el Derecho vigente.
6 En detalle en el estudio jurisprudencial de RUBELIN-DEVICHI, pá«Ina 306.

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a) Requisitos de edad El adoptante tiene que tener al menos veinticinco años de edad y catorce más que el adoptado. Se ha rebajado la edad mínima y los límites de edad, seguramente pensando en el interés del menor; el art. 7.1 de la Convención de Estrasburgo aconsejaba una edad mínima entre los veintiuno y los treinta y cinco años, el legislador ha optado por una prudente edad mínima de 25 años, pensando quizá que en personas menores la situación más idónea es el acogimiento. El art. 8.3 de la Convención de Estrasburgo aconsejaba una diferencia de edad que reprodujese la biológica. El Código ha fijado una diferencia mínima de catorce años que es históricamente la edad marcada del inicio de la pubertad o aptitud para procrear, y que el Código marca como edad mínima para contraer matrimonio con dispensa (art. 48.2 del CC). No se prevé ni una diferencia máxima de edad, ni una edad máxima, pero sin duda la edad avanzada debe ser tenida en cuenta al objeto de evitar una falta de idoneidad para poder cumplir las funciones relativas a la patria potestad al ser la adopción siempre en interés del menor. No se ha establecido expresamente la exigencia de adoptar a un nacido. ¿Cabe entonces adoptar al concebido? Según el planteamiento que hemos hecho en este libro sobre la naturaleza de la filiación, del que la adopción no es un régimen excepcional, y siendo el vínculo de maternidad un vínculo dogmático (el hijo sólo se puede adoptar treinta días después de su nacimiento, argumento ex art. 177, in fine), sólo se puede adoptar a un nacido. La adopción de un concebido sólo podría hacerse respetando el vínculo de maternidad, siempre que llegase a nacer en condiciones idóneas, y se fundamentaría en la analogía con el matrimonio postumo o in articulo mortis. b) Los impedimentos para la adopción En el actual texto sólo se recogen los relativos al parentesco. No se puede adoptar un descendiente (art. 175.3.1.°), o a un pariente en segundo grado de la línea colateral por consaguineidad o afinidad (art. 175.3.2.°). Se trata de evitar lo que

podríamos calificar de «incesto adoptivo» (en particular la ley está pensando en prohibir adoptar los hijos de la hija o de la hermana). Yo no sé hasta qué punto es lógico, pues se cierra la vía de legitimar jurídicamente la compleja situación de los hijos incestuosos. Por otra parte, no se permite tampoco la muy común adopción de los nietos por los abuelos cuando han convivido largo tiempo con ellos. Se recoge finalmente una reminiscencia atávica del régimen de Las Partidas: la imposibilidad de adoptar «a un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela». Yo creo que este requisito, dado el control administrativo y judicial del proceso de adopción, no merecía los honores de ser regulado en el régimen de los impedimentos, y hubiese bastado una coletilla final en la LEC diciendo que el juez no dispondrá una adopción sin aprobar las cuentas de la tutela cuando el adoptante fuera tutor del adoptado y, probablemente, como sucedió con la antigua prohibición matrimonial del tutor con su pupila, podría haber sido simplemente suprimido. 4. PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN n) Propuesta de entidad pública Una de las principales innovaciones de la reforma, a la que ya hacíamos referencia en las páginas introductorias, es la exigencia de propuesta pública o de entidad colaboradora habilitada para iniciar el expediente de adopción. Se pretende con ello erradicar cualquier género de relación contractual futre adoptante y familia o proveedor del adoptado, y subrayar la naturaleza pública de todo el proceso adoptivo. Sólo se puede prescindir de la propuesta en los casos siguientes: 1) ser huérfano y pariente del adoptante en tercer yrado de consanguineidad o afinidad; 2) ser hijo del consorte <!<•! adoptante; 3) llevar más de un año acogido legalmente por el adoptante o haber estado bajo su tutela por el mismo I lempo; 4) ser mayor edad o menor emancipado. La exigencia de iniciar el proceso adoptivo con una propuesta pública de adopción se formula por primera

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vez en la children act inglesa de 1975. La filosofía de la ley está clara: evitar que la mera convivencia estable en una relación cuasifamiliar o familiar de hecho pueda ser causa de exclusión de la propuesta de adopción. Se pretende evitar el tráfico de niños y controlar las condiciones de idoneidad de adoptante y adoptado. Se trata de una medida sumamente rigurosa. Se llega así al contrasentido que la convivencia pueda ser causa de adopción de mayores de edad, y no de menores de edad, que la posesión de estado pueda ser causa de establecimiento de vínculos de filiación matrimonial o extramatrimonial y no de vínculos adoptivos. Pero, no nos engañemos, a nadie se le oculta que existiendo una convivencia estable no será difícil obtener la propuesta de la entidad pública o entidad colaboradora. Presentada una relación de convivencia estable e ininterrumpida, el propio interés del menor aconseja su formalización adoptiva. Por ello esta exigencia de propuesta pública, aun en este caso, es una medida de prudencia destinada a evitar o al menos a dificultar el odioso tráfico patrimonial de niños. En el debate de la reforma francesa (Sesión de 6 de abril de 1984), la señora Dufoix afirmó que el número de adopciones privadas era notablemente superior al de niños provinientes de la ayuda social a la infancia. Sin embargo, el número de niños adoptables es muy inferior (casi una décima parte) al de familias deseosas de tenerlos. La razón se encuentra no sólo en el desarrollo de los métodos de control de la natalidad, sino también en la falta de reprobación social de los nacimientos fuera del matrimonio. Por otra parte, el porcentaje de los niños subnormales, deficientes o tarados entre los abandonados no deja de incrementarse7. b) El consentimiento y el asentimiento en la adopción El procedimiento de adopción parte de la distinción tajante entre quienes deben prestar su consentimiento para que la adopción sea posible y de quienes sólo están llamados a prestar su asentimiento que el juez valora libremente. Sin consentimiento no puede haber adopción, pero el asentimiento
RUBELIN-DEVICHI, pág. 295.

o falta de él no vincula al juez que está llamado a valorar preferentemente el interés del menor. T a distinción entre consentimiento y asentimiento ya existía en el antiguo texto del Código (art. 173 del CC), ñero lo llamativo de la reforma es no exigir el consentimiento para la adopción ni de los padres por naturaleza del adoptado, m del tutor, ni de los cónyuges del adornante o adoptado respectivamente. La exigencia de eme el consentimiento se preste delante del juez es también una innovación de la reforma, que parece presuponer la unidad de acto en la adopción. El asentimiento ñor el contrario, no se exige que sea prestado delante del iuez sino que basta que se preste bien antes de la propuesta en la entidad pública, bien por documento público, bien por comparecencia judicial (art. 1.830 de • la LEC)'. El nuevo texto restringe las personas que están llamadas a consentir, hasta su misma esencialidad: al adoptante o adoptantes en la adopción conjunta, y al adoptado mayor de doce años (art. 177.1 del CC). El consentimiento como decimos deberá prestarse en presencia del^üez (art. 177.1 del CC), y el iuez puede adoptar cuantas medidas estime convenientes para asegurarse de que la adopción es en beneficio del menor (artículo 1.826 de la LEC). Están llamados a asentir en el procedimiento de adopción el cónvuee del adoptante y los padres por naturaleza del adoptado (art. 177.1.» y 2.» del CC). Siempre que no estén imposibilitados para ello. Históricamente se constata que el tránsito desde el consentimiento al asentimiento de los padres naturales para la adopción es el mismo que el tránsito entre el concepto de abandono y el concepto de desamparo. Seguramente se enmarca en una nueva noción familiar, como instrumento en beneficio del menor y no subsistente por sí. Es también la crisis de un derecho familiar fundado en la culpa (abandono) a un derecho familiar fundado en la realidad e interés del menor. El cónyuge del adoptante no está llamado a asentir si media separación legal por sentencia firme o separación de hecho consentida que conste fehacientemente (art 177 1.°)- Ciertamente, la adopción en situaciones

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matrimoniales irregulares (separación inconsentida, etcétera), difícilmente será aconsejable para el menor. Los padres, por naturaleza, no están llamados a asentir si están privados legalmente del ejercicio de la patria potestad, se encuentran incursos en causa para su privación o el hijo se hallare emancipado (art. 177.2.°); realmente limitar la exigencia de asentimiento cuando los padres simplemente se hayan incursos en causa de privación tiene cierta contradicción con la presunción de inocencia, y parece presentar ciertos matices inconstitucionales. En cualquier caso nos muestra la muy débil línea de demarcación entre ser oído y asentir a la adopción. Siguiendo la recomendación de la Convención de Estrasburgo de 1967, se dispone que el asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta transcurridos treinta días desde el parto (art. 177, in finé). Yo creo que la técnica legislativa es muy restrictiva de los derechos de la madre, pues el asentimiento no es condición necesaria para la adopción. Yo creo que se debía haber dispuesto que el expediente de adopción no se podrá aprobar hasta después de los treinta días del parto. El Código no ha previsto la adopción de los hijos concebidos y aun no nacidos, esta norma parece que es una muestra de su imposibilidad, pues parece dar a entender que un expediente de adopción, al menos para establecer vínculos de maternidad, no puede iniciarse sin el nacimiento del hijo, y ello aunque el concebido se tenga por nacido para todos los efectos que le sean favorables. Deberán simplemente ser oídos: 1) los padres del adoptado, a menos que estén privados legalmente de la patria potestad, cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción; 2) el tutor y, en su caso, el guardador o guardadores; 3) el adoptado menor de doce años si tuviere suficiente juicio (art. 177.3 del CC).
c) Resolución judicial

La ley no ha previsto la posibilidad, modo y efectos del desistimiento, que parece que sólo será posible por quienes deben prestar su consentimiento y siempre con anterioridad a la resolución judicial aprobando la adopción.
5. EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD POR EL ADOPTANTE

Una vez aprobada la adopción, el adoptante o adoptantes ejercen la patria potestad sobre el adoptado, cuyos efectos en el orden personal (apellidos, educación) y patrimonial (alimentos, llamamiento sucesorio, etc.) se asimilan a la filiación común. En particular, el ejercicio de la patria potestad por el adoptante se ejerce bajo el régimen general en cuanto a las medidas de vigilancia, sanción y privación que examinábamos en el Capítulo I de este libro, y en orden también a la posibilidad de guarda y acogimiento del adoptado desamparado. El art. 179 del CC regula un régimen particular de pérdida en juicio ordinario declarativo (art. 1.832 de la LEC) de los derechos que por ley correspondan al adoptante respecto del adoptado o sus descendientes o en sus herencias. Se trata simplemente de reiterar en este contexto, con una cierta falta de precisión jurídica, la distinción que hicimos en el régimen general de la patria potestad: la privación de la misma no implica necesariamente la indignidad sucesoria, ni la pérdida del derecho de alimentos, ni la pérdida del derecho de relación con el hijo, ni el cambio de apellidos. Tales efectos deben establecerse expresamente en la sentencia de privación de la natria potestad. El Código desarrolla en este contexto el principio de que una vez alcanzada la plena capacidad, sólo podrá ser pedida por el propio adoptado dentro de los dos años siguientes a la causa de pérdida (art. 179.2 del CC), y estas restricciones dejan de producir efecto por determinación del propio hijo una vez alcanzada la plena capacidad. Se trata de un derecho de perdón que, sin embargo, no se prevé en el régimen ordinario de la patria potestad.

La resolución judicial que deberá tomar la forma de auto, será recurrible en ambos efectos (art. 1.831 de la LEC, in fine), aunque el auto que ponga fin al expediente será sólo susceptible de apelación (art. 1.826 de la LEC).

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Bibliografía
Dos publicaciones sobre el texto del proyecto, carentes de aparato científico, sin examinar los recientes modelos europeos, que adoptan un tono crítico quizá para revestirse de aire intelectual: CERDA GIMENO, Notas de urgencia acerca del nuevo proyecto de ley de reforma de la adopción, «RCDI», 1987, página 711 y sigs.; PILLADO MONTERO, Notas sobre el proyecto de ley de reforma en materia de adopción, «RDP», 1987, pág. 446 y siguientes. Un estudio más en detalle: LLEDÓ YAGÜE, Comentario al proyecto de ley de adopción, «ADC», 1986, pág. 1193 y sigs. Con posterioridad a la reforma: CASTRO LUCINI, Notas sobre la nueva ley de adopción, «ADC», 1987, pág. 1233 y sigs.; GIL MARTÍNEZ, La reforma de la adopción, Madrid, 1988; PADILLA PINOL, Guía práctica de la adopción, 1988; Ruiz Rico, La tutela «ex íege», la guarda y el acogimiento, «AC», 1988, pág. 63 y sigs.; VALLADARES RASCÓN, Notas urgentes sobre la nueva ley de adopción, «PJ», 1988, 9, pág. 29 y sigs. Con carácter histórico se han tenido especialmente en cuenta: RODRÍGUEZ ENNES, Bases jurídico-culturales de la institución adoptiva, Santiago de Compostela, 1978; OTERO, Sobre la realidad histórica de la adopción, «AHDE», 1958, pág. 1145 y sigs. Del Derecho extranjero puede destacarse MANERA, L'adoptione e l'affidamento familiare, Napoli, 1983; FINOCCHIARO-FINOCCHIARO, Discipline dell'adozione e dell'affidamento dei minori, Milano, 1983; FRACCHI y otros, La nuova legge sull'adozione, Padova, 1985.

CAPITULO V LA TUTELA

I. Desarrollo histórico del concepto y la organización de la tutela
1. LA TUTELA EN EL DERECHO ROMANO

a) Evolución del concepto de tutela de una -función a una -función pública

'familiar

La naturaleza jurídica y desarrollo institucional de la tutela en el Derecho romano es un observatorio privilegiado para estudiar la evolución de la familia y de la propiedad: el tránsito de una sucesión forzosa a la división patrimonial de la herencia del padre, el tránsito de la familia agnaticia a la cognaticia, el tránsito de una familia cerrada en sí misma a una creciente intervención pública del magistrado en el seno tic las relaciones familiares. Si durante la primera época la tutela se concibe como una potestad familiar, a finales del Principado y durante la época justinianea se ha transformado en una función civil y pública. La conexión íntima entre tutela y herencia fue subrayada por los pandectistas y es una de las afirmaciones sobre las que insiste BONFANTE. La tutela en su origen es la misma potestad fu miliar, como vínculo que mantiene unida una familia alrededor de una explotación agraria. Destaca VÁRELA MATOS, que en la época arcaica, el propio consorcio familiar se haría cargo de los impúberes y las mujeres, bajo la dirección del heredero, que es el llamado a dirigir la familia y a continuar el culto familiar —función sacerdotal— que identifica la religión romana. Seguramente la génesis de la tutela, como función diferenciada del llamamiento hereditario, tiene su explii'ación en la exigencia de división de la herencia entre los hermanos, con que se inaugura la reacción jurídica contra el Inlifundismo y la normativa desvinculadora. Frente a la noción monárquica de sucesión necesaria, conservación del patrimo-

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nio familiar y pactos sucesorios, la partición de los bienes entre los hermanos se situaría en el mismo tránsito estructural entre la monarquía y la República. La división hereditaria, principio desvinculador ante la extensión de los latifundios, se suspendería si uno de los hermanos llamados no había llegado a la pubertad, que quedaría sometido a la potestad del hermano-heredero. Se exige una cierta madurez jurídica para diferenciar dentro de la soberanía familiar dos masas separadas: la del heredero y la del pupilo en espera de que llegue a la pubertad; el propio nombre de tutela parece significar esta diferenciación. Siguiendo a VÁRELA MATOS, podemos afirmar que siendo la sucesión legítima la primera forma de sucesión que tuvo el pueblo romano, es coherente afirmar que la tutela legítima precedería históricamente a la tutela testamentaria, y que los supuestos más corrientes serían la cotutela por todos los herederos varones púberes. Por ello los llamados a la tutela son los agnados más próximos que son los herederos del pater. La tradición romana sitúa el origen de la tutela testamentaria hacia el fin de la monarquía. La tutela testamentaria se halla prevista expresamente en las XII Tablas, donde parece que por primera vez se admitió la posibilidad de nombrar un tutor en testamento distinto del heredero. En su origen sólo el padre de familia puede nombrar tutor a su hijo y sólo en testamento. Probablemente mediante el nombramiento de un tutor, el padre pretendía que la herencia se dividiese efectivamente entre los hijos, y se identificase la parte del impúber o de la hija. En un Derecho arcaico que no distingue entre capacidad jurídica y capacidad de obrar, y que no ha desarrollado el principio de la transmisión del ius delationis, la tutela testamentaria tendría un sentido similar a la partición hecha por testador, y es un paso importante hacia la patrimonialización de la sucesión hereditaria. Evidentemente en cuanto se admitió la existencia de una tutela instituida formalmente por el padre, la tutela legal o legítima pasó a ser supletoria del llamamiento testamentario. La tutela se concibe en su origen como una cualidad, derecho o beneficio del tutor (vis ac potestas) por eso es libre-

mente renunciable (abdicatio tutelae). El tutor actúa en nombre propio, como gestor de bienes propios, y no hay ni una obligación positiva de gestión, ni obligación de rendición de cuentas, ni un régimen específico de responsabilidad del tutor. Dos acciones decemvirales, y por lo tanto más de carácter popular que familiar, parecen haberse institutido originariamente para exigir responsabilidad al tutor: la actio suspecti tutoris, y la actio rationibus distrahendis. La primera es una acción penal de carácter público, ejercitable exclusivamente en los casos de gestión dolosa del tutor. La condena implicaba la declaración de infamia del tutor (por el carácter religioso de las funciones familiares). La actio rationibus distrahendis, es también de carácter penal y se refiere exclusivamente a los supuestos de hurto por el tutor de los bienes de los pupilos. Este régimen originario y clásico de la tutela sufrirá un revulsivo, con el desarrollo de los nuevos principios familiares que subyacen en el tránsito de la familia agnaticia a la cognaticia y con la crisis espiritual de la familia romana. La tutela dativa que nació como subsidiaria, acaba impregnando con sus principios al régimen general de la tutela. La tutela pasa a concebirse en el Derecho justinianeo como una institución en beneficio del tutelado (ya no una cualidad o derecho del heredero sino como una carga civil o pública), y no renunciable sin una justa causa; el llamamiento a los agnados irá progresivamente sustituyéndose por un llamamiento a los parientes cognados; la actio suspectis tutoris irá ampliando su espectro hasta convertirse en el Derecho justinianeo, en una acción general de remoción del tutor por culpa o mala gestión, que no acarrea necesariamente la infamia (y éste será el sentido que se da a esta acción en el Derecho común y en Las Partidas); del mismo modo, la actio rationibus distrahendis en el Derecho justinianeo se ejerce al final de la tutela y tiene un sentido de acción general de rendición de cuentas. b) La tutela dativa y la justificación espiritual de la tutela Es muy probable que desde la edad más remota interviniese el imperio del cónsul o del pretor para nombrar un tutor a la mujer o al impúber. Pero la primera ley que reguló

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el régimen de nombramiento de tutor dativo e insinuó una noción de la tutela como oficio y carga, fue la Ley Atilia, anterior al año 186 a. C. y seguramente votada en plena segunda guerra púnica (hacia el 210 a. C.), cuando los efectos devastadores de la guerra se hicieron sentir sobre todo entre la población plebeya. El carácter esencialmente plebeyo de este modo de nombrar tutor se muestra en la participación del tribuno de la plebe, y en el carácter público del cargo, que no está sometido a los principios agnaticios de la tutela patricia. El desarrollo espiritual del Derecho romano y la transformación de lo civil en social y público se muestra claramente en la tutela. Las fuentes clásicas califican a la tutela como un cargo civil (D. 27.1.6.15), mientras que en el Bajo Imperio y en la época justinianea, prevalece su consideración de cargo público (Inst. 1.25.pr). La tutela dativa no es un derecho privado o un modo de ejercer la potestas, sino un cargo civil o público en beneficio del tutelado, donde la noción de protección del incapaz prevalece sobre la gestión y conservación del patrimonio familiar y gentilicio; por ello se atribuye con independencia de los vínculos familiares y sucesorios de la ordenación patricia y es sometido en su nombramiento, ejercicio y extinción a un estricto control por el magistrado (actio tutelae). El cargo como en general los cargos públicos, no es cedible ni renunciable, aunque el llamado puede ser dispensado bien porque el magistrado acepte su propuesta de una persona más idónea (potioris nominatio), bien aduciendo una justa causa (excusatio), jurídicamente reconocida. La excusatio tutoris no producía efectos ipso iure sino que había que alegarla oportunamente. La exigencia de alegación fundamenta luego la distinción entre causas de excusa y causas de incapacidad, que con muchas vacilaciones se desarrolla en el Digesto. Las causas de excusa fueron desarrollándose jurisprudencialmente a lo largo del Principado, y en el Digesto se asimilan en términos generales a las causas de excusa para el ejercicio de un cargo público. Durante largo tiempo la excusa fue una institución exclusiva de la tutela dativa, pero al fin del Principado y en el Digesto aparece como un régimen uniforme para toda tutela.

La existencia de una acción general de responsabilidad del tutor parece iniciarse al fin de la República con la introducción de un juicio de buena fe, la actio tutelae, para la tutela dativa. La acción sólo puede ejercitarse al fin de la tutela, y obliga al tutor a rendir cuentas detalladas, a restituir los frutos percibidos o dejados de percibir1 y a indemnizar de los perjuicios sufridos por el pupilo, y en el Derecho justinianeo aun por causa de culpa leve, es decir el principio fundamental es el de la exigencia en el tutor de una gestión diligente. El desarrollo de un régimen general de responsabilidad del tutor lleva consigo también la exigencia de prestar caución (satisdatio) por el tutor dativo, y la responsabilidad subsidiaria del magistrado que nombra al tutor sin exigirle prestar caución. Esta caución se generaliza después también en las tutelas testamentarias y legítimas. c) La gestión del tutor y la estructura de la tutela La gestión del tutor refleja asimismo la evolución interna de la estructura de la tutela. En su concepción originaria, la gestión del tutor es una gestión dominical en nombre propio, y el tutor no está obligado a rendir cuentas al final de la tutela. La evolución de la tutela refleja una limitación creciente y efectiva de las facultades del tutor. La jurisprudencia clásica prohibía al tutor donativos salvo regalos módicos, un «enadoconsulto de los emperadores Severo y Caracalla prohibió al tutor la enajenación de fundos inmobiliarios sin la autorización del príncipe o magistrado, y la jurisprudencia amplió la prohibición a los gravámenes inmobiliarios (hipoloca, servidumbre), etc. Constantino prohibió toda enajenación de muebles valiosos (joyas, vestidos, esclavos, etc.); y en el Derecho justinianeo se imponen limitaciones incluso a la gestión ordinaria. La noción de representación es ajena a la mentalidad romana. El tutor no puede adquirir bienes en nombre del pupilo, porque la actuación en nombre de otro (la representación llamada directa), es ajena a la genuina mentalidad romana y *<• desarrolla por la canonística medieval haciendo aplicación jurídica de la noción significativa y vicaria de la Iglesia. Por ello las relaciones entre pupilo y tutor se rigen por el régimen Hi'iicral de la negotiorum gesíio (representación indirecta).

