Roj: SAP CA 1691/2011 Id Cendoj: 11012370052011100534 rgano: Audiencia Provincial Sede: Cdiz Seccin: 5 N de Recurso: 588/2011 N de Resolucin: 580/2011

Procedimiento: CIVIL Ponente: CARLOS ERCILLA LABARTA Tipo de Resolucin: Sentencia

S E N T E N C I A n: 580 /2011 Ilmos. Sres. Presidente D. CARLOS ERCILLA LABARTA Magistrados D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO D. ROSA M FERNANDEZ NUEZ JUZGADO: Mercantil n 1 Cdiz Juicio Ordinario n 212/07 Rollo Apelacin Civil n: 588 Ao: 2.011 En la ciudad de Cdiz a da 12 de diciembre de 2011. Vistos en trmite de apelacin por la Seccin Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cdiz los autos del Recurso de Apelacin Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante D. Rafael , representado por la Procuradora Sra. M ngeles Asenjo Gonzlez, asistido por el Letrado Sr. Javier Machuca Charro, y parte apelada la entidad mercantil ROMBO DESARROLLOS S.A y su Administrador nico D. Teodoro , que no comparecen en esta alzada; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO.1.- Por el Juzgado de lo Mercantil n 1 de los de Cdiz, se dict sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que desestimando la demanda interpuesta por D. Rafael , representado por la Procuradora de los Tribunales D ngeles Asenjo Gonzlez, contra la entidad mercantil "ROMBO DESARROLLOS, S.A." y contra su Administrador nico D. Teodoro , representados por la Procuradora de los Tribunales D Pilar lvarez Ruiz de Velasco, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra; sin expresa imposicin de costas." 2.- Contra la antedicha sentencia por la representacin de D. Rafael se interpuso en tiempo y forma recurso de apelacin que fue admitido a trmite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dndose traslado del referido escrito de apelacin a la parte contraria por trmino legal para que pudiera formular escrito de oposicin o impugnacin. 3.- Recibidos los autos en esta Sala, se form el correspondiente rollo, turnndose la ponencia, y no habindose solicitado la prctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolucin procedente.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO.-

1.- Se plantea como punto principal en esta alzada la solicitud de declaracin de nulidad de la sentencia de instancia, por entender el apelante que el juez no ha resuelto la cuestin de fondo principal planteada, debiendo acordarse la retroaccin de las actuaciones al momento previo al dictado de la sentencia. La cuestin debatida se centra esencialmente en determinar si existi o no mora en el actor en el desembolso de los dividendos pasivos, y a este respecto el mismo partiendo de que efectivamente nicamente haba desembolsado la cantidad de 7.514 # (25% del importe de las acciones), era a su vez acreedor de la sociedad en el momento en que se le requiri para el abono de los dividendos pasivos, de unas cantidades superiores, con lo cual proceda la compensacin de ambas cantidades. Frente a esta alegacin, que es la base de su pretensin, mantiene el apelante que el juzgador de instancia no entra en el examen de si efectivamente existe ese crdito a su favor y contra la sociedad a efectos de proceder a la compensacin solicitada, negndose a entrar en esa valoracin por entender que no es materia de su competencia. Es claro que el juzgado de lo mercantil no tiene en principio competencia objetiva para resolver y declarar la existencia de un crdito de un particular frente a una entidad mercantil, derivado de la prestacin de unos servicios a la misma, en concreto los relativos a los trabajos de proyeccin de obras realizados por un arquitecto, o los adelantos que ste haya podido hacer a la sociedad para costear algunos gastos, ahora bien, ello no significa, como bien recoge el juzgador de instancia, que no deba resolverse acerca de la cuestin principal, es decir la compensacin de esos crditos (de existir), con el abono de los dividendos pasivos. Esta misma Audiencia en sentencia de 1-12-2005 entre otras, se ha decantado por la admisin de la compensacin en el abono de dividendos pasivos, an a falta de regulacin especial, siguiendo la doctrina mayoritaria, "siempre que concurran los requisitos establecidos en los artculos 1.195 y 1.196 del Cdigo Sustantivo -y en particular la existencia de crditos y deudas recprocas ( sentencia del T.S. de 28 de noviembre de 1986 ) y se trate de un crdito en dinero, lquido, vencido y exigible ( sentencia de 30 de marzo de 1988 )- en ausencia de una norma que expresamente lo prohba, al no ocasionar perjuicio directo o indirecto a los acreedores sociales, ya que la compensacin no opera disminucin patrimonial alguna de la sociedad. El Tribunal Supremo en su pronunciamiento de 23 de abril de 1902 se muestra favorable a la compensacin, manteniendo a su tenor los autores que es lcito al socio obligado a ingresar en el fondo comn una aportacin consistente en numerario, asignar en pago de la misma lo que el fondo comn le debiere, siempre que no se haya pactado lo contrario de modo expreso y que el crdito asignado en pago sea lquido y exigible". Por tanto, no es que el juzgador de instancia haya entendido que no cabe entrar a conocer de la compensacin por ausencia de competencia objetiva, sino que examinada la misma lo que aprecia es la falta de sus requisitos, cual es la realidad, la exigibilidad y la liquidez de la deuda, pues efectivamente la demandada se opone a las mismas, tanto en el sentido de su existencia como de su cuantificacin y exigibilidad, por lo cual no es posible en este procedimiento acordar la compensacin conforme a lo solicitado por el actor al no estar acreditada la existencia de tales deudas compensables, pero sin que se trate de una apreciacin de oficio de falta de competencia objetiva, por lo cual procede desestimar en este punto el recurso interpuesto. 2.- Solicita en segundo lugar el apelante que se proceda a la correspondiente rendicin de cuentas, justificando adecuadamente el precio y hacindole entrega de las cantidades resultantes a su favor mas los intereses desde la reclamacin. Como bien indica el recurrente, la sentencia de instancia no resuelve dicha cuestin, lo que le hara incurrir en incongruencia omisiva, ahora bien, ni dicha incongruencia fue planteada mediante el oportuno recurso para el complemento de las sentencias conforme al art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo cual es un requisito exigido por el TS para que dicha incongruencia pueda prosperar, ni tampoco el recurrente solicita que se declare la nulidad de la sentencia por este motivo retrotrayendo la causa a dicho momento procesal para que se solvente dicho defecto, sino que en definitiva lo que solicita es un pronunciamiento sobre el fondo de dicha cuestin. Partiendo de lo anterior, y resolviendo dicha cuestin, conforme a los hechos acreditados, no cabe sino concluir la falta de abono por parte del apelante de los llamados dividendos pasivos, es decir del 75% del valor restante de las acciones asumidas, as como el hecho de haber incurrido en mora, pues vencido el plazo concedido no se realiz dicho pago, por lo cual es aplicable el art. 45 de la Ley de Sociedades Annimas vigente en el momento de los hechos, conforme al cual "Cuando el accionista se halle en mora, la sociedad podr, segn los casos y atendida la naturaleza de la aportacin no efectuada, reclamar el cumplimiento de la obligacin de desembolso, con abono del inters legal y de los daos y perjuicios causados por la morosidad o enajenar las acciones por cuenta y riesgo del socio moroso". Esto es lo que efectivamente ha realizado la sociedad por medio de su apoderado, realizndose la venta por medio de notario, quien da fe tanto de la realidad de la misma como de la fecha y las cantidades por las que la misma se llev a efecto. Plantea el apelante la devolucin o reintegro al mismo de las cantidades correspondientes a la venta de dichas acciones, y a este respecto, como indica el articulo citado, la venta de las mismas se realizar "por cuenta y riesgo del socio moroso", lo que significa que efectivamente el beneficio o perdida derivado de dicha venta le afectar directamente, por lo cual si esas acciones, como se indica en la

