FELIPE OSTERLING PARODI MARIO CASTILLO FREYRE

COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Con la colaboracin de Vernica Rosas Berastain

AWi

COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre Primera edicin, diciembre de 2008

NDICE
Queda prohibida /a reproduccin total o parcial de esta obra sin el consentimiento expreso de sus autores.

Introduccin............................................................................................... , .... Teora general de las obligaciones..................................................................

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: :

FELIPE OSTERLING PARODI MARIO CASTILLO FREYRE PALESTRA EDITORES S.A.C. Calle Carlos A. Salaverry 187- Lima 18- Per Telefax: (511) 7197-626 / 7197-627 E-mal: palestra@palestraeditores.com Website: www.palestraeditores.com Impresin y encuademacin:

1. 2. 3. 4.

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Diseo de cubierta y diagramacin: Elizabeth Ana Cribillcro Cancho

5.

HECHO EL DEPSITO LECAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER N 2008-15255 ISBN: 978-9972-224-91-1 Nmero de registro del proyecto editorial: 31501220800718 Tiraje: 500 ejemplares

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Nota preliminar .................................... ;.................................................... 31 Definicin de obligacin y conceptos generales ..................................... 54 Evolucin de las obligaciones.................................................................. 65 Naturaleza jurdica de la obligacin ....................................................... 71 4.1. Obligaciones civiles propiamente dichas ......................................... 79 4.2. Deberes jurdicos con contenido patrimonial .................................. 80 4.3. Deberes jurdicos que carecen de contenido patrimonial ................ 81 4.4. Deberes morales o de solidaridad social .......................................... 82 4.5. Deberes generales que carecen de contenido patrimonial ............... 82 4.6. Otras consideraciones ....................................................................... 83 Elementos de la obligacin ...................................................................... 86 5.1. Sujetos de la obligacin .................................................................... 87 5.2. Vnculo jurdico ................................................................................ 89 5.3. Objeto de la obligacin ...................................................................... 90 5.3.1. Posibilidad del objeto .............................................................. : 91 5.3.2. Licitud del objeto...................................................................... 92 5.3.3. Determinacin o determinabilidad del objeto......................... 93 5.3.4. Patrimonialidad de la obligacin ............................................. 93 5.4. Causa de la obligacin............................. , ........................................ 104 5.4.1. Causa eficiente o causa fuente de las obligaciones ................. 111
5.4.2. Causa legal o causa final de las obligaciones ....................................... II?

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Impreso en el Per

FELIPEOSTERUN'CPARODI/ MARIOCASTILLOFKEVRE

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5.4.3. Causa ocasional o motivo determinante del acto jurdico ...... 113 6. Clasificacin de las obligaciones .............................................................. 114 6.1. Por su fuente ...................................................................................... 114 6.2. Por la naturaleza de la prestacin ...................................................... 116 6.3. Por la pluralidad de objetos ............................................................... 119 6.4. Por la pluralidad de sujetos ................................................... . .......... 120 &5. Por estar determinada o ser determinable la prestacin .................. 122 6.6. Por su independencia ......................................................................... 123 6.7. Por ser puras o modales ..................................................................... 124 6.8. Por agotarse instantneamente con el cumplimiento de una prestacin o ser duraderas ...................................................................................... 125 6.9. Por el contenido de la prestacin ...................................................... 126 6.10. Por ser obligaciones de naturaleza u obligaciones monetarias..... 126 6.11. Por ser obligaciones de medios o de resultado ............................... 127 6.12. Obligaciones ambulatorias o propter rem ......................................... 131 6.13. Por su exgibilidad ............................................................................ 133 SECCIN PRIMERA LAS OBLIGACIONES Y SUS MODALIDADES TTULO I Obligaciones de dar 1. Obligaciones de dar bienes ciertos ........................................................... 1.1. Consideraciones generales ................................................................. 1.2. El principio de identidad .................................................................... 1.3. Deber de informacin sobre el estado del bien ................................. 1.4. Obligacin de conservar el bien ........................................................ 1.5. Concurrencia de acreedores ............................................................... 1.5.1. Consideraciones generales ....................................................... 1.5.2. Concurrencia de acreedores de bien inmueble ......................... 1.5.3. Concurrencia de acreedores de bien mueble ........................... 1.5.4. Concurrencia de arrendatarios .................................................. 1.6. Prdida de un bien cierto .................................................................... 1.7. Teora del riesgo en las obligaciones de dar bien cierto .................... 149 149 149 150 151 152 152 155 155 158 159 161

1.8. Presuncin de culpa del deudor ........................................................ 1.9. Prdida del bien en obligacin proveniente de delito o falta ........... 1.10. Gastos de conservacin ................................................................... Obligaciones de dar bienes inciertos ....................................................... 2.1. Consideraciones generales ................................................................ 2.2. Especificaciones mnimas .................................................................. 2.3. Reglas para la eleccin de bien incierto ........................................... 2.4. Plazo para la eleccin ........................................................................ 2.5. Irrevocabilidad de la eleccin ............................................................ 2.5.1. Arbitrium boni viri o arbitrio de equidad ................................ 2.5.2. Arbitrium menim o mero arbitrio............................................. 2.6. Prdida del bien antes de la eleccin ................................................ 2.7. Reglas aplicables despus de la eleccin ......................................... TTULO II Obligaciones de hacer Consideraciones generales ...................................................................... Plazo-y modo de cumplimiento en las obligaciones de hacer ................ Ejecucin de la prestacin por terceros ................................................... Opciones del acreedor por inejecucin de obligaciones ......................... Opciones del acreedor por ejecucin parcial, tarda o defectuosa ......... 5.1. Ejercitar las opciones previstas en los incisos 1 2 del artculo 1150... 5.2. Considerar no ejecutada la prestacin, si resultase sin utilidad para l ................................................................................................ 5.3. Exigir al deudor la destruccin de lo hecho o destruirlo por cuenta de l, si le fuese perjudicial ............................................................... 5.4. Aceptar la prestacin ejecutada, exigiendo que se reduzca la contraprestacin, si la hubiere .......................................................... Derecho del acreedor a ser indemnizado ................................................ Cumplimiento deficiente sin culpa del deudor ....................................... Imposibilidad de la prestacin por culpa del deudor ............................ Imposibilidad de la prestacin por culpa del acreedor ........................... Imposibilidad de la prestacin sin culpa de las partes ........................... Sustitucin del acreedor por inejecucin culposa ..................................

168 169 169 172 172 173 176 180 182 182 183 184 186

189 190 194 195 198 202 202 202 203 204 205 205 206 208 208

FELIPE OSTERUNC PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

NDICE Obligaciones con pluralidad de sujetos

TTULO III Obligaciones de no hacer 1. 2. Consideraciones generales ................................................................................ Derechos del acreedor por incumplimiento culposo del deudor ....................... 211 212

1.

Consideraciones generales ................................................................................. TTULO V Obligaciones divisibles e indivisibles

249

2.1. Exigir la ejecucin forzada de la prestacin, a no ser que fuese necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor.... 213 2.2. Exigir la destruccin de lo ejecutado o destruirlo por cuenta del deudor ... 213 2.3. Dejar sin efecto la obligacin ..................................................................... 214 3. 4. Indemnizacin.................................................................................................... Normas aplicables a las obligaciones de no hacer ............................................. TTULO IV Obligaciones alternativas y facultativas 1. 2. 3. Obligaciones de objeto plural. Consideraciones generales ............................... Obligaciones conjuntivas ................................................................................... Obligaciones alternativas .............................................................. ' ................... 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 217 217 221 214 215

1. 2. 3. 4. 5.

Antecedentes histricos .................................................................................... 259 Principio de divisibilidad .................................................................................. 271 Presuncin de divisin en alcuotas ................................................................. 275 Oposicin del beneficio de la divisin en las obligaciones divisibles y mancomunadas .............................................................................................. 277 Obligaciones indivisibles ................................................................................. 279 5.1. Cuando no resulta susceptible de divisin o de cumplimiento parcial por mandato de la ley ........................................................................................ 281 5.2. Cuando no resulta susceptible de divisin o de cumplimiento parcial por la naturaleza de la prestacin.......................................................................... 281 5.3. Cuando no resulta susceptible de divisin o de cumplimiento parcial por el modo en que fue considerada al constituirse .............................................. 282 Exigibilidad del cumplimiento total de la prestacin ........................................ 282 Las difciles relaciones entre el Derecho Sucesorio y el Derecho de Obligaciones en torno a la divisibilidad, indivisibilidad, mancomunidad y solidaridad ............................................................................ 284 7.1. Principios aplicables en caso de muerte del deudor o de uno de los codeudores ............................................................................................ 284 7.1.1. Supuesto en el cual el deudor o un codeudor muere y deja un nico heredero ............................................................................ ; 284 7.1.2. Supuesto en el cual el deudor o un codeudor muere y deja , ms de un heredero ................ ....................................................... 285 7.1.2.1. Si la obligacin es divisible y mancomunada .................... 285 7.1.2.1.1. Si se trata de una sucesin intestada ......................... 285 7.1.2.1.2. Si se trata de una sucesin testamentaria .................. ' 289 ' 7.1.12. Si la obligacin es divisible y solidaria .............................. 290 7.1.2.2.1. Si se trata de una sucesin intestada ......................... 290 7.1.2.2.2. Si se trata de una sucesin testamentaria .................. 291 7.1.2.3. Si la obligacin es indivisible y mancomunada ................. 292

4.

Nocin ........................................................................................................ 221 A quin corresponde la eleccin ................................................................ 223 Formas de realizar la eleccin .................................................................... 226 Eleccin en una obligacin de prestaciones peridicas.............................. 228 3.4.1. Posibilidad de entrelazar los criterios clasificatorios de las obligaciones de objeto plural...................................................................... 229 3.5. Reglas de imposibilidad de la ejecucin de una o ms prestaciones... 233 3.6. Supuesto en el que la obligacin alternativa deviene en una de objeto simple .....7. ................................................. .'.......... : ........................ ."..................... 239 Obligaciones facultativas ................................................................................... 240 4.1. Nocin ........................................................................................................ 240 4.2. Extincin de obligacin facultativa por nulidad o imposibilidad de las prestaciones ....................................................................................... 244 4.3. Conversin de una obligacin facultativa en obligacin de objeto simple . 246 4.4. Presuncin de obligacin facultativa ....................................... , ................. 246

6. 7.

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NDICE 8.

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7.1.2.3.1. Si se trata de una sucesin intestada .................. 292 7.1.2.3.2. Si se trata de una sucesin testamentaria ........... 293 7.1.2.4. Si la obligacin es indivisible y solidaria .................... 293 7.1.2.4.1. Si se trata de una sucesin intestada .................. 293 7.1.2.4.2. Si se trata de una sucesin testamentaria ........... 294 7.2. La obligacin frente a la muerte del acreedor o de uno de los acreedores ........................................................................................ 294 7.2.1. Si la obligacin es divisible y mancomunada ......................... 299 7.2.2. Si la obligacin es divisible y solidaria .................................. 300 7.2.3. Si la obligacin es indivisible y mancomunada ...................... 300 7.2.4. Si la obligacin es indivisible y solidaria ............................... 300 7.3. Comentarios finales ......................................................................... 301 8. Consolidacin entre el acreedor y uno de los deudores ........................ 303 9. Novacin y otras formas de extincin de obligaciones entre el deudor y uno de los acreedores ......................................................................... 305 10. Conversin de obligacin indivisible en obligacin de indemnizar ..... 306 11. Aplicacin de las normas de las obligaciones solidarias a las obligaciones indivisibles ............................................................................................. 309 TTULO VI Obligaciones mancomunadas y solidarias 1. 2. 3. Obligaciones mancomunadas ................................................................ 315 Reglas aplicables a las obligaciones solidarias ....................................... 317 La solidaridad y la presuncin de mancomunidad en las obligaciones con pluralidad de sujetos ....................................................................... 319 3.1. Las fuentes de la solidaridad ........................................................... 320 3.2. Presuncin de mancomunidad......................................................... 322 3.3. Qu es la solidaridad y por qu la ley peruana es en extremo' cuidadosa con su aplicacin? ........................................................... 323 3.4. Y en qu casos una obligacin es solidaria? ................................... 327 Solidaridad pasiva. Obligacin de los deudores con modalidades diferentes ............................................................................................... 330 Clases de obligaciones solidarias............................................................ 332 Transmisin mortis causa de la obligacin solidaria ............................... 336 Supuestos de novacin, compensacin, condonacin y transaccin total de la obligacin, practicados por el acreedor comn y uno de los deudores en las obligaciones solidarias ..................................................................... 336

9. 10. 11. 12. 13. 14. 15.

16. 17.

4. 5. 6. 7.

18.

Supuestos de novacin, compensacin, condonacin y transaccin parcial de la obligacin, practicados por el acreedor comn y uno de los deudores en las obligaciones solidarias ....................................... 343 Extincin total o parcial de la solidaridad entre el deudor y uno de los acreedores ............................................................................................... 346 Extincin parcial de la solidaridad por consolidacin............................ 350 Excepciones pasibles de ser opuestas ..................................................... 352 Efectos de la sentencia ................................................................. ........... 354 Constitucin en mora de un codeudor o de un coacreedor ................... 360 Efectos del incumplimiento culpable de uno o ms codeudores .......... 368La prescripcin y las obligaciones solidarias .......................................... 370 lS.l.Ihterrupcin de la prescripcin contra uno de los codeudores o coacreedores .................................................................................... 370 15.1.1. Reconocimiento de la obligacin .......................................... 371 15.1.2. Intimacin para constituir en mora al deudor ...................... 372 15.1.3. Citacin con la demanda....................................................... 373 15.1.4. Oponer judicialmente la compensacin................................ 374 15.2. Suspensin de la prescripcin contra uno de los codeudores o coacreedores ................................................................................... 379 15.3. Renuncia a la prescripcin por un codeudor o en favor de un coacreedor ....................................................................................... 381 15.3.1. Consideraciones generales en torno a la renuncia a la prescripcin ..................................................................................... 381 15.3.1.1. Alcances de la renuncia a la prescripcin ................... 382 15.3.1.2. Formas de renuncia a la prescripcin.......................... 384 15.3.2 La renuncia a la prescripcin en las obligaciones solidarias ..... 385 Reconocimiento de la deuda por un codeudor solidario o por el deudor frente a un coacreedor solidario o a un acreedor ............................................. 387 La renuncia a la solidaridad .................................................................. 389 17.1. Renuncia del acreedor a la solidaridad ......................................... 389^ 17.2. Renuncia del acreedor a la solidaridad, respecto de uno de los deudores, resultando insolvente(s) otro u otros de los deudores... 391 17.3. Renuncia del acreedor a la solidaridad respecto de parte de los frutos o intereses ........................................................................................... 392 Las relaciones internas entre los deudores y entre los acreedores de obligaciones indivisibles y solidarias .................................................... 393 18.1. Divisin de la obligacin en las relaciones internas entre los diversos codeudores o coacreedores ........................................................... 393 18.2. Supuesto de insolvencia de algn codeudor ................................ 397

NDICE FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE Ttulo VII Reconocimiento de las obligaciones Consideraciones generales y especficas ........................................................... TTULO VIII Transmisin de las obligaciones Captulo nico: Cesin de derechos Consideraciones generales. Concepto .............................................................. Formalidad de la cesin de derechos ................................................................ Derechos que pueden ser cedidos ..................................................................... Cesin del derecho a participar en un patrimonio hereditario.......................... Ineficacia de la cesin....................................................................................... "Extensin de la cesin de derechos.................................................................. -Garanta del derecho cedido ............................................................................. .Garanta de la solvencia del deudor.................................................................. Cesin legal. Efectos ....................................................................................... Inicio de los efectos de la cesin ....................................................................... Excepcin de la liberacin del deudor por cumplimiento de la prestacin .......................................................................................................... Prelacin en la concurrencia de cesionarios ...................................................... SECCIN SEGUNDA EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES TTULO I Disposiciones generales El principio de transmisin de las obligaciones a los herederos ....................... 435 1.1. Obligacin no transmisible a los herederos por ser inherente a la persona 436 1.2. Obligacin no transmisible a los herederos por prohibirlo la ley... 436 1.3. Obligacin no transmisible a los herederos por pacto ............................... 437 Acciones que corresponden al acreedor por efecto de las obligaciones 437 2.1. El empleo de los medios legales para que el deudor le procure aquello a que se oblig................................................................................ 438 411 416 417 418 420 421 423 424 426 427 429 430 1. 2. 401 2.2. Procurarse la prestacin o hacrsela procurar por otro, a costa del deudor 2.3. Exigir el pago de una indemnizacin .......................................................... 2.4. Promover acciones subrogatorias u oblicuas .............................................. TTULO II Pago Captulo Primero: Disposiciones generales Consideraciones generales ................................................................................ Nocin de pago ................................................................................................. 2.1. Requisitos...-........... :.... ........................................................................... 2.1.1. Preexistencia de una obligacin ....................................................... 2.1.2. Que la prestacin se efecte con nnimus solvendi ........................... 2.1.3. Que se pague aquello que se debe.................................................... 2.1.4. Que se pague ntegramente lo debido ..............................................

3. Indivisibilidad del pago .............................................. :...................................... 4. Pago realizado por tercero-..;..;..-.-. ................................................................... 5. " Aptitud legal para efectuar el pago ................................................................... 6. Personas a quienes se puede efectuar el pago .................................................... 6.1. Pago hecho al acreedor ......................................................................, ....... 6.2. Pago hecho al designado por el juez ........................................................... 6.3. Pago hecho al designado por la ley............................................................. 6.4. Pago hecho al designado por el acreedor .................................................... 6.5. Pago hecho a persona no autorizada ........................................................... 6.5.1. Que el acreedor ratifique el pago ...................................................... 6.5.2. Que el acreedor no ratifique el pago y 90 se aproveche de l 6.5.3. Que el acreedor no ratifique el pago, pero s se aproveche de l 7. Pago efectuado a persona que goza verosmilmente de la calidad de acreedor. Presunciones ................................................................................. 8. Presuncin de autorizacin para cobrar ................................................... , ........ 9. Pago efectuado a incapaces ............................................................................... 10. Ineficacia del pago que efecta el deudor despus de notificado para no verificarlo........................................................................................................... 11. Prueba del pago ................................................................................................. 12. Retencin del pago ............................................................................................

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NDICE Captulo
14 13.

14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23.

Presuncin de pago total........................................................................ 477 Presuncin de pago de intereses............................................................. 479 Pago con ttulos valores ......................................................................... 480 Nominalismo ......................................................................................... 489 Clusulas valoristas ............................................................................... 491 Obligaciones de valor ............................................................................ 495 Deuda contrada en moneda extranjera ................................................. 497 Lugar de pago ........................................................................................ 501 Cambio de domicilio de las partes .......................................................... 506 Plazo para el pago............. , .................................................................... 509 Gastos del pago...................................................................................... 512 Captulo Segundo: Pago de intereses

Tercero: Pago por consignacin 1. 2. Consideraciones generales ..................................................................... Requisitos de la consignacin ............................................................... 2.1. Existencia de una obligacin ........................................................... 2.2. Voluntad de pago por parte del deudor .......................................... 2.3. Imposibilidad de efectuar un pago directo ...................................... Clases de ofrecimiento ........................................................................... 3.1. Ofrecimiento judicial ....................................................................... 3.1.1. Cuando as se hubiera pactado entre acreedor y deudor ...... 3.1.2. Cuando no estuviera establecida contractual o legalmente la forma de hacer el pago ....................................................... 3.1.3. Cuando por causa que no sea imputable al deudor, ste estuviera impedido de cumplir la prestacin prevista ........... 3.1.4. Cuando el acreedor no realiza los actos de colaboracin necesarios para que el deudor pueda cumplir la prestacin que le compete ................. : .................................................... 3.1.5. Cuando el acreedor no sea conocido o fuese incierto ............ 3.1.6. Cuando se ignore el domicilio del acreedor ........................... 3.1.7. Cuando el acreedor se encuentre ausente .............................. 3.1.8. Cuando el acreedor fuera incapaz sin tener representante o curador designado ................................................................. 3.1.9. Cuando el crdito fuera litigioso o lo reclamaran diversos acreedores .............................................................................. 3.1.10.Cuando se presenten situaciones anlogas a las enumeradas anteriormente, que impidan al deudor ofrecer o efectuar directamente un pago vlido ................................., ............. 3.2. Ofrecimiento extrajudicial ............................................................... 3.2.1 De la manera que estuviera pactada la obligacin. ................ 3.2.2. En defecto de la manera que estuviera pactada la obligacin, el ofrecimiento extrajudicial deber hacerse mediante carta notarial cursada al acreedor con una anticipacin no menor de cinco das anteriores a la fecha de cumplimiento debido, si estuviera determinado ......................................................

3.

1. 2.

Consideraciones generales ..................................................................... Inters compensatorio y moratorio ........................................................ 2.1. Consideraciones generales ............................................................... 2.2. Inters convencional compensatorio ................................................ 2.3. Inters convencional moratorio ........................................................ 3. Tasas mximas de inters convencional ................................................. 3.1. Para el inters convencional compensatorio .................................... 3.1.1. En moneda nacional................................................................ 3.1.1.1. Para operaciones no sujetas al S.R.D.............................. 3.1.1.2. Para operaciones sujetas al S.R.D .................................. 3.1.2. En moneda extranjera............................................................. 3.2. Para el inters convencional moratorio ............................................ 3.2.1. En moneda nacional................................................................ 3.2.2. En moneda extranjera (dlares de los Estados Unidos de Amrica) .................................................................................. 4. Tasa de inters legal .......................................................................... ... 5. Pago de inters legal a falta de pacto ....................................................... 6. Pago del inters por mora ....................................................................... 7. Intereses en obligaciones no pecuniarias ................................................. 8. Intereses en obligaciones consistentes en ttulos valores......................... 9. Limitacin al anatocismo ........................................................................ 10. Validez del convenio de capitalizacin de intereses ..............................

515 516 516 518 518 520 523 523 523 523 523 524 524 524 525 528 533 538 541 545 547

FELIPEOSTERLINCPARODI/ MARIOCASTILLOFREYRE 3.2.3, En el mismo supuesto anterior, pero en caso de que la fecha del cumplimiento no estuviera determinada, el ofrecimiento extrajudicial deber hacerse mediante carta notarial cursada al acreedor con una anticipacin no menor de diez das anteriores a la fecha de cumplimiento que el deudor seale ......................................................................... Ofrecimiento judicial de pago, consignacin y oposicin ..................... Momento en que surte efectos la consignacin ..................................... 5.1. El acreedor no se opone al ofrecimiento judicial dentro de los cinco das siguientes a su emplazamiento ................................................ 5.2. La oposicin del acreedor l pago por cualquiera de las formas de ofrecimiento es desestimada por resolucin con autoridad de cosa juzgada.............................................................................................. Desistimiento del ofrecimiento de pago ................................................. .l.Oiando el acreedor no la haya aceptado .......................................... 6.2. Cuando el supuesto acreedor haya impugnado la consignacin efectuada, y todava no haya sido desestimada dicha impugnacin por resolucin con autoridad de cosa juzgada ................................ Captulo Cuarto: Imputacin del pago Imputacin del pago por parte del deudor ............................................ Orden de la imputacin convencional.................................................... Imputacin efectuada por el acreedor .................................................... Imputacin legal ..................................................................................... Captulo Quinto: Fago con subrogacin Consideraciones generales...................................................................... 587 Subrogacin legal o de pleno derecho ................................................... 589 2.1. De quien paga una deuda a la cual estaba obligado, indivisible o solidariamente, con otro u otros............................................... : ...... 590 2.2. De quien por tener legtimo inters cumple la obligacin............... 592 2.3. Del acreedor que paga la deuda del deudor comn a otro acreedor que le es preferente .......................................................................... 593 Subrogacin convencional ..................................................................... 594 571 578 580 582

NDICE

17

564 564 566 566 4. 5. 6.

3.1. Cuando el acreedor recibe el pago de un tercero y lo sustituye en sus derechos ................................................................................ 595 3.2. Cuando el tercero no interesado en la obligacin paga con aprobacin expresa o tcita del deudor .............................................................. 595 3.3. Cuando el deudor paga con una prestacin que ha recibido en mutuo y subroga al mutuante en los derechos del acreedor, siempre que el contrato de mutuo se haya celebrado por documento de fecha cierta, haciendo constar tal propsito en dicho contrato y expresando su procedencia al tiempo de efectuar el pago ........................................................................... 597 Efectos del pago con subrogacin ........................................................... 599 Naturaleza del cobro en la relacin interna ........................................... 600 Subrogacin parcial ............................................................................... 601 Captulo Sexto: Dacin en pago

567 568 569 1. 2. 570

Concepto y consideraciones generales................................................... 603 Requisitos ............................................................................................... 605 2.1. Preexistencia de una obligacin vlida............................................ 605 2.2. Cumplimiento con una obligacin distinta al objeto de la deuda.. 607 2.3. Consentimiento ................................................................................ 608 3. Supuestas diferencias existentes entre la dacin en pago y la novacin objetiva .................................................................................................. 611 3.1. Sobre la alteracin de la relacin obligatoria .................................... 611 3.2. Sobre la voluntad expresa para celebrar el acto ............................... 611 3.3. Sobre la sustitucin de la obligacin primitiva por otra, con prestacin distinta o a ttulo diferente ............................................................... 612 3.4. Sobre acuerdos relativos a cambios accesorios ................................. 612 3.5. Sobre la supervivencia o extincin de las garantas prestadas por terceros ............................................................................................ 613 3.6. Sobre la posibilidad de acordar un pago sujeto a condicin suspensiva, siendo la obligacin original una pura ysimple .............................. 614 3.7. Sobre la posibilidad de acordar un pago puro y simple, siendo la obligacin original una sujeta a condicin suspensiva .................... 614 3.8. Sobre la posibilidad de acordar un pago sujeto a condicin resolutoria, siendo la obligacin original una pura y simple .............................. 615 3.9. Sobre la posibilidad de acordar un pago puro y simple, siendo la obligacin original una sujeta a condicin resolutoria .................... 615

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1?

4. 5. 6.

3.10. Sobre la nulidad de la obligacin original ..................................... 615 3.11. Sobre el carcter anulable de la obligacin original ...................... 616 3.12. Sobre la nulidad o anulacin de la obligacin primitiva ................ 616 Efectos de la dacin en pago ............................_ ................................... 616 Aparente supuesto en que la dacin en pago se regula por las normas del contrato de compraventa .................... :. ............................. 619 Consideraciones finales .......................................................................... 620 Captulo Sptimo: Pago indebido

1. 2.

Consideraciones generales ..................................................................... 623 Supuestos en los que se'configura el pago indebido .............................. 627 2.1. El doble pago ................................................................................... 627 2.2. El pago en demasa .......................................................................... 627 2.3. El pago de una deuda sujeta a condicin an pendiente ................ 627 2.4. El pago de una deuda sujeta a plazo suspensivo ............................. 628 2.5. El pago con prestacin distinta a la debida ..................................... 628 2.6. El pago sin causa ............................................................................... 629 2.7. Otros supuestos de pago indebido ................................................... 629 Requisitos del pago indebido ................................................................. 630 3.1. El pago no debe ser debido .............................................................. 630 3.2. El pago debe haberse efectuado por error ....................................... 630 Pago indebido recibido de buena fe ....................................................... 631 4.1. Inutilizado el ttulo .......................................................................... 633 4.2. Limitado las garantas de su derecho .............................................. 634 4.3. Cancelado las garantas de su derecho ............................................. 635 4.4. Dejado prescribir la accin contra el verdadero deudor .................. 635 Pago indebido recibido de mala fe......................................................... 637 5.1. Consecuencias .................................................................................. 638 5.1.1. Intereses legales ...................................................................... 639 5.1.2. Frutos naturales e industriales ............................................... 639 5.1.3. Daos y perjuicios .................................................................. 639 5.1.4. Prdida o deterioro del bien ................................................... 640 Enajenacin del bien recibido como pago indebido de mala fe .............. 640 6.1. Primer supuesto ............................................................................... 642 6.2. Segundo supuesto ............................................................................ 642 6.3. Tercer supuesto ............................................................................... 643

6.4. Cuarto supuesto .............................................................................. Restitucin de intereses o frutos por pago indebido recibido de buena fe............................................................................................. Supuestos de enajenacin del bien por quien acepta un pago indebido de buena fe .............................................................................. 8.1. Primer supuesto................................................................................ 8.2. Segundo supuesto ............................................................................ 8.3. Tercer supuesto ................................................................................ 8.4. Cuarto supuesto................................................................................ Carga de la prueba del pago indebido ................................................... Prescripcin de la accin por pago indebido ......................................... Supuestos en los que el deudor no tiene accin de repeticin ............... 11.1. Pago de una deuda prescrita .......................................................... 11.2. Pago para cumplir deberes morales o de solidaridad social.......... 11.3. Pago para obtener un fin ilcito o inmoral ...................................... Reglas de pago indebido para obligaciones de hacer y no hacer .......... TTULO III Novacin Consideraciones generales ..................................................................... Concepto y requisitos ................................................................ -........... 2.1. Preexistencia de una obligacin vlida .............................. :. ........... 2.2. Creacin de una nueva obligacin .................................................. 2.3. Animus navandi o voluntad de novar............................................... Novacin objetiva ................................................................................. 3.1. Novacin objetiva por cambio de prestacin .................................. 3.2. Novacin objetiva por cambio de ttulo o causa fuente .................. Actos que no constituyen novacin ...................................................... 4.1. La emisin de ttulos valores ........................................................... 4.2. La renovacin de ttulos valores ..................................................... 4.3. La modificacin de un plazo ........................................................... 4.4. La modificacin del lugar del pago ................................................. 4.5. Cualquier otro cambio accesorio..................................................... 4.5.1. Aumento en el monto de la prestacin pactada ..................... 4.5.2. Reduccin del monto original de la prestacin ......................

643 645 648 648 649 649 650 651 653 656 657 657 658 659

3.

4.

5.

6.

661 666 667 667 668 669 669 670 672 672 673 673 674 675 675 676

NDICE

21

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

4.5.3. Variacin de la moneda en que se pact originalmente la deuda .................................................................................. 677 4.5.4. Cambio en la formalidad del acto celebrado ........................... 679 4.5.5. Aumento, reduccin o supresin de la tasa de inters ........... 680 4.5.6. Inclusin de un cargo a una obligacin pura y simple o supresin del cargo originalmente estipulado en la obligacin ....................................................................... 680 4.5.7. Adicin o supresin de una clusula penal ............................ 680 4.5.8. Adicin o supresin de las garantas ...................................... 681 4.5.9. La litis contestatio ......... , ............ . ............................................ 681 4.5.10. Variaciones en la obligacin en virtud de una resolucin judicial .............................................................................................. 682 4.5.11. Sustitucin del carcter civil de la obligacin por uno comercial y viceversa ............................................................................ 682 4.5.12. Modificaciones en el modo de ejecucin de la prestacin.... 682 4.5.13. Inclusin de una deuda en una cuenta corriente ................. 683 Novacin subjetiva por cambio de acreedor ......................................... 683 Novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegacin .............................................................................................. 685 Novacin subjetiva por cambio d deudor en la modalidad de expromisin............................................................................................ 687 La novacin mixta .................................................................................. 689 Intransmisibilidad de las garantas a la nueva obligacin ..................... 689 9.1. Novacin objetiva con garanta real otorgada por el propio deudor.. 690 9.2. Novacin objetiva con garanta real otorgada por un tercero .......... 691 9.3. Novacin objetiva con garanta personal otorgada por un tercero... 691 9.4. Novacin subjetiva por cambio de acreedor con garanta real otorgada por el propio deudor ......................................................................... 691 9.5. Novacin subjetiva por cambio de acreedor con garanta real otorgada por un tercero.................................................................................... 692 9.6. Novacin subjetiva por cambio de acreedor con garanta personal otorgada por un tercero .................................................................... 692 9.7. Novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegacin, con garanta real otorgada por el propio deudor.......... 693 9.8. Novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegacin, con garanta real otorgada por un tercero .................... 693

10.

11.

12. 13. 14.

9.9. Novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegacin, con garanta personal otorgada por un tercero ............ 693 9.10. Novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisin, con garanta real otorgada por el propio deudor.... 693 9.11. Novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisin, con garanta real otorgada por un tercero ............... 694 9.12. Novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisin, con garanta personal otorgada por un tercero ....... 694 Novacin de obligacin simple por otra con condicin suspensiva...... 695 lO.l.Novacin de una obligacin pura por otra sujeta a condicin suspensiva ....................................................................................... 696 10.1.1.Cuando la condicin suspensiva es ilcita ............................. 697. 10.1.2. Cuando la condicin suspensiva es fsica o jurdicamente imposible............................................................................... 697 10.1.3. Cuando la condicin, a pesar de verificarse, no se considera cumplida ............................................................................... 697 10.1.4. Cuando la condicin es potestativa ...................................... 697 10.1.5. Cuando la condicin se cumple slo en parte, salvo pacto en contrario ............................................................................ 698 10.2. Novacin de una obligacin sujeta a condicin suspensiva por otra pura y simple.......................................................................... 698 Novacin de obligacin con condicin resolutoria ................................ 698 11.1. Novacin de obligacin pura por otra sujeta a condicin resolutoria ........................................................................................ 699 11.2. Novacin de obligacin sujeta a condicin resolutoria por otra pura y simple ................................................................................. 700 Novacin de obligacin nula o anulable...-. ........................................... 700 Nulidad o anulacin de la nueva obligacin. Consecuencias ............... 703 Efectos.................................................................................................... 704 14.1. Sobre la extincin de la obligacin originaria y la creacin de una nueva ...................................................................................... 704 14.2. Sobre el destino de las garantas de la obligacin novada ............. 707 14.3. Sobre los accesorios de la obligacin novada ................................ 708 14.4. Sobre las obligaciones de saneamiento .......................................... 708 14.5. Sobre la teora del riesgo ............................................................... 709 14.6. Sobre el reconocimiento de las obligaciones ................................. 709

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14.7. Sobre la cesin de derechos ........................................................... 14.8. Sobre los efectos generales de las obligaciones .............................. 14.9. Sobre el pago y sus diversas formas.............................................. 14.10. Sobre otros medios extintivos de obligaciones ............................ 15. Novacin legal........................................................................................ TTULO IV Compensacin 1. 2.

709 710 710 710 711

TTULO V Condonacin 1. 2. 3. 4. 5. Consideraciones generales .................................................................... Extincin de obligacin por condonacin ............................................. Condonacin de uno de los garantes. Efectos........................................ Condonacin de deuda ........................................................................... Condonacin de la prenda. Presunciones ............................................. TTULO VI Consolidacin 1. 2. Consideraciones generales ..................................................................... Consolidacin total o parcial ................................................................. 2.1. Consolidacin total ......................................................................... 2.2. Consolidacin parcial ..................................................................... 3. Origen de la consolidacin .................................................................... 3.1. Consolidacin por causa de muerte ................................................ 3.2. Consolidacin por acto entre vivos ................................................. 4. Supuesto de cese de la consolidacin. Efectos ........................................ 5. Consolidacin y garanta ........................................................................ 6. Efectos de la consolidacin en las obligaciones indivisibles y en las obligaciones solidarias ............................................................... ' ......... 7. Consolidacin y separacin de patrimonios.......................................... 8. La consolidacin en obligaciones de dar (que no consistan en dinero), en las obligaciones de hacer y en las obligaciones de no hacer ............. TTULO VII Transaccin 1. 2. Concepto ............................................................................................... Caractersticas ....................................................................................... 2.1. Asunto dudoso o litigioso............................................................... 2.2. Concesiones recprocas ................................................................... 2.3. Acto formal ..................................................................................... 2.4. Supuesto valor de cosa juzgada ....................................................... 2.5. La transaccin como un acto complejo ........................................... 779 780 781 783 784 785 786 769 770 770 770 771 772 772 773 774 775 777 777 755 756 758 761 763

3. 4.

5. 6. 7. 8. 9.

Consideraciones generales ..................................................................... 715 Requisitos de la compensacin unilateral .............................................. 716 2.1. Que las obligaciones sean recprocas ............................................... 716 2.2. Que las obligaciones sean lquidas .................................................. 719 2.3. Que las obligaciones sean exigibles ................................................. 721 2.4. Que las prestaciones sean fungibles y homogneas ......................... 722 Compensacin bilateral.......................................................................... 726 Prohibicin de la compensacin ............................................................ 729 4.1. Se prohibe la compensacin en la restitucin de bienes de los que el propietario haya sido despojado ................................................. 730 4.2. Se prohibe la compensacin en la restitucin de bienes depositados o entregados en comodato .................................................................. 733 4.3. Se prohibe la compensacin del crdito inembargable .................... 736 4.4. Se prohibe la compensacin entre particulares y el Estado, salvo en los casos permitidos por la ley .................................................... 737 Oponibilidad de la compensacin por el garante................................... 738 Oponibilidad de la compensacin al cedido ......................................... 742 Imputacin legal de la compensacin ................................ : ................. 745 Intangibilidad de los derechos adquiridos por efecto de la compensacin.: .'. .".. Renuncia a la compensacin .................................................................. 749 9.1 Renuncia expresa ............................................................................. 750 9.2 Renuncia tcita ................................................................................. 751

747

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

24

NDICE 2.2.3. Que el acontecimiento sea irresistible ............................................. 2.2.4. Que el acontecimiento constituya un obstculo insuperable para el cumplimiento de la obligacin ......................................................... 2.2.5. Que el acontecimiento sea actual ..................................................... 2.2.6. Que el acontecimiento sea sobreviniente ......................................... 2.2.7. Que el acontecimiento sea un hecho extrao a la voluntad del deudor ........................................................................................ Consecuencias del incumplimiento o del cumplimiento parcial, tardo o defectuoso por causa no imputable ................................................................. Supuestos en los que la causa es imputable al deudor ....................................... 4.1. El dolo .......... .7. .......................................................................................... 4.2. La culpa ...................................................................................................... 4.2.1. La culpa inexcusable ........................................................................ 4.2.2. La culpa leve ..................................................................................... La relacin de causalidad en la responsabilidad civil ....................................... 5.1. Teora de la relacin causal ........................................................................ 5.1.1. Teora de la equivalencia de las condiciones o conditio sinequn non ...................................................................................... 5.1.2. Teora individualizadora: Teora de la causa prxima..................... 5.1.3. Teora de la causa eficiente y de la causa preponderante ................ 5.1.4. Teora de la causalidad adecuada..................................................... 5.2. Clasificacin de las consecuencias daosas ............................................... 5.2.1. Consecuencias inmediatas ............................................................... 5.2.2. Consecuencias mediatas .................................................................. 5.2.3. Consecuencias causales ................................................................... 5.3. Tratamiento de las consecuencias daosas en el Cdigo Civil Peruano de 1984 ......................................................................................... Indemnizacin por dao moral ......................................................................... Incumplimiento de pago de cuotas peridicas.................................................. Inejecucin de obligaciones dineradas ............................................................. Responsabilidad en obligaciones ejecutadas por tercero ................................. Reduccin y liberacin del resarcimiento por hecho u omisin del acreedor ............................................................................................................ Nulidad del pacto de exoneracin o limitacin de responsabilidad ................. Presuncin de incumplimiento por culpa leve ................................................. Prueba de los daos y perjuicios ...................................................................... 13.1. Regla general....................................... ; ...................................................

25 830 831 832 832 833 834 438 839 847 850 852 853 855 855 857 859 860 862 862 863 864 865 869 878 882 884 886 887 889 891 892

2.6. Capacidad para transigir ..................................................................................... ................................................................................................................788 3. La supuesta necesidad de que la transaccin contenga renuncia expresa de cualquier accin futura..................................................................... 788 4. Forma de la transaccin ..................................................................................... 790 5. Derechos sobre los que se puede transigir ......................................................... 791 6. Transaccin sobre responsabilidad civil proveniente de delito ......................... 793 7. Transaccin efectuada por representantes legales de ausentes o incapaces ........................................................................................................ 793 8. Transaccin sobre nulidad o anulabilidad. Efectos ........................................... 795 9. Supuestos en los cuales la cuestin sobre la que se transige es, precisamente, la nulidad o anulabilidad del acto .......................................................................... 797 10. Indivisibilidad de la transaccin. Efectos .......................................................... 799 11. Solucin de controversias a travs de la suerte. Aplicacin a este supuesto de las normas de transaccin ........................................................................................ 800 12. Maneras de ejecutar la transaccin judicial y extrajudicial ............................... 801 TTULO VIII Mutuo disenso 1. 2. 3. 4. 5. Concepto ............................................................................................................ mbito de aplicacin del mutuo disenso dentro de los actos jurdicos La formalidad del mutuo disenso ...................................................................... Carcter irretroactivo del mutuo disenso ........................................................... La ineficacia del mutuo disenso cuando perjudica el derecho de tercero . TTULO IX Inejecucin de obligaciones Captulo Primero: Disposiciones generales 1. 2. Consideraciones generales ................................................................................. Supuestos en los cuales se produce la fractura de la relacin causal.... Zl. Incumplimiento del deudor a pesar de haber empleado la diligencia ordinaria requerida por las circunstancias ................................. Z2. Caso fortuito o fuerza mayor ...................................................................... 2.2.1. Que el acontecimiento sea extraordinario ........................................ 2.2.2. Que el acontecimiento sea imprevisible ........................................... 815 817 818 826 828 829 803 805 809 810 811

NDICE
FELIPE OSTERLI. MG PARODI / MARIO C ASTILLO FREYRE

27

13.2. Supuesto en el cual el dao no se probara en su monto preciso... 13.3. Valoracin y prueba para la reparacin del dao moral................ 13.3.1. Determinacin de la cuanta en atencin al dao patrimonial. 13.3.2. Determinacin de la cuanta con base en la gravedad de la falta .............................................................................. 13.3.3. Criterio subjetivo para determinar la cuanta del dao moral.. 13.3.4. El criterio de los placeres compensatorios ......................... 13.3.5. El criterio de la prudencia judicial ........................................ 13.3.6. Nuestra opinin ..................................................................... Captulo Segundo: Mora Consideraciones generales ..................................................................... El rgimen legal de la mora en el Per .................................................. Elementos de la mora ............................................................................ 3.1. l retraso .......................................................................................... 3.2. La existencia de una obligacin exigible.......................................... 3.3. Que el incumplimiento se deba a causa imputable.......................... 3.4J2ue el deudor no satisfaga la expectativa del acreedor ................... 3.5. Que el acreedor rehuse las ofertas reales que se le formulan .......... 3.6. Que la situacin de mora subsista mientras la prestacin sea posible.... 3.7. Que la ejecucin de la prestacin todava resulte til para el acreedor.. Mora e incumplimiento absoluto ........................................................... La constitucin en mora: elemento formal de la situacin de mora del deudor .................................................................................................... 5.1. Mora automtica cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente. 5.1.1. Mora legal ............................................................................... 5.1.2. Mora convencional ................................................................ 5.2. Mora automtica derivada de la naturaleza y circunstancias de la obligacin ......................................................................................... 5.3. Mora automtica derivada de la manifestacin negativa del deudor para cumplir con su obligacin........................................... 5.4. Mora automtica cuando la intimacin no fuese posible por causa imputable al deudor ......................................................................... 5.5. Mora objetiva y su relacin con la mora automtica ...................... Mora en las obligaciones de dar sumas de dinero ............................... Mora en obligaciones recprocas ............................................................

893 897 897 898 898 899 900 900

8. 9.

Responsabilidad del deudor por mora .................................................. Mora del acreedor.................................................................................. 9.1. Constitucin en mora del acreedor ................................................. 9.2. Consecuencias de la mora del acreedor: indemnizacin y asuncin del riesgo .......................................................................................... 9.2.1. Indemnizacin de los daos que la mora cause al deudor.... 9.2.2. Asuncin del riesgo por la imposibilidad de cumplimiento. Captulo Tercero: Obligaciones con clusula penal

928 931 932 933 934 935

1. 2. 3. 903 908 910 910 910 910 911 911 912 913 913 914 920 921 921 922 924 924 925 926 926

Consideraciones generales ..................................................................... Funcionalidad de la clusula penal ....................................................... Exigibilidad de la clusula penal ........................................................... 3.1. Incumplimiento total o cumplimiento parcial, defectuoso, fuera de tiempo o de lugar de la obligacin principal .............................. 3.2. Constitucin en mora del deudor .................................................... 3.3. Que el incumplimiento sea imputable al deudor ........................... 4. Momento de estipulacin de la clusula penal....................................... 5. Accesoriedad de la clusula penal .......................................................... 6. Reduccin de la clusula penal ............................................................... 7. Efectos de la clusula penal .................................................................... 8. Efectos de la clusula penal en las obligaciones con sujetos plurales... 8.1. Divisibilidad e indivisibilidad de la obligacin de la clusula penal.. 8.1.1. Pluralidad de deudores .......................................................... 8.1.2. Pluralidad de acreedores ........................................................ 8.1.3. Pluralidad de deudores y de acreedores ................................ 8.2. Mancomunidad y solidaridad en la clusula penal ......................... 8.2.1. Pluralidad de deudores .......................................................... 8.2.2. Pluralidad de acreedores ........................................................ 8.2.3. Pluralidad de deudores y de acreedores ................................ 9. Derechos de los codeudores no culpables del incumplimiento .............. Bibliografa consultada ................................................................................

937 938 944 944 945 947 950 951 960 979 983 985 985 987 989 991 991 992 994 995 997

INTRODUCCIN

En el mes de noviembre de 1994, justamente cuando se cumplan diez aos de vigencia del Cdigo Civil Peruano, publicamos los cuatro primeros tomos de nuestro Tratado de las Obligaciones, obra que terminamos de escribir y publicar en noviembre del ao 2003, que consta de diecisis tomos y que apareci con el sello del Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, alma mater de los autores. Nuestro Tratado represent un esfuerzo considerable de once aos de trabajo y nos encontramos muy satisfechos por la difusin que el mismo ha tenido a lo largo y ancho del territorio de la Repblica, e incluso ms all de las fronteras de nuestro pas. Sin embargo, dicha obra, dadas sus dimensiones y caractersticas, no es de fcil consulta. Como es obvio, resulta difcil que un lector pueda acceder, de ordinario, a los diecisis tomos. Esta razn y la necesidad de actualizar los conceptos vertidos en nuestra obra anterior, constituyen los motivos que nos llevaron a tomar la decisin, a principios del ao 2007, de escribir un libro que recogiera lo esencial de las doctrinas contenidas en nuestro Tratado, debidamente actualizadas hasta la fecha de publicacin de esta obra. Pero este trabajo es mucho ms que un compendio de nuestro Tratado, pues en l hemos tenido la oportunidad

30

FEUPE OSTERUNG PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

de desarrollar nuevos conceptos y de efectuar algunas precisiones con respecto a aquellos temas en los cuales hemos variado de opinin, en base a la experiencia profesional y acadmica. En suma, el objetivo esencial de esta obra es transmitir los conocimientos fundamentales del Derecho de Obligaciones, tal como hoy los percibimos, a todo el medio jurdico. Antes de concluir estas palabras, queremos agradecer la muy valiosa colaboracin brindada por nuestra exalumna, actual abogada y catedrtica universitaria, la doctora Vernica Rosas Berastain, quien ya particip con nosotros en la ltima parte de nuestro Tratado de las Obligaciones. Finalmente, nuestra gratitud a Palestra Editores, en la persona de su Director Gerente, el doctor Pedro Grndez Castro, por el apoyo brindado para la publicacin de esta obra. Lima, octubre del 2008. FEUPE OSTERUNG PARODI MARIO CASTILLO FREYRE TEORA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES

1.

NOTA PRELIMINAR

El Cdigo Civil de 1984, cuyo Proyecto, en la parte relativa al Derecho de Obligaciones, fue redactado por el coautor de este trabajo, Felipe Osterling Parodi, tiene estructura similar, en cuanto a su organizacin, a la del Cdigo anterior de 1936. Se consider, sin embargo, que el Derecho de Obligaciones, a diferencia de lo que ocurra con el Cdigo de 1936, deba identificarse en un Libro separado de las normas sobre el Acto Jurdico, la Responsabilidad Extracontractual, la Prescripcin y la Caducidad, y los Contratos. En efecto, el Cdigo anterior agrupaba en el Libro Quinto/ sobre Derecho de Obligaciones, materias vinculadas pero distintas. En la Seccin Primera, rega los Actos Jurdicos y, adems, los Actos Ilcitos y la Prescripcin Extintiva. Luego, en la Seccin Segunda, se refera a las Obligaciones y sus Modalidades y, en la Seccin Tercera, a los efectos de las Obligaciones. Y, finalmente, en las Secciones Cuarta y Quinta, trataba de la Parte General de los Contratos y de los Contratos Nominados, respectivamente. Hoy, el Acto Jurdico tiene su propio Libro, el Libro II. La generalidad de sus preceptos determin que la Comisin de Reforma del Cdigo de 1936 ubicara la materia inmediatamente despus del Libro I, sobre el Derecho de las Personas. Las normas sobre Obligaciones se encuentran en el Libro VI, tambin debido a su generalidad, como sucede con el Acto Jurdico,

TEORA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES 32 FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

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generalidad que no corresponde necesariamente a otras ramas del Derecho Civil que se agotan en su propio mbito. Luego, en el Libro VII, bajo la denominacin de Fuentes de las Obligaciones, se incorporan las reglas sbrelos Contratos en General, los Contratos Nominados, la Gestin de Negocios, el Enriquecimiento sin Causa, la Promesa Unilateral y la Responsabilidad Extraconlractual, materia esta ltima tratada con el nombre de Acto Ilcito por el Cdigo' Civil de 1936. Y, por ltimo, el Libro VIII regala la Prescripcin y la Caducidad. Valga aclarar que en el Cdigo anterior los preceptos sobre prescripcin nos referimos desde luego'a la prescripcin extintiva se encontraban ubicados en la parte final de los Actos Jurdicos, a continuacin de las normas sobre el Acto Ilcito, y que ese Cdigo no contena reglas organizadas sobre el importante tema de la caducidad. h consecuencia, el Cdigo Civil Peruano de 1936 cuyas bondades en la materia eran relevantes constituye antecedente inmediato del Libro VI del Cdigo Civil de 1984, dedicado al Derecho de Obligaciones^ Los preceptos de aquel cuerpo legislativo se inspiraron bsicamente en las normas del Cdigo Civil Peruano de 1852 y en su fuente ms importante, el Cdigo Napolen, as como en los Cdigos Civiles Espaol y Argentino, en el Cdigo Alemn de 1900, en los Cdigos Suizo y Brasileo de 1916, y en el Proyecto Franco-Italiano de Cdigo de las Obligaciones y Contratos. Para la redaccin del Cdigo Civil de 1984 fueron tomadas en cuenta, adems de los Cdigos y Proyecto citados, las normas de numerosos Cdigos Civiles, Proyectos y Anteproyectos, posteriores al Cdigo Civil de 1936. El Libro VI, en suma, no destruye el rico pasado jurdico del Per, ni disuelve o modifica de modo sustancial sus instituciones; trata, simplemente, de perfeccionar el Cdigo Civil de 1936 y de enriquecerlo con la experiencia de los cuarenta y ocho aos que transcurrieron desde que entr en vigor. A ello obedecen los cambios e innovaciones que en l se incorporan. Hemos mencionado la generalidad del Derecho de Obligaciones. Las personas naturales y jurdicas generan y extinguen obligaciones de

manera permanente. Resulta usual que ello pase inadvertido, porque tales obligaciones sobreviven, en los actos propios de la vida cotidiana, tan slo un momento, y sus consecuencias suelen ser irrelevantes. Nos referimos, por ejemplo, a la adquisicin de bienes para el consumo do mstico o al transporte en vehculos pblicos. Sin embargo, si en alguna ocasin adquirir bienes para el consumo domstico o usar un vehculo pblico perjudicara la salud o afectara la integridad fsica, entonces la I relacin obligacional podra adquirir singular trascendencia al entrar I en juego todos los mecanismos de la responsabilidad. / La contratacin mayor es diferente. Un sofisticado contrato de enajenacin o determinadas obligaciones de hacer o de no hacer pueden revestir trascendencia tan significativa que determine la aplicacin de diversas instituciones del Derecho de Obligaciones. El Derecho de^Obligaciones, por otra parte, se aplica a todas las ramas del Derecho Civil, llmese Derecho de Personas, Derecho de Familia., Derecho de Sucesiones o Derechos Reales, aunque sus preceptos, desde luego, estn estrechafnente vin^culados_a las denominadas Fuentes de las Obligaciones. Pero el Derecho de Obligaciones no se agota dentro del propio Derecho Civil. Es mucho ms amplio y se aplica, en rigor, a las dems ramas del Derecho, trtese del Derecho Tributario, Derecho de Trabajo o Derecho Mercantil. Este carcter general y la singular importancia de la teora de las obligaciones han inducido a algunos autores a decidir que ellas deben integrarse en la parte general del Derecho Civil. Quien con ms nfasis adopta esta tesis es Marcel Planiol, en el prefacio del Tomo II de su Tratado Elemental de Derecho CiviL1 cuando expresa que Si se quisiera organizar para el Derecho civil un mtodo de enseanza apropiado a este gnero de estudios, debera analizarse en primer lugar la teora general de las obligaciones; cuando el estudiante sepa lo que es un acreedor y un deudor, cmo se es acreedor y deudor y cmo se deja de serlo, podr comprender inmediatamente y

Citado por: BON'NECASE, Julien. Elementos de Derecho Civil, Derecho de Obligaciones. Traduccin de Jos M. Cajica Jr. Puebla: Biblioteca Jurdico-Sociolgica, 1945, tomo II, p. 25.

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sin esfuerzo las teoras e ideas que no asimila actualmente sino en forma muy imperfecta y con dificultad. La experiencia es fcil de hacer; tmese una despus de otra, las materias que en el Cdigo Napolen preceden a las obligaciones, como el estado civil, el matrimonio, la tutela, etc. En cada pgina, en cada lnea, tan pronto como se trata de comentarlas, nos encontramos con las palabras validez, nulidad, obligacin, crdito, capacidad, prueba, autenticidad, condicin, trmino, etc., es decir, con numerosas nociones generales que pertenecen a la teora de las obligaciones. Nos vemos pues en la necesidad, para explicar estas materias, de recurrir a la teora de las obligaciones. Este hecho es an ms evidente si se pasa a las sucesiones o donaciones, donde se trata del conjunto de los derechos patrimoniales y que estn ms estrictamente dominados por las nociones que dependen de la teora de las obligaciones. Por tanto, en la parte que el Cdigo consagra a las obligaciones se encuentran todos los textos que tienen el valor de principios generales del Derecho, los cualessdeben conocerse para comprender los dems. E propio Julien Bonnecase,2 citando a Rene Demogue, expresa que La ley general de las obligaciones y contratos es la ley esencial y fundarhental de la legislacin civil. Es la ley de todos, de todos los actos y de todos los instantes. Las otras partes del Derecho, vivificadas y fecundadas por ella, conducen a la misma o de ella se derivan; constantemente es su punto de partida y su fin. En ellas se resumen los elementos de la sociabilidad humana; en los contratos encontraremos la libertad moral del hombre; en las obligaciones que resultan de la ley, la igualdad de los deberes sociales; en las obligaciones, la propiedad; en la transmisin de las obligaciones y de los derechos, la herencia y la familia. En nuestra opinin, la teora de las obligaciones est bien ubicada en el Cdigo Civil de 1984. Lo esencial era que la materia se integrara en un Libro especial, a fin de presentar sistemticamente reunidas y ordenadas las reglas referentes a las modalidades y efectos de las obligaciones. Este es el mtodo que ha prevalecido en los Cdigos modernos y ste es el sistema del Cdigo actual. Conviene aqu recordar que lo expuesto no constituye, en modo alguno, una crtica al Cdigo Civil de 1936. Este Cdigo, como hemos
BONNECASE, Julien. Op. cit., p. 35.

expresado, agrup ordenadamente las normas sobre las Obligaciones, a diferencia de su antecedente, el Cdigo Civil Peruano de 1852, que si bien organiz de modo sistemtico lo relativo a la extincin de las obligaciones, no hizo lo mismo con sus modalidades, cuyas reglas se confundieron con preceptos relativos a los Contratos. Y esta confusin, era criticable por la razn sealada, ya que si bien el Derecho de Obli-1 gaciones se aplica principalmente a los Contratos, que constituyen su fuente ms fecunda, tambin se aplica a las dems materias del Derecho l Civil y, en general, a las otras ramas del Derecho. Deseamos aqu referirnos a dos temas vinculados al Derecho de Obligaciones que, en nuestra opinin, tienen importancia singular. El primero, la influencia del Derecho Romano en esta materia. Y el segundo, la evolucin del contrato, el gran generador de obligaciones, su causa eficiente ms generosa. El Derecho Romano conserva influencia considerable en el Derecho de Obligaciones. Ello se explica, segn Raymndo M. Salvat, 3 por dos razones. La primera, porque las obligaciones y contratos constituyen la parte ms abstracta de las instituciones civiles, aqulla cuyos caracteres difieren menos de un pueblo a otro; mientras que otras materias de Derecho Civil, como la organizacin de la familia, los regmenes hereditarios o la propiedad tienen en cada pas caractersticas y modalidades propias. Y la segunda, porque los jurisconsultos romanos, al elaborar la teora de las obligaciones, alcanzaron un alto grado de sabidura y de perfeccin. El tema, sin embargo, se ha prestado a controversias. Algunos autores sostienen que evidentemente existe considerable influencia del Derecho Romano, en materia de obligaciones, pero que algunas instituciones han cambiado en forma sustancial. As, Marcel Planiol y Georges Riperf afirman que se ha repetido hasta la saciedad que las obligaciones representan la parte inmutable

SALVAT, Raymndo M. Trntndo Ac Derecho Civil Argentino. Oblignones en General. Edicin actualizada con textos de doctrina, legislacin y jurisprudencia por Enrique V. Galli. Buenos Aires: Tipogrfica Editora Argentina, 1952, tomo 1, p. 8. PLANIOL, Marcel y Georges RIPERT. Trotado Prctico de Derecho Civil Francs, is Obligaciones. Traduccin espaola de Mario Daz Cruz del Colegio de Abogados de la Habana, Cuba. La Habana: Cultural, 1945, Primera Parte, tomo VI, p. 9.

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del derecho. Se estima que sus reglas principales son verdades universales y eternas. Esto es una ilusin. Es indudable que esta materia est menos sujeta que las dems a los efectos de las revoluciones polticas; pero no escapa totalmente a ellas aun cuando sus transformaciones sean ms lentas. Los tratadistas franceses modernos han errado al sostener tal idea, debido a que desde el siglo XVI al siglo XVIII la teora de las obligaciones ha sido reconstruida, utilizndose materiales romanos, por Dumoulin, D'Argentre, Domat y Pothier. Gracias a esta obra de restauracin, el Derecho les pareci evidenciar una continuidad que, sin embargo, resulta histricamente falsa; durante toda la Edad Media, la parte de Francia en que reinaba el Derecho consuetudinario, practic, en materia de contratos y obligaciones, un sistema original, de fuente germnica, del cual pudiramos decir que desplaz al antiguo Derecho romano. Aun en nuestros das, despus de restauradas las tradiciones roman(S, el sistema del Cdigo Napolen guarda solamente un remoto parecido con las obligaciones y los contratos, tales como aparecan regulados en las Instituciones de Gayo y de Justiniano; adems, desde 1804 se ha producido un nuevo movimiento avivado por la publicacin del Cdigo Alemn. En realidad, la teora de las obligaciones no es ms que la traduccin jurdica de las relaciones econmicas y morales entre los hombres. Por tanto, es forzoso que ha de sufrir las consecuencias de la evolucin de esas relaciones. En primer lugar notamos una marcada influencia de las ideas morales. Si bien la tcnica de la obligacin conserva mucho del Derecho romano, no hay que olvidar la obra de los canonistas en la formacin de la teora de los contratos. Actualmente, en muchas cuestiones ardientemente discutidas, notamos la influencia de la regla moral esforzndose por ser reconocida como regla jurdica. Por otra parte, la transformacin econmica del siglo pasado (los autores citados se refieren al siglo XIX) ha hecho surgir nuevas concepciones jurdicas o ha modificado las concepciones tradicionales; ntese, por ejemplo, la creciente prctica del seguro, vigorizando la estipulacin en favor del tercero; los riesgos inherentes a la gran industria transformando la teora de la responsabilidad civil; las agrupaciones corporativas resucitando la asociacin profesional y creando el contrato colectivo.

Lerminier5 seala que En las Pandectas el desarrollo de la teora de las obligaciones es dialctico y filosfico. La doctrina se ha confundido con las singularidades de la historia y nos ha legado una mezcla de detalles indigestos, de principios siempre verdaderos, de sutilezas infinitas que an nos embarazan. Pothier, en su excelente Traite des Obligations, estableci un mtodo, pero no la reforma de esta herencia histrica. Los redactores del Cdigo Civil delinearon las explicaciones de Pothier, pero no trataron esta materia con independencia filosfica, nica capaz de aclararla. As, respetaron todas esas galimatas obtusas de las obligaciones divisibles e indivisibles, dejando que la ley degenere, bajo su influencia, en una doctrina prolija y escolstica. No entendemos, con toda franqueza, los comentarios de Lerminier, cuando se refiere a que el tratamiento de las obligaciones divisibles e indivisibles ha estado plagado de galimatas obtusas. La divisibilidad o indivisibilidad de la prestacin es una circunstancia jurdica ineludible en la relacin obligacional cuando existe pluralidad de sujetos, es decir de acreedores o de deudores. Sus consecuencias jurdicas son muy claras. Es verdad que si nos remontamos al Derecho antiguo, donde se confunda la divisin fsica o material con la divisin intelectual, podramos ingresar al terreno de las galimatas, porque todo lo intelectual es divisible. Se trataba de una confusin entre la prestacin y el dere-. cho anexo. La prestacin, que constituye el objeto de la obligacin, es divisible o indivisible, segn sus caractersticas materiales o naturales. El derecho anexo, que discurre en la rbita de los Derechos Reales, es siempre divisible, dada su nota intelectual. Hoy da, con semillas que dieron algunos frutos en el Derecho Romano, estamos hablando de la naturaleza de la prestacin y de la posibilidad de que ella pueda cumplirse por partes o nicamente en forma ntegra. Y, desde esta ptica, tal teora prevalece en todas las legislaciones modernas, cada vez con mayor claridad y asentamiento jurdico. Nosotros ms bien nos adherimos a las tesis de otros tratadistas, quienes ponen el acento en una marcada influencia del Derecho Romano en las instituciones modernas del Derecho de Obligaciones.

LERMINIER. Pliilosopliie du Droit, tomo 1,1891. Citado por BON.MECASE, Julien. Op. cit., tomo II, p- 28.

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Citemos, siguiendo con Julien Bonnecase,6 a Glasson y a Blime. Glasson, en su obra Elments du droit francais consider dans ses rapports avec le Droit naturel et l'economie politique, 1884, tomo I, pgina 537, expresa que las obligaciones constituyen una de las ms importantes partes del derecho privado; se producen entre los hombres todos los das y a cada instante; la vida social depende de ellas. Nuestras necesidades son tan numerosas, y tan limitadas nuestras fuerzas, que sin cesar nos vemos obligados a recurrir unos a otros. Las convenciones que se forman entre los hombres pueden variar hasta el infinito, pero, en Derecho, se reducen todas a determinado nmero de reglas precisas. Tambin son de derecho natural estos principios fundamentales que rigen las relaciones de los hombres; se encuentran inscritos en la razn y en el corazn de todos los hombres. Para el Derecho Romano ser una gloria eterna haber sido el primero que consagr en un conjunto, estos principios inmutables que rigen las obligaciones. La familia romana, diversas partes de la propiedad romana, la sucesin romana, se basan en fundamentos artificiales; han desaparecido y en la actualidad solamente ofrecen al"Sabo un inters histrico. En cambio, el Derecho Romano de las obligaciones continua en pie; vive an y ha pasado a nuestras leyes y a las de todas las naciones civilizadas. Blime, por su parte, en su obra Philosophie du Droit ou cours d'introduction a l'tude du Droit, 1848, tomo II, pgina 394, expresa que Las obligaciones y, sobre todo, las obligaciones contractuales, constituyen la parte del Derecho a la que se aplican, con ms libertad, los principios de la razn pura. Por ello, mientras el estado de las personas se ha desarrollado gradualmente, mientras las leyes de la propiedad han variado segn las ideas religiosas y polticas, llegando a ser objeto de teoras innovadoras, las reglas de los contratos han permanecido como columnas inquebrantables de la jurisprudencia a cuyo derredor se unen todos los principios, todos los intereses. El propio Saleilles, tambin citado por Bonnecase,7 explica, refirindose al primer Proyecto del Cdigo Civil Alemn, que en toda obra legislativa, las obligaciones constituyen una parte que casi en su totalidad
BONNECASE, Julien. Op. cit., tomo II, pp. 27 y 28. BONNECASE, Julien. Op. cit., tomo II, p. 28.

es terica y abstracta; en efecto, se trata de precisar, principalmente por lo menos, las diferentes formas, en que puede manifestarse la voluntad en el dominio de las convenciones humanas, y estudiar los efectos que puede producir; por tanto, parece que para describirlas basta ser lgico y razonar justamente. Es esto lo que hace que sea una obra racional, y por consiguiente una obra cientfica ms acentuada que cualquier otra; pero esto se debe tambin a que de todas las instituciones del derecho privado, sea la nica que tienda ms a la uniformidad; casi en todas partes la voluntad humana produce los mismos efectos, y las mismas necesidades jurdicas suscitan anlogas o idnticas convenciones. La materia de las obligaciones se separa ms y ms del formalismo primitivo, y de las cuestiones de influencia local, tendiendo a presentarse en las legislaciones modernas, como la expresin ideal de la lgica jurdica, en armona con el principio superior del respeto absoluto de la libertad de las convenciones. Y Saleilles agrega que la principal fuente de inspiracin del proyecto fue, por lo menos en esta materia, el Derecho romano. No debemos asombrarnos por ello: en virtud de su carcter especulativo, la materia de las obligaciones constituye la obra maestra de la legislacin romana; todas las legislaciones posteriores han obtenido de ella sus principios elementales sobre las obligaciones; el antiguo Derecho francs, sobr este punto, se basaba en las Pandectas: Pothier formul el ms claro resumen que pueda hacerse de esta materia, y de hecho, el Cdigo Civil, en la parte relativa a las obligaciones, se basa en el Tratado de Pothier. Con mayor razn debi ser lo mismo en Alemania, donde el Derecho de las Pandectas contina siendo, con el nombre de Derecho comn, la legislacin supletoria del pas. Los grandes principios de la legislacin romana se encuentran reproducidos en el proyecto, en lo que contiene de profundamente racional y de esencialmente jurdico. Demogue, en expresiones extradas de la misma obra de Bonnecase,8 afirma que el Derecho de las obligaciones tiene una evolucin lenta y, adems, se presenta con una tendencia a la uniformidad en los diversos pases civilizados. Esta generalidad agrega Demogue se debe a la circunstancia de que considera situaciones en extremo diverBONNECASE, Julien. Op. cit., tomo II, p. 30.

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sas, de manera que se eleva, naturalmente, de los casos concretos hacia nociones sistemticas, hacia los conceptos, y no surge, como crea Saleilles, de la voluntad, entonces en retroceso; en estas esferas elevadas, menos accesibles a determinar particularidades de tiempo o de lugar, el Derecho de las obligaciones solamente puede transformarse a la larga en virtud de los repetidos esfuerzos de las grandes corrientes sociales y dentro de los lmites impuestos por la razn; es decir, pueden hacerse ciertas adaptaciones necesarias a los fines perseguidos por los hombres que viven en sociedad, independientemente de un colectivismo que hasta hoy ha sido utpico. Mucho antes que Demogue, aade Bohnecase,9 un representante de la Escuela de la Exgesis que ha sido considerado como uno de los ms fieles adalides de esta Escuela, Francois Laurent, haba protestado contra la idea expuesta por los redactores del Cdigo Civil de que el Derecho actual de las obligaciones debe ser considerado como el reflejd"'!exacto del Derecho Romano, siendo ste la perfeccin misma. Dec^Laurent que por poco que se reflexione sobre la naturaleza del Derecho, fcil es convencerse de que nuestra legislacin no es ya la de Jstiniano. El Derecho es una fase de la vida, y la vida nunca se estaciona; si se detuviera un instante, cedera su lugar a la muerte. Si la vida es progresista, tambin lo es el Derecho. Por tanto, es imposible que el Derecho del siglo XIX sea an el de las XII Tablas. La sociedad romana ha cambiado totalmente por el cristianismo y la invasin de las razas germanas; una nueva civilizacin se ha producido, en la que el comercio y la industria sustituyen al elemento guerrero que dominaba en Roma. Como consecuencia de estas inmensas revoluciones, han cambiado los sentimientos, las ideas y las necesidades de los hombres; y se pretende que el Derecho que los rija haya permanecido siendo el mismo... Los primeros principios que se ensean a los futuros jurisconsultos son los del Derecho romano; el Digesto ocupa y ocupar siempre un lugar de honor en la Escuela. Si en la Barra y en la Sala de consejo cada da se consulta menos, dbase esto a una razn muy sencilla; el Derecho es la expresin de la vida, y sta se separa ms y ms del estado social de los romanos.

Afirma Bonnecase10 que verdaderamente podra creerse que Laurent pertenece a la Escuela cientfica. Tanto ms cuanto que posteriormente concede importancia a la tradicin, reconocida por l en Domat y Pothier, quienes supieron, teniendo en consideracin su poca, inspirarse en el Derecho Romano. Laurent declara que la verdadera tradicin est representada por estos dos juristas, explicando las diferencias que los separan de los juristas romanos. Pothier y Domat dice Laurent no son ya lgicos romanos, como Ulpiano y Paulo, sino ministros de equidad; bajo su pluma se transforma el Derecho Romano, cediendo el derecho estricto su lugar al equitativo. Laurent contina expresando que los autores del Cdigo innovaron lo establecido por Pothier. Desde esta ptica, afirma Bonnecase, se vuelve entonces al principio exegtico. El intrprete del Cdigo est dominado por una ley positiva y por los principios que se derivan de ella. Ya no es un ministro de equidad, salvo cuando la ley es muda. Si la ley es expresa, est encadenado al texto, y ninguna consideracin de equidad puede escuchar. Bonnecase concluye afirmando que Laurent no llega a comprender en esto la esencia del Derecho de las Obligaciones, especialmente la teora general de la obligacin. Al margen de las interpretaciones coincidentes o contradictorias que hemos citado, es evidente que el Derecho Romano ha repercutido vivamente en el moderno Derecho de Obligaciones. Las errneas interpretaciones surgen de confundir el Derecho de Obligaciones con el contrato que, como hemos expresado, es slo su causa eficiente ms rica. Para comprender claramente el tema, debe desvincularse, efectuando un mero ejercicio intelectual, la obligacin, como concepto instrumental y abstracto, de una de sus fuentes, el con trato. Todo esto obedece a la tcnica en el Derecho de Obligaciones, cuya manifestacin, al menos en forma relativa, es inmutable. Con esto no desconocemos su carcter cientfico, pero la tcnica, que pertenece a la Escuela de la Exgesis, es predominante. Sin duda que el contrato ha evolucionado considerablemente desde la poca de los romanos hasta nuestros das. Ello obedece a la interrelacin entre los seres humanos, quienes generan permanentemente

BONNECASE, Julien. Op. cit., tomo II, p. 31. BONNECASE, Julien. Op. cit., tomo II, p. 30.

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nuevas formas contractuales. Pero el contrato es slo una fuente de las obligaciones. Con esto no queremos decir que el Derecho de Obligaciones, tal como fue concebido en Roma, haya permanecido inmutable hasta nuestros das. Es verdad que l se ha ido perfeccionando. Es cierto que se han generado, a travs de los siglos, nuevas formas obligacionales. Es un hecho innegable que los canonistas de la Edad Media impregnaron al Derecho de Obligaciones de principios morales y ticos que hoy se encuentran, sin duda, en boga. Pero estos principios morales y ticos se manifiestan, ms que en las obligaciones generadas por la autonoma de la voluntad, en aquellas otras surgidas de la ley. Al revisar los textos romanos, es fcilmente comprobable que ellos se inician con la clasificacin tradicional de las obligaciones en cuanto a su naturaleza de dar, facer y non facer ; para desarrollar, a partir de all, con mayor o menor perfeccin, las otras tres grandes categoras de las obligaciones en cuanto a sus modalidades, las mismas que subsisten de medo universal: conjuntivas, alternativas y facultativas; divisibles e indivisibles; y mancomunadas y solidarias. -Otro tanto habra que decir de la forma de extincin de las obligacionl Para no referirnos al pago, tratado con relativa pulcritud por las Instituciones de Justiniano, abarquemos otros casos en que el Derecho Romano prevalece. Acaso los romanos no conocieron la novacin y sus modalidades? En Roma nos ensearon la novacin objetiva y la novacin subjetiva; esta ltima por cambio de acreedor y de deudor; y la propia novacin subjetiva por cambio de deudor en sus dos formas de delegado y expromissio. Acaso Justiniano, en las Instituciones, no se refiri a la compensacin ipso iurel Y aqu debemos mencionar un grave error de interpretacin asimilado por el Cdigo Francs, cuando decide la compensacin automtica, por el solo efecto de la ley, desde el momento en que coexisten ambas deudas. En este mismo error incurrieron todos los Cdigos del siglo XIX que se inspiraron en el Cdigo Napolen, sin que fuera ajeno a ello el Cdigo Civil Peruano de 1852 (artculo 2253). Es el Cdigo Alemn de 1900 el que tiende una tabla de salvacin para reparar tan gruesa alteracin histrica, interpretando correctamente que la expresin ipso iure, empleada por Justiniano, no significaba la

extincin de ambas obligaciones, por su sola coexistencia, sino que ellas se extinguan, de pleno derecho, cuando el acreedor y recproco deudor opona tal compensacin. Acaso los romanos no desarrollaron la teora del dolo y de la culpa, clasificando a sta, a su turno, en culpa grave o lata y culpa leve in abstracto y culpa leve in concreto? Revisemos los Cdigos modernos, no slo para comprobar la existencia del dolo, sino de la culpa grave o inexcusable, denominada lata por los romanos. Revisemos el Cdigo Napolen para comprobar que la institucin del bonus pater familias constituye, simplemente, una aplicacin de la culpa leve in abstracto. Revisemos, en fin, el propio Cdigo Civil Peruano de 1936, antecedente inmediato del Cdigo vigente de 1984, para comprobar que el inciso 1 del artculo 1609 impona al depositario la obligacin de cuidar de la cosa depositada como propia, en perfecta armona con el principio romano de la culpa leve in concreto. Acaso los romanos para la eventualidad de inejecucin de las obligaciones no desarrollaron slidas tesis sobre la mora y la clusula penal? El Derecho de Obligaciones no es, desde luego, un Derecho inmvil. Las instituciones, insistimos, se han perfeccionado, adaptndose no slo a las normas ticas y morales a las que nos hemos referido, sino a los nuevos criterios tecnolgicos y sociales. Pero los cimientos del Derecho de Obligaciones son romanos. Y en algunos casos, con todas las caractersticas del Derecho Romano. La confusin en que suele incurrirse, lo reiteramos, obedece a asimilar la obligacin al contrato, olvidando que ste es tan slo una fuente de la obligacin, la ms rica, la ms importante, pero no identificada con el concepto de obligacin. Como antes lo dijimos, es claro que el contrato se ha modificado sustancial y radicalmente desde Roma hasta nuestros das. Hoy la tcnica, las profundas relaciones entre los hombres, las propias necesidades de los seres humanos cada vez ms exigentes, determinan el surgimiento permanente de nuevos contratos, muchos de ellos no legislados, innominados o no previstos por la ley civil o comercial (atpicos legales). Ellos se rigen por las estipulaciones contractuales, fruto de la autonoma de la voluntad, y por las normas generales de contratacin. Pero esto no

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significa, en modo alguno, que esas circunstancias hayan determinado modificaciones sustanciales en el Derecho de Obligaciones. Pecamos de recurrentes al insistir en que las obligaciones emanadas de esos novsimos contratos son siempre de dar, de hacer o de no hacer; que su objeto, es decir, la prestacin, se extingue por el pago, la novacin, la compensacin, etc. Y as podramos continuar recorriendo todo el Derecho de Obligaciones, cuyo origen y sustento se encuentran en Roma. Por eso, cuando nos referimos a las limitaciones de la autonoma de la voluntad, a la legislacin algunas veces asfixiante, no estamos hablando de la obligacin, sino de las normas que obstaculizan la voluntad y, por tanto, de la falta de capacidad para contratar libremente, sin restriccin alguna, esto es, de las limitaciones para generar ciertas obligaciones cuya naturaleza jurdica en nada cambia. Los canonistas y sus principios ticos impregnan fundamentalmente^! contrato, y, de modo ocasional, a la obligacin, que es slo instrumental y en cierto modo filosfica. Poco han variado, desde la poca cumbre del Derecho Romano, los conceptos de obligaciones civiles o naturales, de deberes jurdicos o inclusive de razones de solidaridad socialistas ltimas no necesariamente ajenas al mundo del Derecho. La ley, como fuente de las obligaciones, restringe la autonoma de la voluntad, pero esto en nada modifica su naturaleza jurdica. A lo ms, limita sus alcances, sus proyecciones, la capacidad o no de asumir obligaciones, de acuerdo con las disposiciones circunstanciales del legislador. No intentamos en modo alguno, desde luego, afirmar que la teora de las obligaciones haya permanecido estacionaria o que el Derecho moderno sea copia literal de los textos romanos. Reconocemos que en algunas materias" ha habido transformaciones profundas. Pero esto no significa que desechemos los principios fundamentales del Derecho Romano, que imprimen su sello caracterstico, sin duda alguna, a las instituciones obligacionales vigentes en nuestros tiempos. Por esas razones, y para aclarar definitivamente las diferencias entre el Derecho de Obligaciones y los contratos, deseamos referirnos, de manera breve por cierto, a este ltimo tema. El principio fundamental de los redactores del Cdigo Napolen fue el de la primaca absoluta de la autonoma de la voluntad, o sea el

de la libertad de quienes contrataban para incorporar todos los pactos considerados convenientes o tiles, en la medida en que ellos fueran lcitos y no atentaran contra el orden pblico o las buenas costumbres. Los redactores del Cdigo Francs decidieron que el legislador no deba intervenir sobre la capacidad de decisin autnoma de las partes, y que en materia contractual slo deba legislarse con normas supletorias. Estos eran los principios que prevalecan en aquella poca y que influyeron en forma gravitante sobre todas las legislaciones del siglo XIX. Pero los tiempos cambian. Decan Henri, Lon y Jean Mazeaud11 que, despus de siglo y medio de aplicacin, si todava subsisten los principios establecidos por los redactores del Cdigo Civil Francs, han perdido su alcance.-Por una parte, se han multiplicado las obligaciones extracontractuales. Por otro lado, los contratantes encuentran restricciones cada vez ms numerosas a su libertad de crear obligaciones; se ha advertido que la autonoma de la voluntad, lejos de hacer que reinen el orden y la justicia en el comercio jurdico, permiti el aplastamiento del ms dbil por el ms fuerte; y que de ello resultaban graves desrdenes que infligan ataques al grupo por entero. Se ha llegado, afirman, hasta hacer que ceda el principio del respeto de los compromisos libremente consentidos, para liberar al deudor de obligaciones que, segn se estimaba, se haban tornado por dems gravosas. Agregan los Mazeaud que el liberalismo del siglo XIX, que se apoyaba sobre los Cdigos napolenicos, condujo al aplastamiento de los ms dbiles por los ms fuertes. La clase obrera, sin organizacin todava, fue reducida a miserables condiciones de vida que le eran impuestas por el patrn, sometido a su vez al rgimen de la libre competencia. La intervencin del Estado, aaden, apareci como necesaria para reaccionar contra los excesos del liberalismo. Los intereses del grupo, el bien comn, no deben ser sacrificados a los intereses egostas del individuo. La libertad contractual, dicen los Mazeaud, apareci con frecuencia como un simple engao, por no tener en realidad, y en ciertas situaciones, libertad alguna el contratante. El obrero, el pasajero transportado, el asegurado estn obligados, por la fuerza de las cosas,
MAZEAI'D, Henri, Lon y Jean. Lecciones re Derecho Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1959, vol. 1, pp. 36 y ss.

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a contratar sin poder discutir las condiciones que se les imponen. Los redactores del Cdigo Civil slo haban considerado el contrato nacido de una libre discusin, concluido de mutuo acuerdo por dos contratantes situados en plano de igualdad. La ruptura del equilibrio que se produjo en los contratos de adhesin aqullos a que se adhiere una parte sin poder discutir su contenido forzaron al Estado a intervenir para fijar las tarifas y las condiciones del transporte, las reglas esenciales de los contratos de seguros, las de los contratos de arrendamiento rstico o urbano. En realidad, puesto que el contrato de adhesin no es un acuerdo libremente consentido, pues sus clusulas son impuestas a una de las partes, ya que en esta discusin es casi total la quiebra de la libertad, resulta normal que algunas reglas imperativas, trazadas por el legislador, restablezcan el equilibrio y la libertad rotos y que el contrato sea dirigido por el legislador. Los contratos impuestos, aaden, constituyen un ataque ms directo todavacontra la libertad contractual. El siglo XIX ha dejado el recuerdo de los conflictos sociales ms graves que el mundo ha conocido. Para evitarlos, no basta tan slo con que el contrato de trabajo sea dirigido; es preciso que todos sus requisitos sean impuestos: salario, duracin del trabajoThigiene, etc. Todo contrato de trabajo no es ms que la reproduccin de las clusulas de las convenciones colectivas, discutidas por las organizaciones sindicales bajo el control del Ministerio del Trabajo. Se abandona el terreno del contrato para penetrar en el del estatuto, en el cual todos los requisitos se fijan por una reglamentacin legal o cuasilegal. Las reglas supletorias ceden su puesto a las reglas imperativas. El legislador no slo interviene en la conclusin del contrato, cuyos requisitos fija imperativamente, sino tambin en su cumplimiento: libera a las partes de compromisos que han suscrito vlidamente o atena sus obligaciones. Y agregan que esta intervencin es mucho ms grave que la precedente, pues est en contradiccin con el principio esencial del respeto de la palabra dada, afirmado por los canonistas: pacta sunt servanda. Dicen los Mazeaud que las intervenciones del legislador se justifican por las necesidades del orden pblico y del inters social. Pero, aaden, la apreciacin de ese inters es delicada; hay que temer que aqu prevalezca una concepcin poltica sobre la concepcin jurdica. Las asambleas elegidas tienen la tendencia a proteger los intereses del mayor nmero, y no de los ms dbiles, con desprecio

de otros intereses legtimos y respetables, pero menos eficaces electoralmente. Por eso, los Mazeaud afirman que los ataques asestados a la autonoma de la voluntad en nombre del inters social estn dominados a veces por objetivos polticos. No obstante, esos atentados estn refrendados, en nuestro rgimen democrtico, por las reglas protectoras de la libertad, de modo especial por las de la Constitucin. En los sistemas totalitarios concluyen, al contrario, la misma organizacin poltica se dirige a la supresin de la libertad del individuo. El Derecho Privado adquiere, entonces, bajo tales regmenes, un aspecto particular muy diferente al de los derechos de tendencia individualista, que los juristas soviticos agrupaban bajo el nombre de derechos burgueses. Por su parte, Jacques Dupichot12 expresa que, ante todo, las ideas sociales de proteccin a los econmicamente dbiles se traducen en lo principal en una tendencia al dirigismo contractual (leyes imperativas llamadas de orden pblico econmico: rgimen imperativo, clusulas protectoras del asegurado en el contrato de seguro, renovacin obligatoria del contrato de arrendamiento comercial, etc.) y en un debilitamiento del rigor en la ejecucin respecto a deudores que arbitrariamente se les ha considerado cados en desgracia (moratorias, trminos de gracia, declinacin de facto de la represin en la quiebra). Adems, Dupichot se pregunta sobre el carcter verdaderamente social de tal orientacin que halaga a la plebe contempornea (ciertamente no se le embargar su lecho... pero acaso esto se ha llevado a cabo en el pasado?), pero que, en realidad, beneficia al rico, nico gran deudor en potencia (slo se presta al rico). Las grandes quiebras no dejan acaso gran cantidad de pequeos acreedores, comenzando por los asalariados de la empresa y pequeos comerciantes e intermediarios, cuyos crditos rara vez son cubiertos en el proceso de quiebra? Aqu, luego de estas dos citas, nos corresponde realizar una breve sntesis del desarrollo del contrato en los siglos XIX y XX, donde evidentemente se restringe la autonoma de la voluntad. Deseamos acla-

DUPICHOT, Jacques. Derecho de las Obligaciones. Versin Castellana de Rosangela Calle. Bogot: Librera Editorial Temis, p. 8,1984.

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rar, en esta parte del trabajo, que nos referirnos a situaciones de hecho que usualmente acontecen y que en multitud de ocasiones restringir la autonoma de la voluntad es totalmente injustificado. Ms an, en los tiempos modernos en que vivimos se est revirtiendo esta tendencia. El socialismo, el colectivismo, no fomentan el bien comn. Es verdad que se requiere un concepto de solidaridad entre los seres humanos, pero esta solidaridad no se consigue, necesariamente, con nociones asfixiantes para el mundo contractual. Empecemos con el artculo 1134 del Cdigo Napolen, influido por la Escuela Liberal, donde se establece que el contrato tiene fuerza (dtS'gaf) de ley entre las partes. Se observa, como consecuencia de este precepto, que tanto en el Cdigo Francs, como en los Cdigos que surgieron bajo su directa influencia durante el siglo XIX, incluyendo al Cdigo Civil Peruano de 1852- (artculo 1256), el legislador se limitaba a establecer reglas supletorias destinadas a facilitar el comercio jurdico, las mismas que reposaban sobre la libertad presunta de los contratantes. Se trataba de Cdigos individualistas, respetuosos al mximo de la libertad de la personS> que afirmaron con todo nfasis el principio de la autonoma de la voluntad. Pero estos principios absolutos, como antes se ha expresado, ya no.prevalecen. Las primeras severas restricciones surgen con el Cdigo Civil Alemn de 1900, que con la influencia de las escuelas sociales y socialistas reduce el dominio de actividad de los intereses individuales en provecho de los intereses colectivos. Por otra parte, a principios del siglo XX, empiezan a tener auge los contratos de adhesin y de trabajo. En los primeros;" se quiebra el equilibrio contractual, basado en la autonoma de la voluntad, por la intervencin del Estado para fijar sus condiciones. En los contratos de trabajo, tambin se siente la influencia del Poder Pblico. Numerosos pactos del contrato de trabajo tan slo constituyen la reproduccin de clusulas discutidas y acordadas en virtud de convenios colectivos. Como ya hemos dicho, se empieza a abandonar as el terreno del contrato para penetrar en el estatuto, en el que todos los requisitos se fijan por una reglamentacin legal. Retribuciones mnimas, jornadas de

trabajo mximas, regmenes indemnizatorios, etc., constituyen reglas imperativas y no supletorias. Estas nuevas corrientes originan que numerosos tratadistas franceses se refieran al legislador dirigista, al legislador que impone condiciones. Andr Toulemon13 critica acremente la intervencin del legislador, aduciendo que, cuando la libertad contractual se marcha, la libertad, simplemente, se levanta para seguirla. El llamado legislador dirigista dice que inicialmente circunscribe su actividad a los contratos de adhesin y de trabajo, empieza, poco a poco, a invadir los campos de la contratacin civil y mercantil. Su intervencin empieza a ser ilimitada y su influencia permanente. Pero la crtica no slo alcanza al denominado legislador dirigista. Dos conflictos mundiales originan, en el siglo XX, graves alteraciones sociales, polticas y econmicas que, naturalmente, repercuten en los contratos cuya ejecucin se desplaza en el tiempo. Se producen severos . desquiciamientos contractuales e institucionales, los que, afirma Toulemon, convierten al legislador dirigista en legislador de emergencia. La intervencin del legislador no est ya destinada a dictar la norma imperativa a la que deben someterse los contratantes. El legislador no se limita a fijar las condiciones y efectos del contrato a concertarse. El legislador de emergencia empieza a regir los propios contratos vigentes. Moratorias, congelacin de precios y arrendamientos, suspensin de acciones judiciales, resolucin de los contratos en curso, son las caractersticas de estas nuevas corrientes legislativas. Leyes de circunstancias las llaman. La equidad, el inters social, el orden pblico, obligan al legislador de emergencia a dictar normas aplicables al contrato en curso. Equidad, inters social, son conceptos impregnados de principios morales, nociones subjetivas cuyo mbito de aplicacin puede extenderse indefinidamente. Orden pblico, se expresa, empieza a ser todo aquello que el legislador califica como tal y, desde este punto de vista, casi nada escapa a su alcance. La difusin de estas leyes de circunstancias empieza a robustecerse. Su influencia es permanente y se siente en nuestros tiempos.

TOULEMON, Andr. / Menosprecio de los Contratos y n Crisis. Traduccin de Jos Mara Cantillo. Buenos Aires: Editorial Sudamericana, 1945, pp. 13 y ss.

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El legislador de emergencia no puede, sin embargo, prever todas las circunstancias suscitadas. Las leyes se dictan para casos generales, no para casos concretos. El Poder Judicial carece frecuentemente de normas expresas, d leyes de circunstancias, que le permitan revisar todos los contratos vigentes de prestaciones diferidas, peridicas o continuadas, en los que se hayan producido severos desequilibrios econmicos. Y apela, entonces, a la teora de la imprevisin, a esos principios olvidados por los codificadores del siglo XLX, que actuaron influenciados por la frmula concluyente del artculo 1134 del Cdigo Napolen. La imprevisin es la tesis que lo faculta a intervenir en el contrato en curso cuando las circunstancias existentes en el momento de su celebracin han variado. Es el principio rbus sic stantibus, considerado por los canonistas de la ]dad Media y los post-glosadores como implcitamente incorporado en cada contrato. Es la excepcin a la regla pacta sunt servando., al permitir la revisin del contrato cuando se modifican las situaciones de hecho existentes en la poca de su celebracin. Sobre esta materia, la primera resolucin importante de la Corte de Casacin Francesa es dictada en el ao 1876, en el caso Capronne. Esta resolucin inspir permanentemente a dicha Corte y constituy el pensamiento definitivo de ese Tribunal. Capronne, un famoso ingeniero, recibi el encargo de construir un canal de regado para ser aprovechado por los propietarios de los predios colindantes. El plazo para el pago de las cuotas peridicas que deba abonar cada uno de esos propietarios era muy amplio. En el curso del contrato, surge una circunstancia imprevista, la guerra de 1870, que .produjo una notable desvalorizacin monetaria. Capronne recibira, en cada cuota, moneda desvalorizada. Ello determin que reclamara judicialmente un aumento de las cuotas pactadas. La Corte de Aix declar fundada la demanda de Capronne, considerando que en los contratos de tracto sucesivo se admita su modificacin, cuando ya no exista una correlacin equitativa entre las prestaciones. La Corte de Aix lleg an ms lejos. Sostuvo que el artculo 1134 del Cdigo Francs, donde se dispone que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes que los han celebrado, no era aplicable a los contratos de tracto sucesivo.

Este fallo fue modificado por la Corte de Casacin Francesa, la misma que declar que los tribunales no estaban facultados, ni aun en los contratos de tracto sucesivo, para alterar los pactos entre las partes. El precedente del caso Capronne determin que al estallar la Primera Guerra Mundial, transtornndose las condiciones econmicas y los precios, multiplicndose las alzas y las bajas imprevistas, los tribunales franceses se resistieran a aplicar la teora de la imprevisin, considerando que ella no haba sido consagrada, ni implcita ni explcitamente, por el texto legal. En Francia fue preciso que despus de apasionados debates se promulgara la ley Faillot, el 21 de enero de 1919, que permita a un comerciante sustraerse a las consecuencias de sus compromisos cuando no haba podido prever lo oneroso que se tornaran por obra de la guerra, para que los tribunales revisaran los contratos de ejecucin diferida, continuada o peridica. Fue pues necesaria la dacin de una ley de emergencia. Caso contrario ocurri con los tribunales alemanes e italianos, en especial con los primeros, que elaboraron una copiosa jurisprudencia acerca de la teora de la imprevisin. Los tribunales alemanes, usando un Cdigo ms flexible y moderno que la ley francesa, y sin el texto riguroso del artculo 1134 del Cdigo Napolen, consideraron que el legislador haba sancionado implcitamente, en distintas normas legales, la teora de la imprevisin. El Poder Judicial italiano trabaj activamente con los mismos conceptos. Justamente la jurisprudencia y doctrina italianas conducen al legislador de 1942 a consagrar con una expresin afortunada excesiva onerosidad de la prestacin la frmula legislativa de la teora" de la imprevisin. Este texto legal significa, en buena cuenta, la correccin de un importante desequilibrio sobreviniente entre las prestaciones, pues la prestacin excesivamente onerosa supone, como correlativa, otra prestacin insuficientemente onerosa. Y autoriza la revisin del contrato en curso cundo concurren las circunstancias que la ley seala. Es este principio italiano el que, con la misma denominacin, ha sido incorporado en el Cdigo Civil Peruano de 1984. l permite a los jueces, en los contratos conmutativos de ejecucin continuada, peridica o diferida,

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si la prestacin llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, reducir o aumentar la contraprestacin, a fin de que cese la excesiva onerosidad. En suma, la plena autonoma de la voluntad, de inspiracin francesa, acogida legislativamente por el artculo 1134 del Cdigo Napolen, tiende a restringirse. Ello obedece a la inspiracin del Cdigo Alemn, al auge de los contratos de adhesin y de trabajo, a la intervencin del Estado en los contratos en curso y al desarrollo de la teora de la imprevisin, que se plasma en los nuevos Cdigos con el instituto de la excesiva onerosidad de la prestacin. Cabe resaltar que en las ltimas dcadas esa visin del contrato en que la autonoma de la voluntad se vea restringida por la constante intervencin del Estado, ha sido prcticamente abandonada gracias a la revalorizacin de la libertad en sus aspectos sociolgicos y econmicos.^ En tal sentido, Diez-Picazo14 asevera que la concepcin de contrato que hoy; se maneja responde, en su ms profundo fundamento, a tres presupuestos esenciales. Eri primer lugar, responde a un presupuesto econmico propio de una economa liberal, fundada en el lema del laissezfaire y en la idea de que las leyes del mercado y el egosmo individual actuando en el propio inters son, como dice Adam Smith, los mejores motores de la felicidad y de la prosperidad de las naciones. En segundo lugar, el contrato se basa en la idea de la igualdad sustancial de las partes contratantes. Dentro de esta perspectiva se afirma que el contrato es el mejor medio de arreglo de los intereses privados porque es una obra comn de dos contratantes, que se encuentran en igual situacin y en un mismo plano econmico. Por ltimo, segn Diez-Picazo, el tercero de los presupuestos ideolgicos y socioeconmicos, se encuentra en una poca que rinde culto a la idea de la preponderancia de la libertad individual, lo que, en definitiva, constituye una poca de predominio burgus sobre la economa. Puede decirse que esta concepcin del contrato es un insDEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos lie Derecho Civil Patrimonial. Madrid: Editorial Tecnos, 1979, tomo I, p. 89.

trumento idneo para un seoro de la burguesa sobre el mercado de capitales y de trabajo y, en definitiva, para un seoro sobre la economa considerada en su conjunto. Coincidimos en la veracidad de las afirmaciones del maestro espaol, pero no creemos que el Estado pueda abdicar de tener cierto grado de intervencin en la contratacin privada. Es evidente que somos contrarios a que el Estado intervenga modificando los trminos contractuales pactados, pero todo Estado acta estableciendo parmetros para la contratacin. Tales parmetros estn constituidos por las normas de orden pblico y resultan ineludibles en cualquier Estado de Derecho, cualquiera que fuese el sistema poltico y el signo del gobierno de turno. En tal sentido, consideramos que el Estado siempre debe proteger a sus ciudadanos previendo reglas adecuadas a la contratacin, evitando el abuso y permitiendo el libre trfico de bienes y servicios dentro de una economa social de mercado, modelo econmico recogido por las Constituciones peruanas de 1979 (artculo 115) y 1993 (artculo 58). Para concluir, debemos recordar que el repliegue intervencionista del Estado se manifiesta claramente en el Per con la entrada en vigencia de la Constitucin Poltica de 1993, la misma que, recogiendo los principios propios de la economa liberal, proclam en su artculo 62 que La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones d cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual slo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley [...]. Finalmente y antes de terminar estas palabras introductorias, quisiramos agregar que una eventual Ley de Enmiendas al Cdigo vigente no deber ser fruto de apremios, que sin duda no existen, sino de reflexin y madurez sobre los preceptos destinados a perfeccionarlo. El paso del tiempo determinar que la doctrina peruana avance en la interpretacin del Cdigo. No obstante la profusa literatura jurdica que ha generado el Cdigo Civil de 1984, falta an un mayor avance jurisprudencial y doctrinario, lo que se hace evidente en nuestra especialidad, el Derecho de Obligaciones.

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Advertimos al lector que hemos procurado respetar la grafa original en los nombres extranjeros de los autores y personajes citados (por ejemplo, se mantiene la tilde aguda sobre la letra e en Napolen). En este trabajo abordamos temas neurlgicos que discurren desde la definicin de obligacin, hasta otros tan complejos como la naturaleza jurdica de la obligacin, la patrimonialidad de la prestacin, la teora de la causa, o las obligaciones naturales, apelando a doctrina extranjera calificada, a fin de que el lector se forme una idea cabal de las diferencias conceptuales, las coincidencias y las conclusiones a las que llegan insignes codificadores y tratadistas. Por ello, con frecuencia nos remontamos a la antigua Roma, a aqulla que cre los ms slidos pilares en materia tan compleja y abstracta, y, muchas veces, por qu no decirlo, sofisticada, hasta nuestros das. Veinticinco siglos de desarrollo del Derecho de Obligaciones no es cosa de poca monta. Ello exige, necesariamente, ilustrar al lector con la opinin de distinguidos autores, que han estudiado con toda pulcritud la materia. 2. DEFINICIN DE OBLIGACIN Y CONCEPTOS GENERALES

La palabra obligacin tiene muy variadas concepciones, con diversos elementos, incluyendo el criterio del profesor argentino Hctor Negri, quien considera imposible definirla. Una definicin clsica de obligacin puede-encontrarse en las Instituciones de Justiniano, en donde existen elementos esenciales como son el vnculo jurdico y la exigibilidad, que es el constreimiento por el cual el acreedor puede compeler a su deudor el cumplimiento de la prestacin, y el deber de este ltimo de pagar lo ofrecido. La obligacin tambin es sinnimo de deber, y este deber comprende tanto a las obligaciones imperfectas como a las perfectas. Se llaman obligaciones imperfectas a aqullas respecto de las cuales no somos responsables sino ante Dios, por su carcter eminentemente moral. En cambio, las obligaciones perfectas son aqullas que otorgan el derecho para exigir su cumplimiento.15

Para el Derecho de Obligaciones lo importante son las. llamadas obligaciones civiles, es decir aqullas que generan un vnculo requerido para su cumplimiento o ejecucin, vnculo que debe existir entre personas determinadas o determinables. Por tanto, unajjbj^aan^ayljno ej_cjjalguier_tipo de deber, ya que este d|bjr_corjejpOTd.e^uivvnculo "ojrelacin jurdica. Siguiendo con nuestro anlisis, vemos que la obligacin que contrae el deudor, que es la deuda, constituye el derecho de crdito que tiene el acreedor para exigir una prestacin que puede ser de dar, de hacer o de no hacer, la que al ejecutarse queda pagada. Recordamos que la posibilidad coercitiva para cumplir la obligacin radica en la autoridad pblica, que es quien decide que el acreedor logre su objetivo. A este mecanismo se le conoce como sancin de las obligaciones. La definicin etimolgica de la palabra obligacin genera la idea de sujecin o ligamen. Giorgio Giorgi16 est de acuerdo con esa definicin, ya que ella liga o ata al deudor, exigindole realizar una actividad a favor de su acreedor. En realidad, en todos los anlisis de las leyes, trabajos de jurisconsultos romanos u obras de escritores modernos, encontramos que la obligacin es considerada como un vnculo jurdico. Por ello, segn Giorgi, la obligacin es un vnculo jurdico entr"-, dos o ms personas determinadas, en virtud del cual una o varias de ^ ellas (deudor o deudores) quedan ligadas con otra u otras (acreedor o j acreedores), para dar, hacer o no hacer algo. Algunos tratadistas han llegado a sintetizar el concepto de obligacin a la relacin entre dos patrimonios, desapareciendo al acreedor y al deudor. Esto, para Planiol y Ripert,17 resulta una verdadera exageracin. ; Nosotros compartimos el criterio de los ilustres juristas franceses, porque son los seres humanos quienes adquieren las obligaciones jurdicas.
GIORGI, Giorgio. Teora de la Obligaciones en el Dereclw Moderno. Expuesta conforme a la doctrina y a la jurisprudencia italiana, francesa, alemana, etc. Traducida de la stima edicin italiana y anotada con arreglo a las legislaciones espaola y americanas, por la redaccin de la Revista General de la Legislacin y Jurisprudencia. Madrid: Imprenta de la Revista de Legislacin, 1909, vol. I, pp. 11 y ss. PLANIOL, Marcel y Georges RIPERT. Op. cit., tomo VI, p. 8.

POTHIER, Robert Joseph. Tratado de las Obligaciones. Barcelona: Biblioteca Cientfica y Literaria, s/f. 3.a edicin, Primera Parte, pp. 1 y ss.

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Lgicamente las personas respondern con su patrimonio, pero esto es un efecto y no una causa. Resultara absurdo despersonalizar el Derecho, ya que ste se encuentra integrado principalmente por relaciones humanas y ocasionalmente entre personas jurdicas, pero compuestas por seres humanos. De Ruggiero18 trata de encontrar una definicin amplia de la palabra obligacin, y se refiere a ella como el vnculo o sujecin de la persona, no importando el origen de la obligacin. As pueden incluirse dentro de ese concepto a las obligaciones llamadas morales y a aqullas establecidas por las normas jurdicas. Pero en realidad, desde una ptica jurdica, el autor se concentra en estas ltimas, sealando como indispensable, adems, que nazcan de relaciones personales y que tengan contenido patrimonial. En sentido tcnico, De Ruggiero define a la obligacin como la relacifi jurdica en virtud de la cual una persona llamada deudora, debe una determinada prestacin a otra denominada acreedora, quien tiene la facultad de exigirla, constriendo a la primera a satisfacerla. Agrega De Ruggiero que es frecuente que se utilice la palabra obligacin para indicis slo uno de los aspectos de la obligacin: el aspecto pasivo de la relacin, es decir el deber del deudor, el dbito; o el aspecto activo, que es el derecho o la pretensin del acreedor, o sea el crdito. Aade que pocas veces se utiliza la palabra obligacin para expresar la causa generadora de la relacin obligacional. /" Lo expuesto por De Ruggiero se traduce, en opinin nuestra, en \ que la obligacin constituye una relacin jurdica por la que una persona, denominada acreedora, tiene el derecho de exigir a otra persona, / denominada deudora, el cumplimiento de una prestacin de dar, de hacer o de no hacer, es decir, el cumplimiento de prestaciones positivas o negativas. Podemos afirmar que en lo relativo al acreedor, es decir, a quien tiene el derecho de exigir el cumplimiento de una prestacin positiva o la abstencin del sujeto pasivo (en este caso el cumplimiento de una prestacin negativa), tal ngulo obligacional se califica como un dere-

cho de crdito. Y cuando el tema se analiza a la inversa, es decir, con relacin al deudor, o sea a la persona que tiene que cumplir con una prestacin positiva o que debe abstenerse de hacer algo, nos estamos refiriendo a la deuda stricto sensu. Eduardo B. Busso19 expresa que la obligacin puede definirse como el vnculo que une al acreedor y al deudor de manera recproca, y tambin sirve para designar la deuda a cargo del sujeto pasivo de la relacin e inadecuadamente se utiliza el trmino para referirse al contrato. Obligacin y contrato, segn Busso, son conceptos vinculados pero totalmente diferentes. El contrato es una de las fuentes de las obligaciones y jams puede ser confundido con la obligacin misma. Busso tambin se adhiere a la definicin de Enneccerus, para quien el crdito es el derecho que compete a una persona (el acreedor) contra otra persona determinada (el deudor), para la satisfaccin de un inters digno de proteccin que tiene el primero. El citado profesor argentino complementa esta nocin sealando la forma cmo el acreedor podr obtener la satisfaccin de ese inters: sea mediante el cumplimiento, voluntario o coactivo, de un acto o de una omisin del deudor, sea mediante la accin que la ley autoriza ejercer sobre el patrimonio del deudor. Estamos de acuerdo con Busso cuando ensea que la obligacin, con respecto al deudor, es un deber jurdico calificado. Por el gnero inmediato al que pertenece, la obligacin puede ser definida como un deber. La idea de deber designa la situacin de un sujeto que tiene que ajustar su conducta a los mandatos contenidos en una norma general o en una de orden particular; toda obligacin importa un deber, si bien no todo deber constituye una obligacin. Los autores distinguen los deberes jurdicos de los morales, no existiendo acuerdo para fijar el criterio de tal distincin. Pero cualquiera que sea la regla que se adopte, es evidente que la obligacin civil es un deber jurdico y no simplemente moral, pues las obligaciones estn sancionadas por la ley del Estado, son medios para asegurar la estabilidad de los derechos, guardan relacin con la conducta de los individuos y su incumplimiento da lugar a sanciones de orden jurdico.

DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1944, tomo 11, pp. 5 y ss.

Busso, Eduardo B. Cdigo Civil Anotado, Obligaciones. Buenos Aires: EDIAR Editores. Sucesores de Compaa Argentina de Editores, 1951, tomo III, pp. 9 y ss.

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Para Busso existen deberes que no son obligaciones. Agrega que en las obligaciones civiles, interesa ms el resultado que la conducta misma del deudor, y por eso es admisible que la deuda la pague un tercero y que en esa forma se extinga el vnculo, a diferencia de los deberes de familia en los que el inters radica en la conducta de la persona. Como ltima diferencia, Busso se refiere a las consecuencias jurdicas que pueda originar la transgresin del deber de familia. Aqu vemos que una posible indemnizacin, en principio y salvo casos excepcionales, quedara descartada. Demogue tiene un punto de vista discrepante del de Busso, afirmando que para calificar un deber ha de tenerse en cuenta no slo el contenido de la actividad debida, sino las sanciones que el incumplimiento pueda determinar. Busso refuta esta tesis diciendo que un mismo hecho puede servir de presupuesto para la produccin de diversos efectos|urdicos, sin que por eso deban confundirse entre s las normas que sanciona cada uno de esos efectos. Toda norma debe calificarse por su propio sentido, y ella, a su vez, califica la actitud humana regulada por sus posiciones. Coincidimos con Busso, cuando afirma que para que una conducta entrae una obligacin, es menester que el ordenamiento jurdico lo establezca como un acto necesario y bajo pena de responsabilidad. En su misma lnea de pensamiento, Busso afirma que aquellas normas que imponen reglas generales de conducta, sin contener prestaciones concretas y determinadas, no generan obligaciones. Continuando con el desarrollo del profesor citado, sealamos que denomina deudora a la persona obligada a una determinada manera de actuar, y acreedora a la persona a cuyo favor la primera se ha obligado. Desde ese punto de vista, parecera ms apropiado designar a esta situacin jurdica como relacin obligatoria, ya que en esta expresin se abarcan ambas calidades: la subordinacin del deudor y la favorable situacin en que se encuentra el acreedor. En la doctrina, encontramos muchas definiciones de obligacin. Sin embargo, todas coinciden en considerarla como un vnculo o relacin jurdica entre un acreedor y un deudor para el cumplimiento de una prestacin por este ltimo.

Siguiendo con las definiciones de obligacin, Raimundo Emiliani Romn,20 citando a Colin y Capitant, expresa que la obligacin es una necesidad jurdica por efecto de la cual una persona est sujeta, respecto de otra, a una prestacin positiva o negativa, es decir a un hecho o a una abstencin. Emiliani Romn agrega que Colin y Capitant, en su Tratado de Derecho Civil, identifican el concepto de obligacin como vnculo con el derecho personal, y limitan el de obligacin a deuda. Posicin contraria adoptan Vouim y Robinot citados por Emiliani Romn , quienes opinan que la obligacin no es una deuda sino el derecho de crdito. Comenta Emiliani Romn que los Mazeaud ponen de relieve el carcter pecuniario de la obligacin, y la definen como un vnculo de derecho de aspecto pecuniario que une a dos personas, la una, el deudor, estando sujeto a una prestacin en provecho de la otra, el acreedor. Segn el citado profesor colombiano, encontramos diversas fisonomas en las definiciones analizadas. Para algunos autores es el crdito, para otros la deuda, y para la mayora es una relacin jurdica que abarca ambos conceptos; mientras que para algunos es el propio derecho personal, para otros es pecuniaria. En opinin de Emiliani, el trmino obligacin no es exclusivo del Derecho, sino se aplica a todas las actividades de valor del hombre para designar las necesidades de una determinada conducta humana, con el objeto de lograr un determinado fin de la naturaleza de la actividad de que se trata. As, podemos hablar de obligaciones sociales, religiosas, polticas, morales, jurdicas, econmicas, etc. Explica que cada una de estas actividades tiene sus propias normas, desarrollos y finalidades, que comprometen la conducta humana, esto es, que imponen obligaciones. Por tanto, el trmino obligacin no es especfico del Derecho, ya que se aplica a todas las actividades de valor del hombre, lo que determina su equivocidad, porque el contenido de cada una vara bajo la identidad formal que consiste en tener que

EMILIANI ROMN, Raimundo. Conferencias de Obligaciones. Bogot: Editorial Temis, 1980, pp. 3 y ss.

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observar una determinada conducta para lograr determinados fines, tal como el deudor tiene que hacerlo para satisfacer al acreedor. Por esta razn, tambin se llama obligacin al deber jurdico, o sea a la relacin jurdica que asume forma imperativa. Pero los deberes jurdicos no son obligaciones civiles, porque el deber es el imperativo general de hacer o no hacer algo, y la obligacin es el crdito de una deuda. En resumen, la palabra obligacin es utilizada en todas las actividades de valor del hombre, para sealar que tiene que observar una determinada conducta para la consecucin de un determinado fin. Siempre que la conducta humana est as dirigida.hacia un fin, se dice que dicha persona est obligada y que tiene esa obligacin. Siguiendo este orden de ideas, todas las obligaciones son iguales, ya que tendran una forma igual. Tanto las religiosas, morales, sociales, econmicas o jurdicas, significan esa relacin de conducta de medio a fin. Perti'se diferencian unas de otras en el contenido, identificndose cada ur8f'<JfftSig misma y distinguindose de las dems. Es.por ello que las relaciones y deberes jurdicos, que son obligaciones en el sentido universal pragmtico, no pueden confundirse con la obligacin civil, ya que sta posee un contenido especfico que la diferencia de otras nociones, que es la vinculacin jurdica entre acreedor y deudor,-que constrie a ste a una determinada prestacin, facultando al acreedor a exigirla coactivamente en caso de incumplimiento. Continuando con las definiciones, encontramos que Luis Diez-Picazo y Antonio Gulln21 entienden a la obligacin como una situacin bipolar que se encuentra conformada por el deudor y por el acreedor. El acreedor es el titular de un derecho subjetivo (derecho al crdito), que le faculta para exigir al deudor lo que por ste es debido (prestacin). Asimismo, en caso de incumplimiento, el acreedor est investido de una serie de facultades para defender sus intereses. El deudor es el sujeto de un deber jurdico, que le impone la observancia de un comportamiento debido y, en caso contrario, deber soportar las consecuencias de su falta.

Otros autores como Pedro N. Cazeaux y Flix A. Trigo Represas22 sealan que en las Instituciones de Justiniano, para definir la palabra obligacin, se utiliz la expresin segn el derecho civil, extremo que actualmente carece de vigencia, pudiendo la definicin quedar de esta manera: La obligacin es un vnculo jurdico que nos constrie a pagar algo a otro. Cazeaux y Trigo Represas opinan que en esta definicin debe destacarse el vnculo jurdico, es decir, la relacin jurdica que une al deudor con el acreedor. Los mencionados profesores afirman que la palabra obligacin ha sido objeto de usos impropios, no slo en el lenguaje vulgar sino tambin en el foro, en algunas obras de Derecho y hasta en los Cdigos. Seala Ral Sapena Pastor,23 por su parte, que es posible prescindir de las definiciones y slo admitir aqullas que sean preceptos legislativos, es decir, normas de conducta por respetar. Agrega Sapena Pastor que Vlez Sarsfield el codificador argentino, tan prdigo en definiciones, al enfrentarse con las obligaciones se abstuvo de definirlas. Expresa que las definiciones son impropias de un Cdigo de Leyes y tambin que en un trabajo legislativo slo pueden admitirse las definiciones que estrictamente contengan una regla de conducta, o la inmediata aplicacin de sus vocablos, o su influencia en las disposiciones de una materia especial. La definicin es de dominio del gramtico, del literato, si la expresin corresponde al lenguaje ordinario, y es atribucin del profesor cuando es tcnica. Para Afilio Anbal Alterini, scar Jos Ameal y Roberto M. Lpez Cabana,24 la obligacin es una relacin jurdica, es decir, una relacin humana regulada por el Derecho. Ellos consideran que resulta preferible esta definicin a la de vnculo, por su mayor precisin tcnica y porque la relacin jurdica obligacional es una de las mltiples relaciones jurdicas que surgen de la conducta humana.

DIEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLN. Sistema de Deredw Cwil. Madrid: Editorial Tecnos, 1985, vol. II, p. 175.

CAZEAUX, Pedro N. y Flix A. TRIGO REPRESAS. Compendio de Derecho de las Obligaciones. La Plata: Editorial Platense, 1986, tomo I, pp. 5 y ss. SAPENA PASTOR, Ral. Fuentes Prximas del Cdigo Civil, pp. 13 y ss. Asuncin: Editorial El Foro, 1986. ALTERINI, Atilio Anbal, scar Jos AMEAL y Roberto M. LPEZ CABANA. Curso de Obligaciones. Buenos Aires: Editorial Perrot, 1988, tomo I, pp. 8 y ss.

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Es, adems, un deber especfico y calificado en virtud del cual el cumplimiento de la obligacin no es un acto libre, de concesin o de gracia por parte del deudor. Agregan que el sujeto pasivo o deudor, debe cumplir frente al acreedor. El deudor tiene una deuda y el acreedor un crdito; pero es posible que en ciertas circunstancias existan crditos y deudas recprocos. Surge, adems, la prestacin, que corresponde al comportamiento y actitud debidos. Indican que la prestacin puede tener diversas manifestaciones como la de entregar o dar, la de hacer y la de no hacer algo. Llambas25 seala que en un sentido tcnico la palabra obligacin se utiliza para designar slo aquellos deberes impuestos por el Derecho, susceptibles de estimacin pecuniaria, que consisten en dar, hacer y no hacer. , Aade Llambas que la obligacin implica la relacin jurdica en la cuaFalguien, denominado deudor, debe satisfacer una prestacin a favor de otro, llamado acreedor. Por su parte, Ernesto Clemente Wayar 26 seala que la obligacin sirve pira designar toda conexin, correspondencia o comunicacin entre los seres vivientes. Cuando los hombres se relacionan entre s, cada vnculo establecido entre ellos constituye una relacin social. Esta relacin social es el supuesto de hecho de la norma y como resultado de la regulacin de que es objeto se convierte en relacin jurdica. f Segn Wayar, la relacin jurdica queda configurada cuando el ] Derecho objetivo capta una relacin entre personas, establecida para l la consecucin de fines considerados dignos de tutela, y le atribuye a \una (o varias) de ellas un poder y le impone a otra (u otras) el deber correlativo. Poder y deber son emanaciones del orden jurdico. Afirma Wayar que toda relacin jurdica contiene el bincirniopo-^ der-deber. En la relacin de obligacin el poder slo puede ser ejercido frente a determinada persona, que est obligada a satisfacer el inters de aqul que goza del poder. Para lograrlo es necesaria la cooperacin

LLAMBAS, Jorge Joaqun. Tratado de Derecha Gal, Obligaciones. Buenos Aires: Editorial Pcrrot, agosto de 1983. Cuarta edicin actualizada por Patricio Raffo Bencgas, tomo 1, pp. 7 y ss. W'AYAR, Ernesto Clemente. Derecho Civil. Obligaoms. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1990, tomo 1, pp. 1 v ss.

del sujeto pasivo; es el deudor quien mediante su conducta lograr satisfacer el inters de quien ostenta el poder. Wayar describe a la obligacin como la relacin jurdica en virtud de la cual una persona deudor tiene el deber de cumplir con una prestacin de valor patrimonial a favor de otra acreedor , quien a su vez tiene un inters tutelable, aunque no sea patrimonial, con el fin de obtener la prestacin o, mediante ejecucin forzada, el especfico bien que le es debido. Contina diciendo Wayar que la obligacin es una relacin jurdica, porque para que ella exista es necesario que una persona haya entrado en contacto con otra, ya por actos lcitos, ya por actos ilcitos, ya por simples hechos; ese contacto constituye una relacin social, que al ser reconocida y regulada por el Derecho se transforma en una tpica relacin jurdica. Con referencia a la prestacin, Wayar expresa que ella debe tener valor patrimonial. Fundamenta su posicin con el siguiente argumento: si la prestacin no tuviera ese valor, el deudor que dejara de cumplir no tendra la obligacin de indemnizar, pues esta obligacin no es otra cosa que la reparacin pecuniaria por falta de cumplimiento de una prestacin con valor pecuniario. Wayar establece la diferencia entre el objeto y la prestacin, indicando que el objeto es el especfico bien al que tiene derecho el acreedor y la prestacin el medio por el cual se proporciona ese objeto. Agrega Wayar que en caso de que el deudor no cumpliera con su deber de prestacin, y a pesar de esta situacin el acreedor conservara su inters en el especfico bien que le es debido, puede recurrir a la ejecucin forzada con el fin de obtenerlo. De esta afirmacin extrae dos conclusiones. En relacin con la ejecucin forzada que es un aspecto de la responsabilidad del deudor, sta se dirige hacia la obtencin del bien debido. Acerca de la indemnizacin del dao que puede sufrir el acreedor que constituye otro aspecto de la responsabilidad del deudor , no es un efecto de la obligacin, sino una consecuencia del incumplimiento. En este caso no se busca el objeto especfico; lo que se busca es la indemnizacin sustitutoria. Seala Wayar que este segundo aspecto de la responsabilidad del deudor, que es el deber de indemnizar, constituye una nueva obligacin.

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Concluimos las citas de los profesores consultados con Hctor Negri,27 quien mantiene una posicin original. Argumenta Negri que la obligacin es indefinible, porque se trata de un tipo de gnero supremo que no puede ser encuadrado dentro de un gnero ms vasto, para derivar por diferencia especfica sus caractersticas conceptuales; y es un ente simple que no puede tampoco, por su unicidad ltima, desplegarse, desarrollarse en una definicin conceptual. Aade Negri que la indefinibilidad no es un argumento contra la existencia de la obligacin en s misma, ni significa que deba aparecer confundida con otros objetos con los cuales convive en una esfera de existencia. Indica que no es posible aludir a ella sino a travs de equivalencias verbales. En nuestra opinin, en el lenguaje comn obligacin es el vnculo que nos impone el cumplimiento de un deber. En consecuencia, el trmino obligacin equivale al de un deber. Esta aproximacin genrica debemos utilizarla como gua para llegar a la definicin que nos interesa, esto es al concepto de obligacin desde una perspectiva jurdicas sa ptica enmarca la obligacin dentro del campo del Derecho. La definicin del Derecho al menos desde un punto de vista filosfico es bastante compleja y excede a los fines de este trabajo. Pero lo que s es cierto es que la funcin principal del Derecho es la de regular conductas entendidas como comportamientos conscientes y voluntarios de los seres humanos entre personas, para permitir el desarrollo de la vida en sociedad. En este orden de ideas, la obligacin constituye una relacin jurdica existente por lo menos entre dos personas, llamadas deudor y acreedor, es decir, entre un sujeto pasivo y un sujeto activo. Cabe aadir "que el Derecho no regula cualquier tipo de conducta. El slo se ocupa de aquellas relaciones y comportamientos que merezcan su tutela. De all que la obligacin, en tanto relacin jurdica, tenga como finalidad la satisfaccin, por parte del deudor y a favor del acreedor, de un inters digno de proteccin jurdica.

Otra caracterstica del Derecho es su capacidad coercitiva a partir de una actividad estatal, que constituye nota de distincin entre el orden jurdico y.las relaciones sociales, religiosas o morales. Por ello la obligacin no slo implica la sujecin del deudor para satisfacer el inters del acreedor a travs de un comportamiento determinado (llamado prestacin), sino tambin el poder del acreedor para compeler a su deudor a fin de que cumpla con aquello a que se oblig. Esta es la consecuencia del vnculo o relacin jurdica. En caso contrario las obligaciones no tendran razn de ser para el Derecho, pues las personas cumpliran con sus deberes atendiendo al dictado de su conciencia, a sus principios religiosos o a las formas sociales, lo que sera propio del orden moral, religioso o social, pero de ninguna manera del orden jurdico. De acuerdo con esos conceptos, consideramos que la obligacin constituye una relacin jurdica que liga a dos o ms personas, en virtud de la cual una de ellas, llamada deudor, debe cumplir una prestacin a favor de la otra, llamada acreedor, para satisfacer un inters de este ltimo digno de proteccin. Dentro de esa relacin jurdica corresponde al acreedor el poder o derecho de crdito para exigir la prestacin. Si el deudor, vinculado en tal forma, no cumple la prestacin, o la cumple parcial, tarda o defectuosamente, por razones a l imputables, responde con sus bienes de dicho incumplimiento, en razn del elemento coercitivo previsto pcfily. 3. EVOLUCIN DE LAS OBLIGACIONES

Es conveniente desarrollar una breve resea histrica acerca de la evolucin de las obligaciones. Segn manifiesta Rene Demogue,28 todos los autores modernos reproducen o se conforman con traducir la definicin de las Instituciones de Justiniano. Agrega que Pothier la reprodujo y que el Cdigo Civil Francs se inspir en ella. En realidad la definicin de Justiniano no es ms que el punto de llegada de una evolucin ms amplia. En la Roma primitiva, las obligaciones eran ms bien un derecho del acreedor que se refera a la
DEMOCLE, Rene. Traite dc< Obligations cu General. Pars: Librairie Arthur Rousseau, Rousseau et Ci., ru Soufflot, 14, 1923, Parte Primera, tomo I, pp. 3 y ss.

NEGRI, Hctor. La Obligacin. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1970, pp. 17 y ss.

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persona del deudor, de la misma manera que el derecho de propiedad se refiere a la cosa. La definicin moderna traduce, entonces, el concepto de obligacin tal como se forma en las civilizaciones adelantadas en su evolucin. Expresa Hctor Lafaille29 que la nocin de obligacin, abstractamente considerada, no se lleg a conocer en la Roma primitiva. Es siglos despus, con Paulo, que se adopta un orden de ideas enteramente nuevo, al sustituir el materialismo originario por el imperio de la voluntad. Los conceptos varan con Justiniano y los libros de Derecho reproducen las Instituciones, estimndose que sintetizan del mejor modo posible los caracteres de la obligacin. El cambio ms importante y que contribuye a dotar de una elasticidad mayor al concepto, segn Lafaille, es aqul que tiende a sustituir el trmino vnculo, que se juzga de estilo metafrico y de aplicacin estrictetwpor el giro situacin jurdica, que sin duda alguna resulta ms comprensivo. Sin embargo, Lafaille manifiesta que la antigua definicin no perjudica el progreso cientfico, siempre que se interprete y aplique de acuerdaron las circunstancias actuales. Roberto de Ruggiero,30 por su parte, expresa que la nocin de la relacin obligatoria, recogida por el Derecho moderno, no se diferencia en sus lneas generales de aqulla construida por los jurisconsultos romanos. En sta, ms que en ninguna otra esfera del Derecho Privado, las doctrinas romanas han conservado toda su vitalidad, en forma tal que no es posible entender gran parte de las normas actuales sin recurrir a los precedentes romanos. Sin embargo, la materia ha sufrido modificaciones debido al efecto del Derecho intermedio, y puede afirmarse que las ha sufrido profundas. Desapareci el formalismo rgido que impeda la libre voluntad de crear vnculos sin la observancia de formas solemnes o determinadas; se sustituyeron los frreos principios que antes imperaban, por la voluntad y el simple consentimiento, como elementos decisivos en la generacin obligatoria; se modific, adems, el principio de que la obligacin no poda transmitir ni constituir dereLAFAILLE, Hctor. Dereclto Civil, Tratado de las Obligaciones, vol. I, tomo VI, pp. 12 y ss. DE RUGGIERO, Roberto. Op. cit., tomo II, pp. 7 y ss.

chos reales, suplantado por el moderno, que admite la adquisicin de derechos reales mediante la sola obligacin de enajenar. Josserand,31 refirindose a las obligaciones naturales en el Derecho Romano, afirma que esta clase de obligaciones era muy numerosa, porque tenda, en gran parte, a reaccionar en contra de ciertos principios demasiado rigurosos del ius avile. Por ejemplo, contra la idea de que ciertos seres humanos no eran personas, como el caso de los esclavos, que no podan hacer nacer una obligacin civil, pero s podan generar obligaciones naturales. Lo propio suceda con el hijo de familia y, ms generalmente, con las personas sometidas a la patria potestad. Las diferentes fuentes de las obligaciones naturales desaparecieron despus, con el acceso de todos los seres humanos a la personalidad y con la atenuacin del formalismo. En el antiguo Derecho Francs la teora se restringe, y en el Derecho moderno sucede lo mismo, pues muchas obligaciones naturales se han convertido en civiles. Segn Ambroise Colin y Henri Capitant, 32 la evolucin del Derecho en esta materia ha consistido en una dulcificacin progresiva y constante de la condicin del deudor, en el paso de la ejecucin en la persona a la ejecucin en los bienes. En la Roma antigua era la persona del deudor quien responda de sus obligaciones. A falta de pago, sufra las penas ms rudas. En las primeras pocas, incluso, poda ser muerto y despedazado por sus acreedores. No obstante que con posterioridad a la cada del Imperio Romano se vuelve durante algn tiempo a las antiguas concepciones, a las penalidades dadas en contra de los deudores insolventes, hoy podemos considerar a la evolucin como culminada. Ya no es la persona del deudor la que debe responder por sus obligaciones, sino su patrimonio. Para Henri, Lon y Jean Mazeaud,33 los Derechos occidentales y sus satlites se han inspirado en las reglas propuestas por los juristas
JOSSERAND, Louis. Derecho Civil Buenos Aires: Bosch y Ca. Editores, 1952, tomo II, pp. 567 y ss. COLN, Ambroise y Henri CAPITANT. Curso Elemental de Dereclto Civil. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1955, tomo II, pp. 69 y ss. MAZEAUD, Henri, Lon y Jean. Op. cit., vol. I, pp. 9 y ss.

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del Derecho Romano Clsico, tal como nos han llegado mediante las compilaciones de Justiniano. La construccin lgica de las relaciones entre acreedores y deudores est sometida a evolucin, aunque menos que las restantes esferas del Derecho. La obligacin forma un islote de resistencia en ese Derecho movedizo, lo que determina que as se comprenda la universalidad del Derecho de Obligaciones. Explican los Mazeaud que se admite, por lo general, que la nocin de obligacin (para ser ms exactos, el estado de obligado), surgi a propsito de los actos ilcitos, es decir, en materia delictual. En materia contractual, la sola voluntad era impotente para crear obligaciones, las mismas que no podan nacer sino del cumplimiento de formalidades. El formalismo pierde, no obstante, parte de su rigidez antes del final de la Repblica, pues aqu aparecen los contratos consensales, que son aqullos en los que no es necesaria formalidad alguna: En relacin con los actos ilcitos, desde fines del siglo XII nace la idea deque toda culpa obliga al deudor a reparar el perjuicio causado. Es recin en el siglo XVII que esta regla cannica triunfa definitivamente, gracias a Loysel, y luego por la autoridad de Domat. Por otra parte, en el Derecho Romano clsico el contrato era creador nicamente de obligaciones, pero era impotente para transmitir la propiedad. Esa transmisin no se realizaba ms que por modos apropiados, solemnes. Luego de la venta de un bien, el vendedor continuaba siendo propietario, pero tena la obligacin de transmitir la propiedad. Para cumplir con esa obligacin, el vendedor deba proceder a realizar un acto jurdico diferente al contrato de compraventa, que se concretaba con la tradicin. Los redactores del Cdigo Civil Francs culminaron esa evolucin al consagrar el principio de la transmisin solo consensu, como consecuencia de la autonoma de la voluntad. La voluntad puede crear obligaciones y es omnipotente, asimismo, para transmitir derechos reales sin formalidad alguna, con la finalidad de ejecutar la obligacin misma. Podemos apreciar que el espritu de las obligaciones ha sido modificado profundamente en el curso de una evolucin que el historiador sigue desde el Derecho Romano arcaico. Pero lo esencial de la construc-

cin romana, que ha pasado al Cdigo Napolen, subsiste. Es as que se entiende que el mecanismo de la obligacin es decir, la tcnica segn la cual nace, funciona y desaparece haya podido permanecer casi intacta, pese a la evolucin sufrida por la libertad contractual y la fuerza del vnculo obligatorio. Luis Mara Rezznico34 expresa que segn lo establecido en la Ley de las XII Tablas, si el deudor, ligado a su acreedor por un nexum, no cumpla la obligacin, transcurrido un mes desde la condena de pago, el acreedor poda ejercer contra l la nctio judicate per manus injectionem, en mrito de la cual el magistrado le adjudicaba a la persona del deudor. Este era entregado al acreedor en el trmino de dos meses, pasado el cual deba ser llevado hasta forum, por si alguien se interesaba en su rehabilitacin y pagaba por l la deuda. Si esto no ocurra, el deudor quedaba convertido en esclavo y poda el acreedor proceder a su venta, en las mrgenes opuestas del ro Tber. Con las leyes Poetelia Papiria, del ao 428, y Vallia, del ao 468, qued abolido el nexum y encadenamiento y castigos del deudor, quien ya no poda ser vendido como esclavo, aunque s ser obligado a trabajar para el acreedor. Aqu debemos recordar que el Derecho Romano data de la fundacin de Roma, en el ao 753 a. de C, hasta el reinado del Emperador Justiniano (527-565 d. de C). Luego de Justiniano y de desaparecido el Imperio, continu existiendo y desarrollndose l Derecho en una pequea ciudad asentada en el Palatino (Roma cuadrada), para concluir por ser un Derecho Universal de todo el mundo conocido de los antiguos. Segn algunos autores, los perodos de evolucin del Derecho en Roma corresponden a las etapas de la Monarqua, la Repblica, la poca" de los Emperadores paganos y la poca de los Emperadores cristianos. '' Durante la Monarqua (de los aos 753 a 245 a. de C), la fuente ms importante del Derecho fue la costumbre, adems de la ley. En la Repblica y principios del Imperio aparece como fuente del Derecho no escrito la equidad, el/'ws gentium. En el primer perodo de los emperadores paganos surgen las Constituciones Imperiales. Y luego toman
REZZNICO, Luis Mara: Estudio de las Obligaciones en nuestro Derecho Civil. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1961, vol. I, pp. 107 y ss.

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4. auge las Instituciones, descollando las de Gayo, Ulpiano y Paulo y la sabidura de Papiniano, para culminar con Justiniano, con el Cdigo, el Digesto o las Pandectas y sus clebres Instituciones. Como antes lo dijimos, en el Derecho Roman primitivo, cuando se empleaba el trmino nexum, el vnculo obligacional no implicaba una relacin entre el deudor y el acreedor, para que en caso de incumplimiento ste pudiera disponer del patrimonio del primero, tal como ocurre en el Derecho moderno, sino que el acreedor poda disponer de la persona del deudor. Con la expansin romana hacia el mundo italiano, las relaciones jurdicas que incluyen las obligaciones se convierten en ms frecuentes y complejas, y esta situacin tan desfavorable para el deudor se fue atenuando. Es en las Instituciones de Justiniano donde se define el concepto de obligacin, el cual conserva sorprendente actualidad. Por su parte, el Derecho Cannico tuvo gran desarrollo a partir de la Edad Media, e impregn los conceptos romanos con los principios de la rrtbral cristiana. As encontramos, por ejemplo, como uno de sus principales aportes el concepto de la buena fe, entendida como la creencia en la palabra empeada. Mientras los romanos eran bsicamente formalistas, los canonistas consideraban que la palabra empeada era suficiente, sin importar la forma en que ella se expresara. Aunque el sustento esencial del Derecho de Obligaciones lo encontramos en el Derecho Romano, los canonistas de la Edad Media han desempeado, en esta materia, papel preponderante, destinado a empapar a la norma jurdica de principios ticos y morales, sin olvidar la considerable influencia de los pandectistas alemanes. A partir de all, fueron los predecesores del Cdigo Napolen Dumoulin, D'Argentre, Domat, Pothier quienes hicieron aportes fundamentales a la materia. Y el desarrollo contina a partir del Cdigo Napolen, a travs de las numerosas legislaciones que se dictan a su amparo, hasta la promulgacin del Cdigo Civil Alemn de 1900. Luego la evolucin no cesa y a la luz de los Cdigos Francs y Alemn, se promulga esa gran obra legislativa que es el Cdigo Italiano de 1942, con influencia determinante en todas las legislaciones civiles de las ltimas siete dcadas.

NATURALEZA JURDICA DE LA OBLIGACIN

Lo que determina el concepto de obligacin es la necesaria existencia de un crdito y una deuda. Es fundamental que en toda obligacin haya un sujeto activo y un sujeto pasivo, lo que permite poner de relieve el E^edominio humano sobre loselementos materiales. Esta reciprocidad, deuda y crdito, corresponde a la misma prestacin. Entre los dos requisitos encontramos una verdadera equivalencia jurdica. Y ambos conceptos se encuentran vinculados a travs de una relacin jurdica exigible y con consecuencias patrimoniales, al menos para el deudor. Se gn Karl Larenz,3= el ordenamiento jurdico no se conforma, por lo general, con imponer al deudor una obligacin y reconocer el derecho del acreedor a la prestacin; se preocupa tambin de que en caso necesario pueda el acreedor realizar su derecho. Asimismo, otorga al acreedor la posibilidad de demandar la prestacin del deudor y de ejecutarla forzadamente, ya que sin esta posibilidad el acreedor quedara librado a la buena fe del deudor, que siendo siempre de fundamental importancia, no es en muchos casos bastante para garantizar el cumplimiento de la pretensin jurdica. La pretensin es el derecho a demandar el cumplimiento de una determinada accin u omisin. Por ello se puede afirmar que el derecho a la prestacin que cabe exigir frente al deudor constituye una pretensin. El carcter primario del crdito no lo constituye la pretensin, es decir, la posibilidad de realizarlo, sino el derecho inherente a la prestacin que es el reverso del estar obligado del deudor ante el acreedor. Dicho de otro modo, se puede afirmar que el crdito tiene un contenido que excede de la pretensin. Agrega Larenz que, por lo general, en la comunidad jurdica organizada, en el Estado, cabe exigir judicialmente cualquier crdito. Sin embargo, existen crditos que ya no cabe realizar, como ocurre, por ejemplo, con las acciones prescritas paifexigirlos, que ya no constituyen una pretensin.

LAREMZ, Karl. Derecho de Obligaciones. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958, tomo l, pp. 27 y ss.

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Con la presentacin de la demanda, se inicia la realizacin judicial del crdito, que desemboca, una vez condenado el deudor, en la ejecucin forzosa. Por esto se dice que el deudor responde de su deuda con su patrimonio. Larenz concluye expresando que la relacin de obligacin extinguida a consecuencia del cumplimiento de los deberes de prestacin no desaparece del mundo del pensamiento jurdico, pues conserva su importancia como fundamento jurdico de la prestacin realizada. Henri, Lon y Jean Mazeaud,36 al definir la obligacin, indican sus tfgs. caractersticas esenciales: la obligacin es un vnculo de derecho de naturaleza pecuniaria y que se integra entre personas. Afirman que por ser la obligacin un vnculo de derecho, se considera que estar ligado es tanto como estar obligado. Por lo general, el acreedor puede recurrir a la fuerza pblica para compeler al deudor. Pero e'f^^sifcin no configura el carcter especfico de la obligacin, pues existen aqullas en las que no se puede apelar a este recurso, como sucede,en las obligaciones naturales. La obligacin, para los autores alemanes, se encuentra dividida en dos elementos: la Schuld y la.Hafting. La Schuld (deuda, dbito) es el deber jurdico que impone el cumplimiento de una prestacin, el pago. Si el pago se realiza, la Schuld desaparece. La Haftung, a su turno, aparece cuando la obligacin se incumple, porque es la coaccin que permite al acreedor pasar a la ejecucin forzosa y dirigirse contra la persona o la cosa que responde de la deuda. El segundo carcter se refiere a la naturaleza pecuniaria de la obligacin. La obligacin, en concepto de los Mazeaud, es un derecho que puede ser valorado en dinero, un derecho patrimonial. Esto no significa, sin embargo, que el mbito de la obligacin se encuentre separado de los derechos de la personalidad, pues si bien es exacto que los derechos de la personalidad se encuentran fuera del Derecho de las Obligaciones, ambas esferas, sin embargo, se penetran. Los Mazeaud sealan como tercer carcter de la obligacin, segn se ha expresado, que ella constituye un vnculo entre personas.

Alfredo Colmo37 aade que si la obligacin es un vnculo en cuya virtud podemos compeler a alguien a que nos d, haga o deje de hacer algo, quedara por demostrar que en todos los casos en que uno debe dar, hacer o no hacer algo, est sujeto a una relacin obligatoria. Pero, sin embargo, afirma la existencia de obligaciones que son impuestas por la amistad, el respeto, la cortesa, la sociedad, la moral, etc. Por lo tanto, entiende por obligacin aqulla que es exigible civilmente, es decir, lo que da derecho ante la ley civil para compeler, para forzar al obligado al cumplimiento, determinacin que resulta muy delicada, pues es imposible que un Cdigo Civil contenga un catlogo o una regla general que precise y limite los supuestos. Antonio de la Vega Vlez38 afirma que la obligacin reposa en una relacin de dependencia. El deudor, en lo referente al cumplimiento de la prestacin que le incumbe, est sometido al acreedor. La libertad del primero, de cierta manera, resulta limitada por el segundo. Si no existiera esta sujecin, la obligacin sera ineficaz, pues en caso de renuencia por parte del obligado, el inters del acreedor no podra satisfacerse. De ah que para garantizar el respeto de las obligaciones, la ley otorgue a lor titulares de un derecho de crdito medios de coercin encaminados a lograr que el deudor cumpla con sus deberes. Estos medios de coercin que atan, que ligan, que vinculan al sujeto pasivo con el activo, constituyen el vnculo jurdico. La dependencia entre deudor y acreedor la asegura el poder social ,[ por_medio_de sanciones que tienden a constreir al deudor a ejecutar la \ ^ prestacin que le corresponda o a resarcir los daos que el incumplimien- ) v to de ella ocasione al acreedor. Este, para obtener la aplicacin de tales sanciones, goza de las acciones inherentes a su derecho de crdito. El derecho de crdito se ejerce siempre contra una o varias personas determinadas. nicamente al deudor o deudores puede exigrseles el cumplimiento de la prestacin debida. Es as que no existiendo inters del acreedor, no habr obligacin. En cambio, cuando la obligacin es satisfecha, aunque sea por persona
COLMO, Alfredo. De las Obligaciones en General. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1961, pp. 4 y ss. DE LA VEGA VELEZ, Antonio. Bases Aei Derecho ie Obligaciones. Bogot: Editorial Temis, 1978, pp. 3 y ss.

MAZEAUD, Henri, Lon y Jean. Op. cit., vol. I, pp. 11 y ss.

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diferente del deudor, la obligacin se extingue, por haber desaparecido el inters del acreedor cuya satisfaccin persegua. El inters privado del acreedor no necesariamente tiene por qu ser de naturaleza econmica, ya que muchas veces la obligacin puede ser intelectual o moral. Para Francesco Messineo,39 el Derecho objetivo de las obligaciones regula las relaciones que nacen de la obligacin, entendida como el conjunto (o la unidad) del Derecho subjetivo del acreedor (derecho de crdito, lado activo de la relacin obligatoria) y del deber (dbito) del deudor (lado pasivo de la relacin obligatoria), que corresponde a aqul. Los dos aspectos de la relacin obligatoria son conexos entre s, interdependientes, pues no es posible que exista el uno sin el otro, aunque no puedan colocarse en el mismo plano. ... Messineo encuentra en el trmino obligacin una clara referencia lo qu se llama vnculo, es decir a la sujecin, al sometimiento del deudor, al deber de cumplimiento. Vnculo obligatorio es el ligamen que constrie al deudor, restringiendo su libertad de accin, el mismo que est legitimado por los principios, en cuanto por lo general deriva de la determinacin del obligado, el cual asume, precisamente, una limitacin a su propia libertad. As, la relacin obligatoria constituye una peculiar situacin jurdica, respecto de los sujetos que participan en ella, y de la cual nacen deberes, de un lado, y derechos, del otro. Es posible que la obligacin encuentre su origen en un negocio jurdico de contenido particular (contrato llamado con prestaciones recprocas), y es posible, por tanto, que cada uno de los sujetos sea, al mismo tiempo, deudor y acreedor. Seala Raimundo Emiliani Romn40 que siempre tenemos el deber de actuar diligentemente para no perjudicar a los dems. Esta norma de conducta no es una obligacin, sino un deber que impone una conducta general que no se agota con un cumplimiento, y que, propiamente, no da un crdito a favor de cada persona contra todas las dems, pero cuya violacin configura un ilcito que, a su vez, genera una obligacin.
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1979, tomo IV, pp. 3 y ss. EMILIANI ROMN, Raimundo. Op. cit., pp. 17 y ss.

Emiliani Romn es contrario a la opinin de quienes piensan que ese deber es una obligacin jurdico-civil que al violarse genera responsabilidad de indemnizar. El deber no es una fuente de obligaciones; lo que s es fuente de obligaciones es el ilcito que causa el dao, el delito o la culpa, con fundamento en la violacin del deber jurdico que tenemos de obrar diligentemente para no causar dao a los dems. El vnculo o atadura es de carcter jurdico, es decir que se rige por las reglas del Derecho. En virtud de l, el deudor se encuentra jurdicamente obligado, y en caso incumpla el acreedor se encuentra facultado a utilizar la fuerza pblica para exigir el pago, que puede ser directo o indemnizatorio, por los perjuicios causados. Est generalizado en la doctrina el concepto de que el constreimiento al deudor no es de la esencia de la obligacin, ya que existen obligaciones, como las naturales, que no dan accin, sino excepcin, para retener el pago, a pesar de lo cual son tan obligaciones como las dems, porque el deudor debe jurdicamente, aunque no pueda ser compelido. Emiliani Romn se aparta de este concepto, argumentando que las obligaciones naturales no son obligaciones civiles sino simplemente morales, a las cuales el Derecho les da cierta validez como compensacin, por tenerlas que extinguir o anular por simples razones tcnicas, en contra de la justicia. La deuda jurdica del deudor otorga al acreedor el derecho de apremio. Aqu encontramos una gran diferencia con la obligacin moral, cuyo cumplimiento forzado repugna. Pero la obligacin jurdica es, al mismo tiempo, moral. La conducta del deud^,^oTl^aTc>7"puece ser evaluada desde dos puntos de vista: el de la obligacin jurdica/, -^.mediante la cual se permite el constreimiento al deudor para que. pague, pues lo que se busca es la satisfaccin del crdito del acreedor; mientras que la obligacin moral se refiere al mrito o demrito de la conducta del obligado. Por la obligacin, el deudor debe jurdicamente, ya que la obligacin es un deber jurdico de pagar. Si no paga, el deudor puede ser constreido al pago directo o al indemnizatorio de los perjuicios causados. Emiliani Romn se refiere luego a la ya citada distincin de los autores alemanes entre los dos elementos del vnculo jurdico, la Sclndd,

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que es la deuda o deber jurdico de pagar, y la Haftung, que es el constreimiento que permite al acreedor exigir el cumplimiento forzado, ya directamente, ya contra los bienes del deudor. La mencionada diferenciacin, agrega, se utiliza para explicar la obligacin natural que contiene deuda (Schuld), pero no constreimiento (Haftung), aunque no comparte esta posicin, ya que para l no existe deuda civil en las obligaciones naturales. Antonio Hernndez Gil41 establece la diferencia entre la obligacin y el deber general, que radica en que este ltimo slo expresa el directo sometimiento a las normas, mientras que a travs de la obligacin ese sometimiento se traduce en un concreto deber de conducta hacia otros, que integra el contenido de la obligacin. .SegufeHemrdz Gil> las principales caractersticas de la obligacin son las siguientes: "fa) No existe deuda sin crdito y a la inversa. . (b) El deber es aqu un deber de prestacin. Es decir el deber se refirela un comportamiento determinado de la persona. (c) La obligacin en sentido especfico, como deber de prestacin, se caracteriza porque puede expresar por s sola la relacin existente entre dos o ms personas. (d) Por lo general la prestacin sobre la que recae el deber es susceptible de una valoracin econmica, pero la patrimonialidad no es una caracterstica indispensable de la obligacin. Segn un postulado de Kant, el cual fue acogido por los pandectistas, se constituy en hereja el hecho de que las cosas pudieran constituir objeto de las relaciones jurdicas. Se proclam que stas siempre son relaciones entre personas. El objeto de la obligacin lo constituye el comportamiento del deudor, la conducta activa u omisiva a que est obligado o, lo que es lo mismo, la prestacin depurada de toda presencia de cosas. Para Hernndez Gil esta tesis no parece plenamente justificada, porque la total exclusin de las cosas del objeto no es posible; aunque
HERNNDEZ GIL, Antonio. Dereclw de Obligaciones. Madrid: Centro de Estudios Universitarios Ramn Areces. Editorial CEURA, 1983, pp. 63 y ss.

admite que es cierto que no son las cosas el objeto, sino la prestacin de dar, de hacer o de no hacer. Seala Jacques Dupichot42 que si procedemos de lo general a lo particular, la terminologa jurdica distingue, en primer lugar, el derecho llamado objetivo o regla de derecho abstracto, de los llamados derechos subjetivos. Para Dupichot, la obligacin es un derecho subjetivo. Por su parte, Luis Diez-Picazo y Antonio Gulln43 expresan que en la obligacin existen dos elementos distintos que han sido resaltados por los historiadores al estudiar los textos del Derecho Romano y del Derecho Germnico. Toda obligacin comprende como fenmenos separados, la deuda y la responsabilidad. La deuda (debitum, Schuld) indica el deber de realizar una prestacin. La responsabilidad (obligado, Haftung) es la sujecin al poder coactivo del acreedor. Deuda y responsabilidad son dos ingredientes institucionales del \ fenmeno de la obligacin, que no constituyen relaciones jurdicas au- / tnomas y distintas. La responsabilidad slo encuentra su justificacin / a travs de la idea previa del deber jurdico. Se es responsable porque > se debe o se ha debido algo. No existe responsabilidad sin previo deber, \ y un deber que quiera ser calificado como jurdico constituye, bajo una u otra forma, un caso de responsabilidad. y Pero existe un sector de la doctrina que ha pensado en la existencia de hiptesis en que deuda y responsabilidad aparecen como fenmenos independientes y autnomos. As, en el concepto de las obligaciones naturales habra una deuda sin responsabilidad, pero stas, segn los autores citados, son tan slo deberes morales. Se dice, por otra parte, que todas las veces en que alguien garantiza una deuda ajena, asume una responsabilidad, pero que no debe. Asume una responsabilidad para el caso de incumplimiento del deudor. Pero el garante est tambin obligado, bien en grado subsidiario, bien al mismo nivel que el propio deudor. Ernesto Clemente Wayar,44 en fin, expresa que toda obligacin contiene un deber jurdico, pero que no todos los deberes jurdicos son

DUPICHOT, Jacques. Op. cit., pp. 3 y ss. DIEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLN. Op. cit., vol. II, pp. 176 y ss. WAYAR, Ernesto Clemente. Op. ciL, tomo I, pp. 30 y ss.

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obligaciones. Los deberes jurdicos conforman un gnero y slo una de sus especies integra la relacin de obligacin. Para poder distinguir el deber de obligacin, de aqullos que no son tcnicamente obligaciones, es necesario sealar los caracteres tpicos y especficos de aquel deber: (a) La relacin de obligacin crea un vnculo jurdico entre acreedor y deudor. (b) Una de las particularidades ms importantes es la patrimonialidad de la prestacin. (c) El deber de la prestacin se dirige a satisfacer el inters, patrimonial o no del acreedor, y ste est autorizado para exigir su cumplimiento. Por carencia de alguna de las caractersticas sealadas, no constituyen obligaciones: () Los deberes jurdicos genricos, en los cuales no existe un sujeto activo determinado. (b) Los deberes jurdicos sin contenido patrimonial. Siempre que el comportamiento debido sea apreciable patrimonialmente se estar en presencia de una obligacin, aun cuando se trate de una relacin jurdica familiar. Es lo que ocurre con el deber de prestacin alimentaria, que s tiene un claro contenido econmico y que es pasible, adems, de ejecucin forzada. Wayar agrega que la obligacin es una relacin entre personas: el deudor tiene el deber jurdico de desarrollar una prestacin; el acreedor tiene el derecho de que su inters sea satisfecho mediante esa misma prestacin Este proceso se desarrolla normalmente cuando el deudor despliega la conducta esperada y satisface al acreedor, con lo cual la obligacin se extingue y el deudor queda liberado, sin necesidad de que el proceso pase a una segunda fase. Si el deudor no adopta la conducta debida y, a pesar de su inconducta, el acreedor puede recibir aquello que se le deba, sera necesario ingresar al campo de la ejecucin forzada. En definitiva, el cumplimiento voluntario de la obligacin o la ejecucin forzada, agotan el concepto de obligacin.

La ejecucin forzada basa su subsistencia en el deber de prestacin. Ello no significa que el deudor no pueda incurrir en responsabilidad frente al acreedor. En tal caso, al deber de prestacin se sumar el deber de reparar. Pero uno y otro tienen distinto origen: el primero deriva de la obligacin misma; el segundo, del dao causado al acreedor. El deber de reparar requiere la prueba del dao que le ha dado nacimiento; por el contrario, el deber de prestacin no necesita ser probado, pues proviene de la misma obligacin. Despus de analizar las teoras de algunos ilustres civilistas sobre la naturaleza jurdica de la obligacin, desarrollaremos dos temas medulares para resolver materia tan delicada y compleja. Primero, los alcances de las obligaciones civiles, de los deberes jurdicos con contenido patrimonial, de los deberes jurdicos sin contenido patrimonial, de los deberes morales o de solidaridad social, y de los deberes generales. Y luego la propia naturaleza jurdica de la obligacin civil. La obligacin civil es un deber jurdico. Pero con las obligaciones civiles no se agotan los deberes jurdicos, los deberes morales o de solidaridad social, ni los deberes generales. El mbito de los deberes jurdicos, morales y generales es amplsimo y excede, largamente, la nocin de obligacin civil. Por esas razones efectuamos la siguiente clasificacin: 4.1. Obligaciones civiles propiamente dichas Primero, existen las obligaciones civiles, las mismas que requieren de contenido patrimonial. Como ejemplo citaremos el caso del contrato de compraventa. Por l, conforme al artculo 1529 del Cdigo Civil Peruano de 1984, el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y ste a pagar su precio en dinero. Asimismo, constituyen obligaciones civiles las que nacen de la voluntad unilateral. Por ejemplo, el caso del testador, quien impone determinadas modalidades obligacionales en sus disposiciones de ltima voluntad. El da en que muere ese testador, automtica, inflexiblemente y sin solucin de continuidad, se establece la relacin obligatoria, por ejemplo, entre sus herederos y un legatario, este ltimo favorecido por las modalidades obligacionales.

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Es tambin obligacin civil la de prestar alimentos, porque ella origina una relacin acreedor-deudor, por un vnculo que emana de la le5', con la caracterstica de patrimonialidad. Aqu conviene llamar la atencin respecto al errneo concepto en que incurren algunos autores, al descartar la obligacin civil del mbito del Derecho de Familia. /Asimismo, constituyen obligaciones civiles, en fin, todas las pre/ vistas por las relaciones de responsabilidad extracontractual a que se I refieren los artculos 1969 y siguientes del Cdigo Civil. No aludimos, \ desde luego, a la circunstancia de que cada persona sea acreedora de i todas las dems personas del planeta por la simple existencia de la ley. ,*'y. Pero s afirmamos, y lo hacemos enfticamente, que la obligacin civil / ) nace, por orden de la ley, desde el momento en que una persona, por j dolo o por culpa, causa un dao a otra, o desde que aqul que usa un | bien riesgoso o peligroso, o ejercita una actividad riesgosa o peligrosa, ( causa un dao a otro. En ese instante surge la obligacin de indemnizar, \ y esta'Sbligacin, qu duda cabe, es de carcter civil. 4.2. Deberes jurdicos-con contenido patrimonial Luego existen los deberes jurdicos con contenido patrimonial. Tratamos, dentro de esta denominacin, a las llamadas obligaciones naturales. Empleamos (y lo vamos a hacer a lo largo de esta obra) la expresin obligaciones naturales por ser de amplia divulgacin, pero su uso importa, a nuestro juicio, \ma..contmdictio in adjecto o contradictio in tennmis. Aqu no hay obligacin porque no existe exigibiljdad. Se trata, simplemente, de un derecfo_ue carece de accin y, por tanto, debera clasificarse como un deber jurdico con contenido patrimonial. Citaremos los dos nicos casos previstos por nuestra ley civil, que a su turno son clsicos en la doctrina. El de las obligaciones declaradas prtggsjifias, en las que si se efecta el pago el acreedor no puede repetir (artculo 1275 del Cdigo Civil). Y el del.juego.y.la.ap.ufista.no autorizados, cuando tienen carcter lucrativo y no estn prohibidos por la ley; aqu no se otorga accin para reclamar por su resultado. Se trata, simplemente, de un deber jurdico con contenido patrimonial, llamado obligacin natural. Por eso, al igual que en el caso de las obligaciones prescritas, quien paga voluntariamente una deuda emanada del juego y la apuesta no autorizados, no puede solicitar su repeticin (artculo 1943 del Cdigo Civil).

En esas hiptesis quien paga no est obligado, pero si lo hace responde a un imperativo de su conciencia y, por tanto, cumple con un deber previsto expresamente por la norma jurdica, que s le confiere contenido patrimonial y que le impide repetir'. 4.3. Deberes jurdicos que carecen de contenido patrimonial Aqu podemos enunciar mltiples casos. Referirnos, por ejemplo, a las numerosas situaciones que emanan del Derecho de Familia, tales como la recproca fidelidad entre los cnyuges; el deber de hacer vida comn en el domicilio conyugal; la obligacin de ejercer la patria potestad, en virtud de la cual los padres tienen el deber de cuidar de la salud y bienes de sus hijos menores, y todos los deberes que emanan de este ejercicio, como la educacin de los hijos, el corregirlos moderadamente, etc. O mencionar valores ajenos a los de la familia, y que carecen de contenido patrimonial, tales como el deber de no mancillar el honor del prjimo; o que nadie se entrometa en la intimidad personal o familiar; o que se respeten la voz y la imagen ajenas; etc. Estos deberes jurdicos carecen de contenido patrimonial, pero pueden, enaig^nos^as0S>-ad!q#M,!esecoMenido. ,,Or;ejempb, los padres que ejercen la patria potestad usufructan los bienes de sus hijos. En consecuencia, si se pierde la patria potestad, se pierde, consiguientemente, el derecho de usufructuar tales bienes. sta circunstancia tiene, sin duda, evidente contenido econmico. O el caso del abandono del hogar conyugal, que puede constituir causal de divorcio, y que acarrea, por tanto, consecuencias econmicas, entre ellas las hereditarias, de contenido patrimonial cierto. El lesionar el honor ajeno da origen a una indemnizacin de daos y perjuicios, generando la obligacin civil de repararlos. Otros casos tan slo quedan como deberes jurdicos, sin consecuencias ulteriores. Por ejemplo, la obligacin de educar a los hijos. Dudamos de que el hijo, al adquirir la mayora de edad, decida por s y ante s que no ha sido bien educado, y trate de constituir, a partir de ese hecho, una obligacin civil a cargo de sus padres de indemnizarlo por daos y perjuicios.

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4.4.

Deberes morales o de solidaridad social Este es un tema en que se pueden presentar numerossimos casos, con contenido patrimonial o sin l. Desde el conductor de un vehculo que transporta a un hospital a una persona herida a quien encuentra en la va pblica, hasta la persona que sufraga el mantenimiento de un pariente lejano, a quien no tiene la obligacin de prestarle alimentos. La trascendencia de esta clasificacin se desprende del artculo 1275 del Cdigo Civil, cuando prescribe que No hay repeticin de lo pagado [...] para cumplir deberes morales o de solidaridad social Se trata, en ambos casos, de deberes morales, pues la solidaridad social emana de la moral y no es jurdica. Aqu no hay una obligacin civil ni natural. Tampoco hay deberes jurdicos. Hay solamente razones ticas, o de beneficencia, o de caridad, que inducen a una persona a acudir con la prestacin.

4.6.

i-"? Pero queremos aclarar que muchas veces el llamado aimplimien\ to de deberes morales, tiene un antecedente vinculatorio de carcter j jurdico entre quien cumple con ellos y aqul con quien se cumple. Sera J el cas de la restitucin, despus de declarado nulo un acto jurdico. \ El acto nulo es inexistente y, por tanto, de l nada queda. Sin embargo, i si el beneficiado con la nulidad restituye, lo hace acatando un deber ; jurdico, ya que de no hacerlo se configurara un supuesto de enrique-! - cimiento sin causa. 4.5. Deberes generales que carecen de contenido patrimonial Ellos no se encuentran previstos por la norma jurdica. Por ejemplo, la obligacin de hacer una venia ante la bandera de la Patria; la obligacin de entonar el himno nacional en una actuacin pblica; la obligacin de escuchar el hirnno nacional de pie. Estos deberes generales no dan origen a obligacin alguna. Responden, simplemente, a otros valores tales como la educacin, el amor por los smbolos patrios, etc. Si su infraccin estuviera penada, por ejemplo, con una multa, tal infraccin s generara una obligacin civil, pero all estaramos hablando, entonces, de una relacin jurdica vinculatoria propia de las obligaciones civiles.

Otras consideraciones Hasta aqu la enunciacin de las obligaciones civiles, de los deberes jurdicos con contenido patrimonial, de los deberes jurdicos que carecen de contenido patrimonial, de los deberes morales o de solidaridad social, y de los deberes generales. Ahora analizaremos lo que en nuestro concepto constituye la verdadera naturaleza jurdica de la obligacin civil. Como hemos visto, la doctrina admite numerosas teoras que intentan explicar la naturaleza de la obligacin. Las resumimos refirindonos a las ms importantes, esto es, a las teoras subjetivas, a las teoras objetivas y al sistema del dbito y responsabilidad. Las teoras subjetivas son consideradas como las tradicionales y se caracterizan por concebir a la obligacin como un sometimiento del deudor a la capacidad jurdica que tiene el acreedor para constreirlo. As, Savigny, uno de los tantos juristas que junto con Hedemann o De Ruggiero se adhiere a la teora subjetiva, considera que la obligacin es un seoro sobre los actos del deudor, que quedan subordinados a la voluntad del acreedor. Puede apreciarse que en las teoras subjetivas lo que caracteriza a la obligacin es el poder de la voluntad del acreedor sobre su deudor. En las teoras objetivas la relacin obligacional no se caracteriza por el sometimiento personal del obligado a la voluntad de su acreedor, sino como un sometimiento del patrimonio del deudor a favor del acreedor. De esta manera, el punto central de la obligacin ya no es la persona obligada sino su patrimonio. Estas teoras son sostenidas, entre otros, por Dulcket y Gaudemet. Es la teora aportada por la doctrina alemana, la que ha alcanzado mayor difusin, y se ha desarrollado en pases como Francia, Italia y Espaa. Se trata de la teora del dbito y responsabilidad (Schuld und Haftung). Ella explica la naturaleza jurdica de la obligacin a partir de un criterio objetivo, aunque con caracteres distintos e innovadores. Fue Pacchioni uno de los que asimil la relacin jurdica obligatoria no como algo unitario, sino como una relacin compleja, formada por dos elementos, el Schuld (dbito o deuda) y el Haftung (garanta o responsabilidad).

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Se asume en esta teora que en la relacin obligatoria existe una deuda entre deudor y acreedor, por la cual el primero, esto es el deudor, se encuentra sometido a satisfacer un inters de su acreedor, por medio de la realizacin de cierta prestacin. A su vez, hay una situacin de garanta, pues el patrimonio del deudor queda a disposicin del acreedor en caso de incumplimiento, lo que algunos autores denominan prenda genrica o universal. Para opinar sobre esta tercera posicin, bastante atractiva por cierto, debemos recordar el vnculo jurdico o relacin jurdica, que viene a ser un nexo que une a una persona con otra (en este caso, al acreedor con el deudor). Dicho vnculo o relacin requiere de dos elementos: el dbito y la responsabilidad. El dbito, que constituye la deuda, es decir la obligacin de cumplir con una prestacin, existe frente al derecho del acreedor, integrado por la prestacin, que le otorga la facultad de exigir su cumplimiento. Sera ilSgico, por esa razn, que pudieran existir obligaciones en las cuales % deuda no fuera exigile por el acreedor, sino que sta quedara a voluhad del deudor. Ppj tanto, el dbito constituye una situacin de deber alguna prestacin, que existe desde que nace la obligacin hasta que ella desaparece, cuando el deudor la cumple voluntariamente. La responsabilidad slo se presenta cuando se incumple y, en este caso, el Derecho otorga al acreedor la facultad de accionar contra el patrimonio del deudor. Aqu podemos pensar en dos tiempos. El primero, que la relacin obligatoria no es un vnculo que somete ni a la persona del deudor ni exclusivamente a su patrimonio, sino que le exige determinada conducta, y luego, subsidiariamente, en caso de incumplimiento, responder con su patrimonio. Pero volviendo al tema de la separabilidad entre el dbito y la responsabilidad, expresiones conceptualmente diferentes y, por tanto, desligables, pueden o no serlo en la realidad, segn la teora que se adopte. Cabe preguntarse entonces, puede alguien deber sin poder ser compelido a cumplir? O, a su turno, puede alguien ser compelido a cumplir sin deber previamente? Son stos los polmicos casos de deuda sin responsabilidad y de responsabilidad sin deuda.

Para la primera hiptesis, la de deuda sin responsabilidad, se presenta el tpico ejemplo de las denominadas obligaciones naturales, en las que se dice que existe un derecho en rigor es un deber jurdico con contenido patrimonial no exigible por medio de una accin. As tenemos los casos de las obligaciones originadas por el juego y la apuesta no autorizados por ley, en los que no hay accin para reclamar por su resultado; o de las obligaciones en las que se ha declarado prescrita la accin para ejercitarla. En el segundo supuesto, el de responsabilidad sin deuda, se apela al caso de la fianza, en la que es un tercero quien asume la responsabilidad por incumplimiento del deudor. No obstante lo sealado, creemos que la separabilidad entre dbito y responsabilidad no se puede dar en la prctica, pues son las dos caras de un mismo concepto. En las denominadas obligaciones naturales, en las que se expresa que hay un dbito pero no responsabilidad, no estamos ante una relacin obligatoria, por lo menos desde un punto de vista jurdico, ya que por definicin el derecho debe tener capacidad de coaccin estatal, y mal podramos asimilar una obligacin natural al campo de las obligaciones civiles o jurdicas, si no es pasible de cumplimiento forzoso. En todo caso, las obligaciones naturales deben tratarse, como lo hemos sealado, en la condicin de deberes jurdicos. Por otra parte, tampoco existen obligaciones con responsabilidad pero sin deuda. Para que exista responsabilidad se requiere, necesariamente, una deuda. As, el ejemplo de la fianza resulta engaoso, pues parecera que el fiador no asume tambin la calidad de obligado frente a la deuda de un tercero, es decir la del deudor ante el acreedor. Si analizamos la figura de la fianza a la luz de los artculos 1868 y siguientes del Cdigo Civil, comprobamos que la relacin obligatoria de la fianza, aunque subordinada a una principal, es entre el fiador y el acreedor. Ms an, en el caso de la fianza sin beneficio de excusin (artculo 1883 del Cdigo Civil), el acreedor no requiere accionar previamente contra el deudor, sino puede hacerlo directamente contra el fiador. Existe entonces un dbito entre el fiador y el acreedor, slo que el mismo se encuentra condicionado al cumplimiento del deudor principal. Pero si el fiador no tiene derecho a la excusin de los bienes de su deudor, el acreedor puede accionar, como lo hemos expresado, directamente contra el fiador, sin necesidad de hacerlo de modo previo contra su deudor. En estos casos

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salvando las distancias jurdicas entre ambas instituciones , el fiador prcticamente estara actuando como deudor principal. En conclusin, el dbito y la responsabilidad son dos elementos inseparables, que siempre estn presentes en la relacin obligacional, en la que se encuentran interconectados. Deuda y responsabilidad no pueden constituirse en elementos autnomos y distintos. La responsabilidad slo se justifica a travs de la idea de la obligacin jurdica. Se es responsable porque se debe algo. No existe responsabilidad sin deber previamente, y un deber que quiera ser calificado como jurdico, en el sentido de obligacin civil, constituye bajo una u otra forma un caso de responsabilidad. La teora que hemos desarrollado es importante; nos inclinamos hacia ella, pero sin tratar deuda y responsabilidad como fenmenos independientes y autnomos, sino vinculados por una relacin jurdica patrimonial, que le atribuye la caracterstica inseparable de exigibilidad. Dbito, crdito, prestacin, vnculo jurdico o relacin jurdica, con su atributo de exigibilidad, y patrimonialidad, constituyen, en suma, elementos inseparables en toda obligacin civil. Un conjunto que explica su naturaleza jurdica. 5. ELEMENTOS DE LA OBLIGACIN

5.1.

La obligacin, en nuestro concepto, tiene cuatro elementos: (a) Los sujetos, es decir, por lo menos un sujeto pasivo llamado deudor y, tambin por lo menos, un sujeto activo llamado acreedor. El deudor tiene un dbito ante el acreedor y ste, a su turno, tiene un crdito frente al deudor. (b) Un vnculo jurdico o relacin jurdica entre el deudor y el acreedor. (c) Un objeto. Este debe ser posible, lcito, determinado o determinable, y patrimonial. (d) Una causa, en su doble acepcin de causa eficiente o fuente de las obligaciones y causa legal o causa final. Analizaremos uno a uno los elementos de las obligaciones, dejando constancia de que cargamos la tinta sobre dos temas complejos y controvertidos: la patrimonialidad del objeto y la_causa de la obligacin.

Sujetos de la obligacin Segn Pothier,45no hay obligacin sin la existencia de dos personas; una que es la que contrae la obligacin y otra a favor de quien se haya contrado. Aqul en favor de quien se ha contrado la obligacin se llama acreedor; el que la ha contrado se denomina deudor. Sin embargo, en principio la obligacin no se destruye por la muerte de una o de otra, pues se reputa que dicha persona vive en la de sus herederos que le suceden en todos sus derechos y obligaciones. sta es una ficcin asumida por Pothier, en la que una persona fallecida vive para los efectos de que sus herederos asuman los derechos y obligaciones que contrajo. Pero no siempre se transmite la obligacin a los herederos; ello slo ocurre cuando la obligacin no es inherente a la persona, o no lo prohibe la ley o no se ha pactado en contrario (artculo 1218 del Cdigo Civil Peruano de 1984). Y existe adicionalmente la restriccin de que el heredero responde de las deudas y cargas de la herencia slo hasta donde alcancen los bienes de sta (artculo 661 del Cdigo Civil). Ensea Busso46que por definicin todo derecho subjetivo requiere un sujeto. Segn el derecho sea concebido como una facultad de actuar o como un inters protegido, el sujeto ser la persona cuya voluntad se ampara o cuyo inters se protege. El derecho personal especie dentro del gnero del derecho subjetivo se integra sobre la base de dos elementos: un crdito y una deuda. Cada uno de ellos es una realidad jurdica distinta, con existencia propia, y tiene su propio titular y sujeto. La dualidad de los titulares es una necesidad lgica. El derecho personal supone un vnculo que relaciona entre s a dos sujetos y pone en contacto determinadas virtualidades jurdicas (una pretensin y un deber) del que uno y otro son portadores. Agrega Busso que todo el contenido del vnculo y todo su rendimiento, tanto en lo relativo al goce como al ejercicio, se dan en relacin a cada sujeto. Al sujeto activo le corresponde el ttulo o pretensin y la actividad para hacerlo efectivo. El pasivo soporta la sujecin a los

POTHIER, Robert Joseph. Op. cit., Primera Parte, pp. 110 y ss. Busso, Eduardo B. Op. cit., tomo IV, pp. 8 y ss.

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poderes del acreedor y a l tambin le incumbe la actividad, en sentido amplio, de dar, hacer o no hacer, lo que la prestacin requiera. Opina Snchez Romn, citado por Busso, sobre la actividad del deudor, expresando que es imperativa y condicionante para el acreedor, ya que en las obligaciones el verdadero objeto jurdico es el compromiso contrado por el deudor. Concluye Busso afirmando que los sujetos activo y pasivo deben ser personas distintas la una de la otra. No sera obligacin jurdica el compromiso que una persona contrajera consigo misma. Nadie podra por acto jurdico crear a su cargo obligaciones de las cuales fuera simultneamente acreedor y deudor. %>fi5rm&tcfeparte, agregamos que los sujetos son; las personas ligadas por el vnculo obligacional y, en principio, deben ser dos, un sujeto activo (acreedor) y un sujeto pasivo (deudor). Nada impide, sin embargo, que existan varios sujetos activos o varios sujetos pasivos, o l simultneamente que en una misma relacin obligacional existan pluralidad de sujetos activos y pasivos. Consecuentemente, lo que hay son dos partes: la acfrrajp ^creedora y a pasiva o deudora, y esas partes pueder* estar formadas por ms de una persona. Es requisito esencial de la relacin obligatoria que los sujetos sean determinados o determinables. Son determinados cuando estn individualizados inicialmente. Son determinables o relativamente indeterminados, cuando la determinacin responde a circunstancias que se darn una vez creada la obligacin. As, en el caso de la promesa unilateral, regida por el artculo 1956 del Cdigo Civil, el promitente queda obligado por su sola declaracin de voluntad a cumplir una prestacin en favor de otra persona, que recin se determinar como acreedora al aparecer cumpliendo con la exigencia de tal promitente. Otro caso de relativa indeterminabilidad es el de las llamadas obligaciones reales u obligaciones propter rem, en las que el sujeto se determina a travs de la relacin que tiene con un bien. Este caso se da comnmente en las obligaciones de garanta, en las que el bien gravado va cambiando de propietario y, al momento de la ejecucin de la garanta, el deudor ya no es el dueo del bien, sino lo es un nuevo propietario. Este ltimo caso lo analizaremos luego de modo ms minucioso.

5.2. Vnculo jurdico Siguiendo el pensamiento de Wayar, 47 afirmamos que es indudable que en virtud de la obligacin entre el acreedor y el deudor se establece un vnculo jurdico o relacin jurdica. Esta condicin, desde Justiniano, se mantiene inalterable. Pero, se pregunta Wayar, cul es la naturaleza de este vnculo?, es un elemento esencial de la obligacin? Alguien ha afirmado que no es elemento esencial, porque se trata de un factor comn a todo derecho subjetivo. Para llegar a este resultado se razona en la forma siguiente: el vnculo est presente en toda obligacin jurdica y, por ende, tambin en la obligacin; pero como carece de rasgos peculiares, no se justifica considerarlo elemento tpico de esta ltima. Tal razonamiento, a decir de Wayar, es doblemente errado, por las siguientes consideraciones. El hecho de que el vnculo est presente en toda relacin jurdica no basta para negarle el carcter de elemento tpico de la obligacin, pues con idntico criterio los sujetos y el objeto, que tambin integran toda relacin jurdica, podran correr igual suerte. Por ese camino, la obligacin quedara despojada de elementos propios hasta desaparecer como especie, para diluirse en el gnero relacin jurdica. Al contrario, es precisamente el vnculo jurdico (el iuris vinculum de la definicin de las Instituciones), el elemento que revela el carcter personal de la relacin crdito-deuda y que explica por qu el acreedor tiene el derecho de exigir y el deudor el deber de cumplir. El: vMt.tdo-sTKeferae^^jmmaerial, es decir, puramente jurdico, en el sentido de que por medio de la norma jurdica se establece un nexo entre el acreedor y el deudor, ubicndolos como polos opuestos en una misma relacin jurdica. Esta relacin se caracteriza y distingue de otras por las particularidades de ese enlace que llamamos vnculo. Nosotros debemos agregar que es justamente debido a-este vnculo jurdico que.la obligacin tiene el carctert3s|fjfglf|e. En caso

WAYAR, Ernesto Clemente. Op. cit., tomo I, pp. 112 y ss.

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contrario, si una obligacin no es exigible, nos encontraremos ante deberes jurdicos o morales, pero no propiamente ante una obligacin. No cabe, pues, relacin obligacional en que acreedor y deudor sean entes separados. Ellos, necesariamente, tienen que estar atados por un vnculo jurdico y, por tanto, este constituye elemento esencial de toda obligacin. 5.3. Objeto de la obligacin Algunos tratadistas distinguen entre el objeto de la obligacin, como las cosas o los servicios, y la prestacin, como la conducta del deudor que proporciona aquellas cosas o servicios. Otros autores identifican la prestacin con el contenido de la relacin obligatoria. Algunos otros, en fin, distinguen entre el objeto y el contenido d la oBfigacin; en tanto que el objeto sera aquello (bien o utilidad) que le procura al acreedor la satisfaccin de su inters, el contenido, qu identifican a su turno con la prestacin, sera la conducta que debe desplegar el deudor para que el acreedor obtenga el objeto deseado. Desde esta ptica, constituiran elementos de la obligacin tanto el objeto como el contenido. Nosotros,seguimos en esta materia a Albladej,48 quiensostiene que la prestacin es el contenido u objeto de la obligacin, y est constituida por la conducta en cuya observancia estriba el deber del obligado. La conducta, a travs de la cual el deudor satisface un inters del acreedor, puede consistir en prestaciones de dar, de hacer o de no hacer. En efecto, la prestacin, en.lasiobligacio.nes de dar, est constituida por la actividad del deudor destinada a la entrega de un bien y por su propia entrega; en las obligaciones /de /hacer, por la ejecucin de un hecho que puede ser material (pintar un cuadro y luego entregarlo al acreedor) o inmaterial (transportar a una persona de un lugar a otro); yen lasjQbligaciones: d fi-hacer, esto es en las

obligaciones negativas, por la simple abstencin del deudor, quien cumple su obligacin no haciendo. El-objeto de ;la_ obligacin exige, a su turno, la concurrencia? de ateo.'elementoS'esenciales: posibilidad, licitud, determinacin o detrminabilidad, y patrimonialidad. A continuacin analizremos estos conceptos: 5.3.2. Posibilidad del objeto Segn Rene Demogue,49 la obligacin debe tener un objeto, que por muy material que sea, no slo debe referirse a una cosa o a un derecho existente o que debiera existir, sino que debe presentar una utilidad para el acreedor. Nosotros estamos en aptitud, en este caso, de sustituir la palabra utilidad, empleada por Demogue, por la palabra posibilidad, para llegar al mismo fin. En nuestra opinin, el primer requisito del objeto, la posibilidad, proviene del principio de que nadie puede estar obligado a lo imposible, recogido en nuestra legislacin por el artculo 140 del Cdigo Civil, el mismo que seala en su inciso 2 que para la validez del acto jurdico se requiere un objeto fsica y jurdicamente posible. La imposibilidad puede ser objetiva o absoluta, cuando es imposible para todos (por ejemplo, vender la Plaza Mayor de Lima); o subjetiva o relativa, al ser imposible slo para un obligado en particular (por ejemplo, hacer correr auna persona lisiada de las piernas), A su vez, la imposibilidad puede ser originaria o subsiguiente. Ser originaria si dicha imposibilidad se da al momento en que nace la obligacin, y subsiguiente si se produce una vez creada la relacin obligacional. Para efectos de este requisito slo se considera imposible la originaria, pues en la subsiguiente la obligacin ya naci con una prestacin vlida, y en todo caso, al no poder ejecutarse dicha prestacin, el deudor indemnizar a su acreedor por los daos y perjuicios causados, de acuerdo con el dolo o grado de culpa en que incurra, salvo que su cumplimiento sea imposible sin culpa del deudor. Tambin existe la imposibilidad ^niG^)' de.felScffo. S'raid hecho-euando es la accin en s, a la que se est obligando el deudor, la
DEMOGUE, Rene. Op. cil., tomo I, pp. 576 y ss.

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Barcelona: Librera Bosch, tomo II, p. 15.

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que resulta imposible (por ejemplo, conseguir para su venta caballos con alas). Es de derecho cuando, siendo fsicamente posible, est prohibida por la ley (por ejemplo, vender un bien pblico como la Plaza San Martn de Lima); o cuando el medio empleado no es el previsto por la ley para obtener el fin deseado (por ejemplo, adoptar mediante un contrato). Los dos casos suponen una imposibilidad que impide el surgimiento de la obligacin (artculos 140, inciso 2, y 219, inciso 3, del. Cdigo Civil). Finalmente, la imposibilidad puede ser total o parcial, segn afecte a toda o a parte de la prestacin. Si la imposibilidad es total, la obligacin simplemente no nace; si es parcial, depender de la decisin del acreedor, ya que la prestacin no puede ser cumplida parcialmente, segn lo dispone el artculo 1221 del Cdigo Civil. 5.3.2. Licitud del objeto Seala Manuel Albaladejo 50 que existen dos casos en que no es digna de proteccin la obtencin del fin mediante una prestacin jurdica obligatoria, a saber: 1) Cuando el fin en s es jurdicamente rechazable (por ejemplo, asesinar); 2) Cuando no siendo rechazable el fin en s, es ilcito "quedar jurdicamente constreido a satisfacerlo; se estima, por tanto, que en determinadas materias ha de haber libertad que no debe disminuirse o excluirse, obligndose el deudor a ciertas prestaciones (por ejemplo, cambiar de religin). . En nuestra opinin, el requisito de la licitud se refiere a que la conducta en que consiste la prestacin no debe estar prohibida por la ley, ni ser contraria a las buenas costumbres o al orden pblico. As, por ejemplo, no sera exigible ni jurdicamente tutelada la obligacin de dar cien kilogramos de cocana para su comercializacin ilegal, o una obligacin consistente en ejecutar un secuestro o un asesinato. Este principio se encuentra regido genricamente por el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que seala: Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres. Adems, el caso tambin est previsto por los artculos 140, inciso 3, y 219, inciso 4, del Cdigo Civil.

5.3.3. Determinacin o determinbilidad del objeto As como los sujetos de la obligacin deben ser determinados o determinables, la prestacin tambin tiene que serlo. Si no fuera as, el acreedor podra exigir a su deudor cualquier prestacin, y lo mismo podra hacer el deudor al tiempo del cumplimiento, con lo cual la funcin de satisfacer un inters tutelado sera absolutamente irrelevante. Existen tres criterios para determinar la prestacin. El primero, el ms comn, consiste en que las partes la pacten de comn acuerdo. Otra forma es posible sbrenla base de elementos objetivos (por ejemplo, acordar que el precio de un bien se establezca en funcin al valor en bolsa o al valor en el mercado, en determinado lugar y da, conforme lo prev el artculo 1545 del Cdigo Civil). Y, finalmente, a partir de elementos subjetivos (por ejemplo, la eleccin de la prestacin, en las obligaciones de dar bienes inciertos, por un tercero ajeno a la relacin jurdica, por aplicacin de los principios de eleccin contenidos en el artculo 1143, segundo prrafo, del Cdigo Civil). 5.3.4. Patrimonialidad de la obligacin Ingresamos al polmico tema de la patrimonialidad de la obligacin. Las posiciones en esta materia son encontradas y, frecuentemente, se ofrecen con no poca dosis de aspereza. Para analizar el tema cabalmente vamos a referirnos, y en extenso, antes de dar nuestra propia opinin, a la forma como tratan el tema distinguidos comentaristas del Derecho de Obligaciones. Rene Demogue51 se pregunta si la obligacin tiene necesariamente un contenido de valor econmico. Se dijo, expresa Demogue, que la prestacin deba tener siempre un valor pecuniario. Unos vieron esta frmula en trminos absolutos, otros en una forma atenuada, diciendo que la obligacin con fin no econmico debe ser el cumplimiento de una obligacin natural, o admitiendo que el resultado no econmico es, no obstante, de naturaleza monetariamente obtenida: como la promesa de un lugar en el teatro, de una leccin de artes de adorno, etc.
DEMOGUE. Rene. Op. cit., Parte Primera, Captulo Primero, tomo I, pp. 8 y ss.

ALBALADEJO, Manuel. Op. cit., vol. II, tomo II, p. 19.

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Unos, como Giorgi o Crome, relacionan su opinin con el hecho de que la obligacin es patrimonial. Pero, se pregunta Demogue, se impone esto como una necesidad? Otros autores, como Kohier, se niegan a considerar el inters moral debido a la dificultad de sancin, pues el abono por daos y perjuicios no es una sancin conveniente. Pero, a pesar de la insuficiencia del abono por daos y perjuicios para satisfacer plenamente al deudor, no sera mejor admitir este abono o aceptar otra sancin antes de dejar sin proteccin los intereses all previstos? La imperfeccin de las sanciones no puede constituir una objecin a la proteccin de estos intereses. Dice Demogue que, como lo expres muy bien Carboni, el Derecho reconoce la facultad de actuar ah donde es posible y como sea posible. El carcter incalculable del dao moral no puede suprimir la proteccin de la vctima. La prestacin no ser un equivalente, sino algo casi subrogado. Pplacco, quien niega que la obligacin pueda tener un objeto de carcter no patrimonial, sostiene un sistema especial, refirindose, por ejemplo., al derecho de la persona o de la familia. l rechaza el carcter de obligacin en la deuda alimentaria, en el deber de fidelidad entre esposos o en las obligaciones que ataen al Derecho Pblico. stas tendran solamente una sancin patrimonial. Distincin muy sutil, por cierto. Demogue concluye considerando que se debe establecer el lmite de las obligaciones por su objeto, pero apreciando en cada caso las sanciones que implica un deber jurdico. La obligacin alimentaria es una obligacin propiamente dicha, pues importa las sanciones ordinarias. El deber de fidelidad no sera una obligacin si slo obtuviera como sancin la posibilidad del divorcio. Pero habindose admitido en la prctica que implica una sancin pecuniaria, es ciertamente una obligacin. Por su parte, Hctor Lafaille52 seala que la obligacin posee tres rasgos caractersticos: (a) El primero, aunque con carcter relativo, finca en el valor patrimonial de la prestacin, que se presenta como regla en los derechos creditorios, y solamente en contados casos para los de la familia.

(b) La mayor influencia de los factores ticos y sociales, que puede observarse respecto de los segundos, en que los deberes del padre hacia el hijo, de los cnyuges entre s, etc., responden a motivos de aquella ndole, y no a los que corrientemente determinan las obligaciones en su sentido estricto. (c) Como consecuencia, el incumplimiento de los primeros impone resarcir por los daos y perjuicios; al paso que los deberes conyugales, cuando son transgredidos, conducen al divorcio o a la separacin de bienes, con efectos que inciden en el rgimen de los gananciales y de las herencias. Agrega Lafaille que con un razonamiento simplista algunos autores sostienen como un postulado el valor patrimonial de la prestacin. Sin embargo, aade que la separacin no se presentaba con tanta claridad y, entre los supuestos tpicamente patrimoniales y los que sin duda alguna afectan a las normas de buen vivir y a la tica, media una zona confusa que origina las dificultades. Cuando an no se aplicaba en Alemania el Derecho Romano a ttulo de ley supletoria, Ihering, en uno de sus profundos estudios, demostr cmo la realidad jurdica se rebela contra estas barreras y es posible encontrar casos prcticos de obligaciones convencionales, no apreciables inmediatamente en dinero. Uno de esos ejemplos, que todos repiten, es el de aquel mozo de caf que haba estipulado con su patrn disponer de la tarde del domingo y que, ante el incumplimiento del principal, solicita ser indemnizado. Cualquier juez rigorista, ajustndose a los cnones legales, podra contestarle que la diversin y su prdida no sera resarcible; antes bien, se determinaba un ahorro pecuniario al impedirle salir. Otro supuesto que se presenta consiste en un contrato de arrendamiento, en el cual se pactara el uso y goce del jardn contiguo, propiedad del mismo dueo; o el de un locatario nervioso que impusiera como clusula la prohibicin de hacer ruido. Aqu, como en la especie precedente, segn Lafaille, no aparece afectado el patrimonio del acreedor, pues, si en la primera se trataba de un mero esparcimiento, en las dos ltimas juegan consideraciones meramente estticas o de salud.

LAAILLE, Hctor. Op. t., tomo VI, vol. I, pp. 19 y ss.

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Pero, aade Ihering, ni el ser humano obedece tan slo a mviles pecuniarios, ni el Derecho Civil ampara exclusivamente el patrimonio, aunque s, en general, la vida privada de los habitantes, que cuando se lesiona debe repararse. Por otra parte, no siempre sera exacto que faltara todo elemento apreciable en dinero. El dependiente aludido, si consigui esa ventaja, debi ser a cambio de algn beneficio para el empleador, generalmente una reduccin en el salario; de igual modo que los inquilinos antedichos compararon el uso del jardn o l prohibicin de las molestias con un suplemento de precio. Si tal diferencia hubiese constado de un modo explcito, nada impedira exigirla, e idntico supuesto se producira si mediase clusula penal. El juez, entonces, debe intimar al obligado al cumplimiento de esas prestaciones, so pena de satisfacer determinada suma, o de compensar en cierta medida al perjudicado. La dificultad de establecer semejante equivalencia, segn Ihering, no es un obstculo infranqueable para que s cumpla lo convenido. r Fluye de todo lo manifestado que la preponderancia de ese elemento (patrimonial en los derechos creditorios, y aun dentro del trato entre los hombres, no impide que jueguen sentimientos de otra ndole (estticos, afectivos, intelectuales, etc.), que no por ello deben desecharse. Alfredo Colmo53 dice que el asunto de la patrimonialidad parece surgir en todos aquellos casos en que se trate de obligaciones que emanen de actos jurdicos, sobre todo de contratos. Aade Colmo que en materia delictual y cuasidelictual, el objeto de una obligacin puede o no implicar por s valor patrimonial alguno, ya que la obligacin legal de respetar la integridad corporal, el honor o la vida de una persona, no es de contenido pecuniario, no obstante que la violacin de la misma acarrea responsabilidad con la consiguiente indemnizacin, exactamente como en los supuestos de las obligaciones exclusivamente econmicas. Tal antinomia, agrega Colmo, es casi tradicional y resulta corriente en el Derecho Civil: la obligacin extracontractual no requiere, a diferencia de la contractual, una prestacin u objeto econmico.

Si el Derecho Civil, afirma Colmo, se limitara a reglar la vida econmica, la actividad de los negocios y la faz de los intereses pecuniarios de la colectividad, no resultara posible dudar acerca de la necesidad de que la prestacin obligatoria de una convencin entrae valor patrimonial. Si, por el contrario, el Cdigo Civil no es un Cdigo de derecho privado econmico sino un Cdigo de la entera vida civil (econmica, social, cultural, etc.), entonces la solucin adversa debe ser admitida. Esta segunda solucin, sin dudares la ms aceptable. La vida no es una suma de relaciones econmicas. Bien lejos esta de ello: La prestacin que se llama econmica (una cosa, un bien) entraa factores p^G5ccTs^iaste]mOTaleSj_oo^c son, por ejemplo, la circulacin de vaoresreTrespeto de a palabra empeada, aTraiquilidad social, etc. En la prestacin que se llama no econmica (la educacin de un nio, el honor de una persona, etc.), hay valores econmicos evidentes, como son los que dependen de la capacidad intelectual y productora de ese nio, de la reputacin manchada, etc. Colmo concluye afirmando que la doctrina del valor patrimonial de la prestacines sm^lernentJhsosteniBITS funda en una circuns tancia general (ordinariamente la prestacin reviste ese valor), que se requiere convertir en absoluta (debe siempre tener valor econmico), con grave olvido de la circunstancia de que en lo progresivo del tiem po y la cultura los valores morales se van afirmando ms y ms y se convierten en exigibles. .................. Luis de Gsperi54 cita a Colmo con la tesis que antes hemos desarrollado. Sin embargo, segn De Gsperi, tcnicamente no es posible dar el nombre de obligacin al deber de respetar la integridad orgnica de las personas. No siendo una relacin jurdica cierta, establecida entre sujetos determinados, mal se puede hablar de su contenido, que slo est en potencia. La obligacin de indemnizar a cargo del autor de un hecho ilcito del Derecho Civil o del Derecho Criminal, aade De Gsperi, nace, sin

DE GSPERI, Luis. Tratado de las Obligaciones en el Derecho Civil Paraguayo y Argentino. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1945-1946, tomo I, pp. 57 y ss. COLMO, Alfredo. Op. cit., pp. 23 y ss.

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duda, de la violacin del precepto legal, pero ste supone la comisin del hecho. Cuando el hecho ilcito se produce, ella queda constituida. La sentencia no crea la obligacin sino que la reconoce. Su contenido es eminentemente econmico y, como tal, se incorpora a la circulacin de los bienes. Tiene valor de cambio. Puede pasar de una economa a otra. Entre esta obligacin y aquel deber hay, sin duda, una relacin inmediata, que es la que surge entre el aspecto econmico y el aspecto tico del problema social de la justicia. Luego De Gsperi cita a Windscheid y a Ihering, quienes estuvieron entre los primeros en negar la pretendida necesidad de valor patrimonial de las prestaciones obligatorias, principio que se atribuye a Gayo. La verdad, segn De Gsperi, es que Ihering no desvirta la regla segn la cual el nico procedimiento admitido por el Derecho de las Obligaciones para proteger y sancionar aun los intereses no pecuniarios, --consiste en valuarlos o apreciarlos en dinero. El estudio de Ihering slo -prueba que hay pretensiones convencionales, aunque no aparentemente .remuneradas. De Gsperi cita nuevamente a Ihering, expresando que el error ^nefasto que ella (la teora del valor patrimonial de la prestacin obligatoria) comete al aplicar su punto de vista, consiste en que lo restringe, por decirlo abreviadamente, a la produccin patrimonial y pierde de vista el consumo patrimonial. Segn De Gsperi, no debemos atribuir a la teora del valor patrimonial de las prestaciones las consecuencias a que su aplicacin conduce, sino a la concepcin del patrimonio segn la cual ste comprende slo los derechos de crdito y los derechos reales, y excluye los derechos de familia y la potestad inherente a la autoridad natural o legal de que una persona se halla investida respecto de otra. De Gsperi concluye afirmando que si el consenso universal de los tratadistas y de las obligaciones positivas admitiera como contenido activo del patrimonio no slo los derechos y las obligaciones apreciables en dinero, sino tambin los bienes que, segn la expresin de Ihering, son ideales, como el placer, la salud, la comodidad, etc., ya que segn l el fin del Derecho consiste en asegurar las condiciones de vida de la sociedad, por el poder coactivo del Estado, el problema quedara satisfactoriamente resuelto con su tesis.

Pero si algo hay doctrinariamente admisible en esta materia, es precisamente la ampliacin de la soberana privada por la in corporacin al concepto de patrimonio de otros derechos que los ya sealados y que de l vienen haciendo parte desde la poca de Justiniano. Slo que este punto es de los ms espinosos del Derecho Civil, por la imposibilidad de un acuerdo siquiera terico de los juristas a su respecto. ... Segn Raymundo M. Salvat,55 se ha discutido si las obligaciones deben tener por objeto exclusivamente prestaciones de carcter econmico o no. Es indudable, aade Salvat, que en materia de obligaciones derivadas de los contratos, la idea fundamental del Cdigo Civil ha sido que la prestacin debe ser susceptible de una apreciacin pecuniaria. En las mismas obligaciones derivadas de los hechos ilcitos, la reparacin del dao causado por ellos, sea material o moral, se resuelve en una indemnizacin pecuniaria que fijar el juez. Sin embargo, agrega, en muchos casos las obligaciones tienen por objeto la proteccin de intereses puramente morales y, en consecuencia, se encuentran tambin obligaciones de contenido puramente moral, como por ejemplo todas las relativas a los derechos y obligaciones emergentes de las relaciones personales de los esposos, de los padres con los hijos o de los tutores con los pupilos. Es indudable, por otra parte, segn Salvat, que el Derecho nos ofrece muchas veces casos de obligaciones que responden a intereses puramente morales o afectivos y que, sin embargo, traducindose a aspectos econmicos, son materia de proteccin legal: as, la persona que alquila un palco en un teatro por toda una temporada, la que contrata con un profesor clebre un curso de lecciones, tienen en vista, seguramente, proporcionarse los placeres del arte o la ilustracin de la ciencia, pero hay al mismo tiempo el valor econmico de la representacin o de las lecciones, y esto puede dar lugar, en ciertos casos al menos, a sanciones de carcter pecuniario. Partiendo de esas ideas, Salvat cree que no puede admitirse, como un principio absoluto, que una obligacin deba tener por objeto, siempre y exclusivamente, prestaciones de carcter econmico.
SALVAT, Raymundo U. Op. cit., tomo 1, pp. 28 y ss.

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El notorio predominio del valor patrimonial de la prestacin, seala Salvat, est dado por las circunstancias de que la obligacin origina crditos y que los derechos creditorios integran el patrimonio. Pero ello no significa que no exista obligacin jurdica o que carezca de objeto la obligacin cuyo objet n reporte al acreedor ventajas preciables en dinero. Agrega Salvat que el Derecho no ampara nicamente bienes econmicos. La norma jurdica perdera su alto sentido social, si se considera impotente para proteger valores de afeccin, bienes inmateriales, por la sola circunstancia de no tener expresin monetaria. Los Cdigos modernos, concluye Salvat, destacan ya, en forma expresa, que no es esencial el valor patrimonial para que exista prestacin vlida. Por su parte, Luis Mara Rezznico,56 citando a Lafaille, expresa que entre las obligaciones emergentes del Derecho de Familia y las que constituyen el Derecho de Obligaciones o derechos creditorios propiamente dichos, median diferencias fundamentales. "Los derechos personales en las relaciones de familia, slo por excepcin (por ejemplo, en el caso del derecho de alimentos que tienen entre s ciertos parientes), se traducen en prestaciones preciables en dinero, mientras por regla general los derechos creditorios se traducen en prestaciones de esa naturaleza, econmica, patrimonial. Los derechos personales en las relaciones de familia estn fundados sobre todo en razones ticas y sociales (as, los deberes de fidelidad, de ayuda mutua, de convivencia, de proteccin entre los cnyuges, padres e hijos, tutores, curadores y pupilos, etc.); este factor tiene menos importancia en las obligaciones comunes. Las sanciones por incumplimiento de las obligaciones comunes se traducen generalmente en una indemnizacin pecuniaria por los daos y perjuicios; el incumplimiento de los deberes personales y emergentes de las relaciones de familia se sancionan de otra manera: con el divorcio, la prdida de la patria potestad, de la tutela, del derecho hereditario (indignidad, desheredacin, etc.).

Concluye Rezznico afirmando que, como lo hace notar el mismo Lafaille, hay autores como Demogue, cuya opinin es que no existe ya diferencia radical entre los derechos creditorios y los derechos de familia, precisamente desde que se reconoce la teora del valor extrapatrimonial de las prestaciones que constituyen el objeto de las obligaciones. Antonio de la Vega Vlez37 expresa que el concepto exclusivamente patrimonial de la obligacin peca por exagerado. Agrega que es indudable que las prestaciones, de ordinario, tienen un valor econmico. Pero el vnculo jurdico, elemento integrante de la obligacin, sigue siendo una relacin de persona a persona, de acreedor a deudor, individualmente considerado, para fines que no son forzosamente de ndole pecuniaria. Y es asimismo indudable que determinadas prestaciones consisten en actos de naturaleza personal, en que la identidad y aptitudes de los sujetos no son indiferentes, sino preponderantes. A esta clase de obligaciones pertenecen aqullas cuyo nacimiento depende de una consideracin personal. Las relaciones que el Derecho Civil reglamenta, prosigue De la Vega, ofrecen distintas modalidades. Los derechos y deberes que ligan a los ciudadanos a causa de sus necesidades privadas, pueden originarse por razn de parentesco, por el hecho de la muerte de una persona, y por motivos generalmente econmicos, como la adquisicin y el intercambio de bienes y servicios. De esta suerte se producen situaciones tpicas, que obedecen a normas peculiares. Los vnculos de parentesco son gobernados por el llamado Derecho de Familia; los que emergen del hecho de la muerte de una persona, obedecen a las reglas que constituyen el Derecho de Sucesin mortis causa; y los que se derivan de intereses que casi siempre tienen cariz pecuniario, constituyen los derechos llamados patrimoniales, cuyo conjunto es considerado por algunos autores como rama independiente del Derecho Privado, bajo el nombre de Derecho Privado Econmico. Para De la Vega, las obligaciones familiares, comparadas con las relaciones obligatorias patrimoniales, tienen diferentes caractersticas, a saber:

DE LA VFGA VLEZ, Antonio. Op. cit., pp. 10 y ss. REZZNICO, Luis Mara. Op. cit., vol. I, pp. 31 y ss.

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(a) Las obligaciones del Derecho de Familia se desprenden de facultades tpicas que se ejercen de persona a persona, como !a patria potestad y la autoridad marital y se basan en deberes morales elevados por la ley a la categora de preceptos jurdicos. Agrega De la Vega, que a veces en las relaciones entre parientes, se crean obligaciones de contenido econmico que envuelven modalidades anlogas a las del derecho de crdito. Tal es el caso de la obligacin legal de pagar una pensin alimenticia que existe entre determinadas personas unidas por vnculos familiares. A estas obligaciones intermedias, por su dualidad de caracteres, Snchez Romn las llama tico-jurdicas. (b) Las obligaciones del Derecho de Familia, a diferencia de los crditos, no se dirigen nicamente a obtener la satisfaccin de un inte rs determinado del acreedor, sino a imponer y observar una conducta personal y directa del obligado; de modo que no se concibe que tales prestaciones puedan ejecutarse por un tercero, en lugar del sujeto pasivo de la relacin familiar. () Las obligaciones del Derecho de Familia, por lo general, son a la vez derechos y deberes, a la par que confieren una facultad, imponen fina sujecin. En la obligacin propiamente dicha, el papel que corresponde desempear al acreedor y al deudor est completamente delimitado. Al sujeto activo toca exigir la prestacin debida; al sujeto pasivo, ejecutarla. De la Vega concluye expresando que en el Derecho de Sucesin mortis causa dominan relaciones de naturaleza peculiarsima, que se deducen todas del hecho de la muerte de la persona. Las relaciones que establece el derecho de crdito, aunque sufren su influencia, no dependen de ese evento jurdico, y existen, se modifican, transmiten y extinguen con independencia de l. Definitivamente es la patrimonialidad, como antes lo expresamos, el requisito ms complejo de todos los sealados, a tal punto que existen profundas divergencias en la doctrina sobre el concepto de patrimonialidad de la prestacin o si ste debe ser considerado como exigencia esencial. En la legislacin peruana la patrimonialidad de la prestacin no es requerida directamente por ninguna norma relativa al Derecho de Obligaciones. Pero, a partir de una interpretacin sistemtica, en espe-

cial de la parte relativa a los contratos, la fuente ms importante de las obligaciones, concluimos en que la patrimonialidad debe estar presente en la prestacin. El artculo 1351 del Cdigo Civil define al contrato como el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. Siendo el contrato una fuente de las obligaciones, l crea, justamente, una obligacin que es considerada una relacin jurdica con contenido patrimonial. Esto se corrobora cuando el artculo 1402 del Cdigo Civil seala que el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones. Consecuentemente, si es ste el objeto del contrato, entonces la obligacin, cuando de l emana, debe tener carcter patrimonial. El problema de fondo, sin embargo, est en determinar qu se entiende por patrimonialidad. Pasaremos, por ello, a resumir las principales concepciones expuestas, dentro de las innumerables que existen. Una corriente de pensamiento sostiene que la patrimonialidad se caracteriza porque la prestacin es valuable en dinero. Se argumenta que cualquier conducta o comportamiento que tenga un valor monetario es patrimonial. Consideramos, sin embargo, que esta concepcin no satisface plenamente la funcin de la patrimonialidad, ya que bastara que a una conducta tpicamente no patrimonial, como por ejemplo a una adopcin, se agregara un factor monetario, en el ejemplo citado el pago de 10,000.00 nuevos soles a cambio de ser adoptado, para convertirla en una relacin patrimonial. De esta forma, la funcin de la patrimonialidad, que justamente consiste en distinguir las conductas no patrimoniales de las patrimoniales, sera fcilmente burlada. Una segunda teora plantea que la patrimonialidad se define por la contraprestacin que se da a cambio de la conducta realizada. Es una teora en principio acertada, pero no explica todos los casos, como por ejemplo la donacin, en la que no hay contraprestacin y, sin embargo, se aplican las reglas de las relaciones patrimoniales. -n opinin nuestra, las obligaciones civilesti^'en necesariamente contenido patrimonial. Por eso, en los ejemplos propuestos por Ihering debe admitirse su significacin patrimonial por razn de la contraprestacin, o de las consecuencias econmicas que su inejecucin origine, o de las conductas a travs de las cuales se va a satisfacer un inters.

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fks, el mozo de caf al que su patrn le impidi disponer de la tarde J 1 del domingo, o la negativa a que el acreedor disfrute del jardn conti'/ i guo, o violar la clusula contractual que prohibe hacer ruido, adems \ de la eventual contraprestacin econmica sufragada por el acreedor, podra irrogar daos y perjuicios para el acreedor de tales prestaciones, e inclusive, en su caso, el pago de una clusula penal. Se trata, en suma, \ de conductas que s tienen contenido patrimonial. E1 carcter patrimonial de una relacin jurdica debe considerarse analizndola en sujotalidad, relacionando las dos prestaciones, sin cpel^mdlspensable que ellas sean valorables en dinero, pues puede existir un ingrediente distinto de la patrimonialidad, que constituira su correctivo. .En, conclusin, y como regla general, la patrimonialidad no se ( define nicamente por una valuacin monetaria, o por una contra-I prestacin, o por un correctivo, o por un inters subjetivo, sino por la \ prestacin en s, objetivamente considerada. Ser el orden jurdico y I social,-de un tiempo y espacio especfico, encarnado por los Tribunales | de Justicia, que determinar cundo una conducta justifica un sacrificio | econmico para lograr la satisfaccin de un inters, que es justamente \ lo qu'cbnstituye la patrimonialidad de la prestacin. Los deberes, reiteramos, trtese de deberes jurdicos con contenido patrimonial, o sin l, de deberes morales o de deberes generales, tienen naturaleza distinta. Ellos pueden o no originar consecuencias patrimoniales, segn hemos visto, por su inejecucin, pero no constituyen obligaciones civiles. Tal vez la confusin surge porque existen deberes que la ley impone deberes que podramos denominar con rango de ley , pero que, sin embargo, no dejan de ser meros deberes, que pueden, ocasionalmente, convertirse en obligaciones civiles con contenido patrimonial. 5.4. Causa de la obligacin Eduardo B! Busso58 adopta la doctrina que adttflte^s causas como fuentes de la obligacin lg|y y los actos jurdicos.

Sostiene Busso que los hechos jurdicos y otros elementos que figuren como antecedentes de la obligacin no pueden constituir causa, porque la obligacin no ha surgido de su virtualidad jurdica. Quedan comprendidas en el grupo de las obligaciones legales, segn Busso, las nacidas de los delitos, cuasidelitos, cuasicontratos y enriquecimiento sin causa. Tambin las obligaciones impuestas directamente por la ley en virtud de un presupuesto cualquiera: alimentos, vecindad, etc. Agrega que la unificacin de los delitos, cuasidelitos, cuasicontratos, etc., en el grupo de las obligaciones legales, es slo a efectos de clasificar las fuentes de las obligaciones y no impide reconocer las modalidades que son caractersticas y peculiares a cada uno de estos tipos. La obligacin delictual origina as una indemnizacin que se debe integrar en forma distinta a la que corresponda cuando se trate de cuasidelitos. Pero estas especificaciones no impiden agruparlas a todas ellas cuando se trata de referirse a su fuente, origen o causa. La clasificacin de las fuentes no tiene por qu confundirse con la clasificacin de las obligaciones. Segn Busso, la norma legal que consagra el principio de la autonoma de la voluntad es simplemente de orden permisivo, pero permitir no es crear, ni consentir es determinar. La ley no es fuente de las obligaciones convencionales que los particulares contraigan en el ejercicio de su libertad jurdica, porque ella no aporta ningn elemento activo a la integracin de esas obligaciones. Es un antecedente remoto, indiferente al efectivo nacimiento de cualquier obligacin concreta. Sostiene, adems, que la permisin de los contratos no importa por otra parte una concesin graciosa de la ley civil positiva. La libertad de contratar queda incluida en las libertades fundamentales que garantiza la Constitucin Nacional. Si se sostiene que la ley civil es fuente de las obligaciones convencionales, porque ella las permite, lo mismo habra que decir de la ley constitucional, porque las garantiza. Recuerda el citado profesor argentino, que se dice tambin que la ley es fuente de las obligaciones porque a todas les confiere la accin que asegura el carcter coercitivo necesario para que existan obligaciones propiamente dichas. Anota que a esta opinin puede replicarse que no debe confundirse la accin con la obligacin: la primera se refiere a la efectividad del vnculo pero no a su existencia.

Busso, Eduardo B. Op. dt., tomo III, pp. 76 y ss.

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Finalmente, dice Busso, los principios generales del Derecho no constituyen una nueva fuente de obligaciones, sino una aplicacin de la voluntad legal a la creacin de obligaciones en forma mediata y a travs de la intervencin del juez, obrando en la interpretacin de principios no escritos en la ley positiva. Domat, citado por Busso, se refera a la causa de las obligaciones diciendo que la obligacin que se forma en las convenciones a ttulo oneroso, a favor de uno de los contratantes, tiene siempre su causa de parte del otro; y la obligacin sera nula si en realidad careciese de causa. Capitant, tambin citado por Busso, se refiere a la causa de las obligaciones. Es un error dice aludir exclusivamente a la causa de las obligaciones contractuales, o utilizar la expresin causa de los contratos. La causa de un contrato, por s sola, no significa nada. No pued'hablarse sino de la causa de las obligaciones asumidas por los contratantes. Debe sealarse, sin embargo, que la nocin causa del contrato es de ms amplio contenido. En una convencin no deben disociarse causas'3istintas para cada una de las partes, sino referir la causa subjetiva a la produccin del resultado objetivo del contrato considerado en su integridad, y as tendremos que en la venta, por ejemplo, la causa ser la voluntad de realizar el intercambio de valores que la operacin significa. l deseo del comprador de adquirir la cosa y el del vendedor de percibir el precio son dos bienes particulares buscados aisladamente, y deben ser absorbidos en uno ms amplio que sea comn a ambas partes: el de proceder al cambio. Tal es, en definitiva, la causa del contrato. Esta concepcin, dice Busso, cuantitativamente ms amplia, es cualitativamente ms profunda en cuanto a investigar la voluntad del agente. No bastar con decir que la obligacin del vendedor tuvo por fin el deseo de obtener el precio, sino que habr que preguntarse qu finalidad persegua al desear la convencin que le importaba el cambio de la cosa por el precio, y esto en definitiva significara investigar las razones por las cuales quera el precio. En cuanto a la causa fin, otros autores hacen una clasificacin ms amplia y distinguen tres fines fundamentales: donare, solvere y credere. Todo acto que determina una adquisicin de bienes, o una transmisin

de valores dice Savigny , debe corresponder necesariamente a una de esas tres finalidades. Toda estipulacin, para tener plena eficacia y validez, debe ser concluida donandi causa, solvendi causa o credendi causa. En realidad, el donare, solvere o credere son calificaciones abstractas o tipos de causas formales, vacas de contenido. En cada caso concreto esa mera forma de querer se llena de un contenido determinado y especfico: el donare adquiere sentido en razn de determinados hechos; el credere se dirige a la obtencin de una prestacin especial; y el solvere busca el pago de cierta deuda. Esta clasificacin, segn Busso, es bastante completa, pues una clasificacin general no puede, por lo dems, descender al detalle de los innumerables matices que puede tener la intencin del otorgante de un acto jurdico. Luis Mara Boffi Boggero 59 expresa que el contrato constituye, en materia de fuentes de las obligaciones, el acto jurdico bilateral que tiene por fin inmediato crear obligaciones. Recuerda Boffi Boggero que se suele mencionar en el Derecho ' Argentino, como cuasicontrato, la gestin de negocios, el empleo til, etc. El cuasicontrato, segn algunos, indica una semejanza muy marcada con el contrato. Pero ste entraa inexcusablemente un acuerdo de voluntades, mientras que el cuasicontrato carece por completo de ese acuerdo. Siendo especial y caracterstico este ltimo elemento, no parece que la distancia entre ambas figuras sea tan escasa que denote aproximacin alguna: Por eso seala Boffi Boggero algn jurista la ha llamado una figura hbrida y en virtud de ello tiende a ser sustituida por el enriquecimiento indebido o sin causa. El citado tratadista aade que las figuras cuasicontractuales que se han recordado son tan distintas de los contratos, que la terminologa slo puede denotar una similitud entre ellas y las contractuales. Ni asomo muestran, en efecto, del consentimiento, y ste es un elemento esencial del contrato. Los supuestos cuasicontractuales responden mejor al concepto del enriquecimiento sin causa.

BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Tratado de las Obligaciones. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1979.

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Agrega Boffi Boggero que la sentencia judicial con autoridad de cosa juzgada, es decir cuando no cabe contra ella recurso alguno, ha sido considerada tradicionalmente como declarativa de obligaciones. Pero para una corriente de opinin el juez no hace derecho, no da nacimiento a las obligaciones, se limita a declarar su existencia. Alguien ha pretendido que la sentencia de un juez era una nueva fuente de las obligaciones, supervivencia romana incompatible con nuestro Derecho positivo. Segn Boffi Boggero, en fin, muchos efectan la clasificacin bipartidariamente en fuentes contractuales y extracontractuales. Su fundamento se apoya en la formacin de un grupo homogneo, que es el contractual, y de varias figuras claramente heterogneas entre s, entre las cuales hay algunas ms semejantes al contrato que a las fuentes derivadas de los hechos lcitos. Tal acontece con la declaracin unilateral de vokintad, la cual, siendo acto lcito, est ms cerca del contrato que del delito del cuasidelito, ya que une ms el signo comn de licitud que el/tambin comn, de carencia de consentimiento. Pedro N. Cazeaux y Flix A. Trigo Represas60 afirman, en un extenio discurso, que se suele agregar como fuente autnoma de las obligaciones al abuso del derecho, en aquellas teoras que no exigen para la configuracin de ste la concurrencia de los elementos propios de los actos ilcitos y en especial de la intencin de daar. Agregan que si el abuso del derecho existe por el solo ejercicio de un derecho contrario al fin social que se tuvo en vista al instituirlo, y con prescindencia de toda imputabilidad, es obvio que si de dicho ejercicio abusivo se deriva un dao a tercero, la obligacin de repararlo no encontrara ubicacin adecuada en ninguna de las fuentes tradicionales: la fuente sera entonces propiamente el abuso del derecho. Nosotros debemos aadir que cualquiera que sea la naturaleza jurdica del denominado abuso del derecho, sobre la que no se ponen de acuerdo los autores, la fuente de la relacin obligacional para resarcir tal abuso sera, sin duda alguna, la ley. Segn Cazeaux y Trigo Represas, la ley puede ser fuente mediata o inmediata de las relaciones obligacionales, aunque generalmente lo sea
CAZEAUX, Pedro N. y Flix A. TRIGO REPRESAS. Op. di., tomo II, pp. 533 y ss.

slo en la primera forma, ya que siendo las obligaciones realidades que existen en el ordenamiento jurdico, es forzoso que sean consentidas por la norma que reglamente esas realidades. Pero en todos estos supuestos se trata propiamente de normas genricas que regulan de manera mediata el nacimiento de las obligaciones, el cual recin operar cuando se produzcan los diversos hechos o circunstancias concretas que dentro del marco permisivo sealado por la ley, sirvan a las obligaciones de causa prxima e inmediata. Pero ac nos interesa la ley como fuente inmediata o especfica de obligaciones; o sea, cuando por su sola autoridad da nacimiento a una relacin obligacional concreta, con acreedor, deudor y prestacin debida, con independencia de todo acto voluntario o de comportamiento del sujeto. Llambas61 tambin expresa que es elemento esencial de la obligacin su causa eficiente o fuente, esto es, el hecho que la ha originado. No es posible pensar en una obligacin que exista porque s, independientemente de un hecho que la antecede y que la haya producido. Agrega Llambas, citando a Planiol, que ste considera slo dos fuentes de las obligaciones: el contrato y la ley. En el contrato, la voluntad de las partes forma la obligacin, y determina a la vez su objeto y extensin; el legislador no interviene ms que para sancionar la obra de las partes, dndole una accin, y para controlar su actividad limitando la libertad de los contratantes por medio de prohibiciones y nulidades. En ausencia de un contrato, el nacimiento de una obligacin no puede provenir sino de la ley: si el deudor est obligado no es porque l lo haya querido sino porque lo quiere el legislador. As, pues, todas las obligaciones no convencionales tienen por fuente a la ley; son obligaciones legales. Contra este parecer ha respondido Josserand que no es dable equiparar el contrato a la ley, porque precisamente recibe de sta su fuerza y virtualidad jurdica. Empero, cabe replicar que no se trata de equiparar sino de advertir que el contrato, como hecho originario de
LLAMBAS, Jorge Joaqun. Op. cit., tomo 1, pp. 40 y ss.

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obligaciones, tiene una fuerza que la propia ley no puede dejar de reconocer. El anlisis de Planiol es, en ese sentido, exacto, pero en opinin de Llambas ha quedado a mitad de camino, porque hay, fuera del contrato, otros hechos que entraan una energa creadora de obligaciones que el Derecho no puede desconocer. Ernesto Clemente Wayar,62 en fin, seala que segn el artculo 499 del Cdigo Civil Argentino, no hay obligacin sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos o de uno de los actos lcitos o ilcitos, de las relaciones de familia o de las relaciones civiles. Ello permite, segn Wayar, efectuar la siguiente enumeracin: (a) El contrato, que es el acuerdo de voluntades por medio del cual las personas reglamentan el ejercicio de ciertos derechos u obligaciones que les conciernen. (b) El delito, el mismo que est comprendido dentro del gnero de los actis ilcitos y se caracteriza por el hecho de que se le ejecuta a sabiendas y con intencin de daar a la persona o los derechos de otro. (c) El cuasidelito, que es otra especie de acto ilcito que se caracteriza porque se le ejecuta sin intencin, pero con culpa o negligencia. (3) Hechos que provocan daos sin culpa del autor, que son los que engendran responsabilidad objetiva, pues en ellos no hay delito ni cuasidelito. Por ejemplo, la teora del riesgo. (e) La declaracin unilateral de voluntad, cmo por ejemplo la oferta al pblico. (f) El enriquecimiento sin causa. (g) Los propios actos, lo cual significa que una persona queda obligada cuando sus actos han suscitado en otra una fundada confian za en la realizacin de determinada conducta futura, segn el sentido objetivamente deducido de los actos anteriores. (h) Otros actos reglamentados por la ley, pues dado que no es posible enumerar taxativamente todos los hechos-fuente, conviene dejar sentado que todo hecho al cual la ley reconozca fuerza vinculante debe ser tratado como hecho-fuente.

Agrega Wayar que existen otros supuestos controvertidos, como las relaciones contractuales de hecho, designando por tales a aquellas relaciones jurdicas en cuyo nacimiento no se observa con claridad un acuerdo de voluntades, no obstante lo cual da lugar a la formacin de obligaciones contractuales. Otra fuente controvertida, segn Wayar, sera la equidad, esto es la expresin del Derecho Natural que opera como fuente de ciertos vnculos obligatorios; por ejemplo, de las obligaciones naturales. Dice Wayar que esta afirmacin deviene en incorrecta, pues la equidad no es la causa de la cual nace el vnculo, pero s es el fundamento que explica por qu cuando el deudor paga voluntariamente no puede repetir lo pagado. Por nuestra parte, le otorgamos a la palabra causa tres acepciones. Dos de ellas corresponden a los elementos de las obligaciones y la otra a los contratos. Nos referimos a la causa eficiente o fuente de las obligaciones, a la causa legal o final, y a la causa ocasional o motivo determinante del acto jurdico. 5A.1. Causa eficiente o causa fuente de las obligaciones Antiguamente, en el Derecho Romano y esta concepcin es recogida por legislaciones modernas se distinguan cinco fuentes de las obligaciones, esto es los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la ley. Los contratos eran los acuerdos de voluntad de dos o ms personas para crear obligaciones. Los cuasicontratos eran aquellos actos que, sin constituir acuerdos de voluntad como en los contratos, generaban efectos similares a stos. Los delitos se presentaban cuando una persona que actuaba dolosamente causaba un dao a otra. El cuasidelito se configuraba por la produccin de un dao originado en el actuar negligente de una persona. La obligacin, en fin, tambin poda emanar de una disposicin de la ley. Esta clasificacin, en nuestro concepto, no debe ser acogida por el Derecho moderno. Aqu seguimos casi en forma rigurosa a Planiol. Las nicas causas eficientes o fuentes de las obligaciones, son la voluntad y la ley.

WAYAR, Ernesto Clemente. Op. cit., tomo I, pp. 151 y ss.

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Son voluntarias aqullas que tienen su origen en la manifestacin de voluntad de una persona, pudiendo ser bilaterales (por ejemplo, los contratos en general) o unilaterales (como sera el caso de una disposicin testamentaria, por citar un ejemplo ilustrativo). Son legales aqullas que surgen de un mandato de la ley. Deben pues descartarse, a nuestro juicio, las antiguas teoras romanas, acogidas por tratadistas modernos, que han dado origen a numerosos Cdigos que todava efectan enunciados obsoletos de las fuentes de las obligaciones. 5.4.2. Causa legal o causa final de las obligaciones Pero la causa de la obligacin no se agota con la denominada causa eficiente o causa fuente. Existe tambin como elemento de la relacin obligacional, y con la categora de esencial, la denominada causa legal o causa final. La causa responde, en esta acepcin, a la pregunta por qu se debe?; a diferencia del consentimiento, que responde a la interrogante ha querido deber?; y al objeto, que responde a la pregunta qu se debe?-" Vamos a referirnos, en primer trmino, a la causa de la obligacin vinculada al contrato. Hemos visto que la causa de la obligacin es un elemento distinto del consentimiento y del objeto. La causa, en este sentido, es la razn por la cual asume su obligacin el contratante. Ella es siempre abstracta, desligada de la personalidad del contratante, idntica para cada categora de contratos. Se diferencia, desde luego, de la causa del contrato, que es la razn, la finalidad o el mvil que determina a cada uno de los contratantes a concluirlo. Donde ms claramente se percibe la causa de la obligacin es, sin duda, en los contratos con prestaciones recprocas, porque ella explica la interdependencia existente, al tiempo de su formacin, entre dichas obligaciones. Si en esta clase de contratos las obligaciones no pueden nacer la una sin la otra, es decir, si existe interdependencia en el momento de la formacin del contrato, es porque la causa de la obligacin de una de las partes est constituida, justamente, por la obligacin asumida por la otra parte.