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El tutor adquiere en nombre propio y debe realizar un nuevo negocio con el pupilo para transmitirle los efectos del acto realizado en su interés, aunque parece que el pretor traslada en favor y en contra del pupilo ciertas acciones como útiles, y que ciertos efectos directos se consiguen también mediante la actio tutelae. d) La distinción entre tutela y cúratela La distinción entre tutela y cúratela parece hacer efectiva la distinción entre potestas e imperium. En su origen si la tutela es una institución familiar de guarda de mujeres y menores, la cúratela es un oficio de Derecho público que no sólo se refiere a la guarda de incapacitados, sino a la guarda de bienes (cura bonorum) públicos. En el ámbito del Derecho privado la cúratela es una institución de guarda de los bienes de los mayores de catorce años menores de edad, de los locos y pródigos, enfermos y ausentes, que probablemente cumple la función pública de conservar el patrimonio en interés de la República. Se refiere también la cúratela a la administración de la masa del concurso, la herencia yacente y los herederos no nacidos. Si tenemos en cuenta la organización del censo de ciudadanos en función de su patrimonio, y la obligación de las distintas categorías censadas de asumir las cargas públicas y aportar soldados y pertrechos al ejército romano, comprendemos el interés de los estamentos en la conservación del patrimonio de sus miembros. En el Bajo Imperio y en el Derecho bizantino cuando la tutela pierde su carácter familiar y asume la naturaleza de un cargo público, las diferencias entre tutela y cúratela se difuminan y ambas se funden en un régimen unitario de Derecho privado.
2. LA TUTELA EN EL DERECHO HISTÓRICO ESPAÑOL

la conservación de la propiedad de la tierra, la guarda de menores e incapaces. La noción comunitaria y familiar del ejercicio de la tutela parece, pues, prevalecer en el perfil consuetudinario de la institución en la Alta Edad Media. Podemos incluso aventurar la hipótesis de que al igual que ocurrió en el Derecho romano, el llamamiento a la tutela y la distinción entre tutela y llamamiento hereditario, debe haber supuesto una excepción al principio de sucesión necesaria y troncal, y supone la introducción de principios divisorios y personalistas del régimen familiar y sucesorio. Los fueros municipales sorprenden a la institución en un momento crítico de reestablecimiento de una autoridad local y pública que normaliza y escribe los modelos consuetudinarios de ejercicio familiar de la tutela, edifica una noción divisoria y desvinculadora del derecho sucesorio, y somete al tutor y a la parentela al control y vigilancia de la autoridad pública. Aunque la diversidad de fuentes y costumbres territoriales hacen difícil sistematizar un régimen unitario de la tutela, puede afirmarse que en los fueros municipales la tutela se concibe como una institución en interés del propio tutor, que posee los bienes del pupilo, hace suyos los frutos y cumple con restituir los bienes al pupilo al llegar a la mayoría de edad. Existe, por otra parte, un régimen unitario de tutela para los menores, ausentes y locos. La tutela se ejerce bajo la vigilancia de los parientes que pueden remover al tutor doloso y reciben anualmente una rendición de cuentas. Los fueros municipales muestran una gran diversidad en aspectos concretos; así, en cuanto al orden legal de los llamamientos si en unos casos se prefiere al pariente más próximo (Lex wisigothorum, Fuero Juzgo, Fuero Viejo y Fuero Real aunque estos últimos parecen subrayar la tutela ejercida por todos los parientes), en otros casos se encomienda la designación del tutor libremente por la parentela (que puede entregarlo al sucesor intestado del pupilo o al pariente que más pague por el ejercicio de la tutela, o bien puede ser nombrado por la parentela ante el juez previa aprobación del mismo). También en los fueros municipales parece desarrollarse progresivamente la noción romana de limitación a las facultades de disposición por el tutor de los bienes del pupilo. Los fueros municipales suponen tanto el desarrollo de una noción burguesa de la familia frente al régimen

a) Sistemas consuetudinarios de tutela En la Alta Edad Media española, como explica la doctora MONTANOS FERRÍN, la crisis de las instituciones políticas atribuye a la parentela, como grupo familiar estable centrado en

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feudal agrario de sucesión necesaria y troncalidad, como una cierta influencia conceptual e institucional de las categorías del Derecho romano, y a la vez un cierto desarrollo de instituciones políticas territoriales. Por ello el estricto sistema de tutela de parentela propio de la estructura feudal y agraria de la Alta Edad Media, empezara a entrar en crisis en los fueros municipales que aunque continúa siendo propiamente un sistema de tutela de familia (la parentela) interponen la autoridad judicial en la confirmación del nombramiento, vigilancia y ejercicio de las funciones del tutor. b) La recepción y el sistema tutelar instaurado en Las Partidas Frente al sistema de tutela de familia de la Alta Edad Media y de los fueros municipales. Las Partidas recogen el sistema romano-justinianeo de tutela, y regulan la tutela como órgano unipersonal, en interés del menor, y bajo la vigilancia y control de la autoridad judicial. Derogan, pues, el sistema de tutela de familia, y establecen un sistema de tutela unipersonal y control judicial. Es el sistema que va a perdurar en el Derecho común hasta la codificación. En principio como la patria potestad es ejercida sólo por el padre, a la madre y a la abuela se las llama a la tutela al fallecimiento de éste. Pero ello en la medida en que no contraigan nuevo matrimonio, pues «el Derecho desconfía de la mujer que se vuelve a casar, pues suele amar tanto al nuevo marido que, por complacerle, se presume que no sólo le dará los bienes de sus hijos, sino que olvidándolos enteramente, y degenerando en madrastra, consentirá su muerte, como repetidas veces lo acreditó la experiencia» (Febrero Novísimo, 3.a ed., 1837). Es el único supuesto en que se llama a la mujer a la tutela, y por otra parte puede excusarse libremente de su ejercicio. Se recoge el triple sistema de llamamiento testamentario, legítimo y dativo a la tutela. Pero excepto en el supuesto de delación testamentaria por el padre, se exige la confirmación judicial del nombramiento. La confirmación no puede, sin embargo, alterar el orden legal de preferencia (preferencia de la tutela testamentaria, y de los parientes consanguíneos más cercanos entre sí, sub-

sidiariedad de la tutela dativa). Con todo la tutela dativa parece haberse mostrado algo más que una tutela meramente subsidiaria, por ejemplo según la glosa de HEINECIO y la opinión de SALAS, tras la remoción del tutor o la muerte o incapacidad del tutor testamentario no se llamaba al tutor legítimo ,sino que el magistrado nombraba un tutor dativo'. La confirmación judicial es previa al ejercicio del cargo, controla la idoneidad del tutor (capacidad), y la excusa en caso de que se alegara «y no mediando discernimiento nada deben hacer, y si lo hacen no valdrá, bien que la madre podrá administrar sin discernimiento, en lo que se diferencia de los demás tutores». El tutor debe prestar juramento, inventariar solemnemente los bienes del pupilo, y prestar afianzamiento salvo que se haya dispensado legalmente o por el testador. El tutor tiene derecho a retribución que consiste en la décima parte de los frutos recibidos por los menores, que no se les debe por título lucrativo sino oneroso por su trabajo, debiéndose reintegrar también las expensas o gastos que el tutor o curador hagan en la administración de los bienes del menor. Las facultades de disposición del tutor de inmuebles del menor y de muebles valiosos están limitadas a la existencia de justa causa y necesidad, y debe en todo caso solicitar la previa autorización judicial. Finalmente la acción de sospecha y remoción del tutor se configura como una acción pública. Aunque las instituciones de guarda se clasifican en la doble categoría de tutela y cúratela, las diferencias entre tutela y cúratela son, como sucedía también en el Derecho justinianeo, puramente residuales. La cura se establece en beneficio del varón mayor de catorce años y mujer mayor de doce, para los locos y pródigos, y para los supuestos de ausencia o incapacidad temporal del tutor nombrado. En la época anterior al Código era corriente distinguir tres clases de cúratela: ad baña (para los menores), ejemplar (para incapaces y pródigos) y ad litem (por contraposición de intereses o incapacidad transitoria del tutor). Aunque la cúratela parece tener en principio un marcado carácter patrimonial, transitorio —para actos concretos—. y es solamente dativa, lo cierto es que no pueden hacerse generalizaciones y así la cúratela del loco se aproxima en su régimen jurídico y delación a la tutela ordinaria, y
RODRÍGUEZ ARIAS, La tutela, Barcelona, 1954, pág. 90.

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tienden también a aplicarse a la cúratela las causas de incapacidad, excusa y remoción de la tutela ordinaria (PESET ROIG, aunque es una opinión que ROGEL VIDE estima discutible). Algunos autores (HiNOJOSA, MENÉNDEZ PIDAL, y más recientemente PÉREZ ALGUER y CASTÁN), hablan de los principios «germánicos» de tutela (la tutela comunitaria o de la sippe) y principios romanos de la tutela (individual, bajo control judicial), y creen encontrar en el sistema español rastros y orígenes «germánicos» para la tutela. Se hacen con ello eco de las oscuras y muy dudosas categorías elaboradas por la doctrina alemana de fines del XLX, de exaltación «comunitaria» del pangermanismo. La sippe no ha de considerarse, a mi juicio, una institución «germánica», sino que refleja una estructura de la parentela ante la carencia o crisis de una autoridad pública. En este punto, como en tantos otros, el análisis estructural de la tutela debe hacerse desde la estructura de la propiedad y la familia y no desde una pretendida confrontación de lo romano y lo germánico, ideas que fueron formuladas al servicio de oscuras ideologías de carácter totalitario. c) El régimen de la tutela en la codificación napoleónica En la época prerrevolucionaria, conviven en Francia dos sistemas distintos de tutela que BAUDRY-LACANTINERIE clasificaría, en una clasificación tomada de los pandectistas, en sistemas de tutela de autoridad y sistemas de tutela de familia. En los países de Derecho escrito, existe un régimen tutelar similar al justinianeo de tutela unipersonal y control judicial de la gestión (tutela de autoridad), países donde el consejo de tutela sólo es habitual en la realeza o entre la nobleza; frente a este sistema romanista, resultado de la recepción en que la tutela se configura como institución en interés del menor, se desarrolla otro sistema de tutela de origen consuetudinario en el que la guarda se refiere principalmente a bienes, en interés de la familia, y la familia o parentela tiene una participación destacada en el nombramiento de tutor, control de su gestión y rendición de cuentas (tutela de familia). Desde luego, parece claro que también en los países de costumbre se hizo sentir de forma notable la influencia del Derecho romano y la intervención de los órganos

judiciales en la designación del tutor y control de su gestión; también en el llamado sistema de tutela de familia, el valor de las decisiones de la asamblea de familia distan muchos de ser absolutas y en el siglo xvn puede afirmarse que en todo caso su actuación tiene principalmente carácter consultivo y de vigilancia, y que el nombramiento de tutor y la suprema vigilancia se ejercen siempre por el juez (aunque aún en 1732, en el edicto de tutelas, la decisión de la asamblea de familia en la elección de tutor era vinculante para el juez). A pesar de esta aproximación del sistema de tutela de familia a la tutela de autoridad, en época prerrevolucionaria aún pueden encontrarse notables diferencias entre la tutela de los países de costumbre y la tutela de los países de Derecho escrito; así, sólo en los países de costumbre existe una asamblea de familia, aunque las reglas de su composición varían notablemente entre unos territorios y otros; en los países de costumbre no es apenas conocida ni la tutela testamentaria ni la tutela legítima, y toda tutela es dativa (bien nombrada por la asamblea de familia y confirmada por el juez, bien nombrada por el juez oído el consejo de familia); en los países de costumbre la tutela permanece hasta la mayoría de edad y no se distingue propiamente entre tutela y cúratela según el adagio «Tuteur et curateur n' est qu' un»; a todo ello podríamos añadir finalmente (en términos generales, recordando la variedad territorial y la creciente influencia del Derecho romano) que en los países de costumbre los poderes del tutor solían ser más amplios (domini loco), no era común prestar caución, la tutela no era retribuida; y no estaban tan rígidamente codificadas las causas de incapacidad y excusa. Frente al doble sistema de tutela de familia de los países de Derecho consuetudinario y la tutela de autoridad de los países de Derecho escrito, la reunificación fue obra del Código civil. Los principios para hacer efectiva la unificación del régimen de la tutela en toda Francia fueron tomados de ambos sistemas, y se pretendió hacer una obra de conciliación. Del Derecho escrito proviene el triple llamamiento a la tutela: testamentaria, legítima y dativa, mientras que de los países de Derecho consuetudinario proviene la reunificación de tutela y cúratela, la figura del protutor, y sobre todo la configuración e importancia otorgada al consejo de familia.

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La doctrina discutió si la tutela era una carga e institución de Derecho público (DEMOLOMBE, AUBRY ET RAU) o una institución del interés privado (ÜURANTON, LAURENT, PLANIOL, BAUDRY-LACANTINEIRE). La discusión se debería encuadrar en una mucho más profunda, que no llegó a plantearse la doctrina de la época, sobre el propio carácter del Derecho de familia. A mi juicio estaba claro que la tutela era una institución de Derecho de familia (había abandonado el Derecho de obligaciones donde la situaban muchos tratados de Derecho real y aun en pleno siglo xix el propio WINDSHEID), pero no estaba claro el carácter del Derecho de familia. La tutela no supone un vínculo familiar si se concibe a la familia como un organismo subsistente por sí, pero no hay inconveniente en admitir su carácter familiar si se admite la naturaleza de la familia como vínculo social en interés del menor o incapacitado. Es la perspectiva del Derecho moderno, que admite el acercamiento de patria potestad y tutela como instituciones sociales protectoras en interés del menor. d) El proyecto de García Goyena y la recepción del sistema de tutela del Código de Napoleón en España La recepción del sistema napoleónico se produce en España en el proyecto de García Goyena de 1851. El proyecto mantiene la distinción formal entre tutela y curaduría, y el Título X del Libro I, se refiere aún a la curaduría, pero García Goyena afirma tajantemente en su comentario que la tutela y curaduría han sido, son y serán siempre una misma cosa. Se llama curaduría a la tutela del mayor de edad incapaz de administrar sus bienes por sí mismo (art. 278). El proyecto recoge la institución del protutor y del Consejo de Familia, que García Goyena explica —comentando el art. 172— que fue adoptada por la sesión de lo civil el 6 de diciembre de 1843, y propuesto y aprobado por la comisión general el 9 de enero de 1844. García Goyena cree encontrar precedentes a ambas figuras en el Derecho patrio en el Fuero Juzgo y el Fuero Real, pero las justifica por su conveniencia, pues «la sencilla razón dicta que mirarán más por la persona y bienes del menor los que le tocan más de cerca por los vínculos de sangre; y a lo piadoso y moral de esta presunción se agrega respecto de los

bienes el interés que deben tener por su conservación y fomento los que generalmente han de tener mayores esperanzas en heredarlos».

3.

LA TUTELA EN LA REDACCIÓN ORIGINARIA DEL CÓDIGO CIVIL

La redacción originaria del Código civil se aparta del modelo histórico de regulación de la tutela y desarrolla el modelo napoleónico siguiendo las pautas marcadas por el proyecto de García Goyena de 1851. En particular, lo más llamativo es que introduce el llamado sistema de tutor unipersonal, asistido por un protutor y consejo de familia. El Código abandona la clásica distinción de tutela y cúratela, y regula un régimen único de tutela. Aunque las funciones que históricamente cumplía la autoridad judicial las asume el consejo de familia, lo cierto es que el juez continúa ejerciendo una importante labor de control y vigilancia como órgano que conoce los recursos y dirime los conflictos que se plantean en el seno de la institución tutelar, por ello la jurisprudencia la califica también de órgano de la tutela. , La base 7.a de la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888, hablaba de «reestablecimiento» del protutor y consejo de familia. Hemos visto cómo García Goyena, tímidamente aducía los pretendidos precedentes medievales, Joaquín Costa subrayaba la identidad de naturaleza del consejo de familia con el consejo de parientes del alto Aragón, y Morales Gómez con idéntica institución en Navarra. Sin embargo, como parece evidente, se trataba de una auténtica innovación siguiendo muy de cerca el precedente francés. La regulación del Código, como fue justamente subrayado, se centraba en los aspectos patrimoniales de la institución, era excesivamente compleja y seguía apegada a un rígido orden de llamamientos (tutela testamentaria, legítima y dativa, aunque restringe el llamamiento a la legítima para dar entrada a la dativa). Con posterioridad a la promulgación del Código el sistema apenas sufrió modificaciones (puede citarse algún pequeño retoque en la Ley de 24 de abril de 1958, permitiendo, por ejemplo, a la madre nombrar tutor testamentario, la indirecta incidencia en tema de tutela de alguna

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legislación especial pública y privada, como la legislación de protección de menores y la reforma de la legislación del Registro Civil; la Ley de 2 de mayo de 1975, que permitió el acceso de la mujer al ejercicio de cargos tutelares, y la reforma de 13 de mayo de 1981 que eliminó las discriminaciones por razón de filiación, dio relevancia a la separación de hecho, etc. Sin embargo, como decíamos, el sistema estructural básico permaneció inalterado hasta la Ley de reforma de 1983. DÍEZ-PICAZO, en un importante artículo publicado en 1973, resumía en tres los defectos del sistema tutelar codificado: primero, son pocas las tutelas regularmente organizadas, a menudo, sobre todo si la fortuna del menor no es demasiado cuantiosa, se huye del aparato complicado de la tutela; segundo, las excesivas formalidades (tanto en general: constitución y ejercicio de la tutela, como en particular en las enajenaciones de bienes) fomentan el descuido en la actuación y la desprotección del menor; tercero, el protutor y consejo de familia cumplen raramente su cometido y suelen carecer de interés en la actuación. Concluía con la exigencia de una simplificación del sistema y la vuelta a una tutela de autoridad. La relajación de las relaciones familiares en una sociedad industrial hacía cada vez menos funcional el sistema codificado, por otra parte la solidaridad familiar era propio de un entorno agrario, pero no parecía un sistema idóneo para constituir el mecanismo tutelar en una sociedad moderna. A las críticas generales se sumaban la multiplicidad de situaciones de incapacidad, la muy distinta variedad de exigencias de guarda, la conveniencia en ocasiones de medidas de carácter transitorio y directo. Así las diferencias que existían entre las necesidades de asistencia de un menor y un incapacitado, de las distintas clases de incapacitados (por ejemplo por locura o prodigalidad) y aun las diferencias específicas entre los distintos grados de incapacidad dentro de cada clase (¿era graduable una tutela por locura?, fue una discusión clásica, la STS de 5 de marzo de 1947 admitió la posibilidad de graduar la tutela del loco) no tenían mecanismos jurídicos adecuados para plasmarse, y tenían que acogerse a un único sistema complejo y formalista de organismo tutelar. Tampoco se preveían en el texto codificado situaciones de tutela restringida unipersonal y transitoria llamada

exclusivamente a dar el consentimiento o autorización para un acto concreto (como en la enajenación de bienes inmuebles por el emancipado o habilitado). Por ello la doctrina en general solicitaba el reestablecimiento de la distinción entre tutela y cúratela, y la mayor diversificación en el régimen de constitución y ejercicio de la tutela. La crisis del formalismo jurídico, la crisis de las relaciones familiares, la diversidad de las exigencias de asistencia de menores e incapacitados, así como la crisis ética de un sistema tutelar que sólo enfocaba la institución desde su perspectiva patrimonialista 2 , aconsejaban una pronta y radical reforma que fue definitivamente concluida en 1983. Sobre dicha reforma ejerció una decisiva influencia un anteproyecto privado (1977) elaborado bajo la dirección del profesor Diez-Picazo, en el que colaboraron también los profesores Bercovitz, Cafarcna, Rogel y Cabanillas. Finalmente merece destacarse aquí, aunque luego volveremos sobre ello más en detalle, que la reforma de la adopción (1987) y el instituto del acogimiento, ha incidido también significativamente en el régimen común de guarda y tutela de menores e incapaces. II. Principios inspiradores de la reforma de 1983 La tutela debe definirse como una institución familiar de guarda de menores y desvalidos, que significa la constitución y hace efectivos los principios constitucionales que definen la familia y la acción social del Estado. La exposición de motivos <lc la Ley de 24 de octubre de 1983, de reforma del Código civil en materia de tutela, al destacar las novedades de la ri1 forma, insiste fundamentalmente en dos aspectos: la pluralidad de instituciones de guarda legal y el establecimiento de los principios de una tutela de autoridad. A mi juicio, examinando detenidamente el texto legal se concluye que hay muchos más aspectos novedosos que merecerían ser tenidos en cuenta; pero, sobre todo, la exposición de motivos ha olvidado mencionar el aspecto más importante de la reforma: el nuevo régimen de la tutela como desarrollo de los princi' En particular, BERCOVITZ, La marginación de los locos y el Derecho, Mmlrid, 1976.

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píos constitucionales que definen la identidad social del Estado, y la configuración y desarrollo de un nuevo modelo de tutela como consecuencia de la definición del nuevo modelo de familia. En definitiva, y al igual que definíamos el matrimonio y la patria potestad por su significación constitucional, también la tutela es un instrumento que hace efectivo la significación constitucional de las relaciones familiares. El texto articulado del Código desarrolla e instrumentaliza los principios constitucionales de orden familiar. El beneficio del tutelado (menor o desvalido) se convierte en el principio rector fundamental del régimen de la tutela. La tutela no es un orden protector de la conservación de la propiedad en el seno de unos estamentos familiares, ni un sistema supletorio de unas relaciones paternofiliales plenas, sino que la tutela es una institución familiar con un fin en sí mismo: la protección de menores y desvalidos. En definitiva, la tutela no es un sucedáneo de la potestad paterna sino que es una institución familiar plena que significa la Constitución y su fin asistencial de menores e incapacitados (que define la familia misma). Por medio de la tutela no se defiende un orden dogmático a priori estamental de propiedad o ritual de matrimonio, sino a la persona en sí misma considerada (especialmente art. 49 de la CE: apoyo a disminuidos físicos, psíquicos y sensoriales). Dentro de un margen de amplia disponibilidad judicial del contenido de la tutela, cabe añadir que la reforma está presidida por la crisis del sentido de la subsidiariedad de la tutela y la aproximación de la tutela a la patria potestad, principalmente en su consideración como relación familiar plena, y en su función asistencial de menores y desvalidos. La aproximación entre la tutela y las relaciones paterno-filiales se muestra en muchos aspectos concretos (así: principio de unidad de la familia si hubiese que designar un tutor para varios hermanos: art. 240, tutela conjunta 234.4.°), pero sobre todo en la configuración del aspecto personal y patrimonial de la tutela. En el aspecto personal el pupilo debe obediencia y respeto al tutor, y éste debe velar por el pupilo y tiene facultades moderadas de corrección (el legislador tiene presente sin duda, como más idóneo, un modelo de convivencia del tutor con su pupilo), y hay un deber de alimentos del tutor hacia su pupilo aún más

allá del patrimonio de éste; en el aspecto patrimonial existe una normativa claramente similar (cfr. arts. 166 y 271 del CC), subrayando la conservación del patrimonio del menor e incapacitado en su beneficio y suprimiendo el privilegio del usufructo legal de los padres. El texto codificado actual parece llevar hasta sus últimas consecuencias el principio de asimilación entre tutela y patria potestad que se inició en la codificación napoleónica cuando el tutor fue calificado de «representante legal» del menor, y pasó a cumplir una función mucho más importante que la mera asistencia y protección patrimonial. Hoy en día la diferencia fundamental entre patria potestad y tutela parece limitarse a la mayor variabilidad del contenido de la tutela, a una cierta mayor desconfianza (por ejemplo, facultades de administración más reducidas) y mayor vigilancia de la actuación del tutor, pero sobre todo porque la tutela no tiene esa función de continuidad en el nombre, la nacionalidad y las creencias con que la Constitución define a la relación paterno-filial. El beneficio del tutelado preside la filosofía del nuevo régimen de la tutela: por ejemplo, en la designación del tutor se abandona el rígido orden legal familiar de llamamientos por un sistema de gran discrecionalidad judicial (valora el beneficio del menor, el más idóneo, el que tenga mayores relaciones con el mismo, etc.); del mismo modo, la remoción de] tutor abandona el antiguo sistema de remoción por culpa para valorar principalmente el interés del menor, etc. Pero dos aspectos fundamentales de la valoración suprema del interés del menor merecen destacarse: en primer lugar, la crisis del ritualismo y formalismo jurídico, y en segundo lugar la falta de una identidad unívoca de la tutela que dentro de un marco institucional muy amplio puede presentar contenidos y finalidades sumamente variados. La crisis del ritualismo y formalismo jurídico se manifiesta en la importancia que también el régimen de la tutela parece conceder a las relaciones familiares como relación de hecho y la creciente tendencia a institucionalizar lo táctico (importancia decisiva de la tutela de hecho, valoración de las relaciones con el tutelado en la designación del tutor, etc.), validez de los actos del tutor si benefician al tutelado aunque no haya nombramiento o autorización judicial, consideración del desamparo como una cuestión

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fáctica sin atención a la situación familiar del menor o a la culpa de los padres, etc. La multiplicidad de contenidos de la tutela pretende dar una posibilidad de adecuación institucional a la multiplicidad de situaciones necesitadas de asistencia organizada y permanente; por ello el régimen jurídico de la tutela parece estar presidido por una duda metódica, una continua excepción al principio sentado; así, la preferencia del orden testamentario, la unipersonalidad del cargo, la exigencia de que la tutela sea ejercida por una persona física, la obligación de prestar fianza, la retribución del tutor sobre las rentas de los bienes del tutelado, etc., admiten excepciones en beneficio del tutelado: el juez puede dar preferencia a la tutela dativa sobre la testamentaria, puede nombrar una persona jurídica, puede nombrar una pluralidad de tutores, puede eximir del deber de fianza, puede retribuir con cargo al capital, etc. El régimen legal se configura así como un régimen normal que el juez, sin embargo, puede alterar por justa causa, siendo el paradigma de las justas causas el interés y beneficio del menor. Al servicio del interés preferente del tutelado, la reforma ha instaurado, pues, algo más que un mero sistema de tutela de autoridad, ha instaurado un sistema de gran discrecionalidad judicial en la propia configuración del contenido de la tutela. El juez puede aceptar o alterar los llamamientos testamentarios a la tutela; puede exigir, eximir o modificar la fianza del tutor; y tiene un gran margen de valoración de las causas de inhabilidad, excusa y remoción del tutor, y en la retribución del mismo. Tiene también un gran margen de discrecionalidad en la fijación del contenido de la tutela (única o múltiple, por persona física o persona jurídica); fijación de medidas de control y vigilancia, exigencia de información y rendición de cuentas, etc. Pero no se nos debe olvidar tampoco que en la medida en que la ley no ha creado un organismo permanente y específico de control y vigilancia de los tutores, y que los jueces se hayan limitado por las rígidas normas de procedimiento y la sobrecarga de trabajo de los organismos judiciales sus funciones pueden pasar a ser ejercidas plenamente por el Ministerio fiscal y las entidades territoriales administrativas de acción social. Esta puede ser una innovación que si estaba en la realidad no estaba en la ley y

que fue finalmente asumida con ocasión de la reforma de la adopción en 1987. La reforma de 1983, del régimen de la tutela, no puede entenderse sin tener en cuenta la importancia de la reforma de 1987 en materia de adopción y acogimiento, y su incidencia en el régimen civil de la tutela. El desamparo y la delación automática de la tutela en favor de la autoridad administrativa, significa una crisis abierta y permanente de la ritualización formal del régimen de la tutela, de la obligatoriedad de designar tutor para los desvalidos, del régimen judicial de designación, vigilancia y control de los tutores, del régimen familiar y patrimonial de la tutela, etc., que tiende a ser sustituido por la acción social de las entidades territoriales. Por otra parte, la noción de desamparo puede servir para iniciar una acción administrativa de privación de la tutela sin procedimiento judicial y el ejercicio directo de la misma por una institución pública "o la entrega del desvalido en acogimiento. El interés preferente del menor es así una crisis abierta del régimen jurídico civil de la tutela, y una creciente legitimidad de la acción administrativa. Puede afirmarse que a pesar de los grandes esfuerzos de remodelación de la institución, la tutela sigue aún anclada en el modelo patrimonialista y familiar de su configuración romana y medieval. III. Régimen legal de la tutela I. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA Podemos ensayar una triple consideración dogmática de la tutela que corresponde a un triple momento histórico: 1) la lutela es la familia (régimen histórico altomedieval y arcaico romano); 2) la ley protege la familia legítima mediante la tíllela (exigencia de declaración formal, ritualismo en el llamamiento a los cargos tutelares, etc.); es el régimen napoleónico de la tutela presidido por la consideración dogmática de unas relaciones familiares fundadas en el matrimonio formal; 3) la ley protege al menor mediante la guarda (lo más •,i|'.nificativo es la guarda misma y el interés del menor y no la i (inscrvación de la propiedad o la defensa de un orden dogma I ico familiar). Por eso hoy en día la tutela se aproxima

