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Roj: Id Cendoj: rgano: Sede: Seccin: N de Recurso: N de Resolucin: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolucin: SAP M 10172/2011 28079370282011100218 Audiencia Provincial Madrid 28 249/2010 238/2011 Recurso de apelacin ENRIQUE GARCIA GARCIA Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00238/2011 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID Seccin 28 t6 Rollo de apelacin n 249/2010 Materia: Transporte rgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil n 2 de Madrid Autos de origen: juicio ordinario n 94/2007 SENTENCIA n 238/2011 En Madrid, a 14 de julio de 2011. La Seccin Vigsima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrsimos seores magistrados D. ngel Galgo Peco, D. Enrique Garca Garca y D. Alberto Arribas Hernndez, ha visto en grado de apelacin, bajo el n de rollo 249/2010, los autos del procedimiento n 94/2007, provenientes del Juzgado de lo Mercantil n 2 de Madrid , el cual fue promovido por D. Alejo , D. Erasmo y D Felicisima contra VACACIONES EDREAMS SL, siendo objeto del mismo acciones en materia de transporte. Han actuado en representacin y defensa de las partes, el procurador D. Jos Andrs Cayuela y el letrado D. Csar Querol por VACACIONES EDREAMS SL y el procurador D. Luciano Rosch y el letrado D. ngel Tarancn por D. Alejo , D. Erasmo y D Felicisima .

ANTECEDENTESDEHECHO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 16 de octubre de 2006 por la representacin de D. Alejo , D. Erasmo y D Felicisima contra VACACIONES EDREAMS SL, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de inters y alegar los fundamentos jurdicos que consideraba que apoyaban su pretensin, suplicaba la siguiente condena: "a) A Alejo la cantidad de 4.764,86 euros, suma del importe - 1.119,06 euros- de su billete de ida y vuelta, ms 3.500 euros como indemnizacin calculada por los daos morales sufridos y ms 145, 80 euros importe de otros daos y perjuicios.

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b) A cada uno de mis representados DON Erasmo y DOA Felicisima , la cantidad de 4.619,06 euros, suma del importe -1.119,06- de sus respectivos billetes de ida y vuelta ms 3.500 euros como indemnizacin calculada para cada uno por los daos morales sufridos. Subsidiariamente, para el supuesto que no se apreciase la existencia de dao moral o que la cuanta de la indemnizacin que se fijase por este concepto fuese inferior a 600 euros, pedimos que la cantidad a abonar entonces, en vez de la solicitada por daos morales, fuese la de 600 euros para cada uno de mis representados, en base a lo establecido en los artculos 5 y 7 del Reglamento CE n 261/2.004. Todo ello ms los intereses correspondientes, condenndoles asimismo a satisfacer las costas de este procedimiento". SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trmites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil n 2 de Madrid dict sentencia, con fecha 1 de septiembre de 2009 , cuyo fallo era el siguiente: "Que estimando ntegramente la demanda interpuesta por D. Erasmo , D. Alejo y D Felicisima , debo condenar y condeno a la parte demandada VACACIONES E-DREAMS S.L., a abonar al actor D. Alejo 1.119,06 euros y los 600 establecidos, ms 145,80 euros por otros daos causados y a D. Erasmo y D. Felicisima LA CANTIDAD DE 4.619,06 euros ms 600 euros a cada uno de ellos, imponindose las costas originadas a la parte demandada." TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolucin a las partes litigantes, tanto por la representacin de VACACIONES EDREAMS SL como por la de D. Alejo , D. Erasmo y D Felicisima , se interpusieron sendos recursos de apelacin que, admitidos por el mencionado juzgado y tramitados en legal forma, con oposicin a los mismos por la respectiva contraparte, han dado lugar a la formacin del presente rollo ante esta seccin de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trmites de los de su clase. La deliberacin y votacin para el fallo del asunto se realiz con fecha 13 de julio de 2011. Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Garca Garca, que expresa el parecer del tribunal. CUARTO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOSDEDERECHO
PRIMERO.- Los hechos que motivan el presente litigio son los siguientes: 1) los demandantes, D. Alejo , D. Erasmo y D Felicisima , gestionaron mediante la pgina web de la agencia VACACIONES EDREAMS SL la adquisicin de tres billetes de avin para viajar a Montevideo (Uruguay) y a travs de la misma los consiguieron para poder volar con la compaa VARIG LNEAS AREAS, que hara ese itinerario, previa escala en Sao Paulo, con salida el 14 de agosto de 2006 y regreso para el 2 de septiembre del mismo ao; los actores recibieron los ejemplares impresos con todos los datos de los correspondientes billetes electrnicos que fueron emitidos, a travs de la citada agencia, por la referida compaa area; 2) el 9 de agosto de 2006 los demandantes recibieron aviso de la agencia VACACIONES EDREAMS SL de que tenan noticia de que el vuelo haba sido cancelado y les ofertaron gestionar la bsqueda de otro alternativo, resultando, sin embargo, que se encontraron con dificultades para encontrarlo, sobre todo si los clientes deseaban mantener las fechas previstas para el regreso; y 3) los demandantes efectuaron reclamaciones tanto a la compaa VARIG LNEAS AREAS como a VACACIONES EDREAMS SL, exigindoles el reintegro del precio de los billetes e indemnizaciones por los daos y perjuicios sufridos; la respuesta de la compaa area fue la de pedir disculpas por la cancelacin del vuelo, que haba sido motivada por la "situacin de recuperacin judicial" a la que se hallaba sometida, solicitndoles, no obstante, que les enviasen los correspondientes justificantes para tratar de buscar una solucin; por su parte, la agencia, tras informar de que haba transmitido la solicitud de reembolso de los clientes a la citada compaa brasilea y que esperaban que ello produjese un ingreso bancario a favor de los actores, adujo que, en cualquier caso, la responsabilidad era exclusivamente de dicha empresa area. Ante tales hechos los demandantes demandaron inicialmente tanto a VARIG LNEAS AREAS como a VACACIONES EDREAMS SL, pero finalmente mantuvieron exclusivamente la reclamacin contra esta