La causa de la obligacin, en suma, existe; debe ser lcita, lo que usualmente ocurre por su carcter abstracto; y, finalmente, no debe ser falsa. Se distingue claramente, en consecuencia, la causa legal o final, vale decir, el fin perseguido por las partes al contraer la obligacin, de la fuente o causa eficiente generada por la voluntad o por la ley y de la causa del contrato, que obedece, segn se ha expresado, a la razn que decide a cada parte a contratar, razn que es personal, ordinariamente reservada y particularmente variable. Por ello, no sera vlido afirmar que la causa de la obligacin no debe ser considerada elemento vital en la elaboracin del acto jurdico, o que ella sea innecesaria, como parecera sugerirlo el hecho de que no se contemple en norma expresa por los Cdigos Alemn, Suizo, Austraco y Brasileo de 1916, entre otros. La causa es elemento esencial de la existencia de la obligacin en el contrato. No cabe negarla. Es posible, legislativamente, prescindir de ella, como lo hace el Libro VI del Cdigo Civil Peruano de 1984; pero esto no significa, en modo alguno, no admitir su existencia. En lo que respecta a la ley, en fin, la causa legal o causa final surge precisamente porque ella as lo ordena. Es el caso, por ejemplo, de la obligacin que asume aqul que ha incurrido en responsabilidad extracontractual de indemnizar a la vctima. Y, en esta ltima, la causa de su acreencia ante el victimario tambin se origina en la propia norma legal. Por consiguiente, la denominada causa legal o causa final constituye, conjuntamente con la denominada causa eficiente o fuente de las obligaciones, elemento esencial de la obligacin. 5.4.3. Causa ocasional o motivo determinante del acto jurdico La causa tiene una tercera acepcin, pero que es ajena al Derecho de Obligaciones. Nos referimos a la causa del contrato, esto es, a la denominada causa ocasional o motivo determinante del acto jurdico. El motivo para la celebracin de un acto jurdico es totalmente irrelevante, pues pertenece al fuero ntimo o personal de quien contrata. Desde esta ptica el motivo del acto jurdico no interesa, pues nadie puede penetrar en las razones que tiene una persona para concertar dicho acto jurdico, si stas no se revelan.

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Sin embargo, la razn por la cual puede adquirir singular inters, inclusive para anular el acto jurdico, es cuando ella se revela en forma expresa y, adems, resulta ser falsa. Es lo que se denomina error en el motivo, que slo vicia el acto cuando expresamente se manifiesta como su razn determinante y es aceptada por la otra parte (artculo 205 del Cdigo Civil Peruano). Si Pedro adquiere de Juan un terreno en la Avenida Javier Prado de la ciudad de Lima, destinado a construir un edificio de doce pisos, y no revela, al tiempo de concertar el acto jurdico,'ese motivo, entonces sera indiferente que existiera previamente a la celebracin del contrato, una ordenanza municipal que prohibiera construir, en esa zona, edificios de ms de cinco pisos. En este caso los motivos del comprador no se habran expresado, perteneceran a su fuero ntimo, y seran irrelevantes al acto jurdico, pues al vendedor no le interesa, n definitiva, el destino que pueda otorgar el comprador al predio que adquiere. Puede comprarlo corjo inversin; o para construir en l una playa de estacionamiento; o para edificar una casa habitacin; o para construir en l un edificio. Estos motivos no interesan al Derecho. -*;Sin embargo, si el motivo se manifiesta expresamente en el acto jurdico como su razn determinante, y es aceptado por la otra parte, entonces se est introduciendo en ese acto la denominada causa ocasional o motivo determinante del acto jurdico, cuya falsedad originara su anulacin, porque afectara el consentimiento, o sea la voluntad de una de las partes. Pero este desarrollo lo hemos efectuado para tratar de demostrar que existe una causa en el acto jurdico, que slo adquiere trascendencia cuando se revela en forma expresa y es aceptada por la otra parte, y que se trata de un concepto diferente a los elementos esenciales de la obligacin, esto es a la causa eficiente o fuente de las obligaciones y a la causa legal o causa final. 6. CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES

6.1. Por su fuente Ya nos hemos referido a este tema al tratar la teora de la causa. sta, en su sentido de causa eficiente, constituye la fuente de las obligaciones.

Aqu el Cdigo Civil Peruano de 1984, a diferencia del Cdigo Francs, y siguiendo la tcnica del Cdigo Civil Alemn, del Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones, del Cdigo Civil Brasileo de 1916 y del propio Cdigo Civil Peruano anterior del ao 1936, no menciona cules son las fuentes de las obligaciones. Este es un tema que deja librado a la doctrina y a los intrpretes. Consideramos que este criterio es acertado porque la obligacin slo puede emanar de la voluntad o de la ley. Nos parece artificial, y sin verdadero sustento jurdico, continuar haciendo referencia, por ejemplo, a los cuasicontratos o cuasidelitos. La voluntad es fuente de la obligacin cuando ella as se manifiesta. Por ejemplo, en un contrato de compraventa, la obligacin del vendedor de transferir el bien emana de una manifestacin de su voluntad y, a su turno, la obligacin del comprador de pagar un precio, tambin emana de esa manifestacin. El contrato de donacin surge porque el donante se obliga, voluntariamente, a transferir en forma gratuita al donatario la propiedad de un bien. En la promesa unilateral, el promitente queda obligado, por su sola declaracin de voluntad, a cumplir una determinada prestacin en favor de otra persona. En los testamentos, quien otorga sus disposiciones de ltima voluntad lo debe hacer espontneamente, pero las obligaciones que se generan despus del fallecimiento del testador obedecen a dicha voluntad. Vemos pues cmo, en todos estos casos, es la voluntad la fuente de la obligacin. La otra fuente es la ley. Cuando una persona causa un dao a otra, por dolo o por culpa, o mediante la utilizacin de un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, y queda obligada a indemnizar, lo est porque as lo ordena la ley. Es al tiempo en que se origina el dao que el victimario queda obligado a resarcir a la vctima. Pero esta obligacin no nace de la voluntad. Obedece a un mandato legal. Lo mismo ocurre, por ejemplo, cuando la ley ordena que se deben alimentos recprocamente los cnyuges, los ascendientes y descendientes, y los hermanos. En estos casos, con prescindencia de la voluntad, basta el hecho del matrimonio, de las relaciones de filiacin o de las fraternas, para que exista la obligacin legal de prestar alimentos. Aqu en nada influye la voluntad.

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En muchos otros casos, desde luego, pueden presentarse simultneamente como fuentes de las obligaciones la voluntad y la ley. Por ejemplo, en las obligaciones que surgen de la medianera, es evidente que interviene la voluntad, para construir una pared medianera, pero luego es la ley la que establece las obligaciones emergentes de dicha medianera. En este caso, los romanos aludan al cuasicontrato. Siguiendo con el raciocinio, podramos agregar que, en los propios contratos, stos se celebran por acuerdo entre las partes, es decir, por voluntad de los contratantes, pero que muchas de las consecuencias jurdicas que emanan de esa relacin obligacional estn previstas por la ley. No vale la pena, por ello, que en el Derecho moderno nos enfrasquemos en analizar las singularidades de cada acto jurdico o hecho jurdico, pues toda obligacin, necesariamente, emana de la voluntad o de la ley. Siguiendo con esta clase de obligaciones",.lterini, Ameal y Lpez Cabanl las llaman nominadas, en el caso de las contractuales, e innominadas, en el caso de las obligaciones ex lege. Llambas,63 entre la tradicional clasificacin de las obligaciones que ef ect7 menciona una que atiende a la causa de la obligacin, y distingue entre obligaciones contractuales, extracontractuales y legales. Dice que las primeras derivan de los contratos, las segundas de los hechos ilcitos y las ltimas directamente de la ley. Cabra aqu preguntar a Llambas, si las consecuencias de los hechos ilcitos no derivan tambin de la ley. 6.2. Por la naturaleza de la prestacin

Aqu ingresamos a una clasificacin tradicional. Las obligaciones pueden ser de dar, de hacer o de no hacer. Las obligaciones de dar consisten en la entrega de un bien; las de hacer, en la ejecucin de un hecho (servicio u obra); y las de no hacer, en una abstencin. Las dos primeras son llamadas positivas, pues consisten en una accin. Las de no hacer son denominadas negativas, pues consisten en una omisin.

Dice Manuel Albaladejo 64 que las obligaciones se dividen en positivas y negativas, segn que la prestacin que ha de realizar el deudor consista en una accin o en una omisin, es decir, segn est obligado a obrar (en un sentido o en otro) o a abstenerse. Como formas de obrar son el dar y hacer, las obligaciones positivas se subdividen en dar y hacer. Englobndose bajo el concepto de no hacer, es decir, de una obligacin negativa, existe una cuarta subcategora que algunos, por simetra, aaden: las obligaciones de no dar. Retomando lo expresado, cabe formular algunas aclaraciones. En primer trmino, que en las obligaciones de dar tambin podra haber un hacer, que consistira en la entrega del bien. Y que en las obligaciones de hacer puede existir un dar o un entregar. En efecto, ciertas obligaciones de hacer son inmateriales, se realizan con la ejecucin de un hecho que consiste, simplemente, en la actividad del sujeto, pero que no se traduce, luego, en la entrega de un bien; por ejemplo, cuando una persona se obliga a transportar a otra, entonces la obligacin queda cumplida al trasladarla hasta el lugar de su destino. Cuando un abogado se obliga a defender un juicio, de palabra, ante los tribunales, cumple la prestacin despus de rendido el informe oral. Pero hay casos en que las obligaciones de hacer se traducen en la entrega de un bien. Por ejemplo, si Pedro celebra con Juan un contrato destinado a que este ltimo pinte un cuadro o esculpa una estatua, la obligacin es de hacer, porque lo que persigue el acreedor es la actividad del deudor, a travs de su industria, arte o cualidades personales. Pero esta obligacin de hacer slo ser cumplida por el deudor cuando entregue esa obra de arte, sea el cuadro o la escultura, a su acreedor. Esto es, cuando Juan cumpla cabal e ntegramente la prestacin. Lo anterior explica por qu la ley faculta al acreedor a exigir la ejecucin forzada del hecho prometido, a no ser que sea necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor. La ejecucin forzada no tiene cabida en el cumplimiento de hechos inmateriales. Por ejemplo, si Pedro contrata a Juan, cantante de fama, para que acte en un concierto, y este ltimo se rehusa a hacerlo, entonces Pedro no podr ejecutar forzadamente la obligacin. Tendr que conformarse,

LLAMBAS, Jorge Joaqun. Op. cit., tomo Il-A, p. 8.

ALBALADEJO, Manuel. Op. cit., vol. II, tomo II, pp. 33 y ss.

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por ser una obligacin intuitu personas, con exigir la indemnizacin de daos y perjuicios por la inejecucin de la obligacin. Sin embargo, si el pintor o escultor antes mencionado, cumple con pintar el cuadro o con esculpir la estatua, pero rehusa entregarla, entonces la obligacin d hacer podr ejecutarse forzadamente. Nos referirnos, desde luego, a la etapa final de la obligacin, pues nadie podra exigir forzadamente al artista pintar el cuadro o esculpir la estatua. Las obligaciones de dar, a su turno, se clasifican en obligaciones de dar bienes ciertos y obligaciones de dar bienes inciertos. A su vez, las obligaciones de dar bienes inciertos se clasifican en la forma siguiente: (a) Obligaciones de dar un bien incierto dentro del gnero o de la especie. Sera el caso, por ejemplo, de la obligacin de entregar un caballo, o la obligacin de entregar un caballo de carrera, o la obligacin de entregar un caballo de carrera nacido en el Per, o la obligacin de entregar un caballo de carrera nacido en el Per y que corre en el Hipdromo de Monterrico. En estos casos debe practicarse una eleccin, bien sea por el deudor, por el acreedor, por un tercero o por el juez, segn las normas previstas por el Cdigo Civil. Pero, tratndose de una obligacin de gnero o de especie, el deudor, antes de la individualizacin del bien, no podra eximirse de la entrega invocando la prdida sin su culpa. Para ello tendra que perecer todo el gnero o toda la especie. Pero esto es muy improbable, prcticamente imposible. Ya los romanos decan, en este sentido, que el gnero nunca perece. (b) Obligaciones de dar un bien incierto entre bienes determinados. Son las llamadas obligaciones unum de certis. En este caso la eleccin se debe practicar entre bienes determinados o determinables. Por ello, si luego de contrada la obligacin, y antes de la eleccin, todos perecen sin culpa del deudor, ste no es responsable. Sera el caso, por ejemplo, del deudor que se obliga a entregar uno de los caballos de su propiedad que corre en el Hipdromo de Monterrico. Pero ocurre que entre el da en que se contrae la obligacin y el da en que debe practicarse la eleccin, una epidemia determina que todos los caballos perezcan. En este caso no habra qu elegir, pero indudablemente el deudor no tendra responsabilidad alguna.

(c) Obligaciones de dar bienes, respecto de los cuales existen muchos, y que son fungibles entre ellos. Sera el caso, por ejemplo, de obligarse a entregar cien cajas de cerveza marca N, de una docena de botellas por caja, y de botellas de setecientos cincuenta mililitros cada una. Aqu el deudor, al azar, entrega cualesquiera cien cajas, en la medida en que correspondan a la marca, cantidad y contenido que hubieren sido acordados. Hay, sin duda, una eleccin por el deudor. Pero la palabra eleccin se emplea en este caso en sentido vulgar y no jurdico, porque al acreedor le es indiferente que se trate de unas botellas o de otras, en la medida en que renan las caractersticas previstas en el contrato y se encuentren en buen estado. Caso diferente sera si el deudor, simplemente, asume la obligacin de entregar cien cajas de cerveza. En este caso s cabe una eleccin en el sentido jurdico de la palabra, porque hay distintas marcas de cerveza, diferentes calidades, diversos contenidos en cuanto a sus envases, etc. (d) Obligaciones de dar sumas de dinero. Aqu hay incertidumbre respecto a la denominacin y numeracin de los billetes que el deudor deba entregar al acreedor. Tiene pues el deudor que practicar una eleccin. Pero esta eleccin tambin se verifica en el sentido vulgar de la palabra, y no jurdico, pues al acreedor casi siempre le es indiferente la denominacin de los billetes, y totalmente indiferente su numeracin, en la medida en que no sean falsos. 6.3. Por la pluralidad de objetos En este caso las obligaciones se clasifican en conjuntivas, alternativas y facultativas. Son conjuntivas aquellas obligaciones con pluralidad de prestaciones en las que el deudor tiene que cumplir todas ellas. Las obligaciones conjuntivas no presentan particularidad alguna: el deudor debe cumplir todas las prestaciones prometidas, como si se tratase de obligaciones independientes y distintas. Por ejemplo, la obligacin de dar el inmueble ubicado en tal lugar y el automvil de tal modelo, con placa de rodaje y nmero de motor determinados.

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Las obligaciones conjuntivas pueden versar, sin duda, sobre prestaciones de dar bienes ciertos o inciertos , de hacer o de no hacer, siendo la nica condicin que dichas prestaciones se encuentren obligacionalmente vinculadas entre s. La obligacin es alternativa cuando existen diversas prestaciones, pero el deudor debe cumplir por completo solamente una de ellas. Se trata de obligaciones disjuntas, en las que se debe practicar una eleccin, bien por el deudor, bien por el acreedor, por un tercero o por el juez. En cuanto a su naturaleza, desde luego, estas prestaciones tambin pueden ser de dar bien cierto o incierto , de hacer o de no hacer. La obligacin, en fin, puede ser facultativa. En este caso ella tiene por objeto una sola prestacin, pero se otorga al deudor la facultad de sustituir, para los efectos del pago, esa prestacin por otra. La primera es la prestacin principal; la segunda es la accesoria. La primera est in obligatone, mientras la segunda est in facltate solutionis. Tambin en este caso ambas prestaciones pueden ser de dar bien cierto o incierto , de hacer o de no hacer. 6.4. $br la pluralidad de sujetos En esta clasificacin se ingresa al complejo tema de las obligaciones divisibles e indivisibles y mancomunadas y solidarias. Cuando en la relacin obligacional existe un.solo deudor y un solo acreedor, la clasificacin que antecede no se aplica. Es verdad que en este caso podemos determinar si la obligacin es divisible o indivisible, pero ello en nada altera la naturaleza jurdica de la relacin obligacional. En efecto, existiendo un solo deudor y un solo acreedor, el primero, y nicamente el primero, tendr que cumplir el ntegro de la prestacin con l acreedor. Es pues indiferente que la prestacin sea divisible o indivisible. La nica consecuencia ajena desde luego a la doctrina de la divisibilidad e indivisibilidad es que si la prestacin es divisible, el deudor, si el acreedor as lo acepta, podr cumplirla por partes. Si fuera indivisible, tendr que cumplirla de una sola vez e ntegramente. El problema surge cuando hay pluralidad de sujetos, sean pasivos o activos, esto es cuando hay pluralidad de deudores o de acreedores o, simultneamente, en una misma relacin obligacional, pluralidad de deudores y de acreedores.

En estos casos inevitablemente, ineludiblemente, debemos ingresar a la aplicacin de los preceptos legales sobre la divisibilidad e indivisibilidad y sobre la mancomunidad y solidaridad. En efecto, basta que en una relacin obligatoria exista un acreedor y dos deudores, o dos acreedores y un deudor, o dos deudores y dos acreedores, para que necesariamente nos ubiquemos en el campo de las obligaciones divisibles e indivisibles y mancomunadas y solidarias. En el primer caso tendremos que analizar si la prestacin es divisible o indivisible y si los codeudores se han obligado mancomunada o solidariamente. En el segundo caso, tambin deber definirse la naturaleza jurdica de la prestacin, esto es, si ella es divisible o indivisible, y analizarse si los coacreedores se han obligado mancomunada o solidariamente. Y en el tercer caso, al igual que en los anteriores, deberemos determinar la divisibilidad o indivisibilidad de la prestacin, y luego si los codeudores se han obligado mancomunada o solidariamente y si los coacreedores, a su turno, se han obligado mancomunada o solidariamente. La divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin responde a la naturaleza de la prestacin. La mancomunidad o solidaridad, a la forma de obligarse. Son obligaciones divisibles aqullas en que cada uno de los acreedores slo puede pedir la satisfaccin de la parte del crdito que le corresponde, en tanto que cada uno de los deudores nicamente se encuentra obligado a pagar su parte de la deuda. Son indivisibles, cuando no resultan susceptibles de divisin o de cumplimiento parcial por mandato de la ley, por la naturaleza de la prestacin o por el modo en que la obligacin fue considerada al constituirse. Las obligaciones mancomunadas, por su parte, se rigen por las reglas de las obligaciones divisibles. Son solidarias, a su vez, cuando la prestacin debida por varios deudores o a varios acreedores puede ser ntegramente exigida a cualquiera de ellos o por cualquiera de ellos. En consecuencia, cuando hay pluralidad de sujetos en la relacin obligacional, sta, en cuanto a la naturaleza de la prestacin, ser de dar, de hacer o de no hacer, y podr ser conjuntiva, alternativa o facultativa. Pero necesariamente ser divisible y mancomunada, indivisible y mancomunada, divisible y solidaria o indivisible y solidaria.

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Si la obligacin es divisible y mancomunada, se aplicarn las reglas de la divisibilidad. Si la obligacin es divisible y solidaria, se aplicarn las reglas de la solidaridad. Si la obligacin es indivisible y mancomunada, se aplicarn las reglas de la indivisibilidad. Y si la obligacin es indivisible y solidaria, se aplicarn las reglas de la solidaridad y, adicionalmente, la norma que prev que la indivisibilidad tambin opera respecto de los herederos del acreedor o del deudor. En esta ltima hiptesis, esto es cuando la obligacin es indivisible y solidaria, la solucin antes prevista por el segundo prrafo del artculo 1181 del Cdigo Civil regula en esa forma la concurrencia de ambas instituciones. Sin embargo, en opinin nuestra, en el citado ltimo caso deberan aplicarse los artculos 1177,1178 y 1179 y, adems, las normas de la solidaridad, salvo en este ltimo caso, lo dispuesto por los artculos 1187,1189,1190, segundo prrafo, 1191,1200 y 1201 del Cdigo Civil. De aqu se deduce fcilmente que la obligacin ms benigna para los codeudores es aqulla en que la prestacin es divisible y ellos se han obligado mancomunadamente. Y que la obligacin ms severa para tales codeudores, es cuando lo son de prestacin indivisible y se han obligado solidariamente. En el primer caso, las garantas del acreedor pueden ser dbiles. En el segundo, muy robustas. 6.5. Por estar determinada o ser determinable la prestacin No debemos confundir esta clasificacin con la de dar bienes inciertos. Es verdad que en los bienes inciertos la prestacin es determinable. Pero en esta clasificacin no nos estamos refiriendo a esa acepcin en tal sentido. Existen tres criterios para determinar la prestacin. El primero, el ms frecuente, que las' partes decidan el objeto de la obligacin al contraera, esto es, desde su inicio. Aqu la prestacin estara inicialmente determinada. El segundo, sobre la base de elementos objetivos; por ejemplo, cuando se establece en funcin al mercado o al valor en bolsa. En este caso lo que se estara estableciendo es la cuanta de la prestacin. Y el tercero, cuando se deja la eleccin de la prestacin a un tercero o, en su caso, al juez, como puede suceder en las obligaciones alternativas. En estas dos ltimas hiptesis la prestacin es determinable.

6.6. Por su independencia En este caso las obligaciones se clasifican en principales y accesorias. Aqu compartimos el criterio de Guillermo A. Borda, cuando seala que la caracterstica de principal o de accesoria de una obligacin puede referirse a su objeto o a las personas obligadas. Indica Borda que a) son accesorias en cuanto a su objeto, cuando son contradas para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, como sucede con las clusulas penales y b) son accesorias en cuanto a las personas obligadas, cuando stas las contrajeron como garantes o fiadores. La obligacin es principal, en cuanto a su objeto, cuando tiene existencia propia, no dependiente de otra relacin obligacional. Por ejemplo, las obligaciones que surgen de un contrato de compraventa, en que el vendedor debe entregar la cosa y el comprador pagar el precio. Son accesorias, cuando su existencia depende de una obligacin principal. Por ejemplo, el artculo 1345 del Cdigo Civil dispone que la nulidad de la clusula penal cuyo carcter accesorio es evidente no origina la de la obligacin principal. En cuanto a las personas obligadas, la obligacin principal est constituida por la que tiene el deudor con su acreedor, y la accesoria, por ejemplo, sera la contrada por un fiador con el propsito de garantizar esa obligacin. En caso que la obligacin principal fuera nula, ella acarreara, como consecuencia inevitable, la nulidad de la accesoria. A su turno, si la accesoria fuera nula, esto es la fianza, la obligacin principal subsistira plenamente. Luis de Gsperi,65 al tratar sobre las obligaciones principales y accesorias, se refiere a los pactos adjuntos, que fueron concebidos en Roma para extender o restringir la voluntad de las partes y los derechos y las obligaciones que libre y recprocamente se haban conferido. Estos pactos extienden o amplan los derechos del acreedor, as como las obligaciones del deudor. Los denominados pacta adjecta, por no ser sino clusulas accidentales, aadidas al contrato, no formaban parte de su contenido esencial. Incorporados en el momento de la celebracin de los contratos de buena

DE GSPERI, Luis. Op. cit., tomo I, pp. 357 y ss-

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fe, devenan siempre en obligatorios y estaban protegidos por la accii del contrato principal. La validez de estos pactos estaba subordinada a dos requisito? esenciales: ser jurdicamente posibles y no suspender o resolver la fuerz? obligatoria del contrato. Toullier, citado por De Gsperi, distingue las obligaciones segur sean principales o primitivas y secundarias o accesorias. Correspondera! a la primera de estas categoras las que constituyen el objeto principa' del contrato. Por ejemplo, la obligacin del vendedor, en el contrato dt compraventa, de entregar la cosa y de transferir la propiedad. En el mismc contrato, obligacin secundaria o accesoria sera la de pagar al vendedoi perjuicios e intereses en el caso de no entregar la cosa vendida. Segn Raymundo M. Salvat,66 ordinariamente cada obligacin tiene una existencia propia e independiente de cualquier otra, existe por s misma en virtud de la causa o hecho que le ha dado nacimiento. Por excepcin, nos encontramos algunas veces en presencia de obligaciones cuya existencia se relaciona ntimamente con la de otra, de tal manera que existe en razn de esta ltima; la obligacin dotada de existencia propia e llama en tal caso obligacin principal; la otra, obligacin accesoria. A decir del citado profesor, no es necesario, para resolver las cuestiones a que pueden dar lugar las obligaciones accesorias, que ellas sean legisladas, sino basta la aplicacin de los principios generales sobre las cosas principales y accesorias. 6.7. Por ser puras o modales Aqu las obligaciones se clasifican, de acuerdo con la manera como deben cumplirse, en puras o simples y en sujetas a modalidades. Son puras las obligaciones contradas para cumplirse en forma inmediata y usual. Son modales, cuando ellas estn sujetas a condicin, que puede ser suspensiva o resolutoria, a plazo o a cargo. Por su parte, Alterini, Ameal y Lpez Cabana clasifican las obligaciones, en cuanto a sus modalidades, en puras, esto es cuando su cumplimiento no depende de condicin alguna, o sea cuando la
SALVAT, Raymundo M. Op. cit., tomo I, p. 69.

existencia de la obligacin no est sujeta al acaecimiento de un hecho futuro e incierto; a plazo, cuando la exigibilidad de la obligacin est supeditada al acaecimiento de un hecho futuro y cierto; y con cargo o modo, cuando se impone una obligacin accesoria y excepcional al adquirente de un derecho. Advertimos, simplemente, que el Cdigo Civil Peruano de 1984 trata a las modalidades dentro del Libro de Acto Jurdico. El Cdigo se refiere, por tanto, a las modalidades del acto jurdico. En esta materia, el Derecho de Obligaciones debe pues interpretarse a la luz de esas modalidades. 6.8. Por agotarse instantneamente con el cumplimiento de una prestacin o ser duraderas Hay obligaciones que se agotan de manera instantnea con el cumplimiento de una prestacin; por ejemplo, si en un contrato de compraventa se pacta la entrega inmediata del bien y del precio, con el cumplimiento de estas dos prestaciones se extingue la relacin obligatoria. Son duraderas, cuando la relacin obligacional discurre a travs destiempo; por ejemplo, en un contrato de arrendamiento, el arrendatario est obligado a pagar, mes a mes, la renta o merced conductiva, la que sera una obligacin de prestaciones peridicas. Si el deudor se obliga a entregar al acreedor una cantidad de cosas parcialmente, en distintos momentos, durante un lapso determinado, sera una obligacin duradera. A su vez, las obligaciones duraderas pueden ser de duracin continuada; por ejemplo, la Empresa de Agua suministra permanentemente el lquido elemento a sus clientes, sin solucin de continuidad, con la obligacin de estos ltimos de pagar peridicamente los recibos que correspondan. Alterini, Ameal y Lpez Cabana clasifican a las obligaciones por el tiempo de cumplimiento de la prestacin, en obligaciones de ejecucin inmediata y de exigibilidad diferida. En este ltimo caso la obligacin se encuentra postergada en cuanto a su exigibilidad por un plazo inicial pendiente, o en cuanto a su existencia, por una condicin suspensiva tambin pendiente. En cambio, es inmediata cuando sus efectos no se encuentran postergados por alguna de dichas modalidades.

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Tambin por el tiempo de cumplimiento de la prestacin, las clasifican en obligaciones de ejecucin nica, cuando el cumplimiento se efectiviza de una sola vez, en forma instantnea, y en obligaciones de ejecucin permanente o de duracin, cuando se prolongan en el tiempo. Estas ltimas comprenden las de ejecucin continuada y las peridicas o de tracto sucesivo. Michele Giorgianni67 se refiere a una clasificacin de las obligaciones que denomina relaciones de obligacin duradera. Precisa que en esta clase de obligaciones su desenvolvimiento no se agota en una sola prestacin, sino que supone un perodo ms o menos largo, por cuanto su contenido implica o bien una conducta duradera o bien la realizacin de prestaciones peridicas. Pertenecen a este grupo, en su opinin, las relaciones de arrendamiento, el mutuo, el depsito, los contratos de suministro, etc. Considera que es decisivo para el carcter de larfelacin de obligacin duradera que se haya pactado desde un principio la entrega de una cantidad total (por ejemplo, carbn para uso domstico), que se entregar parcialmente en distintos momentos. En tal contrato carece el tiempo de influencia sobre el contenido y la extensin de la .prestacin, y no repercute sino sobre el modo de hacerla. Una relacin de obligacin duradera, agrega, puede constituirse por un tiempo determinado, con cuyo transcurso se extingue; pero puede tambin terminarse mediante acuerdo posterior o por acto unilateral (de una de las partes), es decir, a travs de su resolucin. 6.9. Por el contenido de la prestacin En este caso se hace el distingo entre obligaciones patrimoniales y no patrimoniales. El tema ha sido analizado ampliamente al tratar sobre la patrimonialidad del objeto de la obligacin. 6.10. Por ser obligaciones de naturaleza u obligaciones monetarias Aqu adoptamos la interesante clasificacin de Malaurie y Ayns, quienes afirman que cuando la obligacin de naturaleza se incumple por dolo o por culpa del deudor, ella se transforma en una obligacin monetaria. Esto no ocurre en el caso de las obligaciones monetarias,
GIORGIANNI, Michele. Ln Obligacin. Barcelona: Bosch Casa Editorial, 1958, pp. 41 y ss.

en las que no opera tal transformacin y slo procede su ejecucin forzada. Agregan que otra diferencia importante entre ambas clases de obligacin, est dada por su envilecimiento, cuando se trata de las llamadas deudas de valor. Cuando la obligacin es de naturaleza, es decir, cuando debe restituirse el valor de una prestacin, se calcula el que tenga el da del pago,.salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario, conforme a lo previsto por el artculo 1236 del Cdigo Civil. En las obligaciones monetarias no ocurre lo mismo. El acreedor, salvo pacto valorista, no podr exigir el pago de una deuda contrada en moneda nacional, en moneda distinta, ni en cantidad diferente al monto nominal originalmente pactado, segn lo dispuesto por el artculo 1234 del mismo Cdigo. En este caso es el acreedor el que soporta la devaluacin de la moneda nacional, y eldeudor el que deber soportar su eventual revaluacin. 6.11. Por ser obligaciones de medios o de resultado Esta clasificacin, sin duda interesante pero objetable, est directamente vinculada a la inejecucin de la obligacin. En esta materia compartimos lo expresado por Ernesto Clemente Wayar,68quien afirma que la llamada obligacin de resultado es aqulla en la cual el deudor asume el deber de realizar una prestacin especfica, encaminada al logro de un resultado concreto, de suerte que el inters del acreedor queda satisfecho con la obtencin de ese resultado. Acerca de la denominada obligacin de medios, dice el autor que es aqulla en la cual el deudor slo promete el empleo diligente de medios aptos para normalmente obtener un resultado. En este caso, el deudor cumple con slo emplear los medios prometidos, aunque no se logre lo deseado. Wayar no est de acuerdo con esta distincin, con base en cuatro argumentos. Seala, en primer trmino, que la distincin entre obligaciones de medios y de resultado es slo aparente. Entre una y otra categora no

WAYAR, Ernesto Clemente. Op. cit., tomo I, pp. 126 y ss.

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ha)' ninguna diferencia ontolgica, es decir, de esencia o de naturaleza. En aqullas que la tradicin llama de medios es siempre posible hallar un resultado; esto se comienza a comprender cuando se acepta que en toda obligacin hay medios y se persiguen resultados. En segundo lugar advierte que a partir de la distincin entre objeto y prestacin se obtiene el siguiente esquema: el objeto del derecho del acreedor equivale a un resultado que l espera de la conducta del deudor, que es el medio productor de tal resultado. En este sentido, resultado y medio son dos elementos que estn ligados ntimamente dentro de la estructura de toda relacin de obligacin; constituyen parte de su esencia. Por eso, afirmar que hay obligaciones de medios, en las cuales no se promete ni se debe un resultado es equvoco; hasta se puede decir que es errado. Equivale a sostener que en ciertos supuestos el derecho del acreedor carece de objeto. El hecho de que en algunas obligaciones el medio (prestacin) adquiera singular importancia, no autoriza a prescindir del resultado. Luego, en tercer lugar, Wayar seala que los medios siempre atienden a un resultado. En la obligacin llamada de medios, la prestacin o sea.,, la conducta debida persigue siempre un resultado, que no es otro que satisfacer el inters del acreedor. Es innegable que el logro del resultado interesa tambin al deudor; slo as se explica que ponga todo su empeo en obtenerlo. Para el citado profesor, sera un verdadero dislate suponer que quien adeuda un medio no se preocupa por lograr un resultado. Y en cuarto y ltimo trmino, seala que los partidarios de la clasificacin de Demogue no han podido dejar de reconocer que aun en la obligacin de medios el acreedor desea satisfacer un inters definitivo o fin ltimo, para lo cual no basta la sola conducta del obligado; se desea algo ms que la sola conducta: se desea obtener un resultado determinado. Con este reconocimiento, la teora parece perder toda su fuerza. Para salvarla, esa doctrina afirma que el resultado o fin ltimo es aleatorio. El deudor cumple observando la conducta debida con prudencia y diligencia; no se le puede exigir el logro del resultado, pues esto es aleatorio o potencial. Deseamos efectuar algunos comentarios adicionales sobre la teora que divide a las obligaciones en aqullas que seran de medios y las que seran de resultado.

Raymundo M. Salvat expresa que en la obligacin de resultado, acreditada la existencia de la obligacin y el tiempo de cumplimiento, el deudor es responsable por su inejecucin si no trae la prueba del caso fortuito o de la tuerza mayor. Y agrega que en la obligacin de medios, como el deudor no puede prometer resultados, slo ser responsable cuando no presta la diligencia y el cuidado que la naturaleza del caso exiga. Ambos extremos, en nuestra opinin, son errneos. Salvat afirma, en primer trmino, que el responsable de una obligacin de resultado slo se libera por el caso fortuito o la fuerza mayor. Estos, conforme al artculo 1315 del Cdigo Civil Peruano, son causas no imputables, consistentes en eventos extraordinarios, imprevisibles e irresistibles, que impiden la ejecucin de la obligacin o determinan su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. Vamos a poner el ejemplo de un comerciante establecido en la ciudad de Lima, que adquiere mercaderas de un comerciante establecido en la ciudad de Huancayo, importante centro de actividad econmica ubicado en la Sierra Central del Per, con la obligacin de este ltimo de entregarlas el 15 de febrero del ao 2008. Se trata, sin duda, de una obligacin de resultado, porque la prestacin, finalmente, est destinada a que el comerciante de la ciudad de Lima reciba las mercaderas el da 15 de febrero del ao 2008. El comerciante de Huancayo procede con toda diligencia y embarca las mercaderas, en un camin de su propiedad, con 48 horas de anticipacin. El viaje de Huancayo a Lima no dura, razonablemente, ms de ocho o diez horas. Sin embargo, es frecuente que durante los meses del verano peruano, principalmente en febrero, se originen aluviones llamados huaicos en nuestro lenguaje nativo (peruanismo que significa Masa enorme de peas que las lluvias torrenciales desprenden de las alturas de los Andes y que, al caer en los ros, ocasionan el desbordamiento de las aguas) y que ellos interrumpan la Carretera Central, que es el medio usualmente utilizado para trasladar mercaderas de Huancayo a Lima. Si el camin se ve obligado a detenerse por tres o cuatro das, con motivo de un aluvin, como algunas veces ocurre, evidentemente que el comerciante de Huancayo no cumplir con entregar las mercaderas el 15 de febrero. Sin embargo, habra obrado con toda prudencia y diligencia. Pero este aluvin no constituira, en opinin nuestra, un caso fortuito o de fuerza

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mayor. Es, desde luego, un evento irresistible, porque el trnsito queda interrumpido, en plena carretera, por tres o cuatro das, pero es un acontecimiento al que se puede calificar de ordinario y de previsible, porque suele ocurrir en esa poca del ao. En esa eventualidad no se presentara el caso fortuito o fuerza mayor a que se refiere Salvat, pero, sin embargo, no podra atribuirse responsabilidad alguna al deudor de la mercadera, el comerciante de Huancayo, que habra actuado diligentemente. Este ejemplo demuestra que es suficiente actuar con la diligencia ordinaria requerida, conforme lo exige el artculo 1314 del Cdigo Civil, para que el deudor no sea imputable por la inejecucin de la obligacin, llmese de medios o de resultado. En la obligacin de medios, por su parte, expresa Salvat, que el deudor slo ser responsable cuando no acte con la diligencia y el cuidado que la naturaleza del caso exiga. Supongamos que un abogado se oblig a defender a su cliente de palabra ante la Corte Suprema de la Repblica, estudiando previamente, con todo rigor, el caso a su cargo. Ese abogado, por negligencia, llega tarde al informe oral y la causa es vista y resuelta en su ausencia. Sin embargo, el fallo es favorable a su cliente. De qu podra quejarse el acreedor? En este caso habra habido descuido, incuria, negligencia, pero el deudor no tendra responsabilidad alguna. En qu consistiran los daos y perjuicios? Hasta tal vez podra sostenerse que si el informe del abogado hubiera sido desacertado habra inducido a la Corte a resolver en sentido contrario. Por otra parte, nos parece artificial la diferencia entre las obligaciones de medios y las Obligaciones de resultado. En las obligaciones de medios se busca un resultado. Y en las obligaciones de resultado existe, necesariamente, un medio para cumplirlas. Reconocemos, sin duda, que la diligencia en las primeras puede exigir requisitos ms severos que en las segundas, pero en todo caso lo que se busca es el fin, el cumplimiento de la prestacin. Debemos aadir, por ltimo, que el Cdigo Civil Peruano no efecta esa distincin en ninguno de sus preceptos, singularmente en los relativos a la inejecucin de las obligaciones. La ley en esta materia es terminante. El artculo 1329 del Cdigo Civil establece que se presume que la inejecucin de la obligacin o su cumplimiento parcial,

tardo o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor. El Cdigo agrega, en el artculo 1330, que la prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecucin de la obligacin, o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, esto es, al acreedor. En consecuencia, si el deudor desea liberarse de responsabilidad deber probar su diligencia, trtese de una obligacin de medios o de resultadoX a su turno, si el acreedor desea agravar la r esponsabilidad del deudor, deber probar el dolo o la culpa inexcusable, trtese tambin de una obligacin de medios o de resultado. 6.12. Obligaciones ambulatorias o propter rem Guillermo . Borda69 se refiere a las obligaciones ambulatorias o propter rem, a las que atribuye una naturaleza especial, cuya estrecha vinculacin a un derecho real les da una fisonoma propia. Sus caractersticas esenciales, seala Borda, son las siguientes: (a) Tanto el acreedor como el deudor son titulares de un derecho real, sea sobre ta misma cosa, sea sobre dos cosas vecinas. Por eso ha podido decir Aberkane que la obligacin propter rem une a los titulares de dos derechos rivales; se resuelve este conflicto instituyendo entre los derechos una coexistencia pacfica y un modus vivendi aceptable. (b) Puesto que la obligacin propter rem est siempre vinculada a un derecho real, se transmite junto con ese derecho. El enajenante queda liberado de la obligacin que pasa al adquirente. Por eso son llamadas obligaciones ambulatorias. Otra consecuencia de este carcter es que el deudor puede liberarse de su obligacin haciendo abandono de la cosa. (c) La obligacin propter rem es propiamente una obligacin y no un derecho real, porque el sujeto pasivo debe dar, hacer o no hacer, y porque responde de su cumplimiento con todo su patrimonio. Se ha discutido si la obligacin que pesa sobre el poseedor de una casa hipotecada es propter rem. Para la teora clsica, ste era precisamente el ejemplo tpico: la obligacin de responder pesa sobre el tercero poseedor, cualquiera que sea; se transmite junto con el dominio; est limitada al valor de la cosa. A lo que se ha replicado que la nica
BORDA, Guillermo A. Tratado de Dcrcclio Cirv', Obligaciones. Buenos Aires: Editorial Perrot, 1986, 3." edicin actualizada, tomo I, pp. 16 y ss.

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obligacin del tercero poseedor es la de guardar una actitud pasiva; cumple con lo que la ley pide de l, limitndose a dejar hacer; no est obligado con el resto de su patrimonio. En suma, la ley no lo obliga a pagar, sino a dejar que el acreedor se cobre haciendo ejecucin de su bien; y aunque no haga manifestacin positiva de abandono, el acreedor no puede dirigirse contra sus otros bienes. Llambas,70 continuando con el tema, expresa que las obligaciones propter rem constituyen una hiptesis muy interesante de indeterminacin relativa del sujeto, activo o pasivo. Ellas tambin son llamadas obligaciones ambulatorias. Sostiene Llambas que en rigor no hay indeterminacin del sujeto, sino ausencia de su individualizacin, porque ello depender del momento de la vida y de la obligacin en que se la haga valer. Citando a Alsina Atienza, dice que el crdito de deuda nace, subsiste o se extingue, junto con la relacin de seoro mencionada; si el acreedor o deudor propter rem dejan de estar en dicha relacin con la cosa, sea porqu la abandonan, o porque la enajenan, o porque otro venga a entrar en ella originariamente, o porque la cosa desaparezca hacindose imposible la relacin de seoro respectiva, el acreedor o deudor quedan desligados, por lo menos para lo sucesivo, de la obligacin propter revi, y sta se desplaza hacia el nuevo dueo o poseedor; por lo que se habla a menudo de que la obligacin es ambulatoria. En nuestra opinin, las obligaciones propter rem tienen todas las caractersticas de una obligacin civil, aun cuando se encuentran vinculadas a los Derechos Reales. En esta clase de obligaciones el deudor nace, necesariamente, como determinado, pero es posible que finalmente, al cumplirse la obligacin, ella sea exigida a una tercera persona, inicialmente indeterminable que, en ese momento, tendra que responder por la deuda originaria. Vamos a referirnos al caso clsico de la hipoteca. Una persona grava un bien de su propiedad con hipoteca, en garanta de una obligacin que est contrayendo con su acreedor, quien por tanto tiene la condicin jurdica de acreedor hipotecario. Luego, antes del vencimiento 'de la obligacin, el deudor transfiere el bien a un tercero. Al tiempo

de vencimiento de la obligacin, si no se acude con la prestacin al acreedor, ste tendr el derecho de exigir la acreencia y, en caso que no sea satisfecha, de hacer efectivo el crdito hipotecario realizando el inmueble. En esta clase de obligaciones existira un deudor inicial, identificado, cuya prestacin estara garantizada con hipoteca; pero no se tendra la certeza de que fuera a esa misma persona a quien, al vencerse la obligacin, se le.exigiera el pago. El bien gravado con hipoteca se puede ir transfiriendo, de persona a persona, y finalmente la obligacin ser exigible, a su vencimiento, a quien ostente la calidad de dueo, pero limitndose la cobranza de la acreencia al valor de realizacin del inmueble en remate pblico, en la medida en que no se cumpla con la obligacin. Por eso las obligaciones propter rem son denominadas tambin obligaciones ambulatorias. 6.13. Por su exigibilidad Afirma Pothier71 que se llama obligacin civil a aqulla que es un lazo de derecho, znculum juris, y que da a aqul respecto a quien se ha contratado, el derecho de exigir en justicia lo que en ella se halla contenido. A su turno, se llama obligacin natural a aqulla que, en el fondo del honor y de la conciencia, obliga a aqul que la ha contratado al cumplimiento de lo que en ella se halla contenido. Laurent72 dice que Pothier coloca entre las obligaciones naturales las contradas por personas que tienen un discernimiento y un juicio suficiente para comprometerse, pero a quienes la ley civil declara incapaces de celebrar un contrato tal: en la antigedad, por ejemplo, la obligacin de una mujer que bajo dominio del esposo, convino sin estar autorizada a ello. Jaubert, segn Laurent, desarrolla la misma opinin. Agrega Laurent que esta doctrina tambin es la de los autores del Cdigo Civil Francs y la de numerosos tratadistas. Laurent no duda, sin embargo, en decir que ella es errnea. Una obligacin es natural cuando la ley no la reconoce, cuando niega una

LLAMBAS, Jorge Joaqun. Op. cit., tomo I, pp. 22 y ss.

POTHIER, Robert Joseph. Op. cit., Segunda Parte, pp. 153 v ss. LAURENT, Frangois. Principe* de Droit Civil Frtmcjus. Pars: Librairie A. Maresq. Ain, 1875-1893, tomo XVII, pp. 18 y ss.

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accin al acreedor. Acaso, se pregunta Laurent, el acreedor de una mujer casada o de un menor de edad no puede obrar? Ciertamente tiene una accin, entonces la deuda es ms que natural, es civil; solamente est marcada por un vicio que permite al deudor demandar su nulidad, pero es necesario que l la demande; en tanto que no se pronuncie la nulidad, subsiste la obligacin y produce todos los efectos de una obligacin civil. A pesar de ello, concluye Laurent, la ley no define la obligacin natural y su naturaleza es muy vaga, de ah que en la jurisprudencia cunda la incertidumbre y la confusin. Baudry-Lacantinerie73 afirma que la mayora de los autores que reproducen en diversas formas la definicin de Pothier, dicen que las obligaciones naturales son aqullas que fuera de toda coaccin legal, derivan de la equidad o de la conciencia, o bien de las que imponen la delicadeza y el honor. S critic estas definiciones agrega el prncipe del Derecho Civil objetndoles que producen una confusin de la obligacin natural con losMeberes morales, pues se dice que son dos cosas que es importante distinguir. El que cumple una prestacin en ejecucin de un deber moral, por ejemplo, el hombre rico que da limosna, hace una donacin; por el lado contrario, aqul que cumple una prestacin en ejecucin de una obligacin natural, hace un pago. De donde se entiende que todas las diferencias son entre la donacin y el pago. Sin embargo, cmo se puede distinguir los deberes morales de las obligaciones naturales? He aqu la dificultad. Cada autor tiene su sistema. Ante estas divergencias, la jurisprudencia se pronuncia por una concepcin amplia de la obligacin natural; al juez del hecho corresponde apreciar discrecionalmente si hay o no obligacin natural, y la proclama con regularidad ah donde hay un simple deber moral. Segn Giorgio Giorgi74 los jurisconsultos romanos distinguieron sin duda una obligatio rvilis y una obligatio naturalis, y al hablar de obligatio naturalis entendieron precisamente una obligacin desprovista

de accin Por otro lado, concedieron a la obligatio naturalis una eficacia indirecta. Le atribuyeron ciertos efectos jurdicos, por virtud de los cuales el acreedor, en la obligacin natural, tena la soluti retentio para oponerse al deudor que, despus de haber pagado voluntariamente, intentase repetir lo satisfecho. Respecto a la causa inmediata o, como otros dicen, los modos por los cuales nacan las obligaciones naturales, los eruditos modernos conjeturan que se compendiaban o en el origen imperfecto, o en la extincin imperfecta de la obligatio civilis. El contrato del esclavo, del pupilo, del hijo de familia, del menor y ciertos oficios de piedad, son ejemplos histricos del origen imperfecto. La confusin, la litis contestatio, y acaso la prescripcin extintiva, son ejemplos de extincin imperfecta. Marcel Planiol y Georges Ripert,75 por su parte, expresan que es indiscutible que la obligacin natural constituye una anomala jurdica. La ausencia de sancin, sea cual fuere su eficacia en otro sentido, la sita en los confines ltimos del Derecho, en los lmites de la moral. Por ello, afirman, se puede buscar el criterio de ella haciendo depender su origen bien del Derecho Civil, bien de la moral. Hay un mtodo que habla de la teora de la obligacin civil degenerada, el mismo que permite mantener una completa separacin entre los respectivos mbitos del Derecho y la moral. Se inspira en la tradicin romana, transmitida por Domat y recogida por la mayora de los juristas del siglo XIX. La obligacin natural, aaden Plahil y Ripft, es, por su origen;" una obligacin civil, pero imperfecta, ya que se halla desprovista del principal atributo de la obligacin ordinaria, o sea, de la facultad de constreir al deudor a su cumplimiento. La imperfeccin de que se halla afectada procede de que su desarrollo, por as decirlo, ha sido entorpecido al nacer, por un obstculo jurdico, o por el hecho de que, posteriormente, como consecuencia de especiales circunstancias, se ha visto privada de su sancin, si bien subsiste en todo lo dems. Desde esta ptica, la obligacin natural aparece como el residuo de una obligacin civil preexistente, cuando sta ha sido anulada por la incapacidad del deudor, no obstante que ste la haba concertado
PLANIOL, Marcel y Georges RIPERT. Op. cit., Las Obligaciones, Segunda Parte, tomo VII, pp. 291 y ss.

BAUDRY-LACANTINERIE, G. Prcis de Droit Civil. Pars: Librairie de la Societ du Recueil Gal des Lois et des arrts, 1896, tomo II, pp. 146 y ss. GIORGI, Giorgio. Op. cit., vol. I, pp. 30 y ss.

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con pleno conocimiento de causa y entera libertad de espritu, o bien cuando resulta extinguida sin que el acreedor haya recibido lo que se le deba. ste es el caso de la prescripcin. En otros casos, por el contrario, la obligacin civil no ha podido nacer en momento alguno y desde su origen la relacin jurdica no se ha constituido ms que en la forma de obligacin natural. As, en materia de juego o de apuesta, el ganador no puede obtener ante los tribunales el pago de la suma jugada. La obligacin natural suple en estos casos a la obligacin civil ausente: el prestatario est obligado naturalmente a satisfacer la deuda de juego. La explicacin que entiende que la obligacin natural pende en todo caso de una obligacin civil, degenerada o abortada continan los ilustres civilistas , es puramente verbal y nada justificada. Agregan que es sorprendente ver atribuir como base de la obligacin natural una obligacin civil anulada, es decir, como consecuencia del efecto retroactivo de la nulidad que decreta la nada. La extincin de una obligacin no es susceptible de graduarse, pues el pago no constituye para el Derecho un modo de extincin dotado de eficacia superior a la de los dems. Otra teora de la obligacin natural se funda en el deber de la conciencia, en la existencia de un deber de conciencia en el deudor en favor del acreedor. Aqu la obligacin natural no depende de una obligacin civil ms o menos transformada. Es un deber moral, al q.ue_.ej. Derecho reconoce cierto valor, si bien no lo adopta plenamente hasta convertirlo en una obligacin provista de la sancin del Derecho, mantenindolo slo en sus fronteras. Si bien se advierte una equiparacin progresiva de la obligacin natural con el deber moral, agregan Planiol y Ripert, no existe sin embargo una completa identificacin. La separacin del Derecho y la moral ha de mantenerse. Por consiguiente, no todo deber de conciencia constituye una obligacin natural. Por tanto, existen obligaciones morales de ndole tal que no tienen ni podrn nunca llevar unida eficacia jurdica en cualquier grado; los actos de beneficiencia inspirados en una idea de caridad, de devocin, de amor, aun cuando estn impuestos por la moral, no pueden estimarse a la luz del Derecho ms que como liberalidades.

Hctor Lafaille76 seala que cuando en la Roma primitiva al ius avile se opona el ius gentium, extensivo a todos los pueblos, de igual manera, frente a las obligaciones surgidas de ese rgimen quiritario, se reconocieron otras con relativa eficacia, nacidas fuera de su marco estrecho, y que recibieron ms tarde el nombre de naturales. Carecan de valor compulsivo y no daban accin al acreedor; pero una vez cumplidas, ste poda excepcionarse al exigirse la repeticin. Seala el profesor argentino que aparte del nombre y de la propia categora que est hoy en camino de suprimirse, el Derecho positivo actual se inclina a conceder eficacia para el pago y la garanta a todas las prestaciones basadas en un deber de conciencia, respondiendo de ese modo a la marcada inclinacin tica que distingue a la ley moderna. Por ltimo, Lafaille expresa que existe un dilema en saber si en una obligacin natural, al cumplirse, existe un pago o una liberalidad. El pago presupone una deuda. Indica que no habindola propiamente en el caso, correspondera dejarse sin efecto. El cumplimiento de estas deudas no sera por tanto un verdadero pago, aunque as acostumbre denominrsele. Se pregunta si podra llamrsele, en cambio, donacin. Piensa que tampoco se usara la expresin correcta, porque quien da cumplimiento a una obligacin natural considera que est en el deber de hacerlo aun por encima de los textos del Derecho positivo, y no se coloca en la situacin de quien favorece a otros. Una tentativa_ de_ cambiar totalmente la teora clsica, surgi con Savatier, quien desde el principio advierte y declara sin ambages, que con su sistema se invierten en cierta forma los datos del problema. En tanto que hasta entonces se consideraba la obligacin natural de una esencia jurdica superior a la del deber moral, Savatier, colocado fuera del dominio del Derecho, pretende haber demostrado que la verdad se halla exactamente en lo opuesto. La obligacin natural declara, no ser ya un deber moral al que la ley, sin erigirla en civilmente obligatoria, le dispense, no obstante, ciertos favores; por el contrario, ser un deber moral al que, mediante un acto expreso, niega la sancin del derecho comn. Al examinar sucesivamente a las obligaciones naturales reconocidas por nuestro Derecho, veremos que, en efecto, es as como se presentan las cosas.
LAFAILLE, Hctor. Op. cit., tomo VI, vol. II, pp. 8 y ss.

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Por tanto, el sistema de Savatier se levanta contra toda teora que acepte la diferencia de naturaleza entre la moral y el Derecho; en efecto, para l la obligacin natural es un deber moral degenerado, siendo los deberes morales jurdicamente obligatorios por s mismos. Savatier deriva de los textos antiguos y los trabajos preparatorios la definicin siguiente: La obligacin natural es el deber moral que, sin la intervencin expresa y contraria de la ley, habra sido civilmente obligatoria en virtud de la fuerza legal de la equidad y, en muchos casos, en virtud de los textos legales que corroboran la fuerza de la equidad. Bonnecase critica la teora de Savatier. Pero no es el nico. Con anterioridad lo haba hecho Ripert, diciendo que declarar que la obligacin natural lejos de ser un deber moral que se beneficia espontneamente con el favor de la ley, es un deber moral que sufre especialmente su enemistad, o que todas las obligaciones naturales propiamente dichas, son obligaciones ilcitas, es un juego del espritu. En efecto, tales frmulas slo pueden establecerse cuando se plantea como primer principio la identidad del deber moral y la obligacin civil, siendo que la distincin de estas dos nociones siempre ha sido admitida por los juristas, y contina siendo verdadera, por lo menos para la buena organizacin de la sociedad civil. Ripert agrega, en pocas palabras, que hay obligacin natural cuando la ley atribuye ciertos efectos jurdicos al cumplimiento del deber moral. A medida que la jurisprudencia se afirma, la doctrina adquiere ms audacia. Los autores contemporneos no vacilan en afirmar la identidad de naturaleza entre la obligacin natural y el deber moral. Si la obligacin natural se confunde por su naturaleza con el deber moral, debe obtenerse de esto la consecuencia de que no existe una teora general de la obligacin natural, sino ms bien obligaciones naturales susceptibles de producir efectos diferentes. Nos encontramos en el dominio de la conciencia. La persona que ejecuta un acto jurdico se inspira en la idea de que no hace sino cumplir su deber. Pero aade Ripert la obligacin natural no existe, mientras el deudor no haya afirmado su existencia, mediante el cumplimiento de la misma. Nace del reconocimiento del deber moral por parte del deudor.

Por las citas que acaban de reproducirse, se advierte que segn Ripert no existe una teora general de la obligacin natural, sino obligaciones naturales susceptibles de producir efectos diferentes. Nos vemos as proyectados, empleando la expresin del propio Ripert, en el dominio de la conciencia y, al mismo tiempo, en una profunda incertidumbre. En opinin de Bonnecase, la obligacin natural es una nocin exclusivamente tcnica, que traduce una obligacin civil imperfecta o condicional. La obligacin natural debe distinguirse esencialmente, por una parte, del deber moral, y, por otra, de la obligacin civil impuesta, a falta de ley, por los datos de las fuentes reales del Derecho. Agrega que en tanto que un grupo de juristas se esfuerza por reducir el Derecho a la moral, los filsofos moralistas separan claramente ambas disciplinas. El deber moral u obligacin moral y la obligacin jurdica, la responsabilidad moral y la responsabilidad jurdica. Dice Bonnecase que si no temiera recurrir a una imagen muy forzada, dira que la obligacin natural es una obligacin civil relegada en el limbo y que espera su libertad por un acto del mismo deudor. Segn Luis de Gsperi,77 ya Ulpiano haba advertido que si en este puntse admite la existencia de una obligacin, es slo por un abuso del lenguaje. Al mencionar la obligacin natural, dice Cuq, citado por De Gsperi, se alude ms a los hechos que la han engendrado que a las reglas relativas a la formacin de las obligaciones, razn por la cual ella produce efectos anlogos a los de las obligaciones civiles. No se la debe confundir ni con la obligacin reprobada por la ley, ni con la obligacin de conciencia. Se la concibi, bajo la influencia del estoicismo, como vinculum aequitatis, para atemperar el rigor de la ley y cmo reaccin contra varios prejuicios, tal, por ejemplo, la idea de que algunos seres humanos no eran personas. Est desprovisto de accin, pero sirve de base a un pago vlido. La teora de las obligaciones naturales, dicen Colin y Capitant, tambin citados por De Gsperi, era desconocida en el primitivo Derecho francs. Slo aparece en el renacimiento del Derecho romano. CombaDE GSPERI, Luis. Op. cit., tomo I, pp. 70 y ss.

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tida entonces por D'Argentre, quien en su Costumbre de Bretaa se esfuerza en demostrar que es una sutileza y no tiene fundamento jurdico serio, va a encontrar, por el contrario, defensores en Domat y Pothier. Segn Eduardo B. Busso,78 el Cdigo Alemn no menciona para nada a las obligaciones naturales, y al legislar sobre el enriquecimiento sin causa se limita a establecer que no es repetible el pago que correspondera a un deber moral. Disposiciones similares contienen el Cdigo Federal Suizo de las Obligaciones y el Cdigo Italiano de 1942. En doctrina se discute el alcance que corresponde dar a esas disposiciones. Un primer problema que se debate es si las obligaciones naturales constituyen o no un vnculo jurdico. Algunos autores se inclinan por la solucin negativa: desde el momento en que carecen de exigibilidad no configuran una relacin jurdica. " La llamada obligacin natural, dice otro autor, no es propiamente tal, pues le falta el elemento de coercin que es indispensable para configurar esa nocin jurdica. Vendra a ser una obligacin no obligatoria y esa contradiccin terminolgica demuestra que la palabra obligacin est mal empleada. La teora de las obligaciones naturales, se agrega, carece de lgica, pues no siendo exigibles ocurre que slo adquieren el carcter de tales cuando.el deudor voluntariamente las paga, y esto importa un contrasentido, porque el pago extingue las obligaciones, pero no las crea. Es un ser jurdico extrao y absurdo, se aade, aqul que slo adquiere vida al convertirse en cadver y que no tiene eficacia sino cuando pierde su existencia. La obligacin natural, en opinin de estos autores, es una quinta rueda en el Derecho, que no responde a nada prctico y que debe ser proscrita de los Cdigos. La teora de las obligaciones naturales, dice Bonfante, citado por Busso, es un injerto inorgnico en las legislaciones modernas. Gran error fue el no haber sabido relegarla en momento oportuno al puesto histrico que le corresponde. Y actualmente representa un peligro, por

el atractivo que ejerce sobre el espritu de los tericos, ofreciendo pbulo a una fantasa cientfica que se pone de manifiesto en la elaboracin de doctrinas dotadas de.una cierta legantia iuris, pero que carece de toda base y derecho positivo. Entre quienes admiten que las obligaciones naturales constituyen vnculos de derecho, surgen diversas opiniones para precisar cules son sus caracteres jurdicos propios y especficos: a) las que definen las obligaciones naturales por asimilacin a las civiles, b) las que recurren a la figura tcnico-histrica del debitum sin garanta y c) quienes las definen como institucin de derecho natural o que llegan a la consagracin jurdica de los deberes de conciencia. (a) Una corriente.de opinin sostiene que las obligaciones naturales por su estructura y por su contenido, son una simple variante de las obligaciones civiles. En definitiva, la obligacin natural vendra a ser un vnculo reglamentado por la ley y al que, por razones especiales, el legislador no le ha atribuido una accin judicial que lo consagre. (b) Se intenta, por otra parte, una interesante explicacin de la naturaleza jurdica de las obligaciones naturales, sobre la base de la distincin entre el debitum y la garanta, considerados como elementos integrantes del concepto de la obligacin. La obligacin natural sera en Derecho positivo una aplicacin de la distincin conceptual entre los elementos integrantes de la obligacin. Hay debitum, ya que existen razones para justificar la pretensin del sujeto activo; pero no hay garanta, ya que no se dan a sta pretensin medios para obtener su cumplimiento. (c) En opinin de otros autores, las obligaciones naturales son deberes morales o de conciencia, tomados en consideracin por la ley positiva en tanto producen efectos jurdicos. Los deberes de concien cia no quedan ya confinados a un campo puramente moral, sino que penetran decididamente al terreno de lo jurdico. Algunos autores hablan de obligaciones de Derecho natural o de equidad, otros se refieren a deberes de conciencia, pero en el fondo son dos maneras de expresar una misma idea, a travs de conceptos que resultan concordantes entre s. La expresin deberes de conciencia implica hacer referencia a las convicciones ntimas del individuo y, simultneamente, tambin a los conceptos supremos del bien, de la jus-

Busso, Eduardo B. Op. cit., tomo III, pp. 334 y.ss.

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ticia y de la virtud que el sujeto llega a conocer por la va de la intuicin moral y que se convierten para l en imperativo de conducta. Manuel Albaladejo79 afirma que hay varias tesis respecto a la obligacin natural: (a) A tenor de una teora, la obligacin natural es una obligacin no jurdica, sino moral, de conciencia, social, etc., a la que se atribuye un efecto jurdico: la irrepetibilidad del pago (pago jurdicamente no debido). _,,._.... (b) Para otra teora, la obligacin natural es una obligacin no jurdica inicialmente, pero que se convierte en jurdica cuando se paga. (c) Por ltimo, la tesis que considera acertada Albaladejo es que la obligacin natural, aparte que desde un punto de vista no jurdico pueda ser calificada de deber o de obligacin, jurdicamente no es una obligacin, no es un vnculo entre dos personas (deudor y acreedor), ni antes ni despus del pago. Jurdicamente slo es un hecho que justifica la atribucin patrimonial que se hizo al acreedor, es decir, es slo una justa causa de cada atribucin (entrega o pago). l|qrda80 afirma que las obligaciones naturales son obligaciones anormales, pues a primera vista no parece jurdico hablar de obligacin o de derecho sin accin para obligar al deudor a cumplir. Porque precisamente lo que define la obligacin normal desde el punto de vista jurdico, es la posibilidad del acreedor de compulsar al deudor a darle cumplimiento y, en su defecto, a pagar la indemnizacin correspondiente. Pero si las obligaciones naturales no confieren accin para demandar el cumplimiento, no por ello estn desprovistas de toda proteccin jurdica, ya que si el deudor ha pagado voluntariamente (nica va concebible desde que el acreedor no puede compulsarlo), el acreedor tiene derecho a retener lo pagado. Llambas,81 en fin, afirma que las obligaciones civiles estn especialmente tuteladas por el Derecho positivo, que les reconoce la plenitud de la eficacia: exactamente los efectos que usualmente se le atribuyen. En cambio, las obligaciones naturales no se sustentan en el Derecho
ALBALADEJO, Manuel. Op. cit., vol. II, tomo II, pp. 358 y ss. BORDA, Guillermo A. Op. cit., tomo I, pp. 338 y ss. LLAMBAS, Jorge Joaqun. Op. cit., tomo II-A, pp. 11 y ss.

positivo, sino exclusivamente en el Derecho natural y la equidad. Ello explica su reducida eficacia, en la medida en que el legislador ha entendido que deba darles carta de ciudadana en la va jurdica, por la sola consideracin de su origen. Hasta aqu las citas de ilustres civilistas sobre la materia. En el Per, poco o nada se ha escrito sobre las obligaciones naturales. Ello obedece, sin duda, a que el Cdigo Civil vigente de 1984, y su antecedente inmediato, el Cdigo de 1936, no se refieren a ellas, al menos utilizando esa denominacin. En efecto, el Cdigo de 1984 slo contiene dos normas que podran inscribirse en la categora de obligaciones naturales. El artculo 1275, cuando establece que no hay repeticin de lo pagado en virtud de una deuda prescrita. Y el artculo 1943, cuando dispone que quien paga voluntariamente una deuda emanada del juego y la apuesta no autorizados, no puede solicitar su repeticin. A su turno, el Cdigo de 1936 contena reglas similares en cuanto a la prescripcin, en el artculo 1285, y en cuanto al juego y la apuesta, en los artculos 1768 y 1770. En el caso de la prescripcin, la obligacin nace como civil, plenamente vlida, pero al carecer de accin no es exigible. Entonces ya no estamos ante una obligacin civil, ni natural, ni de ninguna otra naturaleza, pues si no existe exigibilidad es porque el vnculo jurdico ha desaparecido. Y si no existe vnculo jurdico, tampoco existe obligacin. Lo que queda, como expresamos al analizar la naturaleza jurdica de la obligacin, es un deber jurdico con contenido patrimonial, que quien tuvo la condicin de deudor puede cumplir o no. Ello depender, exclusivay soberanamente, de su voluntad. Si cumple lo hace porque sus sentimientos ntimos lo impulsan a ello; porque existe un deber moral, un deber de conciencia, que quiere satisfacer. Y por eso la ley le veda la posibilidad de exigir la restitucin de lo pagado. Algo similar ocurre con el juego y la apuesta no autorizados. En este caso, a diferencia de la prescripcin, nunca naci obligacin alguna, ni civil, ni natural, ni de otras caractersticas. No hay vnculo jurdico entre las partes y por ello no existe el requisito de la exigibilidad. Tal relacin slo origina un deber muy distinto por cierto de la obligacin con contenido patrimonial, que una persona a quien no

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podemos llamar deudora, porque nunca lo fue satisface respecto de otra, cumpliendo, al igual que en el caso de la obligacin prescrita, con un imperativo de su conciencia. Por eso, cuando se paga una obligacin prescrita, no se puede repetir. Y aadimos que nada tiene de ilcito el juego y la apuesta no autorizados, pero no prohibidos por la ley. Se trata de actos lcitos que carecen de accin. Por tal razn, justamente, se impide exigir la restitucin de lo pagado. Y por eso, cuando s paga, se responde a un deber ntimo. Con esto terminan, en nuestra ley civil, las situaciones jurdicas que la doctrina tradicional denomina como obligaciones naturales. Los antecedentes de estos dos nicos casos de las llamadas obligaciones naturales, previstas por los Cdigos de 1984 y 1936, se encuentran, en el caso del juego, en el artculo 1739 del Cdigo Civil Peruano de 1852, antecedente inmediato, a su vez, del Cdigo de 1936, que impeda repetir- lo pagado voluntariamente por causa de juego, salvo que hubiere habido dolo o estafa por parte de quien gan. Nada deca el Cdigo de 1852 respecto de las obligaciones prescritas. Pero s se refera a supuestos no previstos por los Cdigos de 1984 y 1936, en su artculo 2126 (No s puede recobrar lo pagado en virtud de una obligacin natural y que no se deba por obligacin civil, como una deuda de un menor o de una mujer casada). Aqu, a diferencia de la prescripcin y del juego y la apuesta, haba nacido y para calificarla nos conferimos una licencia en el lenguaje una obligacin irregular, susceptible de nulidad o anulabilidad, que luego de pagada la ley impeda repetir. Y no existen, en la historia de los tres ltimos Cdigos Civiles Peruanos, otras relaciones jurdicas que puedan denominarse obligaciones naturales. Con esto se agota el tema. No hay otros casos, dentro del concepto de obligacin natural, en los que se pague y no se pueda repetir. Situaciones similares son las que generan los llamados deberes morales o de solidaridad social. A ellos, exactamente con esta misma denominacin, se refieren los artculos 1275 del Cdigo de 1984 y 1284 del Cdigo de 1936. El antecedente de estos preceptos lo encontramos en el artculo 2127 del Cdigo de 1852, que dispona que tampoco se puede recobrar lo que se hubiese dado con objeto de alimentos, o por causas de piedad,

o por efecto de entusiasmo, si antes o en el acto de entrega no se protest, por documento pblico y con noticia del agraciado o de quien lo representaba, el derecho de reclamar el pago. En todos estos casos hay razones ticas, nimo de beneficiencia, muestras de gratitud o como quiera llamrsele, pero no existe obligacin alguna, ni civil ni natural, claro est, en la medida en que no se hubiese celebrado un contrato de donacin u otro similar. Cmo se juzgan los deberes morales y de solidaridad social? Por las circunstancias de cada caso concreto. Vamos a ubicarnos, para ilustrar situaciones, en los extremos. Dice el artculo 1223, infme, del Cdigo Civil de 1984, que quien recibi en pago bienes que se consumen por el uso o dinero de quien no poda pagar, slo est obligado a devolver lo que no hubiese consumido o- gastado. Hasta aqu su obligacin, y sin duda de carcter civil. Pero si restituye lo que hubiese consumido o gastado, entonces estara cumpliendo con un deber moral no con una obligacin civil ni natural y, conforme al artculo 1275 del Cdigo, no podra repetir. Y como ste, existen decenas de casos en nuestra ley civil. Al otro extremo, si una persona alimenta a un msero que padece de hambre, y con quien no lo une vnculo alguno, ni siquiera de amistad, tambin est cumpliendo con un deber moral o con un imperativo de solidaridad social. La ley, por tanto, le impide repetir lo pagado. De qu obligacin podramos hablar en este caso? ........................ La gama de deberes morales o de solidaridad social puede remontarse hasta el infinito. Ellos impregnan al Derecho de un concepto tico y por eso elogiamos, sin reservas, los preceptos que los consagran. Estas situaciones prcticamente se confunden con las que generan las denominadas obligaciones naturales, que, por esas razones, deben pertenecer a una casta en vas de extincin. Su clasificacin en Roma, con todas las singularidades del Derecho. all vigente, es inapropiada en nuestros tiempos. Por esto, porque la propia denominacin de obligacin natural es incoherente, y porque basta que los principios morales estn cada da ms arraigados en la norma jurdica, es que en el Cdigo de 1984 slo quedan dos rezagos, que hemos preferido denominar como deberes morales o de solidaridad social. Y lo hacemos as porque las dos normas existen, no podemos

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eludirlas, aunque preferiramos clasificar esos dos casos, insistimos, simplemente como deberes morales, dejando de lado todos los sofisticados artilugios a los que se apela para penetrar en la denominada obligacin natural, sin percibirse que ella slo constituye un deber moral, pues de obligacin poco o nada tiene. Es en razn de ley expresa que preferimos asignarle clasificacin expresa, pero tan slo con propsitos de identificacin. Concluimos citando a Saleilles,82 quien expresaba que Cuando alguien realiza una prestacin con el propsito de satisfacer un deber de conciencia, sera escandaloso que el Derecho le proporcionara el medio de recobrar lo que ha entregado, pues lo ha hecho con conocimiento de causa y con plena voluntad y libertad.

SECCIN PRIMERA LAS OBLIGACIONES Y SUS MODALIDADES

Ver LEN BARANDIARN, Jos. Comentarios al Cdigo Civil Peruano, Obligaciones. Buenos Aires: ED1AR Editores, 1954, tomo II, p. 431.

TTULO I OBLIGACIONES DE DAR

1.

OBLIGACIONES DE DAR BIENES CIERTOS

1.1. Consideraciones generales Las obligaciones con prestaciones de dar son, a grandes rasgos, aquellas que implican la entrega fsica o jurdica de un bien. El Cdigo Civil Peruano de 1984 inicia el tratamiento de las obligaciones de dar en su artculo 1132, precepto en el que se refiere a los bienes ciertos. Antes de analizar la norma citada, consideramos imprescindible dar una nocin de bien cierto. Entendemos por bien cierto a aquel que al momento de generarse la obligacin (cualquiera sea su causa) se encuentra total y absolutamente determinado o individualizado, vale decir, que se ha establecido con precisin qu deber entregarse. Tras lo expuesto, podemos afirmar que las obligaciones de dar bienes ciertos consisten en la entrega de un bien determinado. 1.2. El principio de identidad De la definicin que acabamos de esbozar se deduce como lgica consecuencia la regla contenida en el artculo 1132: Artculo 1132.- El acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque ste sea de mayor valor.

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As, dicho artculo recoge el principio fundamental de identidad en las obligaciones con prestaciones de dar, consistente en que el acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque ste sea de mayor valor. Utilicemos como ejemplo, para ilustrar el caso, que el deudor se ha obligado frente a su acreedor a entregarle el da de maana el auto usado marca Nissan, modelo Sentra, ao 2000, de placa KQ-2426, nmero de motor X y nmero de chasis Y. En virtud de la norma, es claro que el deudor no podr entregar un vehculo distinto, ni siquiera un auto de similares caractersticas, pero de diferentes nmeros de placa, motor y chasis, o uno que tuviera un valor mayor. Sin perjuicio de lo anterior, lajr^nmJe_oncede al acreedor la .posibilidad de aceptar uriyehculo distinto si lo considera conveniente. ' Si el acreedor decide aceptar un bien diferente al acordado en su origen, no habra problema conceptual alguno, en tanto se estara configurando dentro de lo previsto por el Cdigo Civil Peruano una dacin en pago, figura contenida en los artculos 1265 y 1266 del mencionado Cdigo. No obstante ello, nosotros consideramos que se tratara de una novacin objetiva, como lo analizaremos al desarrollar la dacin en pago. Debemos sealar que dentro del principio de identidad va implcito el derecho del deudor de no estar obligado a pagar entregando un bien diferente, lo que implica, a su turno, que el acreedor pueda negarse a recibir ese bien. Por ltimo, debemos advertir que el. principio de identidad no es privativo de los bienes ciertos, ni de las obligaciones de dar, pues resulta comn a toda clase de obligaciones. 1.3. Deber de informacin sobre el estado del bien El artculo 1133 del Cdigo Civil Peruano impone al deudor un deber de informacin: Artculo 1133- El obligado a dar un conjunto de bienes ciertos informar sobre su estado cuando lo solicite el acreedor. La norma transcrita tiene como objetivo proteger el legtimo inters que pudiese tener el acreedor que desea conocer el estado de

conservacin del bien mientras se encuentra en poder del deudor, vale decir, antes de su entrega. Al respecto, consideramos que el legislador de 1984 cometi un error al restringir tal obligacin a los supuestos en los que se deba entregar un conjunto de bienes ciertos. De la redaccin vigente podra deducirse que si el deudor slo est comprometido a entregar un bien cierto, no se encuentra obligado a informar sobre su estado cuando el acreedor lo solicite. El error que hemos resaltado, sin embargo, puede salvarse descartando una interpretacin literal del precepto. As, nosotros creemos que la norma del artculo 1133 hay que interpretarla extensivamente, siendo de aplicacin, por tanto, incluso en los casos en que nicamente deba entregarse slo un bien. 1.4. Obligacin de conservar el bien El artculo 1134 establece explcitamente que la obligacin de dar implica tambin la de conservar el bien: Artculo 1134.- La obligacin de dar comprende tambin la de conservar el bien hasta su entrega. El bien debe entregarse con sus accesoiios, salvo que lo contrario resulte de la ley, del ttulo de la obligacin o de las circunstancias del caso. El primer -prrafo del artculo 1134 del Cdigo Civil Peruano de 1984 impone al deudor la obligacin de conservar el bien hasta su entrega, esto es, de realizar todos los actos conducentes a que el bien conserve en el momento en que se efecte la tradicin al acreedor, todas las caractersticas que tena al tiempo en que se gener la obligacin; en el caso de los contratos, al momento de su celebracin. En lo relativo al segundo prrafo del numeral 1134, el precepto no hace sino recoger los principios establecidos por el artculo 888 del Cdigo Civil, en lo referente a las partes de un bien que se consideran sus accesorios. Esta norma seala que son accesorios los bienes que, sin perder su individualidad, estn permanentemente afectados a un fin econmico u ornamental con respecto a otro bien. El segundo prrafo del artculo 1134 recoge el antiguo principio jurdico de que lo accesorio

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sigue la suerte de lo principal, de modo tal que si un deudor se halla obligado a entregar un bien cierto, deber hacerlo junto a sus accesorios. La ley establece como excepciones si lo contrario resultase de la propia ley, del ttulo de la obligacin o de las circunstancias del caso. Resulta fcil imaginar ejemplos de los dos primeros supuestos sealados en la parte final del artculo 1134 (la ley o el ttulo de la obligacin); pero no lo es tanto imaginar uno correspondiente al tercer supuesto (circunstancias del caso). Por nuestra parte, pensamos que podramos comprender dentro de este rubro el siguiente ejemplo: Si un laboratorio qumico vende uno de sus locales a otro laboratorio qumico, sin establecerse en el contrato si se debern entregar o no los implementos e instalaciones propias del rubro o actividad que estaba desarrollndose en dicho local, de las circunstancias del caso (por ser tambin un laboratorio el comprador del local) deber entenderse que se incluyen tales implementos o accesorios dentro de los bienes a entregar. Lo contrario podra presumirse si quien adquiere dicho local no es otro ; laboratorio, sino un almacn de mercaderas textiles, por ejemplo. Otro ejemplo respecto de las circunstancias del caso nos lo brin- da el ilustre jurista Manuel Augusto Olaechea, cuando expresa que la subordinacin econmica o la aplicacin permanente a un fin, no son principios estereotipados. Una casa que tiene estatuas en su jardn, no se sabe si tendr esos objetos en calidad de accesorios. Habra que atenerse a un contrato, a un acuerdo de partes, porque en el Per no hay la costumbre de tener jardines con estatuas. Pero, contrariamente, si se comprara un castillo de la poca de Luis XIV, todas las cosas adheridas a l, como las araas de luz, las cortinas y las estatuas, formarn parte integrante del castillo. 1.5. Concurrencia de acreedores 1.5.2. Consideraciones generales Otro de los temas relativos a las obligaciones de dar bienes ciertos es el de la concurrencia de acreedores. ste se encuentra regulado en los artculos 1135 y 1136, en los que se determina un orden de prelacin para los casos de bienes inmuebles y bienes muebles, respectivamente. Para un desapercibido lector, los artculos citados podran entenderse referidos slo al orden de preferencia para la transmisin de pro-

piedad, en caso de existir diversos acreedores. Sin embargo, el mbito de ambas normas es distinto, ya que sus preceptos se aplican, en trminos generales, a la concurrencia de acreedores respecto de las obligaciones de dar, vale decir, a todos aquellos casos en que por cualquiera de las fuentes de las obligaciones (los contratos, la voluntad unilateral o la ley), una persona se encuentre obligada a entregar el mismo bien, en calidad de deudor, a diversos acreedores, los que no necesariamente pueden tener ttulos o derechos similares sobre el bien. Los acreedores, en efecto, podran actuar con ttulos de distinta naturaleza, pero lo relevaate ser que todos ellos tengan derecho a que el deudor les entregue el mismo bien, ya sea para el ejercicio de cualquiera de los atributos de la propiedad (uso o goce) o ya sea la propiedad misma. La funcin de estos mecanismos de preferencia en las normas no es otra que la de establecer a quin, entre los diversos acreedores, se va a elegir para el goce exclusivo del derecho reclamado. De esta manera, si nos remitimos a la finalidad genrica de los artculos 1135 y 1136 del Cdigo nacional, diramos que simple y llanamente ellos determinan a quin va a entregarse el bien, pero dicha entrega, por el carcter de los contratos celebrados entre el deudor y los diversos acreedores, determinar que uno de ellos, aquel a quien se le entregue el bien, ejerza sobre el mismo todos los derechos de propietario. Aqu vemos como los artculos de concurrencia de acreedores, si bien no tienen como finalidad regir la transferencia de dominio, en el supuesto que hemos mencionado tienen directa relacin con este tema; vale decir, luego de haber planteado el problema, observamos que las normas relativas a la transferencia de propiedad, los artculos 947 y 949, no estn aisladas, sino que deben concordarse con los numerales 1135 y 1136. Evidentemente estos conceptos tambin se aplican cuando la concurrencia de acreedores comprende la constitucin de derechos reales distintos al de propiedad, como sera el caso del uso, habitacin, usufructo, superficie, servidumbres o posesin, o derechos reales de garanta, como la hipoteca, la prenda o la anticresis, o, incluso, cuando estemos en presencia de cualquier otro ttulo diverso, que implique haberse obligado a entregar un mismo bien a ms de un acreedor.

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Antes de analizar los artculos 1135 y 1136 en los que se regula la concurrencia de acreedores, debemos determinar qu es un documento de fecha cierta, pues dicha nocin resulta fundamental en la aplicacin de los citados preceptos. En primer lugar, diremos que documento de fecha cierta es aquel sobre el cual recaiga una constancia o manifestacin de un funcionario pblico competente que d fe de la fecha de realizacin o suscripcin del mismo, y que tal fe revista validez. / Tambin son documentos que revisten fecha cierta los presentados j en un proceso judicial, en el sentido de que la fecha de su presentacin le \ otorgar certidumbre, con las constancias de recepcin (sellos y rbrica del Secretario) que aparezcan en ellos. Adicionalmente lo seran aquellos documentos privados susceptibles de inscribirse en los Registros Pblicos. (Xafecha en la que conste la presentacin de dichos documentos en un proceso judicial o en los Registros Pblicos, determinar que a z t, ,/i partir de all ella sea cierta. Dicho en otras palabras, hoy se puede prey V ' sentar en un proceso un documento privado de hace tres aos, pero ,' -J - eij0 no determina que se considere que la fecha en que se extendi ese -"""documento sea la de hace tres aos. La fecha cierta recin sera la correspondiente al da de su presentacin. Y lo mismo ocurrira respecto a los Registros Pblicos. Conviene sealar que de los instrumentos pblicos, las escrituras pblicas no son los nicos instrumentos que pueden contener una fecha que revista certidumbre. Esto, debido a que las normas relativas a los notarios pblicos otorgan a estos funcionarios como atribucin principal la de dar fe pblica de determinados actos en los cuales participan a peticin de los particulares. De lo expuesto podemos concluir en que son documentos de fecha cierta aquellos en los que haya intervenido un notario pblico dando fe de la misma, tales como las escrituras pblicas, las minutas con fecha o firmas legalizadas y los contratos privados con fecha o firmas legalizadas, adems de aquellos en los cuales ha sobrevenido la muerte o incapacidad fsica de uno de los otorgantes. De existir en la concurrencia de acreedores documentos privados de fechas distintas y ninguno de ellos de fecha cierta, deber preferirse al que tenga fecha ms antigua.

1.5.2. Concurrencia de acreedores de bien inmueble El artculo 1135 del Cdigo Civil dispone que cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere primero al acreedor de buena fe cuyo ttulo fue primeramente inscrito. Si no ha habido inscripcin, se prefiere al acreedor que tenga el ttulo de fecha cierta ms antigua. Si ninguno de los acreedores tiene ttulo de fecha cierta, lo que no constituye un supuesto recndito, ser preferido aqul cuyo ttulo revista mayor antigedad: Articulo 1135.- Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se lia obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo ttulo lia sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripcin, al acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior. Se prefiere, en este ltimo caso, el ttulo que conste de documento de fecha cierta ms antigua. Como se infiere, este supuesto no reviste problemas y simplemente debe seguirse el orden de prelacin previsto. Despus de todo, al ser todos los inmuebles bienes registrables, esto es susceptibles de inscripcin en los Registros Pblicos, resulta lgico que se le d preeminencia a quien inscribi, con buena fe, pues en este caso la ley protege a aquel que cuida con mayor diligencia sus derechos. As, en el supuesto en que la obligacin de dar se origina como consecuencia de una obligacin de transferencia de propiedad, aquel que ha inscrito su derecho en los Registros ha tenido la diligencia de convertir su propiedad relativa en absoluta. Entonces, podramos concluir en que la solucin adoptada por el legislador privilegia la seguridad jurdica, que es el fin sobre el cual se construye la publicidad registral y, en general, el Derecho mismo. 1.5.3. Concurrencia de acreedores de bien mueble Por otro lado, en el artculo 1136 se regula la concurrencia de acreedores de bien mueble: Artculo 1136.- Si el bien cierto que debe entregarse es mueble y lo reclamasen diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarlo, ser preferido el acreedor de buena fe a quien el

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deudor hizo tradicin de l, aunque su ttulo sea de fecha posterior. Si el deudor no hizo tradicin del bien, ser preferido el acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior; prevaleciendo, en este ltimo caso, el ttulo que conste de documento defeclia cierta ms antigua. Nos inclinamos a pensar que deberan seguirse, para el caso de los bienes muebles registrables, los mismos principios de proteccin ai acreedor diligente que en el supuesto de los bienes inmuebles. En este caso, sin embargo, nos encontraramos ante un nuevo problema, ya que ambos acreedores podran ser considerados como diligentes: el primero, por haber tenido la precaucin de exigir que se le haga entrega del bien, y el segundo, por haber tenido la diligencia de inscribir primero su derecho en los Registros Pblicos. La problemtica que se puede presentar en el caso de bienes muebles se encuentra circunscrita al tema de los bienes muebles registrables y no registrables. -2 Si se tratase de un bien no registrable o registrable pero que no se encuentre registrado, no habra obstculos conceptuales que aconsejaran no ^aplicar el orden de prelacin consignado en el artculo 1136. .' Sin embargo, podra argumentarse que debera ser preferido aqul que inscribi primero su derecho, porque al inscribirlo l resulta oponible erga omnes. En el caso de los bienes muebles registrados a nuestro entender pueden adoptarse cuanto menos dos interpretaciones distintas que, como tales, acarrean consecuencias jurdicas diferentes. La primera, la seguridad jurdica que los Registros permiten alcanzar, le dara preeminencia, respecto de aquel a quien le fue entregado el bien, al derecho de quien inscribi su ttulo. Desde esa perspectiva se preferira al Registro sobre la posesin', por considerar que esta ltima constituye un signo de recognoscibilidad de derechos que brinda una informacin imperfecta y, por ende, menos segura que la del Registro. Los defensores de esta posicin tienen como argumento que la informacin hecha pblica por posesin no puede generar confianza plena en todos los casos, por basarse en la apariencia. No obstante que no cuestionamos la esencia de ese argumento, nos inclinamos por una interpretacin distinta, esto es por la adoptada en la norma contenida en el artculo 1136.

As, consideramos que debe tener preferencia aquel a quien en efecto se le entreg el bien cierto registrable, y ello por una sencilla razn. Este sujeto ha sido ms diligente que aqul que registr el bien. Admitimos, como ya lo expresamos, que el Registro es el signo de recognoscibilidad de derechos que puede generar mayor confianza y certidumbre. Sin embargo, por la naturaleza de los bienes de que se trata, esto es bienes muebles, la posesin de los mismos se vuelve indispensable para la adquisicin del derecho. El Derecho debe dar preferencia a la diligencia del sujeto que s se preocup porque se le entregue el bien mueble, independientemente de si ste era o no registrable. Por otro lado, debemos precisar que entendemos a la buena fe a la que hacen referencia tanto el artculo 1135 como el artculo 1136, como sinnima de desconocimiento o ignorancia, pero siempre y cuando en ellos no haya mediado un actuar negligente por parte del acreedor. De lo contrario, ese acreedor no podra participar en la concurrencia. Consideramos necesario dejar establecido que el Cdigo Civil Peruano de 1984, en lo relativo al orden de prelacin en la concurrencia de acreedores de bienes inmuebles, ha dado preferencia al acreedor de buena fe que inscribi su ttulo en el Registro de la Propiedad Inmueble, prevaleciendo dicho ttulo por sobre aquellos de los dems acreedores. Pero debe tenerse presente que, para la configuracin de la concurrencia de acreedores, vale decir, para que un acreedor sea considerado en dicha concurrencia, resulta imprescindible que haya actuado de buena fe. En tal orden de ideas, si un acreedor fuese de mala fe, aunque hubiera inscrito su derecho en el Registro, no sera preferido frente a cualquier acreedor de buena fe, por ms dbil aunque veraz que sea su ttulo. Por otra parte, del anlisis efectuado se desprende que siempre habr, como consecuencia de la aplicacin de los artculos 1135 y 1136 del Cdigo Civil, un solo acreedor que sera preferido para la entrega del bien. Sin embargo, consideramos necesario distinguir segn el ttulo o causa eficiente del acreedor preferido. Si el acreedor preferido recibe el bien a ttulo de propietario, dicho acreedor no tendr problema en el futuro; pero los dems acreedores vern frustradas sus expectativas referentes a la adquisicin de sus respectivos derechos relativos al bien objeto de la prestacin de dar.

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Consideramos lgico que el deudor de dicho bien deber responder, al haber inejecutado culposa o dolosamente las obligaciones que contrajo respecto de tales acreedores, por una indemnizacin de daos y perjuicios. En el supuesto de que el acreedor preferido en la concurrencia tuviese un ttulo que implicase nicamente el derecho de posesin, uso o disfrute temporal del bien, y otro de los acreedores (de los no preferidos) tuviese un ttulo que le diese derecho a la propiedad del bien, al finalizar el plazo de posesin, uso o disfrute del bien tal como fue establecido en la obligacin por parte del acreedor preferido, ste deber entregar el bien al acreedor no preferido, quien desde este momento lo poseer como le corresponde, es decir en calidad de propietario. Resulta necesario, en este punto, efectuar una precisin. Es evidente que el propietario-acreedor tuvo que soportar la preferencia de otro acreedor para la entrega inmediata del bien; y por ello tendr derecho, al igual que cualquier otro acreedor de ios no preferidos en los rdenes prelatorios del Cdigo Civil (artculos 1135 y 1136), a demandar del deudor que incumple el pago una indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos por culpa o dolo de tal deudor. Sin embarg, en caso de que el acreedor-propietario postergado se vea beneficiado con el pago de una renta por parte del acreedor preferido para la entrega inmediata, dicho acreedor-propietario deber descontar los montos recibidos por concepto de renta del monto total de la indemnizacin que pudiese demandar al deudor por concepto de los daos y perjuicios sufridos. Situacin diversa es la que afrontara el acreedor-propietario postergado, en caso de que el acreedor preferido para la entrega inmediata fuese solamente comodatario del bien, ya que en tal calidad no pagara suma alguna por la posesin del bien. Es evidente que en este ltimo caso el lucro cesante del acreedor y, por consiguiente, la indemnizacin que podra exigir al deudor, sera sin deduccin alguna. 2.5.4. Concurrencia de arrendatarios Para concluir el anlisis de los artculos 1135 y 1136, nos queda un ltimo comentario que se centra en la convivencia de estos preceptos legales con el artculo 1670 del Cdigo Civil, el cual recoge una norma especial referida a la concurrencia de arrendatarios.

En el artculo 1670 se establece que cuando se arrienda un mismo bien a dos o ms personas, se prefiere al arrendatario de buena fe cuyo ttulo ha sido primeramente inscrito, o, en defecto de inscripcin, al que ha empezado a poseerlo. Si ninguno ha empezado a poseerlo, se prefiere al arrendatario cuyo ttulo sea de fecha cierta ms antigua, y, en su defecto, simplemente al que tenga el ttulo de fecha ms antigua. La citada norma puede llegar a colisionar con lo establecido en los artculos 1135 y 1136, los cuales, como bien sabemos, son de aplicacin general a la multiplicidad de obligaciones de dar o contratos susceptibles de generar dichas obligaciones. Cabe imaginar un supuesto en el cual estuvisemos ante una concurrencia de acreedores en la que algunos de ellos sean arrendatarios, y los restantes cuenten con ttulos de distinta naturaleza. En este caso habra que aplicar nicamente las reglas generales de los artculos 1135 y 1136, y abstenernos de hacerlo con relacin al artculo 1670, el cual slo sera aplicable cuando la totalidad de los acreedores que concurran para la entrega de un bien sean arrendatarios. 1.6. Prdida de un bien cierto El artculo 1137 del Cdigo Civil Peruano de 1984 recoge algunos supuestos en los cuales la ley considera que se pierde un bien cierto a cuya entrega se ha obligado un deudor con su acreedor. Se entiende que la prdida origina diversas consecuencias, desarrolladas ms adelante, cuando estudiemos los supuestos contemplados por el artculo 1138, relativo a la teora del riesgo:
Artculo 1137.- La prdida del bien puede producirse: 1.- Por perecer o ser intil para el acreedor por dao parcial. 2- Por desaparecer de modo que no se tenga noticias de l o, aun tenindolas, no se pueda recobrar. 3.- Por quedar fuera del comercio. ..............

El primer caso, contemplado por el inciso primero del artculo 1137, es aquel en el cual el bien perece o sea intil para el acreedor por dao parcial. El perecimiento de un bien puede revestir diversas caractersticas. En los casos de seres vivos, se entiende claramente cul es el sentido del perecimiento, pues coincide con la muerte fsica. Sin

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embargo, el concepto no es tan claro en el caso de los bienes que nc son seres vivos. Un vehculo perecer, obviamente, cuando se destruya. En todo caso, lo cierto es que el concepto no puede aplicarse con excesiva rigidez. Debemos sealar, adems, que para efectos prcticos, en el Derecho peruano puede no tener mayor importancia distinguir la destruccin total de la destruccin parcial, ya que el dao parcial del bien, que le hace intil para el acreedor, tambin es un supuesto de prdida. Se tratara del caso en que no se produce el perecimiento o destruccin total del bien. Aunque este no se destruye totalmente sufre un dao parcial que lo hace intil para el acreedor. Podra entenderse como un ejemplo de esta situacin, el que un automvil sufra un accidente, a consecuencia del cual se destruya toda la parte delantera, inutilizndose el motor y otras piezas fundamentales del vehculo. En este ea^so sera posible sostener que no ha habido una destruccin total, y que por lo tanto el bien no habra perecido, pero ser igualmente claro que, el dao ocasionado al vehculo es de tal magnitud que lo har totalmente intil para el acreedor. Esta hiptesis tambin est prevista, comojequivalente a prdida, por el mismo inciso primero del artculo 1137 del Cdigo Civil. El inciso segundo del precepto mencionado seala el caso en el cual el bien desaparezca de modo tal que no se tenga noticias de l o, aun tenindolas, no se pueda recobrar. De este inciso podemos extraer claramente dos supuestos distintos. El primero es la desaparicin del bien, sin que se tenga noticias de l. Vamos a consignar un ejemplo, a nuestro juicio ilustrativo. Si una persona se hubiese obligado a entregar a otra una pelota de playa, y precisamente en la playa evidentemente antes de la entrega, jugando con esa pelota, la misma se introduce en el mar y ste la arrastra, sin posibilidad de recuperacin, hasta perderse en el horizonte, se habr configurado un supuesto en el cual el bien ha desaparecido, sin tenerse nocin de dnde puede estar, ya que las corrientes marinas lo pueden haber hecho llegar a cualquier parte. Un ejemplo del segundo supuesto de este mismo inciso segundo del artculo 1137 del Cdigo Civil Peruano, podra ser aqul en el cual un andinista se hubiese obligado frente a otro compaero de aven-

turas a entregarle su reloj, resistente a golpes fuertes y especial para efectuar dicha actividad de alturas y temperaturas extremas. En una excursin, al deudor se le cae el reloj a una grieta de una profundidad de 50 metros, en las alturas de la Cordillera de los Andes. Luego de cado el artefacto, y utilizando largavistas, los andinistas logran ubicar exactamente dnde se encuentra dicho bien. Sin embargo, constatan que, pese a conocer su ubicacin, resulta fsicamente imposible recuperarlo, por la inhspita naturaleza de la zona y lo angosto de la grieta donde se encuentra. El inciso tercero del artculo 1137 del Cdigo Civil Peruano establece que se considerar perdido un bien cuando ste quede fuera del comercio. En realidad, los bienes se encuentran fuera del comercio en razn de alguna norma legal que as lo prescriba. Supongamos que se trata de cigarrillos, los cuales hoy en da pueden ser perfectamente comercializados. Imaginemos que una persona se ha obligado ante otra a entregarle dos cajas determinadas de cigarrillos, dentro de dos das. Si as fuese, y al da siguiente de celebrado el contrato el gobierno a travs de un decreto supremo prohibiese la venta y comercializacin de los cigarrillos, bajo cualquier modalidad, dentro del territorio de la Repblica, sera evidente que estos bienes habran quedado fuera del comercio, razn por la cual en virtud de lo establecido por el inciso bajo comentario del artculo 1137, debe entenderse que dicho bien se ha perdido. Antes de concluir nuestros comentarios sobre el inciso tercero del artculo 1137 del Cdigo Civil Peruano, debemos sealar que consideramos tambin comprendido en este inciso al supuesto en el cual un bien sea expropiado. 1.7. Teora del riesgo en las obligaciones de dar bien cierto El artculo 1138 del Cdigo Civil Peruano de 1984 contiene las reglas que establecen cul de las partes de larelacin obligacional debe sufrir o correr con el riesgo de la prdida de la contraprestacin, ante la imposibilidad de ejecucin de la prestacin o su deterioro. Conviene reiterar que el mbito de aplicacin general del artculo 1138, al igual que del resto de normas de obligaciones de dar, corresponde a la generalidad de las mismas y no slo a las obligaciones de dar que impliquen transferir la propiedad de un bien.

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Articulo 1138.- En las obligaciones de dar bienes ciertos se observan, hasta su entrega, las reglas siguientes: 1.- Si el bien se pierde por culpa del deudor, su obligacin queda resuelta; pero el acreedor deja de estar obligado a su contraprestacin, si la hubiere, y el deudor queda sujeto al pago de la correspondiente indemnizacin. Si como consecuencia de la prdida, el deudor obtiene una indemnizacin o adquiere un derecho contra tercero en sustitucin de la prestacin debida, el acreedor puede exigirle la entrega de tal indemnizacin o sustituirse al deudor en la titularidad del derecho contra el tercero. En estos casos, la indemnizacin de daos y perjuicios se reduce en los montos correspondientes. 2.- Si el bien se deteriora por culpa del deudor, el acreedor puede optar por resolver la obligacin, o por recibir el bien en el estado en que se encuentre y exigir la reduccin de la contraprestacin, si la hubiere, y el pago de la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios, siendo de aplicacin, en este caso, lo dispuesto en el segundo prrafo del inciso 1. Si el deterioro es de escasa importancia, el acreedor puede exigir la reduccin de la contraprestacin, en su caso. 3.- Si el bien se pierde por culpa del acreedor, la obligacin del deudor queda resuelta, pero ste conserva el derecho a la contraprestacin, si la hubiere. Si el deudor obtiene algn beneficio con la resolucin de SIL obligacin, su valor reduce la contraprestacin a cargo del acreedor. 4.- Si el bien se deteriora por culpa del acreedor, ste tiene la obligacin de recibirlo en el estado en que se halle, sin reduccin alguna de la contrapreslacin, si la hubiere. 5.- Si el bien se pierde sin culpa de las partes, la obligacin del deudor queda resuelta, con prdida del derecho a la contraprestacin, si la hubiere. En este caso, corresponden al deudor los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos al bien. 6.- Si el bien se deteriora sin culpa de las partes, el deudor sufre las consecuencias del deterioro, efectundose una reduccin proporcional de la contraprestacin. En tal caso, coiresponden al deudor los derechos y acciones que pueda originar el deterioro del bien.

Queda claro con la lectura de la norma trascrita que el artculo 1138 del Cdigo regula la teora del riesgo, destinada a verificar cul de las dos partes en la relacin jurdica (el acreedor o el deudor) es quien tiene que sufrir el riesgo por la prdida de la contraprestacin, si la hubiere, y eventualmente mdemnizar por daos y perjuicios. La teora del riesgo adquiere relevancia cuando para la ejecucin de la prestacin deba mediar un lapso apreciable en el tiempo desde el momento en que se celebr el contrato o, en general, desde el momento en que tuvo nacimiento la obligacin, hasta el momento en que sta deba ejecutarse. Resulta claro que en este caso, en el intervalo podra ocurrir una prdida o un deterioro del bien objeto de la prestacin. Analizando los diversos principios contenidos en el artculo 1138 del Cdigo Civil Peruano de 1984, advertimos que el inciso primero trata acerca del supuesto en el cual el bien se pierda por culpa del deudor. En este caso la ley considera que: (a) La obligacin queda resuelta, deducindose ello de que ya resultar imposible ejecutar la prestacin. (b) El acreedor dejar de estar obligado a ejecutar su contraprestacin, en el caso de tratarse de un contrato con prestaciones recprocas. (c) El deudor estar sujeto al pago de una indemnizacin por los daos y perjuicios que le hubiese causado al acreedor, de ser el caso. Un ejemplo del supuesto regulado por el inciso primero del artculo 1138 es aqul en el cual una persona se obliga ante otra a entregarle un automvil. La noche anterior a su entrega, decide dar una vuelta al barrio conduciendo el vehculo, y al hacerlo sufre un accidente, causado por l mismo, ya que se produjo al haber cruzado una calle sin observar la luz roja del semforo. Si como consecuencia de dicho accidente el auto se destruye totalmente (perece) o sufre tales daos que lo hagan intil para el acreedor (lo que tambin constituye un supuesto de perecimiento), se habr producido la prdida del bien, y por lo tanto sern de aplicacin las consecuencias previstas por el inciso primero de este artculo. En ese caso, el acreedor dejar de estar obligado a pagar la contraprestacin que se haba comprometido a entregar a cambio del automvil.

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Resulta claro que para el supuesto en el cual el bien se pierda por culpa (concepto dentro del cual se incluye obviamente al dolo) del deudor, la ley ha establecido el principio de que ste sufre la prdida de la contraprestacin y queda sujeto al pago de la indemnizacin correspondiente. El segundo prrafo del inciso primero establece algunos principios destinados a que el acreedor vea satisfechos, de la manera ms expeditiva, sus derechos. En tal sentido, si el vehculo hubiese estado asegurado y el deudor recibiese por concepto del accidente y del dao ocasionado al vehculo (que en este caso sera un siniestro total) una indemnizacin, el acreedor podra exigir la entrega de tal indemnizacin o sustituirse al deudor en la titularidad del derecho contra el tercero, reducindose la indemnizacin de daos y perjuicios en los montos correspondientes. S^suponemos que la cantidad que el acreedor del vehculo se haba comprometido a entregar al deudor como precio era de 16,000 nuevos soles, y el acreedor hubiese sufrido daos y perjuicios generados por concepto de la falta de entrega del bien por parte del deudor, por un monto de 5,000 nuevos soles, dicho acreedor tendra la oportunidad de hacerse cobro de esta ltima suma del monto que la Compaa de Seguros deba pagar al deudor. En tal sentido, el deudor solamente recibira por concepto del siniestro la cantidad de 11,000 nuevos soles. Los otros 5,000 nuevos soles corresponderan al acreedor. Todo esto, desde luego, en la medida en que el siniestro estuviese cubierto por la pliza de seguros correspondiente. El segundo prrafo citado tambin se refiere al caso en que exista concurrencia de culpas entre el deudor y un tercero, lo que significa que el acreedor podra exigir directamente la indemnizacin al tercero que contribuy a causar el dao. El inciso segundo del artculo 1138 contempla el caso en el cual el bien se deteriora por culpa del deudor. La determinacin en cada supuesto de si ha habido prdidas en los trminos del artculo 1137 o simplemente deterioro de la cosa, es una cuestin de hecho sobre la que no conviene generalizar en abstracto, sino atenerse a las circunstancias del caso, teniendo el deudor que proporcionar la prueba de esas circunstancias, segn los principios generales vigentes al respecto. Si la cosa se hallase deteriorada en el momento de la entrega y el acreedor

pretendiera que no lo estaba cuando la obligacin se convino, incumbe al deudor la prueba de que el deterioro ya exista y que el acreedor lo tuvo en cuenta al contratar. En el caso del artculo 1138, inciso segundo, se otorga al acreedor una opcin entre: (a) Resolver la obligacin; o (b) Recibir el bien en el estado en que se encuentre y exigir la reduccin de la contraprestacin, si la hubiere. En ambos supuestos ser procedente una indemnizacin de daos y perjuicios, si stos se hubiesen producido en detrimento del acreedor. El deterioro, para dar lugar a la resolucin de la obligacin, debe ser, por lo menos, apreciable, ya que si el bien se hubiese deteriorado ligeramente, no debera haber lugar a tal posibilidad. El inciso segundo del artculo 1138 tambin otorga al acreedor los derechos a percibir la indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos, del monto que el deudor del bien recibiese como indemnizacin por concepto del contrato de seguro concertado con alguna Compaa de este ramo, o, de estar frente al supuesto, de exigir la reparacin a un tercero que hubiera contribuido con la culpa del deudor a ocasionar la prdida del bien. De lo sealado, resulta evidente que en el inciso segundo del artculo 1138 tambin se ha adoptado el principio por el cual el riesgo de prdida de la contraprestacin lo sufrir el deudor. Por otra parte, el inciso tercero del artculo 1138 del Cdigo Civil regula un supuesto distinto: aqul en el cual el bien se pierde por culpa (evidentemente tambin se incluye al dolo) del acreedor. En este caso el riesgo de prdida de la contraprestacin debe ser asumido por el acreedor, ya que obedecera a su actuar culposo (o doloso) que la prestacin se hubiera perdido (comprendiendo dentro de la prdida a cualquiera de los supuestos establecidos por el artculo 1137). Para el referido inciso tercero, la consecuencia de dicha prdida ser que la obligacin del deudor quede resuelta, conservando el deudor el derecho a recibir del acreedor culpable, el pago de la correspondiente contra prestacin (en caso de ser un contrato de prestaciones recprocas).

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Adicionalmente, este inciso prescribe que si el deudor obtuviese algn beneficio con la resolucin de su obligacin, su valor reduce la contraprestacin a cargo del acreedor, evitndose as que la imposibilidad beneficie al deudor ms all de lo que representaba el valor del bien. Por otra parte, el inciso cuarto del artculo 1138 contempla el supuesto en que el bien se deteriore por culpa del acreedor, caso en el cual ste tendr la obligacin de recibirlo en el estado en que se halle, sin reduccin alguna de la contraprestacin, si la hubiere. Solucin lgica y justa, sin duda. El inciso quinto del artculo 1138 contempla el supuesto de prdida del bien sin culpa de las partes (acreedor ni deudor). Para este caso, la ley pudo optar entre cualquiera de los siguientes tres principios: (a) El riesgo de prdida de la contraprestacin lo sufre el deudor; (b) El riesgo de prdida de la contraprestacin lo sufre el acreedor; o, (c) El riesgo de prdida de la contraprestacin lo asumen, por igual, acreedor y deudor. En el primer caso, si el bien se perdiese, el deudor nada recibira, puesto que el acreedor ya no estara obligado a la ejecucin de la contraprestacin. En el segundo caso, el acreedor, a pesar de no recibir nada, estara obligado al pago del ntegro de su contraprestacin. En el tercer caso, el acreedor, si bien no tendra que pagar el ntegro de su contraprestacin, s debera sufragar la mitad de la misma o de su valor. En este sentido se entendera que ambas partes asumiran el riesgo de la prdida. Reconociendo que ninguno de los principios mencionados constituye uno de justicia absoluta, y que ms bien este problema se resuelve con una norma legislativa, el Cdigo Civil Peruano de 1984 ha optado por el primero de ellos, vale decir, por aquel que sostiene que en caso de prdida del bien sin culpa de las partes, el riesgo de prdida de la contraprestacin lo sufra el deudor. La regla contenida en el inciso quinto del artculo 1138, en tanto se funda en la interpretacin de la voluntad presunta de las partes, es

meramente dispositiva, lo que implica que puede ser excluida por los contratantes si as lo prefieren. En ejercicio de su autonoma privada, ellos podran colocar el riesgo con cargo al acreedor, decidiendo que ste se hallar sujeto a cumplir con su propia obligacin, aunque un caso fortuito o de fuerza mayor le impida a la otra parte cumplir con la suya, o, incluso, compartiendo los riesgos entre acreedor y deudor. Siguiendo con nuestro anlisis del inciso quinto del artculo 1138 del Cdigo Civil, vamos a utilizar dos ejemplos para ilustrar el principio en l contenido: (a) Un deudor debe a su acreedor un automvil, por el cual este ltimo le va a pagar la cantidad de 16,000 nuevos soles. Si antes de la entrega el bien se pierde por un acto en el cual no hubiese mediado culpa alguna de los contratantes (por ejemplo, un atentado terrorista), el deudor sufrir la prdida del bien, entendindose que su obligacin queda resuelta y que el acreedor nada le va a pagar. Pero aqu queremos plantear un tema adicional; el de la transferencia de propiedad. En este ejemplo, por ser un bien mueble el objeto de la prestacin, ser el deudor quien sufra su prdida, no en su calidad de deudor, sino como propietario del mismo (ya que en virtud del artculo 947 del Cdigo Civil, la propiedad mueble se transfiere con la entrega del bien), y adems, sufrir la prdida de la contraprestacin, ya que el acreedor ndale pagar. (b) Si tomando en cuenta la misma estructura del ejemplo anterior, el objeto de la prestacin del deudor de bien cierto no fuera un automvil, sino una casa, y dicha casa se destruyese (esta vez, por un terremoto), la prdida como dueo no la soportara el deudor, sino el acreedor, pues aunque no le ha sido todava entregado el bien, ya sera propietario del mismo, debido a que el artculo 949 del Cdigo Civil establece que la propiedad inmueble se transfiere con la sola obligacin de enajenar. Pero'en este caso, el riesgo de la contraprestacin, de acuerdo al principio contenido en el inciso quinto del artculo 1138 del Cdigo Civil, lo asumira el deudor, al no recibir nada a cambio por parte del acreedor. En este caso, el acreedor nada deber pagar, pero el bien ya habra sido suyo al momento en que se destruy sin culpa de las partes.

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Esta situacin no tendra trascendencia alguna si el bien se hubiese destruido en su totalidad, pues nada habra quedado de l, y por lo tanto quien hubiese sido su dueo no podra obtener utilidad de los restos del mismo. Sin embargo, al tratarse de una casa, sera evidente que el terreno de la misma quedara subsistente (ya que el terreno no se habra perdido). En este caso tendramos un problema jurdico. De acuerdo con las normas relativas a la transferencia de propiedad, el acreedor de la casa es el propietario del terreno sobre el que est construida, y habra adquirido la propiedad del mismo a cambio de nada (lo que resultara injusto). Pero la segunda parte del inciso quinto del artculo 1138 establece que en este caso correspondern al deudor los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos al bien. Y es esto ltimo lo que prevalece en la evaluacin del tema puntual que estamos analizando, pues la letra del precepto es clara e indubitable. Por otra parte, la solucin planteada por el inciso sexto del artculo 1138 al tema del deterioro del bien sin culpa de las partes, recoge el mismo principio que el inciso anterior, en el sentido de que es el deudor quien asume el riesgo de la contraprestacin como consecuencia del deterioro, correspondindole los derechos y acciones que l pueda originar. 1.8. Presuncin de culpa del deudor La presuncin establecida en el artculo 1139 del Cdigo Civil Peruano resulta una iuris tantum: Artculo 1139- Se presume qu la -prdida o deterioro del bien en posesin del deudor es por culpa suya, salvo prueba en confrario. El sentido de la norma es adecuado, ya que si la prdida del bien se produce antes de la entrega, resultar usual que l est en posesin del deudor, y ser este deudor, por tanto, quien se encuentre en contacto directo con el bien, razn por la cual ser consciente de las razones que llevaron a su prdida o deterioro; razones que, no est dems decirlo, en la mayora de los casos sern desconocidas por el acreedor. Por este motivo nos parece justo que el Cdigo Civil haya establecido la presuncin de que la prdida o deterioro obedezca a culpa del deudor. Naturalmente que el deudor, si la prdida o deterioro no

se hubiese producido por su culpa, tendr la oportunidad de efectuar los descargos correspondientes, demostrando que actu con la diligencia ordinaria requerida, o que la prdida o deterioro se debi a causas que no le son imputables, o a caso fortuito, fuerza mayor o, incluso, a culpa del acreedor; todo ello por admitir el precepto prueba en contrario. Esta norma, por lo dems, es coherente con el artculo 1329 del Cdigo Civil (Se presume que la inejecucin de la obligacin, o su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor). 1.9. Prdida del bien en obligacin proveniente de delito o falta Artculo 1140.- El deudor no queda eximido de pagar el valor del bien cierto, aunque ste se haya perdido sin culpa, cuando la obligacin proviene de delito o falta. Esta regla no se aplica si el acreedor ha sido constituido en mora. Como sabemos, las dos grandes fuentes de las obligaciones son la voluntad y la ley. En el caso de la ley, existen disposiciones en el rea civil que impiden efectuar determinados actos, y algunas otras, en el campo penal, que sancionan la comisin de dichos actos por constituir delitos o faltas. Para efectos del artculo 1140 nos interesan los delitos y faltas contra el patrimonio. Si la obligacin proviniese de alguno de esos supuestos, no se aplicaran las normas del inciso quinto del artculo 1138. Segn lo establece el artculo 1140, la obligacin del deudor (en este caso, de quien comete el delito o la falta) no queda resuelta, sino que ste se encontrara obligado no a devolver el bien, pues le ser imposible hacerlo, sino a devolver el valor del mismo. La nica excepcin planteada por el artculo bajo comentario sera el caso en que el acreedor hubiese sido constituido en mora por el deudor que ha cometido la falta o delito. 1.10. Gastos de conservacin Artculo 1141.- Los gastos de conservacin son de cargo del propietario desde que se contrae la obligacin hasta que se produce

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la entrega. Si quien incurre en ellos no es la persona a quien corresponda efectuarlos, el propietario debe reintegrarle lo gastado, ms sus intereses. Los gastos de conservacin deben ser asumidos, en una primera instancia, por el deudor, ya que es ste quien se encuentra en posesin del bien, y quien mejor conoce lo necesario para mantenerlo en un estado de conservacin similar a aqul que tena cuando surgi la obligacin de entregarlo al acreedor, sea tal deudor propietario del bien o no. Cabe resaltar que la figura del deudor podr o no coincidir con la del propietario del bien. La conservacin del bien suele imponer gastos. A su turno, los gastos de simple mantenimiento son usualmentc de sencilla verificacin. El tema es ms complejo cuando nos introducimos en el mundo de las mejoras. I?ara que alguna mejora constituya un gasto d conservacin del bien, deber ser estrictamente necesaria para que el bien se mantenga hasta su entrega en similar estado al que tena al momento en que surgi la obligacin. Cualquier mejora que no conduzca a dicho fin, no tendra el carcter de gasto de conservacin. Luego, para que una mejora constituya un gasto de conservacin, deber haber sido hecha por el poseedor no propietario, lo que, en casos usuales (salvo pacto en contrario), se limitar exclusivamente al mbito de los bienes inmuebles, pues en estos casos ya se habra transferido la propiedad del bien al acreedor, quien deber reembolsar su valor al deudor no propietario. El Cdigo Civil prev en su artculo 916 a las mejoras como necesarias, cuando tienen por objeto impedir la destruccin o el deterioro del bien, razn por la cual, en nuestro concepto, toda mejora necesaria deber considerarse como gasto de conservacin. Agrega dicho artculo que son mejoras tiles las que sin pertenecer a la categora de las necesarias aumentan el valor y la renta del bien. En ;tal sentido, consideramos que sera difcil que una mejora til presente la categora de gasto de conservacin. A nuestro entender, podra serlo cuando no revista mayor valor y est directamente relacionada con el mantenimiento del bien. Pero el hecho de que una mejora til no sea considerada como gasto de conservacin, no quiere decir que por tal circunstancia necesa-

mente deje de ser abonada por el propietario del bien, si es efectuada por el poseedor no propietario que deba entregar un bien. Es indudable que las mejoras de recreo, vale decir aqullas que sin ser necesarias ni tiles, sirven para ornato, lucimiento o mayor comodidad, no podran ser consideradas como gastos de conservacin del bien. Otro tema relacionado con este rubro es el rgimen de los frutos en las obligaciones de dar bienes ciertos. Frutos son los provechos renovables que produce un bien sin que se altere ni disminuya su substancia. Los frutos son naturales, industriales y civiles. Son frutos naturales los que provienen del bien, sin intervencin humana. Son frutos industriales los que produce el bien, por la intervencin humana. Son frutos civiles los que el bien produce como consecuencia de una relacin jurdica. Los frutos naturales, industriales y civiles pertenecen al propietario, productor y titular del derecho, respectivamente, sin perjuicio de los derechos adquiridos. Se perciben los frutos naturales cuando se recogen, los industriales cuando se obtienen y los civiles cuando so recaudan. En tal sentido, segn lo previsto por el Cdigo Civil, los frutos siempre correspondern al propietario del bien, independientemente de si ste es el deudor (si es que en la obligacin de transferir propiedad, sta todava no se hubiese transferido) o si ste es el acreedor (si es que en una obligacin de transferir propiedad, sta ya se transmiti). Retomando el tema de los gastos, son principios asumidos por la generalidad de la doctrina que los gastos de conservacin son de cargo del propietario desde que se contrae la obligacin hasta que se produce la entrega, y que si quien incurre en ellos no es la persona a la que corresponda efectuarlos, el propietario debe reintegrarle lo gastado, ms sus intereses; no obstante, existen algunos temas derivados de este principio, sobre los cuales precisa reflexionar. Parecera que estos conceptos han sido pensados en funcin a una obligacin de dar en la cual el deudor es el propietario del bien, y adems de ello, que dicho deudor se ha obligado a entregar el bien en propiedad. Pero ste es slo uno de los supuestos susceptibles de presentarse respecto a las obligaciones de dar. En tal sentido, si bien puede

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constituir el caso ms frecuente, no deja por ello de ser un supuesto ms. As, consideramos conveniente analizar algunas otras hiptesis: a) Si el deudor de la obligacin de dar un bien no es propietario del mismo, ni tampoco lo es el acreedor, parece evidente que el propietario del bien no tendra que sufragar gasto de conservacin alguno. Es el caso del subarrendamiento, en el cual ni el subarrendador (arrendatario en el contrato principal), ni el subarrendatario, son propietarios del bien. En este caso, los gastos no corresponderan al propietario. b) Si se trata de una obligacin de dar que implique la restitucin del bien al acreedor (el mismo que puede o no ser su propietario). En este caso, en las obligaciones de restituir un bien, los gastos de conservacin no debern ser sufragados por el propietario del bien, vale decir, por el acreedor. Concretamente, para ilustrar el caso, apelamos a un contrato de arrendamiento celebrado entre el propietario (arrendador) y el inquilino o'arrendatario. Nos estamos refiriendo a la obligacin del inquilino de restituir el bn al momento de la terminacin del plazo establecido en el contrato. Es evidente que durante toda la vigencia del plazo en que el arrendatario haga uso del bien, est en la obligacin de conservarlo y de sufragar los gastos que demande tal conservacin; y de igual evidencia es que el propietario no deber asumir los gastos de conservacin del bien durante todo el tiempo en que est vigente el contrato de arrendamiento, lapso durante el cual quien debe efectuar y cargar con el costo de su conservacin es, sin lugar a dudas, el inquilino. 2. OBLIGACIONES DE DAR" BIENES INCIERTOS

El tema de las obligaciones de dar bien incierto recibe tratamiento normativo del artculo 1142 al artculo 1147 del Cdigo Civil. 2.2. Especificaciones mnimas Artculo 1142- Los bienes inciertos deben indicarse, cuando menos, por su especie y cantidad. Como se observa, nuestro ordenamiento jurdico exige como requisitos mnimos para los bienes inciertos o determinables, el que estos estn especificados cuando menos en su especie y cantidad. Estas exigencias se justifican en razn de que cuando se genera una obligacin, la prestacin debe ejecutarse, y el deudor debe estar comprometido seriamente a cumplirla. En tal sentido como lo afirma claramente la doctrina francesa si no se estableciesen al menos la especie y la cantidad, podra un deudor estar obligndose y estar en aptitud de desobligarse, a su mero arbitrio, de lo pactado o prescrito por la ley. Para ilustrar lo mencionado vamos a citar dos ejemplos: (a) Si el deudor se obligase a entregar dos animales a cambio de 1,000 nuevos soles, no habra contrado una obligacin seria, al no sea lar la especie de dichos animales, ya que podra cumplir entregando dos insectos de ningn valor, con lo que estara burlando a su acreedor, quien s le tendra que pagar los 1,000 nuevos soles prometidos. (b) Igual falta de seriedad ocurrira si el deudor se obligase a en tregar gallinas a cambio de 4,000 nuevos soles. En este caso, si bien se habra sealado la especie, nada se habra dicho acerca del nmero o can tidad de dichas gallinas, razn por la cual, de permitirse un pacto de estas caractersticas, el deudor podra satisfacer su prestacin entregando al acreedor dos gallinas, a cambio de los 4,000 nuevos soles prometidos. En este punto debemos diferenciar a los bienes inciertos (aquellos susceptibles de determinacin) de los bienes fungibles. Fungiles son aquellos bienes susceptibles de sustituirse unos por otros, siendo esta situacin indiferente para el cumplimiento de una prestacin, ya que en el caso de los bienes fungibles, cualquier individuo es prcticamente idntico a otro y no hay forma de identificar o distinguir a uno de otro (sin introducirles modificacin alguna). En los bienes fungibles no se realizar una eleccin en sentido estrictamente jurdico, sino una individualizacin en el sentido comn de la palabra.

2.1. Consideraciones generales No obstante que los artculos ya revisados se refieren a las obligaciones de dar bienes ciertos, precisa sealarse que no slo podrn constituir objeto de las obligaciones de dar bienes que revistan dicho carcter, sino tambin los bienes f ungibles y los bienes inciertos. Bien incierto es aquel que, constituyendo el objeto de una prestacin de dar, no se encuentra determinado, pero es determinable.

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Por ejemplo, sern fungiles una botella de Coca-Cola, envase no retornable, de dos litros, con otra de la misma gaseosa, caractersticas y capacidad. O, si estamos en presencia de una obligacin de entregar un automvil nuevo de una cierta marca y un determinado modelo. Sin embargo, este ejemplo podra llevarnos a anotar de manera preliminar una reflexin en el sentido de si dicho vehculo es un bien fungible o uno determinable. Se podra sostener que se trata de un bien determinable, pues es susceptible de determinacin, al tener datos que permitan efectuarla (los nmeros de placa, chasis, motor y serie). No obstante ello, la posicin contraria tambin resulta interesante, puesto que, a pesar de ser un bien identificable, dicha identificacin en la prctica resultara intil para el acreedor, ya que le dara lo mismo su entrega como la de cualquier otro vehculo que rena idnticas caractersticas. Si nos inclinamos por considerar a dicho bien como determinable, porque su eleccin resultara factible, esto nos conducira, para el caso de la transferencia del riesgo, a solucin diversa de la aplicable si se tratara de utrbien fungible, ya que si el bien se perdiese antes de su entrega sin culpa de las partes, de ser determinable y haber sido comunicada su eleccin al acreedor, el deudor quedara liberado de dicha obligacin (la misma que se habra extinguido), perdiendo el derecho a la contraprestacin. En cambio, si lo considersemos fungible, sera irrelevante si el deudor hubiese comunicado su eleccin al acreedor, puesto que de igual manera tendra que reponer el vehculo perdido por otro similar y cumplir con entregarlo. En relacin al tema de los bienes fungibles y los bienes inciertos se suscita un problema adicional que muchas veces pasa inadvertido. En ese sentido, debemos precisar que el criterio de la antigedad del bien podra llegar a ser de tal importancia que, ante dos bienes fsicamente iguales, debamos concluir en que a pesar de esta situacin, dichos bienes no son fungibles. Este tema es obviado en los tratados de Derecho. Para ilustrar el caso, presentemos el supuesto de un bien fungible cualquiera, el mismo que nunca tuvo uso, pero cuya fabricacin data de hace 50 aos. Dicho bien es, se trate de la especie que se trate, uno original. Si el da de hoy, la misma fbrica que lo produjo hace medio siglo produce uno exactamente igual, este ltimo bien no ser un original, sino

solamente una rplica. En este caso, a pesar de ser exactamente iguales ambos bienes (lo que en una consideracin estrictamente simplista los hara fungibles), podramos estar ante la situacin concreta de que el original valga varias veces ms que la rplica. Imaginemos que el bien del que hemos estado hablando sea una moneda o medalla de una serie conmemorativa de cualquier acontecimiento patrio. Otro elemento que aunque en menor medida que el anterior algunas veces pasa desapercibido en lo que respecta a los bienes fungibles y a los bienes inciertos, es el del uso que se le da a un bien. Es evidente que si hablamos de dos ejemplares completos de todos los tomos publicados de nuestro Tratado de las Obligaciones, recin editado, ambos ejemplares sern fungibles entre s, por la sencilla razn de que ambos tendrn las mismas caractersticas. Est claro tambin que si uno de los ejemplares ya hubiese sido ledo ntegramente, habr dejado de ser fungible respecto del otro, pues en esta circunstancia uno ser nuevo y el otro usado. Sera el mismo caso que cuando se tratase de dinero. En esta hiptesis es claro qu el dinero es un bien fungible diramos, el bien fungible por excelencia . Sin embargo, poca atencin ha merecido el hecho de que el dinero sea un bien identificable, ya que cada billete cuenta con un nmero de serie distinto de otro. Si la determinabili-dad de un bien estuviese marcada por la posibilidad de identificarlo o distinguir a ese bien de otros de su misma especie, en el caso de los billetes estaramos ante uno de bienes determinables. Sin embargo esto no es as. Nos hallaramos fuera de toda razn y de todo principio si efecturamos tal afirmacin. Por lo visto, podemos afirmar que la diferencia esencial entre lo incierto y lo fungible es que en el primer caso siempre habr que elegir, porque los individuos de la especie son diferentes; en lo fungible, en cambio, no hay que elegir lo nico que hay que hacer es individualizar el bien antes de realizar el pago, lo que puede tener una enorme injerencia en la teora del riesgo. Al acreedor no le afecta que el bien fungible con el que iba a pagarle el deudor se pierda, pues esa prdida no va a ocasionar que la obligacin se extinga, habida cuenta de que el deudor tendra que entregarle otro bien igual al que se perdi.

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En el caso de los bienes inciertos esto es distinto, en la medida en que el bien ya haya sido elegido, pues esa eleccin lo habra convertido en un bien cierto y su prdida s extinguira la obligacin. De esta manera, resulta adecuado recalcar que una vez que el bien fungible se individualiza, no se convierte en un bien cierto, sigue siendo fungible, y slo dejar de tener tal condicin en la relacin entre el acreedor y el deudor cuando la prestacin sea pagada. Debe mencionarse, para finalizar este apartado, que el Cdigo Civil no ha regulado el tema de las obligaciones de dar bienes fungi-bles, puesto que l se resuelve de manera sencilla y gil, aplicando las normas y principios que inspiran el Derecho comn. Con la razn y el entendimiento basta para solucionar cualquier problema derivado de estas obligaciones. 2.3. Reglas para la eleccin de bien incierto Artculo 1143.- En las obligaciones de dar bienes determinados slo por su especie y cantidad, la eleccin corresponde al deudor, salvo que lo contrario resulte de la ley, del ttulo de la obligacin de las circunstancias del caso. Si la eleccin corresponde al deudor, debe escoger bienes de calidad no inferior a la media. Si la eleccin corresponde al acreedor, debe escoger bienes de calidad no superior a la media. Si la eleccin corresponde a un tercero, debe escoger bienes de calidad media. El artculo 1143 del Cdigo Civil dispone en su primer prrafo que en caso de que la obligacin verse sobre bienes determinables de los cuales haya que escoger alguno de ellos para cumplir con su entrega, la eleccin corresponder al deudor de dichos bienes. Esta situacin responde a la necesidad de las cosas, puesto que es el deudor quien precisamente se encuentra en directa relacin con los bienes dentro de los cuales hay que escoger alguno(s) y es quien de manera ms rpida y efectiva puede efectuar dicha eleccin, sin incurrir en mayores gastos. Naturalmente, tal como lo establece la ley, podra ocurrir que no sea al deudor a quien corresponda efectuar dicha eleccin, si esto se dedujese de la propia ley, del ttulo de la obligacin o de las circunstancias del caso. De no corresponder al deudor la eleccin del bien, ella la har el acreedor o un tercero, al cual las partes de comn acuerdo hubiesen

encomendado tal misin. Cualquiera de estas dos ltimas situaciones es perfectamente posible, ya que estaramos dentro del campo de la autonoma de la voluntad referente a la libertad contractual o de configuracin interna de las estipulaciones de un contrato. Pero el punto que despierta mayor inters en el artculo 1143 es el relativo a los requisitos que debe reunir el bien, a escoger en relacin con quien efecte la eleccin. Si se tratase del deudor, ste deber escoger bienes de calidad no inferior a la media; si correspondiese al acreedor, deber escoger bienes de calidad no superior a la media; y, por ltimo, si correspondiese a un tercero, ste deber escoger bienes de calidad media. Esta norma tiene carcter dispositivo, permitiendo su derogacin por convencin en contrario. Resulta evidente que en cualquier eleccin el concepto de calidad media es esencial, de modo que constituye un imperativo determinar qu debe entenderse por calidad media. Para empezar a tratar de resolver el problema, en primer lugar, vamos a recurrir al Diccionario de la Real Academia Espaola. Aqu se nos dice que calidad es la propiedad o conjunto de propiedades inherentes a algo, que permiten juzgar su valor.83 De la definicin sealada extraemos una primera conclusin en el sentido de que slo podremos hablar de calidad, en el tema materia de anlisis, cuando estemos ante bienes de la misma especie, propios de una obligacin con prestacin de dar bienes indeterminados. Pero en realidad no hemos an despejado el problema central que nos trae el tema de la calidad, ya que ms all de la definicin de este trmino no hemos precisado cmo podemos apreciar la calidad de un bien. En tal sentido, consideramos que no existe un criterio nico destinado a otorgar una categrica respuesta a esta interrogante. Debemos analizar cada caso en particular para ver qu debe entenderse por calidad de un bien.

REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de a Ungm Espaola. Madrid: Espasa Calpe, 2002, 22.a edicin, tomo 2, p. 242.

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No resulta fcil definir qu se entiende por calidad media de un bien. Para obtener un resultado acorde a la definicin citada de la Real Academia de la Lengua, deberemos tener extremo cuidado al analizar las caractersticas de los bienes de que se traten. Debe advertirse, contra lo que muchas veces se adopta como creencia generalizada, que el precio de un bien no siempre est en directa relacin con sus cualidades, ya que un bien de excelentes cualidades y materiales de construccin o elaboracin, puede tener un precio de mercado (valor) inferior al de otros bienes de su misma especie. En general, ser sencilla la aplicacin del criterio de calidad media mientras nuestro universo especie sea de un nmero reducido, mas no lo ser si fuese rntiy grande. Por ejemplo, si me obligo a entregar un cuadro, cul es la calidad media de entre todos los cuadros del mundo? Escoger un cuadro de calidad media sera prcticamente imposible. Distinto sera el caso de un cuadro pintado por Fernando de Szyslo. Aqu s podra determinarse la calidad media. Si alguien se obliga a entregar un caballo de carrera, sera imposible determinar la calidad media de todos los caballos que corren en el mundo; pero s sera posible, en cambio, determinar la calidad media de los que corren en el Hipdromo de Monterrico, en razn de existir datos estadsticos fidedignos que reflejan el rendimiento de cada ejemplar. No obstante estas reflexiones, que nos conducen a estar en algunos casos frente a la imposibilidad prctica de aplicar el criterio de la calidad media, debemos concluir en que cuando se trata de una especie muy amplia, es necesario circunscribir nuestras consideraciones respecto de la calidad media, al ambiente geogrfico donde se ha pactado o donde se cumplir la prestacin, pues de lo contrario sera impracticable la aplicacin de la eleccin del bien que se tuviese que entregar. Pero an as podra resultar imposible la aplicacin del criterio de la calidad media. No obstante ello, en estos casos el elemento valor jugar un papel extremadamente importante. Ahora bien, en lo que concierne a la eleccin, tal cual lo seala la norma bajo comentario, puede intervenir el deudor, el acreedor o un tercero. Esta ltima persona requiere, en nuestra opinin, algunas precisiones.

Respecto de la relacin existente entre las partes contratantes y el tercero, puede decirse que resulta evidente que se trata de un contrato de mandato, por el cual el tercero es el mandatario y los contratantes son los mandantes. La obligacin que asume dicho mandatario es la de escoger el bien determinable y hacerlo determinado, para su posterior entrega. Debe quedar claro que el tercero no tiene como funcin la de celebrar el contrato, pues ste ya ha sido concertado por los contratantes. Luego de constatar cul es la relacin existente entre el tercero y los contratantes, debemos determinar la funcin que cumple el tercero como mandatario de aqullos. En primer lugar, debe descartarse que se trate de un arbitro. En segundo trmino, admitimos la posibilidad de que se trate de un perito, en el supuesto en que se le hubiese confiado una decisin equitativa y basada en criterios eminentemente tcnicos (supuesto de arbitrio boni viri). Por ltimo, advirtiendo la diferencia que existe entre los trminos arbitro y arbitrador, sostenemos que se trata de este ltimo. Respecto al contrato que liga al tercero con los contratantes, al tratarse de un mandato, es claro que dicho tercero resulta siendo un mandatario. Pero como el mandatario debe cumplir con aquellas pautas establecidas en el contrato celebrado con sus mandantes, precisamente esta funcin ser una de arbitrio (fuera de un procedimiento de arbitraje), tratndose de un arbitrador, mas no de un arbitro. Siempre dentro de las pautas a cumplir por dicho arbitrador, ste podr ejercer su funcin o con la ms amplia libertad de criterio, dada su falta de conocimientos especializados en la materia, o haciendo una prolija tasacin del bien, debido, precisamente, a que posee dichos conocimientos y a que ha sido designado especficamente para tal efecto (es decir, el de actuar como perito), supuesto en el cual la funcin de dicho mandatario arbitrador, ser tambin la de un perito. Debemos puntualizar que cuando se trate de un mandatario arbitrador no perito, el arbitrio que efecte podr ser un mero arbitrio o un arbitrio de equidad, segn las instrucciones y clusulas establecidas en el contrato de mandato. Si se tratase de un mandatario - arbitrador" - perito, estaremos en presencia de un arbitrio de equidad, ya que las partes contratantes

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habrn, precisamente, escogido al perito debido a sus conocimientos especializados sobre la materia, los que le llevarn (en criterio de los contratantes) a emitir una opinin equitativa o justa. Grficamente podramos ilustrar nuestra posicin de la siguiente manera: ........... (a) Primera posibilidad ^^ Mero arbitrio Mandatario - arbitrador - no perito ^_^ ^^ Arbitrio de equidad (b) Segunda posibilidad Mandatario - arbitrador - perito - arbitrio de equidad Debe observarse, sin embargo, que en cualquiera de las posibilidades anotadas, ese arbitrador deber escoger bienes de calidad media. 2.4. Plazo para la eleccin El'artculo 1144 del Cdigo Civil regula lo relativo al plazo para la eleccin del bien:
Artculo 1144.- A falta de plazo para la eleccin, corresponde, al juezfijarlo. Si el deudor omite efectuar la eleccin dentro del plazo establecido o el fijado por el juez, ella corresponde al acreedor. Igual regla se aplica cuando la eleccin debe practicarla el acreedor. Si la eleccin se confa a un tercero y ste no la efecta, la har el juez, sin perjuicio del derecho de las partes de exigir a aqul el pago de la indemnizacin que corresponda por su incumplimiento.

Resulta supuesto importante que las partes designen de comn acuerdo el plazo en que deba realizarse la eleccin del bien; pero a falta de dicho pacto, el Cdigo establece que, en primer trmino, corresponder al juez fijarlo. Se seala adicionalmente que, si la eleccin correspondiese al deudor y ste no la efectuase dentro del plazo establecido (por pacto o por mandato judicial), dicha eleccin corresponder ser efectuada por su contraparte, vale decir, por el acreedor. Regla inversa se aplica

para el caso en que sea el acreedor quien deba efectuar originalmente la eleccin y omitiese realizarla. El principio descrito en el prrafo precedente nos parece justo, pues al no utilizar la oportunidad el contratante a quien corresponda efectuar la eleccin del bien, resultar equitativo que la misma pase al otro contratante. Adems, esta situacin no implicar una desventaja para la parte que pierde tal derecho de eleccin, ya que su contraparte deber efectuarla en estricto cumplimiento de lo previsto por el artculo 1143 del Cdigo Civil. Si la eleccin se confa a un tercero y ste no la efecta, el Cdigo dispone que la haga el juez. Esta norma nos parece inadecuada, ya que el juez no revestir por lo general las calidades del tercero escogido por las partes contratantes para hacer la eleccin. Si bien es cierto que el juez podra recurrir al auxilio de peritos, tambin es verdad que stos pueden carecer de las caractersticas e idoneidad profesional y moral del tercero antes escogido. Por ello consideramos que la solucin dada al tema por uno de los coautores de este trabajo (que recogiera ms tarde en 1981 la Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936), era ms adecuada, pues estableca que en caso de que el tercero no pudiera practicar la eleccin, o se negara a ello, la obligacin se extingua, sin perjuicio del derecho de las partes a exigirle el pago de la indemnizacin correspondiente, cuando a tal eleccin se hubiese comprometido y no la efectuase por su culpa. Por todo ello, y. a pesar de que la solucin del Cdigo Civil (a iniciativa de la Comisin correspondiente) est destinada a preservar los efectos del contrato (filosofa adoptada en varios preceptos del Cdigo), no estamos de acuerdo con el contenido del ltimo prrafo del artculo 1144. Asimismo, debemos afirmar la evidencia de que si el tercero que no realiza la eleccin no haba aceptado su designacin o la desconoca, no estara obligado a sufragar indemnizacin alguna. Por ltimo, precisa aclarar que el hecho de que la eleccin la pueda realizar el juez no obsta a que las partes que delegaron un mandato en dicho tercero para efectuar la eleccin, le puedan reclamar una indemnizacin de daos y perjuicios, si los hubieran sufrido por efecto de su incumplimiento contractual.

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2.5.

Irrevocabilidad de la eleccin Artculo 1145.- La eleccin es vrevocble luego de ejecutada la prestacin. La eleccin, comunicada a la otra parte, o a ambas si la practica un tercero o el juez, surte iguales efectos.

que es objeto del contrato es deferida a un tercero y no resulta que las partes quisieron remitirse a su mero arbitrio, el tercero debe proceder haciendo una apreciacin de carcter equitativo. Sin embargo, el Cdigo no seala las causales de impugnacin de la decisin de este tercero, como s lo hacen otros Cdigos Civiles. Por nuestra parte, pensamos que las causales de impugnacin de la decisin de un tercero que deba actuar con arbitrio de equidad son: (a) En el orden de vicios o defectos de la voluntad, la decisin del tercero ser impugnable cuando se haya producido incurriendo en alguno de los vicios de la voluntad del acto jurdico, vale decir error, dolo, violencia o intimidacin. (b) En lo referente al mbito del mandato recibido, la decisin del tercero ser impugnable en lo que excediese a dicho mandato. (c) En lo que respecta a los vicios o defectos de contenido de la decisin, es decir, en lo que se refiere a la calidad del bien escogido, dicha decisin podr ser impugnada cuando el bien no sea de la calidad media (cualquiera que sea esta desproporcin), ya que al optar las partes contratantes por un arbitrio boni viri, buscan que la decisin del tercero contenga la determinacin de un bien de tal calidad (argumento del artculo 1143 del Cdigo Civil). 2.5.2. Arbitrium merum o mero arbitrio Para impugnar la decisin de un tercero a quien se le confi tal encargo en el entendido del mero arbitrio, podrn darse las siguientes causales: (a) Cualquier vicio de la voluntad, tal como ha sido sealado para el caso del arbitrium boni viri. (b) Al igual que para el arbitrium boni viri, en este caso la decisin del tercero ser impugnable si excediese las facultades conferidas por los mandantes en el poder. (c) En lo que respecta a la calidad del bien escogido por el tercero, la decisin de ste slo podr ser impugnada si el bien no fuese de calidad media.

Sobre la base del artculo 1145 del Cdigo Civil, podemos afirmar que la eleccin efectuada por el acreedor o por el deudor tiene carcter de irrevocable luego de ejecutada la prestacin (teora de la tradicin). Dicha irrevocabilidad tambin se produce una vez que la eleccin es comunicada por la parte que debe efectuarla a su contraparte (teora de la declaradnrecepticia). Cuando la practica un bercero o el juez, tendr carcter de irrevocable una vez comunicada a ambas partes (teora de la declaracin recepticia). Debemos sealar, sin embargo, que dicha irrevocabilidad no es sinnimo de inmutabilidad o inirnpugnabilidad, tal como lo analizamos a continuacin. ;, En principio, estamos en desacuerdo con aquella posicin legisla tiva y doctrinaria que propicia que la decisin adoptada por el tercero sea inimpugnable o inconmovible, ya que si bien las partes se han remitido a la decisin del tercero para que ste realice la eleccin, dicha decisin no necesariamente estar ajustada a derecho. Por tal razn, de no revestir tal caracterstica, podr ser impugnada por las partes contratantes o por alguna de ellas. Resulta evidente que la primera opcin, sin ser la nica (como lo establece el Cdigo Civil Mexicano de 1927 artculo 2106), es que ambas partes impugnen la decisin del tercero. Sin embargo, ste no ser el supuesto ms frecuente, ya que si la decisin del tercero resulta desproporcionada, ser evidente que favorecer a uno de los contratantes y perjudicar al otro. Por tal razn, ser el perjudicado quien usalmente impugne tal decisin. Para analizar el tratamiento que otorga el Cdigo Civil al tema, debemos precisar si nos encontramos ante un supuesto de arbitrium boni viri o de arbitrium merum. 2.5.1. Arbitrium boni viri o arbitrio de equidad El Cdigo Civil establece en su artculo 1407 que si la determinacin de la obligacin (lase objeto de la prestacin o prestacin misma)

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2.6. Prdida del bien antes de la eleccin El artculo 1138 del Cdigo Civil, trata sobre los diversos casos susceptibles de presentarse respecto de la prdida del bien por culpa del deudor, por culpa del acreedor o sin culpa de las partes, y todo lo referente a la teora del riesgo que sustenta el precepto. Tal cual lo sealamos oportunamente, de acuerdo a estas reglas si el bien se perdiera por culpa del deudor (artculo 1138, inciso 1) su obligacin se resuelve y ste perdera el derecho a la contraprestacin, si la hubiese. Esa solucin se justifica por las caractersticas propias del bien cierto, las que determinan que al perderse no resulte posible sustituirlo por ningn otro (argumento del artculo 1132). Distinto es el caso de las obligaciones de dar bienes inciertos o determinables, en las que se deber sealar, cuando menos, la especie y cantidad de los mismos (artculo 1142). En estos casos si se pierde un individuo de la especie, este hecho no tendr ninguna significacin, ya que quedar intacto el resto de dicha especie, dentro de la cual deber efectuarse la eleccin del bien a entregar al acreedor. Si se produce la prdida de uno de los bienes que constituyen la especie, ello no habr agotado a esta ltima, razn por la cual el deudor simplemente asume la prdida de dicho ejemplar y contina obligado a escoger uno dentro de los restantes (si la eleccin le corresponde a este ltimo). Este razonamiento se encuentra recogido en el primer prrafo del artculo 1146:
Artculo 1146.- Antes de la individualizacin del bien, no puede el deudor eximirse de la entrega iiwocando la prdida sin su culpa. Esta regla no se aplica cuando la eleccin debe efectuarse entre determinados bienes de la misma especie y todos ellos se pierden sin culpa del deudor.

Diferente es el supuesto previsto por el segundo prrafo del artculo 1146 del Cdigo Civil Peruano, segn el cual dicha regla no resulta de aplicacin cuando la eleccin deba efectuarse entre determinados bienes de la misma especie y todos ellos se pierden sin culpa del deudor. La citada norma trata sobre las denominadas obligaciones unum de certis o incertum ex certis. sta es ia hiptesis en la cual lo que se pierde

no es uno o algunos de los elementos constitutivos de la especie, sino la especie en general, vale decir, toda la especie. Ser evidente que si se agota toda la especie, no quedar mbito dentro del cual efectuar eleccin alguna. Aqu precisa aclarar que segn la manera como se contraiga, estaremos ante una obligacin de dar bienes inciertos dentro de un gnero limitado, o ante una obligacin de carcter alternativo. Creemos que el problema no est en determinar si el gnero es ms o menos limitado o si nos encontramos en presencia de un gnero ilimitado supuesto si bien tericamente asurrudo como factible, es imposible en el campo estadstico o matemtico, sino que l se encuentra en la manera cmo se obligan las partes. Podramos estar ante una obligacin de dar un bien perteneciente a un gnero en extremo limitado; o tambin frente a una obligacin cuyas prestaciones alternativas sean numricamente considerables. Sin embargo, la naturaleza jurdica de las obligaciones (de ser de gnero limitado o alternativas) no estar dada por el aspecto cuantitativo ni por la posibilidad de perecimiento del gnero o de las prestaciones alternativas. Lo importante ser el modo en que se ha contrado la obligacin. Las restantes consideraciones sobran. Podemos, pues, estar frente a obligaciones de diferente naturaleza, pero semejantes en sus efectos; pero esta situacin no nos sita ante obligaciones del mismo carcter. La distincin puede ser sutil en algunos casos, pero no olvidemos que estamos ante las obligaciones, sin lugar a dudas el rea ms frondosa e intrincada del Derecho. Al examinar la prdida de un bien incierto debe tenerse en cuenta que bastara la subsistencia de uno de los bienes constitutivos de la especie para que el deudor pueda cumplir con su prestacin, la que en este caso tendra por objeto al bien que subsisti. Sin perjuicio de lo sealado, debemos indicar que doctrinariamente dudamos, por citar un ejemplo, de que si la especie fuera una biblioteca que luego se incendi y quedara intacto nicamente el libro ms costoso o el menos costoso, el deudor estuviera obligado a entregarlo, pues en este caso no estaramos ante la denominada por la
doctrina concentracin anormal de la prestacin (relativa a las obli-

gaciones de prestaciones alternativas), sino ante obligaciones de dar bienes inciertos (determinables). Adems, como resulta obvio, en este supuesto resultara imposible aplicar el criterio de la calidad media.

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Sin embargo, entendemos que dentro del marco del ordenamiento jurdico nacional, la respuesta a la interrogante planteada debera ser afirmativa. Lo analizado nos conduce a afirmar que en el caso de las obligaciones de dar bienes inciertos, existen dos supuestos diferentes: si el bien pertenece a un genus illimitatum (como su nombre lo indica, gnero ilimitado o bien incierto), no hay nunca la imposibilidad de cumplir la prestacin, ya que siempre podr el deudor sustituir el bien por otro de iguales caractersticas. Esta regla es recogida por nuestro Cdigo Civil en su artculo 1146, primer prrafo. Si el bien, por otra parte, es de un genus limitatum (tambin llamado unum de certis o incertum ex certis), es decir, que es uno cualquiera de un grupo de bienes, no existir imposibilidad hasta que todo el genus se haga imposible. Es ste el principio del artculo 1146, segundo prrafo. JEs adecuado mencionar, por ltimo, que en cuanto fueren compatibles CQn su naturaleza, las reglas del artculo 1146 del Cdigo Civil sern tambin de aplicacin a las obligaciones de dar bienes fungibles. 1.7. Reglas aplicables despus de la eleccin La distincin entre el tratamiento de las obligaciones de dar bienes ciertos (artculos 1132 a 1141 del Cdigo Civil) y aquellas de dar bienes inciertos (artculos 1142 a 1146 del mismo Cdigo) responde a la naturaleza de ambas instituciones, las que difieren, pues en el primer caso el bien objeto de la prestacin de dar se halla individualizado, mientras que en el segundo se encuentra indeterminado, pero resulta determinable, lo que equivale a. decir que al momento de la celebracin del contrato se desconoce cul de los elementos constitutivos de la especie pasar en el futuro (luego de efectuada la eleccin) a constituir el objeto de la prestacin de dar. Una vez efectuada la eleccin, vale decir, una vez conocido y determinado con precisin el bien, ste habr dejado de tener la condicin de determinable (o incierto) por haber adoptado la de determinado (cierto), razn por la cual desde que se haya efectuado dicha determinacin (es decir, desde el momento en que ha cambiado de condicin) le debern ser aplicables distintas reglas, tal cual se establece expresamente en el artculo 1147:

Artculo 1147,- Practicada la eleccin, se aplican las reglas establecidas sobre obligaciones de dar bienes ciertos. En estricto, una vez individualizado el bien, simplemente le resultarn inaplicables, por su nueva condicin, las normas sobre obligaciones de dar bienes inciertos, y pasarn a ser de aplicacin aquellas de dar bienes ciertos. Para llegar a este criterio, en estricta tcnica jurdica, no habra resultado necesaria la precisin efectuada en el artculo 1147. Sin embargo, consideramos que dicha norma resulta conveniente, pues las razones antes aducidas por nosotros no enen por qu ser conocidas por la generalidad de personas que utilizan el Cdigo como instrumento de trabajo o estudio.

TTULO II OBLIGACIONES DE HACER

1.

CONSIDERACIONES GENERALES

La palabra hacer, de acuerdo con la Real Academia Espaola,84 tiene Y$fias acepciones. Las que revisten inters para el Derecho de Obligaciones son las siguientes: (a) Producir algo, darle el primer ser; (b) Fabricar, formar algo dndole la forma, norma y trazo que debe tener; y (c) Ejecutar, poner por obra una accin o trabajo. Considerando las tres acepciones del trmino hacer que hemos recogido en lneas anteriores, podemos orientarnos en dos grandes sentidos: (a) Hacer implica producir una cosa (o mejor dicho un bien, dentro de la terminologa utilizada por el Cdigo Civil y el Derecho moderno). Ese bien podr ser tanto material como inmaterial. (b) Hacer implica ejecutar alguna accin o trabajo. Pues bien, en Derecho de Obligaciones, las obligaciones de hacer constituyen el segundo rubro clasificatorio de las obligaciones segn su objeto.

REALACADEMIAESPAOLA .Diccionario dela Lengua Espaola. Madrid:Espasa Calpe, 2002, 22.a edicin, tomo 6, p. 802.

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Las obligaciones de hacer pueden consistir en la elaboracin de algn bien, o en la ejecucin de algn servicio o trabajo. Ellas pueden ser de dos tipos: obligaciones de hacer que concluyen en un dar y obligaciones de hacer que concluyen en el propio hacer. Una obligacin de hacer es de una u otra clase, dependiendo si el cumplimiento de aqulla supone o no la entrega de un bien que es producto de ese hacer. La diferencia entre una obligacin de dar y una de hacer que termina en un dar, es que en la segunda lo verdaderamente relevante es la ejecucin de aquello que luego se va a entregar. Sin perjuicio de lo anterior, cabe indicar que en ose tipo de obligaciones -de hacer la entrega, aunque no es lo esencial, igualmente es exigible, pues de lo contrario la ejecucin de la prestacin le sera intil al acreedor. Pueden presentarse casos en los que la obligacin suscita alguna duda en la calificacin, en la medida en que resulte complejo determinar si se trata de una obligacin de hacer que termina en un dar, o si se trata de una obligacin de dar propiamente dicha. Esta dificultad, sin embargo, no tiene mayor injerencia ni en lo que concierne al cumplimiento de la obligacin por parte del deudor, ni en lo que concierne a la posibilidad del acreedor de exigir su cumplimiento. Lo anterior se justifica por una razn simple. Independientemente de las dudas en torno a la calificacin de la obligacin, ambas partes van a saber en qu consiste la obligacin y, por consiguiente, va a ser claro si se cumple o no se cumple con ella. El Cdigo Civil Peruano no define a las obligaciones de hacer (tampoco a las de dar ni a las de no hacer), razn por la cual hemos considerado necesario efectuar las precisiones sealadas. 2. PLAZO Y MODO DE CUMPLIMIENTO EN I .AS OBLIGACIONES DE HACER

los exigidos por la naturaleza de la obligacin o las circunstancias del caso. De no existir plazo, la obligacin deber ejecutarse inmediatamente despus de contrada la obligacin, conforme a lo previsto por el artculo 1240 del Cdigo Civil, con la limitacin contemplada por el artculo 182 del Cdigo, el mismo que prescribe que en caso de no haberse sealado un plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que se ha querido conceder al deudor, entonces el juez fija su duracin. Tambin ser el juez quien fijar la duracin del plazo cuya determinacin haya quedado a voluntad del deudor o de un tercero y stos no lo sealaren. Esta clase de demandas se tramitan como proceso sumarsimo. De existir plazo, deber ejecutarse dentro del mismo. Si el plazo fuese suspensivo, a partir del mismo, y si fuese resolutorio, hasta el advenimiento del mismo. Si la obligacin se ejecuta dentro del plazo, se considerar que ha habido un cumplimiento oportuno de la misma (pago). La ejecucin debe cumplirse rigurosamente dentro del plazo. El deudor, por consiguiente, no debe efectuarla ni anticipada ni tardamente. Existirn obligaciones en las que el cumplimiento por el deudor dentro del plazo establecido ser de mayor importancia que en otras. Por ejemplo, si la obligacin consistiese en dar una suma dincraria el da 27 de mayo a las 5:00 de la tarde y el deudor efectuase dicho pago a las 6:15 p.m., lo ms probable es que la demora no cause ningn inconveniente al acreedor. De otro lado, si existe una obligacin de hacer por la cual un cantante se compromete a dar un concierto el da 29 de mayo a las 7:00 de la noche, resulta evidente que si tal cantante se aparece a las 11:30 p.m., habr causado muchos inconvenientes probablemente la inejecucin total de la obligacin y ser titular del pago de daos y perjuicios a su acreedor. De ah la importancia del plazo y el respeto del mismo. En lo que se refiere al modo, manera o forma de cumplimiento, cabe hacer hincapi que en las obligaciones de hacer l es ms relevante que en las obligaciones de dar, en tanto en stas a menudo no se requiere de un cumplimiento exacto, en cuanto al tiempo de ejecucin de la prestacin.

Las reglas de las obligaciones de hacer se inician en el Cdigo Civil Peruano con el artculo 1148: Artculo 1148.- El obligado a la ejecucin de un hecho debe cumplir la prestacin en el plazo y modo pactados o, en su defecto, en

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Resulta evidente que en el modo pactado para el cumplimiento de la obligacin de hacer, no se est aludiendo al modo sinnimo de cargo como una de las modalidades del acto jurdico, sino que el artculo 1148 est empleando el trmino en sentido lato, vulgar, debindose entender por modo a la forma o manera en que deber ejecutarse la obligacin. No obstante ser el modo de importancia en las obligaciones de hacer, el mismo no resulta privativo de ellas. Volviendo al ejemplo del cantante, es evidente que si se hubiese comprometido a actuar con el apoyo de una orquesta de 20 msicos, y se apareciese solamente con 10, no podra ejecutar su obligacin en el modo o forma pactados. Por otra parte, consideramos que el modo no se aplica a las pequeas diferencias, en las cuales no se podra rehusar la ejecucin del hecho, aunque s exigir una indemnizacin, en caso de que se generasen daos o perjuicios. Por ejemplo, si el cantante se presentase con 19 msicos en lugar de 20. O la eventual destruccin de dos mil ejemplares de la edicin de un libro porque la calidad del papel es ligeramente distinta a la prevista en el contrato. Ahora bien, cabe la posibilidad de que la obligacin de hacer no se hubiese celebrado sealando el plazo y modo de su ejecucin. Slo en tal caso regir lo dispuesto por la segunda parte del artculo 1148 del Cdigo Civil, en el sentido de que deber ejecutarse en el plazo y modo exigidos por la naturaleza de la obligacin o las circunstancias del caso. Nos corresponde, por tanto, analizar los alcances de estos trminos, que consideramos indesligables el uno del otro. (a) La naturaleza de la obligacin alude, a nuestro entender, a las condiciones en que generalmente o de acuerdo con el caso en particular, deba ser ejecutada una obligacin del tipo de la que se ha celebrado, es decir que debern considerarse una serie de elementos, tales como: - Una adecuada interpretacin de las condiciones (clusulas) pactadas en el contrato. - Si el deudor acostumbra realizar prestaciones similares a las que se ha obligado a ejecutar.

- Anteriores obligaciones similares pactadas entre las partes. - Idneos criterios de razonabilidad, sobre la base de los cuales el cumplimiento de la prestacin sea lo ms adecuado a lo pactado por las partes y haga que a travs de su ejecucin, en un determinado plazo y modo, el contrato revista la mayor justicia o equidad. Creemos que para el caso en que se trate de un contrato con prestaciones recprocas, la naturaleza de la prestacin, el modo y el plazo en que deban ser ejecutadas, debern estar en directa relacin con el contenido de la contraprestacin a recibir. (b) Las circunstancias del caso estn ntimamente relacionadas con la naturaleza de la obligacin (o mejor dicho de la prestacin que constituye su objeto), pero se encuentran no referidas a la generalidad de prestaciones, sino a la prestacin en concreto. Nos resulta difcil diferenciar claramente entre las circunstancias del caso y la naturaleza de la prestacin, pero parece que sera importante tener en cuenta para estos efectos algunas consideraciones extra contractuales. Para el desarrollo de esta idea vamos a utilizar un ejemplo, a nuestro entender ilustrativo, con fines didcticos. Si se tratase de la presentacin de un grupo de rock britnico, y no se hubiese fijado la fecha exacta de su presentacin, pero se diera por entendido que el grupo realizar una gira a Sudamrica en el mes de julio del ao de la celebracin del contrato, podra entenderse que, de acuerdo a las circunstancias del caso, la presentacin de dicho grupo se efectuar en el transcurso de la mencionada gira, es decir, alrededor del mes de julio. Adicionalmente, si se trata de un grupo que va a efectuar conciertos destinados a la juventud, resulta razonable pensar, de acuerdo a esta circunstancia, que dichos conciertos no debern ejecutarse en das y horas en que la mayor parte de los jvenes realiza actividades propias de su edad, vale decir trabajar y estudiar. En tal sentido, ser lgico pensar que el grupo deber ejecutar su concierto en horas de la noche de algn viernes o sbado o en el transcurso de un da domingo, a cualquier hora cmoda para la asistencia de los jvenes. Del ejemplo citado podemos extraer como conclusin que el tema de las circunstancias del caso, ms que estar referido al contenido del

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relevancia en las de no hacer, ya que estas ltimas tienen un carcter propio contrato, alude al contrato en s, pero no de manera aislada, sino en relacin a su entorno social, a fin de que las situaciones o condiciones que plantee dicho entorno hagan que la prestacin pactada se realice de la manera ms acorde con la equidad y justicia contractual. Naturalmente que si se tratase de un contrato con prestaciones recprocas, deber valorarse dicha equidad en razn de la contraprestacin pactada. Debemos sealar que el arrnplimiento dentro del plazo y modo previstos, que deban aplicarse en relacin a la naturaleza de la obligacin o las circunstancias del caso, no es una regla privativa de las obligaciones con prestacin de hacer, sino tambin resulta fundamental en las obligaciones de dar y de no hacer, razn por la cual el artculo 1148 del Cdigo Civil se aplica extensivamente a las obligaciones de estas clases. Sin embargo, anotamos que los Cdigos, en esta materia, ponen nfasis en las obligaciones de hacer, porque usualmente en ellas el plazo y el modo son ms importantes que en las obligaciones de dar y dg no hacer. 3".' EJECUCIN DE LA PRESTACIN POR TERCEROS personalsimo. Ahora bien, aquella regla tiene tres excepciones. La primera no amerita mayor explicacin, en la medida en que constituye la manifestacin del ejercicio de la autonoma privada de las partes. Si el deudor y el acreedor pactaron que nicamente el primero podra ejecutar la prestacin, no sera posible que un. tercero lo hiciera. La segunda no emana del acuerdo entre las partes, sino del carcter intuitu personae de la obligacin. Las obligaciones intuitu personae son aquellas que se contraen teniendo en especial consideracin las cualidades o caractersticas de uno de los sujetos de la relacin obligatoria, esto es, del deudor o del acreedor. Si se contrae una obligacin que consiste en escribir una novela, es evidente que, ms all de que no se estipule expresamente, al acreedor le interesa que sea el deudor quien en efecto ejecute la obra, pues por ello contrat con l. En el caso de las obligaciones de hacer que concluyen en un dar, si se tratase de obligaciones intuitu personae, como podra ser la pintura de un retrato del acreedor por un pintor famoso, habra que distinguir entre el hacer propiamente dicho (la pintura del cuadro) y la entrega de dicho cuadro. Aqu ser evidente que el acreedor podra oponerse a que otra persona distinta del deudor pinte el cuadro, pero no podra oponerse a que alguien diferente le entregue el cuadro ya pintado por el propio deudor. Por ltimo, la tercera de las excepciones se configura cuando es la ley la que impide que un tercero ejecute la obligacin. 4. OPCIONES DEL ACREEDOR POR INEJECUCIN DE OBLIGA-

2. Es principio general respecto de quin debe ejecutar la prestacin objeto de la obligacin de hacer, que sta puede ser cumplida o por el deudor o por persona distinta al deudor; pero debemos precisar que esta regla no slo es de aplicacin a las obligaciones de hacer, sino a todas las obligaciones, a menos que su naturaleza, el pacto o una disposicin legal lo impidan, como es el caso de las obligaciones de no hacer, a las mismas que, por su naturaleza, no les es de aplicacin el principio contenido en el artculo 1149, cuyo texto es el siguiente: Artculo 1149.- La prestacin puede ser ejecutada por persona distinta al deudor, a no ser que del pacto o de las circunstancias resultara que ste fue elegido por sus cualidades personales. Como se observa, la regla sobre la que se sostiene el artculo 1149 es la misma que orienta la norma del artculo 1222, esto es, que el cumplimiento de la obligacin pueda ser realizada por un tercero. Si bien es cierto que dicho principio es de aplicacin a la generalidad de obligaciones, no es menos cierto que cobra mayor importancia en lo que respecta a las obligaciones de hacer, y mucha mayor

CIONES El artculo 1150 del Cdigo Civil est referido al supuesto en el cual el deudor hubiese incumplido con ejecutar la totalidad de la obligacin, y su texto es el siguiente:

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Artculo 1150.- El incumplimiento de la obligacin de hacer por culpa del deudor, faculta al acreedor a optar por cualquiera de las siguientes medidas: 1.- Exigir la ejecucin forzada del hecho prometido, a no ser que sea necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor. 2.- Exigir que la prestacin sea ejecutada por persona distinta al deudor y por cuenta de ste. 3.- Dejar sin efecto la obligacin. En esta norma se establecen una serie de medidas por las cuale; podr optar el acreedor ante dicho incumplimiento. Vamos a proceder al anlisis de cada una de ellas. Se podr exigir la ejecucin forzada del hecho prometido, a meno.1 ijjue sea necesario emplear violencia contra la persona del deudor. Este ^quiere decir que en todos aquellos casos en que el deudor se niegue a hace: algo, el acreedor no podr exigir a dicho deudor el cumplimiento de la prestacin, si para lograrlo requiere ejercer violencia contra su persona. Sin embargo, queremos hacer aqu una distincin. En lo que respecta al hacer propiamente dicho de la obligacin, alcanzar plena vigencia esta norma, pero distinto ser el caso en el cual el deudor ya hubiese cumplido con el hacer propiamente dicho, pero le faltase el dar para concluir con la ejecucin de su prestacin. Utilicemos un ejemplo. Si el acreedor hubiese encargado a un escultor la elaboracin de una obra de arte, ser evidente que si el escultor rehusase esculpir no se le podra forzar a ello, pues para estos efectos sera necesario emplear violencia contra su persona; pero distinto sera el caso en el cual dicho escultor ya hubiese terminado la escultura encargada, pero, como le agrad su resultado, no deseara entregarla al acreedor. En este caso s se podra ejecutar forzadamente la prestacin, ya que solamente sera necesario extraer la obra del taller del deudor para llevarla al domicilio del acreedor; y esta accin no estara dirigida contra la persona del deudor, sino simplemente contra bienes materiales. Por supuesto, el acreedor nicamente podr procurarse esta prestacin por intermedio del poder pblico.

De no poderse optar, en razn de lo sealado, por exigir la cjecu-:in forzada, el acreedor tendra que ejercitar cualquiera de las otras ios alternativas previstas por esa norma. La segunda alternativa es exigir que la prestacin sea ejecutada ;>or persona distinta al deudor y por cuenta de ste. La ejecucin de esta jpcin tambin deber hacerse por la va judicial, y para poder encargar a ejecucin de la prestacin a persona distinta del deudor, por cuenta .te ste, ser necesaria la existencia de una resolucin judicial en tal sentido. De existir esta resolucin, se podr encomendar la ejecucin de a prestacin a una tercera persona, ajena a la relacin obligacional. Resulta evidente que el tercero no ejecutar la prestacin grauitamente, sino que cobrar por dicho concepto. Pues bien, el mayor mporte que perciba dicho tercero y que deber ser asumido en primera nstancia por la persona del acreedor, podr ser posteriormente cobrado .ior este ltimo al deudor incumpliente. Justamente por ello se exige mtorizacin judicial. Naturalmente todos estos medios coactivos se debern realizar, :omo lo hemos expresado, no por mano propia del acreedor, sino a travs ie un proceso judicial que concluya con una resolucin autoritativa. En msencia de tal resolucin es posible el cumplimiento por un tercero, pero :n este caso el acreedor no tendr la certidumbre de lograr el verdadero csarcimiento por el mayor costo que la ejecucin pueda originar. En lo referente a la voluntad del acreedor, puede decirse que defender de si ste considera conveniente seguir el mencionado camino, o que en buena cuenta implica descartar las opciones previstas en los ncisos primero y tercero del ya mencionado artculo 1150 del Cdigo ITivil. Adicionalmente, ser necesario que se trate, tal como ha sido explicado en su oportunidad, de prestaciones fungibles, vale decir, que ludieran ser ejecutadas por cualquier persona distinta al deudor. Sin embargo, como dice el tratadista argentino Eduardo B. Busso, a pesar de -]ue la prestacin que el acreedor decida ejecutar por un tercero, previa autorizacin judicial, sea de naturaleza no fungible, el deudor no podra oponerse a la sustitucin so pretexto de que el acreedor tiene derecho ' resistirse a ella, ya que la infungibilidad de la prestacin produce sus fectos en inters exclusivo del acreedor, y el derecho correspondiente -S, sin duda, rcnunciable.

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2.- Considerar no ejecutada la prestacin, si resultase sin utilidad Debemos agregar que naturalmente esta segunda opcin prevista por el Cdigo Civil Peruano podr ser adoptada por el acreedor de una prestacin no contrada intuitu personne, o por el acreedor de prestacin intuitu personae que encuentre un tercero en quien confe que ejecutar la prestacin de un modo semejante o igualmente idneo que el deudor original. Por ltimo, el tercer supuesto faculta al acreedor para dejar sin efecto la obligacin. Respecto de este punto deseamos efectuar ciertas precisiones. El artculo 1150 establece tres supuestos. Resulta evidente que al acreedor que se vea imposibilitado de hacer valer su derecho a travs de cualquiera de las dos primeras alternativas planteadas, slo le quedar optar por la tercera, vale decir, demandar judicialmente que se declare sin efecto la obligacin incumplida. Pero consideramos que este no ser el nico caso en el cual se pue-da optar por la solucin prevista por el inciso tercero del artculo 1150, yg. que bien podra demandarse la rescisin o resolucin del contrato, teniendo an la posibilidad de acogerse a cualquiera de los dos primeros incisos. Podra optarse por el inciso tercero, por ejemplo, si el acreedor 3'a no tuviese inters en el cumplimiento de la obligacin, ni por parte del deudor originario, ni con el auxilio de un tercero, o simplemente por el mero incumplimiento de dicho deudor. 5. OPCIONES DEL ACREEDOR POR EJECUCIN PARCIAL, TARDA O DEFECTUOSA para l. 3.- Exigir al deudor la destruccin de lo hecho o destruirlo por cuenta de l, si le fuese perjudicial. 4.- Aceptar la prestacin ejecutada, exigiendo que se reduzca la contraprestacin, si la hubiere. Los alcances de esta norma son analizados a continuacin. Respecto de la integridad de la prestacin, resulta obvio que sta debe er cumplida en su totalidad; lo que equivale a decir que el deudor tendr que jecutar, ni ms ni menos, aquello a lo que se ha obligado frente al acreedor. Si el deudor no ejecutase ntegramente la prestacin, estara efectiando un cumplimiento parcial de la misma, supuesto contemplado n el mbito conceptual del artculo 115.1. Pero tambin podra ocurrir que el deudor efectuase un cumplimiento ns all de lo pactado, esto es un cumplimiento excesivo de la prestacin, o que equivale a decir que ha hecho ms de aquello que se comprometi '. hacer. Este supuesto no est previsto por el Cdigo Civil. Resulta claro que el cumplimiento parcial de una prestacin podra Tiginar daos y perjuicios al acreedor de la misma, y que dichos daos perjuicios deberan ser resarcidos por el deudor incumpliente. Pero lo que no se ha cuestionado es que un cumplimiento excesivo le la prestacin tambin podra originar daos y perjuicios al acreedor aunque cabe reconocer que en la mayora de los casos no los ocasionara), 'or ejemplo, si el deudor es un cantante que se hubiese obligado a dar un oncierto entre las 8:00 y las 10:00 de la noche en un coliseo. Supongamos, dems, que el acreedor procede a arrendar dicho coliseo por un lapso de es horas (de 7:00 a 10:00). Si el deudor ofreciese el concierto, comenzando untual, pero no lo concluyera a las 10:00 p.m., sino a las 00:30 a.m., induablemente habra ejecutado la integridad de la prestacin debida, pero abra ido ms all por la ejecucin excesiva o prolongada de la misma, ^arece claro, en esta situacin, que el propietario del coliseo podra exigir il arrendador (acreedor de la obligacin) un pago adicional por el uso xcesivo del local ms all de lo pactado. Ese gasto adicional, a nuestro atender, constituira un perjuicio para el acreedor de la obligacin, quien ndra derecho a demandar su resarcimiento por parte del deudor.

Mientras el artculo 1150 del Cdigo Civil alude a las opciones que la ley otorga al acreedor frente al incumplimiento total de la prestacin por parte del deudor, el artculo 1151 est referido a los recursos que la le)' concede al acreedor cuando el cumplimiento hubiese sido parcial, tardo o defectuoso, lo que equivale a decir que ha habido un incumplimiento de la obligacin de distinto carcter al previsto por el artculo 1150. El texto del artculo 1151 es el siguiente: Artculo 1151- El cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin de hacer por culpa del deudor, permite al acreedor adoptar cualquiera de las siguientes medidas: 1- Las previstas en el artculo 1150, incisos 1 2.

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Sin embargo, como se ha expresado, la le)' no contempla esta posibilidad. Pero ella resulta de sencilla solucin por las normas sobre inejecucin de obligaciones consignadas en el Cdigo Civil. Respecto del momento en el que se debe ejecutar la obligacin, sta ser de cumplimiento oportuno en la medida en que tal ejecucin se ejecte estrictamente a partir del plazo establecido.

Por ejemplo, si el cantante de nuestro ejemplo anterior se hubiese obligado a actuar a partir de las 8:00 de la noche y realmente empezase a esa hora, el cumplimiento de su obligacin sera oportuno. Resulta obvio que un cumplimiento tardo podra ocasionar daos y perjuicios al acreedor. Pero tambin podramos encontramos ante la posibilidad de que el cumplimiento de la prestacin no sea tardo, sino anticipado, vale decir, que se comience a efectuar antes del plazo sealado para su ejecucin, y ello podra originar daos y perjuicios al acreedor de la prestacin-como si el cantante aludido empezase a actuar a las 6.00 p.m., cuando no est presente en el coliseo sino una concurrencia insignificante.
* Respecto a la forma en que se ejecuta la prestacin objeto de la obliga cin, ella debe ser la adecuada, es decir, realizarse de la manera pactada y con las caractersticas convenidas (o establecidas legalmente).

Si se produjese una ejecucin que no llegara a reunir todas las condiciones o caractersticas pactadas para su cumplimiento adecuado, dicho cumplimiento podra ser calificado como defectuoso. En el ejemplo del cantante, el cumplimiento sera defectuoso si no interpretase sus temas con la calidad y empeo habituales, sino que lo hiciese con desgano, por ejemplo. ste sera un cumplimiento, que podra generar daos y perjuicios en favor del acreedor de la prestacin. O si una empresa ensambladura de vehculos encargase a un subcontratista la elaboracin de tableros para automviles con determinadas caractersticas, por ejemplo, de cuerina y de color azul, y dicho subcontratista elaborase los tableros no de cuerina, sino de cuero legtimo (material de evidente mejor calidad). Sin lugar a dudas, se habra producido un cumplimiento superior al de las caractersticas pactadas, pero podra dar lugar a daos y perjuicios, ya que dichos tableros podran no hacer juego con el resto del tapizado de los vehculos, razn por la cual la empresa

ensambladura estara eventualmentc obligada a paralizar su produccin durante un tiempo, en espera de la fabricacin de nuevos tableros. En este ltimo caso el cumplimiento ms que adecuado sera, en estricto, uno no adecuado. Este supuesto no est contemplado por la ley (artculo 1151), pero resulta de fcil solucin por las normas de inejecucin de obligaciones consignadas en el Cdigo Civil. Lo expuesto podra resumirse grficamente en un cuadro. En el mismo, se consignan tres rubros por los cuales puede ser calificado el cumplimiento de una obligacin. As, por su integridad, podr tratarse de un oimplirniento parcial, ntegro o excesivo; en segundo lugar, de acuerdo con la oportunidad de su ejecucin, podramos hablar de un cumplimiento anticipado, oportuno o tardo; en tanto que por la forma o manera como se ejecuta la prestacin, el citmplimiento puede ser defectuoso, adecuado o ms que adecuado (categora sta ltima que, en estricto, representa un arrnplimiento no adecuado). Podramos decir que el primer criterio responde a la pregunta cunto se ejecuta?; el segundo a la interrogante cundo se ejecuta?; en tanto que el tercero a la pregunta cmo se ejecuta? Aqu, el cuadro a que hemos hecho mencin: Cumplimiento Cumplimiento Cumplimiento no ptimo, no ptimo, ptimo de una susceptible de generar susceptible de daos y perjuicios generar daos y obligacin perjuicios _____ ntegro Excesivo Parcial Por su integridad Por su oportunidad

Anticipado

Oportuno

Tardo Ms que adecuado Por la (por lo tanto, forma cmo Defectuoso Adecuado en estricto, no se ejecuta adecuado). _______________________________ No obstante lo sealado hasta este punto, entendemos que los conceptos de obligacin excesiva, anticipada y ms que adecuadamente cumplida, podran estar comprendidos en la expresin legal de ejecucin defectuosa.

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De acuerdo con el artculo 1151, el acreedor tiene cuatro alternativas ante el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin por culpa del deudor. Se trata de las siguientes: 5.1. Ejercitar las opciones previstas en los incisos 1 2 del artculo 1150 Esto significa: (a) Exigir la ejecucin forzada del hecho prometido, a no ser que sea necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor. (b) Exigir que la prestacin sea ejecutada por persona distinta al deudor y por cuenta de ste. . Nuestros comentarios sobre estas opciones, ya efectuados oportunamente, nos relevan de formular mayores precisiones al respecto. 5.2. Considerar no ejecutada la prestacin, si resultase sin utilidad para l

Naturalmente que si se optase por este segundo camino, se requerira de una resolucin judicial que facultara el actuar del acreedor. De lo contrario, no podra cobrar al deudor lo gastado, y slo podra accionar por la va de la indemnizacin de daos y perjuicios, cuyo monto es discrecional. Esta autorizacin judicial es indispensable, porque de no exigirse, podra haber o connivencia o negligencia del acreedor para contratar al tercero, pagando una suma desmesurada. Conviene advertir que para exigir la destruccin de lo ejecutado, la alteracin en cuanto al modo debe revestir importancia. 5.4. Aceptar la prestacin ejecutada, exigiendo que se reduzca la contraprestacin, si la hubiere En el supuesto en que la prestacin ejecutada no revista todas las condiciones previstas, pero aun as fuese de utilidad para el acreedor, podra ocurrir que ste prefiera darla por ejecutada, salvando los defectos cometidos. Sera el caso en el cual una persona encargue a otra pintar una casa con una pintura de primera calidad, y dicha persona la hubiera pintado con materiales de calidad inferior a la pactada. Aqu el acreedor podra considerar como no ejecutada la prestacin o, si le es tolerable el resultado, aceptarlo, exigiendo una reduccin de la contraprestacin a su cargo, si la hubiere. El Cdigo Civil no resuelve el supuesto en el cual no se trate de un contrato de prestaciones recprocas, pero pensamos que, de ser este el caso, el acreedor mantendr las mismas opciones planteadas por el artculo 1151; y que, de optar por la hiptesis contemplada en este apartado, simplemente se limitara a la aceptacin de la prestacin ejecutada, no pudiendo exigir nada adicional al deudor. El acreedor no se encuentra obligado a aceptar un cumplimiento defectuoso, porque tiene la prerrogativa de negarse a ello. Pero si lo acepta es evidente que le es til, y que por tanto no podra exigir una indemnizacin como la que s hubiera podido reclamar en caso de un incumplimiento total. La lnea divisoria en materia de aceptar o no un cumplimiento defectuoso, va a estar precisamente demarcada por el acreedor en lo

Podra ocurrir que una ejecucin que no revista un cumplimiento perfect de la prestacin en los trminos convenidos, haga dicho resultado intil para el acreedor, en cuyo caso ste tendra la opcin de considerarla como no ejecutada. Sera el caso en el cual se construya una pared con triplay, la misma que estaba destinada a soportar un segundo piso, y que debi ser hecha de material noble (ladrillos, cemento y fierro). En este ejemplo, dicha construccin no ser de utilidad para el acreedor, de acuerdo con sus necesidades. 5.3. Exigir al deudor la destruccin de lo hecho o destruirlo por cuenta de l, si le fuese perjudicial

Sobre la base del mismo ejemplo citado para ilustrar el caso anterior, el acreedor podra optar por exigir que su deudor destruya la pared que construy, o, incluso, si ste no quisiese destruirla, hacerla destruir y cobrar al deudor incumpliente los gastos que irrogue tal destruccin.

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que respecta a la utilidad del cumplimiento de esa prestacin para l. Si no le es til el cumplimiento defectuoso, la dar por incumplida; y si le es til, a pesar de haberse cumplido defectuosamente, la aceptar en esa condicin. La utilidad no va en funcin de lo que el acreedor obtenga como ganancia por la ejecucin de la prestacin; la utilidad se encuentra determinada por los trminos pactados. Con respecto al tema de la utilidad, cabe advertir que ello no deja de lado al principio de identidad. Este principio, recordemos, cumple un rol fundamental en todas las obligaciones, no siendo, por tanto, privativo de las obligaciones de dar. Por lo dems, el acreedor puede rechazar el cumplimiento que quiera realizar el deudor, si ste consiste en una prestacin distinta a la pactada, no importando que ella le resulte ms til o tenga valor mayor. 6. DERECHO DEL ACREEDOR A SER INDEMNIZADO

Por ltimo, debe tenerse en cuenta que la obligacin de indemnizar daos y perjuicios al acreedor no es una facultad del deudor. ste no puede librarse del cumplimiento de la obligacin ofreciendo el pago de un resarcimiento; lo que equivale a decir que no puede ofrecer la sancin para cometer el ilcito. 7. CUMPLIMIENTO DEFICIENTE SIN CULPA DEL DEUDOR El tema del cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, en el que no medie culpa del deudor ni del acreedor, se encuentra regulado por el artculo 1153 del Cdigo Civil, norma que prescribe lo siguiente: Artculo 1153.- El cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin de liacer, sin culpa del deudor, permite al acreedor optar por lo previsto en el artculo 1151, incisos 2, 3 4. De presentarse tal supuesto, el acreedor tendr la posibilidad de elegir entre cualquiera de las tres opciones que se mencionan a continuacin: (a) Considerar no ejecutada la prestacin, si resultase sin utilidad para l. (b) Exigir al deudor la destruccin de lo hecho o destruirlo por cuenta de l, si le fuese perjudicial. (c) Aceptar la prestacin ejecutada, exigiendo que se reduzca la contraprestacin, si la hubiere. Nos abstenemos de comentar estas tres opciones, dado que ya lo hemos hecho al referirnos al artculo 1151 del Cdigo Civil. Sin embargo, queremos precisar que en el caso del artculo 1153, el acreedor no podra exigir de su deudor indemnizacin alguna, debido a que el oimplimiento parcial, tardo o defectuoso no se debera a culpa del deudor, sino a acontecimientos ajenos a su voluntad. 8. IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACIN POR CULPA DEL DEUDOR El supuesto en el cual la prestacin resultase imposible por culpa del deudor es abordado por el artculo 1154 del Cdigo Civil, precepto del texto siguiente:

(Jomo hemos expresado al comentar los artculos 1150 y 1151 del Cdigd'Civil, al acreedor que se viese perjudicado por el incumplimiento total dla prestacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, le asiste el derecho al reembolso de los daos y perjuicios que dicho incumplimiento le hubiese ocasionado. As lo dispone el artculo 1152 del Cdigo Civil, cuyo texto es el siguiente: Artculo 1152.- En los casos previstos en los artculos 1150 y 1151, el acreedor tambin tiene derecho a exigir el pago de la indemnizacin que corresponda. Esta norma es una manifestacin del principio general segn el cual aquel que causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo. En este caso, el dao sera consecuencia del incumplimiento de parte del deudor. Debemos precisar que los artculos 1150 y 1151 estn referidos a supuestos de incumplimiento debido a culpa (leve o inexcusable) o dolo del deudor. Cabe sealar que la imposibilidad de ejecucin podra haberse originado, por ejemplo, por una disposicin de la autoridad, como la prohibicin de construir un edificio, caso en el cual no sera ni ejecutable, ni habra culpa del deudor.

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Artculo 1154- Si la prestacin resulta imposible por culpa del deudor, su obligacin queda resuelta, pero el acreedor deja de estar obligado a su contraprestacin, si la hubiere, sin perjuicio de su derecho de exigirle el pago de la indemnizacin que corresponda. La misma regla se aplica si la imposibilidad de la prestacin sobreviene despus de la constitucin en mora del deudor. Si la prestacin resultase imposible, sera lgica la consecuencia prevista por la norma, vale decir, que la obligacin del deudor quede resuelta. Si se tratase de un contrato de prestaciones recprocas, el acreedor dejara de estar obligado al pago de la contraprestacin. Si estamos ante un contrato de prestaciones autnomas o de un contrato unilateral, el acreedor tendr derecho a exigir del deudor que hizo imposible el cumplimiento de una prestacin de hacer, la correspondiente mdernrzacin" de daos y perjuicios (naturalmente si los hubiese sufrido). El segundo prrafo del artculo 1154 no trata del supuesto en el cual laprestacin resulte imposible de ejecucin por culpa del deudor despus de la constitucin en mora de ste; pues si tal fuera el caso, ese segundo prrafo sera reiterativo e innecesario. Dicha norma se refiere al supuesto en el cual la prestacin resulte imposible sin culpa del deudor, situacin que en un caso tpico no acarreara sancin alguna. Pero como aqu el deudor ha sido constituido en mora, y como esta situacin jurdica exige la culpa o el dolo (artculo 1336), aunque la inejecucin no le sea imputable responder, justamente por su condicin de moroso, por los daos y perjuicios causados. La consecuencia del precepto es clara, ya que la constitucin en mora hace variar radicalmente el tratamiento del mismo caso en una situacin usual. Si el deudor no estuviese en mora, se aplicara el artculo 1153 del Cdigo y no el segundo prrafo del artculo 1154, esto es el supuesto de inejecucin sin culpa del deudor. 9. IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACIN POR CULPA DEL ACREEDOR El artculo 1155 del Cdigo Civil dispone lo siguiente:

Artculo 1155.- Si la prestacin resulta imposible por culpa del acreedor, la obligacin del deudor queda resuelta, pero ste conserva el derecho a la contraprestacin, si la hubiere. Igual regla se aplica cuando el cumplimiento de la obligacin depende de una prestacin previa del acreedor y, al presentarse la imposibilidad, ste hubiera sido constituido en mora. Si el deudor obtiene algn beneficio con la resolucin de la obligacin, su valor reduce la contraprestacin a cargo del acreedor. Como se observa, el primer prrafo del artculo 1155 est referido a un supuesto de imposibilidad de la prestacin por culpa del acreedor. En este caso, ante la imposibilidad de que sea ejecutada, se resuelve la obligacin. Sin embargo, el deudor conservar el derecho a la contra-prestacin, si se tratase de un contrato de prestaciones recprocas. En cuanto al segundo prrafo, podra ocurrir, por ejemplo, que el cumplimiento de la prestacin por el deudor dependa necesariamente del cumplimiento previo de alguna prestacin a cargo del acreedor. As, el pintor al cual el acreedor le ha encomendado un retrato con su imagen, no estara en aptitud de ejecutarlo si el acreedor no cumple con posar durante un determinado lapso. Si en este supuesto el acreedor hubiese sido constituido en mora por el deudor a fin de que cumpla con su prestacin (que la estara inejecutando por dolo o culpa), y ms tarde la prestacin resultase imposible sin culpa del acreedor (ni tampoco del deudor), las consecuencias de dicha imposibilidad le seran imputables al acreedor, pues si bien la imposibilidad no se produjo por su culpa, el incumplimiento de la prestacin previa y necesaria determin que el deudor no pudiese ejecutar la prestacin. Podra tratarse, por ejemplo, del advenimiento sbito de un defecto fsico sobreviniente al deudor sin su culpa, que lo imposibilitara para seguir pintando. Por ltimo, el tercer prrafo del artculo 1155, vinculado a los dos prrafos que le anteceden, se refiere al supuesto en el cual la prestacin resultase imposible o por culpa del acreedor o sin culpa del mismo, pero habiendo sido previamente constituido en mora por el deudor; si ste obtiene algn beneficio con la resolucin de la obligacin, tal beneficio reducir el monto de la contraprestacin, si la hubiere, a cargo del acreedor.

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10.

IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACIN SIN CULPA DE LAS PARTES

El cumplimiento de la prestacin podra devenir en imposible sin culpa de las partes. Este supuesto se encuentra previsto en el artculo 1156: Artculo 1156.- Si la prestacin resulta imposible sin culpa de las partes, la obligacin del deudor queda resuelta. El deudor debe devolver en este caso al acreedor lo que por razn de la obligacin haya recibido, correspondindole los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos a la prestacin no cumplida. El supuesto en el cual la obligacin de hacer a cargo del deudor resulta imposible de ejecucin sin culpa del deudor ni del acreedor, vale decir, que ambas partes hubieran actuado con la diligencia requerida, se halla regido por el artculo 1156 del Cdigo Civil. En este caso, al ser imposible la ejecucin de la prestacin, la obligacin queda resuelta. El precepto establece, adems, que el deudor deber devolver al acreedor lo que por razn de la obligacin hubiese recibido. Esta norma, en consecuencia, prev que el riesgo de la contraprestacin lo sufre el deudor. Respecto a los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos a la prestacin no cumplida, ellos corresponderan al deudor. Esta regla acoge el mismo principio de justicia evidente que el consagrado por el inciso quinto del artculo 1138, relativo a la teora del riesgo en las obligaciones de dar, y por el artculo 1160, referente a las obligaciones de no hacer. 11. SUSTHUCIN DEL ACREEDOR POR INE]ECUaN CULPOSA

En el artculo 1157 se establece otra medida a favor del acreedor que se hay.a visto perjudicado por el ^cumplimiento culposo del deudor: Artculo 1157- Si como consecuencia de la inejecucin por culpa del deudor ste obtiene una indemnizacin o adquiere un derecho conh'a tercero en sustitucin de la prestacin debida, el acreedor puede exigirle la entrega de tal indemnizacin o sustituir al deu-

dor en la titularidad del derecho contra el tercero. En estos casos, la indemnizacin de daos y perjuicios se reduce en los montos correspondien tes . La norma est destinada a que el acreedor vea satisfechos, de la manera ms expeditiva e idnea, sus derechos. En tal sentido si, por ejemplo, el cumplimiento de la prestacin de hacer hubiese estado asegurado para el caso de ocurrir un siniestro que impidiera ejecutarla por culpa del deudor, el acreedor podra exigirle la entrega de la indemnizacin que hubiera cobrado a la compaa de seguros o sustituirse al deudor en la titularidad del derecho contra tal asegurador, en caso de que ste an no hubiera desembolsado el monto de la indemnizacin. Otro caso sera el de la concurrencia de culpas entre el deudor y un tercero, que impidiera el cumplimiento de la obligacin de hacer, hiptesis en la que el acreedor podra actuar contra el deudor para exigirle el monto de la indemnizacin pagada por el tercero, si el pago ya se hubiera producido, o accionar directamente contra el tercero corresponsable para exigirle el pago, tambin directo, de dicha indemnizacin. Consideramos que es oportuno efectuar aqu una aclaracin de importancia. Si el acreedor, en las hiptesis previstas, actuara contra la compaa de seguros o el tercero, obligados al pago de una indemnizacin al deudor, se producira, sin duda, una subrogacin personal, la misma que carecera, sin embargo, de una de las caractersticas esenciales de la accin subrogatoria u oblicua regulada por el artculo 1219, inciso cuarto, del Cdigo Civil. En efecto, el precepto comentado tiene por finalidad, en los casos planteados, que la compaa de seguros o el tercero paguen directamente al acreedor el monto de la indemnizacin a la que estn obligados. Por el contrario, la accin subrogatoria u oblicua tiene por objeto que se incorpore la acreencia del deudor contra un tercero al patrimonio del deudor y, desde esta ptica, el cobro de tal acreencia, en este caso la indemnizacin, no correspondera necesariamente al acreedor accionante, sino que pasara por las prelacioncs que establece la ley, correspondientes a otros acreedores del deudor. Por eso los franceses, refirindose a la accin subrogatoria u oblicua, sealan que con frecuencia ella determina que se saquen las castaas del fuego con mano ajena. Adicionalmente,

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la accin subrogatoria u oblicua slo puede ejercitarse cuando el deudor es insolvente y negligente. Precisamos, para concluir, que las reglas consignadas por el artculo 1157 del Cdigo Civil, bajo anlisis, no son privativas de este precepto, pues ellas tambin se establecen en otras normas del propio Cdigo, singularmente en el pargrafo segundo del inciso primero del artculo 1138, relativo a la teora del riesgo en las obligaciones de dar, y en el artculo 1160, referente a las obligaciones de no hacer.

TTULO III OBLIGACIONES DE NO HACER

1.

CONSIDERACIONES GENERALES

El Cdigo Civil, al igual que cuando trata acerca de las obligaciones de dar y de hacer, no define a la obligacin de no hacer. Sin embargo, intentaremos esbozar algunos planteamientos sobre el particular. Se opina comnmente que una obligacin de no hacer es todo lo contrario a una obligacin de hacer. Por nuestra parte, consideramos que una obligacin de no hacer es todo lo contrario a las obligaciones de dar y de hacer. Por las obligaciones de no hacer una persona se compromete a una abstencin, vale decir, a no hacer algo, y ese no hacer algo compren de tambin el no dar. Tan obligacin de no hacer es una de no hacer propiamente dicha, como podra ser no ir a un determinado lugar en una determinada fecha, como lo sera el comprometerse a no dar un determinado bien a una determinada persona. No obstante que esta ltima obligacin implicara un no dar, consideramos que este no dar es, al igual que el no hacer, una de las posibilidades que plantean las obligaciones de no hacer. ............ Las obligaciones de no hacer implican, dentro de los tres rubros de las obligaciones segn su objeto, tal vez la categora menos comn, ts obvio que resulta ms frecuente obligarnos a dar algo o a hacer algo que a no dar o a no hacer algo.

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Sin embargo, la funcin que cumplen las obligaciones de no hacer reviste la mayor importancia y puede ser de lo ms variada. Para ilustrar lo dicho, vamos a sealar algunos ejemplos de obligaciones de no hacer: - Una persona (un qumico farmacutico) se obliga frente a un laboratorio a no revelar la frmula de elaboracin de un determinado medicamento. - Una persona se obliga frente a otra a no prestar su automvil, por ningn motivo, al hijo de sta, debido a que es menor de edad. - Una persona se obliga con otra a no levantar una pared que evite que el predio de la segunda goce de la visibilidad del mar. sta sera una servidumbre de vista. En fin, las obligaciones de no hacer pueden revestir las ms diversas, formas, de modo tal que la enumeracin de ejemplos resultara infinita. 2. DERECHOS DEL ACREEDOR POR INCUMPLIMIENTO CULPOSO DEL DEUDOR

El artculo 1158 del Cdigo Civil est referido al supuesto de incumplimiento de una obligacin de no hacer por culpa del deudor. Su texto es el siguiente: Artculo 1158- El incumplimiento por culpa del deudor de la obligacin de no hacer, autoriza al acreedor a optar por cualquiera de las siguientes medidas: 1.- Exigir la ejecucin forzada, a no ser que fuese necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor. 2.- Exigir la destruccin de lo ejecutado o destruirlo por cuenta del deudor. 3.- Dejar sin efecto la obligacin. De producirse el supuesto de inejecucin por culpa del deudor de la obligacin de no hacer, la ley otorga tres alternativas por las que puede transitar el acreedor. stas son las siguientes:

2.1. Exigir la ejecucin forzada de la prestacin, a no ser que fuese necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor En principio, en los supuestos en los que el deudor incumple una obligacin de no hacer, el acreedor puede exigir la ejecucin forzada de la obligacin. Para ello, las autoridades judiciales tendran que aprobar que se destruya lo hecho a costa del deudor o exigir que se destruya; a menos que se trate de un caso donde no sea posible la ejecucin forzada. Si la obligacin consistiese, en no construir algo, el acreedor podra plantear jud!3ffi!neTlSfl!ffFitrdicto-de obnrftueva (artculo 921 del Cdigo Civil). Sin embargo, cabe anotar que en el Cdigo Procesal Civil de 1993, estas acciones son calificadas como medidas cautelares, y se encuentran reguladas en el Ttulo IV, Proceso Cautelar, Captulo II, Medidas Cautelares Especficas, Sub-Captulo 4, Medida de no Innovar, artculo 687. Por otra parte, si un cantante, por ejemplo, hubiese asumido la obligacin de actuar en determinado teatro slo una vez, y se programase una segunda presentacin, podra lograrse la clausura del teatro para esta segunda oportunidad. Si bien puede resultar factible la ejecucin forzosa de una obligacin de no hacer, esta situacin, sin duda, constituye una excepcin, pues lo general ser la imposibilidad de demandar tal ejecucin forzosa, ya que por lo comn, para conseguir ese objetivo, se necesitar emplear violencia contra la persona del deudor. Por ltimo, sealamos que en la gran mayora de casos la nica persona con capacidad para ejecutar una obligacin de no hacer sera el propio deudor, porque no resultara posible que su cumplimiento se delegara a una tercera persona. Podramos llegar a decir que la mayora de obligaciones de no hacer son intuitu personae. Sin embargo, no todas las obligaciones de no hacer son, necesariamente, intuitu personae, ya que algunas pueden transmitirse a los herederos del deudor, como sera el caso de aquella por la cual una persona se hubiese obligado frente a otra a no construir una pared en un predio de propiedad del deudor. 2-2. Exigir la destruccin de lo ejecutado o destruirlo por cuenta del deudor A criterio nuestro, si la obligacin de no hacer consiste en no ejecutar alguna obra, y el deudor incumple su compromiso, el aeree-

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dor podra plantear una medida cautelar, a fin de que se destruya lo ejecutado. De no plantear un interdicto, el acreedor podra iniciar un proceso de conocimiento, invocando el derecho establecido en la primera parte del inciso segundo del artculo 1158 del Cdigo Civil Peruano. En este caso, el acreedor tendra una opcin entre: (a) Destruir personalmente lo ejecutado de manera indebida por el deudor y cobrar a este ltimo los gastos que hubiera efectuado con motivo de tal destruccin (previa autorizacin judicial). (b) Contratar a un tercero para que destruya lo ejecutado indebidamente por el deudor, pagarle a dicho tercero y cobrar posteriormente este monto al deudor incumpliente (tambin con previa autorizacin judicial). 2.3. Dej ar sin efecto la obligacin ,.; Si el incumplimiento de la obligacin fuese irreversible (como por ejemplo el revelar un secreto), esto equivale a decir que 3'a no habra ninguna posibilidad para volver la situacin al estado de cosas anterior ; " a la produccin del incumplimiento. Si se revela tal secreto, ya no habr remedio alguno. Por lo tanto, el acreedor perjudicado no podra recurrir ni a la primera ni a la segunda opciones planteadas por el artculo 1158. Lo nico que le quedara es dejar sin efecto la obligacin (alternativa del inciso tercero). 3. INDEMNIZACIN

Esta norma no hace sino recoger el principio general de la responsabilidad civiL Si el acreedor sufri daos como consecuencia del incumplimiento, tiene su derecho expedito para reclamar la indemnizacin correspondiente, siguiendo para ello las normas de inejecucin de obligaciones que analizaremos ms adelante. 4. NORMAS APLICABLES A LAS OBLIGACIONES DE NO HACER

El tratamiento que otorga el Cdigo Civil a las obligaciones de no hacer concluye con una norma de remisin: Artculo 1160- Son aplicables a las obligaciones de no hacer las disposiciones de los artcidos 1154, primer prrafo, 1155,1156 y . 1257. La norma trascrita hace de aplicacin a las obligaciones de no hacer, los supuestos planteados en los artculos 1154, primer prrafo, 1155,1156 y 1157. El artculo 1154 est referido al supuesto en el cual la prestacin resulte imposible por culpa del deudor; el artculo 1155 regula el caso de la imposibilidad de la prestacin por culpa del acreedor; mientras que el artculo 1156 trata sobre la imposibilidad de la prestacin sin culpa de las partes. Por ltimo, el artculo 1157 rige el supuesto en el cual, como consecuencia de la inejecucin de la obligacin por culpa del deudor, ste obtenga una indemnizacin o adquiera un derecho contra tercera persona. Nos remitimos, para concluir el anlisis de las obligaciones de no hacer, a lo expresado respecto a dichos preceptos al estudiar las obligaciones de hacer.

AI igual que para los supuestos de inejecucin de obligaciones previstos para las obligaciones de dar y de hacer, el artculo 1159 del Cdigo Civil dispone en el caso de las obligaciones de no hacer que se inejecuten por culpa del deudor, que tambin corresponder al acreedor el derecho a exigir el pago de la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios: Artculo 1159.- En los casos previstos por el artculo 1158, el acreedor tambin tiene derecho a exigir el pago de la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios.

Ttulo IV OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS

1.

OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL. CONSIDERACIONES GENERALES

En Derecho se asume la posibilidad de que una obligacin tenga por objeto ms de una prestacin, lo que determina el segundo criterio clasificatorio de las obligaciones. Las obligaciones con pluralidad de prestaciones se clasifican en: (a) Obligaciones conjuntivas. (b) Obligaciones alternativas. (c) Obligaciones facultativas. En estas obligaciones cada una tiene ms de una prestacin, pero las tres categoras se distinguen entre s debido a las diferentes consecuencias jurdicas que de ellas emanan. Nuestro Cdigo Civil trata solamente acerca de las dos ltimas, mas no de las conjuntivas. Sin embargo, nos ocuparemos de ellas seguidamente. 2. OBLIGACIONES CONJUNTIVAS En primer lugar, sealamos que no todos los autores aceptan esta clase de obligaciones, a pesar de que resulta inmensamente mayoritario e grupo de quienes las adoptan.

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OBLIGACONES ALTERNATIVAS V FACULTATIVAS

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Por nuestra parte, diremos que nos encontramos dentro del sector de opinin que cree en la existencia de las obligaciones conjuntivas, regidas por las reglas del Derecho comn, al considerar que una obligacin de esta naturaleza es aqulla con pluralidad de prestaciones, de las cuales deben ser ejecutadas todas ellas. El codificador nacional, al igual que los de la mayora de pases de nuestra tradicin jurdica, ha estimado innecesario regular esa materia, por juzgar que dada su estructura, es de fcil solucin con las normas de las obligaciones segn su objeto. Debemos precisar, adems, que la pluralidad de prestaciones que presenten este tipo de obligaciones, no tendrn necesariamente que ser de la misma naturaleza; ellas pueden ser, indistintamente, de dar, de hacer y de no hacer. Uno de los coautores de estas pginas, al elaborar el anteproyecto del libro de Derecho de Obligaciones para el que rrts tarde sera el Cdigo Civil de 1984, intent consignar algunas normas sobre las obligaciones conjuntivas; pero existan tantos supuestos de hecho a todos los que se encontraba solucin a travs de diversas normas propias del Derecho de Obligaciones, que opt por no incorporarlas en el referido anteproyecto. Por lo dems, ni en el seno de la Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil, ni luego, en el de la Comisin Revisora, hubo planteamiento alguno en el sentido de regular este tipo de obligaciones. Sin embargo, creemos conveniente, en este punto de nuestro trabajo, formular ciertas consideraciones sobre las obligaciones conjuntivas, que resulten ilustrativas sobre la aplicacin concreta de los principios de Derecho comn a los que nos hemos referido. Debemos, no obstante, prevenir al lector, en el sentido de que los anlisis que siguen a estas lneas constituyen una elaboracin lgica acerca de cul es el tratamiento que conceptualmente consideramos que deben tener las obligaciones conjuntivas, el mismo que se deduce de los principios mencionados. El obligado conjuntivamente a diversas prestaciones debe cumplir por completo todas ellas. Esto es lo que se conoce en doctrina como el principio de indivisibilidad del pago de las obligaciones conjuntivas.

En las obligaciones conjuntivas todas las prestaciones que constituyen su objeto se consideran prestaciones principales. As, independientemente de su valor subjetivo para el acreedor o para el deudor, o de su valor econmico, todas las prestaciones tienen igual jerarqua jurdica. Las prestaciones, por tanto, no se distinguen en principales y accesorias. La doctrina ensea que las prestaciones pueden estar o no vinculadas entre s. Un ejemplo de obligacin conjuntiva con prestaciones vinculadas entre s sera el que asume una agencia de viajes ante un turista, cuando se compromete a organizarle un viaje a Pars, obteniendo un nuevo pasaporte, la visa correspondiente, pasajes areos, reserva de hotel, etc. En este ejemplo, resulta evidente que todas las prestaciones a las que se ha obligado la agencia de viajes tienen relacin directa. Aqu, sin lugar a dudas, las prestaciones conjuntivas estn ntimamente vinculadas, de tal manera que difcilmente interesar al cliente la ejecucin de algunas de ellas y no de las restantes. Un ejemplo de obligacin conjuntiva en el cual las diversas prestaciones no tendran relacin entre s sera aquel en el cual una tienda de antigedades se obligase, ante su acreedor, a la entrega de un cuadro y de una escultura, elaborados por diferentes artistas. Otro ejemplo de obligacin conjuntiva en que las prestaciones no estn vinculadas entre s sera aquel del abogado que asume ante su cliente la defensa de dos procesos judiciales, sin relacin alguna entre ellos. Sin embargo, consideramos que slo las prestaciones vinculadas podran constituir el objeto de una obligacin conjuntiva, en la medida de que s no tuvieran tal vinculacin, no existira elemento distintivo alguno entre la obligacin conjuntiva y diversas obligaciones con una prestacin cada una, nacidas de una misma fuente. No obstante ello, estimamos que para ambos tipos de obligaciones podramos elaborar reglas similares de solucin de problemas especficos. En adelante, esbozamos algunas ideas al respecto. Si alguna o algunas de las prestaciones resultasen imposibles por culpa del deudor, el acreedor tendr la opcin entre aceptar la ejecucin de las restantes, con reduccin de la contraprestacin, si la hubiere, o resolver la obligacin. En ambos casos el acreedor tendr derecho a demandar una indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos.

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Si todas las prestaciones resultasen imposibles por culpa del deudor, se resuelve la obligacin y el acreedor tendr derecho a una indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos. Si alguna o algunas de las prestaciones resultasen imposibles por culpa del acreedor, el deudor podr exigir que se ejecuten las restantes, requiriendo el pago del ntegro de la contraprestacin, si la hubiere. Si todas las prestaciones resultasen imposibles por culpa del acreedor, la obligacin queda resuelta y el acreedor deber pagar el ntegro de la contraprestacin, si la hubiere. Si alguna algunas de las prestaciones resultasen imposibles sin culpa de las partes, el acreedor tendr la opcin de exigir la ejecucin de aquellas subsistentes y pagar una contraprestacin reducida propor-cionalmente, o resolver la obligacin, sin pago de la contraprestacin, si la hubiere. Si todas las prestaciones resultasen imposibles sin culpa de las partes, la obligacin quedar resuelta, y el deudor perder el derecho a f contraprestacin, si la hubiere. ,,,.- Debemos sealar que estos principios, que consideramos de aplicacin a las obligaciones conjuntivas, los hemos elaborado con arreglo a las normas de las obligaciones de dar, hacer y no hacer y de las obligaciones alternativas y facultativas, en estricta relacin con aquellas que el Cdigo Civil consigna en sus artculos 1165 y 1166, para el caso de las obligaciones alternativas. Adems, precisa indicar que creemos innecesario consignar reglas para el caso en que las prestaciones estn vinculadas entre s, y principios diferentes para el supuesto en que no lo estn, ya que las consideraciones aducidas en este punto sern de aplicacin de manera indistinta a ambas clases de obligaciones conjuntivas. Adicionalmente, como ya lo hemos sealado, cuando las prestaciones no tengan relacin entre s, ser difcil entender que estamos en presencia de una obligacin conjuntiva; ms bien parecer que estas prestaciones constituyen, cada una de ellas, objeto de obligaciones distintas. La obligacin conjuntiva se considera simple si todas las prestaciones, salvo una, son nulas o imposibles de cumplir por causas no imputables a las partes.
e

Este principio es concordante con el previsto por el artculo 1167 para las obligaciones alternativas, el que examinaremos ms adelante. En nuestra opinin, cualquier otro razonamiento acerca de las obligaciones conjuntivas resulta innecesario, por ser evidente que los problemas jurdicos que ellas generen podrn ser solucionados por los principios y reglas que, en general, plantea el Cdigo Civil para el Derecho de Obligaciones y, en especial, con los relativos a las obligaciones de dar, hacer y no hacer y obligaciones alternativas y facultativas. 3. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS

3.1. Nocin El artculo 1161 del Cdigo Civil Peruano de 1984 ensaya una definicin de las obligaciones alternativas: Articulo 1161.- El obligado alternativamente a diversas -prestaciones, slo debe cumplir por completo una de ellas. La obligacin alternativa es aquella de objeto plural, esto es de dos o ms prestaciones, por la cual el deudor se encuentra obligado a la ejecucin completa de solamente alguna de ellas. En la obligacin alternativa todas las prest-aciones se encuentran in obligatione, lo que equivale a decir que todas ellas son prestaciones principales; ninguna de ellas es accesoria o secundaria. Las obligaciones alternativas, tanto como las facultativas, son obligaciones disyuntivas o disjuitas, dado que slo tiene que ejecutarse una prestacin, a diferencia de las obligaciones conjuntivas (o conjuntas), en las que se tienen que cumplir todas las prestaciones convenidas. Se entiende, de acuerdo al principio establecido por el artculo 1161, que el deudor solamente deber ejecutar una de las prestaciones alternativas, pero la prestacin que cumpla deber realizarla ntegramente. No podr el deudor ejecutar parte de una prestacin y parte de otra. De lo que acaba de enunciarse se deduce la naturaleza de la obligacin alternativa. En la obligacin alternativa, la parte que goce del derecho de eleccin, ya se trate del deudor o del acreedor, puede hacerlo libremente por cualquiera de las prestaciones objeto de la obligacin. Respecto de este punto,

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quien deba realizar la eleccin no tiene restriccin alguna. La misma regla se aplica cuando la eleccin corresponde a un tercero o al juez. En consecuencia, en la obligacin alternativa existe pluralidad de prestaciones (varias dos o ms prestaciones), pero unidad en el pago, ya que slo se tendr que ejecutar una de ellas. Un ejemplo de obligacin de prestaciones alternativas sera el siguiente: El deudor se obliga ante su acreedor a entregarle o un automvil Porsche, o un automvil Mercedes Benz o un automvil B.M.W. determinados. Al momento de ejecucin de la obligacin, el deudor deber entregar cualquiera de los tres vehculos. Recordemos que si se tratase de una obligacin conjuntiva el deudor debera entregar los tres vehculos. Se podra decir que en el caso de la obligacin conjuntiva todas las prestaciones se encuentran unidas copulativamente por la palabra y, mientras que en la obligacin alternativa todas las prestaciones se encuentran ligadas disyuntivamente por la palabra o. Precisa agregarse que las diversas prestaciones que constituyan el objeto de una obligacin alternativa son independientes entre s. En el caso de las obligaciones con prestaciones alternativas no se da el supuesto de que existan prestaciones que estn vinculadas entre s, propio de las obligaciones conjuntivas, en las que tienen que ejecutarse todas ellas. Respecto del valor de las prestaciones alternativas, precisa sealar que stas no debern tener necesariamente un mismo valor. Podra ocurrir que todas ellas tengan valores diferentes. Sin embargo, requiere indicarse que lo usual sera que si se hubiese pactado una contraprestacin nica, las prestaciones tengan valores semejantes, similares o equivalentes, lo que podra no ocurrir si tambin existiese alternatividad en la contraprestacin. Insistimos, no obstante, que debe quedar en claro que los valores no necesariamente deben ser iguales ni aproximadamente similares, sino que podran ser completamente distintos, as como diferente puede ser la naturaleza de todas las prestaciones alternativas. Las obligaciones alternativas a menudo son confundidas con las obligaciones con clusula penal, pero ambas difieren sustancialmente.

Cabe aqu aclarar que las obligaciones con clusula penal tienen las siguientes diferencias con las obligaciones alternativas: (a) La obligacin alternativa comprende dos o ms prestaciones y el deudor se libera cumpliendo una de ellas, elegida por l, por el acreedor, por un tercero o por el juez (artculos 1161 y siguientes del Cdigo Civil). La obligacin con clusula penal comprende una sola prestacin y sta slo se debe en caso de incumplimiento. Cuando la clusula penal se ha pactado para el caso de mora o en seguridad de un pacto determinado, entonces, tambin a diferencia de la obligacin alternativa, se deben ambas prestaciones, la principal y la accesoria (artculos 1341 y 1342 del Cdigo Civil). (b) Si se extingue una de las prestaciones de la obligacin alternativa, se deben las que subsisten y la eleccin recaer sobre alguna de stas (artculos 1165, inciso 2, y 1166, incisos 2 y 3, del Cdigo Civil Peruano). Si se extingue la prestacin principal sin culpa del deudor, tambin se extingue la obligacin con clusula penal. Una de las caractersticas de las obligaciones alternativas es que, entre las diversas prestaciones, es necesario escoger cul es la que debe cumplirse. Las reglas que regulan la eleccin se encuentran contenidas entre los artculos 1162 y 1166. Un tema que amerita ser mencionado cuando se estudian las obligaciones alternativas, es que, en ocasiones, la lnea divisoria que separa una obligacin de entregar un bien incierto y una obligacin alternativa, no es tan ntida. Depender de cmo se haya pactado la obligacin y, adems, del criterio con que se quiera interpretar. 3.2. A quin corresponde la eleccin El artculo 1162 dispone: Artculo 1162- La eleccin de la prestacin corresponde al deudor, si no se ha atribuido estafacidtad al acreedor o a un tercero. Quien deba practicar la eleccin no podr elegir parte de una prestacin y parte de otra. Son aplicables a estos casos las reglas del artculo 1144.