escritura se han vendido conforme a su valor nominal, esa ser la cantidad que deba devolverse al socio (7.514 # que es lo que efectivamente desembols en su momento), sin que quepa acudir a otros elementos acerca del posible valor superior o inferior de dichas acciones, ya que si el accionista entenda que su valor era superior al valor nominal, debi abonar esos dividendos pasivos evitando la enajenacin de sus acciones por parte de la sociedad, y posteriormente, si le interesaba, vender las acciones lucrndose en la venta, pero no procede en el momento actual plantear posibles discrepancias acerca del valor de la mismas. De esa cantidades a devolver (7.514 #) debern descontarse los gastos que haya tenido la sociedad para su venta, y devengar intereses legales desde la fecha de la presentacin de la demanda. Plantea la apelada que dichas cantidades deben quedar en beneficio de la sociedad conforme al art. 45.3 de la Ley de Sociedades Annimas , lo cual no puede estimarse, de una parte pues el prrafo 1 de dicho articulo, indica que la venta se realizar por cuenta y riesgo del accionista moroso, lo que le hace beneficiario, no solo de los perjuicios que se sufran sino tambin y lgicamente de lo que se obtenga en la venta, y en segundo lugar pues el prrafo 3 de dicho articulo, lo que regula es un supuesto especifico, el que se producira en el caso de que dichas acciones no se pudiesen vender, en cuyo caso "la accin ser amortizada, con la consiguiente reduccin del capital, quedando en beneficio de la sociedad las cantidades ya percibidas por ella a cuenta de la accin", lo cual no es aplicable al supuesto de que la accin se vendiese a un tercero, donde se aplicara el concepto de enajenacin por cuenta y riesgo del moroso, por todo lo cual debe estimarse en este punto el recurso interpuesto, revocando la sentencia dictada en tal sentido, y habiendo sido estimada parcialmente la demanda en relacin con la entidad Rombo Desarrollos SA, no hacer expresa imposicin de las costas de ambas instancias en relacin a dicha entidad, manteniendo las declaraciones en relacin al otro demandado D. Teodoro . VISTOS los artculos citados y dems de general y pertinente aplicacin.

FALLAMOS
Que estimando parcialmente el recurso de apelacin interpuesto por la representacin de D. Rafael contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil n 1 de los de Cdiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de condenar a la entidad Rombo Desarrollos SA a abonar al actor la cantidad de 7.514 #, menos los gastos que haya tenido la sociedad para la venta de las acciones propiedad del actor y que se determinar en ejecucin de sentencia, cantidad sta que devengar los intereses legales desde la fecha de presentacin de la demanda, todo ello sin hacer expresa imposicin de las costas de ambas instancias en relacin a dicha entidad no en relacin al otro demandado D. Teodoro , y manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida. Se acuerda la devolucin del depsito constituido. Notifquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artculo 248, n 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y con certificacin de la presente, devulvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecucin de lo resuelto. As por esta nuestra sentencia, de la que se unir testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.