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significativamente al régimen de la patria potestad, como instrumentos al servicio de la efectividad de los principios constitucionales familiares. En el régimen histórico constatamos que la tutela hace efectiva la significación religiosa del orden familiar, bien como un sucedáneo de la noción religiosa de potestas, bien como un sucedáneo de la noción religiosa de familia matrimonial; el Derecho desarrolla una noción de tutela consecuencia de planteamientos dogmático-religiosos. En el Derecho moderno, por el contrario, la tutela tiene vida en sí misma como significación del orden constitucional de protección de menores e incapacitados (39.3 y 49 de la CE). Frente a la noción de familia como un orden de continuidad de la propiedad agraria, o de la familia como significación de un orden formal ritual (el matrimonio), el régimen moderno está predeterminado por una noción realista de la familia, volcada en el interés del menor o incapacitado, y en el que la noción de eficacia prevalece sobre los ritualismos jurídicos. La tutela refleja la consideración espiritual de la familia y hace efectiva la fundamentación patrimonial de las relaciones familiares (la familia como un orden de continuidad de la propiedad). Históricamente se constata que la tutela por la parentela, como primera fase de identificación y configuración de la institución, se explica como un régimen familiar agrario de continuidad de la propiedad, y de trascendencia religiosa y económica de la familia sobre el individuo. El orden económico agrario de subsistencia genera unas divinidades familiares que fundan y refuerzan la sumisión a la potestas como legitimidad y continuidad de una explotación económica de subsistencia (la tutela es la sumisión misma a la poíestas como vínculo religioso-económico de identificación del orden familiar). En una fase urbana, la tutela como asistencia patrimonial al menor, refleja por el contrario una concepción urbana y nuclear de la familia, y una consideración preferentemente personalista y fáctica del patrimonio en el que la tutela es atribuida a los parientes por la sangre, y su ejercicio controlado y vigilado por la autoridad judicial. Los vínculos de sangre, y la consideración «natural» de la familia, prevalecen sobre los vínculos religiosos de sumisión a una potestad. La tutela se explica desde la noción pública de carga y función, y no desde la noción civil de propiedad. En la Edad Media y

en el Derecho napoleónico, fundado el régimen familiar en el matrimonio en sentido formal (identificación entre matrimonio y familia) el derecho de la tutela aparece como un sucedáneo de las relaciones de potestad familiar atribuidas al parentesco. Hoy en día, la tutela no debemos estudiarla desde la perspectiva de una ordenación agraria fundada en la potestas o una ordenación urbana fundada en el matrimonio ritual, sino como una institución social que hace efectiva la significación constitucional de ayuda y cuidado de menores y desvalidos (arts. 39.3 y 49 de la CE). En la discusión parlamentaria del primer proyecto de reforma de la tutela (1981), se suprimió del art. 216 la mención del carácter público de la tutela, quedando el precepto redactado de la forma actual: «las funciones tutelares constituyen un deber», en el Congreso y Senado, el grupo popular propuso sustituir la palabra deber por la palabra oficio. Se trata, sin duda, de discusiones ociosas. La palabra oficio de Derecho privado procede del formalismo de, Cicu, y es un concepto que hace efectivo el carácter pretendidamente stii generis (tertium genusj del Derecho familiar frente al Derecho privado y al Derecho público. Se funda, pues, en las ideas fascistas de Cicu sobre la autonomía del Derecho de familia, que él mismo no se atrevió a seguir manteniendo después de la Segunda Guerra Mundial, y que sin embargo en España han venido ejerciendo alguna influencia. La naturaleza del cargo de tutor está en función de la naturaleza misma del Derecho de familia, no debe hablarse de «oficio», derecho-deber, etc., que cuando menos es puro diletantismo terminológico, y conviene señalar principalmente que el cargo de tutor hace efectiva la identidad social del Estado proclamada en la Constitución, y la significación constitucional de la familia. Nada refleja mejor las vacilaciones históricas sobre la naturaleza jurídica de la tutela que su diversa colocación sistemática por los autores y la legislación. Merece destacarse las tres sedes fundamentales donde históricamente se ha colocado la tutela: a) la tutela como parte de la delación hereditaria; las XII Tablas mencionan la tutela en la Tabla V al tratar el llamamiento hereditario (también en el Digesto y muchos de los fueros municipales), porque se considera a la tutela

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parte del llamamiento hereditario (tutela de familia); b) una parte de la pandectística (KUNTZE y WINDSCHEID), estudia la tutela en el Derecho de obligaciones, porque subraya su aspecto de asistencia patrimonial que se reconduce naturalmente a la negotiorum gestio y al mandato (aunque WINDSCHEID subraya que el aspecto representativo debe estudiarse en la parte general); c) la tutela es parte del orden familiar, basado en una triple consideración: 1) en la distinción entre sui iuris y alieni iuris (GAio y JUSTINIANO), 2) como sucedáneo de la patria potestad en un orden dogmático familiar (tal es la consideración napoleónica), 3) como vinculación familiar que hace efectiva el orden constitucional de asistencia de menores e incapacitados (tal es la perspectiva más moderna y adecuada). Hoy está claro y se acepta unánimemente que la tutela forma parte del Derecho de familia. Como ya destacábamos al tratar del régimen de la patria potestad, hoy en día tanto la patria potestad como la tutela se identifican y definen por su significación constitucional. El régimen vigente define ambas instituciones en interés del menor, deroga los aspectos dogmáticos de la patria potestad y sus privilegios económicos (usufructo legal), e impone el deber asistencial del tutor hacia su pupilo también en el orden personal. Ambas instituciones hacen efectivas la identidad social del Estado y están presididas por una estricta vigilancia y control de la autoridad judicial en interés del menor. Aunque se distinguen en que la tutela se centra exclusivamente en la guarda y cuidado del menor mientras que la patria potestad tiene unos matices de continuidad e identidad personal de que carece la tutela, sin embargo ambas instituciones participan de una significación constitucional que se hace efectiva por un régimen común de cuidado y asistencia del menor. Las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguardia de la autoridad judicial (art. 216 del CC). Este artículo resume los nuevos principios que informan el concepto y naturaleza de la tutela, es un artículo sobrio, que no se deja llevar de tentaciones doctrinarias o de palabrería oscurantista de juristas diletantes, y sienta el principal principio de la reforma de 1983: una tutela de autoridad en beneficio del tutelado y no en beneficio de la familia misma o de sus aspectos dogmáticos. Lo

único criticable del artículo es su algo tortuosa redacción en pretérito cuando hubiese sido mucho más lógica la redacción en presente: las funciones tutelares se ejercen en nombre del menor y están bajo la salvaguarda de los tribunales. 2. PERSONAS SOMETIDAS A GUARDA Y PROTECCIÓN

El Código distingue tres instituciones distintas de guarda y cuidado de menores e incapacitados: la tutela, la cúratela y el defensor judicial (art. 215 del CC). La distinción entre tutela y cúratela, como subraya SESMA URZAIZ, responde a la distinción entre representación y asistencia desarrollada en la parte general del Derecho civil: el tutor es un representante del menor e incapacitado, mientras que el curador está llamado exclusivamente a interponer su autoridad (asistencia) para complementar una capacidad defectuosa o viciada. Por su parte, el defensor judicial se diferencia del tutor y curador en ser un cargo no permanente, y normalmente designado para resolver un conflicto de intereses entre el menor y su padre, tutor o curador o ante una transitoria incapacidad o imposibilidad de éstos. Hoy en día, además de estas modalidades de guarda debe hablarse del carácter institucional de la guarda que ejerce el Ministerio fiscal, de la intervención administrativa (fundamentalmente por la protección de desamparado) y del acogimiento, que es, como ya decíamos, una crisis permanente del régimen codificado de la tutela. La intervención del Ministerio fiscal y de las autoridades administrativas tiende a ser discrecional o informal. El acogimiento puede convivir con una tutela formalmente constituida, puede sustituir la tutela y asumir sus funciones, o puede simplemente prescindir de constituir formalmente la tutela. La razón es que el régimen de la tutela está centrado en aspectos patrimoniales (la conservación del patrimonio del menor) mientras que el acogimiento atiende a sus aspectos personales (rodear al menor de un ambiente de familia), y la intervención administrativa a una*protección integral y personalizada del desamparado en función de su necesidad específica. El régimen de la tutela automática del menor desamparado por la institución pública acogedora (art. 239 del CC) permite prescindir de la constitución formal de

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tutela. La norma sancionadora del art. 229 del CC (obligación de promover) no tiene sentido imperativo cuando el menor está sometido a tutela pública y además parece tener un sentido principalmente patrimonialista. A mayor abundamiento, también el desarrollo de la tutela de hecho como categoría jurídica se presenta como una crisis permanente del régimen ritual y jurisdiccional de la tutela. Están sometidos a tutela los menores no emancipados que no estén sometidos a patria potestad, y los incapacitados, cuando la sentencia de incapacitación lo establezca y no se beneficien del nuevo régimen de patria potestad prorrogada (art. 222 del CC). Por su parte, están sometidos a cúratela los emancipados, cuando sus padres no asuman las funciones de asistencia (por fallecimiento, privación o incapacidad), los habilitados de edad, y los incapacitados por prodigalidad o cuando la sentencia de incapacitación expresamente lo determine (arts. 286 y 287 del CC). La distinción entre las distintas clases de guarda (tutela, cúratela y defensor judicial) es mucho más descriptiva que dogmática. Responde a un primer intento de sistematización y clasificación de las instituciones civiles de guarda. Pero la definición exacta de tutela, cúratela y defensa, hoy en día no es necesaria, pues las tres instituciones de guarda están presididas por un principio fundamental del régimen moderno de la tutela: el de la pluralidad de modalidades de guarda y la carencia de un modelo unívoco de tutela. La tutela es más un concepto genérico que una institución rígida, como veremos más en detalle al hablar de las clases de tutela (de persona, de bienes, conjunta, plural, limitada, vigilada, etc.), por otra parte todo proceso de incapacitación está presidido por el principio de graduación de la sentencia, que puede determinar una configuración del régimen interno de la tutela; finalmente el control y vigilancia judicial del ejercicio de la función tiene también un componente de discrecionalidad en la configuración de su ejercicio y su contenido. Por todo ello, la tutela no tiene límites institucionales precisos. La clasificación legal: tutela, cúratela, defensa, está presidida por una noción de permanencia y generalidad de facultades en la tutela y transitoriedad y particularidad de facultades en la defensa, sin que se haga necesario marcar nítidos contor-

nos de distinción entre la tutela y la cúratela, la cúratela y la defensa y entre éstas y el acogimiento.
3. LA DESIGNACIÓN DE TUTOR

a) Concepto La designación del tutor se hace siempre por el juez. El nuevo texto legislativo sienta rígidamente el principio de que el juez constituirá la tutela (art. 231 del CC). La autoridad judicial dará posesión de su cargo al tutor nombrado (artículo 259 del CC). Era clásico en la doctrina histórica calificar de delación el llamamiento del tutor, hoy está claro que no se puede hablar de delación sino de designación del tutor; el nombramiento se hace siempre por el juez, en interés del menor, y no hay un auténtico orden dogmático de preferencia, sino una recomendación legal al juez que puede eludirla justificadamente. VENTOSO ESCRIBANO subraya en este sentido que hoy, tras la reforma de 1983, toda tutela es dativa. La rigidez del llamamiento a la tutela era mayoritariamente criticada por la doctrina anterior a la reforma (ESCOBAR DE LA RIBA, RODRÍGUEZ-ARIAS) , pues podía ser designada una persona falta de aptitud, o rechazada una más idónea y con mejores garantías para el menor. La delación imperativa sólo tiene sentido en un sistema de tutela de familia en interés de la familia misma o del tutor. En el nuevo régimen el juez está teóricamente vinculado por un cierto orden testamentario y legal, pero la vinculación no excluye la discrecionalidad y se traduce sólo en un deber de justificar en su caso la alteración del llamamiento. Además de esta vinculación judicial por el llamamiento testamentario o legal, el artículo 240 del CC recoge una segunda vinculación-discrecional en virtud de principios de unidad de la familia: el mismo tutor para todos los hermanos; el juez procurará que si hubiese que nombrar tutor a varios hermanos el nombramiento recaiga sobre la misma persona. Es una innovación que está tomado del anteproyecto privado dirigido por el profesor DÍEZ-PiCAzo que, como hemos dicho, ejerció una particular influencia en el texto legislativo. El nuevo régimen de llamamientos a la tutela no sólo se funda en la discrecionalidad judicial.

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sino que también unifica el régimen de llamamientos a la tutela de menores e incapacitados. Al sistema de designación judicial del tutor (instaurado en la Ley de 1983), se ha venido a añadir en la Ley de 1987 un nuevo sistema: la tutela automática por la autoridad pública de los menores desamparados (art. 239 del CC). Los perfiles de la nueva institución a la que se puede calificar de tutela administrativa, aún no están totalmente establecidos, pero desde luego implica un ejercicio directo de las funciones tutelares de los acogidos en establecimientos públicos, que no presupone, aunque tampoco impide (art. 239.2 del CC), la exigencia de nombramiento judicial de tutor. En la redacción del art. 239 en la reforma de 1983, la delación de la tutela pública exigía el acogimiento, hoy, tras la reforma de 1987, sólo el desamparo; en la redacción de 1983 la tutela era potestativa, «podría ser atribuida», mientras que en la actual la tutela por la autoridad pública es automática; en la redacción de 1983 la tutela se atribuía al director del establecimiento, mientras que actualmente se atribuye a la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada la protección de menores (se ejercerá por el establecimiento que efectivamente los acoja). Esta tutela se refiere no sólo a los aspectos personales sino también a los patrimoniales y entiendo que no impide las medidas judiciales de control, vigilancia, rendición de cuentas, etcétera. El sistema de delación automática de la tutela de los desamparados es una excepción al sistema general de designación judicial del tutor, pero como toda excepción, aunque en su origen se dice que confirma la regla, en realidad crea una regla nueva: un nuevo orden normativo de intervención administrativa. El Código prevé también el nombramiento de un administrador provisional de los bienes del menor (artículo 299 bis) y la representación provisional del menor por el Ministerio fiscal (art. 299 bis). Son medidas que también tienen un sentido sustitutivo del nombramiento de un órgano tutelar puramente. Parece evidente que tales nombramientos no serán necesarios cuando el menor esté acogido por una institución pública. Pero la tutela administrativa (art. 239 del CC) es algo más que una tutela provisional, es una tutela plena.

b) Iniciativa para la designación El Código distingue entre personas obligadas (art. 229 del CC) y personas legitimadas (art. 230 del CC) a promover la constitución de la tutela. Están obligados a promover la constitución de la tutela, desde que conocieren el hecho que la motiva, los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre. Por otra parte existe una legitimación pública para promover la constitución de tutela (art. 230 del CC). Los parientes llamados y por lo tanto obligados a promover la constitución de la tutela son el cónyuge (artículo 234.1 del CC), los padres (art. 234.2 del CC) y los ascendientes, descendientes y hermanos (cfr. art. 234.4 del CC); también es lógico suponer que está obligado a promover la tutela el pariente hasta el cuarto grado llamado en el testamento de los padres que conozca dicho llamamiento (art. 234.3 del CC). El art. 229 del CC ha sido modificado en 1987, excluyendo el deber de promover a las personas mencionadas en el art. 239 del CC, con lo que resulta que en caso de acogimiento del menor sólo existe deber de promover la tutela judicial por el tutor administrativo si en interés del menor la propia entidad pública lo estima conveniente. Cuando el artículo 229 se refiere a «la persona bajo cuya guarda se encuentre», está pensando sin duda en el tutor de hecho y no en el tutor administrativo o acogedor (por otra parte véase la interpretación restrictiva de esta obligación que se hace después). El incumplimiento del deber de solicitar el nombramiento de tutor acarreaba históricamente la indignidad sucesoria (MODESTINO D 26, 6, 2, parr 1), la redacción originaria del Código (art. 237.10 del CC) consideraba incurso en causa de inhabilitación de tutor y protutor al que incumpliera este deber, pero hoy en día se sustituye por el deber de indemnizar con carácter solidario los daños y perjuicios que sufra el menor (art. 229 del CC), lo que parece subrayar el carácter patrimonial de la tutela civil. La acción para promover la constitución de la tutela no es una acción privada. Tutelándose un interés público, los órganos judiciales no están limitados por la exigencia de ejercicio <!c una acción de promoción de la tutela y tanto el Ministerio llscal como el propio juez de oficio pueden disponer la constitución de una tutela (art. 228 del CC).

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Hoy en día es dudoso si la solicitud de intervención de los órganos administrativos de acción social y protección de menores libera del deber de solicitar la constitución de una tutela. En realidad centrado el régimen codificado de la tutela en aspectos patrimoniales, la constitución de un organismo tutelar sólo tiene sentido si el menor goza de un patrimonio importante necesitado de conservar para el futuro. Por otra parte, el art. 299 bis y el art. 174 del CC dan pie para sostener que hoy en día la constitución de un órgano privado de tutela no es obligatorio para el juez, sino que puede ser sustituido por una intervención administrativa de las entidades territoriales de acción social (que asumen la tutela pública). El Ministerio fiscal, por su parte, puede promover una tutela privada, o por el contrario el nombramiento de un simple administrador (art. 299 bis). En cualquier caso, las entidades territoriales de acción social asumen directamente (ope legis) la tutela de los desamparados bajo la superior iniciativa y vigilancia del Ministerio fiscal. c) El principio de audiencia de los interesados El Código establece en el procedimiento de constitución de la tutela el deber de oír a los parientes más próximos, al tutelado si tuviere suficiente juicio y siempre si fuere mayor de doce años, y a las personas que el juez considere conveniente. La analogía de este derecho de audiencia con el que se establece en la adopción, es evidente. Se trata de una manifestación más de la aproximación entre tutela y patria potestad como relaciones familiares significativas. Parece situarse en un ámbito más estrecho de discrecionalidad judicial. (No se exige el consentimiento de tutor y tutelado para la constitución de la tutela, aunque es evidente que su oposición debe ser tomada en cuenta). d) La configuración del contenido de la tutela El nuevo régimen otorga al juez y al Ministerio fiscal las más amplias facultades de control y vigilancia de la tutela. Como parte de este derecho de vigilancia y control, en el

momento de la constitución, otorga al juez la facultad de configurar el propio contenido de la institución tutelar (artículo 233 del CC). Es evidente que si los padres pueden, en testamento, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos o cualquier otra disposición (art. 223 del CC) estas facultades las puede discrecionalmente aceptar el juez o puede establecerlas directamente aunque no se trate de una tutela testamentaria o no lo hayan ordenado los padres. El art. 233 del CC, bajo el epígrafe de medidas de control, desarrolla en realidad el principio de la disponibilidad de contenido por el juez de la tutela misma. En particular entre las medidas de conformación debe poderse nombrar un consejo o asamblea de parientes. La discrecionaüdad de las medidas de control viene así a completar la discrecionalidad en la graduación de la incapacidad en las sentencias de incapacitación, y viene también a sumarse a la pluralidad de modos de configuración de la tutela misma a que me refiero después más en detalle al hablar de las clases de tutela. 4. ORDEN DE LLAMAMIENTOS a) Significado de la preferencia El Código establece el siguiente orden preferente de llamamiento a la tutela: 1) tutela legítima del cónyuge y los padres, 2) tutela testamentaria, 3) tutela legítima de ascendientes, descendientes y hermanos, 4) tutela dativa. Pero el orden, como decimos, no es riguroso, pues toda designación y posesión como tutor proviene de la declaración judicial; la preferencia es, pues, propiamente una recomendación al juez, que puede variar el orden de llamamientos con justa causa y siempre justificando la alteración del orden legal. Existe, además, una tendencial irrevocabilidad del nombramiento en interés del menor. Si funcionando la tutela apareciese una persona de un orden legal preferente no tiene derecho a que se remueva el tutor actual a no ser que el juez lo estime así en interés del menor. Si funcionando una tutela dativa apareciese un tutor legal (ascendiente, descendiente o hermano) o testamen-

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tario, no tendría derecho a que se le llamase automáticamente, sino que a lo sumo podría solicitar del juez su nombramiento. Pero como todo principio general, en el texto vigente, tal principio se sienta sin ningún rigor. El supuesto más conflictivo es el del matrimonio del incapaz... ¿tiene derecho preferente el cónyuge al ejercicio de la tutela respecto del tutor nombrado?, el Código no prevé el matrimonio como causa de extinción de la tutela aunque sí la adopción (cfr. art. 276.2 del CC); yo creo, sin embargo, que en virtud de la que GIL RODRÍGUEZ llama la autonomía e independencia de la familia, parece lógico reconocer en este caso la efectiva preferencia del cónyuge aunque siempre previa declaración judicial. b) Orden legal preferente El Código llama con carácter preferente a la tutela al cónyuge que conviva con el menor o incapacitado (art. 234.1 del CC). Se subraya el valor del matrimonio como relación asistencial fundada en la convivencia, en un doble sentido: valorando el affectus, y evitando que el puro matrimonio formal pueda servir para defraudar el orden legal de llamamiento a la tutela. La novedad de la preferencia del llamamiento del cónyuge sobre los padres es una novedad de la reforma de 1983. Subraya el carácter factivo y real sobre el que se pretenden fundar las relaciones familiares. Afirma GIL RODRÍGUEZ que mediante este llamamiento se procura que no obstante la incapacitación de uno de sus miembros la familia conserve su funcionamiento autónomo. El llamamiento preferente al cónyuge se aplica tanto en los casos de tutela de menores como de incapacitados, aunque está claro que siendo el matrimonio una causa de emancipación para los menores será un llamamiento preferente a la cúratela. En términos de preferencia la tutela del cónyuge es preferente a la testamentaria (GiL RODRÍGUEZ) y está claro, por tanto, que los padres no pueden derogar esta preferencia del cónyuge en testamento (en contra GARCÍA CANTERO), y ello sin perjuicio de que el juez pueda examinar las razones que aducen los padres para excluir al cónyuge. También parece deducirse de los términos del art. 171 del CC que la patria potestad prorrogada se extingue por matrimonio del hijo incapacitado.