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OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS

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En esta norma se establece que la eleccin de la prestacin corresponde, en principio, al deudor. Naturalmente, cabe pacto en contrario; en tal caso, las opciones a escoger por las partes sern: (a) Que la eleccin corresponda al acreedor. (b) Que la eleccin corresponda a un tercero designado por las partes. Sea quien fuere el que deba practicar la eleccin, no-podr elegir parte de una prestacin y parte de otra. Este es el principio de unidad de la prestacin y debe ser cumplido. As lo prev el segundo prrafo del artculo 1162 del Cdigo Civil. El precepto tiene por objeto la preservacin del principio de identidad de la prestacin, ya que en la obligacin alternativa se debe pagar con cualquiera de las prestaciones de tal carcter, pero completamente, lo que equivale a decir que se tiene que ejecutar ntegramente una u otra, pero nunca parte de una y parte de otra, porque de esta forma se estara violentando el principio citado. (Sro asunto de inters es que a travs del tercer prrafo del artculo .1162, se hace de aplicacin a las obligaciones alternativas los supuestos del artculo 1144, relativo a las consecuencias derivadas del inciimplimiento del plazo en la eleccin de las prestaciones de dar bienes inciertos. Consideramos que los fundamentos que sustentan a los artculos 1143 y 1144 del Cdigo Civil en lo que respecta al tercero, si es que a ste corresponde la eleccin, no deberan ser, desde un punto de vista doctrinario, de plena aplicacin a los casos de las obligaciones alternativas, ya que el tercero, en el caso de la eleccin de una prestacin de esta naturaleza, slo realiza una funcin de mandatario - arbitrador no perito, debiendo actuar de mero arbitrio. En el caso de las obligaciones de prestaciones alternativas, nunca podr haber un arbitrio de equidad, ya que hasta cierto punto resultar indiferente cul de las prestaciones se elija, por los argumentos que planteamos al resolver la siguiente interrogante: Por qu no se ha hecho tambin remisin al artculo 1143, relativo a la eleccin de acuerdo con la calidad media? La respuesta es sencilla. En el caso de las obligaciones de dar bienes inciertos o indeterminados, resulta no slo conveniente sino necesario efectuar precisiones como las previstas por el artculo 1143, pues las

partes no han definido qu bien se entregar, sino que ste deber ser escogido slo con posterioridad a la celebracin del contrato, dentro de la especie sealada. Sin embargo, el supuesto del artculo 1162 es totalmente distinto, pues en l las partes han establecido de antemano en qu consiste cada una de las prestaciones alternativas objeto de la obligacin pactada. En el caso analizado, las partes han otorgado similar valor, en lo que a ellas respecta, a cada una de las prestaciones previstas. Aqu resultar indiferente cul revestir mayor valor o calidad entre ellas, pues les han asignado valor similar a tedas. Adicionalmente, las prestaciones objeto de las mismas podran revestir distinta naturaleza (dar, hacer y no hacer), razn por la cual si persistisemos en tratar de averiguar la calidad media de las mismas, nos resultara imposible hacerlo, adems de que ello sera absolutamente innecesario, por las razones recin expresadas. Esto no quiere decir que si se tratase de una obligacin alternativa nunca resulte de aplicacin el artculo 1143 del Cdigo Civil. Podra ocurrir que en una obligacin alternativa la prestacin cuyo cumplimiento se elija sea una de dar bien incierto o indeterminado. En este caso, para la eleccin de la prestacin en s, ser de aplicacin solamente el artculo 1144, en virtud de la norma de remisin contenida en el artculo 1162, pero en lo relativo a la eleccin del bien entre los inciertos para hacerlo cierto sern de aplicacin concurrente los artculos 1143 y 1144, relativos a las obligaciones de esta naturaleza. Para finalizar, sealamos que se planteara un problema si fuese ms de una la persona que tenga que hacer la eleccin (deudores o acreedores). En nuestra opinin debera optarse, en este caso, por el criterio de mayora absoluta, evitando as hipotticos entrampamientos y prdida de eficacia de los contratos celebrados. Tal vez la nica duda que presenta esta posibilidad sera para el caso de la herencia, esto es la forma como los herederos del encargado de la eleccin de la prestacin deben efectuarla. As, podra sostenerse que la eleccin debe hacerse por unanimidad o por mayora absoluta de los herederos. Sin embargo, consideramos ms acertado el criterio que plantea la eleccin por mayora absoluta, ya que en el Derecho y no slo dentro del Derecho Civil, por lo general, resulta comn

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que las decisiones de rganos corporativos o de grupo se realicen por mayora relativa o absoluta, siendo el criterio de unanimidad uno de excepcin. 3.3. Formas de realizar la eleccin El artculo 1163 del Cdigo Civil establece las formas de realizar la eleccin de la prestacin: Artculo 1163.- La eleccin se realiza con la ejecucin de una de las prestaciones, o con la declaracin de la eleccin, comunicada a la otra parte, o a ambas si la practica un tercero o el juez. En la norma se plantean dos formas: (a) Con la ejecucin de una de las prestaciones; o (b) Con la declaracin de la eleccin comunicada a la otra parte, o a arribas si la practica un tercero o el juez. or ello, quien deba realizar la eleccin podra optar por cualquiera de los dos caminos sealados. Si se ejecuta la prestacin (salvo la excepcin a esta regla, que luego desarrollamos), no se requerira de la comunicacin sobre la elegida, sino solamente tal ejecucin por el deudor. Por la redaccin del Cdigo Civil esta posibilidad resulta evidente. Sin embargo, ella slo ser de aplicacin cuando corresponda al deudor realizar la eleccin, ya que si sta correspondiese al acreedor o a un tercero, mal podra el deudor, antes de que la prestacin hubiese sido escogida, iniciar su ejecucin. Si se optase por la segunda va, quien realice la eleccin deber, necesariamente, comunicarla a la otra parte (si se tratase del deudor o del acreedor quien deba realizar dicha eleccin); si fuese el tercero designado por las partes, o el juez, quien deba efectuar la eleccin, deber comunicarla a ambas partes para que sta surta efectos. Aqu deseamos plantear un supuesto interesante en lo que respecta a la eleccin por ejecucin del deudor de una prestacin alternativa. Se tratara del caso en el que se hubiera pactado una obligacin alternativa, con varias prestaciones, una de las cuales sea una prestacin de no hacer. Si fuese el deudor quien tuviera que efectuar la eleccin en fecha determinada, y luego de transcurrida esa fecha no manifes-

tase su voluntad en ningn sentido, cabran, en nuestra opinin, dos interpretaciones: (a) Debera entenderse que ha escogido la prestacin de no hacer, ya que es sta justamente la que viene ejecutando. Nosotros no compartimos esta tesis, sino la que explicamos a continuacin. - (b) Para la hiptesis en la cual por lo -menos una de las prestaciones consista en un no hacer, y le corresponda al deudor efectuar la eleccin, en principio necesariamente tendr que realizar una eleccin expresa, ya que en este caso el silencio no representara ninguna manifestacin de voluntad, ni mucho menos el no hacer implicara que est ejecutando esa prestacin. Consideramos que en casos como el mencionado se requerira de una eleccin expresa, a menos que la obligacin de no hacer consista en dejar de hacer algo que se vena haciendo, o la omisin de algo en fecha prevista por la obligacin alternativa que ya acaeci. Si el lector abrigase alguna duda acerca de las bondades de esta segunda opcin, plantese el supuesto en el cual un deudor se hubiese obligado frente a un acreedor de manera alternativa a la ejecucin de una cualquiera de tres prestaciones de no hacer. En este caso, no se podra interpretar el silencio y la abstencin del deudor como equivalentes a la ejecucin de alguna de ellas, ya que no slo alguna es de no hacer, sino que las tres son de esta naturaleza, y no cabra imputar su silencio y abstencin a alguna de ellas, a menos que alguna de las obligaciones de no hacer consistiese en dejar de hacer algo que se vena haciendo, o que llegara la fecha de omisin respecto a una de ellas, y el deudor omitiera hacer. No obstante las precisiones anteriores, la eleccin siempre podra ser impugnada por no ceirse a las previsiones contenidas en la relacin obligacional. Por otra parte, cabe advertir que los ejemplos sealados en estos comentarios no slo son aplicables al caso de las obligaciones de no hacer. Podra tratarse, por ejemplo, de una obligacin de dar que deba ejecutarse dentro de los 60 das luego de practicada la eleccin. El hecho de que no se haga nada durante los primeros 30 40 das no significara, evidentemente, un incumplimiento. O el caso del pintor

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que se obliga a pintar un cuadro dentro de un plazo de tres meses, y durante el primer mes o los dos primeros meses no hace absolutamente nada. Entonces estaramos ante obligaciones de dar o de hacer, que no tendran por qu ejecutarse de inmediato. No se aplicara a estos supuestos la primera forma de elegir a que alude el artculo 1163 del Cdigo Civil, porque l expresa que se realiza con la ejecucin de una de las prestaciones. Es claro, por lo dems, que cuando nos referimos a la eleccin de la prestacin en las obligaciones alternativas, dicha eleccin tiene carcter irrevocable. 3.4. Eleccin en una obligacin de prestaciones peridicas El artculo 1164 del Cdigo Civil plantea el supuesto en el cual una obligacin alternativa tuviese por objeto dos o ms prestaciones peridicas: artculo 1164.- Cuando la obligacin lternatizm consiste en "prestaciones peridicas, la eleccin hecha para un perodo obliga 'fara los siguientes, salvo que lo contrario resulte de la ley, del Wxdo de la obligacin o de las circunstancias del caso. En una obligacin alternativa con prestaciones peridicas, se plantea, para quien deba realizar la eleccin, una eleccin inicial que se utilizar para todos los perodos restantes. Por ejemplo, si el deudor se obliga ante su acreedor a arrendarle un inmueble, y se fija como contraprestacin o la cantidad de 2,000 nuevos soles mensuales o un televisor marca Sony, nuevo, de 28 pulgadas, mensualmente, como renta. Si quien debe efectuar la eleccin es el deudor y ste paga la primera mensualidad con la entrega de un televisor, deber cumplir el resto de mensualidades con similar prestacin. No podra, salvo convenio distinto con el acreedor, cumplir con la entrega de los 2,000 soles en otra mensualidad y as alternativamente. Esto nos lleva a plantearnos la hiptesis de que resulte imposible continuar con la ejecucin de la prestacin elegida, lo que sucedera si luego de cuatro meses, por ejemplo, se descontinuase la fabricacin de televisores de la marca Sony. En tal supuesto, salvo un nuevo acuerdo

con el acreedor, la obligacin se resolvera, ya qu su ejecucin resultara imposible sin culpa de las partes. La solucin del Cdigo Peruano se sustenta en que es principio del Derecho disipar la incertidumbre. Y ello se logra, sin duda, con la primera y nica eleccin, salvo las excepciones previstas por la ley, que fija efectivamente el objeto. Resulta necesario sealar, adicionalmente, que la innovacin ms importante en relacin al Cdigo Civil de 1936, acogida por el artculo 1164 del Cdigo vigente, es que la eleccin hecha para un perodo obliga para los siguientes, salvo las excepciones a las que l alude, a diferencia del citado Cdigo de 1936 que en su artculo 1193 estableca que una eleccin no obligaba para las otras. La ley vigente, en consecuencia, presume que la manifestacin de voluntad expresada para un perodo, alcanza a los dems. Esta presuncin simplifica, sin duda, el cumplimiento de la obligacin por el deudor, quien podr adoptar las previsiones necesarias paira ejecutar la prestacin en los perodos siguientes. Se abandona, por otra parte, la expresin prestaciones anuales, que empleaba el Cdigo Civil de 1936 para sustituirla por la expresin prestaciones peridicas, que revela con mayor propiedad el pensamiento del legislador de 1936. Parece evidente que es la periodicidad y no la anualidad la que determina la regla. El precepto, por ltimo, aclara que el principio en l consignado slo opera cuando no resulte lo contrario de la ley, del ttulo de la obligacin o de las circunstancias del caso. 3.4.1. Posibilidad de entrelazar los criterios clasificatorios de las obligaciones de objeto plural Consideramos que el artculo 1164 es muy interesante, pues plantea la posibilidad de ensayar una teora sobre la conjuntividad, alternatividad y facultavidad de las obligaciones con prestaciones alternativas de carcter peridico. Desarrollamos esta teora a continuacin. El tratamiento habitual de las obligaciones alternativas y facultativas plantea la ejecucin de una prestacin en un momento determinado. Sin embargo, el artculo 1164 establece la posibilidad de que en el caso de las obligaciones alternativas, una de ellas consista en prestaciones de ejecucin peridica, lo que llevara a plantearnos el problema de que la

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ejecucin de la prestacin elegida pueda revestir, a su turno, el carcter de alternativa, facultativa o conjuntiva. La obligacin, por consiguiente, puede ser: De nica prestacin Esta prestacin podra ser ejecutada fraccionadamente o en partes, sin dejar de ser una sola prestacin. Para citar un ejemplo, si una parte se ha comprometido a transferir la propiedad de una casa, mientras que la otra parte se ha obligado a hacerle un pago a plazos (fraccionado en dos armadas), utilizando cualquiera de las siguientes posibilidades: - De manera alternativa, vale decir, o 100,000 nuevos soles o joyas por ese valor; - De manera facultativa, vale decir, donde la prestacin principal es entregar 100,000 nuevos soles y la accesoria entregar las joyas; sr De manera facultativa, vale decir, donde la prestacin principal es entregar las joyas y la accesoria entregar los 100,000 nuevos soles; =.:;* De manera conjuntiva, vale decir, entregando 50,000 nuevos soles en efectivo en una primera armada y la misma cantidad de nuevos soles en una segunda cuota; o - De manera conjuntiva, vale decir, entregando joyas por un valor de 50,000 nuevos soles en cada una de las dos armadas. Como puede apreciarse de las variantes previstas, la aplicacin del criterio de alternativdad, facultatividad y conjunvidad se da en el nivel del objeto de la prestacin. De varas y distintas prestaciones Estas varias y distintas prestaciones debern ser, necesariamente, de ejecucin peridica. Por ejemplo, las prestaciones en un contrato de arrendamiento o de suministro. Partiendo de esa premisa, las prestaciones objeto de la obligacin pueden ser, indistintamente, de naturaleza alternativa, facultativa y conjuntiva, de donde se originan numerosas variantes: Puede presentarse una obligacin alternativa que genere dos prestaciones y que cada una de estas dos prestaciones alternativas

consista en la ejecucin de diversas prestaciones peridicas de carcter conjuntivo. Este sera el caso del deudor que se obliga ante su acreedor a la entrega alternativa y peridica de polos o camisas. Pero si elige entregar polos, deber efectuar dicha entrega con polos elaborados de algodn, nylon y polyester; mientras que si hubiese elegido la entrega de camisas, stas debern ser de seda, clmlisse y gasa. Puede darse una obligacin que genere dos prestaciones conjuntivas y que, cada una de estas prestaciones conjuntivas, consista en la ejecucin de diversas prestaciones peridicas de carcter alternativo. Sera el caso del fotgrafo deudor que se obligase frente a su acreedor a la entrega conjuntiva de retratos y paisajes. Es claro que deber ejecutar ambas prestaciones, los retratos y los paisajes, por ser conjuntiva la obligacin, pero esta situacin podra plantearnos que, respecto de los retratos, se haya pactado la alternatividad de que stos sean en blanco y negro o a colores, y que lo propio se haya convenido sobre los paisajes, en ambos casos, a eleccin del deudor. En este ejemplo notamos que se trata de prestaciones conjuntivas, si las vemos entre grupo y grupo, pero que son alternativas en cuanto a la ejecucin de las prestaciones, dado que suponen efectuar una eleccin entre ellas. Otro ejemplo sera el caso del concesionario de la cafetera de una empresa que se hubiese obligado al suministro de helados de vainilla y chocolate a la hora de almuerzo, durante los tres meses de verano, pero pactndose que los comensales podrn elegir, alternativamente, entre helados de vainilla y helados de chocolate, sin que puedan tomar de ambos a la vez. Puede presentarse una obligacin que genere dos prestaciones facultativas, pero que, a la vez, cada una de estas prestaciones consistiese en una conjuntividad de prestaciones peridicas. ste sera el caso de un deudor que se obligase frente a su acreedor a la entrega de 100 kilos de azcar mensuales (como prestacin principal) 100 kilos de arroz mensuales (prestacin accesoria). En este caso, a nivel de ambas prestaciones, habra facultavidad. Pero si dichas cantidades (en cualquiera de los dos casos) deben entregarse en bolsas de medio kilo, un kilo y dos kilos a la vez, estaramos frente a la conjuntividad a nivel de su ejecucin.

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-Conjuntiva, alternativa y conjuntiva; Podra presentarse una obligacin que genere dos prestaciones conjuntivas, y en la que cada una de ellas consistiese en una facultatividad de prestaciones peridicas. ste sera el caso de un deudor que se obligase frente a su acreedor a la entrega semanal de 10 cajas de gaseosas y de 10 cajas de cerveza. Pero cuando entregue las 10 cajas de gaseosas o de cerveza, podr elegir entre si se cumple con gaseosas o cervezas de tamao grande o mediano, siendo el tamao grande la prestacin peridica principal, mientras que el tamao mediano la prestacin peridica accesoria. Como se ve, a este nivel estaramos en presencia de la facultatividad. Podra darse el caso de una obligacin que genere dos prestaciones alternativas, pero que cada una de estas prestaciones, a su vez, consistiese en la ejecucin peridica de prestaciones facultativas. Este supuesto sera el de un deudor que se hubiese obligado frente a su acreedor a la entrega semanal de 10 cajas de gaseosas 10 cajas de cerveza (o una opciqstu otra), pero si se ejecutase la de dar gaseosas, el deudor tendra la facultad de dar Coca Cola (como prestacin peridica principal) o Inca Kola (gomo prestacin peridica accesoria); y si optase por cumplir su obligacin con la entrega de cerveza, pudiese ejecutar dicha obligacin de ejecucin peridica, con la entrega de Cristal o de Pilsen, de manera facultativa, constituyendo la cerveza Cristal la prestacin peridica principal, en tanto que la cerveza Pilsen, la accesoria. Tambin existira el supuesto de una obligacin que genere dos prestaciones facultativas, donde cada una de ellas, a su vez, consistiese en la ejecucin de prestaciones peridicas alternativas. Sera el caso de un deudor que se hubiese obligado ante su acreedor a la entrega facultativa de 100 kilos de arroz 100 kilos de azcar, donde sea el arroz la prestacin principal, en tanto que el azcar la accesoria. Pero como la ejecucin de cualquiera de dichas prestaciones se realizara de manera peridica, esta ejecucin podra hacerse o con arroz extranjero o con arroz nacional (para el primer caso), o con azcar extranjera o con azcar nacional (para el segundo supuesto). Es posible, como consecuencia de lo expresado, que los criterios de alternatividad, facultatividad y conjunvidad al nivel del objeto de la prestacin, presenten diversas variables o posibilidades: Que la obligacin sea: Conjuntiva, facultativa y conjuntiva; <@egpritiva, alternativa y facultativa; Conjuntiva, facultativa y alternativa. Alternativa, conjuntiva y facultativa; Alternativa, facultativa y conjuntiva; Alternativa, facultativa y alternativa; Alternativa, conjuntiva y alternativa. Facultativa, alternativa y conjuntiva; Facultativa, conjuntiva y alternativa; Facultativa, alternativa y facultativa; Facultativa, conjuntiva y facultativa. Antes de concluir nuestros comentarios sobre este tema, debemos precisar que las sub-divisiones y criterios a seguir para combinar la alternatividad, con la facultatividad y la conjunvidad, resultan, en buena cuenta, infinitos. As, podramos tener el caso siguiente: Un deudor se obliga a entregar a su acreedor carne o vegetales (alternativa). Para seguir slo con la opcin de la carne, podramos decir que sta podr ser roja o blanca (alternativa); mientras que si es blanca, deber tratarse de pescado y de gallina (conjuntiva); y en esta situacin, slo para hablar de la carne de pescado, sta deber ser de corvina, mero y lenguado (conjuntiva), pero el deudor podr optar de manera facultativa a la entrega de cortes de uno o de dos kilos (facultativa). Adicionalmen-te, en cualquiera de los casos, el pescado podr ser fresco o congelado (alternativa) y deber estar envasado en cajas y en bolsas (conjuntiva). Cabra agregar que los envases podran ser etiquetados o no (alternativa), y as seguir con las posibilidades de manera indefinida. 3.5. Reglas de imposibilidad de la ejecucin de una o ms prestaciones Los artculos 1165 y 1166 del Cdigo Civil consignan normas para resolver las diversas situaciones que se pueden presentar despus de

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haberse contrado una obligacin alternativa y producirse la imposibilidad de la ejecucin futura y oportuna de alguna, algunas o todas las prestaciones derivadas de dicha obligacin, pero considerando en cada caso a quin corresponde la eleccin y si dicha imposibilidad se debe a culpa del deudor o ha ocurrido sin culpa del mismo. Podra decirse que estas normas hacen de aplicacin a las obligaciones alternativas le teora del riesgo, la misma que se encuentra prevista por el artculo 113? del Cdigo Civil, salvando, desde luego, la diversa naturaleza jurdice entre ambas instituciones. La metodologa empleada por el Cdigo en los artculos citados tiene como finalidad resolver tales problemas, considerando si es el 4fcudor, el acreedor, un tercero o el juez, quien debe elegir la prestacin a ejecutarse por el deudor. El artculo 1165 desarrolla el supuesto en el que la eleccin de la prestacin alternativa a cumplirse corresponde al deudor: firtcido 1165- Cuando la eleccin corresponde al deudor, la 'imposibilidad de una o ms prestaciones se rige por las reglas Siguientes: .- Si todas las prestaciones son imposibles por causas imputables al deudor, la obligacin queda resuelta y ste debe devolver al acreedor la contra-prestacin, si la hubiere, y asimismo debe pagar la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios referidos a la ltima prestacin que fuera imposible. 2- Si algunas prestaciones son imposibles, el deudor escoge entre las subsistentes. 3.- Si todas las prestaciones son imposibles por causas no imputables al deudor, se extingue la obligacin. El artculo 1165, inciso primero, es coherente con la solucin adoptada por el Cdigo en las reglas generales sobre inejecucin, habida cuenta de que si por culpa o dolo del propio deudor resultan imposibles todas las prestaciones alternativas, ya no es posible el cumplimiento de la obligacin. El Cdigo presume que el deudor, al haber hecho imposible la penltima prestacin, dej una ltima prestacin con posibilidades de ejecutar. Y al hacer imposible la ejecucin de esta ltima prestacin, en

buena cuenta ha hecho imposible la nica prestacin con la que poda cumplir. De ah que cuando el Cdigo debe elegir una indemnizacin de daos y perjuicios referida a alguna de las prestaciones, decide por la ltima imposible. Por otra parte, podra cuestionarse que se seale que dicha indemnizacin est referida a la ltima prestacin en hacerse imposible y no a la ms valiosa o de mayor valor; a lo que podra contestarse que esta propuesta sera poco coherente con la alternatividad de las prestaciones, supuesto base del artculo 1165 del Cdigo, pues si el deudor no ha elegido todava (estando dentro del plazo para hacerlo) la prestacin a ejecutar, en realidad no ha habido individualizacin de la misma, razn por la cual todava no se sabe cul es la prestacin cuyo cumplimiento podr exigir el acreedor. Adicionalmente, sera ilgico tratar de referir el monto de la indemnizacin a la prestacin de mayor valor, ya que no necesariamente estaremos ante prestaciones de la misma naturaleza, pues podran ser de dar, de hacer y de no hacer, por lo que resultara difcil valorizar y apreciar econmicamente la importancia de cada una de ellas para decidir cul es la de mayor valor. Debe entenderse, adems, que cuando el Cdigo trata en los artculos 1165 y 1166 de estos temas, lo hace fundamentalmente refirindose a quin (si el acreedor o el deudor) debe sufrir el riesgo por la imposibilidad de la ejecucin futura de la contraprestacin. En buena cuenta, podramos decir que el Cdigo rige para determinar quin asume el riesgo de prdida de la contxaprestacin o contraprestaciones alternativas. Sin embargo, resultara imposible aplicar a estos supuestos las normas contenidas en los seis incisos del artculo 1138, ya que stos estn referidos al riesgo en las obligaciones de dar bienes ciertos, mientras que los preceptos de los artculos 1165 y 1166 se vinculan al riesgo de imposibilidad de las prestaciones, trmino de mayor amplitud que el concepto de prdida, pues este ltimo sera de aplicacin a las obligaciones con prestaciones de dar, y al dar en aquellas aligaciones de hacer que concluyen en un dar; mas no a las de no ^acer ni a las de un hacer propiamente dicho. Adems, la teora del 'iesgo a la que aludimos se aplica a la hiptesis en que exista tan slo

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una prestacin de dar, caso distinto al de las obligaciones alternativas que se constituyen al menos con dos prestaciones, que pueden ser de dar, hacer o no hacer. Advertimos que aqu no comentamos los incisos segundo y tercero del artculo 1165 debido a que lo hacemos al analizar el artculo 1166. De otro lado, cuando la eleccin corresponde al acreedor, a ur tercero o al juez, 5' todas las prestaciones resultan imposibles por causas imputables al deudor, las consecuencias jurdicas se encuentrar reguladas en el artculo 1166: Artculo 1166.- Cuando la eleccin corresponde al acreedor, a _=3m^p un tercero o al juez, la imposibilidad de una o ms prestaciones se rige por las reglas siguientes: 1.- Si todas las prestaciones son imposibles por causas imputables al deudor, la obligacin queda resuelta y ste debe devolver al acreedor la contraprestacin, si la hubiere, y asimismo debe pagar |g correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios referidos a la prestacin imposible que el acreedor seale. 2- Si algunas prestaciones son imposibles por causas imputables al deudor, el acreedor puede elegir alguna de las subsistentes; disponer, cuando ello corresponda, que el tercero o el juez la escoja; o declarar resuelta la obligacin. En este ltimo caso, el deudor devolver la contraprestacin al acreedor, si la hubiere^ y pagar la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios referidos a la prestacin imposible que el acreedor seale. 3.- Si algunas prestaciones son imposibles sin culpa del deudor, la eleccin se practica entre las subsistentes. 4.- Si todas las prestaciones son imposibles sin culpa del deudor, se extingue la obligacin. La solucin del inciso primero del artculo 1166 del Cdigo Civi determina que la obligacin quede resuelta y el deudor deba devolve. al acreedor la contxaprestacin, si la hubiere, y pagar la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios referidos a la prestacin imposibl( que el acreedor seale. Fundamentalmente, el no haberse adoptado similar solucii para el supuesto de eleccin por el acreedor, que aquella prevista po-

el artculo 1165, inciso primero, respecto de la eleccin por el deudor, se basa en que ambos supuestos son distintos. En efecto, cuando debe elegir el acreedor y todas las prestaciones devienen en imposibles por culpa del deudor, si bien la eleccin por aqul ya no se podr realizar, no ser menos cierto que el acreedor s est en aptitud de fijar la indemnizacin en relacin a la prestacin imposible que seale; vale decir, en razn de la prestacin imposible que se entienda hubiese elegido, de haber podido hacerlo. En lo que respecta a 1? imposibilidad de algunas prestaciones por culpa del deudor, encontramos solucin para cada uno de los supuestos en el artculo 1165, inciso segundo, y en el artculo 1166, inciso segundo, del Cdigo Civil. ~~" "~"*-^- """*' Para el primero de ellos, si algunas prestaciones son imposibles y el deudor es quien debe realizar la eleccin, ser ste quien escoja entre las subsistentes. Cabe expresar que no obstante que el inciso segundo del artculo 1165 no seala por qu causas devienen en imposibles estas prestaciones, debe entenderse que es indiferente que ello obedezca a causas imputables al deudor o a ausencia de culpa, ya que en ambos supuestos la solucin necesariamente es la misma. En cambio, el inciso segundo del artculo 1166 se ubica en el supuesto de que algunas prestaciones sean imposibles por causas imputables al deudor, caso en el cual el acreedor puede elegir alguna de las subsistentes (ya que podra ocurrir que precisamente alguna-de las subsistentes sea aquella sobre la cual tena inters preferente el acreedor); disponer, cuando ello corresponda, que el tercero o el juez escoja; o declarar resuelta la obligacin (en el supuesto en el cual ninguna de las prestaciones subsistentes sea de inters del acreedor). El deudor debe devolver en este ltimo caso la contraprestacin al acreedor, si la hubiere, y pagar la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios referida a la prestacin imposible que el acreedor seale. El inciso tercero del artculo 1166 prescribe que si algunas prestaciones son imposibles sin culpa del deudor, la eleccin se practica entre las subsistentes. Es evidente que el referido inciso es adecuado, pues resultara injustamente oneroso para el deudor, si ocurriese la imposibilidad de algunas prestaciones alternativas por ausencia de culpa, que -1 acreedor tuviese la facultad de resolver el contrato.

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^ Cabe mencionar que aunque el Cdigo Civil seala en los artculos 1165, inciso segundo, y 1166, incisos segundo y tercero, si algunas prestaciones son imposibles, refirindose a las prestaciones que se convierten en imposibles con pootwioridad a la celebracin del contrato, ello no significa que las aludidas normas no sean de aplicacin cuando la imposibilidad se refiriese a una sola de las prestaciones, pues e. 1 supuesto frecuente que las obligaciones con prestaciones alternativa.1 slo consten de dos prestaciones. Por ltimo, el Cdigo Civil establece en sus artculos 1165, incisc tercero, y 1166, inciso cuarto, que si todas las prestaciones son imposible sin culpa del deudor, se extingue la obligacin. Sin embargo, el Cdigo no ha estimado necesario mencionar, poi considerar evidentes sus soluciones, algunos supuestos de importancia, ya sea cuando la eleccin debe realizarla el deudor, el acreedor, ur tercero o el juez. % Se trata, primero, del caso en que todas las prestaciones resulten impasibles por culpa del acreedor, supuesto en el cual, ya sea que la eleccin la hubiese tenido que hacer el deudor, el acreedor, un tercero o el juez, deber extinguirse la obligacin del deudor y el acreedor estar obligado a pagar una indemnizacin por los daos y perjuicios causados por su actuar culposo o doloso. -Si una de las prestaciones resultase imposible por culpa del acreedor y a ste, al tercero o al juez le corresponda efectuar la eleccin, debe considerarse que el acreedor eligi aquella prestacin que result imposible por su culpa, y que el deudor cumpli con la ejecucin de la misma. -Si algunas de las prestaciones resultasen imposibles por culpa del acreedor y a ste, al tercero o al juez, le corresponda efectuar la eleccin, debe considerarse que el acreedor eligi la primera que result imposible por su culpa, y que el deudor ejecut dicha prestacin; y sobre la(s) restante(s) que devinieron en imposibles con posterioridad, el acreedor deber resarcir al deudor los daos y perjuicios ocasionados. -Si una de las prestaciones resultase imposible por culpa del acreedor y es al deudor a quien le corresponda efectuar la eleccin, el deudor tendra la facultad o de imputar su eleccin a la prestacin que devino en imposible o de solicitar una mdemrzacin de daos y

perjuicios al acreedor por dicha prestacin y ejecutar la otra subsistente o alguna de las subsistentes. -Si algunas de las prestaciones resultasen imposibles por culpa del acreedor y es al deudor a quien le corresponda efectuar la eleccin, ste tendra laf actrislhAaNputojsu eleccin a una de las prestaciones __dej^nidas en imposibles y solicitar una mdemnizacin de daos y perjuicios por las otras premiaciones imposibles; o sohdtar^unaindeaeffisae. cin de daos y perjuicios por la totalidad de prestaciones imposibles y ejecutar cualquiera de las subsistentes. Antes de concluir estos comentarios, debemos expresar que, en nuestra opinin, no podra cuestionarse que en los artculos 1165 y 1166 del Cdigo Civil de 1984, no se hayan tratado todas las hiptesis imaginables en materia de imposibilidad de una o ms prestaciones que constituyan objeto de una obligacin alternativa. No creemos que exista omisin alguna, pues luego de analizar los supuestos previstos por el Cdigo Civil en los preceptos citados, adems de las hiptesis planteadas por nosotros, y de aquellas que hemos recogido de la doctrina consultada, llegamos a la conclusin de que podran ser muy numerosos, lo que avala la tcnica legislativa del Cdigo al haber contemplado slo los casos fundamentales relativos al tema. No est dems decir que sobre la base de las reglas previstas por el Cdigo Civil podramos, ayudados por la lgica y la aplicacin de evidentes principios jurdicos, resolver en justicia cualquier caso que se planteara. 3.6. Supuesto en el que la obligacin alternativa deviene en una de objeto simple El artculo 1167 del Cdigo Civil establece cundo una obligacin alternativa se considera simple: Artculo 1167.- La obligacin alternativa se considera simple si todas las prestaciones, salvo una, son nulas o imposibles de cumplir por causas no imputables a las partes. Lo dispuesto en esta norma es consecuencia lgica de que en una obligacin alternativa todas las prestaciones, salvo una, resulten nulas o ^posibles de cumplir por causas no imputables a las partes. Este es el ^puesto de lo que la doctrina conoce como la concentracin anormal e la prestacin, a diferencia de lo que ocurre cuando una obligacin

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contrato o no est establecida como tal en virtud de la otra fuente de las obligaciones, esto es por la ley. De otro lado, debemos sealar que en el caso de las obligaciones facultativas debe existir una prestacin in obligatione y una en facultad de solucin; y de este modo, el deudor podra liberarse no slo pagando con la prestacin que se encuentra in obligatione, sino con la otra, esto es con la facultativa. Agregamos, adems, que en este tipo de obligaciones a la prestacin que se encuentra en obligacin se le denomina prestacin principal, y a la prestacin que se encuentra en facultad de solucin se le denomina prestacin accesoria. No resulta frecuente encontrar en la prctica jurdica supuestos de obligaciones facultativas, contractualmente instituidas. Sin embargo, ocasionalmente se advierte la existencia de obligaciones facultativas, pero en las cuales la facultad est determinada no en virtud de la voluntad de los contratantes, sino por la ley. Es el caso del artculo 1237 del Cdigo Civil, el cual establece que, salvo pacto encontrarlo, de haberse estipulado una obligacin dineraria en moneda extranjera (prestacin principal), el deudor tendr la facultad de pagar en la moneda extranjera pactada o en moneda nacional (prestacin accesoria), al tipo de cambio de venta que rija en el da del vencimiento de la obligacin o, si se retrasa en el pago, a este ltimo tipo de cambio o al vigente el da del pago, a eleccin del acreedor. En torno al numeral 1168 del Cdigo, primer artculo relativo a las obligaciones facultativas, debemos reparar en el significado de la presin se determina nicamente por la prestacin principal, que emplea la norma: Artculo 1168.- La obligacin facultativa se determina nicamente por la prestacin principal que forma el objeto de ella. Si bien no existe unanimidad en la doctrina debido a la ambigedad que genera la expresin resaltada, nosotros consideramos a la aligacin facultativa como una de objeto plural, ya que el deudor se "a comprometido con su acreedor a la ejecucin de dos prestaciones, de s cuales una sola de ellas es principal y la otra es accesoria. Debemos acordar que la idea de considerar a la obligacin facultativa como una

alternativa se convierte en simple por eleccin, en que se produce la concentracin normal de la prestacin. Aquella denominacin se adopta, en consecuencia, por contraposicin con la concentracin normal de la prestacin, supuesto que se presenta cuando se realiza una eleccin (por el deudor, por el acreedor, por un tercero o por el juez). La concentracin de la prestacin resulta anormal en el caso del artculo 1167, porque ella deriva de causas distintas de la eleccin (supuesto normal y usual), ya que se presenta cuando las prestaciones (todas menos una) son nulas o imposibles de cumplir por causas no imputables a las partes. En este caso no se plantea ninguna alternativa, en el sentido de que el deudor o el acreedor pudieran escoger entre el cumplimiento de la nica prestacin posible de ejecutar o la resolucin del contrato, puesto que dicha situacin podra perjudicar, en todo caso, a alguna de las partes (en especial al deudor), quien no habra actuado culposamente, pues la nulidad o imposibilidad de las dems prestaciones obedece a causas no imputables. Hs lgico, entonces, que si estamos frente a una obligacin de objeto%iltiple (de dos o ms prestaciones), al devenir dicha obligacin en una de objeto simple (al dejar de ser posible la ejecucin de las prestaciones restantes o ser nulas), sta se rija por las reglas de las obligaciones de objeto simple, vale decir, segn su naturaleza, de dar, hacer o no hacer. 4. OBLIGACIONES FACULTATIVAS

4.1. Nocin La obligacin facultativa se considera con objeto plural, pero difiere sustancialmente de la obligacin alternativa. Mientras en esta ltima existen dos o ms prestaciones in obligatione, en la obligacin facultativa solamente existe una, en tanto que la otra prestacin se encuentra in facltate solutioms, lo que equivale a decir que el deudor slo debe una prestacin, pero que puede satisfacer su cumplimiento (puede pagar) con la ejecucin de otra prestacin distinta. Conviene, sin embargo, efectuar algunas precisiones. En primer lugar, debe quedar claro que si bien slo una prestacin se encuentra in obligatiom, eso no quiere decir que la otra prestacin (aquella que se encuentra en facultad de solucin) no haya formado parte del pacto o

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de objeto plural, est implcita en el Cdigo Civil Peruano y en otro; Cdigos, al regular a esta clase de obligaciones dentro del mismo titule que las obligaciones alternativas. Ms an, en toda obra de Derecho de Obligaciones se trata a las obligaciones conjuntivas, alternativas y facultativas en un mismo ttulo, como aqullas con pluralidad de objeto. Bajo qu criterio se estudiara entonces a estas tres clases de obligaciones de manera conjunta? Consideramos que la respuesta es sencilla, ya que las tres obligaciones mencionadas responden a un criterio clasificatorio de pluralidac de objeto. Diversos autores convienen en la pertinencia de este concepto. Sin embargo, contradictoriamente, resulta frecuente observar qut algunos de esos tratadistas, al entrar en el detalle de estos tres tipos de obligaciones, sealan que tanto las conjuntivas como las alternativa son d objeto plural, pero que, sin embargo, las facultativas son de objeto simple o nico. Si ello fuera as, no entendemos por qu siguer abordando estas obligaciones en esa zona del Derecho. Seran ms coherentes, dentro de la ptica mencionada, si las ubicaran inmediatamente despus de las obligaciones segn su naturaleza (dar, hacer o no hacer)., ya qSe entonces s estaramos en presencia de obligaciones de objete nico y no de objeto plural. Somos conscientes de que con esta posicin estamos yendo er. contra de una idea adoptada por la generalidad de la doctrina de miesta tradicin jurdica; pero, no obstante ello, asumimos esta realidad, poi las consideraciones desarrolladas a lo largo del presente estudio. N Por eso, luego de continua reflexin, consideramos impropia dentro del texto del artculo 1168 del Cdigo Civil Peruano de 1984, te frase se determina nicamente por la prestacin principal. Nosotros creemos, lo repetimos, que la obligacin facultativa es una de objeto plural. Por ello sta no se determina nicamente por la prestacin principal sino por la prestacin que se ejecute como objeto de dicha obligacin (la principal o la accesoria), pues al fin y al cabo no se conoce con certeza, al momento de su nacimiento, con cul de ellas cumplir el deudor. Pensemos, por un momento, qu ocurrira si considersemos a esta obligacin como de objeto nico, si la prestacin principal fuese divisible y la accesoria indivisible, o viceversa; o qu sucedera si une de ellas fuese mancomunada y la otra solidaria.

Creemos que lo lgico, en estos casos, sera que el carcter de divisible o indivisible se considere nicamente respecto a la prestacin que se ejecute, salvo en caso de incumplimiento, en que el acreedor slo podra exigir la prestacin principal. Esto, porque no necesariamente ambas prestaciones (la principal y la accesoria) tendrn las mismas caractersticas jurdicas. Por ello, la obligacin facultativa no se determina nicamente por la prestacin principal, sino que tal determinacin, entendida como una de sus caractersticas, deber efectuarse de acuerdo con la prestacin que se ejecute (la principal o la accesoria). Consideramos, en consecuencia, que el artculo 1168 debera prescindir de la frase se determina nicamente por la prestacin principal, y que este precepto, por consiguiente, est dems. Otro aspecto a destacar es que en las obligaciones facultativas no hay turnos para escoger; es el deudor quien decide con cul va a cumplir, de tal manera que el acreedor, si quiere requerir al deudor el cumplimiento de la obligacin, lo nico que le va a poder exigir es la prestacin principal. El acreedor no tiene posibilidad de exigir el cumplimiento de la prestacin accesoria; no tiene posibilidad de escoger. Cabe advertir que si bien el acreedor en la obligacin facultativa slo puede exigir la prestacin principal, el deudor estar siempre en la facultad de cumplir con la prestacin accesoria o, naturalmente, con la prestacin principal. La decisin que adopte el deudor respecto a cul de las prestaciones va a ejecutar es, en definitiva, arbitraria, pero tiene como presupuesto el que aqulla pueda ser efectivamente cumplida. Un tema que en reiteradas ocasiones suscita polmica, en lo referente a las obligaciones facultativas, es el relativo a cul de las partes es la que tiene el derecho de sustituir el pago de la prestacin principal por la prestacin accesoria. Es criterio prcticamente unnime de la legislacin comparada el otorgar esta facultad de sustitucin nicamente 1 deudor de la obligacin, y no al acreedor. Sin perjuicio de ello, nada impide que los contratantes, en uso de la autonoma privada, pacten la relacin obligatoria en los trminos que ellos decidan, pues no nos encontramos ante supuestos imperativos o que conciernan al orden pblico o a las buenas costumbres. Pero en estos

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casos no estaramos ante una obligacin facultativa, sino frente a una relacin obligacional innominada, atpica, cuyas soluciones tendramos que encontrarlas en la aplicacin analgica de los preceptos sobre las obligaciones alternativas y facultativas o en los principios generales del Derecho. 4.2. Extincin de obligacin facultativa por nulidad o imposibilidad de las prestaciones Puede ocurrir que alguna de las prestaciones o ambas sean nulas o devenguen en imposibles de cumplir, supuestos para los cuales el artculo 1169 dispone lo siguiente: Artculo 1169.- La obligacin facultativa se extingue cuando la prestacin principal es nula o imposible, aunque la prestacin accesoria sea vlida o posible de cumplir. Como hemos expresado, la prestacin in obligatione es la principal, mientras que la prestacin o las prestaciones en facultad de solucin son las accesorias. En tal sentido, la regla del artculo 1169 es de plena lgica al prever que la prestacin accesoria (hemos sealado que puede tratarse de varias prestaciones) sigue la suerte de la principal. Por eso, si la prestacin principal resultase nula o de imposible ejecucin, ello determinara la extincin de la obligacin facultativa, independientemente de si la prestacin o prestaciones accesorias continan siendo susceptibles de cumplirse. Consideramos preciso indicar que resulta indiferente la causa por la cual pueda resultar nula o imposible la prestacin principal, para que rija el numeral 1169 del Cdigo Civil. Si la prestacin principal deviniese en imposible de cumplirse por culpa del acreedor, la obligacin se extinguira y el acreedor tendra el deber de sufragar los daos y perjuicios que hubiera ocasionado al deudor. Si la prestacin principal resultase imposible sin culpa de las partes, la obligacin se extinguira, sin tener derecho el deudor a reclamar contraprestacin alguna, si la hubiere.

virtud de la ley, luego de aplicar los principios interpretativos generales acerca de las normas legales. A travs de estos procesos interpretativos podra llegarse, vlidamente, a la conclusin de que se trata de una obligacin alternativa y no necesariamente de una obligacin facultativa; o, ms bien, llegarse tambin a la conclusin opuesta, esto es que se trata de una obligacin facultativa. De obtenerse alguna de esas respuestas, no sera de aplicacin, evidentemente, lo dispuesto por el artculo 1171 del Cdigo Civil, pues no habra duda alguna que despejar, ya que sta habra sido resuelta. Es slo si subsistiese la duda despus de haber aplicado dichos principios interpretativos, que debemos llegar a la conclusin (en virtud del artculo 1171) de que se trata de una obligacin facultativa y no de una alternativa. La segunda reflexin est vinculada al arraigado principio proveniente del Derecho Romano de que en situaciones de duda, como la planteada por el articulo 1171 del Cdigo Civil, debe optarse legal-mente por favorecer al deudor y no al acreedor. En nuestra opinin, no estamos en un mundo en el cual, en la gran mayora de contratos, el acreedor sea la parte fuerte de la relacin obligacional, mientras que el deudor sea la parte ms dbil. Pensamos concretamente en los mltiples contratos celebrados por adhesin, en los cuales los acreedores de los bienes o servicios son simples ciudadanos, mientras que los deudores son grandes empresas, que en muchos casos constituyen monopolios u oligopolios en el mercado. Esto simplemente a manera de reflexin, ya que el precepto del Cdigo Civil se justifica, sin embargo, porque haba que encontrar una salida ante la duda insoluble, vale decir, ante aquella que subsistiera luego de haber aplicado a la obligacin todas las normas y criterios interpretativos (ya sea de los actos jurdicos o de la ley). Sin embargo, hoy tenemos dudas sobre las bondades de la solucin adoptada por el Cdigo Civil en el artculo 1171, bajo comentario. Decimos esto, pues en el supuesto de encontrarnos frente a una duda insoluble en torno a si una obligacin es alternativa o facultativa, ocurrir entre otros conceptos que no resultar clara la existencia de una prestacin principal y de otra accesoria.

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Ello, porque si fuera clara la situacin, no habra duda alguna y la obligacin debera haber sido calificada como facultativa. Pero si existe esa duda insoluble, entonces no se sabr cul de las dos prestaciones es la principal y cul es la accesoria. Es ms, no se sabr siquiera si existe una prestacin principal si las dos tienen similar jerarqua jurdica (si las dos son principales). Dentro de tal orden de ideas, en la duda insoluble, al aplicar lo dispuesto por el artculo 1171 del Cdigo Civil y considerar a la obligacin como facultativa, nos encontraramos en la necesidad de calificar a una de las dos prestaciones como principal y a la otra como accesoria, que es, precisamente, lo que no se pudo hacer antes y lo que motiv al encontrarnos en un supuesto de duda insoluble la aplicacin del artculo 1171 del Cdigo Civil. Por lo expuesto, hoy consideramos que la solucin del referido precepto debi de ser que en caso de duda sobre si la obligacin es alternativa o facultativa, se le tenga por alternativa.

OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS

1.

CONSIDERACIONES GENERALES Debemos recordar que los criterios clasificatorios de obligaciones divisibles, indivisibles, mancomunadas y solidarias responden a la existencia de obligaciones con pluralidad de sujetos, ya sea de deudores, de acreedores, o de ambos. As, estamos en presencia de una obligacin con sujeto plural en los siguientes casos: Cuando hay dos o ms deudores y dos o ms acreedores. Cuando hay un solo deudor y dos o ms acreedores. Cuando hay dos o ms deudores y un solo acreedor. Al tratar sobre las obligaciones divisibles e indivisibles y las obligaciones mancomunadas y solidarias, el legislador de 1984 ha optado al igual que el legislador de 1936 por el sistema acogido por Cdigos importantes del siglo XX, entre ellos el Cdigo Civil Italiano de 1942. . . . Las consecuencias jurdicas generadas por las obligaciones divisibles y las obligaciones mancomunadas son idnticas; ambas siguen 1 principio de la divisin de los crditos o, en su caso, de la divisin de las deudas. Sin embargo, puesto que tienen origen distinto las primeras se determinan por la naturaleza de la prestacin; las segundas, por la forma de obligarse y estn estrechamente vinculadas a

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las obligaciones indivisibles y solidarias respectivamente, se legislan en forma separada. Las consecuencias jurdicas de la indivisibilidad y de la solidaridad a diferencia de la divisibilidad y mancomunidad no coinciden necesariamente. Entre la indivisibilidad y la solidaridad, como se seala en la Exposicin de Motivos del Proyecto del Libro V del Cdigo Civil de 1936, slo existe afinidad. Ambas pueden nacer de la ley, aunque la indivisibilidad, al igual que la solidaridad, puede tambin nacer de] pacto. En cualquier caso, cabe sealar que la naturaleza jurdica de la indivisibilidad est vinculada necesariamente a la naturaleza jurdica de la prestacin, mientras que la solidaridad est vinculada, tambin necesariamente, a la forma en que queden obligados los codeudores o coacreedores en la relacin correspondiente. En la obligacin indivisible existe prestacin nica con pluralidad de sujetos activos o pasivos que debe cumplirse en solucin nica. En tales obligaciones prevalece un solo derecho de crdito y, correlativamente, una sola deuda. En la solidaridad existe unidad de prestacin al igual que en la indivisibilidad , pero, con idntico contenido, hay pluralidad de derechos de crdito o de deudas, segn se trate de la solidaridad activa o de la solidaridad pasiva. sta es la doctrina de Enneccerus y del Cdigo Civil Italiano de 1942, seguida por tratadistas tan eminentes como Barassi y Messineo. Basado en esta doctrina, el Cdigo Civil Peruano de 1984 desecha las soluciones de algunos Cdigos o Proyectos ms recientes como el Cdigo Civil Ruso de 1964 o el Proyecto Holands de 1974 que identifican las consecuencias jurdicas de la indivisibilidad y de la solidaridad. El Cdigo tampoco se cie a otras soluciones legislativas, como la del artculo 1917 del Cdigo Civil de Etiopa, redactado por juristas franceses, que establece que las reglas de las obligaciones solidarias son aplicables por analoga cuando la obligacin es indivisible. La analoga puede ser difcil de determinar, pues ella depende de la naturaleza jurdica atribuida a dichas instituciones. El Cdigo adopta, ms bien, la legislacin civil italiana como modelo; pero deja de lado la incertidumbre que puede originar el artculo 1317 de ese Cdigo, cuando establece que las obligaciones indivisibles se regulan por las normas de las obligaciones solidarias, en cuanto les

fueren aplicables, salvo lo dispuesto por los artculos all sealados. El primer prrafo del artculo 1181 del Cdigo Civil Peruano establece un precepto similar, pero aclara cules son las reglas de las obligaciones solidarias aplicables a las obligaciones indivisibles. Queda entendido, desde luego, que las situaciones jurdicas no previstas por el Cdigo tendran que resolverse de acuerdo con la naturaleza atribuida a la indivisibilidad o, en su caso, a la solidaridad. Lo expresado determina que en la obligacin indivisible no sea uno solo de los acreedores dueo nico del crdito, y que si la ley lo autoriza a recibirlo en su totalidad, esto ocurre por la naturaleza de la prestacin debida. En la obligacin solidaria, por el contrario, cada acreedor es dueo del ntegro del crdito. Planteado el probrema a la inversa: en la obligacin indivisible no debera uno solo de los deudores estar obligado por el ntegro; si lo est, ello obedece a la naturaleza de la prestacin debida; en la obligacin solidaria, cada deudor responde por el ntegro, aun cuando la prestacin debida sea susceptible de dividirse. La coincidencia de consecuencias jurdicas que suele presentarse entre las obligaciones de ambas clases obedece a que en la solidaridad, no obstante existir pluralidad de derechos de crdito o de deudas, los efectos respecto a uno de los coacreedores o a uno de los codeudores, frecuentemente alcanzan a los dems, en virtud del sistema de la representacin acogido por el Cdigo Civil Francs, por razones de unidad del fin de la prestacin o como simple solucin legislativa, por convenir a la colectividad, ya que la ley debe procurar el cumplimiento de las obligaciones y asegurar a los acreedores la suficiente garanta de sus deudores. No obstante, se observan en el Cdigo importantes diferencias en cuanto a las obligaciones de ambas categoras. As, en el artculo 1176, relativo a las obligaciones indivisibles, se exige que el pago se efecte a todos los acreedores o a alguno de ellos ajo garanta, por existir un solo derecho de crdito o deuda. En cambio, e l artculo 1185, referente a las obligaciones solidarias, establece que el deudor puede pagar a cualquiera de los acreedores, eliminndose el Principio de la prevencin, consagrado por el artculo 1212 del Cdigo Civil de 1936. La posibilidad de pagar a cualquiera de los acreedores,

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prescindindose de la garanta, obedece al idntico contenido de la pluralidad de derechos de crdito o de deudas. La indivisibilidad, conforme al artculo 1177, tambin opera respecto a los herederos. No ocurre lo mismo con la solidaridad. sta, de acuerdo con el artculo 1187, no se transmite a los herederos, pero ste es un tema mucho ms complejo, que trataremos en su oportunidad. Las soluciones de los artculos 1178 y 1179, respecto a la extincin de la obligacin indivisible por medios distintos al pago, son diferentes a las previstas para las obligaciones solidarias por los artculos 1190 y 1191. Finalmente, el artculo 1180 slo exige a los codeudores de una obligacin indivisible no ejecutada, pero que hubiesen estado dispuestos a cumplir, que contribuyan a la indemnizacin con la porcin del valor de la prestacin que les corresponda. La solucin del artculo 1195, referente a las obligaciones solidarias, es distinta. En estos casos cada codeudor solidario responde por el ntegro del valor de la prestacin debida, aun cuando no hubiera incurrido en culpa. Expresados estos conceptos preliminares, conviene hacer referencia a ciertas nociones adicionales que no dejan de ser necesarias en cuestin tan compleja como la que se est comentando. Las cuatro categoras de obligaciones citadas slo se presentan cuando existe pluralidad de acreedores o de deudores. Si ello no ocurre, es decir, si los sujetos de la relacin jurdica son un solo acreedor y un solo deudor, las reglas enunciadas no tienen cabida. En estos casos, y salvo pacto en contrario, el deudor est obligado a cumplir el ntegro de la prestacin y, correlativamente, el acreedor puede exigir el cumplimiento total. Aqu prevalece el principio de la indivisibilidad, consignado en el Cdigo en una norma relativa al pago (artculo 1220). En ausencia de pluralidad de sujetos, no entra en juego la doctrina de la mancomunidad o solidaridad. Como se ha indicado, la obligacin donde se conjugan las caractersticas de la divisibilidad y mancomunidad sigue siempre el principio de la divisin del crdito o de la deuda, puesto que sus consecuencias jurdicas son idnticas. sta es la obligacin menos severa para los codeudores: cada uno responde tan slo por su parte en la deuda y, a su vez, cada coacreedor slo puede exigir a cada codeudor la parte en el crdito que le corresponda.

Cuando la obligacin es indivisible y mancomunada, lo primero impide la divisin de la deuda y del crdito. Se aplicarn, por tanto, las reglas de la indivisibilidad. En la obligacin divisible y solidaria, el pacto de solidaridad o, en su caso, el precepto legal, evita la divisin. A las obligaciones de esta clase se aplicarn las normas de la solidaridad. La obligacin indivisible y solidaria, finalmente,, impide la divisin, por la naturaleza de la prestacin y porque las partes quedaron obligadas por el ntegro. sta es la obligacin ms severa para los codeudores. Como contrapartida, aqu los acreedores obtienen la ms eficaz garanta personal. Se aplicarn, en estos casos, las normas de la solidaridad, y las propias de la indivisin en lo que respecta a los herederos del acreedor o del deudor, segn lo previsto por el segundo prrafo del articulo 1181 del Cdigo Civil. Existen en la prctica, sin embargo, algunos otros preceptos de las obligaciones indivisibles cuya aplicacin se impone, tal como ser expuesto en su oportunidad. En efecto, aqu el Cdigo, en opinin nuestra, incurre en una inexactitud, pues a las obligaciones indivisibles, por su naturaleza, no se le pueden atribuir todas las reglas de la solidaridad a las que alude el citado artculo 1181, segundo prrafo, del Cdigo Civil, no obstante que se trata de obligaciones que tambin son solidarias. Un ltimo concepto: la divisibilidad o indivisibilidad de una prestacin se determina por sus caractersticas naturales y no por abstraccio-. nes intelectuales. La obligacin es indivisible cuando la prestacin no puede cumplirse en forma parcial, porque as lo deciden su naturaleza, el pacto o la ley. Intelectualmente toda prestacin es susceptible de dividirse. Esto explica que en el mbito de los derechos reales sea posible enajenar o gravar acciones y derechos de prestaciones que son por naturaleza, y aun por esencia, indivisibles. En el principio obligacional slo interesa apreciar la prestacin desde el punto de vista fsico o natural, pues lo que se legisla en las obligaciones de dar es la entrega de un bien; en las de hacer, la ejecucin de un hecho; y en las de no hacer, una abstencin. La determinacin de la divisibilidad o indivisibilidad surge de una cualidad real y no intelectual. Todo es susceptible de divisin mtelectual sin destruir, deteriorar o hacer imposible la prestacin. Cabe observar que la apreciacin de una obligacin divisible o indivisible puede ser en algunos casos simple, pero en otros revestir

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gran complejidad. Cuando la prestacin recae sobre cuerpo cierto, que constituye unidad, y cuya divisin ocasionara su deterioro irremediable o destruccin o perecimiento, es evidente que la obligacin tiene la naturaleza de indivisible; su cumplimiento parcial est descartado. Lo propio ocurre cuando la indivisibilidad se atribuye por pacto o por mandato de la ley. La apreciacin es difcil si se trata de juzgar la divisibilidad o indivisibilidad en obligaciones de dar en las que existen, adems de pluralidad de sujetos, pluralidad de prestaciones, por ejemplo de bienes inciertos, y donde el nmero de stos no coincide con el de aqullos. La decisin tambin puede ser particularmente difcil en determinadas obligaciones de hacer y de no hacer, aunque las obligaciones de estas categoras tengan generalmente la calidad de indivisibles. Reiteramos que para referirnos a las obligaciones divisibles e indivisibles, debemos sealar que resulta premisa fundamental de las mismas la existencia de pluralidad de. acreedores o deudores, pues de lo contrario, vale decir, si existiese un solo deudor frente a un solo acreedor, y al tener dicho deudor la obligacin de ejecutar ntegramente en favor de su acreedor la prestacin a su cargo, no ingresa el supuesto de la divisin de la prestacin. Ahora bien, cuando concurren pluralidad de deudores o acreedores en una obligacin, ser necesario comprobar si se trata de una prestacin susceptible de cumplimiento fraccionado por los deudores respecto del acreedor o acreedores de la misma. Con relacin a si la divisibilidad o indivisibilidad determina que la obligacin debida tenga unidad o pluralidad de vnculos, debemos sealar que las obligaciones divisibles e indivisibles se caracterizan, precisamente, por ser obligaciones con pluralidad de sujetos y con la probabilidad de unidad o pluralidad de objeto. Nos explicamos. Cuando se habla de obligaciones divisibles o indivisibles, estamos en presencia del primer criterio clasificatorio de las obligaciones con pluralidad de sujetos. Sin embargo, el que una obligacin tenga pluralidad de sujetos y sea divisible o indivisible, no es impedimento para que tambin pueda ser una obligacin de objeto nico o una de objeto plural (pluralidad de prestaciones). As, podramos estar en presencia de una obligacin divisible o ante una indivisible, que a la vez sea de prestaciones conjuntivas, alternativas o facultativas.

. La posibilidad de ejecucin fraccionada se determinar si es que la naturaleza de la misma lo permite, si la ley no lo prohibe o si el modo en que fue pactado su cumplimiento faculta a que ello se ejecute. De ser as, estaremos ante una obligacin de prestacin divisible. Vamos a citar algunos ejemplos al respecto. Si existe un deudor que se ha obligado frente a sus tres acreedores a la entrega de 30 toneladas mtricas de arroz, es plenamente factible, en virtud de la naturaleza divisible de las 30 toneladas de arroz, que dicho deudor ejecute fraccionadamente su prestacin, vale decir, que entregue a cada acreedor una cantidad determinada de arroz (que en caso de no haber pacto al respecto>debr ser proporcional al nmero de acreedores). Si se tratase de una obligacin en la cual el deudor se hubiese obligado a entregar a sus dos acreedores un vehculo determinado, dicho deudor deber cumplir su prestacin de manera indivisible, ya que as lo ordena la naturaleza de la prestacin (un vehculo no puede dividirse para ejecutar la prestacin, pues se destruira) y la forma en que se pact. Sera imposible (salvo que estemos hablando de finalidades muy particulares e inusuales) que el deudor entregue medio vehculo a cada uno de sus acreedores, contrariamente a lo que ocurre en nuestro primer ejemplo, respecto al arroz. En el segundo caso se tratar, sin duda, de una prestacin indivisible por su naturaleza y por la forma como se ha constituido la obligacin. Pero vamos a citar un ejemplo en el cual la obligacin podra ser susceptible de cumplimiento fraccionado por su naturaleza, mas no por la forma como ha sido constituida. Sera el caso de un deudor que se hubiese obligado a entregar dos vehculos idnticos a sus tres acreedores. Nadie duda de que los dos vehculos son divisibles (uno y uno), pero, por otro lado, la manera como han constituido la obligacin hace que resulte imposible la entrega de los dos vehculos a los tres acreedores por separado, ya que dos vehculos no son divisibles entre tres acreedores; el deudor no podra entregar una tercera parte de dos vehculos, ni dos terceras partes de un vehculo, a cada acreedor, a diferencia del deudor de nuestro primer ejemplo, en el caso del arroz.

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Debemos sealar, adems, que cabe la situacin en la cual la prestacin sea divisible por naturaleza, como en el ejemplo del deudor de las 30 toneladas mtricas de arroz, pero que dicho deudor y sus acreedores hayan pactado que la prestacin (lo reiteramos, divisible por naturaleza) se convierta en indivisible. En este supuesto, el convenio habr destruido la divisibilidad natural de la prestacin, y el deudor deber ejecutarla ntegramente y no de manera fraccionada entre los acreedores, no porque la naturaleza de la prestacin se lo impida, sino por la existencia del pacto. En el caso de las obligaciones mancomunadas y en el de las solidarias, no resulta fundamental la naturaleza de la prestacin (en el sentido de si resulta o no divisible), sino la manera en que las partes acreedor(es) y deudor(es) han pactado su cumplimiento y se han obligado entre s y respecto de la otra parte. En. tal sentido, una obligacin en la cual exista pluralidad de acreedores ojdeudores ser mancomunada, a menos que se pacte lo contrario, esto es. la solidaridad, de manera expresa (artculo 1183). Vale decir que si no existe solidaridad la prestacin a cargo de los deudores ser susceptible de cumplimiento fraccionado respecto de los acreedores, y la exigibilidad de la misma por parte de stos a aqullos tambin lo ser, respondiendo cada deudor frente a cada acreedor por su fraccin correspondiente en el cumplimiento total de la prestacin, y pudiendo exigir cada acreedor a cada deudor slo su participacin en el total de la prestacin. Es pertinente recordar que tambin podr darse la solidaridad por mandato de la ley. Es el caso de los comodatarios (artculo 1752) o de la responsabilidad civil extracontractual (artculo 1983), slo por citar dos ejemplos al respecto. Naturalmente la situacin prevista para la mancomunidad slo operar si la prestacin resultase divisible por naturaleza o pacto. En ningn caso si ella es indivisible. Antes de finalizar estas palabras introductorias, consideramos conveniente aclarar que aunque alguien pudiera pensar, como consecuencia de los desarrollos conceptuales antedichos, que la directa relacin entre las obligaciones divisibles e indivisibles y las mancomunadas y solidarias, determine que se trate de conceptos similares pero con diferente nomenclatura, ello sera errado.

Si bien las consecuencias de las obligaciones divisibles son idnticas a las de las mancomunadas y las de las indivisibles se asemejan a las de las solidarias, unas y otras estn referidas a elementos distintos y recaen sobre consideraciones dismiles, de modo tal que son concep-tualmente trminos diferentes unos de otros, independientemente de la similitud de sus consecuencias. Sin perjuicio de lo anterior, y como el lector ya ha percibido de lo expuesto, debemos afirmar que los conceptos de divisibilidad e indivisibilidad, por una parte, y los de mancomunidad y solidaridad, por otra, no resultan incompatibles, sino que, por el contrario, son perfectamente complementarios. En tal sentido, sealamos que la obligacin en los supuestos que hemos analizado es necesariamente: (a) Divisible y mancomunada; o (b) Divisible y solidaria; o (c) Indivisible y mancomunada; o (d) Indivisible y solidaria. Consideramos que las obligaciones divisibles y mancomunadas no presentan mayores complicaciones, para hallar de manera muy sencilla solucin a los problemas que planteen. En tal sentido, el Cdigo Civil rige con unas pocas normas a las obligaciones divisibles y a las mancomunadas. En cambio, justamente por ser situaciones complejas, otorga una frondosa regulacin a las obligaciones indivisibles y a las solidarias. Advertimos tambin que prcticamente todas las normas de las obligaciones indivisibles y solidarias son opuestas a los principios que el propio Cdigo establece para las obligaciones divisibles y mancomunadas. Como hemos sealado, si se tratase de obligaciones divisibles y mancomunadas, a la vez, se aplicarn las reglas de las obligaciones divisibles, ya que en virtud de lo dispuesto por el artculo 1182, el tratamiento para ambas es exactamente el mismo. Por esta razn, si la obligacin fuese indivisible y mancomunada, se aplicaran, en todos los casos, las reglas de la indivisibilidad, ya

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que en la prctica concurriran en dicha obligacin las normas de las obligaciones divisibles (por ser de aplicacin a las mancomunadas) y las normas de las obligaciones indivisibles. Ante esta situacin, podra decirse que la indivisibilidad destruye a la divisibilidad. Es tal el sustento de la solucin que antes hemos planteado. De otro lado, si estuvisemos ante una obligacin que fuese a la vez divisible y solidaria, tendramos que resolver el problema con el siguiente razonamiento: Las obligaciones solidarias tienen normas propias en el Cdigo Civil. Las obligaciones divisibles tambin las tienen. Las normas de las obligaciones divisibles se aplican a las obligaciones mancomunadas. Esto quiere decir que la ley peruana (el Cdigo Civil) asigna idnticas consecuencias a las obligaciones divisibles y a las mancomunadas. Si estas consecuencias son idnticas, ello significa que es lo mismo para efectos prcticos solamente que una obligacin sea mancomunada o divisible, ya que los preceptos a aplicar son exactamente los mismos. Entonces, si estamos en presencia de una obligacin solidaria y divisible, es como si estuvisemos en presencia del conflicto entre las reglas de las obligaciones mancomunadas y las solidarias. Por esta razn, tendramos que resolver tal conflicto de la misma manera que antes lo hicimos, esto es, aplicando las reglas de la lgica. Y de acuerdo con principios lgicos elementales, a una obligacin de estas caractersticas tendramos que aplicar las normas de las obligaciones solidarias. Finalmente, si la obligacin es indivisible y solidaria, prevalecen, segn el artculo 1181 del Cdigo Civil, los preceptos sobre la solidaridad, ya que son estas normas las que se aplicaran, con excepcin de lo previsto por el artculo 1177 de dicho Cdigo; ello, con las salvedades que efectuamos ms adelante al comentar el artculo 1181.

TTULO V OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

1.

ANTECEDENTES HISTRICOS Toda obra de Derecho de Obligaciones, si en algo coincide con cualquier otra de su gnero, es en hacer referencia a quien trat de resolver por primera vez de.manera orgnica el tema de la indivisibilidad y la divisibilidad en las obligaciones. La nuestra no ser la excepcin. Se trata del famoso Carolas Molinaeus, nombre original de quien es ms conocido como Charles Dumoulin. Dumoulin escribi en el siglo XVI una obra titulada Extricatio labyrinthi dividui et individui (Desenredo del laberinto de lo diviso e indiviso), por la cual se le conoce y que le depar la fama y notoriedad que ostenta hoy. Dumoulin, parisino d nacimiento, vivi entre los aos 1500 y 1566; fue, junto a Michel de Montaigne, Frangois Rebelis, Pierre de Ronsard, Joaquim Du Bellay, Jacob Cujas (Cujacius), Denis Godefroy y Ambroise Par, uno de los personajes que ilumin la cultura francesa de dicho siglo. Dumoulin es considerado como el primer intrprete del Derecho Francs, siendo llamado en su poca El Prncipe de los Jurisconsultos. Enemigo del feudalismo, contribuy a la unidad del Derecho Civil Francs. Estuvo vinculado a los conflictos religiosos de su tiempo, habiendo abrazado el Calvinismo y publicado violentos escritos contra Roma ('Dictamen sobre el hecho del Concilio de Trento); fue perseguido y debi abandonar Francia, dedicndose a la enseanza del Derecho en las ciudades germnicas. Sus obras ms importantes son: Commentariorum

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177 consuetudines parisienses o Comentarios sobre las costumbres parisinas (Pars, 1547) y Extriaitio labyrinthi divida et individui. Se publicaron ediciones completas de sus obras, en los lugares y fechas que se indican a continuacin: Pars, 1612 (4 volmenes); Pars, 1657 (4 volmenes); y Pars, 1681 (5 volmenes). Las obras escritas por Dumoulin le han dado el privilegio de ser considerado como aqul que dio el primer paso importante hacia la posterior unificacin del Derecho Francs, recin conseguida con el Cdigo Napolen en 1803 y 1804, tras los posteriores trabajos de otros dos grandes jurisconsultos pre-napolenicos, que fueron Domat y Pothier.85 Entender la obra de Dumoulin no es nada fcil. Ya el ttulo mismo de la obra de Dumoulin, a criterio de Demolombe,86 no era nada alentador, menos an el exordio o principio de la misma, que deca lo siguiente: Non fuit nec ndhuc est, in universo juris ocano, turbulentior, profundior et pecidosior pelagus hoc dividuorum tractatus (No hubo ni hay en la universalidad del ocano del Derecho, aguas ms turbulentas, profundas y peligrosas que la inmensidad de lo divisible e indivisible). Toullier, jurista francs de poca posterior a Dumoulin, llega a expresar el deseo de que la doctrina de Dumoulin, a la que l llama recndita, sea rechazada en las leyes. El rechazo de Toullier demostraba sin duda temor a lo desconocido. - Demolombe87 sostiene que el tema de la divisibilidad y de la indivisibilidad para muchos autores resulta temible, pudindose hablar incluso de los que l denomina temores universales. Muy pocos comprendieron a Dumoulin, de quien se puede decir que su fama es tan grande como e! respeto que suscitaron sus ideas. Demolombe deca de la obra fundamental de Dumoulin, que no saba qu era lo que se deba admirar ms, si su vasta erudicin y la penetrante sagacidad de su lgica, o la prodigiosa paciencia que le falt para culminarla, y
Sobre Dumoulin, puede consultarse la Enciclopedia Espasa, torno XVIII, Segunda Parte, p. 2469 citada por Eduardo B. Busso y el tomo I de ndices Generales de la Enciclopedia Barsa, p. 171, segunda columna, adems del tomo VIII, p. 224, segunda columna. DEMOLOMBE, C. Traite des Contrats mi des'Obligations Convenio - nelles en Gnral,1880, tomo XXVI, p. 438. DEMOLOMBE, C. Op. cit., tomo XXVI, pp. 438 y ss.

que no tiene igual; se atreve a decir que admira ms la paciencia de Dumoulin para escribir el libro que la del propio Demolombe, para leerlo. A entender suyo, Dumoulin exager la especie de destierro que aporta en sus deducciones, con las innumerables citas de su Tratado, y buscando conciliar los textos romanos que parecen contradecirse entre s. Demolombe cree, excusando su irreverencia, que la dificultad del tema se debe a la propia obra de Dumoulin, al crear un laberinto en el que es muy difcil reconocerse, a pesar de las diez claves y tres hilos que indica al lector para guiarlo en sus infinitos recovecos (...ef TT vehiti thesaeifila).ss Para entender a Dumoulin, hemos recurrido a aquellos autores ms connotados sobre la materia. Naturalmente, nos referimos en primer lugar a Pothier (1699-1772, natural de Orlens), el ms renombrado de los juristas en su pas durante el siglo XVIII, cuyas numerosas obras sobre el Derecho Civil facilitaron la labor de los redactores del Cdigo Napolen. Pothier no hizo a este respecto sino reproducir la teora de Dumoulin, resumindola, en tanto que los redactores del Cdigo Napolen se limitaron a tomar las disposiciones que Pothier formul
En la leyenda ateniense, Teseo es el hijo de Egeo, rey de Atenas. Su madre fue Erra, hija del rey de Trezene. Antes de que naciera, su padre escondi una espada y unas sandalias bajo una enorme piedra, y le dijo a Etra que si daba a luz un hijo capaz de levantar la piedra y hacerse de los regalos, lo mandara secretamente a Atenas. Cuando Teseo creci pudo levantar la roca fcilmente, y con la espada y sandalias se encamin hacia Atenas. Poco despus de encontrarse en dicha ciudad, Medea, que se haba desposado con Egeo, se dio cuenta del origen de Teseo y trat de envenenarlo. Ai desenvainar Teseo su espada, Egeo lo reconoci y o proclam como su hijo y sucesor. Anualmente Atenas pagaba un tributo de siete jvenes y siete doncellas al rey Minos, de Creta, que se entregaban al Minotauro, monstruo mitad toro mitad hombre que viva en el laberinto un edificio de torcidos corredores y desordenados pasillos . Teseo ofreci embarcarse con las vctimas y exterminar al Minotauro. Las velas negras del barco seran cambiadas por unas de color blanco si sala victorioso. Al ver a Teseo, la hija de Minos, Ariadna, se enamor de l. Le regal una madeja de hilo que debera emplear para escapar del laberinto. Teseo dio muerte al monstruo y logr regresar por los sinuosos pasillos siguiendo el hilo. Se dirigi hacia Atenas, pero olvid arriar las velas y cambiarlas por blancas. Egeo, creyendo que su hijo haba muerto, se arroj al mar, que luego se llam Mar Egeo (ENCICLOPEDIA BARSA, voz Teseo, tomo XIV, pp. 177b y 178a). Dumoulin, al comienzo de su famosa obra comparaba expresamente los hilos a los que haca mencin para el desenredo del laberinto de lo diviso o indiviso, con aqullos que Ariadna facilit a Teseo para escapar de! laberinto donde se encontraba el monstruo.

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sobre esta materia; lo que equivale a decir que el Cdigo Francs recogi legislativamente los planteamientos de Dumoulin sobre el tema. En ese sentido, Demolombe89 recuerda que Toullier hizo una observacin muy pertinente: Se puede dudar, que un hombre que no conozca ni el tratado de Pothier, ni el de Dumoulin, pueda llegar a entender los artculos del Cdigo sobre las obligaciones divisibles o indivisibles; por lo menos, no se teme afirmar que llegar a entenderlos slo con mucho esfuerzo y trabajo, pues ya se requiere mucho para tal efecto, aun con la ayuda de Pothier y de Dumoulin; agrega Toullier que la explicacin que l brinda sobre este tema en los artculos del Cdigo Francs slo ser, en muchos puntos, la reproduccin de la antigua doctrina; aade que los ejemplos citados para dilucidar esta materia tan abstracta, en su mayora los tomar de estos grandes maestros, que en efecto escogieron excelentes ejemplos [...]; lo que prueba, a decir de Demolombe, que ni el mismo Toullier entenda sobre lo que estaba escribiendo. Francois Laurent90 trata de explicar por qu Dumoulin deca en su famosa monografa que consideraba a la materia de las obligaciones indivisibles como a un laberinto en el que se deba buscar la clave. A entender de Laurent, en el Digesto hay textos confusos o contradictorios que Dumoulin trata de conciliar para deducir de esto algunas normas, creyendo haber tenido xito en su empresa, lo que, a entender de Duranton, demuestra que consideraba indispensable consultar para estos efectos a los textos romanos, habiendo preferido que Dumoulin hubiese consultado su profunda lgica, en lugar de haber entrado en tantas complicaciones. Para Laurent, toda la labor de Dumoulin fue intil, empezando por el hecho de que la teora que l crea era la de los jurisconsultos romanos, no era la teora romana. El problema continu alhaber tomado Pothier a la letra las explicaciones, los razonamientos y las conclusiones de Dumoulin, sin haber siquiera investigado las pretendidas normas tomadas del Derecho Romano. El problema se agudiz cuando los autores del Cdigo Civil Francs hicieron lo mismo, limitndose a presentar en artculo las enseanzas de Pothier; por lo que Toullier llega a afirmar
DEMOLOMBE, C. Op. cit., tomo XXVI, p. 441. LAURENT, Francois. Op. cit., tomo XVII, pp. 367 y ss.

que la teora de Dumoulin, reproducida por el legislador francs, es abstrusa e ininteligible. Para Baudry-Lacantinerie,91 de todas las materias jurdicas, la de la divisibilidad y de la indivisibilidad pas siempre, sin razn, como una de las ms difciles y ms oscuras. Tal fue la idea de Dumoulin, en cuyo laberinto a entender de Baudry-Lacantinerie, el lector se perda con facilidad. As, doscientos aos ms tarde, Pothier lleg a hacer un poco ms accesible esta materia, resumiendo en algunas pginas el voluminoso tratado de Dumoulin, que lleg, por ese medio, al Cdigo Napolen. La interpretacin, criticada posteriormente por muchos, que Pothier hizo del Desenredo del laberinto de lo diviso e indiviso, de Dumoulin, fue la que pasamos a explicar a continuacin. Pothier92 consider que la indivisibilidad absoluta, que Dumoulin llama individuum contrctil, ocurre cuando una cosa, por su naturaleza, no es susceptible de partirse, de un modo tal, que no podra ser estipulada o prometida por partes; tales son los derechos de servidumbres reales, como por ejemplo, un derecho de paso; agrega que es imposible concebir partes en un derecho de paso, y, por consiguiente, no se podra estipular ni prometer tales cosas en parte. Recuerda Pothier que la segunda indivisibilidad es la que Dumoulin llama individuum obligatione, de ah que todo lo que es individuum contracta lo es obligatione: mas hay ciertas cosas que, aunque hubiesen podido ser en absoluto estipuladas o prometidas en parte, y por consiguiente, aunque no sean individuum contractu, sin embargo, en la manera, en el modo como han sido consideradas por las partes contratantes, tienen algn aspecto o rasgo de indivisibles, lo que hace que no puedan ser debidas por partes. Cita Pothier como ejemplo de esta indivisibilidad, la obligacin de la construccin de una casa o de un barco, no siendo esta obligacin indivisible contractu, pues no es posible que se contrate en parte; aade que se puede convenir con un albail en que levantar en parte la casa que deseo hacer construir, precisndole que no elevar los muros ms

BAUDRY-LACANTINERIE, G. Op. cit., tomo II, p. 134. POTHIER, Robert Joseph. Op. cit., pp. 259 y 260.

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que hasta el primer techo. Agrega Pothier que antes que la construccin de una casa sea indivisible contrctil, es usualmente indivisible oblign-tione, pues cuando alguien celebra un contrato con un arquitecto para que le construya una casa, la construccin de la casa, que constituye el objeto de la obligacin, es, por la manera como se ha considerado por las partes contratantes, algo indivisible. Segn Pothier, en esta construccin, el objeto de la obligacin es la obra misma concluida; no puede, pues, haber casa sin que est enteramente construida, ya que la forma y la cualidad de la casa no pueden resultar sino de la construccin de la obra, y no puede haber partes de una cosa que todava no existe; de donde Pothier sigue que la obligacin de construir una casa no puede cumplirse sino construyendo la casa entera, por lo que considera que esta obligacin no es susceptible de cumplirse por partes, tal como lo sostiene Dumoulin. A entender de Marcad,93 Dumoulin y Pothier eran demasiado complejos en varios pasajes de sus obras, y aunque frecuentemente su complejidad se haya referido a la naturaleza misma del sujeto, tambin proviene a veces de sutilezas e incluso de contradicciones al menos aparentes, relativas menos a la naturaleza del sujeto que a la multiplicidad de detalles intiles o de ejemplos escogidos errneamente, que ellos mismos presentaron. Agrega Marcad que, dado este hecho, los intrpretes del Cdigo Napolen habran debido hacer una abstraccin de las ideas del trabajo de Dumoulin, para captar mejor y precisar con ms claridad sus explicaciones, las mismas que dan una perfecta comprensin del articulado que al respecto tiene el Cdigo Civil Francs. Se lamenta Marcad de que los intrpretes del Cdigo Francs hayan hecho todo lo contrario, ya que desalentados por las dificultades que presentaron Dumoulin y Pothier, y tomando literalmente una redaccin poco exacta en algunas partes para el texto del Cdigo, llegaron a descubrir que eran ininteligibles no slo algunos detalles de las obras de los autores mencionados, sino tambin las normas fundamentales de la materia; lo que llev a Toullier a declarar honestamente que no

pudo hacerse una idea clara de las obligaciones indivisibles y de su naturaleza. Precisa Marcad que, sin confesarlo, Duranton est exactamente en el mismo caso, y aunque se expresa como si comprendiese muy bien los artculos del Cdigo Civil Francs, presenta igualmente como ingresando una en la otra, las dos clases de obligaciones a las que hemos hecho referencia. En opinin de Marcad, partiendo el Cdigo Civil por efecto de la interpretacin inexacta de sus exgetas, la dificultad de la materia se acentu an ms de lo que era anteriormente. Por ello, Marcad abrigaba la esperanza de que, suprimiendo los detalles intiles a los que aludimos anteriormente, se lograra la comprensin del tema. Segn Marcad, Dumoulin y Pothier distinguen tres especies de indivisibilidad, no obstante lo cual no distinguen tres clases de obligaciones indivisibles, sino slo dos, considerando que la tercera especie de indivisibilidad implica nicamente el modo de ejecutar, y no impide que la obligacin permanezca como divisible. La primera indivisibilidad se produce cuando el objeto de la obligacin no es susceptible de ninguna especie de divisin, ni material, ni intelectual; en tanto la segunda se presenta cuando este objeto, aunque divisible en s mismo, al menos intelectualmente, se encuentra indivisible desde el punto de vista en el que lo consideraron las partes contratantes; queda en ltimo lugar, la indivisibilidad soluticme tantum, que se produce cuando los deudores no pueden pagar parcialmente con el objeto, aunque quede completamente divisible y se divida efectivamente entre los acreedores, si hubiese varios. Precisa Marcad que Dumoulin y Pothier llaman a la primera indivisibilidad individum contrctil y algunas veces natura y califican a la segunda de individum obligatione. En opinin de Marcad, el trmino contrctil no es acertado para el primer caso, puesto que no es el comercio, sino la naturaleza misma del objeto, lo que hace que ste y por consiguiente la obligacin, sean indivisibles, y que por otro lado los trminos contrctil indivisible no presentan una idea muy distinta de los trminos obligatione indiznsible. Opina Marcad que, por un lado, esta segunda expresin parece en s poco comn, pues, se pregunta, cmo podra entenderse una obligacin indivisible por la obligacin misma?; considerando que serta ms satisfactorio, ms lgico y ms certero, suprimir el trrnino en primera indivisibilidad, en la que se hace doble el trmino natura, y

MARCAD, V. Expliattion Tlioriqie et Pmtique du Corle Napolen. Pars: Librairie de Jurisprudence De Cotilln, ru Des Gres, 16, prs de L'cole de Droit, 1852, tomo IV, pp. 513 y ss.

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sustituirlo en la segunda indivisibilidad por el trmino obligatione, que desaparecera por completo. As, Marcad seala que se tendran los siguientes tres tipos de indivisibilidad: la indivium natura, que es la indivisibilidad de la obligacin resultante de la naturaleza real del objeto. La segunda clase de indivisibilidad es la indivium contracto, indivisibilidad de la obligacin que resulta de la voluntad de las partes, es decir, de la naturaleza convencional que se dio al objeto. Por ltimo, tendramos la tercera clase de indivisibilidad, la indivium solutione tantum, indivisibilidad que slo implica la ejecucin de la obligacin y que deja al objeto y a la obligacin su naturaleza divisible. Lo que hace Marcad es suprimir las sutilezas y detalles que l considera intiles, al igual que los ejemplos muchas veces mal escogidos. Seala Marcad que resulta fcil observar en diversos autores extensas discusiones sobre el tema de saber si tal o cual obligacin particular es indivisible por su propia naturaleza, o si slo es indivisible por el contrato. Agrega Marcad que con frecuencia esta cuestin (que implica la de saber si tal objeto es o no divisible, intelectual o jurdicamente) es un punto de la metafsica, de lo ms sutil, tanto as que se resolver en tal o cual sentido, segn el modo de cada uno de enfocar las cosas; siendo intil examinar el tema desde esta perspectiva, puesto que las dos clases de obligaciones indivisibles producen los mismos efectos. En cuanto a saber si tal o cual obligacin es indivisible contracto o si por el contrario slo presenta una simple indivisibilidad de pago, este tema s ofrece inters y utilidad, dado que los efectos sern diferentes en uno u otro caso. Considera Marcad que en tal sentido ser necesario examinar cada una de las hiptesis multiplicadas que puedan presentarse, o, por el contrario, con la exposicin clara de los principios de la materia, dejar a los jueces del caso, para cada asunt en particu-' lar, investigando las circunstancias y analizando si la intencin de las partes fue simplemente excluir un pago parcial, o si verdaderamente han considerado al objeto como indivisible. Marcad sostiene que suponiendo que fuese el primer sistema de gran utilidad, resultara impracticable, pues su aplicacin necesitara un tratado especial de cuarenta volmenes. De lo sealado anteriormente, Marcad entiende que es siempre en el objeto de la obligacin donde se debe investigar si existe o no una

de las tres especies de indivisibilidad. As, la obligacin es indivisible cuando su objeto lo es por s (natura), o cuando las partes consideraron al objeto como tal (obligatione, o mejor contracto), y finalmente hay indivisibilidad, no slo del objeto, ni de la misma obligacin, sino del cumplimiento de la misma, exclusivamente. De este modo, Marcad concluye en que hay dos clases de obligaciones indivisibles, y una clase de obligaciones que, aunque divisibles, los deudores slo pueden cumplir indivisiblemente. A entender de Baudry-Lacantinerie,94 para saber si una obligacin es divisible o indivisible, hay que referirse a su objeto, pues la obligacin es divisible, siempre y cuando no se oponga ninguna imposibilidad a que se pueda dividir su objeto, sea material o intelectualmente. Para Baudry-Lacantinerie, la divisin material es una divisin real, fsica, que separa la cosa en varias partes distintas unas de otras, como se divide el vino contenido en un tonel ponindolo en trescientas botellas; se divide una pradera en varias porciones cuya separacin est marcada por los lmites. En tal orden de ideas, considera que la divisin intelectual es la que se efecta por una simple operacin del pensamiento, no aplicndose solamente en las cosas susceptibles de divisin material; as, un molino no es divisible materialmente, pues todas las partes del molino no pueden funcionar unas sin las otras; sin embargo, es divisible intelectualmente, ya que a entender de Baudry-Lacantinerie, puede pertenecer a uno por un tercio y al otro por los dos tercios; los dos copropietarios pueden tener el derecho de servirse de ste alternativamente, el primero durante el da, el segundo durante dos das. Baudry-Lacantinerie seala que Pothier, siguiendo a Dumoulin, distingue tres especies de indivisibilidad: la indivisibilidad absoluta, la indivisibilidad de la obligacin y la indivisibilidad de pago. As, recuerda que Pothier llama indivisibilidad absoluta a la que Dumoulin designa con el nombre de individuum contracto y que probablemente se le podra denominar mejor como individuum natura, resultando esta indivisibilidad de la naturaleza misma de la obligacin, sin importar en este aspecto la voluntad de las partes y siendo la obligacin de tal naturaleza que el pen-

BAUDRY-LACANTINERIE, G. Op. ci., tomo II, pp. 134 y ss.

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Sarniento no concebira la posibilidad de una divisin en el cumplimiento de la prestacin que tiene por objeto. Baudry-Lacantinerie cita como ejemplo: si usted se comprometi a establecer sobre su fundo una servidumbre de paso a mi favor, la obligacin por la cual est comprometido conmigo es de indivisibilidad natura o contracta. Anota Baudry-Lacantinerie que lo mismo ocurre con la obligacin de hacer o de no hacer un viaje determinado. As, se realiza el viaje o no se realiza el viaje; y si slo se hace una parte del viaje, no se cumple del todo con la obligacin. Opina Baudry-Lacantinerie que es a esta primera especie de indivisibilidad a la que hace alusin el artculo 1217 del Cdigo Napolen, cuando dice: La obligacin es divisible o indivisible segn que tenga por objeto, o una cosa que en su entrega, o un hecho que en su ejecucin, sea o no sea susceptible de divisin, bien material, bien intelectual. A entender de Baudry-Lacantinerie, sin embargo, tomndola literalmente, esta definicin concuerda con la indivisibilidad natura o contracta, razn por la cual habra faltado sustituir, en lugar de las palabras: una cosa que en su entrega o un hecho que en su ejecucin, las siguientes: una cosa o un hecho que por su naturaleza. Recuerda Baudry-Lacantinerie que en la terminologa de Dumoulin, la indivisibilidad de la obligacin, ina.inia.uiim obligatione, es la que resulta de la voluntad de las partes, tratndose de una indivisibilidad convencional. En esta indivisibilidad, a entender de Baudry-Lacantinerie, el objeto de la obligacin y, por consiguiente, la obligacin misma, son divisibles por su naturaleza; sin embargo, las partes quisieron que la obligacin fuese indivisible. As, la obligacin de entregar un terreno de cierta extensin es, en s, perfectamente divisible, pero no obstante ello, la voluntad de los contratantes, expresa o tcita, puede hacerla indivisible. El citado autor menciona como ejemplo, si usted me vendi un cierto nmero de metros de tierra, y en el contrato se especifica que este terreno est destinado a la construccin de una fbrica que debe tener una superficie igual a la del terreno vendido, ello demostrara que hemos considerado la prestacin del terreno vendido como si no fuese susceptible de divisin, y por lo tanto, a la obligacin misma como indivisible. Agrega el ms famoso de los exgetas del Cdigo Napolen, que sta es una cuestin de intencin que el juez del asunto dilucidar sobe-ramente. Baudry-Lacantinerie seala que el artculo 1218 del Cdigo Civil

Francs se refiere a la indivisibilidad de la obligacin: La obligacin es indivisible, aunque la cosa o el hecho que constituyan su objeto sea divisible por naturaleza, si la relacin en que se considera la obligacin no la torna susceptible de cumplimiento parcial. Sin embargo anota el mencionado autor, la parte final de este texto parece confundir la indivisibilidad de la obligacin con la indivisibilidad del pago, por lo que debera haber sustituido las palabras susceptible de divisin por las palabras susceptible de ejecucin parcial. Comenta Baudry-Lacantinerie que la indivisibilidad de pago, a la que Dumoulin llamaba Individuum solutione tantum, afecta slo a la ejecucin de la obligacin y no a la obligacin en s. As, si el objeto de la obligacin es divisible, la obligacin misma permanece divisible; solamente resulta o de la naturaleza del compromiso, o de la cosa de la que hace su objeto, o del fin que se propone en el contrato, si la intencin de los contratantes era que no se pudiera pagar parcialmente la deuda; precisa que stos son los trminos del artculo 1221-5. Nos dice el antiguo Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Burdeos que, de este modo, un condenado que sufre la coaccin fsica por una deuda que proviene de un delito, estipula la cantidad necesaria para pagar a su acreedor y obtener as su libertad; ejemplo en el cual la prestacin de solamente una parte de la cantidad prometida, no tendra utilidad para el estipulante, pues l necesita la cantidad total para alcanzar la meta que se propone; razn por la cual, se puede decir, sin temor a confusiones, que hay indivisibilidad de pago; y as, si el deudor muere dejando a varios herederos, se puede forzar a uno solo si as se desea a pagar el total. En opinin de Giorgi,95 la primera especie de indivisibilidad indicada por Dumoulin no es concebible en materia de obligaciones; y el haberla enumerado depende del ya anotado error de confundir el objeto inmediato de la obligacin, es decir, la prestacin, con el objeto de la prestacin misma: el acto de constituir o transmitir una servidumbre con la servidumbre que s constituye o transmite. A entender de Giorgi, las solas especies posibles de indivisibilidad son las que Dumoulin llama obligatione y solutione; precisando que la

GIORGI, Giorgio. Op. cit., vol. I, pp. 219 y 220.

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primera es casi la misma que l conoca y propona como verdadera indivisibilidad del objeto; anota, adems, que Dumoulin las restringe, con error, a las obligaciones. Agrega Giorgi que la segunda es una indivisibilidad imperfecta, porque afecta slo a la parte del deudor: sus herederos no pueden pagar por- partes, pero el acreedor no puede pedir la totalidad a uno solo de los coherederos, pues es preciso que se reclame a todos o se contente con reclamar separadamente su parte a cada uno, razn por la cual, el mismo Dumoulin las llam incongruita solutionis, antes que indivisibilidad. Anota Giorgi que, no obstante los defectos apuntados, la teora de Dumoulin fue en gran parte aceptada por Pothier, y bajo la autoridad del gran jurisconsulto, de Orlans, encontr acogida en el Cdigo Napolen, en cuyo artculo 1217 los compiladores de aquel Cdigo se preocuparon de la indivisibilidad absoluta, es decir, aqulla que Dumoulin llamaba indivisibilita contractu; y cayeron as en la inexactitud de presuponer una indivisibilidad que resulta inaplicable a la materia de las obligaciones, y de confundir el objeto mediato de la obligacin, o sea la cosa, con el objeto inmediato de la obligacin misma, es decir, con la prestacin; aadiendo el ya observado error de igualar la indivisibilidad intelectual de la cosa debida, con la divisibilidad efectiva y real de los actos de constitucin o transmisin de la cosa misma. Recuerda Giorgi que los legisladores franceses, en el artculo 1218 del Cdigo Napolen, tuvieron slo en cuenta la indivisibilidad obligatione, que es verdadera indivisibilidad del objeto y una de las varias .formas con las que dicha indivisibilidad puede manifestase en las obligaciones; razn por la cual, en vez de pasar a definir la otra manera de indivisibilidad del objeto, pensaron en formular la regla de la divisibilidad y tratar tambin de sus excepciones. Por ltimo, seala Giorgi que siete fueron las excepciones a la divisibilidad verdaderamente enumeradas por los compiladores del Cdigo Francs en el artculo 1221, si bien algunas figuran reunidas en el mismo prrafo; agrega que la primera y la tercera no podan llamarse tales, porque la una se refera a la accin hipotecaria, en todo diferente a la personal por el crdito, que nace de la obligacin, y la otra a la hiptesis de una obligacin alternativa, en la que una de las partes fuese verdaderamente indivisible; mientras que las restantes

tendan en sustancia a consagrar la incongruitas solutionis de Dumoulin respecto a varios herederos de un solo deudor. Precisa Giorgi que no obstante lo sealado, los legisladores franceses cambiaron radicalmente el concepto, en cuanto atribuyeron al acreedor el derecho de reclamar la totalidad a cada uno de los herederos del deudor, con lo que las excepciones a la divisibilidad, no fueron ya solutione tantum,
sino solutione et petitione.

Marcel Planiol y Georges Ripert,96 interpretando a Dumoulin, distinguen dos clases naturales de indivisibilidad, segn el objeto debido sea indivisible de modo absoluto o relativo. En relacin a la indivisibilidad absoluta, la encuentran cuando el objeto de la obligacin es indivisible, sea cual fuere el aspecto en que se le considere, de suerte que no puede ser debido sin que la obligacin sea indivisible. Refirindose a la indivisibilidad relativa, los autores citados expresan que se presenta cuando la cosa, considerada en su forma natural, es indivisible, aun cuando pueda concebirse su ejecucin sucesiva y por fracciones. Adicionalmente, Planiol y Ripert tratan de la indivisibilidad convencional, sealando que sta se da cuando la cosa que constituye el objeto de la obligacin es divisible en todo sentido, pero aun as las partes han querido que se cumpliera como si fuera indivisible. En opinin de los citados tratadistas, la indivisibilidad llamada convencional, accidental, solutione tantum o de pago, no debiera existir, pues consideran que su finalidad es completar los efectos insuficientes de la solidaridad, ya que, con la indivisibilidad se impide la divisin de la deuda entre los herederos del deudor primitivo. Aaden Planiol y Ripert, que si la solidaridad incluyera este efecto, la indivisibilidad convencional carecera de toda justificacin. 2. PRINCIPIO DE DIVISIBILIDAD El texto del artculo 1172 es el siguiente:
Artculo 1172.- Si son varios los acreedores o los deudores de una prestacin divisible y la obligacin no es solidaria, cada uno de los
PLANIOL, Marcel y Georges RIPERT. Op. cit., Us Obligaciones, Segunda Parte, tomo Vil, pp. 413-416.

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acreedores slo puede pedir la satisfaccin de la parte del crdito que le corresponde, en tanto que cada uno de los deudores nicamente se encuentra obligado a pagar su parte de la deuda.

Debe repararse en lo prescrito por el artculo 1172 del Cdigo Civil Peruano de 1984, en el sentido de que en la obligacin divisible no solidaria sino mancomunada cada uno de los acreedores slo puede pedir la satisfaccin de la parte del crdito que le corresponde, en tanto que cada uno de los deudores nicamente se encuentra obligado a pagar su parte de la deuda. Este principio es bsico de las obligaciones divisibles y mancomunadas. El referido principio bsico de la divisibilidad tiene data muy antigua. En opinin de Marcad, al comentar el artculo 1220 del Cdigo Napolen,97 las obligaciones slo se distinguen en divisibles e indivisibles por los acreedores o los deudores mltiples, pues en tanto que hay un solo acreedor y un solo deudor, por muy divisible que sea la obligacin siempre debe recibir una ejecucin simple e integral, sin ser nunca susceptible de pagos parciales, de modo que sta alcanza el mismo efecto que si fuese indivisible. Agrega que slo a la muerte de un deudor o de un acreedor que deja varios herederos se puede dividir la obligacin existente originariamente entre un solo acreedor y un solo deudor, si tal obligacin es susceptible de dicha divisin. Del texto del artculo 1172 del Cdigo Civil Peruano de 1984 se deduce el principio bsico de la divisibilidad. Pero podra ocurrir que, no obstante este principio, a la horade efectuar el pago ste no se haga estrictamente de acuerdo al mismo. Cuando estemos en presencia de una obligacin cuya prestacin consista en la entrega de bienes fungibles o inciertos, se entender divisible la obligacin, siempre y cuando cada uno de los deudores pueda cumplir frente al o a los acreedores comunes, un nmero igual de los bienes debidos. De lo contrario, estaremos en presencia de una obligacin indivisible. En cambio, cuando estemos en presencia de una obligacin de dar bienes ciertos, esta obligacin no ser divisible, ya que, a decir de De

Gsperi,98 la divisin sera impracticable en partes viriles, sin destruir la idea del todo de cada una de las cosas comprendidas en la prestacin, no obstante la divisibilidad de la cosa. Ahora bien, el principio de divisibilidad es el que permite distinguir las obligaciones divisibles y las indivisibles. De esta forma, tales obligaciones parten de un primer punto para su calificacin, esto es, si la prestacin es susceptible de divisin o no lo es. se es el primer tema, si por la naturaleza de la prestacin se pueden dividir, pero no es el nico. Existen prestaciones que por su naturaleza son divisibles y aun as no van a ser obligaciones divisibles. Pensemos en una obligacin que consiste en entregar cinco botellas de agua mineral de determinada marca, de 650 mi., con gas. Estas cinco botellas deben ser entregadas por dos deudores a un acreedor. Aunque en principio parecera que la obligacin es divisible, no lo es, ya que cada deudor debera entregar dos botellas y media. Y es que, cuando se trata de una prestacin con posibilidad de ser dividida, si las partes no han pactado proporciones distintas, se entiende que la divisin es por igualdad, por partes iguales, y no es concebible pensar, en el ejemplo propuesto, que cada deudor entregue dos botellas y media, porque una botella no se puede dividir. La obligacin s sera divisible si los deudores hubieran pactado una proporcin diferente. As, la prestacin sera divisible en caso de que, por ejemplo, hubieran convenido que uno de los deudores entregara tres de esas botellas y el otro dos. En general, podemos sealar que son tres los pasos que se deben seguir para determinar si una obligacin es o no divisible. El primero, si es posible dividir la prestacin en s. El segundo, si resulta posible dividir esa prestacin entre el nmero de acreedores y deudores que haya. El tercer paso es ver qu han pactado las partes, va que ellas en ejercicio de su autonoma privada podran convenir de manera ficticia la indivisibilidad.

DE GSPERI, Luis. O/, cit, tomo II, p. 18MARCAD, V. Op. cit., tomo IV, p. 520.

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Lo primero, entonces, es la naturaleza de la prestacin. A veces, sin embargo, no es suficiente que por su naturaleza esa prestacin sea divisible, puesto que por el nmero de deudores o acreedores termina siendo indivisible. Tambin es posible que una obligacin que por su naturaleza sea divisible, y que incluso lo sea tomando en cuenta el nmero de deudores o acreedores, en definitiva termine siendo indivisible porque las partes al momento de contraer la obligacin, as lo establecieron. Por medio del pacto, por ejemplo, una obligacin de dar 60,000 nuevos soles que tienen dos deudores y un acreedor y que, en principio, sera divisible, podra ser indivisible si las partes lo hubieran sealado al darle nacimiento. Ahora, supongamos que la prestacin de aquella obligacin que tiene dos deudores consistiera en entregar un automvil. En tal supuesto, nos encontraramos frente a una obligacin indivisible porque no se puede pensar en entregar medio automvil. La entrega de un automvil es una obligacin indivisible, pero si las partes hubieran pactado, por ejemplo, que el Deudor 1 entregar las llantas y que el Deudor 2 entregar el resto del auto, la obligacin sera divisible, aunque, insistimos, eso slo sera posible si hubiera pacto. En las obligaciones divisibles no existe la presuncin de que la divisin de la prestacin se deba realizar en proporciones distintas a la igualdad. El acreedor no podr solicitar a uno de los deudores que cumpla con la entrega de algo distinto a lo del otro, salvo que ello as se haya pactado. Recordemos que se presume la igualdad, y si la indivisibilidad de la prestacin lo impide, entonces simplemente estaremos ante una obligacin de carcter indivisible. Veamos un ejemplo ms. Dos deudores, DI y D2, se obligan con un acreedor a entregarle una botella de agua de dos litros y una botella de yogurt de dos litros. La obligacin planteada es indivisible en tanto no se pact qu botella debera entregar cada deudor, de donde se sigue que ambos deberan cumplir con la prestacin de igual manera, y no es posible que cada uno entregue media botella de agua y media botella de yogurt sin que se destruyan las botellas.

No obstante que los ejemplos propuestos son relativos a obligaciones de dar, las mismas reglas se aplicaran a las obligaciones de hacer y de no hacer. Pensemos que dos pintores se obligan con un acreedor a pintar una habitacin. En este caso, si no se hubiese establecido qu pared de la habitacin o qu rea de las paredes o del techo tendra que ser pintada por cada uno,.se tratara de una obligacin indivisible, en tanto el acreedor no sabra qu parte le podra exigir a uno y qu le podra exigir al otro. Esta obligacin de hacer s sera divisible en caso de que, por ejemplo, se hubiera establecido que uno de los deudores pintara el techo y el otro las paredes. Por otro lado, si la obligacin fuera una de no hacer que consistiera en que dos deudores se comprometieran con un acreedor a guardar un secreto, la misma sera tambin indivisible porque el acreedor le podra exigir a ambos que cumplan con toda la prestacin, es decir, que guarden todo el secreto y no slo una parte de l. 3. PRESUNCIN DE DIVISIN EN ALCUOTAS

Como adelantamos en el acpite anterior, en las obligaciones divisibles se asume, en principio, que existe igualdad en cuanto a las partes en las que se divide el crdito o la deuda. Dicha presuncin se encuentra contenida en el artculo 1173 del Cdigo Civil Peruano: Artculo 1173.- En las obligaciones divisibles, el crdito o la deuda se presumen divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores existan, reputndose crditos o deudas distintos e independientes unos de otros, salvo que lo contrario resulte de la ley, del ttulo de la obligacin o de las circunstancias del caso. Este precepto, como veremos ms adelante, se aplica a las obligaciones mancomunadas, en virtud de lo dispuesto por el artculo 1182. El artculo 1173 del Cdigo Civil Peruano, contiene una presuncin acerca de qu se entiende por obligaciones divisibles. Es consecuencia natural de las obligaciones divisibles y de las obligaciones mancomunadas, el hecho de que si las partes no han pactado en contrario, se presuma que el crdito y la deuda se encuentran divididos en tantas partes iguales como acreedores y deudores existan.

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Para ilustrar lo mencionado vamos a proponer un ejemplo. Se celebra un contrato de mutuo dinerario entre tres acreedores y dos deudores, por la cantidad de 60,000 nuevos soles. Si no se hubiese pactado en contrario respecto de cmo se encuentra dividida la deuda o el crdito, se entender que cada uno de los deudores debe la mitad del crdito (30,000 nuevos soles) y que a cada uno de los acreedores se le debe la tercera parte del crdito. En tal sentido, por tratarse de una obligacin divisible y mancomunada, se presumir, iuris ttmtiim, que cada deudor debe pagar esos 30,000 nuevos soles de manera equitativamente proporcional a cada uno de los acreedores. En este caso, cada deudor deber pagar esos 30,000 nuevos soles a tres acreedores, por lo que corresponder a cada uno de ellos, respecto a ese deudor, la cantidad de 10,000 nuevos soles. Igualmente, cada uno de los acreedores slo podr exigir el cumplimiento de la tercera parte de la deuda (20,000 nuevos soles cada uno), y de manera proporcional respecto de cada uno de los deudores. Y como estos son dos, resultar que cada acreedor slo podr exigir a cada deudor el pago de 10,000 nuevos soles. Es de la naturaleza de las obligaciones divisibles y mancomunadas que cada uno de los crditos o deudas se reputen como independientes entre s, tal como lo establece la parte final del artculo 1173 del Cdigo Civil. En tal sentido, cada deudor se libera pagando nicamente lo que le corresponde en virtud de la divisin. En el ejemplo citado, cada deudor se liberar pagando a cada acreedor 10,000 nuevos soles, razn por la cual dicho acreedor no podr exigirle ms all de la mencionada suma; independientemente de si el referido deudor haya o no pagado su deuda a los otros coacreedores. De otro lado, creemos conveniente analizar algunos supuestos, que si bien resultan de fcil solucin, no es ocioso refrescar. Se trata del caso en el cual el acto jurdico que origin la obligacin fuera nulo o se anulase respecto de alguno o algunos de los deudores o acreedores y no respecto de otros. En tal sentido, como cada uno de ellos tiene un crdito independiente al de los dems, esta situacin no afectar el cumplimiento de la prestacin por los deudores cuyos ttulos permanezcan vlidos, en relacin con los acreedores cuyos ttulos tengan la misma condicin de validez.

Similar solucin daramos al supuesto en el cual se presente la mposibilidad de ejecutar la prestacin respecto a algunos deudores y no a otros. 4. OPOSICIN DEL BENEFICIO DE LA DIVISIN EN LAS OBLIGACIONES DIVISIBLES Y MANCOMUNADAS Segn el artculo 1174 del Cdigo Civil Peruano:
Artculo 1174.- El beneficio de la divisin no puede ser opuesto por el heredero del devdor encargado de cumplir la prestacin, por quien se encuentre en posesin de la cosa debida o por quien adquiere el bien que garantiza la obligacin.

El primer supuesto del artculo 1174 del Cdigo Civil Peruano, :onsiste en que exista un deudor de prestacin divisible, y ste fallez:a. En tal sentido, si dicho deudor dejase herederos, y alguno de ellos subiese sido encargado por su causante (a travs de la va testamentaba) o por los otros coherederos (de mutuo acuerdo) para que cumpla a obligacin contrada por su causante, no podra excusarse de dicho .umplimiento ntegro, aduciendo que existen otros coherederos que podran efectuar un cumplimiento fraccionado de la prestacin. El segundo supuesto es comentado por Giorgi, 99 cuando seala me en el caso de que, luego de acontecida la muerte del deudor, sus lerederos hayan procedido a la divisin, y adjudicado a uno de ellos a posesin de la cosa que forma el objeto de la prestacin, el acreedor orno excepcin al principio de la divisibilidad, puede requerir al heedero que posee la cosa debida por la totalidad, y este ltimo queda >bligado a darla en su totalidad, quedando a salvo la repeticin contra os coobligados. Agrega Giorgi que lo mismo suceda en el Derecho Romano aequifJtis causa, cuando la obligacin a cargo de varios herederos consista en estituir un depsito o mandato, o naca de una estipulacin pretoria. \nota que, no obstante la regla enunciada, el acreedor conservaba el ierecho a demandar a cada heredero la ejecucin de la obligacin, segn ; u parte hereditaria.

GIORGI, Giorgio. Op. cit., vol. I, p. 254.

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En ambos supuestos analizados, sin embargo, si el codeudor no cumpliese con ejecutar la prestacin debida, el acreedor impago podra accionar contra los dems codeudores por sus respectivas partes. El ltimo supuesto del artculo 1174 del Cdigo Civil Peruano consiste en que el bien no sea uno que deba entregarse, sino que fuese dado en garanta del cumplimiento de una obligacin principal (en garanta mobiliaria, prenda, hipoteca o anticresis). En este caso, si quien entreg dicho bien en garanta del cumplimiento de una obligacin (propia o ajena) lo vende por citar un ejemplo, quien adquiere su propiedad no podra invocar la divisibilidad en el cumplimiento de la obligacin. Sin embargo, la hiptesis mencionada no resulta coherente y, lo confesamos, podra entenderse como una justificacin forzada del tercer caso del artculo 1174. Por ello, somos de opinin que esa parte del precepto est dems. En nuestro concepto, los supuestos del artculo 1174 del Cdigo debieran limitarse a prescribir que el beneficio de la divisin no poda ser opuesto por el heredero del deudor encargado de cumplir la prestacin o que se encontrara en posesin de la cosa debida, si sta era cierta y determinada. En palabras de Giorgi,100 caben en general excepciones al principio de divisibilidad de una obligacin, si as se estableciese por contrato o por testamento. Seala el autor citado que sobre el testamento nunca se han generado dudas, pero reconoce que lo contrario ha ocurrido al resolver si por contrato sera lcito a las partes descargar el peso de la obligacin sobre uno solo de los herederos del promitente. Recuerda Giorgi que en Derecho Romano la respuesta no parece dudosa, ni faltan autores, entre los que cita como ejemplo a Delvincourt, que extienden estos principios al Derecho moderno; agrega que los ms, siguiendo a Dumoulin y Pothier, se dirigen por contrario camino, recordando a Molitor, Toullier, Colmet de Santerre, Larombire, Rodire, Mass y Verg, Demolombe, Aubry y Rau, Bourgnon de Layre, Laurent, Pacifici Mazzoni y Ricci. Seala Giorgi que, sin embargo, estas autoridades no llegan a sostener que los contratantes, descargando el peso total de la deuda sobre

I un heredero, puedan privarle del derecho de repeticin; se contentan i con decir, siguiendo siempre la doctrina de Dumoulin y Pothier, que los contratantes pueden slo imponerle la total ejecucin de la obligacin, i salvo su repeticin contra los codeudores. Recuerda Giorgi que esto es todo lo contrario de aquello que es lcito al testador, el cual puede, sin duda, echar enteramente sobre un heredero el peso de la obligacin, i sin repeticin contra los dems; como puede adjudicar, sin derecho a ! repetir de los otros, el beneficio de la obligacin a un solo heredero. | Por otra parte, precisa Giorgi que sera intil entretenerse en i hablar del modo como se manifiesta la voluntad expresa y la voluntad tcita, sea del testador, sea de los contratantes, de hacer indivisibles las obligaciones; seala que, tratndose de manifestaciones expresas, ! no se requieren palabras rigurosas, sino que basta cualquier frase que demuestre que el dbito o el crdito deben pagarse y exigirse ntegros | por un solo deudor o acreedor; aade que de manifestaciones tcitas puede nacer una cuestin de interpretacin que debe resolverse por las reglas de la hermenutica testamentaria o contractual; concluye que de \ todo esto no se puede racionalmente dudar, porque la regla concursu partes fiunt, si es regla de justicia, no tiene adems el carcter de una ! disposicin de orden pblico, y se subordina en la materia testamentaria o contractual a la voluntad del testador, que es en dicha materia la ley suprema, la cual deben obedecer herederos y legatarios, las partes y sus sucesores. 5. OBLIGACIONES INDIVISIBLES

Al igual que en el caso de las obligaciones mancomunadas, el Cdigo Civil Peruano omite definir las obligaciones solidarias, metodologa que s adopta para el caso de las obligaciones indivisibles, a travs del artculo 1175, precepto que establece lo siguiente:
Artculo 1175.- La obligacin es indivisible cuando no resulta susceptible de divisin o de cumplimiento parcial por mandato de la ley, por la naturaleza de la prestacin o por el modo en que fue considerada al constituirse.

La caracterstica fundamental de las obligaciones indivisibles es que su cumplimiento debe efectuarse de manera integral, no siendo susceptible de fraccionamiento alguno.

GIORGI, Giorgio. Op, cit., vol. I, pp. 255 y 256.

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Podramos citar mltiples ejemplos de obligaciones indivisibles. Respecto de las obligaciones de dar, podra ser el caso de un deudor .obligado frente a dos acreedores a entregarles un vehculo; respecto de las obligaciones de hacer, podramos sealar aqulla en que los integrantes del Ballet Nacional se obligasen ante una determinada institucin benfica a efectuar una presentacin. Aqu tambin ser evidente que todos los integrantes tendran que ejecutar su prestacin de manera indivisible. No se concibe lo contrario. Un ejemplo respecto de las obligaciones de no hacer sera aquel del deudor que asume el deber, respecto de toda una familia, de no asistir acompaado de alguien a una determinada reunin; otro ejemplo respecte de estas obligaciones, sera aquel del deudor que se obliga frente a dos acreedores a guardarles un secreto mutuo, o aquel de la persona que se compromete a no comprar un cuadro que dos amigos suyos desean adquirir. Queremos, en este punto, hacer una mencin expresa a las fuentes de la indivisibilidad de las obligaciones en el Per. El artculo 1175 del Cdigo Civil menciona como causas para que una obligacin sea indivisible, cuando no resulta susceptible de divisin o de cumplimiento parcial por mandato de la ley, por la naturaleza de la prestacin o por el modo en que fue considerada. Jos Len Barandiarn101 sostena que: La divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin debe determinarse seu natura. Resume Bevilaqua sobre el particular, que son divisibles: las obligaciones de dar, 1) cuando el objeto de la prestacin es una suma de dinero u otra cantidad; 2) cuando comprende a un nmero de cosas indeterminadas de la misma especie, igual al nmero de los acreedores o de los codeudores, submltiplo de ese nmero, como si la prestacin es de dar 10 caballos a 10 a 5 personas. Las obligaciones de hacer son divisibles si las prestaciones fueran determinadas por cantidad o duracin de trabajo. Las de no hacer son divisibles cuando el acto cuya abstencin se prometi puede ser ejecutado por partes. Son indivisibles: Las obligaciones de dar cosas ciertas no fungibles; las de hacer, cuyas prestaciones no tuvieran por objeto hechos fijados segn

cantidad o duracin de tiempo; y las de no hacer, cuando el acto cuya abstencin se prometi no puede ser ejecutado por partes. Como ensean Dernburg y Windscheid, dando un concepto general sobre el asunto, una prestacin debe considerarse como divisible en sentido jurdico, cuando ella, sin afectacin de su valor, puede ser fraccionada en partes que respectivamente representen al mismo. El artculo 1208 (se refiere Len Barandiarn al Cdigo Civil de 1936) seala como constitutiva de obligacin indivisible, la consistente en dar un cuerpo cierto, como cualquiera que por su naturaleza no sea susceptible de cumplimiento parcial. Pothier llamaba indivisibilidad absoluta a sta que concierne a una prestacin que no se concibe que pueda cumplirse de otro modo que no sea en forma integral. Es el caso de dar un cuerpo cierto, que indica la ley. As tambin, por ejemplo, es indivisible, por necesidad natural, la obligacin dirigida a la constitucin de una servidumbre predial. Ahora bien, analicemos los supuestos de indivisibilidad contemplados por el Cdigo Civil Peruano de 1984: 5.1. Cuando no resulta susceptible de divisin o de cumplimiento parcial por mandato de la ley La primera causa o fuente de indivisibilidad es la ley. La ley, a pesar de que una obligacin sea susceptible de divisin, por su naturaleza, puede imponer la indivisibilidad por las ms variadas razones o circunstancias. 5.2. Cuando no resulta susceptible de divisin o de cumplimiento parcial por la naturaleza de la prestacin Sin duda, esta fuente de indivisibilidad es tan clara como la anterior. Cuando el Cdigo menciona esta hiptesis de indivisibilidad, se refiere a la naturaleza de la prestacin. Vale decir, que no exista la indivisibilidad ni por pacto, ni tampoco porque la ley as lo ordene. Simplemente que exista la indivisibilidad porque la naturaleza de la prestacin no hace posible su cumplimiento parcial. Por ejemplo, la entrega de dos caballos a tres acreedores. En este caso ni la ley ni el pacto expreso han impuesto la indivisibilidad. Es la naturaleza de la prestacin la que as lo decide.

LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit., tomo II, pp. 116 y 117.

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Otro ejemplo sera el de ios integrantes de un grupo de teatrc que se obligan frente a un empresario artstico a representar una obra en una fecha determinada. De la naturaleza de la prestacin a ejecutar se deduce claramente que la prestacin tiene carcter de indivisible, ya que sera imposible imaginar cmo los integrantes de ese grupo de teatro podran ejecutar la obra pactada cada uno poi su cuenta. Por ltimo, mencionaremos como un ejemplo de obligacin de nc hacer que no resulta susceptible de divisin o de cumplimiento parda' por la naturaleza de la prestacin, aqulla que asumen dos copropietarios de no levantar el muro en una casa contigua, en lo que podra, constituir una servidumbre de vista. 5.3. Cuando no resulta susceptible de divisin o de cumplimiento parcial por el modo en que fue considerada al constituirse La tercera forma de establecer la indivisibilidad de una obligacin es por haberse expresado as en el acto constitutivo de la misma, vale decir, porque las partes -de mutuo acuerdo- le han dado estecarcter (cuando se trata de actos bilaterales o plurilaterales) o cuando el agente as lo manifest aFconsfituir el acto (en los actos unilaterales, como podra ser un legado testamentario). Todo esto, independientemente de si la prestacin fuese susceptible de divisin o de cumplimiento parcial, por no establecer la lej lo contrario, o si resultase susceptible de cumplimiento parcial por 1? naturaleza de la prestacin. El ejemplo ms ilustrativo sera aquel en e, cual lo que se deba sea una suma de dinero (divisible por excelencia) y las partes convengan en su indivisibilidad. 6. EXIGIBILIDAD DEL CUMPLIMIENTO TOTAL DE LA PRESTACIN

Como una obligacin de prestacin indivisible debe ser ejecutada ntegramente, y no podr serlo de otra manera, resulta consecuencia lgica de este principio que cualquiera de los acreedores pueda exigir a cualquiera de los deudores la ejecucin total de la prestacin, tal como lo prescribe el primer prrafo del artculo 1176 del Cdigo Civil Peruano, norma del texto siguiente:

Artculo 1176.- Cualquiera de los acreedores puede exigir a cualquiera de los deudores la ejecucin total de la obligacin indivisible. El deudor queda liberado pagando conjuntamente a todos los acreedores, o a alguno de ellos, si ste garantiza a los dems el reembolso de la parte que les corresponda en la obligacin. De esta norma se deriva que cualquier acreedor, algunos de ellos o todos los acreedores puedan exigir el ntegro de la prestacin a cualquier deudor, a algunos de ellos o a todos los deudores. ste es uno de los puntos de concordancia entre las obligaciones indivisibles y las obligaciones solidarias. El precepto contiene uno de los efectos naturales de la indivisibilidad, ya que la prestacin no puede fraccionarse, ni sera susceptible de cumplirse por partes. Sin embargo, como ensea Hctor Lafaille,102 en las prestaciones de no hacer el nico responsable es el deudor que falt al deber de abstencin, en la misma medida en que el pago es eficaz aunque provenga de un solo obligado. Cabe sealar que el Cdigo Civil Peruano, a travs del artculo 1176, no ha recogido el denominado principio de prevencin, segn el cual si un acreedor hubiese planteado previamente una demanda contra quien efecta el pago a otro acreedor que no ha demandado o que ha demandado despus, dicho pago sera invlido. Podemos decir, siguiendo a Eduardo Busso,103 que en las obligaciones solidarias la exigibilidad total de la obligacin deriva de la voluntad o de la ley, en tanto que en las obligaciones indivisibles, usualmente deriva de la naturaleza de la prestacin, aunque de modo excepcional puede originarse en la voluntad o en la ley. En las primeras, si no existiera una expresa manifestacin de voluntad o una disposicin legal, la obligacin sera simplemente mancomunada y debera dividirse entre acreedores y deudores, a diferencia de las segundas, que no pueden dividirse porque el objeto de la prestacin no es susceptible de divisin ni de cumplimiento parcial. Seala Busso que sta es la distincin fundamental entre unas y otras obligaciones.

LAFAILLE, Hctor. Op. t., vol. I, tomo VI, p. 205. Busso, Eduardo B. Op. cit.. tomo IV, pp. 19,89 y 90.

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7. LAS DIFCILES RELACIONES ENTRE EL DERECHO SUCESO RIO Y EL DERECHO DE OBLIGACIONES EN TORNO A LA DIVISIBILIDAD, INDIVISIBILIDAD, MANCOMUNIDAD ^ SOLIDARIDAD De acuerdo al artculo'844 del Cdigo Civil de 1984, si ha)' vario; herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes de la herencia en proporcin a la cuota que tenga derecho a heredar. Este precepto se relaciona directamente con la lgica del artcult 660, el mismo que establece que desde el momento de la muerte de un, persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herenci se trasmiten a sus sucesores. Ocurre segn refiere Guillermo Lohmann que el Cdig nacional comete un error al mencionar que se configura una situacir de copropiedad sobre los bienes de la herencia, cuando lo que ocurn es que se plantea una comunidad sobre el ntegro de la masa heredi taria, entendida como unidad total (comprendiendo bienes, crditos A deudas). Tal vez esta equivocacin sea la que ha generado buena parte de la; confusiones respecto a diversos temas de Derecho Sucesorio, en especia en lo que concierne a su relacin con las obligaciones de sujeto plural. Antes de iniciar nuestro anlisis sobre el tema, queremos deja: claramente establecido que si no se produjera la muerte de ninguno dt los sujetos de la relacin obligatoria, vale decir, la de ningn deudor < codeudor ni la de ningn acreedor o coacreedor, la obligacin de sujett plural se regira estrictamente de acuerdo a lo convenido en el ttuli constitutivo de la misma y a lo normado en el Cdigo Civil. Anotada tal premisa, corresponde analizar qu principios son lo; aplicables de acuerdo a cada supuesto. 7.1. Principios aplicables en caso de muerte del deudor o de uno de los codeudores

uno de los codeudores, dejando slo un heredero universal, desde el momento de la muerte y antes de que esta persona sea declarada (judicial o notarialmente) heredera, si bien estaramos ante una sucesin indivisa, no existira problema prctico alguno, pues al fin y al cabo si decimos que la sucesin responde por el ntegro de la deuda, ya se trate de una obligacin divisible y mancomunada, divisible y solidaria, indivisible y mancomunada o indivisible y solidaria, la sucesin deber afrontar el pago conforme a lo estipulado en el ttulo constitutivo de dicha obligacin. Decimos que no representara problema alguno, pues los acreedores podran cobrar a la sucesin de la misma forma como hubiesen podido cobrar al causante, esto es, exigiendo el pago a la nica persona declarada heredera universal. Idntica situacin se planteara si se tratara de un heredero universal instituido va testamentaria. En este caso, el hecho de que el causante slo haya dejado un heredero, hace que el problema pase prcticamente inadvertido. Sin embargo, hemos querido referirnos al mismo, para que el lector pueda apreciar la manera como el tema va a adquirir dificultad mayor cuando nos alejemos de este supuesto, el que podra ser calificado como ideal o acadmicamente perfecto, en lo que concierne a una armnica relacin entre el Derecho de Obligaciones y el Derecho Sucesorio. 7.2.2. Supuesto en el cual el deudor o un codeudor muere y deja ms de un heredero 7.1.2.1. Si la obligacin es divisible y mancomunada 7.1.2.1.1. Si se trata de una sucesin intestada Nos encontramos en el caso en que un deudor o codeudor fallezca intestado y deje dos o ms herederos. En este supuesto, desde el momento de la muerte del causante y hasta antes de que se produzca la divisin y particin de la masa hereditaria, la sucesin responder por el ntegro de lo debido ante los acreedores. Ello significa que mientras contine el estado de indivisin de la masa hereditaria, resultar imposible que se aplique respecto de los herederos del deudor fallecido cualquier precepto relativo a 'a manera cmo se transmiten a los herederos las obligaciones de sujeto plural.

7.2.1. Supuesto en el cual el deudor o un codeudor muere y deja un nici heredero Si se tratara de una obligacin con pluralidad de sujetos, en 1 que hubiera varios acreedores, y muriera intestado el nico deudor c

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No se podra decir que cada uno de los herederos del deudor responde por el ntegro, pues el patrimonio de cada uno de ellos todava no se ha visto integrado por ninguna parte concreta de la masa hereditaria. Mientras persista tal estado de indivisin, ser la sucesin la que responda, tal como si el causante todava estuviese vivo. Si la sucesin indivisa pagara la deuda a los acreedores, no se presentara problema alguno, y en la medida de que no existiesen ms acreedores, los mencionados herederos podran efectuar la divisin y particin de la herencia conforme lo considerasen ms conveniente a sus intereses. En la eventualidad de que la sucesin indivisa no hubiera honrado esta deuda o no se hubiese asegurado su pago, los acreedores tendran el derecho de oponerse a que se efecte la divisin y particin. Ello, en virtud de lo expresamente establecido por los artculos 875 y 876 del Cdigo Civil: "Artculo 875.- El acreedor de la herencia puede oponerse a la particin y al pago o entrega de los legados mientras no se le satisfaga - su deuda o se le asegure el pago. "La oposicin se ejerce a travs de demanda, o como tercero con inters en el proceso existente, de ser el caso. Las facultades procesales dependen de la naturaleza de su derecho. Tambin puede demandar la tutela preventiva de su derecho todava no exigible. Esta pretensin se tramita como proceso abreviado. Artculo 876.- Si no obstante la oposicin prevista en el artculo 875 se procede a la particin, sin pagar la deuda ni asegurar su pago, la particin se reputar no liecha en cuanto se refiere a los derechos del oponente. Y es que los acreedores de una sucesin siempre se vern resguardados por lo dispuesto para las deudas de la herencia (artculos 871 a 880), en especial por lo prescrito en los numerales 871 y 872. El primero, el artculo 871, establece que mientras la herencia permanece indivisa, la obligacin de pagar las deudas del causante gravita sobre la masa hereditaria; pero hecha la particin, cada uno de los herederos responde de esas deudas en proporcin a su cuota hereditaria.

El segundo, el artculo 872, otorga una garanta adicional, en el sentido de que los acreedores del causante tienen preferencia respecto a los acreedores de los herederos para ser pagados con cargo a la masa hereditaria. Ahora bien, qu ocurrira si ninguno de los acreedores ejerciera su derecho a oponerse a la divisin y particin? En este caso tales acreedores, por descuido, inadvertencia o desconocimiento de las consecuencias de su omisin, podran estar expuestos a determinadas situaciones, respecto del crdito, ciertamente no deseadas por ellos. En principio, si los herederos hiciesen una divisin y particin de la deuda respetando estrictamente sus porcentajes en la sucesin, sera aplicable para las relaciones entre dichos herederos y sus acreedores lo dispuesto en el artculo 1174 del Cdigo Civil Peruano, norma que establece que E2 beneficio de la divisin no puede ser opuesto por el lieredero del deudor encargado de cumplir la prestacin, por quien se encuentre en posesin de la cosa debida o por quien adquiere el bien que garantiza la obligacin. Si bien es cierto que el referido numeral no est redactado en sentido positivo, sino negativo/interpretndolo contrario imperio fcilmente se deduce que el beneficio de la divisin s puede ser opuesto por el heredero del deudor que no se encuentra comprendido en ninguno de los supuestos mencionados por la norma. Entonces podemos afirmar que el rgimen legal de una obligacin divisible, en cuanto a los herederos del deudor (o de un codeudor), se regir por el principio de la divisibilidad. Idntico razonamiento cabra formular en torno a las obligaciones mancomunadas, pues en virtud de lo dispuesto por el artculo 1182 del Cdigo Civil, a esta clase de obligaciones se le aplican las normas de las obligaciones divisibles, uno de cuyos tres preceptos es el mencionado numeral 1174. Lo expresado equivale a decir que una obligacin divisible y mancomunada puede heredarse, luego de efectuada la divisin y particin, ^o manera divisible y mancomunada. Esto significa que cada uno de 'Os herederos del deudor slo estara obligado hasta por su parte o porcentaje en la herencia de su causante. Lo propio sera aplicable para os herederos de un codeudor, en el sentido de que cada uno de ellos

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nicamente respondera por la parte proporcional de la porcin que deba su causante. Aqu estaramos ante la situacin ideal de que los herederos del deudor o codeudor hubieran efectuado una divisin y particin de la deuda de manera equivalente dentro del conjunto de la masa hereditaria. El problema se presentara en la eventualidad de que los herederos del deudor o codeudor hubieran procedido a efectuar una divisin y particin de manera distinta a la que idealmente les corresponda en virtud de sus respectivas acciones y derechos en la masa hereditaria. As, bien podra ocurrir que hubieran decidido que slo algunos de ellos asumieran el pago de dicha deuda en porcentajes no equivalentes a su participacin en la herencia, o hubieran acordado que uno solo de los herederos del deudor o codeudor asumiese el pago del ntegro de la deuda. En estos casos, ello no significara que el acreedor o los acreedores, a pesa|de no haberse opuesto a que se efecte la divisin y particin (por no habrseles pagado previamente), tuvieran que asumir las consecuencias de dicho convenio, en la medida de que si bien es cierto que no'se opusieron a que se efectuara la divisin y particin, en nada hubieran podido influir en los acuerdos adoptados por los herederos, ya que competa nicamente a ellos adoptar decisiones. En efecto, la divisin y particin convencional es un acto de carcter contractual, y por ello le es aplicable el principio res nter dios neta, el mismo que tiene correlato legislativo en el artculo 1363 del Cdigo Civil Peruano, precepto que establece que los contratos slo producen efectos entre las partes que los celebran y sus herederos, salvo casos de excepcin. De esta forma, si los porcentajes resultantes de la divisin y particin fuesen distintos a los que les correspondan en virtud de la ley para el pago de la deuda, el acreedor o los-acreedores gozaran de dos opciones: respetar lo convenido por los herederos, si fuese favorable a sus intereses, procediendo a cobrarles conforme a los porcentajes que ellos mismos se asignaron para el pago, o cobrar a los herederos del deudor o codeudor, de conformidad a los porcentajes que tuvieran en la sucesin, e independientemente de lo que entre ellos hubieran convenido, pues los herederos del deudor no podran vulnerar los principios contenidos en los artculos 1172 a 1174 del Cdigo Civil, perjudicando derechos de terceros.

7.1.2.1.2. Si se trata de una sucesin testamentaria El Cdigo Civil Peruano regula la sucesin testamentaria en sus artculos 686 y siguientes. En principio, la libertad de testar slo encuentra restricciones para el caso de la legtima y de la porcin disponible (tema normado entre- ' los numerales 723 y 733 del propio Cdigo). Como se sabe, la legtima constituye la parte de la herencia de la que no puede disponer libremente el testador cuando tiene herederos forzosos (artculo 723); siendo tales los hijos y los dems descendientes, los padres y los dems ascendientes, y el cnyuge (artculo 724). Quien tiene hijos u otros descendientes, o cnyuge, puede disponer libremente hasta del tercio de su patrimonio (artculo 725); mientras que aquel que tiene slo padres u otros ascendientes, puede disponer libremente hasta de la mitad de su patrimonio (artculo 726); en tanto que quien no tiene cnyuge ni parientes de los indicados en los artculos 725 y 726, tiene la libre disposicin de la totalidad de su patrimonio. Pero las normas relativas a la sucesin testamentaria y a la legtima no conllevan restricciones adicionales, lo que determina que el deudor o codeudor que otorgue testamento podra disponer que la divisin del pago de la deuda se haga de acuerdo a los porcentajes que le atribuya a cada uno de sus herederos en la sucesin, los que, sobre la base de la porcin disponible, pueden ser diferentes a los que se determinaran en una sucesin intestada. En la eventualidad de que el testador no cumpliera con los requisitos previstos en el prrafo anterior, los acreedores tendran opcin ontre respetar la voluntad del testador, si no les causara perjuicio, o cobrar a cada uno de los herederos de acuerdo a los porcentajes que les correspondiesen en la herencia. Pero tambin podra ocurrir que el testador no hubiese asignado cl pago de la deuda a uno o algunos de sus herederos, sino que simplemente la hubiera silenciado. En este caso, el tema se regira ntegramente Por idnticos principios que los que norman la materia en la sucesin '"testada. Resulta claro, adems, que los acreedores de la sucesin nianlendran sus derechos inalterables en relacin a la referida deuda, mientras ella permaneciera indivisa.

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Estas mismas consideraciones, aunque con consecuencias distintas en el caso de las obligaciones indivisibles, seran aplicables para los supuestos de las obligaciones divisibles y solidarias, indivisibles y mancomunadas e indivisibles y solidarias en las que el causante, habiendo otorgado testamento, no hubiera determinado cul o cules de sus herederos tendran que realizar el pago de su deuda. Por otra parte, si el deudor causante hubiese hecho divisin y particin testamentaria de la deuda, resulta evidente que el acreedor o los coacreedores no podran oponerse a tal divisin y particin, pues la misma correspondera a un acto de ejercicio pleno de la libre voluntad del causante. Es evidente, sin embargo, que dicha disposicin testamentaria no podra oponerse a los acreedores, si ellos consideraran que de una forma u otra perjudicase sus intereses. Esta situacin podra presentarse si la obligacin fuese divisible y mancBfhunada o divisible y solidaria, supuesto este ltimo que luego trataremos, y en el cual los acreedores podran optar por respetar la divisin y particin de la deuda hecha por el causante, o cobrarla de manera, divisible y mancomunada a todos los herederos. S la obligacin fuese indivisible y mancomunada, ante una divisin y particin de la deuda, los acreedores tendran la opcin de cobrar de la manera dispuesta por el testador o de modo indivisible, de acuerdo a lo establecido en el artculo 1177 del Cdigo Civil, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 1177.- La indivisibilidad tambin opera respecto de los herederos del acreedor o del deudor.

particin, la sucesin indivisa responder frente a los acreedores por el ntegro de la deuda. Si la sucesin indivisa no pagara la deuda, los acreedores tendran derecho a oponerse a que se efecte la divisin y particin, sobre la base de lo establecido en los numerales 875 y 876 del Cdigo Civil. En la eventualidad de que no hubieran ejercido el derecho a oponerse, por la razn que fuere, se podran dar diferentes situaciones. De acuerdo a lo establecido por el primer prrafo del artculo 1187 del Cdigo Civil (precepto aplicable cuando una obligacin solidaria es divisible), si muere uno de los deudores solidarios, la deuda se divide entre los herederos en proporcin a sus respectivas participaciones en la herencia. Esto significa, en buena cuenta, que la solidaridad no se transmite a los herederos del deudor, a quienes la obligacin pasa con carcter de mancomunada. En tal sentido, si la obligacin divisible y solidaria se transmite a los herederos del deudor con carcter de divisible y mancomunada, el tema de la sucesin intestada se regira por los mismos principios que hemos anotado al analizar el punto 7.1.2.1.1. 7.1.2.2.2. Si s trata de una sucesin testamentaria Se aplican a este caso los comentarios que hemos formulado en el numeral 7.1.2.1.2., vale decir los relativos a una obligacin divisible y mancomunada, cuando muere el deudor o un codeudor dejando ms de un heredero. No obstante ello, estimamos necesario detenernos en el anlisis de un supuesto de sumo inters, referido a este tema. Es el planteado por Giorgi,104 cuando se pregunta si quien se obliga en un contrato puede imponer la solidaridad a los herederos. Recuerda el maestro italiano que Colmet de Santerre y Boileux responden que no, en tanto que Demolombe y Laurent estn por la afirmativa, opinin con la cual Giorgi se encuentra de acuerdo, pues, en efecto, la regla de que el testador puede imponer la solidaridad a los herederos y a los legatarios, demuestra que el principio de la divisin de las deudas hereditarias no es de orden pblico, sino que
GIORGI, Giorgio. Op. cit, vol. I, pp-197 y 198.

Finalmente, si la obligacin fuese indivisible y solidaria, en caso se produjera la divisin y particin de la deuda por parte del causante, los acreedores tendran la opcin entre respetar su voluntad o cobrar el ntegro a cualquiera de los herederos del deudor, conforme a lo dispuesto por el mismo artculo 1177 citado.
7.1.2.2. Si la obligacin es divisible y solidaria

7.1.2.2.1. Si se trata de una sucesin intestada Si el deudor o codeudor falleciera intestado, dejando pluralidad de herederos, desde su muerte y hasta que se produzca la divisin y

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puede destruirse por la voluntad particular en contrario. Agrega Giorgi que, adems, se puede mencionar jurisprudencia confirmando su opinin, al recordar una sentencia de la Corte de Bruselas de 21 de abril de 1819, citada por Merlin, que decide, en efecto, que varios herederos de un deudor de renta perpetua venan obligados solidariamente al pago de la renta, porque se desprenda del contrato de constitucin que los contratantes haban querido obligar solidariamente a los herederos; precisa que lo mismo repiti dicha Corte el 4 de marzo de 1824, en otra sentencia citada por Laurent; aade que los Tribunales italianos han confirmado despus la doctrina de que las partes pueden, al constituir una enfeusis, imponer a los herederos la solidaridad en el pago del canon. 7.2.2.3. Si la obligacin es indivisible y mancomunada 7.1.2.3.1. Si se trata de una sucesin intestada Bi el deudor o codeudor fallece intestado, dejando dos o ms hered#os, estaremos ante una situacin de indivisin y particin de la masa hereditaria, debiendo responder la sucesin frente a los acreedores por latotalidad de las deudas. S los herederos del deudor o codeudor deseasen efectuar una divisin y particin sin pagar previamente la deuda, sus acreedores podran oponerse a ello, en virtud de lo dispuesto por los artculos 875 y 876 del Cdigo Civil. En la eventualidad de que ninguno de los acreedores se opusiese a la divisin y particin, ocurrira lo que seguidamente exponemos. De acuerdo a lo establecido por el artculo 1177 del Cdigo Civil, la indivisibilidad tambin opera respecto de los herederos del acreedor o del deudor. As las cosas, no existira una hiptesis idnea de divisin y particin respecto de la deuda materia de anlisis. Decimos esto, porque en la eventualidad de que los herederos del deudor acordaran que la divisin y particin se realizara conforme a sus porcentajes de participacin en la masa hereditaria, o incluso en el supuesto de que los herederos del deudor acordaran que la divisin y particin se realizara asignando slo a uno o a algunos de ellos el pago del ntegro de la deuda, estas estipulaciones no enervaran el derecho de los acreedores a cobrar el ntegro de la prestacin a cualquiera de los

herederos del deudor, incluyendo a aquellos a quienes no se les asign el deber de honrar la deuda. Y, obviamente, tambin resultara aplicable al caso lo dispuesto por el artculo 1176 del Cdigo Civil, en el sentido de que cualquiera de los acreedores podra exigir a cualquiera de los herederos del deudor la ejecucin total de la obligacin indivisible, supuesto en el cual el deudor quedara liberado pagando conjuntamente a todos los acreedores o a alguno de ellos, si este ltimo garantiza a los dems el reembolso de la parte que les corresponda en la obligacin. 7.1.2.3.2. Si se trata de una sucesin testamentaria En el caso de una sucesin testamentaria, si la obligacin fuere indivisible y mancomunada y hubiese muerto el deudor o uno de los codeudores, nos encontraramos en el mismo caso que se plantea- en la sucesin intestada, pues los acreedores no quedaran obligados a respetar lo dispuesto en el testamento, ya que les asistira el derecho de cobrar el ntegro de la prestacin a cualquiera de los herederos del deudor, de la manera expuesta en el acpite respectivo referente a la sucesin intestada (7.1.2.3.1.). Sin embargo, nada impedira a los acreedores aceptar la divisin y particin que hiciera el testador, atribuyendo a uno solo de los herederos la obligacin de pagar la deuda, en la medida en que consideren a eso heredero plenamente solvente. Otro supuesto de sucesin testamentaria sera aquel en el cual el testador hubiera omitido pronunciarse respecto de la deuda, caso en el cual, claro est, seran de aplicacin las normas consignadas en los artculos 1176 y 1177 del Cdigo Civil. 7.1.2.4. Si la obligacin es indivisible y solidaria 7.1.2.4.1. Si se trata de una sucesin intestada Si falleciera un deudor intestado, dejando pluralidad de herederos, "a tu ramente que se configurara una situacin de indivisin de la masa hereditaria, respondiendo la sucesin indivisa con todo su patrimonio ante los acreedores. En el supuesto en que la sucesin indivisa no hubiese pagado la Jeuda, y los herederos del deudor intentaran efectuar una divisin y

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particin, sus acreedores podran oponerse, amparndose en lo establecido por los artculos 875 y 876 del Cdigo Civil. Si ninguno de los acreedores se opusiese a dicha divisin y particin, los herederos podran disponer lo que juzgaren conveniente. Esta divisin y particin, sin embargo, no resultara oponible a los acreedores, en virtud del ya mencionado principio res nter nlos acia. Al tratarse de una obligacin indivisible y solidaria, en razn de lo dispuesto por el segundo prrafo del artculo 3181 del Cdigo Civil, se aplicara el artculo 1177 del mismo Cdigo, en virtud del cual prevalece el principio de la indivisibilidad respecto a los herederos del deudor. En el caso previsto no sera aplicable, por tratarse de una obligacin que, adems de indivisible, es solidaria, el artculo 1176 del Cdigo Civil citado en el numeral 7.1.2.3.1. de este apartado, sino el artculo 1185 del mismo Cdigo, que prescribe lo siguiente: Artculo 1185.- El deudor puede efectuar el pago a cualquiera de:los acreedores solidarios, aun cuando hubiese sido demandado slo por alguno. Nada impedira, desde luego, en un plano terico, que los acreedores aceptaran cobrar en los trminos previstos por la divisin y particin. Por lo dems, cabra la posibilidad de que los codeudores hubiesen realizado una divisin y particin omitiendo cualquier referencia a la deuda, caso en el cual seran aplicables los principios establecidos por el artculo 1177 del Cdigo Civil. 7.1.2.4.2. Si se trata de una sucesin testamentaria Hacemos de plena aplicacin a este caso, muiaiis mulandis, las expresiones que hemos vertido con ocasin del anlisis realizado en el punto inmediatamente anterior, relativo al caso en el que fallece intestado un deudor o codeudor, dejando ms de un heredero, y la obligacin fuese indivisible y solidaria. 7.2. La obligacin frente a la muerte del acreedor o de uno de los acreedores El Derecho Sucesorio Peruano aborda en un solo precepto el tema de la particin de crditos materia de una sucesin, a travs del

numeral 863 del Cdigo Civil, que establece lo siguiente: Los crditos que cotistituyen parte del activo hereditario, se dividirn entre los herederos en proporcin a la cuota que tienen en la herencia. Lo que ser materia de anlisis es si el numeral 863 del Cdigo Peruano tiene carcter imperativo, cuando dispone que los crditos que constituyen parte del activo hereditario se dividirn entre los herederos en proporcin a la cuota que tienen en la herencia. En virtud a lo previsto por el artculo 660 del Cdigo Civil Peruano, desde el momento de la muerte de una persona se transmite a sus herederos su patrimonio hereditario, el mismo que est compuesto por los bienes, derechos y obligaciones (crditos y deudas). Como es evidente, los herederos pueden aceptar o renunciar a la herencia. De acuerdo al artculo 672, la aceptacin expresa puede constar en instrumento pblico o privado y la aceptacin tcita se genera si el heredero entra en posesin de la herencia o practica otros actos que demuestran de manera indubitable su voluntad de aceptar. Dice el artculo 844 del Cdigo Civil que si a la muerte del causante ste deja varios herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes de la herencia, en proporcin a la cuota que tenga derecho a heredar. Pero, a nuestro entender, la norma omite inadvertidamente hacer referencia a los derechos de crdito y a las deudas que forman parle de la masa hereditaria. Nos parece evidente que dentro del rgimen legal peruano la situacin de indivisin no slo se extiende a los bienes materia de la herencia, sino tambin a los derechos de crdito y a las deudas, por inferirse as del citado artculo 660. De ello se deduce que el estado de indivisin hereditaria a que alude el artculo 845, hace de aplicacin al tema en lo no previsto por el Derecho de Sucesiones las normas relativas a copropiedad, las que no slo se refieren a los bienes, sino a todo el patrimonio como universalidad. As, mientras subsista el estado de indivisin, seguir rigiendo lo previsto por el numeral 851, al disponer que la herencia ser administrada por el albacea o por el apoderado comn nombrado por todos los herederos o por un administrador judicial. En principio, el estado de indivisin sucesoria no facilita adoptar decisiones respecto de actos do disposicin (para los que se requiere

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unanimidad) o de administracin (que exigen mayora absoluta de porciones hereditarias). Por ello, el Derecho auspicia la divisin y particin de la masa hereditaria, conforme a las normas previstas por los artculos 852 y siguientes del Cdigo Civil. La divisin y particin, en cuanto a los bienes se refiere, no constituye objeto de anlisis en este trabajo. La divisin y particin de las deudas ya ha sido materia de estudio. Ahora corresponde ocuparnos del rgimen de la divisin y particin de crditos en sede sucesoria. Entendemos que para efectos de una divisin y particin convencional en torno a los crditos de la sucesin, la regla es la libertad absoluta, pudiendo acordar los coherederos aquello que consideren ms conveniente a sus intereses, siempre y cuando no afecten derechos de terceros. FMro el ya citado artculo 863 del Cdigo Civil, que establece que los crditos que constituyen parte del activo hereditario, se dividirn entre los herederos en proporcin a la cuota que tienen en la herencia, no slo es un precepto de carcter meramente dispositivo, sino que resulta^eonfuso e intil, ya que, como antes lo expresamos, los herederos podran proceder como mejor les convenga respecto a la divisin y particin de los crditos de la sucesin, pues la resolucin que adopten, que estara referida nicamente al cobro de las deudas, en nada afectara a los deudores de la sucesin. En el Derecho Peruano los herederos del causante no podran hacer efectivos salvo para integrarlos a la masa hereditaria los crditos de la sucesin si anteladamente no se hubieran pagado todas las deudas de la herencia. En tal sentido, el Captulo relativo a las deudas de la sucesin, deja ello claramente establecido en los artculos 871 y siguientes del Cdigo Civil, pues mientras la herencia permanece indivisa las deudas del causante gravitan sobre la masa hereditaria. A lo sealado, hay que agregar un argumento que aleja que se interpreten en el mismo sentido el artculo 863 del Cdigo nacional y el artculo 3485 del Cdigo Argentino. El articulo 863, a diferencia de su correspondiente argentino (el 3485), no est redactado en tiempo presente, pues no expresa que los crditos divisibles que hacen parte del activo hereditario se dividen entre los herederos, sino l dispone

que se dividirn entre los herederos en proporcin a la cuota que tienen en la herencia. Resulta de singular importancia que la norma peruana se encuentre redactada en tiempo futuro, y no en tiempo presente, pues este argumento abona el criterio razonable de que la divisin de los crditos no se produce al tiempo de la muerte del causante, sino cuando se efecta la divisin y particin de la masa hereditaria, momento en el que recin cabra un pacto distinto. Por otra parte, si se pensara por un instante en la eventualidad de aplicar el artculo 863 antes de que se produjera la divisin y particin de la masa hereditaria, podra incurrirse en el absurdo de que los activos de la sucesin, que obviamente no incluiran ios crditos ya cobrados de manera directa por los herederos del causante, no alcanzaran para pagar los pasivos de la herencia. Ello significara ubicarnos en la inslita hiptesis de que los herederos del causante pudieran cobrar automticamente los crditos que integran parte del activo hereditario, en proporcin a su cuota en la herencia, sin necesidad de preocuparse por pagar las deudas de la propia sucesin, lo que legalizara una situacin claramente fraudulenta, en perjuicio de los acreedores de la herencia. Por lo dems, tal interpretacin vulnerara los preceptos imperativos consignados en los artculos 871 y siguientes del Cdigo Civil. La cobranza de los crditos slo puede efectuarse para integrar su importe a la masa sucesoria. En adicin, conviene sealar que la sistemtica del artculo 863 refuerza el argumento de que el mismo no resulta susceptible de ser aplicado inmediatamente despus de producida la muerte del causante, sino en el proceso de divisin y particin, ya que el citado numeral forma parte del Captulo Segundo, relativo, precisamente, a la particin de la masa hereditaria (artculos 852 a 868), ubicado luego del Captulo Primero, referido a la indivisin de la masa hereditaria, integrando, ambos, el Ttulo II, sobre indivisin y particin. ; Por otra parte, dado que con frecuencia los herederos mantienen la sucesin indivisa durante un tiempo considerable, pues son usuales las i dificultades destinadas a efectuar una divisin y particin, es claro que dichos herederos no proceden a adjudicarse crditos hereditarios para h

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recin cobrarlos despus de efectuada la divisin y particin. Resulta comn, por ello, que la sucesin indivisa haga efectivos dichos crditos de los deudores a quienes corresponda pagarlos. Es muy probable, por tal razn, que slo queden como pendientes aquellos crditos cobrados pero no pagados o aquellos cuyo plazo para el pago an no hubiese vencido. Adems, cabe recordar que el artculo 863 del Cdigo vigente carece de correlato alguno en el Cdigo Civil de 1936, el mismo que no incluy norma similar, situacin que hace difcil percibir la intencin del legislador de 1984. Sin embargo, indagar sobre tal intencin resulta indiferente ante los argumentos que abonan la interpretacin sobre la que venimos haciendo fe. Al reiterar que el artculo 863 no tiene carcter imperativo, ello equivale a decir que no existira impedimento alguno para que al momentode la divisin y particin de la masa hereditaria, los herederos pudiefn asumir los crditos de la herencia en porcentajes distintos a los de sus respectivas cuotas. No olvidemos que el artculo mencionado, al tener carcter dispositivo, es una norma supletoria de la autonoma de la voluntad. As, los coherederos podran dividirse los crditos como mejor les parezca, pues a nadie perjudicaran (a diferencia de lo que ocurre con las deudas de la herencia). Dentro de tal orden de ideas, estimamos que en el Derecho Sucesorio carece de sentido una norma como el artculo 863, el mismo que constituye una irrelevante demasa. En conclusin, los coherederos gozan de la ms absoluta libertad para proceder a la divisin y particin del crdito de la herencia, en la forma que lo juzguen conveniente. As, los herederos podran dividirse el crdito en porcentajes distintos a sus participaciones en la sucesin, o asignarlo slo a algunos de los herederos, o asignarlo exclusivamente a uno de ellos. Lo anterior slo determinara la forma como el titular o titulares del crdito estaran facultados para cobrarlo. No obstante, lo sealado no afecta en lo absoluto los derechos del deudor o codeudores de dicha obligacin, porque los acreedores herederos han ejercitado legtimamente la autonoma de su voluntad.

As las cosas, cabra preguntarse cmo o cundo seran aplicables para los herederos del acreedor o de uno de los acreedores los principios del Derecho de Obligaciones, especficamente los numerales 1174, 1177 y 1187. Su aplicacin prctica slo se podra presentar de manera supletoria a la voluntad de los herederos del acreedor o coacreedor que hubiera fallecido, si dichos herederos no disponen algo distinto en la divisin y particin del crdito o simplemente omiten pronunciarse sobre la acreencia. Los artculos del Derecho de Obligaciones tambin resultaran aplicables si, tratndose de una sucesin testamentaria, el acreedor o coacreedor causante simplemente no se hubiera pronunciado en su testamento sobre la acreencia. Ello, en razn de que existira indivisin respecto del crdito. En tal sentido, los deudores deberan proceder de igual forma como si el acreedor o coacreedor no hubiera muerto, entendido esto respecto al crdito indiviso. De esta forma, la sucesin podra cobrar a los deudores conforme lo establezca el ttulo constitutivo de la obligacin. Por lo dems, resulta evidente que los deudores de la sucesin no se veran perjudicados al respecto en lo ms mnimo, pues debern pagar en la forma convenida con el causante. 7.2.1. Si la obligacin es divisible y mancomunada Si una obligacin es divisible y mancomunada, en ausencia de pacto distinto de los herederos del acreedor o de disposicin testamentaria diferente, ella pasara a los herederos del acreedor como divisible y mancomunada, vale decir, lo hara en la misma condicin en que se haba contrado. Sera el caso de un acreedor que tuviera dos deudores obligados al pago de la suma de 40,000 nuevos soles. Si el acreedor muriese y dejase dos herederos (sus dos nicos hijos, por ejemplo), cd uno de ellos tendra derecho a cobrar a cada deudor la suma de 10,000 nuevos soles, es decir un total de 20,000 nuevos soles, en la medida en que heredasen en iguales porcentajes. Si uno de los hijos hereda el 60% y el otro el 40 %, el primero cobrara un total de 24,000 nuevos soles y el segundo 16,000 nuevos soles.

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7.2.2. Si la obligacin es divisible y solidaria Siempre en el supuesto de ausencia de pacto diferente entre los herederos del acreedor o de disposicin testamentaria en sentido diverso, si la obligacin fuese divisible y solidaria, pasara a los herederos del acreedor como divisible y mancomunada, pues la divisibilidad se hereda como tal y la solidaridad no. 7.2.3. Si la obligacin es indivisible y mancomunada En el mismo entendido del punto precedente, si la obligacin fuera indivisible y mancomunada, se heredara en aquella condicin, esto es como indivisible, lo que equivale a decir que cada heredero sera acreedor por el ntegro de la prestacin. 7.2.4. Si la obligacin es indivisible y solidaria YTpor ltimo, si la obligacin fuese indivisible y solidaria, y en el mismojpresupuesto de los tres acpites anteriores, la acreencia pasara a los herederos del causante como indivisible y mancomunada, aplicndose las reglas de la indivisibilidad (en virtud de lo dispuesto por el segundo prrafo del artculo 1181 del Cdigo Civil y su referido, el artculo 1177 del mismo Cdigo). Esta situacin legal obedece fundamentalmente a la naturaleza jurdica de la indivisibilidad, la que determina que no haya otra solucin viable. Tal situacin tambin se presentara, desde luego, en el caso de la indivisibilidad ficticia, esto es la constituida por pacto. En el supuesto de una obligacin indivisible y solidaria, y tal como antes lo sealamos, la indivisibilidad se heredara y la solidaridad no. Y al no heredarse la solidaridad, la obligacin pasara, por este efecto, como mancomunada, razn por la cual, al resultar aplicables las reglas de la divisibilidad a las obligaciones mancomunadas, tendramos la concurrencia de los principios de las obligaciones indivisibles y divisibles. Pero, como resulta evidente, tal concurrencia de ambas categoras sera incompatible y por ello prevalecen las normas de la indivisibilidad. De ah que en el caso de la solidaridad donde s existe alternativa, puesto que dicho carcter no est referido al objeto, sino a la forma

como se han obligado las partes entre s y respecto de la contraparte el Cdigo resuelve en sentido inverso. 7.3. Comentarios finales Como vemos, de lo expuesto se deduce que el tema tratado no ofrece, necesariamente, soluciones pacficas, y que es imprescindible efectuar una aplicacin razonada e interdisciplinaria de los principios que informan tanto al Derecho Sucesorio como al Derecho de Obligaciones. Resulta sumamente claro, dentro de la lgica del ordenamiento jurdico peruano, que tanto los crditos como las deudas de una persona se regirn conforme a lo dispuesto en el ttulo constitutivo de la obligacin. Sin embargo, la situacin plantea diversos matices cuando se inicia el proceso sucesorio, vale decir a la muerte del causante. En virtud de los principios legales vigentes en nuestro pas, de la lgica y de la razn, a la muerte de una persona su patrimonio se encuentra en situacin de indivisin, lo que equivale a decir que estamos en presencia de una masa hereditaria indivisa, de la cual son titulares, en tal condicin, todos los herederos del causante. Esa masa hereditaria es un patrimonio autnomo, respondiendo, en su integridad, por todas las deudas que se mantuvieran respecto de terceros acreedores, quienes gozan del derecho de oponerse a que los herederos procedan a efectuar una divisin y particin, en tanto no se hubieran pagado las deudas de la herencia. Ello, en virtud de lo dispuesto esencialmente por los artculos 871,872, 875 y 876 del Cdigo Civil. As, una deuda hereditaria slo podra ser materia de divisin y particin en caso de que los acreedores de la herencia no se hubieran opuesto a ello. De ser ste el caso, los coherederos podran efectuar la divisin y particin de la deuda conforme lo estimaran conveniente a sus intereses. !-o que no podran lograr es imponer a los acreedores el contenido de ese acuerdo, si stos lo objetaran. Ante esa situacin, los acreedores podran cobrar, a su eleccin, conforme al ttulo constitutivo de la acreencia o de acuerdo a lo pactado en la divisin y particin.

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Similares consideraciones en torno a los derechos de los acreedores seran aplicables en caso de que se tratara de una sucesin testamentaria, respecto de aquello que hubiera dispuesto el causante (deudor o codeudor) en torno a la deuda y sus diversos herederos. En este caso, los acreedores del deudor no gozan de derecho alguno para alterar o influir sobre la voluntad del testador, siendo evidente que si dicho testador, a pesar de haber otorgado testamento no hubiese hecho referencia en torno a las deudas, regiran para este caso similares principios que los que inspiran el tema en la sucesin intestada. Si el deudor causante hubiera hecho divisin y particin asignando el pago de la deuda por parte de uno de sus herederos, resulta evidente que de acuerdo con esa disposicin testamentaria, si bien no podra ser objetada por los acreedores, stos gozaran de la opcin entre cobrar su crdito conforme a lo dispuesto por el testador o, si tal situacin no les resaltara conveniente, hacerlo conforme lo dispone el Derecho de Obligaciones. Si la obligacin fuese divisible y mancomunada, podran cobrar-de manera divisible, al igual que si fuese divisible y solidaria; si fuera indivisible y solidaria podran cobrar de manera indivisible; y, por ltimo, si la obligacin fuese indivisible y mancomunada, podran cobrar de manera indivisible. Por otra parte, en lo que atae al aspecto activo de la obligacin, no resultara factible que cada heredero (mediando indivisin) pudiera cobrar (de acuerdo a su participacin porcentual en la masa hereditaria) los crditos de la herencia. La cobranza slo podra efectuarse, antes de pagados los pasivos, para incorporar su monto a la masa indivisa. Por lo dems, el principio de divisin de los crditos hereditarios de manera proporcional a las participaciones en la herencia (enunciado por el artculo 863 del Cdigo Civil Peruano), no constituye norma imperativa, sino tan slo dispositiva, y en ningn caso podra vulnerar derecho alguno de los acreedores de la sucesin. De lo expuesto debe concluirse en que los principios del Derecho de Obligaciones en tomo al tema tratado tienen que concordarse con los del Derecho Sucesorio, buscando una interpretacin orgnica y armoniosa, en plena consonancia con el orden pblico y en pleno resguardo

de los intereses de los acreedores, deudores y terceros vinculados por : la relacin obligacional. CONSOLIDACIN ENTRE EL ACREEDOR Y UNO DE LOS DEUDORES La consolidacin o confusin es el acto por el cual concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor de una obliga-\ cin. Esta figura est regulada como una de las formas de extincin de i las obligaciones, prevista por el Cdigo Civil Peruano en sus artculos i 1300 y 1301. Tal como lo establece la primera de las normas citadas, la I consolidacin puede producirse respecto de toda la obligacin o de | parte de ella. Si opera la consolidacin entre el acreedor y uno de los deudores : de prestacin indivisible, de acuerdo con el artculo 1178 del Cdigo i Civil norma propia de las obligaciones indivisibles no se extingue | la obligacin respecto de los dems codeudores, pudiendo el acreedor (excodeudor) exigir la prestacin slo si reembolsa a los codeudores i el valor de la parte que les corresponde en la obligacin, o si garanti-| za su reembolso. Como dice Raymundo M. Salvar,105 la confusin no extingue la obligacin indivisible, salvo que alcance a la totalidad de los deudores y acreedores. As, a entender del citado autor, mientras la calidad recproca de deudor y de acreedor por una sola deuda no j los afecte a todos y quede alguno fuera de ella, se podra derivar hacia l el cumplimiento de la prestacin indivisible; solucin para la que se tiene en cuenta que nicamente la imposibilidad del cumplimiento por partes mantiene a los coacreedores pendientes de la ejecucin a uno solo de ellos, o concentra en cualquiera de los codeudores el cumplimiento por todos. Agrega Salvat que, como principio de excepcin, solamente se aplica a las situaciones derivadas de la naturaleza indivisible de la prestacin y que el fenmeno de la confusin es independiente de la naturaleza de la prestacin, y no imposibilita el cumplimiento cuando no afecta a la totalidad de las partes. Estos principios son tambin compartidos por Llambas.106 8.

SALVAT, Raymundo M. Oyi. rt, tomo 11, pp. 47 y 48. LLAMBAS, Jorge Joaqun. Op. cit., tomo II-A, p. 517.

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Vamos a plantear un ejemplo para este caso. Tres deudores deben a un acreedor comn un vehculo valorizado en 60,000 nuevos soles. El deudor 1 es hijo nico y hurfano de madre, pero existen otros dos codeudores en la relacin obligacional ajenos a cualquier eventual sucesin moTtis causa. El padre del deudor 1 es el acreedor. ste fallece y por tanto el deudor 1, al convertirse en nico heredero de su padre (el acreedor), consolida en su persona las calidades de acreedor de la totalidad de la deuda y de deudor de parte de ella. Es ahora ese hijo, convertido por las circunstancias en acreedor, quien puede exigir el cumplimiento de la prestacin a sus antiguos codeudores. Pero no serajusto que esos dos deudores deban ejecutar por su cuenta y costo el ntegro de la prestacin (que antes se divida respecto de tres codeudores). Aun ms, uno de esos tres codeudores que contrajo la obligacin es ahora acreedor del ntegro de la prestacin. Por tanto, la ley le exigir que entregue a cada uno de dichos codeudores la suma de 2O;O0O nuevos soles (su parte en la obligacin original) o garantice su entrega, para que, a su turno, pueda exigir la entrega del vehculo avaluado en 60,000 nuevos soles. Sin embargo, vale la pena aclarar que seguimos en presencia de una obligacin indivisible y que, por tanto, cada ufio contina respondiendo por el ntegro del vehculo (sin perjuicio de la restitucin de los 20,000 nuevos soles por el excodeudor del bien indivisible y hoy acreedor). Naturalmente que en el caso de los contratos de prestaciones recprocas, la cantidad de dinero que deba reintegrar el acreedor (excodeudor) se verificar con un aumento en el monto de su prestacin (contraprestacin) respecto de la obligacin de cuyo estudio nos estamos ocupando. Debemos aclarar en este punto que el Cdigo est haciendo alusin a travs del artculo 1178 a las obligaciones indivisibles pero mancomunadas. El texto del referido precepto es el siguiente: Artculo 1178.- La consolidacin entre el acreedor y uno de los deudores no extingue la obligacin respecto de los dems codeudores. El acreedor, sin embargo, slo puede exigir la prestacin reembolsando a los codeudores el valor de la parte que le correspondi en la obligacin o garantizando el reembolso.

9. NOVACIN Y OTRAS FORMAS DE EXTINCIN DE OBLIGACIONES ENTRE EL DEUDOR Y UNO DE LOS ACREEDORES El artculo 1179 del Cdigo Civil Peruano establece reglas relativas a las consecuencias que se produciran en caso de realizarse una novacin, compensacin, condonacin, consolidacin o transaccin entre el deudor y uno de los coacreedores de prestacin indivisible. El texto de la norma citada es el siguiente: Artculo 1179.- La novacin entre el deudor y uno de los acreedores no extingue la obligacin respecto de los dems coacreedores. Estos, sin embargo, no pueden exigir la prestacin indivisible sino reembolsando al deudor el valor de la parte de la prestacin original correspondiente al acreedor que nov o garantizando el reembolso. La misma regla se aplica en los casos de compensacin, condonacin, consolidacin y transaccin. Prescribe la referida norma que si entre el deudor comn y uno de los acreedores ocurriese alguno de esos actos, l extinguira la obligacin, pero solamente para dicho acreedor, mas no para los otros coacreedores. stos, a su turno, no podran exigir la prestacin indivisible al deudor comn, salvo que le reembolsaran el valor de la parte de la prestacin original correspondiente al acreedor inlervmiente en tales actos o garantizaran su reembolso. El sentido del precepto es que al deudor que practic dicho acto con uno de los coacreedores, no se le podr exigir un doble cumplimiento de prestaciones. En efecto, por un lado deber ejecutar el ntegro de la prestacin novada para referirnos tan slo al caso de la novacin con el acreedor respectivo; y, por el otro, ejecutar la prestacin original con los dems coacreedores, pero exigiendo el reembolso de la parte del acreedor con quien nov o la garanta de dicho reembolso. En caso contrario estara cumpliendo con exceso la prestacin a la que se oblig. No obstante haber ilustrado al artculo 1179 del Cdigo Peruano con un ejemplo relativo a la novacin, debemos dejar en claro, tal como antes lo expresamos, que esta norma resulta tambin de plena aplicacin a los supuestos de compensacin, condonacin, consolidacin y

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transaccin, de conformidad con lo previsto por el segundo prrafo del numeral citado. 10. CONVERSIN DE OBLIGACIN INDIVISIBLE EN OBLIGACIN DE INDEMNIZAR

El artculo 1180 del Cdigo Civil, contempla el caso de la obligacin indivisible cuyo incumplimiento obedezca a causas imputables a alguno o algunos de los codeudores. El texto del referido artculo es el siguiente: Articulo 1180.- La obligacin indivisible se resuelve en la de indemnizar daos y -perjuicios. Cada uno de los deudores queda obligado por el ntegro de la indemnizacin, salvo aquellos que hubiesen estado dispuestos a cumplir, quienes slo contribuirn a la indemnizacin con la porcin del valor de la prestacin que ^corresponda. En la hiptesis planteada en la citada norma, la obligacin se resolver en la de indemnizar daos y perjuicios (si stos se hubiesen generado). En tales supuestos, los codeudores responsables ya no estarn obligados a pagar el valor de la prestacin, sino una indemnizacin por los daos y perjuicios que le hubiesen causado al acreedor o a los acreedores de la misma. Adicionalmcntc, dicho artculo establece que cada uno de los codeudores a cuya culpa se deba el incumplimiento quedar obligado por el ntegro de la indemnizacin, mientras que cada uno de los codeudores que hubiese estado dispuesto a cumplir con la prestacin, solamente contribuir a la indemnizacin de los daos y perjuicios con la proporcin o porcentaje del valor de la prestacin que le corresponda. El Cdigo Peruano, en el artculo 1180, dispone que este porcentaje se refiere al valor de la prestacin, lo que podra conducirnos a entender que se est aludiendo a la prestacin original (aqulla que se incumpli) y no a la indemnizacin de daos 5' perjuicios a que haya lugar. Sin embargo, consideramos que la interpretacin correcta es que los codeudores no culpables debern por concepto indemniza torio solamente su parte proporcional del valor de su participacin en. la prestacin incumplida,

pero entendida, sin duda, como parte integrante de la indemnizacin global de daos y perjuicios que se deber al acreedor precisamente por la inejecucin de la obligacin. Conviene aclarar que en las relaciones internas entre los codeudores, si algn codeudor culpable asume el ntegro de la indemnizacin, podra repetir contra los otros codeudores culpables por sus partes. Y que, si un codeudor no culpable se ve obligado a pagar su parte de la prestacin, pero el bien indivisible estaba en posesin de uno de los culpables, o el codeudor no culpable estaba dispuesto a cumplir, tendra el derecho de repetir contra el culpable por su parte de la prestacin que, en va de daos y perjuicios, hubiera pagado al acreedor. Pensamos que habra sido aconsejable que el Cdigo Civil recogiera en el texto del artculo 1180 una precisin, en el sentido de que en las relaciones internas entre los codeudores slo los culpables asumen el ntegro de la indemnizacin a que haya lugar; no obstante lo cual no existe otra solucin jurdicamente correcta. Estas ltimas consideraciones tambin las hacemos aplicables al supuesto del artculo 1195, relativo a las obligaciones solidarias, el mismo que ser analizado posteriormente. Advertimos desde ahora, sin embargo, que para el caso de los daos y perjuicios en las obligaciones solidarias, el segundo prrafo del artculo 1195 del Cdigo Peruano establece que el acreedor podr pedir su resarcimiento solamente al codeudor responsable del incumplimiento, o, de ser varios los responsables, demandarlos a todos ellos de manera solidaria. Debemos precisar que dicho segundo prrafo del artculo 1195, con la solucin sealada, podra aparentar ser contradictorio con el primer prrafo, ya que ste cvenlualmentc dara a entender que responden solidariamente tanto los codeudores culpables de la inejecucin como aquellos no culpables de la misma, en tanto que el segundo parecera establecer que slo responderan solidariamente los codeudores culpables. I-sta, sin duda, constituira una evidente contradiccin, la misma que sera susceptible de generar errneas interpretaciones de la norma. El sentido correcto del precepto, empero, es que el incumplimiento de la obligacin por causa imputable a uno o varios deudores, determina que cada uno de los no culpables slo est obligado a pagar, por

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concepto de daos y perjuicios, hasta el monto del valor del ntegro de la prestacin incumplida, mientras que el culpable o los culpables responden no slo por el ntegro de tal valor, sino por cualquier excedente indemnizatorio a que tenga derecho el acreedor. La norma citada, por lo dems, tampoco seala en forma explcita el derecho del codeudor no culpable que pag para exigir la restitucin contra el codeudor culpable. Sin perjuicio de lo anotado sobre las obligaciones solidarias, conviene revisar las reglas sobre la responsabilidad de los codeudores en la obligacin indivisible. En primer lugar, cabe sealar que cuando se inejecuta una obligacin, ello puede obedecer a que la prestacin devino en imposible por culpa-de alguno o algunos de los deudores. Pero tambin puede ocurrir que ese incumplimiento culposo no se haya generado por la imposibilidad de ejecucin, sino simplemente porque no se dese cumplir o no se cumpli con la prestacin. Srluego del incumplimiento la ejecucin de la prestacin todava resultase posible, sera evidente, a menos que fuera necesario emplear violencia contra las personas de los deudores, que el acreedor, si lo estima conveniente, demande en la va judicial la ejecucin forzosa de la obligacin, adems de los daos y perjuicios ocasionados. En caso contrario, es decir si la obligacin que no se ejecut devino en imposible por culpa de alguno o algunos de los deudores, el nico camino que le quedara al acreedor sera el demandar una indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos. En caso de que se llegara a ejecutar la prestacin originaria, los codeudores tendran derecho a exigir al acreedor el pago de la correspondiente contraprestacin, si la hubiere: En caso de que no se llegara a ejecutar la prestacin originaria, tambin resulta claro que dichos codeudores no podran exigir la contraprestacin, si la hubiere. Por lo dems, es claro que si la prestacin originaria resulta exigi-ble y de cumplimiento posible, los codeudores obligados responderan de manera indivisible por la misma, pues as se obligaron. Lo que queremos dejar sentado es que la discusin sobre el carcter de divisible o indivisible no versa en este caso sobre la prestacin

originaria en s, la que es indivisible sin lugar a dudas, sino sobre el carcter que tendra la prestacin indemnizatoria por concepto de los daos y perjuicios ocasionados al acreedor comn. Esta obligacin, al ser dincraria y, por esencia, divisible, tambin mantendra tal carcter pralos codeudores no responsables en la inejecucin de la obligacin, quienes slo responderan por daos y perjuicios por el monto proporcional que les corresponda en la prestacin incumplida; mientras que los codeudores culpables responderan por el ntegro de la mdernnizacin, siendo evidente que en las relaciones internas entre los codcu dores slo lo^uIpables_asumiran la indemnizacin debida. 11. APLICACIN DE LAS NORMAS DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS A LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES El artculo 1181 del Cdigo Civil Peruano de 1984, constituye, a nuestro entender, una norma sumamente idnea, ya que su finalidad es determinar ntidamente las ms importantes consecuencias jurdicas de la indivisibilidad y de la solidaridad. En este tema el Cdigo Peruano est a la avanzada, pues no es usual que los cuerpos legislativos contengan tales precisiones. El texto-del citado numeral es el siguiente: Artculo 1181.- Las obligaciones indivisibles se rigen, adems, por los artculos 1184,1188,1192,1193,1194,1196,1197,1198, 1199, 1203 y 1204. Si la obligacin indivisible es solidaria, se aplican las normas de la solidaridad, as como lo dispuesto por el artculo 1177. En el primer prrafo del artculo 1181 se contempla el supuesto de una obligacin indivisible y mancomunada, que, como hemos expresado en ocasiones anteriores, se rige por los preceptos de la indivisibilidad. Y ello porque la obligacin mancomunada no tiene reglas propias en el Cdigo Civil y, en virtud de lo dispuesto por l artculo 1182, se regula por las normas de las obligaciones divisibles (artculos 1172,1173 y 1174). De modo tal que a una obligacin indivisible y mancomunada tendran que aplicarse, en rigor, conjuntamente los principios de las obligaciones indivisibles y divisibles; pero como la indivisibilidad destruye a la divisibilidad, slo rigen las normas de las obligaciones indivisibles.

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Podemos afirmar que existen determinados preceptos de las obligaciones solidarias, que, por su naturaleza, tambin resultan indispensables para la solucin de problemas susceptibles de plantearse en las obligaciones indivisibles, obligaciones que no contienen normas propias respecto de esos temas particulares. As las cosas, para completar el tratamiento de ks obligaciones indivisibles, hubiera sido necesario, de no existir la norma de remisin del primer prrafo del artculo 1181, repetir en el ttulo correspondiente a las obligaciones indivisibles, textos similares a los previstos por los artculos 1184, 1188, 1192, 1193, 1194, 1196, 1197, 1198, 1199, 1203 y 1204, para las obligaciones solidarias. Y ello hubiese sido indispensable a fin de no dejar al acaso ciertas situaciones jurdicas que genera la indivisibilidad. De all la razn del primer prrafo del artculo 1181. Sis embargo, hay que subrayar que tales principios se aplican simplemente por ser comunes a las obligaciones indivisibles; es decir, se trata de normas que, en estricto, se habra debido legislar tambin en sede de obligaciones indivisibles. No se piense que por esa aplicacin (dada, repetimos, por ser principios comunes a las obligaciones indivisibles y a las obligaciones solidarias) las obligaciones indivisibles y mancomunadas tienen algo de solidarias. Por otra parte, cabe advertir que el segundo prrafo del artculo 1181 del Cdigo Civil Peruano considera que si la obligacin indivisible es solidaria, se aplican las normas de la solidaridad, as como lo dispuesto por el artculo 1177. Este precepto est destinado a resolver el no poco frecuente caso de que una obligacin sea, simultneamente, indivisible y solidaria. Est claro que sta constituye la manera ms conveniente de obligarse para el acreedor (en el caso de pluralidad de deudores), a la par que la ms gravosa para los diversos codeudores frente a uno o varios acreedores comunes. Hemos sealado que las obligaciones solidarias se rigen, en ciertas ocasiones, por normas distintas de aqullas que corresponden a las obligaciones indivisibles. Es verdad que en algunos casos los efectos de ambas obligaciones son semejantes, mientras que en otros no lo son. Ejemplo de este ltimo supuesto sucede en el caso previsto por los art-

culos 1177 y 1187, los que nos hacen ver que mientras la indivisibilidad se hereda en esta condicin, la obligacin solidaria no se hereda en la misma condicin, sino en calidad de mancomunada (ello, naturalmente, con las enormes salvedades naturales de los principios del Derecho Sucesorio, estudiadas en su oportunidad). Pero en relacin al resto de normas, la situacin que legislativamente es solucionada por el segundo prrafo del artculo 1181, en la prctica ofrece algunos inconvenientes adicionales. No obstante la bondad del principio contenido en el segundo prrafo del artculo 1181 del Cdigo Civil, pues l constituye una norma pertinente, fundada en estrictas razones de certeza y de economa legislativa, lo consideramos imperfecto. Luego de efectuar un minucioso anlisis de cada una de las reglas de las obligaciones solidarias, que en virtud de lo dispuesto por el referido segundo prrafo del artculo 1181 se aplicaran a las obligaciones en que concurran las calidades de indivisible y solidaria, llegamos a la siguiente conclusin: No todas las normas de las obligaciones solidarias son susceptibles de aplicarse al supuesto de una obligacin indivisible y solidaria, ya que en dichos casos, por la naturaleza indivisible de la prestacin, lo propio sera regularlas por los preceptos de la indivisibilidad. As vemos que el artculo 1187, norma propia de la solidaridad, no rige cuando una obligacin es a la vez indivisible y solidaria; ya que en este caso, en virtud de lo dispuesto por el segundo prrafo del artculo 1181, va implcito que al aplicarse el numeral 1177, se deja de lado al artculo 1187; pero ello no se seala con claridad suficiente. Aunque este principio jurdico, sin duda, es absolutamente idneo. No sucede lo mismo con relacin al artculo 1189, referido a la posibilidad de que uno de los codeudores practique con el acreedor comn una novacin, una compensacin, una condonacin o una transaccin, respecto de la obligacin, pero limitndose a la parte de dicho codeudor. Como regla propia de la solidaridad, no sera posible aplicarla a las obligaciones de prestacin indivisible, pues dichos actos no pueden negociarse parcialmente, dada la naturaleza de la prestacin. Lo propio ocurre con el segundo prrafo del artculo 1190, norma de solidaridad activa, cuando se ubica en el supuesto de que tales actos

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hubieran sido realizados entre el deudor comny uno de los acreedores, pero limitndose a la parte que corresponda a este ltimo. En relacin al artculo 1191, precepto propio de la solidaridad, al establecer que la consolidacin operada en uno de los acreedores o deudores solidarios slo extingue la obligacin en la parte correspondiente al acreedor o deudor, deviene en incompleta, y no regula el tema contemplando la naturaleza propia de las obligaciones indivisibles. En tal sentido, el artculo 1191, para el caso de las obligaciones indivisibles y solidarias, nos parece incompleto e insuficiente, razn por la cual consideramos necesario aplicar a las mismas lo dispuesto por los artculos 1178 y 1179, segundo prrafo, que s regulan de manera adecuada el tema de la consolidacin en las obligaciones indivisibles. Adems, observamos que el artculo 1200, norma propia de la solidaridad, deviene en inaplicable cuando nos encontramos en presencia de una obligacin que rena a la vez las condiciones de indivisible y solidaria, pues en este caso, dada la naturaleza de la indivisibilidad, resultara imposible que el acreedor renunciara a la indivisibilidad en favor de uno de los deudores, salvo que se tratara del caso de una indivisibilidad por pacto o que decidan desnaturalizar el bien. Lo mismo ocurre con el artculo 1201, norma propia de la solidaridad, que regula el supuesto del acreedor que renuncia a la solidaridad respecto de uno de los deudores, cuando alguno de los otros fuese insolvente, precepto que, a todas luces, resulta inaplicable si la obligacin es, adems de solidaria, indivisible, con la salvedad de la indivisibilidad contractual, tambin susceptible de renuncia. Luego de haber visto los preceptos de solidaridad que no pueden aplicarse cuando una obligacin es adems indivisible no obstante lo establecido por el segundo prrafo del artculo 1181 , nos corresponde sealar que tal como lo hemos dejado entrever anteriormente, existen determinados preceptos de las obligaciones indivisibles, que deberan ser de aplicacin a una obligacin cuando rena a la vez las condiciones de indivisible y solidaria. En primer lugar, el artculo 1177, relativo a la manera o condicin en que se hereda la indivisibilidad, norma que acertadamente incluye el artculo 1181 del Cdigo Civil en su segundo prrafo, la misma que desplaza, como ha sido anotado, al artculo 1187, precepto propio de la solidaridad.

Adicionalmente, como dijimos en su momento, consideramos ]ue deberan tambin aplicarse a las obligaciones que simultneamente sean indivisibles y solidarias, los artculos 1178 y 1179, segundo prra--o, preceptos propios de las obligaciones indivisibles, los mismos que desplazan por incompleto e insuficiente, al artculo 1191, que debe ser Drivativo de la solidaridad. En tal sentido, creemos que hubiese sido mejor la siguiente redac-:in para el artculo 1181: Artculo 1181.- Las obligaciones indivisibles se rigen por sus propias normas y por los artculos 1184,1188,1192, 1193,1194, 1196, 1197,1198,1199,1203 y 1204. Si la obligacin indivisible es solidaria, se aplican los artculos 1177,1178 y 1179 y, adems, las normas de la solidaridad, salvo en este ltimo caso, lo dispuesto por los artculos 1187,1189,1190, segundo prrafo, 1191,1200 y 1201.

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TTULO VI OBLIGACIONES MANCOMUNADAS Y SOLIDARIAS

OBLIGACIONES MANCOMUNADAS

Tal cual hemos advertido, en materia de obligaciones de sujeto jlural existen cuatro combinaciones posibles: obligaciones divisibles y mancomunadas; obligaciones divisibles y solidarias; obligaciones indi'isibles y mancomunadas; y obligaciones indivisibles y solidarias. Es ms, toda obligacin de sujeto plural tiene que ser necesariamente de una de esas cuatro categoras. No existe una quinta ombinacin, ni tampoco la posibilidad de encontrar una obligacin .livisible que slo sea divisible o una indivisible que slo sea indi-'isible. Las divisibles, adems de ser divisibles, necesariamente son manomunadas o solidarias; y las indivisibles, adems de ser indivisibles, necesariamente son mancomunadas o solidarias. No existe la posibilidad le encontrarnos con una obligacin que no rena estos criterios. Por eso la calificacin es doble. Primero, hay que determinar la divisibilidad o indivisibilidad; y esa divisibilidad o indivisibilidad se obtiene en razn de los criterios que la imponen: naturaleza, mltiplos nmero de deudores y/o acreedores) y, por ltimo, eventuales pactos de indivisibilidad. Tales criterios nos conducen a concluir si la obligacin es divisible ) indivisible; y ellos son distintos a los que nos permitirn determinar ;i la obligacin es mancomunada o solidaria.

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Ahora bien, de acuerdo a la primera de las combinaciones previstas, una obligacin puede ser divisible y mancomunada a la vez. Nuestro Cdigo Civil no contempla definicin alguna para las obligaciones mancomunadas. Tampoco define a las obligaciones divisibles, pero se refiere (a travs de su artculo 1172) al crdito y al dbito de la prestacin. No obstante ello, podramos decir, con Pedro N. Cazeaux y Flix A. Trigo Represas,107 que son mancomunadas las obligaciones en las cuales el crdito o la deuda se divide entre todos los acreedores y todos los deudores. Puede decirse, adems, que las partes de los diversos acreedores o deudores se consideran como constituyendo otros tantos crditos o deudas distintos los unos de los otros. Una obligacin divisible y mancomunada es la divisin absoluta del crdito y la divisin absoluta de la deuda. As, en la obligacin divisible y mancomunada el crdito y la deuda se dividen entre tantos deudores como acreedores haya, de manera tal que cada deudor satisface la deuda cumpliendo con su parte y cada acreedor satisface su crdito en cuanto le paguen su parte. Como hemos visto, el Cdigo Civil regula el tema de las obligaciones divisibles en los artculos 1172,1173 y 1174. Las obligaciones mancomunadas, en cambio, slo tienen una norma que no dice mucho, contenida en el artculo 1182. En ella se establece que las obligaciones mancomunadas se rigen por las reglas de las obligaciones divisibles. El texto del citado artculo es el siguiente:
Artculo 1182.- Las obligaciones mancomunadas se rigen por las reglas de las obligaciones divisibles.

ningn obstculo para su aplicacin prctica, puesto que en virtud de lo dispuesto por el artculo 1182 del Cdigo Civil, ambas categoras de obligaciones tienen las mismas consecuencias jurdicas, ya que las normas de las obligaciones divisibles se aplican en su integridad a las obligaciones mancomunadas. Por otro lado y para concluir este punto, queremos mencionar que existe entre algunos letrados la errnea costumbre de consignar en los contratos, supuestamente para otorgar mayor seguridad al acreedor o a los acreedores, que los deudores se obligan mancomunada y solidariamente. Sin embargo, sta es una contradiccin, ya que dos o ms deudores no se pueden obligar simultneamente de manera mancomunada y solidaria, pues ambas son formas opuestas de contraer una obligacin. Por nuestra parte pensamos que, de ocurrir este absurdo, debemos concluir en que la obligacin que prima es la solidaria, fundamentalmente por razones de costumbre y porque la mancomunidad se presume y por tanto no haba necesidad de pactarla., mientras que la solidaridad no se presume y s habra necesidad de estipularla de manera expresa, en caso que se deseara un pacto de estas caractersticas. 2. REGLAS APLICABLES A LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS Como hemos sealado en ms de una oportunidad, una obligacin puede ser divisible y solidaria. La divisibilidad nos dice que la deuda se divide entre tantos deudores como acreedores haya, es decir, que cada deudor solamente paga su parte y que cada acreedor nicamente cobra su parte. La solidaridad, en cambio, establece que los acreedores pueden cobrar el ntegro a cualquiera de los deudores (solidaridad pasiva) o el deudor pagar el ntegro a cualquiera de los acreedores (solidaridad activa). Siendo ello as, en principio una obligacin divisible y solidaria constituye una obligacin en donde el crdito y la deuda se dividen y a la vez no se dividen. Las reglas de la divisibilidad y la solidaridad son como el agua y el aceite. No podemos mezclarlas, no es posible aplicar unas normas de una figura y de la otra. La solidaridad implica fortaleza para el cobro, ya que permite cobrar todo a un solo deudor, a varios o a todos. La divisibilidad, por

En consecuencia, si nos encontrramos ante una obligacin que , reuniese, a la vez, las calidades de divisible y mancomunada, le sern de aplicacin las normas de las obligaciones divisibles, porque las obligaciones mancomunadas carecen de normatividad propia, y las mismas se encuentran reguladas por las reglas que rigen a las primeras, en virtud de lo dispuesto por el artculo 1182 del Cdigo Civil De esta manera, resulta evidente que el tema de las obligaciones divisibles respecto de las obligaciones mancomunadas, no ofrece
CAZEAUX, Pedro N. y Flix A. TRIGO REPRESAS. Op. cit., tomo I, p. 648.

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el contrario, implica debilidad para el cobro. Esta importante diferencia hace que las reglas que se apliquen cuando la obligacin sea a la vez divisible y solidaria, sean las de la solidaridad. En este caso, entonces, la solidaridad se impone. El Cdigo Civil Peruano distingue como ha sido precisado en su momento las consecuencias de la indivisibilidad y de la solidaridad, regulando ambas obligaciones en Ttulos distintos del Libro pertinente. Tal situacin, si bien es seguida por la generalidad de cuerpos legislativos de nuestra tradicin jurdica, no es unnime. De acuerdo al rgimen del Cdigo Civil Peruano de 1984, si la obligacin indivisible es solidaria, se aplicarn las normas de la solidaridad, as como lo dispuesto por el artculo 1177, segn el cual la indivisibilidad tambin opera respecto de los herederos del acreedor o del deudor (artculo 1181). Sin embargo como hemos visto esta norma-peca por exceso y por defecto. En relacin a las analogas y diferencias entre las obligaciones indivisibles y las obligaciones solidarias, podemos efectuar una clasificacin, tomando como base al Cdigo Civil Peruano de 1984, aclarando, previamente, que en las obligaciones de ambas clases existe pluralidad de sujetos, bien como deudores, bien como acreedores, o en ambas condiciones simultneamente; que la causa del origen de la deuda o de la acreencia de todos es la misma; que es el mismo objeto el que deben todos los deudores o el que constituye la acreencia de todos los acreedores; y que existe pluralidad de vnculos entre los diversos sujetos de la relacin obligacional, sea sta pasiva o activa. Son propias de las obligaciones indivisibles las reglas consignadas por los artculos 1176,1177,1178,1179 y 1180. Tambin son normas que corresponden a la indivisibilidad, los preceptos sobre la solidaridad previstos por los artculos 1184,1188,1192,1193,1194,1196,1197,1198, 1199,1203 y 1204. Son propios de las obligaciones solidarias las reglas consignadas por los artculos 1183,1184,1185,1186,1187,1188,1189,1190,1191,1192, 1193,1194,1195,1196,1197,1198,1199,1200,1201,1202,1203 y 1204. En consecuencia, las normas comunes entre las obligaciones indivisibles y solidarias, son las consignadas por los artculos 1184,1188, 1192,1193,1194,1196,1197,1198,1199,1203 y 1204.

: Y, por consiguiente, los preceptos de las obligaciones solidarias que difieren de las obligaciones indivisibles, son los artculos 1176, 11177,1178,1179 y 1180, propios de estas ltimas, cuyas soluciones son contrarias a los principios de las obligaciones solidarias previstos, respectivamente, en los artculos 1185,1187,1190,1191 y 1195. A su tumo, son preceptos propios de la solidaridad y ajenos a la indivisibilidad, los artculos 1183,1186,1189,1200,1201 y 1202. Lo anterior nos permite sealar que si realizamos una comparacin ; =n paralelo de las obligaciones indivisibles y solidarias en el Cdigo Ci-j vil, podemos analizarlas en veintitrs rubros distintos. En esos veintitrs | temas vamos a encontrar muchas coincidencias, ya que en algunos se | van a aplicar las normas de la solidaridad, pero en algunos otros se van I a aplicar las normas de la indivisibilidad. I Prevalecen, sin duda, las normas de la solidaridad, pero ello no ; significa que slo se aplique un artculo de la indivisibilidad (como j errneamente lo dice el segundo prrafo del artculo 1181 del Cdigo I Civil); se aplican varios artculos de indivisibilidad, de donde se sigue | que, en estricto, ambas conviven. I As, cuando tengamos una obligacin indivisible que a la vez sea | solidaria, no podemos aplicar exclusivamente las normas propias de las obligaciones solidarias o las normas propias de las obligaciones indivisibles. La aplicacin de unas u otras reglas depender del supuesto concreto. Usualmente se aplicarn reglas de las obligaciones solidarias y, a su vez, reglas de las obligaciones indivisibles. 3. LA SOLIDARIDAD Y LA PRESUNCIN DE MANCOMUNIDAD EN LAS OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS Cuando en la legislacin nacional se trata el tema de la solidaridad, las normas referidas a ella, es decir los artculos 1183 a 1204, constituyen la base normativa general que resulta de aplicacin a todos aquellos casos en que, dentro de las legislaciones especiales vale decir, dentro de aquellas otras reas del Derecho, distintas al Derecho Civil , se establezca por ley o por contrato la solidaridad. Esta afirmacin no es novedosa, pues ella resulta evidente, si recordamos el texto del artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, norma que seala que: Las disposiciones del Cdigo Civil se aplican

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supletoriamente a las relaciones y situaciones jurdicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza. En tal sentido, es conveniente recordar que si bien existen mltiples normas legales en las cuales se establece la solidaridad (fundamentalmente en su aspecto pasivo), no se halla en el ordenamiento jurdico nacional ningn otro cuerpo de normas sustantivas en donde se brinde tratamiento orgnico a la materia. Adems, es importante precisar que el concepto de solidaridad que se maneja en el Derecho Peruano es uno relativamente uniforme, con independencia de aquello que con respecto a la solidaridad se regula en materia de fianza, tema que no constituye objeto de este estudio. Dentro de tal orden de ideas, resulta incuestionable que la normatividad de los artculos 1183 a 1204 del Cdigo Civil es aqulla que brinda el soporte terico a la solidaridad en todo el Derecho Peruano. ; . Jbr lo dems, resultara terica y prcticamente absurdo que la legislacin nacional brindara un soporte normativo extenso y repetitivo sobre la materia en otras reas del Derecho, lo que sera contrario a los principios ms elementales de economa legislativa. Similar proceder sigue la legislacin nacional en muchos otros aspectos, tales como los contratos en general, los contratos tpicos, el acto jurdico, los derechos reales, etc. 3.1. Las fuentes de la solidaridad

En este sentido, hay que partir de la idea de que toda la estructura le este tema en el Derecho nacional se basa en el principio/flzw debitoris, entendido en su acepcin ms amplia, es decir, que esa estructura no se zonstruye en perjuicio de los deudores, sino en su beneficio, de modo al que las situaciones y circunstancias desfavorables a dichos deudores, lecesariamente tendrn su origen en la naturaleza de las prestaciones, 1 en el pacto entre las partes, o en la propia ley. Habiendo formulado estas precisiones, corresponde sealar cules on las fuentes de la solidaridad en el Per, es decir, las formas como Ha nace, y sus efectos, tratando, en este ltimo tema, de las relaciones nrre el acreedor y los codeudores solidarios y de las relaciones de los odeudores solidarios entre s, as como de las relaciones entre el deu-or y los coacreedores solidarios y de las relaciones de los coacreedores olidarios entre s. Generalmente la solidaridad nace en virtud de la voluntad, uni-iteral o plurateral. Un caso de voluntad unilateral.sera aqul en que se constituyera A solidaridad por testamento. Sin embargo, el supuesto ms frecuente 5 el de la solidaridad que nace por pacto. Concretamente nos estamos enriendo a la solidaridad constituida contractualmente. Cabe recalcar ue en estos casos la solidaridad deber estar expresada de manera \anifiesta y concreta, pues de lo contrario, o en la duda, se tendr a la bligacin por no solidaria (es decir, por mancomunada). Pero la solidaridad tambin puede nacer de la ley. En este caso es aro que una norma legal puede ordenar que determinadas personas an deudoras solidarias de otra u otras. Por lo general, esta solidaridad i roviene de la responsabilidad contractual, de la responsabilidad civil <tracontractual o de normas de carcter tributario. Se dice que la solidaridad es legal cuando existe de pleno derecho, I n virtud de una norma jurdica. Esto se conoce con la denominacin e solidaridad legal, la que, como la convencional, no existe sino en ; os casos en que la ley expresamente la establece. Constituyendo la \ olidaridad una excepcin al principio de la divisin de la deuda y 1 Migando a cada uno de los deudores por el todo, es evidente que grava su situacin y, por tanto, slo poda existir cuando la ley as lo V tableciera expresamente.

Como sabemos, slo es posible hablar de solidaridad cuando nos encontramos en presencia de obligaciones de sujeto plural, vale decir, de aquellas obligaciones en las cuales tenemos pluralidad de sujetos, ya sea en la parte pasiva de la relacin obligatoria, es decir, pluralidad de deudores; o en la parte activa de dicha relacin, es decir, pluralidad de acreedores; o pluralidad tanto en la parte pasiva como en la parte activa de la obligacin, vale decir, pluralidad de deudores y plur2alidad de acreedores. Ello obedece a que cuando nos encontramos ante un solo deudor y un solo acreedor, no es posible referirnos a las obligaciones divisibles, indivisibles, mancomunadas 5' solidarias, las mismas que, estando reguladas en los Ttulos V y VI de la Seccin Primera del Libro De las Obligaciones del Cdigo Civil, slo son aplicables a los supuestos mencionados.

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En la legislacin peruana hay numerosos casos de solidaridad legal. Por ejemplo, los diversos autores de un acto ilcito responden solidaran .ente por los daos y perjuicios, a tenor del artculo 1983 del Cdigo Civil. Por ltimo, algunos tratadistas aceptan como fuente de la solidaridad las resoluciones judiciales. Se afirma que la solidaridad tambin puede constituirse por decisin judicial que tenga fuerza de cosa juzgada. Pero quienes sostienen esta tesis olvidan que las resoluciones judiciales no son sino la aplicacin del derecho a los hechos que alegan y prueban las partes; cuando una resolucin judicial condena solidariamente a varias personas, no es porque ella cree solidaridad, sino porque sta resulta de la voluntad de las partes, por los contratos o por la voluntad unilateral, o de la ley. En conclusin, las nicas fuentes de la solidaridad son la voluntad y la ley. 3.2. Presuncin de mancomunidad A travs del artculo 1183 del Cdigo Civil se establece que la solidaridad no se presume; nicamente en virtud de la ley o del ttulo de la obligacin se le puede establecer en forma expresa: Artculo 1183.- La solidaridad no se presume. Slo la ley o el ttulo de la obligacin la establecen en forma expresa. En la legislacin peruana, entonces, es indispensable que la solidaridad conste de manera expresa. Y esto qu significa? Pues que al igual que en el tema de las obligaciones divisibles e indivisibles, el ordenamiento jurdico peruano no parte de la idea de que las obligaciones de sujeto plural, sobre todo aqullas en las que exista pluralidad de deudores, deban tener una regulacin que sea lo ms gravosa o perjudicial contra los referidos codeudores. En otras palabras, as como en sede de obligaciones divisibles e indivisibles la regla es la divisibilidad y la excepcin est constituida por la indivisibilidad, en sede de obligaciones mancomunadas y solidarias la regla es la mancomunidad y la excepcin es la solidaridad. La solidaridad constituye pues una excepcin al Derecho comn: el principio general es la divisin de la deuda entre los que se obligan conjuntamente; pero, en virtud de la solidaridad, se impide la divisin

de la obligacin entre los codeudores. Ante el silencio de las partes, la obligacin debe considerarse como mancomunada. As, la razn del citado precepto radica en la grave onerosidad que representa para uno o varios deudores el obligarse respecto de uno o varios acreedores de manera solidaria. En tal sentido, la ley ni siquiera permite que la solidaridad se deduzca, a travs de un proceso lgico, de la interpretacin del acto o norma legal constitutiva de la obligacin, sino exige que la solidaridad conste de manera expresa. De lo contrario, la obligacin se tendr por mancomunada. El principio de no presuncin de la solidaridad es muy antiguo. El Cdigo nacional lo ha seguido por considerar que la solidaridad no constituye una situacin normal en las obligaciones. Lo normal es que una obligacin sea mancomunada. Toda obligacin, a menos que la ley, el pacto o la voluntad unilateral la constituyan en solidaria, nace mancomunada. Entonces, si la regla es que toda obligacin nazca con el carcter de mancomunada, cmo podramos aducir que en la duda se presuma solidaria? Como expresa Jos Len Barandiarn:10S Se presume la mancomunidad, porque la solidaridad importa una regla de excepcin. Si la prestacin en que consiste la obligacin es divisible, lo natural es que los acreedores o los deudores concurran por iguales partes; la facultad de cualesquiera de aqullos de exigir el total del crdito, o el deber de cualesquiera de stos de hacer un pago ntegro, significan un especial beneficio para los acreedores en el primer caso, y un especial gravamen para los deudores en el segundo caso. Podramos sealar que en esta materia, como en tantas otras del Derecho Civil, se ha mantenido vigente el principio de que la duda favorece al deudor; razn por la cual se debe decidir, ante tal duda, por la mancomunidad. 3.3. Qu es la solidaridad y por qu la ley peruana es en extremo cuidadosa con su aplicacin? No compartimos aquellas teoras clsicas que intentan analizar la naturaleza jurdica de la solidaridad a travs del mandato y la represenLEN BARAMDIARN, Jos. Op. cit., pp. 124-126.

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tacin, ya que las mismas son, a nuestro modo de ver, simples intentos de explicar la solidaridad sobre la base de figuras con distinta naturaleza. De ms est decir que el punto en el cual se quiebran totalmente estas teoras es en el caso de la solidaridad legal, ya que al ser sta impuesta por la ley y no-provenir de la voluntad de los particulares, no cabe la menor duda de que entre los codeudores o coacreedores solidarios no existe ni podra existir mandato expreso o tcito alguno. Creemos que la manera adecuada para explicar la naturaleza jurdica de la solidaridad no es fcil de encontrar. Sin embargo, consideramos que Guillermo A. Borda es quien orienta el camino correcto. Borda expresa que la solidaridad es eso, simplemente la solidaridad. Nosotros creemos lo mismo. El Derecho es una construccin que se ha edificado y se edifica con el paso de los siglos. Las normas positivas, vale decir las leyes, recogen en muchos casos figuras o instituciones que ha impuesto la realidad en las sociedades durante ese devenir del tiempo. Sin duda, los Cdigos Civiles del mundo recogen de principio a fin una.serie de temas cuya construccin no es mera idea de los legisladores,.sino que son impuestos por la propia naturaleza, como es el caso de los derechos de las personas, la familia y otros que en Derecho Civil no patrimonial han sido creados por los hombres, y que los legisladores se han encargado de plasmar en normas positivas, las cuales intentan ser un fiel reflejo de la vida. Si ingresamos al vasto campo del Derecho Civil patrimonial, encontraremos tambin muchos temas que son fruto o reflejo de las necesidades sociales, de la vida misma; siendo resultado del desarrollo de las relaciones humanas y que el Derecho se ha limitado a plasmar legislativamente lo que la vida diaria de los hombres ya haba construido. Es evidente que existiran la compraventa, la permuta o la donacin, sin necesidad de regla legal alguna. Las sociedades no necesitan de un Cdigo Civil ni de una ley que les diga qu es una compraventa, qu es una permuta o qu es una donacin. Pero si bien es cierto que en los casos mencionados es la realidad la que impone determinados preceptos en las normas positivas, existen otras figuras cuya elaboracin y perfeccionamiento ha sido fruto, en

icnialdad de condiciones, no slo de la realidad sino de las construcciones tericas de los juristas. Este campo, igual de vasto que el anterior, constituye lo que se conoce con el nombre de la Teora General del Derecho Civil. Respecto de los actos jurdicos y los contratos, si nos detenemos un momento a analizar sus orgenes legislativos, si nos detenemos a analizar la puridad de conceptos que las normas de los Cdigos han ido adquiriendo con el paso de los siglos, ese anlisis nos demostrar que muchos de esos conceptos no son solamente construcciones de las sociedades y de los hombres comunes y corrientes. Son construcciones tericas, las mismas que han aparecido fundamentalmente por la labor de los hombres de Derecho. Muchos de los aspectos de la teora general de los actos jurdicos y de la teora general de los contratos son, sin lugar a dudas, construcciones tericas destinadas a hacer ms justo, ordenado y eficaz el ordenamiento jurdico, a imprimir el sello de equidad a las relaciones de los hombres; pero dudamos de que se pueda decir que su inclusin en los ordenamientos positivos se haya debido nicamente a la presin social y no a la mano de juristas y de polticos. Pero la Teora General del Derecho Civil, y especialmente la del Derecho Civil patrimonial, se vuelve ms abstracta, obviamente, en el Derecho de las Obligaciones. Si bien es cierto que los hombres se obligaran, sin necesidad de que los Cdigos regularan el tema, a dar, a hacer y u no hacer determinadas prestaciones, podramos preguntarnos si igual claridad encontraran los seres humanos comunes y corrientes cuando estuviesen frente a obligaciones alternativas o facultativas o cuando estuvieran ante una obligacin divisible o indivisible. Pero aun as, ms all de la indivisibilidad por pacto, que como hemos visto no es sino una ficcin jurdica de los ltimos siglos, la divisibilidad o indivisibilidad son impuestas por la naturaleza de las prestaciones, por la naturaleza de las cosas, y no por la voluntad del hombre. Pero acaso ocurre lo mismo con la solidaridad? En verdad, el tema ms complicado del Derecho de las Obligacion es, an ms que el de la indivisibilidad, es el de la solidaridad, la misma Ru no nace fundamentalmente de la presin social ni de las relaciones

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entre los particulares. No puede dudarse de que el tema de la solidaridad constituye la mayor abstraccin jurdica de todo el Derecho Civil. La solidaridad no es lo que el hombre comn quiere que sea. No es lo que la sociedad quiere que sea; por la sencilla razn de que los hombres y las sociedades, ms all de algunas ideas difusas, no conocen sus verdaderos alcances. La solidaridad no puede existir sin la ley. No se crea por la naturaleza de las cosas ni por la naturaleza de las obligaciones. No existe per se. La solidaridad existe por la voluntad de los juristas y legisladores, y es lo que ellos mismos han definido como tal. El tema de la solidaridad no se concibe, pues, sin la ley. La solidaridad y todas sus consecuencias jurdicas constituyen una de las ms perfectas construcciones del Derecho en general. La solidaridad es una respuesta del Derecho a la necesidad de crear la forma o manera ms conveniente en que se obliguen varios deudores frente a un acreedor comn. Es obvio, por ello, que la utilidad prctica de la solidaridad se basa fundamentalmente en el aspecto pasivo de la misma. La solidaridad activa es simple y llanamente una derivacin terica y una consecuencia natural de la existencia de la solidaridad pasiva. La solidaridad activa est all porque existe la pasiva. Es el complemento terico del problema; la otra faceta del mismo, el sello de la moneda. Esta construccin terica tiene por fin resguardar los intereses del acreedor; est destinada a crear la forma ms perfecta y segura de contraer un crdito. La solidaridad apunta, pues, implcitamente, a satisfacer la finalidad fundamental del Derecho de las Obligaciones, vale decir, que las propias obligaciones se cumplan. Y es este propsito principal de la solidaridad, el que ha hecho que la misma se perfeccione con el paso del tiempo y que genere un paulatino proceso de adecuacin de sus normas a ese fin ltimo. La solidaridad es, fundamentalmente, la figura ms representativa del ideal de perfeccin en el Derecho de las Obligaciones. La solidaridad es la solidaridad. Decir algo distinto implicara no entenderla y tratar de explicarla sobre la base de aquello que s est al alcance de la generalidad de los conocimientos del Derecho. La solidaridad es en s misma, como abstraccin terica, un esfuerzo intelectual, un ideal. Entonces, como podemos apreciar, la solidaridad es algo muy serio. La condicin de codeudor solidario de una obligacin, no es

una circunstancia graciosa que pueda asignarse voluntariamente a las personas a manera de juego o por puro placer. No cabe duda de que el hecho de ser codeudor solidario de una obligacin implica, junto con la circunstancia de ser codeudor indivisible de una relacin obligatoria, una de las circunstancias ms graves en las que pueda encontrarse un codeudor. Pero en muchos aspectos la condicin de codeudor de obligacin solidaria viene a ser ms gravosa o severa que la condicin de codeudor de prestacin indivisible. Dentro de tal orden de ideas es que el ordenamiento jurdico nacional se ha cuidado de establecer con pulcritud en el artculo 1183 del Cdigo Civil (norma que como ya hemos sealado resulta aplicable supletoriamente a todos los casos de solidaridad regidos por todas las reas del Derecho nacional), que la solidaridad no se puede presumir, indicando tambin aquellos casos en los cuales puede decirse que una obligacin tiene la condicin de solidaria. 3.4. Y en qu casos una obligacin es solidaria? Como ya lo sealamos, solamente en dos casos: a) Cuando la ley establece la solidaridad en forma expresa; b) Cuando el ttulo de la obligacin la establece en forma expresa. En el caso de la ley, resulta evidente que el Cdigo Civil est empleando la expresin ley en su sentido amplio, es decir, como sinnimo de norma legal. Esto equivale a decir que la solidaridad puede ser impuesta en l Derecho Peruano por cualquier norma legal de carcter general, la misma que tendr vigencia dentro del mbito de su competencia. Y cuando en el artculo 1183 del Cdigo Civil se alude al ttulo de 'i obligacin, no cabe duda de que la norma se est refiriendo al contrato, ya que en realidad la solidaridad slo puede ser impuesta en materia Je actos voluntarios por actos jurdicos bilaterales o plurilaterales de contenido patrimonial, es decir, por contratos. No cabe, pues, en materia de actos jurdicos, la solidaridad impuesta por actos de carcter unilateral, salvo casos extremadamente inusuales, como por ejemplo,

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en la constitucin testamentaria de un legado que deba cumplirse en forma solidaria. Y qu significa que la solidaridad tenga que establecerse de manera expresa? De acuerdo a la Real Academia Espaola,109 la palabra expreso, significa claro, patente, especificado. De esta forma, claro es aquello que se distingue bien,110 en tanto, patente es aquello manifiesto, claro, perceptible;111 y, finalmente, especfico es algo concreto, preciso, determinado.112 En tal sentido, no cabe duda de que cuando el artculo 1183 del Cdigo Civil hace referencia a que la solidaridad debe constar en forma expresa, est aludiendo a que ella tiene que figurar de la manera ms clara y objetiva posible, sin existir duda alguna respecto a su existencia o a sus alcances. Dentro de tal orden de ideas, resulta claro que los nicos casos en que una,obligacin pueda ser considerada como solidaria, son aqullos en los cuales el texto legal o contractual establezca, con todas sus letras, que se trata de una obligacin solidaria, que los deudores se han obligado solidariamente, que las partes han pactado la solidaridad, o cuando se seale, tambin de manera expresa, que las partes remiten el tratamiento legal de la obligacin contrada a los artculos comprendidos entre los numerales 1183 y 1204 del Cdigo Civil, que son, precisamente, las normas propias de la solidaridad. Esto equivale a decir que la solidaridad no puede deducirse ni interpretarse. Ello tambin significa que el Derecho Peruano veta la posibilidad de que el intrprete de una norma legal o de una clusula contractual, pueda deducir del texto de las mismas la solidaridad en caso de que no se presentara alguno de los supuestos mencionados anteriormente.

De all que no se pueda llegar a la conclusin de que determinada obligacin parezca ser solidaria o debera entenderse como solidaria, en virtud de alguna interpretacin jurdica. Las consecuencias de la solidaridad son tan severas para los codeudores que se encuentren en esa condicin, que el Derecho Peruano ha restringido en esta materia la interpretacin de las leyes y de los contratos al mtodo de interpretacin literal. Esto significa que si la ley o el contrato establecen expresamente la solidaridad, entonces habr solidaridad; y si no la establecieren expresamente, no habr solidaridad. En tal caso, slo deber entenderse que la obligacin es mancomunada. De esta forma est proscrita en materia de obligaciones de sujeto plural, la solidaridad pactada o establecida en la ley de manera tcita, al extremo de que si se llegara a pactar en un contrato o a establecer en una ley, que los codeudores de una obligacin deben cumplirla ntegramente, no podr deducirse que nos encontramos frente a una obligacin solidaria, sino nicamente frente a una obligacin de carcter indivisible, tal como puede apreciarse del texto, contenido y alcances de la indivisibilidad legal impuesta para los daos y perjuicios de los codeudores culpables del incumplimiento, conforme al artculo 1180 del Cdigo Civil. Pero independientemente del hecho de que la solidaridad se establece en forma expresa, es importante subrayar que los alcances de este trmino se extienden ms all de lo sealado, en el sentido de que si una norma legal o una clusula contractual estableciesen la solidaridad de manera expresa, ser necesario que la contemplen tambin de manera expresa para todos aquellos supuestos en donde se quiera que rija la solidaridad. Esto significa que de haberse contemplado con carcter expreso la solidaridad para un determinado supuesto entre determinados codeudores y un acreedor, no por tal circunstancia deber entenderse que las dems relaciones obligatorias que eventualmente existieren entre esos codeudores y su acreedor comn, tambin sern de carcter solidario. Esta afirmacin obedece a que no resultara posible ampliar los alcances de la solidaridad convenida o establecida para un determinado

REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Madrid: Espasa, 2002, Vigsima Segunda Edicin, tomo 5, p. 693, primera columna. REAL ACADEMIA ESPAOLA. Op. cit., tomo 3, p. 382, segunda columna. REAL ACADEMIA ESPAOLA. Op. cit., tomo 8, p. 1154, primera columna. REAL ACADEMIA ESPAOLA. Op. cit., tomo 5, p. 660, tercera columna.

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supuesto a otros supuestos en los cuales tambin existan relaciones jurdicas entre las mismas partes, pero en los cuales estas partes no hubiesen pactado solidaridad o la ley no la hubiese establecido. Esto significa, en concreto, que en una misma relacin contractual o legal, podr presentarse el caso en el cual algunas de las obligaciones existentes entre las partes tengan carcter solidario y otras mancomunado. 4. SOLIDARIDAD PASIVA. OBLIGACIN DE LOS DEUDORES CON MODALIDADES DIFERENTES Puede suceder que los deudores se encuentren obligados con modalidades diferentes ante el acreedor, materia que se encuentra regulada en el artculo 1184, cuyo texto es el siguiente: Artculo-1184.- La solidaridad no queda excluida por la circuns-,,,. tanda de que cada uno de los deudores est obligado con modalidades diferentes ante el acreedor, o de que el deudor comn se encuentre obligado con modalidades distintas ante los acreedores. '* Sin embargo, tratndose de condiciones o plazos suspensivos, no 3 podr exigirse el cumplimiento de la obligacin afectada por ellos hasta que se cumpla la condicin o venza el plazo. El referido artculo, en su primer prrafo, al tratar acerca de la posibilidad de que los deudores o acreedores se hayan obligado con modalidades diferentes para la ejecucin de la prestacin, se est refiriendo naturalmente a las modalidades de los actos jurdicos, contenidas en los artculos 171 a 189 del Cdigo Civil, esto es al plazo, la condicin y el modo. Lo previsto por el citado artculo 1184 no alterar la situacin de solidaridad de la obligacin pactada, porque, como deca Manuel Augusto Olaechea, la solidaridad es una modalidad que slo se refiere al vnculo y no a la naturaleza intrnseca de la prestacin; agrega el citado jurista que, precisamente por eso, porque la modalidad solidaria no va al fondo, ella puede existir aunque los acreedores o deudores no estn ligados de la misma manera, requirindose nicamente la unidad de objeto de la prestacin. En opinin nuestra, podr estipularse este tipo de modalidades en una obligacin solidaria, pero al celebrarse esta clase de pactos no se

/'afectar la naturaleza de la obligacin. Para ilustrar la materia vamos 'a utilizar un ejemplo. El artculo 1184 nos plantea diversas situaciones. El primer caso previsto por la norma es el del plazo. As, supongamos que dos deudores se han obligado solidariamente frente a un acreedor comn al pago de 40,000 nuevos soles. El primero deber pagar el 1 de septiembre, mientras que el segundo deber hacerlo el da 1 de octubre. Es claro que la circunstancia de haberse pactado un plazo suspensivo no alterar el hecho de que la obligacin sea ntegramente exigible al primer deudor el 1 de septiembre. Ello no ocurrira si el plazo fuese resolutorio, pues en i este caso, cuando venza cada plazo, se debera dejar de cumplir aquello que ya se estaba cumpliendo. Otra hiptesis contenida en el artculo 1184 del Cdigo Civil Perua-; no, es la de la condicin. Podra darse el caso en que los dos deudores del ejemplo anterior se hubieran obligado frente al acreedor comn | bajo condiciones distintas. Si ste fuese el supuesto, tal situacin no destruira la solidaridad. Sin embargo, es necesario distinguir entre la condicin resolutoria y la suspensiva. Si la obligacin estuviese sujeta a distintas condiciones resolutorias, mientras ninguna de ellas ocurra, se podr exigir el cumplimiento ntegro de la prestacin a cualquiera de los deudores. Si la obligacin estuviese sujeta a condicin suspensiva, sera de aplicacin el segundo prrafo del artculo 1984, esto es que respecto al codeudor con quien se ha concertado una condicin suspensiva slo le ser exigible la obligacin cuando ella se cumpla, al igual que con el plazo suspensivo. Por ltimo, podra darse el caso de que los deudores estn obligados con modalidades diferentes: que el primer deudor se haya obligado a pagar en la ciudad de Lima y el segundo en la ciudad de lea. Esta situacin, evidentemente, no destruira la solidaridad de la obligacin. Para aclarar conceptos, supongamos que dos deudores se han obligado solidariamente ante tres acreedores a entregarles un automvil determinado. Pero la obligacin no puede ser exigida a todos los deudores en el mismo plazo, ni todos los acreedores pueden exigir el cumplimiento de la obligacin en el mismo plazo. Supongamos tambin que estos plazos son suspensivos, y que el primer deudor deber entregar el automvil slo a partir del 1 de abril y el segundo deudor,

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solidaridad nace de la voluntad de las partes aunque tericamente tambin podra ser legal . El artculo 1185 regula la manera en que este tipo de obligacin solidaria se cumple. Su texto es el siguiente: Artculo 1185.- El deudor puede efectuar el pago a .cualquiera de los acreedores solidarios, aun cuando hubiese sido demandado slo por alguno. La solidaridad pasiva es aqulla en la cual existe pluralidad de deudores obligados solidariamente frente a un acreedor comn. Esta solidaridad surge, por lo general, del pacto entre las partes y de la ley. Hay solidaridad pasiva cuando la prestacin debida por varios deudores puede ser ntegramente exigida a cualquiera de ellos. Se trata, en consecuencia, de una obligacin nica a cargo de varios deudores, de suerte que uno cualquiera puede ser obligado a efectuar un pago ntegro, liberatorio para todos con relacin al acreedor. La solidaridad pasiva tiene por objeto otorgar al acreedor la mayor seguridad: en lugar de un deudor nico, habr dos, tres o ms; su derecho de prenda general, en lugar de estar limitado a un patrimonio, descansar sobre una serie de patrimonios. Este tipo de solidaridad se encuentra regulado en el artculo 1186, cuyo texto seala: Artculo 1186.- El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultneamente. Las reclamaciones en tabladas contra uno, no sern obstculo para las que posteriormente se dirijan contra los dems, mientras no resulte pagada la deuda por completo. La lectura de la citada norma nos permite percibir que la solidaridad pasiva aumenta considerablemente las probabilidades de cumplimiento de la obligacin, puesto que en caso de insolvencia de uno de los codeudores, el acreedor podr exigir la prestacin a los otros; slo la insolvencia de todos los codeudores har imposible, para el acreedor, cobrar su crdito. La solidaridad pasiva, en este orden de ideas, constituye la ms slida garanta personal. La solidaridad entre deudores, al lado de la

slo a partir del 31 de mayo; mientras que, por otro lado, el primero de los acreedores no podr exigir el cumplimiento de la obligacin, sino a partir del 1 de abril, mientras que el segundo y tercer acreedores slo lo podrn hacer a partir del 31 de mayo. El da 1 de abril ocurrir que slo uno de los deudores estar obligado a ejecutar la prestacin y que slo uno de los acreedores podr cobrarla. El otro deudor no podr ni deber ejecutarla, en la misma medida en que los otros dos coacreedores solidarios no podrn exigir su cumplimiento en esa fecha. Pero si el primer acreedor decide exigir el cumplimiento de la obligacin, slo podr hacerlo respecto, del deudor cuyo plazo suspensivo ha vencido (el 1). De ocurrir esa situacin, este deudor se encontrar en la obligacin de entregar (pagar) el ntegro de la deuda contrada, vale decir, el automvil, no pudiendo oponerse a dicho cumplimiento invocando la situacin de que su codeudor y los otros dos coacreedores se harupbligado con modalidades diferentes. Siguiendo la norma del articulo 1184 del Cdigo Civil Peruano, en su primer prrafo, la solidaridad no queda excluida por tal circunstancia. En virtud de lo dispuesto por el segundo prrafo del artculo 1184, vemos que los acreedores no podrn exigir a ninguno de los deudores (ni siquiera a aquel cuyo plazo ya venci) el cumplimiento de la obligacin; al igual que el deudor cuyo plazo no ha vencido, quien no deber cumplir frente a ninguno de los acreedores (ni aun respecto a aquel cuyo plazo suspensivo ya venci). Y exactamente lo mismo suceder si nos encontramos ante condiciones suspensivas. Si se tratase de una obligacin indivisible y solidaria, no existira problema, ya que en virtud de lo dispuesto por el segundo prrafo del artculo 1181, sera de aplicacin la norma del artculo 1184. Y lo mismo ocurrira si la obligacin fuese indivisible y mancomunada, por remisin del citado artculo 1181. 5. CLASES DE OBLIGACIONES SOLIDARIAS

Existen tres clases de solidaridad: La solidaridad activa, la solidaridad pasiva y la solidaridad mixta. La solidaridad activa, poco usual, es aqulla en la que existe pluralidad de acreedores solidarios ante un deudor comn. Esta clase de

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fianza, representa la ms eficaz garanta personal del pago y el ms poderoso medio de crdito. El tercer tipo de solidaridad, llamada solidaridad activa y pasiva o solidaridad mixta, implica la existencia de una pluralidad de acreedores y de deudores solidarios. Esta ltima clase es la menos frecuente. Lo anterior nos permite sealar que cuando se habla de la utilidad de la solidaridad, se hace referencia fundamentalmente a la solidaridad pasiva y a la solidaridad mixta; ello, en tanto lo ms importante en materia de obligaciones solidarias es encontramos frente a una pluralidad de patrimonios en la parte pasiva de la obligacin. En la solidaridad activa no hay ventajas porque cualquiera que fuera el nmero de acreedores, ello en nada cambiara los beneficios para cobrar fcil y expeditivamente, salvo que exista un solo deudor y que ese deudor sea insolvente. E& un supuesto como el planteado, la utilidad de la solidaridad se referir fundamentalmente a las facilidades de representacin para cobrar que tendrn los acreedores, pero no a los patrimonios que pueden atacar. Esta situacin es distinta en los casos en que la solidaridad es pasiva o mixta. En tales supuestos, los acreedores o el acreedor comn tienen frente a s una pluralidad de patrimonios, es decir la posibilidad de exigir el cumplimiento de la obligacin a ms de un sujeto, a ms de un patrimonio. Como es evidente, lo anterior no significa que necesariamente dos o ms patrimonios sean mejor que uno. Podra ocurrir que los deudores sean personas insolventes y, en consecuencia, que el acreedor o los acreedores no tengan la posibilidad de cobrar la prestacin a la que tienen derecho. Caso contrario ocurrira si se tratase de un solo deudor que s cuenta con solvencia econmica. Aclarado este concepto no podemos negar que por una cuestin estadstica, usualmente el o los acreedores tendrn mayores probabilidades de cobrar cuando haya pluralidad de deudores, trtese de la solidaridad pasiva o mixta. El o los acreedores tendran, lo reiteramos, ms patrimonios contra los cuales dirigirse para hacer efectiva su obligacin.

Durante mucho tiempo, cuando se intent explicar la naturaleza jurdica de la solidaridad, sta se quiso entender a travs de la figura de la representacin. As, se sostena que en esencia la solidaridad era una especie de representacin. Esa teora, sin embargo, ya no se encuentra vigente, y hoy la naturaleza jurdica de la solidaridad slo se entiende a travs de la solidaridad misma. No hay otra figura que explique a la solidaridad,, simplemente porque como lo reconocen la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia ella es una figura corfaCtlM^HP^conceptual. Por ltimo, resulta conveniente resaltar que en las obligaciones solidarias, si bien es cierto que se le puede exigir el ntegro a cualquiera de los deudores de la prestacin, no es menos cierto que el o los acreedores no tienen la obligacin de cobrar ese ntegro. Los acreedores podran aceptar un pago fraccionado, a menos que se desnaturalice la prestacin. En buena cuenta, el hecho de que una obligacin sea solidaria no impide cobrar de manera fraccionada, salvo que la obligacin fuese indivisible por la naturaleza de la prestacin o por la teora de los mltiplos, casos en los cuales, obviamente, no cabra pago fraccionado. En una obligacin indivisible y solidaria, slo se podra cobrar parcialmente si la indivisibilidad fuese ficticia, esto es, cuando la prestacin fuese divisible por naturaleza, pero indivisible por pacto. Cabe advertir que de aceptar el pago fraccionado, al acreedor le convendra efectuar una reserva en el recibo, pues de lo contrario el cobro implicara una renuncia a la solidaridad respecto de ese deudor. Resulta necesario aclarar que cuando hablamos de renuncia a la solidaridad, no nos estamos refiriendo a la renuncia a la solidaridad con respecto a todos los deudores, sino a la renuncia respecto de aqul a quien se le recibi su parte en la relacin interna. Precisa aclararse que la reserva de la solidaridad no implica que se tengan que agotar las vas para cobrar a los dems deudores y recin volver a cobrar el saldo al deudor respecto del cual se efecto la reserva. El o los acreedores se encuentran facultados para cobrarle directamente y en cualquier momento dicho saldo.

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6.

TRANSMISIN MORTIS CAUSA DE LA OBLIGACIN SOLIDARIA

El artculo 1187 del Cdigo Civil regula la transmisin mortis causa de la obligacin solidaria: '" Artculo 1187.- Si muere uno de los deudores solidarios, la deuda se divide entre los herederos en proporcin a sus respectivas participaciones en la herencia. Regla similar se aplica en caso de muerte de uno de los acreedores solidarios. La lectura de la referida norma nos permite advertir que la obligacin solidaria no se hereda en la misma condicin, sino en calidad de mancomunada. En vista de que ya hemos estudiado este tema de manera detallada al desarrollar las relaciones entre el Derecho Sucesorio y el Derecho de Obligaciones, remitimos al lector a lo all expuesto con ocasin de nuestro anlisis del artculo 1177 del Cdigo Civil. 7. SUPUESTOS DE NOVACIN, COMPENSACIN, CONDO NACIN Y TRANSACCIN TOTAL DE LA OBLIGACIN, PRACTICADOS POR EL ACREEDOR COMN Y UNO DE LOS DEUDORES EN LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS El artculo 1188 del Cdigo Civil plantea numerosos supuestos de actos susceptibles de celebrarse entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, respecto de la totalidad de la obligacin, y las consecuencias que dichos actos acarrean sobre los dems codeudores de la obligacin, con respecto al deudor que los practic: Artculo 1188.- La novacin, compensacin, condonacin o transaccin entre el acreedor y uno de los deudores solidarios sobre la totalidad de la obligacin, libera a los dems codeudores.-En estos casos las relaones entre el deudor que practic tales actos y sus codeudores, se rigm por las reglas siguientes: l.-En la novacin, los codeudores responden, a su eleccin, por su parte en la obligan primitiva o por la proporcin que les Imbra correspondido en la nueva obligacin. 2.- En la compensacin, los codeudores responden por su parte. 3.- En la condonacin, se extingue la obligacin de los codeudores.

4.- En la transaccin, los codeudores responden, a su eleccin, por su parte en la obligacin original o por la proporcin que es Imbra correspondido en las prestaciones resultantes de la transaccin. A decir de Alterini, Ameal y Lpez Cabana,113 a travs de dichos actos, que son modos extintivos de las obligaciones, se produce la propagacin de sus efectos a los dems codeudores. sta es precisamente la regla consignada en el primer prrafo del artculo 1188 del Cdigo Civil. La novacin, compensacin, condonacin o transaccin entre el acreedor y uno de los codeudores solidarios, respecto de toda la obligacin, libera a los otros codeudores. Esta norma es de claridad meridiana. Merecen anlisis meditado, en estos supuestos, las relaciones jurdicas surgidas entre el codeudor que practic tales actos y los dems codeudores. El primer supuesto sealado por el artculo 1188 es el de la novacin. Por la novacin se sustituye una obligacin por otra (artculo 1277, primer prrafo, del Cdigo Civil). Segn Giorgi,114 en el caso de la novacin entre el acreedor y un deudor solidario, este acto libera a todos los coobligados, pero el acreedor tiene el derecho de subordinar la novacin a la condicin de que los dems deudores solidarios tomen parte en ella y consientan la nueva obligacin. En tal supuesto opina Giorgi , si el acreedor exige esta adhesin, y los codeudores rehusan adherirse al nuevo convenio, subsiste la obligacin anterior. Si, por el contrario, los codeudores se adhieren a la novacin, es necesario saber si la nueva obligacin ser igualmente solidaria. Expresa Giorgi que lo ser si el acreedor, en el acto de novar, se cuid de estipular expresamente la solidaridad; en caso contrario ser a prorrata, porque la novacin extingue del todo la primitiva obligacin, haciendo nacer una completamente nueva, en la que readquiere su imperio la regla de que la solidaridad no se presume, sino que debe pactarse expresamente. Comenta el citado autor italiano que la doctrina francesa coincide en sealar que el acreedor, al celebrar novacin con un deudor solidario, no puede, sin el asentimiento de los dems deudores, conservar en
ALTERINI, Atilio Anbal, scar Jos AMEAL y Roberto M. LPEZ CABANA. Op. cit, tomo II, pp. 218 y 219. GIORGI, Giorgio. Op. cit., vol. 1, pp. 151-153.