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ltima, que en la primera instancia ha sido condenada a indemnizar a los actores, al estimar el juez de lo mercantil que deba responder, en tanto que vendedora de los billetes areos, por la cancelacin del vuelo, al amparo del Reglamento CE n 261/2004 , del importe pagado y una suma adicional por dao moral. La agencia demandada no se conforma con esta condena, pues entiende que se le ha hecho extensivo un rgimen de responsabilidad por cancelacin de vuelo (Reglamento CE n 261/2004 ) que no le es aplicable, en tanto que no es la entidad transportista, y por otro lado no se ha considerado adecuadamente que a ella no le sera exigible responsabilidad si extrem su diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones como intermediaria. Tampoco los demandantes quedaron satisfechos con la decisin judicial, en lo referente a la indemnizacin establecida en uno de los casos, que consideran insuficiente. SEGUNDO.- Debemos comenzar subrayando que las responsabilidades que derivan del Reglamento (CE) n 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004 , por el que se establecen normas comunes sobre compensacin y asistencia a los pasajeros areos, son exigibles al transportista areo, condicin que es apreciable en las empresas de transporte areo con licencia de explotacin al efecto (artculo 2 ). Consideramos fuera de lugar, por lo tanto, que pueda justificarse la imposicin de responsabilidad a una agencia de viajes con apoyo en la citada norma comunitaria, como errneamente se entiende en la resolucin apelada. La responsabilidad en el caso de cancelacin de vuelos (artculo 5 ) incumbira, en su caso, en la medida correspondiente, a la compaa area, mas no a la agencia demandada. Tambin descartamos la aplicacin al presente caso, pese a referirse el mismo a un vuelo internacional, del Convenio de Montreal para la unificacin de ciertas reglas relativas el transporte areo internacional, de 28 de mayo de 1999 , ya que estamos ante un evento que no est expresamente contemplado dentro del mbito material de aplicacin de dicha norma. TERCERO.- Considera adems este tribunal que es importante remarcar que, en este mbito del transporte areo de personas, que debemos contemplar al amparo de la ley espaola (aplicable, en ltima instancia, en materia de obligaciones contractuales, como la correspondiente al lugar de celebracin del contrato - art. 10.5 del C. Civil ), la agencia VACACIONES EDREAMS SL ni era la organizadora del periplo vacacional de los demandados ni les vendi a stos un paquete turstico, sino que oper, en este caso, como mediadora mercantil, poniendo en contacto a dos partes a ella ajenas para que pudieran contratar entre s. En concreto, posibilit la contratacin del transporte entre la compaa area y quienes deseaban viajar, como era el caso de los demandantes, pero sin ser parte ella en el contrato de transporte (que vinculaba directamente al transportista areo con el viajero, sin que la agencia tuviera la condicin de transportista contractual). La entidad demandada se limit a proporcionar, a travs de su herramienta web, informacin a los clientes sobre las posibilidades existentes para realizar el trayecto areo extrada de los sistemas que fluyen en Internet y a gestionar, simplemente, la adquisicin por los demandantes a la prestataria del servicio de transporte, que lo era la compaa brasilea VARIG LNEAS AREAS, de los pasajes que en concreto les interesaron a aqullos, como consta en la impresin del contenido de los correspondientes billetes electrnicos. Las obligaciones que asumen las agencias, en los casos en los que acten exclusivamente como meras mediadoras mercantiles en la adquisicin de los billetes, son las siguientes: 1) realizar las gestiones oportunas para que el viajero pueda contratar el transporte que le interesa con la compaa area que lo ofrezca; 2) proporcionar al pasajero que tenga la condicin de consumidor informacin veraz y suficiente sobre las caractersticas del servicio y sobre su precio (artculo 13.1d de la Ley 26/1984 - ahora, artculos 8.d, 20, 60 y 97 del TR de la LGDCU 1/2007 ); 3) servir de interlocutor entre el pasajero y la transportista, propiciando la entrega respectiva de documentacin y el pago del precio; y 4) cumplir cualquier otra obligacin que libremente -artculo 1089, 1091, 1254, 1255 y 1257 del C. Civil - hubiese podido pactar con los clientes (como, en su caso, asesorarle sobre el clculo de los tiempos precisos en las escalas para enlazar con otros vuelos, etc). La agencia es responsable en caso de incumplimiento de estas obligaciones. No estamos en casos como el presente ante un comisionista equiparable al porteador (artculo 379 del C . de Comercio) porque la agencia de viajes no se compromete con el cliente, a cambio de precio, a responsabilizarse de que se lleve adelante la operacin de transporte, ni por s ni por medio de otro. La agencia de viajes no asume, en este tipo de mediaciones, la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones que sean propias del transportista, que incumban precisamente a ste y no tengan que ver con el mbito propio de las que corresponde desplegar a aqulla.