El Código llama en segundo lugar a la tutela a los padres. El llamamiento es conjunto, art. 236.2 del CC, si ambos conviven y no están incapacitados. Si los padres estuviesen separados legalmente o de hecho el juez debería atribuir la tutela a aquel de ellos que fuese más beneficioso para el menor. Teóricamente se distingue con claridad entre patria potestad prorrogada y tutela de los padres, pero de hecho y permitiéndose la graduación de la patria potestad prorrogada (MONTES, GIL RODRÍGUEZ), la distinción no parece tener mucho sentido. La patria potestad prorrogada es una tutela informal que debe regirse en términos generales por los principios de la tutela (obligación de inventario, retribución, etc.), la figura se encuadra en el progresivo acercamiento del régimen de la tutela al de la patria potestad. c) Tutela testamentaria La tutela establecida en testamento por los padres, es el segundo orden de llamamiento a la tutela después del llamamiento al cónyuge y a los padres. Los términos en que los padres pueden disponer la tutela testamentaria de sus hijos menores e incapacitados son sumamente amplios (art. 223 del CC), pues se refieren no sólo a la designación del tutor, sino también al contenido y régimen de la tutela: nombramiento de los órganos de la tutela, medios de fiscalización y «cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados». Se presume que los padres son los que mejor conocen las necesidades del menor, su situación familiar, y las personas que más pueden favorecerles. En caso de testamento del padre y de la madre no hay un orden de prelación entre ambos testamentos, sino que las disposiciones se intentarán compatibilizar en la medida de lo posible, y si no es posible se aplicarán las más beneficiosas para el menor (art. 225 del CC). En el antiguo régimen, la tutela testamentaria se preveía sólo para el menor, aunque la doctrina solía interpretar también la preferencia de la tutela testamentaria respecto de la legal para los incapacitados, actualmente la preferencia de la tutela testamentaria se refiere tanto a la tutela de

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menores como a la de incapacitados, y seguramente se debe poder ampliar también a la cúratela. ¿Puede el cónyuge nombrar tutor testamentario? El Código no lo prevé expresamente aunque suele dar por supuesto que el nombramiento proviene de los padres (cfr. art. 223 del CC, aunque una interpretación a contrario del art. 234.3.° podría quizá cobijar un testamento del cónyuge). ¿Si el cónyuge es un orden legal preferente porque no puede nombrar tutor testamentario a su cónyuge incapacitado? Quizá porque el llamamiento al cónyuge se funda en la unidad de la familia y su preferencia en el ejercicio no implica preferencia en el nombramiento de tutor testamentario. Sin embargo, si el cónyuge ha venido ejerciendo la tutela parece lógico reconocerle la facultad de nombrar tutor testamentario, al menos el juez debe tener en cuenta su opinión. La revocación del testamento no revoca el llamamiento a la institución tutelar. GARCÍA CANTERO aduce el art. 741 por analogía, y hoy en día ello se refuerza si tenemos en cuenta que el testamento revocado a los efectos del llamamiento a un tutor puede merecer el tratamiento de escritura pública (arts. 223 y 225 del CC). El Código dispone que será ineficaz el llamamiento si en el momento de constituir la tutela el disponente hubiese sido privado de la patria potestad (art. 226 del CC), serán ineficaces significa que no vinculan al juez, pero el juez puede tenerlas en cuenta si lo estima conveniente. La posibilidad de nombrar tutor testamentario en «escritura pública» o por comparecencia ante el juez fue establecida en el Código de Napoleón (arts. 392 y 398), pero rechazada expresamente en el proyecto de GARCÍA GOYENA y Código civil. La reforma de 1983 vuelve sobre el tema y admite el llamamiento tutelar en escritura pública, incorporando al texto una enmienda introducida en el Senado. La senadora Sauquillo manifestó en el Senado ciertas reticencias a la modificación sobre todo por los problemas de publicidad de los nombramientos. Pero VENTOSO ESCRIBANO argumenta, con buen criterio a mi juicio, que no debe haber razón para que la institución tutelar ordenada en escritura pública no acceda al Registro de actos de última voluntad. En la discusión parlamentaria se planteó también el tema de la autotutela, que fue

rechazada por dos géneros de argumentos (intervenciones de la senadora Sauquillo y del diputado Navarrete): la dificultad de estimar la validez de la disposición y la falta de necesidad social de la norma en estudio; por otra parte el Código no prohibe la autotutela con lo que el juez podrá estimar en su caso las razones que han inducido a un incapaz a elegir tutor antes de caer en el estado de incapacidad. La reforma de 1983 ha introducido también, como parte de la tutela testamentaria la facultad de excluir de la tutela a personas determinadas (art. 245 del CC) y la facultad de perdonar las causas de inhabilidad por condena criminal (artículo 243.3.° del CC), y también la facultad de perdonar el conflicto de intereses con el menor (art. 244.4.° del CC) siempre que fueran conocidos por éstos en el momento de realizar la designación. Estas innovaciones se establecen impropiamente entre las causas de incapacidad cuando tienen su sede propia en la tutela testamentaria. Estas determinaciones aunque vinculan al juez, pueden ser valoradas por éste y rechazadas en resolución motivada (arts. 245 y 246, in fine, del CC). Está claro que aunque el art. 246 sólo prevé como instrumento de perdón el testamento, también se debe poder hacer en documento público (VENTOSO ESCRIBANO, HUALDE SÁNCHEZ). el) Tutela legítima de ascendientes, descendientes y hermanos En el orden de preferencia después de la tutela legal de cónyuge y padres y de la tutela testamentaria, el Código llama u los ascendientes, descendientes y hermanos (art. 234.4 ílcl CC). El juez puede alterar el orden de llamamiento en resolución motivada que no exige una grave causa, pues no se prevé que dentro de este orden legal haya vinculación (como se dice, sin embargo, expresamente del orden legal preferente de cónyuge, padres o testamentario) . Para GIL RODRÍGUEZ, el criterio inicial de prioridad no tiene por qué diferir de la norma tradicional: preferencia de los ascendientes en la tutela de menores (anti-

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guo art. 211 del CC), y de los descendientes para los incapacitados (derogado 220 del CC). Entre los parientes BERCOVITZ y GIL RODRÍGUEZ proponen ponderar las relaciones de convivencia con el menor para la designación del tutor (como veremos después, las relaciones de convivencia se tienen en cuenta en la designación de los tutores dativos). e) Tutela dativa La tutela dativa se formula con un cierto carácter subsidiario por el Código (art. 234 in fine, art. 235 del CC). Pues aunque el nombramiento y actuación del juez es discrecional, debe ser motivada y se pretende vincularlo a un orden legal y testamentario a no ser que el interés del menor reclame lo contrario. El juez valorará en la elección de tutor las relaciones de éste con el tutelado (art. 235 del CC) se persigue con ello reforzar la relación cuasifamiliar de la tutela y alejarla de una concepción puramente patrimonialista. Se pretende en lo posible configurar un modelo de relación cuasifamiliar entre tutor y tutelado. Aunque no se deben sentar criterios dogmáticos, puede afirmarse que si el menor ha sido legalmente acogido, es lógico que se prefiera al acogedor aun respecto del tutor testamentario y legítimo, pues acogimiento y tutela se perfilan como modelos de relación personal en interés del menor. 5. CLASES DE TUTELA a) Significado de la clasificación de la tutela La tutela ha dejado de tener un perfil unívoco para hacer efectivo la pluralidad de modos de beneficiar al menor o incapacitado. A este principio responde la falta de rigor dogmático de las instituciones tutelares, presididas por la disponibilidad judicial y testamentaria del contenido de la tutela. Prácticamente todos los principios del régimen de la tutela admiten excepciones: las funciones tutelares pueden desdoblarse, se admite una tutela de bienes y de.

personas, tutela general y tutela particular, tutela definitiva y tutela provisional, pluralidad de tutores: conjunta o solidaria, y ejercicio de la tutela por una persona jurídica. b) La tutela de persona y de bienes La distinción entre tutor de persona y tutor de bienes aparece formulada en el propio art. 215 del CC entre las «disposiciones generales», pero a la misma se refiere fundamentalmente el art. 236.1, como excepción al principio de que la tutela se ejerce por un solo tutor (también art. 244.5 del CC). El régimen jurídico de la figura apenas sí aparece perfilado. Se exigen circunstancias especiales para la división de funciones, y se establece el principio de actuación independiente excepto en las decisiones que conciernan a ambos, que deberán tomarlas conjuntamente. Pero... ¿qué circunstancias especiales aconsejan la separación de funciones?, ¿qué actos conciernen a ambos? Yo creo que los problemas se deben resolver en función del principio de configuración judicial del contenido de la tutela, y el discernimiento judicial en caso de conflicto. Habitualmente el tutor de la persona será un tutor general, y el tutor de los bienes administrará un patrimonio separado. Debe, con todo, distinguirse el tutor de bienes del administrador de bienes del menor (ibidem al supuesto del art. 227 del CC), pues puede ser una disposición judicial el nombrar un administrador particular de un patrimonio separado cuando el interés del menor así lo aconseje (el régimen del tutor se distingue del administrador fundamentalmente en el modo de retribución). También debe distinguirse el tutor de persona del acogimiento, seguramente la diferencia estriba en la designación judicial del tutor de persona, la vocación universal de funciones del tutor de persona (que es también una vocación de llamamiento a la administración de bienes cuando se extingan las funciones del tutor particular nombrado) y la no obligación de compañía. Sin embargo, no se nos debe ocultar el progresivo acercamiento de ambas instituciones por la significación familiar de la tutela a la que antes nos referíamos.

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c) Distinción entre tutor y administrador A tenor del art. 227 del CC, el que dispone de bienes a título gratuito en favor del menor o incapacitado puede disponer las reglas de administración y designar a las personas que hayan de ejercerla. El precedente de este artículo es el antiguo art. 207 del CC, que permitía nombrar tutor al extraño si disponía en favor del menor una herencia o legado «de importancia». La doctrina discutió si se trataba de un mero administrador o de un tutor, llegando algún autor a afirmar que se trataba de un auténtico tutor. El anteproyecto SEREM (dirigido por el profesor Dtez-PiCAZO) previo expresamente el supuesto y dispuso que el extraño no puede nombrar tutor aunque puede adoptar las medidas de administración que estime convenientes en relación con los bienes dispuestos a título lucrativo. El art. 227 es una réplica tutelar del art. 164.1 del CC. El nuevo régimen subraya que sólo los padres pueden nombrar tutor testamentario al hijo y no los extraños. Pero... ¿por qué colocar una norma relativa al régimen de administración en sede de tutela? La razón está clara; al administrador de bienes del menor se le aplican las medidas de control y vigilancia judicial de la tutela, y el juez puede interferir en la administración nombrada y aun remover, en interés del menor, el administrador nombrado. Toda administración de bienes de menores se aproxima así al régimen general de la tutela. d) Pluralidad de tutores El Código civil parte del principio general de la tutela unipersonal, pero también este principio admite por excepción la existencia de pluralidad de tutores3. Como regla general, dice GIL RODRÍGUEZ, es mejor un solo tutor, porque no se diluye la responsabilidad, es más barato, y no existirán en el ejercicio de la tutela dilaciones producidas por posibles desacuerdos entre
3 La tradición del Derecho común y de Las Partidas permitía la existencia de tantos tutores como parientes en igual grado de consanguineidad respecto del pupilo. El principio de unidad de la tutela es propio del Código de Napoleón.

cotutores. Pero excepcionalmente es un acierto que el legislador prevea la posibilidad de una pluralidad de tutores. La excepción es amplísima por la indeterminación de las circunstancias especiales (art. 236.1.° del CC), por la no exigencia de motivación de la decisión judicial, por la no admisión de recurso contra la decisión judicial. La pluralidad de tutores no es tampoco una institución unitaria, pues admite diversas posibilidades, de ellas dos se perfilan jurídicamente en el Código: la tutela conjunta (de los padres, y de los hijos del hermano por éste y su cónyuge) y la tutela plural ordinaria. La distinción se funda en que la tutela conjunta se rige supletoriamente por el régimen de la patria potestad (de ejercicio ordinario indistinto de la función), mientras que la tutela plural se rige por el régimen de la exigencia de actuación en común o mayoritaria de los tutores. La tutela conjunta se perfila a imagen de la patria potestad mientras que la tutela plural se configura preferentemente como medio de control recíproco de la gestión por los tutores (cfr. art. 237, párr. 2). La tutela conjunta y plural es una innovación de la reforma de 1983 (en el régimen anterior se establecía que la tutela se ejerce por un solo tutor: art. 201 del CC derogado), que se explica por la tendencial aproximación de la tutela al régimen de la patria potestad. La tutela conjunta de los padres ha perdido su razón de ser frente a la patria potestad prorrogada, que se difiere por ministerio de la ley (art. 171 del CC). En la tutela del tío y su cónyuge, como opina GIL RODRÍGUEZ, la tutela se ejerce también conjuntamente bajo el modelo de ejercicio de la patria potestad (sin que pueda afirmarse que el llamado es el tío y que el cónyuge es un «añadido» que simplemente comparte el ejercicio de la tutela). ¿Por qué la tutela conjunta sólo se permite en favor de los padres y de los tíos del menor? ¿Por qué no admitir también la tutela conjunta de extraños? En realidad, como decimos, puede haber tutela plural de extraños, pero entonces no se trata de una tutela conjunta (regida por el régimen de la patria potestad) sino de una tutela plural (regida por el régimen de la actuación mancomún de los tutores). El Código sólo prevé una tutela plural testamentaria (artículo 234.4), pero es evidente que en virtud de los poderes

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discrecionales de disposición del contenido de la tutela el juez podrá nombrar una tutela plural dativa (cfr. art. 233 del CC). El régimen de la tutela plural se perfila en los arts. 237, 237 bis y 238 del CC. El ejercicio de la tutela es mancomunado a no ser que disponga el juez el ejercicio solidario, si así fue dispuesto en el testamento de los padres. Los arts. 236.4 y 237 del CC están redactados desde la perspectiva de la subsidiariedad de la tutela testamentaria a la dativa. Pero está claro que el juez podrá, en interés del menor, establecer el ejercicio solidario de la tutela plural dativa, sin que esté limitado por la exigencia previa de un testamento de los padres autorizándolo. Los principios de ejercicio mancomunado de la tutela plural son los siguientes: 1) valdrá lo que se haga con el acuerdo del mayor número de tutores, 2) a falta de acuerdo resolverá el juez, 3) si los desacuerdos fuesen reiterados o entorpeciesen gravemente el ejercicio podrá el juez reorganizar el funcionamiento e incluso proveer de nuevo tutor (art. 237.2), 4) si hubiere incompatibilidad u oposición de intereses valdrá lo realizado por el otro tutor o de ser varios por los demás (art. 237 bis), 5) al cese de alguno de los tutores la tutela subsiste con los restantes si no se hubiese dispuesto otra cosa de modo expreso (art. 238 del CC). e) Ejercicio de la tutela por persona jurídica La posibilidad de ejercicio de una tutela por persona jurídica que no tenga ánimo de lucro y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados (art. 242 del CC) está en relación con la pluralidad de modalidades de guarda de menores, con el fin de atender a cualquier necesidad específica en interés del menor. En la discusión parlamentaria escandalizó a algún autor como el senador Reigada Montoto que asimilaba la figura a un matrimonio de sociedades de responsabilidad limitada. Pero debe destacarse que hoy en día el carácter de ejercicio de la tutela por una persona pública está en el propio concepto de desamparo y en la déla-

ción automática en favor de la entidad territorial (artículo 239 del CC). Se trata, pues, de una juridificación de lo que ya era una realidad en la práctica jurídica del acogimiento de abandonados y desamparados. Como dice BERCOVITZ, el supuesto más frecuente de ejercicio será el de una persona jurídica pública que, opino yo, puede delegar por medio del acogimiento la guarda efectiva del menor en una convivencia de modelo familiar o cuasifamiliar. Por otra parte el régimen civil de la tutela está centrado casi exclusivamente en sus aspectos patrimoniales. Significa tomar en consideración aspectos más generales de la tutela (modelo cuasifamiliar y asistencial) que los exclusivamente patrimoniales. La previsión de la posibilidad de ejercicio de la tutela por una persona jurídica se funda también en el proyecto privado dirigido por el profesor DIEZ-PICAZO. En aquel proyecto no se exigía que el fin de la persona jurídica designada para el cargo careciese de ánimo de lucro, requisito introducido en la discusión parlamentaria. A mi juicio, como toda exigencia formal no prevé la multivocidad de situaciones de la vida real ¿por qué excluir una posibilidad que puede redundar en interés del menor? BERCOVITZ, en una interpretación restrictiva, subraya que cuando la tutela se refiera sólo a bienes no debe haber inconveniente en nombrar tutor a una persona jurídica con ánimo de lucro. Yo creo que debe tomarse más como una recomendación al juez que como una norma imperativa, pues no debe ser excepción a la discrecionalidad judicial en interés del menor. Llama la atención que la tutela por las personas jurídicas también es obligatoria y éstas sólo pueden excusarse cuando carecen de medios suficientes para el adecuado desempeño de la tutela (art. 251, párr. 2, del CC), y que las personas jurídicas no pueden excusarse en los términos del art. 253 del CC (art. 254 del CC).

6.

CAUSAS DE INHABILITACIÓN, EXCUSA Y REMOCIÓN DE LOS TUTORES

El Código regula un régimen general de causas de incapacidad, excusa y remoción de los tutores que se aplican también al curador y al defensor judicial por el doble sistema de remisiones internas (arts. 291 y 301 del CC).

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a)

Incapacidad

El Código civil parte de la distinción entre incapacidad (arts. 241 del CC) e inhabilidad (arts. 243 y 244 del CC) para ejercer la tutela. La distinción se sustenta en el art. 247 del CC: sólo son removibles los inhábiles, pues los incapaces nunca llegan a ser tutores. El nombramiento del incapaz es inexistente mientras que la designación de tutor inhábil surte efectos en la medida en que no sea removido. Si la causa es sobrevenida, el tutor inhábil cesa por auto judicial mientras que el incapaz cesa automáticamente. Históricamente las causas de inhabilidad comenzaron por ser excusas (excusatio necesaria) y hubo una tendencial oscilación entre las causas de excusa y de inhabilidad. Son incapaces para el ejercicio de la tutela los que no gocen plenamente de los derechos civiles (art. 241 del CC). Requisito que se refiere hoy en día a la mayoría de edad (HUALDE SÁNCHEZ: excluye al emancipado y al pródigo, aunque según GÓMEZ OLIVEROS, que mantiene una opinión contraria, el emancipado es capaz). b) Inhabilidad El nuevo régimen del Código abandona el sistema de numerus clausus de causas de excusa e inhabilidad para la tutela y opta por una exposición ejemplificante, que es esencialmente igual, aunque modernizada, del régimen anterior. El nuevo régimen de inhabilidad para la tutela se explica en razón del carácter no compulsivo del orden de los llamamientos a la tutela, el interés del menor, y la fundamentación del sistema de designación tutelar en la discrecionalidad judicial. La discrecionalidad se refiere no sólo a las causas mismas de la inhabilidad, sino aun a la valoración del contenido de alguna de ellas. Las causas de inhabilidad se reparten en los arts. 243 y 244 del CC sin que haya una evidente razón que justifique lo que parece ser un fallido intento legal de sistematización. Seguramente la única razón de la fragmen-

tación de las causas de inhabilidad en dos artículos es lo poco elegante que resultaría un solo artículo compuesto de una larga enumeración. Además de ello observamos que las causas de inhabilidad a que se refiere el artículo 243 del CC están públicamente constituidas, mientras que las del art. 244 han de ser consideradas y valoradas por el juez. A tenor del art. 243, no pueden ser tutores: 1.° «Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educación, por resolución judicial»; 2.° «Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior». Evidentemente la privación del ejercicio de la patria potestad para que sea causa de inhabilidad debe constar en resolución judicial sin que sea causa bastante la mera resolución administrativa, pero será difícil que el juez nombre tutor a quien ha desamparado a su hijo. No toda novación del ejercicio de la patria potestad implica inhabilidad, sino sólo aquella que implique una sanción, pues es evidente que, por ejemplo, los separados judicialmente que no reciban la custodia de los hijos no por ello van a ser inhábiles para la tutela. Idéntica observación haremos respecto de los removidos de una tutela anterior; sólo la remoción por sospecha es causa de inhabilidad para el ejercicio de una tutela posterior, no por ejemplo la remoción por enfermedad. A tenor del art. 243, son también causas de inhabilidad: 3.° «Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras están cumpliendo la condena»; 4.° «Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñarán bien la tutela. La antigua redacción del Código mencionaba expresamente los delitos que daban lugar a inhabilidad para el ejercicio de la tutela (art. 237.2), pero la doctrina destacaba el olvido de delitos de igual o mayor gravedad. El nuevo sistema se funda también en este punto en la discrecionalidad judicial en interés del menor. A tenor del art. 244, son causas de inhabilidad: «1.° Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho. 2.° Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor

22).

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o incapacitado. 3.° Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida. 4.° Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado, mantengan con él pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes, o los que le adeudaren sumas de consideración. 5.° Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la persona.» Este nuevo artículo inspirado en la redacción anterior del Código, subraya la discrecionalidad judicial en la apreciación de las causas de inhabilidad. Especialmente la primera: «imposibilidad absoluta de hecho» ni tiene precedentes ni equivalencia en el Derecho comparado y sólo puede definirse como un juicio de idoneidad discrecional. La referencia a los concursados y quebrados por su colocación sistemática debe abarcar también a los insolventes notorios aunque la insolvencia no estuviera públicamente constituida. c) La remoción del tutor Excepto la incapacidad sobrevenida, ninguna causa de cesación del tutor es automática, y por tanto para que cese el tutor ejerciente es siempre necesaria una resolución judicial. El principio de continuidad del cargo (arts. 249, 256 del CC) es un corolario de la propia naturaleza del cargo (arts. 216 y 217 del CC) y del carácter de la excusa (arts. 250 y 258 del CC). El procedimiento judicial para la cesación de un tutor recibe el nombre de procedimiento de remoción. El Código abandona el sistema anterior de largas listas de causas de remoción del tutor (art. 238 del CC) que sustituye por una formulación genérica y nada técnica, que hace efectiva también en esta sede la discrecionalidad judicial en la valoración de las causas de remoción del tutor ejerciente: «Serán removidos de la tutela los que después de deferida incurran en causa legal de inhabilidad, o se conduzcan mal en el desempeño de la tutela, por incumplimiento de los deberes propios del cargo o por notoria ineptitud en su ejercicio» art. 247 del CC). En el nuevo sistema, la remoción del tutor no se considera una sanción de éste (infamia de la tacha de sos-

pecha), sino que se perfila desde la perspectiva del interés preferente del menor. Con esta idea previa deben estudiarse las distintas causas de remoción del tutor. El art. 247 del CC no recoge la imposibilidad sobrevenida en el ejercicio de la tutela como causa de remoción del tutor pero está claro que dado los principios del nuevo régimen ésta debe ser posible, a mayor abundamiento podríamos también subrayar que históricamente las causas de inhabilidad cuando sobrevenidas se hacían efectivas mediante la remoción del tutor ejerciente (cfr. art. 238.1 de la antigua redacción del CC). Tampoco recoge el nuevo texto del Código (como, sin embargo, sucedía en el texto anterior: cfr. art. 210 del CC), la aparición de un tutor preferente como causa de remoción del tutor ejerciente; también en este caso la discrecionalidad judicial resolverá si es más conveniente para el menor que continúe el tutor actual o se transfiera la tutela al tutor preferente. Por otra parte, cuando la causa de remoción es alegada por el propio tutor ejerciente no se habla de remoción sino de excusa sobrevenida. En el nuevo régimen fundado en la discrecionalidad judicial la distinción entre causa de inhabilidad, excusa y remoción es sumamente sutil y problemática. El procedimiento para la remoción, según lo dispuesto en la disposición adicional de la Ley de 24 de octubre de 1983, será el de jurisdicción voluntaria. Cualquier persona interesada, el Ministerio fiscal o el juez de oficio pueden solicitar la remoción del tutor (artículo 248 del CC). El Código no prevé que haya personas especialmente obligadas a solicitar la remoción del tutor o que sean responsables de su defectuosa gestión por no solicitar la remoción, pues esto significaría establecer un consejo de familia virtual. Aunque en virtud del principio de conservación del cargo el tutor continuará con el ejercicio durante la tramitación del procedimiento de remoción, excepcionalmente podrá el juez durante la tramitación suspender en sus funciones al tutor y nombrar al tutelado un defensor judicial (art. 249 del CC). El Código exige la audiencia del tutor si citado compareciere (art. 248 del CC); se trata de una tortuosa redacción que evidentemente significa que el tutor debe ser citado en el procedimiento de remoción y que si compareciese debe ser oído (cfr. art. 239 de la antigua redacción). Es evidente que siendo la tutela en interés del menor éste también debe ser citado y oído como también

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hacíamos referencia al hablar de la constitución de la tutela. d) Régimen de excusas para el ejercicio de la tutela El ejercicio del cargo de tutor es obligatorio para el designado. El abandono intempestivo del cargo puede, en el nuevo régimen, por el modelo familiar de las relaciones tutelares, no sólo ser causa de responsabilidad patrimonial, sino incluso constituirse en delito de abandono de familia. El carácter obligatorio del cargo viene definido en el propio art. 216 del CC, en el que, como hemos visto en la introducción, se hace un perfil de las instituciones tutelares. El art. 217 del CC afirma tajantemente que sólo se admitirá excusa en los supuestos legalmente previstos. El Código, sin embargo, abandona los largos elencos de causas de excusa a la tutela, que no tienen sentido en un sistema de amplia discrecionalidad judicial en interés del menor, y lo sustituye por una fórmula amplia y genérica, que se refiere tanto a la tutela de menores como de incapacitados: «Será excusable el desempeño de la tutela cuando por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de vínculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo. Las personas jurídicas podrán excusarse cuando carezcan de medios suficientes para el adecuado desempeño de la tutela» (art. 251 del CC). Como señala DÍEZ-PICAZO, no sólo se trataba en la reforma de actualizar las excusas a la tutela, sino de configurar un régimen pensado sobre pautas nuevas, que deja abierta la puerta a la alegación de cualquier causa siempre que pueda cobijarse en el amplio expectro de resultar su ejercicio «excesivamente gravoso». Pero, como subraya GIL RODRÍGUEZ, la nueva formulación no es síntoma de mayor flexibilidad, menor obligatoriedad o privatización del cargo, sino que obedece a las coordenadas de la reforma: equidad por encima de seguridad y potenciación del arbitrio judicial en beneficio del tutelado. La innovación más importante del art. 251 es recoger la falta de vínculos con el tutelado como causa de ex-

cusa para el ejercicio de la tutela. Se trata de una enmienda introducida en el Senado por el senador MARTÍN HERNÁNDEZ, que no está en los Códigos civiles europeos, ni se encontraba en el anteproyecto SEREM, dirigido por DÍEZ-PICAZO. La única justificación plausible para la innovación es el intento de subrayar el carácter cuasifamiliar de las relaciones tutelares a la vez que se formula de otro modo un orden de prelación a la tutela en función de la vinculación personal con el tutelado. Teóricamente, el Código distingue entre excusa originaria y excusa sobrevenida. Según el régimen legal, la excusa originaria está sometida a un plazo improrrogable de alegación de quince días desde que tuviera conocimiento del nombramiento (art. 252 del CC), y la excusa sobrevenida sólo puede ser alegada si se encuentra persona en parecidas condiciones para sustituir al tutor ejerciente (art. 253 del CC). Pero esas teóricas diferencias no son tales; en efecto, la exigencia de un plazo para la alegación de la excusa es un mero" atavismo histórico que contradice el art. 255 del CC y el principio de que la excusa podrá ser alegada en cualquier tiempo (en virtud del nuevo régimen de las excusas, la discrecionalidad judicial y el interés superior del menor); por otra parte, como dice GIL RODRÍGUEZ, la excusa por causa sobrevenida no soporta la superexigencia de que el tutor en ejercicio encuentre o designe otra persona de parecidas condiciones para sustituirle; como vamos a ver a continuación la potioris nominatio es más un principio general del nuevo régimen de la tutela que un requisito añadido a la alegación de causas de excusa sobrevenidas. A tenor del art. 253 del CC: «El tutor podrá excusarse de continuar ejerciendo la tutela, siempre que hubiera persona de parecidas condiciones para sustituirle, cuando durante el desempeño de aquélla le sobrevenga cualquiera de los motivos de excusa contemplados en el art. 251.» Este artículo recoge en una fórmula de redacción bastante imprecisa, la figura histórica conocida como potioris nominatio. En un régimen de llamamientos a la tutela fundado en la discrecionalidad judicial y el interés del menor, es evidente que el juez valorará la existencia de un posible tutor más idóneo que el llamado o ejerciente a la hora de designar o sustituir un tutor. Así la potioris nominatio en el nuevo régimen puede

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enfocarse tanto como causa de excusa (tanto originaria como sobrevenida) como causa de remoción del tutor ejerciente. GIL RODRÍGUEZ considera al art. 253 del CC innecesario y perturbador. Su origen es la excusa por ejercicio prolongado de la tutela de incapacitados del Derecho extranjero (cinco o diez años) por excesiva onerosidad o gravamen,. que exige siempre encontrar un sustituto idóneo. Tal institución sufrió —según GIL RODRÍGUEZ— un proceso de «transustanciación» en la discusión parlamentaria hasta llegar a la redacción actual. Yo creo que, sin embargo, aunque es un artículo fuera de contexto, subraya los nuevos principios de discrecionalidad judicial e interés del menor en el ejercicio de la tutela, y tiene sentido al subrayar una vez más el modelo cuasifamiliar con el que hoy se pretende configurar las relaciones tutelares. Viene, por otra parte, a cubrir un vacío normativo que ya habíamos notado con anterioridad: la aparición de un tutor de orden preferente al tutor ejerciente no da por sí derecho a la remoción del tutor, sino sólo otorga la facultad de solicitar su remoción que el juez valorará libremente en función del interés del menor. La aparición de un tutor de orden preferente se configura como un supuesto de potioris nominatio: ¿es más conveniente para el menor?, ¿ha resultado el ejercicio muy gravoso para el tutor ejerciente?, ¿es el llamado idóneo para el ejercicio? La potioris nominatio es, pues, en el nuevo régimen legal, algo más que requisito suplementario a la excusa sobrevenida por excesiva onerosidad. Es un nuevo principio rector del régimen de excusas y remoción de la tutela que excepciona el rígido orden de llamamientos, y completa y explica el carácter no normado sino discrecional de las excusas. En toda alegación de una e.xcusa y en toda remoción del tutor, el juez está llamado a considerar si existe una persona idónea para sustituir al tutor ejerciente. e) Excusa y disposición testamentaria en favor del tutor llamado A tenor del art. 257: «El tutor designado en testamento que se excuse de la tutela al tiempo de su delación perderá lo que, en consideración al nombramiento, le hubiere dejado el testador.»