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garanta d la nueva obligacin los privilegios y las hipotecas de los bienes mismos, pero niega que les est prohibido conservar los privilegios e hipotecas cuando concurra el asentimiento de los deudores, a los que pertenezcan los bienes sujetos a los privilegios y a las hipotecas, ratificndose en la opinin del propio Pothier. Sin embargo, Giorgi considera que la opinin de Pothier es una aplicacin inoportuna de los principios rigurosos del ius avile romano; recuerda que, en efecto, la novacin entre los romanos se verificaba mediante stipulatio, y como a la stipulatio acompaaban siempre efectos rigurosos, determinaba necesariamente la extincin completa de la obligacin y de todos sus accesorios, salvo si el deudor hubiese consentido en impedir la extincin de estos accesorios, en cuanto de l poda depender; pero conservar una hipoteca sobre los bienes no propios del deudor, si bien propios de sus codeudores, no poda ciertamente depender de l. Agrega Giorgi que no hubiera sobrevenido, por otra parte, este efecto figuroso, si los romanos hubiesen conocido la posibilidad de novar mediante un pachn; precisa adems que no debera sobrevenir para nosotros, ya que las rigurosas consecuencias de la stipulatio no tienen razn d ser en el Derecho moderno, y no es dable entender por qu el acreedor, que podra hacer lo ms, esto es no consentir la novacin y mantener as la obligacin personal del codeudor solidario, cuyos bienes estn sujetos a hipoteca, no pueda hacer lo menos, o sea desligar con la novacin al deudor solidario de la obligacin personal, pero conservar la garanta hipotecaria sobre sus bienes, pues los principios de Derecho vigentes sobre hipotecas permiten la subsistencia del vnculo hipotecario sobre bienes de un tercero. Supongamos que existe una obligacin entre tres codeudores y un acreedor comn, por la cual se le deben 60,000 nuevos soles. El primero de dichos deudores acuerda con el acreedor comn novar la integridad de la obligacin, para que ya no se deban los 60,000 nuevos soles, sino un automvil Mercedes Benz usado (que vale 75,000 nuevos soles). De conformidad con lo dispuesto por el inciso 1 del artculo 1188, bajo comentario, los otros codeudores respondern, a su eleccin, por su parte en la obligacin primitiva (es decir, por 20,000 nuevos soles cada uno) o por la proporcin que les habra correspondido en la nueva obligacin, vale decir, por un monto de 25,000 nuevos soles cada uno.

En este caso, evidentemente, preferirn entregar a su codeudor que efecto dicha novacin, la cantidad de 20,000 nuevos soles cada uno, correspondiente a su parte en la obligacin originaria, por ser menor al valor de los 25,000 nuevos soles que correspondera a cada uno en la nueva obligacin. El segundo supuesto del artculo 1188 del Cdigo nacional es el de la compensacin (inciso segundo). Por la compensacin se extinguen las obligaciones recprocas, lquidas, exigibles y de prestaciones fungi-bles y homogneas, hasta donde respectivamente alcancen, desde que hayan sido opuestas la una a la otra; no opera la compensacin cuando el acreedor y el deudor la excluyan de comn acuerdo (artculo 1288 del Cdigo Civil). Supongamos, dentro del mismo ejemplo planteado por nosotros para el caso de la novacin, que uno de los deudores haya compensado la totalidad de la deuda mantenida por l y sus dos codeudores con el acreedor comn; y que dicha compensacin de la deuda que ascenda a 60,000 nuevos soles, se hubiese efectuado frente a otra obligacin que mantena dicho acreedor (deudor en otra obligacin) ante el codeudor (acreedor en otra obligacin) por un monto de 60,000 nuevos soles. En este caso, los codeudores que no practicaron el acto de la compensacin, simplemente no respondern por nada frente al acreedor comn, ya que luego de efectuada la compensacin, sta ha sido total (por el ntegro de ambas deudas), pero debern restituir sus partes a quien opuso la compensacin. En cambio, en una obligacin solidaria, si la compensacin no hubiese sido por el total, sino que el acreedor comn en otra hiptesis debiese a los mismos codeudores l suma de 54,000 nuevos soles, en este caso, como resultado de la compensacin, se tendra por reducida la obligacin, por parte de los tres deudores hacia el acreedor comn, a un monto de 6,000 nuevos soles. En tal caso, y debido al acto celebrado por un deudor frente al acreedor comn, los otros codeudores ya no deberan cada uno, en la relacin interna, 20,000 nuevos soles, sino slo 2,000 nuevos soles, pues ste ser el resultado de la obligacin reducida, quedando obligados, sin embargo, a mrito de la solidaridad, por 6,000 nuevos soles frente al acreedor comn.

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Si uno de los codeudores solidarios opone la compensacin al acreedor por el ntegro de la prestacin, de la que es titular, y, por tanto, tal acreedor ve completamente satisfecho su crdito, el codeudor que compensa se subroga al antiguo acreedor, por mandato del artculo 1260, inciso 1, del Cdigo Civil, aplicndose, para resolver sus relaciones jurdicas con quienes fueron sus codeudores, las reglas del pago con subrogacin y las previstas por el artculo 1204, relativas a la solidaridad, a las que remite el artculo 1263. Si la subrogacin opera slo parcialmente, esto es, si el codeudor solidario compensa su parte y algo ms, quedando un remanente en favor del acreedor, se aplican las reglas del artculo 1264 (subrogacin parcial), y, adems, las normas citadas en el prrafo precedente. Ntese que para este caso, a diferencia del de novacin de la totalidad de la obligacin, el Cdigo Civil no otorga alternativa a los codeudores; y esto es natural, pues siempre el resultado de la compensaron de las obligaciones ser el de la extincin de la que alcance menoiSmonto o, en todo caso, el de la extincin total de ambas si su cuanta fuera igual. l inciso tercero del artculo 1188 plantea el supuesto de la condoncin'tle la totalidad de la deuda, por acuerdo concertado entre uno de los codeudores y el acreedor comn. Es efecto de la condonacin que se extinga la obligacin, sin perjuicio del derecho de tercero (argumento del artculo 1295 del Cdigo Civil). La condonacin implica el perdn de la deuda, y como el artculo 1188 tiene por supuesto el que se trate de la totalidad de la deuda la que constituya objeto de dicho pacto, el efecto ser que la obligacin se habr extinguido para todos los deudores, incluso para aquellos que no participaron del acto de condonacin (los otros dos), quienes tambin resultan beneficiados, pues nada debern. Adicionalmente podramos decir que, como no se puede imponer a nadie una condonacin, esto es, un acto de beneficencia o de liberalidad, podra darse el caso de que uno de los codeudores no acepte tal condonacin. Sin lugar a dudas, el espritu del inciso tercero del artculo 1188 es que los codeudores acepten la condonacin practicada por su codeudor y el acreedor comn, y que, en caso contrario, puedan cumplir con su parte. Llegamos a esta conclusin porque es ste, a su turno, el texto y el espritu de las normas que sobre condonacin prev el Cdigo.

Y tambin tenemos el caso de la transaccin (inciso cuarto del artculo 1188 del Cdigo Civil Peruano). Por la transaccin las partes, hacindose concesiones recprocas, deciden sobre algn asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podra promoverse o finalizando el que est iniciado (artculo 1302, primer prrafo, del Cdigo Civil). Sobre este punto, Giorgi115 anota que el Derecho Romano no determin los efectos de la transaccin con relacin a la solidaridad; precisa, sin embargo, que en el Derecho moderno no cabe duda, y lo ensean casi todos los tratadistas, acerca de que una transaccin onerosa estipulada por la deuda entera entre c-l acreedor y un deudor solidario, no puede nunca recaer en perjuicio de los codeudores; en tanto que, por el contrario, una transaccin integral beneficiosa puede resultar en favor de estos ltimos, con tal de que quieran aprovecharse de ella. En el ejemplo que estamos utilizando para efectos del anlisis del artculo 1188, ubiqumonos en la hiptesis de que uno de los tres codeudores celebrara una transaccin con el acreedor sobre la totalidad de la deuda. De esta transaccin (que supone que dicha deuda constituye un asunto dudoso o litigioso) pueden derivarse dos consecuencias: o que el monto debido como resultado de la transaccin sea mayor al que el originalmente crean deber los codeudores, o que sea menor. En tal sentido, los codeudores respondern, a su eleccin, por su parte en la eventual obligacin original o por la proporcin que les habra correspondido en las prestaciones resultantes de la transaccin. Evidentemente, si el resultado de la transaccin es por monto menor al que se consideraban obligados, preferirn responder por dicho resultado; y si, por el contrario, resulta siendo un monto mayor, preferirn responder por su eventual participacin en la obligacin originaria. Adicionalmente, podramos decir que la anterior no es la nica interpretacin posible del texto del inciso cuarto del artculo 1188 del Cdigo Civil. Debe entenderse tambin que si un codeudor no ha intervenido en la transaccin o no se acoge a ella, al hablarse de su parte en la obligacin original, que para l continuara siendo dudosa o litigiosa, tendra el derecho de no acogerse a tal transaccin y litigar sobre su parte respecto a la supuesta obligacin original. De otra manera tendra que acogerse a la transaccin o pagar el ntegro de lo que
GIORGI, Giorgio. Op. di., vol. I, p. 155.

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precisamente para l es dudoso o litigioso, pero respecto de lo cual l no quiere transigir. Otro problema de interpretacin surgira en la ltima de las hiptesis previstas en el prrafo anterior, si la prestacin dudosa o litigiosa es indivisible y uno de los codeudores quiere litigar. Cmo respondera si pierde el juicio? Si, por ejemplo, tres deudores (DI, D2, D3) se han obligado frente al acreedor comn (A), a entregarle un automvil que vale 30,000 nuevos soles. Luego, por considerar que la obligacin mencionada tiene el carcter de dudosa o litigiosa, DI y D2 transigen pagando 5,000 nuevos soles cada uno. Supongamos, adems, que D3 sostiene que nada debe y que prefiere ir a juicio. D3 pierde el juicio y es condenado a pagar el auto dcbidoE)rginalmente. En estricto cumplimiento del mandato judicial, D3 d<eber entregar el auto al acreedor comn. En un primer razonamiento se podra sostener que D3 no tendra ningn derecho que reclamar a DI y D2, y que no se estara configurando un supuesto de enriquecimiento sin causa a favor del acreedor y en perjuicio de D3, porque litig y ese fue el resultado del juicio. Sin embargo, el razonamiento anterior podra ser comba ido aducindose que esta situacin propiciara la comisin de fraudes entre el acreedor comn y los codeudores que transigieron con l, en cuyo caso D3 s tendra derecho a plantear acciones de restitucin. No obstante ello, opinamos que el razonamiento ms adecuado sera el de considerar que si D3 perdiese el juicio frente al acreedor comn, debera ser obligado nicamente al pago de su parte (en dinero), lo que equivale a decir, dentro del ejemplo, 10,000 nuevos soles. Esta ltima sera la solucin adecuada al tema, la misma que concordara plenamente con lo dispuesto en los incisos primero y segundo del artculo 1188 del Cdigo Civil. Antes de concluir nuestro anlisis de los cuatro incisos del artculo 1188, podramos decir que en el deudor que practic los actos

previstos por los incisos primero, segundo y cuarto, as como en los otros codeudores solventes, recaera la eventual insolvencia de algn codeudor. Asimismo, cabe sealar que si la obligacin fuese indivisible y solidaria, no habra problema, ya que sera de aplicacin el artculo 1188, en virtud de que es una norma propia de la solidaridad, y lo dispuesto por el artculo 1181, segundo prrafo, del Cdigo Civil. Y si la obligacin fuese divisible y solidaria o indivisible y mancomunada, tambin sera aplicable la norma del artculo 1188, directamente en el primer caso, y por remisin del artculo 1181, primer prrafo, en el segundo caso. 8. SUPUESTOS DE NOVACIN, COMPENSACIN, CONDONACIN Y TRANSACCIN PARCIAL DE LA OBLIGACIN, PRACTICADOS POR EL ACREEDOR COMN Y UNO DE LOS DEUDORES EN LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS El artculo 1188 parte de la premisa de que el o los actos celebrados entre el acreedor comn y uno de los deudores solidarios se realizan respecto de la totalidad de la deuda; sin embargo, podra ocurrir que nicamente versen sobre parte ella. Tal hiptesis se encuentra contemplada en el artculo 1189 del Cdigo Civil de 1984:
Artculo 1189.- Si los actos sealados en el primer -prrafo del artculo 1188 se hubieran limitado a la parte de uno solo de los deudores, los otros no quedan liberados sino en cuanto a dicha parte.

El supuesto del artculo 1189 es que se practique alguno de los actos sealados en el primer prrafo del artculo 1188, entre uno de los codeudores solidarios y el acreedor comn, pero que no est referido a la totalidad de la deuda (acreencia), sino solamente a la porcin de la misma correspondiente al codeudor que llega a dicho acuerdo con el acreedor comn, prescribiendo que en estos casos los otros no quedan liberados sino en cuanto a dicha parte. En tal sentido, el artculo 1189 contempla los supuestos de novacin, compensacin, condonacin y transaccin.

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Podramos decir, siguiendo el ejemplo antes desarrollado, que si uno d los codeudores novase su parte en la obligacin con el acreedor comn, y ya no debiera 20,000 nuevos soles, sino veinte toneladas mtricas de trigo, ese acto no tendra efecto sobre los dems codeudores. Ellos no quedaran liberados sino en cuanto a dicha parte, lo que equivale a decir que los otros dos codeudores (quienes no formaron parte del pacto), ya no deberan solidariamente 60,000 nuevos soles, sino s'o Ja suma de 40,000 nuevos soles, pues la porcin correspondiente al deudor que nov, dej de formar parte de la obligacin originaria. Todo ello, desde luego, en la medida en que la deuda, en las relaciones internas entre los codeudores, sea por partes iguales. Si se tratase de un supuesto de compensacin, y uno de los deudores compensase con el acreedor comn su parte en la obligacin, los otros, igualmente, slo deberan de manera solidaria 40,000 nuevos soles, y ya no los 60,000 nuevos soles originales. consecuencia, cuando la compensacin opera slo respecto de uno d los codeudores solidarios, por ser el nico que mantiene una acreencia con el acreedor comn, dicho codeudor se libera por su parte, a mrito de la compensacin; el crdito del acreedor se ve reducido por lamparte que compens; los otros codeudores continuarn como solidarios, pero detrayendo la parte de aqul que compens; y si alguno de estos codeudores es insolvente, tambin tendra que concurrir a cubrir tal falencia econmica el codeudor que se vio liberado por la compensacin, en proporcin a su porcentaje respecto al ntegro de la prestacin original. Se trata, pues, de una simple aplicacin de las reglas sobre obligaciones solidarias. Si estuvisemos ante una condonacin entre uno de los codeudores y el acreedor comn, esto equivaldra a que el acreedor perdonase (con el asentimiento del deudor) la parte de la deuda de este ltimo con aqul; pero dicho perdn no se extiende a las porciones correspondientes a los otros dos codeudores, razn por la cual, si se perdonase el pago de los 20,000 nuevos soles correspondientes al codeudor que negoci con el acreedor, los otros dos codeudores ya no debern los 60,000 nuevos soles originarios, sino el monto resultante de la resta de esos 60,000 nuevos soles de los 20,000 nuevos soles condonados, vale decir, 40,000 nuevos soles, tal como ocurre en los supuestos anteriores.

Anota Giorgi116 que, a pesar de que los autores, en su mayora, no se ocupan del supuesto en el cual el acreedor celebre una transaccin parcial, es decir, restringida a la parte del deudor con el que transige, se manifiesta contrario a esta hiptesis, ya que considera que en este caso la transaccin, dado que sea beneficiosa al deudor que transige, slo podr invocarse por sus codeudores en la parte del deudor que ha transigido, y considera que el acreedor deber, dirigindose contra los dems, deducir la parte del deudor con el que celebr latransaccin, ya que si no hiciere esto perdera el deudor lo conseguido por la transaccin, desde el momento en que 'os otros codeudores recurriran contra l. El Cdigo Civil Peruano de 1984, en su artculo 1189, contempla el supuesto a que alude Giorgi, resolviendo el tema afirmativamente. De este modo, si se tratase de una transaccin entre uno de los codeudores y el acreedor comn, sobre la porcin de la deuda de aqul, ocurrir lo mismo que en los tres ejemplos anteriores, vale decir, que el deudor que negoci solamente deber el resultado de su transaccin con el acreedor, mientras que los otros codeudores debern solidariamente 40,000 nuevos soles. En adicin a lo expuesto, debe afirmarse que el deudor que practic los actos a que se refiere el artculo 1189 quedara obligado por la eventual insolvencia de alguno de sus codeudores. Por lo dems, nada se opone a que simultnea o sucesivamente se practiquen, respecto a una relacin obligacional, la novacin, la compensacin, la condonacin y 1.a transaccin. Si un codeudor ejecuta alguno de los actos previstos por el primer prrafo del artculo 1188, a los que se refiere el artculo 1189, por una prestacin diminuta en relacin a la que le corresponde dentro de las relaciones internas con sus codeudores, tales actos liberarn a ese codeudor tan slo por la prestacin diminuta a cumplir, pero continuar como obligado solidario respecto al saldo del ntegro de la prestacin. Si alguno de sus codeudores es insolvente, se aplicarn las reglas del artculo 1204. Si el codeudor negocia sobre ms de su parte, pero por menos del total, se aplicar respecto de la parte del codeudor que negoci lo previsto
GIORGI, Giorgio. Op. cit., vol. I, p. 155.

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por el artculo 1189, mientras que por el exceso ser de aplicacin mutatis mutandis lo previsto por el numeral 1188 del Cdigo Civil. Y si los actos previstos por el artculo 1189 se efectuasen por dos o ms codeudores, quedando otros codeudores obligados, todos estos codeudores quedarn obligados por el saldo, pero las relaciones internas entre los codeudores se regularn de acuerdo con sus porcentajes en la obligacin. Si alguno es insolvente se aplicar, sin duda, lo dispuesto por el artculo 1204. Para concluir, debemos sealar que si la obligacin fuese indivisible y solidaria, la norma del artculo 1189 debera ser inaplicable, por la naturaleza de la indivisibilidad, no obstante lo dispuesto por el segundo prrafo del artculo 1181, en el sentido de que si la obligacin fuese solidaria e indivisible, se aplican las reglas de la solidaridad. Entendemos este principio como regla, pero la misma tiene excepciones, las que se derivan de la naturaleza propia de la indivisibilidad. Por otra parte, si la obligacin fuese divisible y solidaria sera de aplicacin, desde luego, el artculo 1189. 9. FJOINCIN TOTAL O PARCIAL DE LA SOLIDARIDAD ENTRE EL DEUDOR Y UNO DE LOS ACREEDORES

A diferencia de los artculos 1188 y 1189 del Cdigo Civil, que se refieren a la solidaridad pasiva, el artculo 1190 regula los casos de solidaridad activa: Artculo 1190.- Cuando los actos a que se refiere el artculo 1188 son realizados entre el deudor y uno de los acreedores solidarios sobre la totalidad de la obligacin, sta se extingue respecto a los dems coacreedores. El acreedor que hubiese efectuado cualquiera de estos actos, as como el que cobra la deuda,-responder ante los dems de la parte que les corresponda en la obligacin original. Si tales actos se hubieran limitado a la parte que corresponde a uno solo de los acreedores, la obligacin se extingue nicamente respecto a diclm parte. El primer prrafo de esta norma contempla el supuesto en el cual los actos de novacin, compensacin, condonacin o transaccin se

i realicen entre uno de los coacreedores solidarios y el deudor comn, | sobre la totalidad de la obligacin. La solucin que plantea el artculo 1190 del Cdigo, en su pri mer prrafo, es que la obligacin se extingue respecto de los dems I coacreedores (aquellos que no participaron en dichos actos con el ! deudor comn), a diferencia de la solucin prevista para los casos de i indivisibilidad, regidos por el artculo 1179. | El precepto dispone, asimismo, que el acreedor que hubiese I efectuado cualquiera de estos actos, as como el que cobra la deuda, | responder ante los dems de la parte que les corresponda en la oblii gacin original. \ Con respecto a la novacin, dice De Gsperi117 que en este punto tambin se apart el moderno Derecho Civil Francs de los principios i romanos, lo que se explica por la pluralidad de vnculos y la idea de i representacin en la solidaridad, preconizada por los redactores del ; Cdigo Francs, sus exgetas y grandes comentaristas, para quienes, ; especie de dacin en pago la novacin, una de cuyas consecuencias es \ la prdida de las garantas de la obligacin primitiva, no puede ella exi tinguir sino la parte del acreedor que la hizo. Pero recuerda De Gsperi que Aubry y Rau, apartndose, a su vez, de esta doctrina, ensean que \' si la novacin consentida por uno de los acreedores solidarios fuese provechosa a los otros, pueden stos invocarla; doctrina que, admitida por Rodire, Giorgi y Larombire es, empero, combatida por Demolom be, Barde y otros, quienes, fundados en el principio segn el cual las | convenciones no producen efecto sino entre sus otorgantes, juzgan la j; novacin, consentida por uno de los acreedores solidarios con el deui dor, como res inter alios acta respecto de los otros, agregando, adems, | el argumento francs de la limitacin del mandato recproco que los acreedores se confieren en la solidaridad. El Cdigo Civil Peruano de 1984 se adhiere a los principios sostenidos por Aubry y Rau. Supongamos, a manera de ejemplo, que un deudor se hubiera obli-| gado frente a tres coacreedores solidarios a la entrega 60,000 nuevos soles; I que uno de los acreedores hubiese novado la totalidad de la obligacin,
DE GSPERI, Luis. Op. cit, tomo II, pp. 86 y 87.

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acordando con el deudrc'bmn que ya no se entregarn los 60,000 nuevos soles pactados originariamente, sino un automvil Mercedes Benz, usado, cuyo valor es de 75,000 nuevos soles. En este caso, el acreedor que nov responder frente a los otros dos acreedores solidarios de la parte que les corresponda en la obligacin original. Esto equivale a decir que cada uno de los dos acreedores deber recibir 20,000 nuevos soles de quien nov. Si uno de los coacreedores hubiese compensado la totalidad de la obligacin con el deudor comn, dicho acreedor deber restituir a cada uno de los otros dos coacreedores, en el mismo ejemplo propuesto, la suma de 20,000 nuevos soles, pues esta cantidad era aqulla que inicialmente se pact. Si el acto celebrado entre uno de los coacreedores y el deudor comn fuese una condonacin sobre la totalidad de la deuda, resulta evidente que ella no deber perjudicar, en manera alguna, a los coacreedores gue no negociaron y celebraron dicho pacto, razn por la cual el acreedor que condon la obligacin al deudor comn deber a cada uno d*'f Sus coacreedores la cantidad de 20,000 nuevos soles, monto del cual eran acreedores en la obligacin originaria. Si uno de los coacreedores y el deudor comn, en fin, transigieran sobre totalidad de la deuda, el acreedor que transigi cobrar al deudor comn lo resultante de dicha transaccin, pero deber a sus otros dos coacreedores la cantidad originaria, aunque sea dudosa o litigiosa, al igual que en los tres casos anteriores. La solucin del Cdigo Civil coincide con la opinin de Jos Len Barandiarn,118 cuando expresa lo siguiente: Y es que, como regla de obvia justificacin, cualquier convenio entre el acreedor y uno de los deudores solidarios no puede perjudicar a los otros, agravando, aumentando sus responsabilidades (en tal sentido el artculo 165 del Cdigo de las Obligaciones suizo); como tampoco en caso de solidaridad por concurrencia de acreedores sera admisible convenio alguno de los coparticipantes credendi con el deudor comn, que disminuyese o perjudicase en alguna forma los derechos de los otros acreedores. Tambin debemos sealar qu pasara si uno de los coacreedores solidarios cobrara el ntegro de la deuda.
LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit., tomo II, p. 164.

| En este caso el acreedor deber responder frente a sus otros coacree': dores, en cuanto a las partes o valores que les corresponda recibir a cada uno de ellos. Si bien uno de los coacreedores puede cobrar el ntegro, esto i no significa que slo a l le pertenezca el total de la prestacin cobrada. : Ello podr ser as si la obligacin se constituy en su exclusivo inters, i pero podr no serlo, caso en el cual deber restituir a cada uno de sus ! coacreedores las partes o porciones que les correspondan, i Adems, conviene mencionar que la solucin dada al tema" de la I extincin total de la deuda es distinta en el caso de las obligaciones indi-visibles (artculo 1176) y en el caso de las obligaciones solidarias (artculo I 1190). En el primer supuesto el deudor puede exigir, para cumplir con [ los otros acreedores de prestacin indivisible, que stos reembolsen o le | garanticen el reembolso de la parte de la prestacin objeto de los actos | previstos por el precepto, salvo que todos los coacreedores, conjunta-| mente, reciban el pago. En el segundo, no se exige tal requisito. Ello | obedece, desde luego, a las distintas consecuencias jurdicas, respecto ! del pago, entre las obligaciones indivisibles y solidarias. Las prestacio-I nos indivisibles o son cobradas por todos los acreedores o son cobradas j por alguno, pero garantizando el pago de su parte a los dems. En las obligaciones solidarias cualquiera de los acreedores puede cobrar el ntegro, sin restriccin alguna. Debemos expresar, adems, que si la obligacin fuese indivisible y mancomunada, regira el artculo 1179, por sor de aplicacin a las obligaciones indivisibles; si fuese divisible y solidaria, no sera de aplicacin el artculo 1179, ya que slo est referido a la indivisibilidad, sino el artculo 1190, primer prrafo, sobre solidaridad; y si fuera indivisible y solidaria, se aplicara el artculo 1190, por ser norma propia de la solidaridad, y, adems, por la remisin del segundo prrafo del artculo 1181. El segundo prrafo del artculo 1190 del Cdigo Civil Peruano se refiere a un supuesto similar al del primer prrafo del mismo articulo, pero para el evento de que dichos actos se realicen no sobre la totalidad de la acreencia, sino solamente sobre la parte correspondiente al coacreedor solidario. Esto trae como consecuencia que la obligacin se extinga nicamente respecto a la parte del acreedor que celebr dicho acto. El deudor seguir obligado frente a los otros coacreedores a pagarles solidariamente la cantidad de 40,000 nuevos soles dentro del -jemplo consignado al referirnos al primer prrafo del precepto .

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Si luego el deudor comn deviene en insolvente, el coacreedor que practic los actos a que se refiere el segundo prrafo del artculo 1190 tendra que restituir a sus coacreedores la porcin respectiva de lo recibido. Consideramos que esta solucin sera evidente, ya que de optarse por. el camino contrario se abriran las puertas a eventuales fraudes. Por lo dems, aqu se aplicara, sin duda, lo previsto por el artculo 1204 del Cdigo Civil, que analizaremos ms adelante. Para concluir con este punto, precisa sealarse que si la obligacin fuese indivisible y solidaria, no debera aplicarse el artculo 1190, dada la naturaleza de la indivisibilidad, no obstante lo sealado por el segundo prrafo del artculo 1181. Y si fuese divisible y solidaria, s sera de .aplicacin el artculo 1190, dada la naturaleza de la divisibilidad. 10. EXTINCIN PARCIAL DE LA SOLIDARIDAD POR CONSOLIDACIN Etartculo 1191 del Cdigo Civil de 1984 regula el supuesto de consolidacin en las obligaciones solidarias. Su texto es el siguiente:
Hculo 1191.- La consolidacin operada en uno de los acreedores o deudores solidarios slo extingue la obligacin en la parte correspondiente al acreedor o al deudor.

Esta norma contempla, a su vez, los supuestos de solidaridad activa y solidaridad pasiva. Respecto de la solidaridad activa se establece que la consolidacin operada entre uno de los acreedores y el deudor comn, solamente extingue la obligacin en la parte correspondiente a dicho acreedor. En relacin con la solidaridad pasiva ocurre algo similar, pero a la inversa, puesto que la consolidacin operada entre uno de los deudores y el acreedor comn, slo extinguir la obligacin de dicho deudor, pero no las de los dems, frente a los cuales dicho exdeudor se convertir en el nuevo acreedor; a diferencia del caso anterior, en que el exacreedor se convertir en deudor de los otros coacreedores. Len Barandiarn"9 cita al jurista argentino Juan Antonio Bibiloni, cuando seala al respecto lo siguiente: La unin en la misma
LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit, pp. 150 y 151.

i persona del crdito y la deuda solidaria, produce una verdadera I extincin de ellas por imposibilidad orgnica. No se concibe que un deudor se contine debiendo a s mismo. Si el acreedor es, por ' ejemplo, heredero de uno de los deudores solidarios, no es heredero solamente en la parte de ste en la deuda, es heredero en el todo. Y ! no es deudor de una parte del crdito. Hay solidaridad: es deudor del todo. La unin es de dos calidades coextensas. Debe todo y es acreedor '; de todo. Establecer como lo hace el Cdigo francs y lo repite nuestro | artculo 866 (se refiere Bibiloni al Cdigo Civil Argentino), que slo ! hay extincin por la parte que se tiene segn las relaciones internas entre codeudores, es confundir dos cosas perfectamente distintas. j La solidaridad, porque lo es, es una vinculacin en la que no existen ! partes. Se da al acreedor o a cada uno de los acreedores una ventaja: | la de que cada obligado debe el todo. Por qu se ha comprometido a ello, es asunto ajeno a la relacin creditoria. Son negocios que ni ; se comunican al acreedor, ni le afectan aunque los conozca. Por eso, \ exigi la prestacin de uno por todos, y de todos por uno. A su vez, el deudor frente a sus codeudores, tiene otra clase de relaciones [...] | El deudor tendr o no, en virtud de esa situacin, una accin de re-i greso. El acreedor, un reclamo por todo o parte de lo que su acreedor ! percibi, o dej de percibir, o no tendr ninguno. Esa faz interna se S rige por las reglas de la relacin que la engendra. No tienen nada que ! ver con la solidaridad. Si es as, la confusin debe producir su efecto 1 sobre la obligacin y debe producirlo sobre las relaciones interiores. La superposicin del crdito y la deuda decidirn la extensin de la | anulacin recproca. Es por el todo? Por el todo; es la extincin, y en la solidaridad no hay crdito ni deuda, sino por el todo [...] La confusin ! extingue, pues, toda la solidaridad, si es permitido expresarse as; slo i deja subsistente la accin de regreso, amparada por la subrogacin en | los derechos del acreedor, que es lo que cabalmente produce la unin j de esa calidad con la del deudor. Como sealaba Pothier,120 cuando uno de los deudores solidarios se ha convertido en nico heredero del acreedor, la deuda no por esto j queda extinguida para los otros deudores, pues la confusin magis per-
sonam debitoris eximit ab obligatione, quam extinguit obligationem. Mas ese

POTHIER, Robert Joseph. Op. cit., p. 228.

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deudor, convertido en heredero del acreedor, no puede exigirla de los otros deudores sino con deduccin de la parte a que vena obligado vis a i's de ellos; y si hay algn insolvente, debe, adems, llevar la carga de la parte que le toque en la porcin del insolvente; se da lo mismo en el caso inverso, esto es, cuando el acreedor se ha convertido en nico heredero de uno de los deudores solidarios. Por ltimo, debemos sealar que si la obligacin fuese indivisible y solidaria, sera de aplicacin solamente el artculo 1191 del Cdigo Civil Peruano, en virtud de lo previsto por el segundo prrafo del artculo 1181; si fuese divisible y solidaria no sera de aplicacin el artculo 1178, ya que slo est referido a. la indivisibilidad, mas s el artculo . 1191 relativo a la solidaridad; y si fuese indivisible y mancomunada se aplicara, desde luego, el artculo 1178, referente a la indivisibilidad. 11. EXCEPCIONES PASIBLES DE SER OPUESTAS =jEl artculo 1192 del Cdigo Civil Peruano de 1984, establece lo siguiente:
'Artculo 1192.- A cada uno de los acreedores o deudores solidarios "slo pueden oponrseles las excepciones que les son personales y las comunes a todos los acreedores o deudores.

En el Derecho Procesal se hace una distincin entre defensas y excepciones. Las primeras estn destinadas a discutir el fondo del derecho invocado por el demandante, por ejemplo, los vicios de la voluntad, el haber pagado, etc. Las segundas, o sea las excepciones, se relacionan no con el derecho de fondo del demandante, sino con alguna cuestin de forma o de carcter previo; por ejemplo, la excepcin de pleito pendiente. _ Al hablar de excepciones, es evidente que la norma ha lomado esta palabra no en su sentido tcnico, sino en el sentido de defensa o de medios de defensa de los cuales pueden valerse los codeudores solidarios para controvertir el derecho del acreedor. As se explica que la ley hable de excepciones comunes a todos los deudores y de excepciones propias de cada uno de ellos. De otro lado, debe sealarse que el artculo 1192 del Cdigo Civil tiene como funcin especificar cul es el rgimen de las excepciones respecto del tema de la solidaridad.

El sentido del Cdigo, en materia de excepciones, es que slo podrn ser interpuestas a cada uno de los codeudores o coacreedores solidarios aqullas que les son personales, entendidas como las que les afectan directamente, y no respecto de sus dems codeudores o coacreedores. Dentro de este mismo razonamiento, le podrn ser interpuestas aquellas excepciones que lo afecten tanto a l como a sus otros codeudores o coacreedores, denominadas comunes. Al respecto, consideramos de utilidad citar algunos ejemplos que ilustren el supuesto del artculo 1192. Si uno de los codeudores aduce que el acto jurdico es nulo respecto de l, porque lo celebr siendo un incapaz absoluto, la nulidad no alcanzara necesariamente a los dems, salvo que dada la naturaleza del acto no resultasen aplicables los principios de nulidad parcial establecidos por el artculo 223 del Cdigo Civil.121 Si adujera que es anulable respecto de l, por algn vicio de la voluntad, tampoco alcanzara necesariamente a los otros. En cambio, si el codeudor adujese que el acto jurdico celebrado es nulo por defecto de forma, ello sera comn, y por lo tanto alcanzara a todos; y si el juez lo declarara nulo, tal situacin trascendera a los dems codeudores, conforme lo establece el artculo 1193. Los mismos ejemplos mencionados podran servir para ilustrar el caso de la pluralidad de acreedores. El problema se presentara si el deudor tiene xito en su excepcin personal. Evidentemente los dems codeudores solidarios seguiran siendo deudores por el ntegro, pero cabra formularnos la interrogante de si tendran o no alguna accin contra el liberado, dentro de lo que se denomina las relaciones internas entre los codeudores. Y el mismo supuesto, pero a la inversa, podra ocurrir entre los coacreedores. Por nuestra parte, consideramos que en caso de que un codeudor se libere por oponer una excepcin que le es personal, habra que distinguir si estamos en presencia de una obligacin divisible o ante una de carcter indivisible.
Artculo 223.- En los cnsos en que intervengan varios agentes y en los que las prestaciones de cada uno de ellos vayan dirigidas a la consecucin de un fin comn, la nulidad que afecte al vnculo de una sola de las partes no importar la nulidad del acto, saho que la participacin de ella deba considerarse como esencial, de acuerdo con las circunstancias.

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Si estuvisemos en presencia de una obligacin divisible, el resto seguira debiendo el total, pero con deduccin de la parte correspondiente a dicho codeudor liberado. En caso de tratarse de una obligacin indivisible, tendramos, a su vez, dos posibilidades. La primera consistira en que los restantes codeudores, no. liberados, siguieran debiendo ei ntegro de la prestacin original. Se considerara que cualquier solucin que pase por otorgar alguna accin a los codeudores no liberados contra el que se liber oponiendo una excepcin personal, sera injusta respecto de este ltimo, por la sencilla razn de que la ley lo facult dado el vicio de origen existente para liberarse de la obligacin y as lo hizo. Cabe precisar que si se tratase de un contrato de prestaciones recprocas, los codeudores restantes deberan cumplir con el pago del ntegro de la contraprestacin. La segunda posibilidad aqulla en la que nosotros creemos pasa porque el codeudor que opuso la excepcin personal queda liberado, mientras que al otro u otros slo se les puede reclamar el valor, del saldo. Pero como se trata de una prestacin indivisible, el acreedor que quisiera cobrarles el ntegro, debera restituirles (en dinero) la porcin del liberado por el vicio. P-r ltimo, diremos que si la obligacin fuese indivisible y solidaria, noJiabra problema, ya que regira el artculo 1192, aplicable a los casos d solidaridad e indivisibilidad. Y si la obligacin fuese divisible y solidaria, tambin se aplicaran los principios de la solidaridad previstos por el artculo 1192. 12. EFECTOS DE LA SENTENCIA Resulta pertinente indicar que, aunque los lmites de las resoluciones son desarrollados respecto de la nocin de cosa juzgada, lo cierto es que dichos conceptos pueden hacerse extensivos como de hecho lo hace la doctrina mayoritaria a todas las resoluciones judiciales. Ana Mara Arrarte Arisnabarreta122 seala que el tema del lmite de la cosa juzgada que, reiteramos, puede hacerse extensivo a los lmites de toda resolucin firme est vinculado a los alcances que debe tener
ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Apuntes sobre los alcances de la autoridad de la cosa juzgada en el Proceso Civil Peruano. En Doctrina contempornea. Trujillo: Editora Normas Legales, 2003, pp. 487 y 488.

lo resuelto de manera definitiva en un determinado proceso, es decir, a quines pueden alcanzar los efectos de la resolucin y qu parte de la misma tendr carcter vinculante y obligatorio. As las cosas, se distinguen dos lmites en las resoluciones, uno subjetivo y otro objetivo. Para el caso analizado, nos interesa el primero de ellos. A efectos de entender la nocin de lmite subjetivo, debemos sealar que una resolucin produce dos grupos de efectos. Los efectos directos, que se refieren a la contienda y que se limitan a las partes, por ser stas elementos de aqulla; y los efectos reflejos, que se producen frente a cualquier titular parte o tercero de una relacin jurdica en determinada conexin (de perjudicialidad o de concurrencia) con la vencida en juicio. Lo normal es que estos efectos reflejos se produzcan frente a cualquiera erga omnes - y lo excepcional es que se limiten a las partes del juicio.123 Desde esta perspectiva, los lmites subjetivos se pueden apreciar de dos maneras: a. Un efecto reflejo, es decir, erga omnes, por el cual las decisiones dictadas en los procesos judiciales deben ser reconocidas por todos como decisiones dictadas en el proceso seguido entre las partes; es decir, todos estn obligados a reconocer lo juzgado entre las partes, aunque no sean perjudicados por ello. b. Un efecto directo, que alcanza a quienes deben soportar sus efec tos jurdicos. stos sern no slo los participantes en el proceso, sino tambin aqullos que estuvieron en aptitud de participar y hacer uso de su derecho de defensa, por haber sido emplazados con la demanda; o l quienes hayan sido instados a participar en el proceso a travs, por ejem[ po, de la denuncia civil o del aseguramiento de pretensin futura. T Como consecuencia de lo expuesto se puede afirmar que la conf cepcin de los alcances subjetivos de una resolucin en un proceso, al tmenos civil, ya no slo recae sobre las partes, sino tambin sobre aquellos l' que hayan sido notificados con la demanda por tener un vnculo con la

ARLAS, Jos. Citado por HINOSIKQZA MNGUEZ, Alberto en La nuMad procesal en el proceso civil. Lima: Gaceta Jurdica, 2002, Segunda edicin, pp. 202-203.

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pretensin, as como sobre todos los que deban reconocer la autoridad de la resolucin, claro est, basada en un debido proceso. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe resaltar que el lmite subjetivo de la resolucin implica que exista identidad entre las partes y los sujetos que se vean afectados por ella, de manera tal que, en principio, una resolucin no debera afectar a terceros. Esta regla, como hemos adelantado, admite excepciones, pues se acepta la afectacin de los terceros cuyos derechos dependen de los de las partes o de cuyos derechos dependen los de las partes, siempre que hayan sido citados con la demanda.124 En esta lnea de pensamiento, el artculo 123 del Cdigo Procesal Civil Peruano regula la cosa juzgada, estableciendo lo siguiente: Artculo 123.- Cosa juzgada [...] La cosa juzgada slo alcanza a las partes y a quieties de ellas denpen su derecho. Sin embargo, se puede extender a los terceros enos derechos dependen de los de las partes o a los terceros de cuyos derechos dependen los de las partes si hubieran sido citados con la demanda. En general, entonces, el problema de los lmites subjetivos de una resolucin, consiste en determinar los sujetos de derecho a quienes el fallo perjudica o beneficia. El punto de partida en esta materia reside en que, por principio, los efectos de una resolucin alcanzan tan slo a los que han litigado; quienes no han sido parte en el juicio anterior y, en consecuencia, no han tenido oportunidad de ejercer el derecho de contradiccin que forma parte del debido proceso, no son afectados por ella, y pueden

El profesor Juan Montero Aroca seala que el principio general es que la cosa juzgada se limite a las partes del proceso; la sentencia dictada en un proceso entre dos personas, no perjudica ni beneficia a las dems, que no pueden verse afectadas por la cosa juzgada; slo excepcionalmente puede extenderse a quienes no han sido parte. (MONTERO AROCA, Juan. Citado por Ana Mara ARRARTE ARISNABARRETA. Op. t, p. 488). Ana Mara Arrarte agrega que ya desde Giuseppe Chiovenda se adverta que esta concepcin cerrada no era determinante, porque la cosa juzgada como resultado de a definicin de una relacin procesal es obligatoria para los sujetos de esta obligacin; y, sin embargo, a veces tiene alguna excepcin. Por tanto, no conviene sentar como principio general que la sentencia cause estado slo entre las partes; al contrario, es necesario asegurar que la sentencia no puede perjudicar a otros que han sido extraos al pleito. (ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Op. t., pp. 489 y 498).

proclamarse ajenos a la misma, aduciendo que res inter olios judcata aliis eque prodesse eque nocere potest. No obstante, a medida que se desciende del principio hacia las situaciones particulares, se observa que las conclusiones van perdiendo nitidez. El tema de los efectos de la sentencia en las obligaciones solidarias se encuentra regulado en el artculo 1193, cuyo texto establece lo siguiente: Artculo 1193.- La sentencia pronunciada en el juicio seguido entre l acreedor y uno de los deudores solidnrios, o entre l deudor y uno de los acreedores *olidariqs,no surteefecto contra los dems codeudores o coacreedores, respectivamente. Sin embargo, los otros deudores pueden oponerla al acreedor, salvo que se fundamente en las relaciones personales del deudor que litig. A su turno, los dems acreedores pueden hacerla valer contra el deudor, salvo las excepciones personales que ste puede oponer a cada uno de ellos. Para entender lo prescrito en esta norma, resultan ilustrativos los conceptos vertidos por Jos Len Barandiarn,125 en relacin a su antecesor inmediato, el Cdigo Civil de 1936: El Cdigo (se refiere al de 1936) formula su parecer sobre el efecto de la cosa juzgada (artculo 1218, ltima parte). Se sabe cmo sobre el particular han discrepado los autores. Para unos, la cosa juzgada slo tiene efecto entre el acreedor y el deudor que fueron partes en el juicio respectivo; para los dems deudores es res inter alios acta. Para otros doctos, contrariamente, trasciende tal efecto a los dems deudores. Y para una tercera opinin, hay que distinguir segn que la sentencia haya sido favorable o adversa al acreedor. En el primer caso la cosa juzgada es res inter alios acta para los dems deudores: un segundo deudor podra oponerse a la exigencia del acreedor, y ste no podra invocar la decisin producida. En el segundo caso hay cosa juzgada: un segundo deudor puede oponerse a la nueva demanda del acreedor, invocando la decisin anterior. Esta ltima opinin no es perspicaz, pues el radio de consecuencias de la cosa juzgada no se puede determinar sino por la naturaleza
LEN BARANDIARN, Jos. Op. t., tomo U, pp. 159 y 160.

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de ella en relacin a la vinculacin de los deudores; nunca por el dato circunstancial de los resultados que acarree. En cuanto a la segunda opinin, su decisin slo puede explicarse concibiendo la existencia de una representacin recproca entre ios deudores. Ahora bien, tal supuesto es arbitrario, est desprestigiado y como tal no debe prevalecer. Queda, pues, en pie el primer sistema, como el ms acertado. Segn la ltima parte del artculo 1218 (del Cdigo Civil de 1936), la cosa juzgada no tiene eficacia para los dems deudores, cuando aqulla concierna a excepciones meramente personales; de lo que se deduce contrario sensu, que s la tiene cuando se trata de excepciones de carcter comn. El principio contenido en el artculo 1193 del Cdigo Civil de 1984, reviste plena justificacin, tal como se desprende de los argumentos que la doctrina de nuestra tradicin jurdica ha vertido respecto de este tema. Advertimos que en l se respeta plenamente el principio de la triple identidad de la cosa juzgada, ya que sta nicamente surte efecto*! entre las partes que litigaron. No obstante ello, el Cdigo ha considerado lgico precisar que si dicha sentencia versa sobre un aspecto comn a los dems codeudores o coacreedores que no litigaron, sta pueda perjudicarlos o beneficiarlos. La razn es obvia, porque de lo que ha tratado el proceso judicial es, precisamente, sobre un asunto atinente a todos ellos. En el caso ms claro del acto nulo por omisin de la forma requerida por la ley, sera evidente que dicho acto declarado como tal no podra ser vlido para otro codeudor u otro coacreedor; razn por la cual sera absurdo siquiera imaginar la aplicacin de un principio opuesto al contenido en el artculo 1193 del Cdigo nacional. Por lo dems, si el asunto materia del juicio tuviese exclusiva relacin con el codeudor o coacreedor, los efectos de la resolucin judicial slo recaeran respecto a quienes litigaron, ya que no habra razn alguna para extender tales efectos a los otros. De otro lado, es necesario comentar que una diferencia fundamental respecto del cumplimiento en las obligaciones indivisibles y en las solidarias, consiste en que en las primeras el deudor queda liberado pagando conjuntamente a todos los acreedores, o a alguno de ellos, si ste

garantiza a los dems el reembolso de la parte que les corresponde en la obligacin (argumento del segundo prrafo del artculo 1176 del Cdigo Civil), restriccin que no existe en el caso de las obligaciones solidarias, de acuerdo con lo previsto por el artculo 1185, precepto que establece que el deudor puede efectuar el pago a cualquiera de los acreedores solidarios, aun cuando hubiese sido demandado slo por alguno. Conviene agregar que si la obligacin fuese indivisible y solidaria, no habra problema alguno, ya que el artculo 1193 se aplica a ambos supuestos, en virtud de lo establecido por el segundo prrafo del artculo 1181 del Cdigo Civil Peruano; y que si fuese divisible y solidaria, se aplicara, asimismo, el artculo 1193. Tras analizar el contenido del artculo 1193, corresponde ahora advertir que luego de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Civil Peruano de 1993 y, especficamente, del artculo 93 del citado cuerpo normativo, sus alcances podran ser cuestionados. El artculo 93 del Cdigo Procesal Civil establece que Cuando la
decisin a recaer en l proceso afecta de manera uniforme a todos los litisconsortes, slo ser expedida vlidamente si todos comparecen o son emplazados, segn se trate de litisconsorcio activo o pasivo, respectivamente, salvo disposicin legal en contrario.

Segn Marianella Ledesma Narvez,126 la figura procesal del litisconsorte necesario surge cuando la relacin del derecho sustancial, sobre la cual debe pronunciarse el juez, est integrada por una pluralidad de sujetos, bien sean activos o pasivos, en forma tal que no es susceptible de escindirse en tantas relaciones aisladas como sujetos activos o pasivos individualmente considerados existan, sino que se presenta como una, nica e indivisible frente al conjunto de tales sujetos. As, dada la naturaleza de la relacin jurdica sustancial, los sujetos que litigan bajo la condicin de parte demandante o parte demandada estn unidos de modo tal, que a todos les afectar el sentido de la re solucin a dictarse. ........... Siguiendo nicamente lo prescrito por el artculo 93 del Cdigo Procesal Civil, los magistrados, argumentando la existencia de un lirj

LEDESMA NARVEZ, Marianella. fiiteireiiriji re terceros en el proceso civil. Lima: Cuademos Jurisprudenciales/Gaceta Jurdica, n." 3, septiembre 2001, p. 4.

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tisconsorcio necesario, tendran que emplazar a los dems codeudores solidarios del deudor que ha sido demandado o que est demandando a su acreedor comn. En ese orden de ideas, de ser el caso, tendra que emplazar a los acreedores solidarios cuando se siga un proceso entre uno de los acreedores y el o los deudores comunes. Como puede apreciarse, seguir lo establecido en el artculo 93 del Cdigo Procesal Civil resultara perjudicial o, si se quiere, ineficiente, en la medida en que ello implica acrecentar los costos de las partes. Tengamos presente que, en muchas ocasiones, la razn por la que un acreedor, pudiendo demandar, por ejemplo, a sus tres codeudores solidarios, nicamente demanda a uno, es porque conoce la situacin de aqullos y probablemente sabe que los otros dos son insolventes. En todo caso, lo cierto es que el beneficio de la solidaridad pasiva es, justamente, que el acreedor puede exigir el cumplimiento total de la obligacin a uno solo de sus deudores. No tiene por qu demandar a todos, si esa es su decisin. Igualmente, es caracterstica de la solidaridad activa^ que el deudor puede pagar el ntegro de la deuda a cualquiera de sus acreedores solidarios. Pensamos que, a efectos de que no se desnaturalice la figura de la solidaridad, el artculo 93 del Cdigo Procesal Civil de 1993 debera ser interpretado de manera sistemtica con las normas propias de las obligaciones solidarias, de donde se seguira que el artculo 1193 del Cdigo Civil de 1984 an se halla en vigencia y constituye una excepcin a la regla contenida en el referido artculo 93 del Cdigo Procesal Civil. Sin embargo, lamentablemente en la prctica esto no se entiende as. 13. CONSTITUCIN EN MORA DE UN CODEUDOR O DE UN COACREEDOR La mora en las obligaciones solidarias se encuentra regulada en el artculo 1194. El citado numeral seala lo siguiente:
Artculo 1194.- La constitucin en mora de uno de los deudores o acreedores solidarios no surte efecto respecto a los dems. La constitucin en mora del deudor por uno de los acreedores solidarios, o del acreedor por uno de los deudores solidarios, favorece a los otros.

! Dentro del rgimen nacional, la constitucin en mora de uno de | los deudores o acreedores solidarios no surte efecto respecto a los dei ms; en tanto que la constitucin en mora del deudor por uno de los i acreedores solidarios, o del acreedor por uno de los deudores solidarios, \ favorece a los otros. Puede ocurrir que los distintos deudores solidarios se hayan obli-i gado unos pura y simplemente y los otros a plazo o bajo condicin. Debemos precisar que al vencimiento del plazo de una deuda ; sin modalidad alguna, y ante la falta de pago, se deben abonar daos y perjuicios, conforme a lo establecido por el artculo 1336 del Cdi-: go Civil Peruano. Cuando se trate do sumas de dinero, se pagarn j intereses moratorios. Si stos no se han pactado, debern pagarse los ; intereses compensatorios estipulados y, a falta de ellos, los intereses I legales respectivos; y, tambin en esta hiptesis, podra verse obligado \ el deudor a indemnizar el dao ulterior, si se hubiese estipulado y el I acreedor demostrara haberlo sufrido (artculos 1242,1245,1246 y 1324 I del Cdigo Civil). i La constitucin en mora de uno de los primeros (deudores i solidarios obligados pura y simplemente) hara correr los intereses i respecto a los segundos (deudores solidarios obligados a plazo o bajo ! condicin)? Es evidente que mientras el plazo no hubiese vencido o la condi cin no se hubiera cumplido, estos deudores no podran ser constituidos en mora y, por consiguiente, no estaran obligados a pago alguno de | daos y perjuicios o, en su caso, de intereses moratorios. 1 Sin embargo, dentro del rgimen establecido por el artculo 1194 del Cdigo Civil Peruano, la constitucin en mora de uno de los codeudores o coacreedores no se extiende a los otros, precisin aplicable a los no interpelados que estn beneficiados por un plazo o condicin. Suponiendo que el plazo hubiera vencido o la condicin se hubiera cumplido, se reputara que estos deudores solidarios quedan constituidos en mora por el requerimiento hecho anteriormente a uno de los obligados pura y simplemente? Sobre este punto hay un criterio mayoritario en la doctrina. La constitucin en mora de uno de los deudores puros y simples alcanza a los deudores a plazo o bajo condicin, sin necesidad de un nuevo requerimiento. sta es la consecuencia lgica de la idea

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de representacin entre los codeudores solidarios, cualquiera que sea la naturaleza del vnculo que liga a cada uno de ellos con el acreedor. No obstante, esta posicin admite discrepancias en la propia doctrina y no ha sido acogida por el artculo 1194 del Cdigo nacional. El primer prrafo del artculo 1194 del Cdigo Civil Peruano contempla un supuesto de solidaridad pasiva o activa, en el cual alguno de los codeudores o coacreedores es constituido en mora por el deudor o acreedor comn o por alguno de los codeudores o coacreedores comunes, segn fuese el caso. Aqu la regla es que dicha constitucin en mora no afecta a los dems codeudores o coacreedores no constituidos en mora. Esto, por elementales razones de justicia. Solucin inversa es la prevista por el Cdigo Civil para el caso contemplado en el segundo prrafo del artculo 1194. Esta norma prev el supuesto en que sea el deudor o acreedor comn quien es constituido en mora por alguno de sus coacreedores o codeudores solidarios. En este caso, laconstitucin en mora de dicho deudor o acreedor, evidentemente no podra perjudicar a ninguna otra persona de su misma condicin, ya que-slo l ser el nico deudor o acreedor. Pero s ocurre que dicha constitucin en mora favorece a los otros codeudores o coacreedores del deudor o acreedor que practic tal acto. Ello, porque es efecto de la solidaridad el favorecer tambin a sus codeudores o coacreedores. Adems, debe observarse que esta situacin ser en cierta forma indiferente para el deudor o acreedor comn, ya que bastar que uno de los deudores o acreedores lo constituya en mora, para que se produzcan todos los efectos derivados en contra suya, en razn de dicha constitucin en mora. Cabe sealar que el Cdigo Civil Peruano de 1984 se ha apartado, en este punto, del aspecto estrictamente personal del estado de mora. Estamos de acuerdo con la solucin adoptada por el Cdigo nacional, pero no por- ello dejamos de anotar que su solucin no es asumida umversalmente. Creemos, adems, que la constitucin en mora slo debe afectar al deudor o acreedor que se encuentre en dicha situacin. El lector podra cuestionar nuestra afirmacin al pensar que al ser solidarios, si uno se encuentra en mora, todos deben estar en la misma condicin. Pero esto no es necesariamente as, ya que podra darse el caso de que, si bien todos ellos sean deudores o acreedores solidarios, hayan asumido la

obligacin con modalidades diferentes, entre las cuales, incluso, podran encontrarse el plazo suspensivo o la condicin del mismo carcter, situacin que conduce a que el retraso culposo o doloso de uno de los codeudores o coacreedores no tenga por qu afectar a los dems. Adicionalmente podemos decir que la solucin del artculo 1194 es coherente con el principio del artculo 1195 del propio Cdigo. En el Cdigo Civil de 1936 la solucin era incoherente; en el caso de mora se desplazaba la responsabilidad a los dems, pero en el caso de inejecucin de la obligacin slo el culpable responda por daos y perjuicios. Conviene aqu sealar, adems, que el principio por el cual la constitucin en mora de un codeudor o coacreedor solidario no surte efecto respecto a los dems (es decir que no los perjudica), a diferencia de aqul en que la constitucin en mora del deudor por uno de los acreedores solidarios, o del acreedor por uno de los deudores solidarios, favorece a los otros (es decir que los beneficia), es asumido en idntico sentido por el Cdigo Peruano en otros dos preceptos: el artculo 1198, el mismo que establece que la renuncia a la prescripcin por uno de los codeudores solidarios no surte efecto respecto de los dems (es decir que no los perjudica); en tanto que la renuncia a la prescripcin en favor de uno de los acreedores solidarios, favorece a los dems (es decir que los beneficia). La otra norma que recoge el mismo principio es el artculo 1199, el mismo que dispone que el reconocimiento de la deuda por uno de los deudores solidarios, no produce efecto respecto a los dems codeudores (es decir que no los perjudica); en tanto que si se practica el reconocimiento por el deudor ante uno de los acreedores solidarios, favorece a los otros (es decir que los beneficia). La nica regla del Cdigo Civil que se encuentra en aparente contradiccin con los numerales 1194,1198 y 1199, antes aludidos, es el artculo 1196, norma que prescribe que los actos mediante los cuales el acreedor interrumpe la prescripcin contra uno de los deudores solidarios, surten efecto respecto de los dems deudores (es decir que los perjudica). En el otro extremo del mismo numeral 1196, el Cdigo s es fiel al principio contenido en los artculos 1194,1198 y 1199, al establecer que los actos mediante los cuales uno de los acreedores solidarios interrumpe la prescripcin contra el deudor comn, surten efecto respecto de los dems coacreedores (es decir que los beneficia).

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Sin embargo, slo se trata de una falta de concordancia terminolgica, mas no de fondo, en la medida de que el precepto en su redaccin vigente protege los intereses de los acreedores que no hubieran cobrado, en relacin a aquel acreedor que cobra, respecto al cual se hubiera interrumpido la prescripcin. Ello, pues de lo contrario podra presentarse la inequitativa situacin por la cual los acreedores respecto de quienes la obligacin ya hubiera prescrito, careceran precisamente por esa razn del derecho de reclamar su parte al que cobr el ntegro. Cabe agregar que si la obligacin fuese indivisible y solidaria, no habra problema alguno, ya que el artculo 1194 sera de aplicacin a tal supuesto, de acuerdo con lo establecido por el artculo 1181, segundo prrafo/del Cdigo Civil. Y si la obligacin fuese divisible y solidaria, tambin se aplicara el artculo 1194. Antes de concluir, conviene verificar cmo opera la mora en las obligaciones solidarias e indivisibles, y, con tal fin, efectuar una breve sntesifde lo desarrollado, para lo cual resulta apropiado analizar la norma del artculo 1194 por partes. Primero, revisemos los casos en que hay pluralidad de deudores, y luego'supuestos en los que hay pluralidad de acreedores. Siguiendo lo dispuesto por el artculo 1194, tenemos que si el acreedor comn constituye en mora a uno de los deudores solidarios, dicho acto surte efecto nicamente respecto de ese deudor y no en relacin a los dems deudores. Los efectos de la mora se circunscriben al deudor intimado por el acreedor. Ilustremos esta primera regla a travs de un ejemplo. Si DI, D2 y D3 se obligan solidariamente a pagar 60,000 nuevos soles a A y este ltimo slo constituye en mora a DI, qu consecuencias tendra ese acto de constitucin en mora respecto de cada deudor? Es evidente que, en vista de que la obligacin es solidaria, A podra cobrar los 60,000 nuevos soles a cualquiera de los tres deudores, a los tres juntos o a dos de ellos, como l prefiera. Los deudores se someteran luego a lo previsto en la relacin interna. Por otro lado, en lo que concierne a los efectos de la constitucin en mora, es tambin obvio que esta slo afectara a DI, lo que implica que, por ejemplo, A podra no slo cobrar a DI los 60,000 nuevos

soles, sino tambin los intereses moratorios. A D2 y a D3, en cambio, n0 podra cobrarles intereses moratorios. En ese sentido, podramos preguntarnos cul es la razn por la cual las consecuencias negativas de la constitucin en mora en contra de uno de los deudores solidarios se circunscriben a l y no se expanden a sus compaeros de deuda. Es simple. Los otros deudores no habran sido intimados y, por ende, sera injusto extenderles los efectos jurdicos de la mora. El Derecho no puede presumir que si A hubiese intimado a D2 y D3, ellos tambin se hubieran negado a pagar la deuda. Si, por otro lado, A hubiese constituido en mora a ms de un codeudor, tendra derecho a cobrar solidariamente los intereses moratorios a todos los codeudores constituidos en mora. Ese derecho, que es tal en razn de la obligacin que se genera en los codeudores constituidos en mora, se justifica en que la obligacin principal esto es, el pago de los 60,000 nuevos soles es solidaria; y, como es sabido, constituye principio del Derecho que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Los intereses moratorios son accesorios del capital y, por consiguiente, todos los codeudores constituidos en mora estaran obligados solidariamente a pagarlos. Podra suceder, por otra parte, que A requiera el pago a DI, ante lo cual este ltimo responda con una negativa y quede constituido en mora. Frente a esa situacin, A podra dirigirse a D2 y D3 y exigirles el cumplimiento de la obligacin y que ellos s le paguen. En un escenario como el que acabamos de delinear, sera evidente que D2 y D3 no tendran que pagar intereses moratorios, como sera claro tambin que en la relacin interna a cada uno de los codeudores solidarios le correspondera pagar 20,000 nuevos soles, por lo que D2 y D3 podran repetir en contra de DI por la diferencia entre lo que cada uno tena que pagar y lo que efectivamente cada uno pag. A esas consecuencias habra que adicionar una ms. A tendra derecho a cobrar a DI los intereses moratorios devengados a partir del momento en que fue constituido en mora y hasta el momento en que D2 y D3 le pagaron la obligacin principal. La mora de DI termina con el pago de la obligacin, sin importar que dicho pago no sea realizado por el deudor que se encuentra en mora.

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Otro de los supuestos que podra presentarse sera que A intente cobrar a sus tres codeudores, pero ellos no tengan los 60,000 nuevos soles, sino solamente 30,000. En una hiptesis como la planteada, los codeudores solidarios tendran que pagar la deuda principal ms los intereses moratorios que en una situacin como sta se deberan solidariamente, pues los tres codeudores se encontraran constituidos en mora, intereses que correran sobre el saldo. A partir de este ejemplo podemos inferir una importante regla, a saber, que cuando se realiza un pago parcial, los intereses moratorios se contabilizan siempre respecto del saldo impago. Ahora bien, en los ejemplos que acabamos de citar, para que el deudor sea constituido en mora es necesario que el acreedor le requiera el pago, lo intime. Por supuesto, y conforme lo veremos al estudiar en detalle la figura de la mora, nuestro ordenamiento jurdigp admite situaciones excepcionales en las cuales la mora es automtica. Tomando en cuenta aquello, conviene resaltar que el temajde la mora automtica no constituye materia que pueda ni deba tomarse a la ligera. fia mora automtica funciona de manera impecable si el lugar pactado para el pago fuese el domicilio del acreedor, pues en ese caso quien tiene que acercarse a pagar es el deudor. Si el deudor no se acerca a pagar a la fecha de vencimiento, se entiende constituido en mora. Por el contrario, la mora automtica no funciona de esa manera si el lugar pactado para el pago fuese el domicilio del deudor,127 ya que ello siempre presupone que el acreedor vaya al domicilio del deudor a cobrar. Si no lo hiciera, no podra considerarse que el deudor fue constituido en mora, por ms de que el contrato seale que la mora es automtica. Por ltimo, para concluir lo que concierne a la constitucin en mora cuando hay pluralidad de deudores, juzgamos importante sealar que si nos referimos como lo venimos haciendo en nuestros ejemplos a actos de cobro extrajudiciales, el acreedor no se encuentra forzado a cobrar a todos sus deudores solidarios. De esta forma, en materia de

A esto hay que agregar que ante la falta de disposicin expresa de las partes se entiende, segn lo establecido en nuestro Cdigo Civil, que el lugar de pago es el domicilio del deudor (argumento del artculo 1238 del citado cuerpo legal).

cobro extrajudicial, el acreedor tiene la facultad de cobrar a uno, a dos, o a todos sus deudores solidarios. En materia procesal, en cambio, tal como lo hemos analizado en su oportunidad, el artculo 93 del Cdigo Procesal Civil le impondra al acreedor el deber de demandar a todos sus deudores solidarios. Ya en lo referente a la constitucin en mora cuando existe pluralidad de acreedores, tenemos que el artculo 1194 del Cdigo Civil sigue la misma lgica que en el caso de la solidaridad pasiva. De esta manera, la norma establece que si el codeudor comn constituye en mora a uno de los acreedores, esa constitucin en mora nicamente surte efecto respecto de ese acreedor. Si D ofrece a Al pagarle los 60,000 nuevos soles que le debe a l y a sus dos coacreedores solidarios (A2, A3), y Al se niega a aceptar el pago, los efectos de la constitucin en mora que se generan con su negativa no se expanden ni afectan a A2 ni a A3: De esta manera, los efectos de los daos y perjuicios moratorios con respecto a la mora del acreedor slo se circunscriben al acreedor que fue constituido en mora y, asimismo, la transferencia del riesgo slo operara respecto de ese acreedor constituido en mora (argumento del artculo 1340 del Cdigo Civil). Tengamos presente que el Derecho no presume que si el ofrecimiento de pago hubiera tenido a A2 y a A3 como destinatarios, la respuesta de stos hubiera sido la misma que la de Al, de donde se sigue que las consecuencias jurdicas no pueden ser iguales. Tras lo expuesto, podemos concluir nuestro examen del primer prrafo del artculo 1194, haciendo hincapi en que los efectos nocivos de la constitucin en mora con respecto a un codeudor o a un coacreedor, se circunscriben a ese codeudor o a ese coacreedor. No se expanden a los dems compaeros de deuda ni a los dems compaeros de crdito. Ahora bien, el'segundo prrafo de la citada norma prescribe que la constitucin en mora del deudor por uno de los acreedores solidarios favorece a los otros. Ello quiere decir que si uno de los acreedores solidarios intentara cobrar la deuda al deudor y ste no pagara quedando constituido en mora, todos los acreedores solidarios y no slo el que realiz el acto

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de constitucin en mora se beneficiaran con el pago de los intereses moratorios que tendra que asumir ese deudor. Aqu el Derecho considera que no hay nadie que se perjudique ms; slo hay uno que est constituido en mora, que es el deudor comn, pero los beneficios que acarree esa situacin deben ser disfrutados o aprovechados por los dems compaeros de crdito de aqul que lo constituy en mora. Ese mismo criterio se sigue en los supuestos en que un deudor constituye en mora al acreedor comn. Los efectos de esa constitucin en mora se expanden a los dems compaeros de deuda. Claro, en este caso no hay inters moratorio, sino daos y perjuicios moratorios que podran generarse. Adems, la transferencia del riesgo podra beneficiar a todos los deudores. 14. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO CULPABLE DE UNO O MS *; CODEUDORES
Artcul":l95.-- El incumplimiento de la obligacin por causa imputable a uno o-a varios codeudores, no libera a los dems de la'-obligacin de pagar solidariamente el valor de la prestacin debida. El acreedor puede pedir el resarcimiento de los daos y perjuicios al codeudor o, solidariamente, a los codeudores responsables del .. incumplimiento.

El artculo 1195 del Cdigo Civil Peruano prescribe que el incumplimiento de la obligacin solidaria por causa imputable a uno o a varios codeudores no liberar a los dems de pagar de manera solidaria el valor de la prestacin debida (a diferencia del supuesto de la indivisibilidad). Esto quiere decir que la integridad de codeudores, incluso aquellos que se encontraban dispuestos a ejecutar la obligacin, devendrn en deudores solidarios, en va indemnizatoria, del valor total de la prestacin respecto del acreedor comn. De acuerdo a lo prescrito por el citado artculo 1195, cuando la obligacin es imposible por culpa de alguno(s) de los codeudores solidarios, subsiste para todos la obligacin de pagar su valor, pero por los daos y perjuicios slo responden el culpable o los culpables.

Siguiendo el mismo razonamiento que efectuamos para el caso de la indemnizacin en las obligaciones indivisibles (artculo 1180 del Cdigo Civil), diremos que la solucin para el supuesto de las obligaciones solidarias es distinta. La divisibilidad natural de la obligacin de indemnizar daos y perjuicios, que determina que los codeudores no culpables de la inejecucin en la obligacin de prestacin indivisible respondan frente al acreedor comn slo por su parte proporcional del valor dla prestacin, vara en lo que respecta a las obligaciones solidarias. La solidaridad, y en el caso bajo tratamiento la solidaridad pasiva, implica una forma de contraer la obligacin que agrava la situacin de los codeudores de la misma, de modo tal que esta caracterstica, ms all de si su ejecucin resulta posible o no, se trasladar a la indemnizacin por los daos y perjuicios que evenrualmente se causen al acreedor o acreedores comunes, con la restriccin de que los no culpables slo indemnizan solidariamente hasta por el ntegro del valor de la prestacin incumplida, mientras que los culpables responden, tambin solidariamente, por el total de la indemnizacin debida; resultando claro, empero, que en las relaciones internas entre los codeudores slo los culpables asumirn el ntegro de la indemnizacin. Es as que luego de analizar el tema de la indemnizacin en las obligaciones indivisibles con pluralidad de deudores y en las obligaciones con solidaridad pasiva, podemos llegar a la conclusin de que ninguna de las teoras a que anteriormente hicimos referencia explica cabalmente el problema, ya que el mismo no debe dirigirse a resolver la forma como estn obligados dichos codeudores a la ejecucin de la prestacin debida originariamente, sino a cmo debern cumplir con la indemnizacin de daos y perjuicios que ocasione el incumplimiento o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. Por ltimo, debemos sealar que si la obligacin fuese indivisible y solidaria, primara el principio del artculo 1195, por ser dicha norma propia de la solidaridad, y adems por lo establecido en el segundo prrafo del artculo 1181 del Cdigo Civil. Si la obligacin fuese divisible y solidaria, igualmente regira el artculo 1195, y si fuese mancomunada e indivisible, se aplicara el artculo 1180.

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4.- Oponer judicialmente la compensacin.

15. LA PRESCRIPCIN Y LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS Uno de los ltimos temas a estudiar en tomo a las obligaciones indivisibles y solidarias es el relativo a la prescripcin. As, debemos analizar la interrupcin y la suspensin de la prescripcin y la renuncia a la misma. Como seala Fernando Vidal Ramrez:128 La interrupcin se produce por hechos sobrevinientes al nacimiento de la accin. Consisten en una manifestacin de voluntad emanada del prescribiente reconociendo el derecho de aquel contra el cual prescribe o en una manifestacin de voluntad del propio titular del derecho. A diferencia de la suspensin, la interrupcin destruye la eficacia del tiempo transcurrido e imposibilita el cumplimiento del curso prescriptorio ya iniciado. El caso es distinto de lo que ocurre con la suspensin de la prescripcin, pues cuando desaparece la causal de interrupcin de la misma, se inicia un nuevo plazo prescriptorio, no sumndose al nuevo plazo el transcurrido con anterioridad a la interrupcin. 15.1. interrupcin de la prescripcin contra uno de los codeudores o coacreedores Respecto a la interrupcin de la prescripcin, recordamos que ella est contemplada por el artculo 1996 del Cdigo Civil Peruano, norma en la cual se incluyen las cuatro causales siguientes: reconocimiento de la obligacin; intimacin para constituir en mora al deudor; citacin con la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente; y oposicin judicial de la compensacin. Dicho precepto establece lo siguiente:
Artculo 1996.- Se interrmpela prescripcin por: .. 1- Reconocimiento de la obligacin. 2- Intimacin para constituir en mora al deudor. 3.- Citacin con la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente.

La norma transcrita describe los cuatro supuestos que dan lugar a la interrupcin del plazo prescriptorio y que vamos a estudiar seguidamente. Conviene resaltar que la prescripcin y la caducidad constituyen dos de los temas ms importantes en la vida del Derecho, puesto que se trata de instituciones creadas para otorgar seguridad jurdica. As, la prescripcin y la caducidad evitan que las pretensiones sean eternas y que se genere un clima permanente de incertidumbre. Tomando como punto de partida esa idea, revisemos cmo opera la prescripcin y los supuestos de interrupcin del plazo prescriptorio a partir de un ejemplo. Si se hubiese establecido como fecha de cumplimiento de una obligacin el 10 de octubre del ao 1998, ello implicara que desde ese da la obligacin fue exigible y, en consecuencia, que el acreedor, tambin desde esa fecha, tendra diez aos en la hiptesis de que ste fuera el plazo prescriptorio para cobrarla. Transcurrido ese lapso sin que el acreedor la intente cobrar, la obligacin dejara de ser civil para convertirse en una natural. De esta manera, si el acreedor intentara cobrar su acreencia despus del 10 de octubre de 2008, el deudor podra optar por pagarla que sera una posibilidad remota en la prctica o por deducir la excepcin de prescripcin. Sin embargo, y tal como lo hemos podido apreciar de la lectura del artculo 1996 del Cdigo Civil, existen determinadas situaciones que al configurarse determinan que se interrumpa el plazo prescriptorio. 25.1.1. Reconocimiento de la obligacin La primera de esas situaciones es el reconocimiento de la obligacin por parte del deudor. Conforme al artculo 1205 del Cdigo Civil de 1984, existen dos formas de efectuar el reconocimiento de una obligacin. La primera, por acto mortis causa; la segunda, por acto nter vivos. En las obligaciones solidarias, el reconocimiento de la obligacin opera de manera similar a la renuncia a la prescripcin, en el sentido

VIDAL RAMREZ, Femando. En REVOREDO MARSANO, Delia. Cdigo Civil. Lima: Okura Editores, 1985, tomo VI, p. 817.

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de que sus efectos slo vinculan al deudor que realiza el acto y nc alcanzan a los dems deudores solidarios. Ello, en razn de que el reconocimiento es un acto voluntario y personal, de donde se sigue que el codeudor que no ha participado de aqul no tiene por qu verse perjudicado. Cuando la solidaridad es activa, el reconocimiento del deudor comn beneficia a todos los acreedores solidarios, y no slo a aqul ante quien se realiz el acto de reconocimiento. Ello, en tanto el ordenamiento jurdico no desea que en la relacin interna slo se beneficie uno y se perjudiquen los dems. 15.1.2. Intimacin para constituir en mora al deudor En segundo lugar, el artculo 1996 del Cdigo Civil se refiere a la intimacin para constituir en mora al deudor. JPe este modo, el articulo 1996 prescribe en su inciso 2 que una vez incido el plazo prescriptorio es decir, luego de vencido el plazo para pagar esa obligacin que no fue cobrada por el acreedor , si el acreedor requiere el pago al deudor y, en consecuencia, lo constitirye en mora, estara adems interrumpiendo ese plazo. As las cosas, resulta claro que la intimacin genera un doble efecto. Por un lado, constituye en mora al deudor; y, por otro, interrumpe la prescripcin. Para entender mejor cmo opera o funciona la interrupcin del plazo prescriptorio volvamos a nuestro ejemplo. La obligacin debi cumplirse el 10 de octubre de 1998, no obstante lo cual el deudor no realiz el pago correspondiente y el acreedor tampoco se lo exigi. El 10 de octubre de 1999, cuando ya haba transcurrido un ao desde el inicio del cmputo del plazo prescriptorio, el acreedor dirige al deudor una carta notarial requirindole el pago o, lo que es lo mismo, lo intima y lojronstituye en mora. Pero la constitucin en mora como lo hemos indica do no es el nico efecto que produce la intimacin, pues ella tambin interrumpe el plazo prescriptorio, lo que significa, en palabras coloquiales, que borra el ao transcurrido. As, cuando se interrumpe el plazo prescriptorio, la interrupcin tiene por efecto suprimir el plazo prescriptorio que ya haba transcurrido y que se vuelva a contar desde cero.

Si el acreedor de nuestro ejemplo constituy en mora al deudor el 10 de octubre de 1999, la prescripcin empez nuevamente a contabilizarse, de modo que los diez aos del plazo prescriptorio ya no se cumpliran el ao 2008, sino el ao 2009. Consideramos relevante aclarar que el acreedor nicamente puede constituir en mora a su deudor e interrumpir la prescripcin como consecuencia de la configuracin de ese supuesto, en una sola oportunidad. El acreedor no podra interrumpir la prescripcin intimando al deudor cuantas veces quiera. Sostener algo distinto sera desfigurar tanto la constitucin en mora como la interrupcin de la prescripcin. Nos explicamos. La mora es un estado transitorio del cual alguien puede librarse, fundamentalmente, ya sea porque paga la obligacin o porque sta deviene en imposible. Siendo un estado transitorio, resulta evidente que, luego de haber constituido en mora al deudor, no tendra efecto jurdico alguno que el acreedor enviara a diario, por ejemplo, una carta notarial requiriendo el pago, pues eso no podra volver a producir la interrupcin del plazo prescriptorio. Asimismo, conviene resaltar que, pese a que la interrupcin del plazo prescriptorio nicamente se podra producir en una ocasin por la causal de constitucin en mora, ello no significa que no pueda nuevamente interrumpirse si se configurara en el futuro otra causal diferente. 15.1.3. Citacin cot la demanda En el caso que nos sirve de ilustracin, el acreedor podra interrumpir nuevamente la prescripcin si demandara judicialmente al deudor, ya que, como se indica en el inciso 3 del artculo 1996 del Cdigo Civil, la prescripcin se interrumpe con la citacin con la demanda, o por otro acto por el que se notifica al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente. Esta causal no amerita mayor explicacin, representando una manifestacin clara de la diligencia que quiere incentivar el Derecho respecto al cobro de los derechos u obligaciones. Aquel acreedor que intim a su deudor sin conseguir que ste le pague la acreencia a la que tiene derecho, tendr dos alternativas.

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Podra no hacer nada durante diez aos o ms, aceptando con su indiferencia que su obligacin civil se convierta en una obligacin natural; o podra recurrir a los tribunales de justicia y solicitar que se tutele su legtimo inters. Ahora bien, aunque la propia ley no lo dice, la doctrina, la jurisprudencia y, en general, la razn misma, nos informan que mientras haya un proceso en curso no transcurre el plazo prescriptorio; el mismo queda suspendido. El proceso podra durar varios aos, pero ello no significa que transcurridos diez, el deudor pueda aducir que el plazo prescriptorio ya se cumpli y que la deuda ya no es exigible; ello, simplemente, sera absurdo. Debemos advertir que en el ordenamiento jurdico peruano todo prescribe, y lo que no prescribe, caduca. Para que algo no prescriba o no caduque, una norma legal debe establecerlo expresamente. 15.1.4. Oponer judicialmente la compensacin El cuarto supuesto previsto en el artculo 1996 del Cdigo Civil Peruano es el de oponer judicialmente la compensacin. En la solidaridad pasiva, habiendo ms de un deudor obligado solidariamente frente a un acreedor comn, podra darse el caso en que uno de los codeudores detente a su vez un crdito contra el acreedor comn; en otras palabras, que uno de los codeudores sea acreedor de su acreedor. En este supuesto, el lema de la compensacin reviste especial inters, a tal punto que la doctrina hasta la actualidad no se ha puesto de acuerdo sobre los alcances de la solidaridad, es decir, si un deudor solidario tendra derecho a oponer la compensacin nacida del crdito de otro codeudor solidario. Nuestro sistema ha preferido optar por una solucin que, sin desvirtuar la naturaleza de la solidaridad, tampoco vulnera el carcter personal y de reciprocidad de las obligaciones entre acreedor y deudor, necesarios para la compensacin. Por ello, establece que la compensacin es posible tanto en la solidaridad activa como en la pasiva. Un deudor solidario puede oponer al demandante su propio crdito y as compensar, pudiendo luego repetir contra los dems codeudores. Sin embargo, nuestro ordenamiento legal no autoriza a un codeudor cualquiera a oponer la compensacin de un crdito que otro

codeudor detente contra el acreedor comn. Si un acreedor se dirige contra uno de los codeudores solidarios, ste est obligado a cumplir con el ntegro de la obligacin y luego podr repetir contra sus codeudores; la forma como cumpla con el objeto de la prestacin es irrelevante para los dems. Es, por expresarlo en lenguaje coloquial, asunto de su exclusiva incumbencia. No se puede obligar a este codeudor a cobrar el crdito que tiene con su acreedor, va compensacin, ya que podra tener razones de diversa ndole para preferir mantener su acreencia. Nuestro Cdigo no admite la compensacin legal por el mismo motivo, a saber, la libertad de gestin. Por ltimo, un codeudor no debe poder aprovecharse del crdito de otro. Ahora bien, caso distinto sera si, luego de conminar el acreedor a un codeudor solidario para el pago, dicho codeudor alegara maliciosamente insolvencia, con el fin de que su acreedor persiga el cobro de la obligacin de otro de los codeudores. Si este codeudor malicioso fuera acreedor del acreedor comn y sus respectivas obligaciones tuviesen la condicin de recprocas, exigibles, lquidas y de prestaciones de objetos fungibles entre s, entonces creemos que s debera proceder la imposicin de la compensacin de su crdito por parte de cualquier otro de los codeudores, ya que su declaracin de insolvencia sera dolosa, teniendo los dems codeudores derecho a protegerse contra una posible defraudacin. En cuanto a la solidaridad activa, la solucin que nuestro Cdigo Civil vigente (artculo 1190) ha adoptado es que, luego de realizada la compensacin entre uno de los acreedores solidarios y el deudor comn, la obligacin se extingue respecto de los dems coacreedores. El acreedor que compens, luego responder ante los dems acreedores de la parte que les corresponda en la obligacin original. As, si un deudor se hubiese obligado a entregar a dos coacreedores solidarios la suma de 10,000 nuevos soles, y este deudor compensase con uno de ellos la totalidad de la obligacin, ese acreedor que compens deber restituir 5,000 nuevos soles al otro acreedor (suponiendo que la acreencia estuvo pactada en iguales proporciones). Ahora bien, lo que nos interesa una vez estudiado el contenido del artculo 1996, es determinar cmo funciona la prescripcin en materia

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de obligaciones indivisibles y/o solidarias, lo cual impone analizar el artculo 1196 que regula tal problemtica. El citado precepto tiene la siguiente redaccin: Artculo 1196.- Los actos mediante los cuales el acreedor interrumpe la prescripcin contra uno de los deudores solidarios, o uno de los acreedores solidarios interrumpe la prescripcin contra el deudor comn, surten efecto respecto de los dems deudores o acreedores. Este numeral est basado, en sus orgenes remotos, en la llamada teora de la representacin. Consideramos que la razn de ser del precepto, que es casi uniforme en las legislaciones de nuestra tradicin jurdica, consiste en dar a la solidaridad un efecto adicional respecto de la interrupcin de la prescripcin al previsto para la mancomunidad. De no consignarse el precepto, podran presentarse las mismas consecuencias sobre el tema tanto en la mancomunidad como en la solidaridad. Sin lugar a dudas, la norma es saludable, responde a la nocin de solidaridad, y, por lo dems, nunca ha merecido cueslionamiento alguno, salvo las reservas conceptuales que luego formulamos. En virtud del artculo 1196 se establece que los actos mediante los cuales el acreedor interrumpe la prescripcin contra uno de los deudores solidarios, o uno de los acreedores solidarios interrumpe la prescripcin contra el deudor comn, surten efecto respecto de los dems deudores o acreedores. Esto quiere decir, en otros trminos, que la interrupcin de la prescripcin contra uno de los deudores solidarios, perjudica a los dems; mientras que la interrupcin de la prescripcin de uno de los coacreedores frente al deudor comn, beneficia a los dems coacreedores. Como se puede apreciar, el mbito de aplicacin de la norma contenida en el artculo 1196 abarca tanto los casos de solidaridad pasiva como los de solidaridad activa. Repasemos brevemente cada uno. En primer lugar, se establece que cuando el acreedor interrumpe la prescripcin respecto de uno de los deudores solidarios, esa interrupcin tambin afecta a los dems deudores solidarios. La razn que justifica esta medida es sencilla de entender, ms an si nos valemos de un ejemplo, o mejor an, de un contraejemplo.

Vamos a imaginar que un acreedor tiene tres deudores y, adems, que la interrupcin de la prescripcin slo afectara al deudor al cual se le exige el pago y no a sus codeudores. Los tres deudores debieron haber cumplido con la obligacin el 10 de enero de 1994, pero ninguno lo hizo. Pasaron los aos sin que el acreedor nada hiciera ms-que llamarlos de vez en cuando por telfoner* -pidindoles que por favor le paguen. El 10 de diciembre del ao 2003, a un mes de cumplirse el dcimo aniversario de la deuda an no pagada, el acreedor enva una carta notarial a DI, constituyndolo en mora y, asimismo, interrumpiendo el plazo prescriptorio. En un escenario como el que acabamos de delinear, la prescripcin nicamente se interrumpira respecto a DI o, en otras palabras, el plazo prescriptorio seguira transcurriendo respecto a D2 y D3. El acreedor tendra diez aos para accionar en contra de DI conforme al artculo 2001, inciso 1, del Cdigo Civil, es decir, tendra plazo para cobrar hasta el 10 de diciembre de 2013. No obstante, al no haber interrumpido el plazo respecto de D2 y D3, a ellos nicamente podra haberles cobrado hasta el 10 de enero del ao 2004. Siguiendo nuestro contraejemplo, tendramos que a partir del 11 de enero del ao 2004 el acreedor ya no podra cobrar a D2 y D3, pues su obligacin habra dejado de ser civil para convertirse en una obligacin natural, con lo cual de tres deudores habra pasado a tener slo uno. En ese contexto, adems de existir la posibilidad de que DI sea, por ejemplo, insolvente, podra ocurrir que DI, siendo solvente, tras recibir la carta notarial y pensarlo por unos das, hubiera optado por cumplir la obligacin y, por ende, pagar el 12 de enero de 2004 el ntegro de la obligacin al acreedor. Luego de pagar, qu podra hacer DI? En estricto, nada podra hacer, pues si quisiera cobrar a cada uno de sus antiguos compaeros de deuda lo que les correspondera en la relacin interna, D2 y D3 le opondran la prescripcin, con lo cual DI tendra que asumir l solo la totalidad de la deuda. Debido a estas consecuencias es que el legislador de 1984 tuvo el buen criterio de asumir una solucin diferente a la que nos ha servido

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de contraejemplo. El artculo 1196 establece que la prescripcin s^e interrumpe para todos los deudores solidarios, aunque el acreedor comn nicamente le hubiera exigido el pago a uno de ellos. De esta manera, reiteramos, en todos los casos en los que se configure un supuesto de interrupcin de la prescripcin respecto de uno slo de los deudores, sus efectos se extienden a sus codeudores. sa es la nica manera de que quien paga pueda subrogarse con respecto a los dems y cobrar la parte que les corresponda en la relacin interna. El artculo 1196 tambin contempla esta regla para aquellos casos en los cuales la solidaridad es activa. As, en la segunda parte de la citada norma se seala que los actos mediante los cuales uno de los acreedores solidarios interrumpe la prescripcin contra el deudor comn, surten efecto respecto de los dems acreedores. La interrupcin, entonces, beneficia a todos los acreedores solidarios. bmo puede advertirse, esta regla es sencilla de entender en la medid!en que sigue la misma lgica que orient el supuesto de la interrupcin de la prescripcin en la solidaridad pasiva, esto es, evita que ^interrupcin beneficie nicamente a uno de los sujetos que con-formarfuna de las partes de la relacin obligacional. As, a fin de evitar que se produzca una injusticia en la relacin interna entre los diversos acreedores, la norma establece que la interrupcin de la prescripcin se extiende a todos los acreedores. Cabe sealar que si la obligacin fuese indivisible y solidaria, regir el artculo 1196 (solidaridad) y el segundo prrafo del artculo 1181 (principios de la solidaridad comunes y aplicables a la indivisibilidad). Lo mismo suceder cuando ella sea divisible y solidaria, por preceptuarlo as el artculo 1196. Por ltimo, tambin es de observar que el artculo 1196 del Cdigo Civil no concuerda en uno de sus extremos con las soluciones legislativas previstas por los numerales 1194,1198 3' 1199 del propio Cdigo, en el sentido de que la constitucin en mora, la renuncia a la prescripcin y el reconocimiento de la deuda por uno de los deudores solidarios, no surten efecto respecto de los dems codeudores (es decir que no los perjudica); ya que en el artculo 1196 se propagan los efectos de la interrupcin de la prescripcin contra uno de los deudores solidarios, respecto de los dems codeudores.

A fin de concordar las soluciones del artculo 1196 con aqullas previstas por los artculos 1194,1198 y 1199, en el ao 1994 propusimos la modificacin de la norma, sugiriendo la siguiente redaccin: Artculo 1196.- Los actos mediante los cuales el acreedor interrumpe la prescripcin contra uno de los deudores solidarios, no surten efecto respecto a los dems deudores. Sin embargo, el deudor constreido a pagar puede repetir contra los codeudores, aun cuando stos hayan sido liberados por prescripcin. Los actos mediante los cuales uno de los acreedores solidarios interrumpe la prescripcin contra el deudor comn, surten efecto respecto de los dems acreedores. El acreedor que cobra, respecto al cual se hubiera interrumpido la prescripcin, responde ante sus coacreedores de la parte que es corresponde en la obligacin. Hoy, sin embargo, nuestra posicin es distinta, por cuanto entendemos que si bien la norma que esbozbamos tal vez era tcnicamente ms lograda y uniforme con el articulado del Cdigo Civil, a travs de ella se arribaba a similar conclusin que la que se logra con el texto en vigencia; 15.2. Suspensin de la prescripcin contra uno de los codeudores o coacreedores La suspensin de la prescripcin est contemplada por el artculo 1994 del Cdigo Civil, norma que seala los ocho supuestos en que ella ocurre: Artculo 1994.- Se suspende la prescripcin: 1.- Cuando los incapaces no estn bajo la guarda de sus representantes legales. 2- Entre los cnyuges, durante la vigencia de la sociedad de gananciales. 3.- Entre las personas comprendidas en el artculo 326. 4.- Entre ios menores y sus padres o tutores durante la patria potestad o la tutela. 5.- Entre los incapaces y sus curadores, durante l ejercicio de la aratela. 6.Durante el tiempo que transcurra entre la peticin y el nombramiento del curador de bienes, en los casos que procede. 7.- Entre las personas jurdicas y sus administradores, mientras stos continen en el ejercicio del cargo.

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8.- Mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano.

La razn de esta norma sobre la suspensin de la prescripcin es expuesta por Fernando Vidal Ramrez, Ponente del Libro de Prescripcin y Caducidad en la Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936. l nos dice129 lo siguiente: El curso de la prescripcin, que se inicia con el nacimiento de la accin, puede verse alterado por causas diversas, que se distinguen entre s y que la doctrina umversalmente aceptada las ha considerado como causales de suspensin y de interrupcin, presentndose, as, las figuras de la suspensin y de la interrupcin. La norma (el artculo 1994) se refiere a la suspensin del curso prescriptorio, que consiste en el detenimiento del tiempo hbil para prescribir por causas concomitantes o sobrevinientes al nacimiento de la accign, independientemente de los sujetos de la relacin jurdica, y siem Plf que estn previstos en la ley. Configurada la suspensin, el curso ce la prescripcin se detiene o paraliza, pero con efectos para el futuro/pues se conserva la eficacia del tiempo transcurrido. EjLartculo 1995 declara que desaparecida la causa de la suspensin, la prescripcin reanuda su curso, adicionndose el tiempo ya transcurrido. Esto quiere decir que el tiempo anteriormente transcurrido (antes de que se produjese la causal de suspensin) no se elimina, sino se suma al perodo prescriptorio que se origina a partir del cese de la causal de suspensin. Una vez efectuadas estas precisiones, y retornando al campo de las obligaciones solidarias, debemos sealar que en virtud del primer prrafo del artculo 1197 del Cdigo Civil se establece el principio de que la suspensin de la prescripcin respecto de uno de los deudores no surte efectos para los dems codeudores; y que la suspensin de la prescripcin respecto de uno de los acreedores solidarios no beneficia a sus dems coacreedores. El texto del referido numeral es el siguiente:
Artculo 1197.- La suspensin de la prescripcin respecto de uno de los deudores o acreedores solidarios no surte efecto para los dems.
VIDAL RAMREZ, Fernando. Op. t, p. 815.

Sin embargo, el deudor constreido a pagar puede repetir contra los codeudores, aun cuando stos hayan sido liberados por prescripcin. Y, a su turno, el acreedor que cobra, respecto al cual se hubiera suspendido la prescripcin, responde ante sus coacreedores de la parte que les corresponde en la obligacin.

En tal situacin, podra ocurrir que el deudor cuyo plazo de prescripcin se hubiera suspendido fuese constreido a pagar. En este caso dicho codeudor podra repetir contra sus codeudores, a fin de que le restituyan sus partes de lo pagado, incluso si estos otros codeudores (cuya prescripcin nunca estuvo suspendida) hubiesen sido liberados por prescripcin. En el supuesto en que uno de los acreedores se hubiese beneficiado con la suspensin de la prescripcin de su acreencia, y este acreedor cobrase la integridad de la deuda, dicho acreedor deber responder ante sus coacreedores por la parte que les corresponde en la obligacin, entendindose, a pesar de que as no lo establece expresamente el Cdigo Civil Peruano, que la acreencia respecto de estos ltimos hubiese prescrito. Esta solucin legislativa obedece a la naturaleza jurdica de la solidaridad. Para concluir nuestros comentarios sobre la suspensin de la prescripcin contra uno de los codeudores- o coacreedores, debemos sealar que si la obligacin fuese indivisible y solidaria, sera de aplicacin dicho numeral, por accin directa, y en virtud de lo dispuesto por el segundo prrafo del artculo 1181 (aplicacin de determinados principios comunes de la solidaridad a las obligaciones indivisibles). Y si la obligacin fuese divisible y solidaria, se aplicaran las normas de la solidaridad, por mandato del artculo 1197. 15.3. Renuncia a la prescripcin por un codeudor o en favor de un coacreedor
15.3.1. Consideraciones generales en torno a la renuncia a la prescripcin

Para finalizar nuestro estudio sobre la figura de la prescripcin en materia de obligaciones solidarias, revisemos uno de sus rasgos ms importantes, esto es su carcter irrenunciable. Como se sabe, de acuerdo a lo establecido por el artculo 1990 del Cdigo Civil, el derecho de prescribir es irrenunciable, siendo nulo todo pacto destinado a impedir los efectos de la prescripcin.

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La prescripcin como figura jurdica, no se encuentra, en estricto, al servicio o inters de una de las partes, sino que tiene por finalidad servir a uno de los valores sobre los cuales se sustenta el Derecho: la seguridad jurdica. Partiendo de esa premisa podemos afirmar que la irrenunciabili-dad dispuesta por el artculo 1990 del Cdigo Civil pretende evitar que la prescripcin rija a voluntad de parte. De ser posible renunciar a la prescripcin por anticipado, lo ms probable sera que en la mayora de contratos se establezca esa renuncia, especialmente considerando que es usual que el acreedor sea quien los redacta e impone condiciones. Ahora bien, debemos aclarar que la prohibicin prevista por el artculo 1990 se encuentra circunscrita a la prescripcin que todava no ha tenido curso y a aqulla que an no ha sido ganada. s 1fs, queda claro entonces que de acuerdo al Cdigo Civil de 1984 nadispuede renunciar a la prescripcin por anticipado. La ley, sin embargo, no prohibe que se renuncie a la prescripcin )ra ganada. El artculo 1991 regula esta posibilidad: Artculo 1991.- Puede renunciarse expresa o tcitamente a la prescripcin ya ganada. Se entiende que hay renuncia tcita atando resulta de la ejecucin de un acto incompatible con la voluntad de favorecerse con la prescripcin. La lectura de la norma transcrita nos permite apreciar que, con forme a las circunstancias en que la misma se configura, la renuncia a la prescripcin puede realizarse esencialmente en tres supuestos, tal como veremos a continuacin. ..... 15.3.1.1. Alcances de la renuncia a la prescripcin La renuncia a la prescripcin puede referirse tanto al plazo prescriptorio transcurrido a favor del deudor, a una parte de l o al plazo ya ganado (es decir, al que ya venci). Esta ltima distincin se basa en la premisa de que en Derecho quien puede lo ms puede lo menos. Es claro, entonces, que si un deudor puede por utilizar el ejemplo del plazo prescriptorio de diez

aos renunciar a la prescripcin cuando ya venci dicho plazo (es decir, despus de transcurridos esos diez aos), resulta evidente que podra tambin renunciar al plazo que ya haba venido ganando, pero que an no haba terminado de vencer, como sera dentro del mismo ejemplo del plazo citado que renunciara a los nueve aos y ciento cincuenta das ya ganados, situacin perfectamente posible en Derecho y a la que se aplican no slo las consideraciones relativas a la renuncia expresa a la prescripcin, sino tambin las referidas a la renuncia tcita, que analizaremos posteriormente. Pero tambin un deudor podra renunciar nicamente a una parte de la prescripcin que ha ganado. Para entender mejor cada supuesto vamos a proceder a citar algunos ejemplos. En primer lugar, supongamos que D adeudaba a A la suma de 100,000 nuevos soles y ya haba transcurrido un ao desde la fecha de vencimiento de la obligacin.En una situacin como la planteada, en la que an faltaran nueve aos para que se cumpla el plazo prescriptorio, podra ocurrir que D enve una comunicacin a A dicindole en ella que renuncia a la prescripcin de un ao que haba ganado hasta la fecha. Esto, que en la prctica nadie hace, es tericamente posible, de modo que esa renuncia sera vlida respecto de todo ese ao que haba ganado el deudor, lo que no significa que tal deudor est renunciando a un plazo prescriptorio futuro a su favor. Al renunciar a ese ao ganado, el plazo prescriptorio vuelve a empezar a contarse a partir de cero, siendo factible que, salvo que la prescripcin se interrumpa o el deudor vuelva a renunciar a ella, transcurran los diez aos y la obligacin civil se llegue a convertir en una obligacin natural. La segunda posibilidad es que luego de transcurridos diez aos desde el vencimiento de la deuda sin que la prescripcin haya sido interrumpida por el acreedor, el propio deudor decida renunciar a esa prescripcin que ya ha ganado. En un supuesto como ese, la obligacin ya no sera civil, sino natural, de modo que si A exigiera su pago, D podra valerse de la prescripcin y negarse a pagar, sin que A pudiera hacer nada al respecto. No obstante, D tambin podra optar por renunciar a la

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prescripcin, lo que hara que la obligacin tenga otra vez la condicin de civil y, por consiguiente, vuelva a ser exigible. Como resulta evidente, al igual que en el primer caso, esa renuncia a la prescripcin tiene como efecto que el plazo prescriptorio vuelva a cero. El mismo empezara a contarse nuevamente desde la fecha eri que se produjo la renuncia a la prescripcin. Por ltimo, como tercer supuesto, tenemos un caso inusual, esto es, que D renuncie a parte de la prescripcin que ha ganado. As, por ejemplo, si hubiese ganado nueve aos (de los diez que establece la ley), podra enviar una carta a A, indicndole que renuncia a uno solo de los das de la prescripcin que ha ganado, con lo que en vez de tener nueve aos conservara ocho aos con trescientos sesenta y cuatro das. Este ltimo supuesto nos muestra claramente que la renuncia a la prescripcin se ceira a los trminos y alcances en los que sta se produzca. Si el deudor quiere renunciar a uno o dos das, pues slo renunciar a uno o dos das. Nadie puede obligarlo a renunciar a todo el plazo prescriptorio que ha ganado. 115.3.1.2. Formas de renuncia a la prescripcin Ahora bien, siguiendo lo dispuesto en el artculo 1991, debemos decir que hay dos formas de renunciar a la prescripcin. La primera es la renuncia expresa, y la segunda es la renuncia tcita. La renuncia expresa implica, como resulta evidente, que el deudor manifieste explcitamente su voluntad de renunciar a la prescripcin que ha ganado. La renuncia podra realizarse en persona o, por ejemplo, a travs de una carta, de un correo electrnico e, incluso, va telefnica. se es el primer camino. El segundo camino, el ms comn, es, como ya indicamos, la renuncia tcita. La renuncia tcita consiste en la realizacin de actos o conductas por parte del deudor que resulten total y absolutamente incompatibles o contradictorios con la voluntad de hacer valer la prescripcin a su favor. Es claro que el acto manifiestamente contrario a la voluntad de querer hacer valer la prescripcin ya ganada y, por ende, el ejemplo ms representativo de renuncia tcita, es el pago de la obligacin.

Si D pagara a A los 100,000 nuevos soles que le adeudaba, ese pago significara que D habra renunciado a la prescripcin que hasta ese momento haba ganado. No importa si la prescripcin ganada era total (es decir, si ya haban transcurrido los diez aos), o parcial (si el plazo prescriptorio an no se haba cumplido). Cuando se produce el pago total, la obligacin se extingue y, por consig-uiente, no tiene sentido seguir hablando de prescripcin, pues ya no sera posible que algo prescriba en el futuro. Al respecto, cabe preguntarse si la renuncia tambin se configurara si D, en vez de pagar los 100,000 nuevos soles que deba, pagara slo 50,000, esto es, si el pago que realizara fuera parcial. En principio, la respuesta sera que con ese pago parcial D s habra renunciado a la prescripcin ya ganada. Al fin y al cabo, el pago parcial es un pago y, por lo mismo, se tratara de un acto contradictorio al deseo de valerse de la prescripcin. Sin perjuicio de lo anterior y pese a que ello resultara inusual, podra ocurrir que D realizara un pago parcial, pero declarando que con l no renuncia a la prescripcin ya ganada. As, D, al pagar 50,000 nuevos soles, podra dejar constancia de que tal acto nicamente tiene por objetivo honrar parte de una obligacin natural, dejando sentado, adems, que el mismo no implica la renuncia a la prescripcin por el saldo. En ese supuesto, el pago parcial no conllevara una renuncia tcita a la prescripcin. No obstante, reiteramos que para que ello ocurra el deudor tendra que precisarlo, esto es dejar constancia de que no renuncia al plazo que ha ganado respecto de la parte de la obligacin que no ha sido cumplida. Dilucidado este punto, pasemos a revisar cmo opera la renuncia a la prescripcin en los casos en que la obligacin es solidaria. 15.3.2. La renuncia a la prescripcin en las obligaciones solidarias A travs del artculo 1198 del Cdigo Civil Peruano se prev que la renuncia a la prescripcin por uno de los codeudores no surte efecto respecto de los dems, lo que equivale a decir que no los perjudica. Asimismo, el deudor que hubiese renunciado a la prescripcin no podr repetir contra los deudores liberados por la misma (ya que esto equivaldra a perjudicarlos por una va distinta). En resumen, la regla

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es que la renuncia a la prescripcin por uno de los codeudores genera efectos personales y no alcanza a los dems. El texto del citado artculo es el siguiente: Artculo 1198.- La renuncia a la prescripcin por uno de los codeudores solidarios no surte efecto respecto de los dems. El deudor que hubiese renunciado a la prescripcin, no puede repetir contra los codeudores liberados por prescripcin. La renuncia a la prescripcin en favor de uno de los acreedores solidarios, favorece a los dems. Tal cmo podemos apreciar, la norma bajo anlisis es bastante clara respecto de los efectos que origina la renuncia a la prescripcin efectuada por uno los deudores solidarios. Como informa el sentido comn, es obvio que el deudor que renuncia^ la prescripcin va a verse afectado por esa renuncia. La norma presupone eso mismo, y se preocupa, ms bien, por establecer que esa renuncia no se extiende a los dems deudores solidarios. De esta manera, la ley prescribe que los efectos de la renuncia a la prescripcin son personales con respecto a los deudores; no son comunes. Ese carcter personal de la renuncia respecto de quien la efecta, determina que la norma indique expresamente que el deudor que renuncia no puede repetir contra los codeudores liberados por prescripcin. Lo anterior significa que si el deudor que renunci a la prescripcin paga la deuda, no podra luego cobrar a sus deudores solidarios la parte que a ellos les corresponda pagar. Esto es as, esencialmente, por dos motivos. En primer lugar, porque la deuda ya haba prescrito y, por ende, la obligacin que ese deudor pag era, en realidad, una obligacin natural. En segundo lugar, porque la renuncia es voluntaria y quien decidi renunciar a la prescripcin y pagar la obligacin debe asumir las consecuencias de su decisin, sin que ella afecte a sus codeudores solidarios que no participaron de esa decisin. Por ltimo, el artculo 1198 del Cdigo nacional tambin se refiere a los efectos que tiene la renuncia cuando hay solidaridad activa y el deudor comn renuncia a la prescripcin a favor de uno de los acreedores solidarios.

Si la obligacin se hubiera convertido en natural y el deudor decide pagarla, renunciando a la prescripcin a favor de uno de los acreedores, sera injusto que los otros acreedores solidarios no se vean favorecidos por esa renuncia y que, en virtud de la prescripcin, no pudieran reclamar la parte del pago que les corresponda en la relacin interna. En este punto cabe precisar que el texto del artculo 1198 del Cdigo Civil Peruano se encuentra en concordancia con lo establecido por los artculos 1194 (constitucin en mora) y 1199 (reconocimiento de la deuda), en el sentido de que los efectos de la renuncia a la prescripcin por uno de los codeudores solidarios no se propagan respecto de los dems (es decir que no los perjudican); en tanto que la renuncia a la prescripcin en favor de uno de los acreedores solidarios, favorece a los dems (es decir que los beneficia). El artculo 1198, al igual que los artculos 1194 y 1199, se encuentra, en uno de sus extremos, en aparente contra diccin con el principio que inspira el artculo 1196 del propio Cdigo, en relacin a los efectos de los actos interrup torios de la prescripcin, pero, como antes lo explicamos, el tratamiento que distingue al artculo 1196 se encuentra plenamente justificado. Por ltimo, debemos sealar que si la obligacin fuese indivisible y solidaria, se aplicara el artculo 1198, por las reglas de la solidaridad y en virtud de lo previsto por el artculo 1181, segundo prrafo, que hace extensiva esta norma de las obligaciones solidarias a la obligacin indivisible, dado que se trata de un principio comn a ambas clases de obligaciones. Y si la obligacin fuese divisible y solidaria se aplicara, desde luego, el citado artculo 1198. 16. RECONOCIMIENTO DE LA DEUDA POR UN CODEUDOR SOLIDARIO O POR EL DEUDOR FRENTE A UN COACREEDOR SOLIDARIO O A UN ACREEDOR Como antes lo sealamos, el artculo 1205 del Cdigo Civil Peruano establece que el reconocimiento de una obligacin puede efectuarse por testamento o por acto entre vivos. El precepto dispone, adems, que en este ltimo caso si para constituir la obligacin primitiva se hubiera prescrito alguna forma determinada, el reconocimiento deber practicarse en la misma forma.

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El reconocimiento en las obligaciones solidarias se encuentra regulado en el artculo 1199, cuyo texto es el siguiente: Artculo 1199.- El reconocimiento de la deuda por uno de los deudores solidarios, no produce efecto respecto a los dems codeudores. Si se practica el reconocimiento por el deudor ante uno de los acreedores solidarios, favorece a los otros. El artculo 1199 del Cdigo Civil establece que el reconocimiento de la deuda por uno de los deudores solidarios, no produce efecto respecto a los dems codeudores. Agrega el citado precepto que si se practica el reconocimiento por el deudor ante uno de los acreedores solidarios, favorece a los dems. Como puede apreciarse, el reconocimiento de la obligacin opera de manera similar a la renuncia a la prescripcin, en el sentido de que sus efectos slo vinculan al deudor que realiza el acto, el mismo que beneficia a todos los acreedores solidarios y no nicamente a aquel en cuyo favor se efectu. As, en tanto el reconocimiento es un acto voluntario y personal, sus efectos recaen slo sobre el codeudor que lo realiza. Los codeudores de quien reconoce una obligacin no tienen por qu verse afectados por un acto en el que no han tenido participacin alguna. Ello cambia cuando la solidaridad es activa, pues el reconocimiento del deudor comn alcanza a todos los acreedores solidarios, y no slo a aqul ante quien se realiz el acto de reconocimiento. Tal como lo hemos resaltado en ms de una oportunidad al estudiar tanto la renuncia a la prescripcin como el reconocimiento, el ordenamiento jurdico no desea que en la relacin interna se beneficie uno solo y se perjudiquen los dems. Los efectos previstos para el reconocimiento de la obligacin por el artculo 1199 del Cdigo Civil son, entonces, exactamente los mismos que aquellos contemplados en el artculo 1198 del mismo cuerpo legislativo. El reconocimiento de la deuda por uno de los deudores solidarios, no perjudica a los dems codeudores; mientras que el reconocimiento de la obligacin por el deudor comn ante uno de los acreedores solidarios, s favorece a los dems.

En este punto queremos precisar que el artculo 1199 del Cdigo Civil, se encuentra en absoluta concordancia con lo dispuesto por los artculos 1194 (referido a la constitucin en mora) y 1198 (renuncia a la prescripcin), en el sentido de que el reconocimiento de la deuda por uno de los deudores solidarios, no produce efecto respecto a los dems codeudores (es decir, que no los perjudica); en tanto que si se practica el reconocimiento por el deudor ante uno de los acreedores solidarios, dicho reconocimiento favorece a los otros acreedores (es decir, que los beneficia). Debemos agregar que si la obligacin fuese indivisible y solidaria, regir el artculo 1199, que legisla la solidaridad, y el artculo 1181, segundo prrafo, del propio Cdigo Civil, que aplica para los casos de indivisibilidad las reglas de la solidaridad. Si la obligacin fuese divisible y solidaria, tambin se aplicara el artculo 1199. 17. LA RENUNCIA A LA SOLIDARIDAD 17.1.

Renuncia del acreedor a la solidaridad El artculo 1200 del Cdigo Civil regula el tema de que el acreedor comn, en una obligacin en la que existe solidaridad pasiva, renuncie a la solidaridad en favor de uno solo de los deudores. En este supuesto, por haber renunciado exclusivamente en favor de l, conservar la accin solidaria en contra de los dems. El texto del referido numeral establece lo siguiente: Artculo 1200.El acreedor que renuncia a la solidaridad en favor de uno de los deudores, conserva la accin solidaria contra los dems. El acreedor que otorga recibo a uno de los deudores o que acciona judicialmente contra l, por su parte y sin reserva, renuncia a la solidaridad. Sera injusto que el acreedor que ha renunciado a la solidaridad se vea restringido a exigir a los deudores respecto de quienes no renunci, no el total convenido, sino una suma menor, ya que se le estara limitando, sin justificacin, las prerrogativas de cobro en relacin a deudores que siguen manteniendo la calidad o condicin de solidarios. Por

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ello, el legislador de 1984 ha hecho bien en sealar que el acreedor que renuncia a la solidaridad en favor de uno de los deudores, conserva la accin solidaria contra los dems. As, si tenemos a un acreedor A con tres deudores, DI, D2 y D3, con una prestacin de 60,000 nuevos soles, y luego A renuncia a la solidaridad con respecto a DI, esto significa que a DI slo le podra cobrar, divisible y mancomunadamente, 20,000 nuevos soles; pero a D2 y a D3 les poda cobrar solidariamente la suma de 60,000 nuevos soles. Es claro que la suma a cobrarles no es de 40,000 nuevos soles, pues respecto a ellos no hay renuncia a la solidaridad. Eso no impide que en la relacin interna de la deuda tanto DI como D2 y D3 sigan obligados cada uno por 20,000 nuevos soles. Por otra parte, cabe apreciar que el segundo prrafo del artculo 1200 del Cdigo Civil Peruano plantea dos formas por las cuales el acreedor comn puede renunciar a la solidaridad en favor de uno de sus codeudores. La primera es aqulla en la cual el acreedor otorga recibo al deudor, sin reserva alguna. Esta ltima expresin significa que en el mencionado recibo no se coloque ninguna observacin en el sentido de que se acepta el pago parcial, pero que dicha aceptacin no implica o conlleva renuncia alguna a la solidaridad pactada o establecida por ley. La segunda, que el acreedor promueva accin judicial contra uno de los codeudores solidarios, por su parte y sin reserva. La solucin del precepto es de una lgica incontestable, pues los artculos 1201 y 1203 del propio Cdigo, prevn, finalmente, la distribucin a prorrata de la prestacin entre todos los codeudores, considerando la insolvencia de alguno de ellos. Como expresa Len Barandiarn,130 tratndose de la solidaridad pasiva, la renuncia puede ser total o parcial, es decir, con relacin a todos los deudores o a uno o algunos de ellos. En este ltimo caso, la solidaridad se mantiene respecto a los otros deudores, pues como se dice, tal renuncia es in personam no es in rem. Agrega que, tratndose de la solidaridad activa, la renuncia hecha por uno de los acreedores, no perjudica a los otros.

Debemos sealar, adems, que si la obligacin fuese indivisible y solidaria, debera aplicarse el artculo 1200, en virtud de lo dispuesto por el segundo prrafo del artculo 1181 del Cdigo Civil. Sin embargo, observamos que la aplicacin del artculo 1200, para el caso en que la obligacin solidaria tambin fuese indivisible, resultar en la mayora de los supuestos imposible, ya que no cabra renuncia a la indivisibilidad cuando sta proviniese de la naturaleza de. la prestacin. Slo sera factible su aplicacin al supuesto de una obligacin indivisible y solidaria, cuando el carcter de indivisible haya sido determinado por voluntad de las partes. Si la obligacin fuese divisible y solidaria, sin lugar a dudas resultara de aplicacin el artculo 1200. Antes de concluir nuestros comentarios acerca de la renuncia del acreedor a la indivisibilidad o a la solidaridad, queremos formular una reflexin. Para el caso de las obligaciones mancomunadas e indivisibles, y si la obligacin consistiese en dar sumas de dinero u otra prestacin divisible por naturaleza pero convertida en indivisible por pacto y el acreedor renunciara a la indivisibilidad respecto a uno de los codeudores, podra aplicarse, por analoga, el precepto citado. 17.2. Renuncia del acreedor a la solidaridad, respecto de uno de los deudores, resultando insolvente(s) otro u otros de los deudores El artculo 1201 del Cdigo Civil Peruano seala lo siguiente: Artculo 1201.- Si el acreedor renuncia a la solidaridad respecto de uno de los deudores, y alguno de los otros es insolvente, la parte de ste se distribuye a prorrata entre todos los codeudores, comprendiendo a aqul que fue liberado de la solidaridad. El citado precepto aborda las consecuencias de la renuncia del acreedor a la solidaridad respecto a uno de los codeudores, cuando resulta insolvente otro de los codeudores solidarios. Evidentemente, el precepto slo regir en los casos de solidaridad pasiva. Se trata del mismo supuesto de hecho del artculo 1200, pero con la circunstancia adicional de que uno de los codeudores (distinto a aquel frente al cual el acreedor comn renuncia a la solidaridad) deviniese en insolvente. En este caso, la parte de dicho deudor se distribuir a pro-

LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit., p. 131.

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rrata entre todos los codeudores, incluyendo a aquel a quien el acreedor liber de la solidaridad. Sin embargo, este lLirno deudor slo deber su parte en la obligacin, ms la porcin proporcional que resulte de la parte del codeudor insolvente distribuida entre los restantes codeudores. Ahora bien, con igual razonamiento resulta evidente que los codeudores no liberados de la solidaridad por el acreedor comn seguirn en la misma condicin de solidarios por el resto de la obligacin. Pero en caso de insolvencia de alguno de quienes permanecen como codeudores solidarios, los dems tambin debern responder por la parte de tal insolvente en proporcin a lo que les corresponda en las relaciones internas entre todos los codeudores. Adicionalmente, hacemos de aplicacin al tema de la renuncia del acreedor a la indivisibilidad o a la solidaridad, resultando insolvente otro u otros de los deudores (regulado en el artculo 1201) mutatis mutandis , nuestros comentarios relativos a la renuncia a la indivisibilidad (tema tratado al resear el artculo 1200 del Cdigo nacional). Para concluir, debemos sealar que si la obligacin fuese indivisible y solidaria, se aplicara el artculo 1201, por ser una norma propia de la solidaridad, concordante con lo previsto por el artculo 1181; y si fuese divisible y solidaria, regir el mismo artculo 1201. 17.3. Renuncia del acreedor a la solidaridad respecto de parte de los frutos o intereses El artculo 1202 del Cdigo Civil Peruano establece lo siguiente: Articulo 1202.- El acreedor que, sin reserva, recibe de uno de los deudores solidarios parte de los frutos o de los intereses adeudados, . pierde contra l la accin solidaria por el saldo, pero la conserva en cuanto a los frutos o intereses fituros. El citado precepto trata acerca del supuesto en que el acreedor de obligacin solidaria reciba sin reserva de uno de los codeudores solidarios, parte de los frutos o de los intereses adeudados. En este caso, no perder la solidaridad respecto de dicho deudor con relacin al capital adeudado, sino solamente sobre los frutos o intereses devengados. Esta renuncia no rige con relacin a los frutos o intereses futuros (an no devengados).

i Sin lugar a dudas, el carcter solidario de la obligacin principal o del capital, se traslada tambin a los frutos del mismo, que en el caso ; de las obligaciones dinerarias, al igual que en el mutuo de bienes consumibles, son los intereses. Es claro que si, tal como lo establece el artculo 1200, cabe la renuncia por el acreedor a la solidaridad en favor de uno de los deudores, con mayor razn se puede decir que es posible que el acreedor renuncie, res-I... pecto a uno de los codeudores solidarios, a parte de los frutos o intereses adeudados. En estos casos, como hemos visto, la renuncia a la solidaridad de los frutos o intereses no e traducir en una renuncia a la solidaridad ; sobre el principal, ya que ste no sigue la suerte de lo accesorio. En el mismo orden de ideas, podramos decir que si la renuncia a la solidaridad se hubiese producido respecto al capital (supuesto del artculo 1200), dicha renuncia conllevar necesariamente la renuncia a i- la solidaridad para el cobro de los frutos o de los intereses adeudados; | esto, en estricta aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. j 18. LAS RELACIONES INTERNAS ENTRE LOS DEUDORES Y ENTRE LOS ACREEDORES DE OBLIGACIONES INDIVISIBLES Y SOLIDARIAS 18.1. Divisin de la obligacin en las relaciones internas entre los diversos codeudores o coacreedores El artculo 1203 del Cdigo Civil de 1984 establece lo siguiente: Artculo 1203.- En las relaciones internas, la obligacin solidaria se divide entre los diversos deudores o acreedores, salvo que haya sido contrada en inters exclusivo de alguno de ellos. Las porciones de cada uno de los deudores o, en su caso, de los acreedores, se presumen iguales, excepto que lo contrario resulte de la ley, del ttulo de la obligacin o de las circunstancias del caso. Como se observa, el artculo 1203, primer prrafo, del Cdigo Civil, ha previsto una presuncin legal en el sentido de que en las relaciones internas la obligacin solidaria se divide entre los diversos deudores o acreedores, salvo que hubiese sido contrada en inters exclusivo de (. alguno de ellos.

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Adicionalmente, el segundo prrafo del citado artculo 1203 del Cdigo Civil prescribe que las porciones de cada uno de los deudores o, en su caso, de los acreedores, se presumen iguales, excepto- que lo contrario resulte de la ley, del ttulo de la obligacin o de las circunstancias del caso. En realidad, no siempre tiene por qu contraerse una obligacin en la que participen por partes iguales cada uno de los deudores o acreedores de la prestacin. Para ilustrar lo mencionado, vamos a citar un ejemplo. Se tratara de un contrato de mutuo (prstamo dinerario) en virtud del cual dos acreedores solidarios otorgan en prstamo a tres deudores de la misma condicin solidaria, la suma de 60,000 nuevos soles, a ser devueltos sin inters alguno. El Acreedor 1 ha participado con 40,000 nuevos soles en el prstam_o, mientras que el Acreedor 2 ha participado slo con 20,000 nuevosjsoles. Y, en el caso de los deudores, el Deudor 1 ha recibido la suma de 30,000 nuevos soles, el Deudor 2 la cantidad de 20,000 nuevos.soles y el Deudor 3 10,000 nuevos soles. En-este ejemplo resulta evidente que en las relaciones internas no todos los acreedores ni todos los deudores tienen igual inters en la obligacin. Al Acreedor 1 le corresponder la suma de 40,000 nuevos soles en las relaciones internas, en la forma siguiente: Del Deudor 1, 20,000 nuevos soles, del Deudor 2, 13,333.33 nuevos soles, y del Deudor 3, 6,666.66 nuevos soles. Por su parte, respecto del Acreedor 2, ste recibir 20,000 nuevos soles, en las proporciones que le correspondan (pues as se ha dividido el crdito con el Acreedor 1). Debemos insistir en que el pago se efectuar de manera solidaria por los tres deudores frente a los dos acreedores, y que solamente estamos anotando qu porcentajes del monto debern ser sufragados por cada uno de los deudores y cobrados por cada acreedor (pero slo en lo que respecta a la divisin interna de la deuda). En relacin con el artculo 1203 del Cdigo Civil, debemos hacer hincapi, una vez ms, en que esta norma trata nicamente de las relaciones internas de los deudores y acreedores, que no afectan a la obligacin solidaria. En una obligacin solidaria cada acreedor cobra el ntegro y cada deudor responde por el ntc-gr? T a<? ^ivisio-

nes previstas en este numeral son nicamente las concernientes a las relaciones internas. Respecto de las excepciones a la presuncin de igualdad de las porciones, contempladas por el propio artculo 1203 del Cdigo Civil, en su segundo prrafo, es decir que lo contrario resulte de la ley, del ttulo de la obligacin o de las circunstancias del caso, consideramos que los dos primeros supuestos no requieren comentarios, ni mayores explicaciones o ejemplos. Respecto de la tercera hiptesis, vale decir, cuando lo contrario resulte de las circunstancias del caso, podemos afirmar que ella se refiere a la ausencia de pacto en el contrato, pero que de l, y de las eventualidades de su entorno, se pueda inferir la desigualdad de las porciones. Para el caso de la solidaridad pasiva, suponiendo que uno de los codeudores solidarios haya pagado la totalidad de la deuda, tiene algn recurso contra sus codeudores? La solucin en el Derecho Romano es confusa. En la doctrina encontramos tres sistemas: (1) El primero, que niega en absoluto el recurso por considerarlo incompatible con la naturaleza de la obligacin solidaria; el deudor que ha pagado la totalidad de la deuda se sostiene en este sistema ha pagado lo que deba y, por consiguiente, faltara toda razn para concederle recurso alguno contra sus codeudores; (2) El segundo sistema, radicalmente opuesto al anterior, que establece como principio indiscutible el derecho del deudor para entablar el recurso; este recurso responde al propsito de impedir que los codeudores se enriquezcan a costa de quien hizo el pago; (3) En un tercer sistema, intermedio entre los dos anteriores, se ensea que en la cuestin del recurso no puede darse una solucin absoluta: el recurso proceder o no, segn que entre los codeudores solidarios haya existido o no una comunidad de intereses. El Cdigo Civil Peruano ha seguido el tercer sistema: el recurso proceder o no, segn haya existido o no una comunidad de intereses. Si existe entre los codeudores solidarios una comunidad de intereses, el recurso procede en la medida del inters que cada uno tenga en la operacin; las partes podrn ser iguales o desiguales. En nuestro Cdigo el legislador presume la existencia de esta comunidad. As se desprende del artculo 1203 del Cdigo Civil.

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Si no existe entre los codeudores solidarios una comunidad de intereses, el peso de la obligacin deber ser asumido ntegramente por el deudor en cuyo inters fue contrada: si el pago fue hecho por otro codeudor, ste tendr un recurso contra el verdadero obligado por la totalidad de su importe; si el pago fue hecho por el deudor interesado, l no tendr, por el contrario, recurso alguno contra sus codeudores. Para ejercitar el recurso contra los otros codeudores se promovera, sin duda, la accin de subrogacin prevista por el artculo 1260, inciso 1, del Cdigo Civil. El codeudor solidario que hizo el pago se subrogara en los derechos del acreedor. Debe tenerse presente que la subrogacin establecida por el artculo 1260 del Cdigo Civil operar respecto a la parte que en las relaciones internas tena cada uno de los codeudores, conforme al artculo 1263 del mismo Cdigo, sin que se transmita, en virtud de tal subrogacin, la solidaridad. Un tema que plantea Guillermo A. Borda y que se relaciona con el artculo 1203 del Cdigo Peruano, es el relativo al supuesto en el cual uno de los codeudores hubiese pagado una cantidad igual o menor a su parte en la obligacin, preguntndose si dicho codeudor tendra accin de contribucin contra sus codeudores. Seala Borda131 que la cuestin ha sido discutida y no faltan quienes se deciden por la afirmativa, sosteniendo que el que paga, lo hace por todos, a todos beneficia, y es natural, por tanto, que el pago parcial haga nacer una accin de contribucin al igual que el pago total. Nosotros, sin embargo, no compartimos dicho parecer, al considerar que sta sera una solucin atinente a una lgica excesivamente rgida y que contempla slo un aspecto del problema, olvidndose que quien paga su parte o menos de ella, paga slo lo que debe, de tal modo que la accin de contribucin carece de sustento, a lo que se podra agregar que el planteamiento complicara absurdamente la liquidacin de la deuda, al dar origen a un sinnmero de acciones de contribucin recprocas, razn por la cual se puede concluir en que slo tiene accin de contribucin el codeudor que ha pagado, pero nicamente por el exceso.
BORDA, Guillermo A. Op. ri., tomo I, p. 476.

Por ltimo, debemos agregar que si la obligacin fuese indivisible y solidaria, regira lo dispuesto por el artculo 1203, por aplicacin directa y por remisin, pues se tratara de un caso de indivisibilidad y solidaridad previsto por el artculo 1181, segundo prrafo, del Cdigo Civil, del texto siguiente:[...] Si la obligacin indivisible es solidaria, se aplican las normas de la solidaridad, as corno lo dispuesto por el artado 1177. Y si la obligacin fuese divisible y solidaria, es evidente que tambin se aplicara en forma directa el artculo 1203. En la misma medida en que si fuese indivisible y mancomunada regira el mismo precepto, por remisin del primer prrafo del artculo 1181 del Cdigo Civil, que establece que Las obligaciones indivisibles se rigen, adems, por los artculos 1184, 1188, 1192, 1193,1194, 1196, 1197, 1198, 1199,1203 y 1204. 18.2. Supuesto de insolvencia de algn codeudor El artculo 1204 del Cdigo Civil regula el supuesto de insolvencia de alguno de los codeudores. El texto de la citada norma es el siguiente: Artculo 1204.- Si alguno de los codeudores es insolvente, su porcin se distribuye entre los dems, de acuerdo con sus intereses en la obligacin. Si el codeudor en cuyo excliLSWo inters fue asumida la obligacin es insolvente, la deuda se distribuye por porciones iguales entre los dems. El principio general, consignado en el primer prrafo del precepto, es que si algn codeudor fuese insolvente, su porcin se distribuira entre los dems, en estricta proporcin a sus intereses en la obligacin. Un ejemplo sera aqul en el cual tres deudores solidarios contraen la obligacin de pagar 60,000 nuevos soles a un acreedor comn, pero sus participaciones, en las relaciones internas, son de 30,000 nuevos soles el Deudor 1, 20,000 nuevos soles el Deudor 2 y 10,000 nuevos solos el Deudor 3. Si el Deudor 1 resultase insolvente, la deuda se distribuira, en la relacin interna, proporcionalmente a los intereses en la obligacin de los otros dos codeudores. As, el Deudor 2 debera 40,000 nuevos soles y el Deudor 3, 20,000 nuevos soles.

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No est de ms precisar que la situacin de insolvencia prevista por el artculo 1204 del Cdigo nacional podra presentarse no slo respecto de uno sino de ms de uno de los codeudores, para cuyo efecto se tendra que efectuar la misma operacin en cada caso. Por su parte, el segundo prrafo dei articulo 1204 del Cdigo Civil regula el supuesto en el cual la deuda haya sido contrada en nico y exclusivo inters de uno de los deudores. En este caso, de resultar insolvente dicho codeudor, la deuda se distribuira en porciones iguales entre los dems codeudores, o la asumira ntegramente un nico codeudor, si todos los dems fuesen insolventes. En este ltimo orden de ideas, si la deuda hubiese sido contrada en inters exclusivo de dos o ms codeudores y todos ellos resultasen insolventes, igualmente la deuda se distribuira por partes iguales entre el resto de codeudores en cuyo inters no se asumi. Otro supuesto es aquel en el cual la deuda se contraiga en inters de dos codeudores y existan ms de dos, y uno de los codeudores en cuyo inters se contrajo la obligacin resulta insolvente. En este caso, la solucin lgica sera que el otro codeudor, en cuyo inters se contrajo la obligacin, asumira el ntegro de la deuda, mas no as los otros codeudores en cuyo inters no se contrajo dicha deuda. Un tema importante que plantea Borda132 es el relativo a si la insolvencia de la que hemos tratado en estos comentarios debe ser anterior o posterior al pago. Seala el citado tratadista argentino que segn opinin de algunos autores, la norma debe aplicarse solamente a la insolvencia anterior al pago, y no a la posterior, sostenindose para este ltimo caso que quien pag pudo repetir el pago y no lo hizo a tiempo, razn por la cual debe asumir l solo el peso de la parte del insolvente. Concordamos con Borda en no distinguir, por ser lgico y justo, ambas situaciones, aparte de que la ley no hace diferencia alguna al respecto. Como dice Borda, el hecho de que la insolvencia haya sido posterior al pago no siempre significa negligencia por parte del codeudor que pag y que luego no exigi a tiempo el reintegro; y slo en caso de que la negligencia haya sido manifiesta, podrn los otros codeudores negarse a contribuir al pago de la parte del insolvente.
BORDA, Guillermo A. Op. cit., tomo I, p. 59.

Por ltimo, debemos sealar que si la obligacin fuese indivisible y solidaria, se aplicara el artculo 1204, relativo a la solidaridad (segundo prrafo del artculo 1181), y el primer prrafo del numeral 1181 del propio Cdigo Civil, que soluciona con la metodologa de la solidaridad los casos de indivisibilidad. Los mismos preceptos, salvo el segundo prrafo del artculo 1181, seran de aplicacin si la relacin obligatoria fuese indivisible y mancomunada.

____________ *

TTULO VII RECONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

1.

CONSIDERACIONES GENERALES Y ESPECFICAS

Si una obligacin existe es porque ha nacido a travs de un ttuloconstitutivo. As, esa obligacin no tendra necesidad de un posterior reconocimiento del deudor para existir, salvo que el acreedor no contara con los medios probatorios para acreditar su existencia. El reconocimiento de una obligacin es un acto que realiza voluntariamente el deudor, a travs del cual admite la existencia de su obligacin para con el acreedor. El reconocimiento de la obligacin adems de encontrarse establecido como uno de los supuestos que ocasiona la interrupcin del plazo prescriptorio, conforme a lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 1996, ha sido regulado en el artculo 1205, el que prescribe lo siguiente:
Artculo 1205.- El reconocimiento puede efectuarse por testamento o por acto entre vivos. En este ltimo caso, si para constituir la obligacin primitiva se hubiera prescrito alguna forma determinada, el reconocimiento deber practicarse-en la misma forma.

Es claro que el artculo 1205 del Cdigo Civil Peruano de 1984, solamente se aplica si quien reconoce la existencia de una obligacin es el deudor. No hay reconocimiento alguno, obviamente, si quien lo hace es el acreedor, pues ello no sera relevante para que l o sus herederos dispusieran de este medio para exigir la prestacin al deudor.

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El reconocimiento de una obligacin tiene determinados fines. Por ejemplo, aceptar la existencia de una obligacin cuya ejecucin puede ser, inclusive, de tracto sucesivo y que carece de ttulo; o suscribir una nueva escritura pblica de donacin de un bien inmueble por haberse perdido la original, pues si no se extendi la original nada habra que reconocer, ya que el acto jurdico sera nulo por mandato del artculo 1625 del Cdigo Civil; u otorgar un documento privado de reconocimiento de un mutuo, por haberse extraviado el documento original; o interrumpir una prescripcin; etc. Respecto de la formalidad exigida por el artculo 1205 para efectuar el reconocimiento de una obligacin, existen dos-posiciones: una que avala la tesis del Cdigo Civil, ya que el reconocimiento, al verificar la existencia de una obligacin anterior, exige a las partes (o sujeto, en singular, pues podra tratarse de un acto unilateral que genere tuia obligacin, como en el caso de una promesa unilateral de recompensa) seguir la formalidad que la ley impone para la celebracin de dicho acto (se entiende que podra adoptarse una formalidad ms rgida o que revista mayores seguridades). La ley impone formalidades, justamente, porque quiere que la parte o partes de un acto mediten lo suficiente respecto del mismo., y pueda ser probado fehacientemente porque lo considera relevante. De otro lado, podra sostenerse y en la realidad de los hechos se sostiene la inconveniencia de que el Cdigo Civil haya planteado, en su artculo 1205, que el reconocimiento de una obligacin deba hacerse si el acto original requera de alguna formalidad para su otorgamiento de acuerdo con la misma formalidad originalmente impuesta por la ley. Se aduce, para ello, que se trata de un simple reconocimiento de algo que ya exista, y que no se est ante la celebracin del acto mismo (para cuya realizacin o celebracin oportunamente s adopt la forma prevista por el legislador). Por nuestra parte, consideramos acertado el primer criterio el asumido por el Cdigo Civil Peruano , ya que el segundo podra suscitar grave incertidumbre jurdica. Concretamente nos referimos a la hiptesis de que se pudiese invocar cualquier reconocimiento inclusive el oral para exigir el cumplimiento de una obligacin que hubiese requerido, para ser constituida, de formalidades especiales; por ejemplo, de escritura pblica.

Debemos sealar que existen dos formas de efectuar el reconocimiento de una obligacin. La primera, por acto mortis causa; la segunda, por acto inter vivos. Sobre el reconocimiento inter vivos, hay diferentes modos de realizarlo, entre otros, el reconocimiento por escrilura pblica, por carta notarial, por facsmil, por correo electrnico, e, incluso, el reconocimiento personal. Cabe resaltar que de la breve lista citada como ejemplo, el reconocimiento personal es el menos seguro, dado que no deja constancia alguna y, en consecuencia, es difcil, sino imposible, de probar. Esa dificultad probatoria otorga al deudor la posibilidad de arrepentirse y no slo negar la existencia de la obligacin, sino tambin la del reconocimiento que aducira el acreedor. De esta manera, pese a que la norma posibilita que el reconocimiento sea vlido y, por consiguiente, genere efectos con la sola declaracin del deudor de manera oral y sin testigos, en la prctica eso puede no servir de mucho al acreedor. Si el deudor se arrepintiera, el acreedor nuevamente tendra dificultades probatorias. Un punto importante que debemos aclarar es que el legislador de 1984 cometi una equivocacin al sealar, en el caso del reconocimiento inter vivos, que si para constituir la obligacin primitiva se hubiera prescrito alguna forma determinada, el reconocimiento deber practicarse en la misma forma. As, el legislador ha utilizado errneamente la expresin obligacin primitiva, la cual no tiene cabida en el tratamiento normativo del reconocimiento, en tanto ste no supone la existencia de una obligacin primitiva y una obligacin posterior. En materia de reconocimiento hay una sola obligacin, que es la que se reconoce, sin que ese reconocimiento genere el nacimiento de una obligacin distinta a aquella que se est reconociendo. El reconocimiento no constituye un acto generador de obligaciones. El reconocimiento es un acto por el que se admite la existencia de una obligacin, sin que ello signifique la modificacin de sus trminos. En lo que concierne al reconocimiento mortis causa, es conveniente advertir que podramos denominarlo como reconocimiento testamenta-

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rio, en la medida en que nicamente se puede realizar a travs de un testamento. As las cosas, conviene repasar algunas ideas bsicas respecto de la figura del testamento, sealando principalmente que ste consiste en lo que tambin se conoce con el nombre de acto de ltima voluntad; ello, porque se mantiene hasta la muerte del testador como la voluntad vigente. En el testamento se encuentra declarada la ltima voluntad del testador; no importa cundo se otorg, lo que s importa es que nunca se haya revocado. Puede haberse otorgado el da anterior a la muerte, un ao o cincuenta aos antes, ya que eso no resulta relevante, pues los efectos sern los mismos. En el Per los testamentos se caracterizan por ser personales, de modo que es jurdicamente imposible otorgar un testamento conjunto o grupal. Un acto as carecera de validez. Principalmente y ms all de las formas especiales de testamentos regulados en nuestro ordenamiento jurdico, el Cdigo Civil de 1984 reconoce tres maneras de otorgar testamento. As, conforme a nuestro sistema, una persona puede optar por otorgar un testamento olgrafo, un testamento por escritura pblica o un testamento cerrado.133

En su testamento el testador puede referirse a cuestiones de diversa ndole. As, el testador puede declarar su ltima voluntad respecto de asuntos personales, familiares, patrimoniales, o lo que desee. Por acto mortis causa, entonces, slo podr realizarse el reconocimiento a travs de testamento, por el que el deudor admita la existencia de una obligacin, vale decir de una deuda respecto de uno o de varios acreedores. Sobre esto debemos formular algunas precisiones. Si esta fuera la forma adoptada para reconocer la existencia de la obligacin, resulta evidente que el reconocimiento no surtira efectos para quien contrajo la obligacin, sino para sus herederos o legatarios, dada la circunstancia de que solamente operar tal reconocimiento al producirse la muerte del causante. Resulta evidente, adems, que si la obligacin cuya existencia se reconoce reviste la caracterstica de ser intuito personae, su ejecucin resultar imposible por los herederos o legatarios del causante, y se resolvera en una indemnizacin de daos y perjuicios, naturalmente si stos se hubiesen producido. Sin embargo, stas no seran, necesariamente, las consecuencias en caso de que la obligacin hubiera sido reconocida por la va testamentaria. Podra ocurrir que se tratara de un testamento otorgado por escritura pblica, cuya exhibicin por el Notario se obtuviera. Se supone, en el caso propuesto, que el reconocimiento no necesita de formalidad
En segundo lugar, el testador debe entregar personalmente al notario el referido documento cerrado, ante dos testigos hbiles, manifestndole que contiene su testamento. Si el testador es mudo o est imposibilitado de hablar, esta manifestacin la har por escrito en la cubierta. En tercer lugar, el notario debe extender en la cubierta del testamento un acta en que conste su otorgamiento por el testador y su recepcin por el notario, la cual firmarn el testador (quien se quedar con una copia certificada del acta), los testigos y el notario. Asimismo, el notario debe transcribir dicha acta en su registro, firmndola las mismas personas. En cuarto lugar, se exige que tanto el segundo como el tercer requisito, se desarrollen y cumplan en un mismo acto. Por ltimo y conforme a lo dispuesto en el artculo 701, el notario bajo cuya custodia queda el testamento cerrado, lo conservar con las seguridades necesarias hasta que, despus de muerto el testador, el juez competente, a solicitud de parte interesada que acredite la muerte del testador y la existencia del testamento, ordene al notario la presentacin de este ltimo. La resolucin del juez competente se har con citacin de los presuntos herederos o legatarios.

El testamento olgrafo es el otorgado de puo y letra del testador, fechndolo y agregando su firma. Ese testamento no pasa por ningn notario o por ninguna otra formalidad para ser vlido, pero para ser eficaz debe ser protocolizado, previa comprobacin judicial, dentro del plazo mximo de un ao contado desde la muerte del testador. El testamento por escritura pblica es aqul que se otorga ante notario pblico y con la presencia de dos testigos. El notario redacta de puo y letra el acto testamentario y las disposiciones testamentarias, e! testador firma cada pgina, al igual que los testigos y el notario. El testamento es elevado a escritura pblica y conservado en la notara. Se inscribe en el Registro la anotacin de que el testador, en efecto, otorg el testamento, mas no se seala el contenido de ste, el cual es reservado hasta la muerte del testador. El testamento cerrado viene a ser una suerte de figura intermedia entre los dos anteriores, en tanto en l convergen elementos y caractersticas de aqullos. El Cdigo Civil, en su artculo 699, impone una serie de formalidades que debe reunir este testamento para ser vlido. En primer lugar, el documento en que ha sido extendido debe ser firmado en cada una de sus pginas por el testador, bastando que lo haga al final si lo hubiera escrito con su puo y letra. El documento, adems, debe ser colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extrado sin rotura o alteracin de la cubierta.

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alguna. En esta eventualidad, si bien es cierto que se tratara de un acto inter vivos, tal reconocimiento surtira efectos y la obligacin no tendra que ser cumplida necesariamente por los herederos o legatarios, sino por el propio deudor. Sin embargo, sobre este punto no existe unanimidad de criterios, ya que tambin se sostiene que un reconocimiento testamentario no podra jams surtir efectos en vida del otorgante, pues los testamentos son actos de ltima voluntad, que slo generan consecuencias a la muerte del causante. Es decir que en buena cuenta un reconocimiento testamentario, si se pretendiese su validez en vida del otorgante, hara que se desnaturalice la propia institucin del testamento. En cambio, de haberse reconocido la existencia de la obligacin por acto inter vivos, su ejecucin s sera factible de cumplirse por el propio deudor, sea la obligacin intuitu personae o no. Resulta tambin evidente que de haberse reconocido una obligacin por acto entre vivos y fallece eLdeuffr reconociente, sin haber ejecutado todava dicha obligacin, sta deber ser cumplida por sus herederos o legatarios, a menos de tratarse de una obligacin intuitu personae, en cuyo caso surgen dos hiptesis. La primera, que el deudor fallezca despus de reconocida la obligacin, pero antes del plazo para su cumplimiento, evento en el que ni se transmite a sus herederos, ni stos estn obligados a pagar daos y perjuicios. La segunda, que el deudor incumpla su obligacin intuitu personae, y que luego fallezca sin haber resarcido los daos y perjuicios ocasionados a su acreedor. En este caso, los daos y perjuicios debern ser asumidos por sus herederos. Como ya indicamos, el acto de reconocimiento no es constitutivo sino meramente declarativo, pues a pesar de no haber sido an reconocida, la obligacin ya exista antes del reconocimiento. El nico problema es uno de ejecucin, ya que al no constar en ningn instrumento la existencia de la obligacin, y al no haber cumplido el deudor, el acreedor o acreedores de la misma no tendran forma de ejecutarla coercitivamente.1^4

Sin embargo, hay autores que sostienen que el reconocimiento tambin puede ser constitutivo de obligaciones, como es el caso de ngel Gustavo Cornejo (CORNEJO, ngel Gustavo. Exposicin sistemtica y comcntnrio. Derecho de Obligaciones. Lima, '1938, vol. 1, tomo II, pp. 208 y ss.).

Lo anterior conlleva al supuesto en el que el ttulo del reconocimiento aumente la deuda originaria; es decir, cuando no slo se reconoce la obligacin preexistente, sino que adems se le seala un monto mayor. Al respecto, debemos precisar que para decidir en cada caso si se trata de un mero reconocimiento, o de un acto creador de nuevas obligaciones, deber estarse al contenido del instrumento y a las circunstancias que rodearon el otorgamiento de ste. En todos los casos en que la deuda resulte aumentada a travs de un acto que al mismo tiempo que reconocerla la incrementa con nuevos rubros, corresponde al acreedor probar la causa jurdica de ese aumento. Debemos ahora puntualizar la importancia de la ltima parte del comentado artculo 1205 del Cdigo Civil Peruano, en el sentido de que de-realizarse el reconocimiento por acto inter vivos, dicho reconocimiento deber practicarse en la misma forma prescrita para la constitucin de la obligacin, de exigirse formalidad para tal efecto. Esto quiere decir que si no hubiese forma alguna establecida para la constitucin de la obligacin, el deudor reconociente no debera cumplir ninguna formalidad, pudiendo reconocerla por la va que estime ms conveniente. De lo contrario, si la ley exigiese una formalidad ad solemnitatem o ad probationem para la constitucin de la obligacin, dicho deudor deber, necesariamente, seguir la formalidad prevista por la ley para ese efecto. Supongamos que se estuviese reconociendo la existencia de un contrato de donacin, en el cual el reconociente, esto es, el donante, es el deudor de un bien inmueble. Como el Cdigo Civil exige para la donacin de bienes inmuebles el requisito de la escritura pblica (artculo 1625), el deudor tendr, necesariamente, que utilizar dicha formalidad para efectuar el reconocimiento. De lo contrario, carecer de valor. La razn de esta norma es la misma que aquella que establece las formalidades para los actos originarios: otorgar a los contratantes (en este caso, al deudor) la posibilidad de meditar sobre el acto jurdico que estn celebrando, dada su importancia, y conferirle seguridad. Debe distinguirse el reconocimiento de una obligacin, de la novacin de una obligacin (medio extintivo de las obligaciones, regulado por los artculos 1302 a 1312 del Cdigo Civil). Se reconoce una obligacin

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para cualquiera de los fines sealados, pero aqu estamos hablando nica y exclusivamente de una obligacin (aquella que es materia del reconocimiento), puesto que no se est creando una segunda obligacin, sino nicamente reconociendo la existencia de una anterior. En el caso de la novacin, cuando se nova se est sustituyendo una obligacin por otra, ya sea por cambio de objeto, por cambio de causa fuente o de sujetos; vale decir que en la novacin necesariamente estamos ante la presencia de dos obligaciones distintas (una que sustituye a la otra). Tambin debemos diferenciar el reconocimiento de una obligacin, de la confirmacin de un acto jurdico. El tema de la confirmacin est regulado por el Cdigo Civil Peruano de 1984, en sus artculos 230 a 232, al finalizar el Libro II, relativo al Acto Jurdico. La confirmacin de los actos jurdicos est dirigida no a la celebracin de un acto nuevo o, como en el caso del reconocimiento, a reconocer la existencia de un acto , sino a que el agente que haba viciadssu voluntad, o, simplemente, el agente al que la ley facultaba para demandar la anulacin judicial del acto, tenga la facultad cTe confirmar su validez. Debemos recordar, en este punto, que un acto anulable es un acto de validez actual pero de invalidez pendiente, o sea, un acto que surte sus efectos como si fuera plenamente vlido, pero sobre el cual pesa la posibilidad de su anulacin. Y su anulacin no puede ser demandada por cualquiera de las partes, sino nicamente por aquella que la ley faculta. As, si dicha parte confirma el acto anulable, estar dotando a ese acto de plena y permanente validez. Con la confirmacin expresa o tcita se elimina aquella invalidez pendiente. Su validez se convierte en perpetua. Cabe sealar, adems, que un acto jurdico puede ser reconocido, pero dicho reconocimiento no implica, necesariamente, su confirmacin, ya que una persona puede reconocer un acto que celebr mediando error o dolo por citar dos ejemplos y el reconocimiento puede no confirmar el acto celebrado. En este caso, quien reconoce tendr expedito su derecho para demandar la anulacin del acto, o proceder si as lo desea a confirmarlo. Cabe, adems, realizar dos precisiones. En primer lugar, que el reconocimiento de una deuda ya prescrita tiene los efectos de transformar el carcter del deber moral (obligacin natural) en obligacin civil. Se podra

decir que la obligacin recupera su naturaleza originaria. En segundo trmino, que, en nuestra opinin, no puede hablarse, propiamente, de que el reconocimiento sea un acto gratuito u oneroso. El reconocimiento es un acto gratuito. Lo que ocurre es que otorga actualidad y medios probatorios al acreedor para hacer exigible una obligacin a cumplir por parte del reconociente. Y es evidente que dicha obligacin a cumplir representar un detrimento patrimonial en perjuicio del deudor. Para concluir el tema del reconocimiento de las obligaciones, nos queda revisar cmo funciona cuando la obligacin que se reconoce es solidaria, para lo cual debemos recordar lo dispuesto en el artculo 1199 del Cdigo Civil: Artculo 1199.- El reconocimiento de la deuda por uno de los deudores solidarios, no produce efecto respecto a los dems codeudores. Si se practica el reconocimiento por el deudor ante uno de los acreedores solidarios, favorece a los otros. Como se ve, el reconocimiento de la obligacin opera de manera similar a la renuncia a la prescripcin, en el sentido de que sus efectos slo vinculan al deudor que realiza el acto y benefician a todos los acreedores solidarios y no nicamente a aquel en cuyo favor se efectu. As, en tanto el reconocimiento es un acto voluntario y personal, sus efectos recaen slo sobre el codeudor que lo realiza. Los codeudores de quien reconoce una obligacin no tienen por qu verse afectados por un acto en el que no han tenido participacin alguna. Ello cambia cuando la solidaridad es activa, pues el reconocimiento del deudor comn afecta a todos los acreedores solidarios, y no slo a aqul ante quien se realiz el acto de reconocimiento. Tal como hemos resaltado al estudiar tanto la renuncia a la prescripcin como el reconocimiento, el ordenamiento jurdico no desea que en la relacin interna slo se beneficie uno y se perjudiquen los dems.

TTULO VIII TRANSMISIN DE LAS OBLIGACIONES

Captulo nico CESIN DE DERECHOS

1.

CONSIDERACIONES GENERALES. CONCEPTO

En lo referente al Cdigo Civil Peruano de 1984, recordamos, en primer trmino, que el Captulo relativo a la cesin de derechos no tiene antecedentes del coautor de estas pginas Felipe Osterling Parodi, ponente del libro sobre las Obgaciones, porque ste fue redactado por dos distinguidos juristas, los doctores Fernando Vidal Ramrez y Manuel de la Puente y Lavalle, poco antes de entregarse el Proyecto, al considerar la Comisin Reformadora, con buen criterio, que la cesin de derechos deba sustituir al denominado contrato de cesin de crditos que legislaba el Cdigo Civil anterior de 1936. En el mes de octubre de 1980 fue presentado al seno de la Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936, un Anteproyecto sobre la Cesin de Derechos, por parte del doctor Fernando Vidal Ramrez, con su respectiva Exposicin de Motivos, el que constaba de nueve artculos. A raz del Anteproyecto del doctor Vidal y de su respectiva Exposicin de Motivos, se produjo un Memorndum del doctor De la Puente, comentando el del doctor Vidal.

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tu

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Seguidamente, se emiti un segundo Memorndum por el propio Manuel de la Puente, en el que propona que el doctor Max Arias-Schreiber Pezet dirimiese la discrepancia surgida sobre la ubicacin del tema de la cesin de derechos en el Proyecto de Cdigo Civil que se estaba elaborando, adems de plantear un articulado de doce numerales sobre la materia. Arias-Schreiber, con el asentimiento del autor del Proyecto sobre Derecho de Obligaciones, Felipe Osterling Parodi, acogi la propuesta de De-la Puente. Por lo expuesto, las normas sobre la cesin de derechos integran el Captulo" nico del Ttulo VIII sobre transmisin de las obligaciones de la Seccin Primera del Libro VI del Cdigo Civil de 1984. Como se sigue de la lectura de los memorando de los doctores Vidal y De la Puente, al optar por la expresin cesin de derechos y al ubicar esta figura jurdica en el libro sobre las Obligaciones, el legislador de 1984 se ha apartado de la terminologa utilizada por el Cdigo Civil de 1936, que hablaba de cesin de crditos. El legislador trata ahora a esta figura, no como un contrato nominado, tal como lo hizo el Cdigo anterior, sino como una modalidad obligacional consistente en ceder derechos, lo que se adeca a su verdadera naturaleza. Su nombre y ubicacin en el Cdigt'iie 1936 mereca dos crticas: en primer lugar, que lo que se cede no es un crdito, sino el derecho a hacer efectivo un crdito; y luego, que no constituye necesariamente un contrato, pues el derecho se puede adquirir, por ejemplo, por herencia. La cesin de crditos no es sino una especie dentro de un gnero ms amplio constituido por la cesin de derechos. Los derechos comprenden no slo los crditos, esto es, los derechos de obligacin de una persona respecto de otra, sino toda clase de derechos patrimoniales transferibles, siempre .que no tengan por ley un procedimiento de transmisin distinto. Mediante la cesin se transmiten los derechos que han sido adquiridos o transferidos en virtud de ttulo distinto, ya sea contractual una compraventa, por ejemplo o extracontractual por ejemplo, la herencia o cuando una disposicin legal as lo ordena. Sin embargo, debemos sealar que si se observan las normas del Cdigo de 1984 sobre los contratos de compraventa y permuta, se infiere que ellas regulan expresamente slo la transferencia de propiedad de

bienes, pero no la transferencia de otros derechos distintos al derecho de propiedad. Se ha buscado a travs de la reglamentacin del tema de la cesin de derechos en el Cdigo vigente, que se utilice esta va para efectuar su transmisin, para la cual no existe un conducto taxativamente preestablecido por el propio Cdigo. No obstante ello, debemos reconocer que la redaccin actual del artculo 1206 primera de las normas sobre cesin de derechos, no aclara esta posibilidad, sino que ms bien se puede deducir del mismo"que est regulando solamente la cesin del derecho a exigir el cumplimiento de crditos. Ello se infiere del primer prrafo del precepto, que dispone lo siguiente: Artculo 1206.- La cesin es el acto de disposicin en virtud del cual el cedente transmite al cesionario el derecho a exigir la prestacin a cargo de su deudor, que se lia obligado a transferir por un ttulo distinto. La cesin puede liacerse aun sin el asentimiento del deudor. Por ello, consideramos que hubiese sido conveniente que el texto del referido artculo 1206 del Cdigo Civil Peruano, contemplase expresamente aquella posibilidad, con lo cual sus bondades manifiestas, por cierto se hubieran visto enriquecidas. Ahora bien, el acto de cesin no va a significar, de modo alguno, la modificacin o extincin de la obligacin; sta va a seguir siendo la misma que fue celebrada entre el deudor y el acreedor original. Ser la misma obligacin, la misma prestacin, ser el mismo deudor; lo que va a ocurrir es que la persona que constituye la parte activa de la relacin obligatoria esto es, el acreedor, va a ceder su derecho a un tercero que, por consiguiente, se convertir en el nuevo acreedor de esa relacin. Ese tercero, entonces, va a ocupar el lugar del acreedor en la relacin obligacional; lo va a sustituir por completo, ubicndose en el lugar del acreedor, pudiendo ejercer desde el momento en que lo sustituya todos los derechos que poda ejercitar elantiguo acreedor o el acreedor primigenio. De esta forma, aunque en la cesin de derechos tenemos, necesariamente, la intervencin de tres sujetos, slo se consideran como parte el acreedor y el tercero. Aclarado esto, identifiquemos a cada interviniente:

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(a) El acreedor, quien va a ceder su derecho. A esta parte se le denomina cedente. (b) El deudor, cuya obligacin va a cederse en favor de una tercera persona. Al deudor se le denomina cedido. (c) El tercero, ajeno a la relacin obligacional, a quien el cedente va a ceder sus derechos respecto al deudor. A este tercero se le denomina cesionario. La cesin de derechos tiene como caracterstica fundamental ser un acto de disposicin, pues importa variar la conformacin del patrimonio del acreedor de la obligacin cuya exigibilidad se cede. Conviene advertir, por otro lado, que el cambio de acreedor ni interrumpe ni suspende la prescripcin, simplemente es irrelevante a esos efectos. Y lo es por una razn muy simple: de ser relevante, el cambio de acreedor sera la mejor manera de evadir la prescripcin. El artculo 1206 del Cdigo Peruano establece, adems, en su segundo prrafo, que la cesin podr hacerse inclusive sin el asentimiento del deudor, lo que implica que puede hacerse, aun, con la negativa de ste. _; Otra de las caractersticas de la cesin de derechos es que puede celebrarse tanto a ttulo oneroso como a ttulo gratuito. Aunque existe la posibilidad de que la cesin sea a ttulo gratuito, lo cierto es que, como suele ocurrir en casi todos los contratos, los supuestos en que efectivamente una persona cede a otra su derecho sin recibir nada a cambio, resultan ser escasos. As, pese a que es perfectamente vlido celebrar una cesin de derechos a tirulo gratuito, lo comn es que sea a ttulo oneroso. Cabe resaltar que, como es lgico, lo usual es que dicha contraprestacin valga menos que el derecho, ya que ste implica una expectativa de cobro futuro y nadie es dueo del futuro. Son muchos los elementos que van a influir en las consideraciones que lleven al acreedor cedente y al tercero cesionario a pactar un precio para esa cesin de derechos. Uno de esos factores es el plazo, esto es, el lapso que va a transcurrir entre la celebracin de la cesin y la fecha de vencimiento de la obligacin. Tambin ser relevante la dificultad en el cobro y, vinculado a ello, la calidad del deudor.

El valor que se le otorgue a la cesin va a depender, entonces, de muchos factores. As, por ejemplo, si el deudor ya incurri en mora, definitivamente el derecho no va a valer igual. El que el deudor ya se encuentre constituido en mora y se generen, como consecuencia, intereses moratorios, no hace ms atractivo el derecho; por el contrario, lo hace ms riesgoso. La mora indica una falta de pago y la falta de pago puede indicar la presencia de un deudor que es insolvente o va camino a la insolvencia, o puede indicar la presencia de un deudor que, no siendo insolvente, va a ofrecer resistencia a pagar; con lo cual, en uno u otro caso, el cesionario va a tener un problema. Por ltimo, nos corresponde establecer las diferencias existentes entre la cesin de derechos y la cesin de deudas. Esta figura, que no result ajena en otros tiempos a la legislacin nacional, difiere de la cesin de derechos en cuanto aqulla importa la transferencia del elemento pasivo que existe en toda obligacin, representando, en buena cuenta, el otro aspecto de la negociabilidad en esta materia. Por tal razn, para que la cesin de derechos produzca efectos no ser necesario contar con el asentimiento del deudor cedido al que slo es necesario comunicrsela fehacientemente; mientras que en la cesin de deudas, ser indispensable que el acreedor manifieste su conformidad, exonerando al deudor primitivo. Se trata, en suma, de definir la cesin de acuerdo a la doctrina uniforme como la renuncia o transmisin, gratuita u onerosa, que se hace de una cosa, crdito, accin o derecho a favor de otra persona. Y de dejar establecido, adems, que ella puede efectuarse por venta, permuta, donacin, legado o cualquier otro ttulo eficaz. Aqu aclaramos, por ltimo, que el Cdigo Civil contempla como nica forma de transmisin de las obligaciones a la cesin de derechos. No ha previsto la cesin de deudas, pero tampoco la ha prohibido, razn por la cual no existira inconveniente para que las partes, haciendo uso de su libertad contractual, conviniesen una cesin de deudas, sin pasar, necesariamente, por una novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegacin o de expromisin. Finalmente debemos expresar que el texto actual del artculo 1206 del Cdigo Civil Peruano, relativo al concepto de la cesin de derechos, es limitativo y pareciera, a pesar del propsito del legislador de 1984,

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que lo nico que se puede ceder es el derecho a exigir o a hacer efectivo un crdito, lo que, ms all de perfeccionar el lenguaje en relacin al Cdigo Civil de 1936, no constituira un avance significativo. 2. FORMALIDAD DE LA CESIN DE DERECHOS

Al tratarse de un acto de importancia no slo para quienes celebran el contrato de cesin de derechos (acreedor o cedente y tercero o cesionario), sino tambin para una persona ajena a dicha convencin (el deudor o cedido), el artculo 1207, primer prrafo, del Cdigo Civil de 1984, exige que dicho acto se concierte por escrito, bajo sancin de nulidad, lo que equivale a decir que en est caso la formalidad es ad solemnatem: Artculo 1207.- La cesin debe constar por escrito, bajo sancin de nulidad. Cuando ei acto o contrato que constituye el ttulo de la transferencia del derecho conste por escrito, este documento sirve de constancia d la cesin. El Cdigo Civil de 1984 ha optado por una solucin lgica. Cada vez que exige escritura pblica o formalidad escrita, consigna los trminos bajo sancin de nulidad, cuando es ad solemnatem. Si no usa esta ltima expresin, o sea bajo sancin de nulidad, la forma es ad probationem. As se han aclarado definitivamente las dudas que suscitaba el Cdigo Civil de 1936. El segundo prrafo del citado artculo 1207 del Cdigo Civil Peruano de 1984 es reiterativo, al sealar que cuando el acto o contrato que constituya el ttulo de la transferencia del derecho constase por escrito, este documento servir de constancia de la cesin. Un primer sentido del segundo prrafo del precepto sera que la cesin de derechos no est constituida en virtud de un acto en el que exclusivamente se trate acerca de dicha cesin, sino que, por el contrario, la cesin pactada constituya simplemente pacto adicional de otro acto jurdico celebrado. Ilustramos con un ejemplo. Supongamos que el acreedor de una obligacin determinada celebra un conb-ato de compraventa por escrito con un tercero, ajeno a la obligacin que aqul tiene constituida con anterioridad. En virtud de

este contrato el acreedor de la obligacin originaria compra una casa al tercero, pero estipula que el pago del precio se har efectivo a travs de la cesin del derecho de cobrar una obligacin al deudor originario que tiene el acreedor (comprador). En este ejemplo, el acreedor originario ser cedente, a la vez que comprador; mientras que el tercero vendedor, ser a la vez cesionario del derecho; y, por ltimo, el deudor de la relacin obligacional originaria ser el cedido. Como el contrato de compraventa dentro del cual se inscribe una clusula de cesin de derechos consta por escrito, bastar con este documento para probar la existencia de la cesin. Un segundo sentido sera que esta parte del artculo se refiera al supuesto de que en un contrato original se agregue luego una anotacin por la que conste la cesin de derechos. Pero esta hiptesis, como la anterior, es superflua, pues la anotacin constituira la constancia por escrito. Como vemos, el segundo prrafo del artculo 1207 aporta muy poco en relacin al primer prrafo del precepto, razn por la cual consideramos innecesaria su presencia. 3. DERECHOS QUE PUEDEN SER CEDIDOS En consecuencia con el principio segn el cual todo lo que la ley no prohibe lo permite, el artculo 1208 del Cdigo Civil dispone lo siguiente: Artculo 1208.- Pueden cederse derechos que sean materia de controversia judicial, arbitral o administrativa. En relacin a lo expresado, los derechos materia de cesin podrn revestir dos caracteres distintos: (a) Derechos sobre los que no existe ninguna controversia judicial, arbitral admirstrativa. Es el caso de los derechos sobre los que el titular de los mismos no tiene ningn problema que pudiera afectar en el futuro su tranquila y pacfica pertenencia y ejercicio. (b) Derechos sobre los que existe controversia judicial, arbitral o administrativa.

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Dentro de esta categora se incluyen los derechos enunciados en el artculo 1208. La cesin de algn derecho sobre el que exista controversia pendiente puede generarse por diversos motivos. Uno de ellos podra ser la voluntad del acreedor cedente de liberarse de la relacin obligacional y del seguimiento y supervisin del trmite en el que se ventila dicha controversia. Pero el motivo ms importante podra ser el de no estar a las resultas de un proceso que puede ser exitoso o no. Es pertinente preguntarnos si pueden cederse derechos en una controversia judicial o arbitral donde hay reconvencin. Nosotros creemos que s se podra, pero entendiendo que a las resultas del proceso, vale decir, a la posibilidad de cobrar al deudor (la otra parte), as como a la posible obligacin que surgira para el cedente si se declara fundada la reconvencin. I?or otra parte, habra que descartar la cesin de derechos cuando la controversia sea intuitu personae con respecto al acreedor. "En el caso de una cesin de derechos litigiosos, slo se requerira poner en conocimiento del juez la cesin, la que deber ser comunicada o notificada a la otra parte, si sta no ha manifestado previamente su asentimiento. Los mismos principios se aplicaran para la cesin de derechos en un proceso arbitral o administrativo. Antes de concluir, afirmamos que tales cesiones seran res inter alios acta, vale decir, qu slo surtiran efectos entre las partes que las celebraran, sin afectar los derechos de terceros. Se tratara, por lo dems, de cesiones atpicas, poco usuales. Estaran sujetas a plazo suspensivo, determinado ste por la expedicin de la resolucin definitiva. 4. CESIN DEL DERECHO A PARTICIPAR EN UN PATRIMONIO HEREDITARIO

de herencia futura. Esto respecto de la herencia todava no causada, vale decir, respecto de aquella que no ha pasado a los potenciales herederos, por la sencilla razn de que su futuro causante an no ha fallecido. En cambio, en relacin a los pactos que los particulares pueden celebrar luego de ocurrida la muerte del causante, no hay, en lo que respecta a las cesiones de derechos, lmites impuestos por la ley, siempre que no escapen a las porciones indivisas heredadas. El artculo 1209 del Cdigo Civil Peruano, relativo a la cesin de derechos, permite que se ceda el derecho a participar en un patrimonio hereditario ya causado (es decir, una vez fallecido el causante), quedando el cedente obligado a garantizar su calidad de heredero. El texto del referido numeral es el siguiente: Artculo 1209.- Tambin puede cederse el
derecho a participar en un patrimonio liereditario ya causado, quedando el cedente obligado a garantizar su calidad de heredero.

En virtud de lo establecido por el artculo 1405 del Cdigo Civil Peruano, es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha fallecido o cuya muerte se ignora. Esta norma, como se sabe, es aquella que prohibe los pactos sucesorios. A esta disposicin debemos agregar que el artculo 678 del propio Cdigo Civil establece la nulidad de toda aceptacin o renuncia

Para que rija la norma del citado precepto, bastar con el fallecimiento del causante, ya que en virtud de lo dispuesto por el artculo 660 del Cdigo Civil, desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores. Repugnara a los ms elementales principios ticos disponer de eventuales herencias futuras. La cesin de los derechos hereditarios podra producirse por los ms variados motivos, dentro de los cuales se encontrara, por ejemplo, el inters de uno de los coherederos de no participar en el lento proceso de divisin y particin de la masa hereditaria. Tal cesin de derechos podra efectuarse a favor de alguno o algunos de sus coherederos o de un tercero ajeno a la sucesin . O podra obedecer, incluso, al desconocimiento del valor de la cuota hereditaria, caso en el cual el heredero podra preferir, por seguridad, enajenarla a ttulo oneroso. Tambin podra operar la cesin a ttulo gratuito, si alguno de los herederos decidiese, por ejemplo, beneficiar a algn coheredero en precaria situacin econmica.

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5.

INEFICACIA DE LA CESIN

Existen casos en los cuales la cesin es ineficaz; aqullos se encuentran previstos en el artculo 1210: Artculo 1210.- La cesin no puede efectuarse amndo se opone a la ley, a la naturaleza de la obligacin o al pacto con el deudor. El pacto por el que se prohibe o restringe la cesin es oponible al cesionario de buena fe, si consta del instrumento por el que se constituy la obligacin o se prueba que el cesionario lo conoci al momento de la cesin. En esta norma se establecen tres supuestos en los cuales la cesin de derechos no se encuentra permitida. Ellos son los siguientes: -Cuando se oponga a norma legal de carcter imperativo o prohibitivo. Este supuesto no requiere mayor explicacin. -Cuando se oponga a la naturaleza de la obligacin. El segundo caso en el cual no se puede ceder sin asentimiento del deudor, es aquel en que la obligacin es intuitu personae con respecto del acreedor. No importa si la obligacin es intuitu personae con respecto al deudor, pues en definitiva el deudor no cambia como consecuencia de la cesin; es siempre el mismo y, adems, tiene que ejecutar la misma prestacin. Sin embargo, s resulta relevante, a efectos de determinar s se requiere o no del asentimiento del deudor cedido, si la obligacin es intuitu personae con respecto del acreedor, es decir, si en esa obligacin s resulta significativo quin es el acreedor, en la medida en que posee ciertas condiciones o cualidades personales. Si el deudor es un pintor famoso y el acreedor le ha encargado pintar un paisaje de la Pontificia Universidad Catlica del Per, no interesa en realidad quin sea el acreedor pues, cualquiera que fuere, nicamente podr exigir el cumplimiento de la prestacin pactada originalmente. El acreedor cesionario no podra exigir que el deudor pintara otro paisaje, debido al principio de identidad. La cesin del crdito sera, en estricto, irrelevante para el deudor cedido. Por el contrario, s sera importante si se hubiera pactado, por ejemplo, que el deudor cedido tuviera que representar un monlogo

ante el acreedor, que es un famoso productor de cine que podra abrirle las puertas en el mundo de la actuacin. En ese caso, la cesin del crdito es relevante para el deudor si el cesionario le cede su crdito a un perfecto desconocido que nada sabe de interpretacin. - Cuando exista pacto celebrado entre el acreedor y el deudor de la obligacin por el cual se prohiba que el acreedor ceda sus derechos a una tercera persona, ajena a la relacin obligacional. Dentro de este ltimo supuesto, el Cdigo nacional establece que el pacto por el cual se prohibe o restringe la cesin, es oponible por el deudor en dos casos: (1) al cesionario de buena fe (aqul que desconoca la existencia de la cesin), si constase dicha prohibicin en el instrumento por el que se constituy la obligacin; (2) si se prueba que el cesionario conoca la prohibicin o restriccin al tiempo de concertarse la cesin de derechos. Debe entenderse que este segundo caso no constituira una hiptesis en que el cesionario hubiera actuado de buena fe, ya que, tal como se establece en la ltima parte del segundo prrafo del artculo 1210, se le podra oponer la excepcin de incesibilidad si se probase que tal cesionario conoca, al tiempo de celebrarse la cesin de derechos, la existencia de la prohibicin. Como la norma prescribe que el deudor podra oponerse a la cesin si l y el acreedor hubieran celebrado un pacto por el cual se prohiba ceder el crdito, si aqulla se realizara, slo sera vlida en el supuesto en que el deudor lo consintiera. Entonces, si el deudor y el acreedor hubieran pactado la prohibicin de ceder el crdito, para que el acreedor ceda el crdito necesitar del asentimiento del deudor, con lo cual la cesin para su validez se convierte en un acto de carcter trilateral, porque en ese acto tienen que participar tres partes: el deudor cedido, el acreedor cedente y el tercero cesionario. La participacin del deudor cedido en el acto de cesin eliminara el pacto de prohibicin de ceder. 6. EXTENSIN DE LA CESIN DE DERECHOS

Corresponde ahora determinar cules son los alcances de la cesin de derechos. El artculo 1211 establece:

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Artculo 1211- La cesin de deredws comprende la transmisin al cesionario de los privilegios, las garantas reales ypersonales, asicomo los accesorios del dereclio frasmitido, salvo pacto en contrario. En el caso de un bien dado en prenda, debe ser entregado al cesionario si estuviese en poder del cedente, mas no si estuviese en poder de un tercero. Er-prirrrei pdiiau de*?ta norma seala los elementos comprendidos dentro de la cesin de derechos, salvo que se pacte en contrario. stos son los siguientes: (a) Los privilegios, entendindose como tales las rdenes de prelacin para el cobro de una deuda o para la ejecucin de alguna garanta. (b) Las garantas reales (prenda, anticresis, hipoteca o, de ser el caso, garanta mobiliaria). (c) Las garantas personales (fianzas o, de ser el caso, garanta mobiliaria). (d) Los derechos accesorios del derecho cedido, o sea, todos aqullos que se hubiesen constituido al amparo de aquel derecho. Para el caso en que el derecho cedido estuviese garantizado por una prenda, de acuerdo con el supuesto del segundo prrafo del artculo 1211, podramos deducir hasta tres posibilidades: (a) Que el bien dado como garanta pignoraticia se encuentre en poder del acreedor, caso en el cual ste deber entregarlo al tercerocesionario. (b) Que el bien dado como garanta pignoraticia se encuentre en poder de una persona distinta del acreedor y del tercero-cesionario, o sea, que se encuentre en poder de otro tercero, caso en el cual el tercero no deber entregarlo al cesionario, sino que permanecer como tenedor del mismo. (c) Que el bien dado como garanta pignoraticia se encuentre en poder del tercero-cesionario, caso en el cual tampoco habr necesidad de entrega alguna, pues lo vendra poseyendo justamente quien lo requiere para asegurarse el cumplimiento de la obligacin del deudor-cedido. Entendemos que el segundo prrafo del artculo 1211 del Cdigo Civil se refiere hoy en da a la prenda como garanta atpica, luego de su derogatoria normativa, que tuvo lugar en mayo del 2006 en virtud de la Ley de la Garanta Mobiliaria.

Es ms, se trata de uno de los pocos preceptos legales en que ha subsistido la mencin positiva de la prenda en el Per. 7. GARANTA DEL DERECHO CEDIDO

El artculo 1212 nos informa sobre las garantas que asume el cedente: Artculo 1212- El cedente est obligado a garantizar la existencia y exigibilidad del derecho cedido, salvo pacto distinto. El precepto regula dos supuestos: (a) La "garanta de la existencia de la obligacin, o sea, que la obli gacin que*s est cediendo realmente haya surgido para el Derecho en un determinado momento, y que no se encuentre extinguida por cualquiera de las formas previstas por la ley. Si el acreedor garantiza que el crdito existe, est garantizando que no se trata de una obligacin nula; que no se trate de una obligacin ya pagada, pues ello supondra que ya se extingui; y que no se trate de una obligacin que haya caducado, porque si algo caduca, caduca el derecho y no slo la pretensin. (b) La garanta de la exigibilidad del derecho cedido, entendida esta exigibilidad no como el cobro efectivo de la prestacin, sino como la posibilidad legal de exigir su cumplimiento (independientemente de si la exigibilidad tenga xito o no). Esta posibilidad legal est referida, concretamente, al hecho de que la obligacin no haya prescrito, pues de haber ocurrido esto, simplemente dejara de ser exigible. Esta garanta se reduce a que pueda demostrarse la existencia de la obligacin y que su cumplimiento sea posible. Debe sealarse que el artculo 1212 admite el pacto en contrario de estas dos obligaciones impuestas al acreedor-cedente. En nuestro Tratado de las Obligaciones135 considerbamos que no debera permitirse la estipulacin en contrario del deber de garantizar la existencia y exigibilidad del derecho cedido, pues tal pacto podra
OSTERLIUC PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREYRE. Tratado de las Obligaciones. Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Primera Parte, vol. XVI, tomo III, 1994, p. 534.

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prestarse a la comisin de fraudes. Citbamos como ejemplo el de un acreedor que ha condonado una deuda y luego procede a ceder su derecho a un tercero, preguntndonos si no estara cometiendo un fraude. Decamos que la respuesta afirmativa se impona. Pensbamos que situaciones como stas nunca deberan ser permitidas por la ley, pues en este caso, incluso, se llegara a configurar en el campo del Derecho Penal un acto delictivo. De ah que incluso llegbamos a proponer una eventual modificacin legislativa del artculo 1212, la misma que pasase por prohibir el pacto en contrario en estos casos. Sin embargo, con el paso de los aos hemos advertido que, si bien eran fundados nuestros temores, podran haber casos en los que el cedente no tuviese la seguridad de que el derecho que desea ceder existe o es exigible. Ello, por las ms variadas razones, como podran ser, slo a ttulo de ejemplos, el olvido, el desconocimiento de la realidad por tratarse de un derecho heredado, la prdida de los recibos, el extravo de eventuales cartas notariales cursadas para interrumpir la prescripcin, etc. En estos casos sera de extrema pertinencia el pacto en contrario, pues afirmar o garantizar algo que a uno no le consta resultara no slo imprudente, sino temerario. Por esto es que hoy estimamos correcto el tenor del citado numeral.

El cedente no est obligado a garantizar la solvencia del deudor, pero si por pacto expreso fue establecido lo contrario, responder. Si esta fuere la situacin, el acreedor, en aplicacin del artculo 1213 del Cdigo Civil, quedara obligado a lo siguiente: (a) A responder dentro de los lmites de cuanto hubiese recibido por parte del tercero-cesionario. Esto quiere decir que el acreedor deber devolver al cesionario todo aquello que este ltimo le hubiese pagado (de ser el caso). (b) A pagar al cesionario los intereses devengados por los preceptos mencionados en el punto anterior. (c) A reembolsar al cesionario los gastos que ste hubiese efectuado con motivo de la celebracin del contrato de cesin de derechos; comprendindose dentro de este rubro a los gastos directa o indirectamente ocasionados por la celebracin del contrato. (d) A reembolsar al cesionario los gastos en que hubiese incurrido para exigir judicial o extrajudicialmente la deuda. Al garantizar la solvencia del deudor, el acreedor est garantizando que el patrimonio de ste es lo suficientemente slido como para responder frente a esa obligacin. Ahora bien, resulta claro que el acreedor cedente garantiza que el deudor es solvente el da en que se celebra el acuerdo de cesin, pero cunto dura esa garanta? En otras palabras, hasta cundo debe garantizar el acreedor cedente la solvencia del deudor cedido? Es evidente que si la obligacin no venciera el mismo da en que se celebra la cesin, sino tres meses despus, el acreedor cedente no slo tendra que garantizar la solvencia el da de hoy, porque eso de nada servira al tercero cesionario, de aqu que podra entenderse que el plazo se prorroga hasta que la obligacin sea pagada. Lo recomendable sera que se estableciera un plazo, pues, como resulta evidente, sera temerario garantizar la solvencia de manera permanente e indefinida. De no establecerse un plazo, el acreedor cedente vivira en constante incertidumbre. Es claro, en caso contrario, que las obligaciones mencionadas subsistirn a falta de pacto encontrarlo, pero que cedente y cesionario siempre mantendrn la ms amplia libertad para modelar su relacin contractual.

8. GARANTA DE LA SOLVENCIA DEL DEUDOR

Si bien el artculo 1212 del Cdigo Civil Peruano impone al acree-dorcedente la obligacin de garantizar la existencia y exigibilidad del derecho cedido, salvo pacto en contraro, el cedente no est obligado a garantizar la solvencia del deudor en los trminos previstos por el artculo 1213 de dicho Cdigo, cuyo texto es el siguiente: Artculo 1213.- El cedente no est obligado a garantizar la solvencia del deudor, pero si lo hace, responde dentro de los lmites de cuanto ha recibido y queda obligado al pago de los intereses y al reembolso de los gastos de la cesin y de los que el cesionario haya realizado para ejecutar al deudor, salvo pacto distinto. Es entonces posible, conforme a lo dispuesto por la ley peruana, que el acreedor-cedente garantice de manera expresa la solvencia del deudor-cedido.

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Cabe reparar que, aunque los casos no son iguales, la solucin del artculo 1213 del Cdigo Civil Peruano difiere de la del segundo prrafo del artculo 1283 relativo a la novacin subjetiva en la modalidad de delegacin. En este ltimo supuesto se sanciona el error o el dolo del que fue vctima el acreedor al efectuarse la delegacin, manteniendo la responsabilidad del deudor primitivo y de sus garantes. Entendemos que debera haberse previsto similar solucin en el caso del artculo 1213, respecto al antiguo acreedor, esto es al cedente, pues el cedente podra conocer que el deudor es insolvente y, sin embargo, inducir dolosamente a un tercero a aceptar la cesin del derecho. La ley no puede proteger esta clase de fraudes. Aqu podra darse incluso la hiptesis del pago de una indemnizacin de daos y perjuicios. Adems, cabe reflexionar sobre el sentido de la norma, cuando prev, para el caso en que se garantiza la solvencia del deudor, l pago de intereses. Consideramos que el pago de intereses slo ser posible en acuellas obligaciones que consistan en dinero o sean fcilmente valorares patrimonialmente. En cambio, existira una enorme dificultad para el caso de muchas obligaciones de hacer y la casi generalidad de las obligaciones de no hacer. ' Finalmente, creemos necesario dejar establecido que las soluciones al tema contempladas por el artculo 1213 del Cdigo nacional, se tendran que adoptar de acuerdo con la buena o mala fe del cedente; con la buena o mala fe del cesionario; y teniendo en cuenta si la cesin se efectu a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. 9. CESIN LEGAL. EFECTOS

Artculo 1214.- Cuando la cesin opera por ministerio de la ley, el cedente no responde de su realidad, ni de la solvencia del deudor. De acuerdo a lo previsto en esta norma, si la cesin surgiese, no por voluntad del cedente, sino por mandato legal, dicho cedente no respondera de su realidad (trmino dentro del cual el Cdigo Civil comprende a la existencia de la obligacin y a la exigibilidad de la misma), ni de la solvencia del deudor. La solucin planteada por el artculo 1214 del Cdigo resulta justa y lgica. Debemos sealar, antes de concluir nuestros comentarios, que el supuesto del citado numeral no es aqul en que la cesin de derechos opera mortis causa, pues aqu el causante, por razones obvias, de nada respondera ante sus herederos. La hiptesis prevista por el Cdigo se refiere, sin duda, a una cesin legal de derechos inter vivos. 10. INICIO DE LOS EFECTOS DE LA CESIN El artculo 1215 regula el tema del momento desde el cual produce efectos la cesin: Artculo 1215.- La cesin produce efecto contra el deudor cedido desde que ste la acepta o le es comunicada fehacientemente. Sobre este tema existen dos corrientes interpretativas. Una primera sostiene que es caracterstica importante de la cesin de derechos la circunstancia de que ella no requiere para su validez y eficacia de la aceptacin del deudor cedido, sino de la concurrencia de dos elementos: (a) Del contrato de cesin de derechos celebrado entre el cedente y el cesionario. (b) De la comunicacin de la celebracin de dicho contrato al deudor-cedido. Una segunda corriente afirma que para la validez se requiere, adems de los dos elementos anteriores, de la aceptacin del deudor-cedido. Sin embargo, consideramos que slo la primera interpretacin es la pertinente.

Los supuestos de los artculos 1212 y 1213 del Cdigo Civil Peruano, se enmarcan dentro de los casos en que la cesin de derechos emane de un contrato celebrado entre el cedente y el cesionario, es decir, de un pacto concertado de mutuo y Ubre acuerdo por las partes. Pero como la voluntad humana no es la nica fuente de las obligaciones en general, tampoco lo es para el caso de la cesin de derechos, supuesto en el que la obligacin (la de ceder el derecho) podra surgir en virtud de una norma legal imperativa. Es para este supuesto que el Cdigo recoge lo preceptuado por el articulo 1214:

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Aclarado ese primer punto, cabe preguntarnos por qu se ha sealado en el artculo bajo comentario que la cesin produce efectos cuando el deudor cedido acepta la cesin o cuando sta le es comunicada fehacientemente. Aparentemente la mencin a la aceptacin del deudor-cedido carecera de objeto, ya que bastara con la comunicacin al mismo de que se ha producido la cesin para que sta surta sus efectos; pudiendo posteriormente el deudor manifestar su aceptacin o rechazo a dicha cesin, y siendo indiferente el contenido de la respuesta, pues necesariamente, con o sin su asentimiento, la cesin surtira efectos. Pero el sentido de la referencia a la aceptacin por el deudor es para el caso en el cual no se le hubiese comunicado de manera fehaciente la cesin. Esta situacin se dice comprende dos supuestos distintos: . .^) Caso en el cual no se le comunica al deudor cedido la cesin, pero ste, al enterarse por un medio distinto, manifiesta al acreedor-cedenjre su conformidad con dicha cesin. (b) Caso en el cual se le comunica al deudor-cedido la cesin, pero no de manera fehaciente; y aun as, dicho deudor manifiesta su voluntad afirmativa de conformidad con la cesin. En las dos hiptesis anteriores se considerar que la cesin produce efectos; lo que equivale a decir que en estos dos casos, ya no se requerir de comunicacin fehaciente. Esta corriente de pensamiento considera que con dicha interpretacin cobra sentido el artculo 1215. Sin embargo, nosotros no compartimos esta posicin. Creemos que la interpretacin correcta del numeral bajo comentario es considerar que el precepto contiene dos previsiones claramente diferenciadas y de soluciones muy precisas: (a) Una primera hiptesis en la que el deudor acepta la cesin. O lo hace interviniendo en el contrato de cesin, o previamente a l, o luego de celebrado. En estos casos, el deudor cedido ya no puede cuestionar la cesin, puesto que la ha aceptado. (b) Una segunda hiptesis en la cual no se requiere el asenti miento del deudor para la cesin, o si requerido ste se niega a acep-

tarla. Entonces se le comunica en forma fehaciente; por ejemplo, por carta notarial. Aqu el deudor puede oponerse a la cesin aduciendo diversas razones; por ejemplo, que la relacin obligacional es intuitu personas, o que hay pacto que la impide, etc. En estos casos, si el deudor tiene la razn, la cesin no producir efectos respecto de l. En otras palabras, cuando el Cdigo Civil seala que produc efectos l tiempo que le es comunicada fehacientemente, no significa que esto sea definitivo e irrevocable, ya que puede no producir efectos, si es que el deudor se opone con fundamentos. Sin duda ste es el sentido del Cdigo. 11. EXCEPCIN DE LA LIBERACIN DEL DEUDOR POR CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIN De acuerdo a lo prescrito en el artculo 1216, a partir del momento de la notificacin o de la aceptacin, el deudor cedido debe realizar la prestacin en favor del cesionario, sin que le sea lcito indagar la causa de la cesin, porque la relacin entre cedente y cesionario le es extraa. El texto del artculo citado es el siguiente: Artculo 1216.- El deudor que antes de la comunicacin o dla aceptacin, cumple la prestacin respecto l cedente, no queda liberado ante el cesionario si ste prueba que dicho deudor conoca de la cesin realizada. El principio general que se puede deducir de esta norma es que el deudor que antes de la comunicacin o de la aceptacin cumple con la prestacin respecto al acreedor cedente, queda liberado ante el cesionario y, por el contrario, no queda liberado ante el cesionario si ste prueba que el deudor conoca de la cesin realizada. Esta ltima excepcin trata de una hiptesis muy remota. Sera el caso de un deudor excesivamente generoso que est deseoso de pagar dos veces. Sin duda, son muy poco frecuentes los deudores de esta especie. Conviene resaltar, antes de concluir, que estamos ante un supuesto en el cual el deudorcedido no ha sido notificado de la cesin celebrada, ya que si este fuese el caso, el deudor-cedido tampoco quedara liberado luego de haber pagado al acreedor, lo que equivale a decir que tendra que pagar necesariamente al tercero cesionario. Pensamos que

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respecto del acreedor-cedente a quien se efectu el pago, el deudorcedido tendra la accin por enriquecimiento sin causa, a fin de que se le restituya lo pagado, ya que no podra plantear una accin de pago indebido, puesto que el mismo no se habra hecho mediando error de hecho ni de derecho. 12. PRELACIN EN LA CONCURRENCIA DE CESIONARIOS

Cabe la posibilidad de que un acreedor inescrupuloso ceda el mismo derecho a varias personas de manera sucesiva. Planteada una situacin como la expuesta, surgira el problema de saber cul de los terceroscesionarios debe ser preferido como nuevo titular del derecho cedido. El legislador de 1984 opt por brindar una respuesta normativa a dicha problemtica, la misma que se encontraba plasmada en el hoy derogado artculo 1217: Artculo 1217.- Si un mismo derecho fuese cedido a varias -personas, prevalece la cesin que primero fue comunicada al deudor oque ste hubiera aceptado. En la citada norma se estableca que prevalecera la cesin que primero fue comunicada al deudor o la primera que ste hubiese aceptado (en el supuesto de que no le hubiese sido comunicada o que, habindolo sido, no se le hubiese hecho de manera fehaciente). En tal sentido, resultaba evidente que no tena ningn valor ni importancia el orden en que el acreedor-cedente hubiera cedido el derecho a los diver sos terceros-cesionarios, ya que en virtud del precepto que analizamos, no se prefera al tercero cuya cesin revesta la mayor antigedad, sino a aquel cuya cesin fue comunicada en primer lugar (o tal vez nica) al deudor-cedido. ................... La solucin adoptada por el hoy derogado artculo 1217 del Cdigo Civ Peruano, poda resultar discutible, en la medida en que el orden de preferencia establecido para tal efecto no tena nada que ver con la diligencia que hubiera empleado cada tercero-cesionario para la celebracin del contrato respectivo. Una corriente de pensamiento referida a este numeral consideraba, por eso, que hubiese podido adoptarse un criterio similar al previsto

en las normas de concurrencia de acreedores en las obligaciones de dar bienes ciertos (artculos 1135 y 1136 del Cdigo Civil), prescindiendo de la entrega (para el caso de los bienes muebles) o de la inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble (para el caso de los bienes inmuebles); es decir, un orden de preferencia basado en los documentos de fecha derta y, dentro de ellos, aqullos que revistan la fecha cierta ms antigua. Pero, a nuestro juicio, dicha solucin no hubiera sido adecuada, porque se trata de supuestos no asimilables. El trecho entre las obligaciones de dar y la cesin de derechos es muy distante. Creemos que la solucin del Cdigo era la correcta. Sin embargo, caba hacer una precisin en el sentido de que el cesionario, para que le hubiesen sido de aplicacin las reglas de concurrencia, deba haber actuado de buena fe. Estos criterios no se incluyeron en el artculo 1217 del Cdigo, por considerarse innecesarios y de fcil solucin por los principios generales del Derecho. El artculo 1217 fue derogado expresamente por la Ley de la Garanta Mobiliaria. En ese sentido, resulta oportuno sealar que dicha Ley establece un orden distinto de preferencia ante la eventual concurrencia de cesionarios: Artculo 27 - Prelacin con respecto a la cesin de derechos La inscripcin de la cesin de derechos en el Registro correspondiente, ya sea en propiedad o en garanta, otorga preferencia para su pago al cesionario desde la fecha de tal inscripcin. La cesin inscrita en el Registro correspondiente prevalece sobre la cesin notificada al deudor cedido. La cesin de derechos, ya sea en propiedad o en garanta, no es legalmente posible si ella est expresamente prohibida en el respectivo ttulo. Lo destacable de este precepto se restringe, bsicamente, a que en l se establece que se puede inscribir la cesin de derechos, primando esa inscripcin sobre la cesin notificada al deudor. La consecuencia prctica que se desprende de esta norma es que al cesionario ya no le importa que la cesin sea notificada al deudor cedido, sino que la misma sea inscrita, pues de no hacerlo corre el riesgo de que el acreedor ceda

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el derecho a un segundo cesionario que s lo inscriba, perjudicando con ello sus intereses. Con esta norma, entonces, no se realiza un cambio significativo en cuanto a la idea misma de la cesin de derechos; lo que se ha hecho es dar la posibilidad de inscribir la cesin y, en tanto esa inscripcin es pblica, evitar conflictos cuando haya concurrencia de cesionarios. Se podra sealar, sin embargo, que la inscripcin no slo se refiere a la cesin de derechos en garanta, sino tambin en propiedad; lo que, en definitiva, ha aumentado los costos del cesionario. Por otra parte, debemos decir que el citado precepto presenta el grave inconveniente de obligar en la prctica a hacer pblica toda cesin de derechos, contrariando la reserva que muchas veces las partes desean guardar con respecto al acto celebrado. Sin embargo, dicha norma no puede oponerse al deudor cedido cuando este, por haberse pactado as, tuviera que dar su conformidad a.la:,cesin. En este caso siempre prevalecer la cesin que hubiese aceptado el deudor, y no aqulla que hubiese sido inscrita primero. Lo propio rige para los casos en que el deudor cedido deba prestar su asentimiento dada la naturaleza de la obligacin. Ello nos lleva a afirmar que la derogatoria completa del artculo 1217 del Cdigo Civil fue poco meditada.

SECCIN SEGUNDA EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

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TTULO I DISPOSICIONES GENERALES

1.

EL PRINCIPIO DE TRANSMISIN DE LAS OBLIGACIONES A LOS HEREDEROS

Dentro de nuestra tradicin jurdica, el principio contenido en el artculo 1218 del Cdigo Civil Peruano de 1984 segn el cual la obligacin se transmite a los herederos, tanto del acreedor como del deudor, salvo las excepciones por l previstas, es norma de carcter universal: Artculo 1218.- La obligacin se transmite a los herederos, salvo cuando es inherente a la persona, lo prohibe la ley o se ha pactado en contrario. El artculo-1218 del Cdigo Civil establece un principio claro y unnimemente aceptado: la obligacin, salvo cuando es inherente a la persona (intuitu personne), lo prohiba la ley o se haya pactado en contrario, se transmite a los herederos. Este es el principio de la transmisibilidad de las obligaciones. Sin embargo, resulta evidente que si una obligacin no puede ser exigida a los herederos de un deudor, por parte del acreedor^ tampoco podr ser exigida por los herederos del acreedor a aqullos del deudor. La obligacin asumida en un contrato de mutuo por citar un ejemplo se transmitir, sin duda, a los herederos del deudor, salvo estipulacin en contrario. La obligacin de hacer intuitu personae no se transmitir, por supuesto, a sus herederos.

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Queremos ilustrar las excepciones previstas por el artculo 1218 a travs de algunos ejemplos: 1.1. Obligacin no transmisible a los herederos por ser inherente a la persona Sera el caso de la persona que encarga a un pintor la elaboracin de>un retrato suyo. Si el pintor fallecera prestacin no se transmite a sus herederos, ya que ellos no podran cumplir con la obligacin, pues ninguno tendra las mismas aptitudes y cualidades de su causante (pues no existen dos personas que tengan idnticas calificaciones artsticas). Aqu estaramos ante una obligacin naturalmente intuilu personne. 1.2. Obligacin no transmisible a los herederos por prohibirlo la ley La ley, como fuente de las obligaciones, puede establecer esta limitacin. Pero debemos distinguir en este punto dos supuestos claramente diferenciables. En primer lugar, tenemos a las obligaciones no transmisibles por su naturaleza traducida sta en normas legales especficas .Es el caso del contrato de renta vitalicia (artculo 1937), cuando se prev: Artculo 1937.- Si muere la persona cuya vida se design para el pago de la renta, se extingue sta sin que exista obligacin de devolver los bienes que sirvieron de contraprestacin. Otro ejemplo es el derecho real de usufructo (artculo 1021, inciso 4): Artculo 1021.- El usufructo se extingue por:

que el bien haya sido dado en coviodato para una finalidad que no pueda suspenderse. Artculo 1801.- El mandato se extingue por: 3. Muerte, interdiccin o inhabilitacin del mandante o del manArtculo 1844.- En caso de muerte del depositante, el bien debe ser restituido a su herciero, legatario o albacea.
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1.3. Obligacin no transmisible a los herederos por pacto En este supuesto se encontrarn todas las obligaciones no enmarcadas dentro de las dos hiptesis anteriores, pues no se tratar de aquellas inherentes a la persona ni de las prohibidas por la ley para transmitirse a los herederos. En estas circunstancias nada impide que las partes estipulen la intransmisibilidad de la obligacin a los herederos del deudor, del acreedor, o de ambos. Podra ser el caso de la obligacin de pagar una suma de dinero. Esta obligacin es transmisible por excelencia a los herederos; pero nada impide que las partes, en ejercicio de la autonoma de la voluntad, pacten que ella no se transmitir en caso de fallecimiento del deudor. 2. ACCIONES QUE CORRESPONDEN AL ACREEDORFOR EFECTO DE LAS OBLIGACIONES En materia de efectos de las obligaciones, el Cdigo Civil de 1984 mantiene, en lo esencial, las disposiciones generales contenidas en el Cdigo Civil de 1936. El artculo 1219 del Cdigo Civil de 1984 contiene reglas de importancia relevante. All se conjugan derechos fundamentales que concede la ley al acreedor. ......... Artculo 1219.- Es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para lo siguiente: 1- Emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que est obligado.

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4. Muerte o renuncia del usufructuario.
[ ]

En segundo trmino, existen obligaciones no transmisibles exclusivamente porque la ley as lo establece, pero n por impedirlo su naturaleza. Sera el caso de los artculos 1733,1801, inciso 3, y 1844 del Cdigo Civil: Artculo 1733.- Las obligaciones y derechos que resulten del comodato no se trasmiten a los herederos del comodatario, saho

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sea intuitu personae. En las obligaciones de no hacer, slo se aplicar si fuera 2.- Procurarse la prestacin o Imcrsela procurar por otro, a costa del deudor. 3.- Obterier del deudor la indemnizacin correspondiente. 4.- Ejercer los derechos del deudor, sea en va de accin o para asumir su defensa, con excepcin de los que sean inlierentes a la persona o cuando lo prohiba la ley. El acreedor para el ejercicio de los derechos mencionados en este inciso, no necesita recabar previamente autorizacin judicial, pero deber liacer citar a su deudor en el juicio que promueva. Es posible ejercitar simultneamente los derechos previstos en este artculo, salvo los casos de los incisos 1 y 2. Conviene revisar en detalle las acciones y derechos que establece el artculo 1219 en favor del acreedor: 2.1. El empleo de los medios legales para que el deudor le procure aquello a que se oblig Es decir, la ejecucin forzada de la obligacin, sea que se trate de una obligacin de dar, de hacer o de no hacer, en cuanto ello sea posible. La regla no se aplicar si en las obligaciones de dar la prestacin hubiera desaparecido y se tratara de un bien no fungible. Tampoco tiene lugar en las obligaciones de hacer y de no hacer, cuando la ejecucin forzada requiera el empleo de violencia contra la persona del deudor. Ella no tiene cabida en las obligaciones de no hacer, cuando se hubiera violado irremisiblemente la obligacin y no fuese posible revertir la situacin jurdica a la misma condicin en que se encontraba antes de que se infringiera. 2.2. Procurarse la prestacin o hacrsela procurar por otro, a costa del deudor Como antes hemos sealado, otro modo de cumplimiento especfico de la obligacin es el que obtiene el acreedor mediante la intervencin de un tercero que satisface la prestacin a cargo del deudor. Cuando la prestacin, en las obligaciones de dar, consiste en un bien fungible, el precepto podr tener plena aplicacin. Su vigencia, en las obligaciones de hacer, est condicionada a que la obligacin no posible destruir lo ejecutado. Debemos advertir que el ejercicio de los derechos previstos por el inciso segundo del artculo 1219 comentado, requiere, para que el cumplimiento de la obligacin sea necesariamente por cuenta del deudor, autorizacin judicial. Justamente por este requisito la aplicacin del precepto es-rr*y limitada. En caso contrario^el acreedor, ante el incumplimiento del deudor, podr procurarse la prestacin directamente o hacrsela procurar por un tercero y exigir luego la restitucin de cualquier costo adicional en va de daos y perjuicios. En otras palabras, en este caso el acreedor no podr tener la certidumbre de que el eventual mayor costo que demandara el cumplimiento de la obligacin vaya a ser necesariamente sufragado por el deudor, porque los daos y perjuicios estaran sujetos a las contingencias de la prueba de su existencia y de su cuanta. 2.3. Exigir el pago de una indemnizacin Sea que se trate de un incumplimiento total o de un incumplimiento tardo, parcial o, en general, defectuoso, el acreedor que pruebe la existencia de daos y perjuicios y su cuanta tendr derecho al pago de una indemnizacin, en la medida en que, como regla general, el deudor acte dolosa o culposamente. 2.4. Promover acciones subrogatorias u oblicuas El acreedor, ante un deudor negligente e insolvente, tiene el derecho de ejercitar, en va de accin o para asumir su defensa, los derechos de su deudor, con excepcin de los inherentes a la persona de tal deudor o cuando lo prohiba la ley. Varios son, pues, los requisitos previstos por la norma bajo anlisis. En primer trmino, que s trate de un deudor negligente, esto es, que el deudor no ejercite un derecho respecto del cual puede y debe accionar o actuar para defenderse. La negligencia es culpa, esto es, falta de responsabilidad para cautelar su patrimonio. Esta culpa o negligencia debe ser cierta, ya que un simple o breve retraso impedira al acreedor inmiscuirse en asuntos ajenos, o sea en los derechos de su deudor.

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i - A o U accin subrogatoria u oblicua el acree8 Aunque para * c^*^^^" ^, s esto h^

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Y luego es imprescindible la insolvencia del deudor, porque en caso contrario el acreedor carecera de legtimo inters para accionar o para asumir su defensa. Una acreencia asegurada por un patrimonio significativo impedira al acreedor invadir los fueros de su deudor para actuar respecto a terceros. Los otros requisitos son los mencionados anteriormente, esto es, el impedimento que establece la ley para plantear acciones subrogatorias u oblicuas cuando se trata de asuntos inherentes al propio deudor o cuando la propia ley lo prohibe. ___ a Usualmente las acciones subrogatorias u oblicuas se promueven cuando el deudor, titular de un crdito, por negligencia y no encontrndose en capacidad de satisfacer su obligacin ante el acreedor por ser insolvente, no ejercita las acciones destinadas a hacer efectiva esa acreencia con el propsito de incrementar su patrimonio. Perojiendo estos los casos comunes, no son los nicos. El acreedor podra plantear una accin reivindicatora o una accin por lesin, por "ejemplo. O, a su turno, podra tratar de evitar que un tercero cobrara una supuesta acreencia de su deudor o defenderlo en una accin reivindicatora o por lesin, en caso el deudor insolvente no asumiera su propia defensa. El Cdigo vigente, a diferencia del Cdigo de 1936, introduce un nuevo concepto: el acreedor tiene el derecho de asumir la defensa de los intereses de su deudor negligente e insolvente. Y esta nueva norma es lgica, porque los derechos del acreedor pueden vulnerarse en una doble va: por inaccin, para actuar exigiendo la restitucin de un derecho, o por omisin, en la defensa de un derecho. Sin embargo, en ambos casos el beneficio se convertir en prenda comn de todos los acreedores. Quien ejercite la accin subrogatoria u oblicua no cuenta con privilegios sobre el bien que hizo reingresar en el patrimonio de su deudor; en la misma medida en que tampoco tiene privilegios quien haya evitado, mediante su defensa, la salida de un bien de dicho patrimonio. Por ello la accin subrogatoria u oblicua no se ejercita frecuentemente, ms aun cuando en la prelacin de derechos el acreedor se encuentra relegado. Entonces, si lo hiciera, los acreedores prioritarios lograran como algn tratadista francs lo ha expresado que les sacaran las castaas del fuego con mano ajena.

schatar que se ate

expresamente la propia

obt^gr la condena del deudor y- Deg- ^^ del deudor, I

lo resuelva.

TTULO II PAGO Captulo Primero DISPOSICIONES GENERALES ' 1. CONSIDERACIONES GENERALES

m,

El pago puede definirse como el medio ideal de extincin de las obligaciones. El pago implica la ejecucin de la obligacin en las condiciones convenidas en su origen, es decir el cumplimiento dentro de los trminos previstos. Pagar es actuar conforme a lo debido. Pagar es llegar al destino natural de toda obligacin. Significa la ejecucin voluntaria de la misma, en estricto orden a lo convenido o previsto por la ley. Podramos decir que el pago no importa desviacin alguna en el destino de la relacin jurdica. Toda relacin obligatoria tiene carcter efmero, por cuanto acreedor y deudor se obligan con miras a la satisfaccin de un inters patrimonial. Las obligaciones se celebran para cumplirse; por tanto, dicho cumplimiento debe efectuarse dentro de trminos razonables que impliquen una satisfaccin oportuna de la prestacin debida. Es regla general que al contraer una obligacin ambas partes, acreedor y deudor, establezcan un plazo determinado para su cumplimiento. Sin embargo; el plazo tambin podr ser determinable, pero slo podr llegar a ser indeterminado, en cuanto al trmino final del mismo, mas no en cuanto a su trmino inicial.

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El propio Cdigo Civil Peruano de 1984 contiene a este respecb. una regla especfica: el artculo 1240 prescribe que si no hubiese plazc designado, el acreedor puede exigir el pago inmediatamente despus de contrada la obligacin. Esta norma, comn a muchos Cdigos Civiles de nuestra tradicin jurdica, subraya el carcter efmero de la relacir obligatoria y denota la voluntad del legislador destinada a propicia: la extincin de la misma en el plazo ms breve posible. Esto explica e sentido del precepto citado. Otro tema a destacar es que la relacin obligatoria implica, sir duda, un doble aspecto de deber y de derecho. Si el deudor tiene el deber de pagar, tambin tiene el derecho de hacerlo. Para ello existe la figura del pago por consignacin, cuando el deudoi se vea en la imposibilidad de pagar al acreedor directamente, ya sea por causas imputables a este ltimo o por causas ajenas a su voluntad. Sin perjuicio de lo anterior, creemos que el acreedor podra impedir el pago de su deudor si es que le fuese perjudicial, por haber cambiado las circunstancias existentes desde el momento del" nacimiento de la obligacin. Ser obvio, sin embargo, que el acreedor tendr que abonar al deudor la contraprestacin a la que se hubiese obligado, pues de lo contrario estaramos admitiendo que el acreedor (deudor en otra obligacin surgida del mismo acto) pueda eximirse impunemente de continuar la ejecucin de sus propias obligaciones. Lo debatible sera si el deudor podra o no tener derecho a discutir la legitimidad de la procedencia de la negativa de su acreedor a recibir el pago, y si el deudor tendra derecho a exigir una indemnizacin de daos y perjuicios. Para ilustrar lo expresado, aclaramos el caso con un ejemplo. Un banco decide construir su nueva sede central y contrata con un reconocido pintor la elaboracin de un cuadro del Presidente del Directorio de dicho banco, para ser colocado en el ambiente principal del edificio. En el intervalo que discurre entre el nacimiento de la obligacin y el da en que se tena que ejecutar, el Presidente del Directorio accionista mayoritario del banco vende todas sus acciones a otro grupo empresarial. Los nuevos dueos deciden, por obvias razones, ya no colocar en

el ambiente principal del banco el retrato de quien fuera su antiguo Presidente, sino aquel de la otra persona que lo sustituye en dicho cargo. En tal sentido, le comunican al pintor la voluntad del banco de que ya no ejecute su obligacin de hacer, pues el nuevo Presidente encargar a otro artista elaborar el cuadro respectivo. No obstante, el banco comunica al pintor su voluntad de pagarle el ntegro de la contraprestacin debida por concepto del cuadro que ya no va a pintar. Hasta aqu nuestro supuesto. Desde una perspectiva simplista, podra sostenerse que el pintor no se ve perjudicado en lo ms mnimo, por cuanto el banco le va a pagar el ntegro de la prestacin debida por el cuadro que no va a pintar. Sin embargo, podra aducirse que el artist'aT'rto pintar el cuadro y, por tanto, no ser exhibido de manera permanente en el ambiente principal del banco, pueda sufrir perjuicios, ya que, evidentemente, hubiera podido llegar a ser ms famoso de lo que era, al conocer un nmero inmensamente apreciable de personas que l era su autor. Se trata, sin duda, de un supuesto en extremo debatible. Creemos que el deudor no podra discutir la pertinencia de la negativa del acreedor a la ejecucin de la prestacin debida, ya que en estos casos ser el acreedor su propio juez, por ser quien conoce sus intereses o expectativas. Sobre el concepto de la palabra pago, propiamente dicha, existen numerosas posiciones doctrinarias. Vulgarmente se considera como pago la entrega de una cantidad dmeraria debida. La Real Academia Espaola136 entiende por pago a la entrega de un dinero o especie que se debe. Sin embargo, dentro del campo del Derecho de Obligaciones, la definicin de la Real Academia resulta incompleta. En Derecho de Obligaciones pago es la ejecucin de una prestacin debida, ya sea sta de dar, de hacer o de no hacer. Por lo tanto, habra que agregar a la definicin de la Real Academia la posibilidad

REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario Ae la Lengua Espaola. Madrid: Espasa Calpe, 2001, tomo 8, p. 1118, primera columna, http://buscon.rae.es/drael/ SrvltConsulta?TIPO_BUB=3&LEMA=pago

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de que se pague con un servicio, con un acto o con una abstencin, s: es que el deudor o deudores se hubiesen obligado a ello. Si bien nuestro Cdigo Civil no ha asumido una definicin de pago, entendemos que sera de aplicacin la enunciada. En verdad, suelen presentarse tres acepciones usuales de la palabra pago, a saber: (a) En el sentido comn o vulgar el pago consiste en el desplazamiento de una suma de dinero por el deudor en favor del acreedor, cor. el objeto de cumplir con una prestacin de naturaleza pecuniaria. (b) En sentido jurdico, la palabra pago significa el cumplimiento de cualquier prestacin de dar, de hacer o de no hacer. As, paga, en las obligaciones de dar, quien entrega el bien objete de la obligacin. En las obligaciones de hacer el pago se produce cuando el deudor cumple con practicar el hecho prometido. Este hecho puede serinmaterial por ejemplo, el abogado que se obliga a defender a si; cliente de palabra ante los tribunales, o traducirse, luego de la actividad del deudor, en la entrega de un bien fruto de esa actividad ei pintor que se obliga a confeccionar un retrato . En este ltimo caso se trata-de una obligacin de hacer, porque lo que prevalece es la actividad del sujeto pasivo que, en el caso propuesto, se traduce en hechos destinados a cumplir la prestacin, hechos que resultan consecuencia de su; cualidades artsticas; pero la obligacin slo quedar pagada cuando se efecte la entrega del bien objeto de esa actividad. En las obligaciones de no hacer, esto es en las obligaciones negativas, el pago se produce por la simple abstencin, omisin o inactividad del deudor. (c) En su acepcin ms amplia, el pago originara la extincin de la obligacin, cualquiera que sea la forma que ella adopte. Desde este punto de vista, constituira pago no slo el cumplimiento de la obliga cin, sino cualquier otro medio extintivo que empleen las partes, llmese novacin, compensacin, condonacin, transaccin, etc. Nosotros utilizamos la palabra pago en su segunda acepcin, esto es como el cumplimiento de cualquier obligacin de dar, de hacer o de no hacer. Esta interpretacin, por lo dems, es coherente con le previsto por el Cdigo Civil. Dentro de los efectos de las obligaciones, la ley peruana distingue entre el pago (artculos 1220 al 1276) y los otros medios de extinguir la obligacin, tales como la novacin (artculos 1277

al 1287); la compensacin (artculos 1288 al 1294); la condonacin (artculos 1295 al 1299); la consolidacin (artculos 1300 y 1301); la transaccin (artculos 1302 al 1312); y el mutuo disenso (artculo 1313). Por otra parte, el propio Cdigo Civil, dentro del ttulo del pago, trata expresamente sobre las obligaciones de dar sumas de dinero, especficamente, entre otros preceptos, en los artculos 1234,1235 y 1237. Pero en ese mismo ttulo regula, adems, la extincin, por su debido cumplimiento, de toda clase de obligaciones, lo que determina que la ley peruana no se circunscriba, en esta materia, a las obligaciones pecuniarias, descartando as la acepcin de la palabra pago en su sentido comn o vulgar. Por ltimo, dejamos establecido que el pago es un deber y un derecho. El deudor, al pagar, cumple con el dBer que emana de la relacin obligacional asumida. Pero no slo tiene el deber de pagar. Tambin tiene el derecho de hacerlo, por diversas razones: a) desea cumplir con un imperativo de su conciencia; b) desea liberar de cargas a su patrimonio; c) desea evitar los daos y perjuicios que podran originarse por la inejecucin de la obligacin en favor del acreedor; d) desea evitar los propios perjuicios que eventualmente podra ocasionarle mantener la prestacin en su poder. Es por ello que la ley ha organizado dos instituciones para que el deudor, ante la renuencia del acreedor a aceptar el pago, pueda liberarse: el pago por consignacin y la mora del acreedor. En la misma medida en que el acreedor tiene el derecho de exigir el pago, tambin tiene el deber de aceptarlo. 2. NOCIN DE PAGO La primera de las normas que el Cdigo Civil Peruano consigna para el tema del pago es el artculo 1220, por el cual se establece que l se entender efectuado solamente cuando se haya ejecutado ntegramente la prestacin: Artculo 1220.- Se entiende efectuado el pago slo atando se lia ejecutado ntegramente la prestacin. Recordamos que se considerar ejecutada una prestacin, solamente cuando sta se cumpla y este cumplimiento implique la realizacin completa, ntegra, del dar, hacer o no hacer prometidos. Definitivamente un dar, hacer o no hacer cumplidos parcialmente, nos llevar al tema

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del cumplimiento parcial, puesto que si algo se cumple en parte, ese algo tambin se incumple en otra parte. Es en tal sentido que el artculo 1220 del Cdigo Civil recoge ese principio, pues de acuerdo con esta norma se entiende efectuado el pago slo cuando se ha ejecutado ntegramente la prestacin. 2.1. Requisitos Respecto de los requisitos del pago, stos son los siguientes: 2.2.2. Preexistencia de una obligacin El primero de los requisitos no amerita mayor desarrollo puesto que resulta evidente que la ejecucin de una prestacin no debida es cualquier cosa menos pago. 2.2.2. Que la prestacin se efecte con animus solvendi Nosotros no pensamos que este requisito sea esencial. Conside-. ramos: que el pago puede ser tanto un acto jurdico como un simple hechoV segn veremos ms adelante; sostenemos que en este segundo supuesto no es necesario el animus solvendi. 2.1.3. Que se pague aquello que se debe El principio de identidad en las obligaciones de dar bienes ciertos est previsto por el artculo 1132 del Cdigo Civil de 1984, el mismo que establece que El acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque ste sea de mayor valor. Pese a su ubicacin, la premisa a partir de la cual se construye esa norma es aplicable a todo el Derecho de Obligaciones. Por lo mismo, lo all prescrito no slo se debe leer respecto de las obligaciones de dar, sino tambin respecto de las obligaciones de hacer y de no hacer. La importancia del principio, entonces, trasciende el campo de las obligaciones de dar, para ingresar con igual fuerza en las de hacer y no hacer. En general, l podra resumirse afirmando que el deudor est obligado a ejecutar la prestacin convenida y no otra. El principio de identidad tiene directa relacin con aquello que se va a cumplir, mas no con las dimensiones de dicho cumplimiento.

Es as que consideramos que el principio de identidad de la prestacin apunta al pago con idntica prestacin a la convenida, mas no al pago con la prestacin convenida pero con dimensiones distintas. Este principio de identidad est previsto por la ley peruana en el artculo 1220 del Cdigo Civil, antes citado. El supuesto ideal en toda obligacin es que el deudor cumpla exactamente de acuerdo a lo pactado. Pero pueden ocurrir, por las ms diversas causas, situaciones excepcionales en las cuales si bien es cierto que se cumple con la prestacin debida, dicha prestacin reviste cantidades o dimensiones distintas o diversas a las originalmente convenidas. 2.1.4. Que se pague ntegramente lo debido El principio de integridad se encarga de responder a la pregunta de con cunto se debe pagar. Siguiendo este principio, tenemos que cuando se deben 1,000 nuevos soles, son 1,000 nuevos soles los que deben pagarse, pues son esos 1,000 nuevos soles los que se adeudan. Como puede inferirse, en realidad los principios de identidad e integridad son como las dos caras de una misma moneda, pues es necesario conjugarlos, leerlos, interpretarlos y aplicarlos de manera indisoluble. Es importante subrayar que, en tanto el principio de integridad busca evitar que el deudor decida sobre cunto va a pagar, en virtud del mismo el acreedor puede negarse a recibir un pago parcial. De este modo, si se hubiera pactado que el deudor deba entregar como pago 10,000 nuevos soles, el acreedor podra negarse a aceptar, por ejemplo, que el deudor le entregue 9,000 nuevos soles como parte del pago. Consideramos conveniente resaltar tambin que el hecho de que, sobre la base del principio de integridad, el acreedor pueda negarse a aceptar un pago parcial, no significa que est impedido de hacerlo si as lo desea. 3. INDIVISIBILIDAD DEL PAGO El artculo 1221 establece:

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Artculo 1221.- No puede compelerse al acreedor a recibir parcialmente la prestacin objeto de la obligacin, a menos que la ley o el contrato lo autoricen. Sin embargo, cuando la deuda tiene una parte lquida y otra ilquida, puede exigir el acreedor el pago de la primera, sin esperar que se liquide la segunda. El supuesto ideal en toda obligacin es que el deudor la cumpla, ejecutando la prestacin exactamente de acuerdo a lo convenido. Pero podran ocurrir, por las ms diversas circunstancias, supuestos de excepcin en los cuales la prestacin ejecutada revista dimensiones distintas a las originalmente pactadas. Creemos que aqu l deudor estara yendo contra el principio de integridad en el pago, ya que estara pagando con cantidades diversas a aquellas por las que se oblig. 4/wSin lugar a dudas, el principio de integridad del pago, aplicable a todas las obligaciones, cualquiera fuese su naturaleza, resulta ms evidente en el caso de las obligaciones de dar, en razn de que son ms fciles de cuantificar. ^Cuando no se paga algo ntegramente, ello podra obedecer a que se paga ms de lo debido o a que se paga menos. Nos referiremos en forma separada a cada una de estas hiptesis: (a) En caso el bien entregado tenga mayores dimensiones que las convenidas (por ejemplo, un terreno que se vendi por 1,000 metros cuadrados, pero en realidad tena 1,100), consideramos que podra concluirse en que el pago ha sido verificado y, por tanto, dicho exceso podra representar, eventualmente, un supuesto de pago indebido, si se configurase la institucin con los requisitos que el Cdigo Civil prev para el mismo. . (b) En el supuesto en que el bien entregado tenga dimensiones o cantidades inferiores o menores a las convenidas (que el terreno de nuestro ejemplo tuviere 950 metros cuadrados y no los 1,000 convenidos), sin lugar a dudas se podra configurar un caso de trasgresin al principio de integridad en el pago, ya que en buena cuenta no se estara efectuando un pago ntegro. En ese sentido, el comprador podra negarse a recibir el bien, en estricta aplicacin de lo establecido por el primer prrafo del artculo

1221 del Cdigo Civil; en tanto que el vendedor no podra compeler al comprador a recibirlo, en razn de lo prescrito por la misma norma. Pero resulta imprescindible aclarar que el principio de integridad en el pago, y el derecho que otorga el artculo 1221 del Cdigo Civil al acreedor para negarse a recibirlo parcialmente, tienen estricta vigencia en tanto estemos en el momento inmediato previo a la verificacin o ejecucin de dicho pago. Este principio no se aplica luego de verificado el pago parcial, pues el pago, obviamente, ya se habra hecho: En tal situacin, el nico camino viable sera que el acreedor que luego percibe que la naturaleza de la prestacin ha trasgredido el principio de integridad, efecte un reclamo al deudor, de acuerdo a los principios generales recogidos en las normas del Cdigo Civil sobre el Derecho de Obligaciones y la Parte General de Contratos, en especial los preceptos relativos al contrato con prestaciones recprocas. Si se tratase de una compraventa, seran aplicables, segn el caso, los preceptos relativos a la compraventa nd mensuram o los de la compraventa ad corpus. Ahora bien, el acreedor no puede ser compelido (obligado) a recibir un pago parcial de la prestacin objeto de la obligacin. Esta es la regla general. El acreedor no podr ser obligado a recibir un cumplimiento parcial, pues, se entiende, dicho cumplimiento parcial equivale a un incumplimiento de parte de la prestacin debida. Y no es a eso a lo que se ha obligado el deudor (o aquello que la ley le ordena cumplir). Esta afirmacin es siguiendo lo desarrollado simple consecuencia del principio de integridad de la prestacin, de la indivisibilidad del pago. La regla excepcional, que corresponde a la autonoma de la voluntad de las partes, es que el deudor, por mandato de la ley o por el contrato, est autorizado a efectuar pagos parciales. Por nuestra parte, podemos afirmar que los dos supuestos de excepcin al principio de integridad en el pago contemplados por el Cdigo Civil Peruano de 1984, como hemos sealado, resultan obvios, pues en ambos casos, ni el contrato ni la ley obligan al deudor a efectuar un pago total de la prestacin en un determinado momento, sino que lo facultan a efectuar pagos parciales, conducentes a la ejecucin de la totalidad de la prestacin. Debe descartarse como interpretacin que la mencin del contrato o de la ley puedan referirse a un pago parcial que tenga la facultad de

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(b) Un tercero que tenga inters directo en el cumplimiento de la presliberar al deudor de la totalidad de la prestacin debida. No es ste el sentido de la norma. El precepto tiene por objeto, simplemente, permitir al deudor cumplir con su prestacin de manera parcial, pero al iniciar la ejecucin de la misma en esta forma, dichos cumplimientos parciales no lo liberarn de cumplir con el resto de la prestacin debida. Lo contrario sera admitir que el contrato o la ley estn dando al pago parcial caractersticas de pago total, lo que sera a todas luces absurdo. Por otra parte, deuda lquida, a la que se refiere la excepcin prevista en el segundo prrafo del artculo 1221 del Cdigo Civil, es aquella cuyo monto exacto est determinado o es determinable con suma facilidad. Por ejemplo, una deuda puede consistir en el pago de capital e intereses. El monto del capital ser con frecuencia conocido desde el momento en que surge la obligacin. Pero no necesariamente ocurrir lo propio con los intereses devengados, los mismos que debern calcularse aplicando las tasas correspondientes, procedimiento que en alguncis casos puede revestir cierta complejidad. En tal sentido, dicha norma faculta al acreedor a exigir el pago de la parte lquida, mientras se efecta el clculo de la otra parte la ilquida, a fin de convertirla en lquida. 4. PAGO REALIZADO POR TERCERO tacin Destacamos que este tercero podra estar actuando o en nombre propio o en nombre del deudor. Compartimos sobre este tema el criterio de Llambas, 137 quien piensa que es tercero interesado quien no siendo deudor, puede sufrir un menoscabo en un derecho propio si no se paga la deuda. En esta definicin hay dos notas caractersticas: (1) la calidad de tercero, o sea de persona ajena a la relacin jurdica pendiente entre acreedor y deudor; (2) la contingencia del perjuicio propio, a causa de la falta de cumplimiento de una deuda ajena. A decir de este tratadista, de lo expuesto podra deducirse que constituyen ejemplos de terceros interesados, los que se mencionan a continuacin: -Tercero poseedor de inmueble hipotecado Es tpicamente un tercero interesado. No es deudor, segn se ha visto, pero puede perder la posesin de la cosa si no se paga el crdito al acreedor, quien entonces puede hacer efectiva su garanta, ejecutando el inmueble. -Garante real Es quien ha constituido una prenda o hipoteca sobre un bien propio en seguridad de una deuda ajena. Se encuentra en la misma situacin del anterior tercero. -Adquirente de un bien que fuera donado con cargo Se sabe que el cargo es una obligacin accesoria anexa a la adquisicin de un derecho. Ahora bien, si la enajenacin es gratuita, el incumplimiento del cargo puede originar la revocacin de la donacin y la consiguiente aniquilacin de los derechos constituidos por el donatario sobre la cosa donada. De ah que el sucesor particular de ese donatario, que no es deudor del cargo, tenga inters en cumplirlo, para evitar la prdida de su dominio actual sobre el bien recibido. IgualmenLLAMBIAS, Jorge Joaqun.Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. Buenos Aires: Editorial Perrot, 1983,4." edicin actualizada por Patricio Raffo Bi'n-.-gis, tomo II-B, pp. 123 vss.