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CUARTO.- En el caso que aqu analizamos no fall el servicio que prestaba la agencia de viajes en tanto que mediadora en la adquisicin de los billetes. Por el contrario, lo que no se produjo fue la prestacin que se haba comprometido a realizar la transportista, pues la compaa area VARIG LNEAS AREAS, segn se deduce de la documentacin aportada por ambas partes, se vio sumida en un proceso de intervencin judicial en su pas, del que no constan demasiados detalles en autos. Lo que s sabemos es que por esa razn la organizacin IATA decret asimismo la suspensin del BSP (plan de facturacin y liquidacin de billetes areos) para Espaa, que fue de lo que tuvo conocimiento la agencia aqu demandada. Consideramos que, en tales circunstancias, la agencia de viajes hizo lo que estaba en sus manos, que fue advertir a los pasajeros cuyos billetes tramit, en este caso con cinco das de antelacin, de la incidencia que afectaba a la mencionada compaa y que por ello el vuelo no iba a realizarse como estaba inicialmente previsto; e incluso, segn consta en la documentacin aportada, tramit con la compaa area, ante la suspensin del BSP, una solicitud para que se efectuase directamente el reembolso del precio de los billetes a los pasajeros (aunque el resultado no haya sido efectivo, lo que tampoco dependa de ella, ante la suspensin del mecanismo liquidatorio al que hemos hecho antes referencia). En consecuencia, la demandada no incumpli ninguna de las obligaciones que le incumban, por lo que no incurri en responsabilidad contractual con los demandantes (ni por va del artculo 1101 del Cdigo Civil ni del artculo 25 y siguientes de la precedente Ley 26/1984 de Defensa de los consumidores y usuarios, que era el cuerpo legal de aplicacin al tiempo de los hechos). Lo que stos no pueden pretender es someter a la agencia demandada, como proponan en su demanda, al rgimen de responsabilidad que es propio del transportista areo, porque resulta inaplicable a tenor del encargo que recibi aqulla y del papel que desempeaba en la operacin. QUINTO.- Debemos precisar que no estamos en el mbito de aplicacin de la normativa sobre viajes combinados, en la que existen previsiones legales (artculo 11 de la Ley 21/1995, de 6 de julio de Viajes Combinados , sentencia de la Sala 1 del TS 20 de enero de 2010 y artculo 162 del Real decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general para la defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias) que, frente al consumidor, colocan en similar posicin a las agencias de viajes, ya sean las mayoristas organizadoras del viaje ya lo sean las detallistas que contratan con aqul, y vinculan la responsabilidad de stas de modo solidario con la del responsable del defectuoso cumplimiento del servicio integrado en el paquete turstico (entre ellos el transporte), sin perjuicio del derecho a repetir contra l. SEXTO.- A tenor de las precedentes consideraciones debemos acoger el recurso de la agencia demandada para desestimar la demanda contra ella planteada. Consideramos, no obstante, que lo polmico que resulta deslindar en estos casos la responsabilidad de las agencias justifica la aplicacin de la excepcin que, al criterio del vencimiento objetivo, contempla el n 1 del artculo 394 de la LEC para no efectuar expresa condena en costas a ninguna de las partes, ni por lo que respecta a la primera instancia, ni en relacin con la segunda (pues el n 1 del artculo 398 de la LEC se remite al citado artculo 394 , lo que estimamos aplicable al recurso de los demandantes; por otro lado, el n 2 de aquel precepto contempla la regla de la no imposicin en los casos de estimacin del recurso, lo que resulta predicable de la apelacin de la parte demandada). Vistos los preceptos citados y dems concordantes de general y pertinente aplicacin al caso, este tribunal emite el siguiente

FALLO
Estimamos el recurso de apelacin interpuesto por la representacin de VACACIONES EDREAMS SL y desestimamos el planteado por la de D. Alejo , D. Erasmo y D Felicisima contra la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2009 por el Juzgado de lo Mercantil n 2 de Madrid en el juicio ordinario n 94/2007 , por lo que: 1) revocamos en su integridad la mencionada resolucin, que dejamos sin efecto alguno; 2) acordamos, en su lugar, la desestimacin de la demanda presentada por la representacin de D. Alejo , D. Erasmo y D Felicisima contra VACACIONES EDREAMS SL; y 3) no efectuamos expresa imposicin de las costas derivadas de ambas instancias.

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As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrsimos seores magistrados integrantes de este tribunal.