Se trata de una norma histórica reiterada en innumerables ocasiones en el Digesto y repetida en el Derecho intermedio. Pone de manifiesto la identidad originaria entre llamamiento a la herencia y llamamiento a la tutela. En su origen la excusa para la delación tutelar no era una institución autónoma sino que sólo podía hacerse repudiando la herencia; un régimen autónomo de excusas a la tutela parece haberse introducido sólo en la época bajo clásica de Adriano (GuzMÁN). Permanece, sin embargo, en los textos el principio de la interdependencia entre llamamiento tutelar y hereditario. En el Derecho intermedio la norma ha tenido tres interpretaciones diversas. Para unos tenía carácter sancionador del tutor excusado o removido. Para otros, se justificaba en el carácter remuneratorio (legado retributivo) cuando se conociese que el legado o herencia fue hecho para que el llamado admitiese el cargo (GUTIÉRREZ, Febrero Novísimo). Para otros, se funda en una presumible voluntad del testador (legado condicional). Hoy en día a esta norma se le da el carácter de interpretación presuntiva de la voluntad del testador (LETE DEL Río, GIL RODRÍGUEZ), y se interpreta de forma similar al art. 900 del CC relativo al legado o herencia del albacea que renuncia sin justa causa. En realidad se trata de una norma que podría haberse suprimido en la reforma, pues resulta un mero atavismo histórico. La aplicación será en todo caso muy excepcional, pues deberá constar de la interpretación del propio testamento la relación directa entre el llamamiento a la tutela y el llamamiento hereditario («en consideración al llamamiento», art. 257 del CC).

7.

La INSCRIPCIÓN DE LA TUTELA EN EL REGISTRO ClVIL

Por ser una cuestión de estado, los cargos tutelares se inscriben en el Registro Civil (Sección cuarta). La reforma presenta la novedad de destacar que se inscriben «las resoluciones judiciales» (art. 218 del CC) por el carácter dativo de toda tutela. La autoridad judicial deberá remitir sin dilación al encargado del Registro Civil las resoluciones inscribibles (artículo 219 del CC).

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Se inscriben en el Registro todos los cargos tutelares (tutela, cúratela, defensor judicial, patria potestad prorrogada y, más dudosamente, administrador nombrado en disposición lucrativa: ex. art. 227 del CC), y todo lo que según título determine el contenido de la tutela (art. 289 del RRC) (tutela plural, de personas jurídicas, graduación de la tutela, etc.). Se debe poder también inscribir el acogimiento aunque se funde en una resolución administrativa y siempre que sea permanente. Se prevé que las resoluciones judiciales no surtirán efectos frente a terceros sino a partir de la inscripción en el Registro (art. 218 del CC), lo cual no es sino una aplicación singular del régimen general de la eficacia de la inscripción del estado civil en el Registro (art. 327 del CC, arts. 2 y 3 de la LRC). A tenor del art. 290 del RRC, se harán constar por anotación: «1.° La existencia del inventario o descripciones de bienes formados por el tutor o defensor del desaparecido y la de inventarios, descripción de bienes, escrituras de transmisiones y gravámenes o de partición o adjudicación y actas de protocolización a que se refiere el art. 198 del Código civil. 2.° La presentación o modificación de la garantía o fianza exigida al tutor. 3.° La declaración, en su caso, de que se han compensado frutos por alimentos. 4.° La rendición de cuentas por el tutor. Las cuentas serán depositadas en la oficina del Registro y con ellas se formarán legajos especiales ordenados por organismos tutelares, que se conservarán durante ciento cincuenta años.» IV. El ejercicio de la tutela
1. RÉGIMEN PERSONAL DE LA TUTELA

idóneo para el menor o incapacitado. El régimen personal de la tutela se modela bajo el triple efecto (según el modelo clásico) de la patria potestad: alimentar, educar y corregir. La principal innovación del Código en la reforma de 1983 es la referencia al deber de velar del tutor, que aunque no llega a configurarse como un deber de tenerlo en su compañía acerca la figura del tutor a la función paterna. Sin duda, por la variada modalidad de situaciones tutelares, el Código no puede sentar tajantemente el deber de tenerlo en su compañía (por ejemplo, necesidad de atención especial de incapacitados por locura, o tutela patrimonial del pródigo, etc.). Sin embargo, en principio podemos aventurar la afirmación general de que el deber de velar debe referirse también al deber de compañía cuando ello sea en interés del menor o incapacitado y no sea excesivamente gravoso para el tutor. En particular en la tutela de menores que carecen de padres o que éstos han sido privados de la patria potestad, si no hay acogimiento la tutela debe asumir con carácter general la colocación del menor en un modelo familiar de convivencia en la medida en que ello sea posible. La ley, pensando en un modelo familiar de tutela, acerca la figura del tutor a la del padre en múltiples ocasiones: consentimiento para el trasplante de órganos, participación en los centros educativos, procedimiento de adopción, opción por la nacionalidad española, actuación en juicio como testigos desde los catorce años, otorgar capitulaciones, etc. El régimen de la tutela en el Derecho romano es exclusivamente patrimonial, la educación primaria y la compañía se confía a la madre, y la educación especializada bien a un esclavo (que podía formar parte del propio testamento), bien a la autoridad pública. Bajo el mismo modelo se configura la tutela en el Derecho medieval, pues el hijo vive en compañía de su madre o parientes. Las Partidas sólo sientan la obligación del tutor de instruirle en aquellas ciencias o artes que según su familia, nacimiento y haberes le corresponden (6, 16, 16) y dar estado a la pupila señalándole dote competente. La asimilación de la tutela a la patria potestad y la obligación del tutor de «educar» al pupilo se destaca por los humanístas (CuiACio), y bajo el modelo de la patria potestad se regula en los Códigos modernos que establecen también el deber de respeto y obediencia del

a) Modelo familiar de ejercicio de la tutela Los arts. 268 y 269 del CC definen y regulan el régimen personal de la tutela a semejanza del régimen de la patria potestad (arts. 154 y 155 del CC). Se deslinda claramente los aspectos personales y patrimoniales de la tutela (cfr. también artículo 215 del CC), y el régimen personal se configura de acuerdo a un régimen cuasifamiliar que se pretende más

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pupilo a su tutor (art. 263 del CC en su redacción originaria; COLÍN y CAPITANT hablan de la tutela como una patria potestad restringida). El deber de alimentos del tutor no es idéntico al deber de alimentos del padre, pues no rigen los principios de identidad de tenor de vida y de relatividad patrimonial de la familia. En principio, el tutor alimenta al pupilo con los propios bienes de éste. En la redacción originaria del Código de Napoleón (art. 451 del CC) se debían fijar por el consejo de familia unos gastos anuales máximos por educación y alimentos, hoy en día estos gastos se fijan discrecionalmente por el tutor siguiendo las directrices judiciales y el tenor de los bienes del menor (el juez podrá fijar una suma máxima), pues propiamente el único control ordinario que se prevé del tutor es por medio de la acción de rendición de cuentas. Una interesante polémica doctrinal es si el tutor tiene obligación de alimentos más allá de los bienes del tutelado. El Código emplea ahora una locución imperativa «está obligado a procurarle alimentos» que sustituye la antigua «con arreglo a su condición» (art. 264.1." del CC, redacción originaria). GÓMEZ LAPLAZA opina que el tutor debe reclamar alimentos de quien está obligado a prestarlos sin estar personalmente obligado, pero quizá la opinión contraria resalta el nuevo modelo de relación tutelar como relación cuasifamiliar en beneficio del tutelado. Esta opinión se refuerza si tenemos en cuenta que en el nuevo régimen del acogimiento se subraya la obligación del acogedor de alimentar al acogido (cfr. artículo 173.1 del CC). En cuanto al deber de educación del tutor, opino que es distinto al derecho a la educación que la Constitución reconoce a los padres. En la doctrina del Código de Napoleón, se subrayaba que el Consejo de Familia definía los principios de la educación a los cuales debía ajustarse el tutor (TOULLIER, DURATON PROUDHON, DEMOLOMBE, etc.). Hoy en día, en el mismo sentido, el tutor debe educar al pupilo en la creencia y modelo fijado por los padres y que se corresponde con la estirpe social de la familia del tutelado; entiendo que éste es el sentido que debe darse a la frase «procurarle una formación integral» (art. 269.2 del CC) cuando se trate de un incapaz la

educación se centra en promover la recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en sociedad (art. 269.3 del CC). El deber de corrección debe ser moderado y en su ejercicio pueden recabar el auxilio de la autoridad (art. 268 del CC). El deber de «obediencia» es característico de la patria potestad y no se formula expresamente la tutela aunque se presenta desde la perspectiva de la facultad de corrección moderada. Como ya hemos señalado, hoy en día el ejercicio de cualquier función debe hacer efectiva la significación democrática del orden constitucional, el derecho del menor a ser oído cuando tenga suficiente juicio y su participación efectiva en las decisiones que atañen su desarrollo y educación. b) El tutor como representante legal del pupilo e incapaz El tutor es el representante legal del pupilo o incapaz (art. 267 de] CC). El tutor, como representante, tiene vocación a la universalidad de funciones (personales, patrimoniales y procesales) que el pupilo no pueda ejercitar por sí mismo (ibidem, art. 162 del CC). La representación es una función sustitutiva del menor en todos los ámbitos que tiene como paradigma y modelo la función del padre en el ejercicio de la patria potestad; podemos afirmar que el tutor ejerce todas y las mismas funciones que los padres si la ley o sentencia de incapacitación no disponen lo contrario (art. 262 in fine). La afirmación de que el tutor es «representante» del tutelado no se encuentra ni en el Derecho romano ni en los textos medievales donde es preferentemente caracterizado como «administrador». La noción de tutela «representativa» es propia de la codificación napoleónica configurada sobre el modelo de ejercicio de una función paterna. El texto vigente de 1983 parece haber subrayado los aspectos personales de la tutela, y la necesaria intervención judicial para los actos de naturaleza personal que afecten extraordinariamente al menor. El caso más importante es el previsto en el art. 271.1.° del CC: el tutor necesita autorización judicial para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial. Llama la atención que en el ámbito

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personal es el único supuesto en que se prevé la intervención judicial preceptiva, cuando puede haber otros de tanta o mayor relevancia que este último (por ejemplo darle carrera u oficio, antiguo art. 269.4.° del CC). Como señala BERCOVITZ, lo dispuesto en el art. 271.1 del CC debe ser reconducido y completado con el artículo 211 del CC (la autorización judicial debe exigirse para el internamiento en cualquier establecimiento de salud, no sólo mental; se puede utilizar los procedimientos de internamiento de urgencia; y rige el régimen de controles periódicos). Sin embargo, por la propia naturaleza del poder representativo habrá que entender que es necesaria la aprobación judicial de los actos extraordinarios también en el ámbito personal. En el aspecto personal, la reforma subraya que en el nuevo estatuto de la tutela el tutor está obligado anualmente no sólo a rendir cuentas patrimoniales, sino también de informar al juez de la situación del menor o incapacitado (art. 269.4 del CC). Los medios de vigilancia y control se refieren no sólo a los aspectos patrimoniales de la tutela, sino también a los personales (por razón de la asimilación de la tutela a una relación familiar) . Se exceptúan de la representación los actos relativos a los derechos de la personalidad o aquellos que por sus condiciones de madurez el pupilo o incapaz pueda realizar por sí mismo (art. 162.1 del CC por analogía). El principio de la presunción de capacidad del menor al que el tutor asiste interponiendo su autoridad rige en los mismos términos que exponíamos en el Capítulo I respecto de la patria potestad.
2. RÉGIMEN PATRIMONIAL DE LA TUTELA

antiguo art. 261 del CC: el Consejo de familia dará posesión al tutor y protutor; hoy la toma de posesión la realiza la autoridad judicial). Aunque pueden coincidir y normalmente coincidirán en el tiempo, se distinguen claramente en el orden de los conceptos, pues la toma de posesión implica la notificación formal y posibilidad de ejercicio efectivo del cargo por el tutor nombrado. Mediante la toma de posesión el tutor recibe la notificación formal del nombramiento efectivo y la posesión de los bienes del menor o incapacitado (excepto los excluidos expresamente: art. 265 del CC). A partir de la toma de posesión se inicia el plazo prorrogable de sesenta días para la realización de inventario (art. 262 del CC), y se puede solicitar la inscripción de la tutela en el Registro Civil (cfr. art. 286 y art. 289.4 del RRC: la inscripción no es del nombramiento sino de la toma de posesión). Quedan excluidos de la toma de posesión el dinero, las alhajas, objetos preciosos, valores mobiliarios y documentos que a juicio de la autoridad judicial no deban quedar en poder del tutor (art. 265 del CC), que serán «depositados» en un establecimiento destinado a este efecto (art. 265 del CC). Como se ve, el primer párrafo del art. 265 del CC consta de dos partes claramente definidas, en la primera se define la finalidad del precepto: excluir de la posesión del tutor aquellos bienes que en interés del pupilo deban ser guardados convenientemente para evitar su consumo, ocultación o dilapidación, en la segunda parte se identifica uno de los mecanismos posibles de salvaguarda: el depósito. El término depósito se emplea en este artículo sin ningún rigor técnico (compárese con el rígido texto del art. 494 del CC respecto del significado de depósito judicial forzoso en el usufructo), en el art. 265 del CC el término «depósito» designa la amplia libertad judicial de determinación del destino de estos bienes excluidos de la posesión del tutor, que podrán ser depositados efectivamente o también, si el juez lo ordena, enajenados, permutados por valores seguros o guardados por instituciones públicas o privadas.

a) Toma de posesión del cargo Las Partidas exigían antes del efectivo ejercicio del cargo el juramento del tutor designado y el afianzamiento. El texto vigente ha sustituido la exigencia de juramento por una ceremonia de toma de posesión del tutor de manos de la autoridad judicial (art. 259 del CC). Distingue, pues, claramente el Código entre nombramiento y toma de posesión (ibidem,

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b) Prestación de fianza En el nuevo régimen la prestación de fianza está sometida al principio de discrecionalidad judicial tanto en lo que se refiere a la exigencia efectiva de que el tutor de fianza suficiente (art. 260 del CC) como a su modificación posterior (artículo 261 del CC). La prestación de fianza ha dejado de ser una obligación previa a la toma de posesión para convertirse en una prestación facultativa, que debe ser ordenada expresamente por el juez (a petición de cualquier persona dentro de las medidas generales de garantía y control) y que puede hacerse antes o después de la toma efectiva de posesión. La razón de este nuevo régimen es el interés del menor (equidad sobre seguridad), la caracterización familiar del régimen de la tutela, la índole gravosa que normalmente comporta el cargo, y el alto coste de las garantías (aranceles regístrales, impuesto de actos documentados, etc.). En caso de que se exiga la fianza hasta una cuantía determinada puede ser de cualquier tipo: hipotecaria, personal, etc., siempre que a juicio del tribunal sea garantía suficiente, pero el juez puede determinar también la garantía concreta que el tutor debe prestar. c) Realización de inventario La realización de inventario es una de las normas preceptivas (y por tanto definitorias) del nuevo régimen de la tutela. Se trata de una exigencia no dispensable; el proyecto SEREM preveía que el juez pudiese dispensar al tutor cuando los bienes fuesen de escasa cuantía, pero tal posibilidad no está prevista en el régimen legal y está claro que si el pupilo no tiene bienes el tutor debe de protestar de ello ante el Juez para que esa protesta sirva de inventario (Gregorio LÓPEZ, glosa 3, Partida 3, 18, 99). El inventario sirve de modelo para el ejercicio de la tutela (fianza: cuantía y modalidad, facultades del tutor, etc.), marca el límite de la responsabilidad y el alcance de la obligación de administración, de conservación y de restitución en su caso. El procedimiento para la realización del inventario debe ser judicial, con intervención del Ministerio fiscal y con citación de las personas que el juez estime conveniente (art. 264 del CC: las más caracterís-

ticas de las citables será el propio tutelado cuando tenga discernimiento, cfr. art. 273 del CC); se aplicará el régimen del inventario en la aceptación hereditaria beneficiaría (regulado como parte del juicio de testamentaría: arts. 1.066 y 1.067 de la LEC). El plazo para la realización del inventario es de sesenta días prorrogable con justa causa en resolución motivada (arts. 262 y 263 del CC). El antiguo régimen exigía la realización de inventario antes de la toma de posesión (opinión más autorizada de RODRÍGUEZ-ARIAS, CASTÁN, etc., aunque igual que en el derecho de Las Partidas4, solía ser frecuente la toma de posesión interina de los bienes por el tutor), hoy en día parece que el inventario se realiza después de la toma de posesión (art. 262 del CC), aunque, como advierte GÓMEZ LAPLAZA, se puede distinguir entre toma de posesión del cargo y toma de posesión de los bienes, y por ello nada impide que el juez dé posesión del cargo sin dar posesión de los bienes; y sobre el destino y administración provisional de estos bienes puede el juez bien nombrar un defensor judicial (arts. 299 y 299 bis del CC), ordenar el depósito (art. 265 del CC) o retener la administración judicial durante la realización del inventario (cfr. art. 1.020 del CC y arts. 1.005 a 1035 y 1.096 a 1.100 de la LEC). El Código no prevé los efectos o sanciones del incumplimiento del deber de realizar inventario. Podrían pensarse como efectos característicos: la remoción del tutor, la responsabilidad civil e incluso criminal del mismo, y dentro de las medidas de vigilancia y control la suspensión del ejercicio del cargo y el nombramiento de un defensor judicial a costa del tutor durante la realización de éste. En el Derecho histórico, explican BAUDRY-LACANTINERIE, un efecto característico de la falta de inventario era que el pupilo o sus herederos podían recurrir a cualquier medio de prueba de la existencia originaria de bienes, aun a la consideración social y pública del valor de su fortuna, aunque se trate de medios imperfectos (presunciones o testigos) porque en ningún caso la falta de inventario puede perjudicar al pupilo y beneficiar al tutor. A la falta de inventario se asimilaba el inventario informal, confuso o incompleto.
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Cfr. Febrero novísimo, 3." ed., pág. 259.

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¿Cuál es el valor probatorio del inventario? Se trata de una discusión clásica. Las Partidas establecen que hace prueba contra el tutor aun cuando se incluyan bienes inexistentes, si ello se hizo de mala fe «por fazer muestra que el huérfano era rico, porque pudiese mejor casar o por otra razón semejante» (3, 18, 120). La doctrina solía afirmar que no cabe contradicción al inventario (GUTIÉRREZ, Febrero novísimo). En época más reciente se plantea el tema sobre si el inventario tiene contra el tutor el valor de una confesión (como opinan GARCÍA GOYENA, SÁNCHEZ ROMÁN, ESCOBAR DE LA RIBA), o si se trata de una prueba preconstituida sin valor confesorio (inris tantum: LETE DEL Río, GÓMEZ LAPLAZA, VENTOSO ESCRIBANO). Yo creo que el carácter enunciativo y no confesorio del inventario es evidente, aunque se trata de una prueba revestida de una cierta solemnidad, por estar preconstituida en un período no sospechoso y por su realización judicial. El punto central del valor del inventario se centra en la interpretación del art. 266 del CC: «El tutor que no incluya en el inventario los créditos que tenga contra el tutelado, se entenderá que los renuncia.» La reforma de 1983 suprime la exigencia de un previo requerimiento (antigua redacción art. 267 del CC). ¿Qué significa «se entenderá»?, ¿es sanción por inventario defectuoso?, ¿es presunción de condonación?, ¿es una regla imperativa? A mi juicio, el art. 266 del CC es una muestra del valor probatorio del inventario (cuasiconfesorio), y debe interpretarse con los mismos principios con que se interpreta éste. ESCOBAR DE LA RIBA, en la anterior redacción del Código, afirmaba que se trata de una presunción iuris et de iure, en función del propio carácter que reconoce al inventario, mientras que la mayoría de la doctrina admite que el art. 266 del CC recoge una mera presunción iuris tantum, aunque revestida de una especial radicalidad en cuanto a la prueba en contrario; así LETE DEL Río admite la subsistencia del crédito del tutor frente al pupilo cuando la no inclusión en el inventario fue debida a la ignorancia del tutor, GÓMEZ LAPLAZA admite sólo la ignorancia excusable (como por ejemplo por apertura de una sucesión que no conocía) y VENTOSO ESCRIBANO admite el error y cualquier vicio de voluntad que no sea por causa de negligencia. LETE DEL Río explica el art. 266 del CC afirmando que se trata de evitar

la simulación de créditos contra el pupilo, pero yo creo que siendo ello cierto, se debe explicar también en función de la eficacia radical del inventario (se trata de algo más que una presunción, se trata de una auténtica regla imperativa: en beneficio del pupilo evitar simulación de créditos y demás maniobras defraudatorias posibles). Aunque debe admitirse la alegación por el tutor de una justa causa que explique la no inclusión de un crédito contra su pupilo en el inventario de los bienes de éste, pues no tiene la eficacia radical de la confesión; aunque, repito, esta posibilidad es excepcional, pues el inventario hace prueba plena contra el tutor (nadie puede ir contra sus propios actos, debe defenderse al pupilo frente a la posible simulación de créditos u otras posibles maniobras defraudatorias, el inventario lo realizó el propio tutor en período no sospechoso, y es responsable de sus inexactitudes). d) El tutor como administrador de los bienes del pupilo Excepto que se hayan repartido competencias, o que se trate de un tutor exclusivamente de persona, el tutor administra los bienes del pupilo (art. 270 del CC). El poder o facultad de administración se regula por el Código como una iniciativa discrecional de gestión y empleo de los bienes del menor o incapacitado sólo limitado respecto de los actos que debe solicitar previamente autorización judicial (arts. 271 y 272 del CC), o excepcionalmente ciertos actos prohibidos (art. 221, artículo 1.459.1.° del CC). El régimen de la administración del tutor se funda en la muy imprecisa distinción entre actos de administración ordinaria, que puede realizar libremente el tutor, y actos de administración extraordinaria para los cuales debe solicitar previamente la autorización judicial. La distinción entre ambas categorías de actos es muy imprecisa, pues rige un régimen particular de administración del tutor que no es exactamente igual al de la administración del padre de sus hijos menores o a cualquier otro régimen de representación legal. El Código ha pretendido realizar un esfuerzo de pormenorización de supuestos (detallando los actos prohibidos), pero es, evidente que un texto legal no puede llegar a prever todas las circunstancias posibles, y deben completarse los supuestos en una interpretación integradora de los principios codificados (en sentido con-