Es regla general del pago que ste pueda ser efectuado por cualquier persona. As lo establece el artculo 1222 del Cdigo Civil, al prescribir lo siguiente: Artculo 1222.- Puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no inters en el cumplimiento de la obligacin, sea con el asentimiento del deudor o sin l, salvo que el pacto o su naturaleza lo impidan. Quien paga sin asentimiento del deudor, slo puede exigir la restitucin de aquello en que le hubiese sido til el pago. En consecuencia, de acuerdo con el texto transcrito, tenemos tres grupos de personas que podran efectuar el pago: (a) El deudor Es decir, quien se encuentra obligado a ejecutar la prestacin, en virtud de su voluntad unilateral, del contrato o de la ley.

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te, un acreedor del donatario est interesado en mantener el bien en el patrimonio de su deudor, para cobrarse con l, lo cual puede serle til si la erogacin correspondiente al cargo es menor al valor del bien donado. - Otro acreedor del mismo deudor Seala Llambas que la ley concede la subrogacin legal a un acreedor que paga a otro acreedor que le es preferente. Como de ese modo preserva la subsistencia en el patrimonio del deudor de un bien expuesto a la ejecucin de otro acreedor intemperante, no hay duda de que se trata de un tercero interesado, cualquiera sea la calidad de su propio crdito, quirografario o privilegiado. - Delegado para el pago de la deuda Es segn Llambas el que ha convenido con el deudor encargarse del pago, en lugar suyo. Como el acreedor es ajeno a ese convenio, no loifecta y mantiene intacta su accin de cobro contra el deudor. Por ello, el delegado de la deuda es un tercero, que sin embargo puede ser obligado a satisfacer los daos y perjuicios del deudor, si no cumple el compromiso asumido con ste de pagar su deuda. De ah que sea un tercero interesado en el cumplimiento de la obligacin, para eximirse de la responsabilidad que podra alcanzarle frente al deudor. - Otros supuestos Precisa Llambas que al enunciar Segovia quines son terceros interesados en deducir la nulidad absoluta de un acto jurdico, para lo cual los autoriza la ley, menciona fuera de lbs ya nombrados, entre otros, al poseedor o coposeedor, al condmino, al socio, al cnyuge, al legatario o colegatario, y al garante real de la clusula penal. Todos son tambin terceros interesados en el cumplimiento de una obligacin ajena, si a falta de ello pueden sufrir perjuicio. -El fiador Llambas sostiene que el fiador no es un tercero, porque considera que el fiador es frente al acreedor un deudor condicional, subordinado al hecho de que no pague espontneamente el deudor. Considera que tampoco lo son los codeudores solidarios o indivisibles, porque ellos al satisfacer la totalidad de la prestacin debida se limitan a actuar conforme a la exigencia de conducta que les impone la obligacin

solidaria o indivisible. Distinto es el caso de los deudores de una obligacin divisible, quienes estn precisados a solventar slo la parte que les corresponde, y actan como terceros con respecto al pago en exceso de su cuota. Podra sostenerse que un fiador solidario, que estuviese garantizando el cumplimiento de la prestacin de un determinado deudor, s sera un tercero interesado. Si el deudor no pudiese cumplir o hubiese ya incumplido con la ejecucin de la prestacin debida, su fiador tendr inters directo en la ejecucin de la prestacin (en razn de todos los efectos severos que implica la solidaridad pasiva); por tal razn, a dicho deudor le convendr ejecutar la prestacin debida por el deudor, y luego subrogarse contra este ltimo a efectos de que le restituya aquello que pag. Sin embargo, por nuestra parte manifestamos que existen dudas legtimas respecto a si un fiador pudiese ser considerado como un tercero interesado, ya que el fiador es un obligado y, si es solidario, el acreedor puede actuar directamente contra l, sin el beneficio de la excusin de los bienes del deudor. (c) Un tercero que tenga inters indirecto en el cumplimiento de la prestacin o que carezca de inters El inters indirecto es entendido como aquel que no tiene relevancia para el Derecho, pero puede tenerla en razn de consideraciones extrajurdicas. Definitivamente, al tercero que tiene solamente un inters indirecto, no le ocasionar ningn perjuicio patrimonial el incumplimiento de la obligacin por el deudor; pero, en razn de otras consideraciones, pagar en su nombre. ste podra ser el caso de un padre, que ante la desesperacin de su hijo por no poder pagar una obligacin dineraria que se haba comprometido a ejecutar, y cuyo incumplimiento ocasionar al deudor la prdida (a travs de la ejecucin de una hipoteca) de la casa de su familia, lleve a su padre a pagarla, evitando de esta forma las consecuencias gravosas que se produciran de no efectuarse el pago debido por su hijo. Pero este caso, dentro de la lgica de la ley civil peruana, sera el de un tercero no interesado.

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Consideramos tambin que el pago lo puede hacer un tercero sin inters alguno, directo o indirecto. Reconocemos que ello ser poco probable que ocurra, pero la ley as lo permite. Podra tratarse del caso de una persona que quiere evitar el remate de la casa-habitacin de un amigo suyo. Aqu podramos hablar de un inters indirecto muy relativo, y bastante distinto, por cierto, al caso del padre con el que ilustramos el supuesto anterior. Pero tambin podra tratarse de una persona que carezca de inters y que pague supuesto poco probable, pero no imposible, y en este caso el pago sera vlido. En este tercer supuesto, quien paga podr actuar o en nombre propio o en nombre del deudor. En cualquiera de los tres supuestos se considerar que el pago efectuado es vlido, y en ninguna de las dos ltimas hiptesis, el deudor incumpliente podr oponerse al pago efectuado por cualquiera de los terceros mencionados, tengan o no inters directo o indirecto en la ejecucin de la prestacin. Por otra parte, precisamos que el Cdigo Civ Peruano establece algunos supuestos de excepcin para que el deudor se oponga a la ejecucin de la prestacin por parte del tercero. stos son: (i) Si el contrato lo impide. Naturalmente, si se hubiese pactado la no ejecucin de la prestacin por un tercero, el acreedor tendra el derecho de oponerse al pago, debido a que ste sera un pago indebido o estara recibiendo un pago que generara un enriquecimiento sin causa. De aceptarse el pago por el acreedor, el mismo no tendra efecto liberatorio para el deudor, quien seguira debiendo la prestacin estipulada, salvo que tal pago fuera tambin admitido por el deudor, en cuyo caso las partes estaran revocando el acuerdo de no ejecucin de la prestacin por un tercero. (ii) Si la naturaleza de la obligacin lo impide. ste es el supuesto de las tpicas prestaciones intuitu personae, vale decir, de aqullas cuyo cumplimiento slo puede ser efectuado por la persona del deudor, sobre la base de la naturaleza de la prestacin. En estos supuestos el acreedor podr oponerse a la ejecucin de la misma por un tercero.

Cabe sealar, adems, que el asentimiento del deudor puede ser expreso o tcito. Ser expreso en la medida en que as lo manifieste de manera precisa y clara. Ser tcito, en cambio, si es que su conducta demuestra que, conociendo de la voluntad del tercero de pagar, no se opuso o no manifest ser contrario a dicha pretensin. Debemos referirnos, adicionalmente, a los alcances de las expresiones finales del segundo prrafo del artculo 1222, cuando hacen referencia a que quien paga sin asentimiento del deudor slo puede exigir la restitucin de aquello en que le hubiese sido til el pago. Entendemos que la alusin a aquello en que le hubiese sido til el pago puede confundir conceptos. Podra interpretarse que dicha frase se refiere a aquello en que hubiese sido til el pago para quien pag, pero ello carecera de sentido, pues podra tratarse del supuesto en el cual el pago lo haga una persona que no tenga inters alguno en la obligacin. Por otra parte, tambin podra pensarse que se est aludiendo a aquello en que el pago hubiese sido til al deudor. Este concepto s tendra sentido en algunos casos, mas no en todos, ya que si un tercero paga la deuda del deudor, dicho pago, como regla general, le habr sido til ntegramente, pues lo habr liberado de su anterior obligacin (independientemente de si ese tercero que pag pueda subrogarse o no ante el mencionado deudor). Los supuestos en que s tendra sentido cabal esta segunda interpretacin, seran aquellos en que el tercero pague y la obligacin del deudor ya hubiese prescrito y por ende ya no le fuera exigible, o que la obligacin fuese objeto de alguna controversia sobre su cuanta por citar otro caso. 5. pago: Artculo 1223.- Es vlido el pago de quien se encuentra en aptitud legal de efectuarlo. Sin embargo, quien de buena je recibi en pago bienes que se consumen por el uso o dinero de quien no poda pagar, slo est obligado a devolver lo que no hubiese consumido o gastado. APTITUD LEGAL PARA EFECTUAR EL PAGO El artculo 1223 del Cdigo Civil se refiere a la aptitud para realizar el

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En primer lugar, al prescribir el artculo 1223 del Cdigo Gvil que es vlido el pago de quien se encuentra en aptitud legal de efectuarlo, se est haciendo alusin a aquellas personas que tienen capacidad de ejercicio, es decir que ser vlido el pago de quienes no se encuentran comprendidos en los alcances de los artculos 43 y 44 de dicho Cdigo, referentes a la incapacidad absoluta y a la incapacidad relativa, respectivamente. El pago de cualquier persona no comprendida en esas normas se considerar como vlidamente efectuado, salvo los casos en que el deudor, persona capaz, efecte el pago con prestacin que no le pertenece. En lo que respecta a la incapacidad, debemos precisar que no es ste el caso en que alguna persona absoluta o relativamente incapaz ejecute una prestacin en nombre de una persona con capacidad de ejercicio. Se trata, en cambio, del supuesto en el cual sea precisamente el incapaz quien deba la prestacin y l mismo la ejecute. *E1 lector se preguntar cundo debera un incapaz una prestacin, habida cuenta de que no tiene capacidad para obligarse. Sin embargo, como s tiene capacidad de goce, podr ser titular de derechos y obligaciones, pero, sin embargo, la ejecucin de sus obligaciones y el resguardo de sus derechos, debern ser ejercidos o efectuados no por el propio incapaz, sino por quien lo represente para el Derecho. En virtud del artculo 45 del propio Cdigo Civil, los representantes legales de los incapaces ejercen los derechos civiles de stos, segn las normas referentes a la patria potestad, tutela y cratela. Ser el caso de la patria potestad, si son los padres quienes la ejercen; de la tutela, si se tratase de un menor de edad a quien le faltasen padres que ejerciesen dicha representacin; y de la cratela, si se tratase de mayores de edad incapaces que requieran de representacin. Estas dos ltimas (la tutela y la cratela) son las que se conocen como instituciones supletorias de amparo. Ahora bien, cmo podra un incapaz estar obligado a la ejecucin de una prestacin? Nos planteamos el caso de un menor de edad (8 aos), hijo nico, cuyos padres, adinerados, mueren intestados en un accidente. El menor de edad se convertir entonces en el nico heredero de sus padres, razn por la cual ser l, y slo l, el dueo de toda la masa hereditaria de los

mismos. Podra ocurrir que sus padres tuviesen una deuda dineraria, por ejemplo, frente a un tercero. En este caso, al ser ahora su nico hijo el titular del patrimonio hereditario, tambin sera deudor nico de dicha prestacin. Pero el menor de edad no podr ejecutar por s mismo la prestacin debida, sino que deber cumplirla su representante legal, que para estos efectos ser el tutor nombrado de acuerdo a las disposiciones legales vigentes (artculos 502 a 563 del Cdigo Civil). Asimismo, el menor de edad podr ser titular de numerosas obligaciones cuyo cumplimiento le es impuesto por la ley. Es el caso de las obligaciones tributarias, por ejemplo, que deber satisfacer al Fisco; si el menor de edad hubiese heredado bienes inmuebles, estar sujeto al pago del impuesto predial, pero l mismo no pagar personalmente tal impuesto, sino su tutor. Tambin podra tratarse, en el mismo orden de ideas expuesto, del caso de una persona capaz que contrae una obligacin y que luego se vuelve incapaz. Ser invlido el pago de un incapaz. Ello, para evitar que el incapaz, al no administrar personalmente su patrimonio, se perjudique por acciones de esa naturaleza. Sin embargo, el propio artculo 1223 establece un caso de excepcin: si el acreedor hubiese recibido el pago de buena fe, y dicho pago consistiese en bienes que se consumen por el uso o dinero (el dinero es el bien consumible por excelencia), slo quedar obligado a restituir lo que no hubiese consumido o gastado. Puede haber bienes que se consumen en forma relativamente rpida, pero no necesariamente con el primer uso. Y en este caso, al reclamarse, pueden ser perfectamente intiles o, en la realidad de los hechos, estar destruidos por el transcurso del tiempo. Por otra parte, existen bienes que, con buen cuidado, poco o nada se consumen con el uso; por ejemplo, un cuadro. Y otros, en fin, que no se consumen por el uso; por ejemplo, un diamante. Del referido precepto puede deducirse que si el acreedor de buena fe hubiese consumido o gastado la integridad o parte del objeto de la prestacin recibida, no deber devolver nada o, en el segundo caso, deber devolver lo no consumido o no gastado.

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Tambin puede deducirse, esta vez contrario sensu, que si se tratase de un acreedor de mala fe (entendiendo por mala fe el conocimiento de que quien pagaba no poda hacerlo), dicho acreedor deber devolver la integridad de la prestacin debida, pudindose dar los tres siguientes supuestos: (a) Si el acreedor no hubiese consumido nada de lo recibido, deber devolver los mismos bienes. (b) Si el acreedor hubiese consumido slo parte de lo recibido, deber devolver lo no consumido y reponer con bienes iguales o en dinero aquello que hubiese consumido. (c) Si el acreedor hubiese consumido la totalidad de los bienes recibidos, deber reponer la integridad de los mismos con bienes iguales o en dinero. Lo sealado por nosotros en los puntos (b) y (c) generalmente no ser difcil de ejecutar, en lo que respecta a bienes iguales, ya que es Sul. que los bienes consumibles de los que trata esta norma (el artculo 1223 del Cdigo Civil), tambin sean fungibles (siendo ambas categoras, desdejuego, conceptualmente diferentes). Cabe mencionar, por ltimo, que el artculo 1223 tiene una excepcin en el propio Cdigo Civil de 1984: el artculo 1358, que establece que Los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su inda diaria. Consideramos que esta norma constituye una excepcin, porque en el supuesto contenido en el artculo transcrito no ser necesario, para que el pago sea vlido, que quien lo efecte sea una personaron capacidad de ejercicio. Se requiere, simplemente, que no est privado de discernimiento y que el pago tenga relacin con las necesidades ordinarias.de su vida diaria. El sentido de esta excepcin es, en lo fundamental, reconocer como vlidas situaciones que necesariamente se van a producir y que, de no existir el numeral 1358, deberan ser consideradas nulas. 6. pago: PERSONAS A QUIENES SE PUEDE EFECTUAR EL PAGO El artculo 1224 seala las personas a quienes se puede efectuar el

Artculo 1224.- Slo es vlido el pago que se efecte al acreedor o al designado por el juez, por la ley o por el propio acreedor, salvo que, hecho a persona no autorizada, el acreedor lo ratifique o se aprovedie de l. El principio general que inspira esta materia es que el pago deber efectuarse al acreedor de la obligacin, es decir, a quien realmente se debe la prestacin, en virtud de cualquiera de las fuentes de las obligaciones. Se paga bien al acreedor capaz de recibir o a quien le represente en debida regla, pero, por excepcin, el pago resulta a veces vlido por el concurso de circunstancias sobrevenidas al acreedor incapaz o a quien no le representaba. Las hiptesis planteadas por el Cdigo Civil, en su numeral 1224, son las que mencionamos a continuacin: 6.1. Pago hecho al acreedor sta es la forma comn de efectuar un pago, vale decir, ejecutarlo en favor del acreedor de la prestacin. 6.2. Pago hecho al designado por el juez El pago hecho al designado por el juez no debemos entenderlo dentro del supuesto del pago por consignacin. Se trata de un caso distinto, en el que se determina a una persona para recibir el pago. As, la orden emanada de una sentencia; o un embargo en forma de intervencin, en que se notifica al deudor para que haga los pagos al interventor y no al acreedor. 6.3. Pago hecho al designado por la ley Cabe tambin la posibilidad de que la ley (si sta fuese la fuente de la obligacin) sealase a una persona distinta al acreedor para que se le efecte el pago. En este caso, l sera vlido. 6.4. Pago hecho al designado por el acreedor Es posible que el propio acreedor designe a una persona para que reciba el pago. En este caso el deudor deber acatar tal designacin y el pago surtir plenos efectos.

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Pensamos que podra tratarse de un nuncio o mensajero, o de un representante o apoderado del acreedor. En ambos supuestos sera de aplicacin el precepto bajo anlisis. Conviene tener presente que el pago al representante es, en definitiva, una variante del pago al propio acreedor, ya que a ste se habrn de imputar los actos de aqul. 6.5. Pago hecho a persona no autorizada El ltimo supuesto de validez del pago contemplado en el artculo 1224 del Cdigo Civil, es aqul efectuado a persona distinta del acreedor (se entiende tambin, en este caso, a persona diferente de la sealada por el acreedor, por el juez o por la ley), pero que, recibido por sta, es ratificado por el acreedor o ste se aprovecha del mismo. El referido supuesto (el pago hecho a persona no autorizada) comprende, a su vez, tres hiptesis: 6.5.1. Que el acreedor ratifique el pago Supongamos, por nuestra parte, que un deudor debe a su acreedor la cantidad de 10,000 nuevos soles, por concepto de renta, los que debern ser pagados el da 22 de mayo. Sin embargo, en esta fecha el acreedor se encuentra de viaje; pero el nico hijo del acreedor se presenta a cobrar la deuda, y el deudor paga a este ltimo, quien no cuenta con poder alguno que lo faculte a recibir el pago. En el ejemplo anotado, si el hijo entrega a su padre (acreedor) el monto ntegro de la renta y el padre, a la vez, comunica a su arrendatario que ratifica el pago recibido por su hijo, resulta evidente que dicho pago surtir todos sus efectos. Es sabido que la ratificacin podra ser expresa o tcita. Hay ratificacin tcita cuando el acreedor, al demandar al deudor, descuenta la parte que ste pag al tercero. Igualmente, cuando el acreedor demanda al tercero que recibi el pago para que le restituya lo que ha recibido del deudor. Tambin hay ratificacin tcita si el acreedor acusa recibo de la carta del tercero que ha recibido el pago, y le ordena que gire la suma recibida.

6.5.2. Que el acreedor no ratifique el pago y no se aproveche de l En el supuesto de no ratificacin por el acreedor, el principio general establecido por el artculo 1224 del Cdigo Civiles que el pago no se considerar vlido, lo que equivale a decir que el deudor continuar debiendo dicha prestacin a su acreedor, pues la obligacin no se ha extinguido. Este sera el caso en el cual quien cobr se gaste la integridad del dinero recibido, o simplemente no lo comparta con el acreedor. En esta hiptesis, al no haber habido ratificacin y al no haberse aprovechado el acreedor del pago, ste ser invlido. Pero dicha no ratificacin del pago efectuado por el deudor a tercera persona, no siempre acarrear la consecuencia sealada, pues el principio tiene una excepcin, que analizamos seguidamente. 6.5.3. Que el acreedor no ratifique el pago, pero s se aproveche de l Podra ocurrir que el acreedor no ratifique el pago, pero s se aproveche de l, como sera el caso en que el hijo, en el ejemplo propuesto, cumpla con entregar a su padre el dinero recibido o ejecute con esta prestacin alguna obra en directo beneficio patrimonial de su progenitor. Al haber aprovechado el acreedor del pago, ste tendr efecto cancelatorio (extinguir la obligacin). Entendemos que a pesar de no haberse sealado expresamente en el Cdigo Civil Peruano, cabe tambin la posibilidad de que la prestacin cobrada por un tercero aproveche slo parcialmente al acreedor de la misma, supuesto en el cual deber entenderse que el efecto liberatorio del pago efectuado tambin ser parcial. Recapitulando, podemos concluir en que todos los supuestos apuntan al hecho o situacin de que el acreedor vea satisfecho su crdito, ms all de cul es la persona que recibe el pago. Si el pago lo recibiera el propio acreedor, ser evidente que l extinguira la obligacin, ms all del destino que el acreedor d al pago recibido. Esto ltimo sera irrelevante, jurdicamente hablando. En caso de que el pago sea efectuado al designado por el juez, dicha medida sera adoptada por los tribunales en resguardo de los intereses de un tercero, ante la negativa del propio acreedor que tuviera la calidad de deudor en otra obligacin (cuyo ejemplo tpico es la obligacin alimentaria).

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En el caso del pago al designado por la ley, ser la propia norma legal la que disponga quin es el sujeto activo de la relacin obligacional. Otro supuesto contemplado por el artculo 1224 del Cdigo Civil es el del pago efectuado a persona designada por el propio acreedor. Ser este el caso en el cual el acreedor nombre un representante, o simplemente un nuncio o mensajero, para que efecte el cobro de la deuda. Sera evidente, en este caso, que el acreedor buscar de esta forma satisfacer sus intereses en la relacin obligacional. El pago as efectuado redundar en beneficio del acreedor. Sin duda es el ltimo supuesto contemplado por el artculo 1224 del Cdigo Civil el que reviste mayor inters jurdico, lo cual ha quedado demostrado a lo largo de nuestro anlisis. Se trata de la hiptesis en que el pago haya sido hecho a persona no autorizada y el acreedor luego lo ratifique o se aproveche de l. En estos dos casos el acreedor habr "asentido en el pago de manera expresa o tcita, habindose beneficiado por efectos del mismo. Es claro que en esos dos supuestos, el pago revestir validez y surtir plenos efectos. En caso contrario, es decir, si no se cumpliesen los requisitos mencionados por la ltima parte del artculo 1224 del Cdigo nacional, estaramos en presencia de un pago invlido. Para finalizar, decimos que no obstante no estar comprendido dentro de los casos previstos por el artculo 1224 del Cdigo Civil, compartimos el criterio de Giorgi,138 cuando sostiene que si aqul en cuyas manos se pag equivocadamente lo que se deba a otro, se convierte en heredero o cesionario de este ltimo, el pago quedara confirmado. 7. PAGO EFECTUADO A PERSONA QUE GOZAVERCSlslILMENTE DE LA CALIDAD DE ACREEDOR. PRESUNCIONES

Artculo 1225.- Extingue la obligacin el pago hecho a persona que est en posesin del derecho de cobrar, aunque despus se le quite la posesin o se declare que no la tuvo.

El artculo 1225 del Cdigo Civil Peruano, trata el tema del pago efectuado a persona que goza verosmilmente de la calidad de acreedor. Seala el citado numeral lo siguiente:
GIORGI, Giorgio. Op. al. Expuesta conforme a la doctrina y a la jurispru dencia italiana, francesa, alemana, etc. Traducida de la stima edicin italiana y anotada con arreglo a las legislaciones espaola y americanas, por la redaccin de la Revista General de la Legislacin 1/ Jurisprudena. Madrid: Imprenta de la Revista de Legislacin, 1909, tomo. VI, p. 116.

Es principio general que el pago debe verificarse al acreedor. Utilizamos la palabra general, porque existen casos en que el pago debe efectuarse a un tercero, ajeno a la relacin obligacional, y este pago, sin embargo, extingue tal relacin. Caso tpico es.el del empleador notificado para pagar a un tercero, alimentista, con las remuneraciones que adeuda a su empleado. Pero puede ocurrir que exista el denominado acreedor putativo o aparente, es decir aqul que acredita verosmilmente la condicin de acreedor al tiempo del pago, pero que, en realidad, no lo es. Aparenta ser el acreedor, est en posesin del derecho de cobrar, como lo expresa el Cdigo, pero su ttulo no es verdadero. Ubiqumonos primero, para la ilustracin del precepto, en un caso de indignidad para suceder. Conforme al artculo 660 del Cdigo Civil, desde el momento de la muerte de una persona es decir, desde ese instante, sin solucin de continuidad, pues no existe la herencia vacante los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia, se transmiten a sus sucesores. Si un padre fallece dejando como nico heredero legitimario a su hijo, ste adquiere, automticamente, los derechos crediticios de su causante. En este caso, el heredero puede hacer efectivos tales derechos crediticios. Pero luego se inicia un proceso judicial, promovido por otros parientes del fallecido, no legitimarios pero s herederos, destinado a declarar al hijo indigno para suceder. En caso obtuvieran sentencia favorable, tal heredero sera excluido de la sucesin por indignidad. Pero la sentencia, de acuerdo con el artculo 668 del Cdigo Civil, es declarativa y no constitutiva, lo que significa que ese hijo nunca tuvo la condicin de heredero. En la hiptesis prevista se trat, sin embargo, de un acreedor con ttulo firme al tiempo de recibir el pago. Por tanto, el deudor que pag extingui su obligacin. Ello no ocurrira si, al verificarse el pago, el deudor tena conocimiento de la accin judicial, cuyo resultado es siempre incierto. En este caso la ley franquea al deudor el derecho de consignar la prestacin debida o, de no ser sta susceptible de consignarse, simplemente de retener el pago a las resultas del proceso.

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Si el deudor paga al acreedor aparente, con desconocimiento de le accin impugnatoria de indignidad, extingue, como se ha expresado, su obligacin. Aqu los accionantes, vencedores en el juicio declarativo de indignidad, slo tendran una accin de restitucin contra el acreedor aparente que cobr. Si, por el contrario, el deudor pagara al acreedor con conocimiento de la accin judicial, y ste resultara vencido en juicio, entonces tal deudor tendra que pagar por segunda vez a los verdaderos herederos, sin perjuicio de su derecho de exigir la restitucin al acreedor aparente a quien pag. Pero, en este ltimo caso, podra tratarse de prestaciones no susceptibles de restituir. Consideramos que, en estos casos, el acreedor aparente tendra que restituir en dinero el valor de la prestacin, forma que, aunque imperfecta, sera la nica susceptible de evitar que se enriqueciera indebidamente en desmedro del deudor. La expresin posesin del derecho de cobrar no se agota, sin embargo, con el caso propuesto o con otros similares. Los mismos efectos jurdicos se generaran, por ejemplo, si se presenta un testamento otorgado a su favor, y el deudor desconoce porque no tena cmo saberlo que ste haba sido revocado. O en el caso de pretericin de un heredero forzoso, de cuya existencia no tena conocimiento el deudor. Y si nos trasladamos al Derecho Mercantil, puede sostenerse vlidamente que est en posesin del derecho de cobrar el tenedor de un ttulo al portador extraviado o, incluso, hurtado, siempre que el deudor carezca de elementos para presumir que l no pertenece a quien lo presenta. En estos casos estaramos, sin duda, ante un acreedor aparente o putativo. A manera ilustrativa, podemos mencionar que, a entender de Wayar, 139 son considerados acreedores aparentes, entre otros, los siguientes: el heredero aparente, el mismo que constituye el caso tpico, siendo tal aquella persona que ostenta pblicamente el ttulo de heredero y realiza en ese carcter actos de disposicin, y que luego es desplazada por otra que tiene un ttulo preferente; el ex cnyuge, pues disuelta una sociedad conyugal, si alguno de los ex cnyuges recibe el pago de un crdito que corresponda a la sociedad, acta como acreedor aparente,
WAYAR, Ernesto Clemente. Op. cit., tomo I, pp. 343 y ss.

desobligando al solvens sin perjuicio de las relaciones posteriores entre los ex cnyuges ; quien invoca un derecho cuyo ttulo es anulado despus del pago, hallndose en esta situacin el cesionario o el legatario que recibe el pago y, luego, la cesin o el testamento, respectivamente, son declarados nulos; y el legitimado aparente. Al lado del acreedor se distingue la figura del legitimado aparente, quien es aquella persona que ostenta una legitimacin procesal para cobrar, que luego queda desvirtuada, como es el caso del abogado a quien se le revoc el poder, ignorndolo el deudor demandado. Al contrario, se entiende que no puede ser tratado como acreedor aparente aquel individuo que obra como acreedor apoyndose en un ttulo falsificado; como sera el caso del cesionario, el legatario o el apoderado que se basan en un documento falso para exigir el pago. Pero si el verdadero acreedor ha facilitado la falsificacin o, simplemente, ha sido negligente al respecto, entonces corresponde considerar vlido el pago que se le haga al falso acreedor, siempre y cuando el deudor sea de buena fe. Pero tambin podra ocurrir, agregamos, que el acreedor haya sido \verdadero, pero qu luego hubiera perdido tal condicin. Se tratara, por ejemplo, del supuesto de quien cede un derecho sin conocimiento del deudor. Si ste paga al acreedor cedente, extingue su obligacin, porque se trata de quien, para el deudor, contina siendo su acreedor. Aqu el acreedor cesionario slo tendra accin contra el acreedor cedente, mas no contra el deudor. Caso contrario ocurrira si el deudor, con conocimiento de la cesin, paga al acreedor cedente. Aqu no extinguira obligacin alguna. El cesionario tendra accin contra el deudor, y ste, a su vez, el derecho de exigir la restitucin al acreedor cedente. Sealamos, finalmente, que la aplicacin del artculo 1225 del Cdigo Civil exige que el deudor haya actuado con buena fe, es decir, que lo haya hecho en la conviccin de que pagaba bien, que pagaba a quien deba hacerlo. Esto significa, en todo caso, que el deudor debe actuar con la diligencia requerida por las circunstancias. Por otra parte, nos parece inadecuada la expresin posesin del derecho de cobrar. La palabra posesin es propia de los Derechos Reales, no del Derecho de Obligaciones. Es poseedor quien tiene una cosa corporal, con nimo de conservarla para s o para otro, pudindose,

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forzando el lenguaje, hacer extensivo el concepto a las cosas incorpreas, las cuales propiamente no se poseen. Etimolgicamente, posesin es el poder de hecho que ejercemos sobre las cosas de la naturaleza exterior, unindolas a nosotros de un modo estable, al menos en la intencin. 8. PRESUNCIN DE AUTORIZACIN PARA COBRAR

El recibo es, usualmente, el documento suscrito (cancelado) por el que una persona declara haber recibido de otra alguna cosa. Pero, desde el punto de vista jurdico, el pago no se refiere, necesariamente, a cosas. Por ello, debemos entender que la palabra recibo, en la acepcin que le otorga el Cdigo, significa el instrumento que demuestra el cumplimiento de cualquier obligacin de dar, de hacer o de no hacer. El recibo puede estar constituido por un simple documento firmado por el acreedor o por una escritura inscrita en los Registros Pblicos correspondientes, pasando por todas las gamas intermedias. El hecho es que se trate de un documento debidamente suscrito (cancelado) por el acreedor. TE1 portador del recibo puede ser el propio acreedor o un tercero. Si se trata del acreedor, parece evidente que las circunstancias concluyen por admitir que no slo se encuentra autorizado, sino que tiene el ms amplio y legtimo derecho para recibir el pago y, mediante la entrega del documento respectivo, para declarar extinguida la obligacin. El segundo caso, esto es si el portador no es el propio acreedor, puede prestarse a reparos u objeciones. El deudor deber, en estos supuestos, proceder con la diligencia debida, analizando todas las circunstancias y, en caso de duda, verificar con el propio acreedor la legitimidad del ttulo del portador del recibo. Si paga mal, su negligencia determinar que pague dos veces, sin perjuicio de exigir la restitucin al portador no autorizado. El artculo 1226 del Cdigo Civil est dirigido a establecer una presuncin iuris tantum, en el sentido de que quien posea el recibo de pago otorgado por el acreedor se reputa autorizado para recibirlo. Debemos anotar que la ley no lo reputa como acreedor, sino simplemente como autorizado para recibir el pago, ya que bien podra tratarse del propio acreedor, o de una tercera persona autorizada por este ltimo para cobrar al deudor la prestacin debida.

La excepcin est prevista cuando, segn la propia norma, las circunstancias se opongan a admitir esa presuncin. El texto del referido artculo 1226 es el siguiente: Artculo 1226.- El portador de un recibo se reputa autorizado para recibir el pago, a menos que las circunstancias se opongan a admitir esta presuncin. Las circunstancias a que alude el artculo 1226 del Cdigo Civil pueden pertenecer a la ms variada ndole, como podran ser la condicin de quien porta el recibo, el previo conocimiento del deudor de la persona que lo porta, las actitudes de esta persona, la forma o letra como ha sido redactado el recibo, etc. Para ilustrar lo sealado, citamos algunos ejemplos que consideramos de inters. Se trata de una deuda consistente en la ejecucin de prestaciones peridicas, por ejemplo, un contrato de arrendamiento, en el que siempre cobra una persona X enviada por el arrendador a casa del arrendatario. Pero un da se presenta una persona distinta. En esta situacin el arrendatario deber tomar todas las precauciones del caso antes de pagar la deuda. Deber asegurarse de que quien porta el recibo sea precisamente el nuevo enviado del arrendador. Supongamos, por otra parte, que concurriese la persona que siempre cobra, pero que el recibo que porta no contenga las mismas caractersticas formales que las anteriores (calidad del papel habitual, letra con la que ha sido redactado, o incluso la propia firma o rbrica del acreedor). En este caso, tambin el deudor deber asegurarse antes de pagar. Lo ms idneo sera que consulte previamente a su acreedor. Como los ejemplos citados, podramos invocar una serie indefinida de los mismos, en los que se describan circunstancias que hagan sospechar la falta de idoneidad del recibo o de su portador. 9. PAGO EFECTUADO A INCAPACES En tanto el artculo 1223 del Cdigo Civil Peruano trata acerca del pago efectuado por personas capaces o incapaces y sus efectos, el artculo 1227 se ocupa del pago efectuado a personas incapaces y sus efectos:

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Artculo 1227.- El pago hecho a incapaces sin asentimiento de sus representantes legales, no extingue la obligacin. Si se prueba que el pago fue til para el incapaz, se extingue la obligacin en la parte pagada. El artculo 1227 del Cdigo Civil se refiere a las personas incapaces. Para estos casos, caben dos supuestos: (a) Que el pago sea efectuado a una persona incapaz (acreedor de la obligacin), pero con el asentimiento de su representante legal (padres, tutores o curadores), caso en el cual el pago extinguir la obligacin. (b) Que el pago sea efectuado a una persona incapaz (acreedor de la obligacin), pero sin el asentimiento de su representante legal. En este caso, la regla general ser que el pago se considerar invlido. Slo no lo ser (es decir que ser vlido en la parte pagada por completo, de sesgel caso ) en el supuesto en que se pruebe que dicho pago fue de utilidad para el incapaz. naturalmente debe comprenderse que se entender extinguida la obligacin no en la parte pagada, tal como lo seala la ltima frase del artculo 1227, sino en la parte en que lo pagado (se trate de una ejecucin total o parcial) haya sido aprovechado (til) por el incapaz. Esto equivale a decir que ser valido el pago en lo que se hubiese utilizado para beneficio del incapaz. Contrariamente, en aquello en que no le hubiese beneficiado, no ser vlido el pago. Consideramos que el beneficio que debe reportar el pago al incapaz, tiene que ser uno relacionado directamente con las necesidades de la vida diaria o con cualquier destino que le represente utilidad (como podra ser el caso en que dicho incapaz lo hubiera gastado en cosas u objetos que requiera habitualmente o en el pago de obligaciones apremiantes a su cargo, etc.). Por otra parte, tambin se tratara del supuesto del incapaz que no gast o no dispuso de algo de lo recibido (como podra ser el caso de un nio que hubiese recibido una cantidad de dinero y la hubiera conservado para luego entregrsela a sus padres). Por ltimo, debemos sealar que cuando alguien paga a un incapaz, sin asentimiento de sus representantes legales, pero creyendo de buena fe que dicho incapaz no era tal sino que se trataba de persona capaz, y el pago no hubiera sido til al incapaz, no tendr derecho para repetir lo pagado. Simplemente deber volver a pagar. Lo propio

ocurrir si pag con mala fe, es decir, si lo hizo a sabiendas de que el pago se verificaba en favor de un incapaz. 10. INEFICACIA DEL PAGO QUE EFECTA EL DEUDOR DESPUS DE NOTIFICADO PARA NO VERIFICARLO

Podra ocurrir que el deudor realizara el pago luego de que se le haya notificado para que no lo haga. Este supuesto se encuentra contemplado en el artculo 1228: Artculo 1228.- El pago efectuado por el deudor despus de notificado judicialmente para que no lo verifique, no extingue la obligacin. El Cdigo Civil de 1984 solamente ha contemplado el supuesto de la notificacin judicial, es decir, la resultante de un proceso judicial, debiendo hacerse extensivo este criterio a los mandatos emanados de la jurisdiccin arbitral o militar, reconocidos por el artculo 139, inciso 1, de la Constitucin vigente. Consideramos que el principio previsto es acertado, pues no obstante que el supuesto de notificacin extrajudicial es ms expeditivo, en este caso podra ordenarse arbitrariamente que no se hiciera el pago. Y el pago es no slo una obligacin, sino tambin un derecho del deudor. El caso es que, habindose producido la notificacin, el deudor ya no podra ejecutar vlidamente su prestacin. De haber sido notificado para ello, y aun as la ejecutase, ella no extinguira la obligacin. ste sera el caso, por ejemplo, de que se notificara judicialmente al empleador de un trabajador, a fin de que no le pague su sueldo, porque existe un juicio de alimentos pendiente; o de que se notifique a un deudor para que no pague con un bien determinado, porque el bien se encuentra en litigio. La notificacin a que se refiere el precepto siempre emana de la solicitud de un tercero que alega y logra, aunque no sea definitivamente, sino a travs de una medida cautelar, que el deudor no le pague al acreedor. La norma no se refiere, desde luego, a mandatos dictados a instancias del acreedor. Es verdad que el acreedor puede tener razones valederas para rehusar el pago. Pero no requiere, para ello, de orden alguna. Ser suficiente que no lo acepte, que lo rechace. El deudor, cuando proceda, podr consignar la prestacin, o, en todo caso, constituir en mora al aeree-

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dor. Luego podr sobrevenir una controversia entre deudor y acreedor, en que se ventilar si la prestacin ofrecida era la debida o no. El punto bajo anlisis admite dos supuestos. El primero, que el deudor sea notificado nicamente para que retenga el pago, porque podra existir, por ejemplo, controversia entre el acreedor y un tercero sobre la titularidad del derecho. El segundo, que exista mandato judicial definitivo para que el deudor no pague al acreedor sino a un tercero. Las consecuencias jurdicas, en ambos casos, pueden ser distintas, Si en la primera hiptesis el deudor, desacatando la orden judicial, hace el pago al acreedor, este pago no extingue la obligacin. Pero si al concluir la controversia el acreedor resulta victorioso, tal pago, sin duda, la extinguira. En caso contrario, esto es si el tercero gana el pleito, el deudor tendra que pagar nuevamente, sin perjuicio de exigir la restitucin al acreedor a quien pag indebidamente. Si en el segundo supuesto el deudor paga al acreedor, paga mal, y eh'este cas estar obligado a pagar nuevamente a aqul a quien el juez le orden que lo hiciera, prevaleciendo su derecho a la restitucin por l acreedor. Pero hablamos de restitucin y ella no es siempre posible. Puede tratarse, como en los casos anteriores, de bienes no fungibles que se han consumido por el uso, o que existen pero deteriorados, o que se han extraviado, o que simplemente ya no existen; o de prestaciones de hacer inmateriales, donde nada es posible de restituir; o de prestaciones de no hacer, en que la abstencin ya se ha ejecutado. Consideramos que en estos casos, como regla general, el acreedor estara obligado a restituir al deudor, aunque en forma imperfecta, esto es en dinero, el valor de la prestacin. Partimos de la base, para llegar a esta conclusin, de que el acreedor tambin tena conocimiento de la notificacin y que, no obstante ello, la turpitude del deudor y del acreedor determin que aqul pagara mal. Si el acreedor negligente o doloso no restituyera al deudor, aunque ste hubiera sido negligente, se enriquecera de modo indebido. Caso distinto sera aqul en que el deudor notificado para no pagar, con desconocimiento de este mandato por el acreedor, efectuara tal pago, el mismo que naturalmente sera recibido por dicho acreedor. Aunque aqu se tratara slo de negligencia imputable al deudor, esti-

marnos que elementales razones de justicia, y los propios principios del enriquecimiento indebido, exigiran al acreedor restituir el valor de la prestacin. Por otra parte, en caso de que el deudor, luego de notificado para no hacerlo, pagara al acreedor, y ste no pudiera restituir la prestacin, por tratarse, por ejemplo, de un bien que ha perecido en manos del acreedor, no podra cumplir con dicha prestacin frente al tercero. Jurdicamente se tratara de un caso equivalente al de prdida de la prestacin, por dolo o por culpa del deudor. Entonces el deudor quedara ante el tercero obligado al pago de una indemnizacin de daos y perjuicios, prevaleciendo, sin embargo, su derecho para exigir a quien pag mal la restitucin del valor de la prestacin. 11. PRUEBA DEL PAGO En materia de prueba, es principio del Derecho que quien alega un hecho debe probarlo. En sede de pago, este principio se encuentra recogido en el artculo 1229 del Cdigo Civil: Artculo 1229.- La prueba del pago incumbe a quien pretende haberlo efectuado. En general, podemos afirmar que quien ejecuta una prestacin podr probar el pago de dos maneras: (a) Por el recibo que le otorgue el acreedor de la obligacin. (b) Por las formas previstas en la ley procesal (Cdigo Procesal Civil) para probar en juicio. El deudor que paga una prestacin, podr demostrarlo por cualquiera de las dos formas sealadas. Pero, evidentemente, cuando alguien pague deber asegurarse de tener luego los medios probatorios para acreditarlo. De lo contrario sera un deudor cumplido, pero negligente, ya que la ausencia de pruebas no le permitira acreditar nada y podra estar frente a un acreedor mal intencionado que le exigiera judicialmente una nueva ejecucin de la prestacin ya pagada, situacin que podra traer como resultado la derrota judicial del deudor y, por consiguiente, su obligacin de volver a pagar, a pesar de haberlo hecho anteriormente. Debemos reiterar que la carga de la prueba se impone al deudor porque ste tiene siempre el derecho de exigir recibo por el pago.

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Prueba es pues el medio del que nos servimos para acreditar la verdad de un hecho. Aqu, como lo hemos sealado, la palabra prueba puede tener dos acepciones. La primera, directa, la que inmediatamente se refiere al hecho para cuya demostracin se utiliza. En este caso la prueba est constituida por el recibo. ste, cuando es vlido, constihrye prueba plena del pago, salvo que las circunstancias, segn lo prescribe el artculo 1226 del Cdigo Civil, se opongan a admitir esa presuncin. La segunda acepcin es la que podemos determinar como refirindose a las pruebas indirectas, es decir, como aquellas que recaen sobre el hecho del que se deduce el principal, y que constituyen indicios, presunciones o formas de demostracin ms o menos contundentes y ms o menos rebatibles por otras pruebas, segn el carcter de las presunciones, la inmediacin de los indicios o la naturaleza de las demostraciones. Esto quiere decir que no tan slo con el recibo se acredita el pago. ste puede probarse por cualquiera de las formas previstas por la ley. %\qu debemos aclarar, sin embargo, que en otros casos la prueba del pago no exige la presentacin del recibo, ni la necesidad de acreditar presunciones, indicios o demostraciones. Por ejemplo, si el deudor ha recibido en devolucin el instrumento en que conste la deuda (devolucin, por ejemplo, de una letra, cheque, vale o pagar), ya no tendr necesidad de que se le otorgue recibo alguno. Y si trasladamos estos principios a otras formas de extincin de las obligaciones, por ejemplo a la condonacin, debemos recordar que, conforme al artculo 1297 del Cdigo Civil, la deuda queda condonada, esto es, extinguida, cuando el acreedor entrega al deudor el documento original en que consta aqulla, salvo que el deudor pruebe que la ha pagado. Y, por su parte, el artculo 1298 determina que la prenda en poder del deudor hace presiimir su devolucin voluntaria, salvo prueba en contrario. En conclusin, siendo el pago en algunos casos un acto jurdico y en otros un hecho jurdico, puede, en suma, ser acreditado por cualquier medio probatorio. Pero, nos preguntamos, siempre corresponde al deudor la prueba del pago? La respuesta negativa se impone. Por ello es que el precepto recogido por el artculo 1229 tiene carcter general, pero admite excepciones.

Si se trata de obligaciones de no hacer, esto es, de obligaciones de abstencin o negativas, parece lgico que generalmente corresponde al acreedor demostrar la inejecucin de la obligacin. Existen casos, sin duda, en que no es posible para el deudor acreditar que no hizo, y en ellos competera al acreedor probar la inejecucin de la obligacin. Este mismo principio sera aplicable si el pago lo hace un tercero. Aqu sera el tercero quien debe exigir recibo al acreedor, y quien tendra que demostrar, para repetir o subrogarse contra el deudor, que realiz el pago. Se excepta, desde luego, el caso en que el deudor alegue ante el acreedor el pago por un tercero, con quien, por ejemplo, tiene un acuerdo. En esta hiptesis podra exigirse al propio deudor probar el pago. Las situaciones expuestas, sin embargo, son excepcionales. Ellas no derogan la regla general consignada por el artculo 1229 del Cdigo Civil. El precepto se aplicar, pues, en la generalidad de los casos, debiendo analizarse, para las excepciones, todas las circunstancias. Pensamos, en fin, que el deudor que ostenta un recibo, goza de la presuncin de que pag la prestacin debida. En caso contrario, corresponder al acreedor demostrar que, no obstante haber emitido recibo, la prestacin se cumpli de manera defectuosa o, simplemente, no se cumpli. 12. RETENCIN DEL PAGO

Siendo el recibo el medio ms idneo que tiene el deudor para acreditar el pago, el Cdigo Civil Peruano le concede, mediante el artculo 1230, la facultad para retener dicho pago mientras no le sea otorgado el recibo correspondiente: Artculo 1230.- El deudor puede retener el pago mientras no le sea otorgado el recibo correspondiente. Tratndose de deudas cuyo recibo sea la devolucin del ttulo, perdido ste, quien se encuentre en aptitud de verificar el pago puede retenerlo y exigir del acreedor la declaracin judicial que inutilice el thdo extraviado. Al deudor, sin embargo, podra no convenirle retener el pago v, en tal caso, tendra el derecho de consignar. Tambin podra retener el pago, pero constituir en mora a su acreedor.

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Respecto al rgimen legal peruano, debemos efectuar la distincin de dos supuestos: (a) Obligaciones cuya ejecucin se agote en un solo momento. Por ejemplo, si se tratase de la obligacin de entregar un vehculo determinado, sin lugar a dudas el deudor podr retener su prestacin, es decir, no cumplirla, mientras el acreedor no le entregue el recibo correspondiente. (b) Obligaciones cuya ejecucin no se agote en un solo momento, sino que se prolongue en varios momentos peridicos o continuos. Sera el caso de una obligacin de hacer un cuadro, por ejemplo. El deudor tendr que pintar el cuadro (ms all de si su acreedor le entrega o no el recibo correspondiente), puesto que el recibo slo se lo podr exigir una vez terminado y entregado el cuadro (no antes). En tal sentido, dicho deudor deber ejecutar ntegramente la obra, y slo en la fase-de conclusin de la prestacin (en la entrega del cuadro) podra oponerse a terminar dicha ejecucin. En este segundo supuesto, a diferencia del primero, el deudor tendr que ejecutar casi ntegramente la prestacin (pues slo faltara la entrega del cuadro). Podramos ilustrar este segundo supuesto, con otro ejemplo, como sera aqul de las obligaciones de tracto sucesivo (la entrega mensual de trigo, el pagar mensualmente una renta, etc.). Conviene aqu advertir que son aplicables, a este precepto, los comentarios que antes enunciamos sobre la prueba del pago. Ello, porque el recibo constituye prueba del pago, como regla general, con las excepciones que eventualmente puedan presentarse. La otra hiptesis prevista por el precepto est consignada en el pargrafo segundo del artculo 1230 del Cdigo nacional. Ella se refiere al caso de deudas cuyo cumplimiento conste de un ttulo-valor, otorgado por el deudor en favor del acreedor. En estas situaciones el recibo puede estar constituido por la devolucin del ttulo-valor, el mismo que podra haberse extraviado. Para estas hiptesis, la ley otorga al deudor el derecho de retener el pago y exigir del acreedor la declaracin judicial que inutilice el ttulo extraviado, pues en caso contrario, sobre todo si se trata de valores

al portador, el deudor podra verse confrontado con la necesidad de pagar dos veces. Y, aunque se trate de ttulos nominativos, la firma del acreedor podra ser fraguada y el documento transferido, por endoso, a terceros de buena fe. La regla del Cdigo Civil reviste pues una lgica rotunda. Debemos aclarar, antes de concluir, que el precepto, al utilizar la palabra ttulo, no se refiere a los ttulos en general en que constan obligaciones (es decir, que la palabra ttulo no se emplea como sinnimo de documento), sino tan slo a los ttulos-valores. En los dems casos el documento no constituye ttulo cuyo recibo sea su devolucin. El documento slo acredita la existencia de una obligacin civil que se paga a cambio de un recibo. 13. PRESUNCIN DE PAGO TOTAL El artculo 1231 del Cdigo Civil Peruano hace referencia al pago de obligaciones cuyas prestaciones sean de ejecucin peridica, as como en la modalidad continuada o continua:
Artculo 1231.- Cuando el pago debe efectuarse en cuotas peridicas, el recibo de alguna o de la ltima, en su caso, hace presumir el pago de las anteriores, salvo prueba en contrario. Para ilustrar nuestra opinin vamos a utilizar

un ejemplo. Se celebra un contrato de arrendamiento, en el cual una de las partes (el arrendador), se obliga a ceder el uso de un bien por un tiempo determinado; y la otra, el arrendatario, se obliga a pagar mensualmente una renta en dinero. La obligacin del arrendador sera de ejecucin continuada, mientras que la del arrendatario sera de ejecucin peridica. En un contrato de estas caractersticas, el arrendatario deber pagar cada mes una cantidad de dinero por concepto de renta, pago que debe estar seguido de la entrega, por el arrendador al arrendatario, de un recibo que acredite la ejecucin de su prestacin. Similar situacin ocurre en otros contratos de ejecucin peridica o continuada, como son los casos de los contratos de suministro de agua o energa elctrica o el de servicio telefnico, en los cuales el beneficiario del suministro o usuario del servicio deber pagar a la compaa suministrante una suma mensual, equivalente al monto a que ascienda su consumo por dicho perodo.

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Como por lo general los contratos de ejecucin peridica o continuada se prolongan por un lapso considerable, ser difcil e improbable que el deudor guarde en custodia todos los recibos que acrediten el pago de las mensualidades correspondientes, fundamentalmente por razones de orden prctico, ya que constituira una verdadera carga conservar tantos documentos. En tal sentido, la ley otorga al deudor la posibilidad de comprobar s est al da en el pago de dichas cuotas peridicas, si acredita el pago de la ltima. De no ser la ltima, bastar exhibir el recibo de alguna, para presumir el pago de las anteriores. El precepto admite, por cierto, prueba en contrario. Se trata, en consecuencia, de una presuncin iuris tantum y no iuris et de iure. Debemos agregar que, por lo general, en un contrato de prestaciones peridicas o continuadas, la parte que otorga el recibo por el pago (el acreedor), si existiesen deudas anteriores, proceder a acumular losirecibos impagos. Sin embargo, cabe sealar que en algunos casos el acreedor no entregar recibo si es que se intenta pagar una cuota posterior a aquellas que se encuentran impagas. En estos supuestos, el acreedor proceder a acumular el monto de las deudas anteriores en el ltimo recibo sobre el cual exigir el pago. Es el caso, frecuente, de las boletas de pago de derechos acadmicos de la generalidad de Universidades particulares en el Per. Si'el estudiante no ha pagado alguna boleta, la siguiente acumular el monto de la anterior, y si esta ltima tampoco es pagada, se proceder de igual modo con las siguientes, hasta que el alumno pague la totalidad de sus deudas con la Universidad. Naturalmente, podr ocurrir lo contrario; es decir, que el acreedor otorgue recibo cuando an debiese el deudor cuotas anteriores. En este caso, podrn darse dos posibilidades: (a) Que al otorgar el recibo cancelado, el acreedor formule la correspondiente reserva, caso en el cual el pago de la ltima cuota no probar el pago de las anteriores. (b) Que al otorgar el recibo cancelado no formule ninguna reserva, caso en el cual el pago de la ltima cuota presumir el pago de las anteriores, a menos que el acreedor pueda probar que no se ha producido dicho pago.

En este ltimo supuesto al acreedor le ser casi imposible demostrar la omisin del deudor. sta sera, prcticamente, una prueba diablica. 14. PRESUNCIN DE PAGO DE INTERESES En virtud de lo dispuesto por el artculo 1257 del Cdigo Civil Peruano, quien deba capital, gastos e intereses, no puede, sin el asentimiento del acreedor, aplicar el pago al capital antes que a los gastos, ni a stos antes que a los intereses. En otras palabras, el artculo que acaba de ser citado establece un orden prelatorio en el pago de la deuda: (a) Intereses. (b) Gastos. (c) Capital. Naturalmente que el precepto admite pacto en contrario y ste slo regir a falta de dicha estipulacin. El artculo 1232, por su parte, dispone que el recibo de pago del capital otorgado sin reserva de intereses, hace presumir el pago de stos, salvo prueba en contrario: Artculo 1232.- El recibo de pago del capital otorgado sin reserva de intereses, hace presumir el pago de stos, salvo prueba en contrario. Esta norma se diferencia del artculo 1257 del propio Cdigo, en que aqu s se ha establecido en el recibo que el pago corresponde al capital, razn por la cual no ser de aplicacin el supuesto de imputacin del pago consignado por dicho precepto (pues ya se est efectuando la imputacin). Si se otorga recibo de pago del capital, sin expresar reserva en el sentido de que an se deben los correspondientes intereses, se presumir que stos ya han sido pagados. Concordando los artculos 1232 y 1257, puede llegarse a la conclusin de que, si se otorga recibo por concepto de pago del capital sin reserva alguna, tambin deber presumirse efectuado el pago de los gastos de la obligacin (adems de los intereses).

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En virtud de lo previsto por la ltima parte del artculo 123. esta situacin admitir prueba en contrario, pues se trata de un presuncin iuris tantum, la que, reiteramos, ser sumamente difc: de demostrar. 15. PAGO CON TTULOS VALORES

Partiendo de la premisa de que los ttulos valores se hallan de: tinados a la circulacin, resulta claro que ellos se encuentran sujetos ciertas reglas bsicas conocidas como principios cambiarios. ' Debemos destacar, en este extremo, que los derechos que inco: poran los ttulos valores son nicamente de orden patrimonial, es deci de contenido econmico, pudiendo consistir en el pago de una suma d dinero, eri la entrega de mercadera o en derechos de participacin. En adelante nos ocuparemos de los ttulos que incorporan den ""crisque consisten en el pago de una suma de dinero, esto es, de le ttulos que incorporan derechos de crdito. "" Ante la entrega de un ttulo valor, podemos distinguir dos oblige dones distintas que son independientes y autnomas la una de la otrt Por ;m lado, la obligacin causal y, por el otro, la obligacin cambiara. L primera tiene su origen en la relacin causal de la que se deriva la entreg del ttulo valor, mientras la segunda deriva del ttulo valor mismo. Queda claro, entonces, que no obstante que el ttulo valor qu representa una orden o promesa de pago supone el nacimiento de un obligacin cambiara, paralela a la causal, y pese a que incluso pued existir identidad entre los sujetos que intervienen, no deben confundirs ambas obligaciones. Lo expuesto, sin embargo, no debe llevarnos a la errada conclusi) de que el deudor se encuentra obligado a pagar la obligacin causal y 1; cambiara de manera conjunta, como quedar aclarado en el desarrolle de nuestro anlisis. Lo cierto es que la entrega de un ttulo valor que constituye order o promesa de pago, puede tener dos efectos diferentes, los mismos qu< dependen, en exclusiva, del acuerdo de voluntades de las partes. As, la entrega de un ttulo valor puede suponer slo el reconoc miento y aceptacin de pagar la obligacin contenida en l, sin extingu;

la obligacin causal que dio origen a su entrega. Igualmente, puede darse el caso de que, ante el acuerdo de novacin o dacin en pago entre las partes, la entrega del ttulo valor d por cancelada la obligacin causal, subsistiendo nicamente la obligacin contenida en el ttulo, esto es, la obligacin cambiara. El tema del pago con ttulos valores se encuentra regulado en el artculo 1233 del Cdigo Civil, precepto que establece: Artculo 1233.- La entrega de ttulos valores que constituyen rdenes o promesas de pago, slo extinguir la obligacin primitiva cuando hubiesen sido pagados o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado, salvo pacto en contrario. Entre tanto la accin derivada de la obligacin primitiva quedar en suspenso. Esta norma es aplicable a los ttulos valores que constituyen rdenes o promesas de pago, tales como el pagar, la letra de cambio y el cheque. Resaltamos que el precepto vigente, al igual que su antecesor, consignado en el Cdigo Civil de 1936, no ha otorgado solucin a importantes cuestiones-. - No define el trmino perjudicado, el cual posee gran importancia pues los efectos jurdicos a los que se refiere la norma dependen del perjuicio del ttulo o de su pago. - Tampoco expresa si la regla se aplica a toda clase de ttulos valores que constituyan orden o promesa de pago o nicamente a aqullos que deban ser pagados por terceras personas, por cuenta del deudor. - No se esclarece qu consecuencias produce l entrega o endoso a terceros, por parte del acreedor, de los ttulos recibidos del deudor. - El texto legal, por ltimo, no seala las consecuencias jurdicas que se producen cuando el acreedor, tenedor de los documentos que recibe del deudor, los endosa, transfiere o entrega en garanta a terceras personas. En primer lugar, debemos entonces delimitar el contenido del trmino perjudicado. La palabra perjudicado la empleaba el Cdigo Civil de 1936 en el artculo 1248, en el que, como lo hace el precepto vigente, desem-

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peaba un papel de singular importancia, pues de ese hecho, o de h realizacin o pago de los documentos, dependa que se produjeran los efectos jurdicos a que l aluda. Asimismo, aunque la palabra perjudicado no era utilizada por el Cdigo de Comercio o por el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, sus alcances y significado se encuentrar en los cuerpos legislativos espaoles y peruanos del siglo XIX. Dichf palabra, en suma, tiene su origen en la propia legislacin espaola y e; privativa del Derecho de cambio. De acuerdo con el artculo 95.1 de la Ley de Ttulos Valores, pan el ejercicio de las acciones cambiaras se requiere cumplir con dot requisitos esenciales, como son el protestar oportunamente el titule valor o, de ser el caso, con la formalidad sustitutoria; y ejercitar la accin cambiara dentro del plazo de ley. De lo contrario, el ttulo valoi se vera perjudicado, y la interposicin de cualquier accin cambiarif resultara improcedente. ^ A partir de una lectura de nuestra legislacin desde la perspectiva de a doctrina comentada, y tomando en cuenta el criterio adoptado po; la jurisprudencia nacional, llegamos a la conclusin de que el concepte de ttulo valor perjudicado deriva de las consecuencias que acarrea k falta del protesto oportuno de un ttulo valor, o del no ejercicio de la.' acciones correspondientes dentro del plazo de ley. Siguiendo l dispuesto por el artculo 1233 del Cdigo Civil, resul ta claro que la falta de protesto de un ttulo valor o el no ejercicio de la; acciones cambiaras derivadas de ste, antes de configurarse los plazo; de prescripcin, no slo extinguira la obligacin cambiara derivadf del tirulo valor, sino tambin la obligacin causal que dio origen a si emisin o transferencia, salvo que el poseedor del ttulo hubiese actuadc diligentemente y, no obstante ello, no le hubiese sido posible protesta] el ttulo o ejercer las acciones cambiaras de manera oportuna. La extincin de la obligacin cambiara y de la obligacin causal original opera, por consiguiente, cuando el ttulo valor se perjudic por culpa del acreedor. Se hace necesario precisar entonces, en primer trmino, que culpa es la omisin de aquella diligencia que exige la naturaleza de la obligacin y que corresponde a las circunstancias de las personas del tiempo y del lugar. La culpa supone una conducta negligente del

acreedor. Y los perjuicios resultantes de tal conducta negligente le son atribuibles. As, sera culpable el acreedor que omiti, por negligencia, el protesto del documento, o que, tambin por negligencia, dej caducar la accin por derecho de cambio. No habra negligencia por el contrario cuando el acreedor remite el efecto de cambio a un Notario, para el protesto, y ste omite' algunas de las formalidades previstas por los artculos 74 y 75 de la Ley deftulos Valores. Aqu no habra culpa del acreedor; la culpa sera del Notario. Debe entenderse, por otra parte, que los documentos se perjudican si no son protestados contra todos Ios-obligados por derecho de cambio, o si no se ejercitan dentro del trmino sealado por la ley todas las acciones por derecho de cambio que de ellos se deriven. Tratndose de letras de cambio, por ejemplo, si el protesto por falta de aceptacin se dirige contra el girado que se encuentra libre de cualquier responsabilidad cambiara al no aceptar la letra de cambio y no contra el librador, entonces se habr perjudicado, pues es este ltimo quien tiene la calidad de obligado principal del ttulo valor ante la falta de aceptacin del girado. En cualquier caso en que se perjudiquen los documentos, aunque sea parcialmente, y siempre que hubiera culpa del acreedor, se producirn los efectos jurdicos del pago de la obligacin primitiva. En esos casos, no podr pretender el acreedor que quede sin efecto el pago de la obligacin primitiva por el reconocimiento, en va de prueba anticipada, de los documentos perjudicados. Y bien, cuando la obligacin primitiva ha sido garantizada por fianza, garanta mobiliaria, prenda o hipoteca, y el deudor entrega o endosa a la orden de su acreedor documentos de cambio, y stos se perjudican por culpa del acreedor, entonces se produce el pago de la obligacin primitiva y se extinguen todas las garantas personales o reales que se constituyeron para asegurar el cumplimiento de esta obligacin. En ese caso el acreedor, tenedor de documentos perjudicados, slo podr ejercitar accin por derecho comn contra el deudor para el pago de los documentos perjudicados. Pero no podr hacer efectivas

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las garantas que se constituyeron para asegurar la obligacin primitiva, porque ellas se habran extinguido. Por otro lado, es preciso solucionar el segundo problema jurdico que surge de la interpretacin del artculo 1233 del Cdigo Civil Peruano de 1984, esto es, el de determinar si dicho precepto se refiere a toda clase de efectos de cambio d sol a aquellos que debe pagar un tercero por cuenta del deudor. Si bien la legislacin peruana no distingue entre estas dos hiptesis, no percibimos ningn argumento valedero para excluir la norma legal del supuesto en que el pago de los efectos de cambio deba ser hecho por el propio deudor. Es el caso, frecuentsimo, del precio en un contrato de compraventa que est representado por letras de cambio aceptadas por el comprador, o por cheques girados por el comprador a la orden del vendedor. Aqu no podra admitirse que con la entrega de tales documentos opera novacin y que el vendedor ve extinguida la accin derivada de la falta de pago del precio pactado, para conformarse con la accin derivada de los efectos de cambio que recibi y que no fueron abonados a su vencimiento. IJSo podemos distinguir donde la ley no distingue. Y, por tanto, consideramos que el artculo 1233 del Cdigo Civil de 1984 se refiere tanto a los documentos que debe pagar un tercero por cuenta del deudor como a los documentos que debe pagar el propio deudor. En este punto debemos resaltar que si bien, como hemos observado, la sancin para el acreedor negligente es severa cuando los documentos los acepta, gira o suscribe el deudor, sin intervencin de terceras personas, o sea cuando la relacin cambiara se circunscribe al deudor y al acreedor; la sancin es aun ms rigurosa cuando se trata de documentos al portador o a la orden, aceptados, girados o suscritos por terceras personas y endosados por el deudor a favor del acreedor. En ambos casos, si los documentos se perjudican por culpa del acreedor, se entender efectuado el pago de la obligacin primitiva. Pero en el ltimo caso el acreedor, adems, habra perdido la accin cambiara, tanto en la va directa, contra el aceptante y los avalistas, como en la va de regreso, contra el librador y los endosantes. Y como el deudor sera endosante de los documentos y, por tanto, slo obligado por derecho de cambio, quedara totalmente liberado.

El acreedor nicamente podra ejercitar accin por derecho comn contra el tercero, quien acept, gir o suscribi los documentos perjudicados. Aqu juzgamos conveniente recordar que de acuerdo con el texto de la Ley de Ttulos Valores, en los casos en que la accin cambiara no resulta procedente, el tenedor puede optar por ejercer las acciones extracambiarias, denominadas as ya que no surgen directamente del ttulo valor sino de las relaciones subyacentes de ste. De esta forma, el tenedor puede optar por la accin causal y, en defecto de sta, por la accin de enriquecimiento sin causa. _^ Es importante sealar, adems, que el tenedor puede ejercer la accin causal alternativamente a la accin cambiara, incluso cuando esta ltima resulte procedente. La accin de enriquecimiento sin causa, en cambio, slo puede ejercerse si el tenedor ha perdido la accin cambiaria contra todos los obligados y, adems, se encuentra impedido de ejercer las acciones causales contra ellos porque no tuvo ni tiene relaciones jurdicas de esa naturaleza para ampararse. Ahora bien, si los documentos se pagan, se extinguen simultneamente las dos obligaciones: la obligacin primitiva, esto es, aqulla cuya accin qued entre tanto en suspenso, y la obligacin nueva, aqulla que surgi de los efectos de cambio. El pago tendra la virtualidad jurdica de extinguir dos obligaciones representativas de una misma prestacin. Ello no significa una dacin en pago o una novacin. Se trata de un simple pago. La situacin es ms compleja cuando los documentos se perjudican. Aqu s se produce novacin. Percibimos, sin embargo, que la novacin no opera entre la obligacin primitiva, aqulla cuya accin qued entre tanto en suspenso, y la nueva obligacin, aqulla que se cre al entregarse los efectos de cambio, pues la novacin supone la extincin de una obligacin para dar nacimiento a otra nueva. En la novacin, la primera obligacin se extingue para crear otra que la reemplaza. En este caso coexisten dos obligaciones. La primitiva, cuya accin qued entre tanto en suspenso. Y la nueva, la derivada de los efectos de cambio, cuya accin debe ejercitarse. Esta segunda obligacin naci sin que operara la extincin de la primitiva. Y esto no es novacin.

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La novacin s opera entre la obligacin primitiva y la obligacin cambiara que originan los documentos antes de perjudicarse, por una parte, y la nueva obligacin que nace de los documentos perjudicados, por la otra. O sea que esta nueva obligacin, surgida de los efectos de cambio perjudicados, y que tan slo concede accin por derecho comn, extingue simultneamente dos obligaciones: la primitiva, es decir, la que naci originalmente, y la nueva, o sea la que naci con la entrega de los efectos de cambio. Aclaremos, para concluir este aspecto del problema, que en el supuesto estudiado no intervienen como instituciones diferentes la dacin en pago y la novacin objetiva, pues como estudiaremos luego ambas figuras son muy similares. Por otra parte, tambin debemos hacer hincapi en la singular importancia que tiene la norma que analizamos el artculo 1233 del Cdigo nacional en el campo del Derecho de los Contratos. Si los documentos a que alude el artculo 1233 del Cdigo Civil de 1984 se pagan a su vencimiento, no se promueve una situacin de inters jurdico. Los efectos de cambio habran sido realizados, y la obligacin, simplemente, se extingue. Al examinar el pago con ttulos valores, tal cual ha sido regulado por nuestro legislador, no podemos dejar de lado un par de acotaciones adicionales, que consideramos de particular relevancia. Primero, sealar que pensamos que el legislador debi prever la situacin jurdica que se suscita cuando los documentos que recibe el acreedor del deudor son entregados por aqul, a su vez, en propiedad o en garanta, a terceras personas. Debi establecerse para este caso que cualquiera que hubiese sido la suerte de los documentos entregados por el acreedor al tercero, se extingua la obligacin primitiva. Esta afirmacin obedece a que estamos convencidos de que si el acreedor introduce en el mercado los documentos que recibe de su deudor, sea entregndolos en propiedad o simplemente en garanta, esa entrega debe producir los efectos jurdicos del pago de la primitiva obligacin. En segundo lugar, debemos resaltar la problemtica situacin que se presenta en aquellos casos en los que el ttulo valor se perjudica sin

culpa del acreedor. En este supuesto son muy distintas las consecuencias jurdicas que se originan. Como hemos visto, el artculo 1233 del Cdigo Civil prev que el pago de la obligacin primitiva se genera cuando los documentos se perjudican por culpa del acreedor. No existe culpa del acreedor pues la culpa es una nocin esencialmente personal si entrega los documentos a un tercero y ellos se perjudican en poder de este tercero. Aplicando en rigor la regla del Cdigo de 1984, en este caso la obligacin primitiva no queda extinguida. Y ello conduce a que el deudor, cuando es aceptante, girador o suscriptor del documento, confronte dos acciones judiciales distintas, destinadas a hacerle cumplir dos veces una misma prestacin. Hemos sido cuidadosos en advertir que se trata de una simple confrontacin con dos acciones judiciales, sin que esto signifique que el deudor est obligado a pagar dos veces. Es el caso del deudor que acepta letras de cambio giradas por el acreedor a su propia orden. El acreedor, a su vez, endosa esas letras de cambio en garanta a una tercera persona. Si las letras de cambio se perjudican en manos de este tercero, por culpa o sin culpa de ste, no se extingue la obligacin primitiva, porque no habra existido culpa del acreedor. Y, al no extinguirse la obligacin primitiva, el acreedor podra exigir el pago al deudor. A su vez, el tercero, tenedor de los documentos perjudicados, quien los recibi en garanta, podra ejercitar accin por derecho comn contra el aceptante, o sea contra el mismo deudor, para el pago de los documentos. Hemos consignado el caso de la entrega de letras de cambio por el acreedor a un tercero, en garanta, pues si la entrega se verifica en propiedad, el acreedor ya habra recibido su importe del tercero y, por tanto, nada tendra que reclamar del deudor. Otra situacin infortunada para el deudor podra presentarse cuando los documentos deben ser pagados por una tercera persona y el deudor, dueo de tales efectos, los endosa a la orden del acreedor, y ste, a su vez, los endosa a la orden de un tercero. Si los documentos se perjudican en manos de un tercero, el acreedor podra exigir al deudor el pago de la obligacin primitiva, porque sta subsistira en razn de

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que no habra habido culpa del acreedor. El deudor podra verse obligado a efectuar ese pago. Pero, al haberse perjudicado los documentos, el deudor que los recupera habra perdido la accin por derecho de cambio contra su endosante, los endosantes anteriores y los avalistas, y slo podra accionar por derecho comn contra el aceptante, que bien podra ser insolvente. Y si es verdad que el deudor tiene accin por daos y perjuicios contra el tercero que permiti que. los documentos se perjudicaran, tambin es cierto que habra perdido la accin por derecho de cambio contra todas las personas que intervinieron en los documentos. En este ltimo caso el deudor no est confrontado con dos acciones judiciales, pues se ve obligado a pagar la obligacin primitiva al acreedor, sin poder recuperar, en algunos casos, ese importe, no obstante haber sido dueo de documentos suscritos por personas solventes pero que slo estaban obligadas por derecho de cambio. Se trata, pues, de situaciones jurdicas anmalas, en que la obligacin primitiva se extingue no slo cuando los documentos se perjudican por culpa del acreedor, sino tambin cuando ellos son entregados o endosados por el acreedor a terceras personas. Debemos expresar, en conclusin, que el legislador peruano ha incorporado en el artculo 1233 del Cdigo Civil 1984 una norma adecuada a la naturaleza jurdica de los efectos de cambio, que constituyen promesas de pago u rdenes de pago. El texto legal est destinado a proteger al acreedor diligente, manteniendo en vigencia la obligacin primitiva que se pretendi pagar con documentos que no fueron abonados a su vencimiento. Y a proteger al deudor de la negligencia del acreedor, cuando ste, por su culpa, permiti que se perjudicaran los documentos. Nuestra legislacin regula entonces los supuestos de extincin de la obligacin causal mediante la entrega de un ttulo valor, reconociendo los efectos pro solvendo, como regla general, y pro soluto, ante el pacto en contrario de las partes. Pero, debido a la enorme importancia del precepto y a su constante aplicacin en las relaciones contractuales, es necesario buscar soluciones a los problemas que hemos comentado y que pueden presentarse y

de hecho se presentan a fin de evitar que se desvirten los principios que consagra el artculo 1233 del Cdigo Civil. Por ltimo, debemos destacar que lo prescrito en el artculo 1233 admite pacto en contrario. As, sera perfectamente vlido y eficaz que el acreedor y el deudor, en ejercicio de su autonoma privada, pacten que la sola entrega de ttulos valores que constituyen rdenes o promesas de pago, extinguir la obligacin primitiva. 16. NOMINALISMO El Cdigo Civil de 1984 opt, en su artculo 1234, por mantener el principio nominalista como regla general en el pago de obligaciones dinerarias, al establecer lo siguiente-.
Artculo 1234.- El pago de una deuda contrada en moneda nacional no podr exigirse en moneda distinta, ni en cantidad diferente al monto nominal originalmente pactado.

Prescribe el citado artculo 1234 dos reglas a seguir en el momento del pago de una deuda dineraria contrada en moneda nacional. La primera, que la ejecucin de la prestacin deber necesariamente efectuarse en moneda nacional; en tanto que la segunda regla consagra el principio nominalista en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias. De este modo, conforme al nominalismo, al momento del pago se tomar en cuenta nicamente el monto nominal de la moneda nacional pactada al tiempo en que se contrajo la obligacin. Es decir, el deudor cumplir entregando al acreedor una suma de dinero en idntica cantidad a la que se oblig, independientemente de las fluctuaciones en su poder adquisitivo que la suma de dinero nominalmente pactada pudiera haber sufrido desde el momento en que fue contrada la obligacin hasta el tiempo del pago. As, de acuerdo al principio nominalista, si A se obliga frente a B por la suma de 10,000 nuevos soles, al momento en que deba ejecutar su prestacin deber entregar nica y exclusivamente esos 10,000 nuevos soles pactados (monto nominal), aunque el valor de los 10,000 nuevos soles (el cual se mide segn el poder adquisitivo de stos), al

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momento del pago, sea distinto de aqul que tena al tiempo en que se contrajo la obligacin. . Mucho se ha discutido acerca de las bondades o perjuicios de la asuncin de ese principio para el pago de las deudas contradas en moneda nacional. Sin embargo, cabe recordar que el sistema nominalista no es el nico que ha imperado en diversas latitudes y pocas. l ha alternado su vigencia con una tesis sustancialmente opuesta, llamada valorismo, segn la cual al contraerse una obligacin dineraria en moneda nacional ser indiferente el monto nominal de dicha obligacin, y lo que importar ser el valor que representa dicho monto, el cual deber conservarse intacto hasta el momento en que aqulla sea ejecutada. En nuestro pas, como ha sido dicho, ha regido el principio nominalista desde el Cdigo Civil de 1936. Cabe sealar que durante los aos en que el Per experiment la ms cruel hiperinflacin de su historia, es decir entre 1987 y 1990, se debati ampliamente acerca de la conveniencia de variar dicha tesis, adoptando el valorismo como regla general en el rgimen peruano. Sin embargo, esto nunca se tradujo en el capipo legislativo. Distinto camino han seguido pases en los cuales tambin se han producido procesos inflacionarios de magnitud considerable. Por ejemplo, Argentina, nacin en la que durante las ltimas dcadas la legislacin ha oscilado entre uno y otro criterio. Por nuestra parte, debemos reiterar que somos partidarios, en principio, del sistema nominalista, pues es el que tiende a una mayor estabilizacin de la economa en una sociedad. Creemos que la vigencia y permanencia del principio nominalista en nuestro pas, a pesar de la catstrofe de los aos 1987 a 1990, demuestra la solidez y bondades del mismo. No olvidemos que si bien el nominalismo es la regla dentro del rgimen peruano sobre las obligaciones dinerarias, las partes han tenido y tienen la libertad de establecer excepciones al mismo, especialmente en virtud de lo sealado por el artculo 1235 del Cdigo Civil. Pensamos que el nominalismo, como principio general, es ho3' adecuado a la realidad peruana. Existen slidos argumentos para sustentar esta tesis.

El primero: el Cdigo Civil de 1984, luego de veinticuatro aos de vigencia, y soportando victoriosamente severas depreciaciones de la moneda nacional, en nada ha entorpecido u obstaculizado la contratacin. La experiencia prctica demuestra que con la regulacin de intereses, aunque ella no constituya la solucin ptima, es posible superar los ocasionales escollos que generan bruscas devaluaciones. El precepto, en el que se entremezclan el Derecho y la Economa, fue fruto, al generarse la reforma del Cdigo Civil de 1936, de positivos dilogos entre los autores del proyecto del Cdigo Civil de 1984 y los ms distinguidos economistas del Banco Central de Reserva del Per, entidad que, con autonoma constitucional, es la emisora de la moneda. Por otra parte, el Per vive hoy un perodo de estabilidad econmica, que si bien no alcanza resultados de excelencia, origina confianza en la solidez de la moneda nacional. Es verdad que innumerables transacciones comerciales se efectan en moneda extranjera, singularmente en dlares dlos Estados Unidos de Amrica, pero ello obedece a la liberalizacin de la economa, que permite pactar en dicha moneda; al ingrato recuerdo de descomunales devaluaciones de la moneda nacional; y a la enorme afluencia de dlares en el mercado, fruto de diversos e importantes factores. Por ltimo, el nominalismo siempre tiene una clusula de escape. Ella consiste en pactar el valorismo, de acuerdo con la autorizacin que confiere el artculo 1235 del Cdigo Civil. 17. CLUSULAS VALORIST AS Las dificultades e injusticias a las que puede dar lugar la aplicacin del nominalismo han determinado que se permitan excepciones a su aplicacin. De esta manera, por disposicin legal o porque las partes lo decidan, es posible sustraerse de los efectos del nominalismo. Por pacto entre las partes, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1235, ingresaramos a las clusulas valoristas y, por establecerlo as la ley, en virtud de lo previsto por el artculo 1236, ingresaramos a las llamadas obligaciones de valor. Expliquemos cada una de estas figuras revisando las normas respectivas:

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Artculo 1235.- No obstante lo establecido en el artculo 1234, las partes pueden acordar que el monto de una deuda contrada en moneda nacional sea referido a ndices de reajuste automtico que fije el Banco Central de Reserva del Per, a otras monedas o a mercancas, a fin de mantener dicho monto en valor constante. El pago de las deudas a que se refiere el prrafo anterior se efectuar en moneda nacional, en monto equivalente al valor de referencia, al da del vencimiento de la obligacin. Si el deudor retardara el pago, el acreedor puede exigir, a su eleccin, que la deuda sea pagada al valor de referencia al da del vencimiento de la obligacin o al da en que se efecte el pago. El artculo 1235 del Cdigo Civil Peruano de 1984 plantea, no obstante el principio nominalista adoptado por el artculo 1234, que las partes contratantes, de comn acuerdo, puedan optar por un criterio valorista respecto de obligaciones contradas en moneda nacional. Esta situacin obedece al impacto que ciertos acontecimientos economices ostentan sobre el valor de las prestaciones dinerarias. Por ello, nuestra legislacin ha previsto un mecanismo contractual que procura paliar tos resultados desestabilizadores del equilibrio contractual que ciertos hechos econmicos pueden generar. As, cuando los efectos de la depreciacin monetaria se traducen sobre el valor de las obligaciones de dar sumas de dinero, introduciendo elementos que quebrantan la proporcionalidad y equivalencia en el valor de stas, el Cdigo Civil otorga a las partes la posibilidad de pactar una clusula de estabilizacin, denominada tambin clusula valorista, a fin de restablecer el equilibrio entre las prestaciones y la equidad en la relacin jurdica. Cuando el dinero, por su desvalorizacin, no cumple su funcin de medida de los valores, surge la necesidad de encontrar un nuevo elemento que permita establecer la equivalencia en las operaciones de cambio. Una forma de satisfacer tal necesidad, est constituida por las clusulas valoristas, puesto que stas emplean patrones de referencia que reemplazan al dinero, en la funcin que acabamos de mencionar. Por ello, la procedencia de las clusulas valoristas resulta de una validez y utilidad indiscutibles.

En relacin a las clusulas estabilizadoras se ha desatado una discusin doctrinaria acerca de su legitimidad. Se ha dicho que tales clusulas contribuyen a crear una desconfianza en la moneda nacional, que atentan contra el orden pblico, pues al establecerlas se pone en tela de juicio el poder cancelatorio de la moneda y, finalmente, que contribuyen a acrecentar la inflacin. En principio, la clusula de valor se puede basar en cualquier ndice que las partes estimen pertinente o apropiado. Sin perjuicio de lo anterior, los patrones comnmente utilizados por los contratantes, a fin de mantener estable el valor de las prestaciones, son los siguientes: - Metales nobles; - Mercaderas; - Monedas extranjeras; - ndices de ajuste; y - Frmulas matemticas que intentan corregir los montos adeudados. La virtud del artculo 1235 del Cdigo Civil Peruano radica en que constituye una clusula de salida al principio nominalista. Es cierto que en el Per de hoy carece de significacin la pugnaz diferencia entre el nominalismo y el valorismo. La poltica econmica permite toda clase de pactos en monedas extranjeras o mercancas. Carecera pues de sentido, teniendo a la mano, por ejemplo, dlares estadounidenses o euros, no estipular directamente en estas monedas, que sin dificultad alguna pueden constituirse en la prestacin in obligatione, para apelar a moneda nacional como objeto de la obligacin y establecer de modo referencial, para el tiempo del pago, esas monedas extranjeras. Pero no debemos olvidar dos realidades. Primera, que en las dcadas anteriores a la de los noventa del siglo XX, el Per fue un pas tradicionalmente restrictivo para la contratacin en moneda extranjera, y que ello determinaba, ante la obligatoriedad de pactar en moneda nacional, que el acreedor ocasionalmente deseara protegerse con la estipulacin valorista. Y luego, que ante el relativo criterio de permanencia que debe presidir la vigencia de un Cdigo Civil, la conduccin econmica es

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mucho ms fluctuante y nada hace predecir que una economa I103' liberalizada contine con los mismos patrones de conducta durante todo el plazo de vigencia del cuerpo civil. Adems, la filosofa que inspir a los autores del Cdigo fue que la generalidad de las transacciones comerciales a plazo se realicen en moneda nacional. Pero que en casos excepcionales por ejemplo, en la venta de un bien inmueble a pagarse en cinco aos pudiera pactarse el valorismo, ya que de lo contrario el envilecimiento de la moneda nacional durante ese lapso, y la correlativa revaluacin del inmueble, generaran serios deterioros en un equilibrio contractual que las partes, sin duda, deseaban que prevaleciera. Finalmente, debemos precisar que el Banco Central de Reserva del Per, viene publicando circulares sobre los ndices de reajuste de deudas desde el mes de julio de 1981, habiendo adoptado ese mecanismo en virtud de lo dispuesto por el artculo primero del Decreto Supremo n. 13%1-EF, publicado el 3 de julio de 1981. fin todo caso, lo que hay que subrayar es que a travs del artculo 1235 del Cdigo Civil Peruano de 1984, se ha establecido la posibilidad contractual de un ajuste o correccin en el valor de las deudas dineradas, denominadas tambin deudas pecuniarias o monetarias. Esta permisin expresa halla su razn de ser, no slo en la fundamentacin econmica que el sistema de ajuste de deudas encuentra en su aplicabilidad sobre el sector financiero, sino tambin en elementales principios de equidad. As, a fin de restablecer el equilibrio en el valor de las prestaciones contractuales, el sistema propuesto, mediante la inclusin contractual de una clusula valorista o de estabilizacin, pretende mantener en un valor constante el monto de una deuda contrada, toda vez que dicho monto puede verse afectado frente a la prdida del poder adquisitivo del capital entregado, durante el perodo comprendido entre el da en que se contrajo la obligacin y la fecha de pago. De este modo, el deudor se ver obligado a entregar a su acreedor el valor real de la cantidad originalmente pactada. Bastar, entonces, que las partes cuenten con el ndice correspondiente a la fecha en que se debi pagar y el ndice del da en que se hace efectivo el pago. En su caso debern procurarse adems con tasas

efectivas de inters aplicables a las deudas sujetas al sistema de reajuste de capital desde el da del vencimiento de la obligacin, dependiendo evidentemente del nmero de das de atraso de aqulla. Ahora bien, lgicamente y como la realidad nos ensea, podra ocurrir que el deudor no cumpla con efectuar el pago de su obligacin dineraria el da en que debi hacerlo. En tal caso, el tercer prrafo del artculo 1235 otorga al acreedor de dicha prestacin una opcin en la ejecucin de la deuda entre: (a) Que la deuda sea pagada al valor de referencia al da del vencimiento de la obligacin. (b) Que la deuda sea pagada al valor de referencia al da en que se efecte el pago. Si el da del vencimiento de la obligacin el monto a pagar en moneda nacional resultase menor que aquel que se debera abonar el da en que el deudor decida hacerlo, el acreedor optar, sin duda, por la segunda posibilidad. Si ocurriese el supuesto contrario, el acreedor no vacilar en escoger la primera de ellas. La razn de esta norma estriba en protegerlos intereses del acreedor frente a un deudor que incumple su obligacin; evitando, adems, una posible especulacin del deudor en su beneficio y en perjuicio directo de los intereses del acreedor. 18. OBLIGACIONES DE VALOR Si bien el artculo 1235 regula el tema de las clusulas valoristas, no es el nico en el que nuestro Cdigo Civil contempla la aplicacin del valorismo, pues tambin otorga tratamiento a las deudas u obligaciones de valor, tema que se encuentra recogido en el artculo 1236. El texto del artculo 1236 del Cdigo nacional norma que trata acerca de las obligaciones de valor es el siguiente: Artculo 1236.- Cuando deba restituirse el valor de una prestacin, aqul se calcula al que tenga al da del pago, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario. En el artculo 1236 (norma que fue modificada en abril de 1993 y que retom a su texto original en abril de 1996) se regulan los casos

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en los cuales las obligaciones por su naturaleza y no por pacto entre las partes, son no de dar una suma de dinero, sino de entregar o de dar un valor. El artculo 1236 establece, asimismo, el principio valorista para las deudas que por su naturaleza son de valor. Con el objeto de entender en qu consisten las obligaciones de valor, es necesario hacer referencia a un tema que desarrollaremos ms adelante, esto es, al pago indebido. Vamos a suponer que hace cuatro aos una persona entreg a otra en propiedad, indebidamente y por error, pues en realidad no estaba obligada a hacerlo, un automvil marca Toyota Corolla nuevo, del ao, cero kms. En vista de que se trat de un pago indebido, siguiendo lo prescrito en nuestro ordenamiento jurdico, la persona que lo recibi tendra que restituir el bien recibido a aqul que lo entreg, y si no se pudiera, su valor. En este caso lo que hay que restituir es el valor, no el bien. Ello es as, porque el bien, obviamente, se deprecia muy rpido. Si lo que .ge hubiera* entregado fuera una casa, se debera devolver la casa, por tratarse de un bien cuyo valor no disminuye rpidamente; en cambio, un automvil s disminuye enormemente de valor en cuatro aos, especialmente si consideramos que al ser entregado era nuevo. Si la devolucin del vehculo se hubiese producido, por ejemplo, el mismo da en que se entreg indebidamente, s se hubiera tenido que devolver el propio bien y no su valor. Quien recibi indebidamente ese automvil tendra que devolver el valor de un Toyota Corolla idntico al entregado, pues ese valor sera el equivalente al que recibi. Si el Toyota Corolla cero kms., nuevo, a la fecha en que se va a devolver, vale 15,000 dlares americanos, son 15,000 dlares americanos los que se tendran que entregar. Si ya no existiera el modelo Toyota Corolla, se tendra que indagar acerca de un automvil de valor equivalente a la fecha en que naci la obligacin. De tratarse de un bien irreemplazable, como por ejemplo el cuadro de un pintor famoso que se pierde, lo ms apropiado sera realizar una tasacin del valor que tena antes de perderse.

De este modo, podemos afirmar que cuando se trata de una obligacin de valor, no se tiene que entregar una cantidad de dinero especfica; se tiene que entregar una cantidad de dinero determinable que est en funcin de lo que hubiera valido ese bien el da en que se realice la entrega. El artculo 1236 del Cdigo Civil no constituye una excepcin al principio nominalista en las obligaciones dinerarias, sino que versa sobre un supuesto distinto que no trata sobre las deudas de dinero, sino sobre las deudas de valor. En efecto, el objetivo del artculo 1236 del Cdigo Peruano radica, fundamentalmente, en la necesidad de que el acreedor que ve incumplida la obligacin por el deudor y que le exige la restitucin de una prestacin su valor, reciba en valor constante dicha prestacin o su valor. En caso contrario, en pases como los nuestros en que la devaluacin de la moneda nacional, en menor o en mayor grado, ha sido frecuente, surgira un indebido aprovechamiento por el deudor, quien se vera compensado con pagos diminutos. Entonces, en el caso de las obligaciones de valor contempladas en el artculo 1236 del Cdigo Civil, es la misma naturaleza de la obligacin que, por lo general, est recogida en la propia ley, la que ordena pagar un valor y no una cantidad de dinero predeterminada. As las cosas, las obligaciones en donde se aplique el valorismo pueden provenir de clusulas pactadas por las partes, o de la naturaleza de la obligacin o de la propia ley, como es el caso de las obligaciones de valor del artculo 1236 del Cdigo Civil. Para concluir este tema, sealamos que tanto las deudas que siguen la teora valorista como las que siguen la tesis nominalista, permiten el reajuste con intereses. No obstante, tal reajuste no es un tema propio ni del nominalismo, ni del valorismo. Los intereses constituyen, as, una materia distinta que estudiaremos ms adelante. 19. DEUDA CONTRADA EN MONEDA EXTRANJERA El principio general planteado por el artculo 1237 del Cdigo Civil Peruano de 1984, est contenido en su primer prrafo, y consiste en que pueden concertarse obligaciones en monedas extranjeras no prohibidas por leyes especiales.

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El texto del referido numeral es el siguiente:

Artculo 1237.- Pueden concertarse obligaciones en moneda extranjera no prohibidas por leyes especiales. Salvo pacto en contrario, el pago de una deuda en moneda extranjera puede liacerse en moneda nacional al tipo de cambio de venta del da y lugar del vencimiento de la obligacin. En el caso a que se refiere el pnafo anterior, si no hubiera mediado pacto en contrario en lo referido a la moneda de pago y el deudor retardara el pago, el acreedor puede exigir, a su eleccin, que el pago en moneda nacional se haga al tipo de cambio de venta en la fecha de vencimiento de la obligacin, o al que rija el da del pago.<

As, el Cdigo Civil Peruano contiene un rgimen bastante especfico en cuanto a las obligaciones contradas en moneda extranjera. El artculo 1237 otorga la ms absoluta libertad para contratar en cualquier moneda extranjera. Y esto, en realidad, constituye una reaccin jurdica y poltica a todo lo que ocurri durante el gobierno militar del genera] Velasco (1968-1975). Eft efecto, en el ao 1970 se prohibi la tenencia de moneda extranjera por los residentes en el Per y se establecieron controles muy rgidos y sanciones muy severas para quien transgrediera estas disposiciones. Quienes tenan moneda extranjera fueron obligados a cambiarla al tipo de cambio oficial en el Banco de la Nacin y prohibidos de adquirirla o tenerla. Si alguien deseaba viajar al extranjero, se le dispensaba un mximo de 1,000 dolares americanos por mes, aunque slo poda hacer uso de ese beneficio hasta por tres meses seguidos. Si alguien viajaba por fines de negocios, poda obtener y poseer hasta 3,000 m dlares americanos mensuales. En los bancos slo se vendan dlares a quienes viajaban. En ese tiempo, incluso se establecan penas privativas de la libertad y, sobre todo, multas que iban hasta diez veces el valor de lo decomisado. Posteriormente, en el primer gobierno del presidente Alan Garca (1985-1990), la crisis prosigui, debido a una serie de restricciones y a todos los controles que se impusieron respecto del tipo de cambio.

La crisis econmica que se gener fue enorme. La Constitucin de 1993, como reaccin a lo sucedido en nuestro pas, consigna una norma particular el artculo 62 que prescribe la proteccin de las operaciones y la tenencia de monedas extranjeras. El artculo 1237 del Cdigo Civil se orienta en ese mismo sentido. Desde principios de los aos noventa del siglo XX, no existen en el Per restricciones para contraer obligaciones en monedas extranjeras. Rige la ms absoluta libertad. El tratamiento que se brinda al tema en el artculo 1237 es amplio. En principio, la regla general, sobre la cual antes no caba pacto en contrario, es que cuando se contrae una obligacin en moneda extranjera, el deudor podr pagarla en moneda nacional al tipo de cambio de venta del da de vencimiento de la obligacin. Lo anterior significa que si alguien debe 1,000 dlares americanos, puede pagar a su acreedor los 1,000 dlares en moneda estadounidense o en nuevos soles al tipo de cambio de venta del da del vencimiento de la obligacin. El deudor puede optar, a su libre decisin, por cualquiera de esos dos caminos. La ley slo otorga la posibilidad de que el deudor decida si va a entregar dlares americanos (prestacin principal) o nuevos soles (prestacin accesoria). Como se aprecia, una obligacin contrada en moneda extranjera es facultativa, en tanto supone la existencia de una prestacin principal, que es la de pagar en moneda extranjera; pero el deudor, y slo el deudor, podra liberarse del cumplimiento de esa obligacin pagando en moneda nacional al tipo de cambio de venta del da del vencimiento de la obligacin. Por el contrario, el acreedor no puede exigir al deudor el pago en moneda nacional, porque el deudor no debe moneda nacional, sino moneda extranjera. Cabe resaltar que hasta 1992, al menos tericamente, no se permita el pacto en contrario. Sin embargo, esa norma era rebasada por la realidad, puesto que, en muchos casos, simplemente no se contrataba con aquel que no aceptase pagar en dlares.

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Entonces, reconociendo la realidad, en el ao 1992 se modifica el texto del artculo 1237 y se le agrega el salvo pacto en contrario. Hoy en da si se pacta en contra de lo dispuesto por la norma general del artculo 1237, el deudor podra no tener frente a s una obligacin facultativa, sino una obligacin, en el ejemplo propuesto, de dar dlares y, necesariamente, tendra que pagar en dlares, sin poder pagar en soles a ningn tipo de cambio. sa es una posibilidad y adems se pacta usualmente, para evitar los problemas que con frecuencia se presentan respecto a la determinacin del tipo de cambio de venta del da del vencimiento de la obligacin. Aunque la regla en esta materia que se pueda pagar al tipo de cambio est pensada para situaciones en las que, en efecto, la obligacin se cumpla en la fecha prevista, puede ocurrir, y de hecho ocurre, que la obligacin se pague con demora. Podra suceder, en efecto, que el deudor pague su obligacin despus de un tiempo de que sta venci. Si se realizara el pago en dlares americanos, en caso de que se debiera 1,000 dlares adems del terna de los intereses mora torios, seran 1,000 dlares los que se tendran que pagar. En cambio, si el deudor decidiera pagar en nuevos soles s surgira una interrogante: determinar a qu tipo de cambio debe pagar. Al tipo de cambio que rega el da en que venci la obligacin o al tipo de cambio que rige el da en que efectivamente se realiza el pago? Para solucionar este problema, la norma brinda al acreedor la opcin de elegir entre esas dos posibilidades. As, en caso de que el deudor decidiera pagar en soles, pero no lo hiciera el da en que vence la obligacin, ser el acreedor quien tendra la facultad de decidir qu fecha se tomar como referencia para determinar el tipo de cambio. Lo nico que establece la ltima parte del artculo 1237, es que si el deudor quiere pagar en soles, el acreedor ser quien elija si le va a pagar al tipo de cambio del da en que venci la obligacin o al tipo de cambio del da en que realmente le est pagando. Si al deudor no le agrada la eleccin del acreedor, goza de la posibilidad y del derecho de realizar el pago en dlares, es decir, puede

cumplir la obligacin acudiendo con la prestacin principal. De ello se sigue que, en definitiva, el deudor siempre tiene la ltima palabra, pues finalmente ser quien decida si cumple con la moneda extranjera pactada o con la moneda que se encuentra en facultad de pago, es decir, con los nuevos soles. El acreedor nunca podr obligar al deudor a que le pague en nuevos soles, pero si ste lo hace, debe utilizar el tipo de cambio de venta, de modo que si el acreedor lo desea pueda adquirir la cantidad de dlares que le hubiesen debido entregar? 20. LUGAR DE PAGO El artculo 1238 del Cdigo Civil Peruano de 1984 trata acerca

del lugar en donde el deudor debe efectuar el pago. El citado precepto seala lo siguiente: * Articulo 1238.- El pago debe efectuarse en el domicilio del deudor, salvo estipidacin en contrario, o que ella resulte de la ley, de la naturaleza de la obligacin o de las circunstancias del caso. Designados varios lugares -para el pago, el acreedor puede elegir cualquiera de ellos. Esta regla se aplica respecto al deudor, cuando el pago deba efectuarse en el domicilio del acreedor. La ley peruana establece como regla que el pago debe efectuarse en el domicilio del deudor, lo que equivale a decir que el acreedor deber cobrar la deuda en dicho lugar y que no compete al deudor apersonarse en el domicilio de su acreedor para efectuar el pago. El tema del lugar donde debe efectuarse el pago, cuando la ley alude al domicilio del deudor, suscita reparos. El artculo 1238 del Cdigo Civil debe leerse e interpretarse conjuntamente con el artculo 1239. Explicamos. Es el cumplimiento de la obligacin lo que le otorga a sta certidumbre. De all la singular importancia del lugar donde debe efectuarse el pago. Creemos que, para ello, la lectura de los artculos 1238 y 1239 del Cdigo Civil permite adoptar como criterio factores de certeza y flexibilidad. El pago debe realizarse, en primer lugar, en el domicilio del deudor. Pero, nos preguntamos, se trata del domicili del deudor al tiempo de contraerse la obligacin o al tiempo del pago? Podra llegar a ser arbitrario para el acreedor, por decir lo menos, que el deudor,

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por voluntad unilateral, procediera a variar de domicilio y exigiera, al tiempo del pago, que el acreedor haga efectiva su acreencia en su nuevo domicilio, salvo, por cierto, que tal- modificacin domiciliaria hubiera sido aceptada por el acreedor. Para llegar a esta conclusin es suficiente analizar el artculo 1239, cuando establece que si el deudor cambia de domicilio, habiendo sido designado ste como lugar para el pago, el acreedor puede exigirlo en el primer domicilio o en el nuevo. Es cierto que el artculo 1239 utiliza la expresin habiendo sido designado ste como lugar para el pago, esto es que existe pacto en tal sentido. Pero tambin es verdad que cuando el artculo 1238, en su primera parte, seala que el pago debe efectuarse en el domicilio del deudor, resulta perfectamente lcito aplicar, por analoga, para el caso en que tal deudor cambie de domicilio, que el acreedor pueda exigirlo en el primero o en el nuevo, conforme a lo consignado por el artculo 1239. , Jo nos parece coherente, por ello, la doctrina francesa predominante de atribuir al deudor el derecho de modificar de domicilio a su arbitrio y pretender que el pago se verifique en el nuevo domicilio, sobre la base de facilitar la liberacin y favorecer al deudor. Nada impide, por cierto, que el acreor cobre en el nuevo domicilio. Pero esto depender de su voluntad exclusiva, ce su aceptacin expresa o tcita al cambio domiciliario para los efectos de pago. En suma, el acreedor podr exigir el pago en el domicilio que el deudor tuvo al contraer la obligacin o, a su discrecin, en el nuevo domicilio. Sin embargo, esta afirmacin no es absoluta, como veremos al analizar los alcances del artculo 1239 del Cdigo Civil. Por otra parte, debemos sealar que la ley prev excepciones a este principio general, en el sentido de que el pago se realiza en el domicilio del deudor. En primer trmino, que las partes, en ejercicio de la autonoma de la voluntad, pacten como lugar del pago el que ms se adapte a sus intereses. En esta materia prevalece la libertad contractual. Se tratara del caso en que las partes hubieran designado el lugar donde debe cumplirse la obligacin. Tal designacin puede efectuarse al contraerse la obligacin, o luego, y su forma puede ser expresa o tcita, segn lo consagra el artculo 141 del Cdigo Civil, al referirse a la manifestacin de la voluntad, debiendo sealarse que

es expresa cuando se formula oralmente, por escrito o por cualquier medio directo; y tcita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia. Luego, cuando la ley prescribe el lugar del pago, esta norma no debe interpretarse como imperativa. Se trata, simplemente, de un precepto supletorio. No existira razn alguna para que el legislador seale obligatoriamente el lugar del pago, ni que se impida a las partes designar cualquier otro. Esta norma slo entra enjuego en ausencia de manifestacin expresa o tcita de las partes en contrario. A rengln seguido se prev como lugar del pago el que corresponda de acuerdo con la naturaleza de la obligacin. Si se trata, por ejemplo, de transferir la posesin de un bien inmueble no susceptible de desplazarse, el deudor deber efectuar el pago en el lugar donde se encuentra el inmueble y no en su propio domicilio. No es imaginable, en esta hiptesis, pacto en contrario, pues ste determinara la imposibilidad de realizar el pago. Caso distinto ocurrira si se trata de la transferencia de la posesin de un bien mueble desplazable, hiptesis en las que rigen alternativamente las reglas previstas por el artculo 1238. La ley se refiere, a continuacin, a las circunstancias del caso. Esta expresin usualmente se confunde con la naturaleza de la obligacin. Son las circunstancias las vinculadas ntimamente con la naturaleza de una obligacin. Puede criticarse la expresin circunstancias del caso como redundante, pero en todo caso ella depender, al igual que cuando la ley alude a la naturaleza de la obligacin, del modo en que sta fue constituida y de la forma en que debe cumplirse. Por ltimo, la ley prev que si el deudor ha designado varios lugares para el pago, el acreedor podr hacerlo efectivo en cualquiera de ellos. Esta hiptesis no requiere de mayor aclaracin. Aunque el Cdigo ha sido parco en sus expresiones para el caso en que el pago deba efectuarse en el domicilio del acreedor (pues slo prev en la parte final del ltimo pargrafo del articulo 1238 que, en esta hiptesis, si el acreedor ha designado varios lugares, el deudor puede elegir cualquiera de ellos), consideramos que los mismos principios recin analizados rigen para este caso.

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Es as que si se estipula que el pago debe efectuarse en el domicilio del acreedor, se entiende como tal el que corresponda al acreedor al constituirse la obligacin, o el nuevo, a exclusivo criterio del deudor. Si el acreedor cambia de domicilio entre el da en que se constituy la obligacin y el da del pago, el deudor tendr el derecho, a su soberana voluntad, de efectuar tal pago en el antiguo o en el nuevo domicilio. El Cdigo, en sus reglas sobre el lugar del pago consignadas en el artculo 1238, es claro. El nico problema de interpretacin que podra suscitarse, como lo hemos sealado, es el contenido en la expresin el pago debe efectuarse en el domicilio del deudor.... Pero, insistimos en los conceptos, pues razones elementales de lgica jurdica determinan decidir que la ley peruana alude al domicilio del deudor al contraerse la obligacin, salvo que modificado dicho domicilio antes del pago, el acreedor lo acepte y, por tanto, exija tal pago en el nuevo domicilio. Pero el deudor no puede unilateralmente variar de domicilio y decidir, por s y ante s, efectuar el pago en el nuevo domicilio. Inclusive la propia expresin circunstancias del caso, que utiliza el precepto, abona en forma determinante en apoyo de esta tesis. .^Imaginemos, para ilustrar la hiptesis, que el deudor se obligue a entregar a su acreedor una flota de camiones, teniendo su domicilio, al contraer la obligacin, en la ciudad de Lima. Antes del cumplimiento de la obligacin el deudor traslada su domicilio a la ciudad de Iquitos, en plena Selva Amaznica. Llegado el da de vencimiento de la obligacin, el deudor pretende efectuar en Iquitos el pago a su acreedor, domiciliado en Lima y quien va a comercializar dicha flota de camiones en esta ciudad. Ello encarecera y retrasara enormemente la prestacin de la que es titular el acreedor, no slo por el alto costo del flete de los camiones de Iquitos a Lima, sino por la oportunidad en que stos pueden ser comercializados. La situacin sera mucho ms grave, desde luego, si el cambio de domicio del deudor es a un pas extranjero, que incluso quede en otro Continente. Aqu entrara en juego, incluso, el pago de derechos de aduana e importacin, adicionales a los mayores gastos de transporte y al tiempo en que realmente quedara cumplida la obligacin. Conviene sealar, asimismo, que si el deudor pudiera variar arbitrariamente de domicilio para efectuar el pago, y rehusa realizarlo,

ello tendra graves implicancias para el acreedor, con el propsito de que pudiera exigirlo en el nuevo domicilio. Para comprobar lo expresado, basta revisar el artculo 2095 del Cdigo Civil que, a falta de ley expresamente elegida por las partes, dispone que las obligaciones contractuales se rigen por la ley del lugar de su cumplimiento. Si el lugar de cumplimiento es el domicilio del deudor, podra ste variarlo inconsultamente, modificando en forma unilateral la ley aplicable? Naturalmente la norma del artculo 1238 est referida al caso de las personas naturales y de las personas jurdicas, ya que stas tendrn su domicilio en el lugar d~ su sede o, en todo caso, en el lugar de su sede principal. El artculo 1238 no recoge la integridad de supuestos que acerca del domicilio contempla el Cdigo Civil. Esto resulta correcto, puesto que dicho precepto no poda ingresar a analizar todas las hiptesis del domicilio que estn consignadas en otras normas del propio Cdigo. Para cualquier supuesto en el cual se haya pactado que el pago deba realizarse en el domicilio del acreedor, es pertinente que rijan las normas generales sobre domicilio que antes hemos analizado. No podemos dejar de destacar que es posible que existiendo acuerdo sobre el lugar en que deba efectuarse el pago, no se haya sealado solamente un lugar sino varios lugares para tal efecto. El artculo 1238, segundo prrafo, establece que designados varios lugares para el pago, el acreedor puede elegir cualquiera de ellos, siendo esta regla tambin de aplicacin cuando el pago deba efectuarse en el domicilio del acreedor. Para terminar el anlisis de esta norma, reiteramos que frecuentemente se pacta en contrario a lo que la misma dispone. Es prctica comn que se acuerde que el pago se realice en un lugar distinto al domicilio del deudor. Por lo general y a fin de facilitar el cobro, se suele elegir el domicio del acreedor. EUo es as porque la regla afecta al acreedor en la medida en que le impone la carga de ir a cobrar y, por ese mismo motivo, le acarrea dificultades para pactar la mora automtica. Si el lugar de pago es el domicilio del deudor, de poco servira que se pactara la mora automtica, pues necesariamente el acreedor tendra que ir a cobrar para constituir en mora a su deudor.

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21. CAMBIO DE DOMICILIO DE LAS PARTES El artculo 1239 del Cdigo Civil Peruano de 1984 contempla el supuesto de cambio de domicilio. Su texto es el siguiente: Artculo 1239.- Si el deudor cambia de domicilio, habiendo sido designado ste como lugar para el pago, el acreedor puede exigirlo en el primer domicilio o en el nuevo. Igual regla es de aplicacin, respecto al deudor, cuando el pago deba verificarse en el domicilio del acreedor. Como vemos, el precepto seala que si el eteudor cambiase de domicilio, habiendo sido designado ste como lugar para el pago, el acreedor puede exigirlo en el primer domicilio o en el nuevo. Para el anlisis de la norma deben tenerse presentes dos reglas del propio Cdigo en lo referente al domicilio. Se trata de los artculos 39 y 40. -En virtud del artculo 39, el cambio de domicilio se realiza por el traslMo de la residencia habitual a otro lugar. "Sin embargo, la regulacin que ms interesa es la prevista por el artculo 40, que establece: Artado 40.- El deudor deber comunicar al acreedor el cambio de domicilio sealado para el cumplimiento de la prestacin bligacional, dentro de los treinta (30) das de ocurrido el liecho, bajo responsabilidad civil y/o penal a que hubiere lugar. El deudor y los terceros ajenos a la relacin obligacional con el acreedor, estn facultados para oponer a ste el cambio de su domicilio. La oponibilidad al cambio de domicilio se efectuar mediante co municacin indubitable. ......... Son diversos los comentarios que podemos realizar respecto de esta norma. As, debemos empezar sealando que el plazo de treinta das podra devenir en absurdo, en la medida en que no toma en cuenta el plazo de cumplimiento de la obligacin. Una lectura literal de este precepto podra llevar a sostener que si el deudor cambiase su domicilio el 1 de enero y la obligacin venciera el da 2 de ese mismo mes, la ausencia de la comunicacin no podra imputrsele por contar con treinta das para hacerlo.

Siendo ello as, consideramos que como la lgica y los propios principios del Derecho de Obligaciones imponen, los treinta das constituyen un plazo mximo que puede ser reducido por las propias circunstancias, en la medida que entre el cambio de domicilio y el vencimiento de la obligacin exista un plazo menor. Tampoco podemos dejar de cuestionar que en el artculo se haga referencia a la responsabilidad civil y/o penal que puede llegar imputarse al deudor que incumpla con realizar la comunicacin correspondiente. Al respecto, consideramos necesario advertir que la responsabilidad civil slo surgira si esa falta de comunicacin generase daos o perjuicios, toda vez que se regira por las normas generales sobre la materia; de all que su referencia expresa carezca de sentido. Por otro lado, nos extraa que se mencione la posible responsabilidad penal cuando no existe delito alguno en el que se sancione a un deudor que no comunica al acreedor su cambio de domicilio. Por ltimo, otro aspecto que llama la atencin es que en la norma se prescribe que la oponibilidad al cambio de domicilio debe realizarse mediante comunicacin indubitable. Lo cierto, sin embargo, es que tal expresin, comunicacin indubitable, genera ms dudas que certeza debido a su inherente indefinicin. Prente a ello pensamos que lo idneo, a fin de evitar posibles inconvenientes, sera que la comunicacin se efecte mediante carta notarial. Si no existiese dicha comunicacin, el cambio de domicilio no tendra efecto alguno. Debemos puntualizar que las normas sobre cambio de domicio regirn en dos supuestos: (a) Si las partes no hubiesen designado el lugar en que deba efectuarse el pago (en donde regirn las normas dispositivas del Cdigo Civil que hemos comentado anteriormente). (b) Si las partes hubiesen designado el lugar en que deba efectuarse el pago, el mismo que, con la notificacin del cambio de domicilio, se estara variando de manera unilateral. . ... De acuerdo a la opcin prevista por el artculo 1239, a pesar de haberse producido un cambio de domicilio, el acreedor podra exigir el pago en el primero de los designados. Esta norma sera susceptible de cuestionarse si nos preguntsemos cmo podra el acreedor cobrar en el primer domicilio si all ya no se encuentra el deudor.

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No obstante, el principio bajo anlisis es positivo, ya que el cambio de domicilio puede determinar que el acreedor para cobrar la deuda deba realizar esfuerzos mucho ms onerosos que en el caso de hacerlo en el anterior domicilio. De ser ste el supuesto, naturalmente escoger el primero. En tal caso sera injusto que por voluntad unilateral se variaran las reglas con las cuales se contrat, pues al fin y al cabo ste es uno de los extremos del contrato, ya que incluso, de no haberse estipulado nada sobre el domicilio, las normas del Cdigo, al tener carcter dispositivo, se consideran incorporadas aiit^ tica.cr^e al contrato celebrado entre las partes. Pero entendemos que si el cambio de domicilio del deudor se realiza dentro de la misma circunscripcin en la que se encontraba su' anterior domicilio, tal cambio no podr ser rehusado por el acreedor, pues ello constituira un abuso del derecho. En suma, el artculo 1239 corrobora lo expresado al analizar el artculo 1238. La norma tiene como base que el pago debe efectuarse en el domicili del deudor. En consecuencia, ella descarta, para este caso, la estipulacin en contrario, el mandato de la ley para que se realice en cierto lugar, la naturaleza de la obligacin o las circunstancias del caso (hiptesis que s contempla el artculo 1238). Ahora bien, designado el domicilio del deudor como lugar del pago y se entiende que se trata del domicilio al tiempo de contraerse la obligacin, si dicho deudor lo cambia, el acreedor puede exigirlo en el primer domicilio o en el nuevo, salvo, lo repetimos, que el nuevo domicilio est en la misma circunscripcin que el anterior, caso en el cual el cambio ser incontrovertible y el acreedor no podra forzar que el pago se realice en el anterior domicilio del deudor. En este ltimo caso, el acreedor estara prestando su asentimiento al cambio domiciliario, no obstante haberse efectuado inconsultamente por el deudor. Existe pues perfecta armona entre los artculos 1238 y 1239 psra el pago en el domicilio del deudor con las excepciones previstas por el artculo 1238, como existe la misma lgica en imponer igual regla al deudor, cuando el pago deba efectuarse en el domicilio del acreedor. En este ltimo caso, designados varios lugares para el pago, el deudor puede elegir cualquiera de ellos. Lo que no pueden ni deudor ni acree-

dor, en sus respectivos casos, es modificar arbitrariamente su domicilio y exigir que el pago se haga en el nuevo (salvo que ste se encuentre en la misma circunscripcin que el anterior domicilio). Ello quebrantara la estructura obgacional, con evidentes perjuicios para aqul a quien le modificaron el lugar del pago. Aqu insistimos en una reflexin adicional. La ley peruana, en el artculo 1239, slo se refiere al cambio de domicilio por el deudor cuando ste ha sido designado como lugar para el pago. Ello significa que hay una convencin sobre dicho lugar, entre el acreedor y el deudor, es decir que tal domicilio es el designado voluntariamente por las propias partes, lo que permite al acreedor exigir el pago en el primer domicilio o en el nuevo. Pero este principio, lo reiteramos, es el mismo que rige en la hiptesis supletoria prevista por la primera parte del artculo 1238: El pago debe efectuarse en el domicio del deudor [...]. En este caso, como expresamos en su oportunidad, la palabra domicilio se refiere al lugar que tena el deudor al contraer la obligacin, y esta norma, fruto no de la convencin pero s de la ley, significa que si el deudor lo modifica arbitrariamente, el acreedor puede exigir el pago en el domicilio original o en el nuevo, con la salvedad formulada por nosotros. 22. PLAZO PARA EL PAGO De acuerdo con Fernando J. Lpez de Zavala,140 los contratos pueden clasificarse en aquellos de ejecucin inmediata y aquellos de ejecucin diferida, segn como se responda a la pregunta cundo debe comenzar su ejecucin? Tal clasificacin es aplicable tambin para el caso de la ejecucin de las obligaciones en general, ya que si bien esta teora se ha elaborado para los contratos, definitivamente stos (de acuerdo con la corriente de opinin ms moderna al respecto) se agotan al momento de su celebracin, y lo nico vigente es la relacin jurdica patrimonial (las obligaciones surgidas de ellos). Una obligacin de ejecucin inmediata ser aquella cuya prestacin comience a ejecutarse, como su nombre lo indica, inmediatamente
LPEZ DE ZAVALA, Fernando J. Teora de los Contratos. Buenos Aires: Zavala, 1984, Parte General, tomo 1, pp. 68 y 69.

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despus de nacer dicha obligacin; mientras que una obligacin de ejecucin diferida ser aquella cuya prestacin comience a ejecutarse una vez transcurrido un lapso desde el momento del nacimiento de la misma. Una obligacin podra no tener ejecucin inmediata en dos supuestos: (a) Cuando se le hubiese establecido un plazo suspensivo. (b) Cuando estuviese sujeta a condicin suspensiva. Pero ambos (el plazo y la condicin) son modalidades de un acto jurdico, las cuales tienen que ser necesariamente pactadas por las partes para integrar dicho acto. En caso contrario, el acto se considerar como puro y simple. Entonces, de acuerdo con este razonamiento, al no haberse introducido estos elementos en una relacin obligacienal, ya sea por ley o por voluntad de los otorgantes, el acto constitutivo de dicha obligacin ser puro y simple, de donde se deriva la consecuencia establecida por el artculo 1240 del Cdigo: '"Artculo 1240.- Si no hubiese plazo designado, el acreedor "puede exigir el pago inmediatamente despus de contrada la obligacin. Un tema que tiene directa relacin con el artculo comentado es el referido al plazo de gracia. Si la obligacin autorizara al deudor para satisfacerla cuando pudiese, o cuando tuviese medios de hacerlo, los jueces, a instancia de parte, designarn el tiempo en que deba hacerlo. Es decir que corresponde al juez, en tal caso, sealar el tiempo o plazo para el pago. Es as que se considera que la obligacin de pagar cuando el deudor pueda o tenga los medios para hacerlo, constituye una obligacin a plazo incierto, no as una obligacin condicional, pues en ningn momento el acreedor ha pensado que su derecho de acreedor se pone en duda o puede discutirse. Lo que se ha dejado en la incertidumbre es el tiempo del cumplimiento, con mayor amplitud que cuando no se indica fecha; por eso, se trata de un caso de plazo incierto. Este tema es resuelto por el Cdigo Civil Peruano en el primer prrafo del artculo 182, precepto que establece lo siguiente:

Artculo 182.- Si el acto no seala plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que lia querido concederse al deudor, el juez fija su duracin. Tambin fija el juez la duracin del plazo cuya determinacin haya quedado a voluntad del deudor o un tercero y stos no lo sealaren. La demanda se tramita como proceso sumarsimo. El Derecho positivo peruano se ha inclinado por la validez de las clusulas de pago cuando el deudor as desee hacerlo, como lo demuestra el segundo prrafo del artculo 182, t establecer que el juez fija la duracin del plazo cuya determinacin haya quedado a voluntad del deudor o un tercero y stos no lo sealaren; debindose tramitar dicha pretensin como proceso sumarsimo. En conclusin, la regla del artculo 1240 del Cdigo Civil Peruano no es absoluta. No necesariamente, cuando no hay plazo designado para el pago, el acreedor puede exigirlo inmediatamente despus de contrada la obligacin. La referida norma tiene tres notorias excepciones. Primero, la prevista por el primer pargrafo del artculo 182 del Cdigo Civil, cuando prescribe que si el acto no seala plazo para el pago, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, el juez fija su duracin. Por ejemplo, si en una obligacin de hacer construir un edificio no se ha sealado plazo, el juez deber fijar su duracin. Pretender lo contrario, esto es el pago inmediato, constituira un imposible. Caso distinto ocurrira si se tratara de un bien por ejemplo una obra de arte que el deudor, sin sealarse el plazo, se obliga a entregar al acreedor. Aqu la aplicacin del artculo 1240 sera absoluta. Luego, la consignada en el segundo prrafo del artculo 182, cuando prescribe que corresponde al juez fijar la duracin del plazo cuya determinacin haya quedado a voluntad del deudor o de un tercero y stos no lo sealaren. Y, finalmente, la excepcin prevista por el artculo 1656 para el contrato de mutuo. El precepto establece que cuando no se ha fijado plazo para la devolucin y ste no resulta de las circunstancias, se entiende que es de treinta das contados desde la entrega.

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El origen del artculo 1240 del Cdigo Civil nacional que hemos analizado, es romano. Las reglas all vigentes permitan exigir el pago de inmediato, en caso de faltar un plazo estipulado. Esta noia romana, que recogen las legislaciones alemana, suiza y brasilea de 1916, es la adoptada por el Cdigo Civil Peruano de 1984 y por su antecedente inmediato el Cdigo Civil de 1936. 23. GASTOS DEL PAGO Corresponde ahora determinar quin asume los gastos que se deriven del pago, tema que se encuentra regulado en el artculo 1241:
Articulo 1241.- Los gastos que ocasione el pago son de cuenta del deudor.

En primer trmino debemos diferenciar el artculo 1241 del Cdigo Civilruano del artculo 1364,141 en virtud del cual se establece que los gastos y tributos que origine la celebracin de un contrato se dividen por igual entre las partes, salvo disposicin legal o pacto en contrario. "El artculo 1241 est referido simplemente a los gastos que ocasione el pago de una deuda, y dispone que los mismos son de cargo del deudor. Como sabemos, el artculo 1238 del Cdigo Civil Peruano de 1984 establece cmo regla general que el pago deber efectuarse en el domicilio del deudor. Esto no significa, sin embargo, que a pesar de ser el acreedor, en principio, el obligado a realizar las gestiones destinadas a cobrar, sea l, precisamente, quien deba sufragar todos los gastos que ellas importen. El artculo 1241 prescribe que los gastos que ocasione el pago sern de cuenta del deudor: cualesquiera que ellos sean, en la medida en que se prueben. Un deudor renuente a pagar puede ser constituido en mora y entonces, adems de los gastos del pago, tendra que mdemrzar por los daos y perjuicios ocasionados.

El sentido del precepto, en conclusin, es claro: el acreedor debe recibir la prestacin tal como se estipul y sin desmedro de su patrimonio para sufragar los gastos del pago. stos corren por cuenta del deudor. La solucin del Cdigo Peruano es prcticamente universal y sus alcances no exigen mayores comentarios. No obstante, al igual que muchas normas del Derecho de Obligaciones, sta es una regla supletoria. Ella rige en ausencia de pacto. Aqu prevalece la autonoma de la voluntad. El precepto, por lo dems, es aplicable a todas las obligaciones de dar y de hacer. Parece improbable que el tema de los gastos del pago est referido a las obligaciones de no hacer. stas constituyen simplemente una abstencin, y la abstencin carece de costos; a menos que se trate de algn supuesto en que la obligacin de no hacer pudiera implicar la de dejar de hacer lo que se vena realizando, caso en el cual ese dejar de hacer lo admitimos podra implicar algunos desembolsos. Cabe advertir que el tema de los gastos del pago, previsto por el Cdigo Civil Peruano de 1984 y no contemplado por otros Cdigos, como el Argentino, puede revestir, en algunos casos, singular significacin; como sera el supuesto en que se trate, por ejemplo, de los gastos de transporte de bienes importantes, cuyo monto sea muy apreciable.

Artculo 1364.- Los gastos y tributos que origine la celebracin de un contrato se dividen por igual entre las partes, salvo disposicin legal o pacto distinto.

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1.

CONSIDERACIONES GENERALES

Los intereses, vinculando la figura con los Derechos Reales, pueden ser calificados como frutos civiles, puesto que son frutos que se devengan de un capital proveniente de una obligacin nacida de la ley o de un contrato. Se trata, entonces, de frutos nacidos de una ficcin jurdica. Sin embargo, los intereses van mucho ms all que eso. Y, en general, una de las definiciones ms aceptadas con respecto a los intereses es que stos constituyen el costo del dinero. En realidad, sta es una definicin ms que jurdica, econmica. Los intereses son pues un fenmeno tanto jurdico como econmico. Antes de analizar la materia precisa, debemos indicar que no necesariamente deben pagarse intereses en todas las obligaciones. El deudor slo deber pagar intereses cuando ello se encuentre establecido por la ley o por el contrato. Al respecto, conviene indicar que en materia contractual slo existe un contrato en el que s se presumen los intereses: el contrato de mutuo o prstamo de bienes consumibles. Los intereses pueden ser clasificados de muchas formas. Tomando como criterio a la fuente, los intereses son convencionales los le nacen del pacto o legales los nacidos del mandato legal.

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Sobre la base de su naturaleza, se distinguen en compensatorios y moratorios. El tema del pago de intereses es, sin duda, uno de los de mayor trascendencia en las transacciones civiles, comerciales y financieras. Nuestra legislacin, en reconocimiento a la importancia y caractersticas que permiten referirse a los intereses como una institucin del Derecho de Obligaciones, ha incorporado dentro del ordenamiento privado una regulacin especial sobre la materia. De este modo, el Cdigo Civil Peruano de 1984 asigna un Captulo especial, dentro de las normas del pago, en el Libro de las Obligaciones, a las reglas relativas a los intereses. Precisamos que los preceptos del Cdigo Civil sobre intereses nicamente se aplican a las operaciones de crdito celebradas entre los particulares, esto es, entre l&s personas naturales o jurdicas que no se encuentran dentro del sistema financiero. La actual regulacin de los intereses significa un avance legislativo respecto del tratamiento que el Cdigo Civil de 1936 brind al tema que nos ocupa. Dicho Cdigo regul en forma inconexa, asistemtica y dispersa el pago de intereses, al consignar en algunos pocos artculos las normas que deban regir tan importante materia. 2. INTERS COMPENSATORIO Y MORATORIO

2.1. Consideraciones generales El tema de los intereses en el Cdigo Civil se inicia con el artculo 1242, que define a las dos clases del inters convencional, esto es, a los intereses compensatorios y moratorios:
Artculo 1242.- El inters es compensatorio cuando constituye la contraprestacin por el uso del dinero o de cualquier otro bien. Es moratorio cuando tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago.

El Cdigo Civil no define la nocin de inters, y opta ms bien por precisar, en atencin a la finalidad que los intereses persiguen, las clases que estos ltimos indistintamente pueden adoptar. As, con arreglo al primer apartado del artculo 1242, el inters es compensatorio cuando

| ronstituye la contraprestacin por el uso del dinero o de cualquier otro i .->ien y, de acuerdo con el pargrafo segundo, es moratorio cuando tiene ; por finalidad indemnizar la mora en el pago. Antes de referirnos a cada una de esas clases, debe quedar claro que el pago de intereses es susceptible de aplicarse a todo tipo de deudas, entindase: deuda pecuniaria o dineraria y deuda no pecuniaria o de ' valor. Por ello, corresponda ubicar a los artculos 1242 a 1250 inclusive, referidos al pago de intereses, en el Ttulo del Pago, en el Libro de las | Obligaciones, tal como lo hace el Cdigo Civil vigente. I De este modo, ni la naturaleza de la obligacin principal, ni el i objeto de su prestacin, constituyen bice para el cobro de intereses. | Igualmente, resulta necesario sealar los conceptos de bien, dinero y capital, respectivamente. ' Eii doctrina no existe unanimidad de criterios respecto a lo que se entiende por bienes. Nosotros hemos adoptado la teora que comprende dentro de dicho concepto a las cosas (bienes corporales) y a los derechos (bienes incorporales). En este contexto, resulta interesante preguntamos si la productividad que caracteriza al dinero explica la produccin de intereses en una obligacin dineraria o pecuniaria. Afirmamos que el devengamiento de intereses opera en virtud de un mandato legal o del acuerdo de partes, dentro de los lmites de la ley, sobre cualquier clase de obligacin. No importa el objeto de su prestacin, toda vez que el inters puede generarse del dinero, del capital o de cualquier otro bien, independientemente de la productividad o improductividad de stos. Ahora bien, el Cdigo Civil de 1984, a diferencia del Cdigo anterior, distingue el inters moratorio del compensatorio, y le seala funciones distintas en las relaciones contractuales. El inters convencional compensatorio proporciona al acreedor un lucro, un beneficio o ganancia y una compensacin por el uso de un capital. El inters moratorio, en cambio, repara los daos y perjuicios que el retraso culpable o doloso en el pago pudiese causar. Anotadas estas cuestiones preliminares, se estudiarn los tipos de inters.

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2.2. Inters convencional compensatorio En relacin al inters convencional compensatorio, en la doctrina no existe un criterio unvoco en cuanto a su denominacin. El inters compensatorio tiene como propsito restablecer el equilibrio patrimonial, impidiendo el enriquecimiento indebido en favor de una parte e imponiendo, a quien aprovecha el dinero o cualquier otro bien, una retribucin adecuada por su uso. Por ello, los intereses compensatorios cumplen con la funcin econmica de retnb?"r ol -v?" de un capital ajeno. En lo referente al devengamiento del inters convencional compensatorio, cabe sealar que para que este tipo de inters se genere, es necesario que se haya pactado, sea al momento de contraerse la obligacin o posteriormente. Tal inters podr devengarse a partir de la fecha convenida por las paites o, en su defecto, desde que se contrajo la obligacin, hasta el da del pago. 2.3. ;lnters convencional moratorio "El Cdigo Civil Peruano de 1984, conforme lo consigna el segundo apartado del artculo 1242, establece que el inters es moratorio cuando tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago. Los intereses moratorios, entonces, son aquellos que cumplen la funcin econmica de reparar el retardo en la ejecucin de una obligacin. Ante la estrecha relacin entre los intereses moratorios y la mora, anotamos algunas generalidades sobre esta ltima nocin. Elemento esencial de la mora es la posibilidad del cumplimiento tardo. Por ello, la mora difiere del incumplimiento total, ya que en este caso usualmente la obligacin nunca ser cumplida. La mora, por lo dems, debe provenir de dolo o culpa, a fin de que exista la obKgacin de indemnizar. En efecto, producido el retraso sin culpa o dolo del deudor, ste, en tanto pruebe que se debi a caso fortuito o fuerza mayor o a algn supuesto de simple ausencia de culpa, por haber actuado con la diligencia ordinaria requerida, no ser responsable de los daos y perjuicios que el retardo hubiere ocasionado al acreedor.

Debe aclararse, adems, que la mora, conforme a la ley peruana, a menudo precisa de una condicin formal: la interpelacin. Se requiere pues que el deudor sea interpelado, es decir, compelido al cumplimiento de la prestacin. En otras palabras, salvo las excepciones previstas por la ley, hay que exigir el pago para constituir en mora. La interpelacin puede ser extrajudicial o judicial, de modo que el deudor puede quedar incurso en mora aunque no haya sido demandado en juicio. Sin perjuicio de que en nuesJaro-srdenamiento legal la respnsabili-^ dad del deudor por los daos y perjuicios que la mora en el pago cause al acreedor se limita a los intereses moratorios, admite como excepcin el pacto de dao ulterior. Hay que sealar que el pago de los intereses moratorios constituye la forma de indemnizacin especfica que corresponde al retardo en el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias. Sin embargo, en el caso de haberse pactado la indemnizacin del dao ulterior, conforme a lo previsto por el artculo 1324 del Cdigo Civil, corresponde al acreedor para evitar la cobranza de intereses usurarios demostrar haberlo sufrido, en cuyo caso, adems de recibir los intereses moratorios correspondientes, tendr derecho al pago de una indemnizacin adicional que cubrir la integridad de los daos y perjuicios ocasionados por la mora. En efecto, el segundo prrafo del artculo 1324 del Cdigo Civil admite la posibilidad de que las partes estipulen una indemnizacin por dao ulterior, obligacin que coexistir con los intereses moratorios que se hubiesen pactado o, en defecto de stos, con el inters legal. Debe precisarse que la existencia del dao ulterior, as como su cuanta, tendrn que ser probados por el acreedor; a diferencia del inters moratorio, el mismo al que est obligado el deudor, sin necesidad de que el acreedor pruebe haber sufrido daos y perjuicios por la mora en el pago, ni su monto. En caso de no existir dicho pacto, no puede el acreedor reclamar un resarcimiento adicional que exceda a los intereses moratorios convenidos, en tanto que la estipulacin de intereses moratorios, al asimilarse a una clusula penal, impone prescindir del dao concreto sufrido por el acreedor, el mismo que se Umita al monto de los intereses fijados.

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De otro lado, no siendo aplicables a las obligaciones pecuniarias los preceptos relativos a daos y perjuicios provenientes de la inejecucin de las obligaciones en general, aqullos quedan sujetos a la norma que no autoriza expresamente el cmputo de un rengln compensatorio distinto al de los intereses. Por consiguiente, la funcin resarcitoria que la indemnizacin de daos y perjuicios cumple con respecto a las obligaciones en general, es desempeada en las obligaciones de dar sumas de dinero por los intereses. Es importante anotar, adems, que el devengamiento de los intereses moratorios requiere de la concurrencia de ciertos supuestos de hecho. Estos son, a saber: que la deuda principal sea cierta, lquida y se encuentre vencida e impaga. Es decir, conocida en su existencia y cuanta. Asimismo, exigible en su cumplimiento, sin que se haya verificado el pago. ~ 'Como ya indicamos, tambin es necesario que se haya constituido en mora al deudor. Al respecto conviene reiterar que mientras no se requiera judicialmente o de manera extrajudicial al deudor para que verifique el pago, los intereses moratorios no empezarn a correr, ya que^i bien podra producirse un atraso en el pago, no habra realmente mora, salvo que la naturaleza, el pacto o la ley hubieran previsto la mora sin necesidad de requerimiento alguno. Advertimos, adicionalmente, que nuestro ordenamiento jurdico ha destinado una regulacin especial para los casos de obligaciones laborales y tributarias incumplidas en su oportunidad. Finalmente, en cuanto a los intereses convencionales compensatorios o moratorios, precisamos que, segn el rgimen vigente, la tasa de estos tipos de inters para las personas ajenas al sistema financiero se determina por acuerdo de partes. Sin embargo, la tasa no puede ser pactada libremente o sin restriccin alguna, porque el artculo 1243 del Cdigo Civil prev tasas mximas. 3. TASAS MXIMAS DE INTERS CONVENCIONAL Nuestra legislacin civil ha optado por establecer un lmite a los intereses que las partes libremente pueden convenir en las obligaciones de dar sumas de dinero, a travs de la fijacin de tasas mximas.

o nominales y, finalmente, nicas o diferenciadas, segn el tipo de inters, las monedas sobre las cuales van a aplicarse, el tiempo que dure el crdito otorgado, y de acuerdo a si este ltimo se halla o no sujeto al Sistema de Reajuste de Deudas, en adelante S.R.D. En cuanto a las caractersticas y cuanta de las tasas mximas de inters convencional compensatorio y moratorio, que actualmente los particulares pueden cobrar en sus operaciones de crdito, debemos sealar que dichas tasas fueron publicadas en el diario oficial El Peruano el 6 de julio de 1991, y modificadas recientemente por la Circular n. 021-2007-BCRP, publicada el 30 de septiembre de 2007. 3.1. Para el inters convencional compensatorio Una tasa referencial, de periodicidad anual, efectiva o diferenciada, segn se trate de moneda nacional o extranjera, por el tiempo de duracin del crdito y dependiendo de si este ltimo se sujet o no al S.R.D. 3.1.1. En moneda nacional 3.1.1.1. Para operaciones no sujetas al S.R.D. La tasa efectiva mxima de inters convencional compensatorio es equivalente a la tasa promedio del sistema financiero para crditos a la microempresa y es expresada en trminos efectivos anuales. Esta tasa es publicada diariamente por la Superintendencia de Banca, Seguros y APP. 3.1.1.2. Para operaciones sujetas al S.R.D. La tasa mxima de inters convencional compensatorio, es calculada de forma tal que el costo efectivo de estas operaciones, incluido el reajuste, sea equivalente a la tasa sealada para las operaciones no sujetas al S.R.D. 3.1.2. En moneda extranjera La tasa mxima de inters convencional es equivalente a la tasa promedio del sistema financiero para crditos a la microempresa y es expresada en trminos efectivos anuales. Esta tasa es publicada diariamente por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.

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3.2, Para el inters convencional moratorio Se ha establecido una tasa referencial de periodicidad anual, efectiva y diferenciada, segn el tipo de moneda sobre la cual habr de calcularse. 3.2.2. En moneda nacional La tasa mxima de inters convencional moratorio, en trminos anuales, tratndose de operaciones sujetas al Sistema de Reajuste de Deudas o no, es equivalente al 15% de la tasa promedio del sistema financiero para crditos a la microempresa y se aplica en forma adicional a la tasa de inters convencional compensatorio o, de ser el caso, a la tasa de inters legal. Es necesario precisar que el inters moratorio se cobra slo cuando se ha pactado, y nicamente sobre el monto de la deuda j correspondiente al capital impago cuyo plazo est vencido. Dicho inters se computa y se percibe desde la fecha en que el deudor incurre en mora. 3.2.2. En moneda extranjera (dlares de los Estados Unidos deAmiica) Para este caso, la tasa mxima de inters convencional moratorio, en trminos anuales, es igual al 20% de la tasa promedio del sistema financiero para crditos a la microempresa y se aplica en forma adicional a la tasa de inters convencional compensatorio o, de ser el caso, a la tasa de inters legal. Deben tenerse presente, en todo caso, las precisiones dictadas por el Banco Central de Reserva en cuanto al cmputo y cobro del inters moratorio. Hasta aqu nos hemos referido al inters mximo qu los particulares pueden cobrarse entre s en sus operaciones de crdito. A este lo hemos denominado crdito civil propiamente dicho, para distinguirlo del crdito comercial y financiero. Ahora bien, es preciso anotar que el establecimiento de una tasa mxima de inters, en trminos efectivos, ha generado una polmica que no ha perdido actualidad, y en torno a la cual se han emitido las ms diversas opiniones.

El problema consiste en precisar si realmente la determinacin de una tasa efectiva de inters, al constituir una expresin capitalizada de intereses, contraviene lo dispuesto por el artculo 1249 del Cdigo Civil; esto es, la prohibicin de capitalizar intereses. Al respecto, debemos sealar que en el medio jurdico nacional predomina una opinin que sostiene que el establecimiento de una tasa mxima compuesta, sobre la base de tasas efectivas, lejos de contravenir el tenor del artculo 1249 del Cdigo anotado, expresa los costos finales del crdito, con capitalizacin. Cuando el Banco Central de Reserva seala como tasa mxima de inters convencional compensatorio a los promedios ponderados diarios de tasas de inters convencional compensatorio para crditos a la microempresa, no transgrede el contenido y alcances del artculo 1249; pues, en lugar de fijar, por ejemplo, como tasa compensatoria convencional para el da 27 de octubre de 2007, en moneda nacional, el 37.91% anual, seala que debe ser la citada tasa de ese da. Esto resulta ms prctico, si consideramos que diariamente varan las tasas del crdito a las microempresas que la ley ha adoptado como referencia. Dichas tasas constituyen las tasas mximas pasibles de ser concertadas por las partes como compensatorias; mientras que el 15% de ellas en moneda nacional y el 20% de ellas en moneda extranjera, constituyen las tasas mximas pasibles de ser concertadas como inters moratorio fuera del sistema financiero. Es obvio que conforme lo dispone el artculo 1249 del Cdigo Civil, estas tasas no son susceptibles de ser capitalizadas, salvo las excepciones que el propio Cdigo establece. 4. TASA DE INTERS LEGAL

El artculo 1244 del Cdigo Civil Peruano de 1984 establece la obligatoriedad del Banco Central de Reserva de fijar la tasa de inters legal: Artado 1244.- La tasa del inters legal es fijada por el Banco Central de Reserva del Per. Recordamos que el Cdigo Civil de 1936 regul el tema que nos ocupa estableciendo una tasa anual de inters legal especfica. En efecto, c ' artculo 1325 del Cdigo derogado sealaba que el inters legal del

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dinero para los casos en que no hubiera convenio expreso era del cinco por ciento al ao. En cuanto a la inconveniencia de un precepto comer! anotado, se ha dicho que los intereses no deben tener una tasa nica fija o especfica prevista por una ley, porque si sta determinase la tasa que un acreedor puede exigir a su deudor, obligara a todos los capitalistas a prestar a un mismo inters, lo que las hara injustas. Supongamos que una persona ha prestado a otras dos un capital; uno, para especular en favor de una persona de modestos recursos, y otro en favor de una persona acaudalada para la ampliacin de un negocio en el que con anterioridad se haban reportado ingentes ganancias. Qu razn puede haber para que se cobre igual inters a los dos tomadores del crdito? Luego, si para ambos casos prescribiese la ley un inters fijo y nico, se obrara con injusticia. Esto ltimo siempre que, por justicia, entendamos el valor axiolgico por l cual es menester tratar igual a los iguales, y desigual a los desiguales. stas fueron quiz algunas de las consideraciones por las cuales por Ley n. 23413 de 1 de junio de 19S2, esto es, antes de que entrara en vigencia el Cdigo de 1984, se autoriz el Banco Central de Reserva a fijar la tasa de inters legal. Es as como entre el 2 de julio de 1982 y el 28 de diciembre de 1990, el Banco Central de Reserva del Per public en el diario oficial El Peruano veintinueve (29) avisos en los que pona en conocimiento del pblico las tasas de inters legal especficas, anuales y diferenciadas de acuerdo a la moneda de que se tratara. Mediante aviso de fecha 12 de marzo de 1991, publicado en el diario oficial El Peruano el 15 de marzo de dicho ao, el Banco Central de Reserva del Per puso en conocimiento del pblico que la tasa efectiva de inters legal sera la siguiente: Para las deudas contradas en dlares estadounidenses: TAMEX; marcos alemanes: TAMEX + 2.50; chelines austracos: TAMEX + 3.00; francos belgas: TAMEX + 2.75; dlares canadienses: TAMEX + 2.75; coronas danesas: TAMEX + 4.00; francos franceses: TAMEX + 2.75; florines holandeses: TAMEX + 2.75; libras esterlinas: TAMEX + 6.25; yenes japoneses: TAMEX + 4.25; coronas suecas: TAMEX + 5.25; francos suizos: TAMEX + 2.00; liras italianas: TAMEX + 6.00;

bolvares venezolanos: TAMEX + 6.00; y pesetas espaolas: TAMEX + 7.25. A travs de aviso publicado en el diario oficial El Peruano el 14 de septiembre de 1992, el Banco Central de Reserva del Per hizo de pblico conocimiento que la tasa efectiva de inters legal, en moneda nacional, para las operaciones no sujetas al Sistema de Reajuste de Deudas, era igual a dos veces la tasa de inters pasiva mercado promedio ponderado, esto es dos veces la TDPMN. La TIPMN segn lo sealado en dicho aviso era la tasa promedio ponderado de las tasas pagadas sobre los depsitos en moneda nacional, incluidos aqullos a la vista, por los bancos y financieras. Para las operaciones sujetas al Sistema de Reajuste de Deudas, la tasa efectiva de inters legal deba ser calculada de forma tal que el costo efectivo de estas operaciones, incluido el reajuste, fuera equivalente a la tasa sealada para las obligaciones no sujetas al Sistema de Reajuste.de Deudas. La tasa de inters legal efectiva para los dlares estadounidenses se fij en 1.2 veces la tasa de inters pasiva mercado promedio ponderado en moneda extranjera, esto es 1.2 veces la TIPMEX. La TIPMEX tambin segn el referido aviso era la tasa promedio ponderado de las tasas pagadas sobre los depsitos en moneda extranjera, incluidos aqullos a la vista, por los bancos y financieras. Para el clculo del inters legal de las monedas extranjeras distintas al dlar estadounidense, se dispuso la conversin a esa moneda, para aplicarse, luego, 1.2 veces la TIPMEX. Mediante aviso de fecha 4 de julio de 1991, publicado en el diario oficial El Peruano el 6 de julio de ese ao, el Banco Central de Reserva del Per puso en conocimiento del pblico que la tasa de inters legal efectiva para las deudas contradas en dlares estadounidenses sera igual a la TAMEX; en marcos alemanes: TAMEX + 3.00; chelines austracos: TAMEX + 3.00; francos belgas: TAMEX + 3.25; dlares canadienses: TAMEX + 2.25; coronas danesas: TAMEX + 3.25; francos franceses: TAMEX + 3.75; florines holandeses: TAMEX + 3.00; libras esterlinas: TAMEX + 5.00; yenes japoneses: TAMEX +1.75; coronas no-megas: TAMEX + 5.00; coronas suecas: TAMTX + 4.00; francos suizos:

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TAMEX + 2.00; liras italianas: TAMEX + 5.00; bolvares venezolanos: TAMEX + 7.00; y pesetas espaolas: TAMEX + 6.25.

cuando las partes han pactado el pago de un inters convencional, sin haber fijado la tasa: Artculo 1245.- Cuando deba pagarse inters, sin liaberse fijado la tasa, el deudor debe abonar el inters legal. Segn la norma, en el supuesto en que los contratantes hayan estipulado el devengamiento de intefeies, pero sin sealar su monto, regir la tasa establecida para el inters legal. Como ya lo anotamos, el precepto alude al inters convencional de tasa legal, toda vez que ste opera cuando las partes acuerdan el devengamiento de intereses, pero omiten determinar el monto de los mismos. O sea que un supuesto es que la ley seale la procedencia del pago de intereses cuando ste no se ha convenido, y otro distinto que ella supla la voluntad de las partes para establecer simplemente la cuanta de la obligacin convencional y accesoria de dar intereses. El supuesto contemplado por el artculo 1245 del Cdigo Civil Peruano es, por tanto, uno de inters convencional de tasa legal, y no de inters legal, propiamente dicho. Suele pensarse, sin embargo, que la hiptesis de dicha norma est referida al pago del inters legal a falta de pacto del inters convencional. Tal aseveracin constituira, a nuestro juicio, un desacierto. De ser ella exacta, estaramos ante la necesaria aplicacin supletoria del inters legal, lo que permitira concluir en que todas las obligaciones de dar sumas de dinero devengaran forzosamente intereses, ya sean convencionales o, en su defecto, legales. Debe recordarse que la obligacin de dar intereses se genera en todo prstamo de dinero o de bienes fungiles, slo en tanto exista un acuerdo de partes o un mandato legal en este sentido. Por eso consideramos que el supuesto del artculo 1245 no obliga al deudor al pago de un inters legal. El mandato de la norma ha previsto la obligacin del deudor al pago de la tasa correspondiente al inters legal, esto es, aqulla que fija el Banco Central de Reserva del Per en cumplimiento del artculo 1244 del Cdigo Civil, cuando se haya pactado el devengamiento de un inters, sin haberse fijado la tasa. Ello, porque la ley suple tal vaco, fijando la cuanta de ese inters convencional.

5. PAGO DE INTERS LEGAL A FALTA DE PACTO

Aclaramos, en primer trmino, que el concepto de tasa de inters legal no es equivalente al de los intereses legales, no obstante que la denominacin es susceptible de confundir. Los intereses legales son simplemente los que se deben por mandato de la ley. En cambio, la expresin tasa de inters legal se refiere a la que hay que pagar cuando las partes han pactado intereses, pero sin haber fijado la tasa. Por lo dems, ambos conceptos de inters legal son ajenos a las tasas mximas de inters. La tasa mxima significa que no se puede pactar intereses que la excedan. '5?La tasa de inters legal, si la obligacin ha sido contrada en moneda nacional, ser la TIPMN, y si ha sido contrada en moneda extranjera, ser la TIPMEX. SAs como las tasas mximas se calculan en funcin de las tasas del promedio ponderado de las tasas activas, o sea del promedio ponderado de las tasas que los Bancos y las entidades financieras cobran por prestar dinero a sus clientes, la tasa de inters legal se calcula en funcin del promedio ponderado para las operaciones pasivas, o sea, de las operaciones en las que los clientes depositan su dinero en ahorros. TIPMN, entonces, significa tasa de inters promedio ponderado para las operaciones pasivas en moneda nacional; y TIPMEX significa tasa de inters promedio ponderado para las operaciones pasivas en moneda extranjera. Tanto la TIPMN como la TIPMEX se calculan en virtud del promedio de lo que pagan los Bancos por tasas de inters pasivas a sus ahorristas; por lo tanto, se presume que dada la diferencia entre lo que cobra una entidad financiera cuando presta y lo que paga cuando recibe depsitos de sus clientes, las tasas de inters legal son, generalmente, bajas. Coherente con lo antes expresado, el artculo 1245 del Cdigo Civil Peruano establece la aplicacin supletoria de la tasa del inters legal

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Ante tal situacin, cabe preguntarse en qu supuestos corresponde el pago de un inters instituido por ley. El devengamiento del inters legal se produce segn las consideraciones que hemos venido sealando cuando el deber de pagarlo nace de un mandato legal. En algunas circunstancias es preciso restablecer el equilibrio contractual de aquellas relaciones jurdicas en donde la ausencia del pacto de intereses genera una situacin perjudicial para una de las partes. Bajo esta perspectiva, la ley civil peruana, supliendo la voluntad de las partes, prev en algunos casos el devengamiento de un cierto tipo de inters, segn deba retribuirse al acreedor un beneficio como contraprestacin al crdito que ha otorgado, o bien una indemnizacin por los daos que la mora en el pago pudiese ocasionar. En ciertas condiciones especiales, la ley impone al deudor el pago de intereses, al margen de toda convencin. As, los intereses legales son algunas veces instituidos por las leyes por razones de equidad en funcin del uso de dinero ajeno. Eos intereses legales, entonces, operan algunas veces como intereses compensatorios y en otras en calidad de intereses moratorios. De all que se suela diferenciar el inters legal compensatorio del inters legal moratorio. En nuestra legislacin son diversos los supuestos en que el pago de intereses es debido por causa directa de la ley, cumpliendo una funcin compensatoria o, en su caso, una funcin indemnizatoria. En relacin al momento desde el cual deben empezar a computarse los intereses moratorios, reiteramos lo expresado oportunamente en el sentido de que el devengamiento de este tipo de inters se produce a partir de la fecha en que el deudor incurre en mora. La mora, segn lo que antes sealamos, puede ser judicial o extrajudicial; el cmputo de los intereses (moratorios), por regla general, debe iniciarse a partir de la fecha en que se constituy en mora al deudor. Existen, sin embargo, dos excepciones a esta regla, a saber: los casos de mora automtica y los casos de deudas vencidas pero ilquidas. En este ltimo caso, cuando el monto de la deuda deba ser determinado por resolucin judicial, conforme a lo dispuesto por el artculo

1334 del Cdigo Civil, hay mora a partir de la fecha de citacin con la demanda, exceptundose este principio para la responsabilidad extracontractual, pues en el supuesto previsto por el artculo 1985 del Cdigo Civil, los intereses legales se devengan desde la fecha en que se produjo el dao. No obstante lo sealado, si los intereses se devengan por mandato de la ley en calidad de moratorios, stos empezarn a computarse a partir del momento en que la propia ley lo prescriba. Sera el supuesto, por ejemplo, de los artculos 1269 y 1324, entre otros, del Cdigo Civil Peruano de 1984. En efecto, conforme a lo dispuesto por el artculo 1269 del Cdigo Civil, los intereses legales a los que se encuentra obligado quien acepta un pago indebido de mala fe, se devengan desde la fecha del pago indebido. En cambio, segn lo establece el artculo 1324 del propio Cdigo Civil, el incumplimiento de una obligacin de dar sumas de dinero devenga el inters legal desde la fecha en que el deudor incurri en mora. Al respecto, debe aadirse que de acuerdo con lo previsto por el artculo 1333 del mismo cuerpo legal, hay mora a partir de la fecha en que se intim al deudor, salvo los casos de mora automtica y de deudas vencidas pero ilquidas, segn lo hemos sealado. En consecuencia, los intereses legales que se devengan en calidad de moratorios, en el caso de la mora judicial, empezarn a computarse segn lo previsto por el artculo 1324, en concordancia Con el artculo 1333 del Cdigo Civil a partir de la fecha de la constitucin en mora del deudor. Tratndose del devengamiento de los intereses legales, anotamos que el Cdigo Civil Peruano los establece para diversos supuestos, que reseamos. En el caso de la patria potestad, cuando terminada la administracin legal de los padres sobre los bienes de sus hijos menores, resultase un saldo deudor o acreedor en la cuenta final de dicha administracin (artculos 430 y 431 del Cdigo Civil). Asimismo, el pago de los intereses legales se origina cuando por negligencia del tutor el dinero del pupilo hubiese permanecido por ms

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de un mes improductivo (artculo 525 del Cdigo Civil), o si, terminada la tutela, resultase un saldo deudor en contra del tutor en la cuenta final que ste debe rendir (artculo 547 del Cdigo Civil). Tambin integran la masa hereditaria los intereses legales y los frutos que produzca el dinero y los dems bienes colacionadles desde la apertura de la sucesin (artculo 840 del Cdigo Civil). En el caso de las obligaciones de dar, cuando los gastos de conservacin son asumidos por un deudor no propietario o por un tercero, el reintegro comprende lo gastado ms sus intereses (artculo 1141 del Cdigo Civil). Otro supuesto de pago de intereses legales como antes lo sealamos se presenta- en el caso del pago indebido recibido de mala fe (artculo 1269 del Cdigo Civil). En el contratare mutuo caso en el cual se presume la existencia dejrrtereses,*etS"fto haber pactado las partes el devengamiento de los'mismos, el deudor se encontrar obligado al pago del inters legal. : Caso distinto sera el supuesto en que las partes hubieran pactado el pago de intereses, pero sin fijar su monto, pues en esta hiptesis regira el artculo 1245 del Cdigo Civil, de modo que el deudor estara obligado al pago de un inters convencional de tasa legal. Igualmente, tienen derecho al pago de intereses legales, el acreedor de una obligacin dineraria vencida e impaga (artculo 1324 del Cdigo Civil), el mandatario (artculo 1796, inciso 3, del Cdigo Civil), el fiador (artculo 1890, inciso 2, del Cdigo Civil) y quien aproveche las ventajas de la gestin de negocios (artculo 1952 del Cdigo Civil). Finalmente, cuando se trata del supuesto ya citado de responsabilidad extracontracttl (artculo 1985 del Cdigo Civil). Creemos que no sera posible exigir el pago de intereses legales en ningn otro supuesto previsto por el Cdigo Civil Peruano. Por otra parte, de lo expresado hasta este momento respecto de los intereses convectOfa^sTlegales, compensatorios y moratorios, podemos apreciar que son "Susceptibles de presentarse los siguientes tipos o clases de inters:

(a) Inters convencional compensatorio, esto es aquel fijado por acuerdo de partes y que compensa el uso del dinero o cualquier otra clase de bien. (b) Inters convencional moratorio, que es el fijado por convencin de partes con la finalidad de indemnizar la mora en el pago. (c) Inters legal compensatorio, o sea, el determinado por man dato de la ley y que compensa el uso del dinero o cualquier otra clase de bien. (d) Inters legal moratorio, el mismo que es fijado por mandato de la ley con el fin de indemnizar la mora en el pago. Antes de finalizar estas reflexiones, debemos reiterar que la tasa de inters legal regir tanto para el caso de los intereses compensatorios cuanto para el caso de los intereses moratorios, cuando se hubiese celebrado un contrato en el cual se pacte que la obligacin principal genera intereses, pero sin sealarse la tasa aplicable. 6. PAGO DEL INTERS POR MORA Producido el retardo culposo o doloso del deudor en el cumplimiento de la prestacin debida y ante la concurrencia de los requisitos para el devengamiento de intereses moratorios, por acuerdo de partes o mandato de la ley, dicho deudor estar obligado a su pago. Bajo esta perspectiva, el artculo 1246 del Cdigo Civil Peruano establece que si los contratantes no pactan el pago de un inters moratorio, el deudor se encontrar obligado al pago de un determinado tipo de inters por causa de mora, que, segn sea el caso, se tratar del inters compensatorio o del inters legal. El supuesto de esta norma es entonces uno de devengamiento legal de inters moratorio:
Artculo 1246.- Si no se lia convenido el inters moratorio, el deudor slo est obligado a pagar por causa de mora el inters compensatorio pactado y, en su defecto, el inters legal. -El referido artculo 1246 ha previsto un

orden entre los tipos de inters que, a partir de la constitucin en mora del deudor, habrn de devengarse en calidad de intereses moratorios. Dichos intereses son, en primer lugar, el convencional compensatorio y, en segundo trmino, el legal.

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As, conforme al aludido precepto/ de no haberse acordado el inters moratorio, el deudor debe pagar el inters compensatorio pactado, el mismo que se devengar a partir de la fecha de la constitucin en mora como inters moratorio. Slo en ausencia del inters convencional compensatorio, el deudor pagar el inters legal en calidad de moratorio. En este orden de ideas, es necesario precisar que el mandato del artculo 1246 debe ser concordado con el artculo 1324 del propio Cdigo Civil. De este modo, cuando no se ha pactado el inters mora-torio, el deudor slo estar obligado al pago del inters convencional compensatorio, en tanto que su monto sea mayor al de los intereses legales. Dice el artculo 1324 del Cdigo Civil que: Las obligaciones de dar sumas de dinero devengan l inters legal que fija el Banco Central de Reserva del 'Per, desde el da en que el deudor incurra en mora, sin necesidad de que el acreedor pruebe haber sufrido dao alguno. Si antes de la mora se deban intereses mayores, ellos continuarn devengndose despus del da de la mora, con la calidad de intereses moratorios. Es as que desde la fecha en la que se constituy en mora al deudor, el acreedor tiene derecho a exigir el pago del inters convencional compensatorio que vena devengndose antes de la mora pero en calidad de inters moratorio, siempre que no se haya convenido el inters moratorio, y en la medida en que la tasa de inters compensatorio pactada sea mayor a la tasa del inters legal que fija el Banco Central de Reserva del Per, con arreglo a lo dispuesto por el artculo 1244 del Cdigo Civil. En este sentido, expresa Crdenas Quirs142 que el precepto contenido en el artculo 1246 se vincula con el artculo 1324 del Cdigo Civil, el cual regula especficamente el inters que devengan las obligaciones de dar sumas de dinero en el supuesto de mora del deudor. As, en este ltimo caso, el inters legal constituye el resarcimiento por el incumplimiento del deudor, esto es, por la falta de entrega oportuna de la suma de dinero al acreedor.

CRDENAS QUIRS, Carlos. En: ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 7984. Los Dererfios Reales. Lima: Librera Studium, 1991, tomo 11, p. 249.

De otro lado, precisa advertirse que, a primera vista, el mandato legal del artculo 1246 del Cdigo Civil parecera no revestir mayor dificultad. Empero, es ste otro de los temas ms controversiales del llamado inters convencional; ello, en razn a que no existe un criterio unvoco respecto del inters que el deudor se encuentra obligado a pagar a partir de la mora. Sobre el particular se ha dicho que una vez producido el incumplimiento de la obligacin principal, no es posible hablar de inters compensatorio, ya que ste, al tener por disposicin de la ley la funcin de compensar el uso del dinero o cualquier otro bien, slo procedera aplicarse durante la vigencia del plazo establecido en el contrato para el cumplimiento de la obligacin; esto es, cuando el deudor, en virtud del ttulo de la obligacin contrada, mantiene legtimamente en su poder el dinero o el bien entregado por el acreedor. En consecuencia, el inters generado a partir del incumplimiento nicamente podra ser inters moratorio. Debe precisarse que esta posicin sostiene que el inters generado a partir del incumplimiento es nicamente el moratorio, atendiendo a la distinta finalidad que corresponde desempear al inters compensatorio y al moratorio, pues sta los hace excluyentes entre s. De este modo, no se considera correcta la solucin planteada al desdoblar el inters generado a partir de la mora, en un inters compensatorio y en uno moratorio. Por consiguiente, se sostiene, los intereses compensatorios corren hasta la fecha de la constitucin en mora, pues sta tiene la. virtud de suspender el curso de aqullos. En consecuencia, el inters moratorio no es susceptible de adicionarse al inters compensatorio o, en su defecto, al legal. El inters compensatorio, entonces, slo debe generarse durante el plazo que acreedor y deudor han acordado para el pago. Producida la mora, el nico inters que corresponde aplicar debe ser el moratorio. Una posicin distinta sostiene que el inters sobreviniente al incumplimiento puede distinguirse en dos componentes: uno compensatorio y el otro moratorio. En tales trminos, el inters moratorio podra cobrarse en forma adicional al compensatorio. Por ello se ha dicho que a partir del incurnplirrtiento el inters a pagar es la sumatoria del inters compensatorio o, en su defecto, el legal y del inters moratorio.

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Esta opinin considera que correspondiendo los intereses compensatorios al uso que se hace de un dinero o bien ajeno, aqullos debern seguir su curso, en tanto el deudor no pague lo adeudado al acreedor. Conforme a las consideraciones que venimos analizando, el inters sobrevnient al ^cumplimiento de la obligacin principal, ante la ausencia de un inters convencional moratorio, es el inters compensatorio pactado o, en su defecto, el inters legal. Creemos, sin embargo, que la polmica generada en torno a este tema debe resolverse desde la perspectiva que desarrollamos a continuacin. La cuestin de fondo no est por el lado de la diversa finalidad que asiste a cada tipo de inters o por la posible incompatibilidad entre uno y otro. Debemos atenernos, nicamente, al tipo de devengamiento de las distintas clases de inters. -En este sentido, precisa recordarse que el inters compensatorio se devenga slo cuando se l^a pactado, a diferencia del inters moratorio, al queasiste un devengamiento convencional o, en su defecto, legal. Por su parte, el inters legal se devenga por mandato de la ley. De lo dicho hasta el momento, pueden observarse los siguientes supuestos: - Si slo se pact inters compensatorio. Cuando las partes hayan acordado nicamente el pago de un inters compensatorio, ste se devengar hasta la fecha del pago efectivo, salvo que, por incurrir el deudor en mora, sean de aplicacin los artculos 1246 y 1324 del Cdigo Civil, de modo que a partir de la fecha en que el deudor est incurso en mora se devengar el inters compensatorio pactado en calidad de moratorio, si ste es mayor al inters legal. No obstante lo expresado, si el inters legal fuese superior al inters convencional compensatorio conforme hemos venido anotando , ser dicho inters legal el que deber devengarse como moratorio hasta la fecha del pago efectivo. -Si slo se pact inters moratorio. En caso que slo se hubiera convenido el pago de intereses moratorios a partir de la fecha en que est en mora el deudor, nicamente se devengarn los intereses convencionales moratorios hasta el da del pago.

- Si no se pact inters compensatorio ni moratorio. En el supuesto en que las partes no hubiesen acordado el pago de un inters compensatorio ni moratorio, producida la mora deber devengarse el inters legal en calidad de inters moratorio, por ser de aplicacin lo dispuesto en los artculos 1246 y 1324 del Cdigo Civil Peruano. -Sise pactaron intereses compensatorios y moratorios. Cuando las partes pacten previa y diligentemente el devengamiento de un inters compensatorio, a fin de obtener una retribucin o ganancia que compense el costo de oportunidad del capital prestado y, adems, un inters moratorio, con la finalidad de que este ltimo indemnice los daos que una posible mora en el pago pueda ocasionar, la ley premia esa diligencia permitiendo que, despus de la constitucin en mora del deudor, ambos tipos de inters se devenguen sobre el capital. En consecuencia, en el caso en que exista un pacto expreso sobre el cobro de intereses compensatorios y moratorios, el acreedor, a partir de la fecha en que incurra en mora el deudor, recibir un inters efectivo adicional al compensatorio, mediante el cual se sanciona al deudor incumplido y se indemniza al acreedor perjudicado. En este sentido, una nota aclaratoria del Banco Central de Reserva del Per (publicada en mayo de 1991 en el diario oficial El Peruano y en otros medios de comunicacin locales) respecto a la determinacin del inters moratorio, seala que ste se cobra slo cuando se haya pactado, a partir de la fecha en que el deudor incurre en mora, sin perjuicio del cobro del inters convencional compensatorio y de las comisiones autorizadas y pactadas que se perciben sobre el saldo del capital impago, aun cuando el plazo no est vencido o, en su caso, sin perjuicio del inters legal. Se precis, adems, que el inters moratorio se cobra nicamente sobre el monto de la deuda correspondiente al capital impago cuyo plazo est vencido. Por tanto, en los casos en que la devolucin del prstamo se efecte por cuotas, el cobro del inters moratorio procede slo sobre la parte correspondiente al capital de las cuotas vencidas e impagas, mientras stas se mantengan en tal situacin. Estas consideraciones fueron complementadas por la Circular n. 0212007-BCRP, publicada con fecha 30 de septiembre de 2007.

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Se ha dicho que la decisin del Banco Central de Reserva del Per de mantener diferenciada la tasa de inters compensatorio de la tasa de inters moratorio, de manera que esta ltima pueda adicionarse a la primera cuando el deudor incurre en mora, obedece a que ha sido prctica comercial generalizada aplicar el clculo de la mora por encima de los intereses compensatorios. 7. INTERESES EN OBLIGACIONES NO PECUNIARIAS

Ante la pregunta de si toda deuda principal es susceptible de generar intereses, sealamos que en doctrina no hay un criterio uniforme. En este sentido recordamos que, segn la naturaleza de la prestacin, las obligaciones son de dar, hacer o no hacer, las mismas que a su vez tienen por objeto bienes, en el caso de las obligaciones de dar; servicios u obras, tratndose de las obligaciones de hacer; y abstenciones de dar o de hacer , en las obligaciones de no hacer. Al respecto expresa Fernndez Cruz143 que si estamos ante una obligacin con prestacin de dar, en la medida de que lo que es susceptible de entrega son bienes, cabe preguntarse si todo bien, en principio, puede producir nuevos bienes. La respuesta es afirmativa, en la medida en que esos nuevos bienes se conciben como provechos renovables que producen los bienes originalmente debidos. Pero si estamos ante obligaciones con prestacin de hacer o de no hacer, cuyos objetos son respectivamente el senado (o el servicio que da lugar a la producdn de la obra) y la abstendn, podemos afirmar que dichos servicios o abstendones producen nuevos servicios y abstenciones a su vez? La respuesta es negativat desde que la naturaleza misma del servicio y la abstendn impiden la produccin de intereses. De esta manera, se concluye que slo en las obligaciones con prestaciones de dar pueden generarse intereses. Nuestro Cdigo Civil parecera llegar a la misma conclusin, al prescribir en el artculo 1242 que el inters es compensatorio cuando
FERNNDEZ CRUZ, Gastn. La naturaleza jurdica de los intereses: Punto de conexin entre Derecho y Economa. En: Revista Deredw. Lima: Facultad de Derecho de.la Pontificia Universidad Catlica del Per, n. 45,1991.

constituye la contraprestacin por el uso del dinero o cualquier otro bien. En consecuencia, bajo nuestro ordenamiento jurdico debe considerarse como cierta la tesis doctrinaria que sostiene que toda obligacin de capital es susceptible de generar intereses. En este orden de ideas, debemos anotar que suele confundirse el carcter pecuniario o no de la obligacin principal de la que la deuda de intereses es obligacin accesoria y el carcter que esta ltima puede adoptar. Pensamos que el carcter de la obligacin principal no determina el de la obligacin de dar intereses. Un supuesto es que el objeto de la obligacin principal de la que los intereses se devengan pueda consistir en sumas de dinero o en bienes, y otro, el hecho de que el inters pueda pagarse ya sea en sumas de dinero o en especie. Habindose precisado la procedencia del pago de intereses en una obligacin principal no dineraria, es menester hacer referencia al supuesto del artculo 1247 del Cdigo Civil Peruano: Artculo 1247.- En la obligacin no pecuniaria, el inters se fija de acuerdo al valor que tengan los bienes materia de la obligacin en la plaza donde deba pagarse al da siguiente del vencimiento, o con el que determinen los peritos si el bien ha perecido al momento de hacerse la evaluacin. Dicho precepto ha dispuesto cul es el valor sobre el que habrn de aplicarse los intereses a pagar, cuando el objeto de la obligacin principal no sea una suma de dinero. En este sentido, conforme lo seala la norma, en las obligaciones no pecuniarias el inters se fija sobre el valor de los bienes materia de la obligacin enla plaza donde deba pagarse, considerando como tal valor el que aqullos tuviesen al da siguiente del vencimiento de la obligacin. En caso de que los bienes objeto de la obligadn principal hubiesen perecido al tiempo de hacerse la evaluacin, el inters a devengarse se fijar de acuerdo con el valor que determinen los peritos.

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Para precisar la licitud de la tasa de inters pactada, seala Gastn Fernndez Cruz, se requerir un proceso de conversin a dinero, al constituir ste el comn denominador del valor de todos los bienes y servicios, lo que no significa que lo que deba pagarse por concepto de inters sea una prestacin dinerada, sino slo la certeza de si la cuanta del inters est o no lcitamente determinada. Es ste, entonces, el procedimiento seguir para fijar el inters generado por una obligacin no pecuniaria. Otra cuestin a saber relativa a los intereses en obligaciones no pecuniarias es la referida al tipo de intereses que son susceptibles de devengarse en esta clase de obligaciones. Respecto al devengamiento de los intereses compensatorios en una obligacin no pecuniaria, no existe mayor discrepancia. As, es posible que los intereses compensatorios sean concretados engorros bienes distintos al dinero, y que sean bienes de la misma specf'y calidad de aqullos prestados. Por ejemplo, si se tratase de un contrato de mutuo en el cual se hubiesen prestado manzanas con intereses, pueden ocurrir dos supuestos: (a) Que el pago de dichos intereses se hubiese pactado en manzanas. (b) Que el pago de dichos intereses se hubiese pactado en dinero. Para el primer supuesto, ser fcil calcular el pago del inters pactado, pues resultar de efectuar una simple operacin aritmtica entre el nmero total de manzanas mutuadas y la tasa pactada. Sin embargo, para el segundo supuesto tal operacin no resultara sencilla a simple clculo, ya que habra que avaluar las manzanas mutuadas para, en base a dicho valor (capital mutuado), calcular el monto del inters pactado. El valor a tomar en consideracin, segn lo establece el artculo 1247 del Cdigo Civil, es: - O el que tenga dicho bien en la plaza donde deba pagarse al da siguiente del vencimiento (de existir el bien). - O el que determinen los peritos, si el bien hubiese perecido al momento de hacerse la valorizacin. Antes de finalizar estas reflexiones aclaramos que nada impedira que al tiempo de celebrarse el contrato, o luego, las partes sealen

un valor de referencia al bien prestado o mutuado, o simplemente objeto de la obligacin de dar. Consideramos que en tal caso, sin embargo, no regiran los supuestos previstos por el artculo 1247 del Cdigo Civil. 8. INTERESES EN OBLIGACIONES CONSISTENTES EN TTULOS

VALORES El artculo 1248 del Cdigo Civil Peruano prev la cuanta o monto de los intereses que el deudor se encuentra obligado a pagar por causa de mora, cuando la obligacin consta en un ttulo valor: Artculo 1248.- Cuando la obligacin consiste en ttulos valores, el inters es igual a la renta que devenguen o, a falta de ella, al inters legal. En este ltimo caso, se determina el valor de los thdos de acuerdo con su cotizacin en la bolsa o, en su defecto, por el que tengan en la plaza el da siguiente al de su vencimiento. En caso de que el deudor retarde culposa o dolosamente el pago de una obligacin, la misma que est representada por un ttulo valor, es decir, por un documento al que se le han incorporado derechos y que est destinado a la circulacin, deber devengarse un inters con la calidad de moratorio, cuyo monto ser igual a la renta que genere dicho ttulo valor o, a falta de ella, a la tasa del inters legal. Anotamos que el mandato legal del precepto seala, adems, el valor sobre el cual han de aplicarse los intereses moratorios, siempre que su cuanta sea la tasa legal. As, tenemos que dicho valor deber determinarse de acuerdo con la cotizacin en Bolsa que presenten los ttulos valores en los que consta la obligacin principal de la que la deuda de intereses es obligacin accesoria. No obstante lo expresado, cuando la obligacin consta en ttulos valores no cotizados en Bolsa, los intereses debern aplicarse sobre el valor que dichos ttulos tengan en la plaza al da siguiente del vencimiento de la obligacin. Por estas consideraciones, el anlisis del artculo 1248 del Cdigo Civil debe efectuarse en concordancia con el rgimen legal del Mercado de Valores. Pensamos que el vocablo bolsa que consigna el artculo 1248 se refiere al difundido concepto de Rueda de Bolsa, ya que la Bolsa de

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Valores en el Per tradicionalmente ha negociado valores a travs del mecanismo de Rueda de Bolsa. En cuanto a los caracteres especficos del mercado burstil y extraburstil para una mejor comprensin del artculo 1248 del Cdigo Civil, particularmente interesa referirnos a la formacin de precios. En el mercado burstil la formacin de precios se verifica de acuerdo con las cotizaciones y con las leyes de oferta y demanda. Cotizacin es el precio que alcanzan los valores negociados en Rueda y que sirve de precio base para las nuevas propuestas de venta o de compra. La cotizacin, asimismo, puede distinguirse en mxima, media o mnima, y en cotizacin de cierre y cotizacin media trimestral. Segn anota Vidal Ramrez,144 la cotizacin mxima es el precio mximo alcanzado por un valor durante la Rueda. La cotizacin media es el promedio de los precios en que ha fluctuado un valor durante la Rueda. La cotizacin mnima es el precio mnimo registrado por un valor durante la Rueda. La cotizacin de cierre, en cambio, es el precio de un valor alcanzado en la ltima transaccin realizada en Rueda. La cotizacin media trimes&al, por su parte, es el promedio ponderado de las cotizaciones que haya alcanzado un determinado valor en el curso de tres meses consecutivos, y segn el importe de las transacciones que intervienen para establecer el promedio, debiendo el valor correspondiente haber alcanzado no menos de seis cotizaciones en el trimestre respectivo, y, por lo menos, una en cada uno de los meses del trimestre. De otro lado, debemos sealar que las cotizaciones son establecidas respetando los mrgenes del mercado, vale decir, los topes en los que pueden fluctuar los precios propuestos de compra o de venta. En este orden de ideas/cabe preguntarse: a qu tipo de cotizacin se refiere el artculo 1248 del Cdigo Civil Peruano? Pensamos que la citada norma parecera referirse a la cotizacin de cierre, toda vez que su significado es el que presenta mayor cercana al concepto de cotizacin.

VIDAL RAMREZ, Fernando. La Bolsa en el Per. Lima: Editorial CuJtural Cuzco, 1988, p. 116.

Por otra parte, el empleo en el artculo 1248 del trmino cotizacin que por definicin es el precio de los valores negociados en Rueda de Bolsa , permite ratificarnos en las expresiones vertidas con anterioridad. En lo referente a la formacin de precios en el mercado extraburstil, sta se lleva a cabo a travs de las leyes de oferta y demanda, pero con la particularidad de no determinar la fijacin de un precio base o cotizacin para las operaciones sobre el mismo ttulo en la sesin de Mesa siguiente, como s ocurre en el mercado burstil. En el mercado extraburstil, en tanto mecanismo de negociacin de valores de renta fija, se establece tan slo un precio de referencia, el cual es resultado de las operaciones que se han efectuado con relacin a cada ttulo. Cabe sealar, adems, que el precio de referencia se expresa porcentualmente a tanto por ciento del valor nominal del ttulo. Al establecer la primera parte del artculo 1248 del Cdigo Civil Peruano que el inters debe ser igual a la renta que devenguen los ttulos valores en los que consta la obligacin, es menester preguntarse qu ttulos valores generan renta? La solucin a dicha interrogante debe plantearse desde la perspectiva del Derecho Burstil, toda vez que en estricto los ttulos valores no generan renta, como en el caso de la letra de cambio, el cheque o el pagar; sino dividendos, tratndose de las acciones; los intereses, en el caso de las obligaciones; o la obtencin de un diferencial dinerario, tratndose de ciertos papeles comerciales. Empero, para el Derecho Burstil la sola posibilidad de negociar un ttulo valor, hace suponer su rentabilidad. Sobre el tema, ensea Vidal Ramrez que los ttulos valores, segn su rentabilidad, pueden ser de renta fija y de renta variable. Los valores de renta fija, como por ejemplo las obligaciones, son aquellos cuyos rendimientos estn previstos en el instrumento de su emisin, por perodos, y estn determinados por una tasa de inters y no por el resultado econmico del ejercicio. En cambio, los ttulos valores de renta variable, como las acciones de capital o las laborales, son los que tienen su rentabilidad determinada por el resultado del ejercicio econmico de la entidad emisora.

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De acuerdo con estos razonamientos, pareciera que el artculo 1248 del Cdigo Civil considera como ttulos que no generan renta, a los ttulos de renta variable y como ttulos que generan renta, a los ttulos de renta fija. De este modo, en caso de que un ttulo valor genere renta, como por ejemplo los bonos, certificados bancarios, papeles comerciales, entre otros, devengara un inters cuyo monto sera el mismo que la renta que genere. En cambio, si un ttulo valor no genera renta, producira ur; hiLc-iw cuya cuanta o monto sera igual a la tasa del inters legal. En este ltimo caso, si el ttulo valor est cotizado en Bolsa, por ejemplo acciones Clase A- de la Unin de Cerveceras Peruanas Bac-kus y Johnston Sociedad Annima Abierta, se devengara el inters legal sobre el valor de cierre de cotizacin del da que corresponda. En caso de que el ttulo valor no est cotizado en Bolsa, se devengara^ inters legal sobre el valor que dicho ttulo tenga en plaza. Pensamos que cuando en el artculo 1248 se hace referencia al valor ?que tengan los ttulos valores en la plaza al da siguiente de su vencimiento, se incurre en un desacierto, toda vez que los valores que se;; transigen en Rueda de Bolsa, usualmente acciones de capital y laborales, no vencen. De all que consideremos que el referido numeral habra debido expresar la frase al da siguiente al que se genere la obligacin. Antes de finalizar nuestros comentarios debemos recordar que el artculo 1248 del Cdigo Civil se inspir en el derogado artculo 311 del Cdigo de Comercio Peruano, que tena por objeto establecer la forma en que deban calcularse los intereses moratorios cuando la obligacin consista en ttulos o valores. El mencionado artculo 311 del Cdigo de Comercio, derogado por el propio Cdigo Civil de 1984, estableca lo siguiente: Artculo 311.- Los deudores que demoren el pago de sus deudas despus de vencidas, debern satisfacer desde el da siguiente al vencimiento, el inters pactado para este caso, o en su defecto el legal. Si el prstamo consistiere en especies, para computar el rdito se graduar su valor por los precios que las mercaderas pres-

tadas tengan en la plaza en que deba hacerse la devolucin el da siguiente del vencimiento, o por el que determinen peritos, si la mercadera estuviese extinguida al tiempo de hacerse su valuacin. Y si consistiere el prstamo en ttulos o valores, el rdito por mora ser el que los mismos valores o ttulos devenguen, o en su defecto el legal, determinndose el precio de los valores por el que tengan en Bolsa, si fueren cotizables, o en la plaza en otro caso, el da siguiente al del vencimiento. Se ve claramente que el artculo 1248 del Cdigo Civil es fruto de la inclusin en el Libro de Derecho de Obligaciones del tercer prrafo del derogado artculo 311 del Cdigo de Comercio Peruano. De acuerdo con la interpretacin que efectuamos del artculo 1248 del Cdigo Civil, podramos llegar a idnticas conclusiones sin esa norma, sobre la base de los restantes artculos relativos al tema del pago de intereses que contiene el propio Cdigo, ya que dicho precepto constituye uno de los puntos de conexin entre el Derecho Civil y la normatividad del Mercado de Valores. Para finalizar, recordamos que los intereses a los que alude el artculo 1248 del Cdigo Civil no se devengan de los ttulos valores, sino de la obligacin civil en ellos contenida, cuando exista mora en el pago. Sostenemos que el artculo 1248 del Cdigo Civil se refiere nicamente al caso de mora en el pago de la obligacin contenida o representada en un ttulo valor (y no en la entrega del ttulo valor), porque de existir otro supuesto pasible de estar contenido en la hiptesis de dicha norma, se tratara, evidentemente, del pago de un inters lucrativo o compensatorio. 9. LIMITACIN AL ANATOCISMO

Nuestra legislacin prohibe a los contratantes la estipulacin anticipada sobre capitalizacin de intereses en el artculo 1249 del Cdigo Civil, al establecer que no puede pactarse tal capitalizacin al momento en que se contrae la obligacin principal (de la cual se derivan los intereses):

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Artculo 1249.- No se puede pactar la capitaHzsesTrtitiriiereses al momento de contraerse la obligacin, salvo que se trate de cuentas mercantiles, bancarias o similares. Anotamos, por otra parte, que la norma prohibitiva de capitalizacin anticipada de intereses contenida en el artculo 1249 del Cdigo Civil, es de orden pblico, de suerte que el pacto que contraviene dicho mandato legal sera nulo. Ello, segn lo previsto por el inciso 8 del artculo 219 del Cdigo Civil. Hay que recordar que el rgimen de intereses en el Per prev un tratamiento diferenciado para las operaciones de crdito que realizan las entidades del sistema financiero nacional. En efecto, las normas aplicables en materia de intereses difieren en funcin de la condicin del agente que realiza la operacin de crdito. Es por tal razn que el artculo 1249 del Cdigo Civil excepta del principio que prohibe la capitalizacin anticipada de intereses a las cuentas mercantiles, bancarias o similares. -: De acuerdo con lo expresado es lcito en las operaciones del sistema financiero, el convenio sobre capitalizacin anticipada de intereses. De este modo, el pago de intereses (compensatorios o mora torios) en el sistema financiero se efectuara de dos maneras. Si se hubiese pactado capitalizacin de intereses, estos ltimos se adicionaran al capital para que al vencer el perodo de capitalizacin, aqul incrementado por los intereses pueda ser liquidado. En el supuesto de mora del deudor, el inters moratorio se computar sobre el capital reajustado, adicionndose a ste mientras la mora persista. De no haberse convenido anatocismo, los intereses pactados nicamente se computarn sobre el capital original, debiendo ser pagados en la periodicidad acordada. Por otra parte, cuando el pacto que contraviene la norma prohibitiva del anatocismo est contenido en una clusula contractual, la nulidad de la que adolece dicha clusula no invalidar la totalidad del contrato, ya que ste adolecera nicamente de nulidad parcial. En este sentido, anota Llambas145 que la nulidad de la clusula prohibida importa solla nulidad parcial del contrato que vincula a las

partes, porque se refiere a la obligacin accesoria de pagar los intereses capitalizados en infraccin de la ley. As, se trata de una nulidad de la obligacin accesoria, relativa a esos intereses, que deja intacta la validez de la obligacin principal. De igual manera, Busso146 expresa que la nulidad de una clusula de anatocismo no afecta a otras clusulas vlidas de la convencin, por lo cual el deudor no pierde el derecho a reclamar el capital y los intereses simples, que puedan corresponderle segn el contrato. Adicionalmente, Busso seala que si el deudor hubiera pagado intereses de aqullos que la ley prohibe, tendra a su favor una accin de reintegro por el valor de los mismos. Ese crdito podra ser compensado con las deudas que tuviera el propio deudor en concepto de intereses debidamente liquidados o de capital. Para finalizar resulta pertinente reiterar que la prohibicin de capitalizar intereses contenida en el articulo 1249 del Cdigo Civil Peruano est dirigida al plano contractual como limitacin a la autonoma de la voluntad, a fin de impedir abusos por parte del acreedor dentro del campo de la contratacin. De all se establece que no se puede pactar, desde el momento en el qtte se contrae una obligacin, la capitalizacin de los intereses, salvo que un agente del sistema financiero se encuentre involucrado. 10. VALIDEZ DEL CONVENIO DJE CAPITALIZACIN DE INTE-

RESES El artculo 1250 del Cdigo Civil Peruano autoriza el pacto posterior sobre capitalizacin de intereses que celebren acreedor y deudor. La norma establece lo siguiente: Artculo 1250- Es vlido el convenio sobre capitalizacin de intereses celebrado por escrito despus de contrada la obligacin, siempre qiie medie no menos de un ao de atraso en el pago de los intereses. El precepto, en efecto, declara la validez del convenio sobre anatocismo cuando ste sea subsiguiente (no coetneo) al momento en que se contrae la obligacin de dar intereses y haya transcurrido por lo menos un ao de atraso en el pago de los mismos.

Busso, Eduardo B. Op. cit., tomo IV, p. 326. LLAMBAS, Jorge Joaqun. Op. cit., tomo II-A, pp. 236 y 237.

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En este sentido, el artculo 1250 del Cdigo Civil de 1984 reproduce la segunda parte del artculo 1586 del Cdigo de 1936, al admitir que se capitalicen los intereses por convenio. Es sta una facilidad que se acuerda en favor del deudor que, por ejemplo, no cuenta en un determinado momento con los recursos necesarios para hacer el pago. El precepto dispone, sin embargo, para asegurar debidamente al deudor, que el convenio puede celebrarse slo despus de contrada la obligacin, por escrito y siempre que medie no menos de un ao de atraso en el pago de intereses. El artculo se refiere, por consiguiente, a intereses vencidos y no por devengarse. El pacto posterior sobre anatocismo debe versar nicamente sobre intereses exigibles, toda vez que nuestra legislacin en el artculo 1249 del Cdigo Civil prohibe el anatocismo sobre intereses futuros, esto es, sobre aquellos que no han vencido al tiempo en que se intenta su capitalizacin. aSfe

Pe este modo, resulta que los contratantes al estipular dicho pacto tendrn en consideracin el vencimiento de los intereses, es decir, el tiempo en el que stos devienen exigibles. Otra de las cuestiones a saber acerca de la convencin posterior sobre anatocismo, es la referida a si sta se encuentra limitada a los intereses del capital. Al respecto, consideramos que al regular la ley civil peruana las condiciones de validez del convenio sobre capitalizacin de intereses, sin distinguir si stos son producidos por una deuda de capital o por una de intereses, es posible concluir en que la limitacin del anatocismo versa nicamente sobre los intereses futuros segn lo previsto en el artculo 1249 del Cdigo Civil -. De este modo, cuando por convenio los intereses que llegaren a devengarse de la deuda de intereses se adicionen a esta ltima, de suerte que el importe por los intereses impagos junto con los intereses devengados generara en el perodo siguiente nuevos intereses, nos encontraramos frente a otro de los supuestos de anatocismo. Para poder establecer si determinados intereses se han devengado por una deuda de capital o una deuda de intereses, deben tenerse en cuenta las reglas que rigen a la imputacin de pago. En este sentido, encontramos que de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 1257 del

Cdigo Civil Peruano, la suma que haya pagado el deudor debe imputarse primero a los intereses, luego a los gastos y finalmente al capital; de este modo, si queda un saldo impago una vez cubiertos los intereses y los gastos , por tratarse de un capital, ste rendir intereses capitalizables en la periodicidad pactada. Por otra parte, el artculo 1250 del Cdigo Civil, como en el caso del artculo 1249, constituye una norma imperativa cuyos alcances no pueden ser recortados por la voluntad de las partes. Nada impide, sin embargo, que stas lo pacten con mayor amplitud. Tampoco existe impedimento para que el convenio se repita sucesivamente en el tiempo; el deudor puede pagar o extender el pago, si el acreedor asiente en ello. Dicho esto, debemos referirnos a una cuestin adicional, a saber: el tipo de inters capitalizable. En cuanto al tipo de inters susceptible de capitalizacin, precisa sealar que un sector de la doctrina asigna esta condicin nicamente al inters compensatorio. Nosotros estimamos que al no haber limitado o proscrito el Cdigo Civil la capitalizacin de un determinado tipo de inters, puede concluirse que tanto el inters compensatorio, cuanto el moratorio o el legal, son intereses capitalizables. De igual manera, Crdenas Quirs147 afirma que el artculo 1250 del Cdigo Civil Peruano establece las reglas a las que debe sujetarse la capitalizacin de intereses respecto de crditos concertados entre personas ajenas al sistema financiero: el acuerdo debe celebrarse por escrito, despus de contrada la obligacin y mediando cuando menos un ao de atraso en el pago de intereses, sin formular la ley distingo alguno en cuanto a la naturaleza de stos. Slo cumplidos esos requisitos, ser posible la capitalizacin, cualquiera sea la naturaleza de los intereses. Agrega Crdenas que la capitalizacin de intereses puede operar tanto respecto de los intereses compensatorios, como a propsito de los intereses moratorios o legales devengados, desde el momento en que el
CRDENAS QUIRS, Carlos. Intereses legales e indemnizacin de daos (Acerca del segundo prrafo del artculo 1985 del Cdigo Civil). En Revista Ius et Ventas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, N. 8, ao V, junio de 1994, p. 22.

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artculo citado no hace distincin alguna: ubi lex non distinguit nec non distinguere debemus. Precisamos anotar que en lo concerniente al cmputo y cobro de los intereses moratorios, se han suscitado mltiples cuesonamientos referidos a si stos deben aplicarse sobre el capital e intereses, o nicamente sobre el capital. Sobre el tema, consideramos que en principio precisa determinarse si los contratantes acordaron o no la capitalizacin de intereses, toda vez que si se pact capitalizacin, de producirse el incumplimiento del deudor, los intereses moratorios se podrn aplicar sobre el capital original incrementado por los intereses compensatorios capitalizados por el acreedor, los que, en rigor, dejan de ser tales para refundirse en el capital. Si no se hubiere estipulado la capitalizacin de los intereses, slo ser lcito calcular los intereses moratorios sobre el principal. ^"Resulta adecuado puntualizar que el artculo 1250 del Cdigo Civil Peruano, si bien permite la capitalizacin de intereses en los supuestos anotados, solamente regir respecto de los intereses atrasados que se incluyan en l, mas no en relacin a hipotticos intereses an no devengados y que no fueran pagados en el futuro. El sentido del artculo 1250 es claro, al permitir una excepcin al supuesto del numeral 1249, siempre y cuando se cumpla con los requisitos all sealados; ya que podra darse el caso de que al propio deudor le convenga efectuar una refinanciacin de su deuda en esos trminos, antes que ver ejecutado alguno de sus bienes en virtud de una accin judicial que pudiese entablarle su acreedor para cobrar la deuda. Tambin debemos precisar que la capitalizacin de intereses prevista por el artculo 1250 del Cdigo Civil nicamente podr llevarse a cabo por acuerdo de ambas partes, es decir, si ellas deciden celebrar un contrato (convenio) en tal sentido. De ningn modo se puede efectuar de manera unilateral. Por ltimo, anotamos que conforme al artculo 1250 del Cdigo Civil, el acuerdo debe celebrarse por escrito, despus de contrada la obligacin y mediando cuando menos un ao de atraso en el pago de los intereses. Se requiere, adems, acuerdo posterior al vencimientc de los intereses y que la capitalizacin tenga lugar slo sobre intereses vencidos y no por devengarse. Captulo Tercero PAGO POR CONSIGNACIN

1.

CONSIDERACIONES GENERALES Cuando se contrae una obligacin, la misma otorga al acreedor el derecho de exigir su pago, y al deudor el derecho de exigir a su acreedor que le reciba el pago de lo que debe. Ello en razn a que el deudor tiene, adems del deber de pagar, el derecho a hacerlo. La ley civil peruana otorga al deudor que se encuentra ante la imposibilidad de efectuar un pago directo, la facultad de recurrir a un mecanismo que le permita extinguir su deuda, a saber: el pago por consignacin. En efecto, la consignacin es una de las formas de pago que busca la liberacin del deudor, aun contra la voluntad del acreedor. En este sentido, el Cdigo Civil Peruano regula a esta figura como uno de los medios extintivos de las obligaciones. La consignacin supone la liberacin coactiva del deudor cuando la falta de colaboracin del acreedor u otros obstculos, imposibilitan el pago directo y espontneo. Esta liberacin, sin embargo, slo opera con la ejecucin de-la prestacin. Por otra parte, el pago por consignacin representa uno de los medios extintivos de las obligaciones que no es, de acuerdo a nuestro criterio sobre la idoneidad, el ideal, ya que al fin y al cabo constituye una situacin anormal, derivada de la imposibilidad del deudor de pagar directamente al acreedor la prestacin debida.

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el cumplimiento, cuando se rehuse a entregar recibo o conductas anlogas.

Sin embargo, por sus efectos la figura constituye, sin lugar a dudas, un medio extintivo de obligaciones, en estricto. Segn las partes que intervienen, consideramos que la consignacin es e medio unilateral de pago por excelencia. Por la intervencin de la voluntad humana, el pago por consignacin es uno de carcter voluntario, toda vez que el deudor recurre a la consignacin dada su voluntad de pago. De acuerdo a su normalidad, estimamos que el pago por consignacin, desde la ptica del rigor jurdico, puede considerarse como un medio normal de extincin de obligaciones, ya que l se halla previsto en la Seccin Segunda del libro VI del Cdigo Civil, relativo al Derecho de Obligaciones. Por la satisfaccin del inters patrimonial del acreedor, el pago por consignacin es un medio satisfactorio, en tanto posibilita el cumplimiento de la prestacin debida. ' Cabe advertir que el pago por consignacin reviste como una de sus caractersticas ms notorias la de consistir necesariamente en un proceso judicial. ^Es evidente que si el deudor agota todos los medios extrajudiciales a su alcance para efectuar el pago, y aun as desea pagar, deber recurrir a la va judicial. 2. REQUISITOS DE LA CONSIGNACIN

La lectura de la norma trascrita nos permite identificar los siguientes requisitos: 2.1. Existencia de una obligacin Resulta de evidente lgica que una de las exigencias del pago por consignacin es la existencia previa de una obligacin. Sin embargo, vinculrdo a este requisito est el que la deuda se encuentre en estado de cumplimiento, vale decir que deber consignarse una deuda lquida y exigible. De otro lado, en cuanto a la naturaleza de la prestacin que se pretende consignar, se ha dicho que sta slo puede ser una de dar, por considerarse que no es posible efectuar el depsito de una prestacin de hacer o de no hacer. Al respecto debemos precisar que si la obligacin es de hacer, pero concluye en un dar, podra depositarse aquello que haya que dar, siempre que la prestacin se hubiera ejecutado y el deudor quisiera entregar lo hecho. Por otra parte, se discute si podra recurrir a la consignacin el deudor de una obligacin natural. No obstante que la obligacin natural est desprovista' de ejecutabilidad y, por ende, el acreedor no puede exigir su cumplimiento, ello no significa que el deudor no pueda realizar el pago por consignacin. De otro lado, cabe sealar que la consignacin en las obligaciones de dar bienes inciertos es un tema que ha preocupado desde tiempo atrs a la doctrina. Sin embargo, en nuestra opinin la ley peruana despeja cualquier duda al respecto.
Artculo vigente conforme a la Primera Disposicin Modificatoria del Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, aprobado por Resolucin Ministerial n. 10-93JUS, publicada el 23 de abril de 1993. La referida Resolucin Ministerial n. 10-93-JUS, recogi la modificacin hecha anteriormente a este articulo por la Primera Disposicin Modificatoria del Decreto Legislativo n. 768, publicado el 4 de marzo de 1992.

Para que pueda efectuarse un pago por consignacin deben presentarse ciertos requisitos, los mismos que se encuentran establecidos en el artculo 1251 del Cdigo Civil:
Artculo 1251. El deudor _queda libre de su obligacin si consigna la prestacin debida y concurren los siguientes requisitos: 1.- Que el deudor haya ofrecido al acreedor el -pago de la prestacin debida, o lo hubiere puesto a su disposicin de la manera pactada en el ttulo de la obligacin. 2- Que, respecto del acreedor, concurran los supuestos del Artculo^ 1338 o injustificadamente se haya negado a recibir el pago. Se entiende que hay negativa tcita en los casos de respuestas evasivas, de inconcurrencia al lugar pactado en el da y hora sealados para

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deudor quiere eximirse de responsabilidad debe empezar por ofrecer el pago de lo que debe. 2.3. Imposibilidad de efectuar un pago directo El deudor podra verse en la imposibilidad de pagar al acreedor aquello que le debe, bien por una negativa injustificada de ste ltimo al ofrecimiento del pago, o por diversas circunstancias que impidan la realizacin de un pago directo. Ante ello, el deudor se encuentra facultado para ofrecer judicialmente el pago a fin de obtener su liberacin. En relacin a la negativa injustificada del acreedor o de la persona autorizada a recibir el pago, precisa sealarse que es ste el supuesto tpico que autoriza al deudor a efectuar un pago por consignacin. Cuando el acreedor rehusa recibir el pago, interesa saber si sus motivos son o no legtimos, toda vez que slo un rechazo infundado de la oferta real de pago faculta al deudor a la consignacin. Se dice que* hay negativa injustificada cuando el acreedor no quiere recibir el pago, a pesar de que ste es ntegro e idntico en cuanto al objeto, modo, tiempo y lugar en que fue pactado. De otro lado, el deudor deber probar que el cumplimiento no se efectu por la negativa del acreedor a recibir el pago. El deudor, entonces, tiene que demostrar que formul ofertas reales de pago. Conviene sealar que de acuerdo a lo prescrito en el inciso 2 del artculo 1251 del Cdigo Civil se entiende que hay negativa tcita en los casos de respuestas evasivas, de inconcurrencia al lugar pactado en el da y hora sealados para el cumplimiento, cuando se rehuse a entregar recibo o conductas anlogas. En doctrina se considera que existen otras circunstancias que obstan el ejercicio del ius solvendi que asiste al deudor y que lo autorizan al pago por consignacin. stas son las siguientes: Negativa del acreedor a otorgar recibo. Rechazo a las reservas que se formulen al tiempo del pago. Negativa del deudor a la remisin de la deuda. Incapacidad del acreedor para recibir el pago. Ausencia del acreedor.

Las obligaciones con prestaciones por determinarse son tres: la obligaciones de dar bienes inciertos, las obligaciones alternativas y la obligaciones facultativas. Recordemos, respecto a las primeras, que conforme al articule 1143 del Cdigo Civil la eleccin corresponde al deudor, salvo que 1< contrario resulte de la ley, del ttulo de la obligacin o de las circuns tandas del caso. Si elige el deudor, el bien incierto se convierte en cierl< y, por tanto, nada se opone a la consignacin. Si, a su turno, la eleccin corresponde al acreedor, y ste omit< efectuarla dentro del plazo establecido o el fijado por el juez, ella co rresponder al deudor (artculo 1144 del Cdigo Civil), quien luego d> elegir obviamente puede consignar. Si la eleccin, en fin, se confa a un tercero y ste no la efecta, 1; har el juez (artculo 1144 del Cdigo Civil), lo que permitira al deudor sin. duda alguna, consignar. -" Reglas similares operan en el caso de las obligaciones alternativas Aqu tambin la duda sobre la prestacin a cumplirse se despeja en 1; eleccin, aplicndose, por mandato del artculo 1162 del Cdigo Civil las normas enunciadas para las obligaciones de los bienes incierto previstas por el artculo 1144 del mismo Cdigo. Nada impedira, er consecuencia, la consignacin por el deudor. Y en las obligaciones facultativas, por ltimo, es decisin de. deudor pagar con la prestacin principal o con la accesoria, lo que determina la evidente viabilidad de la consignacin (artculo 1168 } siguientes del Cdigo Civil). 2.2. Voluntad de pago por parte del deudor Es claro que el pago por consignacin opera slo s el deudor tiene voluntad de pagar. Dicha voluntad se pone de manifiesto en el comportamiento del deudor: el solzmis, para obtener su liberacin, debe en primer lugar ofrecer el pago directamente al acreedor, pues precisa recordarse que la consignacin es slo un medio excepcional de pago. Por lo tanto, la consignacin slo procede cuando el acreedor rehusa aceptar las ofertas reales. nicamente si se ofrece el pago al acreedor, la consignacin que le sucede libera al deudor. De este modo, si el

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Incertidumbre en el derecho del acreedor. Desconocimiento de la persona del acreedor. Tratndose de un crdito embargado. Tratndose de una deuda pignorada. Redencin de hipotecas. 3. CLASES DE OFRECIMIENTO

3.1. Ofrecimiento judicial A travs del segundo prrafo del artculo 1252 se establece que el ofrecimiento judicial de pago procede en determinados casos, los mismos que la norma se encarga de enumerar: 3.1.1. Cuando as se hubiera pactado entre acreedor y deudor Consideramos que ste es un supuesto extico. Ni en nuestra prctica profesional, ni en la realidad de los hechos, se encuentran obligaciones en cuyos ttulos o causas fuentes, acreedor y deudor hayan pactado que el ofrecimiento deba hacerse a travs de la va judicial. El pactar un ofrecimiento judicial obligatorio no tendra sentido alguno, puesto que entorpecera la manera en que el deudor debe cumplir la obligacin. De no encontrarnos en ninguno de los otros supuestos o hiptesis del artculo 1252 del Cdigo Civil, y estar el deudor en aptitud y capacidad para efectuar el ofrecimiento de pago a su acreedor, resulta inconcebible que la ley establezca: como posibilidad y ms an que las partes recurran a ella que el deudor deba acudir al juez para, por su intermedio, ofrecer al acreedor la prestacin debida. Creemos que la ley ha previsto una hiptesis de laboratorio muy ajena a supuestos imaginables, por lo menos entre personas capaces. Por ello consideramos que este primer supuesto de ofrecimiento judicial resulta absurdo y que nunca debi ser incorporado como norma del Cdigo Civil. 3.1.2. Cuando no estuviera establecida contractual o legalmente la forma de hacer el pago Ante todo debemos tratar de precisar qu ha querido dar a entender l Cdigo Civil en su modificatoria como forma de hacer el pago. Creemos que cuando el precepto alude a la forma de hacer el pago, se est refiriendo a la manera o modo en que el mismo debe ser efectuado. Sobre este tema nos corresponde expresar algunas consideraciones.

El esquema planteado por el precepto contenido en el artculo 1252 distingue entre dos clases de ofrecimiento, el mismo que puede ser judicial o extrajudicial: Artculo 1252.- El ofrecimiento puede ser judicial o extrajudicial. Es judicial en los casos que asi se hubiera pactado y adems: cuando no estuviera establecida contractual o legalmente Informa de Jiacerel pago, cuando por causa que no le sea imputable el deudor estuviere impedido de cumplir la prestacin de la manera prevista, atando el acreedor no realiza los actos de colaboracin necesarios para que el deudor pueda cumplir la que le compete, cuando l acreedor no sea Conocido o fuese incierto, cuando se ignore su domicilio, cuando se encuentre ausente o fuera incapazsin tener representante o curador designado, cuando el crdito fiera litigioso o lo reclamaran varios acreedores y en situaciones anlogas que impidan al deudor ofrecer o efectuar directamente un pago vlido. El ofrecimiento extrajudicial debe efectuarse de la manera que estuviera pactada la obligacin y, en su defecto, mediante carta notarial cursada al acreedor con una anticipacin no menor de cinco das anteriores a lafeclia de cumplimiento debido, si estuviera determinado. Si no lo estuviera, la anticipacin debe ser de diez-das anteriores a la fecha de cumplimiento que el deudor seale?49

Artculo vigente conforme a la Primera Disposicin Modificatoria del Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, aprobado por Resolucin Ministerial n. 10-93JUS, publicada el 23 de abril de 1993. La Resolucin Ministerial n. 10-93-JUS, recogi la modificacin hecha anteriormente a este artculo por la Primera Disposicin Modificatoria del Decreto Legislativo n. 768, publicado el 4 de marzo de 199Z

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Como sabemos, las obligaciones, segn su naturaleza, pueden ser de dar, hacer o no hacer. Es claro, por tanto, que cada una de ellas deber ejecutarse dando, haciendo o no haciendo. Tampoco deja duda de que al momento de contraerse la obligacin debe haberse sealado el contenido de la prestacin a ejecutar, razn por la cual ser precisamente esa prestacin la que tendr que ser cumplida. Ahora bien, al establecerse en qu consiste la prestacin no habr necesidad de precisiones adicionales acerca de la manera en que sta deba ejecutarse, ya que ello resultar obvio. Dentro de tal orden de ideas, consideramos que el segundo supuesto de ofrecimiento judicial previsto por l nuevo texto del artculo 1252 del Cdig%Givil Peruano, no slo resulta innecesario, sino que constituye una previsin que atenta contra la tcnica jurdica. 3.%3. Cuando por causa que no sea imputable al deudor, ste estuviera ..-, impedido de cumplir la prestacin prevista .5 Est tercer supuesto de ofrecimiento judicial de pago slo tendra sentido en caso de que la causa no imputable al deudor, que impide el pago, sea temporal. De lo contrario, no ser posible hablar de ofrecimiento alguno, ya que la imposibilidad de la prestacin genera efectos totalmente distintos. 3.2.4. Cuando el acreedor no realiza los actos decolaboracinnecesaos para que el deudor pueda cumplir la prestacin que le compete Al analizar este supuesto debemos proceder con la mayor cautela. Lo que en l se establece es que proceder la consignacin judicial cuando el acreedor no realiza los actos de colaboracin necesarios para que el deudor pueda cumplir la prestacin que le compete. Pero podramos formular el siguiente razonamiento: Si para que el deudor cumpla resulta indispensable que el acreedor realice uno o ms actos previos (como podra ser el caso del personaje famoso que tiene que posar personalmente para que lo retrate un pintor), sin la realizacin por parte del acreedor de esos actos el deudor estara imposibilitado de cumplir. Consecuentemente, si para cumplir resulta necesario que el acreedor preste su colaboracin, entonces no podra haber cumplimiento ni ofrecimiento judicial para pagar.

3.2.5. Cuando el acreedor no sea conocido o fuese incierto Este supuesto contemplado por el artculo bajo comentario, como uno de los relativos al ofrecimiento judicial, si bien es cierto que constituye uno de carcter excepcional, a diferencia de los comentados precedentemente, resulta razonable en la ley civil peruana. Por lo general, el deudor conoce quin es su acreedor. Esto, por la sencilla razn de que el nombre de tal persona o parte constar en el ttulo constitutivo de la relacin obligacional. Pero podran presentarse situaciones de excepcin en las cuales, si bien al momento en que se constituy la relacin obligatoria el acreedor haba sido conocido o susceptible de serlo, al tiempo en que se deba efectuar el pago la claridad de la situacin no sea necesariamente la misma, debido a las ms diversas razones. El supuesto que imaginamos como ms probable es aqul en el cual al momento de haberse constituido la obligacin el acreedor haya estado determinado, pero que en el intervalo hubiera fallecido, y el deudor, al momento en que deba pagar, desconozca quines son los sucesores de su antiguo acreedor. Dentro del mismo orden de ideas, podra ocurrir que el mencionado deudor conozca quines son los sucesores del acreedor, mas no en qu porcentaje participa cada uno de ellos en la sucesin, razn por la cul no sabra con exactitud cmo verificar el pago. Tambin podra suceder que el acreedor, al tiempo de su fallecimiento, no deje herederos, vale decir, que al final sus bienes pasen propiedad del Estado. En este caso el deudor podra efectuar un ofrecimiento judicial, por su derecho a liberarse de la obligacin. Aunque los casos anotados son los que con mayor probabilidad configuraran el supuesto del artculo 1252 del Cdigo Civil, cabra imaginarse otros de acreedor desconocido o incierto. 3.1.6. Cuando se ignore el domicilio del acreedor .............. Por regla general, el pago debe ser efectuado en el domicilio del deudor, salvo estipulacin en contrario. Vale decir, el acreedor debe dirigirse al domicilio del deudor para cobrarle. En este caso no podramos hablar de la necesidad de que el deudor conozca el domicilio del acreedor,

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puesto que induso si lo desconodese esta situadn no tendra relevanc. alguna, a menos que no se le cobre y quiera a forzar el pago. El problema ms frecuente se presenta cuando por pacto o por ley se ha establecido que la obligadn deber ser pagada en el domicilio del acreedor. Este ser el supuesto en el cual el conocimiento que el deudor pueda o no tener acerca del domicilio del acreedor, adquirir mayor importancia. Aqu tambin sera de aplicacin analgica lo dispuesto por e3 artculo 1239 del Cdigo Civil, en el sentido de que si el acreedor cambie de domicilio, habiendo sido designado ste como lugar para el pago, el deudor podr ejecutarlo en el primer domicilio o en el nuevo. Ahora bien, el supuesto del modificado texto del artculo 1252 del Cdigo, se refiere al desconocimiento por parte del deudor de! domicilio del acreedor. ..Esto equivale a decir que si el acreedor cambia de domicilio, y el dSdor que debe pagar en el domicilio del acreedor slo tiene condmiento del domicilio primigenio, dicho deudor podr pagar en cualquiera de los dos domicilios, pero por razones obvias slo podra hacerio en el original. Sin embargo, la situacin prevista resultara en la prctica imposible, pues cmo podra pagarse en un lugar donde no se encuentra el acreedor, por ms que la ley as lo establezca? No obstante ello, debemos mendonar que no sera indispensable que el deudor efectuara el ofrecimiento judicial, pues bastara con que cursara una carta notarial al primitivo domicilio del acreedor, y constara bajo fe de dicho funcionario que no ha sido redbida por no habitar all la persona del acreedor. Este supuesto constituira uno de mora creditoria. 3.1.7. Cuando el acreedor se encuentre ausente En nuestro Derecho, el trmino ausenda, regulado por el Cdigo Civil Peruano, est previsto en el Ttulo VI, Secdn Primera, Personas Naturales, del Libro I, Derecho de las Personas, que comprende los Captulos I, de Desaparicin, y II, de Ausencia, en estricto. Ahora bien, la pregunta que nos corresponde formular en lo que respecta a este tema es si el texto del artculo 1252, al hacer referenda a cuando el acreedor se encuentre ausente, est hadendo alusin a la ausenda judidalmente declarada, en estricto, o lo est hadendo en sentido

amplio, es decir, refirindose con ella al supuesto de desaparicin de la persona judidalmente declarada, y tambin a la simple ausencia, o sea a aqulla que se produce por la no presenda del acreedor en su domicilio. Dar respuesta a esta interrogante no es fcil, pero consideramos, sin embargo, que la modificatoria al artculo 1252 ha querido compren der las situaciones descritas, en la medida en que a todas ellas resulta de aplicacin la norma. Pero, no obstante lo expresado, precisa aclararse que si el deudor que debe pagar quiere hacerlo y encuentra que su acreedor se ha ausentado del domicilio sealado en el ttulo de la obligadn, podr constituirlo fcilmente en mora y no recurrir a un proceso de ofrecimiento judicial de pago. 3.1.8. Cuando el acreedor fuera incapaz sin tener representante o curador designado Queda claro que l punto central de la incapacidad en relacin con el pago de las obligaciones, est dado por lo dispuesto en el artculo 45, el mismo que establece que Los representantes legales de ios incapaces ejercen los derechos civiles de stos, segn las normas referentes a la patria potestad, htela y aratela. As, si un incapaz absoluto o relativo careciera de representante legal, y el deudor tuviera que pagarle, no podra hacerlo en razn de que dicha persona no tendra capaddad de ejercicio, y el pago deber efectuarse, necesariamente, a su representante legal (padres, tutores o curadores, segn fuere el caso). Conviene recordar, adems, que el Cdigo Civil Peruano prescribe en su artculo 1227 que El pago hecho a incapaces sin asentimiento de sus representantes legales, no extingue la obligacin. Si se prueba aue el pago fue til para el incapaz, se extingue la obligadn en la parte pagada. En tal sentido, es muy improbable que alguien pague en estas circunstandas, pues podra verse obligado a pagar nuevamente, siguiendo el aforismo latino de que quien paga mal paga dos veces. Por ello, proceder el ofrecimiento judidal de pago cuando el incapaz a quien se tiene que pagar carece de representante legal. Aunque no era indispensable establecer el prindpio legalmente, consideramos que de todos los supuestos de ofrecimiento judidal analizados hasta el momento, ste reviste la mayor idoneidad o pertinencia.

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3.2.9. Cuando el crdito fuera litigioso o lo reclamaran diversos acreedores Puede darse el caso de que un crdito sea litigioso o lo reclamen diversos acreedores. En esta situacin, el deudor obligado a pagar se ver ante un serio problema, pues no sabr a quin hacerlo en la prctica, ya que ms all de aqul a quien l considere como el verdadero acreedor, k persona a la que pague no necesariamente ser quien al final de cuentas resulte victoriosa en el debate o litigio existente en relacin al crditc en cuestin. Ahora bien, si de ofrecimiento judicial se trata, el mismo deber efectuarse a todos aquellos comprendidos en la disputa o litigio sobre e" crdito, de manera tal que el deudor se libere y no tenga ulteriores problemas, quedando entendido, desde luego, que la cobranza de lo consignado slo podr efectuarla quien resulte victorioso en el juicio, momento desde el cual tendr eventualmente el derecho de impugnar la consignacin, er casp:de que considere que no constituye la prestacin debida. 3.1.10.Cuando se presenten situaciones anlogas a las enumeradas , M anteriormente, que impidan al deudor ofrecer o efectuar directa-""" mente un pago vlido Sin lugar a dudas podran presentarse situaciones anlogas a las: descritas por el pargrafo segundo del artculo 1252 del Cdigo CiviJ Peruano. A ellas alude la parte final del segundo prrafo del numera i comentado. No obstante, dada la exhaustiva enumeracin del precepto parece difcil encontrar supuestos adicionales. 3.2. Ofrecimiento extrajudicial

Por otro lado, en el tercer prrafo del artculo 1252 se seala que el ofrecimiento extrajudicial deber efectuarse en la forma siguiente: 3.2.2. De la manera que estuviera pactada la obligacin Hemos sealado anteriormente que cuando el Cdigo Civil hace referencia a la manera, alude a la forma o modo en que el deudor debe cumplir con la obligacin frente a su acreedor. Dentro de tal orden de ideas, resulta obvio que si el deudor desea cumplir con la obligacin asumida, deber hacerlo de la manera

prevista de acuerdo con el ttulo de aqulla, con su naturaleza, con las circunstancias del caso o con la ley. Tambin es evidente que si el deudor ofreciese cumplir en forma que no se ajustara a lo establecido en el ttulo o acto constitutivo de la obligacin o, en su caso, a las dems circunstancias enunciadas, el acreedor tendra derecho a oponerse, de acuerdo con el principio de identidad en el pago, ya que se estara tratando de pagar con algo distinto al objeto de la obligacin, o de un modo diferente. 3.2.2. En defecto de la manera que estuviera pactada la obligacin, el ofrecimiento extrajudicial deber hacerse mediante carta notarial cursada al acreedor con una anticipacin no menor de cinco das anteriores a la fecha de cumplimiento debido, si estuviera determinado Sobre la segunda forma que prescribe la norma para realizar el ofrecimiento extrajudicial, debemos mencionar que no la consideramos acertada, por exigir formalidades innecesarias. Queremos expresar, por lo dems, que el ofrecimiento de pago no tiene, en rigor, por qu efectuarse mediante formalidad alguna, ya que lo ms comn ser que el deudor ofrezca verbalmente al acreedor la realizacin del pago. Esto sera lo normal, lo natural, lo lgico, aquello que hace todo deudor con intencin de cumplir respecto de su acreedor. La no exigencia de formalidades obedece a que debemos presumir que la relacin existente entre ambas partes es de buena fe y que no hay razn alguna para recurrir a la va notarial para efectuar el ofrecimiento. En tal sentido, el ofrecimiento extrajudicial no tendra por qu verificarse, en principio, a travs de carta notarial. Sin embargo, enten-fv,, jiem_ps que el recurrir al envo de una carta notarial debe constituir la ltima va de la que dispone el deudor antes de acudir a la consignacin judicial, como prueba de que su acreedor se ha negado a recibir el pago, a pesar de haber mediado un ofrecimiento fehaciente. Pero este es, en buena cuenta, un ltimo recurso extrajudicial, lo que no significa que deba ser un medio normal de ofrecer el pago. Por lo dems, la anticipacin de cinco das establecida por el precepto bajo comentario, supone que el deudor intuye la negativa del

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acreedor, ya que no ser usual que el deudor ofrezca pagar antes di la fecha en que corresponda hacerlo y, en tal caso, el acreedor tendr todo el derecho para negarse a recibir un pago anticipado, salvo que est previsto lo contrario. En ese sentido, sera absurdo interpelar a alguien previamente al vencimiento de la obligacin, pues equivaldra-a pretender constituirle en mora antes de que legalmente pueda estar en tal situacin jurdica. Es evidente que no resulta lgico exigir un ofrecimiento de page. anticipado, ya que esta situacin contravendra lo dispuesto por el Cdigo Civil en lo referente al plazo suspensivo, regulado en el articule 178 del referido cuerpo legal, en donde se dice que, cuando el plazc es suspensivo, el acto no surte efecto mientras se encuentre pendiente. Esta norma podra ser concordada con el numeral 1240, el mismo que seala que las obligaciones deben cumplirse, a falta de plazo designado, inmediatamente despus de contradas. 3.2.3: En el mismo supuesto anterior, pero en caso de que la fecha del z.cumplimiento no estuviera determinada, el ofrecimiento extrajus,dicial deber hacerse mediante carta notarial cursada al acreedor &con una anticipacin no menor de diez das anteriores a la fecha de cumplimiento que el deudor seale En lo que respecta a este supuesto debemos recordar lo previsto por el artculo 182 del Cdigo Civil, en el sentido de que Si el acto no seala plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, el juez fija su duracin. Tambin fija el juez la duracin del plazo cuya determinacin haya quedado a voluntad del deudor o un tercero y stos no lo sealaren. La demanda se tramita como proceso sumarsimo. Dentro de tal orden de ideas, lo dispuesto por el tercer prrafo del artculo 1252 del Cdigo Civil, en el sentido de que cuando no se ha determinado el plazo el deudor lo seala, colisiona con la normatividad referente al plazo que acabamos de citar. 4. OFRECIMIENTO JUDICIAL DE PAGO, CONSIGNACIN Y OPOSICIN

Artado 1253.- El ofrecimiento judicial de pago y la consignacin se tramitan como proceso no contencioso de la manera que establece el Cdigo Procesal Civil. La oposicin al ofrecimiento extrajudicial y, en su caso, a la consignacin efectuada, se tramitan en el proceso contencioso que corresponda a la naturaleza de la relacin jurdica respectiva.150 Conforme a este precepto, el ofrecimiento judicial de pago y la consignacin se tramitan como proceso no contencioso, de la manera que establece el Cdigo Procesal Civil. Por otro lado, conforme a lo previsto por el segundo prrafo del nuevo texto del artculo 1253 del Cdigo Civil, la oposicin al ofrecimiento extrajudicial y, en su caso, a la consignacin efectuada, se tramitan en el proceso contencioso que corresponda a la naturaleza de la relacin jurdica respectiva. Dentro de talbrden de ideas, podemos decir que seran susceptibles de presentarse diferentes escenarios, dependiendo de qu tipo de proceso corresponde, en principio, a la naturaleza de la relacin jurdica. As, podramos estar, por ejemplo, ante un proceso de conocimiento, o uno abreviado. Lo primero que cabe sealar es que la norma contenida en el artculo 1253 distingue correctamente el ofrecimiento judicial y la consignacin. Ambos se tramitan en un proceso no contencioso. Sin embargo, de acuerdo con el Sub-Captulo 7, Ofrecimiento de Pago y Consignacin, de la Seccin Sexta, Procesos No Contenciosos, del Cdigo Procesal Civil, advertimos ciertos aspectos que cabe anotar. Por ejemplo, que no habra diferencia alguna, en cuanto al proceso se refiere, para la oposicin al ofrecimiento judicial o al extrajudicial, o que el ofrecimiento extrajudicial dependera de la diligencia del notario que lo tuviera a su cargo, pues l debera hacerse cinco das antes del vencimiento de la obligacin.
Artculo vigente conforme a la Primera Disposicin Modificatoria del Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, aprobado por Resolucin Ministerial n. 10-93-JUS, publicada el 23 de abril de 1993. La Resolucin Ministerial n. 10-93-3US, recogi la modificacin hecha anteriormenle a este artculo por la Primera Disposicin Modificatoria del Decreto Legislativo n. 768, publicado el 4 de marzo de 1992.

El artculo 1253 se encarga de distinguir el trmite entre el ofrecimiento judicial y el extrajudicial:

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5.

MOMENTO EN QUE SURTE EFECTOS LA CONSIGNACIN

La siguiente interrogante que el Cdigo Civil se encarga de resolver es a partir de cundo surte efectos la consignacin, solucin que se encuentra plasmada en el artculo 1254: Artculo 1254- El pago se reputa vlido con efecto retroactivo a la ficha de ofrecimiento, cuando: 1.- El acreedor no se opone al ofrecimiento judicial dentro de los cinco das siguientes de su emplazamiento; 2- La oposicin del acreedor al pago por cualquiera de las formas de ofrecimiento, es desestimada por resolucin con autoridad de cosa juzgada. El ofrecimiento judicial se entiende efectuado el da en que el acreedor es vlidamente emplazado. El extrajudicial se entiende efectuado el da que es puesto en conocimiento?5,1 En principio, el precepto parte de la premisa de que la consignacin que prospere tendr efecto retroactivo al momento del ofrecimiento de pago. Ello concuerda con los fundamentos del texto original del artculo 1254. Pero luego la norma intenta sor ms explcita, efectuando una enumeracin de los casos en los cuales dicha consignacin surte los efectos del pago de manera retroactiva. As el artculo 1254 dispone que el efecto retroactivo se dar cuando; 5.1. El acreedor no se opone al ofrecimiento judicial dentro de lof cinco das siguientes a su emplazamiento Sobre est materia anotamos que al retrotraer el precepto el page vlido a la fecha del ofrecimiento, se est considerando pagada la obligacin aun cuando no haya vencido (el ofrecimiento debe hacerse cincc
Artculo vigente conforme a la Primera Disposicin Modificatoria del Texto nict Ordenado de! Cdigo Procesal Civil, aprobado por Resolucin Ministerial n. 10 93JUS, publicada el 23 de abril de 1993. La Resolucin Ministerial n. 10-93-] US, recogi la modificacin hecha anteriormenU a este artculo por la Primera Disposicin Modificatoria del Decreto Legislativo n. 768, publicado el 4 de marzo de 1992.
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o diez das antes del vencimiento), es decir que se estara realizando una suerte de pago anticipado. Parecera, asimismo, que aun cuando en la obligacin se hubiese convenido el plazo en beneficio del acreedor, ste no podra negarse a aceptar el pago antes del vencimiento. Lo expresado tiene su fundamento en que la norma bajo comentario debe ser concordada con el nuevo texto del tercer prrafo del artculo 1252 del propio Cdigo Civil, cuando alude al ofrecimiento extrajudicial y seala que el mismo debe efectuarse de la manera que estuviera pactada la obligacin y, en su defecto, mediante carta notarial cursada al acreedor con una anticipacin no menor de cinco das anteriores a la fecha de aimplimiento debido, si estuviera determinado, y si no lo estuviera, con una anticipacin de diez das a la fecha de cumplimiento que el deudor seale. Sin lugar a dudas el problema planteado por el referido tercer prrafo del artculo 1252, en relacin al ofrecimiento anticipado (de cinco das), configura una situacin muy especial que parece resultar contraria a los principios jurdicos ms elementales. Por otra parte, el inciso 1 del artculo 1254 del nuevo texto se refiere al ofrecimiento judicial. As, el mismo slo sera de aplicacin a los casos en que el deudor recurra a efectuar un ofrecimiento judicial de pago. Es aqu en donde el nuevo texto del artculo 1254 modifica el plazo que estableca el texto original del artculo 1253 del Cdigo Civil Peruano de 1984, de diez das. Con la variacin introducida, el plazo se reduce a dnco das, contados desde la citacin (denominacin del artculo 1253 original) o emplazamiento (nomenclatura del artculo 1254 modificado). En relacin con la conveniencia de haber reducido el plazo, ello no resulta oportuno, porque la celeridad procesal no justifica impedir que el acreedor disponga de un lapso razonable para que atienda las circunstancias de la consignacin efectuada y decida si formula o no oposicin. 5.2. La oposicin del acreedor al pago por cualquiera de las formas de ofrecimiento es desestimada por resolucin con autoridad de cosa juzgada ste es, en rigor, el texto original del artculo 1254 del Cdigo Civil, el mismo que ha servido de base para la posterior elaboracin del precepto comentado.

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En tal sentido, baste con lo sealado en las pginas precedentes sobre el particular. Antes de concluir con nuestras referencias al artculo 1254 debemos detenernos en su ltima parte, en la que se expresa que el ofrecimiento judicial se entiende efectuado el da en que el acreedor es vlidamente emplazado, en tanto que el extrajudicial se entiende efectuado el da en que es puesto en conocimiento. La anterior resulta una verdad de Perogrullo, pues es obvio que el ofrecimiento judicial no puede entenderse efectuado sino el da del emplazamiento o citacin al acreedor, es decir cuando se le notifica dicho ofrecimiento. Lo propio ocurre con el ofrecimiento extrajudicial de pago, cuando el precepto seala que se entender efectuado el da en que es puesto en conocimiento. En este caso la situacin de la norma es aun ms obvia queja anterior, pues resulta evidente que no podra entenderse que se verifica un ofrecimiento de pago hasta el momento en que realmente se efecta. Para ello no era necesario regla alguna. Hubiera bastado guardar silencio, pues es suficiente recurrir a las normas generales sobre consentimiento previstas por el Cdigo Civil (artculos 1373 y siguientes) y, en especial, al artculo 1374, que establece que la oferta, su revocacin, la aceptacin y cualquier otra declaracin contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que Llegan a la direccin del destinatario, a no ser que ste pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla. 6. DESISTIMIENTO DEL OFRECIMIENTO DE PAGO

1.-Antes de la aceptacin por el acreedor. 2.- Cuando hay oposicin, mientras no sea desestimada por resolucin con autoridad de cosa juzgada.,I5Z Conviene sealar que el texto original de este artculo no se refera de manera especfica al deudor, puesto que no es necesariamente el deudor quien realiza la consignacin, ya que de acuerdo con el principio de que ~ el pago puede ser verificado por un tercero, a menos que el pacto, la naturaleza de la obligacin o la ley se opongan a ello, la consignacin puede ser hecha por cualquier persona distinta del deudor. De ah que el texto original del artculo 1255 era en este extremo superior al actual, el mismo que no contempla esta posibilidad al hacer referencia directa al deudor. Sealado esto, revisemos ahora los dos supuestos en los cuales se puede realizar el retiro de la consignacin: 6.1. Cuando el acreedor no la haya aceptado Consideramos que el inciso primero del artculo bajo comentario debi referirse a un supuesto acreedor, por cuanto no siempre se tendr la certeza de que se trate de un acreedor. Sin embargo, el empleo de la palabra acreedor se debe a que ste usualmente lo es, pero no acepta la prestacin por considerar que no es la que corresponde. Por ello, tal vez resultara conveniente la utilizacin de ambas expresiones, esto es, la de acreedor o supuesto acreedor. En cuanto al desistimiento por parte del deudor de la consignacin efectuada, cabe sealar que el Cdigo Civil no contempla un plazo determinado para que l opere. El Cdigo Civil, para el desistimiento de la consignacin, establece una condicin resolutoria (en relacin con el deudor consignante), la misma que estar dada por el hecho de que el acreedor no acepte tal

El artculo 1255 del Cdigo Civil de 1984 establece los supuestos en los cuales la consignacin puede ser retirada por quien la ha efectuado. Antes de analizar sus alcances, debemos sealar que la premisa bsica para retirar la consignacin es que el acreedor (o supuesto acreedor) no est de acuerdo con la misma, vale decir, que no la haya aceptado. El texto del artculo 1255 es el siguiente: Artculo 1255.- El deudor puede desistirse del pago ofrecido y, en su caso, retirar el depsito efectuado, en los casos siguientes:

768, publicado el 4 de marzo de 1992.

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consignacin. Esta circunstancia se presenta, para el deudor, desde el momento en que efecta la consignacin, cuyo destino constituye un hecho futuro e incierto, pues no depende de su voluntad, sino de la voluntad del acreedor, que la acepte o no. Dentro de tal orden de ideas, hablamos de condicin resolutoria porque el deudor podra retirar lo consignado slo hasta antes de que el acreedor lo acepte. Despus ya no lo podr hacer, porque la aceptacin del acreedor a la consignacin determinara que ella surtiera de inmediato los efectos del pago. Aqu ya no cabra marcha atrs. Naturalmente que la regla del inciso 1 del artculo 1255 del Cdigo Civil supone que no se haya producido impugnacin alguna por el acreedor, pues de ser este el caso ingresaramos a lo previsto por el inciso 2 del mismo numeral. 6.2. ^Cuando el supuesto acreedor haya impugnado la consignacin .efectuada, y todava no haya sido desestimada dicha impugnacin por resolucin con autoridad de cosa juzgada JEs lgico que si la impugnacin de la consignacin hubiese sido desestimada por resolucin con autoridad de cosa juzgada, la consignacin surtira todos los efectos de un pago vlido, en cuyo caso ya no podra el deudor retirar lo consignado. En el supuesto del inciso 2 del artculo 1255 del Cdigo nacional, si el deudor se desiste de la consignacin efectuada, ello tendr como efecto la culminacin del proceso consignatorio y, adicionalmenle, efectos colaterales. As, si el deudor retira la consignacin, dicho retiro deber considerarse que tiene todos los efectos del desistimiento en los trminos ms amplios, y por tal razn no podra volver a consignar lo mismo, pues si lo hiciera el acreedor estara en aptitud de oponer la excepcin de desistimiento de la pretensin, habida cuenta de que en un proceso anterior se desisti de la misma, cualquiera que hubiera sido la razn que lo impuls a actuar de ese modo.

Captulo Cuarto IMPUTACIN DEL PAGO

1.

IMPUTACIN DEL PAGO POR PARTE DEL DEUDOR l artculo 1256 del Cdigo Civil nos introduce en el tema de la

imputacin del pago:

Artculo 1256.- Quien tiene vanas obligaciones de la misma naturaleza constituidas por -prestaciones fungibles y homogneas, en favor de un solo acreedor, puede indicar al tiempo de hacer el pago, o, en todo caso, antes de aceptar el recibo emitido por el acreedor, a cual de ellas se aplica ste. Sin el asentimiento del acreedor, no se imputar el pago parcialmente a una deuda ilquida o no vencida.

Cuando el deudor paga en cumplimiento de una obligacin, no debera existir incertidumbre, en rigor, para conocer que tal pago lo est efectuando en razn de esa obligacin, y no de otra, porque usualmente el deudor carece de otras obligaciones de la misma naturaleza y homogneas con su acreedor. El tema de la imputacin del pago no se presenta, en consecuencia, cuando un deudor tiene con un mismo acreedor varias obligaciones, pero todas ellas de diferente naturaleza. Por ejemplo, el deudor puede haber contrado tres obligaciones de distinta naturaleza con el mismo acreedor, una de dar una suma de dinero, otra de construir una pared, y una tercera de guardar un secreto. En el ejemplo citado no habr duda de que cuando el deudor pague la cantidad debida, lo estar haciendo en estricto cumplimiento de

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la primera de esas obligaciones. Aqu sera evidente que al abonar una suma de dinero, el deudor no podra estar pagando (ejecutando) ni la segunda ni la tercera obligacin. Del mismo modo, cuando construya la pared, ser obvio que estar ejecutando la segunda de sus obligaciones; y cuando guarde el secreto, estar pagando la tercera. En este caso no habr problema en entender a qu obligacin corresponde cada uno de los pagos de las prestaciones, puesto que todas ellas son de distinta naturaleza (la primera de dar, la segunda de hacer y la tercera de no hacer). Tampoco entrara en juego el problema de la imputacin del pago, si se tratara, por ejemplo, de dos obligaciones con prestaciones de dar, donde una consista en entregar cien quintales de trigo y la otra en entregar cien quintales de arroz. Si el deudor entrega trigo, extinguir la primera obligacin; si entrega arroz, la segunda. Si en el nusjso caso propuesto, el deudor se obliga* a entregar cien cajas de cerveza marca Cristal y cien cajas de cerveza marca Pilsen, pues al entregar cerveza Cristal extinguir la primera obligacin, y de entregar cerveza Pilsen extinguir la segunda. Tambin estara descartada la figura jurdica de la imputacin del pago si el deudor tiene dos obligaciones distintas con su acreedor, ambas de entregar cien cajas de cerveza marca Cristal, y al tiempo de efectuar el pago entrega doscientas cajas de esa cerveza, extinguiendo, por tanto, las dos obligaciones. El tema de la imputacin del pago surgira, en el ltimo ejemplo propuesto/ si el deudor tan slo entregara cien cajas de cerveza Cristal. La pregunta consistira en conocer a cul de las dos obligaciones, que son de la misma naturaleza y homogneas, se imputara el pago? Cul sera la obligacin extinguida? La solucin es necesariamente relevante, no slo para disipar la incertidumbre, sino por razones de la existencia de garantas en una obligacin y no en otra, del monto de los intereses de cada obligacin, de la eventual prescripcin de una obligacin y no de la otra, etc. Por tanto, la imputacin del pago se presenta en los casos en que un deudor deba a un mismo acreedor dos o ms prestaciones de la misma naturaleza y homogneas, es decir, que todas ellas sean de

dar o de hacer. Y siempre que existan dudas, lo reiteramos, sobre cul obligacin se extingue, conforme se aprecia en el ltimo ejemplo que hemos desarrollado. A las obligaciones de no hacer, esto es, a las obligaciones negativas, no se aplican las reglas de la imputacin del pago, conforme veremos ms adelante. El tema de la imputacin del pago tiene relevancia en tres casos vinculados con los artculos 1256 y 1257 del Cdigo Civil, a saber: (a) Cuando entre el mismo acreedor y deudor existen dos o ms obligaciones de igual naturaleza y homogneas, y el deudor no indica al tiempo del pago de una de ellas, cul es la que desea extinguir. (b) Cuando en el supuesto anterior, el deudor intenta pagar todas ellas, pero lo que entrega con tal fin es insuficiente para alcanzar sus objetivos. La diferencia entre ambos casos es que en el primero est en la voluntad del deudor pagar slo una de las obligaciones que mantiene con su acreedor, en tanto que en el segundo intenta efectuar el pago de todas sus obligaciones, pero el monto diminuto le impide hacerlo. (c) Cuando el deudor mantiene una sola obligacin con su acreedor, pero el pago que efecta no alcanza para cubrir su monto total, el mismo que podr, adems del capital, comprender gastos e intereses. El artculo 1256 del Cdigo Civil Peruano slo se refiere a los dos primeros supuestos. El tercero lo trata el Cdigo en el artculo 1257. Adems de obligaciones de la misma naturaleza, tiene que tratarse de prestaciones de carcter homogneo, lo que significa que stas debern consistir en dar o hacer sustancialmente lo mismo (pudiendo variar el volumen o cantidad de las prestaciones que deban ejecutarse). Un supuesto de prestaciones de la misma naturaleza y homogneas sera aquel por el cual el deudor hubiese asumido ante su acreedor dos obligaciones distintas de dar sumas de dinero. Mediante la primera se ha obligado a pagarle 10,000 nuevos soles, mientras que por la segunda, la cantidad de 8,000 nuevos soles. Esto quiero decir que bsicamente ambas prestaciones consisten en lo mismo (dar dinero), no obstante que las cantidades a pagar son diferentes. En tal caso, si el deudor pagase 18,000 nuevos soles extinguira ambas obligaciones y no se presentara, por tanto, el problema dla imputacin del

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pago. El tema surgira si paga menos de 18,000 nuevos soles y el acreedor acepta el pago. Aqu se tratara de disipar la incertidumbre acerca de cul de las dos obligaciones se ha amortizado o pagado ntegramente. Los mismos razonamientos referidos al dinero, podramos hacerlos extensivos a otros bienes, como en el caso de las cajas de cerveza antes citado. Por otra parte, precisa aclararse que cuando el Cdigo Civil se refiere a que las prestaciones deben ser fungibles y homogneas, lo hace en el sentido de que pudiendo ser ambas prestaciones de montos distintos sus contenidos (objetos) sean fungibles entre s y homogneos unos respecto de los otros. Sin embargo, conviene efectuar alguna precisin sobre el tema. Creemos que el Cdigo, al utilizar la palabra fungibles, lo hace refirindose a que las prestaciones que revisten carcter de homogeneidad puedan reemplazarse indistintamente las unas por las otras. Empero, nos permitimos disentir de la utilizacin de ese trmino, ya que fungible ser aquello que se pueda intercambiar con otra cosa y j exactamente lo mismo una u otra. En cambio, para que se presente :|.n supuesto de imputacin del pago, bastar el carcter homogneo de las prestaciones, sin que sea necesario que ambas tengan igual magnitud. Podra suceder, por ejemplo, que una prestacin consista en dar la suma de 1,000 nuevos soles, mientras que otra constituida entre los mismos deudor y acreedor sea la de dar la suma de 500 nuevos soles. Evidentemente estas prestaciones son de la misma naturaleza y homogneas, ya que ambas consisten en obligaciones de dar sumas de dinero. Pero del ejemplo citado no podemos inferir el carcter de fungibilidad, puesto que la primera prestacin no es equivalente a la segunda, ya que entregar 1,000 nuevos soles no es idntico a entregar 500 nuevos soles, ni viceversa, a pesar de que un nuevo sol es igual y por lo tanto fungible a otro nuevo sol. Sin embargo, y sin que se precise el requisito de la fungibilidad, en el caso citado podra presentarse la necesidad de aplicar las reglas de imputacin del pago. Por ello, insistimos, en la imputacin del pago poco importa el elemento de la fungibilidad. Bastar con la presencia de los dos primeros elementos, es decir, que las obligaciones sean de la misma naturaleza y que las prestaciones tengan carcter de homo-

gneas, referido este concepto a que consistan, fundamentalmente, en dar o hacer lo mismo, independientemente de la magnitud de aquello que se tiene que ejecutar. En este punto cabra preguntarnos si la imputacin del pago puede estar referida a bienes inciertos (determinables). La respuesta afirmativa se impone. Si, por ejemplo, un deudor hubiese contrado con su acreedor dos obligaciones distintas de entregar un cuadro y se practicara la eleccin sin especificarse a cual obligacin se refiere, al ejecutarse la prestacin tendran que aplicarse las regias de la imputacin del pago. Caso distinto sera aquel en el cual el deudor hubiese asumido con el acreedor dos obligaciones destinadas a entregar dos cuadros diferentes (un paisaje y un retrato). En este supuesto, al ser diferente el objeto de ambas obligaciones, no habra la menor duda respecto do cul de las dos obligaciones contradas se estara ejecutando. Las reglas de imputacin del pago, en consecuencia, slo sern de aplicacin a los bienes determinables en el supuesto en que ambas prestaciones sean homogneas. Por otra parte, entendemos que el problema de la imputacin del pago reviste claridad absoluta en los supuestos de las obligaciones de dar; es inusual en las obligaciones de hacer; y est descartado en las obligaciones de no hacer. En efecto, biirpede ocurrir que una persona se obligue primero a dar un bien, y luego se obligue nuevamente, con el mismo acreedor, a dar otro bien de la misma naturaleza y homogneo a aqul. En este caso, podemos tener la oportunidad de aplicar las normas de imputacin del pago. Aqu el asunto sera de nitidez meridiana. Como hemos sealado, el tema de la imputacin del pago, aunque aisladamente, tambin podra presentarse en las obligaciones de hacer. Si una empresa de limpieza, por ejemplo, contrajese dos obligaciones distintas con el dueo de un edificio, consistente cada una de ellas en limpiar una vez al ao las ventanas del referido inmueble y slo lo hiciese una vez, podra entenderse que est ejecutando la primera obligacin contrada? O se entendera que no puede conocerse con exactitud cul de las dos est cumpliendo, ya que ambas consisten exactamente en lo mismo, y no se ha especificado, al contraerlas, las fechas en que deben

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ejecuLarse? Nos inclinamos, en este caso, a considerar que tendran que aplicarse las reglas de imputacin del pago, pues ambas prestaciones son de la misma naturaleza y homogneas entre s. Pero qu ocurre con las obligaciones de no hacer? Creemos que en esta clase de obligaciones no se aplican los principios de la imputacin del pago. Si una persona, por ejemplo, se hubiera obligado con otra a no dar algo, y volviera a obligarse a no dar algo de la misma condicin o carcter, o si se hubiera obligado a no hacer algo, y volviera a obligarse a no hacer algo similar (por ejemplo, dos pinturas idnticas). Si da en el primer caso, o hace en el segundo, no estaramos en el supuesto de imputacin del pago, sino ante la incertidumbre de cul es la obligacin violada, para el efecto de los daos y perjuicios. En las obligaciones negativas no cabe referirnos a la imputacin del pago, pues ellasfonsisten, precisamente, en una omisin, esto es en no accionar o actuar. ~:Miora bien, la primera posibilidad que contempla el artculo 1256 del Cdigo Civil, para el supuesto de que existan obligaciones de la misma naturaleza, constituidas por prestaciones de carcter homogneo, entre un mismo deudor y un mismo acreedor, es aquella en la cual el deudor indique, al momento de hacer el pago, a cul se aplica. Aqu es claro que la ley prevea como el primero de sus supuestos, aquel por el cual el deudor, al momento de hacer el pago, seale la obligacin a la que debe imputarse dicho pago. Tal es la situacin normal: aquella en la que quien paga precisa qu es lo que est pagando. Es pues razonable que as ocurra, y que resulte de sana lgica una situacin de esta naturaleza, por cuanto quin ms interesado que el propio deudor que paga una deuda pero sigue manteniendo otra u otras para indicar a cul obligacin imputa tal pago. Lo contrario podra generar situaciones en las cuales la omisin (tal vez producto de un simple descuido del deudor) sera susceptible de ocasionarle graves perjuicios. Cabe advertir que el deudor tiene la posibilidad de imputar el pago hasta antes de aceptar el recibo emitido por el acreedor.

Es importante precisar esta atingencia, pues el Cdigo Civil Peruano otorga al deudor la posibilidad de remediar cualquier omisin relativa a la imputacin del pago, hasta antes de aceptar el recibo correspondiente. De ello se infiere la necesidad de que el deudor acte con la mayor diligencia, a fin de proteger adecuadamente sus derechos; al igual que resulta aconsejable que el acreedor, si el deudor dej pasar la oportunidad de imputar el pago, otorgue recibo para efectuar tal imputacin a la brevedad posible. Es, simplemente, una cuestin de diligencia. Pero ms all de nuestros comentarios en relacin a lo dispuesto por el articulo 1256 del Cdigo Civil, precisa sealarse que lo expresado tiene una limitacin prevista por la ltima parte del precepto: Sin el asentimiento del
acreedor, no se imputar el pago parcialmente o a una deuda ilquida o no vencida.

Esto equivale a decir que el deudor se ver imposibilitado de efectuar la imputacin sin el asentimiento del acreedor, en cualquiera de los supuestos que se enumeran a continuacin: (a) Si el deudor desea pagar solamente parte de una de las deudas. Cuando abordamos las disposiciones generales del pago, y especficamente el principio de integridad recogido por el artculo 1221 del Cdigo Civil, anotamos que, siguiendo lo previsto por el citado precepto, el pago debe realizarse ntegramente, es decir, completo, sin menoscabo alguno. En ese sentido el acreedor, con todo derecho, podra oponerse a recibir pagos parciales. Pero tambin es evidente que el acreedor, si as lo desea, podra aceptar la imputacin de un pago parcial. (b) Si el deudor desea pagar una deuda ilquida o no vencida. Esto, porque no puede saberse todava si habr un pago ntegro en el caso de la deuda ilquida, y porque el pago no podr hacerse antes del plazo, sino de comn acuerdo (en el caso de la deuda no vencida). Concluimos reiterando que para imputar el pago a una deuda comprendida en cualquiera de estos dos supuestos, el deudor requerir necesariamente del asentimiento del acreedor.

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IMPUTACIN DEL PAGO

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2.

ORDEN DE LA IMPUTACIN CONVENCIONAL

El artculo 1257 del Cdigo Civil Peruano de 1984 tiene por objeto establecer determinadas excepciones para el caso de la imputacin del pago. En tal sentido, la norma prescribe un orden necesario para que opere tal imputacin:
Artculo 1257- Quien deba capital, gnstos e intereses, no puede, sin el asentimiento del acreedor, aplicar el pago al capital antes que a los gastos, ni a stos antes que a los intereses.

Ante todo debemos aclarar que el supuesto de esta norma no se basa en que necesariamente existan prestaciones surgidas de distintas fuentes, o, incluso, de diferentes obligaciones; la norma simplemente est aludiendo a que una misma obligacin pueda tener diversas prestaciones de la misma naturaleza, con caracteres de homogeneidad, pero por distintos conceptos. Es el caso en que una deuda est compuesta por capital (la prestacin principal debida originalmente), gastos (los que hubiese generado la celebracin del acto relativo a la prestacin principal o su requerimiento para cobrarla que por lo general, y a ello alude usualmcntc el artculo 1257, se referirn a los gastos que origine la concesin del prstamo dinerario o la cobranza de dicho prstamo), c intereses (los devengados por concepto del uso o mora del capital). Para el supuesto del artculo 1257 del Cdigo Civil no es necesaria la presencia del elemento de homogeneidad entre los objetos de las prestaciones, ya que aqu estamos ante una sola obligacin, que consiste en el pago de diversas prestaciones (aquellas que generan el deber de devolver el capital y de pagar los gastos e intereses). Queda claro, entonces, que la concepcin del artculo 1257 es totalmente distinta a la del artculo 1256. Pero no siempre se dar el supuesto de concurrencia de estas tres prestaciones en la relacin obligacional. Por ello, efectuamos el siguiente razonamiento: (a) Si la deuda solamente est constituida por el capital y el deudor paga, obviamente no regirn los principios de imputacin del pago, puesto que se sabr a ciencia cierta que est pagando dicha prestacin.

(b) Si la deuda est integrada por capital y gastos, y el deudor efectuase un pago, de acuerdo con el artculo 1257 no podr aplicarlo al capital antes que a los gastos. Estimamos pertinente sealar, respecto a los gastos, que stos no generan intereses compensatorios o legales (a menos que se hubiese pactado lo contrario en el ttulo de la obligacin). Sin embargo, los gastos s son susceptibles de originar intereses moratorios, es decir, aqullos que se devengan desde la constitucin en mora del deudor. (c) Si la deuda est integrada por capital e intereses, y el deudor efectuase un pago, de acuerdo con el mismo precepto no podr aplicar dicho pago al capital antes que a los intereses. (d) Y, finalmente, si la deuda est constituida por capital, gastos e intereses, y el deudor efectuase un pago, conforme al artculo 1257 del Cdigo Civil no podr aplicar dicho pago al capital antes que a los gastos, ni a stos antes que a los intereses. Naturalmente, todo ello es susceptible de variacin si el acreedor otorga su conformidad a una imputacin diferente. Como se recuerda, en materia civil los intereses no generan intereses, salvo que sean capitalizados (lo que podra obedecer a que estn expresados en tasas efectivas). La capitalizacin (cuando los intereses se expresan en tasas nominales), a su vez, slo puede pactarse por escrito despus de contrada la obligacin, siempre que medie no menos de un ao de atraso. Esta norma sobre la capitalizacin de intereses se encuentra prevista por el artculo 1250 del Cdigo de 1984. Los gastos si se tratase de un contrato de mutuo pueden generar intereses legales o convencionales. El capital, por su parte, usualmente origina intereses convencionales si se tratase de un contrato de mutuo y, a falta de pacto sobre su cuanta, intereses legales. Dentro de estos planteamientos es razonable, como medida de proteccin para el acreedor ante el deudor moroso, que ste, salvo acuerdo en contrario, deba pagar en primer trmino los intereses, que slo si se capitalizaran generaran intereses; luego los gastos, que con frecuencia slo originan intereses moratorios, inferiores a los convencionales; y finalmente el capital, que usualrnente genera intereses convencionales superiores a los legales.

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Cabe aclarar, por ltimo, que razones de tcnica jurdica determinan que sea aconsejable consignar los preceptos del artculo 1257 en la parte final del captulo sobre imputacin del pago, para lograr una secuencia lgica de las normas hoy contenidas en los artculos 1256, 1258 y 1259 del Cdigo Civil, que se refieren a un supuesto diferente al previsto por el artculo 1257. 3... IMPUTACIN EFECTUADA POR FX ACREEDOR

El caso que regula el artculo 1258 del Cdigo Civil es que el deudor haya efectuado un pago, no indicando a su acreedor a cul de las obligaciones que mantiene con ste corresponde. Si en tal caso el deudor hubiese aceptado recibo del acreedor por el cul ste imputase el pago, no podra reclamar de esa imputacin, salvo que exista una razn que impida practicarla. El texto del citado numeral es el siguiente:
Artculo 1258.- Cuando el deudor no ha mdicado a cual de las deudas debe imputarse el pago, pero hubiese aceptado recibo del acreedor aplicndolo a alguna de ellas, no puede reclamar contra esta imputacin, a menos que exista causa que impida practicarla.

Debe precisarse, en primer trmino, que esta norma no est conculcando derecho alguno del deudor, ya que en virtud del artculo 1256 el deudor tiene la facultad prioritaria de imputar el pago a alguna de las deudas que mantiene con su acreedor. El supuesto base del artculo 1258 es que el deudor haya omitido la diligencia requerida para efectuar la imputacin al tiempo de verificar el pago, o antes de que el acreedor le otorgue recibo. En tal sentido, el otro supuesto del precepto es que el acreedor haya procedido a efectuar la imputacin, al no haber sido verificada por el deudor. Resultara a todas luces injusto permitir al deudor negligente, luego de efectuada la imputacin del pago por el acreedor, variarla unilateralmente. Creemos pertinente reparar, en este punto, que el articulo 1258 del Cdigo Civil, cuando hace referencia al supuesto en que el deudor no hubiese indicado a cual de las deudas deba imputarse el pago, pero hubiese aceptado recibo del acreedor aplicndolo a alguna de ellas,

alude expresamente a que el recibo que emite el acreedor debe ser aceptado por el deudor. Slo en ese momento, y no antes, surte efectos la imputacin hecha por el acreedor. Debemos reparar, adems, en que la aceptacin del recibo emitido por el acreedor, por parte del deudor, a que hace referencia el artculo 1258, es simple y llanamente una aceptacin tcita, por no requerirse manifestacin expresa de voluntad. Basta pues que el acreedor emita el recibo, se lo entregue al deudor y ste no efecte, en ese momento, reparo alguno al respecto. De all que resulte importante que el deudor, al tiempo en que el acreedor le entregue el recibo, haga las salvedades del caso, pues de lo contrario slo podra reclamar por alguna de las causales previstas en la ltima parte del artculo 1258, es decir, cuando exista causa justificada por la ley que impida al acreedor practicar la imputacin verificada. No habra inconveniente, desde luego, para que deudor y acreedor, en ejercicio de la autonoma de la voluntad, puedan variar la imputacin efectuada, quedando a salvo, por cierto, los derechos de terceros. Ahora bien, la ltima parte del artculo 1258 [...], a menos que exista causa que impida practicarla entra en juego principalmente en los supuestos siguientes: (a) Cuando el acreedor impura el pago a una obligacin ilquida o no vencida, ya que el deudor, en este caso, todava no estara obligado a pagar. Slo le corresponder hacerlo a partir de la fecha de vencimiento de la obligacin o, de ser el caso, desde que se liquide su monto. El supuesto de obligacin no vencida corresponde a la categora de las obligaciones de ejecucin diferida, por contener plazo o condicin suspensivos. (b) Cuando el acreedor imputa el pago a una obligacin ya pagada o extinguida, casos en los cuales se tratara de un pago intil que originara un supuesto de pago indebido o de enriquecimiento sin causa. Por otra parte, no consideramos comprendido dentro de las excepciones bajo anlisis, el supuesto del acreedor que imputa el pago a una obligacin ya prescrita, caso en el cual el deudor siempre habra estado obligado a pagar la prestacin, con la nica salvedad de que el acreedor careca de accin legal para cobrarla.

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Debemos sealar, en este punto, que si se pagase parle de una deuda prescrita, resulta evidente que al pretender cobrarse el saldo, el deudor podra oponer la excepcin de prescripcin. Parece evidente, en fin, que lo expuesto no agota los casos susceptibles de estar comprendidos dentro de la excepcin prevista por el artculo 1258, tales como la hiptesis de una obligacin inexistente, o contrada por un tercero, etc. 4. IMPUTACIN LEGAL

La razn de ser del artculo 1259 del Cdigo Civil Peruano de 1984 es la de disipar, mediante una norma legal, la incerdumbre sobre la obligacin que se extingue, en caso de que ni el deudor ni, a su turno, el acreedor, hubiesen efectuado la imputacin. Este precepto estatuye una imputacin legal del pago que no slo evita desconocer cul es la obligacin extinguida, sino que genera importantes consecuencias jurdieas respecto de los efectos anteriormente sealados, tales como la prescripcin, garantas, intereses, etc. Segn el artculo 1259: Artculo 1259.- No expresndose a qu deuda debe hacerse la imputacin, se aplica el pago a la menos garantizada; entre varias deudas igualmente garantizadas, a la ms onerosa para el deudor; y entre varias deudas igualmente garantizadas y onerosas, a la ms antigua. Si estas reglas no pueden aplicarse, la imputacin se har proporcionalmenie. En realidad, la imputacin legal del pago no es una institucin novedosa. Ya Pothicr153 estableca principios fundamentales sobre el particular. El artculo 1259 del Cdigo seala un orden en el cual deber efectuarse la imputacin de un pago hecho sin haberse expresado cul de las deudas se extingue. As, el Cdigo dispone que de existir dos obligaciones de la misma naturaleza, con prestaciones homogneas, el pago efectuado se imputar a la menos garantizada. Esta presuncin tiene el propsito de proteger al acreedor de una posible insolvencia del deudor.

El Cdigo aade que de existir dos o ms deudas igualmente garantizadas, se imputar el pago a la ms onerosa para el deudor. Al sealarse el supuesto de deudas igualmente garantizadas, se podra pensar que el artculo 1259 est aludiendo a aquellas obligaciones respecto de las cuales se ha constituido una misma garanta, sea sta real o personal, o garantas diferentes, pero de la misma naturaleza (como sera el caso de bienes dados en prenda ahora garanta atpica legal que garanticen plenamente dos obligaciones distintas), o de garantas personales otorgadas por la misma persona (por ejemplo, una fianza). Sin embargo, consideramos que no es ste el sentido del precepto. Por ejemplo, si una obligacin est garantizada por una slida hipoteca y otra por una slida fianza bancaria, las dos estaran igualmente garantizadas. Sin lugar a dudas, el tema do la importancia de una garanta en relacin con la otra es susceptible de generar las mayores controversias. Por tal razn deseamos formular ciertos comentarios destinados a aclarar determinados conceptos. Como sabemos, en cuanto a garantas se refiere, stas pueden ser personales o reales. Al respecto, debemos indicar que una garanta no es necesariamente mejor o ms idnea que otra por ser de naturaleza distinta. En el entendido de que ambas garantas aseguren con holgura el monto de las dos obligaciones, cabe la posibilidad de que la garanta personal sea ms slida que la real, como ocurrira en el caso de que ella consistiera en una fianza solidaria otorgada en favor del acreedor por una de las instituciones bancadas ms slidas del Per, en tanto que la garanta real estuviera constituida por prenda, garanta mobiliaria, anticresis o hipoteca sobre un bien de importante valor. Podra ocurrir la situacin contraria, como sera el caso de que la fianza hubiera sido constituida por una persona de relativa solvencia, en tanto que el bien otorgado en garanta de la otra obligacin fuera de inmenso valor. Tambin podramos encontrarnos ante el problema de determinar, dentro de garantas de una misma naturaleza (personales o reales), cul de ellas es la ms slida. Imaginemos, para el efecto, dos fianzas otor-

POTHIKR, Roberl Joscph. Op. rt, Segunda Parto, pp. 232-235.

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IMPUTACIN DI;I. I>AC
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gadas por personas de similar solvencia patrimonial, o dos hipotecas constituidas sobre bienes de similar valor. Podramos plantearnos, incluso, los supuestos en que se trate de tres obligaciones garantizadas: una por prenda, otra por anticresis y una tercera por hipoteca. En este caso tambin tendramos qu apreciar la solidez de cada una de las garantas. Como se observa, el tema no reviste, necesariamente, claridad meridiana, y ello nos obliga a remitir al lector a la casustica, 3^ llegar a la conclusin de que en la duda sern los tribunales los encargados de efectuar la determinacin de cul es la obligacin ms garantizada. Por otra parte, el artculo 1259 del Cdigo Civil nos plantea el tema de la mayor o menor onerosidad de las obligaciones objeto de la imputacin del pago. En ese sentido, la materia tampoco tiene precisin absoluta, pues podr entenderse que el precepto se refiere a la tasa de inters que generen las obligaciones o a los montos de las obligaciones principales (los capitales adeudados). Creemos que la obligacin ms onerosa no sera necesariamente la dc"mayor monto, pues si una, la de menos cuanta, devenga intereses del 20% anual, y la otra intereses del 10% anual, la imputacin correspondera a la primera. Al hacer alusin a la mayor onerosidad de la obligacin, podra pensarse en su mayor monto, pues una deuda de ma3'or cuanta sera ms onerosa que otra de monto menor. Reiteramos que la mayor o menor onerosidad est, en el caso propuesto, en relacin directa al tema de los intereses, cuya tasa mayor o menor determinara, sin duda, que una deuda sea ms o menos onerosa que otra. En buena cuenta, podramos encontrarnos ante una obligacin de monto menor pero de intereses mayores y ante otra de monto mayor pero de intereses menores. Para efectuar la imputacin precisara verificar, mediante clculos matemticos, cul de las dos obligaciones es la que genera mayores intereses. Consideramos, en suma, que el tema de la onerosidad est directamente relacionado con la prestacin cuyo discurrir genera ms cargas para el deudor.

Por otra parte, de existir varias deudas igualmente garantizadas v onerosas, el pago se imputar a la ms antigua. El sentido del precepto es que, en ausencia de inters respecto a la deuda menos garantizada o ms onerosa para el deudor, primero debern pagarse las obligaciones ms antiguas, pues ellas seran, en el caso propuesto de los intereses, las que habran generado la ms alta proporcin. Sin embargo, si se tratase de obligaciones que no devengan intereses, interviene el factor de disipar la incerlidumbre optando por una de ellas; en el caso del Cdigo Peruano, con criterio lgico, por la primera obligacin generada entre las partes. El Cdigo, en el supuesto bajo comentario, tiene por finalidad intentar por hiptesis casin certi duncumes, la misma que, por citar un ejemplo representativo, no es lomada en cuenta por la legislacin argentina. En resumen, ante la encrucijada de optar definilivamente acerca de cul de las obligaciones es la que se extingue primero, resulta plenamente razonable que sea aquella que se contrajo primero. Por ltimo, si las reglas consignadas en las tres hiptesis anteriores no pudieran aplicarse, la imputacin se hara proporcionalmentc a cada una de las deudas. No obstante lo expresado, parece poco probable que se presente una situacin como la anotada en el prrafo precedente. Se trate, por tanto, de un supuesto excepcional, que el Cdigo, sin embargo, ha hecho bien, en prever. Por ello consideramos que el ltimo extremo del artculo 1259, ms que por su utilidad prctica, es el complemento de una hiptesis terica difcil de presentarse. Para concluir con nuestros comentarios, es pertinente pronunciarnos sobre cmo se podra entender aplicable el artculo 1259 del Cdigo Civil en las obligaciones de hacer. En primer lugar, debemos recordar lo antes sealado, en el sentido de que resulta extremadamente difcil que nos encontremos ante un supuesto de imputacin del pago referido a obligaciones de hacer, que no concluyan en un dar. Pero de presentarse el caso, tambin deber determinarse cul do las obligaciones es la ms garantizada; en su defecto, cul es la ms

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onerosa; y en ausencia de ambos criterios, cul es la ms antigua; aclarando, sin embargo, que en las obligaciones de hacer el prorrateo de que trata el ltimo extremo del numeral 1259, ser, en prcticamente lodos los casos, de imposible aplicacin, lo que tambin ocurrira en las obligaciones de prestacin indivisible.

Captulo Quinto PAGO CON SUBROGACIN

1.

CONSIDERACIONES GENERALES

Cuando estudiamos el pago y tambin cuando desarrollamos el lema de la novacin objetiva, comentamos que el pago puede ser efectuado por cualquier persona, o, incluso, sealamos algunos supuestos en los cuales el pago puede ser efectuado por un tercero no interesado; es decir, por alguien cuyo patrimonio no se vera afectado en caso do que el deudor no pagase. Ahora bien, en ocasiones, cuando el pago es efectuado por un tercero, ese pago solamente va a dar lugar a la accin de repeticin contemplada por el segundo prrafo del artculo 1222 del Cdigo Civil. As, cuando un tercero no interesado paga la deuda que tiene el deudor con el acreedor y paga, adems, sin asentimienlo del deudor y sin que se hubiese producido ninguno do los supuestos de pago con subrogacin convencional del artculo 1261 del Cdigo Civil, que luego analizamos, aquel tercero puede reclamar al deudor el reembolso de todo aquello en que le hubiese sido til el pago. El escenario que acabamos de describir no es el nico que puede configurarse. Hay otros casos que la ley contempla en que existe un pago con subrogacin. Desarrollamos el tema.

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En el supuesto regulado en el artculo 1222, hay un deudor, un acreedor y un tercero, que es quien paga al acreedor. La ley otorga a ese tercero la posibilidad, en virtud de una segunda obligacin nacida del mandato legal, de repetir contra el deudor. De esta manera, por esa segunda obligacin el deudor tendra que pagar al tercero todo aquello en que le fue til el pago. La razn por la que decimos que se trata de una segunda obligacin es, justamente, porque aqulla no es-la misma que dio origen a la relacin entre deudor y acreedor que ha sido pagada por el tercero. Esa obligacin se extingue con dicho pago, el que adems genera el nacimiento de otra obligacin, que aunque tiene como deudor a la misma persona, tiene un nuevo acreedor, esto es el tercero. Cabe advertir que elhecho de que en este supuesto no estemos en presencia de la misma obligacin que vinculaba al deudor y al acreedor, no significa que se haya presentado un caso de novacin. 'Nos explicamos. "Cuando el tercero no interesado realiza el pago, son dos los efectos q:e esta situacin genera. Por un lado, provoca la extincin de esa obligacin y, por otro, da al tercero la posibilidad de cobrar al deudor en virtud del segundo prrafo del artculo 1222 del Cdigo Civil; pero sin que ello signifique que l ocupe el lugar que tena el acreedor en la obligacin anterior, que es lo que ocurre cuando se configura el pago con subrogacin. Queda claro, entonces, que el segundo prrafo del artculo 1222 n contempla supuesto alguno de pago con subrogacin. Antes de ingresar al estudio del pago con subrogacin, conviene recordar que, tal cual advertimos al estudiar el pago efectuado por tercero, al Derecho le interesa que las deudas se paguen, no importando quin las paga, salvo que estemos en presencia de las obligaciones in-htitu personae, en donde s es relevante que sea el propio deudor quien pague la deuda. Y el tercero que paga, en qu se beneficia? Si el tercero es un interesado, se beneficia porque aleja de su patrimonio el peligro que podra cernirse sobre l en caso de que el deudor no cumpliera con pagar su deuda.

Y si fuese un tercero no interesado, se beneficia por el simple hecho de estar satisfecho consigo mismo, habida cuenta de que el pago lo efecta voluntariamente, es decir, lo realiza porque quiere hacerlo. En definitiva, entonces, ninguno de los tres se perjudica, ni el acreedor, ni el deudor, ni el tercero. Pero eso no es todo, ya que, adems, la comunidad se beneficia, en la medida de que con el pago efectuado por un tercero los conflictos sociales se atenan o, por lo menos, se posponen dando ms tiempo para que las partes los solucionen favorablemente. se es el panorama, eso es lo que justifica que el Derecho auspicie el pago efectuado por un tercero, y eso, precisamente, tambin justifica que el Derecho auspicie la figura del pago con subrogacin. Dicho esto, y ya en lo que concierne al pago con subrogacin, debemos expresar que aqul implica que quien paga se subrogue en lugar del acreedor, es decir, lo sustituya, tome su lugar, reemplazndolo para todo efecto. A nuestro modo de ver, el pago con subrogacin es una variante del pago, en la medida en que se produce cuando quien paga es una de las personas previstas por la ley para efectos de la subrogacin legal o convencional, que tiene caractersticas muy especiales en cuanto el pago deviene en exntivo para el acreedor que se beneficia con l, mas no lo es para el deudor por quien se paga ni para quien paga por dicho deudor. Ello, en la medida en que el solvens, al ocupar el lugar del acreedor en la relacin obligatoria, pueda ejercer todos los derechos del acreedor con el deudor. El pago con subrogacin tiene dos grandes facetas o modalidades. La primera de ellas es la subrogacin legal o de pleno derecho, y la segunda es la subrogacin convencional. 2. SUBROGACIN LEGAL O DE PLENO DERECHO La subrogacin legal o de pleno derecho se encuentra regulada en 1260.- La subrogacin opera de pleno derecho en fai>or:

el artculo 1260 del Cdigo Civil, el cual contempla tres supuestos: Artculo

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1.- De quien paga una deuda a la cual estaba obligado, indivisible 'soNdarinmente, con otro u otros. 2.- De quien por tener legtimo inters cumple la obligacin. 3.- Del acreedor que paga la deuda del deudor comn a otro acreedor que le es preferente. 2.1. De quien paga una deuda a la cual estaba obligado indivisible o solidariamente, con otro u otros

Siguiendo lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 1260, la condicinfpara que opere el pago con subrogacin es que quien pague sea el deudor de una obligacin indivisible o solidaria. Imaginemos, a modo de ejemplo, que DI, D2 y D3 le deben solidariamente a A la suma de 60,000 nuevos soles. Al tratarse de una obligacin solidaria, el acreedor podra exigir a cualquiera de los tres deudores el pago del ntegro de la deuda. Si as lo hiciera y DI le pagara los 60,000 nuevos soles, se estara configurando el supuesto contemplado en el inciso 1 del artculo 1260 y? en consecuencia, DI se subrogara y ocupara el lugar del acreedor. Como se puede apreciar, esta figura ya la hemos analizado al estudiar las reglas de la solidaridad e indivisibilidad. Conforme comentamos oportunamente, en la relacin interna, salvo que se hubiere establecido o pactado cuotas de participacin diferentes, se presume que tanto a deudores como acreedores les corresponden partes iguales. En el ejemplo citado, eso significa que cada codeudor debera pagar 20,000 nuevos soles. Pero, si un codeudor paga al acreedor comn el ntegro de lo debido los 60,000 nuevos soles, ese codeudor (DI) ya no sera codeudor, porque ya pag. l ya no es deudor porque ya cumpli con pagar su deuda, de la misma forma que el acreedor deja de ser tal, en tanto su crdito ha dejado de existir. En ese escenario los otros dos deudores mantienen, valga la redundancia, su condicin de deudores, puesto que no han pagado lo que les corresponda, aunque ahora son deudores de su excodeudor, quien se subroga en el lugar del acreedor y desde ese lugar podr promover

las acciones de cobro contra quienes fueron sus codeudores hasta el momento previo a aqul en que realiz el pago. Queda claro que desde la posicin de acreedor podr cobrar a sus ex compaeros de deuda. Cabe preguntarse, entonces, qu derechos, qu prerrogativas, tiene ese nuevo acreedor. La respuesta a tal interrogante la encontramos en el artculo 1263 del Cdigo Civil, precepto en el que se indica que en los casos del inciso 1 del artculo 1260, el subrogado est autorizado a ejercitar los derechos del acreedor contra sus codeudores, slo hasta la concurrencia de la parle por la que cada uno estaba obligado a contribuir para el pago de la dtfda, aplicndose, sin embargo, las reglas del artculo 1204 cuando uno de los codeudores sea insolvente. Ahora bien, como sabemos, en la relacin interna entre los codeudores la obligacin nunca es indivisible y nunca es solidaria. En la relacin interna cada uno responde por su parte, de donde se sigue que a cada codeudor slo se le puede cobrar por su parte. Lo anterior nos permite afirmar que cuando se produce el pago con subrogacin por parte de un codeudor que paga el ntegro de una obligacin indivisible o solidaria, sucede, simplemente, que ese codeudor va a poder cobrar a cada uno de los otros de manera divisible y mancomunada. Aplicando esto a nuestro ejemplo, tendramos que DI, al subrogarse como acreedor, nicamente podra cobrar 20,000 nuevos soles a D2 y 20,000 nuevos soles a D3, con lo que stos le pagaran en total 40,000 nuevos soles. Y por qu DI slo puede cobrar 40,000 nuevos soles cuando pag 60,000? Pues porque de los 60,000 que pag, 20,000 le correspondan pagar a l. Como puede percibirse, el inciso 1 del artculo 1260, en tanto supone que quien paga es codeudor de una obligacin solidaria o indivisible, lo que hace es regular el caso en el que ya hay un pago, que importa que el antiguo codeudor y ahora nuevo acreedor, slo pueda cobrar el saldo en la relacin interna. Adems, y esto tambin conviene sor destacado, en el caso especfico que regula el inciso 1, esa obligacin ^ue era indivisible o solidaria, tras el pago y en la relacin interna , se convierte en una obligacin divisible y mancomunada. Ac hay un tema que precisa subrayarse.

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El lector podr preguntarse cmo es posible que una obligacin que ya se pag siga existiendo. Esa pregunta es vlida, y la respuesta consiste en que el pago con subrogacin es un pago de naturaleza especial, que justamente cuenta con esa caracterstica singular, esto es que extingue y a la vez no extingue una obligacin. As, extingue la obligacin con relacin al acreedor, pero la obligacin sigue viva con un acreedor diferente, sin que ello implique que haya novacin, pues la obligacin es la misma no obstante que hay ur cambio de acreedor y pese, adems, a que ahora es divisible y mancomunada. 2.2.. De quien por tener legtimo inters cumple la obligacin Como ejemplo de una persona con legtimo inters, podemofmerclbnar al garante de un deudor. Imaginemos que el deudor (D) y el tercero son hermanos y que este ultimo ha garantizado el pago de una deuda de 60,000 nuevos soles, con una hipoteca sobre su propia casa. Llega el momento en que D tiene que pagar la deuda a su acreedor, pero no cuenta con los recursos para hacerlo. En ese caso, esto es, ante el incumplimiento de D, el tercero puede optar por dejar que el acreedor ejecute la garanta, es decir remate su casa, o por pagar la deuda de 60,000 nuevos soles. Si el tercero decide pagar los 60,000 nuevos soles, se configurara el segundo de los supuestos de pago con subrogacin legal, por lo que el deudor ya no debera al acreedor original, sino al tercero que ha pasado a ocupar el lugar de aqul. En este caso no hay dos obligaciones, hay una sola obligacin; el pago con subrogacin no origina novacin ni cesin de derechos. La obligacin va a continuar y el acreedor va a ser sustituido por el tercero, quien al reemplazarlo podr promover todas las acciones contra el deudor que correspondan al acreedor original. A diferencia de la cesin de derechos, en la que el tercero probablemente no pagar el monto total de la deuda, o incluso podra no pagar liada, slo habr pago con subrogacin si se paga de ilieitl p"i_'Vi3.

Tengamos en cuenta que la subrogacin es el efecto del pago o, lo que es lo mismo, el pago es la causa de la subrogacin. Conviene sealar que el tercero se subroga respecto de la cantidad que haya pagado. Si el tercero paga 60,000 nuevos soles, se subroga por 60,000 nuevos soles, y si slo paga 10,000 nuevos soles, pues se subroga por 10,000 nuevos soles, Si el tercero slo pagase parte de la deuda, tendramos a un deudor con dos acreedores, a saber, el acreedor original y el tercero. En nuestro ejemplo, el acreedor original podra exigir al deudor el pago de 50,000 nuevos soles, y el tercero podra exigir los 10,000 nuevos soles, que pag. As, tendramos una obligacin con pluralidad de sujetos en la parte activa; esta obligacin, sin embargo, sera mancomunada y divisible. Cabe mencionar que aunque ste es un supuesto excepcional, en realidad una de las formas a travs de las cuales se da nacimiento a las obligaciones de sujeto plural es a travs de la subrogacin parcial. Otra forma es la cesin parcial de crditos. En ambos casos se podra haber estado en presencia de una obligacin de sujeto simple o singular y a travs de estas figuras jurdicas de cesin parcial de derechos o pago con subrogacin parcial, se transforma esa obligacin de sujeto singular en una obligacin de sujeto plural. Entonces ste sera el segundo, y ms emblemtico, supuesto de pago con subrogacin. 2.3. Del acreedor que paga la deuda del deudor comn a otro acreedor que le es preferente Establece el inciso 3 del artculo 1260 que la subrogacin opera de pleno derecho a favor del acreedor que paga la deuda del deudor comn a otro acreedor que le es preferente. Veamos un ejemplo. Supongamos que existen dos obligaciones. En las dos obligaciones el deudor es la misma persona, aunque el acreedor es distinto en cada una de ellas. Se trata de dos obligacioiics absolutamente independientes. Una primera, obligacin por un monto de 5,000 dlares americanos; en tanto la segunda obligacin asciende a 500,000 dlares americanos.

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La primera deuda vence el 21 de noviembre del 2007, y la segunda vence el 20 de octubre de 2008. Vence la primera deuda, pero el deudor no la paga por encontrarse momentneamente en una situacin de iliquidez. Ante esta situacin, el acreedor Al empieza a practicar los actos necesarios para ejecutar al deudor. Enterado de esto, el acreedor de la segunda obligacin, esto es A2, decide intervenir, puesto que la ejecucin del patrimonio del deudor comn podra perjudicar sus intereses, toda vez que confa en que el deudor se recuperar pronto y pagar. Como hemos sealado, el crdito de A2 es de 500,000 dlares americanQSr-en tanto el de Al es slo de 5,000 dlares americanos; por lo que el primero prefiere pagar esos 5,000 dlares americanos y evitar la ejecucin del patrimonio. Al pagar los 5,000 dlares americanos, A2 se ha convertido en acreedor de dos obligaciones que, adems de tener como deudor a la misma persona, se encuentran garantizadas con el mismo patrimonio. Una de las obligaciones ya venci, la otra no. A2;rcomo nico acreedor, es ahora quien decidir si ejecuta o no el patrimonio, y en qu momento lo hace. -Ahora bien, en verdad el supuesto del inciso 3 del artculo 1260 est e ms. Por qu? Porque este tercero tambin es un interesado; es un; tercero con legtimo inters. De tal manera que no hubiese sido necesario, en estricto, el inciso 3, por encontrarse ya comprendido dentro de los alcances del inciso 2 del propio artculo 1260 del Cdigo Civil. 3. SUBROGACIN CONVENCIONAL

de fecha cierta, haciendo constar tal propsito en dicho contrato y expresando su procedencia al tiempo de efectuar el pago.

3.1. Cuando el acreedor recibe el pago de un tercero y lo sustituye en sus derechos De acuerdo con lo dispuesto por el inciso 1, la subrogacin convencional tiene lugar cuando el acreedor recibe el pago de un tercero y ste lo sustituye en sus derechos. Para que se configure el supuesto, un tercero debe pagar al acreedor la deuda. El tercero, sin embargo, no debe ser un interesado, pues de serlo, se estara configurando el supuesto regulado en el inciso 2 del artculo 1260 sobre subrogacin legal. Para que opere la subrogacin convencional no es suficiente que un tercero no interesado realice el pago. Se requiere, adems, de un acuerdo subrogatorio entTe el tercero no interesado y el acreedor a quien le paga. Es en este acuerdo, precisamente, en el que se establece que el tercero no interesado se subroga en el lugar del acreedor. Por ello, a este supuesto se le denomina subrogacin convencional. Ese acuerdo subrogatorio constituye la sutil diferencia entre lo previsto por el artculo 1261, inciso 1, y lo preceptuado en el segundo prrafo del artculo 1222 del Cdigo Civil. En la prctica esa diferencia significa que con el pago con subrogacin el tercero pasa a ocupar el lugar del acreedor, con todas las garantas de la obligacin y privilegios que le corresponda, como por ejemplo el orden de prelacin. Distinto es el caso del artculo 1222, ya que, como lo hemos sealado en este supuesto, quien paga no se sustituye o subroga. Aqu la obligacin original se extingue y lo nico que otorga la ley a quien paga es el derecho de repetir contra el deudor. 3.2. Cuando el tercero no interesado eri la obligacin paga con aprobacin expresa o tcita del deudor De acuerdo con lo dispuesto por esta norma, la subrogacin convencional opera cuando el tercero no interesado en la obligacin paga con aprobacin expresa o tcita del deudor.

La segunda modalidad del pa go con subrogacin, la convencional, se encuentra regulada por el artculo 1261, precepto que consta de tres incisos, cada uno de los cuales contempla un supuesto diferente:
Artculo 1261.- La subrogacin convencional tiene lugar: 1.- Cuando el acreedor recibe el pago de un tercero y lo sustituye en sus derechos. 2.- Cuando el tercero no interesado en la obligacin -paga con aprobacin expresa o tcita del deudor. 3.- Cuando el deudor paga con una prestacin que ha recibido en mutuo y subroga al mutuante en los derechos del acreedor, siempre que el contrato de mutuo se Imya celebrado por documento

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Aqu no hay convenio subrogalorio entre el tercero y el acreedor, pero s entre el tercero y el deudor, en el sentido de que el deudor Ib-Kaautorizado para que pague su deuda. El consentimiento es expreso cuando el deudor solicita al tercero que pague su deuda, o cuando el'tercero le solicita autorizacin para efectuar el pago, o cuando indica que va a pagarla y el deudor lo acepta explcitamente. Hay consentimiento tcito cuando el deudor realiza determinados comportamientos que induzcan, indudablemente, a pensar que est de acuerdo con el pago efectuado por el acreedor. Y qu tipo de conductas lograran ese efecto? Aquellas que resulten contradictorias con el hecho de que el deudor no estuviera de acuerdo. As, por ejemplo, si la obligacin consistiera en pintar una casa, sera contradictorio que el deudor le alcanzara al tercero latas de pintura para que ste ejecute la prestacin debida. tambin podra considerarse como consentimiento tcito, el hecho de que el deudor reconozca al tercero como nuevo acreedor, pagndole. Esto ltimo, sin embargo, no termina de ser claro, en tanto que podra estarse configurando el supuesto del segundo prrafo del articulo 1222, y no el del pago con subrogacin convencional. Ms inquietudes genera el silencio del deudor y si puede o no otorgrsele a tal silencio el calificativo de consentimiento tcito, con los efectos que ello supone. Este caso podra ser uno en el cual la ley est dando valor al silencio. Por qu? Porque sin duda la majara de supuestos en donde uno puede imaginar la presencia de un asentimiento tcito del deudor, son aquellos en que el deudor toma conocimiento de que el tercero desea pagar, pero no hace nada para impedir que el tercero pague. As, el artculo 142 del Cdigo Civil de 1984 establece que el silencio importa manifestacin de voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado. Si bien la ley no asigna valor al silencio, creemos que sera vlido sostener que el inciso 2 del artculo 1261 es uno de aquellos supuestos en los cuales, por excepcin, el Derecho s otorga valor al silencio. De

sostener lo contrario, esto es que el silencio no puede calificarse como consentimiento tcito a efectos de aplicar lo dispuesto en la norma citada, tendramos que restringir su aplicacin a los casos muy poco comunes, por cierto en los cuales el deudor colabora para que el otro pague. Debemos advertir que reconocemos que la posicin expuesta no es slida, en la medida en que, efectivamente, la regla general prescrita por el artculo 142 del Cdigo Civil seala que el silencio slo tiene valor cuando se lo otorga la ley o el contrato. 3.3. Cuando el deudor paga con una prestacin que ha recibido en mutuo y subroga al mutuante en los derechos del acreedor, siempre que el contrato de mutuo se haya celebrado por documento de fecha cierta, haciendo constar tal propsito en dicho contrato y expresando su procedencia al tiempo de efectuar el pago Revisemos el tercero de los supuestos en los que opera la subrogacin convencional. Segn lo establecido por el inciso 3 del artculo 1261 del Cdigo Civil, la subrogacin convencional tiene lugar cuando el deudor paga con una prestacin que ha recibido en mutuo y subroga al mutuante en los derechos del acreedor, siempre que el contrato de mutuo se haya celebrado por documento de fecha cierta, haciendo constar tal propsito en dicho contrato y que se haya expresado su procedencia al tiempo de efectuar el pago. Utilicemos un ejemplo para entender cmo funciona esta figura. Imaginemos que D le debe a A 100,000 nuevos soles, pero no cuenta con el dinero para pagasle a la fecha de vencimiento de la obligacin. No hay un tercero no interesado que pague la deuda, por lo que no se configura el supuesto del inciso 2 del artculo 1261. D opta por conseguir el dinero necesario a travs de un tercero con el que celebra un contrato de mutuo. Este tercero (mutuante) le presta los 100,000 nuevos soles a D (mutuatario), y as ste puede cumplir con pagar su obligacin. La ley requiere, adems, para que el contrato de mutuo d lugar a la subrogacin, que el propsito del mutuo se seale en dicho contrato y que ste sea de fecha cierta. Adicionalmente, al momento de realizar el pago, debe expresarse su procedencia.

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La primera pregunta a formularnos es cuntas obligaciones existen en este supuesto? En este caso tenemos dos obligaciones. Por un lado, la obligacin contrada entre el tercero (mutuante) y D (mutuatario), en virtud de la cual el segundo le debe al primero 100,000 nuevos soles. Por otro lado, la obligacin entre D y A, cuya prestacin consiste tambin en entregar 100,000 nuevos soles. Identificadas ambas obligaciones, lo que corresponde preguntarnos es s despus del pago que efecta D a favor de A, esa obligacin subsiste. La respuesta es que, en efecto, ella subsiste, porque de lo contrario no habra subrogacin; no habra forma en que el tercero (mutuante) ocupe el lugar de acreedor en esa obligacin, que D ya pag. Al subsistir la obligacin luego de que D ejecuta la prestacin debida, tendramos que A pierde la calidad de acreedor en tanto es sustituido por el tercero (mutuante). Siendo ello as, tendramos que D le debe al tercero 100,000 nuevos soles, por concepto de esta obligacin. :Como puede inferirse, ese escenario nos presenta un problema, pues en el supuesto del inciso 3 del artculo 1261 D es deudor de dos obligaciones diferentes. Si bien el sentido comn nos indica que D slo le debe al ter cero (mutuante) los 100 mil nuevos soles que ste le prest para que pague la deuda, ello no se deriva de la norma, en la medida en que, lo reiteramos, el precepto prev la existencia de dos obligaciones, ninguna de las cuales se extingue con el pago, ya que de extinguirse no podra haberse producido la subrogacin. Es as que, en teora, el deudor de bera 200,000 nuevos soles. . . ... La proposicin es que dicho problema no est resuelto adecuadamente por la ley, por lo que, en estricto, el tercero (mutuante), debido al texto del inciso 3 del articulo 1261, sera, al menos en teora, acreedor de dos obligaciones respecto del mismo deudor. Cmo debera resolverse ese problema? A nuestro criterio, en la prctica esto se solucionara haciendo que el tercero tenga que escoger a travs de qu va va a cobrar al deu-

dor. As, el tercero tendra que decidir si prefiere cobrar en virtud de la subrogacin o en virtud del contrato de mutuo, segn lo que ms le convenga, ya sea porque una de las dos obligaciones se encuentre ms garantizada o porque genere mayores intereses. Y por qu pensamos que debera escoger una de estas dos vas para cobrar? Porque en buena cuenta D slo debe 100,000 nuevos soles y sera un contrasentido que pudieran cobrarle el doble. Cmo cobrar dos veces por un mismo prstamo? Por lo confusa que resulta esta norma, juzgamos que mejor hubiese sido no incluir en el Cdigo Civil el citado inciso 3, que por lo dems ni siquiera resulta necesario. En efecto, si un tercero presta dinero a alguien para que cumpla con pagar una deuda, no debera producirse la subrogacin cuando aqul realiza dicho pago. El pago debera simplemente extinguir la obligacin que tena el deudor con su acreedor. Quien presta el dinero podra cobrar su acreencia en virtud de la obligacin nacida al celebrase el contrato de mutuo. 4. EFECTOS DEL PAGO CON SUBROGACIN

El artculo 1262 del Cdigo Civil se encarga de establecer cules son los efectos de la subrogacin, sea legal o convencional; a saber: la sustitucin del subrogado en la titularidad de todos los derechos, acciones y garantas del antiguo acreedor, hasta por el monto de lo que hubiese pagada Dentro de tal orden de ideas, el texto del referido numeral es el siguiente: Artculo 1262.- La subrogacin sustituye al subrogado en todos los derechos, acciones y garantas del antiguo acreedor, hasta -por el monto de lo que hubiese pagado. Consideramos que la frase hasta por el monto de lo que hubiese pagado, utilizada por la parte final del artculo 1262 del Cdigo Civil, permite concluir en que el pago del subrogado al subrogante podr o no cubrir la totalidad de la deuda. Si cubriese el ntegro, resultar evidente que operar una subrogacin total; en cambio, si pagase slo una parte, operar una subrogacin parcial. Debe sealarse, adems, que lo dispuesto en la parte final del artculo 1262 del Cdigo Civil, concuerda con lo establecido en el artculo 1264,

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cuando seala que si el subrogado en lugar del acreedor lo fuese slo parcialmente, y los bienes del deudor no alcanzasen para pagar la parte restante que corresponda al acreedor y la del subrogado, ambos concurrirn con igual derecho por la porcin que respectivamente se les debiera. Queda claro que slo procede la posibilidad de una subrogacin parcial cuando se cumpla en parte la deuda. Debe recordarse, por lo dems, que el pago parcial es posible cuando se trata de una obligacir. divisible. Agregamos, por ltimo, que la tcnica del Cdigo vigente supere al Cdigo anterior, pues ste se refera a obligaciones dinerarias, mientras el actual, con la terminologa que ha adoptado, tambin alude a prestaciones de otra naturaleza. 5. NATURALEZA DEL COBRO EN LA RELACIN INTERNA Artculo 1263.- En los casos del artculo 1260, inciso 1, l subrogado est autorizado a ejercitar los derechos del acreedor contra sus codeudores, slo hasta la concurrencia de la parte por la que cada . uno de stos estaba obligado a contribuir para el pago de la deuda, aplicndose, sin embargo, las reglas del artculo 1204. El artculo 1263 del Cdigo Civil, determina que se desvanezcan la indivisibilidad y la solidaridad como caracteres de la obligacin. Queremos expresar que, desde el momento en que el codeudor de una obligacin indivisible o solidaria, efecta al acreedor o a los acreedores el pago del ntegro de la deuda (ms all de la porcin que le corresponda en la relacin interna con sus dems codeudores), no es de plena aplicacin lo dispuesto por el artculo 1262, precepto que establece que la subrogacin sustituye al subrogado en todos los derechos, acciones y garantas del antiguo acreedor, hasta por el monto de lo que hubiese pagado. Resulta evidente que aqu el codeudor de una obligacin indivisible o solidaria que paga el ntegro de la misma, no gozar de los beneficios inherentes a las obligaciones de dicha categora, sino que slo podr demandar a cada uno de sus codeudores por la parte que les corresponde en la relacin interna, vale decir, como si se tratase de una obligacin divisible o mancomunada.

Ello significa que el artculo 1263 constituye una excepcin a la regla prevista por el artculo 1262, de modo que la indivisibilidad y la solidaridad se destruyen desde el momento en que se efecta el pago en las.condiciones que hemos establecido. Cabe precisar que el artculo 1263 del Cdigo Civil, bajo comentario, agrega que resulta de aplicacin al caso lo dispuesto por el artculo 1204 del propio Cdigo. Como se recordar, el artculo 1204 corresponde al tratamiento de las obligaciones solidarias, pero tambin resulta aplicable a las obligaciones indivisibles, en virtud de la norma de remisin del artculo 1181. El artculo 1204 establece que si alguno de los codeudores es insolvente, su porcin se distribuye entre los dems, de acuerdo con sus intereses en la obligacin; y agrega que si el codeudor en cuyo exclusivo inters fue asumida la obligacin es insolvente, la deuda se distribuye por porciones iguales entre los otros codeudores. Por lo dems, remitimos al lector al anlisis del artculo 1204 del Cdigo Civil. 6. SUBROGACIN PARCIAL El Cdigo Civil de 1984, al igual que su predecesor el Cdigo Civil de 1936, se aparta del sistema legislativo y doctrinario que reconoce un mejor derecho al primitivo acreedor, quien al concurrir con el tercero subrogado, le otorga preferencia, de acuerdo con el principio nemo contra se surogasse cense tur, ello, a travs del artculo 1264, cuyo texto es el siguiente: Artcido 1264.- Si el subrogado en lugar del acreedor lo fuese slo parcialmente, y los bienes del deudor no alcanzasen para pagar la parte restante que corresponda al acreedor y la del subrogado, ambos concurrirn con igual derecho por la porcin que respectivamente se les debiera. Por ltimo, conviene sealar que esta disposicin no es de orden pblico, razn por la cual sera lcito que el subrogado renuncie a ella, aun en el acto mismo del pago, reconociendo la prelacin del subrogante.

Captulo Sexto DACIN EN PAGO

1.

CONCEPTO Y CONSIDERACIONES GENERALES

Es claro que slo el exacto cumplimiento de la prestacin debida permite al deudor obtener su liberacin. Esto, de acuerdo al principio de identidad en el pago, recogido en el artculo 1132 del Cdigo Civil de 1984 relativo a las obligaciones de dar bienes ciertos, norma que no obstante su ubicacin resulta aplicable a todas las obligaciones, independientemente de su naturaleza. Sin embargo, la ley civil peruana reconoce dicha liberacin cuando, mediando acuerdo de los contratantes, el deudor ejecuta en pago de lo que debe una prestacin distinta a la originalmente pactada. En efecto, siendo la norma prevista en el artculo 1132 del Cdigo Civil Peruano una de carcter dispositivo, bien pueden acreedor y deudor pactar la extincin de la relacin obligatoria mediante el cumplimiento de una prestacin nueva y distinta. A este convenio la ley peruana lo denomina dacin en pago. Bajo esta perspectiva, la dacin en pago es el medio extintivo de obligaciones por ejecucin de una prestacin diversa al objeto de la deuda. De este modo, la satisfaccin del inters del acreedor podr llevarse a cabo mediante la solutio (exacto cumplimiento de lo pactado) o, de manera excepcional, a travs de la satisfacto (cumplimiento de una prestacin distinta a la debida que, por acuerdo de partes, satisface la acreencia y libera al deudor).

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La dacin en pago, tambin denominada cesin en pago, adju dicacin en pago o pago por entrega de bienes, se define en doctrin; como una convencin sustitutiva del objeto del pago. En nuestra opinin, la dacin en pago no es sino un supuesto msde novacin objetiva, en la medida en que para que ella se produzc? resulla necesario haber procedido a extinguir la obligacin originaria dando vida a una nueva, por efmera que sea, que es aqulla que Icndn que cumplirse. La extincin de la obligacin original resulta ineludible, independientemente de la magnitud (breve o considerable) del lapso que medie entre el acuerdo de dacin en pago y el cumplimiento de la nueve obligacin que de tal acuerdo emane. Resulta evidente que la dacin en pago implica un convenio novatorio entre acreedor y deudor, en la medida en que ambos deciden ci cumplimiento de la obligacin con prestacin distinta a la originalmentepactada. No entendemos como posible el supuesto de pagar con prestacin diferente sin haber modificado previamente la obligacin original, pues ello equivaldra a admitir que se puede pagar una obligacin con algo que nunca se debi, ni siquiera por un instante. Dentro de tal orden de ideas, en opinin nuestra, la dacin en pago no es una figura que tenga autonoma conceptual. Se trata, simple y llanamente, de un caso de novacin objetiva. El Cdigo Civil Peruano de 1984 regula en el artculo 1265 la datio in solutum como un medio de extincin de obligaciones. En este sentido, la dacin en pago puede catalogarse de la manera que anotamos a continuacin:
Artculo 1265. - El pago queda efectuado cuando el acreedor recibe como cancelacin total o parcial una prestacin diferente a la que deba cumplirse.

De acuerdo a sus efectos, la datio in solutum es un medio extintivo de obligaciones, ya que a travs de ella la obligacin primigenia deja de tener existencia. Por las partes que intervienen, esta figura jurdica constituye un medio bilateral de pago, por cuanto requiere el acuerdode ambas partes (acreedor y deudor) para que el acreedor reciba como cancelacin total o parcial una prestacin distinta a la originalmente pactada. Segn la intervencin de la voluntad humana, podramos decir que la dacin en pago es un medio voluntario de extincin de obligaciones, por considerar que lejos de operar de pleno derecho, la datio in solutum requiere, de acuerdo con lo sealado, de las voluntades del acreedor y deudor. Conforme al criterio clasificatorio de la normalidad, la dacin en pago es un medio normal de extincin de obligaciones, pues al encontrarse regulada en la Seccin Segunda del Libro VI del Cdigo Civil, se configura como una de las vas que el Derecho auspicia para la referida finalidad. 2. REQUISITOS Ahora bien, para que pueda configurarse la dacin en pago es necesaria la presencia de los siguientes requisitos: 2.1. Preexistencia de una obligacin vlida Constituye requisito esencial de la dacin en pago la existencia previa de una obligacin de objeto fsica y jurdicamente posible, contrada entre sujetos capaces y cuyo pago se halle pendiente. Cabe preguntarse, adems, si la obligacin primigenia necesariamente debe ser lquida, pura y exigible para que pueda operar la figura bajo anlisis. A nuestro modo de ver, la dacin en pago, en tanto medio voluntario de extincin de obligaciones, opera bajo la autonoma de la voluntad de los contratantes. En este sentido, nada obsta para que acreedor y deudor, de mutuo acuerdo, convengan en extinguir una deuda lquida o ilquida, vencida o no vencida, e incluso sujeta a otras modalidades del acto jurdico, dando en pago una prestacin diferente y contrada

Por su idoneidad, la dacin en pago puede ser considerada como un medio no ideal de pago, porque supone una desviacin del destino natural de la obligacin originaria, cual es el cumplimiento de lo debido inicialmente, en la medida en que a travs de la dacin en pago se cumple con una prestacin distinta a la originalmente debida.

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en trminos distintos y en las condiciones que las partes acuerden. Y formulamos estas afirmaciones porque, tal como ya lo hemos expresado, la dacin en pago constituye una novacin por cambio de objeto. Sobre el particular, Eduardo Serrano154 anota que no existe inconveniente en admitir como objeto de la dacin en pago bienes futuros o conductas sometidas a condicin o trmino; lo que ocurrir en dichos casos ser que al estimar que no hay dacin en pago hasta que se ejecute la prestacin asumida, resultar evidente que el efecto extintivo de la dacin en pago se producir cuando el bien deje de ser futuro y la condicin o trmino se verifiquen. Mientras ello no ocurra es evidente que la obligacin originaria contina subsistente. No obstante lo sealado, quienes distinguen la dacin en pago de la novacin por cambio de objeto sostienen una opinin contraria, al afirmar que la dacin en pago opera nicamente sobre deudas exigibles, toda vez que slo es posible convenir datio in solutum el da del vencimiento de la deuda y no con anterioridad. Este criterio tiene coherencia para quienes admiten la dualidad de ambas instituciones, pues en caso contrario el acto jurdico tendra comOinaturaleza el de una novacin objetiva y no el de una dacin en pffgo. Habra dacin en pago, en la medida en que y as parece entenderlo la ley peruana no se cree una nueva obligacin. Pero en el caso propuesto ya se habra generado una nueva obligacin, cuyo objeto, justamente, consistira en bienes futuros o conductas sometidas S'&shdicin o trmino. De otro lado, es preciso anotar que un sector de la doctrina afirma que debe existir imposibilidad de cumplir con la prestacin originaria para que opere la dacin en pago. Por nuestra parte, discrepamos tajantemente de este parecer, en la medida en que estimamos que la dacin en pago slo se puede convenir en tanto la prestacin que se encuentra in obligatione sea pasible de ejecutarse, es decir, que no haya imposibilidad de por medio. Cuando el objeto de una prestacin deviene en imposible de ejecutar, la obligacin se extingue. Concretamente, cuando se trata de un bien
SERRANO, Eduardo. Consideraciones sobre la dacin en pago. En: Revista de Derecho Privado. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 1978, p. 431.

cierto, en caso de prdida del bien resultan de aplicacin las disposiciones contenidas en los artculos 1137 y 1138 del Cdigo Civil Peruano. Adems, precisa sealarse que lo propio ocurrir si la prestacin resulta ser una de dar algn bien incierto o fungible, en la medida en que perezca el gnero o la especie, o si estarnos en presencia de una prestacin de hacer o una de no hacer, para las que hacemos extensivas las mismas consideraciones. En suma, ante un supuesto de imposibilidad, la obligacin simplemente ya no resultar susceptible de ejecutarse, se habr extinguido y, por tanto, resulta lgico deducir que no cabra pactar dacin en pago alguna, ya que ella implica una sustitucin convencional para pagar con algo distinto de aquello que se debe. Pero, cuando ya no hay obligacin, simplemente nada se debe, a no ser, en su caso, la secuencia de los daos y perjuicios, razn por la cual no podra configurarse la dacin en pago. Dentro de este orden de ideas, y contrariamente a lo sealado por Serrano Alonso, s resulta indispensable conocer las causas por las cuales una prestacin no podra ser ejecutada, en la medida de que si ellas pasasen por un capricho del deudor (imposibilidad subjetiva), resultara factible pactar una dacin en pago, pero si realmente estamos hablando de una imposibilidad objetiva, entonces ya no habra lugar a celebrar un pacto de esta naturaleza. 2.2. Cumplimiento con una obligacin distinta al objeto de la deuda La diferencia existente entre la prestacin originalmente pactada y la que se da en pago, es presupuesto esencial para que pueda configurarse la dacin en pago. Se ha dicho que la diferencia entre la prestacin que se adeuda y la que sustituye aliud pro alio - resulta tan esencial que, en realidad, es lo que configura la institucin y proporciona el elemento diferenciador con otras instituciones afines. Cuando en reemplazo de la entrega de un bien se satisface el inters del acreedor con la entrega de dinero, tericamente se configura la llamada datio in solutum rem pro pecunia. Mientras que si se entrega un bien distinto al pactado, se tratar de una datio in solutum rem pro re. Asimismo, cuando se ejecuta un hecho en pago de una obligacin de dar bienes, nos encontramos ante una datio in solutum rem pro fado.

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Sin embargo, debemos precisar que algunas legislaciones excluyen las prestaciones dinerarias como contenido de la nueva obligacin a dar fin pago. El Cdigo Civil Peruano de 1936 slo conceba la dacin en pago cuando se entregaba alguna cosa que no fuese dinero en lugar del bien o hecho que s deba. El Cdigo Civil Peruano de 1984, sin embargo, adopta un concepto doctrinario ms amplio, de modo que cualquiera que sea el objeto de la nueva obligacin, siempre que se ejecute con asentimiento del acreedor en pago de la obligacin originaria, configurar dacin en pago. As, en nuestro ordenamiento jurdico es posible que los contratantes estipulen una datio in solutum rem pro pecunia, rem pro re, rem pro fado, fado pro factura ofictum pro pecunia, y en todos estos casos hay, indudablemente, aliud pro alio. *Sin perjuicio de lo anterior, debemos sealar que no siempre la entrega de ttulos valores en sustitucin de la prestacin originaria configurar datio in solutum. Tal es el caso, por ejemplo, de la emisin de un ttulo Valor como pago del precio. De este modo, si el precio de una venta se transforma en una deuda cambiara, aqulla no se transforma en esencia; se modifica simplemente en el modo de cumplimiento: se ha convenido, en vez de un pago en efectivo, un crdito. En este punto resulta pertinente traer a la memoria lo dispuesto por el artculo 1279 del Cdigo Civil Peruano, en el sentido de que La emisin de ttulos valores o su renovacin, la modificacin de un plazo o del lugar del pago, o cualquier otro cambio accesorio de la obligacin, no producen novacin. Hemos recordado esta norma, ya que lo preceptuado por ella, referido a la novacin objetiva, resulta aplicable ntegramente al tema de la dacin en pago (ms aun si dentro de nuestra ptica la dacin en pago carece de autonoma conceptual, siendo nicamente un supuesto ms de novacin objetiva). 2.3. Consentimiento Segn se ha sealado, y tal como lo estatuye el artculo 1132, primera norma que consagra nuestro Cdigo Civil a las obligaciones de

dax, el acreedor no puedo ser obligado a recibir un bien cierto distinto de aqul que el deudor se haba comprometido a entregar. Este precepto, como se recuerda, responde al principio de identidad en el pago. Para el caso de las obligaciones de hacer y de no hacer, el Cdigo Civil no ha previsto normas similares a las contenidas en el artculo 1132. No hay duda, sin embargo, de que dicho principio tambin es de aplicacin a esa clase de obligaciones. De este modo, el acreedor de una prestacin de dar, hacer o no hacer no puede ser obligado a recibir en pago la ejecucin de una prestacin distinta, aunque sea de la misma naturaleza, sin que exista acuerdo previo, sobre el particular, entre deudor y acreedor. Es indudable que para ejecutar la prestacin debida no se requiere inexorablemente de acuerdo entre acreedor y deudor. No sucede lo mismo en la dacin en pago. Seala Carlos R. Fernndez Rodrguez que el deudor no puede constreir a su acreedor a recibir una prestacin distinta de la debida aliud pro alio invito creditore solvi non potest -, y el acreedor no puede, a su vez, obligar al deudor a realizar una prestacin diferente de la debida aliud pro alio invito debitare peti non potest. Para que la obligacin se extinga mediante la realizacin de una prestacin distinta de la debida, es necesario el consentimiento del acreedor y del deudor. No puede llevarse a cabo la dacin en pago, si no existe un acuerdo entre acreedor y deudor a este respecto. De otro lado, se ha dicho que ambas declaraciones de voluntad han de reunir las exigencias generales en materia de consentimiento contractual. Entre ellas se destaca la capacidad como presupuesto inicial del consentimiento. La dacin en pago, sin duda, es un acto de disposicin, porque adems del acuerdo para variar el objeto de la prestacin, implica el haber pagado o el pagar con la nueva prestacin. De ah que sea necesario, adems de la concurrencia de los requisitos de validez del acto jurdico previstos en el artculo 140 del Cdigo Civil, poder especial para ese cometido, cuando es el representante del acreedor quien debe asentir la ejecucin de una prestacin diversa a la que se debe, o el representante del deudor si es l quien dispone el cumplimiento de una prestacin distinta a la pactada. En tanto, como hemos expresado, para que se produzca dacin en pago resulta indispensable que acreedor y deudor lleguen a un

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acuerdo en tal sentido, vale decir, que ambos convengan en que ya no se pague al acreedor con el objeto debido inicialmente (hablando en e) ms amplio sentido del trmino), sino con uno distinto. Este acuerdo, qu duda cabe, se celebra porque a ambas partes les interesa efectuar dicho cambio, pues en caso contrario, simplemente, no llegaran a celebrar el mencionado convenio. Dentro de tal orden de ideas, no nos cabe duda alguna de que en ambas partes est presente, y de la manera ms clara, el animus nvandi, en la medida en que de modo expreso cambian una obligacin por otra. Ms an, consideramos quei:abra preguntarnos si en el caso de la dacin en pago, la novacin que ella implica debe darse siempre de manera expresa, o si cabe que se produzca por incompatibilidad en la coexistencia simultnea de los dos objetos. Creemos que no hay razones para suponer que en la dacin en pago rio puedan darse ambas posibilidades. Ello porque, insistimos, se trata de un supuesto ms de novacin objetiva, y el Cdigo Civil Peruano de 1984 contempla, dentro de sus normas, al segundo prrafo del artculo 1277, el mismo que prescribe que para que exista novacin, es preciso que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligacin, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva. Aclaramos, sin embargo, que no nos referimos a todas las clases o supuestos de novacin, ya que no todos ellos, por ms esfuerzos dialcticos que se efecten, son susceptibles de compararse con la dacin en pago. Como es sabido, la novacin reviste dos grandes formas. La primera es la novacin subjetiva, vale decir aquella en la que se produce una modificacin en los sujetos de la relacin obligatoria, permaneciendo el objeto de ella (la prestacin) inalterado. La novacin subjetiva, a su vez, puede ser por cambio de acreedor o por cambio de deudor. La novacin subjetiva por cambio de deudor, a su turno, se presenta por delegacin o por expromisin. La otra forma de novacin es la objetiva. Ella implica un cambio en el objeto de la relacin obligatoria, quedando los sujetos de dicha relacin tal como se encontraban antes de efectuarse la novacin.

Como viene siendo expresado en estas pginas, la dacin en pago tiene relacin directa con el objeto de la obligacin, ya que ella genera un pago con prestacin distinta a aquella que es materia de la relacin obligatoria. En tal sentido, resultan obvias las diferencias existentes entre la dacin en pago y la novacin subjetiva por cambio de acreedor o por cambio de deudor (en este ltimo caso, en cualquiera de sus dos modalidades). Todo lo contrario ocurre entre la dacin en pago y la novacin objetiva/pues es precisamente respecto a este tipo de novacin que surgen ^ las opiniones destinadas a asimilar o a diferenciar ambas figuras. 3. SUPUESTAS DIFERENCIAS EXISTENTES ENTRE LA DACIN EN PAGO Y LA NOVACIN OBJETIVA

En adelante, tal como lo hemos manifestado, vamos a comparar, en diversos rubros, dentro del rgimen legal peruano vigente, a la dacin en pago y la novacin objetiva, a fin de comprobar que ambas figuras comparten similar naturaleza jurdica. 3.1. Sobre la alteracin de la relacin obligatoria De acuerdo a lo establecido por el artculo 1265 del Cdigo Civil, la dacin en pago no implicara, necesariamente, una alteracin de la relacin obligatoria, en la medida en que slo se hace alusin a la posibilidad de efectuar el pago cuando el acreedor recibe como cancelacin total o parcial una prestacin diferente a la que deba cumplirse. Sin embargo, ello no resulta, posible ni terica ni prcticamente, tal como ha sido explicado por nosotros. En la novacin necesariamente se produce un cambio o sustitucin de una obligacin por otra, segn lo prescribe el artculo 1277 del Cdigo Civil. 3.2. Sobre la voluntad expresa para celebrar el acto Debemos sealar que no obstante que la escueta regulacin de la dacin en pago no se coloca en esta hiptesis, entendemos que sera perfectamente posible que a esta figura jurdica le sean de estricta aplicacin los conceptos regulados por el segundo prrafo del artculo 1277 del Cdigo Civil, en el sentido de que para que exista novacin es preciso que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligacin, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva.

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Sin embargo, habra que ser muy cautos con esta ltima alternativa, cuando nos encontremos ante una dacin en pago, en la medida en que deber existir la absoluta certeza de que, efectivamente, se est produciendo una dacin en pago en relacin a la obligacin de que se trata, y no un pago distinto, derivado de otra causa-fuente, es decir, por efecto de alguna otra obligacin diferente. 3.3. Sobre la sustitucin de la obligacin primitiva por otra, con prestacin distinta o a ttulo diferente El artculo 1278 del Cdigo Civil seala que hay novacin objetiva cuando acreedor y deudor sustituyen la obligacin primitiva por otra, con prestacin distinta o a ttulo diferente. En el caso de la dacin en pago, se entiende que sta se verifica por la modificacin de la prestacin con que se paga, mas no por una variacin en el ttulo de la obligacin, situacin que nos colocara aun dentro del rgimen legal peruano irremediablemente dentro del campo de la novacin objetiva. 3.4. Sobre acuerdos relativos a cambios accesorios De conformidad con lo establecido por el artculo 1279 del Cdigo Civil, la emisin de ttulos valores o su renovacin, la modificacin de un plazo o del lugar del pago, o cualquier otro cambio accesorio de la obligacin, no producen novacin. Por nuestra parte diremos que, en general, no produce novacin cualquier cambio accesorio que se produzca en la obligacin. De acuerdo a lo previsto por el artculo 1351 del Cdigo Civil, el contrato es el acuerdo de voluntades de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. ' En ese orden de ideas, existe una posicin doctrinaria que seala que con la dacin en pago no se estara extinguiendo una relacin obligatoria, sino procediendo a su modificacin o regulacin. Justamente respecto a este punto debemos sealar que es cierto que los contratos pueden tener esas cuatro funciones y, en tal sentido, la dacin en pago, dentro del rgimen legal del Cdigo Civil Peruano, resultara ser un convenio con una finalidad modificatoria.

La dacin en pago, tal como es concebida por nuestro Cdigo, simplemente constituye un pacto por el cual el acreedor accede a recibir un pago con una prestacin distinta a la originalmente debida. A travs de la dacin en pago se estara cambiando la obligacin y, por ello, generara efectos novatorios. La dacin en pago tiene como caracterstica fundamental la variacin del objeto debido, es decir, se trata de un pacto para alterar de mutuo acuerdo el principio de identidad en el pago. Pero es obvio que la dacin en pago exige una diferencia sustancial o apreciable entre el objeto inicial-mente pactado y aqul con el que se acuerda proceder a pagar, pues de lo contrario, vale decir, si el cambio fuese irrelevante, entonces nos encontraramos ante el pago de lo mismo, slo que tal vez con alguna modalidad especial, en cantidad mayor o menor, en plazo distinto, o, en general, con cualquier variacin que no sea fundamental como para considerar que estamos ante una dacin en pago y no ante el pago de lo mismo. Por otra parte, consideramos que este principio debera ser interpretado de manera coherente con el artculo 1279 del Cdigo Civil, pues el sentido de las apreciaciones que estamos realizando respecto a la dacin en pago es, prcticamente, el mismo que para el caso de la novacin objetiva. Dentro de tal orden de ideas, sera posible sostener que tanto para la dacin en pago como para la novacin objetiva, ningn cambio accesorio en la prestacin a pagar da origen a alguna de las dos figuras mencionadas. 3.5. Sobre la supervivencia o extincin de las garantas prestadas por terceros De acuerdo a lo establecido por el artculo 1283 del Cdigo Civil, en la novacin no se transmiten a la nueva obligacin las garantas de la obligacin extinguida, salvo pacto en contrario. Como ha sido sealado, en la dacin en pago se produce al momento de celebrarse el acuerdo en virtud del cual se podr pagar con prestacin distinta una extincin de la obligacin existente entre acreedor y deudor; lo que significa, en buena cuenta, que dentro del rgimen legal peruano, una dacin en pago en la que todava no se ha verificado el pago, implica que el deudor deba al acreedor una presta-

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cin diferente a la que en origen le deba. Esta situacin doctrinaria y conceptualmente nos parece correcta (y justamente por esto es que le negamos autonoma conceptual a la dacin en pago). Por tal razn, luego de celebrado un acuerdo de dacin en pago, en tanto el pago todava no se hubiese verificado, deber entenderse que est vigente la nueva obligacin. Dentro de tal orden de ideas, en relacin al tema de las garantas que aseguran el cumplimiento de dicha obligacin, ellas se habrn extinguido, en la medida en que ha habido extincin de la obligacin primitiva y la sustitucin de esta obligacin por otra. 3.6. Sobre la posibilidad de acordar un pago sujeto a condicin suspensiva, siendo la obligacin original una pura y simple De conformidad con lo previsto por el primer prrafo del artculo 1284 del Cdigo Civil, cuando una obligacin pura se convierte en otra sujeta a condicin suspensiva, slo habr novacin si se cumple la condicin, salvo pacto en contrario. Este precepto, propio de la novacin, tambin resultara aplicable al caso de la dacin en pago, en la medida en que dentro de esta figura se'produce la extincin de una obligacin y el nacimiento de otra. Sin' embargo, cabra preguntarse si resultara posible .que se diera el caso de que se celebre una dacin en pago, pero las partes acuerden en esta dacin en pago que se pagar con una prestacin distinta a la debida, sujetando este hecho a la eventualidad de una condicin o al advenimiento de un plazo. Creemos que ello es factible y que tal situacin no impedir.a que se produzca una dacin en pago, en la medida en que nosotros negamos cualquier relevancia a las dimensiones del lapso que debe mediar entre el acuerdo de dacin en pago y el momento en que, efectivamente, se verifique dicho pago. 3.7. Sobre la posibilidad de acordar un pago puro y simple, siendo la obligacin original una sujeta a condicin suspensiva En virtud de lo establecido por el segundo prrafo del artculo 1284 del Cdigo Civil, las mismas reglas del primer prrafo de este numeral se aplican si la antigua obligacin estuviera sujeta a condicin suspensiva 3' la nueva fuera pura.

En lo que respecta a este prrafo, lo cuestionamos por considerar que la norma carece de sentido, y que los principios que deberan aplicarse son exactamente los contrarios. Pero, no obstante nuestra posicin al respecto, debemos sealar que en este punto tambin sera posible imaginar una dacin en pago, en la cual se proponga hacer un pago puro y simple con una prestacin distinta a la debida originalmente, que hubiese estado sujeta a condicin suspensiva. 3.8. Sobre la posibilidad de acordar un pago sujeto a condicin resolutoria, siendo la obligacin original una pura y simple De acuerdo a lo dispuesto en el primer prrafo del artculo 1285 del Cdigo Civil, cuando una obligacin pura se convierte en otra sujeta-a condicin resolutoria, opera la novacin, salvo pacto en contrario. Es as que se podra imaginar que aquello que se hubiese acordado pagar en vez del objeto de la obligacin contrada, est sujeto a una condicin resolutoria. Esta situacin, sin embargo, no impedira que estuviramos en presencia de una dacin en pago. 3.9. Sobre la posibilidad de acordar un pago puro y simple, siendo la obligacin original una sujeta a condicin resolutoria El segundo prrafo del artculo 1285 del Cdigo Civil prescribe que similares reglas que aqullas contenidas en el primer prrafo de este numeral se aplican, si la antigua obligacin estuviera sujeta a condicin resolutoria y la nueva fuera simple. Naturalmente que ello, dentro de la libertad contractual recogida por nuestro Cdigo Civil, resultara factible de pactarse a manera de dacin en pago. 3.10. Sobre la nulidad de la obligacin original El artculo 1286, primer prrafo, establece que si la obligacin primitiva fuera nula, no existe novacin. Resulta obvio que si estuvisemos frente a una obligacin nula, no cabra la posibilidad de pactar una dacin en pago en torno a la misma, pues tambin sera nula.

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3.11. Sobre el carcter anulable de la obligacin original El artculo 1286, segundo prrafo, seala que si la obligacin primitiva fuera anulable, la novacin tiene validez si el deudor, conociendo del vicio, asume la nueva obligacin. En el caso de la dacin en pago, si estuvisemos frente a una obligacin anulable, sta sera una obligacin con validez actual e invalidez pendiente, la misma que podra llegar o no a verificarse en algn momento. De acuerdo con esta consideracin, mientras una obligacin anulable no se anule, es vlida y, en tal sentido, no habra razn alguna para proscribir la posibilidad de celebracin de una dacin en pago. 3.12. Sobre la nulidad o anulacin de la obligacin primitiva En virtud de lo establecido por el artculo 1287 del Cdigo Civ, si la nueva obligacin se declara nula o es anulada, la primitiva obligacin revive, pero el acreedor no podr valerse de las garantas prestadas por terceros". Algo similar a lo sealado en este numeral sera susceptible de presentarse en la dacin en pago, pues esta figura, lo reiteramos, constituye slo un supuesto ms de novacin objetiva. 4. EFECTOS DE LA DACIN EN PAGO

Desde el punto de vista prctico, el tema de la naturaleza jurdica de la dacin en pago parecera indiferente. No obstante, de la posicin que se adopte al respecto van a derivarse los efectos que a la misma deban atribuirse. Al haber adoptado nosotros la teora que considera a la dacin en pago como un supuesto de novacin objetiva, estimamos que los efectos de la dacin en pago seran los que mencionamos a continuacin. Por considerar que la dacin en pago es un supuesto de novacin objetiva, en nuestra opinin la extincin definitiva y absoluta de la obligacin originaria y de las garantas reales o personales que sobre sta se hubiesen constituido, son consecuencia de esta institucin. Sin embargo, no existe un criterio unvoco sobre el tema. As, por ejemplo, en caso de que el acreedor del bien dado en pago sea vencido en un proceso sobre la propiedad de dicho bien, se discute

en doctrina si la obligacin primitiva revive o no, de forma tal que el acreedor pueda exigir el cumplimiento de la deuda originaria. Por otro lado, si la dacin en pago es slo un supuesto de novacin objetiva, resulta evidente que en materia de la teora del riesgo, los efectos de ambas figuras sern exactamente los mismos. Dentro de tal orden de ideas, entendemos que si se ha producido una dacin en pago o una novacin objetiva, hasta antes de haberse efectuado el pago (que en el caso de las obligaciones de dar equivale a decir hasta antes de haberse entregado el bien), la teora del riesgo y los alcances del artculo 1138 del Cdigo Civil se vinculan ineludiblemente con el bien objeto de la nueva obligacin. Esto significa que lo que ocurra en relacin al bien objeto de la primera obligacin (la ya extinguida), no tendr relevancia alguna. Est claro que si se tratase de un contrato con prestaciones recprocas tambin seran aplicables las disposiciones de los artculos 1431,1432 y 1433 del Cdigo Civil; y si, adems, fuese un contrato de compraventa, seran aplicables los numerales 1567,1568,1569 y 1570 del referido cuerpo legal. Tambin resulta evidente que la teora del riesgo sera aplicable a la nueva obligacin cuando nos encontrsemos ante una obligacin de hacer o de no hacer. Con-referencia al reconocimiento de las obligaciones, debemos sealar que si se presentase un supuesto de eventual reconocimiento de una obligacin, luego de haberse celebrado un convenio de dacin en pago, dicho reconocimiento podra recaer nica y exclusivamente en la obligacin surgida del acuerdo de dacin en pago, y no de la anterior obligacin ya extinguida. En relacin a la transmisin de las obligaciones a travs de la cesin de derechos, resulta-pertinente sealar que luego de producida una dacin en pago y antes de verificarse dicho pago, slo resultara posible que el acreedor cediera a un tercero cesionario el derecho a hacer efectiva la nueva obligacin, nica subsistente. Es obvio que aqu no cabra ceder derechos que corresponderan a una obligacin extinguida. Resulta evidente, dentro de la lnea de pensamiento expresada, que los efectos propios del artculo 1218 del Cdigo Civil, que prescribe que

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la obligacin se transmite a los herederos, salvo cuando es inherente a la persona, lo prohibe la ley, o se ha pactado en contrario, sern aplicables a la obligacin que surge del acuerdo de dacin en pago y no a la anterior. Los mismos conceptos resultan de aplicacin a los efectos de las obligaciones contenidas en el artculo 1219 del Cdigo sustantivo. Es claro que todas las disposiciones generales del pago slo son aplicables a la obligacin resultante del acuerdo de dacin en pago, nica exigible. Si luego de concertado un acuerdo de dacin en pago, media un lapso suficiente como para generar intereses, stos se devengarn sobre la obligacin nacida del acuerdo de dacin en pago. Si celebrado el acuerdo de dacin en pago, el acreedor se negase a recibir el pago o, por alguna circunstancia distinta, se encontrara en la imposibilidad de recibirlo, el deudor tendr el derecho de consignar la prestacin debida, que, obviamente, sera aqulla fruto del acuerdo de dacin en pago. Si se presentase algn supuesto de imputacin del pago entre un mismofleudor y un mismo acreedor de diferentes obligaciones, tendra que considerarse, para cualquier efecto, a la obligacin surgida de la dacin en pago. Tanto en el supuesto de la subrogacin de pleno derecho, como de la subrogacin convencional, el pago que se efecte debe estar referido a la nueva obligacin. Resulta evidente que un eventual pago de la obligacin primigenia ya extinguida no surtira, para los fines de la subrogacin, efecto alguno. En lo referente al pago indebido, podra presentarse este supuesto si el deudor o un tercero, incurriendo en error de hecho o de derecho, pagara la obligacin primitiva en lugar de la correspondiente al acuerdo de dacin en pago. Como reiteradamente lo hemos sealado, en nuestra opinin los efectos de la dacin en pago son, fundamentalmente, los mismos que aquellos que corresponden a la novacin objetiva. Al celebrarse una dacin en pago se est concertando, en rigor, una novacin objetiva, al cambiarse una obligacin por otra. Pero esto no constituye obstculo para que, luego de producida la dacin en pago, se pueda volver a cele-

brar un nuevo acuerdo de dacin en pago o novatorio (lo que en buena cuenta significa lo mismo) respecto de la nueva obligacin. 5. APARENTE SUPUESTO EN QUE LA DACIN EN PAGO SE REGULA POR LAS NORMAS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA El artculo 1266 del Cdigo Civil Peruano de 1984 regula un supuesto en el que las normas del contrato de compraventa resultaran aplicables a la dacin en pago-.
Artculo 1266.- Si se determina la cantidad -por la cual el acreedor recibe el bien en pago, sns relaciones con el deudor se regulan por las reglas de la comprai>enta.

El precepto citado, al asumir la tesis que identifica la dacin en pago con el contrato de compraventa, contradice la norma previa, esto es el artculo 1265, que acoge otra posicin doctrinaria, es decir, aqulla que sostiene la autonoma conceptual de la dacin en pago. Por lo dems, si la hiptesis del artculo 1266 asimila la dacin en pago al contrato de compraventa, por qu, nos preguntamos, no efectuar igual asimilacin, cuando aparezcan semejanzas, a otros contratos, tpicos o atpicos, de distintas prestaciones de dar, o de prestaciones de hacer o de no hacer. Dentro de la tesis adoptada por el Cdigo nacional, con la cual discrepamos, el cumplimiento de una prestacin distinta a la que se debe, naturalmente con asentimiento del acreedor, no determinar que la diferente naturaleza de la nueva prestacin cambie la naturaleza del contrato, debido a que la dadn en pago, tal como es entendida por el Cdigo Civil Peruano de 1984, es slo un medio extintivo de las obligaciones (minea un medio creador, modificatorio o regulador de las mismas). Por tal razn, y siempre dentro de la posicin asumida por nuestro Cdigo Civil, el contrato originario permanecera siendo el mismo, a pesar de que se hubiera pagado con alguna prestacin distinta a la debida. Entendemos que la razn por la cual la Comisin Revisora del Proyecto de Cdigo Civil incluy el artculo 1266 en el Cdigo Civil

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La lgica de este numeral es la misma que inspira al artculo 1369 fue la de lograr que se aplicaran a un contrato al que originalmente no le eran aplicables las normas sobre obligaciones de saneamiento, si luego de producida la dacin en pago apareca como que se haba transferido la propiedad de un bien (obligacin que no estaba presente en el contrato originario). ............. 6. CONSIDERACIONES FINALES antes comentado. Pero, por lo dems, ese precepto ^*sa^^_ t Jc miP ,e desean evitar podran ser obtenidos por las partes recu B IToZ^Zse^Ls de las obligaciones, como por ejemplo del Cdigo Civil resulta palmariamente incompleto. Antes de concluir nuestro anlisis sobre la dacin en pago, precisamos sealar que existen dos normas complementarias en el Cdigo Civil Peruano en las que se hace referencia a este medio extintivo de obligaciones: los artculos 1369 y 1593, en adicin al artculo 1900 que dispone que el fiador queda liberado si el acreedor acepta del deudor un bien en pago de la deuda, aunque despus lo pierda por eviccin. El artculo 1369 est ubicado dentro del Ttulo I, Disposiciones Gener^es de los Contratos en General, y su texto es el siguiente: nrtculo 1369.- No rigen las prohibiciones de los incisos 6 y 7 del artculo 1366 cuando se trate del derecho de copropiedad o de la dacin en pago. En una primera impresin, no existira argumento alguno que sustente la inclusin del artculo 1369 del Cdigo Civil, como un supuesto de excepcin a las prohibiciones establecidas de manera general en relacin con la adquisicin de derechos reales por contrato, legado o subasta pblica, directa o indirectamente o por persona interpuesta, por el artculo 1366. Pero s lo hay, porque lo que se desea es evitar que las personas comprendidas dentro de las prohibiciones de la norma, celebren contratos sobre bienes que no estn prohibidos de adquirir, y que luego adquieran otros esta vez s prohibidos va dacin en pago. El otro precepto del Cdigo Civil en el que se hace mencin a la dacin en pago es el artculo 1593, ubicado dentro del Captulo relativo al Derecho de Retracto, en el Ttulo referente al Contrato de Compraventa. El texto de la norma es el siguiente: Artculo 1593.- El derecho de retracto tambin procede en la dacin en pago.

Captulo Sptimo PAGO INDEBIDO

1.

CONSIDERACIONES GENERALES

Al abordar el estudio del pago indebido advertimos que ste constituye una difana proyeccin moral en el Derecho. Sin duda, el contenido tico del pago indebido reconoce el principio segn el cual por Derecho Natural no es conforme con la equidad hacerse rico sin derecho y en detrimento de otro iure naturae aequum est neminem cum alierius detrimento et injuria fieri locupletiorem-. En este sentido, cuando por error se ejecuta una prestacin sin que haya existido obligacin de verificarla, se configura un pago indebido, un pago falto de equidad y, por tanto, contrario a la justicia; el cual se convierte en causa eficiente del derecho a exigir y de la obligacin de restituir lo ilegtimamente pagado. Si se acepta el cumplimiento de una prestacin sobre la cual no se tena derecho y que por error fue ejecutada, un elemental principio de justicia obliga a restituirla. El Cdigo Civil vigente legisla el pago indebido dentro del ttulo, del pago. Pareciera que un nexo de lgica analoga vincula el pago propiamente dicho con el tema de la solutio indbiti. Segn una primera opinin, la tcnica legislativa adoptada por el Cdigo Civil de 1984 no sera la apropiada, toda vez que el pago indebido no constituye verdaderamente un pago. Pago, se afirma, es

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la ejecucin integra de la prestacin debida. Luego, si lo que se ejecuta no es debido, realmente no se configura un pago. En consecuencia, si nojpuede hablarse de pago sin que exista deuda, el pago indebido no "supone un verdadero pago. El pago indebido, por tanto, lejos de ser un efecto de las obligaciones, constituira causa eficiente de las mismas. Por ello, el pago indebido sera causa fuente de la obligacin de restituir lo indebidamente pagado y causa fuente de diversas obligaciones. Bajo esta lnea de pensamiento, lo propio hubiera sido que el pago indebido se regulase en el Libro VII del Cdigo Civilvigente, dedicado a las fuentes de las obligaciones. Sin embargo, la posicin adoptada por el Cdigo Civil Peruano de 1984 de legislar el tema del pago indebido en el Captulo Sptimo del Ttulo II, relativo al Pago, dentro de la Seccin Segunda, correspondiente a los Efectos de las Obligaciones, no es criticable, en la medida en que, desde otro punto de vista, el pago indebido puede ser entendido como una desviacin del pago, es decir, como un pago alejado del cumplimiento de los requisitos que debe tener todo pago. En buena cuenta, podramos sealar que el tema del pago indebido puede ser visto desde una doble perspectiva: de un lado, el apreciar el fenmeno como una.causa eficiente de obligaciones, vale decir, como una fuente de obligaciones, visin desde la cual, naturalmente, la regulacin de la materia no correspondera haber sido prevista en el Libro de las Obligaciones, sino en el de Fuentes de las Obligaciones; pero, desde la otra perspectiva, considerar al pago indebido como un alejamiento considerable y calificado de los cnones normales del pago, lo que explicara su ubicacin dentro del Libro de las Obligaciones. No obstante, el pago indebido no rene, desde luego, los requisitos que el Derecho impone al pago. En efecto, el primer requisito del pago es la preexistencia de una obligacin. Para que pueda hablarse de pago, resulta evidente que debe existir una obligacin previa que haya generado, precisamente, el deber de cumplir. Podramos decir que el pago no basado en una obligacin que le d sustento, nos conducira de presentarse los requisitos de esta figura al tema del pago indebido. Y este concepto nos Devara a afir-

mar que el pago indebido no es otra cosa que el lado oscuro del pago, aquella faz de un pago en el cual no se verifica el cumplimiento de alguno de sus requisitos. La segunda de las exigencias del pago consiste en que la prestacin se efecte con animus solvendi. El animus solvendi no es otra cosa que la voluntad del deudor para pagar, es decir, que cuando paga es consciente de lo que est haciendo y de que desea hacer lo que est haciendo (pagar). Cabe observar que el pago efectuado sin animus solvendi podra tambin llevarnos a la figura del pago indebido, siempre y cuando se cumplan los dems requisitos que la legislacin y la doctrina le atribuyen a esta institucin. Sin lugar a dudas, el tema del animus solvendi tiene directa relacin con el error, el mismo que constituye una de las exigencias del pago indebido. Ello no significa que todo pago con ausencia de animus solvendi sea necesariamente un pago indebido. Sin embargo, en aquellos casos en los que est presente el elemento del error (configurativo del pago indebido), s habr ausencia de animas solvendi. Resumiendo, podramos decir que no todo pago con ausencia de animus solvendi es indebido, pero que todo pago indebido s tiene ausencia de animus solvendi. Por otra parte, el tercero de los requisitos del pago es que se pague aquello que se debe. Segn hemos sealado, esta exigencia se relaciona con el principio de identidad en las obligaciones, el mismo que en el caso de las obligaciones de dar tiene su correlato en la primera de las normas del Derecho de Obligaciones, el artculo 1132 del Cdigo Civil, numeral que reza: El acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque ste sea de mayor valor, no obstante lo cual lo hemos expresado reiteradas veces la trascendencia del tema abarca tambin a las obligaciones de hacer y a las de no hacer, pudiendo concluir en que el deudor est obligado, en virtud del principio de identidad, a ejecutar la prestacin convenida y no otra. Tambin resulta evidente que el alejamiento del principio de identidad en la ejecucin de una obligacin podra llevamos, si se cumpliesen los dems requisitos de esta figura, al tema del pago indebido, de tal

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manera que estaramos en presencia de una deformacin del pago, tal como ste debe ser, lo que nos conducira a pensar que a travs de esta derivacin el pago indebido se configura como un pago patolgico, un pago que no rene los requisitos del pago en estricto como medio extintivo de obligaciones. El cuarto requisito del pago consiste en que se pague integralmente lo debido. Ha sido dicho por nosotros que lo ideal en materia de pago sera que se cumpliese en los trminos ms precisos con lo pactado o con lo previsto por la ley, pero sabemos que en muchos casos no ocurre as, en la medida en que el cumplimiento se aleja de las dimensiones estipuladas o legales, en desmedro, por lo general, de los intereses del acreedor. En estos supuestos, resulta evidente que se estara yendo contra el principio de integridad en el pago, en la medida en que el deudor pague con prestaciones distintas o inferiores a las debidas. Estimamos necesario recordar que el principio de integridad en el pago trae como correlato legislativo lo dispuesto en el artculo 1221 del Cdigo Civil, norma que establece que: No puede compelerse al acreedor a recibir parcialmente la prestacin objeto de la obligacin, a menos que la ley o el contrato lo autoricen. Sin embargo, cuando la deuda tiene una parte lquida y otra ilquida, puede exigir el acreedor el pago de la primera, sin esperar que se liquide la segunda. Cabe sealar que el pago que se aleje del principio de integridad, por exceso y no por defecto, sera tambin susceptible de conducirnos al pago indebido, de cumplirse, naturalmente, con los restantes requisitos que lo configuran. "" De este modo, cuando un pago se aleje de sus requisitos, vale decir, cuando pierda ese rasgo de idoneidad que le es propio, se abre la puerta a un camino lleno de deformaciones, al fondo del cual est la faz ms oscura del pago, una faz tan deformada que incluso llega al lmite de discutirse su naturaleza misma de pago, de modo que, como ha sido visto, para algunos no es pago sino una fuente ms de las obligaciones. Si el tema del pago reviste dos caras, una es aquella perfecta, que rene todos los requisitos de idoneidad; pero ese rostro puede irse

transformando, perdiendo alguno, algunos o todos aquellos atributos que lo hacan perfecto, de manera que mientras menos requisitos concurran en l, ms se deformar. Un rostro ya deforme, feo jurdicamente hablando, es aqul en el cual exista la ausencia de uno, varios o todos los requisitos del pago, lo que no nos ubica, necesariamente, en el tema del pago indebido, cuyas exigencias se analizan a continuacin. 1 SUPUESTOS EN LOS QUE SE CONFIGURA EL PAGO INDEBIDO

Sobre la base de las consideraciones anotadas, se configura pago indebido en diversos supuestos, a saber: 2.1. El doble pago Cuando por error se paga una deuda que ya estaba pagada, se configura un pago indebido. Sera el caso en el que, por ejemplo, si despus de la muerte de nuestro padre, un aparente acreedor suyo nos reclamase cierta suma de dinero que l le deba. Nosotros, creyendo equivocadamente que tal obligacin se encontraba vigente, pagamos; y luego encontramos entre los documentos de la herencia, un recibo que prueba que nuestro padre ya haba pagado dicha deuda. Sin duda, hemos pagado indebidamente: por error, inducidos por el supuesto acreedor; nos propusimos extinguir una deuda que ya no exista. 2.2. El pago en demasa Si por error se paga en exceso, se paga indebidamente, de suerte que se tiene el derecho de exigir la restitucin del excedente. En este supuesto exista la obligacin de verificar un pago, pero slo respecto de lo adeudado. Sobre el exceso, en realidad, no exista deuda. 2.3. El pago de una deuda sujeta a condicin an pendiente Quien contrae una obligacin bajo condicin y paga pendente conditione, paga indebidamente, toda vez que la condicin suspende o resuelve la existencia de la obligacin.

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2.4.

El pago de una deuda sujeta a plazo suspensivo

El tema atinente a la repeticin de lo pagado durante la pendencia del plazo es controvertido. Creemos que l adquiere otro matiz cuando el plazo pendiente para el cumplimiento de la obligacin es considerable, como por ejemplo de un ao. En este caso, el deudor que paga con tal anticipacin debera tener el derecho a reclamar lo pagado, toda vez que el plazo fallante para que se produzca la fecha de vencimiento de esa obligacin resulta a todas luces considerable. Pero ms all de estos conceptos, el artculo 180 del Cdigo Civil vigente es claro al estatuir la irrepetibilidad de lo pagado antes del vencimiento del plazo suspensivo, salvo ignorancia de dicho plazo. As, cuando el deudor paga antes del vencimiento del plazo suspensivo, a sabiendas de que lo hace por adelantado, no tiene derecho a la repeticin; en tanto que si pag ignorando el plazo, podr repetir lo pagado. 2.5." El pago con prestacin distinta a la debida Hay solutio indbiti cuando por error se paga una deuda existente, pero con una prestacin que no se deba. Podra pensarse, sin embargo, que este supuesto de pago indebido configura una dacin en pago. Al respecto, debemos precisar que si bien la dacin en pago supone la ejecucin de una prestacin diversa al objeto de la deuda, esta institucin requiere inexorablemente de un acuerdo entre acreedor y deudor. De este modo, la ejecucin de dicha prestacin, lejos de realizarse por error, se efecta en virtud de un convenio entre las partes. Recordamos, por lo dems, que a entender nuestro, la dacin en pago no es otra cosa que un supuesto ms de novacin objetiva. Dentro de tal orden de ideas, nosotros negamos autonoma conceptual a la dacin en pago. El error constituye, as, la nota caracterstica que permite diferenciar a la dacin en pago de este particular supuesto de pago indebido.

2.6. El pago sin causa En relacin al pago sin causa se han elaborado diversas posiciones en la legislacin y en la doctrina extranjeras, segn las cuales la solutio sine causa constituye, de un lado, una especie del pago indebido, y de otro, una institucin jurdica distinta y autnoma de la solutio indbiti. 2.7. Otros supuestos de pago indebido Adicionalmente anotamos como otro de 9t%supuestos a aqul en el cual una persona paga proprio nomine la obligacin de otro, creyendo equivocadamente que es deudor. Nos referimos al pago hecho por tercero por error. Se ha dicho al respecto que si el acreedor o persona autorizada es ' quien recibe el pago, el mismo tiene causa, sea que lo hubiese practicado el deudor o un tercero; por lo tanto, para la viabilidad de la accin de repeticin se debe demostrar el error de quien pag. Otros autores afirman que en esta hiptesis podra presumirse una liberalidad por parte del tercero solvens, salvo que ste probase que desconoca que estaba pagando una deuda ajena, en cuyo caso procede la accin de repeticin. A nuestro modo de ver, el pago hecho por quien se crea deudor a un acreedor real, constituye un pago indebido, siempre que se pague por error a nombre propio; esto es, sin intencin de liberar a otro y sin que exista animus donandi. En este sentido deber probarse el error con que se pag para poder recobrar lo pagado indebidamente. Por lo dems, es preciso sealar que el pago de una obligacin natural no constituye un supuesto del pago indebido. Quien paga una deuda natural, paga lo que es debido, de suerte que, aunque fuera por error, no tiene derecho a exigir la restitucin de lo pagado. Desde el Derecho Romano, la natura debitum excluye la condictio indbiti.. El Derecho ve aqu la oportunidad ideal para que una obligacin natural llegue a tener cumplimiento. Y por ser un hecho inusual y debido, la ley no titubea en darle pleno valor jurdico, de tal manera que quien paga una obligacin natural no podr repetir lo pagado, pues pag bien.

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INDEBIDO

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No debe confundirse, entonces, la inexigibilidad de una obligacin y su existencia. 3. REQUISITOS DEL PAGO INDEBIDO

Para que pueda configurarse un supuesto de pago indebido son necesarios los siguientes requisitos: 3.1. El pago no debe ser debido Presupuesto inicial de esta institucin es la inexistencia de una obligacin entre quien paga y quien acepta el pago. A nuestro modo de ver, es claro que la institucin del pago indebido entraa la ejecucin de una prestacin que no se deba, antes que el cumplimiento de una prestacin diferente a la estipulada. No obstante, ste comprende tambin otras hiptesis en las cuales el pago adems de efectuarse por error dista de lo estipulado. 3.2. 0. pago debe haberse efectuado porerigr 'sste requisito emana de lo dispuesto en el artculo 1267 del Cdigo Civil: Artculo 1267.- El que por error de liecho o de derecho entrega a otro algn bien o cantidad en pago, puede exigir la restitucin de quien la recibi. Requisito esencial para pretender la repeticin de lo pagado indebidamente es el error, el cual constituye una exigencia elemental sobre la base de que el Cdigo Civil permite casi en forma irrestricta el pago por un tercero no obligado, el mismo que es perfectamente vlido, salvo en el caso de las obligaciones intuitu personae por su naturaleza o por el pacto. Por lo dems, el pago tambin podra ser efectuado con animus donandi. Cuando sealamos que el error es condictio sine qua non para que pueda hablarse de pago indebido, nos referimos al error de quien efectu dicho pago. Sobre el tema no hay discusin en doctrina; desde antiguo es claro que quien pretenda reclamar la restitucin de una prestacin debe haber actuado por error.

No obstante, quien acepta el pago puede tambin incurrir en error. En este caso, sin embargo, el error es considerado como el fundamento de una hipottica buena fe. Ahora bien, conviene precisar que el error que da lugar a la repeticin de lo indebidamente pagado puede ser de hecho o de derecho. El error de hecho es una falsa o equivocada representacin de la realidad, a. travs de la cual el agente considera supuestos distintos de los verdaderos, los mismos que lo llevan a celebrar un acto realmente no deseado. El error de derecho supone una informacin parcial, incompleta, de las normas jurdicas. En ese sentido, este tipo de error plantea una serie de interrogantes. Como una forma de evitar el incumplimiento de las normas imperativas o prohibitivas, segn un principio de Derecho, la ignorancia de las leyes o el error de derecho no excusan el cumplimiento de las mismas. En efecto, al presumirse que toda ley es conocida a partir de su publicacin en el diario oficial 1 Peruano, el error de derecho que faculta a quien paga indebidamente a exigir la restitucin de lo pagado, no puede ser entendido como un desconocimiento de la ley, sino como una interpretacin equivocada del Derecho. Otra cuestin a saber es si el error que configura al pago indebido es una simple equivocacin o, a la luz de la teora general del acto jurdico, un error vicio de la voluntad. Resulta evidente que si la teora del error en el acto jurdico fuese de estricta y absoluta aplicacin al pago indebido, el error que lo configura no slo importara una equivocacin en cuestiones de hecho o de derecho, sino, adems, dicha equivocacin debera ser esencial, conocible por la otra parte y legitimara nicamente al solvens en virtud al perjuicio que el pago indebido le hubiese irrogado. 4. PAGO INDEBIDO RECIBIDO DE BUENA FE Si por justicia se entiende tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, es justo que quien acta de buena fe reciba un tratamiento distinto de aqul que obra de mala fe.

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En efecto, el Derecho otorga a la buena fe una consideracin especial y favorable, la cual se percibe con meridiana claridad en materia de pago indebido. El artculo 1268 del Cdigo Civil Peruano, exime de la obligacin de restituir a quien hubiera recibido el pago indebido de buena fe y hubiese deteriorado o dejado extinguir las vas que el Derecho le franquea para el cobro de su crdito. El texto completo del referido numeral es el siguiente: Artculo 1268.- Quedaexenio de la obligacin de restituir quien, creyendo de buena fe que l "pago se haca por cuenta de un crdito legtimo y subsistente., hubiese inutilizado el ttulo, limitado o cancelado las garantas de su derecho o dejado prescribir la accin contra el verdadero deudor. El que pag indebidamente slo podr dirigirse contra el verdadero deudor. sd respecto, cabe preguntarnos a qu clase de buena fe alude el precepto bajo anlisis* Y la respuesta es que sin lugar a dudas, el artculo 1268 del Cdigo Civil hace referencia a la buena fe subjetiva de quien recibe.-el pago indebido. Debemos recordar que si bien existen otras clasificaciones, la doctrina es unnime en reconocer una buena fe subjetiva referida a la intencin o creencia de las partes y una buena fe objetiva referida al obrar de las mismas . La buena fe subjetiva es identificada en doctrina con el elemento psicolgico de la-creencia. Conforme a lo derivado del artculo 1267 del Cdigo Civil, queda claro que el error de quien paga indebidamente es el error que configura el pago indebido, en tanto que el error de quien recibe el pago.indebido es el fundamento de una hipottica buena fe. Estimamos que en materia de pago indebido la buena fe de quien lo recibe debe tener como sustento al error. El supuesto del artculo 1268 del Cdigo Civil Peruano no es otro que el del pago efectuado por un tercero mediando error. En l hiptesis de este precepto legal, quien recibe el pago indebido es acreedor, es quien tiene legtimo derecho a un crdito, no obstante lo

cual se presenta el pago indebido porque quien lo efecta es persona distinta al deudor y obra por error, es decir, no paga por o en nombre del deudor, sino por considerarse equivocadamente obligado al pago. Ahora bien, si quien recibe el pago indebido es accipiens, ste obrar de buena fe cuando equivocadamente crea que quien paga lo ' haca por cuenta de su crdito, pese a que en la realidad de los hechos tal creencia es errnea. Dentro de tal orden de ideas, es preciso analizar cundo se configura el deterioro o extincin del derecho de crdito del acreedor, a que se ha hecho referencia. Dicho deterioro o extincin se presenta cuando quien recibi el pago indebido de buena fe hubiese: 4.1. Inutilizado el ttulo En primer trmino, esta hiptesis se plantea cuando la obligacin conste en ttulos valores y el acreedor, creyendo que el pago se realizaba de manera legtima, hubiese devuelto o destruido el ttulo valor. Pero tambin, entre los diversos significados de la palabra ttulo, encontramos que sta alude al documento que prueba la existencia de una obligacin. Los principales ttulos con los que se demuestra la existencia de una obligacin son, entre otros, los siguientes: el documento privado en el que consta el contrato o acto unilateral, la minuta y la escritura pblica. En este sentido, el Cdigo nacional se refiere, adems, a que el acreedor de buena fe inutilice el documento en el que consta la obligacin. En efecto, cuando el Cdigo Civil Peruano emplea la expresin hubiese inutilizado el ttulo, comprende a los ttulos valores, pero no restringe el alcance del trmino ttulo nicamente a esos supuestos. Bien podra ocurrir que el ttulo estuviera constituido por un documento que el acreedor tiene en un solo ejemplar, o por una minuta cuyo nico ejemplar est en poder del acreedor, que ste destruye al recibir el pago de buena fe; es decir, destruye la evidencia. En estos casos, el

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En tanto que el artculo 1116 del Cdigo Civil, referente a la reducacreedor no estara obligado a restituir a quien pag de manera indebida. Este ltimo slo podra accionar contra el verdadero deudor. Resulta claro, entonces, que quien pag indebidamente podra recurrir, para exigirle la restitucin al verdadero deudor, a todos los medios probatorios que le franquea la ley. Por lo dems, si el ttulo que se hubiese inutilizado fuese el testimonio o la copia simple de una escritura pblica, no sera de aplicacin el precepto, por cuanto el acreedor podra fcilmente obtener otro ejemplar, ya que el instrumento original se encontrara extendido en el Registro de Escrituras Pblicas de la Notara en que dicho ttulo se hubiese tramitado. 4.2. Limitado las garantas de su derecho En lo que respecta a la limitacin de las garantas reales o personal^, debemos sealar que el Cdigo Civil vigente prev, en este caso, la hiptesis de un envilecimiento de garantas/que las restringe y que,por tanto, obliga a quien pag indebidamente a actuar contra el verdadero deudor. Este envilecimiento podra producirse cuando por ejemplo la garanta del derecho del acreedor consistiera en una hipoteca y en una fianza. Si el acreedor de buena fe, al recibir el pago, otorga una escritura pblica de cancelacin de hipoteca, pero mantiene vigente la fianza, estara sin duda limitando las garantas de su derecho y, por tanto, sera de aplicacin el artculo 1268 del Cdigo Civil. Asimismo, esta hiptesis podra presentarse cuando las garantas que aseguraban el derecho del acreedor no se extinguen, sino se reducen. En efecto, debe entenderse que la limitacin d las garantas aludidas por el precepto bajo anlisis tambin se refiere a una reduccin en su monto o cuanta. La ley civil peruana prev la reduccin de la hipoteca en los artculos 1115 y 1116. El artculo 1115 del Cdigo Civil estatuye: El monto de la hipoteca
puede ser reducido por acuerdo entre acreedor y deudor. - La reduccin slo tendr efecto frente a tercero despus de su inscripcin en el registro. cin judicial de la hipoteca, dispone: El deudor hipotecario puede solicitar al juez la reduccin del monto de la hipoteca, si ha disminuido el importe de la obligacin. La peticin se tramita como incidente.

Ahora bien, cabe preguntarse si la limitacin de las garantas a que hace alusin el artculo 1268 podra referirse, adems, a su extensin. En opinin nuestra, la limitacin de las garantas debe interpretar se no slo como reduccin en cuanto a su monto o cuanta, sino tambin como restriccin en cuanto a s extensin. * La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus accesorios y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiacin, salvo pacto distinto. Ello, en virtud a lo prescrito por el artculo 1101 del Cdigo Civil. La fianza, por su parte, puede o no limitarse al pago de la obligacin, a sus accesorios, y a las costas del juicio contra el fiador, segn lo dispuesto por el artculo 1878 del citado cuerpo legal. 4.3. Cancelado las garantas de su derecho Este supuesto es aqul en el cual el acreedor, creyendo que se le pagaba un crdito legtimo, hubiese extinguido todas las garantas de su derecho. Al respecto, cabe sealar que si la garanta que aseguraba el pago de la obligacin fuese una real esto es una prenda, hipoteca, anticresis o un derecho de retencin, sta se extinguira ante el pago de dicha obligacin. Si la garanta que aseguraba el crdito fuese una de carcter personal, esta hiptesis podra configurarse con la extincin de la fianza por acaecer lo previsto en los artculos 1898,1899 y 1900 del Cdigo Civil. 4.4. Dejado prescribir la accin contra el verdadero deudor La evidencia de esta hiptesis es obvia, por cuanto si el acreedor cree en forma errnea, pero de buena fe, que ha sido pagado debidamente, no hara valer su derecho de crdito contra el verdadero deudor por considerarlo satisfecho.

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No obstante ello, cuando el accipiens de buena fe hubiese dejado prescribir su accin contra el verdadero deudor, cabe preguntarnos si quien pag indebidamente asume, por su error, la prdida de la prestacin. Si quien recibi el pago indebido de buena fe hubiese dejado prescribir la accin contra l verdadero deudor, quien pag indebidamente podra an dirigirse contra este ltimo, pues la accin slo se extinguira en caso de que ese verdadero deudor invocara el beneficio de la prescripcin, generada por el transcurso del tiempo, respecto a la accin que corresponda a su acreedor. De este modo, quien paga indebidamente podra accionar contra el verdadero deudor o sus garantes, de ser el caso , en tanto que no se invocara el beneficio de la prescripcin. Quere&is insistir en este extremo, toda vez que podra incurrirse en interpretaciones erradas si se considerara que el artculo 1268 del Cdigo Civil Peruano otorga una prrroga a la prescripcin de la accin que corresponde al verdadero acreedor contra el verdadero deudor, en favor-de quien pag indebidamente. Ello no es as. Quien paga indebidamente podr dirigirse contra el verdadero deudor, a travs de la accin que asista al derecho de crdito del accipiens, siempre que la misma no hubiera prescrito. En consecuencia, a diferencia de las otras hiptesis previstas por el artculo 1268, quien pag indebidamente asumira la prdida de la prestacin, en caso de que el verdadero deudor planteara la excepcin de prescripcin, sancionndose de este modo su turpitude. Por otra parte, el artculo 1268 del Cdigo Civil es un supuesto de excepcin, toda vez que por lo general quien recibe un pago indebido acta de mala fe. As, el mbito de aplicacin de la norma es reducido, pues slo abarca los casos en que quien se beneficia con el pago indebido haya actuado de buena fe. Es claro, sin embargo, que el acreedor que hubiese recibido el pago indebido podra verse obligado a la restitucin, aun cuando hubiese obrado de buena fe. Obsrvese que los supuestos de hecho de la citada norma requieren no slo de la buena fe del accipiens, sino tambin de que ste haya

deteriorado su posibilidad de cobrar o haya dejado extinguir su accin para hacer efectiva la acreencia, al proceder de alguno de los modos previstos por el precepto. Por tanto, el acreedor que no inutilice el ttulo, o no lmite o cancele las garantas de su derecho, o no deje prescribir la accin contra el verdadero deudor, se encontrar obligado a la restitucin, no obstante haber recibido el pago indebido de buena fe. De esta manera, quien paga de modo indebido podra exigir la restitucin correspondiente al acreedor de buena fe, por cuanto el artculo 1268 del Cdigo Civil no sera do aplicacin. Coincidimos con la solucin adoptada por el Cdigo Civil, pues la misma se ajusta a la equidad. En efecto-, si quien recibe el pago indebido de buena fe deteriora su posibilidad de cobrar o deja extinguir, por prescripcin, la accin para exigir el pago de su crdito, en caso de ser obligado a restituir lo que recibi indebidamente, se encontrara ante una situacin a todas luces injusta: de buena e habra desprotegido su acreencia o su acdn se habra extinguido contra el verdadero deudor, por prescripcin, mientras que ste se habra beneficiado palrimonialmentc a expensas del error do un tercero, a quien corresponde, sin duda, asumir las consecuencias de ese error. De all el tenor del artculo 1268 del Cdigo Civil: [...] El que pag indebidamente slo podr dirigirse contra el verdadero deudor. Antes de concluir, estimamos necesario efectuar una precisin final. En todos los supuestos de pago indebido, quien recibe el pago indebido podra actuar de buena fe, esto es, en la creencia de que se est pagando lo que se le debe. Sin embargo, no iodos los supuestos contemplados por el artculo 1267 del Cdigo Civil podran ser incorporados a las hiptesis previstas por el artculo 1268, ya que, en estos casos, quien paga debe ser un tercero y quien recibe el pago un verdadero acreedor; de otro modo, no resultara de aplicacin la ltima parte del precepto, cuando dispono que quien pag indebidamente slo podr dirigirse contra el verdadero deudor. 5. PAGO INDEBIDO RECIBIDO DE MALA FE Al abordar el tema del pago indebido, el Cdigo Civil Peruano de 1984 ha seguido una estiuctura lgica y original, en la medida de que

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en la primera de sus normas, el artculo 1267, legisla sobre la accin de restitucin ante el supuesto de pago indebido; luego, en los artculos 1268,1271 y 1272, regula los casos en los cuales quien recibe el pago indebido hubiera actuado con buena fe; en tanto que en los numerales 1269 y 1270, se refiere a supuestos en los cuales el pago indebido hubiera sido efectuado a persona que procedi con mala fe. En lo relativo al artculo 1269 del Cdigo Civil, debemos manifestar que el mismo recoge el supuesto en el cual el pago indebido haya sido recibido por una persona que actu de mala fe, es decir, con conocimiento de que aqul que efectuaba el pago lo haca indebidamente. El texto del referido numeral es el siguiente: Artculo 1269.- El que acepta un pago indebido, si ha procedido de mala fe, debe abonar el inters legal cuando se trate de capitales o los frutos percibidos o que ha debido percibir cuando el bien recibido los produjera/desde la fecha del pago indebido. Adems, responde de la prdida o deterioro que haya sufrido el sjpien por cualquier causa, y de los perjuicios irrogados a quien lo ^.entreg, hasta que lo recobre. Puede liberarse de esta responsabilidad, si prueba que la causa no imputable Jiabra afectado al bien del mismo modo si hubiera estado en poder de quien lo entreg. En tal sentido, consideramos que los supuestos ms frecuentes, en lo que respecta al pago indebido, sern aqullos en los cuales quienes los reciban acten de mala fe. De ah la importancia del numeral 1269 del Cdigo Civil, dada la pluralidad de hiptesis que comprende el precepto. Justamente el hecho de haber actuado de mala fe al recibir el pago indebido, determinar que el accipiens se vea obligado, luego, a asumir una serie de consecuencias gravosas que el Derecho estima equitativas. 5.1. Consecuencias Debemos sealar, adems, que quien acta de mala fe lo har, casi invariablemente, con el propsito de aprovecharse del error de quien

>staba dispuesto a efectuar tal pago y, obviamente, con el nimo de ipoderarse de aquello que indebidamente recibe. Las consecuencias que se derivan para quien acepta un pago indebido de mala fe son las que se desarrollan a continuacin: 5.1.1. Intereses legales En el caso del pago indebido, quien recibe el bien de mala fe estar en aptitud de usarlo (siendo indiferente si lo usa o no). Tal aptitud evita la posibilidad de su utilizacin por quien pag indebidamente. Por tal motivo, la ley civil peruana establece en el artculo 1269 que quien recibe un bien de manera indebida debe intereses legales. Cabe sealar que la norma precisa que el devengamiento de dichos intereses legales se producir slo cuando el bien sobre el cual verse el pago indebido, sea un capital. Por lo dems, remitimos al lector a los comentarios que hemos efectuado respecto a los intereses legales. 5.1.2. Frutos naturales e industriales En caso de no tratarse de frutos civiles (intereses), la ley se refiere, necesariamente, a los frutos en sentido amplio, comprendiendo en ellos tanto a los naturales como a los industriales, los mismos que tambin se debern en caso de que el bien pagado indebidamente no consista en capitales. Cabe recordar en este punto que, de acuerdo con lo establecido por el artculo 891 del Cdigo Civil, son frutos naturales los que provienen del bien, sin intervencin humana, y frutos industriales los que produce el bien, por la intervencin humana. 5.1.3. Daos y perjtdcios Aunque el Cdigo Civil Peruano slo hace referencia a los perjuicios irrogados a quien entreg indebidamente el bien, consideramos que este trmino no debe ser interpretado de modo restringido, pues la denominacin genrica de perjuicios tambin incorpora a los daos. Por otra parte, debemos precisar que cuando el bien objeto del pago indebido no est constituido por capitales o bienes productivos, no habra lugar a la devolucin de intereses legales, ni de frutos; sin embargo, en virtud a la mala fe de quien recibi el pago indebido,

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ste se encontrara obligado al pago de una indemnizacin de daos y perjuicios. 5.1.4, Prdida o deterioro del bien El sentido del principio establecido por el segundo prrafo de] artculo 1269 es ntido, ya que quien posee el bien lo hace de manera indebida, de modo tal que los riesgos sobre el mismo los asume en su integridad. Conviene aqu advertir que quien posee indebidamente responder por la prdida o deterioro ocasionados por causas ajenas a su accionar, incluyendo el caso fortuito o de fuerza mayor o la simple ausencia de culpa. Esto tan slo constituye una derivacin natural del carcter de la posesin adquirida por un pago indebido aceptado de mala fe. Finalmente, en el tercer prrafo del artculo 1269 se establece quequien recibi el pago indebidamente podr liberarse de esta responsabilidad, si prueba que la causa no imputable habra afectado al bien del mismo modo que si hubiera estado en poder de quien lo en freg. -"*La razn de este dispositivo es lgica, ya que habindose producido o no el pago indebido, el evento daoso igualmente hubiera afectado al bien. Sera el caso, por ejemplo, de quien entrega indebidamente una casa y sta se destruye como consecuencia de un movimiento ssmico. Aqu la restitucin se limitara al terreno, ms la indemnizacin por los daos y perjuicios derivados del uso indebido del inmueble hasta que ste se destruy, pero no a la restitucin de daos y perjuicios por el valor de la edificacin. 6. ENAJENACIN DEL BIEN RECIBIDO COMO PAGO INDEBIDO DE MALA FE

Es claro que el pago indebido constituye causa eficiente del derecho a exigir y de la obligacin de restituir lo ilegtimamente pagado. No obstante, cuando la ley civil peruana otorga a quien paga indebidamente el derecho a exigir la restitucin de lo pagado, cabe preguntarse ante quin debe interponer la correspondiente accin de restitucin.

La respuesta no es una sola, toda vez que pueden ser distintas las personas obligadas a restituir, segn se ver seguidamente. Como antes lo expresamos, cuando se paga por error a una persona que recibe el pago de buena fe y sta deteriora su posibilidad de cobrarle al verdadero deudor por practicar alguna de las conductas previstas en el artculo 1268 del Cdigo Civil, quien paga indebidamente podr exigir la restitucin al verdadero deudor, salvo que por haber prescrito la accin que asista al derecho de crdito del accipiens - aqul opusiese el beneficio de la prescripcin. En tanto que si se paga de manera-indebida a una persona que lo acepta de buena fe, esto es, en la errnea creencia de que el pago lo efectuaba quien lo deba, pero sin que se presente ninguno de los presupuestos previstos por el citado artculo 1268 del Cdigo Civil, la accin de restitucin deber dirigirse contra el accipiens. Regla similar se aplica cuando se paga indebidamente a persona que procede de mala fe, pues en estos casos siempre puede exigirse la restitucin a quien acept tal pago. Sin embargo, si quien acepta un pago indebido de mala fe hubiese enajenado el bien, surge una nueva interrogante: contra quin debe dirigir su accin el que pag indebidamente? El artculo 1270 del Cdigo Civil Peruano de 1984, prev los supuestos de enajenacin de lo pagado indebidamente por quien acept dicho pago de mala fe: Artculo 1270.- Si quien acepta un pago indebido de mala fe, enajena el bien a un tercero que tambin acta de mala je, quien efectu el pago puede exigir la restitucin, y a ambos, solidariamente, la indemnizacin de daos y perjuicios. En caso que la enajenacin hubiese sido a ttulo oneroso pero el tercero hubiera procedido de buena fe, quien recibi el pago indebido deber devolver el valor del bien, ms la indemnizacin de daos y perjuicios. Si la enajenacin se hizo a ttulo gratuito y el tercero procedi de buena fe, quien efectu el pago indebido puede exigir la restitucin del bien. En este caso, sin embargo, slo est obligado a pagar la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios quien recibi el pago indebido de mala fe.

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Conviene revisar cada una de las hiptesis que plantea el ref eridc precepto. 6.1. Primer supuesto El primer supuesto que establece el artculo 1270, en su pargrafc primero, es el de una enajenacin a ttulo oneroso en la que el tercerc tambin obra de mala fe. En esta hiptesis pueden identificarse los siguientes elementos: (a) Se acepta un pago indebido de mala fe. (b) Quien acepta dicho pago indebido de mala fe enajena el bier a un tercero, el mismo que tambin acta de mala fe. (c) La enajenacin del bien se realiza a ttulo oneroso. En este caso, quien paga indebidamente puede exigir la restitucin del bien al tercero adquirente a ttulo oneroso y de mala fe. Adicionalmentejel solvens puede exigir indemriizacin de daos y perjuicios a quien acept el pago indebido de mala fe, al tercero adquirente de mala fe, o a ambos solidariamente. /: Cabe sealar que la responsabilidad solidaria que establece el precepto analizado, relativa a la indemnizacin por los daos y perjuicios que se irroguen, debe entenderse conforme a los principios previstos por el Cdigo Civil respecto a la solidaridad, analizados por nosotros al tratar la materia. 6.2. Segundo supuesto El primer prrafo del artculo 1270 del Cdigo Civil prev una hiptesis adicional: el caso de una enajenacin a ttulo gratuito por quien recibe el pago indebido de mala fe, a un tercero que acta igualmente de mala fe. Obsrvese que dicho prrafo no restringe las consecuencias all previstas a la onerosidad o gratuidad de la enajenacin del bien recibido de mala fe. De este modo, en ambos casos se aplican plenamente las consecuencias del precepto. En ral sentido, el segundo supuesto previsto en el prrafo primero del artculo 1270 del Cdigo Civil presentara los elementos anotados en los literales (a) y (b) del primer supuesto, con la diferencia de la

gratuidad como tercer elemento, pero sin que sta en nada altere las consecuencias jurdicas que seran idnticas en ambos casos. Por tanto, quien efectu el pago indebido puede exigir la restitucin del bien l tercero adquirente a ttulo gratuito y de mala fe. Asimismo, podr demandar el pago de los daos y perjuicios irrogados a quien recibi el pago indebido de mala fe, a dicho tercero adquirente a ttulo gratuito, o a ambos solidariamente. 6.3. Tercer supuesto El tercer supuesto de enajenacin se halla previsto en el pargrafo segundo del articulo 1270 del Cdigo Civil. En este supuesto se identifican los siguientes elementos: (a) Se acepta un pago indebido de mala fe. (b) Quien acepta dicho pago indebido de mala fe enajena el bien a un tercero que acta de buena fe. (c) La enajenacin del bien se realiza a ttulo oneroso. En este caso, la ley civil peruana protege al tercero adquirente a ttulo oneroso y de buena fe, reconocindole un derecho de propiedad firme sobre el bien. En consecuencia, quien pag indebidamente no podr exigir la restitucin del bien. nicamente podr accionar contra quien acept el pago indebido de mala fe a fin de exigir su valor, ms la indemnizacin de daos y perjuicios, de ser el caso. 6.4. Cuarto supuesto Por ltimo, el tercer prrafo del artculo 1270 del Cdigo Civil establece el cuarto supuesto de enajenacin del bien recibido de mala fe. Esta hiptesis comprende los siguientes elementos: (a) Se acepta un pago indebido de mala fe. (b) Quien acepta el pago indebido de mala fe, enajena el bien a un tercero que obra de buena fe. (c) La enajenacin se realiza a ttulo gratuito.

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En este caso, quien efectu el pago indebido puede exigir la restitucin del bien al tercero adquirente a ttulo gratuito y de buena fe. Esta norma se fundamenta en claras consideraciones de equidad. El tercero adquiere el bien a ttulo gratuito, vale decir, sin contraprestacin, esto es sin haber sufrido detrimento patrimonial alguno, en tanto que quien efectu el pago indebido se halla despojado sin causa de un bien que legtimamente le perteneca, aun cuando esta situacin se haya originado en base a su propia turpitude. Debemos anotar, adems, sobre la indemnizacin de daos y perjuicios, que conforme lo estatuye el artculo 1270 infine del Cdigo Civil [...] slo est obligado a pagar la conespondiente indemnizacin de daos y perjuicios quien recibi el pago indebido de mala fe. Son estos, pues, los cuatro supuestos de enajenacin del bien objeto del pago indebido por quien acept dicho pago de mala fe, previstos por el artculo 1270 del Cdigo Civil Peruano. El citado precepto, al igual que otras normas del captulo respectivo, resultan creacin del Cdigo Civil de 1984. En ellas el legislador ha tra'ildo de ser lo ms minucioso posible al contemplar los supuestos de pago indebido que acabamos de estudiar. Sin embargo, el sistema adoptado por el Cdigo no pretende constituirse en un reglamento de todas las hiptesis susceptibles de presentarse en la realidad de los hechos. Por ello, al analizar su contenido, tambin debemos referirnos a otros casos cuya solucin se puede derivar lgicamente de los slidos principios de equidad que inspiran al artculo 1270. Dentro de tal orden de ideas, resulta de inters preguntarse si ante sucesivas transferencias del bien, quien pag de modo indebido puede igualmente exigir su restitucin. En opinin nuestra, si el tercero a que se refiere el Cdigo hubiese enajenado el bien objeto del pago indebido en favor de otro adquirente, quien efectu tal pago indebido podra exigir la restitucin del bien, siempre que la enajenacin se hubiera efectuado a ttulo oneroso y de mala fe, o a ttulo gratuito y de mala fe, o a ttulo gratuito y de buena fe, de acuerdo con las consideraciones que hemos anotado al referirnos a enajenaciones de iguales caractersticas.

Aun cuando el artculo 1270 del Cdigo Civil no ha previsto el caso de sucesivas transferencias del bien objeto del pago indebido, estimamos que sus principios resultan de aplicacin a cuantas transferencias pudieran verificarse. De este modo, quien pag indebidamente podra dirigirse contra el ltimo adquirente del bien si fuera el caso, teniendo en consideracin, por un lado, la gratuidad u onerosidad de la enajenacin y, de otro, la buena o mala fe, no slo del adquirente, sino tambin del enajenante. En tal sentido, si la onerosidad y la mala fe se encuentran presentes en toda la cadena de sucesivas transferencias, no cabe duda de que quien pag indebidamente podr dirigirse contra el ltimo adquirente del bien, en virtud de su mala fe y no obstante la onerosidad de su adquisicin. Con igual razn, quien efectu un pago indebido podr interponer accin de restitucin contra el ltimo adquirente del bien, cuando la gratuidad y la mala fe o la buena fe se hallen presentes, no slo en la cadena de las sucesivas enajenaciones, sino tambin en la adquisicin de derechos por este ltimo. Pero, cuando en dicha cadena alguna o algunas de las adquisiciones se producen de buena fe, y otra u otras de mala fe, debe analizarse cada transferencia, as como su onerosidad o gratuidad, a fin de determinar quin es el obligado a la restitucin del bien o, en su caso, a la devolucin de su valor. En lo relativo a la indemnizacin por los daos y perjuicios, consideramos que quienes reciban el pago indebido de mala fe y quienes adquieran el bien objeto de dicho pago a ttulo oneroso o gratuito pero de mala fe, se encontrarn obligados de manera solidaria al pago de la correspondiente indemnizacin. 7. RESTITUCIN DE INTERESES O FRUTOS POR PAGO INDEBIDO RECIBIDO DE BUENA FE

La restitucin, sin duda, constituye el principal efecto del pago indebido. sta s la regla, pues la repeticin de lo indebido es una aplicacin particular del principio general segn el cual nadie debe enriquecerse injustamente a costa de tercero.

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Sin embargo, la ley civil peruana prescribe consecuencias adicionales a dicho efecto. El artculo 1271 del Cdigo Civil Peruano establece los efectos del pago indebido verificado en favor de una persona que procedi con buena fe, disponiendo no slo la restitucin, sino el pago de intereses o de frutos, e incluso el del valor del bien, en caso de prdida o deterioro, siempre que por tales hechos se hubiese enriquecido. As, el citado numeral prescribe lo siguiente: Artculo 1271.- El que de buena fe acepta un -pago indebido debe restituir los intereses o frutos percibidos y responde de la prdida o deterioro del bien en cuanto por ellos se hubiese enriquecido. Es claro que los intereses a que se refiere el precepto bajo anlisis son los legales de naturaleza compensatoria, que se devengan cuando el objeto del pago indebido consiste en capitales. ^Obsrvese que el Cdigo Civil establece la diferencia en el texto del artculo 1271 entre los intereses y los frutos, reconociendo la autonoma que de suyo corresponde a aqullos. En cuanto a los frutos, conviene precisar que el Cdigo Civil otorga un tratamiento propio a quien de buena fe recibe el pago indebido, disponiendo que el accipiens slo se encuentra obligado a restituir los frutos realmente percibidos. El fundamento del precepto legal en lo relativo a los frutos, tiene como base la regla general de que stos pertenecen al propietario, productor y titular del derecho. Resulta evidente que ante la desposesin que supone un pago indebido, mientras no se recupere el bien, el propietario del mismo quien pag indebidamente no percibir fruto alguno. Por ello, la ley civil peruana ha dispuesto no slo la restitucin del bien, sino tambin la de los frutos. Dentro de tal orden de ideas, precisa anotarse que el artculo 1271 del Cdigo Civil constituye un supuesto de excepcin al artculo 908 del citado cuerpo normativo, segn el cual El poseedor de buena fe luce suyos los frutos.

En efecto, quien acepta un pago indebido de buena fe se encuentra obligado a restituir los frutos percibidos durante el tiempo en que posey el bien, no obstante su buena fe. Esto es as por la posesin ilegtima de quien acept dicho pago. Advirtase, sin embargo, que dicha posesin se sustenta nicamente en un pago indebido. Conviene mencionar, adems, que'sobre la base de lo prescrito por el artculo 895 del Cdigo Civil, cuando la norma bajo anlisis hace referencia los frutos, se entiende comprendidos en ellos a los productos, de suerte que, adems de los frutos propiamente dichos, los provechos renovables y no renovables de un bien tambin son objeto de la restitucin. Por otra parte, cuando el bien objeto del pago indebido no consista en capitales o bienes productivos, el precepto, en cuanto a intereses y frutos se refiere, no resultara aplicable, de modo que quien hubiese aceptado un pago indebido de buena fe slo respondera por la prdida o deterioro del bien, siempre que se hubiese enriquecido por estos hechos. Ahora bien, conforme al artculo 1271 del Cdigo Civil, quien acepta un pago indebido de buena fe responde de la prdida o deterioro del bien en cuanto por ellos se hubiese enriquecido; esto es, en tanto tal prdida o deterioro pudiera haberle significado un incremento patrimonial. Este beneficio podra configurarse, por ejemplo, cuando el bien objeto del pago indebido se encontrase asegurado y quien acept dicho pago recibiera por concepto de su prdida o deterioro una indemnizacin; o cuando quien recibe un pago indebido pudiese subrogarse contra tercero para exigirle, por la prdida o deterioro del bien, el pago de una reparacin. La ltima cuestin, a modo de comentario final, es la relativa al mbito de aplicabilidad del artculo 1271 del Cdigo nacional. Es claro que si un verdadero acreedor, actuando de buena fe, recibe el pago indebido de un tercero y, a travs de alguna de las conductas previstas por el artculo 1268, deteriora o deja extinguir su accin contra el verdadero deudor, el artculo 1271 del Cdigo Civil, no le sera aplicable. En tal caso, quien pag indebidamente slo estara

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en aptitud de accionar contra el verdadero deudor o sus garantes, y si la accin del acreedor contra ese verdadero deudor o sus garantes hubiera prescrito, stos podran oponer la excepcin de prescripcin correspondiente. Situacin distinta se configurara si quien recibe de un tercero el pago indebido con buena fe, siendo titular de una acreencia, no incurre, a travs de su conducta, en alguno de los supuestos previstos por el citado artculo 1268. En este caso, el artculo 1271 del Cdigo Civil tendra aplicacin plena. Y la misma regla anotada en el pargrafo anterior operara en la hiptesis de quien recibe el pago indebido de buena fe sin ser titular de derecho alguno por esa prestacin contra tercero; es decir, careciendo de ua acreencia que, por error, le fue pagada. 8. . ..SUPUESTOS DE ENAJENACIN DEL BIEN POR QUIEN ACEPrjTA UN PAGO INDEBIDO DE BUENA FE l artculo 1272 del Cdigo Civil Peruano contempla algunos supuestos de enajenacin del bien recibido como pago indebido de buenafe, disponiendo consecuencias diversas en razn al ttulo de la enajenacin y a la buena o mala fe del adquirente: Artculo 1272- Si quien acepta un pago indebido de buena fe, hubiese enajenado el bien a un tercero que tambin tuviera buena fe, restituir el precio o ceder la accin para Jiacerlo efectivo. Si el bien se hubiese transferido a un tercero a thdo gratuito, o el tercero, adquirente a ttulo oneroso, hubiese actuado de mala fe, quien paga indebidamente puede exigir la restitucin. En estos casos slo el tercero, adquirente a ttulo gratuito u oneroso, que actu de mala fe, estar obligado a indemnizar los daos y perjuicios irrogados. Son cuatro las hiptesis previstas por el referido precepto, las mismas que analizamos a continuacin. 8.1. Primer supuesto El pargrafo primero del artculo 1272 del Cdigo Civil regula el primer supuesto de enajenacin del bien por quien acepta un pago indebido de buena fe.

En esta primera hiptesis pueden identificarse los siguientes elementos: (a) Se acepta un pago indebido de buena fe. (b) Quien acepta ese pago indebido enajena el bien a ttulo oneroso a un tercero que tambin acta de buena fe. En este caso, quien paga de manera indebida podr exigir la restitucin del precio o la cesin de la accin para hacerlo efectivo a quien acept el pago indebido de buena fe. Sin duda que esta primera hiptesis, como lo hemos sealado, considera una enajenacin a ttulo oneroso. De all que la ley civil peruana proteja al tercero adquirente de buena fe y obligue al accipiens a la restitucin del precio o a ceder la accin para hacerlo efectivo. 8.2. Segundo supuesto El segundo supuesto de enajenacin del bien objeto del pago indebido recibido de buena fe consiste en que tal enajenacin se verifique a ttulo gratuito en favor de un tercero que igualmente acta de buena fe. Si el accipiens de buena fe enajena el bien a ttulo gratuito a un tercero que tambin procede de buena fe, quien pag indebidamente podr dirigirse contra este ltimo a fin de exigir la restitucin del bien. Advirtase que el tercero, en este caso, adquiere aunque de buena fe derechos sobre el bien sin haber sufrido detrimento patrimonial alguno. Por ello, con arreglo a la equidad, la norma bajo comentario estatuye en su pargrafo segundo la obligacin del tercero adquirente a ttulo gratuito a la restitucin. En lo referente a la indemnizacin de daos y perjuicios, cabe sealar que el tercero adquirente de buena fe y a ttulo gratuito, no responde por los daos y perjuicios irrogados. La norma bajo anlisis sanciona la obligacin de resarcimiento slo en los casos en que el tercero adquirente a ttulo oneroso o gratuito hubiera actuado de mala fe. 8.3. Tercer supuesto El tercer supuesto previsto en el artculo 1272 es el de una enajenacin a ttulo gratuito a un tercero que procede de mala fe. En esta hiptesis se presentan los siguientes elementos:

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(a) Se acepta un pago indebido de buena fe. (b) Quien acepta el pago indebido de buena fe, enajena el bien a un tercero que procede de mala fe. (c) La enajenacin se efecta a ttulo gratuito. En este caso quien pag indebidamente podr exigir la restitucin del bien al tercero adquirente a ttulo gratuito y de mala fe. Asimismo, podr demandar el pago de los daos y perjuicios que le hubiese irrogado dicho tercero. 8.4. Cuarto supuesto El artculo 1272 del Cdigo Civil establece un ltimo supuesto de enajenacin del bien recibido como pago indebido de buena fe. Esta hiptesis comprende los siguientes elementos: .^(a) Se acepta un pago indebido de buena fe. (b) Quien acepta el pago indebido de buena fe, enajena el bien a un tercero que procede de mala fe. ~(c) La enajenacin del bien se realiza a ttulo oneroso. ' En este caso, quien efecta un pago indebido podr exigir la restitucin del bien al tercero adquirente a ttulo oneroso y de mala fe. Adicionalmete, el solvens podra demandar a dicho tercero por indemnizacin de daos y perjuicios. Como se observa, el tercero y cuarto supuestos originan las mismas consecuencias jurdicas. De otro lado, debemos sealar que el articulo 1272 del Cdigo Civil Peruano no ha previsto el caso de sucesivas transferencias del bien objeto del pago indebido. No obstante ello, consideramos que sus principios seran de aplicacin a cuantas transferencias se efectuaran. As, en el supuesto de sucesivas transferencias del bien, quien pag de manera indebida podra interponer accin de restitucin contra el ltimo adquirente, siempre que la adquisicin de su derecho se hubiera realizado a ttulo gratuito y de buena fe, o a ttulo oneroso y de mala fe, o a ttulo gratuito y de mala fe.

Recurdese que el Derecho protege al adquirente a ttulo oneroso y de buena fe. En estos casos, quien hubiese pagado indebidamente no podra .exigir la restitucin del bien; tan slo tendra accin contra el enajenante, a fin de exigir el pago del precio o la cesin de la accin para nacerlo efectivo, y si dicho enajenante hubiese procedido de mala fe, la indernnizacin de daos y perjuicios correspondiente. 9. CARGA DE LA PRUEBA DEL PAGO INDEBIDO El artculo 1273 del Cdigo Civil Peruano de 1984 regula la carga de la prueba en el pago indebido:
Artculo 1273.- Corre a cargo de quien pretende haber efectuado el pago probar el error con que lo hizo, a menos que el demandado negara haber recibido el bien que se le reclame. En este caso, justificada por el demandante la entrega, queda relevado de toda otra prueba. Esto no limita el derecho del demandado para acreditar que le era debido lo que se supone recibi. Sin embargo, se presume que hubo error en el pago cuando se cumple con una prestacin que nunca se debi o que ya estaba pagada. Aquel a quien se pide la devolucin, puede probar que la entrega se efectu a ttulo de liberalidad o por otra causa justificada. Dicha norma, acogiendo el principio procesal que

reza onus proban-di incumbit ei qui decit quien alega un hecho debe probarlo, establece que la prueba del error, al igual que la del pago situacin esta ltima ya prevista por el artculo 1229 del Cdigo Civil, corresponde a quien pretende haber incurrido en l. De este modo, quien alega haber efectuado un pago indebido deber probar en primer lugar que ha pagado. Ello podra acreditarse mediante un recibo o cualquier otro medio probatorio previsto por la ley procesal peruana. Demostrado el. pago, quien pretende haberlo efectuado deber probar, adems, el error con que lo hizo. La demostracin del error podra efectuarse a travs de cualquiera de los medios probatorios permitidos por la ley. Sin embargo, la prueba del error es ardua, pues cmo probar un juicio equivocado de la mente?, cmo demostrar que se tuvo una creencia errnea de la realidad?

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En la doctrina son pocos los autores que se pronuncian sobre el tema; no obstante, entre aqullos que lo hacen hay unanimidad en cuanto a que el error no requiere de una prueba directa de su existencia, sino de una demostracin de los hechos que lo determinan. Es claro que la prueba del error corresponde al solvens, no obstante que el artculo 1273 del Cdigo Civil Peruano lo libera de dicha prueba cuando quien recibi el pago negara este hecho, es decir el haber recibido el bien que se le reclama. En efecto, si quien recibi el pago indebido lo niega y, por su parte, el solvens demuestra el pago, este ltimo queda relevado de toda otra prueba. En este caso, la ley civil revierte la carga de la prueba al accipiens, de modo que quien recibi el pago tendra que demostrar que le era debido lo que recibi. .Dentro de tal orden de ideas, precisa anotarse que el Cdigo Civil presume iuris tantum el error en algunos de los supuestos del pago indebido. Nos referimos al pago sin causa y al doble pago. -spl segundo prrafo del artculo 1273 del Cdigo Civil prescribe: [...] se presume que hubo error en el pago cuando se cumple con una prestacin que nunca se debi o que ya estaba pagada [...]. En estos supuestos, la prueba del error es ms compleja. De all que la citada norma presume, admitindose la prueba en contrario, el error del solvens que cumple con una prestacin que nunca debi o que ya estaba pagada. Debemos precisar, sin embargo, que la presuncin del error que atempera la situacin del solvens, no limita el derecho de quien recibi el pago a probar que la entrega se verific a ttulo de liberalidad o por una obligacin pendiente de pago o por cuenta de un tercero. Por ello el artculo 1273 del Cdigo Civil infine dispone que Aqul a quien se pide la devolucin, puede probar que la entrega se efectu a ttulo de liberalidad o por otra causa justificada. As, cuando se ejecuta una prestacin que no se deba o que ya estaba pagada, la ley civil presume el error, a menos que el accipiens pruebe que el pago se hizo por causa legtima.

Por tanto, la ley presume que hubo error en el pago cuando se entreg una cosa que nunca se debi o que ya estaba pagada, quedando abierto el camino para que el acreedor demuestre que el pago se hizo a ttulo de liberalidad o por causa justa. Finalmente, precisa sealarse que los trminos demandado y demandante, que se emplean en el texto del precepto bajo anlisis, no son los idneos, pues constituyen expresiones propias de la ley procesal. En tal sentido, estimamos que revestira mayor propiedad hablar de quien recibi el pago y quien pag, respectivamente, pues no siempre se confrontar un proceso judicial. Una ltima anotacin. El Cdigo anterior de 1936 iniciaba el precepto correlativo al artculo 1273, que estamos comentando, con la oracin La prueba del pago incumbe al que pretende haberlo efectuado. Pero esta regla general sobre la prueba del pago no constitua, sin duda, una norma privativa del pago indebido. Por ello su ubicacin era, a todas luces, impropia. Lo expuesto determin que el legislador de 1984 consignara el precepto transcrito, prcticamente sin modificar su texto, en el artculo 1229, en la parte referente a las disposiciones generales sobre el pago, inicindose, por tal razn, el artculo que estamos estudiando, con un principio destinado a que el solvens demuestre el error en el pago. Queda claro, sin embargo, que tal como oportunamente lo expresamos, quien paga indebidamente asumir dos cargas probatorias: acreditar que pag (artculo 1229 del Cdigo Civil) y demostrar que lo hizo por error (artculo 1273 del Cdigo Civil). 10. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN POR PAGO INDEBIDO

En materia de pago indebido, el artculo 1267 del Cdigo Civil otorga al solvens la facultad de exigir que se le reponga lo pagado de manera indebida, concedindole para tal efecto la accin de restitucin. El ejercicio de esta accin constituye el atributo que asiste a quien paga de manera indebida, de acudir ante los tribunales para que en caso de incumplimiento el accipiens le restituya lo que ha recibido en pago. La accin de restitucin, sin embargo, prescribe extintivamente por el transcurso del tiempo.

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El artculo 1274 del Cdigo Civil Peruano regula la prescripcin extintiva de la accin de restitucin. Es por ello que el transcurso del tiempo presenta en el Derecho, y sin duda en la institucin que estamos estudiando, particular relevancia. El texto del citado artculo 1274, es el siguiente: Artculo 1274.- La accin para recuperar lo indebidamente pagado prescribe a los cinco aos de efectuado el pago. La prescripcin extintiva se ha dicho es uno de los conceptos ms necesarios para el orden social, segn el cual, en aras de la seguridad jurdica, la inaccin del titular de un derecho subjetivo durante el transcurso de un determinado tiempo extingue la accin que le corresponde. Por ello, el artculo 1989 del Cdigo Civil dispone que La prescripcin extingue la accin pero no el derecho mismo. ' Ahora bien, la accin por pago indebido es una accin personal. En el Cdigo vigente las acciones personales prescriben a los diez aos, conforme al artculo 2001, inciso 1, salvo que la ley las declare imprescriptibles o que ellas no caduquen, como sucede, por ejemplo, en los casos de la accin de nulidad del matrimonio (artculo 276), de la accin declaratoria de filiacin matrimonial (artculo 373) o de la accin judicial de declaracin de filiacin extramatrimonial (artculo 410). En otros casos, el propio artculo 2001 seala plazos de prescripcin diferentes respecto a determinadas acciones personales especficas. A modo de ejemplo, el inciso 2 del mismo artculo 2001 dispone que prescribe a los siete aos la accin de daos y perjuicios derivados para las paites de la violacin de un acto simulado; el inciso 3 fija en tres aos el plazo para que prescriba la accin destinada al pago de remuneraciones por servicios prestados como consecuencia de vnculo no laboral; y el inciso 4, en fin, ordena, entre otros supuestos, que prescribe a los dos aos la accin que proviene de pensin alimenticia o la indemnizatoria por responsabilidad extracontractual. La cita de las normas que anteceden tiene el propsito de demostrar que la regla general vigente, respecto a los plazos de prescripcin de las acciones personales, que es de diez aos, tiene excepciones que la modifican, reducindola, en algunos casos, o declarando la accin imprescriptible o no susceptible de caducidad, en otros.

Ante esa variedad de preceptos, respecto a las acciones personales, el Cdigo Civil de 1984 prev, para la restitucin del pago indebido, un plazo de prescripcin propio y especial de cinco aos. Este plazo es sustancialmente distinto al que estableca el artculo 1286 del Cdigo Civil de 1936 para exigir la restitucin de lo indebidamente pagado. ..Durante la vigencia del Cdigo Civil de 1936 y lo mismo ocurra con su antecedente inmediato, el artculo 2124 del Cdigo Civil de 1852 el plazo de prescripcin de la accin para exigir la restitucin de lo pagado indebidamente variaba de acuerdo con el plazo de prescripcin de la causa que la originaba. La accin de restitucin, por tanto, no tena un plazo de prescripcin singular porque estaba vinculada al plazo de prescripcin que corresponda a las acciones de las personas pagadas, si hubiera sido cierto y eficaz el derecho de stas. Ad exemplum, si el pago indebido se haba efectuado por concepto de indemnizacin por un supuesto acto ilcito, la accin para recuperar lo indebidamente pagado prescriba a los dos aos (artculo 1168, inciso 6, del Cdigo Civil de 1936); pero si el pago indebido se haba efectuado por restitucin en un supuesto contrato de mutuo, la accin para recuperar lo indebidamente pagado prescriba a los quince aos (artculo 1168, inciso 2, del Cdigo Civil de 1936). Ms an, el propio Cdigo de 1936 estableca en el inciso 1 del artculo 1168 que la accin real prescriba a los veinte aos. Sin embargo, y no obstante que la actio rei vindicatio, esto es, la accin reivindicatora es la accin real por excelencia, ella no estaba sometida al rgimen de prescripcin de los veinte aos, pues los ms autorizados comentaristas del Cdigo de 1936 consideraban, con todo fundamento, que era imprescriptible. Y la razn es muy simple. Slo poda oponerse a la accin reivindicatora la usucapin, esto es, la prescripcin adquisitiva, que operaba, conforme al artculo 871 del Cdigo de 1936, respecto a los inmuebles, para quien los haba posedo como propietario de modo continuo durante diez aos, con justo ttulo y buena fe, o durante treinta aos sin estos dos ltimos requisitos. La pregunta, entonces, surga por s sola. Si se hubiera interpretado que la accin reivindicatora prescriba a los veinte aos, y que la usucapin o prescripcin adquisitiva, sin justo ttulo ni buena fe, operaba a los treinta aos, qu hubiera ocurrido durante ese lapso de diez aos?

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De lo anterior se infera claramente que conforme al artculo 1286 del Cdigo Civil de 1936, la accin para exigir la restitucin del inmueble pagado indebidamente, en las condiciones previstas por la ltima parte del artculo 871, era imprescriptible. Basta sealar estas consideraciones para concluir, ineludiblemente, en que la norma contenida en el artculo 1286 del Cdigo Civil de 1936 no poda prevalecer. Legislar la prescripcin de la accin de restitucin del pago indebido con tan variadas gamas desde la prescripcin de la accin en un plazo de dos aos hasta su imprescriptibilidad era, a todas luces, inadecuado. En opinin nuestra, no existe justificacin alguna para regular en forma tan arbitraria los plazos en los que deben prescribir las correspondientes acciones de restitucin. El pago indebido hace nacer una accin de repeticin propia o personal. Su origen es tambin propio y su plazo debe ser el mismo, con prescindencia del que corresponda a la accin que hubiera originado la obligacin inexistente pagada en forma indebida. Es claro, por tanto, que el plazo de prescripcin previsto por el artculo "1274, de cinco aos, constituye un supuesto de excepcin a los plazo's generales de prescripcin a que se refiere el artculo 2001 del Cdigo Civil, y l se ha instituido en homenaje a la seguridad jurdica. Esta regla es coherente, por lo dems, con normas de la legislacin extranjera, que si bien no establecen preceptos idnticos, acogen los mismos principios. 11. SUPUESTOS EN LOS QUE EL DEUDOR NO TIENE ACCIN DE REPETICIN

Lo pagado para obtener un fin inmoral o ilcito corresponde a la institucin encargada del bienestar familiar. 11.1. Pago de una deuda prescrita El artculo 1275 del Cdigo Civil dispone, en primer trmino, que no se puede repetir lo pagado en virtud de una deuda prescrita, vale decir, de una obligacin natural. Quien paga una obligacin natural, paga lo que es debido. As, aunque pagara por error, no tendra derecho a la restitucin de lo pagado. El cumplimiento voluntario de una deuda natural produce los efectos liberatorios de un pago vlido. En consecuencia, excluye el derecho del deudor a exigir la restitucin de lo pagado y otorga al acreedor el derecho de retener lo recibido. En efecto, las obligaciones naturales, si bien no confieren al acci-piens la facultad de exigir su cumplimiento coactivo, autorizan a aqul para retener lo que por ellas se hubiese pagado. 11.2. Pago para cumplir deberes inrales o de solidaridad social El artculo 1275 del Cdigo Peruano es claro al disponer que no hay repeticin de lo pagado para cumplir deberes morales o de solidaridad social. En efecto, aqul que respondiendo a un imperativo de su conciencia ejecuta una prestacin sin estar, en estricto Derecho, obligado a su ejecucin, paga en cumplimiento de un deber moral y, por tanto, no podra reclamar la restitucin de lo pagado. Sera el caso, por ejemplo, de quien entrega a un familiar suyo tratado mal por la fortuna, por quien tiene afecto, una cantidad de dinero o bienes para favorecerlo. En cambio, quien con fines altruistas, filantrpicos o inspirados en ideas de caridad, ejecuta prestaciones a las que no poda ser conminado judicialmente, paga en cumplimiento de un deber d solidaridad social. La ley, en consecuencia, le impide repetir lo pagado. Ilustrara este supuesto el caso de un hombre bondadoso que entrega una suma de dinero a alguien que se encuentra en una precaria situacin econmica y respecto del cual no existe siquiera un deber moral que lo vincule.

La doctrina y la legislacin extranjeras suelen comprender como supuestos de pago sin causa, al pago de una obligacin natural y al pago para obtener un fin ilcito o inmoral, cuando en stos ha mediado error. En nuestro ordenamiento jurdico, sin embargo, la solutio sitie causa no abarca tales hiptesis. En ese orden de ideas, el Cdigo Civil Peruano de 1984 regula este tema en su artculo 1275: Artculo 1275.- No hay repeticin de lo pagado en virtud de una deuda presaita, o para cumplir deberes morales o de solidaridad social o para obtener un fin inmoral o ilcito.

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As las cosas, es claro que el pago librado a la conciencia individual no autoriza al solvens para reclamar la restitucin de lo pagado. 11.3. Pago para obtener un fin ilcito o inmoral El artculo 1275 del Cdigo Civil prohibe la repeticin de lo pagado para obtener un fin ilcito o inmoral. La licitud constituye un elemento de validez del acto jurdico, cuya ausencia es causal de nulidad. El concepto de lo lcito se determina en funcin de las leyes de orden pblico y las buenas costumbres. Ahora bien, en lo relativo al derecho de repeticin del pago por causa ilcita o inmoral, pueden sealarse tres posiciones en la doctrina y legislacin extranjeras. Una primera posicin admite la repeticin del pago hecho por una causa inmoral, nicamente cuando el solvens incurre en error. De lo contrario, esto es, si ambas partes han errado, no hay lugar a la repeticin. Esta corriente prohibe, asimismo, la repeticin de lo pagado en virtud de una causa ilcita, admitiendo que el accipiens retenga aunque a ttulo ilegal lo recibido. "Otra posicin se inclina por la tesis contraria, admitiendo la repeticin del pago hecho por una causa inmoral o ilcita. Una tercera posicin legislativa prohibe la repeticin del pago efectuado por una causa inmoral o ilcita, confiscando y recuperando para el Estado lo pagado. ste es el planteamiento asumido por el Cdigo Civil Peruano y otros Cdigos extranjeros como el Espaol (artculo 1305), el Panameo (artculo 1156) y el Mexicano (artculo 1895). En efecto, la ley civil peruana rehusa a aqul que ha pagado en virtud de una causa ilcita o inmoral la accin de repeticin y dispone que lo pagado en razn de ellas corresponde a la institucin encargada del bienestar familiar. En nuestro ordenamiento jurdico, por tanto, lo pagado para obtener un fin ilcito o inmoral no legitima al accipiens para retener lo que recibi. Queda claro, en suma, que conforme a lo previsto por el artculo 1275 del Cdigo Civil, el pago de una deuda prescrita, por tratarse de una obligacin natural que sirve de base a un pago vlido, no puede repetirse.

La misma regla opera ante el pago efectuado en cumplimiento de deberes morales o de solidaridad social. Lo contrario agraviara a los cnones de ndole moral y a la equidad. Y, finalmente, si la ley otorgase al solvens la facultad de repetir lo pagado para obtener un fin ilcito o inmoral, reconocera a aqul derechos similares a los que le corresponderan si el pago hubiese sido vlido. Bajo estas consideraciones, la ley civil peruana niega la repetibilidad de lo pagado en virtud de una causa ilcita o inmoral. 12. REGLAS DE PAGO INDEBIDO PARA OBLIGACIONES DE HACER Y NO HACER Cuando una persona, por error, presta un servicio o cumple un hecho, o se abstiene de ejecutar una prestacin de dar o de hacer, resulta evidente que no puede hablarse en estricto del derecho a repetir. Por ello, el artculo 1276 del Cdigo Civil establece que las reglas del pago indebido se aplican, en cuanto sean pertinentes, a las obligaciones de hacer en las que no proceda restituir la prestacin y a las obligaciones de no hacer. As, el artculo 1276 del Cdigo Civil Peruano de 1984 resulta novedoso, en tanto ningn, otro Cdigo o Proyecto Peruano ha regulado este supuesto en los trminos expresados. El texto del referido artculo 1276 es el siguiente: Artculo 1276.Las reglas de este captulo se aplican, en manto sean pertinentes, a las obligaciones de hacer en las que no proceda restituir la prestacin y a las obligaciones de no hacer. En tales casos, quien acepta el pago indebido de buena fe, slo est obligado a indemnizar aquello en que se hubiese beneficiado. Si procede de mala fe, queda obligado a restituir el ntegro del valor de la prestacin, ms la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios. En opinin nuestra, las normas sobre el pago indebido relativas a las obligaciones de hacer y de no hacer a que se refiere el citado precepto, nos remitiran a la definicin y efectos de la solutio indebiti (artculo 1267 del Cdigo Civil), al pago indebido efectuado a persona que procedi con buena fe (artculo 1268 del Cdigo Civil), a la carga de la prueba del

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pago indebido (artculo 1273 del Cdigo Civil), al plazo prescriptorio de la accin de restitucin (artculo 1274 del Cdigo Civil)}', finalmente, a los supuestos en los que el deudor no tenga accin de repeticin (artculo 1275 del Cdigo Civil). La mencionada regla dispone, adems, que el pago indebido de una prestacin de hacer o de no hacer faculta al solvens para exigir al ciccipiens de buena fe el pago de una indemnizacin, en cuanto por aquel se hubiese beneficiado. En cambio, quien lo recibe como acreedor a sabiendas de que no se debe, esto es, de mala fe, queda obligado a restituir el ntegro del valor de la prestacin, ms la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios.

TTULO III NOVACIN

1.

CONSIDERACIONES GENERALES

La novacin es una de las instituciones del Derecho de Obligaciones que, no obstante su antigedad, an presenta posiciones doctrinarias encontradas, a la par que diversa regulacin en las legislaciones de nues-a tradicin jurdica. A ello obedece, sin duda, el que su estudio contine siendo de gran inters. La novacin es un medio extinlivo de obligaciones, el mismo que puede tener su origen tanto en la voluntad como en la ley, y cuyo objeto es extinguir una obligacin, pero a la vez crear otra. En este sentido, la novacin se distingue de otros medios extintivos de obligaciones, los que nicamente tienen por finalidad extinguir, ya que a travs de la novacin siempre se dar origen a una obligacin nueva y diferente. Dentro de tal orden de ideas, la novacin no tiene por objeto, ni siquiera ficticiamente, dar por extinguida una obligacin considerndola cumplida. Justamente procede cuando la obligacin que se desea extinguir es una sobre la cual las partes no tienen un verdadero animus sohendi, por lo menos en los trminos (objeto o sujetos) en que ha sido contrada. Con ello no estamos expresando, desde luego, que las partes de la relacin obligatoria no deseen extinguir la obligacin, sino que quieren hacerlo pero novndola, es decir, cambindola por otra.

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NOVACIN

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De esta forma, el pago o ejecucin se efectuar respecto de la segunda obligacin y no de la primera. Por otra parte, la novacin presenta dos facetas claramente identificables, ya que puede producirse en forma objetiva (sea por cambio en la prestacin o en el ttulo de la obligacin), o en forma subjetiva. -En este ltimo caso, tambin podrn presentarse dos caractersticas distintas: o que se produzca por cambio de acreedor o por cambio de deudor (tanto en la modalidad de delegacin, como en la modalidad de expromisin). Finalmente, queda claro que una novacin nunca supondr la coexistencia de la obligacin anterior y de la nueva. La creacin o el nacimiento de la nueva obligacin importar, necesariamente, la extincin de la anterior. En lo relativo a la naturaleza jurdica de la novacin, precisa anotarse que a diferencia de lo que ocurre con otras figuras o instituciones jurdicas el tema tradicionalmente no ha suscitado controversias ni dificultades mayores. La novacin entraa un contrato exnfivo de obligaciones, salvo los casos de la novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisin y de la novacin legal, caso este ltimo en que la novacin nace por mandato legal. La novacin, por su idoneidad, puede calificarse como un medio no ideal de extincin de obligaciones, por cuanto constituye una desviacin en el destino natural de la relacin obligatoria. Advirtase que esta figura jurdica en cualquiera de sus modalidades importa la sustitucin de una obligacin por otra. Y, por las partes que intervienen, puede ser un medio unilateral de extincin de obligaciones o uno de carcter bilateral, segn la modalidad novatoria que se analice. La novacin subjetiva por cambio de deudor, en la modalidad de expromisin, slo requiere de la voluntad del acreedor y del tercero que se sustituye, y se puede efectuar aun contra la voluntad del deudor primitivo (artculo 1282). En este sentido la novacin, desde la ptica de las personas que intervienen en la obligacin primigenia, constituye un medio de extincin unilateral.

En cambio, las otras formas de novacin, esto es la novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegacin, la novacin subjetiva por cambio de acreedor y la novacin objetiva, exigen del acuerdo entre deudor y acreedor para sustituir una obligacin por otra. Por tal razn, estas formas novatorias, desde la misma ptica sealada, pueden catalogarse como medios bilaterales de extincin de obligaciones. Segn la intervencin de la voluntad humana, la novacin es un medio voluntario de extincin de obligaciones, ya que lejos de operar por mandato de la ley, lo hace en virtud de la voluntad del acreedor o de mutuo acuerdo entre acreedor y deudor, con la salvedad de los casos de novacin legal. En cuanto a la formalidad de la estipulacin novatoria, debemos advertir que en el Derecho moderno, y singularmente en el Cdigo Peruano de 1984, sera discutible que la novacin, en numerosos casos, exigiera, para su validez, del requisito de forma, porque tal solemnidad t-vft&eet impuesta por la ley, como s ocurre con otros modos de extincin de las obligaciones, tales como la transaccin. Cabe recordar, por lo dems, que el Cdigo Civil, en su artculo 1413, establece que las modificaciones del contrato original deben efectuarse en la forma prescrita para ese contrato. Debemos reparar en que este numeral, si bien menciona a las modificaciones, no alude a las regulaciones ni a la extincin del contrato original. En tal sentido, podra interpretarse que la regulacin del contrato original no requerira de formalidad alguna, en la medida en que las partes no estaran variando sus trminos, sino solamente efectuando precisiones en relacin con dicho acto jurdico. Por otra parte, respecto a la extincin del contrato original, el ar-. tculo 1413 tampoco ha establecido la necesidad de formalidad especial alguna, razn por la cual podra entenderse que, para estos efectos, tambin existe libertad de forma. Sin embargo, en nuestro medio se ha sostenido la opinin contraria. Cuando nos referimos a la modificacin de una relacin contractual, no'estamos, necesariamente, aludiendo al tema de la novacin.

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Modificar la relacin contractual no significa, necesariamente, novar las obligaciones en ella contenidas, pues podra trtele de cambios en las relaciones obligatorias de la naturaleza de aqullas mencionadas en el artculo 1279 del Cdigo Civil, vale decir, de modificaciones accesorias, las mismas que rio generan novacin. De esta forma, queda claro que no toda modificacin a una relacin contractual importa un acuerdo novatorio. Ahora bien, podramos preguntarnos si un acuerdo novatorio implica, necesariamente, la modificacin de la relacin contractual. Prima fare podra pensarse que s. Pero no olvidemos que la novacin significa de por s la extincin de una obligacin y la creacin de una nueva. Y en materia contractual, la novacin incluso puede originar la extincin de todas las obligaciones del contrato primigenio y su sustitucin por otras derivadas de una fuente distinta: Es el caso tpico de la novacin objetiva por cambio de ttulo. En el supuesto de que la novacin recaiga slo sobre una de las obligaciones de la relacin contractual, se habra producido la extincin de esa obligacin y el nacimiento de una nueva, en tanto que las dems obligaciones subsistiran inalteradas. Aqu podramos hablar de que esa novacin implica una modificacin de la relacin contractual, por haberse producido la extincin de una de las obligaciones y su sustitucin por una nueva, y por tratarse de un contrato modificatorio sera aplicable lo dispuesto por el artculo 1413 del Cdigo Civil, ya que las modificaciones del contrato original (impliquen o no novacin) deben efectuarse en la forma prescrita para ese contrato. Sin embargo, en el supuesto de un contrato referente a toda la relacin contractual y que produzca novacin de la integridad de la misma (por ejemplo, una novacin objetiva por cambio de ttulo), sera evidente que nos encontramos ante un contrato extintivo y, a la vez, creador de obligaciones. Tratndose de un contrato extintivo, y sobre la base de lo que hemos sealado anteriormente, no requerira seguir la forma prescrita para el contrato original. Pero en tanto contrato generador de nuevas obligaciones, tendremos que analizar si esa nueva relacin contractual que se crea, exige para su nacimiento de una formalidad solemne impuesta por la ley o autoim-puesta por las partes. Si ste fuese el caso, ese nuevo contrato novatorio

requerira seguir esa formalidad. En caso contrario, el contrato novatorio a que hacemos referencia tendra libertad de forma, vale decir, que incluso podra celebrarse con el solo consentimiento de las partes. En este punto estimamos pertinente referirnos a la posibilidad de que este tema sea susceptible de vincularse con lo dispuesto por la ley respecto al mutuo disenso. Entendemos que las doctrinas relativas a la forma del mutuo disenso, cuando la relacin contractual que se quiere dejar sin efecto ha requerido de una formalidad solemne para su nacimiento, no resultan aplicables al tema de la novacin, por cuanto a travs del mutuo disenso lo que las partes buscan es dejar sin efecto la relacin contractual, sin pretender la creacin de nuevas obligaciones en sustitucin de aqullas extinguidas. Lo nico que persiguen es dejar sin efecto las que crearon anteriormente. Por ello, dada la diversa naturaleza del mutuo disenso y de la novacin, entendemos que a ambas figuras les son aplicables principios propios y no comunes. Finalmente, debemos mencionar los principios de la forma en los supuestos de novacin subjetiva. En tales supuestos, ya sea por cambio de acreedor o por cambio de deudor (en cualquiera de sus modalidades: por delegacin o por expromisn), la relacin contractual no se modifica, pues el contenido de las obligaciones nacidas del contrato originario se mantiene inalterable. En este sentido, no podra sostenerse que una novacin subjetiva implica la modificacin de las prestaciones, objetivamente consideradas, del contrato original, razn por la cual descartaramos la aplicacin del principio establecido por el artculo 1413, norma que, lo reiteramos, dispone que las modificaciones al contrato deben efectuarse en la misma forma prescrita para l. Claramente, un supuesto de novacin subjetiva significa la sustitucin de una de las partes en alguna o algunas de las obligaciones nacidas del contrato originario o, en su caso, de una de las partes en todas las obligaciones nacidas de dicho contrato. Sin embargo, hacemos la salvedad de que no consideramos a este supuesto como uno de modificacin del contrato, pues en la doctrina y dentro del marco legislativo peruano, slo se entiende que hay modificacin de la relacin contractual en sentido objetivo, vale decir,

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cuando se producen cambios en el contenido de las obligaciones o en las obligaciones propiamente dichas; no as cuando lo que vara es alguna o algunas de las partes de la relacin contractual. De esta forma, cuando nos encontramos ante la presencia de figuras tales como la cesin de posicin contractual o contrato por persona a nombrar en l que efectivamente se produzca dicho nombramiento, hablaremos de una sustitucin de las partes en el contrato (relacin contractual), pero no de la modificacin del contrato mismo. No obstante lo sealado, debemos precisar que cuando una de las partes se sustituye en todas las obligaciones nacidas del contrato originario, se produce no slo la extincin de dichas obligaciones, sino tambin la extincin del contrato originario y el nacimiento de uno nuevo. Ahora bien, este ltimo (el nuevo contrato) deber observar la formalidad prescrita por la ley o la autoimpuesta por las partes para su validez, de ser el caso. ",',:S!. Como vemos, el tema de la forma en la novacin requiere de principios especiales, en tanto que no le resultan de estricta aplicacin aqullos relativos a la forma del contrato. 2. 4 CONCEPTO Y REQUISITOS La novacin, sin duda, es una de las vas extintivas de obligaciones que el Derecho auspicia (esta figura se encuentra legislada en la Seccin Segunda dellabro VI del Cdigo Civil de 1984). De all que, conforme al criterio de la normalidad, la novacin puede catalogarse como un medio normal de extincin de obligaciones. Por la satisfaccin del inters patrimonial del acreedor, la novacin constituye un medio satisfactorio. En efecto, por la novacin el inters del accipiens se satisface mediante el cumplimiento de una obligacin nueva y distinta a la originalmente pactada. De acuerdo con sus efectos, esta figura jurdica no es slo un medio extintivo de obligaciones, toda vez que, en cualquiera de sus modalidades, implica la creacin de una obligacin nueva que sustituye a otra preexistente. En tal sentido, la novacin resulta ser al mismo tiempo medio extintivo y fuente creadora de obligaciones. El artculo 1277 del Cdigo Civil Peruano de 1984 establece lo siguiente:

Artculo 1277.- Por la novacin se sustituye una obligacin por otra. Para que exista novacin es preciso que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligacin, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva. Para que pueda configurarse la novacin es necesaria la presencia de los siguientes requisitos: 2.1. Preexistencia de una obligacin vlida La novacin exige para su validez de la existencia previa de una obligacin cuyo cumplimiento se halle an pendiente. Cabe sealar, adems, que el cumplimiento de la obligacin primitiva debe ser posible. De lo contrario, esto es, si existiese imposibilidad objetiva de cumplir con la prestacin originaria, no podra producirse novacin. La imposibilidad de ejecucin del objeto de la relacin obligatoria determina su extincin. En tal sentido, no podra pactarse novacin alguna, ya que no habra obligacin preexistente que sustituir (aqulla estara extinguida ante la imposibilidad de su cumplimiento). 2.2. Creacin de una nueva obligacin El segundo requisito esencial de la novacin es el nacimiento de una nueva obligacin que reemplaza a la anterior que se extingue. Sin duda, la novacin precisa de una diferencia sustancial entre la obligacin que se extingue y la que se crea. Slo un cambio sustancial en la primera obligacin produce novacin. Todo cambio que genere una modificacin en la esencia de una relacin obligatoria supone siempre su extincin y la consecuente creacin de una nueva. Este cambio, que llamamos sustancial, se produce cuando los contratantes de mutuo acuerdo convienen en modificar alguno de los elementos constitutivos de la relacin obligatoria, suprimir la condicin a que se hallaba sujeta la obligacin primigenia o, por el contrario, sujetar la obligacin originalmente pura, a una condicin, todo ello con las restricciones y lmites que, al respecto, contempla el propio Cdigo Civil, y con la singularidad de la novacin subjetiva por expromisin y de la novacin legal, a las que antes nos referimos.

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2.3. Animus novandi o voluntad de novar Por la novacin, una obligacin nueva y distinta permite al deudor obtener su liberacin y al acreedor satisfacer su crdito. En tal sentido, es claro que esta figura requiere del mutuo acuerdo entre acreedor y deudor, con las restricciones que corresponden a la novacin subjetiva por cambi de deudor en la modalidad de expromisin y a la novacin legal que acabamos de sealar. La intencin de novar debe establecerse claramente, pues de lo contrario se entender que no hay novacin y, por tanto, coexistirn dos obligaciones (la obligacin primigenia y la nueva), estando el deudor obligado a efectuar el pago de ambas. ste es el riesgo que asume el deudor que no exprese con claridad la intencin de novar una obligacin. Sobre la base de estas consideraciones, resulta claro que para que exista novacin se requiere que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligacin. Pero, significa esto que los contratantes tienen que declarar expresamente su intencin de novar la obligacin? Pensamos que no. La intencin de novar no requiere ser necesariamente expresa, pero s debe ser indubitable. Es indubitable cuando los sujetos de una relacin obligatoria convienen en efectuar un cambio en la esencia de la obligacin, que demuestre per se la intencin de novar. Se exige, pues, una manifestacin de voluntad inequvoca. As lo prev la ley civil peruana en el segundo pargrafo del artculo 1277, al sealar que para que exista novacin es preciso que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligacin, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva. En nuestra opinin, un caso de incompatibilidad de obligaciones que permita suponer la intencin de novar podra ser el que seguidamente mencionamos. Un ingeniero constructor se obliga con el propietario de un edificio a levantar un departamento de un piso en los aires del ltimo piso de dicho inmueble. La municipalidad slo permite edificar un piso adicional sobre los aires del ltimo piso, razn por la cual slo ser posible construir un departamento ms. Antes de iniciarse la construccin del predio, y a propuesta del dueo del edificio, ambas partes convienen que

en dichos aires se construir un auditorio. Si las partes no han expresado que han querido novar su obligacin, esto no ser obstculo para que se entienda que ha habido novacin, ya que la existencia de la obligacin original la de construir el departamento es incompatible con la nueva obligacin la de construir el auditorio , pues sobre el ltimo piso del edificio solamente se podr levantar uno ms, el mismo que podra ser el departamento o el auditorio. Por tal razn, resulta evidente que la obligacin de edificar un departamento ha sido novada. 3. NOVACIN OBJETIVA La novacin puede operar bajo dos formas, a saber: mediante un cambio en los sujetos de la relacin obligatoria, en cuyo caso se denomina subjetiva, o a travs de un cambio en el objeto o la causa de la obligacin. Esta ltima forma, regulada por el artculo 1278 del Cdigo Civil, es la llamada novacin objetiva, la misma que se genera cuando la prestacin debida o el ttulo que da origen a la obligacin, se sustituyen por otros. El texto del referido artculo 1278 es el siguiente-. Artculo 1278Hay novacin objetiva cuando el acreedor y el deudor sustituyen la obligacin primitiva por otra, con prestacin distinta o a ttulo diferente. La novacin objetiva, a que se refiere el precepto, se configura cuando acreedor y deudor sustituyen la obligacin primitiva por una nueva relacin obligatoria, en la que aparecen las mismas partes obligadas al cumplimiento de una prestacin distinta o en virtud de un ttulo diferente. Existen diversas clases de novacin objetiva: 3.1. Novacin objetiva por cambio de prestacin La novacin objetiva por cambio de prestacin surge cuando las partes convienen en modificar sustancialmente el objeto de la obligacin primitiva o sustituirlo por otro. Para que la novacin se produzca es necesario un cambio esencial en la relacin.obligatoria. Por ello, slo las modificaciones sustanciales en la prestacin debida producirn novacin por cambio de objeto.

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Advirtase que las variaciones accidentales en la obligacin no producen novacin, sino solamente un cambio accesorio en la relacin obligatoria (argumento del artculo 1279 del Cdigo Civil, norma que analizaremos ms adelante). Un ejemplo de novacin objetiva por cambio de prestacin sera el siguiente: Si dos partes celebran un contrato de compraventa de una casa, por un precio de 300,000 nuevos soles, y luego, de mutuo acuerdo, deciden que ya no se cumplir con esta prestacin, y la sustituyen por la obligacin de dar un departamento. Aqu, sin duda, se habra producido novacin en virtud de un cambio en el objeto de la obligacin. La ley civil peruana no contiene una norma que precise taxativamente si tal o cual cambio en la relacin obligatoria produce novacin. No obstante, en doctrina existe consenso en considerar que se suscita un cambio esencial en el objeto debido, en los supuestos que anotamos a continuacin: -:!uando se sustituye el objeto de la obligacin por otro. - Cuando se agrega o suprime una condicin a la obligacin primitiva. - Cuando una obligacin que era mancomunada se convierte en solidaria. - Cuando se introducen variaciones sustanciales en el contenido de la prestacin. - Cuando operan cambios sobre el propio vnculo jurdico. Sera el caso, por ejemplo, de la sustitucin de una obligacin natural por una civil. Sin embargo, en lo relativo a las alteraciones de la relacin obligatoria que, en nuestra opinin, importan novacin, remitimos al lector a los comentarios que anotamos al analizar el artculo 1279 del Cdigo Civil. 3.2. Novacin objetiva por cambio de ttulo o causa fuente Otro de los supuestos de novacin objetiva es aqul en el que se modifica la fuente originaria d? la obligacin por otra. En efecto, cuando se sustituye la fuente de la cual emana la obligacin por otra distinta, se produce novacin por cambio de causa fuente.

Para ilustrar este supuesto vamos a consignar un ejemplo. Dos partes han celebrado un contrato de compraventa por el cual una le va a entregar en propiedad a la otra un automvil determinado, a cambio de 40,000 nuevos soles. Posteriormente, acuerdan que el comprador ya no entregar dicha suma de dinero, sino que transferir la propiedad de una camioneta determinada. En este caso, no hay duda de que se ha producido un cambio en la prestacin a cargo de una de las partes, pero no slo ha variado la prestacin a ejecutar, sino tambin ha cambiado el contrato mismo, pues ya no estamos ante un contrato de compraventa, sino en presencia de un contrato de permuta. En este caso, no slo se ha novado la obligacin, sino el contrato, vale decir, la causa fuente misma. Por otra parte, debemos expresar que la generalidad de la doctrina consultada estima que hay novacin por cambio de causa en los siguientes casos: - Cuando se transforma un depsito en prstamo y viceversa. - Si una suma percibida por el mandatario se convierte en prstamo. - Cuando una permuta se transforma en una compraventa, supuesto en que el permutante comprometido a entregar determinada cosa se torna deudor de ella a ttulo de vendedor. - Si la deuda relativa al precio de la locacin de servicios se convierte en depsito por cuenta del acreedor. - Cuando existe un saldo de una cuenta corriente y el deudor manifiesta recibir, en calidad de prstamo, la suma que adeuda. - Si acreedor y deudor celebran convenio de cancelacin de una deuda, por el cual el deudor entrega una suma a cuenta, comprome tindose a satisfacer el resto en cuotas mensuales, con la facultad del acreedor, en caso de ^cumplimiento, de resolver el convenio y reclamar la deuda originaria. - Si las partes celebran un segundo contrato de compraventa respecto de un mismo inmueble, con fundamental variante de precio. Los supuestos anotados son casos usuales y representativos de novacin objetiva por cambio de causa fuente, dejando constancia, sin embargo, de que sta puede presentarse en infinidad de variantes.

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Antes de finalizar el anlisis del precepto bajo comentario, precisa anotarse que en la novacin por cambio de causa fuente, el efecto extintivo-creador de las obligaciones se verifica respecto a todas las obligaciones que emanan del ttulo o causa fuente que se sustituye, y no slo sobre una o algunas de las obligaciones. Este ltimo caso se presenta nicamente en la novacin por cambio de objeto. 4. ACTOS QUE NO CONSTITUYEN NOVACIN

4.2. La renovacin de ttulos valores El artculo 1279 del Cdigo Civil tambin establece que la renovacin de ttulos valores no produce novacin. Sobre la base de las consideraciones anotadas, cabe afirmar que si la emisin de un ttulo valor no origina novacin, tampoco la generar su renovacin. Por un lado, porque no se ha cambiado la obligacin primigenia; y de otro, porque la renovacin de un ttulo valor simplemente vara su fecha de ejecucin, por haberse producido una prrroga, mas no la obligacin origina!, que sirve de causa fuente al mencionado ttulo valor y a su renovacin. 4.3. La modificacin de un plazo Prescribe el artculo 1279 del Cdigo Civil que la modificacin de un plazo no produce novacin. Abrigamos dudas acerca de la certeza del precepto bajo comentario, cuando establece, en los trminos ms amplios, que la modificacin del plazo no produce novacin, toda vez que en ciertos casos ella s podra generarse, como veremos seguidamente. Cuando la modificacin del plazo no afecta de modo considerable al objeto de la obligacin en s, es evidente que no se produce novacin. Si, por ejemplo, en el ttulo original de la obligacin se ha establecido que el deudor deber pagar una determinada cantidad de dinero el da 21 de julio de 2008, y antes de vencido dicho plazo suspensivo ambas partes acuerdan que el pago ya no se efectuar el da 21 sino el da 22, resultara obvio que la variacin del plazo no habra afectado sino en forma absolutamente adjetiva la integridad de la obligacin pactada. Se podra decir, sin duda alguna, que la obligacin sigue siendo la misma. En cambio, la variacin del plazo podra resultar fundamental en el siguiente caso: Dos partes han celebrado un contrato de suministro, por el cual una de ellas se ha obligado a suministrar a la otra la cantidad de mil cajas de cerveza los das viernes de todo el mes de abril de 2008. Si luego de celebrado el contrato ambas partes amplan el plazo de un mes a un ao, resultar evidente que aqu el plazo resolutorio jugaba un papel fundamental en el contrato, y que la variacin del mismo no ha hecho que la relacin jurdica patrimonial se altere en forma intrascendente, sino, por el contrario, se ha modificado de manera notable, ya que las

El artculo 1279 del Cdigo Civil Peruano de 1984 establece qu cambios accesorios en la prestacin no producen novacin: Artculo 127.9.- La emisin de ttulos valores o su renovacin, la modificacin de un plazo o del lugar del pago, o cualquier otro cambio accesorio de la obligacin, no producen novacin. Como puede observarse, el precepto bajo anlisis tan slo enuncia algunos de ellos, a saber: 4.1. La emisin de ttulos valores En el Cdigo de 1984 se ha considerado, con acierto, que la emisin de ttulos valores no constituye novacin. La emisin de un ttulo valor respecto de una obligacin que le antecede en el tiempo, no cambia dicha obligacin por una nueva. Tan slo trata de asegurar su cumplimiento, de facilitar la circulacin de la acreencia y de dinamizar su cobranza. Precisa sealarse, adems, que la novacin, por lo general, es un acto bilateral; vale decir, que es necesaria la intervencin de las dos partes (acreedor y deudor) para que ella se produzca. En cambio, el otorgamiento de un ttulo valor puede ser tanto un acto bilateral como unilateral, ya que para su expedicin, en algunos supuestos, se requiere de la intervencin de una sola parte, el deudor, como por ejemplo en el caso del cheque. AdicionaLmente, un ttulo valor representa la prestacin original y por ello no produce efectos nova torios; su objeto muchas veces es comercializar el propio ttulo valor, descontarlo en una institucin de crdito, endosarlo para pagar o garantizar obligaciones, etc.

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partes que antes estaban obligadas slo durante un mes a ejecutar sus prestaciones, ahora lo estarn durante un ao, vale decir, por un plazo once veces mayor que el originalmente previsto. En este caso, la variacin del plazo habra producido una novacin de la obligacin, supuesto que no ha sido contemplado por el artculo 1279 del Cdigo Civil. A nuestro entender, si bien la variacin del plazo puede ser accesoria (justamente en el supuesto de que slo represente un cambie en la fecha de cumplimiento, como sera el caso del plazo suspensivo), ella podra ser fundamental, si representa una ejecucin ms o menos dilatada de la prestacin original (ejemplo propuesto por nosotros de plazo resolutorio). Es decir, la prestacin devendra en distinta y por lo tanto habra novacin por la modificacin del plazo. En otras palabras, la modificacin del plazo sera la causa de que exista esa variacin en la prestacin y, en consecuencia, de que se hubiera novado la obligacin. Por tal razn, consideramos que la norma debe interpretarse en el sentido de que la variacin del plazo podr o no producir la novacin de la obligacin, considerando la naturaleza de la obligacin, el ttulo y las circunstancias del caso. 4.4. La modificacin del lugar del pago El precepto bajo comentario establece que la modificacin del lugar del pago no produce novacin. Por nuestra parte, estimamos, al igual que en el tema del plazo, que la variacin del lugar del pago podra o no revestir la importancia necesaria como para considerarse que ha producido novacin en la obligacin. Un ejemplo de variacin intrascendente sera el que mencionamos a continuacin: Una empresa con sede en la provincia de Lima, se compromete a entregar a una persona en la misma ciudad de Lima, distrito de San Isidro, una maquinaria pesada. Luego de celebrado el contrato, ambas partes acuerdan que la mencionada maquinaria ya no ser entregada en San Isidro sino en el distrito de Pueblo Libre. Aqu no se habra producido novacin de la obligacin, porque dicho cambio resultaila intrascendente, ya que el cumplimiento de la obligacin no representara, prcticamente, ningn mayor o menor esfuerzo para el deudor.

En cambio, s se habra producido novacin de la obligacin si se hubiese pactado el cambio del lugar de pago del distrito de San Isidro en la provincia de Lima, a la ciudad de Buenos Aires, Argentina, puesto que la ejecucin de la obligacin (el pago) sera mucho ms gravosa para el deudor (que es quien debe soportar los gastos que ocasione el pago argumento del artculo 1241 del Cdigo Civil). Creemos que para el supuesto del lugar de pago debe adoptarse una solucin similar a la propuesta por nosotros para el caso del plazo; esto es, considerar la naturaleza de la obligacin, el ttulo y las circunstancias del caso. 4.5. Cualquier otro cambio accesorio El artculo 1279 del Cdigo Civil prescribe en su parte final que cualquier otro cambio accesorio de la obligacin no produce novacin. A nuestro modo de ver, de la lectura del artculo 1279, infine, no queda claro cules son las variaciones accidentales en la prestacin que no producen novacin, y por ello no es posible deducir contrario sensu cules son aquellos supuestos que s generan novacin. En tal sentido, estimamos necesario efectuar un anlisis sobre aquellos cambios en la obligacin que en opinin de la doctrina consultada no producen novacin. Segn se ver del estudio de cada caso, nuestra opinin discrepa, en ciertas oportunidades, del parecer mayoritario de la doctrina, por las consideraciones que luego anotamos. Advertimos al lector que no es nuestra intencin efectuar una enumeracin taxativa de los mismos, porque ello sera tarea imposible. Vamos a referirnos a algunos casos slo a modo de ilustracin; en tal virtud, cualquier omisin no debe interpretarse como excluyente. 4.5.1. Aumento en el monto de la prestacin pactada Cuando se aumenta el monto de la prestacin pactada, nos encontramos ante un supuesto en el cual resulta discutible si hay o no novacin objetiva. Debemos reconocer que los autores consultados, que se pronuncian sobre el particular, se inclinan por la negativa.

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Consideramos que, en la medida en que exista un aumento en el monto de la prestacin, es decir, en la cantidad del nmero de unidades de que consta la misma, habr siempre novacin objetiva por cambio en la prestacin. En el ordenamiento jurdico peruano no ser'psible sostener lo contrario, basndonos en el principio de integridad en el pago, ya que luego de producido el acuerdo novatorio el deudor deber una cantidad mayor que aqulla originalmente adeudada; y no podr cumplir pagando la suma convenida en un inicio, pues de intentar hacerlo, su acreedor podra rechazar ese pago parcial, conforme a lo previsto por el artculo 1221 del Cdigo Civil, precepto que fuera analizado oportunamente. 4.5.2. Reduccin del monto original de la prestacin Otro de los supuestos cuya calidad de acto novatorio resulta discutible, es la reduccin del monto de la prestacin originaria. JEn nuestra opinin, el tema de la reduccin del monto de la deuda podra-interpretarse en dos sentidos. E1 primero, asumir que hay novacin objetiva. El segundo, apreciar el tema desde la perspectiva de una condonacin parcial de la obligacin, vale decir, que dicha reduccin se oiigina en el perdn de una parte de la deuda al que llegan de mutuo acuerdo acreedor y deudor. Creemos que no puede establecerse un principio o regla general que otorgue una solucin definitiva y absoluta a la controversia; en tal sentido, tendr que apreciarse, necesariamente, la manera cmo se ha contrado la obligacin, as como los trminos empleados en ella, para determinar si se trata de una u otra figura jurdica. No obstante lo expresado, debemos ser claros en excluir de esta hiptesis aquellos casos en los cuales el deudor efecta amortizaciones paulatinas o parciales de la deuda, ya que luego de cada pago ser obvio que la deuda tendr un monto menor, pero ello por el simple efecto del pago el mismo que ha extinguido parcialmente la obligacin. En estos supuestos no estamos en presencia de novacin alguna, pues al efectuarse dichos pagos parciales, comunes y corrientes, no media animus novandi, es decir, la intencin de las partes de convertir su obligacin en otra distinta, sino la voluntad de extinguirla gradualmente, sin recurrir a la creacin de alguna nueva obligacin.

4.5.3. Variacin de la moneda en que se pact originalmente la deuda Otro de los supuestos que suscita polmica acerca de la novacin objetiva, es el referido a la variacin de la moneda en que se pact originalmente la deuda, en el entendido de que la nueva moneda convenida es inicialmente de igual valor que la originalmente estipulada. Si se pactase un contrato a travs del cual una parte se obligara a cumplir determinada prestacin a cambio de recibir una cantidad en nuevos soles, y luego ambas partes acordasen que a cambio de la mencionada prestacin no se. entregar la cantidad estipulada de nuevos soles, sino su equivalente en dlares estadounidenses, se habra producido novacin, ya que la moneda extranjera (cualquiera que sta sea) constituye un signo que representa al dinero, pero no es igual al dinero que en nuestro pas, por la ley del curso legal y del curso forzoso, est constituido exclusivamente por nuevos soles. 155 En caso de que las partes acordaran el cambio de moneda para una obligacin dineraria, se tratara de un supuesto de novacin objetiva, ya que ambas obligaciones (la de pagar con moneda nacional y la de pagar con moneda extranjera) tendran consecuencias diferentes, como el clarsimo caso de las fluctuaciones de valor entre ambas monedas, lo que necesariamente originara una modificacin del monto de la-prestacin primitiva, el mismo que podra llegar a ser sustancial. Un importante argumento para considerar como novatorio al cambio de moneda en la obligacin, sera el hecho de que, en caso de existir garantes (fiadores), no se les podra exigir que continuaran obligados por una prestacin distinta, la misma que podra llegar a ser bastante ms onerosa que la primigenia. Analicemos el caso de una deuda contrada originalmente en moneda extranjera que, por acuerdo entre las partes, se cambia por una obligacin de dar moneda nacional. Estaramos ante un caso de novacin? Debemos aclarar a este respecto que no nos estamos refiriendo a la aplicacin del artculo 1237 del Cdigo Civil. De acuerdo con este
Sobre el tema, remitimos al lector al anlisis que en relacin al pago en moneda extranjera efectuara uno de los coautotes de este estudio (CASTILLO FREYRE, Mario. Ei precio en el contrato de compraventa y el contrato de permuta. Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1993, vol. XIV, pp. 53-68).

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precepto, el pago de una deuda en moneda extranjera, salvo pacto en contrario, puede hacerse en moneda nacional al tipo de cambio de venta del da y lugar del vencimiento de la obligacin. La moneda extranjera, en el supuesto planteado por dicho artculo, se encuentra in obligatione, siendo la moneda del contrato. En cambio, la moneda nacional se encuentra in facltate solutionis, siendo la moneda de pago. El Cdigo Civil, en la norma que consigna el artculo 1237, ha consagrado una obligacin facultativa legal. Es decir, el deudor puede escoger entre pagar en la misma moneda extranjera estipulada o en moneda nacional, en sustitucin de la extranjera, al tipo de cambio indicado por el mismo precepto. El caso que analizamos es el que se presenta cuando las partes deciden transformar esa obligacin contrada en moneda extranjera, sin que todava se efecte el pago en moneda nacional. En este supuesto se produce un cambio sustancial en el objeto de la obligacin. En efecto, mientras que en la obligacin estipulada en moneda extranjera, sta es la prestacin principal, es decir, la que se halla in obligatione, al producirse su cambio, convirtindose en una obligacin de pagar moneda nacional, sta se transformara en la moneda in obligatione. No habra aqu sino una obligacin de dar moneda nacional. La obligacin ya no sera facultativa sino, por el contrario, una obligacin simple de dar una suma de dinero expresada en esa moneda. El pago, en esta situacin, tendra necesariamente que verificarse en moneda nacional. La deuda originaria consistira en esa moneda. No slo constituira, por tanto, la moneda del contrato, sino que igualmente sera la moneda de pago. Este supuesto es totalmente diverso a aqul planteado inicialmen-te, pues en se la moneda nacional constituye tan slo el medio liberatorio del que puede valerse el deudor para cumplir con la obligacin contrada en moneda extranjera. En el segundo supuesto, teniendo en cuenta los alcances de la transformacin de la deuda contrada originalmente en moneda extranjera, a fin de que constituya una obligacin de dar moneda nacional, estimamos que existe novacin. En el caso propuesto, el cambio de prestacin recae sobre lo que constituye el objeto principal de la obligacin: la moneda del contrato.

La prestacin principal ya no consistira en dar moneda extranjera sino, por el contrario, moneda nacional. En opinin nuestra, hay en esta hiptesis una efectiva sustitucin de la primitiva obligacin por otra nueva, y por ello estimamos que existe novacin. Antes de concluir, queremos hacer hincapi en que continuaramos en presencia de un supuesto novatorio, en la eventualidad de que la obligacin original hubiese sido pactada en cualquier moneda extranjera (por ejemplo, libras esterlinas) y que luego las partes decidieran convertirla en una deuda expresada en otra moneda extranjera (por ejemplo, yenes japoneses), caso en el cual habra novacin porque, como es obvio, no se tratara del mismo signo monetario. 4.5.4. Cambio en la formalidad del acto celebrado Un supuesto adicional que motiva el inters de la doctrina consultada es el relativo a si el cambio en la formalidad del acto celebrado constituye o no novacin. Consideramos que el caso materia de anlisis suscita seis hiptesis. La primera, cuando las partes inicialmente han celebrado un acto consensual y luego deciden transformarlo en un acto ad prbationem. La segunda, cuando las partes hubieran celebrado inicialmente un acto consensual, pero luego deciden convertirlo en uno ad solemnitatem. La tercera, cuando las partes han celebrado inicialmente un acto ad prbationem y, posteriormente, lo transforman en uno consensual. La cuarta, cuando las partes han celebrado inicialmente un acto ad prbationem y ms tarde deciden convertirlo en uno ad solemnitatem. La quinta, cuando las partes han celebrado un acto ad solemnitatem (en la medida en que se hubiera tratado de una solemnidad autoim-puesta por las partes y no por la ley) y luego acuerdan transformarlo en uno consensual. Y la sexta, en caso que las partes hubieran celebrado inicialmente un acto solemne (autoimponindose dicha solemnidad) y, posteriormente, lo convierten en uno ad prbationem. En ninguno de estos casos hay novacin.

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.5.5. Aumento, reduccin o supresin dla tasa de inters El aumento, reduccin o supresin de la tasa de inters, podran constituir otros supuestos discutibles de novacin objetiva por cambio de prestacin. Entendemos que la modificacin de la tasa de inters de una obli gacin no puede configurar un supuesto novatorio. Ello, en virtud de que los intereses son accesorios de la obligacin principal (el capital). Sin embargo, hacemos la salvedad de que una disminucin en c monto de los intereses podra ser considerada como una condonado] pardal, en tanto que el convenio sobre eliminadn de los mismos podr; entenderse como una condonacin total. 4.5.6. Inclusin de un cargo a una obligacin pura y simple o supresii del cargo originalmente estipulado en la obligacin ^Estimamos que se podra tratar de un supuesto de novadn objetiv; por cambio de prestadn, cuando una obligadn pura y simple se con vierte (por pacto o por mandato de la ley) en una obligacin con cargo. ,"pel mismo modo, cuando una obligacin con cargo se convierta en una pura y simple, podra haber novacin. Sin embargo, la doctrina consultada no comparte en trmino absolutos nuestra apreciacin. Pensamos que habra que analizar cada caso concreto. As, nc habra novadn en supuestos tales como la modificadn de un carg en el acto celebrado, siempre y cuando fuese intrascendente, pues si c mismo revistiera importancia patrimonial, s se producira novacin. 4.5.7. Adicin o supresin de ma clusula penal Creemos que no habra novacin si nos encontramos ante la adi don de una clusula penal en estricto, vale dedr, de un pacto anticipade de mdemnizadn, convenido antes de producirse cualquier incumpl miento o mora. Esto, porque la dusula penal es subsidiaria y accesoria a la obligadn de que se trate o cuyo oimplimiento asegure. Con o sin clusula penal, la obligacin principal ser exactamente la misma. Por eso, la inclusin o supresin de una clusula penal slc tendr efectos de producirse el hecho para cuya seguridad se ha pac

tado, independientemente del contenido de la obligadn prindpal, el mismo que permanece intacto. 4.5.8. Adicin o supresin de las garantas Las modificadones de las garantas es otro de los temas contemplados por la doctrina para duddar si en tales eventualidades hay o no novadn. Compartimos la opinin unnime de una respuesta negativa. 4.5.9. La litis contestatio Tambin se ha debaudo si la litis contestatio produce novacin. Creemos, con Boffi Boggero y Llambas, que no la produce. Para Boffi Boggero156 no habra novacin en la modificacin de la litis contestatio. Esta materia ha sido objeto de un amplio debate entre quienes afirman que la figura mencionada produce novacin y quienes expresan lo contrario. Anota Boffi Boggero que la litis contestatio, al margen de cualquier antecedente romano, no opera novacin, ya que la obligadn debatida queda intacta despus de aquella figura jurdica. Llambas157 afirma que la Zirxs contestatio tampoco constituye un supuesto de novacin. Seala el citado profesor que antiguamente se consideraba que la ris contestatio, o sea, la traba del litigio por demanda y contestacin, entraaba novacin por cambio de causa, porque la litis ligaba a las partes y les impona el deber de seguirla, de modo que la causa de las obligadones existentes entre ellas ya no era la primitiva, sino el juicio mismo en que aqulla se haba volcado. Predsa el autor argentino que cualquiera que fuese la validez de esa concepcin en el Derecho Romano, no se duda ya de que carece de sustento en el Derecho moderno, en el cual la litis contestatio slo anuda una reladn procesal sin modificar la reladn jurdica sustancial que pudiera vincular a las partes; de ah que sea dable concluir en que la traba de un litigio judicial no configura novacin.

BOFFI BOCGERO, Luis Mara. Op. l., tomo IV, p. 325. LLAMBAS, Jorge Joaqun. Op. cit., tomo III, p. 49.

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4.5.10. Variaciones en la obligacin en virtud de una resolucin judicial La modificacin de la obligacin por resolucin judicial es otro d<. los supuestos cuya calidad de acto novatorio es discutida en doctrina La mayora de los autores consultados consideran que este su puesto no produce novacin. Para Boffi Boggero158 no habra novacin en la modificacin por sentar; cia judicial. Recuerda el citado profesor que se ha sostenido que la sentenci, judicial produce novacinsobre la base de que, por ejemplo, agrega imperita (nota de Derecho Procesal); el crdito se torna lquido, cierto; las obligacione de hacer se transforman en obligaciones de dar; se establecen intereses dond> no se haban convenido, etc. Boffi Boggero piensa, sin embargo, que no ha) novacin porque media inalterabilidad esencial de la obligacin originaria recogida en la sentencia, sea sta de las llamadas declarativas, condenatorias constitutivas o de cualquier otra terminologa afn. 4.5.11. Sustitucin del carcter civil de la obligacin por uno comercia, - y viceversa -Sobre este particular, pensamos que dado el creciente procese de unificacin a nivel legislativo del tratamiento de las obligaciones} contratos civiles y comerciales, paulatinamente desaparecer la incerdumbre anotada. Como sabemos, el Per no ha sido ajeno a este proceso de unificacin y, a travs del artculo 2112 del Cdigo Civil de 1984, se estableci que Los contratos de compraventa, permuta, mduo, depsito y fianza de naturalezr-. mercantil, se rigen por las disposiciones del presente Cdigo. Quedan derogado; los artculos 297 a 314,320 a 341 y 430 a 433 del Cdigo de Comercio. Ahora bien, no obstante ello, s habra novacin en tanto tericamente hablando el nuevo rgimen legal aplicable a la obligacin difiera del que le resultaba pertinente cuando tena naturaleza distinta. 4.5.12. Modificaciones en el modo de ejecucin de la prestacin En relacin con eventuales modificaciones sobre el modo de cumplimiento de la obligacin, estima Boffi Boggero159 que no habra
BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Op. cit., lomo IV, pp. 325 y 326. BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Op. cit., lomo IV, p. 324.

novacin cuando se den modificaciones sobre el modo del cumplimiento; pues la expresin modo significa, en este punto, algo semejante a manera o procedimiento para cumplir o pagar; la obligacin es la misma, ya se pague en la moneda pactada, ya en otra de curso legal, se agregue o se suprima la/aculMe solutionis. Por nuestra parte, consideramos que las expresiones del citado profesor argentino no deben ser tomadas en trminos absolutos, ya que si bien es cierto que ellas resultaran aplicables a la gran mayora de obligaciones de dar, no debe olvidarse que el modo de cumplimiento usualmente es fundamental en las obligaciones de hacer, tal como lo expresamos al analizar dicha clase de obligaciones. De esta forma, el cambio en la manera o modo de ejecucin de la prestacin podra tener tal relevancia que constituya un supuesto de novacin objetiva. Por ejemplo, si un cantante se obliga con un canal de televisin a efectuar una presentacin utilizando play back y, con posterioridad, acuerda con la misma empresa realizar dicha presentacin en vivo, sin duda se habra novado la obligacin primigenia. Advirtase que el modo de ejecucin de la prestacin tiene, en este caso, particular importancia. Una presentacin en vivo a menudo supone la presencia de una orquesta, y sta, evidentemente, hace ms onerosa a la prestacin originaria. 4.5.13. Inclusin de una deuda en una cuenta corriente Tambin resulta claro que la incorporacin de una deuda en una cuenta corriente no constituira novacin. Hasta aqu los supuestos cuya calidad de actos novatorios son negados, en general, por la doctrina, y discutidos, en algunos casos, por nosotros. 5. NOVACIN SUBJETIVA POR CAMBIO DE ACREEDOR Una de las formas en las que puede operar la novacin es mediante un cambio en los sujetos de la relacin obligatoria, en cuyo caso se denomina novacin subjetiva. Hay novacin subjetiva cuando la obligacin primitiva se sustituye por una relacin obligatoria distinta, en la que aparece un nuevo

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acreedor o un nuevo deudor, o un nuevo acreedor y un nuevo deudor, por haber operado un cambio en los sujetos de la obligacin primigenia. La novacin subjetiva es de dos clases: por cambio de acreedor o por cambio de deudor. El artculo 1280 del Cdigo Civil Peruano de 1984, trata acerca del primer supuesto de novacin subjetiva, esto es, de la novacin por cambio de acreedor: Artculo 1280.- En la novacin por cambio de acreedor se requiere, adems del acuerdo entre el acreedor que se sustituye y el sustituido, el asentimiento del deudor. Esta modalidad novatoria se produce mediante la creacin de una nueva obligacin con distinto acreedor, que extingue y sustituye a una relacin obligatoria preexistente. Para que opere novacin por cambio de acreedor se requiere, en cShsecuencia, del consentimiento de tres partes: del acreedor originario, del nuevo acreedor y del deudor (quien va a ser el mismo en la relacin jurdica antes y despus de producido el cambio del acreedor). "Esta forma novatoria exige, por tanto, no slo el animus novandi del antiguo y del nuevo acreedor, sino tambin la voluntad de novar del deudor. La novacin por cambio de acreedor supone que el antiguo acreedor renuncia a su crdito; que el deudor contrae una nueva deuda; y que el nuevo acreedor adquiere un crdito, ya que es imposible prescindir del asentimiento de alguno de ellos. Dentro de tal orden de ideas, juzgamos apropiado destacar que la declaracin de voluntad del deudor es un requisito de validez del contrato novatorio bajo anlisis, y no slo uno de eficacia. En suma, para que se extinga una obligacin y en su reemplazo se cree una nueva con distinto acreedor, se requiere no slo del convenio entre el primitivo acreedor y el nuevo, sino adems el asentimiento del deudor. ste es un elemento esencial de la novacin. Sin el asentimiento del deudor no podra crearse una nueva obligacin a su cargo, aun cuando la prestacin fuera la misma que la de la antigua obligacin.