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trario GÓMEZ OLIVEROS, toda limitación debe ser objeto de interpretación restrictiva, y no pueden ampliarse los supuestos legales más allá de los taxativamente previstos). El tutor no sustituye el consentimiento del pupilo en los actos personalísimos o en los relativos a derechos de la personalidad. Por otra parte tampoco suprime el poder de iniciativa del menor o incapacitado, que cuando tenga suficiente juicio puede realizar por sí mismo actos patrimoniales (que no son nulos sino anulables: surten todos sus efectos en la medida en que no sean anulados). En el régimen histórico de Las Partidas se distinguía el tutor del infante (que sustituye su voluntad) del tutor del púber (que sólo interpone su autoridad llevando la iniciativa el menor); hoy en día no existe tal distinción, pero debe partirse, igual que exponíamos al tratar el tema de la patria potestad, del principio de capacidad del menor. Seguramente el menor que tiene discernimiento puede tomar la iniciativa económica respecto de sus bienes, y suplir la negativa del tutor con una autorización judicial. La administración de los bienes del menor significa también que, igual que los padres que ejercen la patria potestad, recibe la posesión de los mismos. En ello propiamente se distingue el tutor del curador, que al no ser representante legal no recibe la posesión de los bienes sino que sólo interpone su autoridad. Sin embargo, hay una diferencia esencial entre la posesión de los padres y la del tutor: la de los padres se funda en la existencia de un régimen económico familiar (art. 165 del CC), mientras que la posesión del tutor se justifica en última instancia en el interés del menor. Por ello no debe haber inconveniente en que el juez (al igual que en la graduación de la incapacidad) atribuya la posesión de los bienes o de alguno de ellos al propio menor. Es evidente también que rigen aquí, con mayor motivo, el régimen de la administración independiente de lo que el menor gana con su industria y trabajo (art. 164.4 del CC), y el régimen general de la vida independiente del menor (art. 319 del CC). El régimen codificado de administración del tutor está enfocado desde una perspectiva negativa: los actos que necesitan autorización judicial; pero la exposición negativa tiene

el inconveniente de que no da una visión de la actuación ordinaria del tutor; por eso resulta muy ilustrativa una exposición positiva deducida a contrario sensu, y subrayando los aspectos que el Código no prohibe o limita. Ensayando una exposición positiva, puede decirse que a pesar de las restricciones legales las facultades del tutor son amplias e importante: así, salvo que otra cosa disponga la sentencia de incapacitación o que haya un particular régimen de aseguramiento, el tutor puede emplear (invertir) el dinero efectivo que tenga el pupilo, puede adquirir bienes con el dinero o con los rendimientos del patrimonio del tutelado, puede enajenar los bienes muebles que no sean especialmente valiosos, puede reparar y conservar los bienes del pupilo, arrendar en los términos permitidos, celebrar contratos de aseguramiento de bienes o de la persona del tutelado, puede cobrar créditos, interrumpir la prescripción, elegir en las obligaciones alternativas, oponer la compensación legal, pagar las deudas, puede también otorgar en nombre del menor las escrituras de formalización, cancelar hipotecas, solicitar la inscripción en los registros públicos, ejercer los derechos propios de la posesión, y tomar la iniciativa de los actos necesitados de autorización judicial. En todo caso debe actuar con la diligencia de un buen padre de familia (art. 270 del CC, lo cual ,no es sino una muestra más de la asimilación entre tutela y patria potestad). Por otra parte, los actos del tutor sin autorización judicial no son por sí nulos sino que, por aplicación del principio acuñado en la tutela de hecho (art. 304 del CC: con mayor razón al tutor legítimo), sólo son impugnables si no resultan de utilidad para el menor. Los actos que necesitan autorización judicial vienen especificados en los arts. 271 y 272 del CC. La doctrina discute la naturaleza jurídica de esta autorización judicial legitimadora del tutor en los actos de administración extraordinaria. Para la mayoría de la doctrina la autorización es algo más que una mera asistencia al tutor, es un requisito legal, por ello debe ser previa al acto y concreta para cada acto concreto, sin que valgan autorizaciones genéricas (GARCÍA CANTERO). Sin embargo, la práctica nos muestra que la mayoría de las veces, por la propia complejidad de los procedimientos judiciales de autorización, el negocio debe proceder a la autorización, pues de otro modo no sería posible; por

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ello la doctrina sienta ciertas restricciones a la rigidez del principio: por ejemplo, GÓMEZ LAPLAZA, admite la eficacia del acto autorizado a posteriori pero señala que surte efectos sólo a partir de la autorización, y GÓMEZ OLIVEROS opina que la autorización posterior ratifica el acto. Estrechamente ligada a esta discusión se encuentra el tema del carácter del acto sin poder, para aquellos que entienden que la autorización judicial es un requisito legal la consecuencia natural es el carácter nulo del acto sin autorización (aunque algunos subrayan que ratificable, como GÓMEZ OLIVEROS, pues opinan que rige el régimen general de los actos sin poder o con poder extralimitado). A mi juicio, sin embargo, debe recordarse que cuando nos referíamos al régimen de los actos realizados por los padres sin autorización judicial calificábamos dichos actos como anulables, y que en el Código el régimen ordinario de los actos del tutor sin poder es el de la rescisión del acto (art. 1.291.1 del CC). Ambas normativas parecen prestar evidencia a la existencia de un principio de presunción legal de validez del acto del tutor sin autorización judicial, que se reitera y se refuerza hoy en día con el principio sentado en el artículo 304 del CC para el tutor de hecho (sus actos no podrán ser impugnados si redundan en utilidad del menor, luego los del tutor legalmente nombrado con más razón). La conclusión, pues, está clara: los actos realizados por el tutor son válidos si redundan en utilidad del menor, aunque carezcan de autorización judicial; la autorización judicial se establece en interés del menor y nunca en su perjuicio. La falta de utilidad es manifiesta cuando el acto produzca lesión de un cuarto (art. 1.291 del CC). Todo ello sin perjuicio de la eventual responsabilidad civil o criminal del tutor. Sin embargo, la aplicación del régimen de la rescisión por lesión se nos presenta realmente como problemática: ¿es subsidiario su ejercicio? Una hipótesis de sistematización del régimen rescisorio del Código, que presta sentido al régimen codificado, puede ser la siguiente: los actos de disposición (art. 271 del CC) son anulables por carecer de utilidad para el menor si no hay autorización judicial, los actos de administración extraordinaria (art. 272 del CC) son rescindibles si causan lesión al menor (aunque deben ser también anulables).

e) Régimen pormenorizado de los actos del tutor que necesitan autorización judicial Como decíamos, las facultades de administración del tutor de los bienes de su pupilo son más restringidas que las facultades de los padres para administrar los bienes de los hijos sometidos a su potestad. En términos generales —aun cuando hay alguna ligera variante— el art. 271 del CC desarrolla con los mismos términos y problemática el art. 166 del CC relativo a las facultades de administración de los padres, mientras que el art. 272 del CC restringe las facultades del tutor. El art. 271.2 del CC recoge con gran amplitud el deber del tutor de solicitar autorización judicial para los actos de disposición con un doble criterio: en primer lugar, por el carácter del acto, el tutor debe solicitar autorización judicial para «enajenar, gravar o actos susceptibles de inscripción»; en segundo lugar, por el objeto a que se refiere, el tutor debe solicitar autorización judicial para «inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios». Con lo que el poder de disposición de tutor se limita prácticamente a los bienes muebles que no puedan ser calificados de valiosos, y al derecho de suscripción preferente de acciones. En el nuevo régimen la autorización judicial es el único requisito para la enajenación o disposición de un bien del pupilo por el tutor, sin imponer requisitos especiales de publicidad para las enajenaciones (como la exigencia en pública subasta para las ventas de bienes cuyo valor excedía de las 4.000 pesetas: antiguo 272 del CC), tampoco exige el Código medidas de garantía para la inversión del precio obtenido; aunque sin duda, y es muy conveniente, el juez lo puede imponer de oficio o a petición de parte al autorizar la enajenación. El Código exige autorización para los actos y contratos susceptibles de inscripción, el Código piensa probablemente en el Registro de la propiedad, pero deberemos referirlo a cualquier registro público como el mercantil, de hipotecas mobiliarias y prenda sin desplazamiento, de ventas a plazos de bienes muebles, e incluso de propiedad intelectual. Por ejemplo, constituir sociedades es un acto que no está formalmente previsto como sometido a exigencia de previa licencia, pero que sin

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duda es subsumible en la categoría de acto susceptible de inscripción en el Registro mercantil. Los núms. 3 y 4 del art. 271 desarrollan el concepto de acto de disposición sometiendo a exigencia de autorización judicial: la renuncia, transacción y sometimiento a arbitraje de cuestiones en que el tutelado estuviese interesado (núm. 3), así como para realizar la partición de herencia o división de la cosa común, las cuales una vez practicadas requerirán además, una segunda vez, autorización judicial (núm. 4). La exigencia de licencia para realizar la partición y división parece que contradice en cierto sentido el artículo 1.060 del CC. AMORÓS entiende que, después de la reforma de 1983, deberemos distinguir entre los menores sometidos a la patria potestad, respecto de los cuáles no rige la exigencia de licencia para realizar la partición o división (y tampoco la necesidad de aprobación judicial posterior de la misma: art. 1.060 del CC), y los sometidos a tutela respecto de los cuales debe regir el artículo 271.4 del CC por ser norma posterior. El Código exige autorización para realizar la partición no para solicitarla, cambio introducido en la discusión parlamentaria (criticada por VENTOSO ESCRIBANO: sólo contribuye a oscurecer el tema), y que por lo tanto parece limitar la exigencia de solicitud de autorización (y de posterior aprobación de la partición o división realizada) a la privada y no a la división judicial. AMORÓS y VENTOSO ESCRIBANO opinan que la aprobación posterior a la partición ratifica la partición o división realizada sin autorización previa. El art. 272 amplía la exigencia de licencia a supuestos que no son de disposición onerosa de bienes del tutelado: enajenaciones lucrativas (art. 272.6), actos de disposición de créditos (art. 272.6 y 7), actos de administración gravosos (arrendamiento sujeto a prórroga forzosa: art. 272.4, gastos extraordinarios de conservación: art. 272.2), demandas judiciales (art. 272.3), actos arriesgados (aceptar una herencia sin beneficio de inventario: art. 272.1), y repudiar liberalidades y herencias (art. 272.1). Vamos a comentar brevemente cada uno de ellos siguiendo el orden del Código: A tenor del art. 272.1del CC, se requiere autorización judicial «para aceptar sin beneficio de inventario cual-

quier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades», si el juez deniega la autorización para repudiar una herencia ha de entenderse ésta aceptada a beneficio de inventario (art. 166.2 por analogía), no se exige autorización para aceptar legados o a beneficio de inventario por no haber riesgo para el pupilo por tratarse de actos donde no hay responsabilidad ultra vires. A tenor del art. 272.2, se requiere autorización judicial «para hacer gastos extraordinarios en los bienes». LETE DEL Río y PAU PADRÓN propone una interpretación subjetiva del concepto gasto extraordinario en relación con las rentas del menor, mientras que la tesis clásica (GARCÍA GOYENA, SCAEVOLA, SÁNCHEZ ROMÁN) consideraba extraordinarios los que no fuesen de conservación o reparación, fundamentalmente los de ornato y recreo, y también aquellas reparaciones irregulares y desproporcionadas que por su cuantía exigen comprometer el capital del menor. A tenor del art. 272.3 se requiere autorización judicial «para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía». La exigencia no se extiende ni a las acciones penales, que no se inician por demanda, ni a la contestación de la demanda (ni seguramente tampoco a la reconvención, en contra PAU PADRÓN). A tenor del art. 272.4 se requiere autorización judicial «para ceder bienes en arrendamientos sujetos a prórroga forzosa». Recuérdese que los sometidos a la LAU celebrados después de la entrada en vigor del RDL de 30 de abril de 1985 no están sometidos a prórroga forzosa, por otra parte los arrendamientos inscribibles están excluidos por el art. 271.2 (cfr. también art. 1.548 del CC). El art. 12.2 de la LAR permite al tutor dar en arrendamiento sin prórroga forzosa las fincas del menor por término no superior al que le falte para llegar a la mayoría de edad. A tenor del art. 272.5 se requiere autorización judicial «para dar y tomar dinero a préstamo». Está claro que dar dinero a préstamo es distinto de invertir racionalmente el dinero o comprar, actos para los cuales el tutor no necesita licencia aunque pudiesen incluirse en un concepto amplio de préstamo (poner el dinero en ganancias y pro del mismo Partida 5, 13, 8). En la pandectística, PUCHTA mantuvo la opinión de que el tutor

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debía invertir el dinero del menor en bienes concretos, pues de no invertir el dinero del menor en bienes concretos al tener prohibidas inversiones credicticias, debía restituir el mismo dinero que recibió y el riesgo corría a cargo del tutor, pero la opinión común s era que una administración diligente exige una inversión razonable que no sea especialmente arriesgada. La doctrina del Código de Napoleón discutió también si pues el tutor no puede tomar dinero a préstamo podría comprar a plazos o con el dinero aplazado (en contra CHARDON y LAURENT, a favor DEMOLOMBE y BAUDRY-LACANTINERIE). La interpretación del art. 272.5 es un punto crucial del régimen de la tutela, pues tomar un concepto amplio de préstamo restringe de tal forma las facultades del tutor que quedaría privado de la iniciativa económica en la gestión de los bienes del menor; yo creo que tanto los antecedentes históricos como la práctica jurídica parece mostrar que lo que se pretende es prohibir al tutor los actos arriesgados y no propiamente la iniciativa económica en la gestión de los bienes del menor. A tenor del art. 275.6 se requiere autorización judicial «para disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado». Sin duda el término gratuito (y no el término lucrativo) se utiliza para excluir de las facultades del tutor el comodato y el precario. Pero ¿pueden ser beneficiosos y útiles al pupilo los actos lucrativos? Históricamente el supuesto se refiere a las donaciones fundadas en un deber moral o de conciencia (como los alimentos a los hermanos o por oficio de piedad: D. 26, 7, 13, 2), los regalos módicos y usuales, festivos o remuneratorios (D. 26, 7, 12, 3). A tenor del art. 272.7 se requiere autorización judicial «para ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado». La restrictiva, oscurísima y nada feliz redacción parece que se refiere a una restricción de las facultades del tutor de disponer de los créditos del tutelado o contra el tutelado y es una novedad de la reforma que proviene del proyecto SEREM. Yo creo que las facultades del tutor se restringen a pagar o cobrar los créditos pero cualquier otra acción dispositiva del crédito (novar, prorrogar el crédito si existen fianzas, etc.), exige autorización judicial (no la adminis5

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tración ordinaria del crédito: como interrumpir la prescripción, elegir en la obligación alternativa, oponer la compensación, etc.).

El procedimiento para solicitar la autorización judicial s el de jurisdicción voluntaria (disposición adicional de la JLey de 24 de octubre de 1983) y exige oír al Ministerio fiscal y al propio tutelado si tiene más de doce años o el juez lo considera oportuno; el juez podrá recabar los informes que I estime pertinentes (art. 273 del CC). La autorización exige conocimiento de causa y utilidad del huérfano (Partida 5, 5, 4), sin que deban autorizarse los actos de administración extraordinaria sin una justa causa ni las acciones arriesgadas o puramente especulativas.

f) La retribución del tutor
Podemos afirmar que el cargo de tutor es naturalmente gratuito, pues la retribución sólo existe «siempre que el patrimonio del tutelado lo permita», y la retribución no sólo tiene !• en cuenta el trabajo del tutor sino principalmente «el valor y la rentabilidad de los bienes» (art. 274 del CC). El Código civil no ha adoptado el modelo de retribución del proyecto SEREM (art. 280, párr. 1) que pretendía fundar la retribución en lo posible en una equivalencia «a la libre contratación de unas prestaciones similares», y se mantiene en la tradición histórica de fundar la retribución en un tanto por ciento de los frutos y rendimiento de los bienes (históricamente la décima Fuero Juzgo, 4, 3, 3; Fuero Real, 3, 7, 2, distinguiéndose claramente entre la décima del tutor y el salario del procurador judicial, del administrador de bienes del Rey, ausente, cautivo o difunto, BAEZA, GUTIÉRREZ). Era opinión común que para fijar la décima no se tomaba en cuenta lo que el menor ganaba con su trabajo, arte u oficio, pues no es fruto de bienes que el tutor administre (BAEZA, de decima tutori hispano iure praestanda, opinión que en el mismo sentido mantiene hoy en día LETE DEL Río, en sentido contrario BERCOVITZ). Si son varios los tutores se han de repartir la décima en función a su trabajo (GUTIÉRREZ). Por otra parte, la décima se fundaba en la administración, si e} tutor aportaba trabajo profesional aparte (cómo cultivar personalmente los

GLUCK, XXX, pág. 326; WINDSCHEID, pág. 708.

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campos del pupilo), le correspondía una retribución justa siempre que el trabajo no correspondiese al deber estricto de administración y cuidado del menor, y fuese necesario o enriqueciese al menor (BAEZA). El nuevo régimen de retribución se fija por el juez procurando en lo posible que la cuantía de la retribución no baje del 4 por 100 ni exceda del 20 por 100. El juez puede rebasar los límites fijados y aun fijar un modelo retributivo que tome en cuenta otros factores además de las rentas del menor (el trabajo del tutor, el capital del menor, etc.). El máximo se ha aumentado del 10 al 20 por 100 y el Código ya no establece que los límites no se podrán rebasar «en ningún caso», sino que «se procurará en lo posible» no rebasarlos, en función al modelo de configuración discrecional del contenido de la tutela. BERCOVITZ valora positivamente la retribución del tutor que contribuye a la dedicación real del mismo y resulta importante en una sociedad en la que se han debilitado los vínculos familiares. La esencial discrecionalidad en la fijación de la retribución implica también una esencial discrecionalidad en la modificación de la retribución una vez fijada por alteración de las circunstancias (así, por variación sustancial de las rentas del pupilo o de la carga que supone para el tutor el ejercicio de la tutela). La retribución del tutor se distingue de la indemnización de los gastos, y de los daños y perjuicios que sufra el tutor en el desempeño de su cargo (art. 220 del CC), que se realiza en función del modelo restitutorio e indemnizatorio de los daños y gastos en la gestión de negocios ajenos sin mandato (art. 1.893 del CC). g) La retribución mediante compensación de frutos por alimentos A tenor del art. 275: «Sólo los padres, y en sus disposicio nes de última voluntad, podrán establecer que el tutor hagn suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos, salvo que el juez, en resolución motivada, disponga otra cosa.» Según Febrero novísimo, esta modalidad de retribución es la que se practica en la Corte, y debía ser el

modo más común de retribuir a los tutores testamentarios antes de la codificación, pues por este mecanismo se conseguía un modelo de convivencia simple y sencillo entre el tutor y pupilo, asimilado en cierta medida a una relación familiar. Dos afirmaciones del art. 275 han de interpretarse como incorrectas, pues son en sí mismas difícilmente comprensibles: la primera la exigencia de nombramiento del tutor por los padres (lo que a contrario sensu excluiría esta modalidad de retribución tanto al administrador nombrado por extraño: art. 227 del CC, como al juez). Yo entiendo que en función del modelo de discrecionalidad judicial en la fijación de la retribución, y la subsidiariedad de la tutela testamentaria, la retribución que pueden fijar los padres la tiene que poder fijar también el juez (en contra LETE DEL Río y BERCOVITZ), entiendo que la retribución con asignación de frutos por alimentos puede ordenarse por el juez en todo caso (y es muy conveniente por el modelo de relación familiar: similar al régimen económico paternofilial, art. 165 del CC). Pero también una segunda afirmación del art. 275 del CC ha de entenderse como incorrecta: la exigencia de que el nombramiento se haga en testamento, pues es evidente que se podrá hacer también en documento notarial (art. 223 del CC). Finalmente está claro que al igual que sucede en la tutela testamentaria no hace falta que la designación se haga por ambos cónyuges y bastará con que se haga por uno de ellos. El antiguo texto del Código excluía al tutor con asignación de frutos por alimentos del deber de rendición de cuentas (antiguo art. 279 del CC), hoy en día no se establece ninguna excepción al deber de rendición de cuentas, por lo que también el tutor con asignación de frutos por alimentos estará sometido al régimen general de cuentas anuales y generales. Si las necesidades del menor por alimentos superan a los frutos y rendimientos del patrimonio de éste (por ejemplo, por enfermedad del menor), entiendo que siendo la asignación de frutos por alimentos un modelo retributivo y no un contrato aleatorio atípico, ha de poder tener acción de regreso frente al obligado a prestar alimentos al pupilo, a no constar que los dio por oficio de piedad y sin ánimo de reclamarlos (art. 1.894

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del CC), y sin perjuicio de la obligación de alimentos que hemos entendido que subsidiariamente tenía el tutor hacia su pupilo. h) Deber de rendición general de cuentas del tutor El tutor está obligado a rendir dos tipos distintos de cuentas ante la autoridad judicial: las cuentas anuales (art. 269.4 del CC) y las cuentas generales. Las cuentas generales se deben al cesar el tutor en sus funciones bien por terminar él personalmente el ejercicio de la tutela (por excusa o remoción), bien por extinción de la tutela (arts. 276 y 277 del CC). El Código ha simplificado en gran medida el régimen de la rendición de cuentas. No se exige hoy en día que las cuentas sean acompañadas de los documentos justificativos (salvo gastos menudos, antiguo 283 del CC), limitándose el Código a exigir la cuenta «justificada»; tampoco se recoge el requisito de que el estado de cuen tas sea «detallado», seguramente porque si se han reali zado las rendiciones anuales de cuentas podría bastar l;i remisión a las mismas; finalmente el nuevo texto di11 Código parece admitir la renunciabilidad de la remli ción de cuentas por el pupilo tras llegar a la mayoría de edad o salir de la incapacitación, pues no se iv coge la taxativa norma del Código de Napoleón (artúu lo 472 del CC) que en atención al temor reverenci.il que presuponía en el pupilo frente a su tutor, prohibí;* cualquier acuerdo entre tutor y pupilo hasta despuf. de la aprobación de las cuentas; también se ha supn mido la antigua prohibición de contraer matrimonio di I tutor con su pupila hasta después de la aprobación d< las cuentas (sin embargo, se mantienen las nulidaiK •. de las disposiciones testamentarias del pupilo a favm de su tutor antes de haberse aprobado la cuenta di-h nitiva en los términos del art. 753 del CC). El plazo para la rendición de cuentas es de tres rm-.i-i, prorrogables por justa causa (art. 279 del CC). La acción P.H.I exigir la rendición de cuentas prescribe a los cinco años «m tados desde la terminación del plazo establecido para r l > i tuarlos (art. 279, párrf. 2 del CC). Se trata claramente dr un plazo de prescripción como el propio artículo lo señ;il.i v no de caducidad (como ha opinado CANO TELLO).

El procedimiento de jurisdicción voluntaria de rendición de cuentas (disposición adicional de la Ley de 24 de octubre de 1983), se debe iniciar con un trámite de audiencia necesaria '(que ordena el art. 280 del CC) al nuevo tutor o en su caso al curador o al defensor judicial, y a la persona que hubiera estado sometida a la tutela o a sus herederos; no se ha previsto la intervención preceptiva del Ministerio fiscal seguramente por tratarse de una cuestión patrimonial y por estar el legislador pensando en el supuesto más común de extinción de la tutela por mayoría de edad del pupilo, pero está claro que el juez podrá citar al Ministerio fiscal, y éste podrá también intervenir en función de los deberes generales de vigilancia que la ley le asigna (art. 232 del CC); también podrá el juez citar a quien estime conveniente. En caso de oposición a la aprobación el expediente se hace contencioso. Si el juez rechaza la aprobación de las cuentas deberá hacerse una nueva presentación dentro de plazo, sin perjuicio de la resnonsabilidad por la defectuosa presentación (nunca a cargo del tutelado los gastos de la defectuosa presentación). A tenor del art. 281, los gastos de la rendición de cuentas serán de cargo del pupilo. Sin embargo, entiendo que el deber de rendición de cuentas se debe como carga (officium pietatis de carácter familiar), en todo caso aunque el pupilo resulte insolvente. Como subraya PANTALBÓN, si la causa de la remoción es reprochable al tutor la rendición de cuentas correrá a su costa como parte del deber de indemnizar los daños y perjuicios. El artículo 281 exige que los gastos de rendición sean «necesarios», se trata seguramente de un atavismo, reflejo del art. 471 del Código de Napoleón que reconocía al tutor el derecho de restitución de todos los gastos suficientemente justificados que resultasen útiles al pupilo); el concepto de necesidad se puede entender en un doble sentido: de los gastos propios de la rendición de cuentas y de las propias partidas recogidas en dicha rendición. Si el saldo de la cuenta es en favor del tutor, devengará Intereses desde que el pupilo o sus herederos sean requeridos •1 pago y previa entrega de los bienes (art. 283). Explica PANTALEÓN que la exigencia de «previa entrega de los bienes» txcluye el derecho de retención que el art. 1.730 establece en favor de los mandatarios (según GARCÍA GOYENA por ser con-

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trario al régimen de piedad de la tutela). Por su parte, el artículo 284 del CC, si el saldo es contrario al tutor dispone que devengará el interés legal desde la aprobación de la cuenta. La razón de la supresión del requerimiento al tutor se debe (según PANTALEÓN, que recoge la opinión de LAURENT) al temor reverencial que se supone al pupilo hacia su tutor (según GARCÍA GOYENA, sería duro y poco decoroso exigir la interpelación del tutor). Según PANTALEÓN, si el tutor no rinde cuentas los intereses legales se deben desde que expira el término legal (derogado art. 286.3.°), pero quizá es más acertada la opinión de LETE DEL Río de entender que in iliquidis mora non -fit y por lo tanto el atraso en la rendición de cuentas a lo que obliga es a la indemnización de los daños y perjuicios (puede llegar a alcanzar todo el daño emergente y el lucro cesante, no sólo los intereses legales). A tenor del art. 285: «La aprobación judicial no impedirá el ejercicio de las acciones que recíprocamente puedan asis tir al tutor y al tutelado o a sus causahabientes por razón de la tutela.» En el nuevo régimen se cambia el criterio di-l antiguo art. 287 que establecía una prescripción uniforme de cinco años de las acciones del pupilo frente a su tutor (similar al criterio del art. 475 del Código de Napoleón), pero la doctrina entendió que la prescripción no se extendía a las acciones ajenas a la gestión del tutor. Hoy en día se prevé sólo la prescripción de la acción de rendición de cuentas y no las acciones de responsabilidad o la reclamación por crédilo 1 , o actuaciones singulares. Pero quizá la nueva formulación no ha variado lan radicalmente el criterio, pues está claro que por la vín de acciones singulares más o menos amplias no se podrá intentar una acción de rendición de cuentas prescrihi ésta. Cualquier revisión de las cuentas después de c i n c o años ha de considerarse extraordinaria por la dificultad de encontrar justificantes, testigos, etc., máxime por l,i interdependencia de las distintas partidas, especialmenii después de una gestión compleja y prolongada. Por e-.n yo no creo que puedan ser impugnables, después del plazo de prescripción general, singulares partidas de l,i cuenta si la rendición no se hizo en juicio contencioso

(como opina PÁNTALEÓN), sino que en todo caso se podrán ejercitar sólo acciones de reclamación ajenas a la gestión del tutor (se determina el art. 285 del CC la prescripción de la antigua actio tutelas, para todas las actividades relacionadas con la gestión del tutor).
V. Otras formas de guarda 1. CONSIDERACIONES GENERALES

A tenor del art. 215 del CC, la guarda y protección de la persona y bienes de menores e incapacitados se realiza por medio de la tutela, la cúratela y el defensor judicial. Podemos nosotros añadir que este artículo recoge sólo desde una perspectiva civil la guarda de menores e incapacitados por instituciones de carácter privado. Lo cierto es que el artículo 215 olvida reflejar las importantes competencias reconocidas al Ministerio fiscal y a las entidades territoriales de asistencia social en la guarda de menores y desvalidos, tanto en la reforma de 1983 como en la más reciente de 1987. Por otra parte, tampoco desarrolla la figura del acogimiento como guarda privada de constitución y vigilancia administrativa (véase capítulo anterior). Finalmente no contempla el fenómeno de la institucionalización de la guarda y tutela de hecho que se produce en la Ley de reforma del Código de 1983. Yo creo que el esquema de regulación del Código conserva, con ligeros retoques de modernización, el aroma medieval patrimonialista, familiar y ritual de la tutela que parece hoy justamente superado por el imparable impulso de la actuación administrativa, y por la crisis, en beneficio del menor, de todo el sistema ritual y judicial del Derecho civil de la tutela. Como siempre ocurre en las nuevas figuras y conceptos acuñados, se asiste desde ellas con especial claridad a la crisis de los principios generales de ordenación del régimen general de la tutela. La excepción no confirma la regla sino que crea una I regla nueva.