De otro lado, las declaraciones de voluntad que precisa la validez de la novacin por cambio de acreedor, pueden producirse o no de manera simultnea. En tal sentido, resulta indiferente si el asentimiento del deudor respecto de la novacin es anterior, concomitante o posterior al acuerdo novatorio que el acreedor originario y el nuevo hubieren celebrado. As, la declaracin de voluntad del deudor podr producirse incluso con posterioridad a dicho acuerdo, pero slo entonces este ltimo tendr validez. De lo expuesto se desprende que la novacin por cambio de acreedor es un medio extintivo y creador de obligaciones, y que esta dualidad es la nota caracterstica que prueba su vigencia. 6. NOVACIN SUBJETIVA POR CAMBIO DE DEUDOR EN LA MODALIDAD DE DELEGACIN

La novacin subjetiva por cambio de deudor puede acontecer bajo dos formas, a saber: por delegacin y por expromisin. Se efectuar por delegacin, cuando el cambio de deudor exija la voluntad de novar de tres partes, esto es, del acreedor, del deudor primigenio y del nuevo deudor. En tanto que se producir va expromisin, cuando el contrato novatorio requiera nicamente el asentimiento del acreedor y del nuevo deudor. El artculo 1281 del Cdigo Civil Peruano regula la novacin subjetiva por cambio de deudor y, dentro de la nomenclatura propuesta, concretamente la novacin por delegacin: Artcido 1281.- La novacin por delegacin requiere, adems del acuerdo entre el deudor que se sustituye y el sustituido, el asentimiento del acreedor. El esquema de la novacin subjetiva por cambio de deudor es similar al de la novacin por cambio de acreedor. Una segunda obligacin sustituye a una primera. Esta segunda obligacin tiene la misma prestacin, mas un tercero entra en reemplazo de uno de los sujetos de la relacin obligatoria original; en este caso, el tercero, por acuerdo con el deudor, lo sustituye: La figura sera la siguiente:

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A B DELEGATARIO --------------------------------DELEGANTE (acreedor originario) (deudor originario)

C DELEGADO (tercero) As, B, deudor originario o delegante, invita a C, persona ajena a la relacin obligacional o delegado, a tomar su lugar en beneficio de A, delegatario o acreedor, quien va a ser el mismo en la relacin jurdica antes y despus de producido el cambio de deudor. En la novacin subjetiva por delegacin, lo habitual es que la iniciativa en el cambio la tome el propio deudor de la relacin obligatoria original. Como es evidente, sera ilgico que el deudor pudiera adoptar esa decisin sin el asentimiento del acreedor. ;,Dentro de tal orden de ideas, queda claro que la novacin por delegacin requiere no slo el animus novandi del deudor de la obligacin primitiva y del deudor de la nueva obligacin, sino tambin la voluntad de novar del acreedor. Permitir que se configure una novacin de este tipo sin el asentimiento del acreedor, sera un verdadero contrasentido que destruira el Derecho de Obligaciones y, como es evidente, eliminara el comercie 3', en general, la posibilidad de realizar transacciones. El Derecho nc ampara que un deudor pueda, a su voluntad, extinguir su obligacin sustituyndola por otra y fuerce a su acreedor a que esa nueva obligacin que reemplace la primera, tenga como deudor a un tercero a quien ni siquiera conoce el acreedor. Si el deudor desea que un tercero lo reemplace y se cree una nueva obligacin de la que l ya no fuese parte, tendr que pedir el asentimiento del acreedor. Lo anterior nos permite afirmar que la novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegacin es tambin, entonces, una relacin trilateral, pues requiere del consentimiento del delegante (deudor originario), del delegado (tercero) y del delegatario (acreedor).

La novacin por cambio de deudor en la modalidad de expromisin, en cambio y como veremos a continuacin, no requiere del asentimiento del deudor originario, sino slo de la voluntad de novar del acreedor y del tercero. Por ello, el artculo 1282 del Cdigo Civil prescribe que la novacin por expromisin puede efectuarse aun contra la voluntad del deudor primitivo. Advirtase que el asentimiento del deudor originario es la nota caracterstica que permite diferenciar ambas modalidades novatorias. As, cuando dicho deudor presta su asentimiento, se tratar necesariamente de un caso de novacin por delegacin y no por expromisin. 7, NOVACIN SUBJETIVA POR CAMBIO DE DEUDOR EN LA MODALIDAD DE EXPROMISIN La expromisin es la segunda forma de novacin subjetiva por cambio de deudor: Artculo 1282.- La novacin por expromisin puede efectuarse aun contra la voluntad del deudor primitivo. La novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisin es aqulla en virtud de la cual, tras un acuerdo novatorio entre el acreedor de la relacin obligacional y un tercero ajeno a ella, este tercero se convierte en deudor de la nueva obligacin (por lo general, con idntico objeto que aqul que tena la obligacin extinguida); y que no es necesario consultar el parecer o la voluntad del deudor de la obligacin que se extingue, pues ello no slo sera irrelevante, sino podra configurar un caso de novacin por delegacin. 160
Sin embargo, resulta de inters mencionar la posibilidad de que a la par que se produzca un supuesto de novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisin, tambin las partes acuerden una novacin objetiva, en cualquiera de sus modalidades. Sealamos, por eso, que no debe descartarse la posibilidad de que opere simultneamente una novacin objetiva y una novacin subjetiva, ya sea por expromisin, ' por delegacin o por cambio de acreedor. Tales supuestos no reciben en doctrina una denominacin especial, as como tampoco los autores consultados se ocupan de ellos. Esto es explicable, en la medida en que situaciones de esa naturaleza resultaran singulares, vale decir, poco frecuentes en la prctica. De ah que ni la doctrina ni la legislacin contemplen expresamente el tema. Es difcil asignar una denominacin a esta forma novatoria. Tal vez pueda llamarse novacin mixta o novacin combinada. Ello, sin embargo, sera indiferente. Lo

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A entender nuestro, en esta clase de novacin el acreedor debe recibir el nombre de acreedor expromitente, el deudor de la obligacin original la denominacin de deudor expromedo, y el tercero (deudor en la nueva obligacin) la de tercero expromisario. Cabe advertir que por iniciativa y acuerdo entre el acreedor y el tercero que sustituir al deudor primitivo, la novacin puede realizarse aun contra la voluntad del deudor primitivo. Para entender cabalmente esta figura jurdica conviene revisar lo dispuesto en el artculo 1222 del Cdigo Civil y, adems, efectuar ciertos alcances respecto del pago. Si bien el pago, como ya lo vimos, lo efecta generalmente el deudor, es posible que alguien distinto a l tambin lo realice. De este modo, el pago lo puede efectuar un tercero interesado o no en el cumplimiento de la obligacin, con las consecuencias que analizamos al estudiar el artculo 1222 del Cdigo Civil. tas premisas son claras, ya que cualquiera puede extinguir una obligacin por pago. Un tercero puede interferir en la relacin obligatoria, extinguirla, y luego cobrarle al deudor todo aquello en cuanto le hubiese sido til el pago. Pues bien, para la novacin subjetiva por expromisin tambin son aplicables esos principios y esquema. As como un tercero puede extinguir una obligacin de la que no forma parte, pagndola sin autorizacin del deudor, el tercero tambin puede ponerse de acuerdo con el'acreedor y extinguir una obligacin, no pagndola, sino sustituyndola por otra en la que ese tercero sea el deudor. Ante esto ltimo estaremos en presencia de una novacin subjetiva por expromisin. El acreedor y un tercero pueden, entonces, convenir la novacin de la obligacin sin necesidad de solicitar la autorizacin del deudor. Cabe preguntarse si, de configurarse esa novacin, el tercero tendra algn derecho que exigir al deudor originario: podra reclamarle algo al deudor originario pese a no haber realizado pago alguno?
relevante es que resultaran aplicables al caso, de manera concurrente, las disposiciones sobre novacin subjetiva y objetiva que contiene la ley peruana.

No obstante que el tercero todava no habra realizado el pago de la nueva obligacin que sustituy a la original, tendra el derecho a exigir al deudor todo lo que le hubiera resultado til de la novacin. En la novacin por expromisin, en efecto, la primera obligacin no se extingue porque el acreedor haya visto su acreencia satisfecha, sino porque l y un tercero han convenido en extinguirla y sustituirla por otra en la que el deudor original ya no es uno de los sujetos de la relacin obligatoria. El Derecho, sin embargo, asume que ese deudor original ya no le debe nada al acreedor, y que ello es motivo suficiente para que el tercero tenga el derecho de exigir a tal deudor aquello que le haya sido til a causa de la extincin de la obligacin. Para el deudor original la novacin tiene el mismo efecto que el pago realizado por un tercero, y por eso su obligacin se extingue. Aqu es ntido que el hecho de que se haya cambiado la prestacin no afecta al deudor original. El tercero, nuevo deudor, tiene derecho a exigirle al antiguo deudor el cumplimiento de la prestacin primigenia, mas no aqulla que la sustituy. Cabe advertir, por otro lado, que s resulta posible novar una obligacin ya prescrita, es decir, sustituir una obligacin natural por una civil; en este caso, si la novacin fuera por expromisin, el nuevo deudor nada podra reclamarle al deudor original por cuanto la novacin no lo habra beneficiado. 8. LA NOVACIN MIXTA Tras explicar en qu consiste tanto la novacin objetiva como la subjetiva, cabe agregar que, como antes lo sealamos, tambin es posible que se configure algn caso de novacin mixta, es decir, aquella que es a la vez objetiva y subjetiva. 9. INTRANSMISIBILIDAD DE LAS GARANTAS A LA NUEVA OBLIGACIN El primer pargrafo del artculo 1283 del Cdigo Civil Peruano de 1984 estatuye que en la novacin, salvo pacto en contrario, no se transmiten a la nueva obligacin las garantas de la obligacin primitiva. Si

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por la novacin se extingue la obligacin primigenia, parece coherente que dicha extincin determine la de sus accesorios, tal como lo predica la generalidad de la doctrina de nuestra tradicin jurdica. El texto del citado artculo 1283 es el siguiente: Artculo 1283.- En la novacin no se trasmiten a la nueva obligacin las garantas de la obligacin extinguida, salvo pacto en contrario. Sin embargo, en la novacin por delegacin la obligacin es exigible contra el deudor primitivo y sus garantes, en caso que la insolvencia del nuevo deudor hubiese sido anterior y pblica, o conocida del deudor al delegar su deuda. A nuestro entender, el principio previsto por el primer prrafo del artculo 1283 del Cdigo Civil resulta lgico como regla general. En ello, adems, convienen la doctrina y legislacin comparadas. gin embargo, es indispensable hacer referencia a diversas figuras jurdicas que, si bien ratifican la regla general expuesta, revelan que dicho principio no es absoluto. Consideramos que ms all de lo normado por el citado precepto, precisa estudiarse cada una de las hiptesis posibles, combinando, para ello, las diversas clases de novacin con los diferentes tipos de garantas y personas o parles que las hubieran concertado. En tal sentido, el marco legal peruano prev doce supuestos distintos, los mismos que pasamos a examinar. 9.1. Novacin objetiva con garanta real otorgada por el propio deudor ste sera el caso en que el deudor hubiera otorgado, en seguridad del cumplimiento de la prestacin debida, garanta real (hipoteca, prenda o anticresis) sobre un bien de su propiedad. En esta hiptesis, la circunstancia de que las referidas garantas no se transfieran a la nueva obligacin, tendra como primer fundamento la regla general del primer prrafo del artculo 1283. Pero adicionalmente sera de aplicacin el artculo 1122, inciso 1, del Cdigo Civil, al ordenar que la hipoteca se acaba por extinguirse la obligacin que garantiza, as COU; preceptos en el mismo sentido relativos a la prenda y anticresis.

Si bien es cierto que dentro de nuestro ordenamiento legal la extincin de las garantas tiene en este supuesto fundamento jurdico (incluso dentro del mbito de los Derechos Reales), consideramos que habra una hiptesis en la cual dicha tesis carecera de lgica. Nos referimos a la novacin objetiva que pudiera generarse con motivo de una reduccin sustancial del monto de la prestacin originalmente convenido, caso en el cual sera a todas luces injusta la extincin de la garanta real. No obstante la solidez de este principio, el mismo no dejara de ser una elaboracin terica, pues no podra primar contra la concepcin general que acoge el primer prrafo del artculo 1283 del Cdigo Civil. 9.2. Novacin objetiva con garanta real otorgada por un tercero La extincin de la garanta se justifica en este caso en virtud de similares consideraciones que las previstas en el acpite que antecede, y en virtud del principio res inter alios acta, consagrada por nuestra legislacin civil en el artculo 1363 del Cdigo Civil, norma segn la cual los contratos slo producen efectos entre las partes que los otorgan (celebran) y sus herederos, salvo en cuanto a stos si se trata de derechos y obligaciones no transmisibles. En lo relativo a la aplicacin del principio general a este supuesto, no tendramos observacin alguna que formular. 9.3. Novacin objetiva con garanta personal otorgada por un tercero De producirse un caso de novacin objetiva, la extincin de la garanta personal otorgada por un tercero tiene como fundamento legal la tesis prevista por el artculo 1283 y el principio res inter alios acta establecido por el numeral 1363, antes citado. 9.4. Novacin subjetiva por cambio de acreedor con garanta real otorgada por el propio deudor La extincin de la garanta, en el supuesto bajo anlisis, halla su fundamento en lo prescrito por el artculo 1283 (principio general) y en el numeral 1122, inciso 1 (para el caso de la hipoteca), aunque el mismo principio es aplicable a los casos de prenda y anticresis. Esta hiptesis novatoria, a decir verdad, es una en la cual pueden surgir las mayores dudas y cuestionamientos, en el sentido de que si,

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ms all de los principios legales del Derecho de Obligaciones y de los Derechos Reales que la sustentan, la misma es razonable. En la novacin subjetiva por cambio de acreedor, el objeto (la prestacin) sigue siendo exactamente el mismo, y ocurre lo propio en relacin al deudor (obligado), quien permanece en tal condicin en la nueva relacin obligacionai sta era, sin duda, la razn por la cual el Cdigo Civil de 1936 estableca en el articulo 1287, segunda parte, que tratndose de la novacin por cambio de acreedor, las garantas de la obligacin anterior se trasmitan al nuevo acreedor. De otro lado, aqu no nos encontramos en presencia de garanta alguna que haya sido prestada por terceros, de modo tal que el acuerdo novatorio no lesiona el principio contenido en el artculo 1363 del Cdigo Civil (res nter alios acta). De lo expuesto puede deducirse con claridad, que hubiese resultado aconsejable mantener la excepcin establecida por el Cdigo de 1936, preservando en la nueva obligacin, en la que slo cambia la persona del acreedor, la garanta real otorgada por el deudor. Tal vez sea este precepto el que determina, para los casos en que el deudor no quiera trasladar las garantas reales a la nueva obligacin, que el acreedor y el tercero que lo sustituye opten por la cesin de derechos, esto es, por cambiar a la persona del acreedor en la misma obligacin, caso en el cual s subsisten las garantas otorgadas por el deudor. 9.5. Novacin subjetiva por cambio de acreedor con garanta real otorgada por un tercero La intrasmisibilidad de las garantas de la obligacin originaria a la nueva tiene como razn, en el supuesto bajo anlisis, lo previsto por el principio general del artculo 1283 y lo prescrito por el numeral 1363, que recoge el principio res nter alios acta. 9.6. Novacin subj etiva por cambio de acreedor con garanta personal otorgada por un tercero Los fundamentos en este caso son los mismos que los anotados como sustento del acpite que antecede.

9.7. Novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegacin, con garanta real otorgada por el propio deudor Esta hiptesis encuentra su fundamento en el principio general del primer prrafo del artculo 1283, as como en el numeral antes citado, esto es, en el artculo 1122, inciso 1, del Cdigo Civil, y en el principio consignado por el artculo 1363, en el sentido de que los contratos slo producen efectos entre las partes que los celebran y sus herederos. Por lo dems, podra afirmarse que en este supuesto el nuevo deudor es una especie de tercero en relacin con el deudor originario (ex-deudor). Sin embargo, precisa recordarse que en el segundo prrafo del artculo 1283 se establece que, en la novacin por delegacin, la obligacin es exigible contra el deudor primitivo y sus garantes, en caso de que la insolvencia del nuevo deudor hubiese sido anterior y pblica, o conocida del deudor al delegar su deuda. 9.8. Novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegacin, con garanta real otorgada por un tercero La inlransmisibidad de las garantas a la nueva obligacin, tiene como fundamento en el supuesto bajo comentario el precepto general establecido por el artculo 1283 del Cdigo Civil y la disposicin del numeral 1122, inciso 1, del Cdigo Civil, as como al principio res nter alios acta contenido en el artculo 1363 del propio Cdigo. 9.9. Novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegacin, con garanta personal otorgada por un tercero Este supuesto tiene sustento en la regla general del artculo 1283 y, adems, en el principio contenido en el numeral 1363 del Cdigo Civil 9.10. Novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisin, con garanta real otorgada por el propio deudor La intrasmisibilidad de las garantas a la nueva obligacin tiene su fundamento en el principio general del primer prrafo del artculo 1283 del Cdigo Civil y en el ya citado numeral 1122, inciso 1, del mismo Cdigo. Por otra parte, el principio res nter alios acta del artculo 1363 del Cdigo Civil resulta aplicable, por excelencia, al caso analizado, ya que

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incluso la novacin podra haber operado en contra de la voluntad expresa del deudor. Recurdese que en la novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisin, el acreedor prescinde de la voluntad del deudor, bastando para que ella se produzca el acuerdo entre el acreedor y un tercero que desee ocupar el lugar del deudor. 9.11. Novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisin, con garanta real otorgada por un tercero Los argumentos que sustentan este supuesto novatorio, en relacin con la extincin de las garantas, son los mismos que anotamos en el acpite que antecede, con el fundamento adicional de que no slo se est prescindiendo de la voluntad del propio deudor, sino de los terceros que han otorgado garanta real, tesis que hace aplicable con mayor vigor el principio res inter alios acta. 9.12. Novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisin, con garanta personal otorgada por un tercero El sustento de la intrasmisibilidad de las garantas, en el caso que nos ocupa, est dado por el principio general del primer prrafo del artculo 1283, as como por lo dispuesto en el numeral 1363, antes comentado. Ahora bien, de acuerdo con lo establecido por la parte final del primer prrafo del artculo 1283, el principio general de que en la novacin no se transmiten a la nueva obligacin las garantas de la obligacin extinguida, admite pacto en contrario. Cabe observar que el Cdigo Civil Peruano guarda silencio, en el precepto que estamos comentando, respecto al modo en que debe formularse el pacto en contrario. Nosotros pensamos que dicho pacto, dada la importancia de su contenido y singularmente lo dispuesto por el artculo 141 del Cdigo Civil, debe constar en forma expresa. En efecto, si bien el precepto citado admite la manifestacin de voluntad expresa o tcita, l seala que esta ltima forma se descarta cuando la ley exige declaracin expresa o cuando el agente formula reserva o declaracin en contrario, supuesto este ltimo que es el previsto por el artculo 1283 del Cdigo Civil.

Por ltimo, se advierte que de acuerdo con el segundo prrafo del artculo 1283 del Cdigo Civil, en la novacin por delegacin la obligacin es exigible contra el deudor primitivo y sus garantes, en caso de que la insolvencia del nuevo deudor hubiese sido anterior y pblica, o conocida por el deudor al delegar su deuda. Como se desprende de dicha norma, ella establece dos supuestos en los cuales el deudor primitivo y sus garantes responden del cumplimiento de la obligacin novada. Se trata, en el primer caso, de una novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegacin, en que la insolvencia del nuevo deudor (el deudor sustituyente) hubiese sido anterior y de conocimiento pblico al efectuarse la delegacin; o, en el segundo caso, que dicha insolvencia hubiese sido conocida por el deudor sustituido con anterioridad o coetneamente al tiempo en que deleg su deuda. El supuesto previsto por el Cdigo con las palabras anterior y pblica corresponde a que el acreedor habra incurrido en error; y el supuesto de la expresin conocida del deudor, significara que ste procedi dolosamente. En suma, aqu se sancionan el error y el dolo. 10. NOVACIN DE OBLIGACIN SIMPLE POR OTRA CON CONDICIN SUSPENSIVA Segn el artculo 1284 del Cdigo Civil Peruano, cuando una obligacin pura y simple se sustituye por otra sujeta a condicin suspensiva, se configura un supuesto de novacin objetiva. No obstante, el efecto extintivo-creador de obligaciones de dicha novacin no se verifica en tanto la condicin no se cumpla, ya que esta ltima afecta tambin a la novacin. El texto del citado artculo 1284 es el siguiente: Artculo 1284- Cuando una obligacin pura se convierte en otra sujeta a condicin suspensiva,_slo habr novacin si se cumple la condicin, salvo pacto en contrario. Las mismas reglas se aplican si la antigua obligacin estuviera sujeta a condicin suspensiva y la nueva fuera pura. Esta norma contempla varios supuestos:

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10.1. Novacin de una obligacin pura por otra sujeta a condicin suspensiva Debe recordarse que la condicin supone un acontecimiento futuro, incierto y extrao a la esencia del acto jurdico, que, incorporado a ste, por acuerdo de partes, impide o resuelve su eficacia hasta su cumplimiento. La condicin se perfila as como un elemento accidental, que obsta la eficacia de un acto jurdico. De acuerdo con el artculo 1284, slo habr novacin si se cu~ip!" la condicin suspensiva a que se halla sujeta la nueva obligacin. A nuestro modo de ver, en este caso la novacin es incierta en su eficacia, mas no en su existencia. Como sabemos, uno de los requisitos de la novacin es la creacin de una nueva obligacin que sustituye a otra preexistente. Cuando la nueva obligacin se sujeta a una condicin suspensiva, dicha exigencia es satisfecha. No obstante, la ley civil peruana considera que si bien existe'"otra obligacin, resulta razonable y equitativo que la novacin oper slo si la condicin se cumple, esto es, si la nueva obligacin es exigible, porque antes de tal cumplimiento ella es ineficaz. As las cosas, es claro que si la condicin se verifica, la novacin origina efectos. En atencin a las normas que rigen la condicin, precisa aclararse que, una vez cumplida sta, la novacin no surte efectos de manera retroactiva, esto es a la fecha de su celebracin. Ello, sin embargo, podra ocurrir si los contratantes prevn una disposicin contraria a la regla consignada en el artculo 177 del Cdigo Civil. De lo expuesto se infiere que la novacin genera efectos desde la fecha en que se cumple la condicin. Por otro lado, debemos sealar que el artculo 1284 no es una norma imperativa que regule principios o valores de orden pblico. Por esta razn, el propio texto del precepto reconoce poder normativo a la voluntad privada, permitiendo el pacto en contrario. La doctrina considera a este acuerdo nova torio como un contrato aleatorio, toda vez que se cambia algo cierto por algo incierto e hipottico. Por lo dems, adicionalmente al supuesto previsto por el artculo 1284 del Cdigo Qvil, que seala claramente que la sustitucin de una

obligacin pura por otra sujeta a condicin suspensiva, slo genera efectos novatorios si se cumple la condicin, existen otros casos, que seguidamente citamos, en que la nueva obligacin tampoco produce tales efectos. 10.1.1. Citando la condicin suspensiva es ilcita Si un acreedor conviene con su deudor en novar la obligacin pendiente de pago por otra, a condicin, por ejemplo, de que este ltimo secuestre a un tercero, aun cuando se verifique la condicin no habr novacin. 10.1.2. Criando la condicin suspensiva es fsica o jurdicamente imposible La condicin presenta imposibilidad fsica cuando las leyes de la naturaleza impiden cumplirla. Ello ocurrira, por ejemplo, si Pedro conviene con Luis en novar su deuda por otra distinta, a condicin de que se produzca una tormenta de nieve en la ciudad de Lima. De otro lado, la condicin revestir imposibilidad jurdica cuando, siendo fsicamente posible, el medio empleado no es el previsto por el ordenamiento jurdico para obtener el fin que se desea. Si A, por ejemplo, conviene con B en novar su deuda por otra, a condicin de que B acepte en darse por adoptado en ese mismo instante. Recurdese que la imposibilidad puede ser total o parcial, sobreviniente o transitoria, objetiva o subjetiva, y que, en consecuencia, deber analizarse en cada caso en particular. 10.1.3. Cuando la condicin, a pesar de verificarse, no se considera cumplida Si la condicin se hubiera verificado por la mala fe de quien se beneficia con su cumplimiento, aqulla se tendra por no cumplida, de suerte que si ste fuere el caso no habra novacin. 10.1.4. Cuando la condicin es potestativa Segn criterio generalizado en la legislacin y doctrina, la condicin potestativa determina la nulidad del acto cuando el cumplimiento de la condicin depende de la persona a quien ste favorece.

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En consecuencia, el acuerdo novatorio sera nulo si el acaecimiento de la condicin a que se sujet la nueva obligacin depende nicamente de la voluntad del deudor. En este sentido, el artculo 172 del Cdigo Civil establece que es nulo el acto jurdico cuyos efectos estn subordinados a condicin suspensiva que dependa de la exclusiva voluntad del deudor. 10.1.5. Cuando la condicin se cumple slo en parte, salvo pacto en contrario Este supuesto se fundamenta en el artculo 174, segundo prrafo, del Cdigo Civil. 10.2. Novacin de una obligacin sujeta a condicin suspensiva por otra pura y simple S trata de otro supuesto contemplado por el artculo 1284 del Cdigo Civil Peruano. Cuando analizamos los requisitos de la novacin sealamos como uno de ellos a la preexistencia de una obligacin vlida. Esta exigencia se cumple aun si la obligacin primigenia que se pretende novar se halla sujeta a una condicin suspensiva. Por ello, la doctrina admite que puede novarse vlidamente una obligacin condicional por otra pura y simple. Sin embargo, el segundo pargrafo del artculo 1284 del Cdigo Civil Peruano dispone que si la antigua obligacin estuviera sujeta a condicin suspensiva y la nueva fuera pura, slo operara novacin si se cumple la condicin suspensiva, solucin con la que ya lo hemos dicho discrepamos. 11. NOVACIN DE OBLIGACIN CON CONDICIN RESOLUTORIA

has mismas reglas se aplican si la antigua obligacin estuviera sujeta a condicin resolutoria y la nueva juera pura. Los supuestos son los siguientes: 11.1. Novacin de obligacin pura por otra sujeta a condicin resolutoria La sustitucin de una obligacin pura y simple por otra sujeta a condicin resolutoria produce consecuencias novatorias, salvo estipulacin distinta de los contratantes. Una obligacin sujeta a condicin resolutoria tiene eficacia; es decir, constituye un derecho cierto. De all el sentido de la norma a que nos estamos refiriendo. La condicin resolutoria no obsta, en principio, para la eficacia del acto jurdico sujeto a ella. Slo su acaecimiento determina el cese de eficacia del acto. Ahora bien, en virtud de lo establecido por el artculo 1285 del Cdigo Civil, la novacin opera a la fecha de su celebracin y no a la fecha en que se cumple la condicin. En tal sentido, cabe preguntarnos qu efectos produce el acaecimiento de la condicin resolutoria sobre dicha novacin. Cuando los contratantes no prevn pacto en contrario a lo contemplado por los artculos 177 y 1285 del Cdigo Civil, la condicin no tiene eficacia retroactiva y, por tanto, su acaecimiento no modifica la situacin jurdica anterior. Vale decir, el cumplimiento de la condicin no afecta la novacin estipulada. Cuando los contratantes prevn una disposicin contraria a lo estipulado por los artculos 177 y 1285 del Cdigo Civil, la condicin tendra eficacia retroactiva y, en consecuencia, su acaecimiento resolvera los efectos que vena produciendo la novacin. Sera el caso, por ejemplo, en que acreedor y deudor acordaran novar la deuda por otra, a condicin de que aqul (el acreedor) permanezca en el cargo de gerente de una sociedad annima; estipulando, asimismo, la eficacia retroactiva de dicha condicin. Si la condicin se verifica, la novacin se resuelve.

Los casos de novacin de obligaciones sujetas a condicin resolutoria se rigen por el artculo 1285 del Cdigo Civil Peruano: Artculo 1285.- Cuando una obligacin pura se convierte en otra sujeta a condicin resolutoria, opera la novacin, salvo pacto en contrario.

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11.2. Novacin de obligacin sujeta a condicin resolutoria por otra pura y simple Cuando se sustituye una obligacin sujeta a condicin resolutoria por otra pura y simple, opera la novacin, salvo pacto en contrario. En este supuesto se aplican iguales reglas a las expuestas, segn lo previsto por el segundo pargrafo del artculo 1285. Finalmente, debemos sealar que la sustitucin de una obligacin pura y simple por otra sujeta a condicin resolutoria, o a la inversa, no produce consecuencias novatorias en los casos siguientes: - Cuando la condicin resolutoria es ilcita (artculo 171, segundo prrafo, del Cdigo Civil). - Cuando la condicin resolutoria es fsica o jurdicamente imposible (artculo 171, segundo prrafo, del Cdigo Civil). -Cuando la condicin resolutoria, a pesar de verificarse, no se considera cumplida (artculo 176 del Cdigo Civil). - Cuando la condicin resolutoria se cumple slo en parte, salvo pacto en contrario (artculo 174, segundo prrafo, del Cdigo Civil). 12. NOVACIN DE OBLIGACIN NULA O ANULABLE

El artculo 1286 del Cdigo Civil Peruano de 1984 se ocupa de la nulidad y anulabilidad de la obligacin primitiva en la novacin. Su texto es el siguiente: Articulo 1286.- Si la obligacin primitiva fuera nula, no existe novacin. Si la obligacin primitiva fuera anulable, la novacin tiene validez . si el deudor, conociendo del vicio, asume la nueva obligacin.. Concordamos plenamente con la solucin que otorga la citada norma al supuesto en que la obligacin primitiva fuese nula, ya que la nulidad equivale a que ella nunca surgi para el Derecho y a la imposibilidad de origen de que surtiera efecto alguno; en suma, a su invalidez plena de origen. En tal sentido, una obligacin nula, vale decir, que nuncs lia urgido para el Derecho, no podra ser variada por otra nueva que la sustituya. La obligacin nueva, de crearse, no tendra como finalidad sustituir a la anterior, por la sencilla razn de que no habra nada que sustituir.

Sin embargo, el lector debe reparar en que el supuesto del primer prrafo del artculo 1286, cuando en l se establece que no existe novacin, se refiere a la hiptesis de que las partes hayan querido sustituir la obligacin primitiva por una nueva, vale decir, que en el actuar de las mismas haya habido animus novandi. Distinto sera el casosn que las mismas partes que crearon la obligacin primigenia (que era nula) se pusieran de acuerdo para crear una nueva obligacin, sin nimo de sustituir a la anterior. En este supuesto, es obvio que no habra novacin. Slo se creara una nueva obligacin, all donde no haba obligacin alguna. En tal hiptesis no ocurre que las partes hubieran deseado cambiar algo por nada; simplemente estaran dando nacimiento a una nueva relacin jurdica que no tendra por funcin sustituir a alguna otra, sino slo obligar a las partes entre s. Sin embargo, no toda la doctrina consultada es del mismo parecer, pues hay autores que consideran que cabra la posibilidad de novar una obligacin nula. Nosotros, como ya lo sealamos, discrepamos rotundamente de esta solucin. De otro lado, el Cdigo Civil establece, en el segundo prrafo del artculo 1286, que si la obligacin primitiva fuera anulable, la novacin tiene validez si el deudor, conociendo del vicio, asume la nueva obligacin. Al respecto, debe tenerse en cuenta que una obligacin anulable no es nula, sino vlida; y que slo sera nula en el supuesto en que se recurriera a los tribunales para tal efecto y se anulara, es decir, se declarara nula, declaracin que de acuerdo a lo establecido por el artculo 222 del Cdigo Civil Peruano, se retrotrae al momento de su celebracin, lo que equivale a considerar que siempre fue nula. Pero no olvidemos que el acto anulable, en tanto no suceda alguna de las vicisitudes anotadas, es un acto vlido. Como lo califica la doctrina, puede ser considerado un acto de validez actual y de invalidez pendiente, pudiendo darse el caso de que jams se anule, con lo que siempre conservara su validez. Ello ocurrira si el acto nunca se llegara a anular dentro del plazo prescriptorio de dicha accin, el mismo que es de dos aos, de acuerdo con lo establecido por el inciso 4 del artculo 2001 del Cdigo Civil Peruano; o si planteada la accin de cumplimiento, el demandado no

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deduce la excepcin de prescripcin; o, por ltimo, si ms bien el acto se confirma por el agente que incurri en la causal de anulabidad. En estos casos dicho acto sera tan vlido como cualquier otro, razn por la cual, si se produjese la novacin de una de las obligaciones surgidas del mismo, sta tendra validez plena. Ahora bien, el Cdigo Civil establece en su artculo 1286, que dicha validez depender de si el deudor, conociendo del vicio, asume la nueva obligacin. Consideramos, sin embargo, que si el deudor no conociera la existencia del vicio, si bien en principio no tendra validez la novacin, debera considerarse a dicha nueva obligacin como vlida, si es que ya hubiera vencido el plazo prescriptorio de la accin de anulabidad del acto jurdico, a la que hemos hecho referencia. Sobre este tema, estimamos que no existen mayores problemas .. conceptuales, ya que se trate de uno u otro supuesto habr que ceirse a lo establecido por el segundo prrafo del artculo 1286 del -: Cdigo Civil. ~: Por lo dems, nada impedira que se produjese una novacin - subjetiva, ya sea por cambio de acreedor o por cambio de deudor (en cualquiera de sus dos modalidades), con las reservas que impondran las circunstancias de que quien entra a formar parte de esa nueva obligacin conozca o no la causal que podra originar la anulacin del acto. Por ltimo, consideramos que el eventual carcter aleatorio de la novacin de una obligacin anulable, depender de si se trata de una novacin objetiva o subjetiva. En el caso de la novacin objetiva, al ser las mismas partes las que han creado la obligacin primigenia y han recurrido a novarla, se producira un supuesto de confirmacin del acto anulable, razn por la cual el acto novatorio no tendra rasgos de aleatoriedad. Distinto sera el caso de una novacin subjetiva por cambio de acreedor o de deudor, en la medida en que la parte de la obligacin originaria que tena derecho a anular el acto no participe de la creacin de la nueva obligacin. Este supuesto no podra presentarse en el caso de la novacin subjetiva por cambio de acreedor, ya que en ella se requiere, adems del acuerdo entre el acreedor que se sustituye y el sustituido, el asentimiento del deudor (argumento del artculo 1280 del

Cdigo Civil); as como tampoco en la novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegacin, la misma que exige, adems del acuerdo entre el deudor que se sustituye y el sustituido, el asentimiento del acreedor (argumento del artculo 1282). En cambio, s se podra presentar en el supuesto de la novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisin, la misma que, como sabemos, puede efectuarse no slo con desconocimiento del deudor primitivo (argumento del artculo 1282 del Cdigo Civil), sino tambin contra su voluntad. 13. NULIDAD O ANULACIN DE LA NUEVA OBLIGACIN. CONSECUENCIAS El artculo 1287 contempla la posibilidad de que la obligacin primitiva reviva: Artculo 1287.- Si la nueva obligacin se declara nula o es anulada, la primitiva obligacin revive, pero el acreedor no podr valerse de las garantas prestadas por terceros. El supuesto del artculo 1287 del Cdigo Civil es que la obligacin originaria fuese vlida y que se le novara por una obligacin que adoleciera de vicio de nulidad absoluta. En tal caso, siguiendo con el razonamiento que aducimos al referirnos al artculo 1286 del Cdigo Civil, diramos que se pretendera cambiar algo por nada, razn por la cual se entiende que no se habra producido novacin alguna. Sin embargo, no es, como seala el Cdigo, que la obligacin primigenia reviva, sino que ms bien nunca muri, ya que la segunda obligacin, al ser nula, no fue capaz de matarla y de operar una novacin, razn por la cual el empleo del trmino revive podra prestarse a confusiones. Consideramos necesario precisar que la palabra revive empleada por el Cdigo Civil es una de uso comn, mas no tcnico, razn por la cual sugeriramos usar la expresin seguir surtiendo sus efectos, pues de ello se trata justamente el problema. Si la segunda obligacin fuese anulable, s habra operado novacin, ya que la obligacin anulable no es nula, sino actualmente vlida y slo sufre de una invalidez pendiente. Lo que ocurre y ah apunta el

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precepto bajo comentario es que dicha segunda obligacin, anulable, sea declarada nula. Ante tal supuesto, al ya no existir para el Derecho ninguna segunda obligacin, es que la ley determina que la primigenia obligacin revive. En este caso, s estara bien empleado el trmino revive (aunque no es una expresin propia del Derecho de Obligaciones), ya que al ser inicialmente vlida, la obligacin anulable en un momento mat a la obligacin primigenia, la que revivir si es que la segunda obligacin es anulada judicialmente. Para concluir, debemos sealar que el artculo 1287 del Cdigo Peruano agrega, en su parte final, que a pesar de que reviva la obligacin primigenia, el acreedor no podra valerse de las garantas prestadas por terceros. De esto ltimo se infiere que el acreedor s podra valerse de las garantas otorgadas por el propio deudor. En consecuencia, una vez producida la novacin, el tercero ex-garante se desentendera de la nueva obligacin (la que no est garantizandfpues resultara injusto que dicho tercero estuviera permanentemente sometido a lo que ocurra en el futuro con la nueva obligacin (por ejemplo, que se declare nula), como tambin resultara injusto que, si la anterior obligacin recobrara sus efectos, porque la nueva se anula, se obligue al exgarante a continuar garantizando dicha obligacin. El Derecho entiende que su relacin con el deudor termin al producirse la novacin, aunque despus la nueva obligacin se declare nula o sea anulada, ya que en ella no intervino el garante. 14. EFECTOS

una obligacin por la creacin de otra y la creacin de una obligacin para la extincin de otra preexistente. Sobre la base de estas consideraciones, podra pensarse que la extincin de la obligacin primigenia es causa-fuente de la creacin de la nueva obligacin. Sin embargo, el nacimiento de la nueva deuda tiene como origen el acuerdo novatorio. El efecto extintivo y creador de obligaciones de la novacin no se verifica, sin embargo, en los siguientes casos ya examinados por nosotros: - Cuando la obligacin original se nova por otra sujeta a condicin suspensiva y dicho acontecimiento no se produce. Este es el supuesto al que alude el pargrafo primero del artculo 1284 del Cdigo Civil. - Cuando la obligacin primitiva fuese nula, en cuyo caso no opera la novacin. Es la hiptesis prevista en el pargrafo primero del artculo 1286 del Cdigo Civil. - Cuando la obligacin fuese anulable y el deudor, desconociendo el vicio, asume la obligacin (contrario sensu del segundo prrafo del artculo 1286 del Cdigo Civil). - Cuando la obligacin primigenia se declarase nula o fuese anulada. ste es el supuesto previsto en el artculo 1287 del Cdigo Civil. Precisa observarse, como lo expresamos en su oportunidad, que en el caso de una novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegacin, cuando la insolvencia del nuevo deudor fuese anterior y pblica al acuerdo novatorio, o conocida por el deudor al delegar su deuda (supuestos del segundo pargrafo del artculo 1283 del Cdigo Civil), la obligacin tambin sera exigible contra el deudor primitivo y sus garantes. Por otra parte, cabe sealar que aun existiendo pluralidad de sujetos en la obligacin primigenia, la novacin origina iguales consecuencias, esto es, la extincin del primer vnculo jurdico y la creacin de otro. No obstante, tratndose de obligaciones indivisibles y solidarias es menester efectuar algunas precisiones. Si la obligacin es indivisible y el deudor comn conviene con uno de los coacreedores en novar dicha obligacin, sta se extingue slo para el acreedor que particip en el acuerdo novatorio. Esto es,

En adelante, vamos a referirnos a los efectos de la novacin, los mismos que, en opinin nuestra, seran los siguientes en cualquiera de sus formas: objetiva o real (por cambio de objeto o de causa-fuente de la obligacin) o subjetiva o personal (por cambio de acreedor o deudor): 14.1. Sobre la extincin de la obligacin originaria y la creacin de una nueva La novacin es una operacin nica de doble efecto, a saber: un efecto extintivo y otro creador de obligaciones. La creacin de la nueva obligacin tiene por finalidad la extincin de una anterior y viceversa. Por ello, la novacin supone la extincin de

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el vnculo jurdico no se extingue respecto de los dems coacreedores (artculo 1179 del Cdigo Civil). Sin embargo, para que los dems coacreedores puedan exigir al deudor el cumplimiento de la prestacin original, debern primero reembolsar al deudor el valor de la parte de la prestacin correspondiente al acreedor que nov, o garantizar dicho reembolso. De este modo, el deudor que nov parte de la obligacin indivisible, no asumir un doble pago. Si la obligacin es indivisible y el acreedor comn conviene con uno de los codeudores en novar dicha obligacin, sta se extingue respecto a los dems codeudores. Sin embargo, en las relaciones entre el deudor que practic tal acto y sus codeudores, stos responden, a su eleccin, por su parte en la obligacin primitiva o por la proporcin que les habra correspondido en la nueva obligacin. Ello, porque la norma prevista en el artculo 1188 del Cdigo Civil resulta aplicable a este supuesto. As lo establece el artculo 1181 del Cdigo Civil. Los efectos de la novacin de una obligacin solidaria segn se trate de un supuesto de solidaridad activa o pasiva, as como las relacioes internas entre quien nov la obligacin y sus coacreedores o codeudores, segn el caso, se rigen por sus propios principios, los mismos que pasamos a detallar. En un supuesto de solidaridad activa, es claro que si el deudor y uno de los coacreedores convienen en novar la totalidad de la obligacin solidaria, sta se extingue respecto de los dems coacreedores. Pero, segn lo prescrito por el artculo 1190 del Cdigo Civil, en las relaciones internas el acreedor que nov la obligacin responde ante los dems ex-coacreedores por la parle que corresponda a cada uno de ellos en la obligacin primigenia. Advirtase que el ntegro del crdito no slo perteneca a quien nov la obligacin, de all que los dems coacreedores puedan repetir contra este ltimo. Este principio se excepta, sin embargo, cuando la obligacin primitiva se hubiese contrado en inters exclusivo del acreedor que particip en el acuerdo novatorio. En este caso, dicho acreedor no responde frente a sus ex-coacreedores. Ahora bien, precisa anotarse que si la novacin se hubiese limitado a la parte que corresponda al acreedor que particip en el

acuerdo novatorio, la obligacin slo se extingue respecto a dicha parte, de suerte tal que el deudor queda liberado nicamente en cuanto a esa parte y contina obligado frente a los dems coacreedores por la diferencia. As lo establece el segundo pargrafo del artculo 1190 del Cdigo Civil. En lo que respecta al supuesto de solidaridad pasiva, conforme a lo dispuesto por el artculo 1188 del Cdigo Civil, el acuerdo novatorio celebrado entre el acreedor comn y uno de los deudores sobre la totalidad de la obligacin solidaria, libera a los dems codeudores y slo obliga al cumplimiento de la nueva obligacin al deudor que nov la deuda primigenia. En las relaciones internas, sin embargo, los ex-codeudores pueden elegir entre cumplir con el deudor que nov por la parte a la que se haban obligado originalmente o por la proporcin que les correspondera en la nueva obligacin. Ello, en virtud a lo prescrito por el inciso primero del artculo 1188 del Cdigo Civil. No obstante, si la novacin se hubiera limitado a la parte que corresponda a uno de los deudores, la obligacin se extingue slo en cuanto a dicha parte, de modo que los otros codeudores continan obligados respecto a la parte restante de la obligacin original. As lo establece el artculo 1189 del citado cuerpo legal. 14.2. Sobre el destino de las garantas de la obligacin novada Si la novacin determina la extincin de la obligacin primigenia, es evidente que las garantas reales o personales que aseguraban su cumplimiento corren igual suerte. Tal cual lo hemos anotado, la ley civil peruana legisla sobre la intrasmisibilidad de las garantas a la nueva obligacin en el artculo 1283. Esta regla, sin embargo, podra admitir ciertas excepciones, a saber: - Tratndose de una novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegacin, cuando la eventual insolvencia del nuevo deudor hubiese sido anterior y pblica, o conocida del deudor al delegar su deuda (argumento del pargrafo segundo del artculo 1283 del Cdigo Civil). - Cuando se trate de una novacin subjetiva por cambio de acreedor con garanta real prestada por el propio deudor.

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- Cuando se trate de una novacin objetiva con garanta real prestada por el propio deudor (supuesto discutible, que podra constituir excepcin en algunos casos). - Cuando los contratantes pactan conservar en la nueva obligacin las garantas de la obligacin novada (pargrafo primero del artculo 1283 del Cdigo Civil). - En los casos de novacin legal, sea que opere de pleno derecho o en virtud de una resolucin judicial. Desde luego que el principio segn el cual la novacin extingue la obligacin principal con sus accesorios y las obligaciones accesorias, es susceptible de modificarse mediante pacto expreso." Precisa indicarse, en adicin, que si bien la ley faculta a las partes a conservar las garantas de la obligacin primigenia para la nueva cuando as lo hubiesen pactado , dicha estipulacin slo resultara posible^en dos supuestos: - Cuando el garante es el propio deudor y no un tercero. - Cuando las garantas han sido prestadas por un tercero y ste asirife-en asegurar el cumplimiento de la nueva obligacin. 14.3. Sobre los accesorios de la obligacin novada En general, la doctrina coincide al sostener que el efecto extntvo de la novacin es comparable al del pago. La obligacin novada desaparece con todos sus accesorios. 14.4. Sobre las obligaciones de saneamiento Si las partes acordasen novar el objeto de la obligacin primigenia por otro y ste tuviera vicios ocultos o se perdiese por eviccin, cabra preguntarse qu derechos asisten al acreedor. Por entraar la novacin un contrato extntivo de obligaciones, es claro que el acreedor ya no podra exigir el cumplimiento de la obligacin original. Sin embargo, siendo la novacin un contrato al que son aplicables las normas referentes al saneamiento, sin lugar a dudas asistir al acreedor el derecho a ser indemnizado por los vicios ocultos que el nuevo bien presentase al momento de la transferencia o por eviccin.

Si el crdito anterior se ha extinguido definitivamente por novacin, es evidente que las relaciones entre deudor y acreedor se determinan por la nueva deuda. Esto es, si Primus debe a Secundus una tonelada de arroz y ambos acuerdan novar la deuda sustituyendo su objeto por una tonelada de azcar, las cuestiones relativas al saneamiento slo recaeran sobre el nuevo objeto de la obligacin y no sobre el primero. 14.5. Sobre la teora del riesgo Luego de haberse pactado la novacin, los alcances del artculo 1138 del Cdigo Civil que recoge la teora del riesgo slo seran aplicables, sin duda, ante la eventual prdida del bien objeto de la nueva obligacin hasta antes de su entrega. Advirtase que si se ha producido la novacin, la prdida del bien objeto de la primera deuda (ya extinguida) no afectara a la nueva relacin obligatoria creada por novacin. Por lo dems, remitimos al lector a los comentarios efectuados por nosotros al analizar el artculo 1138 del Cdigo Civil. 14.6. Sobre el reconocimiento de las obligaciones Si luego de haberse celebrado un acuerdo novatorio, se presentara un supuesto de eventual reconocimiento de una obligacin, dicho reconocimiento slo podra recaer sobre la nueva deuda y no sobre la primigenia ya extinguida. Aqu tambin remitimos al lector a los comentarios anotados al analizar el artculo 1205 del Cdigo Civil. 14.7. Sobre la cesin de derechos En lo relativo a la transmisin de las obligaciones mediante cesin de derechos, precisa hacer hincapi que luego de producida una novacin en cualquiera de sus formas, el acreedor slo podra ceder a un tercero cesionario su derecho de crdito sobre la nueva obligacin. Remitimos al lector, asimismo, a nuestros comentarios sobre los artculos 1206 y siguientes del Cdigo Civil.

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15. 14.8. Sobre los efectos generales de las obligaciones Es claro que luego de haberse pactado la novacin, los alcances de los artculos 1218 y 1219 del Cdigo Civil, resultaran aplicables a la nueva relacin obligatoria y no a la anterior. 14.9. Sobre el pago y sus diversas formas Si el crdito original se extingue definitivamente por novacin, la nica obligacin exigible es la nueva deuda resultante del acuerdo novatorio. Por esta razn, todas las disposiciones generales del pago y aquellas especiales que rigen el pago de intereses, el pago por consignacin, la imputacin del pago, el pago con subrogacin y el pago indebido, son aplicables a la nueva relacin obligatoria creada por novacin. Ver, sobre la materia, los comentarios que efectuamos en relacin a los artculos 1220 y siguientes del Cdigo Civil. 14.10. Sobre otros medios extintivos de obligaciones Siluego de producida la novacin, acreedor y deudor quisieran recurrir a un medio extintivo de obligaciones distinto al pago, bien podran compensar, condonar, transigir o convenir mediante mutuo disenso la extincin de la deuda. Tales actos, sin embargo, siempre debern referirse a la nueva obligacin surgida del acuerdo novatorio. En lo relativo a la consolidacin, precisa sealarse que si se hubiese producido un acuerdo novatorio y el cumplimiento de la nueva obligacin subsisera, la consolidacin operara si se confundieran en la persona del deudor o del acreedor de la nueva obligacin (nacida de dicho acuerdo) las calidades contradictorias de acreedor o de deudor, respectivamente. Por otra parte, y en lo referente a la dacin en pago, anotaremos que, aun considerando que al celebrarse una dacin en pago se est concertando, en rigor, una novacin objetiva, IS partes que hubiesen novado la obligacin podran luego celebrar un nuevo acuerdo nova-torio o de dacin en pago (lo que en buena cuenta significa lo mismo), para sustituir el objeto de la nueva obligacin por otro, o para sustituir al acreedor o al deudor.

NOVACIN LEGAL Como bien sabemos, las obligaciones pueden nacer de la voluntad o de la ley, existiendo, en este ltimo caso, numerosos preceptos que generan relaciones obligacionales al margen de la voluntad y que incorporan, sin duda, casos de novacin legal que operan de pleno derecho o en virtud de resolucin judicial. No obstante estos principios incontrovertibles, la doctrina omite tratar la novacin legal, sea de pleno derecho o a mrito de una declaracin judicial. En tal sentido, no existe sustento que permita confrontar opiniones. Tal vez lo que determina esc silencio sea la ausencia, en estos casos, del animus novandi, considerado como uno de los requisitos de toda novacin, bajo la premisa de que esa exigencia es privativa de la voluntad de los intervinientes. La presencia del emimus novandi, sin embargo, no se desprende del artculo 1277 del Cdigo Civil Peruano, norma que se limita a sealar que por la novacin se sustituye una obligacin por otra; y que para que exista novacin es preciso que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligacin, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva. Dentro de tal orden de ideas, estimamos necesario sealar que si bien es cierto que la mayora de efectos de la novacin voluntaria se generan por igual en la novacin legal ya opere sta de pleno derecho o en virtud de resolucin judicial, uno de ellos no se produce. Se trata de la extincin de las garantas correspondientes a la obligacin original, lo que equivale a decir que, contrariamente a lo dispuesto por el artculo 1283 del Cdigo Civil, en la novacin legal s se trasmiten a la nueva obligacin las garantas de la obligacin extinguida. Si se aplicara ciegamente el citado articulo 1283 a los casos de novacin legal, ello podra generar graves perjuicios al acreedor, que vera extinguidas las garantas que cautelaban sus derechos, sin su asentimiento para que operara tal extincin. Sostenemos esta tesis porque con frecuencia la novacin legal opera al margen de la voluntad de las partes, y extinguir garantas, en estas circunstancias, conducira a situaciones no slo injustas sino absurdas.

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Por tales razones y en el entendido de que el artculo 1283 del Cdigo Civil ha sido concebido privativamente para la novacin voluntaria, exceptuamos su aplicacin a la novacin legal. Aqu deseamos dejar expresa constancia de que acogemos los mismos criterios, esto es, que las garantas se mantienen, cuando la prestacin es posible, pero ante la inejecucin el acreedor opta por la va de los daos y perjuicios. Esta circunstancia resulta contundente para sostener que en la novacin legal no opera la extincin de las garantas. La opinin contraria resultara arbitraria y susceptible de generar las mayores injusticias. Y aunque la doctrina consultada no aborda el tema, nadie podra sostener razonablemente que cuando se opta por la va mdemnizatoria las garantas se perjudican o extinguen. Cabe agregar que estaremos ante supuestos de novacin legal slo en aquellas hiptesis en que la sustitucin de una obligacin por otra se produce en virtud de un mandato legal, aun cuando la causa fuente de la obligacin originaria fuese la voluntad humana. Luego, no habr novacin legal cuando ante la imposibilidad absoluta de cumplimiento de una obligacin, por haberse extinguido la prestacin o por haberse declarado rescindido o resuelto l contrato la ley establezca determinadas consecuencias a travs de la creacin de nuevas obligaciones, como la de pagar una indemnizacin por daos y perjuicios. Este sera el caso, por citar un solo ejemplo, del deudor que se obliga a entregar a su acreedor un bien cierto, el cual se pierde antes de su entrega por culpa de dicho deudor. En esta eventualidad, en virtud a lo establecido por el primer prrafo del inciso 1 del artculo 1138 del Cdigo Civil, la obligacin del deudor queda resuelta, pero el acreedor deja de estar obligado a su contraprestacin, si la hubiere, y el deudor queda sujeto al pago de la correspondiente indemnizacin. Se presentar un supuesto de novacin legal cuando la obb'gacin originaria no se hubiese extinguido, pero por resultar intil al acreedor, el deudor por mandato de la ley se encuentre obligado al pago de una indemnizacin de daos y perjuicios en sustitucin al pago de la obligacin originaria. Por ejemplo, la hiptesis del deudor en mora, cuyo incumplimiento acarrea que el acreedor pierda inters en la prestacin por resultarle intiL En este caso, el acreedor podra recurrir a la va de la resolucin del contrato, reclamando (en lugar de aquella prestacin que se le deba) el pago de la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios.

Se produce novacin legal, asimismo, cuando resultando an existente y til la prestacin, el acreedor, ante el incumplimiento del deudor, opta por el pago de la indemnizacin de daos y perjuicios. Por otra parte, no estaremos ante una novacin legal cuando la ley estatuye un principio supletorio de la voluntad de los contratantes, vale decir, cuando a falta de previsin por las partes deba aplicarse una disposicin determinada. Sera el caso previsto por el artculo 1238 del Cdigo Civil, segn el cual el pago debe efectuarse en el domicilio del deudor, salvo estipulacin en contrario, o que ello resulte de la ley, de la naturaleza de la obligacin o de las circunstancias del caso. Para estos efectos tambin podramos citar lo dispuesto por el artculo 1240 del Cdigo Civil, en el sentido de que si no hubiese plazo designado, el acreedor puede exigir el pago inmediatamente despus de contrada la obligacin, y lo prescrito por el artculo 1241 del Cdigo Civil, que establece que los gastos ocasionados por el pago son de cuenta del deudor, salvo pacto en contrario. No habr novacin legal, en fin, cuando la ley prevea como opcin para alguna de las partes la posibilidad de sustituir alguno de los elementos accesorios de la obligacin originaria. Sera el caso, por ejemplo, de lo establecido por el artculo 1239 del Cdigo Civil, al prescribir que si el deudor cambia de domicilio, habiendo sido designado ste como lugar para el pago, el acreedor puede exigirlo en el primer domicilio o en el nuevo; aplicndose igual regla respecto al deudor cuando el pago deba verificarse en el domicilio del acreedor.

TTULO IV COMPENSACIN

1.

CONSIDERACIONES GENERALES

Uno de los medios extrntivos de obligaciones con mayor incidencia prctica es la compensacin. Cuando un deudor tiene un crdito contra su acreedor es posible, en la medida en que se cumplan los requerimientos exigidos por la ley, que obtenga su liberacin oponiendo a ste la extincin de ambos crditos por compensacin. La palabra compensacin proviene del vocablo latino compensare, que a su vez deriva de -pensare cum, que significa pesar con, en el sentido de balancear una deuda con otra. Por ello, en el Digesto 16.2.1., Modestino define a la compensacin como la contribucin o equilibrio entre un crdito y una deuda. Compensatio est debiti et crediti inter se contrbutio. La compensacin, tal cual se encuentra regulada en el Cdigo Civil Peruano, es un medio extntivo de obligaciones que opera cuando una persona es simultnea y recprocamente deudora y acreedora de otra, respecto de crditos lquidos, exigibles y de prestaciones fungibles entre s, que el propio Cdigo Civil califica, adicionalmente, como homogneas, cuyo valor puede ser idntico o no. As, por ejemplo, si Pablo le debe a Jos 100,000 nuevos soles, pero a su vez Pablo es acreedor de Jos por igual cantidad, si la compensacin opera la deuda de Pablo y la deuda de Jos se extinguen ntegramente. Empero, si Pablo fuese acreedor de Jos por una cantidad menor (60,000

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de Y, por cuanto este ltimo le adeuda el pago del precio del bien materia del contrat de compraventa. Lo propio ocurrira si Y, por ejemplo, fuese deudor de X en virtud de un contrato de arrendamiento en el cual adeudase el pago de tres mensualidades, cada una de 2,000 nuevos soles. En este caso, la compensacin extinguira no slo dos, sino cuatro obligaciones. Al respecto, entonces, cabe resaltar que nada obsta a que la compensacin se produzca respecto de dos o ms obligaciones, en tanto renan los requisitos que la ley exige. La reciprocidad versa, precisamente, en que los diversos crditos existan entre los mismos sujetos, quienes son (cada uno de ellos) acreedor y deudor del otro. Ahora bien, cabe formularse la interrogante de si la reciprocidad a que alude el artculo 1288 del Cdigo Civil, se refiere a la reciprocidad derivada del contrato con prestaciones recprocas, del contrato bilateral y del contrato oneroso. La reciprocidad que se deriva del contrato en mencin se advierte a nivel de las obligaciones, al momento de la celebracin del contrato, y a nivel de las prestaciones, al momento en que se ejecuta la relacin obligatoria. En opinin nuestra al menos en el plano terico la reciprocidad que hace posible la compensacin de dos o ms obligaciones, comprende tanto al ltimo concepto anotado, como a la reciprocidad que se presenta en el mbito contractual. De este modo, cuando las obligaciones en las que los sujetos sean simultneamente deudor y acreedor uno del otro, emanen de diversas fuentes o de un mismo contrato, a nuestro modo de ver se habr verificado el requisito de reciprocidad de las obligaciones que la compensacin exige. No hallamos razn alguna para excluir la reciprocidad propia del mbito de una misma relacin contractual. Tericamente, podra ocurrir que a travs de un contrato con prestaciones recprocas o de uno bilateral u oneroso, ambas partes hayan contrado obligaciones con prestaciones recprocas, fungibles, lquidas y exigibles, e intentasen compensar dichas obligaciones, por ser la compensacin el mecanismo que mejor satisface sus intereses. Por ejemplo, si Manuel celebra con Carla un contrato de renta vitalicia a ttulo oneroso, a travs del cual Manuel se obliga a entregar a Carla la

nuevos soles, por ejemplo), cuando la compensacin se verifica la deuda de Pablo se entiende extinguida por 60,000 nuevos soles, mas subsiste por el saldo no compensado, esto es por 40,000 nuevos soles. Se trata, en suma, de lo que numerosos autores consideran como un doble pago abreviado, que evita el doble desplazamiento de numerario o de otros bienes; y que cumple, adems, una relevante funcin de garanta, como posteriormente se explicar. Si se renen los requisitos de ley, la compensacin, fundamentalmente, opera de manera unilateral. En ausencia de alguno de esos requisitos, la compensacin opera de forma bilateral. 2. REQUISITOS DE LA COMPENSACIN UNILATERAL

Para que las obligaciones se extingan por compensacin unilateral es necesaria la concurrencia de los requisitos que la ley civil exige. Tales requisitos se encuentran establecidos en el articulo 1288 del Cdigo Civil: Artculo 1288.- Por la compensacin se extinguen las obligaciones recprocas, lquidas, exigbles y de prestaciones fungibles y homogneas, hasta donde respectivamente alcancen, desde que liayan sido opuestas la una a la otra. La compensacin no opera cuando el acreedor y el deudor la excluyen de comn acuerdo. Analicemos brevemente cada uno de los cuatro requisitos que deben concurrir: 2.1. Que las obligaciones sean recprocas Por regla general, la compensacin opera en tanto y en cuanto cada uno de los sujetos de la relacin obligatoria ocupe simultneamente la parte acreedora, respecto de una o ms obligaciones, y la parte deudora, en relacin a otra u otras obligaciones. Ello ocurrira, por ejemplo, si X debe a Y la suma de 6,000 nuevos soles en virtud de un contrato de mutuo, en tanto que Y adeuda a X igual cantidad por concepto del precio de un bien que X le vendi. En esta hiptesis se advierte que X es deudor de Y, al hallarse obligado a la devolucin del dinero que le fue prestado mediante un contrato de mutuo, y que X, simultneamente, es acreedor

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suma mensual de 1,000 nuevos soles durante el resto de la vida de Carla, en tanto que sta se obliga a entregar a Manuel dos meses despus de la celebracin del contrato, la suma de 100,000 nuevos soles. Supongamos que Manuel jncarripie con entregar a Carla, a su vencimiento, dos mensualidades correspondientes a la renta vitalicia, es decir, le adeuda la cantidad de 2,000 nuevos soles, y persiste en su incumplimiento. Debido a que la obligacin de Carla acaba de vencer (por haber transcurrido los dos meses de plazo convenidos), sta podra optar por compensar las obligaciones. As, si a Carla, como acreedora de la renta vitalicia, le interesa conservar la relacin contractual, pero evitar, adems, el desplazamiento de numerario en vista de ser, a su vez, deudora de Manuel, podra invocar la compensacin, con lo que se extinguira lo adeudado a ella por Manuel y se reducira su obligacin hacia este ltimo hasta el monto de 98;000 nuevos soles. Vemos, pues, cmo en el supuesto analizado reviste sentido la compensacin que se produce entre las obligaciones dimanadas de un mismo contrato y se carece de argumentos que la impidan tanto en el plazo terico como en el prctico. Ahora bien, es consecuencia de este primer requisito de reciprocidad el que un tercero se vea impedido de invocar la compensacin, pretendiendo extinguir el crdito o la deuda que tuviese con alguno de los obligados recprocamente. Advertimos, por lo analizado, que la reciprocidad a la que se refiere la norma no est aludiendo al tema de los contratos con prestaciones recprocas. Es decir, para efectos de la compensacin lo que interesa es que una persona le deba a otra y, 'su vez, sta le deba" a ella, mas no importa si esa reciprocidad proviene de un mismo contrato o de dos contratos. La compensacin, entonces, opera cuando se renen las condiciones establecidas por la norma entre quienes son mutuamente acreedor y deudor. La ley no admite la intervencin de un tercero. De esta regla se derivan algunas otras consecuencias que mencionamos a continuacin:

(a) El deudor de un pupilo, requerido por el tutor o curador, no puede oponer la compensacin por lo que el tutor o curador le debe a l. Y esto obedece al hecho de que guardador y pupilo son dos personas distintas, con patrimonios diversos. (b) El deudor principal no puede oponer a su acreedor, por va de compensacin, lo que el acreedor deba al fiador. Esto es as porque el deudor principal est obligado personalmente y no puede disponer de un crdito que pertenece a su fiador. La falta de reciprocidad de las obligaciones, indispensable para el funcionamiento de la compensacin, es en este caso evidente, pues el obligado no es acreedor de su acreedor, sino que lo es el fiador, quien para l resulta ser un tercero. (c) El mandatario que es requerido por una deuda suya, no puede oponer la compensacin de lo que su acreedor debe a su mandante. Cada sujeto debe ser, a la vez, acreedor y deudor del otro. En este sentido, al mandatario no se le puede oponer en compensacin el dbito que l tuviera a favor del deudor de su mandante, cuando dicho mandatario ejercita la accin de cobro. 2.2. Que las obligaciones sean lquidas Constituye requisito esencial de la compensacin la liquidez de ambas obligaciones. Una deuda es lquida cuando los sujetos de la relacin obligatoria conocen con certeza la cuanta de su objeto. Se ha expresado que la liquidez supone dos condiciones de la obligacin, a saber, certeza en cuanto a su existencia y determinacin respecto a su cuanta. No obstante, compartimos la opinin de Cazeaux y Trigo Represas161 cuando sealan que, en estricto, definiciones como las anotadas unifican y pueden confundir dos aspectos diferentes: el de la certidumbre y el de la liquidez.
^Tpedro N. y Flix A. TR,OO RECESAS. 0V. al. lomo 11. pp. 298 y 301.

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La certeza de una deuda precisan responde a su existencia indi' cutida, mientras que lo relativo ala determinacin de su importe, el conoce, a cunto asciende lo que se debe, es en verdad la cuestin de liquidez. As las cosas, constituyen obligaciones de dudosa certeza aqur lias negadas o discutidas en un proceso arbitral o judicial, en tanto qu son obligaciones lquidas, por ejemplo, el crdito proveniente de un clusula penal, el crdito que corresponde a un legatario de bien dte; minado, el crdito que emana de un ttulo valor o aqullas contrada con arreglo al nominalismo.162 Ahora bien, cabe formularse la interrogante de por qu la ley civ peruana exige la liquidez de ambas obligaciones para que se configiu la compensacin. A nuestro modo de ver, dicha exigencia obedece a razones de o: den prctico. Si por la compensacin se extinguen dos o ms obligacionc hasta'la concurrencia de sus respectivos montos, resulta evidente qu para ello se precisa conocer la cuanta de las obligaciones compensable. De lo contrario, sera poco probable saber si ambas obligaciones o s] una se extingui totalmente y, en este ltimo caso, cul es el monto de saldopendiente de pago. De otro lado y en opinin nuestra, no resulta posible efectuar ] compensacin unilateral, en tanto una o las dos obligaciones materi de este acto sean ilquidas. Esto lo determinan razones de lgica ev dente, al no resultar posible oponer compensacin unilateralmeni cuando nos encontramos en presencia de cantidades inciertas. Si eli fuera factible, en buena cuenta lo que se estara produciendo sera alg as como compensar en el aire o compensar en el vaco, pues n resultara factible conocer precisamente cunto es aquello que n sulta materia de la compensacin y, por tanto, si ambas deudas se he extinguido en su integridad o si una de ellas se ha extinguido y la otr subsice parcialmente, ni, en este ltimo caso, conocer el monto por c que resulta subsistente dicha obligacin.

Dentro de tal orden de ideas, queda claro que son deudas compensables las obligaciones lquidas, mas no las ilquidas. Aun cuando las obligaciones ilquidas no pueden constituir objeto de compensacin, resulta de inters efectuar algunas precisiones en torno a las mismas, ya que la Uiquidez de la obligacin versa en la indeterminacin de su cuanta. Cabe sealar que la uiquidez de una obligacin se presenta no slo cuando el valor de la prestacin no se ha determinado con certeza, sino tambin en los casos que, a manera de ejemplo, anotamos a continuacin: - Si la determinacin de su monto o cuanta se confa a un tercero. - Cuando su monto o cuanta deba determinarse segn la naturaleza de la obligacin o las circunstancias del caso. - Cuando el valor de la prestacin deba determinarse mediante resolucin judicial. - Cuando la determinacin de su cuanta precise de una liquida cin compleja y necesariamente documentada. 2.3. Que las obligaciones sean exigibles El tercer requisito es que las obligaciones sean exigibles. La exigibilidad de las obligaciones constituye, entonces, presupuesto esencial para que opere la compensacin. Dicha exigibilidad versa, a nuestro modo de ver, en la facultad que asiste al acreedor de requerir, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento forzoso de la obligacin. Siendo, pues, la exigibilidad de las obligaciones un requisito medular para la posibilidad de oponer la compensacin unilateral, podemos concluir en que no son deudas compensables por carecer de exigibilidad, los siguientes crditos, que utilizamos a manera de ejemplos representativos: - Aquellos crditos respecto de los cuales la ley ha prescrito su inexigibilidad. - Los crditos expectaticios. - Los crditos sujetos a una condicin suspensiva.

En lo relativo a la compensacin de las obligaciones de dudosa certeza, Cazeaux Trigo Represas (CAZEAUX, Pedro N. y Flix A. TRIGO REPRESAS. Op. cit., tomo II, p. 30 consideran que ella no es viable, pues sera injusto que el derecho de un acreedor viera paralizado por cualquier alegacin falaz o arbitraria de un crdito imaginar, o simplemente no acreditado o pendiente de sustanciacin en un litigio.

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- Las obligaciones naturales. - Los crditos sujetos a plazo suspensivo. As, por ejemplo, queda claro que no podra compensarse si una de las obligaciones fuese civil, pero la otra hubiera devenido en una obli gacin natural, pues, como bien sabemos, en las obligaciones naturale el deudor si quiere no paga, y el acreedor no tendra mecanismo lega alguno para exigirle el cumplimiento de la prestacin debida. 2.4. -Qtte-las prestaciones sean fungibles ^-hemogneas Adems de los requisitos de reciprocidad, liquidez y exigibilida de las obligaciones, para oponer unilateralmente la compensacin e indispensable que las prestaciones sean fungibles y homogneas. Al respecto, consideramos que el Cdigo Civil incurri en un erro de redaccin al referirse a este requisito, pues lo centra en las prestadle nes jrho en el objeto de stas. Es el objeto de las prestaciones el que va. ser comparado a fin de establecer su grado de semejanza con otro, po lo que la calidad de fungible se le aplicar a l y no a la prestacin. "Entonces, para que opere la compensacin unilateral, se requier. que los objetos de ambas prestaciones sean fungibles y homogneo.' Esto quiere decir que ambas deudas deben referirse a bienes u objeto (en la acepcin ms amplia del trmino) fungibles entre s. En efecto, no basta que el objeto de cada prestacin sea fungibl nicamente respecto a s mismo, sino que tambin sea fungible respect al objeto de la otra prestacin. Dicho en otros trminos, el objeto de 1 prestacin debida por una de las partes debe ser fungible con el objeto d la prestacin adeudada por la otra parte. La homogeneidad requerida po nuestra norma (artculo 1288 del Cdigo Civil) alude, pues, a una sinton; de gnero, especie y calidad entre los objetos de ambas prestaciones. En este punto, nos parece pertinente sealar que tal fungibilidac tambin podra darse en las obligaciones de hacer, en la medida er que el objeto de ellas lo permita. La doctrina y la mayor parte de la; legislaciones no contemplan este supuesto, debido a que se considen que no puede presentarse en la realidad de los hechos. Pero podrar existir casos en los que, a nuestro criterio, aparecieran las caracterstica. 1 necesarias de fungibilidad, a pesar de sus muy escasas probabilidades de. ocurrencia prctica.

Un ejemplo podra ser el siguiente: Una persona, Javier, se halla comprometida a sembrar csped de calidad A-l en el jardn de otra, Ana. Este jardn tiene una extensin de 200 m2. Posteriormente, en virtud de otro contrato, Ana se obliga a sembrar el mismo upo de csped en el jardn de Javier, cuya rea es de 120 m2. En este punto, suponiendo que ambas obligaciones hayan vencido y sean exigibles, cualquiera de las dos partes podra oponer a la otra la compensacin, ya que el objeto de sus prestaciones es equivalente y, por tanto, intercambiable; esto es, fungible. Procediendo la compensacin, la obligacin de Ana se extinguira, en tanto que la de Javier quedara reducida a sembrar 80 m2 de csped en el jardn de Ana. Esta simetra en el objeto de las prestaciones entre acreedor y deudor no es tan frecuente, desde luego, como en las obligaciones de dar, pero existen diversas situaciones que, dado el caso, podran concurrir en el supuesto bajo anlisis. As como en el ejemplo anterior, la compensacin unilateral podra operar en otras situaciones, como en el caso de dos partes que se encuentren recprocamente obligadas a pintar la vivienda de la otra o a transportar hasta un punto determinado una carga de similares caractersticas de peso y volumen, etc. La calidad de la fungibilidad no se exige, con relacin a las cosas consideradas en s mismas, sino con respecto al objeto de la otra obligacin. De esta forma, la obligacin de entregar gasolina no se compensa con el crdito por una suma de dinero, pese a ser ambos objetos fungibles, puesto que no hay fungibilidad recproca. El deudor de gasolina no puede imponer a su acreedor que reciba dinero como .. pago, as como tampoco quien debe dinero puede pretender liberarse entregando cualquier otro bien fungible. Por ello es que la fungibilidad no debe ser independiente, sino recproca. De la misma forma, una obligacin contrada en moneda extranjera (por ejemplo, en dlares de los Estados Unidos de Amrica) no puede ser compensada con un crdito por un monto en otro tipo de moneda, tambin extranjera (como por ejemplo, reales brasileos). Ambas obligaciones recprocas son susceptibles de compensacin si las dos monedas resultan fungibles entre s, es decir, si corresponden al mismo pas. As, puede compensarse una obligacin de entregar pesos argentinos con otra que tambin consista en dar pesos argentinos, etc.

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A nuestro entender, la exigencia de la fungibilidad como requisito para la compensacin unilateral, se da en dos niveles: el primero, al interior del objeto de cada prestacin; y el segundo, entre los objetos de ambas prestaciones. Este segundo nivel de fungibilidad es lo que nuestra norma denomina homogeneidad, para no confundirlo con el primero. Ambas deudas de bienes fungiles deben ser, por tanto, homogneas, es decir, fungibles entre si. Ahora bien, podra constituir un exceso de nuestra norma la exigencia de ambos niveles de fungibilidad mediante los trminos fungibilidad y homogeneidad, ya que bastara con decir [...] de prestaciones fungibles entre s [...] para que la fungibilidad opere respecto de ambos niveles. En efecto, si los objetos de ambas prestaciones son fungibles entre s, esto implica la fungibilidad individual de cada uno. Basta que un objeto sea fungible con otro para que el concepto de frangible se aplique a ambos indistintamente. Entonces, si el objeto de una prestacin es fungible con el objeto de la otra, no slo sern fungibles entre s, sino que implcitamente son objetos fungibles al interior de la prestacin misma. De igual manera, en trminos conceptuales, un bien fungible debe ser homogneo respecto de los bienes con los que es intercambiable o equivalente. La homogeneidad es la caracterstica principal de la fungibilidad, est incluida en sta; alude particularmente a la equivalencia de calidad entre los bienes. As, lo que es fungible es por esencia homogneo. Lo heterogneo no puede ser fungible. En conclusin, resultara reiterativo emplear el vocablo homogneos al aludir a los objetos de estas prestaciones. En cuanto a la posible confusin relativa al espectro que debe abarcar la fungibilidad, este problema se resolvera haciendo explcito en la norma que los objetos de las prestaciones han de ser fungibles entre s. Por otra parte, como anteriormente hemos expresado, el requerimiento de fungibilidad entre los objetos de las prestaciones, para que pueda operar la compensacin, no debe tomarse en su sentido ms estricto; a saber, que los objetos de ambas prestaciones deban ser idnticos tanto en naturaleza como en magnitud-, supuesto de muy difcil ocurrencia. Ciertamente es muy poco probable que en dos momentos distintos dos personas o partes se obliguen a ejecutar una respecto de la otra

y la otra respecto de la primera exactamente lo mismo y en idntica cuanta. De admitir sta como la interpretacin correcta de la nocin y alcances de la fungibilidad, estaramos reduciendo el campo de la compensacin unilateral a lmites inadecuadamente estrechos. Slo cabra la compensacin total, no la parcial. As, de acuerdo a este criterio, si tuvisemos de un lado la obligacin de pagar 4,300 nuevos soles, slo podramos compensar dicha obligacin con otra cuyo monto exacto fuese de 4,300 nuevos soles. O si Csar debiese entregar a Juan 275 gramos de sal refinada, no podra compensar su deuda a menos que Juan llegase a adeudarle 275 gramos del mismo producto, ni ms ni menos. Se estara hablando de identidad no slo en cuanto a especie y calidad, sino tambin en cantidad, entorpeciendo sin sentido la utilidad prctica de esta figura jurdica. Por ello, reiteramos que la fungibilidad o debe entenderse como equivalencia de los objetos de las prestaciones hasta sus ltimas consecuencias; es decir, pretendiendo que todos los detalles de lo adeudado sean idnticos a los de la otra prestacin. El elemento cantidad constituira, prcticamente, un obstculo insalvable para lograr el objetivo de la figura jurdica de la compensacin, y por ello no debe tomarse en cuenta. La compensacin tiene como finalidad eliminar unilateralmente el doble pago. La razn de la concesin de esta prerrogativa no se encuentra slo en un afn de simplificacin que siempre es eficiente, sino de modo principal en dar seguridad a ambos deudores respecto del cumplimiento de la obligacin de la cua son, a su vez, acreedores. Como ambas obligaciones son (en la mayora de casos) producto de actos jurdicos independientes, se mantienen autnomas en todos sus extremos, por lo que el incumplimiento de una no se relaciona con el incumplimiento de la otra. Por eso, no sera improbable el supuesto de que una persona que debe dinero a otra que a su vez tambin le adeuda una suma de dinero, no se sienta proclive a pagar su parte por temor a que luego la otra no le abone lo que le debe. Posiblemente, la otra parte sienta lo mismo, y por ello tampoco cumpla su obligacin. Es dentro de ese contexto que la compensacin puede aparecer como.una suerte de intromisin entre dos contratos independientes y abre la puerta a su vinculacin por va unilateral, siempre y cuando se verifiquen los requisitos sealados.

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Entendiendo la razn de la compensacin unilateral, queda clare por qu el elemento cantidad no debe tomarse en cuenta al hablar de fungibilidad. Si lo que se busca es eliminar el doble pago, resulta irrelevante que ambas deudas sean distintas en cuanta, ya que de todas maneras una de ellas la menor-'"s extinguir. No obstante lo sealado, nuestro Cdigo Civil consider necesario reafirmar este criterio, empleando la expresin hasta donde respecti vamente alcancen. Conviene ahora advertir que nuestra legislacin excluye la com pensacin legal, ya que exige que una de las partes la oponga y, adems, no retrotrae sus efectos al momento de la coexistencia de amba; deudas, sino al instante en que una es opuesta a la otra. De este modo por ejemplo, la diferencia entre los intereses que devenguen amba.' obligaciones deber ser reintegrada por el deudor obligado a paga: mayores intereses, hasta el da en que se opone la compensacin y nc hast'el da en que ambos crditos iniciaron su coexistencia. Luego de esta fecha, se seguirn devengando intereses, pero solamente respecte del saldo no compensado. La compensacin legal es la que se produce por simple ministerio de la ley, sin intervencin alguna de las partes. Slo hace falta que se den lo; requisitos de reciprocidad, exigibilidad, liquidez y fungibilidad de dos c ms obligaciones entre acreedor y deudor, para que la ley las declare compensadas hasta el monto de la de menor valor de no ser ellas iguales aun sin conocimiento de las partes. Opera, pues, de pleno derecho. 3. COMPENSACIN BILATERAL

Tras revisar los requisitos propios de la compensacin unilateral, veamos ahora cmo funciona la compensacin bilateral, regulada en el artculo 1289 del Cdigo Civil Peruano de 1984: Artculo 1289.- Puede oponerse la compensacin por acuerdo entre las partes, aun cuando no concurran los requbiius previstos por el artculo 1288. Los requisitos para tal compensacin pueden establecerse previamente. Segn las partes que intervienen, la compensacin puede clasificarse como un medio extintivo de las obligaciones, unilateral o bilateral, de acuerdo con el tipo de compensacin de que se trate.

Como advertimos oportunamente la compensacin puede ser unilateral o convencional. En el primer caso, la compensacin opera a instancia de parte; esto es, sin que se requiera del asentimiento de la contraparte vale decir, apoyndose en lo dispuesto por la ley. En tanto que en el segundo caso, tratndose de la compensacin convencional, se requiere del acuerdo entre acreedor y deudor, configurndose como un medio bilateral de extincin de obligaciones. Cabe destacar, sin embargo, que estas ltimas caractersticas son propias del Derecho peruano y de numerosas legislaciones modernas, pues en otras la compensacin opera de pleno derecho, por la simple coexistencia de obligaciones recprocas, sin intervencin de la voluntad. Por la intervencin de la voluntad humana, la compensacin constituye un medio voluntario extintivo de obligaciones, por considerar que su eficacia se produce o a instancia de parte o en virtud del acuerdo entre los contratantes, al menos, como hemossealado, en la legislacin peruana y en otros cdigos modernos, y nunca de pleno derecho, salvo en casos singulares, ajenos a la ley civil, como ocurre, por ejemplo, con las cuentas corrientes mercantiles y bancarias, las cuales, por cierto, tienen sus propias modalidades. Ahora bien, tal cual comentramos hace un momento, la compensacin bilateral no es una figura que se d con frecuencia. Para que opere la compensacin bilateral es evidente que no se deben presentar todos los requisitos de la compensacin unilateral, porque si se presentaran stos en su integridad, no habra necesidad de un acuerdo entre las partes; bastara con que una de ellas exprese su decisin de compensar las obligaciones para que ella se configure. Y es que, repetimos, de estar presentes todos los requisitos, lo que va a corresponder es la compensacin unilateral y no la bilateral. Aunque la compensacin bilateral slo tendr cabida cuando falte alguno de los requisitos sealados en el artculo 1288, hay uno indispensable, esto es la reciprocidad. Cmo compensar obligaciones que no sean recprocas? Sera imposible hacerlo. En cambio, s se podran compensar obligaciones que no sean lquidas, u obligaciones que no sean homogneas o fungibles, u obligaciones que no sean exigibles.

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Aclarado este punto, debemos sealar que, a efectos prcticos la compensacin es una suerte de doble pago abreviado y ficticio, en tanto es una figura que, definitivamente, ahorra actos en el trfico de los bienes. De esta forma, aunque no se trata en realidad de un pago, acte como si lo fuera, ahorrando costos de transaccin. Si X debe a Z 10,000 nuevos soles y Z debe a X tambir 10,000 nuevos soles, sera poco inteligente y poco eficiente que X li entregue a Z sus 10,000 nuevos soles y que Z le entregue a X su; respectivos 10,000 nuevos soles. Evidentemente, sera ms torpe todava si X le pagara los 10,00( nuevos soles y esperara que Z le d, tiempo despus, los 10,000 nuevos soles que le debe. Otro punto importante es que para poder compensar resulta no cesatio que las prestaciones todava sean pasibles de ser ejecutadas, y< que "de no serlo, las obligaciones se extinguiran por la imposibilidac de sucumplimiento. ""Ahora bien, qu ocurre, por ejemplo, si una de las obligaciones consiste en la entrega de naranjas y la otra en la entrega di manzanas? En un caso como ste, en que las obligaciones no son fungiblet ni homogneas, s operara la compensacin bilateral, es decir, quiene; son parte de las dos relaciones obligacionales podran acordar que & compensen dichas obligaciones. Sin perjuicio de que, en efecto, se pueda realizar la compensacii bilateral, lo usual es que la figura que se emplee sea la del mutuo disenso que se encuentra regulada en el artculo 1313 del Cdigo Civil: Artculo 1313.- Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurdico acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de tercero se tiene por no efectuado. Decimos esto, por cuanto la compensacin implica un doble pago ficticio, en tanto el mutuo disenso implica todo lo contrario: Ir-voluntad de no ejecutar las obligaciones que estaban pendientes de cumplimiento.

4.

PROHIBICIN DE LA COMPENSACIN En trminos generales, resulta indiferente el origen o la causa de los crditos (o deudas) para los efectos de la compensacin. En otras palabras, son irrelevantes los motivos o circunstancias por los que se generaron las obligaciones para su eventual compensacin. De esta forma, como sabemos, se puede compensar el monto adeudado en virtud de un prstamo con el crdito que se tiene por concepto de pago de honorarios profesionales, o las rentas vencidas que el arrendatario debe abonar al arrendador con la suma que ste le adeude por el precio de venta de un bien. Sin embargo, existen determinados casos en que por razones de tica, justicia, seguridad jurdica, orden pblico, poltica econmica, etc.", la ley considera preferible el cumplimiento total e independiente de las obligaciones, para lo cual elimina la posibilidad de que stas se extingan a travs del doble pago ficto. As, en razn de los ms variados motivos los mismos que analizaremos en detalle, la propia ley, en forma especfica, deja determinadas obligaciones al margen de la figura extintiva de la compensacin. Estos supuestos vienen a ser excepciones a todas las clases de compensacin (llmense legal, unilateral o convencional), ya que ni aun concurriendo los requisitos del artculo 1288, conjuntamente con la voluntad bilateral de las partes (artculo 1289), puede operar la compensacin. La norma imperativa lo prohibe. Se trata de los llamados crditos no compensables, cada uno de los cuales, debido a su origen o fuente, no puede ser objeto de compensacin bajo ninguna circunstancia. Nuestro Cdigo contempla, en el artculo 1290, cuatro casos de crditos excluidos expresamente del mbito de la compensacin: Artculo 1290.- Se prohibe la compensacin: l.~Enla restitucin de bienes de los que el propietario haya sido despojado. 2.- En la restitucin de bienes depositados o entregados en comodato. 3.- Del crdito inembargable. 4.- Entre particidares y el Estado, salvo en los casos permitidos por la ley.

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Revisemos cada uno de los supuestos establecidos en la citada norma: 4.1. Se prohibe la compensacin en ia restitucin de bienes de los que el propietario haya sido despojado Esta prohibicin no se encontraba prevista en el Cdigo Civi' de 1936. El Cdigo vigente la incluy por considerar que contiene ur evidente principio de justicia, siendo su propsito fundamental evita' un acto abusivo o ilcito, ya que de no ser as, se podra atentar contri el orden pblico, como veremos. El caso previsto por el primer inciso del artculo 1290 del Cdigc Civil de 1984 es el de un acreedor que despoja a su deudor de bienes pertenecientes a este ltimo, y luego pretende oponer la compensacir entre lo que su deudor le adeuda y el producto de su despojo. Es decir, que elacreedor despojante quien debe devolver o restituir el objete del despojo quiera compensar su obligacin de entrega con el crdito que tiene contra su deudor.163 Sabemos que la compensacin cumple una doble funcin de garanta y de simplificacin de las operaciones. Por ello no slo existe la compensacin convencional o bilateral, que es el contrato entre partes para compensar las Obligaciones mutuas, sino que la propia ley faculta a una de las partes a oponerla en forma unilateral, en caso concurrar, determinados requisitos. Esta ltima clase de compensacin es la que funge de garanta para las partes contra la mala fe o la insolvencia de k contraparte. El Derecho siempre busca evitar el abuso y salvaguarda: los intereses de las personas. Por ello, las instituciones creadas por ; tienen un lmite, basado, precisamente, en el mismo principio que inspir su creacin. En este caso, se prohibe la compensacin para evitar el mal empleo de la funcin de garanta, disfrazando un acto ilcito, que es el despojo. Lo expresado tambin se aplica, sin duda, a aquellas legislaciones que acogen la denominada compensacin legal.
El acreedor podra pretender oponer la compensacin unilateral en caso de que los bienes de los que despoj a su deudor sean fungibles con los que ste le adeuda (siendo ambas obligaciones, adems, lquidas y exigibles). Tambin podra pretender presionar a su deudor para convenir en la compensacin, si los bienes de ambas obligaciones no fueran fungibles entre s. En ninguno de los dos supuestos procede la compensacin.

Imaginemos que Pedro est obligado a entregar a Juan cien kilogramos de papa amarilla de su cosecha, en virtud de un contrato de compraventa. Juan, por su parte, en vista de la demora de Pedro en cumplir su obligacin, ingresa a la hacienda de ste y sustrae los cien kilogramos de papa. En este caso estaramos ante dos obligaciones recprocas: una, correspondiente a Juan, de restitucin de bienes de los que ha despojado a Pedro; la otra, correspondiente a Pedro, de entrega de bienes en mrito de un contrato de compraventa celebrado con Juan. Ambas obligaciones son lquidas, exigibles, y los objetos de las dos prestaciones son fungibles entre s. Entonces, Juan decide oponer la compensacin basndose en el artculo 1288 del Cdigo Civil. Si nuestro ordenamiento jurdico permitiese que opere la compensacin bajo semejantes circunstancias, estara autorizando a Juan a hacer justicia por su mano propia, mediante un acto delictivo. Se estara otorgando licitud a actos que claramente atenan contra el orden pblico y que trasgreden los principios ms elementales de tica y de justicia. En lugar de recurrir a las vas legales, las personas podran cobrar sus acreencias sustrayendo, engaando, arrebatando, hurtando, apoderndose hasta con violencia de los bienes de su deudor, para luego, tranquilamente y conforme a ley, oponer la compensacin unilateral. El acreedor se asegurara as el pago de su crdito, el cual tal vez sera incobrable de otra forma. Esto, evidentemente, resquebrajara de manera muy seria la paz social. Asimismo, cabe preguntarse qu ocurrira con los dems acreedores que contasen con un orden preferente sobre el patrimonio de ese deudor. Este acreedor, avalado por la ley, pasara por encima de aqullos, cobrando su crdito como si tuviese prelacin respecto a todos. La figura de la compensacin lo reiteramos tiene una importancia trascendental en mltiples mbitos; su mayor virtud radica en la simplificacin de numerosas operaciones. En otras palabras, reduce significativamente los costos de transaccin entre quienes se encuentran obligados de manera recproca, los mismos que de otra forma podran resultar elevados a lmites socialmente inaceptables. En resumen, la compensacin es una institucin enormemente eficiente. Sin embargo, de no existir una exclusin como la que nos ocupa en este acpite, tal eficiencia se vera mermada, ya que el costo

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social que implicara avalar a travs de una facultad irrestricta de compensar comportamientos antisociales (como el despojo) sera demasiado alto. Por otra parte, consideramos que la mencionada restriccin no solamente abarca a la compensacin entre los bienes objeto del despojo y los bienes adeudados por el propietario al autor del despojo. Esto implicara la existencia de los bienes despojados, as como la necesidad de fungibilidad entre stos y aqullos. Nos parece que la ratio legis del inciso 1 del artculo 1290 del Cdigo Civil, incluye tambin la prohibicin de compensar el monto adeudado por concepto de pago de indemnizacin de daos y perjuicios en caso de despojo, con el monto que el despojado, a su vez, independientemente, adeudase al despojante. Este caso sera el de quien despoj a otro de un bien de propiedad d ste ultimo, y que, posteriormente, dispuso de dicho bien (perdindolo, consumindolo, enajenndolo, etc.), quedando obligado, como consecuencia de tales actos, al pago de la correspondiente indemnizacin por daos y perjuicios. ka suma adeudada por semejante concepto no podra ser objeto de compensacin con un crdito que este despojante detentase contra el despojado. La razn se basa en el mismo principio que venimos estudiando; el despojante tiene la obligacin de restituir lo despojado, y de no ser esto posible, debe pagar la indemnizacin sustutiva por los daos y perjuicios ocasionados, por lo que, para estos efectos, se integran ambos conceptos (la deuda original y la de daos y perjuicios), deviniendo en la imposibilidad de compensar la obligacin de restituir lo despojado, as como tambin la de compensar la indemnizacin por los daos y perjuicios provenientes del despojo, con lo que por su parte pudiera adeudarle por otras causas el despojado. Asimismo, consideramos que la norma no circunscribe la prohibicin de compensar a los casos de despojo propiamente dicho, sino que la extiende al supuesto en que el bien haya sido obtenido del propio deudor, quien, inducido por medios engaosos, lo entreg voluntariamente a su acreedor. Sera, por ejemplo, el caso de Mara, quien debe 1,000 nuevos soles a Csar, por concepto de pago de un mes vencido de arrendamiento. Se da la circunstancia de que Mara debe efectuar un pago de 1,500 nuevos soles al colegio donde estudian sus hijos, pero por determinadas razones no puede acudir fsicamente a dicho centro

de estudios para realizar el pago. Csar se ofrece a hacerlo, toma el dinero, entrega a la escuela tan slo 500 nuevos soles y se queda con el resto. Luego comunica a Mara que la deuda de sta con l mismo ha sido compensada con el dinero que le entreg, y que ahora ella adeuda al colegio 1,000 nuevos soles. 4.2. Se prohibe la compensacin en la restitucin de bienes depositados o entregados en comodato Antes de entrar a la descripcin del supuesto planteado por el inciso 2 del artculo 1289 del Cdigo Civil Peruano, debemos establecer algunas precisiones acerca de la delicada particularidad que envuelve a los contratos de depsito y de comodato. La obligacin del depositario es de honor, por la extrema confianza que origina la obligacin de custodia. En efecto, quien deposit el bien en sus manos revel confianza absoluta. Lo mismo ocurre en el caso del comodatario, a quien el comodante benefici entregndole un bien en calidad de prstamo a ttulo gratuito. Aqu se da inclusive un elemento adicional, cual es la gratitud que se espera por parte del comodatario. Por ltimo, en ambos casos estn de por medio principios ticos de cautela al depositante o comodante, por tratarse de obligaciones de honor. Por ello, tanto las obligaciones del depositario como del comodatario no slo tienen contenido jurdico, sino tico y moral. Podra argirse en contra de estas ideas, aducindose que la confianza es un elemento subjetivo que se presenta en las obligaciones generadas por toda clase de contratos, y no slo en los de depsito y comodato. Por ejemplo, la compraventa a crdito. En este caso, el vendedor entrega al comprador el bien objeto del contrato sin recibir el ntegro de su contraprestacin, contando con recibirla ms adelante fraccionadamente en el tiempo, segn lo convenido. Hay un elemento de confianza que supuestamente siempre debera honrarse. Lo mismo puede ocurrir en un contrato de permuta, en uno de suministro, etc. La confianza entraa riesgo, y la sociedad lo asume, ya que de lo contrario nadie contratara en ninguna otra forma que no fuera entregando y recibiendo los bienes objeto de la prestacin y la contraprestacin en el mismo momento y acto. Si la aversin al riesgo fuera absoluta, entonces las transacciones se reduciran en forma tal que el progreso sera algo muy lejano y hasta utpico. Ahora bien, por todo esto es

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que el Derecho ha creado formas legales de prevencin en caso de que alguna de las partes acte o pretenda actuar de mala fe, tales como los ttulos-valores (de mrito ejecutivo), los diversos tipos de garantas (mobiarias, prendarias, hipotecarias, el contrato de fianza, etc.), y los dems recursos legales a los que se puede acudir (medidas cautelares como el embargo, el secuestro, etc., o configuracin de figuras delictivas con las consiguientes sanciones penales, etc.) cuando el dao est hecho, adems del efecto disuasivo de estas ltimas, Inclusive, el que existan tantas y tan variadas normas de dicha naturaleza podra invitar a suponer que lo que mayormente se presume es la mala fe, antes que la buena fe, lo que desde luego no es exacto. Nuestro Cdigo Civil, si bien procura ser funcionalista (como puede observarse, por ejemplo, en el artculo 1970 que consagra la responsabilidad extracontractual objetiva), en el fondo es sumamente subjetivista y humanista. Su objetivismo es ms bien tmido (por ejemplo, en el caso de la responsabilidad extracontractual, pues no obstante la normaxitada, tambin existe otra el artculo 1969 que fundamentalmente y como regla general consagra la responsabilidad subjetiva, adems,de los restantes artculos sobre la materia, en los que prevalece el subjetivismo), ya que a lo largo de todo el cuerpo legal encontramos normas basadas en presunciones de buena fe. Un caso palpable de este tinte subjetivista es el inciso 2 del artculo 1290, cuyo fundamento tiene sus cimientos como lo hemos dicho en el honor. Luego de estas consideraciones preliminares, analizamos sucintamente las prohibiciones a que se refiere el citado precepto. Es el caso de una persona que deba a otra determinada prestacin, y que a.su vez dicho deudor haya entregado a su mismo acreedor, en virtud de un contrato de depsito o de comodato, un bien (o bienes) fungible (fungibles) con lo adeudado. Como la obligacin del deudor ha vencido, entonces el acreedor decide compensar los bienes de propiedad del deudor que tiene en custodia, con los que ste le adeuda. Supongamos, para utilizar un ejemplo, que Marcos le debe a Jos 5,000 nuevos soles. Asimismo, el primero entrega al segundo, en calidad de depsito, la cantidad de 4,000 nuevos soles. Entonces, Jos tiene un crdito exigible a su favor de 5,000 nuevos soles (que Marcos

se demora en pagarle), y a la vez tiene como depositario la suma de 4,000 nuevos soles propiedad de Marcos, la cual debe devolver. Se trata de dos obligaciones recprocas, lquidas, exigibles y con prestaciones cuyos objetos son fungibles entre s. Supuestamente, podra oponer la compensacin (sera una compensacin parcial), basndose en el artculo 1288 del Cdigo, pero, por la naturaleza de su obligacin, est impedido de hacerlo. La ndole de esta obligacin supone un criterio de confianza, de honor, mayor al de otras figuras contractuales. Creemos que si bien puede parecer poco funcional basar un precepto imperativo en un criterio tan puramente subjetivo, y aun siendo proclives a que las normas sean ms honestas y eficientes y menos lricas, s consideramos necesario proveer de cierta mstica de valores y principios de orden subjetivo a nuestro cuerpo legal, procurando que los mismos no caigan en meras declaraciones sin contenido realista o prctico. Los principios subjetivos, bien empleados, pueden coadyuvar a lograr un sistema eficiente. Por ello, concluyendo esta parte del anlisis, creemos que conservar como elemento fundamental de la naturaleza de estos contratos al honor, no resulta retrgrado ni obsoleto, aunque admitimos que tales criterios deben ser dosificados en forma muy restringida. En nuestro caso, por ejemplo, la obligacin de entrega del deudor (Marcos) nose encuentra tan santificada por el honor como la obligacin de entrega de su acreedor (Jos), existiendo disparidad de condiciones para ambos. Podra verse hasta injusto, por lo que cabra cuestionar la falta de reciprocidad en cuanto al honor en ambas obligaciones. Sin embargo, para no desvirtuar el carcter especialmente tico y de compromiso absoluto que se desea imprimir a las obligaciones de los depositarios y comodatarios, se le confiere la carga adicional del elemento subjetivo. Por estas razones, en opinin nuestra, resulta adecuada la norma que prohibe expresamente la compensacin en la restitucin de bienes depositados o entregados en comodato, pero nos parecera equitativo facultar al depositario o comodatario a retener (sin disponer ni compensar) tales bienes a efectos de estimular a su deudor a realizar el pago que le adeuda. Por otro lado, en cuanto a la clase de bienes depositados o entregados en comodato sujetos a la prohibicin de compensar, sta se aplica a bienes de todo tipo, fungibles e infungibles, si se trata de la

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compensacin convencional. Para el caso de la compensacin unilateral, evidentemente, la prohibicin se refiere a los objetos de las prestaciones fungiblcs entro s, pues en ningn caso se podra oponer la compensacin del artculo 1289 si se tratase de objetos no fungibles entre ellos. Lo mismo sucedera, desde luego, en el caso de la compensacin legal. Recordamos que en el caso del contrato de comodato o prstamo de uso, los bienes que el comodatario est obligado a devolver son los mismos que se le entregaron, sean consumibles o no. Como el contrato de mutuo es muy similar al de comodato, con la diferencia de que los bienes consumibles que el mutuatario est obligado a devolver deben ser iguales a los recibidos, consideramos que se debera incluir en la referida prohibicin a este ltimo contrato, siempre y cuando sea a ttulo gratuito, por las mismas razones por las que se otorga tal status al contrato de comodato. Por ltimo, es nuestro parecer que, al igual que en el primer inciso del artculo 1290, la exclusin de la compensacin no debe restringirse a la restitucin del bien, sino que debe comprender tambin el monto de lordaos y perjuicios correspondientes, en caso de prdida del bien en ptler del comodatario o del depositario.
.fe

El inciso 3 del artculo 1290 representa, pues, un significativo avance respecto del Cdigo Civil de 1936, ya que no s circunscribe, como ste lo haca, slo a las pensiones alimenticias, no obstante ser stas el ms representativo crdito inembargable. Otro crdito inembargable y, por tanto, incompensable, es el proveniente de una relacin laboral. Sera el caso, por ejemplo, de un empleador que debe abonar a su trabajador una renta derivada de un accidente de trabajo. Este crdito del trabajador es inembargable (salvo un porcentaje por concepto de pensiones alimenticias), y el empleador no podra oponer la compensacin de dicha obligacin a otra que le adeude el primero, como sera un prstamo, un adelanto de sueldo, etc. Tal compensacin vendra a ser una retencin indebida. Un claro caso de crdito no compensable es el del crdito inexigible que resulta de las obligaciones naturales. La inexigibilidad de stas genera su inembargabilidad. Nadie puede exigir, en consecuencia, embargar y, por tanto, compensar una deuda prescrita, ni tampoco una deuda proveniente del juego y apuesta no autorizados ni prohibidos. En resumen, todo crdito que la ley seale como inembargable, ser incompensable. 4.4. Se prohibe la compensacin entre particulares y el Estado, salvo en los casos permitidos por la ley El Cdigo Civil Peruano de 1984, a diferencia del Cdigo de 1936, opt por regular el tema de la prohibicin de compensar con el Estado en dos incisos. Como acabamos de anotar, el inciso 3 alude al crdito inembargable en general, debiendo ser leyes especiales (como el Cdigo Procesal Civil) las que determinen cules crditos se consideran inembargables. Entre ellos se encuentran los bienes del Estado, los mismos que an no se hallan delimitados en su carcter de inembargables. Asimismo, el inciso 4 ofrece una redaccin similar a la del Cdigo anterior, en el sentido de que se prohibe la compensacin entre particulares y el Estado, pero con la salvedad de los casos permitidos por leyes especiales. Antes de analizar las excepciones al inciso 4 del artculo 1290, determinadas por leyes especiales, es necesario precisar que el concepto de Estado, para los efectos de la compensacin, fue objeto de una ampliacin interpretativa por parte del Decreto Supremo n. 110-92-EF,

4.3.

Se prohibe la compensacin del crdito inembargable

El crdito inembargable tampoco resulta susceptible de compensar. Si bien se puede llegar a esta premisa mediante un razonamiento lgicojurdico (ya que no estando los crditos inembargables comprendidos en la prenda comn de los acreedores, no pueden ser empleados para su pago, y siendo la compensacin un doble pago abreviado, ella se descarta naturalmente respecto de tales crditos), es conveniente su inclusin expresa en la norma, debido al delicado carcter intangible del crdito inembargable, cuya proteccin por el Derecho debe sor prioritaria en relacin a otros derechos patrimoniales. As, si se adeuda lo inembargable no cabe otra cosa que pagar, no slo porque este tipo de crdito no responde ante los acreedores, sino porque la ley quiere impedir que el acreedor sea privado del beneficio que le otorga el crdito inembargable. Por ello, la compensacin resulta inadmisible en este supuesto, ya que de lo contrario se presentara la situacin que, en lugar de cobrar efectivamente su crdito inembargable, el acreedor nicamente se vea liberado de su deuda.

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promulgado el 19 de junio de 1992 y publicado en el diario oficial El Peruano el 22 de junio de 1992, mediante la cual se extendi dicho concepto a fin de que su mbito comprendiera a la Deuda Externa de corto, mediano y largo plazo sujeta a renegociacin. De ese modo, a partir de junio de 1992 este tipo de crditos contra el Estado no son compensables directa ni indirectamente. Existen legislaciones en las que se da un tratamiento de excepcin a este inciso, es decir, que se enumeran los casos de deudas entre particulares y el Estado que no estn sujetas a compensacin. En los referidos supuestos, la compensacin entre los particulares y el Estado es posible, salvo los casos especificados por la norma. Nuestra ley, por el contrario, basndose en que en principio los bienes de dominio pblico son inembargables, adems del caos que representara el que un particular pudiese compensar una deuda que tiene con una institucin gubernamental, contra un crdito que detente contra otro departamento del Estado, etc., ha otorgado carcter de general a la prohibicin de compensar las deudas entre el Estado y los particulares, siendo leyes especiales las que se encargarn de especificar los casos de excepcin a este principio. E#v suma, la prohibicin contenida en el inciso 4 del artculo 1290 tiene, entre otros fundamentos, su principal sustento en que el dinero que recauda el Estado se aplica a los servicios pblicos y, por tanto, no se permite a un particular dejar de pagar sus deudas, va compensacin. En efecto, los recursos del Estado tienen como destino y finalidad la atencin de funciones y servicios pblicos; stos, destinados a satisfacer las necesidades de la sociedad, no deben verse constreidos o inhabilitados por la ausencia transitoria de los fondos requeridos para costearlos. Por ello es que los deudores (particulares) del Estado no pueden estar facultados a exonerarse de proveer tales fondos, alegando los crditos que pudiesen tener contra el Estado. 5. OPONIBILIDAD DE LA COMPENSACIN POR EL GARANTE

A travs del artculo 1291 del Cdigo Civil se establece la facultad del garante de oponer la compensacin de la deuda de la persona a quien ha garantizado, con el crdito que ste pudiese tener contra su propio acreedor:

Artculo 1291.- El garante puede oponer la compensacin de lo que el acreedor deba al deudor. Como puede inferirse, lo dispuesto en esta norma constituye una excepcin a la regla general de que la compensacin es un derecho personalsimo y, por ende, que nadie ms que el propio deudor puede oponer la compensacin entre su obligacin y el crdito que coincidentemente tenga contra el mismo acreedor. Las excepciones a las reglas generales o especficas obedecen en ^ muchos casos a criterios de ndole prctico, pero la mayor parte de las veces son decisiones legislativas basadas en principios ticos o de justicia, los cuales se colocan por encima de los principios estrictamente jurdicos. En este supuesto, el principio del carcter personalsimo de la compensacin se subordina al ms elevado principio de la equidad. Suponiendo que el deudor principal detentase un crdito compensable con su deuda, el garante podr oponerla compensacin, aunque la deuda principal sea ajena. Esta tesis constituye una excepcin a la regla de nuestro ordenamiento relativa a la imposibilidad de un deudor de oponer la compensacin de su codeudor solidario al acreedor comn, y se justifica porque el garante no es el obligado principal y, por ello, no est pagando su deuda con el bolsillo de otro. Ahora bien, pese a que la figura del garante supone caractersticas en cierto modo similares a la solidaridad pasiva particularmente la fianza solidaria, en lo relativo al tema de la compensacin ostenta diferencias sustanciales. El requisito de la reciprocidad de obligaciones, indispensable para la compensacin, debe existir en forma directa entre el obligado principal y el acreedor. Pero el fiador, si bien no se beneficia con el crdito, s puede salir perjudicado con el incumplimiento de aqul a quien garantiza, razn por la cual tiene la potestad de invocar dicha compensacin. Existe una estrecha concordancia entre esta facultad del fiador'y el beneficio de excusin, derecho del fiador simple establecido por el artculo 1879 de nuestro Cdigo Civil {El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusin de los bienes del deudor). Por otro lado, resulta conveniente sealar que aunque el artculo 1291 se encuentra en aparente contradiccin con el artculo 1885 de

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nuestro mismo cuerpo legal, precepto que establece la facultad del fiador de oponer todas las excepciones que corresponden al deudor aunque ste haya renunciado a ellas, salvo las que sean inherentes a su persona, es decir, las que tengan, como ocurre con la compensacin, carcter personalsimo, ese conflicto no existe. As, la aparente contradiccin se salva al considerar que lo previsto por el artculo 1885 reviste carcter general; en cambio, la norma que concede al fiador la facultad de oponer la compensacin entre el acreedor y el deudor es de carcter particular, como una especial excepcin a la regla. La compensacin es, pues, la nica excepcin personal correspondiente al deudor que el fiador puede oponer contra el acreedor, debido a su particular condicin de deudor subsidiario, la misma que surge del carcter accesorio de su obligacin. Sobre la compensacin que el fiador invoque respecto de la obligacin.por l afianzada (obligacin principal) y lo que el acreedor le adeude, al propio fiador, la doctrina no es uniforme: un sector opina que se tratara de una compensacin voluntaria o facultativa, pues el derecho propio personalsimo que exige la compensacin unilateral no se encuentra presente; otro sector de la doctrina, en cambio, estima que el fiador s es titular de la calidad.de deudor, puesto que si bien se ha obligado accesoriamente por el deudor principal (su calidad es de sujeto pasivo accesorio), su obligacin hacia el acreedor le es propia. Estara, pues, actuando por derecho propio al oponer la compensacin entre su crdito contra el acreedor y la deuda principal que est afianzando. Nos adscribimos a esta ltima corriente. Es de notar que, independientemente de la posicin asumida, existe unanimidad en admitir la procedencia de la compensacin entre la deuda principal y el crdito que tenga el fiador contra el acreedor. Por ello, si el acreedor exigiera el pago al fiador y ste le opusiera la compensacin de su propio crdito, el acreedor renuente a aceptar esta solucin podra pretender dirigirse contra el deudor principal, demandndole el pago de la obligacin, pero ste podra alegar que dicha obligacin ya no existe, por haber operado tal compensacin entre acreedor y fiador. Lo que quedara es una nueva obligacin entre el deudor y su fiador, mas ninguna con el ex-acreedor, pues esta deuda se extingui; de lo contrario, el acreedor recibira satisfaccin doble (por parte del fiador y por parte del deudor).

En cambio, el deudor no puede oponer en compensacin el crdito que su fiador tenga contra el acreedor, pues de hacerlo agravara la situacin del fiador, quien se oblig a pagar nicamente en defecto del deudor. La razn es justa y evidente: la deuda del fiador es slo accesoria o subsidiaria, mientras que la del deudor es principal. De otro modo, el fiador resultara pagando por el deudor sin antes haber hecho excusin de los bienes de este ltimo, no obstante no tener la condicin de solidario. Si, como vimos anteriormente, no procede la compensacin que pretendiese oponer un codeudor solidario (respecto de la deuda comn) contra el crdito que otro codeudor tuviera con el acreedor, con mayor razn resultara inadmisible la que eventualmente opusiera un deudor respecto de su deuda, con el crdito detentado por el fiador con el acreedor. En resumen, el deudor principal no tiene la facultad de invocar contra el acreedor la compensacin entre su obligacin y el crdito del fiador; empero, s puede atenerse al efecto extntivo generado por la compensacin opuesta por el fiador. Como sabemos, contrariamente al fiador simple, el fiador que se obliga en forma solidaria carece del beneficio de excusin. 16,1 No obstante, esto no significa que el fiador solidario se convierta en un codeudor solidario, ya que no debemos dejar de tomar en cuenta la naturaleza de la fianza, que es enteramente distinta. La solidaridad, por tanto, no le quita a la fianza su carcter de obgacin accesoria y en absoluto convierte al fiador en deudor directo de la obligacin principal. La ms importante diferencia entre la fianza simple y la fianza solidaria estriba en que, en esta ltima, el fiador no goza ni del beneficio de excusin ni, mediando varios fiadores, del beneficio de la divisin. Por lo dems, el tratamiento es muy semejante, no existiendo diferencia alguna en lo relativo a la compensacin.

T^Iblcce el artculo 1883 del Cdigo Civil de 1984: ,rl

^.-..Mn no tiene luzsr > Cuando sJhaMmojoMsnP'^e con el deudor.

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6.

OPONIBILIDAD DE LA COMPENSACIN AL CEDIDO

El artculo 1292 del Cdigo Civil Peruano alude a una modalidad de transmisin de las obligaciones constituida por la cesin de derechos. A fin de realizar el anlisis correspondiente, es pertinente ubicarnos en la figura de la cesin de derechos, regulada por los artculos 1206 y siguientes del Cdigo Civil. El texto del artculo 1292 es el siguiente: Artculo 1292.- El deudor que ha consentido que el acreedor ceda su derecho a un tercero, no puede oponer a ste la compensacin que hubiera podido oponer al cedente. En trminos generales, por medio de la cesin de derechos el acreedor quien tiene un crdito a su favor contra el deudor transfiere a un tercero cesionario su derecho a exigir la prestacin a cargo de su deudor. Es el caso de que Pedro adeude a Rosa la suma de 2,000 nuevos soles, por concepto de pago del precio de un bien objeto de una compraventa. Supongamos que por alguna razn, Rosa decide disponer de dicho crdito y lo transfiere a Antonio. De esta forma, ser Antonio (cesionario) el nuevo acreedor de Pedro (deudor/cedido), y ya no Rosa (acreedora inicial/cedente). Para que opere la cesin de derechos, no es necesario que el deudor (en nuestro ejemplo, Pedro) asienta. Slo se requiere que el cedente (Rosa) y el cesionario (Antonio) acuerden tal cesin por escrito, produciendo sta efecto contra el deudor cedido (Pedro) desde que le sea comunicada fehacientemente o desde que la haya aceptado. Esta figura es muy empleada hoy en da, particularmente en el mbito comercial. Es el caso de las empresas que, teniendo una cartera pesada (crditos por cobrar) muy graiide y de difcil cobranza, deciden venderla a otras instituciones (por ejemplo, Bancos). Por lo general, estas ltimas las adquieren a un precio inferior al del monto a cobrar, el cual es castigado segn los riesgos y gastos que se estima implicar dicha cobranza. A nivel ms simplificado, sera el caso del endoso de ttulos valores. Ahora bien, en el supuesto de compensacin que nos ocupa, el artculo 1292 del Cdigo Civil prescribe que si el deudor cedido consinti en

tal cesin, ya no puede oponer al cesionario (su nuevo acreedor) la compensacin que hubiera podido oponer al cedente (su antiguo acreedor). Continuando con nuestro ejemplo, suponiendo que Rosa quien como sabemos es acreedora de Pedro por 2,000 nuevos soles fuese a su vez deudora de Pedro por una suma igual, en mrito de un servicio prestado por ste, es evidente que cualquiera de los dos podra oponer la compensacin de ambas obligaciones de dar sumas de dinero. Pero, si ninguna de las partes ha invocado an dicha compensacin y Rosa conviene con Antonio en trasmitirle el derecho de exigir la prestacin a cargo de Pedro, qu ocurre con la facultad de compensar de ste? Existen dos posibilidades, dependiendo de la participacin de Pedro en la cesin de derechos: (a) Si Pedro acept o consinti en que Rosa ceda su derecho a Antonio, no podr oponer a ste la compensacin que hubiera podido oponer a Rosa. (b) Si Pedro no ha consentido o aceptado explcitamente tal cesin, s podr oponer a Antonio la compensacin que hubiera podido oponer a Rosa. En este supuesto, si Pedro opusiera a Antonio la compensacin, extinguira su propia deuda por los 2,000 nuevos soles y tambin el crdito a su favor que tiene contra Rosa. Ya no habran obligaciones entre l (Pedro) y Rosa, sino entre Antonio y Rosa. La norma contenida en el artculo 1292 puede parecer contradictoria con el espritu de la figura de la cesin de derechos, por cuanto para que esta ltima produzca efectos no se requiere de la aceptacin del deudor (cedido). Basta con que el deudor simplemente haya tomado conocimiento de la cesin, es decir, que se le haya comunicado fehacientemente. Por ello, resulta irrelevanle su conformidad, no importando su opinin sobre el particular. De no ser as, y se requiriera de la aceptacin del deudor antes de proceder el acreedor a ceder su derecho a un tercero, las operaciones se entorpeceran hasta lmites inaceptables. El crdito a favor de una persona es un recurso que debe aprovecharlo en la forma ms eficiente, no siendo racional desperdiciarlo en el caso que necesite liquidez. Ms an, podra prestarse a abusos por un deudor que no desee pagar su deuda a un acreedor al que por diversas razones (escasez de

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recursos, relacin de parentesco, amistad, aversin a pleitos judiciales, ignorancia, etc.) le resulte demasiado arduo cobrar su acreencia. Por ello, el artculo 1292 del Cdigo Civil slo exige, con evidente criterio de justicia, que el deudor sea comunicado fehacientemente de la cesin de derechos para que sta produzca efecto. El deudor no puede obstaculizar la libre circulacin de crditos, ni impedir que su obligacin caiga en manos de quien est en mejores posibilidades de cobrarla. Sin embargo, el ordenamiento jurdico tambin contempla el supuesto de que el deudor sea objeto de abuso por parte del acreedor y le otorga la proteccin debida. Es sta la razn de la existencia del artculo 1292. Por ejemplo, imaginemos que Rosa es, a su vez, acreedora y deudora de Pedro, pero la cobranza de su obligacin es ms difcil que la de su crdito, por estar ella obligada a travs de un contrato escrito en un papel arrancado de una libreta de apuntes, mientras que la deuda de Pedio se encuentra plasmada en un ttulo valor (como una letra de cambi). Resulta obvio que la cobranza de la deuda de Pedro es mucho ms viable que la de Rosa. Eft un caso como ste, el que Pedro tenga la facultad de oponer la compensacin es un claro ejemplo de la eficiencia y equidad de la norma. Pero si Rosa pretendiese burlar o esquivar la compensacin, podra creer que cediendo su crdito a Antonio (evidentemente, lo hara a ttulo oneroso), al perderse la reciprocidad de las obligaciones, ya no cabra realizar compensacin alguna por parte de Pedro. As, supuestamente Antonio tendra altas probabilidades de cobrar a Pedro su deuda (ejecutando el ttulo valor), mientras que Pedro tendra un largo camino legal para poder cobrarle a Rosa. Es claro cmo se atentara contra la filosofa de la compensacin si no se hubiese regulado este supuesto; sera como dejar una ventana abierta al abuso por una de las partes. Por ello es que consideramos que la norma, ms que impedir el entorpecimiento de la cesin de derechos por parte del deudor, constituye una garanta, una proteccin para ste. Por ltimo, somos de opinin que el artculo 1292, al emplear el trmino consentido (el deudor que ha consentido en que el acreedor

[...]), en realidad quiso decir asentido. De acuerdo con los principios y teoras adoptados por nuestro Cdigo Civil, asentir es diferente que consentir: asentir supone aceptar algo de manera unilateral, mientras que consentir es un trmino que alude al consentimiento en la celebracin de un contrato (es bilateral o plurilateral). Por ello creemos que la redaccin del artculo hubiera revestido mayor propiedad si empleara el verbo asentir; pero ello no afecta en nada, desde luegp, el sentido de la norma. 7. IMPUTACIN LEGAL DE LA COMPENSACIN Resulta frecuente que una persona tenga respecto de otra u otras ms de una deuda compensable, y desee oponer la compensacin contra uno o varios crditos que, a su vez, tuviera de su acreedor. Tratndose de compensacin convencional, el tema no presenta dificultad alguna, ya que por la libre voluntad de las partes stas pueden acordar compensar la deuda que deseen contra el crdito que elijan. No interesa aqu ni la antigedad, ni la exigibilidad, ni la fungibilidad de las prestaciones. Tampoco si se encuentran garantizadas o no. Rige, como dijimos anteriormente, la autonoma de la voluntad, convirtindose la compensacin en un contrato cuyas estipulaciones son definidas y delineadas ntegramente por quienes lo celebran. En cambio, en el caso de la compensacin unilateral, la que, como sabemos, se lleva a cabo por va de oposicin materia de este anlisis, la normatividad brinda soluciones que suplen las posibles deficiencias y conflictos que podran suscitarse cuando quien opone la compensacin no ha manifestado su eleccin respecto de la imputacin de la deuda. As, el artculo 1293 de nuestro Cdigo Civil vigente seala: Artculo 1293- Cuando una persona tuviera respecto de otra varias deudas compensables, y no manifestara al oponer la compensacin a cul la imputa, se observarn las disposiciones del artculo 1259. En primer lugar, podemos deducir del tenor de esle numeral que el deudor que opone la compensacin tiene la facultad de decidir o indicar la o las deudas que desea reducir o extinguir con el crdito que posee contra su acreedor. Cuando falta esta manifestacin de voluntad, el Cdigo la suple remilindonos a la norma sobre imputacin legal.

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Asimismo, el artculo 1293 hace mencin expresa de la calidad de compensables de las deudas que la persona mantenga con su acreedor. En otras palabras, si el deudor tuviera con su acreedor varias deudas de distintas caractersticas y, a su vez, tuviese un crdito con aqul, este crdito slo sera compensable con la o las deudas que renan los requisitos ya conocidos (reciprocidad, liquidez, exigibilidad, fungibilidad). Se vuelve, pues, al principio bsico de la compensacin, ms all de la existencia de pluralidad de deudas. En caso de coexistir dos deudas que revistan las mismas caractersticas de garanta (que ninguna se encuentre garantizada, o que por citar un supuesto las dos estn garantizadas con fianza bancaria) y tengan el mismo grado de onerosidad para el deudor (por ejemplo, que ambas se hallen afectas a igual tasa de inters), entonces se imputar el crdito a la obligacin de fecha ms antigua. Empero, si ambas obligaciones tienen la misma fecha de vencimiento, entonces se deber proceder a prorratear el crdito entre ellas, es decir, a imputarlo en partes .proporcionales. La misma regla se aplicar en caso de existir pluralidad de obligaciones compensables por ambas partes. Si se trata de la compensacin convencional, a pesar de no sealarlo expresamente el Cdigo Civil, las partes, por mutuo acuerdo, pueden adherirse al orden de prelacin establecido por el artculo 1259 o a uno disanto. Asimismo, cuando haya convencin sobre compensar las deudas mutuas, pero discrepancia en torno al orden para imputar el pago, consideramos que cualquiera de las partes puede exigir el orden del mencionado numeral del Cdigo. Por ltimo, en cuanto a las obligaciones de hacer, no habra inconveniente en que se les aplicaran los mismos preceptos, siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos por la ley. A modo de ejemplo, imaginemos que Jos se encuentra obligado a reparar un lote de diez televisores de Pedro. Por su parte, este ltimo tiene las siguientes obligaciones con Jos: (1) reparar cinco televisores; (2) reparar tres televisores, con cargo a una penalidad del 2% del valor de reparacin por cada da de retraso; y (3) reparar cuatro televisores, habiendo entregado a Jos un equipo de sonido como garanta prendaria. Asumimos que los televisores son todos de la misma marca y

las especificaciones tcnicas de las reparaciones a realizarse revisten caractersticas muy similares, es decir, los objetos de las prestaciones de estas obligaciones de hacer son fungiles entre s. En este supuesto, cualquiera de los dos podra oponer la compensacin, puesto que las deudas de ambas partes son exigibles, adems de recprocas y lquidas. A falta de manifestacin expresa por parte de quien opone la compensacin acerca de a cul deuda la imputa, o no existiendo acuerdo sobre tal imputacin, sera aplicable lo establecido por el artculo 1259. As, la obligacin de Jos se extinguira, aplicndosela a las deudas de Pedro de la siguiente forma: (1) a la totalidad de la obligacin de reparar tres televisores sujeta a una penalidad del 2%, por ser la ms onerosa para el deudor; (2) a la totalidad de la obligacin simple de reparar cinco televisores, ya que es menos onerosa para Pedro; y (3) parcialmente a la obligacin de reparar televisores con garanta prendaria, la que por encontrarse protegida con garanta real, es improbable que quede impaga en caso de insolvencia de Pedro. Esta obligacin se reducira a la reparacin de dos televisores. 8. INTANGIBILIDAD DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS POR EFECTO DE LA COMPENSACIN El supuesto del artculo 1294 del Cdigo Civil Peruano es de aplicacin a todos los casos en los cuales hubiese surgido un derecho de tercero respecto de uno de los crditos que se quieran compensar. La norma excluye expresamente la posibilidad de que cualquier tercero se vea perjudicado en su's derechos adquiridos sobre alguno de los crditos compensables:
Artculo 1294.- La compensacin no perjudica los derechos adquiridos sobre cualquiera de los crditos.

El titular debe tener, como sabemos, la libre disponibilidad de su crdito; en otras palabras, ambas deudas deben estar expeditas para sus titulares, es decir, libres de cualquier traba legal o estorbo alguno, sin que se encuentre de por medio el inters de terceros que puedan oponerse legtimamente al pago. De existir tal inters, ya no cabra la compensacin, pues la finalidad de esta figura es, por un lado, evitar el circuito intil de prestaciones, y, por otro lado, fungir como garanta; la compensacin no ampara el abuso del derecho ni contra una de las par-

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tes, ni contra los terceros que eventualmente pudieran salir perjudicados con la operacin. La ley no ampara el perjuicio a los derechos adquiridos por terceras personas sobre cualquiera de los crditos. La compensacin es un medio de pago entre personas recprocamente acreedoras y deudoras; entonces para los terceros la operacin es res nter olios acta. Consideramos que si la compensacin no fue opuesta por ninguna de las partes, a pesar de cumplir con todos los requisitos (entre ellos el de exigibilidad), y un tercero llegase a trabar embargo contra uno de los crditos compensables, tal embargo constituira un derecho adquirido, el cual se encontrara protegido por el artculo 1294. No podra ninguna de las partes oponer la compensacin despus de trabado el embargo, y pretender que se declarase la retroactividad de la compensacin a la fecha de coexistencia de ambas obligaciones. (Jaso distinto sera si, opuesta la compensacin por una de las partes,y contradicha tal invocacin ante el Poder Judicial, el embargo se trabara antes de la emisin de la sentencia. Suponiendo que la resolucin judicial declarase la validez de la compensacin, en este caso s quedara sin efecto el embargo, ya que la compensacin habra operado vlidamente desde que fue opuesta. Por otro lado, el que la compensacin no sea posible (en caso de haberse vuelto exigible el crdito con posterioridad al embargo; o habiendo sido exigible dicho crdito antes de aqul, pero recin se hubiera invocado la compensacin despus de trabado tal embargo) no implica que el deudor pierda su derecho a concurrir con el acreedor embargante al pago del saldo del crdito no embargado, pues siempre se consideran en primer lugar los derechos adquiridos. Conviene sealar que el Cdigo Civil Peruano de 1984 regula la compensacin como un medio extintivo de obligaciones. A esa idea debemos agregar que la compensacin puede considerarse, en algunos casos, como un medio extintivo en estricto (en el sentido de que importa la desaparicin de las obligaciones) y, en otros, como un medio extintivo parcial. Resulta oportuno observar que cuando la cuanta de las prestaciones recprocas es idntica y la compensacin se verifica, tales obligaciones se extinguen totalmente. De all que esta figura pueda catalogarse

como un medio extintivo en estricto. Sin embargo, cuando el valor de las prestaciones recprocas es diverso, la deuda o deudas de mayor valor se extinguen parcialmente, hasta donde alcance la menor o las menores, de suerte que la compensacin parcial constituye tan slo un medio extintivo parcial. 9. RENUNCIA A LA COMPENSACIN Antes de culminar nuestra revisin de esta figura, resulta pertinente analizar brevemente la posibilidad de renunciar a la compensacin. Sabemos que la compensacin opera sobre la base del ejercicio voluntario de una o de ambas partes del derecho a extinguir o reducir su deuda con su acreencia recproca, en una operacin de tipo doble pago ficto cuyas caractersticas son ms contables que de ejecucin en s. Por ende, uno de los aspectos ms importantes de esta figura radica en el arbitrio de cada una de las partes para ejercer esa atribucin, segn su conveniencia, pudiendo optar ya por la neutralizacin de dichas obligaciones recprocas va compensacin, ya por el mantenimiento de los respectivos crditos, conservando de esta forma la independencia de las obligaciones. Nadie ms que las partes directamente involucradas, quienes detentan obligaciones recprocas, pueden oponerla; ni el juez ni el arbitro pueden declararla de oficio, as como tampoco pueden alegarla los codeudores solidarios.165 Siendo facultativa la compensacin, es evidente que' tambin puede ser objeto de renuncia. La renuncia puede manifestarse expresa o tcitamente. La renuncia expresa se puede realizar, como veremos, en cualquier momento desde el nacimiento de la obligacin hasta su ejecucin, en tanto que la manifestacin tcita de la voluntad de renunciar a la compensacin es un acto o una conducta que se produce con posterioridad al nacimiento de la obligacin.
La nica excepcin estara dada en el caso de los garantes, quienes s se encuentran facultados para oponer unilateralmenle la compensacin de la deuda que estn garantizando con el crdito que el deudor principal tenga contra el acreedor. Sobre el tema, nos remitimos a lo expuesto en el anlisis correspondiente al articulo 1291.

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Renuncia expresa

As como invocar la compensacin es una atribucin discrecional de las partes, su renuncia a ella tambin lo es. Concurriendo las condiciones previstas por la ley para que opere la compensacin unilateral, el ejercicio de su renuncia por una de las partes no se encuentra bajo el control de la otra. Esta renuncia, que siempre es voluntaria, se realiza en forma expresa cuando sus trminos son explcitos. La renuncia expresa puede originarse en un convenio celebrado entre ambas partes bilateral o mediante declaracin unilateral. Nuestra norma positiva regula la renuncia expresa bilateral en la ltima parte del artculo 1288 del Cdigo Civil vigente, donde se establece en forma semejante al Cdigo derogado la exclusin de la compensacin por comn acuerdo. Nos resulta reiterativa la inclusin en la norma de la posibilidad de renunciar por acuerdo de voluntades, ya que, no siendo la compensacin al igual que la prescripcin de orden pblico sino de exclusivo inters privado, no estando, pues, impuesta por la ley, e indicando el citado precepto el requisito de su oposicin unilateral con lo cual se consagra su carcter voluntario, entonces es evidente que el acuerdo de su renuncia forma parte de la libertad contractual, por medio de la cual las partes pueden determinar el objeto del acto jurdico. El convenio de renuncia a la compensacin puede celebrarse al momento de constituirse las obligaciones respectivas, no siendo necesario que se encuentre pactado en ambas. Bastar que en una de ellas se haya estipulado dicha renuncia, para que ya no se pueda compensar con la otra (aunque sta ltima no contemple la renuncia). As, un contrato de compraventa puede contener vlidamente una clusula en la que se acuerda la no compensacin del pago con alguna otra obligacin existente o futura entre el vendedor y el comprador. En mrito de este contrato, el comprador no podr oponer la compensacin de su prestacin aunque venza una obligacin de su acreedor para con l que rena todos los requisitos exigidos por la ley para la compensacin unilateral. Asimismo, la renuncia a la compensacin se puede concertar ulteriormente a la constitucin de las respectivas obligaciones. Puede convenirse en cualquier momento: antes de ser tales obligaciones exigibles o cuando ya son exigibles. Inclusive, cuando una de las partes

por ejemplo, mediante carta notarial opone la compensacin a la otra, y esta ltima la convence de que renuncie a dicha compensacin mantenindose as la independencia de ambas obligaciones, pueden dejar sin efecto tal compensacin (evidentemente, antes de que surta sus efectos) y convenir su exclusin. Con el fin de concertar la exclusin o renuncia de la compensacin, resulta indiferente si concurren o no los requisitos exigidos por la ley para oponerla. Como hemos sealado, se puede renunciar a la compensacin por acuerdo bilateral o mediante declaracin unilateral. En este ltimo caso, la parte que no renunci mantiene su derecho a invocar la compensacin. Por ejemplo, si Mara y Pedro tuvieran dos obligaciones recprocas compensables, podran darse los siguientes supuestos: (a) Slo Mara renunci expresamente a oponer la compensacin. En este caso, nicamente Pedro podra oponer dicha compensacin (y viceversa). (b) Si ambas partes renunciaron a la compensacin por convenio bilateral o mediante dos declaraciones unilaterales independientes, nin guna podra oponerla. La nica posibilidad de que se produzca la com pensacin sera que ambas partes acuerden dejar sin efecto el convenio bilateral de renuncia, o que una de ellas faculte a la otra a invocarla. Finalmente, se debe interpretar la renuncia en forma limitativa al crdito al que concierna; empero, por las mismas razones, no habra inconveniente en que se produzca una renuncia de carcter general. 9.2 Renuncia tcita Las partes tambin pueden renunciar a la compensacin de manera tcita, es decir, sin que medie declaracin expresa que indique explcitamente tal voluntad. Esta caracterstica remarca una vez ms el carcter privado y voluntario de la compensacin. En el propio ordenamiento jurdico francs se contempla la posibilidad de renunciar expresa o tcitamente a la compensacin, aunque contradictoriamente en este sistema rige la compensacin legal o de pleno derecho (forzosa). No nos resulta coherente que, habiendo ya producido la compensacin sus efectos extintivos, desde el instante en

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que concurrieron ambas obligaciones bajo las condiciones exigidas por la ley (es decir, no existiendo ya ninguna de ambas deudas o, por lo menos, habindose extinguido una de ellas la de menor cuanta y reducido la otra en la medida de la inferior), pueda una de las partes renunciar tcitamente a ella. No slo nos parece inconveniente por el hecho de retrotraer efectos ya producidos con el evidente peligro de incertidumbre para terceros, sino principalmente porque si existe la facultad de renunciar a la compensacin en forma unilateral o bilateral, expresa y hasta tcita, no tiene sentido que revista carcter de obligatorio o de pleno derecho. La renuncia tcita se puede efectuar por medio de hechos, de los cuales ella se deduzca necesaria e inequvocamente. Siendo la facultad de oponer la compensacin un derecho establecido por la ley, su renuncia no puede ser objeto de una interpretacin arbitraria que pueda adolecer de vaguedades e imprecisiones, por lo que el acto de la parte renunciante debe ser muy claro y puntual. El'hecho de que Jos, en lugar de oponer a Eduardo la compensacin a la cual est facultado, le solicite la entrega de su prestacin, no significa que est renunciando tcitamente a la compensacin, pues podra ser que desconozca esta posibilidad o que pretenda provocar a Eduardo para que sea ste quien la invoque. Basta que haya ms de una posible interpretacin de su actuar para que no se pueda presumir la renuncia a este derecho. Pero si siguiendo con el mismo ejemplo, al conocer Eduardo la peticin de pago de Jos le paga, este acto importa una verdadera renuncia a la compensacin. El crdito que tiene contra Jos se mantiene y la forma de .cobrarlo ser la de .cualquier deuda pendiente, es decir, podr hacerlo efectivo por los dems cauces que ofrece la ley. Igualmente ocurrira si Jos decidiera pagar su deuda apenas sta se volviese exigible, sin haber siquiera solicitado el pago de la suya a Eduardo. En cualquier caso, el pago siempre implicara una renuncia tcita a la compensacin. Otra forma de renuncia tcita se da cuando el deudor consiente en que el acreedor ceda su crdito a un tercero, supuesto que se encuentra contemplado en el artculo 1292 del Cdigo Civil.

En este caso, el deudor no podr oponer al cesionario la compensacin que hubiese podido oponer al cedente. Debemos resaltar que la compensacin slo queda descartada de existir aceptacin por parte del deudor. No debe interpretarse como renuncia tcita el silencio del deudor respecto a la compensacin, cuando es demandado por el acreedor. Si el deudor no opone de inmediato la compensacin al recibir la notificacin de la demanda, esto puede obedecer a que pretenda deducirla en otra fase del juicio, ya que procesalmente podra hacerlo cuando el proceso pende de apelacin o en la etapa de ejecucin de la sentencia que se hubiera pronunciado. Por ltimo, ya sea manifestada en forma expresa o tcita, la renuncia a la compensacin no puede hacerse en fraude de los acreedores, quienes en este supuesto estn facultados para intervenir oponiendo la compensacin que su deudor no opuso. Esta atribucin que el Derecho otorga a los acreedores pareciera no encajar en los principios generales de la compensacin, segn los cuales la facultad de oponer la compensacin se encuentra dentro del mbito de libertad del deudor, adems de ser un derecho personalsimo (con la sola excepcin de la oposicin de la compensacin por el garante del deudor principal, como vimos anteriormente). Sin embargo, la norma no interfiere con el uso, sino que sanciona el abuso de la libertad del deudor para oponer la compensacin, en resguardo de los intereses de sus acreedores. El ejercicio abusivo de un derecho debe estar siempre controlado por el sistema, en cualquiera de sus modalidades, y la compensacin no es la excepcin. Por tanto, los acreedores de cualquiera de las partes tienen la facultad de subrogarse a ellas con el propsito de deducir la compensacin, siempre y cuando el deudor pasible de sustitucin acte fraudulentamente al haber optado por dicha abstencin, y que tal compensacin remedie ese fraude.

TTULO V CONDONACIN

1.

CONSIDERACIONES GENERALES

La condonacin constituye otra de las formas de extincin de las obligaciones previstas por el Cdigo Civil. En el mbito del Derecho Civil, condonar es perdonar una deuda o, en expresiones distintas, renunciar a un crdito, con la anuencia del deudor. As, cuando el acreedor perdona una deuda, y el deudor conviene en ello, se extingue la obligacin a cargo de este ltimo. Son mltiples las definiciones de la doctrina sobre el tema. Con sus variantes, todas ellas siguen la misma lnea en cuanto al fondo. La doctrina mayoritaria se centra en el animus domandi del acreedor y en el subsecuente acto de renuncia a su crdito. Pero qu sucede si el deudor no desea ser condonado, es decir, qu pasa con el derecho de toda persona a pagar su deuda, a cumplir con su obligacin? Dicho de otro modo, dnde se encuentra el principio de no afectacin a terceros con nuestros actos? La gratuidad implica una liberalidad por parte del acreedor, quien se encuentra realizando un acto parecido a la donacin, pero no respecto a un bien, sino en relacin a un crdito, en favor de la misma persona que est obligada a satisfacerlo. Asimismo, el sujeto a ser beneficiado con tal renuncia (v. gr. el deudor) debe prestar su asentimiento, pues el pagar las propias deudas constituye un derecho. No entraremos a detallar las mltiples razones (muchas no relevantes para el Derecho) que pueda tener una persona para mantener su

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dbito, o los motivos por los cuales prefiera honrar su deuda, pero lo cierto es que tiene la potestad soberana y absoluta de optar por pagar su deuda o aceptar, en el caso de un ofrecimiento de condonacin por su acreedor, no pagarla. Los favores, as como los regalos y, en general, los actos de beneficencia, no se imponen quien no desea recibirlos; lo contrario sera avasallar a la persona en su dignidad personal. Por ello, la norma del Cdigo Civil establece que la condonacin de la deuda es un acto bilateral (la condonacin de la deuda efectuada de comn acuerdo entre el acreedor y el deudor [...]), ya que requiere de convenio entre ambas partes; de lo contrario, no tendr validez ni surtir efecto, es decir, no extinguir la obligacin. As, por mucho que el acreedor insista en no cobrar su crdito y se lo comunique a su deudor por medio de diversas vas (personalmente, por telfono, por facsmil, por correo electrnico, por carta notarial, etc.), si no hay respuesta por parte del deudor en sentido afirmativo, la obligacin subsistir y el deudor mantendr su derecho a pagarla, consignando la prestacin en caso necesario. Por ello, desde que la condonacin implica consentimiento entre acreedor y deudor, esta figura supone un contrato. 2. EXTINCIN DE OBLIGACIN POR CONDONACIN

De acuerdo a lo prescrito en el artculo 1295 del Cdigo Civil, a fin de que la condonacin surta su principal efecto (cual es extinguir la obligacin), se requiere su probanza. Por esta razn, tal probanza debe ser clara y objetiva (va contrato escrito, o algn signo visible, como la devolucin del documento original en que consta la deuda), pudiendo ser material o inmaterial, pero inequvoca: Artculo 1295.- De cualquier modo que se pruebe la condonacin de la deuda efectuada de comn acuerdo entre el acreedor y el deudor, se extingue la obligacin, sin perjuicio del derecho de tercero. Siendo la condonacin una renuncia del acreedor aprobada por el deudor a un crdito, viene a ser un acto de disposicin, por lo que se debe prestar atencin a los derechos de terceros, los mismos que no deben ser vulnerados. Sera el caso, por ejemplo, de Antonio, quien tiene un crdito exigible a su favor por 8,000 nuevos soles, que

Ana le debe pagar. Imaginemos que los ingresos de Antonio tan slo le alcanzan para cubrir sus necesidades bsicas, sin posibilidades de generar ahorros, y que adems tenga dos acreedores cuyos crditos han vencido y se mantienen an impagos. En este supuesto, dado que la nica forma en que Antonio pueda honrar su deuda es cobrando la suma que Ana le adeuda, la condonacin de la deuda de Ana atentara contra los derechos de dichos acreedores y, en este caso, Antonio no estara en aptitud de renunciar a intereses ajenos. Lo mismo ocurrira en el supuesto de Pedro, viudo y padre de dos menores, nico sostn del ncleo familiar. Si Pedro estuviese atravesando por una delicada situacin econmica y condonara una deuda, atentara contra los intereses y derechos de su familia, perjudicando a terceros con su renuncia, la misma que no sera posible por afectar los intereses colectivos. Caso distinto sera si su situacin econmica le permitiera disponer de tal suma alterando insignificantemente su patrimonio. Es conveniente precisar, aunque podra parecer evidente, que el trmino deuda en el numeral 1295 no se circunscribe a obligaciones de dar, sino que abarca tambin a las obligaciones de hacer y a las de no hacer. Si Pablo est obligado con Rosa a realizar un trabajo de fumigacin en el jardn de sta, podra ocurrir que Rosa, movida por un sentimiento de compasin, dada la mala salud de aqul, decidiese condonarle tal deuda. En ese caso, ella debera informar a l sobre su decisin y recibir su conformidad. De esa manera, se extinguira la obligacin de hacer de Pablo. Como dijimos, la condonacin es un acto bilateral, requirindose no slo la manifestacin de voluntad del acreedor, sino la aceptacin del deudor, hasta cuyo momento no opera el efecto extintivo de la obligacin. Queremos reiterar la importancia del asentimiento del deudor, ya que ste tiene derecho a cumplir su obligacin. En caso contrario dicho deudor podra salir perjudicado no slo moral sino econmicamente, en particular cuando se'trata de obligaciones de hacer. Por ejemplo, veamos el caso de Martn, cantante que se encuentra iniciando su carrera artstica, quien es contratado por la empresa productora Estrellas para dar una funcin especial, conjuntamente con tres conocidos cantantes, en el Teatro pera, acordando que su pago

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no ser por concepto de ingresos por taquilla, sino una suma especfica, la misma que Estrellas le abona por adelantado. Aqu la empresa ya cumpli con su prestacin, quedando pendiente slo la obligacin de Martn consistente en cantar cinco canciones en el transcurso de las dos horas que durar el espectculo. Es claro que a Martn no slo le interesa el pago recibido, sino fundamentalmente cumplir con su obligacin, puesto que hacerlo le reportar beneficios mayores a su carrera. Ms an, tomando en cuenta esta oportunidad realiza por su cuenta una campaa de publicidad y promocin, haciendo mencin expresa del evento a realizarse. Si en la vspera de la funcin, Estrellas le comunicara su decisin de condonarle la deuda, y que, por tanto, se encuentra exonerado de la obligacin de cantar, resultara poco probable y hasta extrao que Martn se considerase beneficiado con semejante liberacin, aun conservando el monto pagado anticipadamente por Estrellas. Es necesario, por ello, que el deudor tenga la facultad de elegir entre cumplir con su prestacin o aceptar la remisin de la deuda. En la eventualidad de que Martn no aceptara la condonacin, no podra exigir forzadamente a Estrellas que lo dejara ingresar al Teatro para actuar la noche de la funcin, ya que tendra que emplear violencia a fin de lograrlo. Resulta obvio que en este caso Martn, adems de tener el derecho a conservar la suma pagada por la empresa promotora de espectculos, podra demandarla por los perjuicios sufridos al cancelar su participacin en el concierto, los que se habran derivado de la frustracin de sus expectativas de promocin. 3. CONDONACIN DE UNO DE LOS GARANTES. EFECTOS

Sabemos que la condonacin de la deuda por el acreedor en favor del deudor y aceptada por ste, extingue la obligacin (argumento del artculo 1295). Esto implica la extincin de la deuda con todas sus garantas, ya que, como sabemos, lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Empero, el artculo 1296 contempla el supuesto de que el acreedor celebre un convenio de condonacin no con el deudor, sino con uno de sus garantes. De ser ste el caso, las consecuencias sern que la obligacin del deudor se mantendr plenamente vigente, as como las de los

dems garantes, pero la obligacin del garante sujeto de la condonacin se habra extinguido, con las limitaciones que luego analizamos. El texto del artculo 1296 es el siguiente: Artculo 1296.- La condonacin a uno de los garantes no extingue la obligacin del deudor principal, ni la de los dems garantes. La condonacin efectuada a uno de los garantes sin asentimiento de los otros aprovecha a todos, hasta donde alcance la parte del garante en cuyo favor se realiz. El artculo 1296 regula la situacin en que exista ms de un garante, ya que, si la obligacin estuviera garantizada por uno solo y esta garanta fuese condonada por el acreedor, es claro que se extinguira la totalidad de la garanta, subsistiendo la obligacin a cargo del deudor. En cambio, la relacin obligacional es ms compleja en caso de que existan varios garantes, por lo que resulta necesario establecer la situacin de quienes no fueron condonados. Si hubiese otros garantes adems de aqul cuya garanta se hubiese condonado, dicha condonacin no surtir efectos respecto a los dems garantes y, en tal virtud, seguirn garantizando el cumplimiento de la deuda. No se extingue, en consecuencia, la obligacin de los dems garantes. En caso de existir garanta mancomunada, la responsabilidad de los garantes no abarca el ntegro de la deuda asumida por el deudor principal, sino cada uno de ellos responder exclusivamente por su cuota parte, autnoma y diferente de las dems, no resultando ninguno afectado por la condonacin en favor de alguno de los otros. As, imaginemos que Jos, Martn y Pedro son garantes mancomunados del crdito que Ana tiene a su favor contra Antonio (este ltimo es el deudor principal). Suponiendo que la deuda asciende a 15,000 nuevos soles y que los garantes se obligaron por partes iguales, entonces cada uno de ellos es responsable por 5,000 nuevos soles. Si Ana liberase a Jos de su garanta, la situacin de Martn y la de Pedro no variara: ambos seguiran respondiendo por sus montos originales, es decir, por 5,000 nuevos soles cada uno. Ana no podra exigir ms de esta suma a cada uno de ellos. Vale la pena reiterar que, en ese caso, en nada se altera la obligacin principal a cargo del deudor (Antonio).

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Ahora bien, tratndose de garanta solidaria la situacin es distinta. Aqu habra que preguntarse si la condonacin a uno de los garantes solidarios puede aprovechar o perjudicar a los dems garantes. Para ello, debemos distinguir si la condonacin ha sido realizada contando con el asentimiento de los otros garantes o si se llev a cabo sin ta; asentimiento. Si la condonacin operada en favor de uno de los garantes solidarios hubiese sido hecha contando con el asentimiento de los dem< garantes, slo aprovechara al garante que la hubiese celebrado con e. acreedor. Esto quiere decir que los garantes solidarios restantes continuaran respondiendo por el total de la garanta, ya que se entiende que prestaron su consentimiento con el fin de exceptuar de responsabilidad al liberado, asumiendo ellos dicha carga. En el mismo ejemplc anterior, si la fianza hubiera sido solidaria y la condonacin de Josc hubiese contado con el asentimiento de Martn y de Pedro, estos l-timostseguiran garantizando solidariamente la obligacin por 15,00( nuevos soles. Si, por el contrario, dicha condonacin hubiera sido realizada sir. el asentimiento de los otros garantes (trmino que incluye los supuesto. 1 en qu no se hubiese comunicado dicha condonacin a los otros garantes o que, comunicndola, stos guardaran silencio o se pronunciara)' contrarios a la misma), aprovechara a lodos los garantes, hasta donde alcance la parte del garante en cuyo favor se realiz. Es decir, cuando lo; garantes son solidarios y se libera a uno de ellos sin el consentimientx de los otros, los dems detraen de la garanta la parte que tocaba a liberado, por lo que les aprovecha parcialmente. A pesar de no habe: sido establecido de manera expresa por el Cdigo Civil, considrame evidente que dicho aprovechamiento ser proporcional a los monto.' garantizados por los garantes favorecidos en las relaciones interna.' entre ellos. As, en este supuesto, la condonacin de Ana a Jos, realizada sir, el asentimiento de Martn ni de Pedro (garantes solidarios), reducira ei monto total de la garanta de 15,000 nuevos soles a 10,000 nuevos soles pues se restara el monto correspondiente al garante respecto a quier se ha producido el perdn. Por ltimo, si alguno de los garantes es insolvente, qu responsabilidad tendra el garante a quien le condonaron su garanta? Si dicha

condonacin se produjo con el asentimiento de los dems garantes, no tendra responsabilidad alguna; pero, en caso contrario, compartira, en su proporcin original de las relaciones internas entre los garantes, la parte del insolvente. 4. CONDONACIN DE DEUDA La presuncin contenida en el artculo 1297 del Cdigo Civil en el. sentido de que hay condonacin tcita de la deuda cuando el acreedor entrega al deudor el documento original en que consta aqulla, salvo que el deudor pruebe que la ha pagado, resulta de delicada interpretacin, ya que aplicar su texto literalmente podra acarrear consecuencias no deseadas por el Derecho. Por ello, lo analizaremos de manera cuidadosa. El texto del referido numeral es el siguiente: Artculo 1297.- Hay condonacin de la deuda cuando el acreedor entrega al deudor el documento original en que consta aquella, salvo que el deudor pruebe que la ha pagado. Conviene advertir que la norma en cuestin amerita una interpretacin delicada que ponga nfasis en el hecho de que, para que en efecto se configure, se debe cumplir con una serie de condiciones, toda vez que debe destacarse que la presuncin es inris tantum, pues admite prueba en contrario. As, no se puede aplicar su texto literalmente ya que ello podra acarrear consecuencias no deseadas por el Derecho. Por esa razn, lo analizaremos de manera cuidadosa. Ese anlisis nos orienta a advertir que, en tanto las renuncias no se presumen, la norma, como veremos, establece expresamente el acto o la accin concreta y puntual que debe realizar el acreedor para que se genere tal presuncin. El referido precepto seala que la simple entrega al deudor por parte del acreedor del documento original en que consta la deuda, constituye remisin de la misma, con la nica salvedad de que se permite, en su caso, que el deudor pruebe el pago. Para que el supuesto se configure y se le puedan aplicar las consecuencias jurdicas propias de la condonacin, a saber, la extincin de la obligacin, es indispensable que se cumplan tres condiciones.

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En primer lugar, que la entrega del documento original haya side hecha voluntariamente. En segundo lugar, que la entrega haya sido hecha por el propio acreedor, pues slo de esta forma podra haber motivo para establecer la presuncin de que trata la ley. Y, en tercer lugar, que la entrega haya sido realizada al mismo deudor. Si el documento fue entregado a otra persona, no sera claro ni indubitable que la intencin del acreedor fue la de liberar gratuitamente al deudor; el documento podra haber sido entregado en calidad de depsito o para que el tercero se encargara de cobrarlo. Por otro lado, consideramos que la salvedad a la presuncin expresada en la propia norma (salvo que el deudor pruebe que la ha pagado) es adecuada, ya que si bien la obligacin igualmente se extingue, sea por condonacin o por pago, es evidente que al deudor que pag le podra resultar ms conveniente, no slo para efectos de imagen de solvencia y de credibilidad personal, sino para la seguridad de su propio pago*(suponiendo que su acreedor tuviera a su vez otros acreedores que no estuviesen de acuerdo con la condonacin, o que se considerara posteriormente inoficiosa, reputndose como donacin), que quede establecida la extincin do la obligacin por un cumplimiento adecuado. En esle caso su posicin como deudor sera incuestionablemente ms firme que la que tendra si la deuda le hubiere sido perdonada. A nadie que paga le interesa ni conviene, en principio, que se crea que su deuda se extingui en virtud de una condonacin. Por ello la norma contiene una presuncin tn's tantiim para el deudor, es decir, que est en este ltimo probar que no ha habido condonacin. No basta que el deudor alegue que ha pagado, sino que debe demostrarlo aportando las pruebas que correspondan, destinadas a acreditar que la entrega del documento ha sido consecuencia del pago realizado por l. En opinin nuestra, para resumir lo dicho, la prueba en contraro de esta presuncin corre tanto de cargo del deudor (a quien interesa demostrar que la extincin de la obligacin obedeci a su pago), como de cargo del acreedor, al que correspondera probar que si entreg el documento original en que consta la obligacin, no fue con intencin de condonarla. - Cabe sealar que en el mbito mercantil no se presume la condonacin de la deuda, ni tampoco el pago de la misma con la entrega de las facturas por los comerciantes a sus deudores, a pesar de constituir

aqullas documentos originales, pues en estos casos las facturas deben contener una inscripcin que indique que se encuentran canceladas. Ahora bien, analizando la propia presuncin, podra parecer inadecuado que la misma slo admita prueba en contrario por parte del deudor, porque se tratara, a primera vista, de una presuncin iuris tantiim para el deudor y iuris et e ire para el acreedor. La norma no seala qu ocurre en caso de que el acreedor, por cualquier otra razn \ue no sea la remisin o condonacin de la deuda, entregue al deudor A ttulo en que consta aqulla. Consideramos, por las razones que expondremos a continuacin, que el verdadero espritu de la norma es il de una presuncin iuris tantum, tanto para el acreedor como para el .ieudor. 5. CONDONACIN DE LA PRENDA. PRESUNCIONES Antes analizar lo prescrito por los artculos 1298 y 1299 del Coligo Civil, ambos dedicados a regular el tema de la condonacin de la jirenda, consideramos necesario aclarar que los mismos, no obstante a entrada en vigencia (30 de mayo de 2006) de la Ley de la Garanta vlobiliaria (Ley n. 28677), an se encuentran vigentes. Aunque una visin preliminar y superficial podra llevarnos a la :onclusin de que la Ley de la Garanta Mobiliaria ha derogado implitamente dichos preceptos, por haber derogado el Ttulo del Libro de Derechos Reales dedicado a la prenda, as como las normas especiales obre la materia, lo cierto es que slo ha limitado tcitamente sus al.ances. En nuestra opinin, las normas contenidas en los artculos 1298 y 299 del Cdigo Civil no se encuentran derogadas, en la medida en que a prenda, aunque ya no est regulada como una garanta tpica, no ha ido prohibida y, en consecuencia, es perfectamente factible pactarla. Nuestra posicin encuentra sustento en la propia Ley de la Garan-ia Mobiliaria, ya que al establecer en su segunda disposicin final que las dems garantas sobre bienes muebles se regirn supletoriamente por o que ella dispone, est aceptando la existencia y validez de aqullas, 'ntre las que se encuentra la prenda. Sin perjuicio de lo anterior, resulta evidente que no podra pactarse h prenda sin desplazamiento o prenda con entrega jurdica, en tanto la

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Ley de la Garanta Mobiliaria se ha encargado de eliminar los registros en donde ella antes se inscriba. La celebracin de un contrato que obligue a constituir un derecho real de garanta prendaria requiere, para su validez, la entrega del bien materia del mismo, constituyendo sta, a nuestro modo de ver, la garanta mobiliaria ms eficaz que existe en nuestros das. Con estas premisas, nuestro anlisis de los artculos 1298 y 129? se va a centrar en lo que se conoce como prenda con desplazamiento. por ser sta la nica viable en nuestro sistema de garantas vigente. Al ser claro que la obligatoriedad de la entrega al acreedor o e un tercero del bien objeto de garanta prendaria, es la esencia de la prenda, resta por preguntar qu ocurre si una vez entregado el bien al acreedor o a un tercero y constituida la prenda, dicho bien es devuelto al deudor. :*>i se produce la devolucin del bien por el acreedor al deudor, propietario del mismo, esta devolucin har presumir que la prenda se ha^extinguido. Lo mismo sucedera si la devolucin la efecta ur ercero, cumpliendo instrucciones del acreedor. En realidad, existen dos presunciones que caminan juntas: una, el carcter voluntario de la devolucin de la prenda al deudor, y otra (er concordancia con el artculo siguiente), que tal devolucin voluntarle nicamente determina la condonacin de la prenda. La primera de ellas se encuentra regulada en el artculo 1298 de Cdigo Civil, cuyo texto es el siguiente: Artculo 1298.- La prenda en poder del deudor hace presumir su devolucin voluntaria, salvo prueba en contrario. La presuncin all establecida es claramente inris tantum, condicin jurdica establecida en forma expresa por la norma dada l frase final salvo prueba en contrario, previndose la posibilidad de que la devolucin de la prenda no hubiera sido voluntaria, sino hecha sin asentimiento del acreedor. De ser ste el supuesto, resulta claro que ei acreedor perjudicado tendra la posibilidad de demostrarlo, para que no se generen los efectos jurdicos previstos por el precepto. Es decir, se presume que el acreedor entreg al deudor el bien prendado por su propia voluntad, a menos que se pruebe lo contrario.

Entonces, es el acreedor quien debe demostrar la sustraccin o despojo del bien por parte del deudor, por haber sido inducido a ello, forzado o como vctima de una apropiacin indebida, etc. Si no puede probarlo, opera la presuncin de que lo entreg voluntariamente. La segunda presuncin, involucrada con la primera, es que dicha devolucin voluntaria implica la condonacin de la prenda. As, el artculo 1229 seala lo siguiente: Artculo 1299.- La devolucin voluntaria de la prenda determina la condonacin de la misma, pero no la de la deuda. La referida norma no establece aqu salvedad alguna que permita admitir prueba en contrario, pero siguiendo una lgica similar a la del artculo 1298 del Cdigo Civil, s consideramos que tal posibilidad se halla en el espritu de la ley y en la racionalidad del sistema. Entendemos que elementales principios de seguridad jurdica deben proteger al deudor contra la volubilidad o la prepotencia del acreedor, quien luego de condonada la prenda mediante su entrega, pudiera pretender decidir unilateral y arbitrariamente que el bien contine pignorado. El legislador no opt por proteger al deudor antes que al acreedor porque considere al primero como parte dbil y al segundo como parte fuerte de la relacin obligacional, ya que este argumento carece d sustento racional. La opcin del legislador tiene sus cimientos en los usos y costumbres de las personas. Es mucho ms frecuente que la prenda en poder del acreedor se mantenga en posesin de ste hasta el final, es decir, hasta el cumplimiento ntegro de la obligacin principal. Por algo es garanta. La nica razn, desde una ptica lgica, por la que el acreedor devuelve la prenda por su propia voluntad, es o bien por la extincin de la obligacin principal, o porque desea condonar la garanta prendaria. En el caso analizado de la prenda, es la tradicin (o entrega) del bien objeto de la misma, lo que da vida jurdica a dicho derecho real de garanta. Un acreedor juicioso y razonable no devuelve a su deudor, por tanto/el bien que prueba y sustenta su derecho de garanta, a menos que ya no desee conservar el sfnhs de acreedor prendario. Hay que recordar que el acreedor que tiene en su poder un bien del deudor como garanta, est obligado a cuidarlo y a conservarlo en las mismas condiciones en que le fue entregado, siendo responsable por cualquier

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dao o deterioro; esto es porque se convierte en un depositario del bicr con todas las obligaciones que ello implica. Ahora bien, qu ocurre en caso de que el acreedor, efectivamente, haya hecho entrega voluntara al deudor del bien dado en prenda pero que el nimo de tal actuar no haya sido el de la condonacin d la garanta prendaria? Podra haber sido inducido con engao a en bregar al deudor el bien. Por ejemplo, si de buena fe se lo prest a deudor por un perodo determinado (podra ser hasta por unas poca horas) y luego, al pretender recuperarlo, el deudor alega que le fu^ devuelto y, por tanto, condonada la garanta, y que por ello lo puedconservar. En este caso, segn la norma bajo anlisis, se presume 1. condonacin, pero evidentemente que sera posible la prueba en con trario, por ejemplo, si el acreedor actu diligentemente e hizo firma: al deudor un documento en el que constara la razn de la entregr temporal a ste del bien. iSEs opinin nuestra que, a pesar de los posibles problemas y crtica: que.Se puedan hacer a esta presuncin, la naturaleza de la prenda cor entrega fsica (prenda tradicional), cuya racionalidad es la de proteger ai acreedor y a los terceros (ya que la posesin constituye una publicidad imperfecta, es decir, que si el deudor conserva una prenda de este tipc en su poder tiene reunidas la propiedad y la posesin sobre el bien \ podra volverlo a gravar e inclusive enajenarlo sin que el nuevo adquirente tenga la menor idea de las cargas que pesen sobre l), hace que siga siendo ms eficiente conservar esta obligatoriedad de la entrega y conservacin del bien en poder del acreedor mientras dure la garanta. Una presuncin como sta desincentiva al acreedor a entregar al deudor el bien hasta que la garanta se extinga, lo cual, indudablemente., es ms eficiente. De otro lado, es importante resaltar que la condonacin de la prenda no implica la condonacin de la obligacin. La prenda constituye una garanta real, esto es, un accesorio de la obligacin principal, razn por la cual la devolucin del bien pignorado determina la extincin de dicho derecho real de garanta, pero no la extincin de la obligacin principal. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero lo principal no sigue, necesariamente, la suerte de lo accesorio. Por tal razn, si bien se extingue la garanta, permanece intacta la obligacin. La nica salvedad la constituira el acuerdo entre

partes, como, por ejemplo, si en el contrato se establece que extinguida la garanta la obligacin principal tambin se extingue. Piemos dicho que la devolucin del bien pignorado hace presumir la condonacin de la prenda, lo cual es bastante distinto a sealar que la devolucin de dicho bien determine la condonacin de la prenda, que corresponde a la terminologa empleada por el Cdigo. Esta ltima frmula nos parece no slo exagerada, sino hasta peligrosa. Es algo as como una presuncin inris et de iure, es decir, que no admite prueba en contrario. Como hemos visto e insistimos en ello , dicha presuncin resulta eficiente, pero siempre y cuando admita prueba en contrario por ambas partes. Entonces, la entrega no debe implacablemente determinar, sino tan slo presumir una voluntad. En efecto, consideramos que es vlida la presuncin de que la devolucin voluntaria de la prenda manifiesta el propsito de su condonacin, ya que, como sabemos, el punto central o razn de ser de la obligatoriedad de la entrega del bien por el deudor como requisito constitutivo de dicho derecho de garanta, est destinado a proteger a terceros y al propio acreedor. Sin embargo, siempre debe admitirse explcitamente la prueba en contrario, ya que las presunciones armonizan de la forma ms equitativa posible las costumbres del mercado y la proteccin de los intereses de las partes, pero no deben faltar situaciones que escapen al supuesto asumido por la ley. En esos casos, la realidad debe primar y entonces.las partes en conflicto deben encontrarse en total posibilidad de demostrar que sus circunstancias son especiales. La norma debe ayudar a facilitar las relaciones humanas, dando un marco de seguridad jurdica para todo tipo de transacciones, pero sin ser una camisa de fuerza rgida que no permita salida a situaciones no previstas. Por estas razones, creemos que las presunciones respecto de la condonacin de la garanta prendaria, contenidas en los artculos 1298 y 1299, deben admitir, necesariamente, prueba en contrario. Finalmente, por lo expresado, consideramos evidente que la extincin de la garanta no implica la extincin de la obligacin garantizada. El principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal y no a la inversa, es de lgica jurdica elemental y resulta redundante hasta el extremo, por lo que bien podra no haberse incluido en el Cdigo Civil este texto legal.

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1.

CONSIDERACIONES GENERALES

La consolidacin tambin conocida como confusin es otro de los medios de extincin de las obligaciones, tal vez el ms complejo por su naturaleza jurdica y por sus propios trminos conceptuales. En efecto, resulta imposible imaginar que en una persona concurran las calidades contradictorias de acreedor y de deudor de una misma obligacin. Como se sabe, la relacin obligacional tiene por lo menos un sujeto activo (el acreedor) y un sujeto pasivo distinto del acreedor (el deudor). Pero, de suceder aquel evento qu ocurre en ese caso? realmente se trata de una causa de extincin de la obligacin? se produce tal extincin por concentrarse en una sola persona la relacin obligatoria, o simplemente se suspende o paraliza debido a constituir un absurdo tautolgico? El Cdigo Civil de 1984 no ha definido a la consolidacin, ya que inicia el texto del artculo pertinente (el numeral 1300) consignando que ella puede producirse respecto de toda la obligacin o de parte de la misma. Para efectos de otorgar un concepto eficiente a esta figura, es necesario recalcar que tan importante como reunir en una sola persona las calidades de acreedor y deudor, lo es tambin establecer que ambas calidades deben estar referidas a una misma obligacin. De lo contrario, estaramos hablando de una elemental compensacin.

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2.

CONSOLIDACIN TOTAL O PARCIAL

El artculo 1300 del Cdigo Civil de 1984 no define a la consolidacin, pero indica la posibilidad de que se produzca en forma total o parcial, situacin que, como es evidente, estar en funcin de que se genere respecto a la integridad del crdito o a una fraccin del mismo. El texto del referido numeral es el siguiente:
Artculo 1300.- La consolidacin puede producirse respecto de toda la obligacin o de parte de ella.

su obligacin en un tercio (es acreedor de s mismo de esta porcin en la medida en que alcance su cuota hereditaria), lo que equivale a decir que habr operado una consolidacin proporcional a su respectiva cuota, mientras que en relacin al saldo (dos terceras partes de la obligacin en la medida en que corresponda a los otros herederos) seguir siendo deudor de aquellos a quienes les corresponda el saldo en la sucesin del acreedor causante. En todos los casos en que la confusin es parcial, los efectos indicados slo se realizarn parcialmente. Por lo dems, no debemos olvidar que para que haya consolidacin de las dos calidades del de cujus y del heredero, este ltimo debe ser puro y simple, ya que una aceptacin de la herencia con beneficio de inventario mantiene la distincin de los patrimonios. Bajo un supuesto similar al anterior, tenemos que Paula es deudora de 40,000 nuevos soles respecto de su padre, Francisco. Si luego de contrada la deuda fallece Francisco, pero deja dos herederos, sus hijos Paula y Pedro, cada uno de ellos lo ser por el 50% del total de su patrimonio. En este caso, Pedro y Paula habrn adquirido la calidad de acreedores de la deuda, por partes iguales, correspondiendo a cada uno de ellos la cantidad de 20,000 nuevos soles. Respecto a Paula habra operado una consolidacin parcial, ya que en ella ahora concurren las calidades de deudora (de los 40,000 nuevos soles) y acreedora (de 20,000 nuevos soles), razn por la cual se extinguira la mitad de su obligacin, y solamente deber 20,000 nuevos soles a su hermano Pedro, y ya no los otros 20,000 nuevos soles, que no podra debrselos a s misma. Y, por supuesto, tambin podra ocurrir una consolidacin (parcial o total) en forma inversa, vale decir, cuando sea acreedor el heredero y deudor el causante. 3. ORIGEN DE LA CONSOLIDACIN Por otro lado, si bien ello no emana de la lectura de la norma bajo anlisis, tenemos que destacar que la consolidacin tambin puede clasificarse tomando como criterio el origen de la misma. Desde esta perspectiva, la consolidacin podra ser por causa de muerte o por acto
inter vivos.

Revisemos brevemente cada una de esas modalidades: 2.1. Consolidacin total Ser total la consolidacin cuando concurran en una misma persona, por completo, las calidades de acreedor y deudor respecto del ntegro de una obligacin. El tpico supuesto de esta clase de consolidacin sera el de Paula, deudora de su padre, Francisco, por 40,000 nuevos soles. Si Francisco muere, dejando como nica heredera (a ttulo universal) a Paula imaginemos que Paula era la nica deudora de los 40,000 nuevos soles, a la vez que Francisco era el nico acreedor de dichos 40,000 nuevos soles, entonces al haber heredado Paula la totalidad del patrimonio (bienes, acreencias y deudas) de Francisco, tendremos que ella sera ahora tambin acreedora de los 40,000 nuevos soles mencionados, vale decir, del ntegro de la deuda. Por lo tanto, aqu se habra producido una consolidacin total (sobre el ntegro de la obligacin). 2.2. Consolidacin parcial Ser parcial la consolidacin, como su propio nombre lo indica, cuando concurran en una misma persona slo de manera parcial las calidades de acreedor y deudor de una obligacin. En este caso resulta lgico que la extincin de la relacin obligatoria por consolidacin se produzca dentro de los lmites en que convergen las dos calidades incompatibles. As, por ejemplo, cuando el deudor se convierte en heredero del acreedor slo en una tercera parte, es claro que nicamente se extingue

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3.1.

Consolidacin por causa de muerte

sta es la causa ms comn y tpica de ocurrencia de la consolidacin. Como hemos visto anteriormente, la consolidacin por causa de muerte opera cuando el deudor o acreedor fallece dejando como heredero o legatario a su contraparte en la obligacin. Cualquiera de estos ltimos, entonces, pasa a ser titular del patrimonio del causante, el mismo que abarca tanto el activo como el pasivo, lo cual, evidentemente, incluye la obligacin que haba entre ambos (deuda o crdito). De esta forma, el heredero, quien antes formaba parte de uno de los extremos de la relacin obligacional, rene en su propia persona ambas calidades (acreedor y deudor) o, dicho de otra forma, junta en s mismo los dos extremos de la relacin obligacional. La obligacin, en este caso, se consolida en la persona del heredero. 3.2. Consolidacin por acto entre vivos

Como comentario final, queremos precisar que la categora dentro de la relacin obligacional es fundamental para la ocurrencia de la consolidacin. En otras palabras, no es igual que se renan en una misma persona las calidades de deudor y acreedor lo que extingue o paraliza la relacin principal, siguiendo el mismo curso todas las obligaciones accesorias, o que se renan en una misma persona las calidades de deudor principal y de garante, o de acreedor y de garante, ya que en estos ltimos casos nada sucede con la relacin principal, ms all de lo que ocurra con los accesorios. 4. SUPUESTO DE CESE DE LA CONSOLIDACIN. EFECTOS Otro tema importante dentro de lo que es la consolidacin, es el relativo a su cese, el mismo que se encuentra previsto en el artculo 1301 del Cdigo Civil, cuyo texto es el siguiente: Artculo 1301.- Si la consolidacin cesa, se restablece la separacin de las calidades de acreedor y deudor reunidas en la misma persona. En tal caso, la obligacin extinguida renace con todos sus accesorios, sin perjuicio del derecho de terceros. El cese de la consolidacin implica que aqulla se extingue. Nos explicamos. Supongamos, volviendo a nuestro ejemplo original del hijo que le deba al padre, que la muerte de su padre haya sido presunta, es decir, que s le haya declarado como muerto pero que, en estricto, no exista certeza de la muerte. La declaracin de la muerte unida a la declaracin de su hijo como heredero universal, determina la consolidacin. Sin embargo, podra ocurrir que despus de un tiempo esta persona aparezca con vida, supuesto en el cual cesara la consolidacin. La consolidacin s se habra producido, mas cesara al descubrir que, en realidad, el padre (acreedor) an se encuentra con vida. Y cules son los efectos del cese de la consolidacin? El deudor seguir siendo deudor y el acreedor seguir siendo acreedor, como lo eran antes de la consolidacin.

Aparte de las formas sucesorias mencionadas, clsicas de la consolidacin,tambin podra darse otra, en un acto entre vivos y voluntario. S trata de la cesin de derechos, en la que el acreedor cede al deudor'fy no a un tercero) el derecho de cobrar la deuda. En este caso, habrn confluido en una misma persona las calidades de acreedor y deudor, y el deudor tendr en sus manos el crdito que l mismo adeuda. Este acto jurdico podra ser a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Y, desde esta ptica, no sera relevante el nombre que se le asigne, en la medida en que ambas partes estn de acuerdo en extinguir la relacin jurdica. Puede, de esa forma, llamarse pago, o cesin de derechos, o donacin, o condonacin, o consolidacin. En cualquier caso, los efectos extintivos sern los mismos. En suma, podemos concluir en que la consolidacin puede producirse por un acto entre vivos si el deudor de un crdito lo adquiriese por cesin, o tambin en el supuesto de que el acreedor de una casa de comercio (que no sea una sociedad formalmente constituida) la adquiriera con todo su patrimonio. Asimismo, podra darse el caso de una letra de cambio aceptada por Antonio y luego endosada a favor de ste. Pero debemos admitir que la consolidacin nter vivos no deja de ser un supuesto excepcional, forjado ms por el pensamiento de los juristas que por la vida misma.

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Pero si la obligacin tuviera garantes, el cese de la consolidacir no los afectara. Es evidente que el Derecho no puede desproteger a los terceros y, ms importante an, debe velar por preservar la seguridad jurdica; de all que situaciones como sta no perjudican los derechos de terceros. 5. CONSOLIDACIN Y GARANTA

Qu ocurre con esta figura extintiva si la obligacin se encuentro garantizada? Aqu pueden presentarse cuatro supuestos. El primero, que existiendo un garante se consolide la obligacin entre acreedor y deudor. En este caso, al igual que en cualquiera de las formas previstas para la extincin de obligaciones, se extinguire. la garanta (lo accesorio sigue la suerte de lo principal). No habra, er. consecuencia, diferencia respecto de la compensacin, novacin, condonacin, transaccin, etc. Sin embargo, por la misma razn de que lo accesorio sigue a lo principal y dado que esta figura extintiva podra renacer, sus accesorios tambin podran volver a la vida. %l segundo supuesto es el de la consolidacin operada entre el garante y el acreedor. Es decir, que se renan o confundan en la misma persona dos calidades que antes se encontraban separadas, a saber, la de acreedor y la de garante de la misma obligacin. Si se produjese este supuesto, la persona en quien operara la consolidacin conservara el derecho de accionar contra su deudor, ya que por efecto de la consolidacin no se habra extinguido la deuda. Tan slo se extinguira la garanta, pues el acreedor no podra garantizar su propia acreencia. Cabe anotar que el trmino consolidacin se entiende aqu en sentido amplio, ya que propiamente no se producira una verdadera consolidacin, la cual slo ocurre en rigor conceptual cuando se confunden en una sola persona las calidades principales, es decir, las de deudor y acreedor de la obligacin. El tercer supuesto es el de la consolidacin producida entre el garante y el deudor. Este caso tampoco sera, propiamente, uno de consolidacin, ya que no se estaran reuniendo en una misma persona las calidades de acreedor y deudor, pero obviamente se extinguira la garanta, conservando el acreedor su derecho a accionar contra la

persona en la que hubiesen concurrido ambas caUdades. Desde luego que en esta hiptesis se mantendran vigentes las garantas reales que hubiera constituido el garante. Un cuarto supuesto operara en caso de reunirse en una misma persona las calidades de garantes. Como se aprecia, aqu tampoco estaramos hablando de una consolidacin propiamente dicha. Slo expresamos que ese garante incrementara su responsabilidad si las garantas fueran por una fraccin de la deuda (se sumaran). Pero si ambas garantas respondan por el ntegro de la obligacin, entonces, en la prctica, se extinguira una de ellas. En este ltimo caso el acreedor podra perjudicarse, pues tendra una opcin menos para dirigir sus acciones de cobranza: nicamente estara en aptitud de accionar contra el deudor o contra aquel en quien concurrironlas calidades de los dos garantes, salvo que intervinieran otros garantes. 6 EFECTOS DE LA CONSOLIDACIN EN LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES Y EN LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS Si hay pluralidad de deudores y la consolidacin se produjese entre el acreedor y uno de los deudores de la obligacin con prestacin indivisible, no se extingue la obligacin respecto de los dems deudores, debiendo stos cumplirla por el ntegro. Esto es evidente, ya que siendo indivisible, la prestacin no puede fraccionarse; es imposible el cumplimiento por partes de una prestacin de naturaleza indivisible. En cuanto a la porcin correspondiente al deudor liberado (ex-codeu-dor, actual acreedor), ella debe deducirse de la prestacin total, por lo que primero se la debe valorizar y luego el acreedor puede optar por reembolsar a los codeudores dicha suma o garantizarla (mediante fianza, prenda, hipoteca o anticresis). Una vez reembolsada o garantizada la parte consolidada, podr exigir a los codeudores el cumplimiento del ntegro de la prestacin. El Cdigo Civil Peruano establece estos principios en el artculo 1178. Si, por el contrario, hay pluralidad de acreedores y un deudor y se consolida la obligacin entre ste y uno de aqullos, tampoco se extingue la obligacin con prestacin indivisible. Es decir, el deudor sigue obligado por el ntegro con los dems coacreedores. En cuanto a la porcin extinguida, los coacreedores deben reembolsarla al deudor o garantizarla, para poder exigirle el cumplimiento del total de la prestacin.

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Supongamos que Manuel se hubiera obligado frente a tres coacreedores, Jarme, Hctor y Nocm, a la entrega de un tractor, valorizado en 150,000 dlares americanos. Si se consolidara la obligacin entre Manuel y Hctor (imaginemos que Hctor hered a Manuel), entonces Hctor sera el nuevo deudor de la prestacin indivisible, pero para que Jaime y Noem pudieran exigirle la entrega del tractor, ambos le tendran que reembolsar el valor de la parte que le corresponda, es decir, 50,000 dlares, u otorgar garanta que cautelara dicha suma. Esta frmula es la seguida por nuestro Cdigo Civil en el numeral 1179. Respecto a la consolidacin en las obligaciones solidarias, en el supuesto de solidaridad pasiva, si operase la consolidacin de la calidad de acreedor con la de un codeudor (imaginemos que la consolidacin es total, es decir, que el codeudor es heredero universal del acreedor), ella producir sus efectos totales, esto es, la desaparicin de ese deudor solidaip. As, si el acreedor tena dos deudores solidarios, luego de la consolidacin slo tendr un deudor, de manera que la solidaridad desaparece. Pero en caso se produzca la consolidacin parcial (podra ser que el codeudor sea heredero de una porcin del patrimonio del acreed"r), entonces se consolida (o extingue) su deuda en proporcin a su cuota parte de la herencia. Aqu su parte de la deuda se reduce, pero no desaparece, por lo que sigue siendo codeudor solidario, pero slo por el saldo. En cualquier caso, ya sea que se haya extinguido total o parcialmente la obligacin del codeudor, la deuda total (para los dems codeudores o para todos, si es que fue consolidacin parcial) se reduce en la porcin extinguida. Todo ello, desde luego, sin perjuicio de que se regule en la relacin interna entre todos los codeudores el monto de lo consolidado. .. En cuanto a la solidaridad activa, es decir, cuando existe pluralidad de acreedores solidarios, si la consolidacin se produjese entre un coacreedor solidario y el deudor, slo habra extincin del crdito y de la deuda en la parte correspondiente a ese coacreedor. Sera el caso en que Ana, Rosa y Patricia fuesen acreedoras solidarias por la suma de 60,000 nuevos soles. Si Rosa falleciera y Malena, nica deudora de esta obligacin, fuera su sucesora, entonces se consolidara la obligacin en la suma correspondiente a Rosa, y slo quedara una deuda de 40,000 nuevos soles y subsistiran dos coacreedoras: Ana y Patricia. Si falleciera

Malena, y su sucesora fuese Rosa, ocurrira algo similar. Se extinguira la obligacin entre Malena y Rosa, saliendo esta ltima de la relacin obligacional, por lo que quedaran Ana y Patricia como coacreedoras por la suma de 40,000 nuevos soles, permaneciendo como deudora la sucesin de Malena. Si Rosa fuese la nica heredera de Malena, entonces respondera por los 40,000 nuevos soles ante ambas coacreedoras. Nuestro Cdigo Civil contempla estos supuestos en el artculo 1191: La consolidacin operada en uno de los acreedores o deudores solidarios slo extingue la obligacin en la parte correspondiente al acreedor o al deudor. 7. CONSOLIDACIN Y SEPARACIN DE PATRIMONIOS

Hay un aspecto que resulta importante mencionar, y es el de la separacin del patrimonio del heredero respecto del patrimonio del causante. Los acreedores y los legatarios de la sucesin pueden pedir la separacin de dichos patrimonios, para tener preferencia sobre los bienes sucesorios contra los acreedores del heredero. El Cdigo Civil Peruano alude al tema en los artculos correspondientes al Derecho de Sucesiones, en los que establece la preferencia de los acreedores del causante sobre los acreedores del heredero para ser pagados con cargo a la masa hereditaria (artculo 872). Igualmente, el numeral 875 del mismo cuerpo legal establece que el acreedor de la herencia puede oponerse a la particin y al pago o entrega de los legados, mientras no se satisfaga su deuda o se le asegure el pago. Estas reglas son bsicas para comprender el tema de la separacin de los patrimonios de la sucesin y del heredero. Asimismo, nuestro Cdigo en materia de Derecho Sucesorio menciona la consolidacin en su artculo 880, estableciendo que El heredero o legatario que fuere acreedor del causante, conserva los derechos derivados de su crdito, sin perjuicio de la consolidacin que pudiera operar. 8. LA CONSOLIDACIN EN OBLIGACIONES DE DAR (QUE NO CONSISTAN EN DINERO), EN LAS OBLIGACIONES DE HACER Y EN LAS OBLIGACIONES DE NO HACER Concluyendo nuestras reflexiones y comentarios acerca de esta figura, queremos destacar que la consolidacin, si bien usualmente opera

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respecto a las obligaciones de dar y, en particular, a las de dar sumas de dinero (es decir, a aquellas de tipo pecuniario), nada obsta a que tambin pueda producirse respecto de obligaciones de otra naturaleza. Supongamos, a modo de ejemplo, que Patricio, decorador de interiores-y sobrino en cuarto grado de consanguinidad de Carmen, en virtud de un contrato de compraventa se ha obligado con sta a entregarle una cantidad determinada de maylicas para cocina. Si Carmen falleciera sin dejar herederos forzosos, siendo Patricio su nico sobrino, entonces la sucedera a ttulo universal. Como l debe entregar a la sucesin de Carmen los bienes descritos y, a su vez, es ahora titular de todo el patrimonio de Carmen (con activos y pasivos), resulta que se adeudara a s mismo dichas maylicas. Por tanto, se consolida su obligacin de dar. Lo equivalente ocurre con las prestaciones de hacer y de no hacer. Si en lugar de adeudar a Carmen las maylicas de cocina, Patricio le adegda la colocacin de las mismas, entonces su deuda es por una obligacin de hacer. Igualmente operara en este caso la consolidacin, por la imposibilidad material de que Patricio se exija a s mismo el cumplimieito de la prestacin (o la indemnizacin correspondiente). Eh cuanto a las obligaciones de no hacer, stas tambin pueden ser. objeto de consolidacin, a pesar de que su ocurrencia sea poco usual. S Patricio se hubiese obligado con su ta Carmen a no colocar maylicas de color azul, al fallecer sta, l no podra impedirse a s mismo el colocarlas, si as lo deseara, por lo que la obligacin quedara extinguida. Lo mismo con cualquier obligacin de no hacer, las que como sabemos no implican sino abstenciones. As, si Patricio se oblig a no transitar por el jardn de Carmen, ahora ya podra hacerlo.

TTULO VII TRANSACCIN

1.

CONCEPTO

La Real Academia Espaola166 define a la transaccin como accin y efecto de transigir y, por extensin, trato, convenio, negocio. Transigir,16716S se define como consentir enparte con lo que no se cree justo, razonable o verdadero, a fin de llegar a un ajuste o concordia, evitar algn mal, o por mero espritu de condescendencia. Tambin como ajustar algn punto dudoso o litigioso, conviniendo las partes voluntariamente en algn medio que componga y parta la diferencia de la disputa. En su acepcin cotidiana, la palabra transaccin se emplea para designar toda clase de convenciones. Se transige diariamente, en muchos mbitos; por ejemplo, se habla en este sentido de las transacciones de la Bolsa, de transacciones financieras, de la industria o del comercio, etc. Pero en su sentido jurdico, si bien en cuanto al fondo hay identidad en la definicin, la palabra transaccin tiene un alcance bastante ms restringido, puesto que lo enfoca a un acto jurdico cuya finalidad es resolver, mediante concesiones recprocas, un asunto dudoso o litigioso.
REAL ACADEMIA ESPAOLA. En: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&L.EMA=transaccin En Amrica Latina se utilizan indistintamente como sinnimos los trminos transigir y transar, siendo esta ltima palabra tambin parte de la Lengua Espaola (REAL ACADEMIA ESPAOLA. Op. di., tomo II, p. 1330). REAL ACADEMIA ESPAOLA. En: _http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BS=3&LEMA=transigir

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Nuestro Cdigo Civil define esta figura en su artculo 1302: Artculo 1302.- Por la transaccin las partes, hacindose concesiones recprocas, deciden sobre algn asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podra promoverse o finalizando el que est iniciado. Con las concesiones recprocas, tambin se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes, la transaccin tiene valor de cosa juzgada. Como se desprende de la lectura de la norma transcrita, nuestro ordenamiento jurdico adopta un concepto restringido de transaccin, pues cuando utiliza este trmino se refiere a un medio extintivo de obligaciones, y no lo emplea en su acepcin ms amplia, esto es, como un negocio o acuerdo entre las partes. 2. CARACTERSTICAS

2.1.

La transaccin, como acto jurdico que es, debe reunir condiciones legales, algunas de las cuales son comunes a cualquier acto jurdico, pero Stras como la relacin jurdica incierta y controvertida y las concesiones mutuas le son especficas. Respecto a estas dos caractersticas particulares de la transaccin, debemos destacar que constituyen el eje sustancial (y no meramente formal) de la figura. La esencia de la transaccin reside en una relacin jurdica incierta y controvertida, susceptible de derivar en litigio o ya latente en el terreno judicial, la misma que las partes deciden llevar a trmino en forma definitiva; de esta manera, encausan su voluntad a esa finalidad a travs de concesiones recprocas. Esta ltima caracterstica, a saber, la voluntad de prevenir o terminar un litigio judicial, traducida en concesiones recprocas, distingue a la transaccin, no solamente de los dems modos de extincin de obligaciones, sino de los otros contratos, aparte de todas las otras formas de conclusin de una controversia, como son, por ejemplo, la sentencia judicial, el allanamiento, el desistimiento de la demanda, el reconocimiento de ttulos y hasta el advertimiento o conciliacin.

Asunto dudoso o litigioso Debemos advertir, en primer lugar, que la transaccin no es la solucin de cualquier problema, sino la solucin de un asunto que debe tener carcter dudoso o litigioso. Dudoso es aquello que ofrece duda, que tiene duda, que es poco probable, que es inseguro o eventual.169 Duda es la suspensin o indeterminacin del nimo entre dos juicios o dos decisiones, o bien acerca de un hecho o una noticia. Tambin es una cuestin que se propone para ventilarla a resolverla.170 Por ltimo, dudar es estar el nimo perplejo y suspenso entre resoluciones y juicios contradictorios, sin decidirse por unos o por otros.171 En realidad, la definicin de un asunto dudoso es sencilla. Un asunto resulta dudoso cuando es susceptible de ms de una interpretacin que lleve a soluciones jurdicas distintas y por lo cual podra suscitarse una controversia judicial o extrajudicial. Por tanto, el que un asunto sea dudoso no es obstculo para que sea litigioso,ya que puede revestir ambas caractersticas. Basta, en consecuencia, que el asunto sea dudoso, sin que sea necesariamente litigioso. De mantenerse la duda, no es difcil que devengue en un asunto litigioso. En efecto, puesto que la transaccin puede recaer sobre derechos y obligaciones meramente dudosos, no hace falta que haya pleito pendiente, sino que se d el elemento de incertidumbre en la relacin jurdica entre las partes. Entonces las partes, si as libremente lo desean, pueden prevenir el eventual litigio por medio de la transaccin. Sin embargo, cabe precisar que para que se produzca una transaccin no necesariamente tendremos que estar frente a un asunto estrictamente dudoso. Podra ocurrir que nos encontremos ante un asunto de meridiana claridad, en el cual se precisen con nitidez los derechos '* y obligaciones que surgen para cada parte, y que incluso estas ltimas

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tengan la certeza de lo que consiste aquello a lo que se han obligado. Sin embargo, ante la equivocada pero obstinada posicin de una de las partes, esta introduce el elemento de duda y all se puede transigir. Para que se considere litigioso un asunto basta la existencia de un juicio ante la negativa de una de las partes a cumplir con la ejecucin de la prestacin a la que se ha obligado, por ms pueres que sean sus argumentos o aun careciendo de ellos. Lo litigioso puede consistir simplemente en la apreciacin o negativa del supuesto deudor. Creemos que aqu el trmino dudoso se confunde con litigioso, ya que al primero habra que combinarlo con la expresin que le sigue en el artculo 1312 del Cdigo: evitando el pleito que podra promoverse [...]. Dentro de un raciocinio lgico, si el deudor aunque claramente tenga esta condicin rehusase efectuar el pago, el acreedor tendra que demandarlo judicialmente y entonces estaramos ante un asunto estrictamente litigioso (por ms clara que fuere la posicin del acreedor), que sera susceptible de transaccin, en virtud de la expresin que utiliza el artculo 1302: finalizando el (pleito) que est iniciado. Tambin podra ocurrir, debido a las ms diversas razones, como por ejemplo un sorpresivo estado de insolvencia del deudor, que las partes se pusiesen de acuerdo para transigir respecto de una determinada obligacin, concluyendo en una situacin diversa de la originalmente pactada. En esto podra haber una gran arbitrariedad por parte del deudor, pero cmo evitaramos tal arbitrariedad y el subsiguiente litigio? Y en un litigio insistimos, por ms claro que l sea, siempre procede celebrar una transaccin. Por ello las palabras duda y litigio; para efectos d la transaccin, estn ltimamente vinculadas. Dentro del trmino litigioso, obviamente estn comprendidos los asiuitos que sean materia de una controversia judicial (litis) o de un arbitraje. De acuerdo a la Real Academia Espaola,172 Litigio es Pleito, altercacin enjuicio. Disputa, contienda; en tanto que por litigioso entiende lo siguiente: Dcese de lo que est en pleito. Por extensin, dcese de lo que est en duda y se disputa. Propenso a mover pleitos y litigios.

La doctrina es prcticamente unnime en considerar a las obligaciones litigiosas como las que son materia de juicio o pleito judicial. Sin embargo, en lo que no hay coincidencia es en cuanto a si el pleito o litigio debe ser ya una realidad o nicamente potencial. A nuestro entender, no cabe restringir el alcance del concepto referido al asunto litigioso por razones de estricto (por no decir extremo) tecnicismo, ya que de lo que se trata es de enfocar a la figura de la transaccin, contemplando principalmente su finalidad, y de esa forma establecer el alcance verdadero que facilite y no obstaculice su razn de ser. Por ello la propia norma refleja tal intencin por parte del legislador, al sealar que el asunto sea litigioso (palabra por dems ambigua y amplia) y no que exista un litigio (que ntidamente presupone un juicio ya encaminado). Para la existencia del litigio es necesario que al menos la demanda se haya interpuesto y que haya sido contestada, es decir, que la litis se encuentre trabada. En el caso de la transaccin esto no es necesario. Puede existir un pleito pendiente, o tan slo una demanda interpuesta, o inclusive que ningn paso se haya dado por las partes para iniciar proceso alguno, pero si el asunto pudiera ser materia de proceso (y no meramente dudoso), ya encaja dentro del concepto de asunto litigioso, como complemento a los asuntos meramente dudosos. De esa forma no queda ningn aspecto que produzca incertidumbre o malestar a las partes que les imposibilite transigir. . Los derechos y/u obligaciones de las partes deben encontrarse en tela de juicio, ser inciertos, a fin de que se consideren litigiosos. Por ello tampoco puede considerarse litigiosa una obligacin si se dictase sentencia y sta quedase consentida. En este caso, ya estn establecidos los derechos de las partes por el rgano administrador de justicia, por lo que cada uno sabe con certeza cul es su derecho y, por tanto, tampoco cabra una transaccin. 2.2. Concesiones recprocas La segunda de las caractersticas esenciales de la transaccin la cual tambin se encuentra establecida en el artculo 1302 , es la presencia de concesiones recprocas. Esta situacin significa que necesariamente las partes que la celebran deben ceder en algo respecto de

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sus posiciones de origen, para finalmente llegar a un acuerdo por el que ellas, si bien no satisficieron sus expectativas originales, s lograron un convenio cercano a dichas posiciones. Decimos que debe ser cercano, pues es precisamente esta cercana la que les habr permitido ceder en algo y todava encontrarse satisfechas con lo acordado. La valoracin de las concesiones es realizada por las propias partes. Por otro lado, la ley no exige que las concesiones mutuas sean de igual valor; la exigencia en una transaccin es que haya concesiones recprocas, no siendo relevante el que una de las partes transija (o ceda) ms o menos que la otra. Basta que cada una lo haga voluntaria y espontneamente, con la finalidad de dar por terminado el conflicto y evitar el litigio que podra promoverse o terminar el ya iniciado. En ese sentido, la transaccin no necesariamente va a recaer en un punto medio, equidistante de las posiciones de origen de las partes. En estricto y en definitiva, lo importante no es que ella recaiga en un punto^rtedio, sino que ella recaiga en un punto intermedio acordado por las' partes. Lo relevante, entonces, es que se ceda en algo con respecto al otro, no importando que aquello que se cede sea de la misma magnitud que lo quecedi la parte contraria. Asimismo, resulta til destacar que las concesiones no tienen por qu limitarse necesariamente a prestaciones vinculadas en forma directa al tema dudoso o litigioso. En consecuencia, las partes podran otorgarse recprocamente diferentes y variadas concesiones, las que no tendran por qu restringirse a la materia objeto de controversia. Por ello, la transaccin no implica nicamente la extincin de obligaciones; es mucho ms que eso, pues puede dar lugar al nacimiento de otras obligaciones, incluso a la celebracin de una serie de contratos, siempre y cuando, utilizndolos, se d solucin al asunto dudoso o litigioso. 2.3. Acto formal Otra de las caractersticas de la transaccin, es que se trata de un acto jurdico cuya forma es ad solemnitatem. La transaccin tiene que celebrarse necesariamente por escrito, bajo sancin de nulidad.

El Cdigo Civil de 1936 prescriba que la transaccin deba constar por escritura pblica. El Cdigo de 1984 elimin este requisito porque se entendi que el mismo desalentaba su celebracin, en la medida en que no todas las transacciones recaen sobre materias de importancia patrimonial. El legislador de 1984 comprendi que existen casos en los cuales los costos de celebrar la transaccin por escritura pblica superaran el monto que constituye materia de la propia transaccin. De aqu que optara por exigir slo que aqulla conste por escrito. 2.4. Supuesto valor de cosa juzgada El artculo 1302 tambin dispone que la transaccin tiene carcter de cosa juzgada. Al explicar esta caracterstica debemos, primero, distinguir entre la transaccin judicial y la transaccin extrajudicial. Como es evidente, el carcter de cosa juzgada de la transaccin judicial es incuestionable, puesto que ella es irrevisable y da por concluido el proceso. La transaccin judicial, en tal sentido, tiene el valor de una sentencia y cuenta, por ello, con sus mismas limitaciones, otorgando, como contrapartida, similares beneficios. La transaccin judicial, entonces, no ofrece mayores inconvenientes respecto de su calidad de cosa juzgada. El caso de la transaccin extrajudicial resulta distinto, pues all esa calidad no es absoluta. La transaccin extrajudicial, como su nombre lo indica, es la que se celebra cuando las partes no estn litigando, vale decir, fuera de un proceso judicial o arbitral. En ese sentido, si no hay proceso, ni juez, ni arbitro que recoja la transaccin y emita una resolucin, cmo puede hablarse de cosa juzgada? La expresin cosa juzgada es de orden procesal; sin embargo, el Cdigo Civil, en materia de transaccin extrajudicial, no laiitilrza en su sentido ms estricto. El carcter de cosa juzgada de la transaccin extrajudicial se encuentra fundado en que ella es irrevisable, esto es, se basa en el hecho de que lo acordado por las partes, lo transigido por ellas, no puede ser revisado. Sin perjuicio de aquello, lo cierto es que en tanto la transaccin extrajudicial es en definitiva un acto jurdico comn y corriente, resulta susceptible de ser atacado si adolece de algn vicio.

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As, como cualquier acto jurdico, contra la transaccin extrajudicial se puede interponer una accin de nulidad. Igualmente, al ser tambin un contrato, es posible que una de las partes solicite, de existir una causal que lo justifique, su rescisin o su resolucin. Una transaccin extrajudicial bien podra resolverse ante el incumplimiento de lo pactado, y es que, cuando se transa, adems de ponerse punto final a los problemas pendientes en relacin a la materia objeto de la transaccin, usualmente se generan nuevas obligaciones que deben ser asumidas por una de las partes o por todas. Por ejemplo, a travs de una transaccin extrajudicial A reconoce que B es propietario de la casa de la que ambos, en principio, se supona que eran condminos, y B se obliga a pagarle 12 cuotas de 1,000 dlares americanos cada una, lo que, como resulta evidente, es una obligacin nacida de la transaccin. Si B no cumpliera con efectuar los pagosja_los que se ha obligado mediante esa transaccin extrajudicial, podra exigir la resolucin de la transaccin. Esto ltimo, sin embarglo podra exigirlo si la transaccin hubiera sido judicial, puesto que, eri ese caso, el carcter de cosa juzgada s sera absoluto. De haber sido una transaccin judicial, lo nico que podra hacer A ya que no cabra la resolucin, es reclamar el cumplimiento de las prestaciones impagas. Como sabemos, cosa juzgada constituye lo resuelto por sentencia firme en ltima instancia, en juicio contradictorio, ante un juez o tribunal, y contra la cual ya no se admite recurso alguno. Por ello, la cosa juzgada se eleva al nivel de las verdades, adquiere la categora de Derecho puro y no cabe contradecirla. 2.5. La transaccin como un acto complejo La transaccin, como sealamos al iniciar este anlisis, es un acto que puede ser altamente complejo. El Cdigo Civil establece que con las concesiones recprocas tambin se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes. Es evidente que cuando se realizan negociaciones para llegar a una transaccin, lo que las partes buscan es concluir con el problema suscitado; y si desean esto de modo vehemente, no ser raro que re-

curran a cualquier medio alternativo o complementario para obtener tal propsito. Entonces podra ocurrir que para llegar al acuerdo sobre el o los puntos controvertidos, una parte ofrezca o acepte ofrecer a la otra la realizacin de alguna prestacin complementaria (que puede ser de dar, de hacer o de no hacer) a lo que es materia de discusin, y de esta forma la otra parte vea satisfechas sus expectativas y a la vez est dispuesta a llegar a un acuerdo. En tal virtud, la ley deja abierta esta posibilidad, pudiendo as la transaccin comprender asuntos distintos a los que constituan materia de la controversia original. Tales asuntos distintos podrn ser creados, modificados, regulados o extinguidos, ya que las partes tendrn la ms amplia libertad de configuracin interna respecto de la transaccin que deseen celebrar. Vemos que la transaccin puede constituir un acto sumamente simple, pero tambin uno extremadamente complejo en el que se entremezclen diversas figuras jurdicas tpicas y apicas. La posibilidad de que con la transaccin se creen, regulen, modifiquen o extingan relaciones jurdicas diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes, significa que la ley les otorga la suficiente flexibilidad requerida a fin de que solucionen sus controversias o problemas entre ellas mismas. El Derecho es consciente de que con frecuencia las partes no van a poder llegar a solucionar sus problemas recurriendo nicamente a aquellos elementos que constituyen el objeto de la controversia, pues el margen de accin podra resultar reducido. Entonces, dentro de una transaccin podemos encontrar diversas figuras extintivas, como la compensacin, la novacin, la condonacin, todo ello, evidentemente, dentro de un marco contractual que a su vez crea nuevas obligaciones. La transaccin engloba, pues, una serie de actos, siendo ante todo un contrato cuyo objeto es solucionar dificultades que han emergido de una relacin jurdica obligacional preexistente, es decir, extinguir (por medio de las concesiones recprocas) las obligaciones materia de conflicto. Ahora bien, si a travs de un acto transaccional las partes no slo extinguieran obligaciones, sino que crearan otras nuevas, es natural que cualquier controversia nacida con respecto a estas obligaciones constituir materia susceptible de reclamo o de eventual discusin en los Tribunales de Justicia. Ciertamente podran producirse incumpli-

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mientos de las obligaciones que las partes hayan asumido ejecutar en el futuro como parte del acuerdo transaccional y, por ende, podra resolverse este contrato por inejecucin de obligaciones, vale decir, le seran aplicables las normas generales de resolucin por incumplimiento contenidas en el Cdigo Civil respecto a los contratos con prestaciones recprocas. 2.6. Capacidad para transigir Ciertamente slo puede transigir quien puede disponer de los objetos de la transaccin. Entonces, la persona con plena capacidad sobre los bienes comprendidos en la transaccin es quien puede realizar los actos de disposicin correspondientes. Esta capacidad se traduce en aptitud para desprenderse, gravar, limitar o modificar los derechos comprendidos en la transaccin. Ya hemos manifestado que la transaccin es un acto complejo *" y^por ello hemos sealado que comprende concesiones recprocas de " diversa y variada ndole (en cada una de las cuales puede haber un desprendimiento, una renuncia, o una limitacin a un derecho), por lo "'" que se deber analizar la capacidad en funcin del acto en s mismo, asi como en torno a los bienes que abarca la transaccin respecto a los cuales se harn concesiones (es decir, enajenaciones). Entonces, la capacidad de disposicin de los bienes comprendidos en la transaccin se refiere a cada uno de ellos en forma individual y autnoma, siendo nula la transaccin si una de las partes no poda disponer de alguno de dichos bienes. De esta forma, si por ejemplo la transaccin comprendiese un pleito, un inmueble y derechos patrimoniales sobre alguna creacin artstica, cada bien deber ser disponible en forma individual y a su vez global (o en su conjunto) por la parte que lo ceda. Esto ltimo porque la transaccin es indivisible, salvo pacto en contrari (artculo 1310 del Cdigo Civil Peruano de 1984). 3. LA SUPUESTA NECESIDAD DE QUE LA TRANSACCIN CONTENGA RENUNCIA EXPRESA DE CUALQUIER ACCIN FUTURA El artculo 1303 del Cdigo Civil nuevamente deja en claro la relevancia del elemento reciprocidad en esta figura extintiva. Ambas partes

se hacen concesiones recprocas y renuncian a cualquier accin sobre el objeto de la transaccin. Se trata de una renuncia recproca, esencial para la existencia de la transaccin. Ambas partes deben perder algo y ganar algo con la prdida de la otra y, por ltimo, ambas renuncian expresamente a accionar en contra de la otra respecto al punto materia de la transaccin. La onerosidad y bilateralidad (sinalagma) se encuentran presentes como elemento eje de este acto. El texto del referido artculo es el siguiente: Artculo 1303.- La transaccin debe contener la renuncia de las partes a cualquier accin que tenga una contra otra sobre el objeto de dicha transaccin. Ahora bien, el sentido del artculo bajo comentario resulta evidente, tomando como punto de partida la finalidad de la transaccin, su razn de ser, la misma que consiste en no reabrir el asunto que dej de ser controvertido, dudoso o litigioso o terminar el pleito judicial en curso o evitar iniciar uno. La eficiencia y praccidad, que constituyen las ventajas de la transaccin, giran alrededor de esta economa en trminos de tiempo, recursos e incerdumbre. Tales beneficios se tornaran estriles si la transaccin no tuviera la calidad de definitiva, es decir, si pudiera iniciarse, reiniciarse o proseguir un proceso judicial sobre el mismo tema, al cual las propias partes encontraron solucin y convinieron en ella. Puesto que los efectos de no revisar dicho acto se deducen de la naturaleza misma de la transaccin, siendo sta irrevisable, no se requerira, en estricto, efectuar la precisin que este artculo prescribe imperativamente. En cualquier caso, habindose sealado en la norma que define a la transaccin su valor de cosa juzgada, resulta incuestionable que las partes ya no podran promover accin alguna sobre el asunto transigido. Nos parece que el requisito establecido por el legislador de consignar en la transaccin la renuncia de las partes a cualquier accin que tenga la una contra la otra sobre el objeto de dicha transaccin, es ms de carcter recordatorio para las partes respecto del punto final que estn poniendo a la discusin, que un verdadero imperativo legal. Adems, puesto que la ley ha impuesto una forma, mas no sancionado con nulidad su inobservancia, entonces no se trata de una for-

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malidad ad solemnitatem, sino ad probationem, que constituye el supuesto bajo comentario. Por ello, ante la posible interrogante respecto a lo que podra ocurrir si al celebrarse una transaccin las partes no expresaren por escrito dicha renuncia, consideramos que tal omisin no acarreara necesariamente la nulidad o ineficacia del acuerdo transaccional, por ms que la norma sea de carcter imperativo (emplea el trmino debe). La renuncia constituye, a nuestro entender, un agregado menos necesario para el Derecho, que til para las parles contratantes, en el sentido de slo recordarles que la transaccin celebrada no podra impugnarse en el futuro (esto en trminos psicolgicos, y que tales seguridades de todas formas existen, puesto que la renuncia est implcita en la transaccin misma). Parece conveniente, sin embargo, no omitir tales expresiones en una transaccin, porque un juez rigorista podra pretender fulminarla de nulipd. 4. FORMA DE LA TRANSACCIN

Al examinar la solucin adoptada por el Cdigo Civil de 1984, es claro que, habiendo considerado la existencia previa de un contrato o relacin jurdica obligacional, adems de un conflicto respecto de algn punto interno de sta, sumado a los actos de disposicin que implican las concesiones recprocas y al carcter de cosa juzgada de la transaccin, el legislador de 1984 lleg a la conclusin de que era indispensable otorgar seguridad plena a las partes, exigiendo una formalidad ad
solemnitatem.

. De acuerdo con su formacin, los contratos pueden ser consensales, formales o reales. La transaccin es un contrato formal, ya que la ley le impone una forma, bajo sancin de nulidad (ad solemnitatem). De esta manera, en el artculo 1304 del Cdigo Civil Peruano se dispone lo siguiente:
Artculo 1304.- La transaccin debe hacerse por escrito, bajo sancin de mdidad, o por peticin al juez que conoce del litigio.

Conviene subrayar que esto se da tanto en la transaccin judicial como en la extrajudicial. Ello quiere decir que, en el caso de la transaccin, la forma es constitutiva del acuerdo; sin la forma no existe transaccin. La ley considera de relevante importancia que las concesiones mutuas consten por escrito, a fin de que ambas partes tengan a su alcance un medio accesible para probar la existencia del acuerdo transaccional. 5. DERECHOS SOBRE LOS QUE SE PUEDE TRANSIGIR El artculo 1305 del Cdigo Civil Peruano de 1984 prescribe que nicamente los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transaccin: Artcido
1305.- Slo los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transaccin.

Es requisito indispensable para su formacin o celebracin el que se haga por escrito, en el caso de transaccin extrajudicial, o por peticin al juez (evidentemente tambin por escrito) en el caso de la transaccin judicial. Esto no obsta, naturalmente, para que existiendo juicio las parles puedan transigir por convenio privado y cualquiera de ellas presente un ejemplar del mismo en el litigio, con lo que concluira el proceso. Resulta interesante observar cmo el criterio de formalidad o solemnidad para este acto tiene diverso tratamiento, en funcin al tipo de obligacin que se contraiga por medio de las concesiones recprocas.

El sentido de esta disposicin es claro: los derechos extrapatrimoniales, esto es, los derechos inherentes a la persona, no son susceptibles de renuncia por las partes. En este punto la doctrina no tiene resquicios de discrepancia, admitiendo como materia de transaccin a todos los derechos dudosos o litigiosos que, siendo de inters privado y estando en el comercio, sean susceptibles de disposicin y renuncia por los particulares. Sabemos que los derechos extrapatrimoniales no pueden formar parte del contrato, encontrndose fuera del comercio de los hombres, por lo que se infiere claramente que no pueden ser objeto de transaccin. Y ello porque la transaccin, siendo un medio para la extincin de las obligaciones, es bsicamente un mecanismo contractual. Los derechos extrapatrimoniales son irrenunciables, por lo que no constituyen objeto de transaccin. Por ejemplo, todo lo concer-

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niente a la persona humana (como el derecho a la vida, a la salud, al trabajo), a la personalidad (como la capacidad, nacionalidad, estado civil), a la organizacin de la familia, a la filiacin, a las obligaciones o deberes y a los derechos o facultades que la ley confiere a los padres, tutores, curadores o a los cnyuges, comprometen al orden pblico. Son obligaciones y derechos intransferibles y, por ende, intransigibles. Al interior del mbito de los contratos, como se conoce, las personas pueden obligarse de las ms variadas formas, sin poder, claro est, contraer obligaciones respecto de los bienes y derechos que se encuentran fuera del comercio de los hombres. Por ello es que los contratos y, por ende, la transaccin, no pueden versar sobre esta clase de bienes y derechos. De lo expresado podra inferirse que la norma bajo comentario resultafeintil, ya que la prohibicin de transigir respecto de derechos extrapatrimoniales es obvia. Pero hasta cierto punto al Derecho le interesa sacrificar tecnicismos en aras de proveer de claridad a temas claves (de alguna forma, este precepto nos recuerda la reiterada restriccin contractual en caso de perjuicio a terceros). Hay derechos que siendo patrimoniales (como en el caso de los alimentos), no son susceptibles de transaccin. Tambin es invlida la transaccin respecto de bienes y derechos patrimoniales en caso de ignorancia respecto de tal derecho. Este sera el caso de quien realiza una concesin respecto de un derecho que ignoraba haber adquirido por sentencia. Si, por ejemplo, dos personas se encuentran disputando judicialmente la propiedad de un inmueble y el juez dicte sentencia en favor de una de ellas, y sta, sin saber que el fallo ha sido emitido, renuncia a favor de la otra parte (que ha sido vencida en el juicio), esta transaccin sera indudablemente nula en todos los casos,173 salvo que dicha sentenHay dos posibilidades: una, que ambas parles ignoraban la sentencia antes de la transaccin, en cuyo caso al transigir se encontraban en el estado de duda o incertidumbre que las motiv a celebrar la transaccin. La otra posibilidad es que la parte perdedora del juicio hubiese conocido la sentencia, por lo que habra actuado de mala fe, lo cual todava con mayor razn da peso al fundamento que anula la transaccin. No consideramos la posibilidad de que el victorioso en juicio hubiese conocido su resultado antes de transigir, por resultar esto un absurdo.

cia no constituyera ltima instancia, y pudiese ser revisada en apelacin o casacin. De ser ste el caso, la doctrina se inclina por otorgar plena validez a la transaccin. 6. TRANSACCIN SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DE DELITO Sabemos que no se puede transigir sobre derechos que se encuentren fuera del comercio de los hombres, incorporndose dentro de este rubro a las acciones penales, por interesar al orden pblico y escapar, por tanto, del mbito de lo particulares. Sin embargo, caso distinto es la responsabilidad civil que proviene del delito, ya que trata de intereses puramente econmicos, es decir, susceptibles de disposicin y, en consecuencia, transigibles. En la mayora de delitos, ocurrir que de ellos se derive cierta responsabilidad civil, ya sea titular de sta el Estado o algn particular. El artculo 1306 del Cdigo Civil seala claramente que sobre esta materia s cabe transigir:
Artculo 1306- Se puede transigir sobre la responsabilidad civil que provenga de delito.

El Estado no considera de inters pblico la responsabilidad civil derivada de actos delictuaies. En este aspecto los particulares tienen la ms amplia libertad para concertar una transaccin. Este tema es regulado en forma muy similar por los Cdigos Civiles Uruguayo, Ecuatoriano, Venezolano, Chileno, Boliviano, Guatemalteco, Espaol, Brasileo de 1916 y Argentino. Resulta evidente, por lo dems, que si cabe transigir acerca de la responsabilidad civil proveniente de delito, con mayor razn ser posible transigir sobre la responsabilidad civil proveniente de cualquier acto ilcito que no llegue a revestir tal carcter en el mbito del Derecho Penal, como sera el caso de las faltas. 7. TRANSACaNHT'CTUADAroRREPRrSENrANTES LEGALES DE AUSENTES O INCAPACES El artculo 1307 del Cdigo Civil Peruano regula la transaccin celebrada por los representantes de ausentes o incapaces:

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Artculo 1307.- Los representantes de ausentes o incapaces pueden transigir con aprobacin del juez, quien para este efecto oir al Ministerio Pblico y al consejo de familia atando lo haya y lo estime conveniente. La norma regula supuestos especiales, ya que los ausentes e incapaces requieren la mxima proteccin por parle del ordenamiento jurdico. Puesto que la transaccin supone concesiones, las cuales pueden consistir en verdaderas renuncias o disminucin de derechos, resulta indispensable cautelar el inters de los ausentes e incapaces, mediante la exigencia imperativa de que sus representantes legales obtengan la aprobacin del Juez, quien por su parte debe or previamente al Ministerio Pblico y al consejo de familia (si lo hubiere). Siendo sta la regla general para el caso de todos los incapaces y ausentes, es menester armonizarla con los preceptos especficos que a cada uno de ellos destina el Cdigo Civil. As, en el caso de los ausentes, son de aplicacin los artculos 52 y 56 del Cdigo Civil, que establecen que quienes hubiesen obtenido la posesin temporal de los bienes de los ausentes no pueden gravarlos ni menos aun enajenarlos, salvo casos de necesidad, en la medida de lo indispensable y previa autorizacin judicial. En cuanto a los incapaces, se entiende que dentro del trmino incapaces el artculo 1307 comprende tanto a los incapaces absolutos como a los relativos, ya que no cuentan con capacidad de ejercicio plena y ambos, por disposicin del propio Cdigo, deben tener representantes. La norma general sobre representantes legales prescribe que requieren autorizacin expresa para disponer de los bienes del representado o gravarlos; celebrar transacciones; celebrar compromiso arbitral (hoy, convenio arbitral) y celebrar los dems actos para los que la ley o el acto jurdico exigen autorizacin especial (artculo 167 del Cdigo Civil). En el caso de menores sujetos a patria potestad, para transigir se exige a los padres obtener autorizacin judicial (inciso 3 del artculo 448 del Cdigo Civil). En concordancia con el artculo 447, los padres no tienen la facultad de enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre de ellos obligaciones que excedan los lmites de la administracin, salvo por causas justificadas de necesidad o utilidad y

previa autorizacin judicial. Entonces el juez deber verificar y evaluar la existencia de necesidad o utilidad. Para los menores sujetos a tutela, el artculo 532, inciso 1, del Cdigo Civil establece que los tutores no podrn obtener la aprobacin judicial si no se da audiencia previa al consejo de familia, en resguardo de los intereses del menor. 8. TRANSACCIN SOBRE NULIDAD O ANUIABILIDAD. EFECTOS

Podra ocurrir que la obligacin sobre la cual se transija fuera nula o anulable. Estos casos se encuentran previstos por el artculo 1308 dol Cdigo Civil: Artculo 1308.- Si la obligacin dudosa o litigiosa fuera nula, la transaccin adolecer de nulidad. Si fuera anidable y las partes, conociendo el vicio, la celebran, tiene validez la transaccin. Al analizar la norma contenida en el artculo 1308 resulta necesario distinguir la nulidad de la anulabilidad en las transacciones. La nulidad, como bien sabemos, tiene lugar de pleno derecho, independientemente de la voluntad de las partes. En caso de anulabilidad, la nulidad existe potencialmente (el acto tiene una validez actual, pero una invalidez pendiente); slo se requiere, conforme al artculo 222 del Cdigo Civil de 1984, que los jueces la comprueben y la declaren. Una vez pronunciada la sentencia que declara la nulidad, ya no es posible transigir, porque la transaccin se refiere a la accin que pueden intentar las partes respecto de una obligacin o un asunto que existe, y la nulidad lo ha eliminado: ya no existe. No se puede transigir sobre lo que ya no existe. Por ello la transaccin es tambin nula. Entonces estn excluidas de la transaccin las obligaciones que adolezcan de nulidad absoluta y las obligaciones anulables que han sido judicialmente declaradas nulas.. Ahora bien, la primera parte del artculo 1308 es, en realidad, una norma que fluye de la lgica jurdica, de modo tal que sin ella tambin podramos llegar a similar conclusin que la planteada en su texto. Un acto nulo tiene esta calidad y la tendr siempre. No cabe convalidarlo porque no existe (independientemente de la distincin terica

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entre inexistencia y nulidad, ajena a nuestro Derecho positivo). Y de admitirse principio contrario al establecido en la norma bajo comentario, se estara dejando abierta una va para que lo nulo, bajo la forma de una transaccin posterior, pudiese llegar a tener algn valor para el Derecho y, por tanto, surtir efectos, solucin-que, adems de absurda, sera muy peligrosa. No olvidemos que la transaccin se celebra necesariamente (cuando tiene como base actos y no hechos jurdicos caso de la responsabilidad extracontractual ) a partir de actos jurdicos previos que hayan dado origen a las obligaciones o materias ahora controversiales. En tal sentido, apoyar todos sus fundamentos en estos actos primigenios. Y por lo tanto, su eficacia o posibilidad de eficacia estar en relacin directa con la de dicho acto. As, los vicios que afecten al primer acto, afectarn tambin al segundo. Aqu tenemos dos actos que si bien parecen independientes uno del otro, no lo son en realidad. De all que si #acto primitivo fuese nulo, la transaccin que versa sobre dicho acto tambin lo sera, siendo irrelevante el hecho de que las partes hubiesen conocido acerca de esta nulidad. ** Distinto es el caso en que el acto primigenio no fuese nulo sino nulable. En este supuesto el Cdigo brinda una solucin distinta: si las partes conocan de la anulabilidad del acto y, a sabiendas, celebran una transaccin sobre el mismo, dicha transaccin s revestir validez, debido a que la ley supone que a travs de la realizacin de este segundo acto se est produciendo una confirmacin tcita del primero. Decimos confirmacin tcita, ya que en virtud del artculo 231 del propio Cdigo se establece que el acto queda confirmado si la parte a quien corresponda la accin de anulacin, conociendo la causal, lo hubiese ejecutado en forma total o parcial, o si existen hechos que inequvocamente pongan de manifiesto la intencin de renunciar a la accin de anulabilidad; y, sin lugar a dudas, la celebracin de la transaccin, sabiendo que el acto originario era anulablc, configurar un supuesto de confirmacin del acto jurdico. En tal sentido, la transaccin celebrada en estas circunstancias tendra un doble efecto: por una parte, confirmar un acto jurdico y, por otra, constituir una transaccin propiamente dicha, que solucione controversias suscitadas o derivadas del acto originario. Insistimos en que la solucin dada por el Cdigo Civil a los supuestos de transacciones que versen sobre actos nulos o anulables es distinta,

en razn de que mientras el acto nulo es un acto sin vida, con invalidez total y perpetua, el acto nulable, como hemos manifestado, es un acto de validez actual, pero de una invalidez pendiente, latente, como en suspenso, la misma que podr o no tener lugar, dependiendo de si la parte que tiene derecho a ejercitar accin al respecto decide anularlo a travs de la va judicial, o si lo confirma posteriormente. 9. SUPUESTOS EN LOS CUALES LA CUESTIN SOBRE LA QUE SE TRANSIGE ES, PRECISAMENTE, LA NULIDAD O ANULABILIDAD DEL ACTO Al tratar acerca del artculo 1308 hemos precisado las consecuencias que tendra una transaccin celebrada sobre actos nulos o anulables. Ahora corresponde, en primer lugar, aclarar que no debemos confundir la transaccin celebrada sobre actos nulos o anulables, con la transaccin sobre la supuesta nulidad o anulabilidad de dichos actos, que es el caso previsto por el numeral 1309 del Cdigo Civil Peruano: Artculo 1309.- Si la cuestin dudosa o litigiosa versara sobre la nulidad o amdabilidad de la obligacin, y las partes as lo manifestaran expresamente, la transaccin ser vlida. En efecto, el artculo 1309 legisla los casos en que la materia central de la transaccin sea zanjar las diferencias existentes entre las partes sobre si el acto originario era nulo, o sobre si el acto originario era nulable. De no adoptarse este criterio, sera imposible transigir respecto a actos jurdicos cuya nulidad o validez se discute. Creemos que se podra esbozar una interpretacin en el sentido de que, en el caso de los actos nulos de pleno derecho, la transaccin sobre dicha nulidad no sera vlida, a pesar de lo expresado por nuestra norma positiva. La nulidad absoluta quiere decir que el acto jams se celebr, por lo que no cabra transigir sobre algo que no existe. En cualquier caso, las partes podran intentar celebrar otro acto nuevo que no adolezca de nulidad. Para entender mejor este criterio, recordemos los supuestos de nulidad absoluta: cuando falta la manifestacin de voluntad del agente (en cuyo caso jams hubo acto jurdico y lo que se llamara transaccin vendra a ser en realidad el primer acto jurdico y no el segundo); cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz (excepto

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en el caso de los incapaces no privados de discernimiento que celebren contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria); cuando su objeto sea risica o jurdicamente imposible o mdeterminable; cuando su fin sea ilcito (cmo podra transigirse respecto de la nulidad de este acto?); cuando adolezca de simulacin absoluta (se puede hablar de convalidar este acto?); cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad (de esta forma se esquivaran las formalidades constitutivas o ad solemnitatem, perdiendo stas su sentido); cuando la ley lo declara nulo (se podra acaso ir contra la ley por convenio privado entre particulares?); y cuando el acto jurdico sea contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres (transigir sobre la nulidad de este tipo de acto sera atentatorio contra el sistema mismo). Sin embargo, nosotros nos adherimos al contenido del precepto legal, no entendindolo como una va lo suficientemente amplia como para salvar nulidades evidentes, ni menos aun aqullas de orden pblico. Creemos que existen numerosos casos en los cuales legtimamente, vale decir, en puro Derecho, las partes pueden tener ante s un problema derivado de la duda razonable que generara, por ejemplo, una discusin sobre si la formalidad establecida por ley para celebrar el acto que han pactado era ad solemnitatem o ad probationem (ello, por no ser claro el texto legal). En un caso como ste, discutible en el plano jurdico, no vemos por qu razn las partes no podran solucionar sus diferencias recurriendo a una transaccin, la misma que estara referida a llegar a un acuerdo interpretativo sobre su nulidad o validez o, asumiendo la nulidad, tal acuerdo sea el resultado de la creacin de alguna o algunas obligaciones que pudieran no tener relacin con el acto preexistente que fue materia discutible. Adems, a travs de esta va se deja abierta la posibilidad de que las partes pongan trmino a asuntos conflictivos de manera eficiente y rpida, sin necesidad de recurrir a los Tribunales de Justicia o, de ser el caso, sin esperar que stos zanjen la cuestin. Es evidente, por otra parte, que al tratarse de un punto tan controvertido, la sentencia judicial podra resolver en un sentido u otro (por considerar la Validez o la nulidad del acto), situacin que sera reemplazada por el actuar de las propias partes, quienes (recurriendo a la vieja frase relativa a la transaccin) se estaran dictando su propia sentencia.