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2.
CAP. V.—LA TUTELA V. OTRAS FORMAS DE GUARDA 253

LAS FUNCIONES GENERALES DE GUARDA DE MENORES E INCAPACITADOS DEL MINISTERIO FISCAL

A tenor del art. 299 bis del CC, el Ministerio fiscal asumirá la representación y defensa de menores e incapacitados en tanto no se dispongan para tal fin instituciones jurídicas permanentes. Aunque el texto literal del art. 299 bis del CC parece contemplar sólo la actuación del Ministerio fiscal durante la tramitación del procedimiento de nombramiento de un tutor o defensor judicial, la integración de este artículo con los demás que se refieren a la actuación del Ministerio fiscal da pie para sostener la existencia de una auténtica tutela provisional general de menores e incapacitados a su favor. Tanto por la existencia de una situación de desamparo (art. 174 del CC), como por inadecuado ejercicio de la tutela o guarda por los legalmente designados (superior vigilancia: arts. 174 y 232 del CC), en la promoción o remoción de tutores o guardadores (arts. 203, 228, 230 y 300 del CC), en la promoción de actuaciones necesarias y en general en todas las situaciones de desprotección de menores e incapacitados. La actuación del Ministerio fiscal es algo más que una mera intervención particular, subsidiaria o interina, pues llega hasta asumir la representación legal del menor (art. 299 bis del CC). Subraya MEDRANO ALMENDROS qmdesde la antigüedad medieval el Ministerio público defiende específicamente a desvalidos y menores y que tal función se encomienda específicamente en el nuevo os tatuto del Ministerio fiscal de 1981 (art. 3.7.°). La poten elación de las medidas de intervención del Ministerio fiscal en la reforma de 1983 pretende suplir las cart-n cias de un sistema de tutela de autoridad en que la actuación judicial está limitada por la sobrecarga de asuntos de los órganos judiciales, así como por las rígidas normas de procedimiento que enmarcan su actua ción. Subraya MEDRANO ALMENDROS, que la nueva ley n<> ha creado un órgano adecuado para la iniciativa, control y vigilancia permanente del ejercicio de la tutela, fnn cienes todas ellas que parecen por la normativa genual encomendadas al Ministerio fiscal. El Ministerio fiscal puede realizar aquella intervención quimas convenga al interesado. La Ley prevé como más comum•••

tres posibles actuaciones específicas: promover el nombramiento de tutor o defensor judicial (arts. 230 y 300 del CC), promover la actuación administrativa de asistencia social o acogimiento (art. 174 del CC), o el nombramiento de un administrador interino (art. 299 bis). Esta pluralidad de medidas posibles muestra la crisis del principio de la obligatoriedad de constitución de una tutela privada, pues la tutela y guarda puede ser ejercida directamente por la autoridad pública bajo la iniciativa y dirección del Ministerio fiscal.
3. LA CÚRATELA

El curador se distingue del tutor en que no es representante legal del menor o incapacitado ni recibe la posesión y administración de sus bienes, sino que se limita a ser un órgano permanente de asistencia para actos concretos, fundamentalmente patrimoniales, en los que la iniciativa de los mismos es tomada por el menor o incapacitado. La distinción entre tutela y cúratela hace efectiva la distinción moderna entre representación y asistencia: el tutor representa al menor o incapacitado mientras que el curador simplemente le asiste. El Código contempla tres supuestos fundamentales de cúratela: primero, cúratela de menores emancipados o que obtuvieren el beneficio de la mayoría de edad; segundo, cúratela de pródigos; tercero, cúratela de incapacitados cuando así lo disponga la sentencia de incapacitación (arts. 286 y 287 del CC). El matrimonio produce de hecho la emancipación y el beneficio de la mayoría de edad (art. 316 del CC) pero no se procede a nombrar un curador porque la asistencia debe entenderse encomendada con carácter preferente al cónyuge mayor de edad. GETE y PUIG FERRIOL opinan que se podrá nombrar también curador en caso de suspensión temporal de la patria potestad de hijos mayores de dieciseis años, o como medida de guarda en caso de discrepancias reiteradas de los padres. El pródigo está sometido exclusivamente a cúratela y nunca a tutela porque el guardador del pródigo no es un representante legal del mismo. El principio de graduabilidad de las sentencias de incapacitación por deficiencias psíquicas significa que no sólo se puede establecer

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CAP. V.—LA TUTELA

V. 4.

OTRAS FORMAS DE GUARDA

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para el incapacitado un tutor o curador según su grado de discernimiento, sino que aún se puede fijar el contenido normativo de la cúratela (arts. 210, 287 y 289 del CC). Pero, ¿qué actos no pueden realizar los menores o incapacitados por sí solos? (art. 288 del CC), ¿para qué actos debe el curador interponer su autoridad? Parece existir un triple régimen jurídico: para menores emancipados por matrimonio: art. 324 del CC, para menores en general: art. 323 del CC «tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles o establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor» (véase también arts. 1.329 y 1.338 del CC), para incapacitados por sentencia lo que disponga la sentencia de incapacitación y a falta de ésta el régimen general de la tutela (art. 290 del CC que remite a los arts. 271 y 272 del CC). En general, pues, parecen reconocer una mayor autonomía al menor que al incapacitado seguramente presuponiendo la capacidad general del menor, y la incapacidad —si la sentencia no dispone otra cosa— del incapacitado. Los actos realizados sin la asistencia del curador son anulables a instancia del curador o del propio tutelado (art. 293 del CC), llama la atención que se reconoce que la anulación se puede hacer a instancia del propio curador, cuando en el régimen general de la patria potestad no se prevé la posibilidad de los padres de ejercitar la acción de anulación de los actos realizados por los hi]os sometidos a su potestad (cfr. arts. 1.301 y 1.302 del CC). El régimen de la tutela es derecho común a la cúratela. En el orden de llamamientos, causas de inhabilidad, excusa y remoción (art. 291 del CC), procedimiento, obligatoriedad del cargo, retribución (en contra MORENO QUESADA que opina que la cúratela no es un cargo retribuido), indemnización de gastos y rendición de cuentas. El régimen de la tutela es también derecho común en esos temas para el defensor judicial (artículos 301 y 302 del CC).

EL DEFENSOR JUDICIAL

Se trata de una institución de asistencia similar a la cúratela pero que se distingue de ésta en no ser una institución permanente sino establecida para actuaciones concretas y singulares. Con todo, el carácter del cargo no es unívoco sino variable, pues el defensor judicial ejerce las funciones encomendadas por el juez (art. 302 del CC). El Código prevé el nombramiento de un defensor judicial cuando haya contraposición de intereses entre el menor y sus padres o tutores (art. 299.1° del CC, art. 163 del CC), cuando por cualquier causa circunstancial el tutor o curador nombrado no desempeñe sus funciones (art. 299.2.° del CC), y en los demás casos previstos en el Código (art. 299.3.°: principalmente el nombramiento judicial interino durante el procedimiento de designación de tutor: art. 249 del CC; defensa del ausente: art. 181 del CC; procedimiento de inhabilitación, excusa o remoción del tutor: art. 299 bis del CC; procedimiento de incapacitación por locura: art. 207 del CC; procedimiento de incapacitación por prodigalidad: art. 296 del CC). Para el nombramiento del defensor judicial el Código exige que la contraposición de intereses se dé entre ambos padres y el hijo, pues si sólo se da con uno de los progenitores el otro ejerce la representación legal del menor (art. 299.1.° del CC). Nótese que la contraposición de intereses puede ser también causa de remoción del tutor (art. 244.4.° del CC), por eso el nombramiento de defensor judicial se dará cuando la contraposición sea circunstancial —para actos concretos—. ¿Cuándo hay contraposición de intereses entre el padre y el hijo? LETE DEL Río sistematiza los supuestos contemplados en la jurisprudencia registral de la siguiente forma 6 : a) Existe oposición de intereses y procede el nombramiento de un defensor judicial: si el padre es heredero y el hijo acreedor de la herencia (Resolución de 12 de octubre de 1895); en la división de la herencia, si el padre y el hijo son coherederos (Resoluciones de 10 de diciembre de 1910, 31 de enero de 1913 y 21 de junio de 1917, y sentencias de 21 de enero de 1927, 25 de enero de 1928 y 18 de febrero de 1969); si el padre es heredero y el hijo legatario (sentencia de 6 de noviembre
Página 474.

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OTRAS FORMAS DE GUARDA

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de 1936); en el reconocimiento de deuda por honorarios profesionales del abogado, devengados en asunto que hubo intereses contrapuestos (sentencia de 28 de octubre de 1965). b) No existe oposición de intereses y no procede el nombramiento de defensor judicial: cuando los intereses de padres e hijos son congruentes o paralelos, como cuando ambos siendo coherederos reclaman derechos comunes (Resolución de 31 de mayo de 1909), o siendo coacreedores reclaman el pago de un crédito común (sentencia de 4 de julio de 1910), o hipotecan o venden porciones indivisas de una misma finca (Resolución de 6 de julio de 1917), o cuando el padre renuncia con anterioridad a los derechos que representan tal interés contrapuesto (Resoluciones de 9 de octubre de 1901, 26 de febrero de 1906 y 23 de noviembre de 1910). Si, a pesar del conflicto de intereses, el padre y la madre representan al hijo menor, la jurisprudencia entiende que se trataría de un acto afectado de nulidad absoluta (sentencias de 5 de noviembre de 1956 y 9 de mayo de 1968). El nombramiento del defensor judicial se hace en procedimiento de jurisdicción voluntaria (art. 300 del CC) o simplemente como medida incidental dentro de otro proceso principal (medidas de vigilancia, remoción, etcétera). El art. 300 del CC especifica que se nombrará a quien el juez estime más idóneo, lo que a mi entender significa que no debe justificar la alteración del orden legal de llamamientos. Un defensor judicial puede ser, sin duda, nombrado por el juez (o por los padres en testamento) como órgano de fiscalización del tutor nombrado cumpliendo funciones similares a la del antiguo protutor.
5. LA TUTELA PRORROGADA

pensar que el juez, al designar al tutor, tomará en cuenta la especial idoneidad del tutor que la vino ejerciendo durante la minoría de edad o incapacitación anterior. Como señala PANTALEÓN, no hace falta que la sentencia de incapacitación disponga expresamente la continuación de la tutela, sino que la continuación se produce ope legis si la sentencia de incapacitación no dispone lo contrario, aunque como observa LETE DEL Río, la sentencia de incapacitación puede también ampliar o restringir las facultades del tutor de los menores. También es razonable la afirmación de PANTALEÓN de que continúe en el ejercicio del cargo el tutor si al alcanzar la mayoría de edad el menor sometido a tutela está inmerso en un procedimiento de incapacitación. En función de los mismos principios de continuidad y simplicidad, si el sometido a cúratela hubiese estado con anterioridad bajo tutela, desempeñara el cargo de curador el mismo que hubiese sido su tutor, a menos que el juez disponga otra cosa (art. 292 del CC).
6. LA TUTELA DE HECHO

La reforma de 1983, tomando como modelo el tantas veces citado proyecto SEREM, dirigido por DÍEZ-PiCAZO, ha intro ducido la novedad de la posibilidad de incapacitar a los menores de edad (art. 201 del CC), para este supuesto dispone el art. 278 del CC la continuación del tutor en el ejercicio de su cargo si el menor hubiese estado sujeto a tutela. Ello si' funda en la simplificación del régimen de la tutela y en el principio de continuidad de las instituciones tutelares. La U-y no prevé la rehabilitación de la tutela, pero parece razonable

Una significativa renovación del régimen del Código sobre la tutela es la regulación de la tutela de hecho (Capítulo V del Título X: De la guarda de hecho). ROGEL VIDE pone de manifiesto la frecuencia de las situaciones de guarda de hecho, y sus múltiples causas: el recelo a la intromisión de extraños en la familia, la desconfianza hacia los órganos judiciales, el desconocimiento de los trámites judiciales, el temor a los costos, la poca importancia de los bienes del menor, etc. Sin embargo, hasta nuestros días, aparte de algún particular estudio doctrinal, sólo había merecido la atención de la legislación tutelar de menores y de la normativa administrativa de acción social. Fue el proyecto SEREM el primero en tratar en detalle la figura del tutor de hecho (el art. 313 preveía incluso su retribución); la reforma ha regulado el tema con gran prudencia, apartándose de la detallada regulación del proyecto SEREM, y dejando sin contenido la mayoría de los artículos del proyecto de reforma del Código civil que fue presentado a las Cortes.

V.

OTRAS FORMAS DE GUARDA

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258

CAP.

V.—LA TUTELA

una vocación de aplicación general del régimen de la Dos temas han preocupado fundamentalmente a la tutela al tutor de hecho. doctrina a la hora de definir la tutela de hecho: En priLos posibles tutelados de hecho pueden ser tanto memer lugar, ¿es la permanencia una característica esennores como presuntos incapacitados, es decir mayores cial de la tutela de hecho?; en segundo lugar, ¿es la de edad respecto de los cuales no hay una declaración tutela irregularmente constituida una tutela de hecho? judicial formal de incapacitación (ROGEL VIDE encuentra Para un importante sector doctrinal la permanencia es mencionados los presuntos incapacitados en el art. 213 una característica esencial de la tutela de hecho pues la del CC). actuación ocasional se rige por el régimen de la gestión de negocios sin mandato (ORTEGA PARDO), pero a mí me parece acertada la postura de ROGEL VIDE de ampliar el Los principales principios que informan la regulación legal régimen de la tutela de hecho también a la tutela ocade la tutela de hecho son: la eficacia de la actuación del sional en beneficio del menor (validez del acto si benetutor de hecho cuando beneficia al menor (art. 304 del CC), la ficia al menor, rendición de cuentas, medidas de garanresponsabilidad general del tutor fáctico (deber general de tía), aunque seguramente la medida de indemnización rendición de cuentas y posibilidad de establecer medidas de al gestor del régimen de la tutela de hecho y de la negovigilancia y control, art. 303 del CC), y la indemnización de los tiorum gestior (arts. 220 y 1.893 del CC), no son incomdaños sufridos por el tutor de hecho en su gestión (art. 306 patibles y se complementan recíprocamente. El proyecto SEREM ampliaba también el régimen de la tutela de del CC). hecho a la tutela irregularmente constituida (quien ejercía la tutela concurriendo causa de inhabilidad, sin Los actos realizados por el tutor de hecho son válicumplir requisitos legales, o la prolongaba indebidados si redundan en utilidad del menor (art. 304). Pero, mente), ROGEL VIDE —contra BERCOVITZ— se muestra ¿qué actos redundan en utilidad del menor?, ¿cómo favorable a ampliar el régimen de la tutela de hecho calificar dicha utilidad? A mi juicio, la utilidad sustituye también a tutela irregularmente constituida, pero yo la exigencia de ratificación del acto y es un término entiendo que si hay nombramiento judicial el tutor ejeranálogo al de «aprovecharse de las ventajas» que define ciente está sometido íntegramente al régimen de la y caracteriza la eficacia de la gestión oficiosa (art. 1.893 tutela aunque tal tutela esté irregularmente constituida. del CC). Es llamativo que el art. 304 no distingue entre La doctrina no ha contemplado la posibilidad de ejeractos de administración y de disposición, ni entre la cicio de un tutor de hecho habiendo tutela regularmente esfera personal y patrimonial. Normalmente el régimen constituida (por abandono, desidia del tutor ejerciente o de la eficacia extraordinaria en beneficio del menor sólo simplemente en interés del menor), pero parece natural podrá extenderse a los actos conservativos (como previo aplicar también a este supuesto los mismos principios. el proyecto SEREM, arts. 309 y 310), pues si los actos de administración extraordinaria del tutor legal sin autoProfundizando algo más en el tema quizá pudiésemos rización judicial pueden ser impugnados, con más razón decir que existen dos tipos de tutela de hecho: una oca los del tutor de hecho. MORENO QUESADA y BERCOVITZ prosional y otra permanente. A ambas formas de tutela se ponen negar la exigencia de intención del autor del acto le aplican los arts. 303, 304 y 306 del CC, pero sólo a la pero a mi juicio el animus tutoris (agere pro tutore) es permanente se le debe aplicar también la prohibición un presupuesto de identificabilidad del acto y de posible de comprar bienes del pupilo (arts. 221 y 1.459.1 del CC), atribución del mismo al menor o incapacitado. No todos la responsabilidad por no solicitar la constitución de los actos que beneficien a un menor son por ello sólo tutela (art. 229 del CC), la responsabilidad por daños causados por el menor (art. 1.903 del CC), el derecho :\a retribución válidos,al amparo que art. realice unCC), (quizá hace falta del las 303 del tutor oficioso que actúe en interés del menor. una cierta preferencia en la delación tutelar (art. 234 Finalmente merece la pena destacar que ROGEL VIDE in fine del CC), etc. En definitiva, parece que si se se muestra restrictivo en la interpretación del art. 229 ejerce de hecho la tutela de forma permanente, especial del CC. El tutor de hecho no es necesariamente responmente si hay posesión de estado del cargo de tutor, hay

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CAP. V.—LA TUTELA

BIBLIOGRAFÍA

sable por no solicitar la constitución legal de la tutela. Por el mero hecho de gestionar en bien del menor de modo ocasional o permanente, no se le debe imponer una peculiar responsabilidad. La responsabilidad legal recae principalmente en las personas llamadas a constituir obligatoriamente la tutela.

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Bibliografía En la bibliografía anterior a la reforma merece citarse: ORTEGA PARDO, La tutela de hecho, «RGLJ», 1947, pág. 80 y sigs.; RODRÍGUEZ ARIAS: La tutela, Barcelona, 1954; PESET REIG, Los antecedentes de la unión de tutela y cúratela en el Código civil español, «RCDI», 1971, pág. 303 y sigs.; DIEZ PICAZO, Notas sobre la institución tutelar, «RCDI», 1973, pág. 1377 y sigs. Con posterioridad a la reforma: GÓMEZ OLIVEROS, Comentarios a la Ley 13/1983, de 24 de octubre, «RCDI», 1984, págs. 625 y sigs. y 1407 y sigs.; GARCÍA CANTERO, El nuevo régimen jurídico de la tutela, «RGLJ», 1984, pág. 465 y sigs.; Notas sobre la cúratela, «RDP», 1984, pág. 787 y sigs.; MARTÍNEZ DE AGUIRRE, En torno al nuevo artículo 220 del CC, «RGLJ», 1984, pág. 501 y sigs.; IZQUIERDO y otros: Estudios sobre la incapacitación e instituciones tutelares, Ediciones ICAI, Madrid, 1984; CANO TELLO, La nueva regulación de la tutela e instituciones afines, Madrid, 1984, pág. 13 y sigs.; SERRANO ALONSO, Relevancia de la intervención del juez en la incapacitación, tutela y cúratela, «LL», 1984, pág. 940; DÍEZ PICAZO, Las líneas de inspiración del Código civil en materia de tutela, en «Familia y Derecho», Madrid, 1984; MORENO LUQUE, Consideraciones sobre la Ley 13/1983, de 24 de octubre, «LL», 1984, pág. 1178; ATAZ LÓPEZ, Algunas reflexiones acerca de la retribución e indemnización del tutor en la nueva regulación de la tutela, en «La tutela de los derechos del menor», Córdoba, 1984, página 53 y sigs.; SOLDADO GUTIÉRREZ, La tutela: aspectos procesales de su nueva regulación, en «La tutela de los derechos del menor», cit., pág. 397; VENTOSO ESCRIBANO, La reforma de la tutela, Madrid, 1985; LETE DEL Rio, Tomo IV, artículos 181/232 del CC, en Comentarios al Código civil y compilaciones jarales, dirigidos por M. ALBALADEJO, Madrid, 1985; SESMA URZAIZ, La estructura de la tutela, «RGLJ», julio 1985, pág. 9 y sigs.; USERO MILLAN, La tutela de autoridad en algunos derechos continentales europeos y la reforma española de 1983 en materia de tutela, «RGLJ», julio 1985, pág. 41 y sigs.; MEDRANO ALMENDROS, Las funciones del Ministerio fiscal en relación con la tutela a la vista de la modificación del CC por Ley 13/1983, de 24 de octubre, «RGLJ», agosto

1985, pág. 167 y sigs.; MORENO QUESADA, El curador, el defensor judicial y el guardador de hecho, «RDP», 1985, pág. 307 y sigs.; LUMBRERAS VALIENTE, Competencia funcional en materia de tutela, «RGD», 1985, pág. 41 y sigs.; ZAPATERO GONZÁLEZ, Antecedentes y trámite parlamentario de la Ley 13/1983, «RGLJ», julio 1985, página 63 y sigs.; GARCÍA CANTERO, Principios de la nueva normativa de tutela, «RGLJ», julio 1985, pág. 85 y sigs.; CRESPO ALLÚE, Las instituciones protectoras de los incapacitados en el Derecho francés, «RDP», mayo de 1986, pág. 195 y sigs.; ROGEL VIDE, La guarda de hecho, Madrid, 1986.

CAPITULO VI ALIMENTOS ENTRE PARIENTES

I. Concepto y naturaleza 1. DEFINICIÓN La obligación legal de alimentos se origina cuando un familiar próximo se encuentra en un estado de necesidad, y el llamado tiene posibilidad económica de prestarlos sin desatender las necesidades propias y de su familia. El Código civil regula una obligación legal de alimentos como manifestación de una cierta relatividad patrimonial en las relaciones familiares. El Código civil regula la prestación legal de alimentos desde las coordenadas de un entorno agrario de riqueza estable y propiedad inmobiliaria; pero la alteración de los modos de vida y las nuevas circunstancias sociales y económicas han incidido en configurar un nuevo modo de ser la prestación de alimentos. La dificultad de mantener el status social, el incremento de los riesgos imprevisibles, y las costumbres de la vida urbana, han producido una fuerte patrimonialización de la prestación de alimentos que rara vez se presta hoy en día en la casa (como sin embargo prevé el Código que sea el modo natural: cfr. art. 149 del CC), rara vez se tiene en cuenta la culpa del alimentista (como sin embargo prevén los arts. 142 y 143 in fine: que la culpa de la necesidad no le sea imputable), y en beneficio del necesitado se tiende claramente a fijar la solidaridad de los obligados (utilizando las facultades excepcionales del art. 145.2 del CC, y sin aplicar el orden tajante de los llamados del art. 144 del CC). Algunos pandectistas (WINDSCHEID), estudiaban la obligación de alimentos en el tratado de las obligaciones y como parte del tratado de las obligaciones legales. Hoy en día se estudian preferentemente dentro del Derecho de familia como parte del officium pietatis familiar. El Código civil se adelanta a la doctrina de su tiempo y los

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CAP. VI.—ALIMENTOS ENTRE PARIENTES

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CONCEPTO Y NATURALEZA

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estudia a continuación del matrimonio y de la filiación, como prestaciones ligadas naturalmente a las relaciones matrimoniales y paterno-filiales. Se puede definir la obligación legal de alimentos como aquella obligación fundada en la proximidad del parentesco que tiene como objeto paliar la situación de necesidad del alimentado. La prestación de alimentos no es fija sino que se determina en proporción a los medios de quien los da y a las necesidades del que los recibe (art. 146 del CC). Por otra parte, la prestación es esencialmente variable, pues debe adecuarse tanto a las necesidades del alimentista como a la fortuna del que hubiese de prestarlos (art. 147 del CC). Declara la jurisprudencia reiteradamente que la fijación de una cantidad tanto en el juicio provisional de alimentos como en el plenario no produce efecto de cosa juzgada, pues se debe adecuar a la alteración de las circunstancias de fortuna del obligado como a las necesidades del alimentista. En particular se debe adecuar a la alteración del valor del dinero (SS de 14 de febrero de 1976 y 5 de octubre de 1977). 2. CARACTERES La prestación de alimentos por su peculiaridad, presenta unos caracteres propios definitorios: a) Por estar fundada en la proximidad del parentesco, se trata de una deuda personal, imprescriptible, irrenunciable e intransmisible a terceros (art. 151 del CC), aunque sí son renunciables y transmisibles las pensiones atrasadas y vencidas. b) La deuda alimenticia no es compensable (art. 151 del CC), y en consecuencia se debe aunque el obligado tenga créditos contra el alimentista. Por su naturaleza de prestación de sobrevivencia, tampoco es embargable, al menos hasta el límite de la inembargabilidad, de los salarios (art. 1.449 de la LECL). c) La deuda alimenticia goza de privilegios para su cobro durante el concurso (art. 1.924.2.G del CC), tanto si se fundan en obligación legal como en título contractual (art. 153 del CC).

d) Para el pago de la deuda alimenticia no rigen las limitaciones a la embargabilidad de sueldos y salarios, cuando el embargo o la retención tenga por objeto el pago de los alimentos debidos al cónyuge y a los hijos en virtud de resolución de los tribunales en procesos matrimoniales o de alimentos provisionales o definitivos (art. 1.451 in fine de la LEC). e) La deuda alimenticia no se considera pagada a título lucrativo sino por oficio de piedad, y por ello no es colacionable en la herencia del obligado (art. 1.041 del CC), y el legado de alimentos se considera preferente en el orden de pago de los legados (art. 887 del CC).
3. LA REFORMA DE 1981 Y EL RÉGIMEN CODIFICADO DE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS

La reforma de 1981 afectó muy levemente a los artículos del Código referentes a la obligación legal de alimentos. Se procedió a una nueva redacción de los arts. 142, 143, 144 y 146 del Código y se añadió un nuevo párrafo al art. 148. La reforma no tuvo como finalidad adecuar la prestación de alimentos a las nuevas necesidades de una sociedad industrial y urbana, sino que simplemente se limitó a ser una adecuación formal del texto articulado a los nuevos principios constitucionales no discriminatorios de las clases de filiación. Aparte de ello aprovechó el legislador para dar algún pequeño retoque modernizador al texto del Código: así el púdico abandono de la referencia a la posición social de la familia en el art. 142 del CC (DELGADO ECHEVERRÍA), una mayor importancia de los gastos de educación durante la mayoría de edad «cuando no haya terminado su formación» como contenido de la prestación alimenticia, y una referencia a los gastos de embarazo y parto como parte de la prestación alimenticia. También parece difuminarse después de la reforma la distinción clásica entre alimentos amplios y restringidos. Pero la reforma del régimen codificado de la prestación de alimentos no afectó a sus principios esenciales que siguen aún ligados al aroma agrario y rural del momento de promulgación del Código. Pudo quizá el legislador haber aprovechado la oportunidad para remodelar la prestación alimenticia a los

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CAP. VI.—ALIMENTOS ENTRE PARIENTES

I.

CONCEPTO Y NATURALEZA

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principios sentados en la moderna jurisprudencia del Tribunal Supremo, y que veremos después con un cierto detenimiento, pero ello quizá no es achacable al legislador sino a la falta de estudios en detalle que en tema tan crucial muestren las líneas fundamentales para una reforma.
4. EL PAGO DE PENSIÓN ALIMENTICIA POR PERSONA NO OBLIGADA

La prestación de alimentos es distinta de la comunicación de bienes entre los cónyuges que se sigue de la vida en común y es distinta también de la obligación de mantenimiento de los hijos menores. La obligación de mantenimiento implica un derecho a la identidad de nivel de vida y una coposesión de los bienes y rentas, mientras que la obligación de alimentos se origina normalmente por la vida separada. Por ello la obligación de los padres de sostener a los hijos menores es algo más que una mera prestación alimenticia es una obligación de mantenimiento. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica (artículo 142.1 del CC), la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable (art. 142.2 del CC), y también los gastos de embarazo y parto cuando no estén cubiertos de otra manera (art. 142.3 del CC). Como decíamos, la reforma de 1981 ha ampliado los alimentos a la educación después de la mayoría de edad, y a los gastos de embarazo y parto. La ampliación del derecho a pedir alimentos por educación más allá de la mayoría de edad se debe tanto a la reducción de la mayoría de edad a los dieciocho años como a la ampliación de las posibilidades y necesidades de educación. Si el derecho a ser sustentado y vestido iba más allá de la mayoría de edad era lógico recoger también el derecho a las prestaciones alimenticias por educación de mayores de edad. La «ampliación» de la prestación alimenticia a los gastos de parto y embarazo son más bien una concesión a la galería, pues está claro que estaban incluidos antes dentro del derecho a la asistencia médica. El más grave problema que se presenta a la jurisprudencia es el de cuantificar las posibilidades del obligado y las necesidades del alimentista. Por la propia relatividad patrimonial de la familia no se impone una prueba tajante de la fortuna y medios del obligado ni de las necesidades del demandante, sino que se atiende principalmente a medios indirectos e indiciarios de fijación, como son la profesión y tren de vida que lleva el demandado (SS de 30 de octubre de 1974, 24 de marzo de 1976), la titulación universitaria del obligado y su nivel de

El atender a las necesidades de una persona necesitada no es tratado por el Código como un acto lucrativo, sino como un oficio de piedad (deber moral o de conciencia). Por ello el pago o promesa de alimentos a persona necesitada no está sujeto a reducción por inoficiosidad, a colación o a cómputo para fijar la legítima; no es rescindible por fraude de acreedores, no está sometido al régimen formal de las donaciones y en general no se rige por el régimen de los actos lucrativos sino por el régimen de «otra justa causa» (art. 1.901 del CC). Cuando hay una persona llamada legalmente a prestar los alimentos, se presume que quien los prestó lo hizo a cuenta del obligado. Por ello tiene acción de regreso a no constar que los dio por oficio de piedad y sin ánimo de reclamarlos (art. 1.894.2 del CC). Si quien pagó alimentos sin estar obligado lo hizo por oficio de piedad o sin ánimo de reclamarlos en realidad cumplió un deber moral o de conciencia y no tiene acción de regreso. Pues la obligación legal de alimentos nace propiamente o con su reconocimiento expreso (art. 1.901 del CC), o con la reclamación judicial (art. 148 del CC). 5. CONTENIDO DE LA PRESTACIÓN ALIMENTICIA El Código distingue dos clases de prestación de alimentos: los llamados alimentos civiles (prestación amplia y completa de alimentos), que se deben recíprocamente los cónyuges y los parientes en línea recta (descendientes y ascendientes), y los alimentos restringidos (auxilios necesarios para la vida, les llama el art. 143 in fine), que se deben entre sí los hermanos.

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CONCEPTO Y NATURALEZA

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vida elevado (STS de 21 de noviembre de 1986), ser el alimentante abogado de profesión con importantes ingresos (STS de 25 de noviembre de 1985), etc. La fijación del patrimonio del alimentante, así como la proporcionalidad se fija el tribunal de instancia «a su prudente arbitrio» (STS de 9 de octubre de 1981), sin que pueda la cuantía una vez fijada, por ser cuestión de hecho, recurrirse en casación (innumerables sentencias, entre las más recientes, 9 de diciembre de 1986, 30 de diciembre de 1986). La prueba de la necesidad del alimentista por ser una prueba negativa, tampoco puede hacerse plenamente, por ello para reclamar alimentos basta alegar que se carece de bienes y se encuentra en estado de necesidad, pasando entonces al demandado la carga de la prueba de que el demandante tiene bienes y le producen lo suficiente para cubrir sus necesidades (SS de 9 de diciembre de 1972 y 5 de noviembre de 1983), declara también la jurisprudencia que la prestación de alimentos puede reclamarse aunque el demandante tenga algunos bienes si sus rentas son insuficientes (STS de 9 de diciembre de 1972), y aunque colabore eventualmente en un negocio familiar si no se prueba que reciba sueldo (STS de 12 de mayo de 1973). Por la esencial variabilidad y adaptabilidad de la prestación de alimentos el Tribunal Supremo era reacio a admitir cláusulas de estabilización en la cuantía alimenticia fijada (aún en STS de 16 de noviembre de 1978). Sin embargo, modernamente las cláusulas de estabilización se han hecho comunes, sobre todo para la adaptación de la pensión fijada al índice del coste de la vida, según la certificación del Instituto Nacional de Estadística. La STS de 22 de mayo de 1981 justifica la introducción de cláusulas de estabilización en el art. 148.3, modificado en la reforma de 1981, y en la obligación que este artículo impone al juez de que «pueda proveer a futuras necesidades» del alimentista. El examen de la jurisprudencia del Tribunal Supremo nos muestra que un alto porcentaje de las reclamaciones de alimentos son realizadas por un cónyuge, general mente la mujer, en nombre propio y de sus hijos, tras una separación de hecho o un abandono de familia. I;.l juicio de alimentos tiene así un aroma de virtual juicio de separación al que las partes no quieren dar este carácter.

Frente a la obligación ordinaria de alimentos (que se deben los cónyuges y los ascendientes y descendientes, art. 143 del CC), los hermanos se deben sólo los alimentos necesarios para la vida, que la reforma de 1981 ha ampliado también a los que se precisen para la educación (el texto anterior recogía sólo la obligación del hermano de dar una instrucción elemental y la enseñanza de una profesión, arte u oficio cuando el alimentista es menor de edad). Tradicionalmente se distinguía los alimentos restringidos (entre hermanos) de los ordinarios (entre cónyuges, y ascendientes y descendientes) en que en los primeros no existía la noción de proporcionalidad al patrimonio del alimentante, sino sólo la obligación de garantizar lo mínimo para la subsistencia. La redacción originaria del Código y su algo pintoresca referencia a «la instrucción elemental», dejaban muy claro la subsidiariedad y limitación de la obligación de los hermanos. Por otra parte la obligación de alimentos entre hermanos fue una innovación del Código que no se encontraba en el proyecto de García Goyena de 1851, ni en la mayoría de los textos históricos o Códigos del xrx. Hoy en día la limitación de la cuantía de la obligación alimenticia de los hermanos no está tan clara. Es indudable que después de 1981 la prestación se ha ampliado y que en todo caso también los hermanos vienen obligados a prestar a los hermanos, en la medida de sus posibilidades, lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Algún autor ha llegado a sontener que tras la reforma de 1981, la diferencia entre alimentos ordinarios y restringidos no tiene sentido. Pero aunque se hayan aproximado las nociones de alimentos ordinarios y restringidos, socialmente está claro que el oficio de piedad que rige las relaciones entre ascendientes y descendientes es más intenso que el que rige para los hermanos. La obligación alimenticia del hermano es algo limitado, transitorio, excepcional y está pensando sobre todo en favor de los hermanos menores e incapacitados. Y finalmente el examen de la jurisprudencia nos muestra que es muy excepcional encontrar demandas de reclamación de alimentos a los hermanos. Hemos hecho referencia en el capítulo anterior al modelo cuasifamiliar de la tutela al que la reforma de 1983 ha configurado desde una perspectiva natural de vida en común y con obligación de velar por el tutelado

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II. RÉGIMEN JURÍDICO DE OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS 2. ORDEN DE PREFERENCIA

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y procurarle alimentos, aún más allá de los propios medios del pupilo (art. 269 del CC), y la misma obligación se señala expresamente en el acogimiento (art. 173.1 del CC). La obligación de alimentos se configura así como una prestación ligada a la obligación de guarda y cuidado de menores e incapacitados a través de la cual se justifica la función social de las riquezas y se identifica la familia misma. La ordenación social de las riquezas no es incompatible con la existencia de un orden público asistencial de menores desamparados y de incapaces.

II. Régimen jurídico de la obligación de alimentos 1. PERSONAS OBLIGADAS A tenor del art. 143 del CC están obligados a darse alimentos en toda su extensión: 1.° los cónyuges, 2.° los ascendientes y descendientes. La antigua jurisprudencia, aplicando el criterio de culpabilidad, sólo tendía a reconocer el derecho de alimentos al cónyuge inocente en la separación cuando ésta era de mutuo acuerdo, y no reconocía alimentos al cónyuge que rompía unilateralmente la convivencia (por ejemplo STS de 17 de junio de 1972), pero actualmente las circunstancias de la separación no se valoran en el juicio de alimentos, que, como hemos dicho, en muchas ocasiones se convierte en un sucedáneo de la separación contenciosa. En la nueva redacción se abandona la distinción entre estado de familia y estado de filiación que acuñaba claramente el antiguo art. 143 del CC (al hijo natural reconocido y al legitimado por concesión sólo le otorgaba el estado de hijo y no el de familia, y en consecuencia sólo reconocía el derecho a alimentos frente al reconocer y no admitía la demanda de alimentos a la familia del mismo), y admite en toda su extensión la demanda de alimentos entre ascendientes y descendientes. Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida (art. 143 del CC in finé).

El art. 144 fija el siguiente orden de preferencia entre las personas obligadas a prestar alimentos: «1.° Al cónyuge. 2.° A los descendientes de grado más próximo. 3.° A los ascendientes, también de grado más próximo. 4.° A los hermanos, pero estando obligados en último lugar los que sólo sean uterinos o consanguíneos.» El inciso final tiene una redacción muy oscura: «Entre los descendientes y ascendientes se regulará la gradación por el orden en que sean llamados a la sucesión legítima de la persona que tenga derecho a los alimentos», en realidad hace efectivo el principio: ubi emolumentum sucessionis ibi onus alimentorum. A la obligación de alimentos se aplican los principios de la sucesión intestada: el orden de los descendientes excluye al de los ascendientes, el grado más próximo excluye al más remoto. Así el necesitado debe, en principio, pedir alimentos primero a su hijo, luego a su nieto y sólo en tercer lugar a su padre y ello porque el nieto hereda abintestato con preferencia al padre. Sin embargo, ello contrasta con el régimen del Código de Napoleón y del Proyecto de García Goyena que, más cercanos al sentir social, imponían la obligación de alimentos con preferencia a los padres y ascendientes que a los descendientes (art. 69 Proyecto de García Goyena de 1851, arts. 205 y 207 del CN). A tenor del art. 145.1 y 2: «Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo. Sin embargo, en caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales, podrá el Juez obligar a una sola de ellas a que los preste provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a reclamar de los demás obligados la parte que les corresponda.» Pero la existencia de un orden de preferencia, no excluye el derecho a reclamar alimentos a un orden posterior, y la existencia de varios obligados no excluye el derecho a reclamar la prestación de alimentos a uno solo, pues el demandado sólo podrá librarse de la carga señalando bienes suficientes del obligado preferentemente sobre el que pueda hacerse efectiva la demanda. En realidad, como el interés preferente del ordenamiento es atender al perentorio estado de necesidad de un familiar rara vez —yo no he visto ninguna sentencia en este sentido—

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CAP. VI.—ALIMENTOS ENTRE PARIENTES

II.

RÉGIMEN JURÍDICO DE OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS

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rechaza una demanda por no haberse demandado a un orden preferente, o por no haberse demandado a todos los obligados. En la STS de 2 de diciembre de 1983 se alegaba la subsidiariedad de la obligación de los abuelos viviendo los padres, y el defecto procesal de litisconsorcio pasivo necesario por no demandar a la abuela paterna que estaba también obligada por pertenecer a un orden de obligados similar. La Sentencia subraya la obligación de contribuir de los abuelos cuando el padre está en paradero desconocido, y afirma que no existe un litis consorcio pasivo necesario en esta clase de obligaciones. En realidad, como ya afirmé anteriormente, en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo se observa una tendencial afirmación de la solidaridad de la obligación de alimentos utilizando ordinariamente las facultades excepcionales del art. 145.2 del CC. Contrasta, pues, con la antigua jurisprudencia que afirmaba que el nieto sólo puede reclamar alimentos al abuelo cuando no tenga padres (STS de 24 de noviembre de 1925), o que los padres no tienen obligación de alimentar a la hija casada mientras viva el marido y no esté imposibilitado (STS de 10 de noviembre de 1906). Si se reclama a la vez alimentos a la misma persona por dos o más alimentistas y ésta no tiene fortuna suficiente para pagarlos se prefiere en primer lugar al hijo sujeto a la patria potestad (art. 145 del CC in •fine) y después se sigue el orden del art. 144 (art. 145.3 del CC).
3. MODO DE PRESTAR LOS ALIMENTOS

mente» (art. 148.2 del CC). La reforma de 1981 ha introducido la facultad al juez de que en el mismo juicio de alimentos (provisionales o definitivos) establezca las medidas cautelares que estime oportunas: «El Juez, a petición del alimentista o del Ministerio fiscal, ordenará con urgencia las medidas cautelares oportunas para asegurar los anticipos que haga una Entidad pública u otra persona y proveer a las futuras necesidades» (art. 148.3 del CC). Yo estimo que en virtud de ello el juicio de alimentos provisionales puede emplearse tanto para el reconocimiento de una promesa informal de alimentos como para exclusivamente fijar las medidas cautelares oportunas. El art. 149 del CC establece la opción del alimentista de satisfacer los alimentos bien pagando una cantidad, bien manteniendo el alimentado en su propia casa: «El obligado a prestar alimentos podrá, a su elección, satisfacerlos, o pagando la pensión que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.» Pero esta opción es propia de una economía agraria y hoy en día se tiende claramente a una patrimonialización de la prestación. En los últimos veinte años yo no he visto ninguna sentencia que fijase el pago de alimentos mediante el mantenimiento en casa. La jurisprudencia emplea múltiples «subterfugios» conceptuales para eludir la opción del obligado para sostener al alimentista en su propia casa. Empezó el Tribunal Supremo rechazando la opción si creaba situaciones tensas de convivencia o el obligado se encontraba en el extranjero, pero en la jurisprudencia más reciente apenas sí toma en cuenta este derecho de opción del alimentista. Declara en innumerables ocasiones que la separación de hecho es incompatible con la opción ex artículo 149 del CC (SS de 25 de noviembre de 1985 y 30 de diciembre de 1986). La opción del art. 149 exige que no haya ningún obstáculo legal ni moral para que el alimentista se traslade a casa del alimentante, pues podría hacer ilusorio el ejercicio preferente de la patria potestad por el cónyuge al que los tribunales atribuyeron la custodia de los hijos (STS de 12 de febrero de 1982). La STS de 2 de diciembre de 1983 se refiere a «la dispersión de la familia» como obstáculo de orden moral. En realidad la excepcionalidad de la opción ex art. 149 del CC queda bien patente puesto que en la

Los alimentos sólo se abonarán desde que se interponga la demanda (art. 148 del CC). Como hemos subrayado anteriormente, el cumplimiento voluntario de una obligación legal es un propio y verdadero cumplimiento y no un pago indebido. Por otra parte, la promesa de pago de alimentos anteun estado de necesidad constituye el cumplimiento de un deber moral y de conciencia y por ello no se rige por el régimen de los actos lucrativos. Se verificará: «Se verificará el pago por meses anticipa dos, y, cuando fallezca el alimentista, sus herederos no estaran obligados a devolver lo que éste hubiese recibido anticipada

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CAP. VI.—ALIMENTOS ENTRE PARIENTES

II.

RÉGIMEN JURÍDICO DE O B L I G A C I Ó N DI-; Al I M I N K I S

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jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos veinte años no se ordena en ningún caso —o al menos yo no he encontrado ningún caso— al alimentista a trasladarse al domicilio del alimentante. 4. EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS El art. 152 del CC regula con una defectuosa técnica las causas de extinción de la obligación de alimentos. La mayoría de las causas de extinción que recoge este artículo son debidas a la propia naturaleza de la prestación: el personalismo familiar (extinción por muerte, art. 152.1.° del CC), o la proporcionalidad de la prestación (reducción de fortuna del alimentante (art. 152.2 del CC), o mejora de la fortuna del alimentista (art. 152.3 del CC). Por ello pueden considerarse como causas específicas de extinción: Cuando el alimentista sea o no heredero forzoso hubiese cometido una falta de las que dan lugar a la desheredación (art. 152.4 del CC). La falta debe cometerse del alimentista frente al alimentante, pues como dice GARCÍA GOYENA, ni la criminalidad ni la infamia privaban ni privan ahora del derecho a alimentos. También es causa de privación de alimentos cuando la necesidad provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo del alimentista (art. 152.2 del CC, en relación con los arts. 142 y 143 del CC). El alimentante está exonerado de su obligación cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria (art. 152.3 del CC). Según reiterada jurisprudencia, la posibilidad de ejercer trabajo o profesión como causa de exoneración de la obligación de alimentos ha de entenderse como una posibilidad concreta, inmediata y eficaz, y no como una mera capacidad subjetiva (SS de 9 de diciembre de 1972, 10 de julio de 1979 y 4 de noviembre de 1984). En esta última sentencia llega a referirse al derecho a continuar y concluir los estudios y una formación profesional, como causa que exime del deber de trabajar aunque hubiese oportunidades concretas. En cuanto a la valoración de la culpabilidad de la situación de necesidad del alimentista la jurisprudencia se niega a valorar las

circunstancias por las cuáles una persona se c i u - u e n i t a en estado de necesidad. La STS de I I di- mar/o de I'>M se niega a tomar en consideración la declaración t a j a n t e de una sentencia canónica de la culpabilidad de la esposa en una demanda de alimentos de ésia. 5. PACTOS EN MATERIA DE ALIMENTOS Resulta muy importante la norma del art. 153 del CC, <|iie ordena aplicar la normativa de los alimentos legales a las disposiciones testamentarias y a los pactos en mu I cria de alimentos. El principio debe interpretarse en el sentido dique toda obligación de alimentos bien tenga origen legal, testamentario o convencional, se puede hacer efectiva por los procedimientos especiales de alimentos provisionales ti por el juicio de alimentos definitivos, y está sometida a una esencial variabilidad.

Los pactos en materia de alimentos pueden ser de muy distintos tipos. En primer lugar, pueden ser pac-1 os de reconocimiento de una prestación de alimentos f u n dado en un deber moral o de conciencia, que se rigen por el régimen de las obligaciones naturales (art. 1.901 del CC), pero que en todo caso pueden hacerse efectivos por el juicio de alimentos provisionales y están sonu-li dos al régimen de esencial variabilidad y adaptación a la fortuna del obligado y a las necesidades del alimentista. Los pactos en materia de alimento pueden también tratarse de pactos de reconocimiento de una obligación legal o de fijación de una cuantía concreta, quino afectan a su esencial variabilidad y están sujetos a la más adecuada valoración de las necesidades del a l i mentista y de las posibilidades del obligado en el pleito de alimentos provisionales o definitivos (STS de 14 de febrero de 1976). En definitiva, debe subrayarse que no se puede transigir ni contratar sobre los alimentos l u í u ros (art. 1.814 del CC). Finalmente, los pactos en malcí ¡a de alimentos del art. 153 del CC, pueden tratarse de contratos onerosos de prestación de alimentos (obliga ción de alimentos a cambio de un precio o de entrega de bienes), que adquieren un marcado tinte sucesorio \r d Derecho histórico: pactos de acogimiento a casa normal mente de la viuda o de las hermanas solteras a cambio

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CAP. VI.—ALIMENTOS ENTRE PARIENTES

de los bienes que recibieron en herencia). Estos pactos de alimentos son muy cercanos al contrato de renta vitalicia, pero como contratos de aseguramiento del alimentista tienen un marcado matiz de aleatoriedad (se deben alimentos más allá de la cuantía del enriquecimiento del alimentante y del valor de la prestación recíproca, pues se deben en toda su extensión aunque los bienes del alimentista no lleguen para cubrir el valor de la obligación alimenticia). La obligación de alimentos puede provenir también de un acto a título lucrativo. En este caso la obligación del alimentista está limitada al propio enriquecimiento recibido. Surgen con tipicidad legal la obligación de alimentos del donatario (art. 648.3 del CC) y el legado de alimentos (art. 887 del CC). En ambos casos parece que los alimentos también se pueden exigir por la vía de los procedimientos especiales de alimentos provisionales, están fundados en el estado de necesidad del alimentista, sujetos a una esencial modificabilidad y proporcionalidad con la fortuna del alimentante, y nunca pueden exceder del enriquecimiento recibido por éste.

Bibliografía Con anterioridad a la minireforma de 1981, merece destacarse: DORAL, Pactos en materia de alimentos, «ADC», 1971, pág. 315 y siguientes; después de la reforma, P. BELTRÁN DE HEREDIA, Comentarios a los artículos 142 a 153, en «Comentarios al Código civil y compilaciones forales», dirigido por M. ALBALADEJO, III, Vol. 2, Madrid, 1982; DELGADO ECHEVERRÍA, en Comentarios a las reformas del Derecho de familia, Vol. II, Madrid, 1984, pág. 1027 y sigs.

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