Consideramos, por ltimo, que la transaccin sera indiscutiblemente vlida cuando hubiese versado sobre la anulabilidad del acto o ttulo. Sobre este tema parecen innecesarios comentarios adicionales, pues lo anulable es susceptible de confirmarse. 10. INDIVISIBILIDAD DE LA TRANSACCIN. EFECTOS Constituye regla general en el Derecho Peruano, respecto al tema -de la divisibilidad o indivisibilidad de las nulidades en un acto jurdico, lo prescrito por el artculo 224 del Cdigo Civil: La nulidad de una o ms de las
disposiciones de un acto jurdico no perjudica a las otras, siempre que sean separables. La nulidad de disposiciones singidares no importa la nulidad del acto cuando stas sean sustituidas por normas imperativas. La nulidad de la obligacin principal conlleim la de las obligaciones accesorias, pero la niidnd de stas no origina la de la obligacin principal.

Como puede observarse de la lectura del primer prrafo del articulo transcrito, ese precepto est enmarcado dentro del espritu general del Cdigo Civil de 1984, en el sentido de optar, en esa hiptesis, por la conservacin de los actos jurdicos o contratos celebrados, en lugar de sancionarlos con la nulidad o prdida de eficacia. El artculo 1310 del Cdigo Civil Peruano, relativo a la transaccin, constituye la excepcin a la regla del artculo 224:
Artculo 1310.- La transaccin es indivisible y si alguna de sus estipidaciones fuese nula o se anulase, queda sin efecto, salvo pacto en contrario. En tal caso, se restablecen las garantas otorgadas por las partes pero no las prestadas por terceros.

Existen motivos que justifican lo dispuesto en la norma bajo comentario. La transaccin es un acto que tiene por objeto poner fin a un asunto controversial. Por eso, justamente, la transaccin debe revestir todas las seguridades de que en el futuro no se suscitarn problemas por el propio acto o por el acto originario. En opinin nuestra y salvo pacto en contrario fruto, en este caso, de la autonoma de la voluntad, resulta imprescindible que la transaccin revista' validez total.

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La transaccin es un acto en el cual las partes se hacen concesione recprocas. Por ello, de aceptarse el principio general del artculo 22-del Cdigo Civil, podra presentarse la situacin de que una clausule resulte nula o se anulase, y que justamente a travs de esa clusula une-de las partes hiciera concesiones a la otra. Si se aceptara la validez de resto del acto, no estaramos resolviendo un problema, sino creandi otro, ya que de la transaccin no se deducira la terminacin de un controversia, sino la continuacin de la misma o la perpetuacin de un situacin injusta, bajo el manto de la cosa juzgada. Como ello resu] tara perjudicial para una de las partes, o para ambas inclusive, la le; prefiere optar por la solucin contemplada por el artculo 1310, prime prrafo, del Cdigo Civil, que establece la denominada indivisibilida de la transaccin. Sin embargo, segn lo dicho anteriormente, por tratarse de ui asunto de inters privado y no de orden pblico, la ley admite pac en contrario. Este pacto puede ser previsto en el mismo acto de la tran sacciSn, o posteriormente. En lo que respecta al segundo prrafo del artculo 1310 del Cdigc Civil'Peruano, l prev que de presentarse el supuesto analizado, se restablecen las garantas otorgadas por las partes, pero no las prestada' por terceros. Si la transaccin se anulase, el acto dudoso o litigioso permanecen, inalterado y la situacin de controversia continuara presente. Es respecto del acto controvertido cuya transaccin es nula i anulable que se restablecen las garantas otorgadas por las partes. Si embargo, la ley no concede tratamiento similar a las garantas prestada por terceros, las mismas que no se restablecen, ya que lo contrario equival dra a someter a esas personas a una permanente inestabilidad jurdica 11. SOLUCIN DE CONTROVERSIAS A TRAVS DE LA SUERTE APLICACIN A ESTE SUPUESTO DE LAS NORMAS DE TRANSACCIN Conforme a lo dispuesto por el artculo 1311 del Cdigo Civil cuando las partes se sirven de la suerte para dirimir cuestiones, elle produce los efectos de la transaccin y le son aplicables las reglas de respectivo Ttulo del Cdigo Civil:

Articiclo 1311.- Cuando las partes se sirven de la suerte para dirimir cuestiones, ello produce los efectos de la transaccin y le son aplicables las reglas de este ttulo. De esta manera, conforme a lo previsto en la norma citada, podra darse el caso de una transaccin en la cual las partes no lleguen al acuerdo transaccional como fruto de una negociacin que implica un ceder voluntario y recproco en.cuanto a las pretensiones de origen. Aqu las concesiones recprocas estaran sometidas a opciones que la suerte o el azar dirimir. Puede ocurrir, en efecto, que las partes tengan ms de una alternativa de solucin al conflicto y no lleguen a ponerse de acuerdo en cuanto a la decisin de cul es la ms beneficiosa. En este caso, la suerte puede jugar un papel decisivo. Este tipo de transaccin implica concesiones recprocas, mas no en su sentido estricto, pero no deja de ser transaccin, en la medida en que existe de por medio la concesin de ambas partes, as como el acuerdo de recurrir al mecanismo de la suerte para solucionar sus conflictos, fruto, este ltimo, que podra entenderse como una recproca concesin. Ello, en tanto al aceptar que la controversia sea resuelta mediante la suerte, las partes asumen a priori la posibilidad de que resulte victoriosa (fruto del azar) la posicin de la contraria. 12. MANERAS DE EJECUTAR LA TRANSACCIN JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL La ltima de las normas en las que se regula la transaccin en el Cdigo Civil de 1984, esto es, la contenida en el artculo 1312, se refiere a la forma en que aqulla se ejecuta: Artculo 1312.- La transaccin judicial se ejecuta de la misma manera que la sentencia y la extrajudicial, en la na ejecutiva. El artculo 1312 del Cdigo Civil Peruano abarca tambin a los supuestos en que existan derechos dudosos, pero no sometidos a debate judicial. La finalidad, al igual que en la transaccin judicial, es agilizar la ejecucin de la transaccin. Por ello, a fin de asegurar su eficaz cumplimiento, el legislador le atribuy carcter de ttulo que apareja ejecucin, adems de la fuer/.a obligatoria que el ordenamiento jurdico confiere a todo contrato.

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Luego de entrar en vigor el CdiffoPmrPcairiSrT^ de julio de 1993 el temaS ? ^? f h7 nSn^e

-u desde el 28

TTULO VIII MUTUO DISENSO

1.

CONCEPTO

El mutuo disenso, tambin denominado resiliacin (ressiliation en Francia), es un modo de extincin de las obligaciones que, por sus caractersticas particulares, resulta uno de los pilares en que se fundamenta la base de nuestro sistema, os decir, el libre ejercicio de la autonoma privada. Como resulta evidente, ms all de que la expresin mutuo disenso ha sido sustituida por la de separacin convencional en el Derecho de Familia, ella sigue emplendose en la prctica con mucha frecuencia, y produce, cuando se declara judicialmente, lo prescrito en el artculo 332 del Cdigo Civil, norma que establece que La separacin suspende los deberes relatwos ni lecho y habitacin y pone fin al rgimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando subsistente el viado matrimonial. Resulta claro que, dentro del marco del Derecho de Familia Peruano, la causal establecida en el artculo 333, inciso 11, del Cdigo Civil, para la separacin de cuerpos (como dijimos, antes llamada mutuo disenso y ahora separacin convencional), busca que ambos cnyuges, de comn acuerdo, decidan poner fin a parte importantsima de los derechos, deberes y obligaciones nacidos del matrimonio, tal como se puede apreciar de la lectura del citado artculo 332. Sin duda, el mutuo disenso separacin convencional constituye la manera ms pacfica para los cnyuges que han llegado a la conviccin

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de que continuar con el matrimonio contrado carece de sentido, ya sea por incompatibilidad de caracteres, o incluso por la existencia de alguna otra causal de separacin de cuerpos de las enumeradas en los incisos 1 al 10 del artculo 333, algunas de ellas irritantes para los cnyuges, razn por la cual deciden no ventilarlas pblicamente a fin de evitar escndalos y daos morales a la pareja, a su descendencia y, en general, a su entorno familiar. Como sabemos, cuando una pareja se separa por mutuo disenso, lo que persigue es poner fin a la relacin y conjunto de derechos y deberes impuestos por la ley a quienes contraen matrimonio. Lo que se busca con esta figura no es otra cosa que poner trmino a los efectos de un acto jurdico por acuerdo de partes; de esas mismas partes que anteriormente convinieron en la celebracin del acto cuyos efectos buscan ahora hacer cesar. El mutuo disenso tiene efectos a partir del momento en que se declara y stos jams son retroactivos. Este principio es absoluto en el mutuo disenso del Derecho de Familia, mas en el mbito contractual podra actuar ex tune en caso de que las partes optaran por ello, como veremos ms adelante. Esto significa que ms all de cualquier situacin .entre los cnyuges, consistente en una separacin de hecho no declarada por los Tribunales de Justicia, para el Derecho tal separacin recin se producira desde que se declara el mutuo disenso o separacin convencional. En efecto, as como el contrato privado celebrado libremente entre dos partes (cuyas nicas restricciones o limitaciones se encuentran en la frontera de los derechos de los terceros y las normas que interesan a la moral, al orden pblico y a las buenas costumbres) constituye la consagracin del postulado de la autonoma de la voluntad privada, la misma que incluye la libertad de contratar y la libertad contractual, el mutuo disenso es la coronacin de esta libertad, ya que es el acuerdo de los mismos contratantes para dejar sin efecto el contrato que los liga. Slo las propias partes que por medio del contrato crearon una relacin jurdica obligacional pueden decidir y llevar a la prctica tal decisin ponerle fin, extinguirla; la misma voluntad que tuvo la facultad de crear el vnculo es la que puede resolverlo. Es, pues, en mrito a la autonoma de la voluntad privada, como eje de nuestro sistema de Derecho, que el legislador delega en los par-

ticulares la potestad de crear, organizar y deshacer la mayor parte de sus relaciones mediante actos jurdicos, particularmente las relaciones de contenido econmico o patrimonial. El mutuo disenso, segn hemos indicado, es un medio extintivo obligacional que proviene de un consentimiento prestado de manera opuesta o contraria al primigenio. Se trata, entonces, de un contrato cuyo contenido es justamente lo inverso a la constitucin del vnculo obligatorio, con el cual se elimina, en virtud de la voluntad de ambas partes, el acuerdo anterior. De esta forma las partes, que como requisito deben tener la libre disposicin de sus bienes, convienen en dejar sin efecto un contrato previo. Por esta razn (ya que lo consideran innecesario), no todos los Cdigos Civiles lo regulan, pues, basndose enla libre autonoma de la voluntad, la persona, en funcin de la satisfaccin de sus necesidades, o de su inters jurdico, es libre tanto para generar vnculos jurdicos, como para hacer surgir obligaciones contractuales y extinguirlas. Este medio extintivo opera nicamente en los contratos bilaterales, ya que en los contratos unilaterales (o de prestacin unilateral) bastara con dejar sin efecto la prestacin del nico deudor, por acuerdo al que llega con su acreedor, lo cual sera equivalente a una remisin o condonacin de deuda. Es razonable, luego de estas consideraciones acerca de la naturaleza contractual del mutuo disenso, formularse la interrogante sobre la razn por la que esta figura se encuentra ubicada en el Cdigo Civil como un medio de extincin de las obligaciones, junto al pago, la novacin, la compensacin, la condonacin, la consolidacin y la transaccin. La Comisin Revisora del Proyecto de Cdigo Civil de 1984 ubic al mutuo disenso como uno de los medios para extinguir obligaciones y no como un contrato (a pesar de identificar su naturaleza como ms adecuada a stos), por motivos didcticos y de ayuda a los operadores del Derecho, ms que por sistemtica. 2. MBITO DE APLICACIN DEL MUTUO DISENSO DENTRO DE LOS ACTOS JURDICOS El artculo 1313 del Cdigo Civil Peruano de 1984 define el mutuo disenso como el acuerdo de las partes para dejar sin efecto el acto jurdico que han celebrado anteriormente:

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Artculo 1313- Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurdico acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de tercero se tiene por no efectuado. A pesar de la amplitud de la definicin del Cdigo, segn la cual se permite resolver un acto jurdico preexistente, el mutuo disenso no es un modo genrico de extinguir obligaciones (como es el caso del pago, la condonacin, la consolidacin, etc., mediante los cuales tambin se pueden extinguir obligaciones extracontractuales), ya que su mbito est limitado a extinguir obligaciones derivadas de los contratos. En primer lugar, constituye requisito bsico para un mutuo disenso, que previamente las partes hayan celebrado un contrato cuyas prestaciones an no estn cumplidas, al menos en su totalidad, pues no se puede extinguir ni lo que aun no existe ni lo que ya no existe. En relacin al grado de ejecucin de las prestaciones contractuales y el mutuo disenso, debe tenerse en cuenta que el nico requisito ser el queambas partes que han celebrado el contrato tengan prestaciones cuyo.cumplimiento se encuentre todava pendiente, no importando el grado de ejecucin que haya revestido dicho cumplimiento, siempre y cuando el mismo no haya sido total. Este contrato debe ser de prestaciones recprocas, como ya lo hemos sealado, y debe encontrarse en estado de perfeccin, es decir, debe tener existencia y ser susceptible de producir efectos jurdicos. El mutuo disenso no opera, como lo hemos manifestado, en relaciones obligacionales en las que slo una de las partes se encuentra obligada con la otra, pues aqu la extincin por acuerdo de partes de dicha obligacin sera una condonacin. Slo es posible que se configure el mutuo disenso cuando se ha perfeccionado un contrato bilateral. Asimismo, este instituto importa un consentimiento en sentido contrario al ya formado. Y siendo el contrato una especie del gnero (acto jurdico) en que debe existir como elemento sustancial el consentimiento (adems de sujeto capaz, objeto lcito y forma establecida o no prohibida por la ley), se infiere sin lugar a dudas que el mutuo disenso slo puede convenirse dentro de un contrato y no en cualquier acto jurdico. En suma, el mutuo disenso slo resulta de aplicacin a los actos bilaterales o a los plurilaterales (aqullos en cuya celebracin intervienen ms de dos partes).

Esto puede deducirse de la propia definicin de mutuo disenso, en la medida en que el numeral 1313 del Cdigo Civil Peruano alude a que por l las partes que han celebrado un acto jurdico acuerdan dejarlo sin efecto. Ello significa que si bien el mbito de aplicacin del mutuo disenso trasciende el rea contractual, necesariamente tenemos que estar ante actos jurdicos que hayan sido celebrados por dos o ms partes. Si se tratara de un acto jurdico celebrado por una parte, como es el caso de la promesa unilateral de recompensa o del testamento, y la parte que lo celebr deseara dejarlo sin efecto, podr hacerlo recurriendo a la revocacin del mismo, siempre que tal situacin le est permitida por la ley y no atente contra derechos de terceros. Por otra parte, se cuestiona que el mutuo disenso resulte aplicable en los actos celebrados por dos o ms partes, pero en los cuales slo una de ellas asume obligaciones. Si tenamos en sentido estricto el concepto legal peruano de mutuo disenso, no habra inconveniente en inferir que esta figura tambin resultar de aplicacin a los actos bilaterales celebrados a ttulo de liberalidad, tales como el contrato de donacin o cualquier otro acto en el cual una sola de las partes se obligue a ejecutar una prestacin sin esperar retribucin o contraprestacin alguna. Pero, reiteramos, en estos casos sera prcticamente imperceptible la lnea divisoria existente entre un mutuo disenso y una condonacin, en la medida de que la figura podra ser fcilmente encuadrada tanto en una como en otra institucin. Por regla general y principio bsico, un acto jurdico bilateral o un contrato no puede ser modificado, ni disuelto, ni creado por voluntad de una sola de las partes, salvo que lo hayan acordado en favor de una o de las dos partes o en los casos permitidos por la ley (contrato de arrendamiento de duracin indeterminada, artculo 1703), comodato (artculo 1737), contrato de obra (artculo 1786), depsito (artculo 1830), entre otros. Siendo el contrato el resultado de dos voluntades concordantes, se requiere para su disolucin, de ordinario, el consenso de las partes que lo celebraron. El mutuo disenso, como sabemos, se sustenta en el ejercicio de la autonoma de la voluntad y es el resultado del acuerdo basado en la recproca conveniencia de las partes de la relacin obligacional de no dar curso ulterior al contrato, es decir, de eliminarlo. Por ello es que el

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mutuo disenso es un contrato por el que se resuelve el contrato existente, cuya causal (el mutuo inters de las partes para dejarlo sin efecto) es sobreviniente a su celebracin (artculo 1371). Debemos destacar que el mutuo.disenso podr ser calificado corno una resolucin convencional nicamente cuando nos encontremos dentro del mbito de los contratos. Ello ser as dentro del Derecho Peruano, por razones de evidente sistemtica, en la medida en que la resolucin es una figura que est contemplada nicamente para dejar sin efecto los contratos, mas no los otros actos jurdicos plurilaterales que no tengan carcter contractual. Dentro de tal orden de ideas, solamente se podra decir que el mutuo disenso es equivalente a la resolucin en el mbito contractual. Empero, como hemos sealado, en el Derecho de Familia no podra recibir la denominacin de resolucin. En este mbito simplemente seguir denominndose mutuo disenso o separacin convencional, dentro de la nueva nomenclatura adoptada por el Cdigo Procesal Civil, modificatorio, en esta materia, del Cdigo Civil. ^Adems, al haber manifestado que el mutuo disenso, en materia contractual, slo es aplicable a los contratos celebrados a ttulo oneroso, y por las mismas razones que descartamos a los contratos celebrados a ttulo gratuito de su mbito de aplicacin, creemos que si en un contrato a ttulo oneroso una de las partes ya hubiera ejecutado la integridad de sus prestaciones, en tanto la otra todava tuviera que ejecutar alguna de ellas o una fraccin de las mismas, la situacin sera muy similar a la de un contrato celebrado a ttulo gratuito y si, en ese estado de cosas, las partes llegaran a un acuerdo para dejar sin efecto el acto celebrado, nos encontraramos en similar situacin que aqulla que nos haca ver como casi imperceptible la lnea divisoria existente entre el mutuo disenso y la condonacin. Para finalizar este punto, sealaremos que el mutuo disenso se celebra por voluntad de las partes y como regla no requiere de pronunciamiento judicial para que produzca efectos jurdicos, es decir, para que se perfeccione. Por medio del consentimiento se deja sin efecto lo que hizo el propio consentimiento; esta extincin tiene fuerza obligatoria. Esto es lo que tambin se conoce en doctrina como consenso contrario o contrarias consensus, y no es ms que un contrato para disolver un contrato anterior. Se podra decir que se trata de un contrato

liberatorio, ya que o crea sino que extingue obligaciones. Como ha sido visto, la excepcin est constituida por el mutuo disenso como causal de separacin de cuerpos y eventual ulterior divorcio, en Derecho de Familia, rea en la cual s se requiere la aprobacin judicial del mutuo disenso, para que el mismo sea eficaz. Hay autores que describen al mutuo disenso (por sus efectos y su.origen consensual) como una condonacin recproca y correlativa, puesto que cada parte condona la obligacin activa de la que es titular. Pero no lo confunden con un contrato gratuito, pues la condonacin en esta analoga tiene como contrapartida la condonacin que, a su vez, realiza la otra parte. El mutuo disenso, para su validez, debe reunir los requisitos generales que exige la ley peruana. Si el contrato original fuera nulo, no producira efecto alguno y, por consiguiente, el mutuo disenso destinado a resolverlo carecera de objeto. Si el mutuo disenso versara sobre bienes inmuebles, sera un acto susceptible de ser inscrito en el Registro respectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 2019 del Cdigo Civil. 3. LA FORMALIDAD DEL MUTUO DISENSO

El mutuo disenso es un acto tpico que, en sede de obligaciones y contratos, es de carcter consensual. Ni el Cdigo vigente, ni el derogado Cdigo de 1936, le sealan a la figura una forma definitiva, o una forma solemne para su perfeccionamiento, ni para su validez, por lo cual no estara, en principio, sujeto a formalidad alguna. No obstante lo cual, la opinin que predomina en la doctrina indica que, cuando la ley exige solemnidad para el contrato que se quiere extinguir, la misma formalidad debe seguirse para su resolucin, extincin o mutuo disenso. De esta manera si, por ejemplo, el contrato hubiera sido inscrito en los Registros Pblicos, ser necesario que su extincin se inscriba ah, principalmente a fin de que sea conocida por todos. En nuestra opinin el mutuo disenso, ms all de ser un medio extintivo de la eficacia de los actos jurdicos (condicin con la que est regulado en el Cdigo Civil Peruano), cuando versa sobre materia exclusivamente patrimonial, es un contrato, ya que se ajusta al artculo 1351

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del propio Cdigo, al ser un acuerdo de dos o ms partes destinado a extinguir una relacin jurdica patrimonial. El artculo 1413 del Cdigo Civil, por su parte, dispone que las modificaciones del contrato original deben efectuarse en la forma prescrita para ese contrato. Resulta evidente que este numeral es incompleto, ya que los contratos no slo pueden ser modificados por otros contratos posteriores, sino tambin regulados o extinguidos, segn la lgica que imponen los artculo 1351 y siguientes del Cdigo Civil. As, si se tratara de la modificacin de un contrato, es evidente que el tema de la formalidad estara regulado explcitamente . Pero si estuvisemos ante un contrato extintivo (caso del mutuo disenso en materia netamente patrimonial), tendramos que aplicar por analoga el citado artculo 1413 del Cdigo Civil, pues resulta ostensible que si para slo modificar un contrato anterior se exige el cumplimiento de la misma formalidad, con mayor razn deber exigirse tal formalidad para s% extincin, entendindose que la extincin s el grado mximo de modificacin de una relacin contractual, al extremo de que se decide. variarla tan radicalmente que llega a extinguir sus efectos.
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4.

CARCTER IRRETROACTIVO DEL MUTUO DISENSO

Por otra parte, como quiera que por el mutuo disenso se extinguen las obligaciones creadas por las partes con anterioridad, es consecuencia lgica en los contratos que no son de ejecucin continuada o peridica que stas deben restituirse recprocamente las prestaciones que ya se hubiesen cumplido. Por ejemplo, cuando se trata de contratos con efectos traslativos, al resolverse el contrato por mutuo disenso en forma automtica queda sin efecto el ttulo de adquisicin del adquirente. En suma, concluimos manifestando que, en trminos generales, el mutuo disenso no tiene efectos retroactivos en la medida en que hace cesar los efectos del acto celebrado anteriormente desde el instante en que es eficaz, lo que en materia de Derecho Patrimonial se producir inmediatamente despus de su celebracin, y en sede de Derecho de Familia cuando quede consentida y ejecutoriada la resolucin judicial de la Sala de Familia de la Corte Superior respectiva que apruebe la separacin convencional o por mutuo disenso. La excepcin a este criterio, lo reiteramos, es el propio acuerdo de las partes en convenir libremente retrotraer sus efectos para que opere ex tune y no ex mine, siempre y cuando no se perjudique a terceros. De lo contrario, el mutuo disenso obra slo para el futuro. 5. LA INEFICACIA DEL MUTUO DISENSO CUANDO PERJUDICA EL DERECHO DE TERCERO El artculo 1313 del Cdigo Civil Peruano establece en su parte final que el mutuo disenso se tiene por no efectuado cuando perjudique el derecho de un tercero. Esta especificacin, destinada a proteger al tercero que adquiri derechos de una de las partes con anterioridad al mutuo disenso, consagra una vez ms la doctrina de los derechos adquiridos, los mismos que no pueden verse afectados por decisiones, privadas. Siendo ste un principio bsico que se encuentra inmerso en nuestro sistema, pudiera parecer una suerte de redundancia plasmarlo en la norma positiva, y ciertamente lo es, en trminos de rigor conceptual, pero consideramos que no siempre el exceso constituye un pecado, particularmente cuando se trata de resguardar los derechos adquiridos, que es una de las formas de proporcionar seguridad jurdica.

En trminos generales, podemos empezar sealando que, a diferencia del mutuo disenso en Derecho de Familia, cuyo carcter irretroactivo es absoluto, en Derecho de Obligaciones la irretroactividad puede ser relativizada por las propias partes, quienes en funcin de la autonoma de la voluntad pueden convenir en que sus efectos se produzcan desde el momento de la formacin de la relacin jurdica (es decir, desde la celebracin del acto jurdico que se desea extinguir), pero sin perjudicar los derechos de terceros. Sin embargo, se trata de algo excepcional, ya que de no mediar acuerdo de partes en este punto concreto, el mutuo disenso opera hacia el futuro. Esta solucin, a nuestro juicio, es correcta, porque obedeciendo el mutuo disenso a una causa posterior a la celebracin del acto jurdico (el acuerdo de partes), sera errneo y hasta peligroso que el legislador determine la retroactividad de sus efectos. Sin embargo, nada obsta para que en la prctica las partes convengan en retrotraerlos, sin perjuicio, tal como hemos expresado, del derecho de terceros.

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Entonces, no obstante que las partes que integran una relacin jurdica obligacional son absolutamente libres para optar por el mutuo disenso, ste no es eficaz si perjudica a un tercero. Un ejemplo de este acertado criterio lo constituye el derecho de retracto que surge como consecuencia de una venta. El mutuo disenso, eventualmente acordado por el vendedor y el comprador, no altera ni perjudica la situacin del tercero que adquiere la facultad de retraer, ya que su derecho emana de la ley (artculo 1592 del Cdigo Civil) y, por tanto, no requiere que previamente se encuentre inscrito para ser oponible. Podra ocurrir, sin embargo, que a pesar de la existencia de un tercero que hubiera adquirido derechos de una de las partes, el mutuo disenso celebrado entre stas no lo perjudicara. En estos casos, el tercero no tendra inters alguno en alegar la ineficacia del mutuo disenso y, de hecho, si lo hiciera, al no poder probar el dao, no procedera la accin. El artculo 1313 es claro al mencionar que debe haber un perjuicio para el tercero. Es decir, no basta que exista un mutuo disenso y un tercero con derechos adquiridos de una de las partes, sino que debe haber un dao para este tercero como consecuencia de la extincin de la relacin jurdica (artculo 1313 infine: Si perjudica el derecho de tercero se tiene por no efectuado.). En suma, el mutuo disenso nicamente puede producir efectos para el futuro y no hacia el pasado. No opera, en principio, retroactivamente. La razn, como hemos explicado, es el eventual perjuicio a terceros. Por ello, si el contrato o la relacin jurdica fue resuelta en virtud del mutuo disenso, los derechos constituidos sobre el bien materia de dicho contrato en el lapso que transcurre entre su celebracin y el mutuo disenso subsisten, debido a que la voluntad privada de las partes no es soberana si atenta contra los derechos de terceros. sta constituye, como sabemos, la nica limitacin al ejercicio del libre albedro. Los derechos adquiridos por terceros son las fronteras que no puede cruzar la autonoma de la voluntad. Empero, esto no quiere decir que en ningn caso el mutuo disenso pueda ser retroactivo, ya que de no existir esta barrera, de no haber terceros que pudieran salir afectados, entonces nada impedira a las partes convenir en que los efectos se retrotraigan hacia el pasado.

Finalmente, debemos precisar que resulta indiferente que el tercero haya adquirido su derecho a ttulo gratuito oneroso. Sea cual fuere la forma de adquisicin, su derecho est amparado, ya que el legislador consider, siguiendo el criterio del profesor Jos Len Barandiarn, que la seguridad de los actos jurdicos justifica la solucin adoptada. La accin de ineficacia del mutuo disenso que promueva el tercero opera de manera distinta a la accin de ineficacia regulada por el artculo 195 del Cdigo Civil, la cual exige, en el caso de los actos a ttulo oneroso, que haya habido dolo de las partes, es decir, acuerdo a fin de causar un perjuicio al derecho del tercero acreedor. En el mutuo disenso resulta irrelevante la mala fe o el dolo, ya que haya habido o no el consiliumfraudis, el mutuo disenso no puede oponerse al tercero. Como ya hemos explicado, slo se requiere que el tercero sea perjudicado para que pueda interponer la respectiva accin de ineficacia. Vemos, pues, que estamos ante una norma de carcter objetivo, en la que la intencionalidad subjetiva de las partes no entra a tallar. Lo nico que cuenta es la verificacin de los factores de ndole objetivo, como, en primer lugar, si el mutuo disenso resulta perjudicial al tercero, y luego constatar si la totalidad de los actos jurdicos se han realizado fuera de la proteccin del Registro, si el derecho del tercero proviene de la ley, si dicho tercero ha inscrito su derecho adquirido en el lapso comprendido entre la celebracin del contrato original y la concertacin del mutuo disenso de ste (es decir, medio tempore), si ha habido tradicin al tratarse de bienes muebles, etc.

TTULO IX INEJECUCIN DE OBLIGACIONES Captulo Primero DISPOSICIONES GENERALES

1.

CONSIDERACIONES GENERALES

La mayor parte del contenido del Libro VI del Cdigo Civil Peruano, relativo al Derecho de Obligaciones, se refiere a las obligaciones en s mismas y a sus diversas clasificaciones, discurriendo por el pago o cumplimiento y abordando los diversos medios extintivos de las obligaciones distintos del pago. Todo esto forma parte de la mecnica existencial de la obligacin, la misma que se inicia con su nacimiento ya sea en virtud de la voluntad humana o de la ley, y que est destinada a concluir con el equivalente a la muerte de los seres humanos, la que puede producirse por las ms variadas causas, en donde el pago representa algo as como la muerte por causas naturales, en tanto que los dems medios extintivos son el equivalente a la muerte derivada de otras causas. Pero el lector podr apreciar que aquello que busca el Derecho es que las obligaciones se cumplan paguen o que se extingan en virtud de los medios establecidos por la ley. El Derecho no quiere que se produzca su incumplimiento. Si bien es cierto que la inmensa mayora de las obligaciones que se contraen en una sociedad sea por convencin entre las partes o

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por mandato de la ley se cumplen, existe un nmero relativamente significativo de las mismas que se deja de cumplir. Es aqu donde el Derecho de Obligaciones debe proporcionarnos los mecanismos necesarios para intentar solucionar tales problemas. Se podra decir que es al momento del ^cumplimiento cuando el Derecho de Obligaciones es puesto a prueba para demostrar su eficacia y utilidad. Como sabemos, uno de los rasgos caractersticos de las obligaciones civiles es el de su exigibilidad, la misma que puede traducirse en el hecho de que el acreedor requiera al deudor a travs de los tribunales de justicia o en la va arbitral, si fuese el caso la ejecucin forzosa de la obligacin; y, si ello no fuera posible, el acreedor puede reclamar al deudor el pago de una indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos derivados de su incumplimiento. Pero dems est decir que el camino de la mdernriizacin por daos y perjuicios usualmente se complementa con la ejecucin forzosa. Se trata, en suma, de la necesidad de que el Derecho de Obligaciones construya todo un andamiaje destinado a buscar el cumplimiento en resguardo del acreedor, ante un deudor que no cumple y que no puede eximirse de responsabilidad por dicho incumplimiento. De ah la importancia de los ltimos captulos del Libro de Derecho de Obligaciones del Cdigo Civil Peruano, que integran el Ttulo IX referido a la inejecucin de las mismas. Esta parte del Cdigo no es la primera donde se regula el incumplimiento, as como tampoco sus consecuencias, pues existen diversos preceptos referidos al tema que lo abordan en forma aislada; pero s es la primera ocasin en que la ley establece de manera orgnica y sistemtica cules son esas consecuencias y en qu consiste el mecanismo que trata sobre las mismas. Por otro lado, es claro que si una obligacin se cumple, resultara intil pensar en la aplicacin de las normas consignadas en este Ttulo, pues sus preceptos slo adquieren relevancia cuando nos encontramos frente al incumplimiento. Debemos expresar que el tema de la ejecucin y la inejecucin de las obligaciones no slo presenta una faceta de orden jurdico entre las partes, sino tambin otra de naturaleza social, pues a la sociedad en su conjunto le interesa que las obligaciones se cumplan y que no abunden deudas que se dejen de pagar, ya que una situacin de esta

naturaleza conduce a la proliferacin de conflictos entre particulares, lo que conlleva a un desmesurado aumento de litigios y congestin en los tribunales de justicia, por accin de quienes recurren al Estado para hacer valer los derechos que no se vieron honrados por aqullos a quienes corresponda hacerlo. Precisa destacarse la importancia de que en el Per se fomente una cultura de pago, para la sana convivencia de las personas y la tranquilidad social. Todo aqul que tiene la condicin de deudor debe tambin saber que es responsable del fiel cumplimiento de sus obligaciones, y que slo podr liberarse de las mismas si ocurre alguna situacin excepcional que le impida pagar; es decir, que no le permita proceder conforme a lo convenido por la voluntad de las partes o a lo prescrito por la ley. Tanto el incumplimiento absoluto de una obligacin, como el cumplimiento parcial, excesivo, anticipado, tardo, defectuoso o no adecuado de la misma, nos coloca en el campo de la inejecucin de obligaciones, ms all de los diversos aspectos que se pueden apreciar en relacin con las consecuencias prcticas del tema. En cada tipo de inejecucin parcial, total, tarda, defectuosa hay consecuencias diversas y, adems, en funcin de las variables del factor de atribucin correspondiente, tambin variarn dichas consecuencias. En algunos casos sihay culpa o dolo habr responsabilidad, y en otros ausencia de culpa, caso fortuito o fuerza mayor ri la habr. En ciertos casos se disolver el vnculo, liberando al deudor; en otros ste ser imputable y deber resarcir al acreedor con la indemnizacin que corresponda; tambin, segn el caso, la prestacin deteriorada sin culpa del deudor reducir el monto de la conlraprcstacin, etc. 2. SUPUESTOS EN LOS CUALES SE PRODUCE LA FRACTURA DE LA RELACIN CAUSAL En primer lugar, se debe analizar si el incumplimiento se debe a una causa imputable o a una causa no imputable. Al respecto, debemos sealar que uno de los factores de atribucin de responsabilidad civil es la causalidad que debe existir entro el hecho o la omisin dolosa o culposa y los daos y perjuicios originados; entre ellos debe apreciarse una conexin de causa y efecto.

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Sin embargo, existen situaciones en las cuales resulta errneo asignar responsabilidad por daos que se originen no slo por factores extraos, sino tambin que se presenten perjuicios que precisamente no derivan de los hechos u omisiones (directas) dolosas o culposas del agente. Aqu se produce una irrupcin que interrumpe el nexo de causalidad entre la conducta del agente y el dao. Esas circunstancias son las que originan la fractura de la relacin causal. El hecho de la irrupcin en el nexo causal puede no slo exonerar la responsabilidad, sino tambin justificarla y excluirla. 2.1. Incumplimiento del deudor a pesar de haber empleado la diligencia ordinaria requerida por las circunstancias Si una persona emplea la diligencia ordinaria requerida por las circunstancias, y a pesar de ello deja de cumplir con la obligacin asumida, resulta razonable que tal particularidad u ocurrencia sea considerada como una determinante de la ruptura de la relacin causal. El tema del incumplimiento, a pesar de haber obrado con total diligencia, segn las circunstancias, est regulado por el numeral 1314 del Cdigo Civil Peruano, el mismo que constituye la puerta de entrada al Ttulo de Inejecucin de Obligaciones. En efecto, dicha norma prev que la inejecucin comprende tanto el incumplimiento, como el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. El texto del artculo 1314 es el siguiente: Artculo 1314- Quien acta con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. El dispositivo bajo comentario establece la pauta de Lnimputabi-lidad, dada por el concepto de la culpa. Si bien el texto no menciona expresamente el tririino culpa, se infiere ntidamente que su presencia es requerida para atribuir imputabilidad, al disponer que no es imputable por las consecuencias del incumplimiento quien acta con la diligencia ordinaria requerida. Si partimos de la premisa de que quien acta con dicha diligencia no es imputable de la inejecucin o cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin, llegamos a la conclusin evidente de que quien no

acta con tal diligencia s es imputable (o responsable) de la inejecucin o cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin. Esto quiere decir que a efectos de establecer la responsabilidad de quien ha incumplido o cumplido parcial, tarda o defectuosamente con su obligacin, se debe partir del anlisis de su culpabilidad. En otras palabras, la responsabilidad en la inejecucin de obligaciones es de tipo subjetivo. En qu casos podra un deudor no ser imputable por su incumplimiento? En principio, cuando habiendo actuado con la diligencia ordinaria requerida no ha cumplido satisfactoriamente con la prestacin a su cargo. Esto implica, ciertamente, elaborar un anlisis conceptual para estructurar el marco dentro del cual se considera que existe tal diligencia exoneratoria de responsabilidad. Uno de los coautores de esta obra, en la Exposicin de Motivos17'1 del numeral antes referido, seala lo siguiente: El artculo 1314 prescribe que quien acta con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. La norma se refiere a la causa no imputable, es decir, a la ausencia de culpa, como concepto genrico exoneratorio de responsabilidad. Basta, como regla general, actuar con la diligencia ordinaria requerida para no ser responsable por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento irregular. Es justamente ese principio el que determina las consecuencias de la ausencia de culpa. En caso de ausencia de culpa el deudor no est obligado a probar el hecho positivo del caso fortuito o fuerza mayor, es decir, la causa del incumplimiento por un evento de origen conocido pero extraordinario, imprevisto e inevitable. En la ausencia de culpa el deudor simplemente est obligado a probar que prest la diligencia que exiga la naturaleza de la obligacin y que corresponda a las circunstancias del tiempo y del lugar, sin necesidad de demostrar el acontecimiento que ocasion la inejecucin de la obligacin.
--------- ~ y 199. , , .r~, -.. Biblioteca Para !ecr el Cdigo Civil. Lima:

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Para nuestro ordenamiento y, en general, este constituye el criterio de responsabilidad que sigue la mayor parte de los sistemas de la familia romano germnica, el actuar con la diligencia ordinaria requerida exonera al deudor de la responsabilidad por la inejecucin de la obligacin, o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. En los dems casos desde la culpa leve, hasta la culpa inexcusable y el dolo, el deudor s es imputable e incurre en responsabilidad. Y de ser imputable, el deudor est sujeto al pago de la correspondiente indemnizacin por los daos y perjuicios causados por su inejecucin. Como ya hemos manifestado, la inejecucin se aplica a las obligaciones con prestaciones de dar, de hacer o de no hacer. Apunta la doctrina que tres son los requisitos para que se conslv tuya el incumplimiento imputable: (a) Que se trate de un obrar humano. .Siempre es una conducta, un comportamiento del sujeto que se ~ manifiesta por un hecho exterior, positivo o negativo. "Ib) Que se trate de un incumplimiento contrario a Derecho. Entendido el Derecho como totalidad, es decir, integrado no slo por lley en sentido lato (incluyendo las clusulas contractuales), sino tambin en expresin de la doctrina por los principios jurdicos superiores. En el plano contractual, si se acepta la teora normativa (segn la cual las clusulas convencionales son verdadero derecho objetivo), tambin debe admitirse que su violacin est comprendida en el concepto de antijuridicidad. (c) Que preexista una obligacin anterior. Hay incumplimiento cuando se debe una prestacin y no se la ejecuta. Nuestro ordenamiento exige diligencia ordinaria en el cumplimiento de las obligaciones. En caso contrario el deudor incurre en responsabilidad. La dificultad consiste no slo en definir, sino en dar consistencia objetiva a esta categora, a fin de llevarla a un uso jurdico justo y eficaz. La diligencia ordinaria importa una conducta o comportamiento pudiendo ser esta actividad negativa que el deudor debe desplegar para satisfacer el inters del acreedor, es decir, el deber del deudor

consiste en la ejecucin de la prestacin debida. El carcter subjetivo de nuestro ordenamiento est marpado, pues, por este requisito de diligencia ordinaria, ya que de lo contrario, si tan slo importase el resultado sin considerar conducta, actividad o comportamiento alguno por parte del deudor, sera irrelevante que el deudor hubiese actuado diligente o negligentemente, puesto que slo se evaluara dicho resultado, y esta evaluacin devendra en objetiva. El cumplimiento o incumplimiento sera todo lo que habra que verificar a efectos de la determinacin de responsabilidad. Ms an, la responrabilidad objetiva donde no interesa la existencia de culpa o dolo ya ingresa ms al campo del riesgo creado, el mismo que calibra la graduacin de la responsabilidad, as como la determinacin y la imputacin de sta. Para Cabaeras,175 el termino diligencia ostenta mltiples y trascendentes significados jurdicos: cuidado, solicitud, celo, esmero, desvelo en la ejecucin de alguna cosa, en el desempeo de una funcin, en la relacin con otra persona, etc. Los dems significados apuntan ms a su acepcin de trmite, siendo la acepcin general la que nos atae. Al respecto, Cabanellas ampla: La diligencia se erige en la clave de la observancia de las obligaciones legales y aun voluntarias; y determina, en su declinacin o falta, la calibracin de la atipa, desde el rigoT de la grave a la eventual exigencia de las resultas de la levsima. Como desempeo de funciones y cargo, el eclipse de esta diligencia en el parcial de la negligencia o en el total de la omisin origina adems eventuales sanciones punitivas, con la prdida de los puestos desempeados y el resarcimiento econmico pertinente. As, pues, se est en el antdoto ms eficaz frente a las responsabilidades de carcter civil, penal o profesional. Pero seguimos en la misma indefinicin, que constituye invariablemente el lado oscuro de adoptar patrones subjetivos para la determinacin de la responsabilidad. La indefinicin est dada por el criterio de conceptualizacin o demarcacin de territorio del trmino.. diligencia. Qu entendemos, o mejor dicho, cmo medimos la diligencia con que actu o dej de actuar un sujeto que no ha cumplido con
------------- ' rnrlmvdi'-o de Derecho Usual. Buenos Aires: CABANELLAS, Guillermo. Diccionario ^a^u0 Editorial Heliasta S.R.U 1989, tomo III, p. 2=3.

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su obligacin? Esto, como vemos, resulta fundamental y constituye el punto neurlgico en la inejecucin de las obligaciones, puesto que en funcin al uso de este instrumento es que se determinar la existencia de responsabilidad y, en su caso, de su graduacin. Entramos, pues, al terreno de las ambigedades, terreno que puede ser peligroso, a menos que la solucin jurdica revista caractersticas de tipo objetivo que la sustraigan de la abstraccin. Sabemos que las abstracciones tienen de positivo la flexibilidad que permite adecuarse al caso particular, atendiendo a los principios de justicia e igualdad,176 pero al mismo tiempo entraan el riesgo de caer en la incertidumbre, que acarrea inseguridad. Un criterio puramente objetivo puede ser seguro, en tanto es inamovible y difundido, siendo el caso, por ejemplo, de la multa por inobservancia de la seal de trnsito. Es irrelevante determinar si la persona que cruz con su automvil la avenida estando el semforo en rojo se encontraba en estado de ebriedad,177 o simplemente distrada, o en un estado de aprensin absolutadebido a que acuda al hospital porque se acababa de enterar de que su hijo haba, sufrido un grave accidente. En cualquier caso, la multa ser siempre la misma, y ste constituye un criterio objetivo: nadie va. a reducir la multa atendiendo a las circunstancias de cada individuo, ya que de lo contrario habra una gran congestin en las Comisaras, o en los Juzgados de Paz, por la cantidad de reclamantes, y ello requerira de personal adicional para atender estos hechos y, en cualquier caso, relativizara las normas de flujo vehicular, generando, a la postre, ms perjuicios. No obstante, cerrar el sistema a criterios totalmente objetivos tambin acarrea problemas, ya que no se puede sacrificar a la justicia en aras de la seguridad, puesto que la injusticia a la larga tiene de invitada a la inseguridad. Un Derecho injusto es un Derecho inseguro. Por ello es funcin del Derecho alcanzar la justicia, pero tambin la seguridad, por lo que ambos fines deben caminar juntos, en un equilibrio que no siempre es fcil de lograr.
La justicia comprende a la igualdad, pero esla ltma entendida como el tratamiento igual para los iguales y desigual para los desiguales. En tal caso, ciertamente, se le incrementara la sancin administrativa (y hasta se configurara un ilcito penal), debido al agravante, pero en realidad esto constituye una sancin adicional por otra falta que se sumara a la comeada.

Volviendo al tema que nos atae, podemos formular la pregunta de cmo lograr entonces el equilibrio entre justicia y seguridad en un concepto tan subjetivo como el de diligencia? Si se concibe a la diligencia como un conjunto de actos con miras a un resultado, entonces estamos ante un criterio objetivo. Pero al aadir a este concepto el sentido psicolgico de la actitud con vista a un resultado, es decir, a procurar medir tambin la actitud de la persona diligente, de qu estamos hablando?, del conocido y siempre cuestionado patrn del buen padre de familia?. Cuando se habla de la <diligencia> de un <bucn padre de familia>, se considera esa actitud, esa tensin del deudor con la mira del resultado prometido, y no los actos por los cuales se manifestar. Porque esos actos varan segn las circunstancias, a las cuales deben adaptarse; si el deudor encuentra un obstculo muy importante, la <digencia> de un buen padre de familia no ser incompatible con una inaccin total; es decir, no ser jams la fuerza mayor la que podr impedir al deudor el desplegar cierta <diligencia>, en el sentido psicolgico del trmino. Ms an, imponerle al porteador que transporte con la <diligencia> de un buen padre de familia, y evitar los robos, salvo fuerza mayor imprevisible e irresistible, sera sencillamente establecer dos regmenes diferentes para esas dos obligaciones, principal la una y accesoria la otra, y no regir segn dos principios unos problemas diferentes; una actitud tanto ms inadmisible por cuanto, la obligacin de evitar los robos se descompone, en s, en lo imperativo de adoptar cierto nmero de medidas concretas. Cabe distinguir, en la obligacin, su objeto (transportar, vigilar, construir) y su contenido (<diligencia> de un buen padre de familia, por ejemplo); cabe distinguir tambin la obligacin principal (transportar) y algunas obligaciones accesorias (vigilar, entregar); pero resulta imposible distinguir algo en el contenido mismo de la obligacin, en la <diligencia> que impone: el contenido de la obligacin es una nocin simple, indisociable/"8 Es conocido elapotegma que reza: jura vigilnntibiis, non dormientibus subveniunt}n y es tambin sabido que l rige nuestro Cdigo Civil. Un ejemplo muy patente se encuentra cuando se premia la diligencia
CXB^LLAS, Guillermo. Op. t.. tomo II, p. 254. v-AB.\Ni.ix/, ^ Hilioentes, no a os descuidados. Las leyes protegen a los diligentes, n

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de quien primero inscribi su ttulo de propiedad de un inmueble en caso de concurrencia de acreedores, aun por encima de quien primero adquiri la propiedad u otro derecho sobre el mismo. En Derecho de Obligaciones es explcito el deber de obrar con diligencia. Quien acta con diligencia es alguien diligente. Segn la Real Academia Espaola, diligente es Cuidadoso, exacto y activo. Pronto, presto, ligero en el obrar.180 En tanto para Cabanellas significa Cuidadoso, activo, solcito, esmerado. Pronto, rpido, gil, ligero, presto en la ejecucin. Por contrapuesto al negligente, quien procede con diligencia est relevado en principio de culpa en el discernimiento de la conducta y en lo contractual y extracontractual, siempre que la valoracin del proceder sea positiva. [.].181 La nocin de buen padre de familia devino en cierto desgaste por su obsolescencia. Esta nocin no conduce a una apreciacin justa de las obligaciones de un deudor, puesto que la actitud de cuidado que'se"espera de un deudor no es la misma que la que se espera de un buen padre de familia. Es mejor buscar un modelo ms cercano a la realidad de las relaciones obligatorias. El Cdigo Suizo, por ejemplo, alude afbuen administrador. Dentro de este orden de ideas, es ms lgico referirse al hombre medio normal, quien idealmente toma las precauciones y previsiones necesarias, y se comporta en general con la diligencia esperada. Pero, otra vez nos podemos preguntar, quin es este hombre medio?, se trata de buscar al hombre ms comn dentro de toda una poblacin?, es el hombre al que nada le sobra pero nada le falta y que ha cumplido con ciertos requisitos mnimos de educacin? Y aun si se ubicara al hombre medio ms idneo (juicio muy subjetivo, por cierto), se puede aplicar a todos su forma de conducta? El exceso de consideraciones va rompiendo la concepcin del modelo estndar, del patrn objetivo de conducta ideal a seguir. Un patrn de conducta fijo es inamovible, o en todo caso, su modificacin es mnima, conservando la rigidez del modelo. Al entrar a tallar consideraciones que, a modo de excepcin, van minando el patrn,
REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. En: http://buscon.rao.cs/draeI/SrvltConsulta?TlPO_BUS=3&LEMA=diligente CABANELLAS, Guillermo. Op. cit, lomo III, p. 256.

relativizndolo en funcin de cada caso en particular, el concepto de estndar empieza a declinar, cediendo a criterios de corte subjetivista. Como repetimos, el problema de esta ltima solucin es la maraa de incertidumbre que trae consigo, puesto que, como consecuencia, no se sabe a ciencia cierta cundo es que una persona es imputable o no, ya que deben tomarse en cuenta tantas variables subjetivas. Segn nuestro ordenamiento legal, la diligencia ordinaria constituye contraparte de la culpa leve.182 Ciertamente vemos cmo es que la nocin de culpa leve, que obedece a una graduacin de culpas, representa el criterio subjetivo por excelencia para determinar la responsabilidad. Es el criterio ms favorable al deudor, tendencia por la que opt el legislador. La Exposicin de Motivos del Cdigo Civil as lo establece: Cuando el deudor, por falta de diligencia ordinaria omite ejecutar la prestacin prometida, incurre en culpa. El resultado daoso no querido por el deudor, obedece a su imprudencia, torpeza, o en general a su falta de diligencia. Debe advertirse, sin embargo, que la regla se refiere a la falta de diligencia ordinaria, que constituye la culpa leve, porque en caso de negligencia grave, estaramos ante un supuesto de culpa inexcusable. En la culpa leve, a diferencia del dolo, no hay intencin de incumplir, no hay mala fe de parte del deudor. Y, a diferencia de la culpa inexcusable, no hay negligencia grave, sino tan slo la falta de diligencia ordinaria. La negligencia consiste en una accin {aupa in faciendo) u omisin (culpa in non faciendo) no querida, pero que obedece a la torpeza o falta de atencin del deudor, o en general a la omisin de la diligencia ordinaria que exija la naturaleza de la obligacin y que corresponda a todas las circunstancias, trtese de las personas, del tiempo o del lugar. Las reglas previstas estn plenamente justificadas. En esta materia las situaciones de hecho son siempre distintas y ello ocasiona una singu------------A ~,/ leve auien omite aquella diligencia orEl artculo 1320 establece que f?ZStlZ cZesponda a L circunstancias de diarla exigida por la naturaleza de la obltgaaon y que corre j las personas, del tiempo y del lugar.

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lar dificultad para apreciar con una idea abstracta, sea la del <buen padre de familia> o la del comerciante honesto y leal>. Lo que debe apreciarse y juzgarse, en definitiva, es la conducta de determinado evento, y no el proceder de cualquier persona del gnero humano. Es prudente por ello, que el concepto de culpa no se atenga a principios rgidos, pero tambin es necesario que el juez aprecie y decida, en cada caso concreto, si el deudor incurri en culpa inexcusable, o sea si actu con negligencia grave, o si procedi con culpa leve, es decir omitiendo tan slo la diligencia ordinaria debida. 183 Es claro que la intencin del legislador apuntaba a eludir criterios abusivos o arbitrarios para el deudor, pero favorables al acreedor, en tanto que el otro extremo puede ocasionar el efecto contrario: favorable para el deudor, pero perjudicial para el acreedor, cuyo inters estar siempre sujeto a riesgos mayores. Por las consideraciones anotadas, es nuestra opinin aplicar un criterio stbjetivo que parta de un modelo referencia! (objetivo) del trmino medio/tonsiderando tanto la persona del deudor como la del acreedor. 2.2. Cjiso fortuito o fuerza mayor El incumplimiento de la obligacin puede tener origen en causas independientes de la voluntad del deudor, extraordinarias, imprevisibles e irresistibles, dando lugar a lo que en Derecho se llama caso fortuito o fuerza mayor. En otras palabras, el incumplimiento le es impuesto al deudor por un hecho ajeno a l; se configura de esta forma un supuesto de inimputabilidad, merced a la cual el deudor no ser responsable por tal incumplimiento ni por sus consecuencias. Es, pues, un motivo ms de la ruptura del nexo causal de la responsabilidad. La figura del caso fortuito y la fuerza mayor est contemplada en el numeral 1315 del Cdigo Civil Peruano, el mismo que prescribe lo siguiente: Artculo 1315.- Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, co?isistente en un evento extraordinario, imprevisible e

irresistible, que impide la ejecucin de la obligacin o determina su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. En el Cdigo Civil de 1984, como se observa del artculo 1315 antes trascrito, se emplean con equivalencia absoluta las expresiones caso fortuito o fuerza mayor. Ms aun, el Cdigo ha cuidado de utilizar invariable y simultneamente las expresiones caso fortuito o fuerza mayor (artculos 909,1079,1315,1518,1820 y 1972). Pero, por las razones que se sealan ms adelante, usualmente el Cdigo se refiere a la ausencia de culpa y slo de manera excepcional, cuando as debe corresponder, al caso fortuito o fuerza mayor. El Derecho positivo no ha otorgado mayor importancia a la distincin terica entre caso fortuito y fuerza mayor, pudiendo constatarse qu e tal diferenciacin carecera de efectos prcticos; no obstante, la doctrina s distingue entre el caso fortuito y la fuerza mayor, y estas distinciones influyen o podran influir en su aplicacin. Cabe aqu advertir que la diferenciacin ms divulgada es atribuir el caso fortuito a hechos de la naturaleza y la fuerza mayor a actos de la autoridad o, en general, a hechos del hombre. En efecto, hay autores para quienes llevar a cabo la diferenciacin conceptual nicamente obedece a fines tericos. Pero otros consideran que tal distincin s tiene influencia sobre la responsabilidad del deudor. Este ltimo sector doctrinal estima que la diferencia se encuentra en la importancia del acontecimiento, siendo de fuerza mayor los hechos ms importantes y casos fortuitos los menos importantes. Aqu la fuerza mayor tiene un efecto liberatorio ms amplio que el caso fortuito, implicando la irresislibilidad del acontecimiento. En tanto, el caso fortuito abarca la imprevisibilidad de dicho acontecimiento. A entender nuestro, la necesidad de cualquier distincin, clasificacin, divisin, tipologa o diferenciacin, se fundamenta en criterios cuya pauta est liderada por la utilidad que ello representa para los fines . del Derecho. Esto quiere decir que debe verificarse qu objetivo debe cumplir la institucin, dentro de una sistemtica, y luego considerar la necesidad de plantearse distingos de tipo terico, los mismos que se reflejarn posteriormente en los efectos de su aplicacin. En el supuesto que nos atae, esto es el caso fortuito y la fuerza mayor, los efectos de ambas figuras sern siempre los mismos, es

Es la ratio legis del artculo 1320. OSTERUNG PARODI, Felipe. Op. cit. Las Obligaciones, pp. 206 y 207.

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decir, exoneran de responsabilidad al deudor que incumple su obligacin. Las delgadsimas lneas divisorias entre ambos conceptos resultan, a los fines del fundamento de ambos, irrelevantes. Para determinar la responsabilidad contractual del deudor, el propio sistema provee de criterios subjetivos como culpa leve, culpa inexcusable y dolo."Ms bien el problema del artculo 1315 del Cdigo Civil antes transcrito, es delinear los presupuestos en que se libera o exime de responsabilidad al deudor. La idea es proporcionar una vlvula de escape, un respiro al deudor cuando ocurren eventos en los que su voluntad no ha intervenido, es decir, eventos extraordinarios, imprevisibles e irresistibles que impidan la ejecucin de la obligacin a su cargo. Dentro de este orden de ideas, resulta interesante, en trminos de ejercicio intelectual, establecer diferencias conceptuales entre ambos trminos, pero en lo que respecta a su utilidad jurdica podra constituir hasta un elemento de confusin y entorpecimiento de los fines que se busca,, alcanzar. Aclarado este punto, debemos sealar que el caso fortuito o fuerza mayor, desde el punto de vista objetivo, es un acontecimiento extraordinario, imprevisible e inevitable. Desde el punto de vista subjetivo, se trata de un hecho en el que hay ausencia de voluntad directa o indirecta. No hay autora moral. Y como nadie puede ser obligado sino en la medida de sus fuerzas y de su libertad, los hechos acaecidos por causas extraordinarias, imprevisibles e inevitables, extraas a la voluntad, eximen de responsabilidad al deudor. Ahora bien, para que un evento pueda calificarse como caso fortuito o fuerza mayor, el mismo debe poseer una serie de condiciones y/o caracteres: 2.2.1. Que el acontecimiento sea extraordinario El caso fortuito o de fuerza mayor debe revestir la caracterstica de anormal, es decir, las circunstancias en que se presenta deben ser extraordinarias y no ordinarias ni normales. Algo extraordinario es, como la propia palabra lo indica, algo fuera de lo ordinario, esto es, fuera de lo comn. Lo contrario a lo comn es la excepcin; por ello, concluimos en que se trata de algo que se encuentra dentro del campo de lo excepcional, de un acontecimiento

que se produce por excepcin, lejos de lo que en forma normal o natural se espera que ocurra. Lo extraordinario es, pues, lo que atenta o irrumpe en el curso natural y normal de los acontecimientos, quebrndolos. Invade temporalmente el espacio de lo comn, de lo ordinario. Vemos que este concepto va seriamente ligado a la impredictibilidad o imprevisibilidad. Por ltimo, no se debe confundir lo extraordinario con lo irresistible, ya que un evento puede ser imposible de resistir, pero no encontrarse al interior de la esfera de lo extraordinario. Por ejemplo, si como consecuencia de una tempestad se pierde la mercadera que viajaba a bordo de un barco, es menester determinar primero si se trata de un mar normalmente pacfico o si se trata de aguas ordinariamente asoladas por tempestades. Resulta evidente que en el primer caso s se configurara el presupuesto de la extraordinariedad del evento y, por ende, formara parle del concepto de caso fortuito o fuerza mayor, eximiendo de responsabilidad a quien tiene una obligacin respecto del bien daado o perdido. En el segundo caso, en cambio, al no tratarse de un acontecimiento extraordinario, el sujeto obligado s debera responder. 2.2.2. Que el acontecimiento sea imprevisible La imprevisibilidad, como mencionamos anteriormente, se relaciona con el carcter de extraordinariedad. Son dos conceptos, dos caractersticas, que van juntas. El hecho o evento es imprevisible cuando supera o excede la aptitud normal de previsin del deudor en la relacin obligatoria. En otras palabras, el deudor tiene el deber de prever lo normalmente previsible, lo que equivale a decir que el acreedor puede exigir un nivel mnimo de previsin. Para ello debemos determinar qu constituye este factor o ndice de previsin del que se parte para ingresar en el terreno de la imputabilidad. Este punto es bastante delicado, ya que resulta fcil entrar en el campo de las subjetividades. Pero, por otro lado, aplicar aqu un criterio objetivo puede acarrear un desbalance desmesurado que implicara injusticia e inseguridad. Por ello, la pregunta qu es normalmente previsible?, reviste mayor complejidad de lo que a primera vista pudiera aparentar y, por tanto, amerita un anlisis serio y.reflexivo, diramos que casi casustico.

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La imprevisibilidad camina al lado de los deberes de diligencia, prudencia, cuidado. Esto quiere decir que el evento no slo debe revestir la objetividad en s mismo como hecho extraordinario, lo cual se demuestra sin mayores problemas al analizar la frecuencia o habituali-dad del suceso, sino que adems se requiere del elemento inherente al individuo, relativo a la conducta diligente que se espera de l. Esa conducta puede referirse a un patrn estndar objetivo del hombre medio (exigiendo al agente que acte con la diligencia o prudencia comn a cualquier hombre), o ser de corte subjetivo, como evaluar las posibilidades de previsin del deudor en cada caso especfico, es decir, atendiendo a las condiciones personales del agente. La capacidad humana de previsin no es ilimitada, y ciertamente las limitaciones varan de un sujeto a otro. No se puede exigir o siquiera esperar el mismo nivel de previsin respecto de la posibilidad de un especialista que de un nefito en la materia. Creemos, en suma, que independientemente del criterio objetivo de la diligencia o cuidado estndar o comn a cualquier hombre (esto como punto de partida o eje bsico), tambin se deben evaluar las circunstancias particulares de cada caso, ya que, reiteramos, no se puede-exigir la misma dosis de previsin a todos por igual, pudiendo en algunos casos ampliarla y en otros estrecharla, en funcin a la naturaleza de la obligacin, conjuntamente con las cualidades personales del incumpliente. 2.2.3. Que el acontecimiento sea irresistible El que un evento sea irresistible quiere decir que la persona (en este caso el deudor) es impotente para evitarlo; no puede impedir, por ms que quiera o haga, su acaecimiento. Esta nocin tampoco es simple, aunque a primera vista lo aparenta. Reviste tambin peculiaridades o complejidades que es menester tomar en consideracin a fin de no incurrir en arbitrariedades. Un factor de suma relevancia es el econmico, por ejemplo. Para un deudor con recursos, es ms factible en determinados casos afrontar un obstculo que para otro que carece de ellos. La imposibilidad, entonces, muchas veces resulta relativa. Va a depender, una vez ms, de las condiciones personales del deudor, situacin que se debe evaluar a la luz de un criterio que no adolezca de estrechez.

Ciertamente, hay casos en los que la irresistibilidad es comn para todos, siendo indiferente las distintas cualidades intrnsecas a cada individuo. Es el caso del impedimento de fuerza mayor derivado de una ley de carcter general. Aqu, si se prohibe, por ejemplo, la importacin de bicicletas a fin de favorecer la industria nacional, el deudor de un lote de este producto que se oblig a importarlo no podr cumplir con su prestacin, y ser inimputable por dicha inejecucin. Claro que en este supuesto (como en todos) debe concurrir el factor imprevisibilidad, ya que si el agente conoca o tena antes de contraer la obligacinlos elementos necesarios para conocer la probabilidad de la dacin de esta norma imperativa (difusin en los peridicos, noticieros, etc.), entonces ser responsable ante su acreedor. 2.2.4. Que el acontecimiento constituya un obstculo insuperable para el cumplimiento de la obligacin Ya hemos analizado las caractersticas del evento en s mismo, para considerarlo caso fortuito o de fuerza mayor. El acontecimiento tiene que revestir las condiciones de extraordinario, imprevisible e irresistible. Reuniendo estas calidades, el hecho configura el concepto. Sin embargo, tiene que existir una conexin causal entre el evento y la inejecucin, lo que equivale a decir que el caso fortuito o de fuerza mayor debe impedir al deudor la ejecucin o determinar el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la prestacin a que est obligado. En otras palabras, la incidencia entre el acontecimiento y el incumplimiento debe ser directa. Y este impedimento debe ser absoluto, ya que si no lo impide y slo lo obstaculiza en trminos relativos, no libera al deudor de responsabilidad, pues no se produce la fractura del nexo causal de responsabilidad. Si el caso fortuito o de fuerza mayor no impide absolutamente el cumplimiento del deudor, entonces se tratara solamente de un evento de alguna forma aislado,ya que no configurara en realidad el presupuesto del caso fortuito o de fuerza mayor, al menos para el incumplimiento del que venimos tratando. Debe, pues, sobrevenir la imposibilidad absoluta de cumplir la prestacin, de modo que si el cumplimiento fuese posible en parte, sta deber cumplirse de todas maneras. Cuando no se hace imposible el cumplimiento de la prestacin, sino que se la transforma en una exce-

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sivamente onerosa, se est frente al fenmeno de la imprevisin, pero no ante el caso fortuito o fuerza mayor. 2.2.5. Que el acontecimiento sea actual El evento no debe ser potencial, o sea, no debe entraar un peligro, sino debe ser actual, vale decir, que ya ha acontecido al momento en que corresponde al deudor ejecutar su prestacin. No basta, pues, un hecho simplemente posible. Para que se configure un impedimento, ste debe ser real, inobjetable, cierto; debe existir en el momento presente, ya que de lo contrario slo se estara hablando de eventualidades, de posibilidades, y hasta de suposiciones. Ahora bien, el hecho de que no se admita que el evento se encuentre en el terreno de la posibilidad, no quiere decir que no se tomen en consideracin las circunstancias particulares de cada caso. Hay amenazas^ peligros que surgen en forma extraordinaria, y aunque no se hayan producido estrictamente hablando, su inminencia y riesgo a la persona del deudor o a la colectividad s son reales. Por ejemplo, si se sabe que va a haber un huracn en el transcurso de las prximas dos horas este conocimiento lleg con posterioridad a la asuncin de la obligacin y justamente en el momento en que deba ejecutarse la prestacin, y hay una conferencia programada en ese mismo lapso, en el piso decimoquinto de un edificio en Miami con vista al mar, el expositor podra negarse a presentarse. No sera razonable que se sometiera a semejante peligro. 2.2.6. Que el acontecimiento sea sobreviniente El evento debe suceder con posterioridad al nacimiento de la obligacin, es decir, debe ser sobreviniente a la constitucin de ella. La razn de este requisito es muy simple, ya que si dicho impedimento exista en la poca del nacimiento de la obligacin, sta nunca se habra constituido vlidamente por imposibilidad de su objeto.184

2.2.7. Que el acontecimiento sea un hecho extrao a la voluntad del deudor Si el acontecimiento deriva de la actividad voluntaria del deudor, es decir, si se relaciona con su persona, se ingresa al terreno de la responsabilidad, ya que sera injusto que dicho deudor pretendiese desligarse de tal responsabilidad respecto de las derivaciones de algo que le atae o concierne. Una primera precisin al respecto, gira alrededor de lo que se considera como actos o hechos derivados de la voluntad del deudor. La voluntad del deudor debe encontrarse ausente, y no as su persona - directamente, pues hay hechos que tienen directa relacin con la persona fsica del deudor y que impiden el cumplimiento de la prestacin a su cargo, pero no forman parte de su voluntad. Es el caso de la enfermedad contrada en forma involuntaria, 185 la cual es un hecho ajeno a l (a su voluntad), configurando caso fortuito. Tambin un accidente, al cual se expuso en forma involuntaria, constituye caso fortuito, salvo que voluntariamente y a sabiendas del riesgo se hubiese expuesto.186

Artculo 140.- E acto jurdico es la manifestacin Ae voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Para su validez se requiere: 1.- Agente capaz. 2.- Objeto fsica y jurdicamente posible. 3.- Fin lcito. 4. Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad. Se puede pensar a priori que toda enfermedad se contrae involuntariamente, pero ello no es as, ya que no resulta inverosmil que se presente el caso en que un deudor, deseoso de incumplir su obligacin y exonerarse de responsabilidad (aqu habra dolo), o en forma simplemente imprudente (culpa), permita el contagio de algn virus que le impida cumplir. Por ejemplo, el deudor de una prestacin de hacer que revista la calidad de intuitu personae podra exponerse a un contagio innecesario y caer en cama. La diligencia tambin debe observarse en estos casos. Un cantante que dos das antes de su actuacin se va a patinar sobre hielo o a esquiar es negligente. En estos casos s estara comprometido a responder. Se entiende que no toda actividad calificada como riesgosa se considera como causa de imputabilidad, pues conducir un automvil (para la responsabilidad extracontractual objetiva) se considera riesgoso, pero no se puede pretender que el deudor se abstenga de conducir, ya que ello constituye prctica comn. Se debe tratar de actividades fuera del mbito de lo cotidiano en trminos generales y tambin personales relativos al deudor. Un bombero estara exento de responsabilidad por accidente derivado de su actividad como tal, pero no as el caso de un individuo comn que no tiene costumbre de realizar tales actividades. Si un pintor obligado a pintar un retrato en el lapso de un mes decide probar tcnicas de karate, y como

Como sabemos, el objeto del acto jurdico debe ser posible, ya que lo contrario acarrea su nulidad:

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En sntesis, el acontecimiento ajeno a la voluntad del deudor debe originarse en una causa extraa a su libre voluntad. Se trata, pues, de un hecho que no proviene directamente de su persona, ni tampoco de un acto que l no realice en uso de su libertad, discernimiento, conciencia, voluntad o intencin. Para que el acontecimiento se configure como caso fortuito o fuerza mayor es necesario que l sea imprevisto e irresistible para el deudor y, adems, independiente de su voluntad. La imprevisibilidad e irresisbilidad le conceden el atributo adicional de extraordinario. 3. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO O DEL CUMPLIMIENTO PARCIAL, TARDO O DEFECTUOSO POR CAUSA NO IMPUTABLE Tras haber establecido con claridad que no puede imputarse al deudj el incumplimiento o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin, cuando ste actu con la diligencia ordinaria requerida o, tambin, en aquellos supuestos en que sea un caso fortuito o fuerza mayor el que lo haya determinado, debemos aliora estudiar cules son las consecuencias de ello, lo que implica el anlisis de lo dispuesto en los artculos 1316 y 1317 del Cdigo Civ: Artculo 1316- IM obligacin se extingue si la prestacin no se ejecuta por causa no imputable al deudor. Si dicha causa es temporal, el deudor no es responsable por el retardo mientras ella perdure. Sin embargo, la obligacin se extingue si la causa que determina la inejecucin persiste hasta que al deudor, de acuerdo al ttulo de la obligacin o ala naturaleza de la prestacin, ya no se le pueda considerar obligado a ejecutarla; o .... hasta que el acreedor justificadamente pierda inters en su cumplimiento o ya no le sea til. Tambin se extingue la obligacin que slo es susceptible de ejecutarse parcialmente, si ella no fuese til para el acreedor o si ste no tuviese justificado inters en su ejecucin parcial. En caso

resultado de ello se rompe un hueso de la mano con la que trabaja sus pinturas, s habra sido negligente y su incumplimiento le sera imputable.

contrario, l deudor queda obligado a ejecutarla con reduccin de la contraprestacin, si la hubiere. Articulo 1317- El deudor no responde de los daos y perjicios residtantes de la inejecucin de la obligacin, o de su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo contrario est previsto expresamente por la ley o por el tido de la obligacin. Hemos anotado que tanto el incumplimiento absoluto de una obligacin, como el cumplimiento parcial, excesivo, anticipado, tardo, defectuoso o no adecuado de la misma, nos coloca en el campo de la inejecucin de obligaciones, ms all de los diversos aspectos que se pueden apreciar en relacin con las consecuencias prcticas del tema. En suma, el principal efecto que se deriva del incumplimiento de una obligacin es el quebrantamiento de la relacin jurdica por causa imputable al deudor. Queda claro, sin embargo, que la afirmacin de que la relacin obligatoria lleva consigo la necesidad de su cumplimiento, no enerva la circunstancia de que un acontecimiento suficientemente poderoso que interfiera e imposibilite dicho cumplimiento pueda excusar al deudor. As, el deudor no ser responsable si el incumplimiento o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso obedeci a una causa no imputable, lo que, en general, nos sita en el supuesto en el que no hubo culpa en el sentido amplio del trmino, pues, como veremos ms adelante, se califica como causa imputable todo acto del deudor que este revestido de dolo, culpa inexcusable o culpa leve. Sobre el particular, la ley civil peruana prescribe que si la causa (no imputable al deudor) es temporal, ste no es responsable por el retardo mientras ella perdure. Sin embargo, la obligacin se extingue si la causa que determina la inejecucin persiste hasta que al deudor, de acuerdo con el ttulo de la obligacin o con la naturaleza de la prestacin, ya no se le pueda considerar obligado-a ejecutarla; o hasta que el acreedor justificadamente pierda inters en su cumplimiento o ya no le sea til (segundo prrafo del artculo 1316 del Cdigo Civil Peruano). Para comprender los alcances de este precepto, debemos sealar que la imposibilidad de que una obligacin se cumpla puede ser fsica o jurdica.

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La imposibilidad fsica es un concepto que no presenta mayores dificultades: cuando la obligacin es de dar cosas ciertas, la prdida o destruccin de las mismas constituye un caso tpico de imposibilidad de pago, que incluso es el nico del que se ocupan el Cdigo Civil Francs y la mayora de las legislaciones que en l se inspiraron; en las obligaciones de hacer tambin suele darse la circunstancia de que el hecho prometido resulte, a poseriori, de cumplimiento imposible; en las intuitu personae, cuando acaece la incapacidad o muerte del deudor (caso, por ejemplo, del pintor o escultor que pierde la vista o la mano); y, por ltimo, lo mismo puede ocurrir en las obligaciones de no hacer, si la omisin prometida se convierte en un hecho necesario. En cuanto a la imposibilidad legal o jurdica, se trata de aqulla que se produce cuando aparece un obstculo legal que se opone a la realizacin de la prestacin debida, aunque la misma materialmente todava pueda ser cumplida, como sucedera, por ejemplo, si la cosa debid$ es puesta fuera del comercio, o si se prohibe la edificacin a mayor o menor altura de la acordada. A partir de entonces, tal hecho no puede llegar a realizarse dentro de ese ordenamiento jurdico que no lo prev o que lo excluye expresamente; de ah que la obligacin se extinga por imposibilidad de cumplimiento. De otro lado, conviene advertir que junto a la imposibilidad total de cumplimiento, se puede identificar a la imposibilidad parcial. A diferencia de la imposibilidad total (absoluta), la parcial implica la extincin fraccionada de la obligacin, y el deudor estar (seguir) obgado a prestar la parte que resultara posible. Del mismo modo, si la prestacin tuviera por objeto una cosa determinada, persistir la cosa misma, aunque se encuentre deteriorada. Segn reconocida opinin, aunque se extinga la obligacin principal, el acreedor puede subrogarse en todos los derechos y acciones que correspondieran al deudor con ocasin del hecho que ha motivado la imposibilidad de prestar la cosa determinada; de esta forma podr ejercitar la accin de resarcimiento contra el tercero que hubiera provocado la imposibilidad. A decir de este criterio, el acreedor puede exigir, adems, la prestacin de todo lo que hubiera recibido el deudor si las cosas hubieran estado aseguradas previamente (comodum re praesentationis).

Ahora bien, el Cdigo Civil Peruano seala en el ltimo prrafo del artculo 1316 que la obligacin tambin se extingue si, siendo susceptible de ejecutarse slo parcialmente, ella no fuese til para el acreedor o si ste no tuviese justificado inters en su ejecucin parcial. De lo contrario, el deudor queda obligado a ejecutar la prestacin, con reduccin de la contraprestacin, si la hubiere. De una lectura sistemtica de los artculos 1316 y 1317, tenemos que la imposibilidad es extintiva de la obligacin cuando concurren los siguientes requisitos: 1. Que la prestacin se torne efectivamente imposible. En ese sentido, si a lo que se compromete el deudor o lo que el acreedor pretende obtener mediante la prestacin se torna imposible de cumplirse, resulta obvio que la obligacin se extinguir. 2. Que la imposibilidad se haya producido sin culpa o dolo del deudor. Esto significa que la imposibilidad debe ser resultado de un caso fortuito o fuerza mayor o de una causa no imputable al deudor, pues si la misma se hubiera producido como consecuencia de su culpa, o con mayor razn de su dolo, la obligacin no se extingue sino que se transforma en la de satisfacer la mdemrzacin de los daos y perjuicios ocasionados. 3. Que el deudor no responda del caso fortuito o de fuerza mayor. Este requisito de la imposibilidad alude a la obligacin que hubiera asumido el deudor de responder del caso fortuito o fuerza mayor, supuesto en el cual no estar exento de responsabilidad. Asimismo, considera la doctrina que igual situacin acontece cuando al tiempo de producirse el caso fortuito o fuerza mayor, el deudor ya se encontraba en mora en el cumplimiento. Sin embargo, aun cuando el deudor hubiera tomado sobre s la responsabilidad por dicho evento, no ser responsable si prueba que la prdida igual se hubiera producido estando la cosa en poder del acreedor, caso en el cual no sera razonable obligar al deudor a indemnizar una prdida que de todas maneras hubiera acontecido. Haciendo un esfuerzo de sntesis podemos expresar lo desarrollado al revisar los artculos 1316 y 1317, en tres ideas bsicas: 1. Si el objeto de la obligacin resulta fsica o jurdicamente imposible de ejecutarse, la obligacin se extingue.

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2. Dicha imposibilidad acarrea el incumplimiento o inejecu cin no imputable. En ese sentido, el deudor no responde de los daos y perjuicios resultantes de tal inejecucin (o de su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, por causas no imputables). 3. Sin embargo, para que dicha responsabilidad se elimi ne, no debe existir un compromiso en sentido contrario (es decir, que el deudor, mediante pacto, hubiera asumido la obligacin de responder ante tales circunstancias, aun cuando no le sean impu tables), o que la propia ley o el ttulo de la obligacin, establezcan cosa distinta.

De esta manera, en materia de inejecucin de obligaciones nuestro Cdigo Civil reconoce como factores de atribucin subjetivos el dolo, la culpa inexcusable y la culpa leve. Veamos brevemente en qu consiste cada uno. 4.1. El dolo El dolo tiene en el Derecho diversas acepciones. En sentido lato, implica una idea de mala fe, malicia, fraude, engao, de conducta contraria al Derecho. As, su concepto no es nico, pues se presenta desempeando una triple funcin: (a) El dolo, como vicio de la voluntad, es el engao que se emplea para inducir a alguien a consentir en la formacin de un acto jurdico, que sin ese dolo no habra sido celebrado o lo hubiera sido en condiciones diferentes: es el dolo que falsea la intencin del agente y que ste puede aducir para obtener la anulacin del acto celebrado con ese vicio. Ntese, en suma, que el dolo como vicio de la voluntad implica siempre una mala intencin en el agente, ya que con ardid ste logra una declaracin y por ende la celebracin de un acto que lo beneficiar. Asimismo, cabe aadir que el dolo causante de anulabilidad de un acto jurdico, puede proceder tambin de un tercero, siempre y cuando el engao empleado por el tercero, hubiera sido conocido por la parte que obtuvo beneficio de l (artculo 210, segundo prrafo, del Cdigo Civil Peruano). Ahora bien, la doctrina distingue varias clases de dolo. As, la diferencia ms importante es la que lo clasifica en dolo determinante o causante (artculo 210 del Cdigo Civil Peruano) y dolo incidente o incidental (artculo 211 del propio Cdigo), segn sea causa de anulabilidad del acto jurdico o slo d lugar a indemnizacin de daos y' perjuicios. Adems, se le distingue en positivo y negativo (artculo 212 del Cdigo Civil), segn se trate de una accin o una omisin; y en directo (artculos 210, primer prrafo, 211,212,213 y 229 del Cdigo Civil) o indirecto (artculo 210, segundo prrafo, del Cdigo Civil), segn lo utilicen las partes o un tercero. (b) En materia de actos ilcitos, el dolo designa la intencin del agente de provocar el dao que deriva de su hecho: es la caracterstica

4. SUPUESTOS EN LOS QUE LA CAUSA ES IMPUTABLE AL DEUDOR

A modo de introduccin, diremos que existe una zona gris en las categoras de responsabilidad, problema que se puede encontrar en diversas legislaciones. Esta franja reviste sinuosidades conceptuales que |a vuelven en ocasiones demasiado abstracta, lo cual trae como consecuencia el riesgo de convertirse en una suerte de cajn de sastre 4pnde se pueden almacenar categoras que deberan corresponder a otros rubros. Nos referimos al espacio entre la culpa leve y el caso fortuito o de fuerza mayor, esto es a la ausencia de culpa. El Cdigo Civil de 1984 aclara los conceptos definitivamente. De l se desprende, con toda nitidez, que quien acta con la diligencia ordinaria requerida no es imputable por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. As lo establece el artculo 1314. Luego, la imputabilidad slo puede atribuirse a quien procede con dolo o culpa. La ausencia de dolo o culpa no origina responsabilidad alguna, salvo que la ley o el pacto establezcan como nica causal exoneraioria al caso fortuito o de fuerza mayor. La franja intermedia que, como dijimos, es aqulla que existe entre la culpa leve y el caso fortuito o de fuerza mayor, o sea la ausencia de culpa, aparece con meridiana claridad, en el Cdigo Civil Peruano de 1984. El Cdigo Civil entiende que ser imputable al deudor todo incumplimiento que tenga como causa una conducta dolosa del deudor, o una conducta teida por su culpa inexcusable o por su culpa leve.

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del delito civil, y en tal sentido se opone a la culpa como elementi distintivo del antes denominado cuasidelito. Tal es el dolo delictua (artculos 1969 y 1986 del Cdigo Civil Peruano). (c) En el incumplimiento de la obligacin, el dolo alude a la inten cin con que el deudor ha obrado para inejecutar la prestacin debid? Tambin es denominado dolo obligacional. La caracterstica comn de la triple funcin del dolo est en 1 mala fe, ya sea en la ejecucin o en la omisin de un acto, la mism que, a decir de algunos autores, se presenta en grados diversos y coi caracteres distintos. As, por ejemplo, el dolo como particularidad d los delitos, aparece como mala voluntad, pero aplicada al hecho coi la intencin de daar. En los vicios de la voluntad, incluye todo los procedimientos reprobados mediante los cuales se induce a un. persona a la celebracin de un acto. En las obligaciones en general, si aplicacin es con respecto de la inejecucin o mala ejecucin de ellas Aqtjel dolo aparece como un simple incumplimiento o mal cum plimiento de la obligacin, causado, sin embargo, por una actitut consciente y deliberada del deudor. : *Del dolo, en este sentido, es que nos ocuparemos a continuacin. La responsabilidad que procede del dolo es exigible en toda clasi de obligaciones, sin que sea posible renunciar por anticipado a la accir destinada a excluir o limitar tal responsabilidad, pues dicha renunci; equivaldra a autorizar la mala fe y el fraude en las relaciones sociale: y jurdicas, con lo que desaparecera la seguridad en los negocios y c sentido tico de la vida. Tradicionalmente el dolo se entiende caracterizado por los si guientes factores o elementos: (a) La accin positiva de incumplir. (b) El animus nocendi o la intencin de causar dao. Respecto di este factor o elemento existen distintas posiciones doctrinarias. Generalmente el deudor, cuando incumple su obligacin por dolo, no lo hace para causar un perjuicio al acreedor, sino para conseguir ventajas para s mismo. Cuando el transportista, por ejemplo, no cumple st obligacin de trasladar a una persona de un lugar a otro, usualmente le hace porque ha obtenido para la misma fecha otro contrato ms ventajo-

so. Aqu el transportista incumple su obligacin deliberadamente y no por un simple descuido o negligencia. Pero su incumplimiento doloso no est destinado a causar un perjuicio al acreedor, sino a obtener un mayor beneficio econmico. Es claro que el dolo tambin se configurara en caso de que el transportista incumpliera su obligacin con el nico propsito de causar un dao al acreedor y no por haber obtenido un contrato ms ventajoso. Pero tambin es cierto que la hiptesis resulta remota, o por lo menos poco frecuento. Ahora bien, el dolo se manifiesta como una accin u omisin. La primera forma es propia de las obligaciones de no hacer y la segunda de las obligaciones de dar y de hacer, aunque en estos casos la destruccin de la cosa debida tambin puede obedecer a una accin dolosa del deudor, que origina, como consecuencia, la omisin dolosa de dar o de hacer. Hacemos hincapi en que el carcter dominante del dolo es la intencin de no cumplir. Sin embargo, la intencin es un elemento subjetivo, difcil muchas veces de precisar. Puede haber negligencia con una dosis de intencin. El elemento de imputabilidad, claro en el dolo, se presenta un tanto oscuro en la culpa. Aunque llegue a exteriorizarse la orientacin dolosa del proceso volitivo, ella no interesa al legislador, mientras no se irrogue perjuicio o no se altere la voluntad ajena. El factor de la intencin dolosa se aprecia slo en consideracin al incumplimiento ex profeso o adrede de las prestaciones, pues, como se anotara en lneas precedentes, son ms frecuentes los actos positivos u omisiones para rehuir el cumplimiento de las obligaciones y proporcionarse un beneficio, que el hecho de intencionalmente no cumplir con dichas obligaciones con el propsito de perjudicar a otio. El dolo, en suma, es el cumplimiento intencional. (c) Conciencia de antijuridicidad en el actor de que obra contra el derecho o contra el deber, por conocer la existencia de la norma jurdica prohibitiva o por saber, cuando menos, que el acto es moralmentc reprobable. Ue este elemento podran inferirse otros dos, a saber: - El conocimiento por el autor de la concurrencia de las caractersticas (de hecho o de derecho) del supuesto de hecho, al que el

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ordenamiento jurdico condiciona la prohibicin de ese acto; y de ah se desprende, adems, que el dolo queda tambin excluido por la suposicin errnea de circunstancias que haran del acto un acto ilcito. - Referirse a un resultado contrario al Derecho, es decir, que contradiga al ordenamiento jurdico; por ejemplo, el caso de la lesin Basta la contradiccin con el derecho objetivo, pues la violacin de ur derecho subjetivo, si bien es frecuente, no se da en todos los casos. Tan doloso es el incumplimiento cuando el mvil ha sido daar a acreedor o evitar el deudor un desembolso, como cuando se ha inspirado en la misericordia, la caridad o cualquier otro sentimiento anlogo, po: lcito, bueno o justo que en s mismo sea. Se incurre en dolo cuando de intento y a sabiendas se ejecute un hecho que, conforme a la ley o al contrato, no debe ejecutarse, c cuando se omite uno que, segn ste o aqulla, debe ser ejecutado. LO-motivos carecen de inters. Toda regla jurdica o moral debe ser. po: s sola mvil determinante suficiente de las acciones o abstencione.' que prescriba. Existen insistimos en el concepto tres posiciones distintas en cuanto a la concepcin del dolo en el incumplimiento de las obligaciones: (i) El dolo consiste en el incumplimiento deliberado cometido cor intencin de daar, o por lo menos con conocimiento y previsin de: dao que se causa. Interpretan en este sentido Messineo, Larombire Demolombe, Baudry-Lacantinerie y Barde, Planiol, Ripert y Esmein Mazeaud y Tune, Salvat y De Gsperi. (ii) El dolo en la inejecucin de las obligaciones consiste en c incumplimiento deliberado de la prestacin, aunque no medie intencin de daar. El dolo vendra a ser, en este caso, la conciencia de le infraccin de un deber. Para ilustrar el concepto, Larenzlsz pone el ejemplo de un taxista que no pasa a recoger al pasajero para llevarlo a la estacin: si ello ocurre porque se olvid, hay culpa; pero si lo hizo porque encontr otro pasajero que le pag ms, hay dolo. Comparten este criterio Giorgi, Puig Pea, Lafaille, Colmo, Busso, Borda, Llambas, Cazeaux y Trigo Represas, Salas Carranza y Morello.

(iii) El dolo en la inejecucin de las obligaciones se dara slo cuando el deudor malcumple a sabiendas la obligacin con una prestacin distinta de la debida. Es sta la interpretacin dada por Dimas Hualde. En opinin nuestra, como ya lo dijimos, la segunda de las expuestas es la doctrina que prevalece y aqulla que, incluso, es adoptada por . nuestro Cdigo Civil, cuando en su artculo.1318 prescribe que: Artculo 1318.- Procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la obligacin. Evidentemente, el dolo en principio siempre es el mismo, por cuanto tiene el rasgo de producir en forma deliberada un hecho injusto, e implica, por consiguiente, la injuria provocada a la persona o a la propiedad ajena. Sostenemos que no es inherente al dolo el propsito de perjudicar, ya que el mismo consiste en la sola conciencia de la inejecucin, en la deliberada intencin de no cumplir porque sencillamente no se quiere cumplir. Por otra parte, para los autores que requieren en la conducta dolosa la presencia de una especial intencin de daar, el incumplimiento deliberado cometido sin ese objetivo daino, sera un caso de incumplimiento culposo. El error es evidente porque la culpa se caracteriza por la negligencia, el descuido, la imprevisin. Ella supone necesariamente un comportamiento exento de reflexin precisa sobre las consecuencias posibles de la accin, de manera tal que una inejecucin cometida deliberadamente, aunque no se tenga un especial nimo nocivo, jams podra asimilarse a la conducta culposa. Dentro del Cdigo Civil Peruano de 1984, la expresin dolo y sus derivados son plurisignificativos, emplendose, segn el caso, como vicio de la voluntad, simple mala intencin, como causa de inejecucin de obligaciones, e incluso en su acepcin de carcter penal.168
_ --------- . r^divo Civil que hacen mencin al trVcamos, a modo ilustrativo, las norm^.laue podamos apreciar la significacin mino o figura que ahora nos ocupa, a fm de que po dada segn cada caso. causa dc anuiacion del acto jurdico As, en el artculo 210 se seala que a s haya sjdo ^ que sin i ia otra parte cuando el engao usado por una a v 212 establece que la omisin dolosa no hubiera celebrado el acto; en tanto

Citado por CAZEAUX, Pedro N. y Flix A. TRIGO REPRESAS. Op. cit, tomo II, p. 141.

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produce los mismos efectos que la accin dolosa; el numeral 213 indica que para que el dolo sea causa de anulacin del acto, no debe haber sido empleado por las dos partes; y el artculo 218 prescribe que es nula la renuncia anticipada a la accin que se funde en error, dolo, violencia o intimidacin. Por su parte, en el inciso 2 del artculo 221 se precisa que el acto jurdico es anulable por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidacin. En Derecho de Familia, segn el inciso 6 del artculo 242, no pueden contraer matrimonio entre s el condenado como partcipe en el homicidio doloso de uno de IO cnyuges, ni el procesado por osla causa con el sobreviviente. As tambin, el inciso 7 del artculo 274 establece que es nulo el matrimonio de': condenado por homicidio doloso de uno de los cnyuges con el sobreviviente a que se refiere el artculo 242, inciso 6; en tanto que de acuerdo con el artculo 277, es anulable el matrimonio de quien lo contrae por error sobre la identidad fsica del otro contrayente o por ignorar algn defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida en comn, reputndose como defectos sustanciales: la vida deshonrosa, la homosexualidad, la toxicomana, la enfermedad grave de carcter crnico, la condena por delito doloso a ms de dos aos de pena privativa de la libertad o el ocullamiento de la esterilizacin o del divorcio. Segn lo previsto por el artculo 313, corresponde a ambos cnyuges la administracin del patrimonio social. Sin embargo, cualquiera de ellos puede facultar ai i;Otro para que asuma exclusivamente dicha administracin respecto de lodos c .de algunos de los bienes, caso en el cual el cnyuge administrador indemnizar al otro por los daos y perjuicios que sufra a consecuencia de actos dolosos o ...culposos. De conformidad a lo indicado por el artculo 329, adems de los casos a que se refieren los artculos 295 y 296, el rgimen de separacin es establecido por el juez, a pedido ' 'del cnyuge agraviado, cuando el otro abusa de las facultades que le corresponden o acta con dolo o culpa. Es muy conocido que en virtud a lo anotado por el inciso 10 del artculo 333, constituye causa de separacin de cuerpos la condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio. Conforme indica el artculo 456, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1358, el menor que tenga ms de diecisis aos de edad puede contraer obligaciones c renunciar derechos siempre que sus padres que ejerzan la patria potestad autoricen expresa o tcitamente el acto o lo ratifiquen. Pero la norma agrega que cuando el acto no es autorizado ni ratificado, el menor queda sujeto a la restitucin de la suma que se hubiese convertido en su provecho. El menor que hubiese actuado con dolo responde de los daos y perjuicios que cause a tercero. - Por otra parte, de conformidad a lo establecido por el inciso 8 del articulo 515, no pueden ser tutores los condenados por homicidio, lesiones dolosas, ria, aborto, exposicin o abandono de personas en peligro, supresin o alteracin del estado civil, o por delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres. Por su parte, el artculo 629 indica que el juez puede subsanar la inobservancia de los artculos 623 a 628, si no se debe a dolo ni causa perjuicio a la persona o bienes del sujeto a tutela o cratela; en tanto el numeral 651 seala que los miembros del consejo son solidariamente responsables de los daos y perjuicios que, por dolo o culpa, sufra el sujeto a tutela o cratela, a no ser que hubiesen disentido del acuerdo que los caus. En sede de Derecho Sucesorio, el inciso 1 del artculo 662 establece que pierde el beneficio otorgado en el artculo 661 el heredero que oculta dolosamente bienes hereditarios.

I"i" de indignidad, segn el f^^^f^^l "rot vTda del causante, de sus ascendientes, descendientes o cnyuge. ^a ^

testamento o para obligarle a hacerlo, o para que revoque total o parcamente el

Sien apreciamos en Sucesiones al artculo 809 segn el cual es anulable el estamento obtenido por violencia, intimidacin o dolo.

o culpa leve. d ejccutar la obligacin Por su par e, ^^^^^^Q^ dolosos o culposos de stos, salvo pacto se vale de ter \^e scSn elrtculo 1326, si el hecho doloso o culposo del acre^r^ su gravedad[yla importancia de las consecuencias que de el deriven n l^Sdbponequees nula toda espulacinqueexcluyaolimitelaresponsab.v^ dTocXSSabk del deudor o de los terceros de quien ste se valga. bdad por dolo o *""""?. al arlculo 1330, la prueba del dolo o de la culpa ^rHe^Pd^udicado por la inejecucin de ,a obligacin, o por su cumplimiento ^^^0 indica que el acreedor en mora asu-Sr^^ *^d -e cumplimiento de ,a obligacin, salvo que l^Z^tri^^Js, ejccucL se ha diferido por dolo o culpa de la parte perjudicada. , . , 1494 no j^ j a saneamiento Enobligac^nesdesaneam e^00segucrccro ^ ^^f oh 0 culpa evlcc n 0 d por 'f ^a e n Te Centras el inciso 7 del articulo 1495 seala que el inexcusable del adquiren , m cnt0 d derccho dc pcdirlc al transferente la adqircnle nene en v^f1 . icios cuando d transironte incurri en dolo o culpa indemnizacin dc danos y perjuii-i al celebrar el contrato. 14g7j cuando se pacta quc ci transferente no queda Asimismo, conforme micnl0 por eviccin, si se produce sta debe devolver sujeto a la obligacin Q scr c cl adquirente renuncie expresamente la contraprestacin que recu iu,

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Ahora bien, el efecto natural de toda obligacin es el de ser cumplida. Si tal efecto no se produce, debe constatarse la causa del incumplimiento y, segn ella, evenlualmente responsabilizar al deudor. Como presupuesto de responsabilidad civil, el dolo aparece cuando el incumplimiento del deudor le es reprochable por haber querido infringir el deber de cumplir con la prestacin a que estaba sujeto. De ah que tambin se le define como la voluntad deliberadamente desplegada a un resultado de antijuridicidad. Conviene en esta parte del anlisis, desarrollar las diferencias y similitudes que pudieran existir entre los conceptos de dolo y previsibilidad. Se sabe que la teora de la responsabilidad se asienta en una tesis de previsiones. La previsibilidad, como veremos ms adelante, es el elemento caracterstico de la culpa, consistente en la posibilidad de

hacer conjeturas sobre los requisitos daosos de la accin, no previstos, sin embargo, de modo efectivo en el caso de que se trata. En nuestra opinin, el deslinde entre la previsibilidad y el dolo -como factor de atribucin de responsabilidad civil- debe plantearse desde el siguiente criterio: - La estructura del dolo parte de la conjuncin o sntesis entre voluntad y resultado.. - El concepto de dolo es normativo y no un mero fenmeno psicolgico- El juicio de culpabidad, transforma la mera referencia psicolgica de la intencin, en dolo; es decir, en culpabilidad reprochable y, por tanto, normativa.18* - Si no se conjeturan los resultados daosos de la accin, se configura dolo y no simple negligencia; y, de concurrir la imposibilidad de prever, existira uno de los elementos que determinan la excusa por caso fortuito o fuerza mayor. 4.2. La culpa La culpa es otro de los conceptos ms delicados para el Derecho, por los matices del vocablo y por las diversas valoraciones legislativas y doctrinales que presenta. En lo que respecta a nuestra legislacin, el Cdigo Civil de 1936 aboli el sistema de la clasificacin de la culpa que consagraba el Cdigo Civil de 1852. El Cdigo de 1936 admita, sin embargo, la culpa errave denominndola culpa inexcusable- al prohibir la renuncia de la accin por la responsabilidad en que poda incurrir el deudor por esa causa (artculo 1321). Y tambin admita la culpa in concreto, al consignar, como una de las obligaciones del depositario, la de cuidar de la cosa depositada como propia (artculo 1609, mciso 1, del Cdigo Civil). La legislacin peruana de 1936 tampoco segua el sistema francs del tipo abstracto de comparacin, del buen padre de familia. El artculo 1322 de ese Cdigo dispona que la culpa consiste en la omisin

a dicha devolucin; no siendo vlida esta renuncia si el transferente actu con dolo o culpa inexcusable. 'En lo que atae al saneamiento por vicios ocultos, prescribe el inciso 5 del artculo "3512 que la resolucin a que se refiere el artculo 1511 impone al transferente la obligacin de pagar al adquirente la indemnizacin de daos y perjuicios, cuando el transferente haya incurrido en dolo o culpa respecto de la existencia de los vicios: mientras segn el artculo 1520, la renuncia al saneamiento es nula cuando el transferente acta con dolo o culpa inexcusable respecto a la existencia de vicios del bien al momento de celebrarse el contrato o de pactarse la renuncia. En materia de hospedaje, de acuerdo con el artculo 1723, el husped est obligado a comunicar al hospedante la sustraccin, prdida o deterioro de los bienes introducidos en el establecimiento tan pronto tenga conocimiento de ello; y, de no hacerlo, quedar excluida la responsabilidad del hospedante, salvo cuando tales hechos se produzcan por dolo o culpa inexcusable de este ltimo. En torno de la prestacin de servicios, establece el artculo 1762 que si ella implica la solucin de asuntos profesionales o de problemas tcnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daos y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable. En sede de juego y apuesta, segn refiere el artculo 1943, el que paga voluntariamente una deuda emanada del juego y la apuesta no autorizados, no puede solicitar su repeticin, salvo que haya mediado dolo en la obtencin de la ganancia o que el repitente sea incapaz. Y en materia de responsabilidad extracontractual, segn el artculo 1969, aqul que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor. En tanto que el artculo 1986, finalmente, agrega que son nulos los convenios que excluyan o limiten anticipadamente la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable.

VON LISZT. Citado por MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos. Buenos Aires: ED1AR, 1988, tomo I, p. 96.

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de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligacin y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. El Cdigo Civil de 1984 reproduce, en el artculo 1320, la misma doctrina que el artculo 1322 del Cdigo Civil de 1936, al estatuir que Acta con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligacin y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. El actual Cdigo tambin acoge la diferencia entre la culpa inexcusable y la culpa leve, no slo para los efectos de la clusula de no responsabilidad, sino para la determinacin de los daos y perjuicios. Resulta prudente que el concepto de culpa no se atenga a principios rgidos: ni a la clasificacin en grados, ni al tipo abstracto de comparacin. En nuestro sistema la diligencia es el comn denominador. Y, para sabes?si ella se emple, deben apreciarse la naturaleza de la obligacin y las*circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. ..Conviene ahora ahondar en las posiciones doctrinarias y legislativas en tomo al concepto mismo de la culpa y sus principales caractersticas. sin sentido amplio, se entiende por culpa toda falta (voluntaria o no) que causa un mal o un dao; es decir, causa humana de uno u otro. La culpa resulta de la imprudencia, de la torpeza, de la negligencia del deudor. Por las mismas, no cumple con sus obligaciones. La culpa puede presentarse, actualmente, en todas las obligaciones, sin tener en cuenta matices especiales. Se responde tanto por la culpa levsima como por la lata. Los jueces pueden moderar, pero nunca excluir, la responsabilidad por culpa atendiendo a las circunstancias. Evidentemente, habrn de ponderar la intensidad de la culpa, pero cualquier moderacin es judicial y se har a posteriori, sin que la ley nada diga. Segn se sostiene en doctrina, la culpa es un tipo de imputabilidad que se caracteriza por dos elementos, ambos de contenido negativo: (a) En primer lugar, aparece en la actividad del agente una omisin de diligencias apropiadas. (b) En segundo lugar, se tipifica esta conducta por la ausencia de mala fe o mala voluntad. El deudor no se ha propuesto incumplir la

obligacin y si ha llegado a ello no ha mediado malicia de su parte. Es justo, pues, que esto se compute a su favor para merecerle un tratamiento ms benigno o menos desfavorable que si hubiese obrado a designio el incumplimiento de la obligacin. Es de advertir que si el primer elemento de la culpa es el que da lugar a la responsabilidad del deudor, el segundo elemento permite ubicar esa responsabilidad en un grado relativamente benigno. El primer elemento de la culpa funciona contra el deudor y el segundo elemento, habida cuenta del primero, a su favor. El primero origina la responsabilidad del deudor, el segundo la limita a una cuanta definida. Ahora bien, ahondando an ms en el concepto de culpa, podramos agregar que lato sensu la culpa se caracteriza por implicar una actitud contraria a la ley, causar o ser capaz de causar un dao, y que resulta imputable al autor como consecuencia de su libre determinacin. Stricto sensu, en cambio, adems de dichos requisitos, el acto culpable tiene su origen en la impericia, negligencia o imprudencia de quien lo comete, con abstraccin de cualquier querer doloso. El concepto gira, , por eso, en torno a la idea de previsibilidad. Ms an, la culpa comprende sea considerada en su alcance amplio o en el restringido la voluntariedad de la accin, sin la cual no puede exteriorizarse. En suma, podramos sealar que culpa es la infraccin de la ley que uno comete sin dolo ni malicia, por alguna causa que puede y debe evitar. Es toda conducta "Contraria a la que debiera haberse observado. Dicha accin u omisin perjudicial para otro, en que uno incurre, puede devenir tanto por imprudencia, negligencia o impericia, figuras que para la doctrina enmarcan las formas de culpa. Segn un aforismo latino: imperitia culpae adnumerantur (la impericia se considera como culpa). Se entiende por impericia a la falta de conocimiento o de prctica que cabe exigir a uno en una profesin, arte u oficio; de ah que resultan sinnimos de ella la torpeza y la inexperiencia. El inexperto confa osadamente en llegar a ejecutar bien el objeto de su obligacin o bien a realizar la actividad en que est empeado, no obstante la deficiencia de su capacidad. La imprudencia, en cambio, tiene su esfera en toda conducta humana y aparece como un desafo de las desgracias o infortunios, en

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principio superfluos y casi siempre evitables; de ah que tenga como sinnimos a la falta de prudencia o precaucin. Se ha anotado que la imprudencia implica una deformacin voluntaria de los mviles que llevan a actuar a la persona de una u otra manera, en cuya escala de valores la buena suerte cumple un papel preponderante y exagerado. As, si tenemos en cuenta las tres etapas del actuar humano, podra decirse que el imprudente tiene conciencia de lo que hace, pero no acta con intencin de infringir la ley o el contrato: no quiere obrar ilcitamente, confa en tener la buena suerte de evitar la infraccin. Asimismo, est el concepto de negligencia, que forma parte de la culpa, entendida cmo la omisin de la diligencia o cuidado que debe ponerse en los negocios, en las relaciones con las personas, en el manejo o custodia de las cosas y en el cumplimiento de los deberes y misiones; de ah que tenga como sinnimos a las siguientes expresiones: dejadez, abandono, desidia, falta de aplicacin, defecto de atencin, olvido de rdenes o precauciones, ejecucin imperfecta contra la posibilidad de obrar mejor, entre otros. Obra negligentemente quien debiendo saberlo ignora cul es la medida exacta de su capacidad para ejecutar aquel acto o realizar otro, creyndose ms experto de lo que es en realidad. Ahora bien, cabe anotar que slo las personas pueden ser culpables o no serlo, pues nicamente ellas tienen voluntad o actividad consciente, elemento imprescindible de la culpa. Pero el hecho de que ni las personas abstractas, ni los animales, ni las cosas, constituyan sujetos activos de culpabilidad, no excluye la existencia de responsabilidad derivada en relacin con los administradores de las primeras, o con los dueos o cuidadores de aqullos y de stas. Nuestro Cdigo Civil, al establecer que la culpa es factor de atribucin de responsabilidad, prescribe consecuencias jurdicas distintas de acuerdo al grado de aqulla. En tal sentido, lo reiteramos, distingue a la culpa inexcusable de la culpa leve. 4.2.2. La culpa inexcusable El Cdigo Civil Peruano de 1984 ofrece la definicin de la culpa inexcusable en su artculo 1319, cuyo texto es el siguiente:

Artculo 1319- Incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la obligacin. La culpa inexcusable es el grado ms alto de la culpa. Es lo que se conoce tambin con el nombre de negligencia grave, y consiste en la omisin de algunos o algn deber de diligencia. Independientemente del elemento volitivo, en cuanto a querer incumplir con la obligacin, que se halla presente en el dolo y no en la culpa inexcusable, en mltiples casos, como sabemos, la lnea divisoria entre el incumplimiento doloso y el que obedece a culpa inexcusable, es lo suficientemente tenue como para que el Derecho peruano haya considerado irrelevante en materia de consecuencias jurdicas que el incumplimiento de la obligacin obedezca a una causa o a la otra. La culpa inexcusable es un grado de culpa tan grave que el Dere 7 cho le asigna las mismas consecuencias que al incumplimiento doloso de la obligacin. El deudor de una obligacin que incumple por culpa inexcusable, tiene, entonces, que indemnizar al acreedor por todos los daos y perjuicios causados que sean consecuencia inmediata y directa de dicho incumplimiento. Parafraseando a los Mazeaud, podemos decir que el Derecho considera que Las consecuencias de la culpa inexcusable deben ser las mismas que las del dolo, para que el malvado no se haga pasar por imbcil. En Derecho Civil, el incumplimiento de una obligacin por dolo y el incumplimiento de una obligacin por negligencia grave o culpa inexcusable, tienen exactamente las mismas consecuencias. El deudor deber indemnizar todos los daos y perjuicios causados, que sean consecuencia inmediata y directa de ese incumplimiento. Ilustremos el tema con ejemplos. Imaginemos que A va en camino a cumplir con su prestacin, la que consiste en entregar un vehculo. A, sin embargo, tiene el desacierto de dejar el auto estacionado en un lugar relativamente peligroso con las lunas abiertas mientras entra a una tienda a comprar unas cosas que necesitaba. Cuando sale de la tienda el vehculo ha desaparecido, alguien se lo rob. Aqu no se puede exonerar al deudor argumentando que la entrega no se

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produjo por hecho determinante de tercero (el sujeto que rob el auto), ya que el robo fue facilitado por la negligencia grave del deudor. Como segundo ejemplo supongamos que B es un abogado quctiene que rendir un informe oral a las 9 de la maana, pero la noche anterior decide irse a bailar y a beber alcohol, lo que ocasiona que no escuche el despertador y no abra los ojos hasta las 11 de la maana. B no tuvo intencin de incumplir, pero incumpli debido a su negligencia grave. 4.2.2. La culpa leve Por ltimo, tenemos a la culpa leve, la que se define como la omisin de aquella diligencia exigida por la naturaleza de la obligacin y que corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. La culpa leve constituye una especie intermedia entre la culpa lata o grave y la culpa levsima o venial. Se presenta cuando no se presta la atencin o no se tiene el cuidado que de ordinario se acostumbra, o que, 'en general, pondra un buen padre de familia. A grandes rasgos podemos afirmar que la culpa leve se trata de hechos que, aunque suponen una falta de diligencia, podran ocurrirle a cualquier persona. As, la culpa leve tiene como constituyente o regla a la falta de diligencia ordinaria. A diferencia del dolo, no hay en ella intencin de no cumplir, no hay mala fe del deudor. Hay tan slo la falta de diligen cia ordinaria. La negligencia consiste en una accin (culpa in faciendo) u omisin (culpa in non faciendo) no querida, pero que obedece a la torpeza o falta de atencin del deudor o, en general, a la omisin de la diligencia ordinaria que exija la naturaleza de la obligacin y que corresponda a todas las circunstancias, ya sea que se trate de las personas, del tiempo o del lugar. ................... Esta clase de culpa s tiene para el Derecho algn grado de atenuacin, lo que justifica que las consecuencias que se le atribuyen no sean tan severas como las que se le asignan al dolo y a la culpa inexcusable. El Cdigo Civil Peruano de 1984 reconoce a la culpa leve en su artculo 1320, el mismo que tiene como antecedente al artculo 1322 del Cdigo Qvil de 1936, inspirado en varios otros Cdigos como el Peruano de 1852 (artculos 1266,1267 y 1270), el Cdigo Civil Francs (artculo

2137), el Cdigo Civil Argentino (artculo 512), el Cdigo Civil Espaol (artculo 1104), el Cdigo Civil Chileno (artculo 44) y el Cdigo Civil Colombiano (artculo 63). El texto del artculo 1320 del Cdigo Civil Peruano, es el siguiente: Artado 1320.- Acta con cidpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligacin y que corresponda a las circunstancias de las personas/del tiempo y del lugar. Por ltimo, precisa sealarse que, a decir de la doctrina nacional, los artculos 1319 y 1320, relativos a la culpa inexcusable y culpa leve, estn destinados a dar pautas generales o lneas directivas al juez; pero toca a ste, en cada caso, apreciar si la accin u omisin del deudor contraviene la obligacin y, si lo hace, decidir si tal contravencin, conforme a dichas pautas, obedece a culpa inexcusable o a la culpa leve. En definitiva, lo que debe ser apreciado y juzgado es la conducta del deudor ante determinado suceso, y no el proceder genrico de un miembro de la especie humana, realmente antojadizo y abstracto. El concepto de culpa no debe entenderse como un principio rgido, ya que el juez debe apreciar y decidir segn cada caso en concreto. Dentro de tal orden de ideas, la culpa tambin es un tipo de imputabilidad que implica un incumplimiento reprochable, aunque en menor grado, que el dolo, por haberse omitido las diligencias exigidas por la ley; de ah que los tipos de culpa impliquen una interrelacin entre negligencia, impericia, imprudencia, ignorancia y descuido. 5. LA RELACIN DE CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL No se incurre en responsabilidad civil sin una conducta o comportamiento que, adems de ser contrario al ordenamiento jurdico, sea atribuible a una persona. Dicha atribucin o imputacin puede ser meramente fsica u objetiva imputabilidad material o estar referida a una voluntad jurdica o subjetiva imputabilidad moral . Sin embargo, el concepto clsico de responsabilidad est ntimamente ligado de modo inescindible con el de imputabilidad moral, sobre la base de sus dos factores: la culpa y el dolo.

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Ambos factores se vinculan a la operacin intelectual de previsin, sea bajo la forma de un efectivo haber previsto (dolo) o un virtual haber podido prever (culpa). El tema que desarrollaremos a continuacin busca dar respuesta a la interrogante de si quien realiza una conducta antijurdica e imputable, que causa a otra persona una serie muy extensa de daos, algunos prximos a su accionar, otros ms alejados, y otros ms remotos o muy distantes, debe responder por todos ellos. Cabe la posibilidad de que el hecho perjudicial pueda ir desencadenando en relacin con otro u otros hechos, ms y ms perjuicios, algunos directos, otros indirectos, y en el caso de estos ltimos no relacionados. En tales supuestos, el deudor deber responder por todos ellos? Dentro de tal orden de ideas, cabe precisar que el concepto de causa y el de causalidad se utilizan en materia de responsabilidad civil para tratar, bsicamente, de dar respuesta a dos tipos de problemas: en primer lugar, encontrar alguna razn por la cual el dao pueda ligarse con uria determinada persona, de manera que se pongan a cargo de sta, hacindola responsable, las consecuencias indemnizatorias; en segundo lugar, s trata de relacionar a la inversa de lo antes sealado al dao con la persona, pues la regla legal, como luego lo veremos, remarcando el uso de la palabra causa, dice que se indemniza el dao causado. En virtud de lo expuesto, se puede sealar como manifiesta Mosset Irurraspe190 que la denominada relacin de causalidad se refiere a la vinculacin que debe existir entre un hecho y el dao, para que el autor de ese comportamiento deba indemnizar el perjuicio. Agrega el autor citado que el hecho debe ser el antecedente, la causa del dao y, por tanto, el detrimento o menoscabo aparece como el efecto o la consecuencia de ese obrar. La cuestin se complica cuando se observa la proximidad o lejana de esos efectos daosos, respecto del hecho que se considera productor o desencadenante; y, adems, porque la mayora de los hechos no se presentan puros o simples, sino mezclados con otros acontecimientos o bien condicionados por otros
MOSSET ITURRASPE, Jorge. La relacin causal. En: Responsabilidad Civil. Buenos Aires: Editorial HammuraH 1992, pp. 106 y 107.

eventos, favorecidos o limitados por esos otros hechos concurrentes, subyacentes y preexistentes. Se agrega que lo expuesto se puede observar a travs de un ejemplo: un conductor maneja en estado de ebriedad su vehculo. Debido a dicho estado, no divisa a un transente que cruzaba la acera, cuando el semforo se encontraba en luz roja. El impacto en el cuerpo de la vctima no ha sido tan severo; sin embargo, se presentarn ciertas complicaciones ya que el transente padece de una seria enfermedad: hemofilia. 5.1. Teora de la relacin causal Ahora bien, a efectos de precisar cul es el hecho determinante del dao se han postulado una serie de teoras de la relacin causal, las mismas que nos proporcionan criterios que, en la doctrina nacional y extranjera, han debatido sobre el tema referente a cul es la relacin de causalidad que obliga a indemnizar y cundo esa relacin de causalidad es jurdicamente relevante como para fundar una condena indemniza toria. A continuacin revisaremos cada una de dichas teoras, y analizaremos las principales crticas que se les formulan. 5.1.1.Teora de la equivalencia de las condiciones o conditio sine qua non Esta tesis, expuesta en el ao 1860 por el penalista alemn Maxiliano Von Buri, marca el comienzo del tratamiento orgnico del problema de la relacin de causalidad. Dentro de tal orden de ideas, Goldenberg191 manifiesta que como lo indica su propia denominacin, para dicha teora todas las condiciones son del mismo valor (equivalentes) en la produccin del dao (Aeqivalenztiieorie). No cabe, por consiguiente, hacer distinciones; todas son indispensables, de modo que si faltase una sola el suceso no habra acaecido. Gada condicin afirma origina la causalidad de las otras y el conjunto determina el evento causa causae est causa causan. Como la existencia de ste depende a tal punto de cada una de ellas, si hipottiGOLDENBERG, Isidoro, ha relacin de causalidad en la Responsabilidad Civil. Buenos Aires: ASTREA, 1984, pp. 19-24.

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camente se suprimiese alguna (condiiio sine qua non) el fenmeno mismo desaparecera: sublata causa tollitor effechis. En consecuencia sostiene Goldenberg, dada la indivisibilidad material del resultado, cada una de las condiciones puede considerarse al mismo tiempo causa de todo el desenlace final. Es suficiente, pues, que un acto haya integrado la serie de condiciones desencadenantes del efecto daoso para que pueda juzgarse que lo caus. Por lo tanto se concluye , para la atribucin de un hecho a una persona es suficiente que ella haya puesto una de las condiciones necesarias para su advenimiento. Para aseverar que nos encontramos ante una condicin sine qua non finaliza el autor, basta que se pueda responder afirmativamente a la siguiente interrogante: es cierto que sin el hecho o la falta en cuestin, el dao no se habra producido? Siempre siguiendo a Goldenberg, diremos que la doctrina encuentra criutable la tesis expuesta, por las siguientes razones: (a) La teora de la equivalencia de las condiciones o conditio sine qua non eleva el rango de la causa de un dao a cada uno de los numerosos hechos antecedentes, cuya concurrencia determina, precisamente, ese resultado, lo que significa extender ilimitadamente las consecuencias que derivan de} encadenamiento causal de los sucesos. (b) El deber de resarcir, por la mecnica propia de la tesis expuesta, no podra atenuarse en forma alguna. La existencia de culpa concurrente de la vctima resultara, de este modo, irrelevante. (c) Quedara de hecho eliminada la nocin de concausa, la misma que es considerada desde esta posicin como causa en sentido jurdico. El vnculo subsistira, entonces, aunque para la creacin del efecto hubiesen concurrido otros motivos, de aparicin simultanea o sucesiva. (d) Finalmente se cargan en la cuenta del autor cualquiera que haya sido su intervencin todas las consecuencias, aun las ms remo tas y distantes, aunque ellas propiamente no deriven del accionar del sujeto, pues no se admite interrupcin alguna del nexo causal. La teora de la equivalencia de condiciones o conditio sine qua non se vali de argumentos poco slidos, que la condujeron a que fuera fuertemente criticada por los estudiosos de la materia.

A raz de la marcada oposicin a esta interpretacin generalizado-ra sostiene Goldenberg,192 segn la cual basta la existencia de una vinculacin causal entre un antecedente en la sucesin de hechos y el efecto final para configurar la responsabilidad del sujeto, se formulan las llamadas teoras individualizadoras, segn las cuales la causa ya no es la suma de todas las condiciones necesarias del resultado o alguna de ellas, sino que slo una determinada poseer esa aptitud. En virtud de lo expuesto, el problema consiste en seleccionar cul ser la condicin relevante que habr de elevarse a la categora de causa, a los fines de la atribucin jurdica de las consecuencias que de ella deriven. 5.1.2. Teoras individualizadoras: Teora de la causa prxima Como anota Goldenberg, el fundamento de esta doctrina, que tuvo gran predicamento en Inglaterra, fue enunciado en el siglo XVI por el filsofo ingls Francis Bacon, en un conocido pasaje de las Maxims of Laxo, quien sostuvo que sera para el Derecho una tarea infinita detenerse en las causas de las causas y las influencias de unas sobre otras, en una concatenacin mterrrnable. Basta, pues, considerar la causa inmediata proximate cause , juzgando las acciones segn esta ltima y sin necesidad de remontarse a un grado ms distante too remote, in iure non remota causa, sed prxima spectatur. En otras palabras, habr relacin de causa efecto si el hecho culpable ha precedido inmediatamente a la realizacin del dao. Pero esta teora tampoco ha sido asumida pacficamente por el Derecho. As, la doctrina seala las siguientes crticas en torno a la tesis desarrollada: (a) No soluciona el caso de daos nacidos de hechos que han con currido de manera simultnea o compleja a su realizacin. En la medida en que los dos guardan la misma proximidad, no cabra distinguir entre la fuerza productora de uno y de otro. .............. (b) No brinda respuesta adecuada a los daos que originados en un hecho indudable no aparecen enseguida en el tiempo; que

GOLDENBERG, Isidoro. Op. cit., p. 24.

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requieren de un proceso de exteriorizacin o manifestacin, que los separa o distancia de ese hecho que fue la causa. (c) No es justa cuando atribuye al ltimo hecho todas las consecuencias que se desencadenan, desconociendo la incidencia de los hechos precedentes que han preparado, casi por completo, ese resultado. Respecto a esta crtica, el siguiente caso la esclarece: Pedro se encontraba conduciendo su automvil cuando de pronto divisa que al lado derecho de la acera se hallaba una mujer mal herida, a consecuencia de haber sido atropellada y abandonada por el responsable. Pedro, en un afn humanitario, la conduce en su automvil al hospital ms cercano para que pueda recibir ayuda mdica. Sin embargo, en el trayecto su automvil colisiona fuertemente con un camin y la mujer muere. Segn la teora, el responsable de la muerte de la mujer moribunda sera Pedro, aun cuando la vctima hubiera fallecido igual a horas o das del anterior evento, no distinguiendo si se trataba de una persona que antesyiel choque del automvil se encontraba sana, en grave estado o incluso moribunda. .,La tesis desarrollada (de la causa prxima), al igual que la anterior (de la equivalencia de las condiciones), se funda en un criterio de inmediatez' cronolgico, y no lgico, generando como resultado soluciones jurdicas totalmente divorciadas del buen sentido. En la actualidad, como manifiesta Goldenberg, 193 ha sido vivificada en el Derecho Angloamericano y reelaborada y, segn ella, se requiere para la existencia del nexo de causalidad una relacin directa entre la condicin y el resultado daoso o, en otros trminos, que no haya mediado ningn otro suceso que fracture dicha vinculacin, con lo que en definitiva se emparenta conceptualmente con la teora de la causalidad adecuada. Finalmente, es importante sealar que la teora desarrollada parecera haber sido asumida en el Per por el Sistema de Responsabilidad Qvil Contractual (Inejecucin de Obligaciones) en el artculo 1321 del Cdigo Civil de 1984, cuando utiliza la expresin consecuencia inmediata y directa. Sin embargo, el tema debe ser interpretado conforme a criterios ms acordes con la razn y la justicia, fuera del fro texto de la ley.

5.1.3. Teora de la causa eficiente y de la causa preponderante En la doctrina alemana se formulan otros planteamientos de acuerdo con los cuales no interesa ya el acontecimiento que ha precedido inmediatamente al dao, sino hay que establecer su condicin causal segn el grado de eficiencia en el resultado (causa effirens), en oposicin al principio de la indiferencia de las condiciones, sustentado por la teora de la conditio sine qua non. Dentro de esta postura alude Goldenberg, una corriente acude a un criterio cuantitativo para caracterizar la condicin ms activa, sealando que es aqulla que en mayor medida ha contribuido a la produccin del resultado. Otra, en cambio, se basa en una nocin cualitativa para determinar la causa eficiente, conceptuando como tal la de ms considerable eficacia por su calidad intrnseca en el proceso causal, segn el curso normal de los sucesos. Mosset Iturraspe,194 por su parte, expresa que esta teora supera las dos anteriores y acierta en cuanto a su afn de distinguir entre las condiciones, las eficientes para producir el dao, de las ineficientes o inadecuadas. No basta comprobar que un hecho ha sido antecedente de otro para afirmar que sea su causa eficiente; para ello es necesario que por s tenga la virtualidad de producir semejante resultado. Por otra parte, la teora de la causa preponderante segn Goldenberg195 estima que debe reputarse causa a aquella condicin que rompe el equilibrio entre los factores favorables y adversos a la produccin del dao, es decir, aquel acto que por su mayor peso o gravitacin imprime la direccin decisiva para el efecto operado. Se le ha denominado tambin la Teora del equilibrio. Las teoras de la causa eficiente y de la causa preponderante han sido criticadas por ser arbitrarias en la designacin de sus criterios, as como por carecer de rigor cientfico, al no reconocer un mtodo terico determinado, como seala Goldenberg:196 En efecto, la imposibilidad de escindir materialmente un resultado, de suyo indivisible para atribuir a una condicin
MOSSET ITURRASPE, Jorge. Op. rt., p. 110. GOLDENBERG, Isidoro. Op. cit., p. 28. GOLDENBERG, Isidoro. Op. t, p. 29.

GOLDENBERG, Isidoro. Op. rt., pp. 25 y 26.

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<per se> un poder causal decisivo, hace caer dichas construcciones tericas en un empirismo que las despoja de todo rigor cientfico. 5.2.4. Teora de la causalidad adecuada Segn la doctrina consultada, el debate doctrinario apareca trabado y sin posibilidad de llegar a una definicin. Era necesario, entonces, superarlo con la incorporacin de elementos nuevos, que sirvieran para permitir al juez una distincin razonable entre causa y condiciones, o simples condiciones, no siendo causa del dao cualquier condicin, sino aqulla que es en general idnea para producirlo. El primer paso consiste en comprender que la medicin de la eficiencia no es una cuestin matemtica, rgida, susceptible de sef planteada como una frmula. Tiene las tonalidades intermedias, grises, de los hechos humanos, que deben ser analizados caso por caso, con especial atencin a la tipicidad de los efectos. entro de tal orden de ideas, la relacin de causalidad adecuada no es tema a desentraar por el legislador, con base en una frmula por l creada; es cuestin a decidir por el juez de la causa, muy atento a sus peculiaridades, actuando como si fuera un observador ptimo, colocado al momento de la produccin del hecho que se juzga en situacin de anticipar o inferir las consecuencias perjudiciales que de ese hecho pueden derivarse. En esta lnea de pensamiento, refiere Reglero Campos197 que a pesar de que esta teora parte de la base de la equivalencia de las condiciones, se ubica en un plano meramente fsico o material (nomolgico-ontolgico). En uno jurdico, no todos los antecedentes causales de un determinado dao tienen la misma relevancia. Esta teora se construye sobre la base de los juicios de probabilidad formulados por Von Kries, los cuales postulan que frente a situaciones en las que un hecho es resultado necesario de otro, existen otras en las que el resultado es probable, y otras en las que es improbable (tambin aqullas en las que un resultado nunca podra ser consecuencia de un determinado antecedente). La teora de la adecuacin toma en consideracin el segundo tipo de situaciones (consecuencia proREGLERO CAMPOS, Fernando. Tratado de la Responsabilidad Civil. Navarra: Editorial Aranzadi, 2002, pp. 292 y 293.

bable delhecho enjuiciado), teniendo tambin en cuenta las circunstancias que concurren en el caso concreto. Atendiendo a este criterio agrega Reglero , del conjunto de hechos antecedentes habra que considerar como causa, en sentido jurdico (con potencialidad suficiente para la imputacin del dao), slo aquellos hechos de los cuales quepa esperar a priori y segn criterios de razonable seguridad o verosimilitud estadstica (juicio de probabilidad), la produccin de un resultado (dimensin positiva de la causa adecuada). O, formulado a la inversa, a la hora de imputar el dao deben suprimirse de1 curso causal aquellos antecedentes que de forma estadstica, muy improbable hubieran dado lugar, por s mismos, al resultado final (dimensin negativa de la causa adecuada). En definitiva, esta tesis viene a juridificar la teora de la equivalencia de las condiciones, mediante la negacin de la equivalencia de todos los componentes causales, pero no en su manifestacin fsica o material, sino en su dimensin jurdica. Sin perjuicio de los reparos particulares que puedan formularse a los criterios postulados por esta teora, se observa que con distintos enfoques todos ellos acuden a la nocin de previsibilidad, con lo cual se superpone el concepto de causalidad al de culpabilidad, que metodolgicamente debe plantearse a posteriori, de haberse comprobado la existencia de un vnculo causal. En tal sentido, Nez198 reprocha a esta teora, que a fin de estructurar el juicio de idoneidad de la conducta para producir el resultado, se sirve de los materiales propios de la culpabilidad. De este modo, la consecuencia no se pone a cargo del autor por s conexin de sentido puramente fsico con la conducta, como lo requiere un proceso de causalidad material entre una causa y un efecto. Aunque desde el punto de vista de una crtica rigurosa tales objeciones sean valederas, la tesis de la causa adecuada tiene el mrito de dejar gran elasticidad a los tribunales para apreciar los problemas de la causalidad en los supuestos de concurrencia de causas. Cabe precisar que la teora bajo comentario parecera haber sido asumida por el Sistema de Responsabilidad Civil Extracontractual en

NEZ, Ricardo. Derecho Penal Argentino. Buenos Aires: Bibliogrfica Argentina, 1959, Parle General, vol. I, p. 262.

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el artculo 1985 del Cdigo Civil de 1984, postulando un criterio de razonabilidad y probabilidad para la realizacin del anlisis de las condiciones, al referirse a la necesidad de que exista una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido. A modo de conclusin, podemos afirmar que l criterio de previsibilidad est en la base de la causalidad jurdica de las consecuencias daosas por las cuales se debe responder. A continuacin, estudiaremos cada uno de los tipos de consecuencias daosas previstos en doctrina, as como el tratamiento de las mismas en el Cdigo Civil de 1984. 5.2. Clasificacin de las consecuencias daosas

en el sentido de que normalmente ese hecho deba ocasionarlo segn el curso natural y ordinario de las cosas. La gran mayora de legislaciones postula que las consecuencias inmediatas son en todos los casos imputables al autor del hecho. En efecto, tales consecuencias, por lo mismo que derivan del curso natural y ordinario de los acontecimientos, se las presume siempre previstas. Se tratara de una culpa evidenciada por el efecto daoso mismo del obrar, como por ejemplo los daos o perjuicios que se causaren con un vehculo al cruzar una calle cntrica, al medio da, en estado de ebriedad. En estos casos, dice Goldenberg, aparece claramente la concatenacin causal hecho-resultado y, en orden al juicio de probabilidad, as ocurre regularmente. 5.2.2. Consecuencias tnediatas Como expresa Mosset Iturraspe,200 las consecuencias mediatas resultan solamente del hecho del agente con un acontecimiento distinE. No hay en la gestacin o produccin del dao un solo hecho, sino dos o ms hechos que se encadenan o relacionan para conducir al resultado. En el ejemplo de la colisin de vehculos, ocurre que el conductor de uno de ellos se diriga a celebrar un negocio, que fracasa ante su ausencia. Mientras el dao ocasionado al vehculo es consecuencia inmediata, los daos econmicos por el fracaso del negocio son consecuencia mediata. Ha debido sumarse al hecho del accidente un segundo hecho, el de la actividad a cumplir por uno de los conductores. Agrega el citado profesor que es fcil deducir la enorme riqueza de las consecuencias mediatas. La variedad infinita de los hechos que pueden encadenarse al hecho primero del agente, y del mismo modo, la gama de los daos que pueden resultar. As, los hechos que sobrevienen o se agregan al del agente, como causas que concurren a producir el efecto perjudicial, pueden ser coadyuvantes, si se conectan con el hecho del agente, sin interrumpir la cadena causal, para sumados producir. efectos, o excluyentes, cuando tienen virtualidad propia para ocasionar el dao y, por tanto, interrumpen la cadena causal, borran la eficacia de los hechos anteriores.
^S^URRASPE, jorge. La relavan causal Op. al, pp. 113 Y!

Tradicionalmente la doctrina clasifica a las consecuencias daosas en tres tipos, a saber: . 5.2.2. Consecuencias inmediatas Goldenberg199 expresa que las consecuencias inmediatas son las que acostumbran suceder segn el curso natural y ordinario de las cosas. No es necesario, pues, que sobrevengan ineludible o forzosamente (criterio de necesidad); basta que ordinaria y comnmente sucedan, cjuod plenanque fit, normalidad del acontecer. Agrega el autor citado que este efecto tiene que ser apreciado objetivamente, segn lo que suele acaecer en las relaciones causales que la vida depara (principio de regularidad). Aade, asimismo, que el concepto de inmediatez supone que entre hecho y resultado no haya interferencia alguna en el iter causal. Finalmente, se debe destacar que no se trata de un concepto temporal de inmediatez, pues en elcaso que una persona envenene a otra y la muerte de esta ltima se produzca a los dos das de haber ingerido la sustancia letal, habr conexin inmediata entre dicha accin y el dao producido: la muerte de la vctima, cualquiera que sea el tiempo en que sta ocurra. Por consiguiente, constituir un efecto inmediato,

GOLDENBERG, Isidoro. Op. cil., pp. 66 y 67.

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Finalmente, es importante sealar que las consecuencias mediatas pueden ser previsibles o imprevisibles; a las primeras se les denomina mediatas previsibles o simplemente mediatas, a las segundas se les llama causales. La mayora de legislaciones prescriben que el autor del hecho daoso debe responder de las consecuencias mediatas, cuando ellas fueron previstas o eran previsibles, empleando la debida atencin o conocimiento de la cosa, de acuerdo con las relaciones causales que suelen acaecer en situaciones similares. Un ejemplo explicar mejor lo anteriormente expuesto: Un ladrn entra a robar a una casa, y con el fin de evitar que la duea de la misma ofrezca resistencia, ejerce violencia sobre ella y le inyecta un narctico. Si la mujer muere por no tolerar la droga, debido a deficiencias orgnicas, dicha consecuencia ser imputable al ladrn, ya que aunque el resultado haya sido imprevisible para el agente, era previsible en general, en las circunstancias del caso, por ser la muerte un efecto normal de la droga en personas con ciertas deficiencias en su salud. 5.2.3. Consecuencias causales Gomo lo adelantramos, estas consecuencias constituyen una subespecie de las consecuencias mediatas, que se distinguen por su imprevisibilidad. Para diferenciarlas de las consecuencias mediatas previsibles, se recurre a un factor subjetivo de valor intelectual: la imposibilidad de preverlas, ya que el proceso material de causa a efecto es el mismo en las unas que en las otras. Se caracterizan principalmente por tener una conexin de tercer o ulterior grado con el hecho generador, es decir se encadena.un hecho con un acontecimiento distinto que, a su vez, se enlaza con otro tercer acontecimiento, u otros posteriores. Como lo manifiesta Goldenberg,201 la regla general en materia de consecuencias causales es su inimputabilidad, ya que son normal u objetivamente imprevisibles. Por consiguiente, resulta coherente establecer que dichas consecuencias, por constituir una derivacin imprevisible
GOLDENBERG, Isidoro. Op. t., pp. 112-117.

en el iter causal, son anormales y, por su calidad de fortuitas, no crean responsabilidad en el autor del hecho. La razn es que desbordan las predicciones de cuanto pudiera razonablemente acaecer. Y con un ejemplo se ilustra lo sealado: Mara convence a su mejor amiga para que tome unas merecidas vacaciones y viaje al extranjero. La amiga viaja por avin, el cual sufre la avera de uno de sus motores en pleno vuelo, trayendo como resultado su inminente descenso, producindose la muerte de la amiga. Evidentemente, Mara no ser responsable de la muerte de su amiga, ya que dicho evento es totalmente fortuito^ desprendindose su completa imprevisibilidad. 5.3. Tratamiento de las consecuencias daosas en el Cdigo Civil Peruano de 1984 El Cdigo Civil no se limita a sealar qu se entiende por dolo, por culpa inexcusable y por culpa leve, sino que, adems, establece que las consecuencias jurdicas que se deriven del incumplimiento o del cumplimiento parcial, tardo o defectuoso sern distintas en cada caso. Tales consecuencias se encuentran prescritas en el artculo 1321, cuyo texto es el siguiente: Artculo 1321.- Queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, cidpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, comprende tanto el dao emergente como el lucro cesayite, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecucin. Si la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al dao que poda preverse al tiempo en que ella fue contrada. En primer lugar, cabe sealar que el artculo bajo anlisis es aplicable al mbito de la responsabilidad contractual. En este sentido, siendo en dicho sistema como lo prev el precepto transcrito el factor atributivo de responsabilidad de carcter subjetivo (medie culpa o dolo en el actuar del sujeto), cuando el responsable inejecute sus obligaciones por culpa leve resarcir las consecuencias inmediatas, entendidas en los trminos antes estudiados. En cambio, si el sujeto activo actuara

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con dolo o culpa inexcusable, responder por las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles. Sin embargo, en ambos supuestos la norma prescribe que se tendr la obligacin de indemnizar slo los daos directos, es decir los que se ocasionan en una unidad de tiempo y que son originados por la misma inejecucin en s. Los daos ulteriores slo se resarcirn si media pacto entre las partes (argumentos de los artculos 1324 y 1341 del Cdigo Civ de 1984). Conviene, a fin de esclarecer el cuadro, sealar qu comprenden esos daos y perjuicios. En lo que respecta a la frmula daos y perjuicios, ella es equivalente a otras expresiones que se suelen emplear: daos e intereses, perjuicios e intereses, prdidas e intereses, etc. Si bien es una pauta que involucra dos palabras distintas verbalmente, en realidad son idnticas en cuanto a su fondo conceptual. ...Empero, en todos los casos la indemnizacin de daos y perjuicios se refiere al derecho que tiene toda persona a reclamar el resarcimiento de tales daos y perjuicios. :E1 dao que interesa, a efectos de la responsabilidad civil, es el dao reparable por presentarse como dao jurdicamente relevante. Siguiendo la doctrina general sobre esta materia, enunciaremos a continuacin las diversas categoras en que suele dividirse el dao: (a) Por el objeto afectado por el dao, ste puede ser material (patrimonial) o moral. (b) Teniendo en cuenta la fuente del dao, ste puede ser contractual o extracontractual. (c) Por razn de la causa, los daos pueden ser moratorios o compensatorios. (d) Teniendo en cuenta el tipo de relacin que exista entre el dao y el acto u omisin que lo ha provocado, si se trata de una relacin inmediata o directa/ser dao directo o inmediato, y si se trata de una relacin mediata o indirecta, el dao ser mediato o indirecto. (e) Considerando su grado, el dao puede clasificarse en actual y futuro. (f) La doctrina tambin se refiere a los daos previstos y no previstos, y atendiendo a lo que se denomina responsabilidad in con-

trahendo emergente antes de la celebracin de un contrato, hace una diferenciacin entre el dao al inters positivo del contrato y el dao al inters negativo del mismo. De los distintos criterios clasificronos que acabamos de esbozar nos interesa aqul que identifica el dao patrimonial o material y el dao extrapatrimonial. La distincin entre uno y otro se encuentra dada en funcin de las repercusiones de la conducta del agente sobre el patrimonio (material o no) de la vctima. A grandes rasgos, el dao patrimonial consiste en la lesin de derechos de naturaleza econmica que debe ser reparada. Ahora bien, el dao material o patrimonial puede manifestarse en dos formas tpicas, a saber: 1) como la prdida o disminucin de valores econmicos ya existentes, esto es, como un empobrecimiento del patrimonio, lo que se conoce como dao emergente o positivo; o bien como 2) la frustracin de ventajas econmicas esperadas, es decir, como la prdida de un enriquecimiento patrimonial previsto, lo que se denomina lucro cesante. La distincin clsica entre dao emergente (damnwn emergens) y lucro cesante (lucrum cessans) est dada por la disminucin del patrimonio en el primero, y por la privacin del aumento o por la supresin de la ganancia esperable en el segundo. As, el dao emergente se traduce en el empobrecimiento del factor econmico actual del patrimonio del sujeto. De ah que la doctrina no duda en sealar que viene constituido por el perjuicio efectivamente sufrido. El lucro cesante, por su parte, es la frustracin traducida en un empobrecimiento patrimonial. Ambos elementos el dao emergente y el lucro cesante son comprendidos en la indemnizacin en s, sin los cuales sta no alcanzara. su fin, el mismo que consiste en colocar al perjudicado o a la vctima en la misma situacin que si la obligacin hubiera.sido ejecutada. Hablar pues de dao emergente y lucro cesante, es algo as como referirse a daos y perjuicios, conceptos que si bien no se engloban, van a la par o se mantienen en paralelo. A pesar de que desde el punto de vista idiomtico o semntico puedan denotarse distingos entre ambas expresiones, desde el punto de

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vista de las consecuencias jurdicas (sobre todo en el Derecho peruano), mantienen idntico fondo conceptual. En efecto, en la pareja que forma el squito habitual de la indemnizacin, se agrupa a los daos (la prdida, detrimento, destruccin o disminucin de los bienes jurdicos, tomados no slo desde el punto de vista netamente patrimonial, sino tambin extrapatrimonial o dao moral y/o personal) y a los perjuicios que deben resarcirse. Estos ltimos, desde una concepcin semntica (ganancia lcita que deja de obtenerse), se relacionan especialmente con el lucro cesante (ganancia o utilidad impedida). Como puede observarse, ambos conceptos mantienen estrecha relacin en el mbito indemnizatorio y todos ellos resultan reparables o resarcibles sin distincin, pero siempre y cuando se irroguen efectivamente en la magnitud que establece el artculo 1321 del Cdigo Civil Peruano de 1984. '"'. Cabe advertir que, como podremos apreciar al estudiar el artculo 1322, los daos que el ^cumplimiento ocasione podran ser no patrimoniales, en tanto sus efectos podran recaer en el ser humano considerado en s mismo, en cuanto sujeto de derechos, desde la concepcin hasta la muerte, lo que comnmente se conoce como dao moral, e inclusive en las personas jurdicas. Por otro lado, en el campo de la responsabilidad extracontractual el tratamiento de las consecuencias daosas es distinto, segn lo prev el artculo 1985 del Cdigo Civil, norma de texto siguiente: Artculo 1985.- La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral, debiendo existir una relacin d causalidad adecuada entre el liecho y el dao producido. El monto de la indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao. En el mbito de la responsabilidad extracontractual, como se desprende de la norma citada, el sujeto responsable de un hecho daoso resarcir las consecuencias inmediatas, mediatas previsibles y excepcionalmente las causales, cuando tengan incidencia demostrable y cuantificable. Asimismo, se responder por los daos ulteriores, es decir

por las consecuencias posteriores que se deriven del dao originalmente ocasionado, las que se irn materializando en el tiempo. 6. INDEMNIZACIN POR DAO MORAL La doctrina es unnime en considerar al dao como el factor principal de la responsabilidad. Sin dao, efectivamente, no hay repa racin. -No puede haber debate acerca de la responsabilidad faltando el dao, pues ella tiene por objetivo la reparacin y la indemnizacin. Luego, un hecho, por muy reprensible que sea, no puede autorizar una accin civil de responsabilidad, si no se prueba el dao. Si, por ejemplo, el cumplimiento de la obligacin, al tiempo de su vencimiento, no ofrece ya ningn inters para el acreedor, su inejecucin no causar perjuicio y no se podr decretar la responsabilidad del deudor. All est toda la diferencia y ella es esencial entre la ejecucin forzada en especie de una obligacin contractual y la ejecucin por equivalente de esa obligacin. En efecto, para que el acreedor est en condiciones de obtener la ejecucin forzada en especie, basta que pruebe la existencia de su crdito, sin necesidad de demostrar que la inejecucin le causara un dao. Por el contrario, en lo concerniente a la ejecucin por equivalente, esto es, la condena del deudor a pagar daos y perjuicios, el acreedor deber probar que la inejecucin le caus un dao. En efecto, la indemnizacin por daos y perjuicios tiene por objeto nicamente reparar el dao causado. Por consiguiente, sin dao no puede haber ejecucin por equivalente ni responsabilidad civil. Asimismo, no hay que confundir el dao con la inejecucin de la obligacin. El dao no consiste simplemente en la inejecucin de la obligacin. Resulta de la inejecucin, culpable o no, de la obligacin, segn el caso. La inejecucin de la obligacin no se identifica con el dao. Es su causa. Es debido a que la obligacin no fue ejecutada, por lo que el acreedor puede sufrir un dao cuya reparacin se debe imponer al deudor, si dicha inejecucin le es imputable y si se cumplen otras condiciones para atribuirle responsabilidad. La solucin no es la misma segn se trate de la obligacin de pagar una suma de dinero que de otra obligacin de dar, o de hacer o de no hacer. El rgimen jurdico de las obligaciones de pagar una suma do dinero,

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usualmente no es el mismo que el de las dems obligaciones; ello, teniendo en cuenta primordialmente que los elementos y caractersticas del dao tampoco son iguales. Por lo general, las reglas para indemnizar el dao en las obligaciones de pagar una suma de dinero son mucho ms simples. El dao, desde una ptica jurdica, es la lesin que por dolo o culpa de otro recibe una persona en un bien jurdico que le pertenece, lesin que le produce una sensacin desagradable por la disminucin de tssti bien, es decir, de la utilidad que le produca, de cualquier naturaleza que ella fuese;202 o es todo menoscabo que experimente un individuo en su persona y bienes a causa de otro, por la prdida de un beneficio de ndole material o moral, o de orden patrimonial o extrapatrimonial. En torno a la distincin entre el dao material y el dao moral, ya hemos adelantado opinin. El dao patrimonial es aqul que recae sobre el patrimonio, sea directamente en las cosas o bienes que lo componen, sea indirectamente com^Consecuencia o reflejo de un dao causado a la persona misma, en s'sSderechs o facultades. Tal cual hemos anotado, el dao material o patrimonial puede manifestarse en dos formas tpicas: o como la prdida o disminucin de valores econmicos ya existentes, esto es, como un empobrecimiento del patrimonio (dao emergente o positivo), o bien como la frustracin de ventajas econmicas esperadas, es decir, como la prdida de un enriquecimiento patrimonial previsto (lucro cesante). La indemnizacin debe, en principio, comprender ambos aspectos del dao, salvo los casos en que la ley disponga expresamente otra cosa. La distincin clsica entre dao emergente (dartmum emergens) y lucro cesante (lucrum cessans) est dada por la disminucin del patrimonio en el primero, y por la privacin del aumento o por la supresin de la ganancia esperable en el segundo. As, el dao emergente se traduce como el empobrecimiento del factor econmico actual del patrimonio del sujeto. De ah que la doctrina no duda en sealar que viene constituido por el perjuicio efectivamente sufrido.

Ahora bien, en ocasiones el mcurnplimiento contractual no genera, en estricto, severos daos patrimoniales y, en consecuencia, la indemnizacin que de ellos se deriva sera verdaderamente intrascendente. No obstante, como ya sealamos al analizar el artculo 1321, ese mismo incumplimiento podra vulnerar otro tipo de valores que ameritan, tambin, una indemnizacin a favor del perjudicado, conforme lo prescribe el artculo 1322 del Cdigo Civil Peruano: Artculo 1322.- El dao moral, cuando l se hubiera irrogado, tambin es susceptible de resarcimiento. Informa la doctrina que el reconocimiento del dao moral, dentro del mbito de la reparacin civil, podra dividirse en tres etapas: (a) Una primera, referida a la aceptacin del resarcimiento de las consecuencias pecuniarias del dao extrapatrimonial en materia aqui-liana, esto es, el llamado dao moral impropio. (b) La segunda, concerniente a la admisin para la misma esfera de la responsabilidad, del resarcimiento del dao moral puro, es decir, aquel perjuicio que no afecta ni aun indirectamente al patrimonio de la vctima. (c) La tercera etapa supone el acogimiento del pleno resarcimiento en toda la responsabilidad y, por ende, tanto en materia extracontractual como contractual sin distincin, y aun amplindose la nocin del dao moral a todo el mbito de los atentados a los intereses extrapatrimorales de la persona. En lo que respecta al significado jurdico del dao moral, los autores brindan distintas definiciones, pero cuya esencia conceptual no vara. As, por ejemplo, se dice que el dao o perjuicio moral es aqul que no atenta contra los intereses patrimoniales ni fsicos de la persona y que, por el contrario, atenta contra los bienes no patrimoniales, tales como el buen nombre, la buena reputacin y los sentimientos de afecto por ciertas personas. Si se tiene en cuenta la naturaleza de los derechos lesionados, el dao moral consiste en el desmedro sufrido en los bienes extrapatrimoniales, que cuentan con proteccin jurdica. Segn este primer criterio de definicin, el ataque a los bienes del patrimonio configura dao material o patrimonial. En cambio, el

BALTIERRA RETAMAL, Enrique, citado por TAMASELLO HART, Leslie. El dao moral en la responsabilidad contractual. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1969/p. 14.

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ataque a un derecho no patrimonial, ataque a la integridad corporal, al honor, a la reputacin incluida la de la familia, a la libertad, a la violacin de un secreto concerniente a la parte lesionada, etc., produce dao moral. Es sta la definicin que la doctrina considera como dao moral puro. Por el contrario, si se atiende a los efectos de la accin antijurdica, el dao moral es el dao no patrimonial que se infringe a la persona en sus intereses naturales tutelados por la ley. Este segundo criterio de definicin no desconoce que las lesiones a los derechos no patrimoniales trascienden, en muchas ocasiones, al patrimonio de la vctima el ataque a la reputacin de un profesional que reduce su clientela y merma los ingresos normales . Aqu se refiere a dao moral con repercusin patrimonial. Pese a todas estas consideraciones, muchos discuten la procedencia de la reparacin del dao moral. Incluso entre quienes la admiten, se aprecian diferencias respecto de su amplitud. Se han desarrollado varias teoras destinadas a deslindar la cuestin torno a dnde y cmo se proyecta la extrapatrimonialidad del dajgue debe ser reparable. A modo ilustrativo, nos ocuparemos de las mas significativas: (a) La primera teora sostiene que el dao moral deriva de la clase de derecho subjetivo lesionado, protegido por el ordenamiento. As, el dao (moral) ms que una violacin al derecho de un sujeto, lo es de una norma que reconoce el derecho subjetivo inherente a la personalidad. Es decir, lo ofendido aqu es el ordenamiento mismo, como perjuicio in iure. (b) La segunda teora se refiere al inters afectado, entendido ste como el poder actuar reconocido por la ley hacia el objeto de satisfaccin. Es lo que la doctrina denomina inters in iure (la posi bilidad de gozar el derecho subjetivo y reaccionar para defenderlo). Segn esta posicin, se admite tambin otra categora de inters, que vendra a ser la expectativa lcita de continuar obteniendo el objeto de satisfaccin, esto es el inters simple. (c) La tercera corriente se ubica, ms bien, en el resultado o efecto de la accin daosa.

Si el detrimento producido por la ofensa disminuye o hace perder un bien material y no valuable en dinero, es dao moral; si, por el contrario, el dao es mensurable en moneda patrimonial, es dao material. Si bien las tres doctrinas expuestas tienen adherentcs entre los autores, la generalidad de ellos adopta la ltima, pues toma como base el concepto especial de dao, que es el nico que interesa a los fines del resarcimiento. Si realmente lo que se desea es clasificar al dao resarcible, no hay que atender a la naturaleza de los derechos lesionados, sino al dao en s mismo, esto es, a los efectos o consecuencias de la lesin. Segn este concepto, resulta lgico a decir de los autores consultados que una accin ilcita, aunque no haya afectado sino un derecho o un bien jurdico de la vctima, pueda ocasionar a sta ambas clases de daos (dao patrimonial o material y dao moral), conjuntamente. Se pone nfasis en que, en rigor, todo gira en torno al efecto daoso de la accin y, a travs del demerito en s mismo soportado, es posible determinar la cuanta de la indemnizacin equivalente o satisfactoria. De igual modo, se dice que el dao se acarrea no al poder de satisfaccin del sujeto, sino a un bien o soporte, material o inmaterial, del sujeto. No se menoscaba el seoro del sujeto, sino su patrimonio o sus manifestaciones personales que le acompaan como persona (honra, cuerpo, libertad, intimidad, etc.). Tambin se ha afirmado que un perjuicio al cuerpo humano no slo atae a ese bien inmaterial (personalsimo), sino que a la vez puede producir gastos de curacin y lucro cesante. Pero nada impide los dos efectos diferenciados sobre la persona: lesionado el bien espiritual y la organizacin fsica productora de patrimonio. Las consecuencias, que es lo que importa, se expanden o bifurcan; provienen directamente del acto y abarcan dos aspectos: el patrimonial y el extrapatrimonial en sus resultados. Se desmejora la salud, se provoca el dolor y se impele a la necesidad de realizar gastos para hacerlos cesar y de suspender las actividades econmicas durante la curacin. Uno se podra preguntar: es posible cuanlificar el inters concebido como poder de satisfaccin?, es posible hablar de la entidad del inters mayor o menor lesionado? El poder de satisfaccin del derecho no tiene entidad mayor o menor. S la tiene el dao sobre el

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objeto daado. Y estos puntos de vista, encadenados con la relacin de causalidad, son las pautas comparativas de la entidad de los daos que permiten evaluarlos en ms o en menos segn su gravedad. En cuanto al contenido mismo, creemos al igual que un sector importante de autores (cmo Carmen Hidalgo Domnguez, Eduardo A. Zannoni, Elena Vicente Domingo y otros) que resulta infructuoso y hasta intil abordar al dao moral en una definicin absoluta. Primero, porque se aprecia en la doctrina (y en algunas legislaciones) una acentuada tendencia a reparar todo dao; y segundo, porque a decir de los tratadistas el dao moral es una nocin esencialmente relativa, en estricta dependencia con el nivel de tutela jurdica que se estima indispensable conceder a la persona. Dicha idea la doctrina la resume en la premisa de que a mayor conciencia social de esa proteccin, mayor nmero de hiptesis sern consideradas como dao moral. La definicin de dao moral debe ser lo ms amplia posible, incluyendotpdo dao o perjuicio a la persona en s misma fsica o psquica, as como todo atentado contra sus intereses extrapatrimoniales. Al respecto, anotamos que el dao moral es el dao no patrimonial, pues est inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen ms al campo de la afectividad que al de la realidad econmica. Son, en cuanto a la naturaleza del derecho vulnerado, aqullos que recaen sobre bienes inmateriales, tales como los que lesionan los derechos de la personalidad; y tambin los que recaen sobre bienes inmateriales, pero que, independientemente del dao moral, originan, adems, un dao material. Y, en cuanto a sus efectos, son susceptibles de producir una prdida pecuniaria, o son morales slrciu sensu, cuando el dao se refiere a lo estrictamente espiritual. Cuando el dao moral existe, su sancin debe seguirle como consecuencia necesaria, cualquiera que sea su procedencia y naturaleza. Tambin se ha hecho referencia a la discrepancia en torno a la medida o amplitud que debe reconocerse en la proteccin del dao moral. Al respecto, la doctrina expone distintas soluciones, a saber: (a) Aqulla que reconoce una proteccin amplia, que abarca los supuestos de agravio moral en cualquier acto ilcito y en el incumplimiento contractual.

(b) Aqulla que slo reconoce el dao moral en los casos de acto ilcito. (c) Por el contrario, otra solucin reconoce la proteccin exclusivamente en los delitos penales. (d) Mientras que distinta solucin, plantea el reconocimiento limitado a los delitos penales dolosos. (o) Finalmente, existe un reconocimiento en la medida en que tambin se sufran daos materiales e indemnizacin subordinada al monto de aqullos. Al respecto, somos de la opinin en concordancia con la doctrina mayoritaria y conforme a la regulacin planteada por nuestro Derecho interno que si se pretende restringir el resarcimiento del dao moral en el terreno jurdico, se estara pugnando contra el ms elemental sentido de justicia, y que no debe haber norma o Cdigo con solucin limitada al respecto. No debe olvidarse, en primer trmino, que la nocin de dao (como elemento de la responsabilidad) se vincula en todo el terreno jurdico con las cuestiones penales y civiles.203 Asimismo, en el rea civil, la nocin de dao se vincula tanto con la responsabilidad contractual como con la extracontractual, pues resulta indispensable que se cause dao, dado que sin l no hay responsabilidad civil; o, como tambin se dice: sin inters no hay accin.

203

Respecto al mbito penal, siempre se presenta en todo delito un dao social o indirecto, consistente en la perturbacin y alarma social que produce aqul y que se repara por la pena, sancin sui generis y tpica del Derecho Penal, y generalmente tambin un dao individual o directo, causado directamente a la vctima en cualquiera de sus bienes jurdicos y que se repara con la indemnizacin de perjuicios: son las consecuencias civiles que derivan del delito. Pero un delito podra no daar a otro y, sin embargo, engendrar responsabilidad penal. El dao individual resultante del delito puede ser material o moral, pues cuando el delito produce dao individual, y as ocurre la generalidad d las veces, se trata de un delito penal que a la vez es delito o cuasi delito civil, pues de todo delito nace una accin penal para el castigo del culpable, y puede nacer una accin civil para obtener la restitucin de la cosa o su valor y la indemnizacin establecida por la ley a favor del perjudicado, tal y como es el espritu del artculo 93 del Cdigo Penal Peruano (sobre el particular, ver tambin: LABATUT GLENA, Gustavo. Derecho Penal, Parte General, citado por TOMASELUO HART, Leslie. Op. al., p. 16; y ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo. De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Chileno. Santiago de Chile: Universitaria, 1943, p. 209).

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Debe hacerse hincapi, adems en sustento a la proteccin amplia de la reparacin del dao moral, que los bienes que forman parte de un patrimonio no estn representados slo por las cosas u objetos materiales con valor pecuniario, sino que tambin estn inmersos en ellos ciertos valores (bienes) personales, como las capacidades o aptitudes para el trabajo, que son fuentes de beneficios econmicos, y aun ciertas relaciones o estados de hecho que se establecen entre personas y cosas, como la clientela, el negocio, etc. As, el perjuicio que pueda experimentar una persona (aun cuando sta forme parte como acreedora de una relacin jurdica obligacional), no es siempre de naturaleza patrimonial en estricto; dicho perjuicio puede afectar otro gnero de facultades, todava ms preciosas, como aqullas que integran la personalidad misma o determinan sentimientos legtimos. ese sentido, resultara mezquino desarrollar un reconocimiento ' del dao moral a ciertos sectores del Derecho positivo.

De otro lado, conviene tambin abordar el punto referente a la extensin del dao moral resarcible en el incumprimicnto contractual (en confrontacin con las tesis resarcitoria y punitoria que todava hoy se debaten).2*1 Para ello, parremos de la distincin entre el dao moral inmediato y el dao moral mediato resarcible. 205

Resulta oportuno recordar que la responsabilidad contractual no slo opera ante el supuesto de incumplimiento, en estricto (claro est que tal incumplimiento encaja en la previsin de los efectos de las obligaciones que, en tomo al acreedor, permiten que ste obtenga del deudor las indemnizaciones correspondientes), sino que tambin se hace presente en los supuestos de nulidad de los contratos respecto de la parte que supo o debi saber del vicio que los invalidaba, aun en los casos en que no fuese posible demandar contra terceros los efectos de la nulidad de los actos. De igual modo, dicha responsabilidad se hace presente en los casos de ineficacia sobrevinienle de los contratos (fuere por imposibilidad de cumplimiento imputable a una de las partes, por resolucin, etc.) y por cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de las obligaciones asumidas. Teniendo en cuenta el tipo de relacin que exista entre el dao y el acto u omisin que lo ha provocado (si se trata de una relacin inmediata o directa), aqul se clasifica en dao directo (inmediato) y dao indirecto (o mediato), clasificacin que suele relacionarse con la distincin entre dao intrnseco y extrnseco, la misma que atiende a que el dao se produzca sobre la prestacin misma o sobre otros bienes no comprendidos en ella (Vase al respecto, OMEBA. Enciclopedia Jurdica, Op. t., tomo V, pp. 603 y 605).

La distincin se centra en determinar si el dao moral es consecuencia inmediata, directa y necesaria del incumplimiento de la obligacin o si su produccin resulta de la conexin del incumplimiento (o ineficacia sobrevinicnte imputable) de la obligacin por un acontecimiento distinto que no pudo preverse. La cuestin, entonces, consiste en dilucidar si slo es indemniza-ble el dao moral que sea consecuencia inmediata del incumplimiento contractual o si tambin lo es el dao moral mediato. Hemos sealado en lneas precedentes que dicha cuestin ser resuelta en confrontacin con las tesis resarcitoria y punitoria. Para la tesis punitoria, la procedencia o reparacin del dao moral es admitida a criterio del juez, quien puede o no sancionar dicha reparacin, teniendo en cuenta no slo el dao (moral) ocasionado, o sea, la naturaleza del hecho generador de la responsabilidad, sino adems las circunstancias del caso. La tesis punitoria restringe pues el mbito donde el dao moral es resarcible. Slo resultan resarcibles, para dicha tesis, los daos morales que deriven de la inejecucin dolosa y que sean por ende consecuencia inmediata de dicha inejecucin, lis decir, slo son resarcibles los daos morales inmediatos. Sin embargo, la doctrina ha sealado que concebir un agravio moral que slo aparezca como consecuencia inmediata de la inejecucin (maciosa), es una afirmacin en realidad antojadiza. El fundamento que se expone es el siguiente: resulta claro que disponer la reparacin del dao moral es una facultad netamente judicial, pero los autores coinciden en que dicha facultad no se ejerce arbitrariamente, pues est en funcin con el control de mrito indispensable en relacin con la naturaleza o ndole del hecho generador de la responsabilidad contractual y las circunstancias del caso. Claro est y en eso creemos que no hay duda que pueden presentarse situaciones en las que el incumplimiento contractual no acarreo daos morales, como ocurre generalmente, a decir de la doctrina, en el incumplimiento de las obligaciones mercantiles, ya que dichas relaciones tienen como fin ltimo a la actividad intermediadora con fines lucrativos o venales. Pero cuando dicho incumplimiento s las provoca, el resarcimiento no puede ser negado o recortado arbitrariamente.

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Ahora bien, en lo que respecta a la interrogante de que si sio son resarcibles los daos morales inmediatos o lo son tambin los mediatos (en contraposicin a la tesis punitoria), somos de la opinin al igual que un sector dominante de la doctrina que el hecho de resarcir un dao moral mediato en la inejecucin contractual, constituye una situacin difcil pero no imposible; por lo menos en cuanto a si tal situacin realmente se presente. As, en el campo contractual, al igual que en el extracontractual, es mejor buscar una reparacin imperfecta la entrega de una suma de dinero por concepto indemniza lorio , a dejar, simplemente, sin proteccin alguna un derecho vulnerado. En ese sentido, cuando el dao moral existe, su sancin debe seguirle como consecuencia necesaria, cualquiera que sea su procedencia o naturaleza. 7. INCUMPLIMIENTO DE PAGO DE CUOTAS PERIDICAS

El Cdigo Civil de 1984 regula de manera especfica el supuesto de inejecucin cuando las obligaciones consisten en el pago de cuotas peridicas. As, en el articulo 1323 se establece lo siguiente: artculo 1323- Cuando el pago deba efectuarse en cuotas peridicas, el incumplimiento de tres cuotas, sucesivas o no, concede al acreedor el derecho de exigir al deudor el in mediato pago del saldo, dndose por vencidas las cuotas que estuviesen pendientes, salvo pacto en contrario. Empecemos por sealar qu la estructura del Derecho de Obligaciones est orientada a lograr que los deudores cumplan con el pago de sus deudas. Todo el Derecho de Obligaciones y el Derecho de Contratos se encaminan o al menos deberan encaminarse a tal propsito. Por ello, cuando nos encontramos ante obligaciones en que las parles han pactado plazos suspensivos para el cumplimiento de la prestacin o de las diversas prestaciones asumidas, el acreedor no podr exigir al deudor su cumplimiento en fecha anterior a la pactada. Este principio no slo resulta elemental dentro del Derecho de Obligaciones y Contratos, sino que extiende su mbito de aplicacin a todas las reas del Derecho y es uno de aqullos que podramos calificar como de vigencia universal, dentro y fuera de la tradicin jurdica romanogermnica.

Pero la existencia de plazo o plazos implica, de por s, que su vigencia es tutelada y respetada por el Derecho, mientras los deudores asuman determinadas conductas. As, si se tratara de una prestacin cuyo cumplimiento debe ser efectuado en un solo momento y el deudor incumpliese con pagar, es evidente que fuera del plazo pactado no podra invocar beneficio alguno a su favor, pues ya debi cumplir y no lo hizo. Dentro de tal orden de ideas, es evidente que el Derecho ya habra perdido confianza en la conducta del deudor, quien luego de haber incumplido el nico plazo que lo favoreca, se ver expuesto a todas las acciones que su acreedor intente contra l para cobrar la deuda o resguardar sus derechos credilicios. Ahora bien, si la obligacin consistiera en pagos peridicos, el Derecho entender que el deudor deber cumplir dentro de los plazos establecidos en el contrato, de modo tal que deber respetarse cada una de las fechas establecidas, no pudiendo el acreedor exigir el pago anles de su vencimiento. Esto equivale a decir que el Derecho otorga una especie do manto de confianza en favor de la conducta del deudor que cumple oportuna y adecuadamente con sus obligaciones contractuales, Pero esa proteccin con respecto al cumplimiento de las futuras prestaciones o pagos parciales de la prestacin nica, se extender en tanto y en cuanto el deudor siga asumiendo una conducta de cumplimiento efectivo, o incurra en un incumplimiento que no sea lo suficientemente grave como para que el propio Derecho pierda confianza en la conducta futura del deudor. Y aqu no estamos hablando de una confianza en sentido subjetivo, sino de un grado de confianza que la ley objetiviza a travs del artculo 1323 del Cdigo Civil, cuando establece que en la medida que el deudor deje de pagar tres cuotas, sucesivas o no, dicho deudor perder el beneficio del plazo de pago de las sucesivas cuotas, pudiendo su acreedor exigirle no slo el pago do las tres o ms que ya haba incumplido, sino del ntegro de las cuotas cuyo cumplimiento futuro se encontraba pendiente. Esta prdida del plazo por mandato legal encuentra su explicacin en que el ordenamiento jurdico no tiene por qu otorgar el manto de confian-

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za al que hacamos referencia, a alguien cuya conducta ha estado encaminada precisamente a la perdida total de la confianza depositada. Por otra parte, existen razones elementales de lgica que abonan en favor del precepto contenido en el articulo 1323 del Cdigo Civil. Ellas se basan en que si el deudor ya ha incurrido en un incumplimiento reiterado de las cuotas que deba pagar (tres o ms), mal hara el Derecho en aguardar pacientemente que tal deudor incumpliente proceda a pagar las cuotas restantes en los plazos pactados. Dicho en otras palabras, carecera de sentido aguardar el cumplimiento por parle de quien no suele cumplir con el pago de las prestaciones asumidas. El artculo 1323 del Cdigo Civil Peruano de 1984 constituye, sin duda alguna, un precepto de enorme utilidad en materia de Derecho de Obligaciones, habida cuenta de que permite de manera eficaz que los acreedores procedan a cobrar sus acreencias cuyo plazo an no ha vencido, integrndose as como una sancin contra los deudores que no honran el cumplimiento de sus obligaciones. |*or otra parte, resulta necesario recordar que para que se produzca el supuesto del artculo 1323, tiene que haberse constituido en mora al deudor con respecto al pago de las tres cuotas que hubiere incumplido, intimndolo para tal efecto, conforme a la regla general prevista en la primera parte del artculo 1333 del Cdigo Civil. Si no se hubiese constituido en mora al deudor, se deber entender que el acreedor le ha concedido una prrroga tcita del plazo, de modo tal que a pesar de que el deudor se hubiere demorado en pagar tres o ms cuotas, sucesivas o no, estara retrasado pero no en situacin moratoria, con todas las consecuencias jurdicas que ello implica. Lo expresado n regira, naturalmente, si las parles hubiesen pactado la mora automtica; o si se presentara alguna de las otras causales de mora automtica previstas en el artculo 1333 del Cdigo Civil; o si se tratara de obligaciones sujetas a la regulacin del Cdigo de Comercio, en donde la mora automtica es la regla y la mora por intimacin la excepcin. De otro lado, cabe sealar que si bien el artculo 1323 del Cdigo Civil tiene aplicacin prctica en todo el Derecho de Obligaciones, el

legislador de 1984 crey conveniente establecer una norma muy similar dentro del Ttulo correspondiente al Contrato de Compraventa.206 Revisemos los alcances de esta norma mediante un ejemplo. Imaginemos que D y A celebran un contrato de compraventa a plazos, en el cual estipulan que el primero debe realizar el pago en cuarenta cuotas. Siguiendo lo establecido en el artculo trascrito que de hecho el legislador de 1984 repiti al normar lo referente a la resolucin del contrato de compraventa, si D deja de pagar tres cuotas, sean stas sucesivas o no, A tendra el derecho de cobrar no slo los pagos incumplidos, sino tambin las cuotas que an no haban vencido. Cul es la razn?, por qu D tendra que pagar todo si todava los plazos de esas cuotas no habran vencido y, en principio, no seran exigibles?
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Al regular el contrato de compraventa, el legislador de 1984 estableci en el articulo 1561 lo siguiente: Articulo 1561.- Cuando el precio debe pagarse por armadas en diversos plazos, si el comprador deja de pagar tres de ellas, sucesivas o no, el vendedor puede pedir la resolucin del conlraio o exigir al deudor el inmediato pago del saldo, dndose por vencidas las cuotas que estuvieren pendientes. El artculo 1561 plantea el supuesto de una compraventa con un precio que deba pagarse por armadas, en diversos plazos, pero menciona la posibilidad de que l comprador deje de pagar tres de ellas, sucesivas o no. Esto equivale a decir que dicho precepto est referido nica y exclusivamente a los contratos de compraventa en que se haya convenido un pago en ms de dos cuotas, lo que significa que el precio deba pagarse en tres o ms armadas! Estimamos absolutamente necesario efectuar la precisin anotada, ya que con ello queremos evitar interpretaciones equivocadas respecto de los alcances de esta norma (el articulo 1561), as como de su correlato, el numeral 1562. Queda claro, entonces, que el artculo 1561 slo es aplicable a los contratos de compraventa a plazos en donde el precio deba ser pagado en tres o ms cuotas. De no existir el artculo 1561, ante el incumplimiento de una, dos o tres cuotas por parte del comprador, el vendedor podra exigir el pago de las cuotas ya vencidas (con el nimo do preservar la relacin contractual) o resolver el contrato, ya sea judicial o cxtrajudicialmente, de acuerdo a lo prescrito por los artculos 1428 y 1429 del Cdigo Civil. Lo que determina el artculo 1561 es nica y exclusivamente otorgar un supuesto beneficio adicional al vendedor que se viese afectado por un eventual incumplimiento del comprador en el pago de tres cuotas del precio, sean stas sucesivas o no: la opcin est entre resolver el contrato (camino para cuyo trnsito no se requera del numeral 1561) o exigir al deudor el inmediato pago del saldo, dndose por vencidas las cuotas que estuvieren pendientes (camino para cuyo trnsito tampoco se requera de este numeral, dada la existencia del articulo 1323 del propio Cdigo).

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La razn, lo reiteramos, es muy simple. D, al incumplir, pierd el beneficio del plazo que tena como deudor. El Derecho ya no confa ei ese deudor que incumpli con el pago de esas tres cuotas, sin importa t que ellas hayan sido sucesivas o no. 8. INEJECUCIN DE OBLIGACIONES DINERARIAS

Ahora bien, hasta el momento, al referirnos al tema de los daos perjuicios, no hemos realizado ninguna distincin en cuanto a la nalurale za de la obligacin de cuyo incumplimiento pueden derivarse esos dao y perjuicios, de donde se sigue que todo lo que hemos dicho es aplicabl tanto a las obligaciones de dar, como a las de hacer y de no hacer. Sin embargo, debemos resaltar que las obligaciones de dar suma de dinero constituyen un caso especial, lo que justifica que la ley I otorgue un tratamiento normativo tambin especial. *t'De esta forma, otra de las normas que resulta imprescindible re visar en el estudio del tema de la inejecucin de obligaciones, es la de artculo 1324, ya que en ella se establece cmo opera la indemnizado; de daos y perjuicios en las obligaciones de dar sumas de dinero: Artculo 1324.- Las obligaciones de dar sumas de dinero devengan el inters legal que fija el Banco Central de Reserva del Per, desde el da en que el deudor incurra en mora, sin necesidad de que el acreedor pruebe haber sufi'ido dao alguno. Si antes de la mora se deban intereses mayores, ellos continuarn devengndose despus del da de la mora, con la calidad de intereses moratorias. Si se hubiese estipulado la indemnizacin del dao ulterior, corresponde al acreedor que demuestre haberlo sufrido el respectivo resarcimiento. Tal cual podemos advertir con la lectura de la norma, el tem. de los daos y perjuicios en materia de obligaciones de dar sumas dt dinero, se encuentra ntimamente vinculado a la mora y a los interese que ella genera como uno de sus efectos, tal como oportunamente le analizamos. As, cuando nos encontramos frente a una obligacin de da una suma de dinero y el deudor incumple con pagar en la fecha d> vencimiento, si el acreedor lo constituye en mora, esa constitucin er

mora provoca intereses moratorios. La ley establece que esos intereses moratorios vendran a ser la indemnizacin que le correspondera al acreedor por el incumplimiento, lo que significa, en otras palabras, que en virtud de lo prescrito por nuestro Cdigo Civil, en el caso de las obligaciones de dar sumas de dinero los daos y perjuicios se restringen a los intereses moratorios. Por ello, el legislador de 1984, tras constatar que en la mayora de los casos aunque no en todos el incumplimiento de obligaciones de dar sumas de dinero no genera mayores daos y perjuicios que los que son cubiertos por los intereses moratorios, ha considerado conveniente restringir la indemnizacin a dichos intereses. Con esta premisa como base, aclaremos ahora algunos de los temas regulados por el artculo 1324. Empecemos por sealar que cuando la norma hace mencin al inters legal, no est imponiendo su aplicacin. Si las partes pactaran una tasa de inters mora torio superior al inters legal, regira esa tasa; si pactaran una tasa inferior al inters legal, regira aqulla. La tasa del inters legal regir, entonces, a falta de pacto. Conviene advertir que los intereses moratorios, si bien podrn ser mayores que la tasa del inters legal, nunca podrn ser superiores a las tasas mximas que puedan fijarse conforme a ley. Otro punto que juzgamos necesario aclarar es que s existe la posibilidad de que el acreedor de una obligacin de dar suma de dinero cobre una suma mayor a la de los intereses moratorios, aunque esa posibilidad nicamente se configura en los casos en que se hubiere pactado la denominada clusula de indemnizacin por dao ulterior. La indemnizacin por dao ulterior es una clusula contractual, que, por consiguiente, slo es aplicable si ha sido prevista en el contrato. Gracias a esa clusula, si los daos sufridos por el acreedor superaran el monto de los intereses moratorios, podra exigir que ellos sean cubiertos. As, en virtud de la clusula de indemnizacin por dao ulterior, el acreedor de una obligacin de dar suma de dinero tendra derecho a reclamar una indemnizacin por el ntegro (no menos, pero tampoco ms) de los daos y perjuicios sufridos. Y tambin correspondera al acreedor probar la cuanta de los perjuicios adicionales a los intereses que le corresponderan.

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Cabe advertir que en ese ntegro ya estaran computados lo.' intereses moratorios, de modo tal que habiendo pactado la clusula por dao ulterior, si los daos y perjuicios totales fueron, por ejemplo, 10,000 nuevos soles y los intereses moratorios 9,000 nuevos soles, el dao ulterior ascendera a la diferencia entre esos dos montos, es decir, a 1,000 nuevos soles, ya que, lo reiteramos, los intereses moratorios forman parte de esos daos y perjuicios. 9. RESPONSABILIDAD EN OBLIGACIONES EJECUTADAS POK TERCERO Otra norma importante es la contenida en el artculo 1325 del Cdigo Civil: Artculo 1325.- El deudor que para ejecutar la obligacin se vale de terceros, responde de los liechos dolosos o culposos de stos, salvo pacto en con trario. .Dentro de la complejidad de la vida contractual de nuestros tiempos, es usual que el deudor, para cumplir la obligacin, se vea precisado a recurrir al concurso de terceras personas. En estos casos, conforme a lo prescrito por el artculo 1325, el deudor deber responder de los hechos dolosos o culposos de stos, salvo estipulacin en contrario. La doctrina clsica calificaba al supuesto all plasmado como un caso de responsabilidad contractual indirecta, tambin denominada responsabilidad refleja, responsabilidad vicaria, responsabilidad por el liecho de otro, y responsabilidad excepcional, en tanto la obligacin de indemnizar slo se presenta en los casos en que la ley faculta a la vctima o damnificado a reclamar que lo indemnice quien, sin haber causado directamente el dao, tiene particular vinculacin con el victimario. Hoy esta visin de la responsabilidad del deudor que se vale de un tercero ha quedado superada y se entiende que la responsabilidad no es indirecta, sino directa. As, ese deudor es directamente responsable porque la ley establece que en los supuestos en que se vale de un tercero para cumplir con su obligacin, asume una responsabilidad objetiva, de modo tal que deber asumir los daos que ese tercero ocasione al acreedor, claro, siempre y cuando ese tercero s haya actuado con culpa o dolo y no se haya pactado en contrario.

Ahora bien, no obstante que el Cdigo sustantivo no enuncia las condiciones para que proceda la responsabilidad contractual del deudor que responde por el tercero del que se vale para cumplir su obligacin, la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de sealar cules son tales requisitos: (a) La relacin jurdica patrimonial (el contrato) debe haberse formado o concluido entre el deudor y la vctima del dao. Ha de tratarse como anota la doctrina de un contrato vlido y circunscrito al deudor responsable y a la vctima, por lo menos en relacin al tercero interviniente. (b) Es necesario que el tercero sea l mismo responsable, es decir que haya obrado con culpa o dolo. La responsabilidad del deudor existe por el hecho culposo o doloso del tercero, pero si el hecho no es imputable a este ltimo, la base de la accin de indemnizacin desaparece, (c) Debe existir una relacin de dependencia entre el autor del hecho y el deudor, dependencia en el sentido de que el tercero haya necesitado para obrar de una autorizacin por parte del deudor. Se establece que slo hay responsabilidad contractual por el hecho de otro cuando el contratante (deudor) puede encomendar a un tercero su ejecucin; porque si en el contrato se le impone la obligacin de ejecutar l mismo la prestacin, el simple hecho de hacerla ejecutar por otro constituye violacin del contrato. (d) El dao debe sufrirlo el acreedor, a consecuencia de la conducta de ese tercero, es decir, debe haber una relacin de causalidad adecuada entre la conducta culposa o dolosa del tercero y el dao sufrido por el acreedor. (e) Asimismo, debe existir una vinculacin entre las tareas y el hecho del tercero. En efecto, el tercero slo representa al deudor en el cumplimiento de la obligacin que le ha sido conferida. Es necesario, pues, que el dao se infiera en ejercicio o con ocasin del cumpli miento de la obligacin asumida por el deudor. ............. El fundamento de esta responsabilidad, en suma, se encuentra en la particular situacin dada por el actuar u obrar de los terceros de quienes el deudor se vale para el cumplimiento de la obligacin, la misma que no es admisible como supuesto liberatorio del deudor por imposibilidad sobrevenida de la prestacin.

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REDUCCIN Y LIBERACIN DEL RESARCIMIENTO POR HECHO U OMISIN DEL ACREEDOR Existen supuestos en que los daos que el incumplimiento gener no deben ser asumidos totalmente por el deudor. As, son dos las normas en las que se regulan situaciones en las cuales el monto indemnizatorio no se corresponde con todos los daos y perjuicios padecidos, debido a que se configuran circunstancias atenuantes. Se trata de los artculos 1326 y 1327 del Cdigo Civil, preceptos cuyos textos son los siguientes: Artculo 1326- Si el liecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido a ocasionar el dao, el resarcimiento se reducir segn su gravedad y la importancia de las consecuencias que de l deriven. Artcio 1327.- El resarcimiento no se debe por los daos que el "^acreedor habra podido evitar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario. La primera de estas normas, esto es, la contenida en el artculo 1326, establece una reduccin del resarcimiento por actos del acreedor. l legislador de 1984 acert al prescribir que si la conducta del acreedor, culposa o dolosa, hubiera concurrido, esto es, hubiera sido concausa del dao, el resarcimiento deber reducirse. El deudor, por un principio no slo de justicia sino tambin de eficiencia (incentivar a que el acreedor se conduzca diligentemente), no deber asumir todos los daos cuando el acreedor es cocausante de los mismos. Ahora bien, la interpretacin y aplicacin de esta norma no puede hacerse de manera aislada, pues lo que se impone es una lectura sistemtica. De este modo, es preciso tener en cuenta que de acuerdo con el artculo 1329 del Cdigo Civil, se presume que la inejecucin de la obligacin o su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor, lo que implica que ste slo responde por los daos que podan preverse al tiempo en que la obligacin fue contrada (artculo 1321 del Cdigo Civil). Siendo ello as, y como lo anotamos oportunamente, si el acreedor desea exigir los daos que sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecucin, pero imprevisibles al tiempo de contraerse la obligacin,

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tendra que probar que el deudor se condujo con dolo o culpa inexcusable. En conclusin, si el deudor desea que se reduzca el monto indemnizatorio que debe pagar, precisa probar que el acreedor es cocausante, pues su conducta dolosa o culposa colabor para que se produzcan los daos o, al menos, para que ellos alcancen mayores dimensiones a las que hubieran tenido si el acreedor se comportaba diligentemente. Aqu, otra vez, se aplica el principio segn el cual quien alega algo debe demostrarlo. Tal principio, por supuesto, tambin es de aplicacin respecto del artculo 1327 del Cdigo Civil. En este caso, el deudor debe destruir la presuncin que pesa en su contra, demostrando que los daos pudieron evitarse si el acreedor hubiera actuado con la diligencia que las circunstancias exigan. Nuevamente esta norma se inspira en los principios de justicia y eficiencia, ya que no sera justo que el deudor asumiera los daos que una conducta diligente del acreedor hubiera podido evitar; y adems ello desincentivara a los acreedores a comportarse con diligencia. El deudor, sin embargo, s tendra que responder por los daos que se generaron como consecuencia de su incumplimiento o del cumplimiento parcial, tardo o defectuoso que no podran haberse evitado aunque el acreedor hubiera actuado con la diligencia debida. 11. NULIDAD DEL PACTO DE EXONERACIN O LIMITACIN DE RESPONSABILIDAD

El legislador de 1984, al regular el tema de la inejecucin de las obligaciones, opt por prohibir las clusulas exoneratorias o limitativas de responsabilidad en algunos supuestos, tal cual se encuentra,establecido en el artculo 1328 del Cdigo Civil: Artculo 1328.- Es nula toda estipulacin que excluya o limite la responsabilidad por dolo o cidpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien ste se valga. Tambin es nido cualquier pacto de exoneracin o de limitacin de responsabilidad para los casos en que el deudor o dichos terceros violen obligaciones derivadas de normas de orden pblico.

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Las clusulas exoneratorias de responsabilidad son aqullas er, virtud de las cuales el deudor no respondera por los daos y perjuicios causados al acreedor si su incumplimiento obedeciera a dolo o culpa. Por su parte, las clusulas limitativas de responsabilidad son aqullas en virtud de las cuales se pactan montos indemnizatorios muchas veces diminutos o notablemente reducidos, para los casos en los cuales el deudor incumpla sus obligaciones por dolo o culpa. Habida cuenta de que el Derecho asimila las consecuencias de la culpa inexcusable a las del actuar doloso, lo que se quiere evitar con el primer prrafo del artculo 1328 del Cdigo Civil es un incumplimiento impune para el deudor de la obligacin, quien de ser vlidas esas clusulas exoneratorias o limitativas de responsabilidad se vera liberado o considerablemente aliviado, a pesar de haber inejecutado la prestacin por dolo o culpa inexcusable. "Si fuesen vlidas las clusulas exoneratorias o limitativas de responsabilidad cuando el deudor incumple por dolo o culpa inexcusable, en la prctica le sera indiferente cumplir o incumplir, ya que las consecuencias de su eventual incumplimiento no acarrearan el deber de resarcir los daos y perjuicios causados. Se tratara de lo que podramos denominar como un incumplimiento impune. Si lo quisiramos ver desde otra perspectiva, hasta se podra decir que el deudor se encontrara en una situacin muy similar a aqulla en la que se hallara de no haber asumido la obligacin, ya que con su sola voluntad de no ejecutar la prestacin, obtendra una liberacin que el Derecho de Obligaciones no podra concederle de manera unilateral y abusiva. Acierta el primer prrafo del artculo 1328 al extender la nulidad de las clusulas exoneratorias o limitativas de responsabilidad para los supuestos en que el deudor se valga de terceros para el cumplimiento de sus obligaciones, tema a cuyo tratamiento remitimos al lector. El segundo prrafo del artculo 1328 del Cdigo Civil, establece la nulidad de las clusulas exoneratorias o limitativas de responsabilidad para los casos en que el deudor o los terceros de quienes ste se valga para el cumplimiento, violen obligaciones derivadas de normas de orden pblico. La solucin contenida en el prrafo citado es de plena coherencia, en la medida en que a travs de una estipulacin contractual no se

podra contravenir normas de orden pblico, vale decir, preceptos de carcter imperativo. Mal podra pensarse que las partes tendran derecho de exonerar o limitar la responsabilidad del deudor en caso de que ste violara preceptos de orden pblico, ya que si as fuese se estara permitiendo la derogatoria de la ley por un contrato. Lo cierto, entonces, es que tal como lo hemos destacado en ms de una oportunidad el Derecho de Obligaciones y, consecuentemente, el Derecho de Contratos, no dejan en manos del deudor la posibilidad de cumplir o de incumplir con las obligaciones que ha contrado, ya que quiere evitar los efectos perniciosos que ese incumplimiento podra generar y que el acreedor no tendra por qu soportar. 12. PRESUNCIN DE INCUMPLIMIENTO POR CULPA LEVE Quien acta intencionalmente para incumplir su obligacin procede con dolo; quien lo hace con negligencia extrema acta con culpa inexcusable; la falta de la diligencia usualmente requerida determina la existencia de culpa leve; la diligencia ordinaria, aun cuando emplendola se inejecute la obligacin, exime de responsabilidad; y, por ultimo, el caso fortuito o fuerza mayor, donde desde luego hay ausencia de culpa, tambin son exoneratorios de responsabilidad. De esta forma, como acabamos de sealar, el incumplimiento de una obligacin puede obedecer a causas imputables o no imputables al deudor. En este rubro nos ocuparemos del tema de la carga probatoria de la imputabilidad ante el incumplimiento, regulado en los artculos 1329 y 1330 del Cdigo Civil: Artculo 1329.- Se presume que la inejecucin de la obligacin, o su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, obedece a aupa leve del deudor. Artcido 1330.- La prueba del dolo o-de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecucin de la obligacin, o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. Con alguna frecuencia las obligaciones se incumplen por causas imputables a los deudores. Por ello la ley peruana ha adoptado, como se aprecia en el artculo 1329, una presuncin de culpa leve en el

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incumplimiento. Y es que, como puede observar el lector, la presuncin establecida por el artculo 1329 no atribuye una actitud dolosa al deudor incumpliente. En otras palabras, no se presume que el deudor incumpli deliberadamente su obligacin. Tampoco se presume que el incumplimiento del deudor obedeci al ms severo grado de culpa, vale decir a culpa inexcusable. La presuncin del precepto citado parte de considerar que el deudor inejecut su obligacin en el grado ms benigno de culpa, es decir por culpa leve. As, como adelantramos, en materia de inejecucin de obligaciones lo que se presume es el incumplimiento por culpa leve. Esta presuncin es til. En la mayora de ocasiones en que se incumple una obligacin, tal incumplimiento obedece a causa imputable al deudor. El Derecho recoge esa realidad y, entonces, presume que el incumplimiento obedeci a causa imputable al deudor. Esta presuncin, sin embargo, no es severa, en la medira de que lo que se presume es que el deudor actu con culpa leve. "Adems y en vista de que, lo reiteramos, no se trata de perjudicar injusta o arbitrariamente al deudor, sino de facilitar el resarcimiento de quien padeci los daos, esa presuncin es inris tantum, es decir permite la prueba en contrario. El deudor tiene la posibilidad de contar con los elementos probatorios a su alcance de demostrar que su incumplimiento no obedeci a un actuar con culpa leve, sino que tal incumplimiento se configur, a pesar de haber empleado la diligencia ordinaria, por una causa que no le es imputable (caso fortuito o fuerza mayor, por ejemplo). Pero la circunstancia de que la presuncin admita prueba en contrario, no slo podra beneficiar al deudor, pues en algunos otros casos sera el acreedor quien podra verse beneficiado. Y es que al no tratarse de una presuncin absoluta, el acreedor tiene la posibilidad, conforme a lo establecido en el artculo 1330, de demostrar que el deudor no incumpli por culpa leve, sino que su actuar estuvo teido de dolo o de culpa inexcusable. Si consigue probarlo, lograra extender el mbito de los daos resarcibles, que ya no se restringiran a los que pudieron preverse al tiempo en que la obligacin fue contrada. Sin perjuicio de lo anterior, debemos advertir que no es tarea sencilla que un deudor se libere de la presuncin de culpa leve. En general

y salvo excepciones, no ser fcil que el deudor logre demostrar que no pudo pagar por caso fortuito, fuerza mayor, o no obstante haber empleado la diligencia ordinaria que exigan las circunstancias. Pero ntese que cuando la ley establece la presuncin de culpa leve en el artculo 1329 del Cdigo Civil, ella tiene como correlato lo preceptuado por el tercer prrafo del artculo 1321, en el sentido de que si la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al dao que poda preverse al tiempo en que fue contrada. Esto equivale a decir que el incumplimiento que obedezca a culpa leve no obliga al deudor a indemnizar los daos y perjuicios de carcter imprevisible, sino solamente aqullos previsibles. Por eso, el acreedor que ve incumplida la obligacin podra no encontrarse conforme con la presuncin del artculo 1329 del Cdigo Civil, si no le basta con ser indemnizado por los daos y perjuicios previsibles. Dentro de tal orden de ideas, el acreedor tendra el inters y el derecho de probar en juicio que el deudor incumpli por dolo o por culpa inexcusable (desvirtuando la presuncin del artculo 1329), para que se apliquen las consecuencias establecidas por el numeral 1321, en cuanto a que el deudor que incumple por dolo o culpa inexcusable debe indemnizar la integridad de los daos y perjuicios causados al acreedor (es decir, los previsibles y los imprevisibles). De all que el Cdigo Civil establezca en el articulo 1330 que la prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecucin de la obligacin, o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. En sntesis, cabe expresar que el rgimen probatorio establecido por el Cdigo Civil, con relacin a la imputabilidad de los daos y perjuicios, es, a nuestro juicio, equitativo y adecuado, preservando tanto los derechos del deudor como los del acreedor, y partiendo de los supuestos que resultan ms comunes en la prctica. 13. PRUEBA DE LOS DAOS Y PERJUICIOS

En los artculos 1331 y 1332 del Cdigo Civil se dispone la manera en que opera la prueba de los daos y perjuicios en materia d inejecucin de obligaciones:

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Artculo 1331- La prueba de los daos y perjuicios y de su cuanta tambin corresponde al perjudicado por la inejecucin de la obligacin, o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. Artculo 1332.- Si el resarcimiento del dao no pudiera ser probado en su monto preciso, deber fijarlo el juez con valoracin equitativa. 13.1. Regla general Como bien sabemos, en el Derecho Procesal rige el principio segn el cual quien alega un hecho, debe probarlo. Al aplicar dicho principio a la responsabilidad civil contractual, que es, en definitiva, la que regula nuestro Cdigo Civil bajo el ttulo de Inejecucin de Obligaciones, quien sostiene que ha sufrido daos y perjuicios como consecuencia del incumplimiento, tiene la carga de probar la existencia de esos daos y perjuicios. En este punto debemos precisar que la norma mencionada no se refiere;! la existencia del incumplimiento en s, como tampoco a quin resulta"1mputable dicho incumplimiento, ya que estos son temas propios de loslfrtculos 1229,1329 y 1330 del Cdigo Civil. Lo que precepta el artculo"1331 es que para que el acreedor tenga derecho a una indemnizacin no basta el incumplimiento del deudor, sino es necesario que ese incumplimiento le haya provocado daos y perjuicios que no slo tiene que alegar, sino adems probar. Esta norma resulta importante en la medida en que muchas veces se suele identificar y establecer una correspondencia, que no siempre est presente, entre el incumplimiento de una obligacin y la existencia de daos y perjuicios. Si bien es cierto que en muchos casos el incumplimiento de las obligaciones acarrear daos y perjuicios en detrimento del acreedor de la prestacin, ello no siempre ser as, en la medida en que habra ocasiones en que el incumplimiento de la obligacin no cause perjuicio alguno al acreedor o incluso pueda acarrearle beneficios. Por ejemplo, imaginemos a una persona que da una orden de compra a una sociedad Agente de Bolsa para que adquiera en la rueda de Bolsa de un da viernes, una cantidad de acciones muy apreciable de una determinada empresa financiera.

El empleado de la sociedad Agente de Bolsa que deba encargarse de realizar la operacin, decide no trabajar ese viernes, y prefiere de manera deliberada irse a tomar el sol a su casa de playa. A las dos de la tarde del da viernes en cuya maana debi realizarse la operacin de compra de esas acciones (por un monto aproximado de 1'000,000 de nuevos soles ), la citada entidad financiera es intervenida y declarada en proceso de liquidacin por la Superintendencia de Banca y Seguros. Resulta evidente que en este caso el cliente de la sociedad Agente de Bolsa ha sufrido el incumplimiento de la obligacin que dicha sociedad contrajo con l. Tambin es claro que el incumplimiento de esa obligacin obedeci a dolo del deudor, pues se trat de un incumplimiento deliberado, en los trminos del artculo 1318 del Cdigo Civil. Pero aqu es obvio que el cliente no slo no se ha perjudicado por el incumplimiento de la obligacin, sino, muy por el contrario, se ha visto altamente beneficiado por tal incumplimiento, ya que l le ha evitado perder la fortuna que iba a invertir en comprar el paquete accionario de la entidad financiera, que luego de su intervencin y liquidacin por la Superintendencia da Banca y Seguros nada valdra. Pero ms all del ejemplo citado, y volviendo a lo preceptuado por el artculo 1331 del Cdigo Civil, es claro que la prueba de los daos y perjuicios y de su cuanta corresponde a quien se sienta perjudicado, y que tales daos y perjuicios no aparecen siempre, lo que ha quedado demostrado en el caso expuesto. 13.2. Supuesto en el cual el dao no se probara en su monto preciso Pero ms all del ejemplo citado, y volviendo a lo preceptuado por el artculo 1331 del Cdigo Civil, es claro que la prueba de los daos y perjuicios y de su cuanta corresponde a quien se sienta perjudicado^ y que tales daos y perjuicios no aparecen siempre, lo que ha quedado demostrado en el caso.expuesto. Lamentablemente, tal cual comentamos hace un instante, no siempre es sencillo demostrar la existencia de los daos y perjuicios o su cuanta. Existen, claro est, casos en los que resulta fcil determinar esa cuanta.

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Si un deudor incumple con su obligacin de entregar una casa a su acreedor y, por ende, ste no puede vivir en ella conforme a lo que haba planificado, es evidente que si ese acreedor se vio forzado a vivir un mes en un hotel con su familia, la factura del hotel le servir para demostrar la cuanta de los daos que padeci por el incumplimiento. En otros casos que en realidad representan la mayora de los que se discuten a nivel judicial y arbitral el panorama probatorio es-ms oscuro. En tales supuestos, aunque pueda llegarse a una aproximacin de la cuanta de los daos y perjuicios, en ocasiones no es posible determinar el monto exacto. Por esa razn, el legislador de 1984 tuvo la feliz idea de incorporar una de las mejores normas con las que cuenta nuestro Cdigo Civil, y que se encuentra plasmada en el artculo 1332. All se establece que cuando el resarcimiento del dao no pudiera ser probado en su monto . preciso, deber fijarlo el juez con valoracin equitativa. La justicia de la norma salla a la vista, en la medida en que el Cdigo Civil est protegiendo al acreedor perjudicado y que merece ser indemnizado; acreedor que se vera prvdMe'mdeirirtizacin en caso de que no llegase a demostrar la cuanta precisa de los daos y perjuicios sufridos. De no existir la valoracin equitativa establecida en el artculo 1332, en numerosos casos los jueces tendran que declarar infundada la demanda respecto de la indemnizacin de daos y perjuicios. Ello, porque la norma est pensada para resolver situaciones en las que 1?. existencia del dao ha sido probada y, en consecuencia, el juez est convencido de que el acreedor tiene derecho a ser indemnizado, pero no queda claro a cuanto ascienden esos daos y, por lo mismo, cul debera ser el monto de la indemnizacin. En ese orden de ideas, probado el dao pero no su cuanta, el juez hace una valoracin equitativa y asigna el quantum indemniza torio. Es decir, si se presentan todos los elementos de la responsabilidad, nexo causal incluido, la consecuencia no puede ser otra que una sentencia que declare fundada la pretensin mdemnizatoria, pero esa sentencia tendr ineludiblemente que recoger un quantum indemnizalorio; esto es que el juez o el arbitro no puede limitarse, como resulta evidente, a

amparar una pretensin sin que ello conlleve ineludiblemente el acoger el monto indemniza torio. Es as que obligado a declarar fundada esa pretensin, el juez o el arbitro tambin se encontrar obligado a establecer cunto es lo que hay que indemnizar, lo que lo obliga a tener que establecer una cifra, independientemente de si la vctima lleg o no a probar un monto preciso efi esa materia. Entonces, si ese resarcimiento no pudo ser probado en su monto preciso, lo que hubiese sido ideal objetivamente hablando, no cabra otra respuesta que ingresar a un terreno subjetivo, el mismo que en esta materia es el ltimo recurso que el Derecho otorga a los jueces y arbitros para aplicar justicia en materia indemnizatoria. Ahora bien, la siguiente pregunta que corresponde formular es cuan subjetiva resulta la facultad que otorga el artculo 1332 a los encargados de administrar justicia. La pregunta, en otras palabras, es si los magistrados y arbitros pueden aplicar el artculo 1332 a su leal saber y entender, o si existen otros parmetros de carcter objetivo. En este caso, cules seran los parmetros que guiaran la valorizacin equitativa establecida en el artculo 1332? Bajo qu criterios el juez podra medir y valorar esos daos y perjuicios? Aqu no podramos aplicar criterios objetivos, por una razn muy sencilla; si el juez est admitiendo que hubo dao, pero est aceptando, al hacer aplicable el artculo 1332, que no se prob su cuanta, est admitiendo que, en definitiva, no hay criterios objetivos. Si existieran criterios objetivos, el juez tendra que asignar un monto preciso en base a los medios probatorios aportados por las partes en el proceso. De esto se sigue que la nica manera de establecer el monto indemniza torio es mediante una apreciacin subjetiva, que, sin embargo, no debe confundirse con la arbitrariedad. Entonces, en muchas ocasiones el artculo 1332 constituye la ltima tabla de salvacin de la justicia en materia indemnizatoria. Es labor de los tribunales el hacer que las indemnizaciones sean justas y que respondan al verdadero resarcimiento del dao causado y a estrictos criterios de equidad. Lo anterior no significa que los jueces y arbitros pueden hacer una aplicacin absolutamente libre del artculo 1332, por el simple hecho de

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que ellos no estn juzgando en abstracto, no estn juzgando tericamente una situacin; ellos juzgan en concreto un caso, enmarcado dentro de un proceso y en un proceso sustentado con medios probatorios. De ah que si bien es cierto que la aplicacin del artculo 1332 implica necesariamente recurrir a criterios de orden subjetivo en el juez o arbitro, esos criterios subjetivos tendrn que ser aplicados dentro de lo que significa el conjunto de medios probatorios aportados por las partes en el proceso. En principio es imposible ir ms all de este punto, en la medida de que para la aplicacin de una norma tan rica y tan amplia en su mbito de referencia como el artculo 1332, resulta evidente que, a diferencia de lo que pudiera pensarse en materia indemnizatoria, con respecto a otras reas del Derecho, no cabe imaginar, por ejemplo, el establecimiento previo de tablas indemnizatorias o criterios preestablecidos para que los ma^pstrados apliquen el artculo 1332. so implica, naturalmente, que el artculo 1332 pone en un lugar de preferencia al juez o arbitro, porque sabe que en ltima instancia es l la nica persona que, de acuerdo a su criterio indemniza torio, deber resolver en relacin al monto pretendido en el proceso cuya resolucin tendr a su cargo. Entonces, para cerrar el crculo, podramos preguntamos si los jueces tienen la posibilidad de aplicar el artculo 1332 con un criterio subjetivo. La respuesta afirmativa se impone, pero ese criterio subjetivo de valoracin de los daos, debe ir acompaado necesariamente con una resolucin equitativa, entendiendo por tal a aqulla que, de acuerdo a los conocimientos y a la conciencia del magistrado, se acerque lo ms fidedignamente posible a reflejar esc monto indcmnizatorio cuya cuanta exacta la vctima no pudo probar enjuicio, pero que constituye deber del juzgador ordenar resarcir. Es evidente, pues, como hemos sealado, que el artculo 1332 del Cdigo Civil representa en materia indemnizatoria la ltima tabla de salvacin de la justicia. En todo caso, para valorar el monto al que asciende la indemnizacin, la equidad viene en auxilio del juez o tribunal arbitral encargado de aplicar la norma general, permitindole suavizar sa dureza y librndolo de perplejidades.

13.3. Valoracin y prueba para la reparacin del dao moral Conviene referirnos en esta parte a otra cuestin a la que se enfrontan la doctrina y las legislaciones, en torno al tema del dao moral, y es la concerniente a la medida y valoracin prctica de tal dao. La discusin se centra en dos aspectos fundamentales: su convertibilidad en dinero, a fines de su reparacin, y si al determinarse la cuanta de tal reparacin estaremos ante un resarcimiento real o simblico, para lo cual deben fijarse ciertos criterios. Afirma Mosset Iturraspe que de nada vale sostener que debe resarcirse a la vctima por dao moral, para luego, al momento de determinar el monto de la indemnizacin, hacerlo con una suma puramente simblica, que nada compensa; o bien, hacerlo arbitraria o caprichosamente. Si bien la doctrina admite distintos criterios para determinar la cuanta de la reparacin del dao moral, los mismos que varan entre las legislaciones, los autores coinciden, sin embargo, en que dicha reparacin debe guardar relacin adecuada, en punto a su valor o importe, con la intensidad del dolor padecido. For lo dems, conviene abordar los principales criterios que adoptan los autores, a fin de evaluar el dao y fijar la cuanta del resarcimiento. Dichos principales criterios son los que se mencionan seguidamente. 13.3.1. Determinacin de la cuanta mi atencin al dao patrimonial Segn la doctrina consultada, este criterio valora tivo parte de justificar una cierta simetra entre el dao patrimonial y el dao moral en orden a su reparacin. Si bien este discernimiento tuvo varios voceros en Italia, Espaa, Francia y Argentina, ya ha sido rechazado por la doctrina. Se dice que dicha objecin a la proporcionalidad entre el dao patrimonial y el dao moral, parte de considerar la autonoma de ste y, adems, conforme lo indicamos, no todo dao moral es necesariamente consecuencia de un perjuicio patrimonial. Es as que se considera que partir de esa vinculacin no resulta razonable, ya que algunas veces los daos materiales pueden resultar exorbitantes y efectivamente no guardar relacin alguna con el dao

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moral producido; o, en cambio, pueden presentarse situaciones en las que el dao moral sea el principal o el nico originado. En razn a esa independencia o autonoma del dao moral, ste no tiene por qu tener necesaria vinculacin con el dao material (en lo que respecta su cuanta), pues no son complementarios ni accesorios. De all que la jurisprudencia extranjera haya resuelto en el sentido de que el dao moral tiene condicin autnoma y vigencia propia que se asienta en aspectos presentes y futuros, propios del dolor, la herida a los sentimientos, los padecimientos de toda ndole que el mal acarrea, las afecciones destruidas, etc. El dao moral, se agrega, tiene configuracin independiente de los detrimentos patrimoniales y de subsistencia y no requiere la prueba de los efectos producidos por el ataque, pues surgen del hecho mismo, re ipsa loquitur. 13.3.2^Determinacin de la cuanta con base en la gravedad de la falta
-.'.'

Esta calificacin parle, a decir de los autores, de la consideracin de que dentro de las circunstancias del caso, necesarias para un juicio equitativo, seguramente se encuentra la culpa del causante. Conforme recalca Mosset Iturraspe, la gravedad de la falla (que, por ejemplo, en materia de lesiones no significa la gravedad de la lesin causada, sino del hecho productor, por ser un hecho querido o slo producto del descuido o del abandono), debe tenerse en cuenta siempre. Pero de ninguna manera, se dice, dicho carcter puede constituir la razn de ser de la aceptacin o el rechazo de la pretensin indemni-zatoria, ni por ende el factor determinante de la cuanta. La doctrina eslima que la cuanta, pues, debe medirse prestando atencin a la intensidad del dao moral causado y no con exclusiva iniportancia al grado de culpabilidad y reprochabilidad del obrar del agente; ya que, segn hemos visto, la indemnizacin del dao moral tiene por naturaleza no slo el ser punitorio, sino tambin un propsito de resarcimiento o compensacin para la vctima. 13.3.3. Criterio stibjetivo para determinar la cuanta del dao moral Se seala que la aceptacin del dao moral y de su reparacin, tiene mucho que ver con la conciencia social media de un pueblo.

En ese sentido, se indica que el dao moral se infiere de situaciones determinadas que, para el hombre medio en una comunidad y en un tiempo, son productoras o causantes de sufrimiento. Las circunstancias personales a las que se refieren algunas sentencias, y de las que habla la doctrina, son muy variadas. As, los autores se refieren a las circunstancias econmicas (como las relativas al estado .econmico o patrimonial), familiares (estado civil, nmero de hijos, edad, ocupacin, etc.) y tambin espirituales, que dicen de la sensibilidad de cada persona, de la influencia de los hechos exteriores sobre sus estados de nimo, de su carcter receptivo o no, etc. Asimismo, se suele distinguir dentro de las circunstancias personales de la vctima, ciertos aspectos que segn se dice tienen una mayor exterioridad, tales como: la entidad de las lesiones causantes de los padecimientos fsicos, su duracin y las secuelas, a las que se ha denominado objetivos, para distinguirlos de otros de carcter subjetivo (la modificacin disvaliosa del espritu) que, normalmente, guardan relacin con las incidencias objetivas. Del mismo modo, se dice que la evaluacin del dao debe llevarse a cabo en concreto, teniendo en cuenta la mayor o menor sensibilidad de la vctima, adecundose a datos reales e individuales que el juzgador debe tratar de aprehender, rechazando lo genrico o ficticio. Sin embargo, anotan los autores que si bien con dicha valoracin y con la consiguiente indemnizacin no pretende buscarse un enriquecimiento desproporcionado, entonces tampoco debe resultar indiferente la ruina del agente que ser innegablemente la ruina de su familia, en la mayora de los casos . 13.3.4. El criterio de los placeres compensatorios Cuando la doctrina se refiere a los placeres compensatorios, pretende explicar que si se reclama indemnizacin por dao moral, de lo que se trata no es de hacer ingresar en el patrimonio de la vctima una cantidad equivalente al valor del dolor sufrido, porque se estara en la imposibilidad de poner una tarifa a los quebrantos morales, sino de procurar al lesionado otros goces que sustituyan al perdido. En otras palabras, la suma que se obtiene por indemnizacin, debe ser adecuada para lograr nuevamente los goces perdidos. Ello

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significa que dicho resarcimiento debe cubrir suficientemente las necesidades primarias o sentidas como urgentes y no que apunte a otorgar placeres superfluos o suntuarios. 13.3.5. El criterio de la prudencia judicial Creemos, al igual que un sector dominante de la doctrina, que la determinacin del resarcimiento por dao moral no tiene que partir de la libertad del juez, ya sea aludiendo al libre arbitrio o a la facultad soberana, pues dicha calificacin no resultara sensata. Si lo que debe presidir a la responsabilidad tanto en la esfera contractual como en la exlracontractual es la equidad y la apreciacin soberana del juez en virtud de la norma que sanciona que ste podr o no establecer la condena a reparar, ello no significa arbitrariedad ni discrecionalidad. As, se reitera en doctrina que la decisin judicial en la determincirf'de la indemnizacin, debe estar fundada en las circunstancias personales de la vctima y victimario; en las circunstancias del caso y en la ndole del hecho generador de las consecuencias daosas. 13.3.6.Nuestra opinin Sin duda alguna, los criterios expuestos por la doctrina para la valuacin del dao moral, resultan atractivos y meritorios para la consideracin no slo de los juzgadores, sino tambin de todo hombre de Derecho. Conviene, sin embargo, manifestar nuestras reservas en torno a aquel criterio valora vo que parte de considerar la procedencia y la consiguiente cuanta del dao moral, en atencin al dao patrimonial, pues conforme lo expresamos, ambas son instituciones autnomas y el resarcimiento del dao moral resulta viable, independientemente de si se muestran juntos o no. Por lo dems, la reparacin en s no debe hacerse en abstracto, sino concretamente, tomando en cuenta, en cada caso en particular, la gravedad del hecho antijurdico cometido, los factores subjetivos (u objetivos, segn la legislacin) de atribucin de responsabilidad y la situacin patrimonial del agente. Se advierte que todo ello demarca los alcances de la relacin conmutativa y sinalagmtica entre el ofensor y la vctima.

Existen varias tendencias en torno a la necesidad de probar el dao moral y aquellas otras que sostienen que no es necesaria dicha probanza, por entender que se desprende de los hechos. Por ejemplo, se afirma que si la prueba se refiere a la existencia del dao moral, aqulla s es exigida. Por el contrario, si se refiere a la cuanta, se estima innecesario demostrarla, por quedar ello a la apreciacin del juez. Igualmente, se distingue dicha probanza segn se trate de un dao moral extraconlractual donde la inferencia se considera ms razonable o admisible o de uno contractual, lo cual requiere demostracin. Esta ltima distincin resulta ser la ms abordada no slo por la doctrina, sino tambin por cuantiosa jurisprudencia. Dentro de ese contexto, las deducciones a partir de los hechos (res ipsa loquitur), o la inferencia como regla de la experiencia, atendiendo a lo que es normal y ordinario que suceda, son los caracteres que apunta la doctrina como fundamentales para la probanza del dao moral en el mbito extraconlractual. Se alude, igualmente, a una probanza in re ipsa del consiguiente dao moral en materia de hechos ilcitos, correspondiendo en todo caso al responsable la demostracin de la existencia de alguna situacin objetiva que permita excluir, en el caso concreto, ese tipo de dao. El fundamento que se expone en torno a fundar la probanza del dao moral en materia extraconlractual en una presuncin (res ipsa loquihir) es el siguiente: no todos los hechos ilcitos daan a la persona causndole un perjuicio en su cuerpo, psiquis, salud o integridad fsica, etc.; tambin lo pueden hacer en su honor, libertad de movimiento, etc. y tales ataques o agresiones es que se deducen en un sufrimiento moral. No se deduce, por va de ejemplo, cuando lo daado son bienes materiales, cosas muebles o inmuebles, o las relaciones jurdicas reales, credilorias o intelectuales. De los hechos mencionados se explica que primero debe deducirse, por la experiencia, el agravio moral.- Con los segundos, daos a las cosas o a los bienes, no ocurre lo mismo; habr que probar el menoscabo moral. En lo que respecta a la prueba del dao moral contractual, el tratamiento es diferente. Coincide la doctrina en sealar que aqu el dao moral no se presume, puesto que no hay sustento suficiente para ello.

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En ese sentido, se sostiene que para la apreciacin del dao moral de origen contractual, se debe proceder con rigor estricto; y est a cargo de quien lo reclama aportar la prueba concreta de la existencia de una lesin de sentimientos, de afecciones o de intranquilidad anmica, que no pueden ni deben confundirse con las inquietudes propias y corrientes del mundo de los negocios. En consideracin a las apreciaciones doctrinarias expuestas, podemos inferir, como fundamento general, que puede afirmarse que el dao moral debe ser probado, no slo en cuanto a su existencia, pues conforme lo expresamos, la determinacin del dao a indemnizarse y la fijacin del quantum debe ser proporcional a la entidad del agravio. Claro est, y en eso compartimos el criterio de la doctrina mayoritaria, la probanza descansa sobre la vctima, pues (por lo general) es el actor de la accin de responsabilidad. .^, Creemos, finalmente, que dicha probanza puede llevarse a cabo cesft base en presunciones o indicios, ya que nada impide presumir, porque ello concuerda con las reglas de la experiencia.

Captulo Segundo MORA

1.

CONSIDERACIONES GENERALES Al haber concluido con el anlisis de la teora general de inejecucin de las obligaciones, el lector podr apreciar que en el estudio de esta materia hemos abordado el incumplimiento desde la perspectiva de la responsabilidad por inejecucin de obligaciones contractuales que es lo que en estricto corresponde a nuestra obra, dedicada al Libro VI del Cdigo Civil, referido al Derecho de Obligaciones. Finalizada esa parte de nuestro trabajo, corresponde ahora tratar el tema de la mora. La mora es una institucin jurdica cuya definicin ha sido abordada por diferentes autores desde una perspectiva parcial. Algunos de ellos han resaltado profundamente su elemento objetivo, es decir, el retardo o retraso. En este sentido, la mora es concebida desde su acepcin etimolgi ca (deriva del latn mora o morae) como un retraso, tardanza o demora en la ejecucin de la prestacin. En tal virtud, existe una fuerte vinculacin con el factor tiempo. ... Por sus diferentes consecuencias y efectos jurdicos, es posible distinguir entre la mora del deudor (solvendi, debitoris o debendi) y la mora del acreedor (accipiendi, creditoris o credendi). De esta manera, la inejecucin de la obligacin dependiendo del tipo de mora de que se trate puede ser motivada por el deudor o por el acreedor.

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Los artculos 1333, 1334, 1335,1336 y 1337 del Cdigo Civil, se ocupan de la mora del deudor. Por su parte, los artculos 1338,1339 y 1340 tratan acerca de la mora del acreedor. La mora, figura ntimamente vinculada al incumplimiento de las obligaciones, tiene una regulacin integral y orgnica en el Cdigo Civil Peruano de 1984, y ella constituye una parte sustancial de la teora general del incumplimiento, aunque por razones de orden y sistemtica vamos a analizarla de manera independiente, siguiendo el ordenamiento temtico del Cdigo Civil en el que se basa nuestra obra. Dentro de tal orden de ideas, resulta difcil empezar a ocuparnos del tema de la mora sin describir un panorama previo en el que ella pueda tener su lugar natural, porque si bien existe directa ligazn entre la moray el incumplimiento de las obligaciones, esa relacin no se da necesariamente en todos los lemas de inejecucin de obligaciones. .. Eji tal sentido, e independientemente del anlisis puntual que efectuaremos con posterioridad, resulta imprescindible delimitar el mbito donde se desarrolla el fenmeno moralorio. La obligacin tiene una evolucin temporal susceptible de ser comparada con la vida del ser humano. Las obligaciones nacen ya sea por efecto de la voluntad humana, en donde el fenmeno contractual ocupa lugar preponderante, o en virtud de la normavidad legal, fuente generadora de innumerables obligaciones de la ms variada naturaleza. Pero las obligaciones nacen para cumplirse, razn por la cual la mecnica de existencia de una obligacin y del Derecho positivo que la sustenta se dirigen a obtener aquella finalidad natural, cual es el cumplimiento o pago en la relacin obligacional. - Como sabemos, las obligaciones tienen efmera vocacin de existencia, ya que, por lo general, el deudor no se obliga a pagar en tiempo impreciso y lejano, sino en tiempo determinado y cercano. De este modo, cuando el deudor cumple con aquello que debe, paga; y el pago, como medio idneo de extincin de las obligaciones, pone fin a la existencia de una relacin jurdica. Sin embargo, no todas las obligaciones se cumplen. Aqu, en este punto, es donde puede tener lugar el fenmeno moratori.

Como ha sido expresado oportunamente, el incumplimiento es una conducta contraria a Derecho, y, como tal, susceptible de generar determinadas consecuencias, entre las cuales se encuentran algunas de orden indemnizatorio que ya han sido estudiadas. Este incumplimiento puede derivarse tanto de la inejecucin de una obligacin contractual, caso en el cual sera de aplicacin lo previsto por los artculos 1314 y siguientes del Cdigo Civil, como de la responsabilidad civil extracontractual, emergente de los artculos 1969 y siguientes del mismo cuerpo legal. Sin duda, la normavidad en ambos casos es diferente. Sin embargo, se trata de dos aspectos relativos al incumplimiento de las obligaciones, lo que se traduce al expresar que, si bien difieren en muchos aspectos, existen determinados supuestos comunes a ambos pos de responsabilidad dentro de los cuales se encuentra el fenmeno mora-torio. Nunca habr mora sin la preexistencia de una obligacin, independientemente de la fuente que le haya dado nacimiento. De esta forma, puede afirmarse que el primer presupuesto material u objevo de responsabilidad civil es precisamente el incumplimiento de una obligacin ya existente. Por eso, deno de la vida de la obligacin no podra hablarse de mora antes de que exista incumplimiento. Por ejemplo, si se trata de una obligacin que se hubiera contrado sin plazo para su cumplimiento, sera de aplicacin lo dispuesto por el artculo 1240 del Cdigo Civil, en virtud del cual el acreedor podra exigir el pago inmediatamente despus de concertada la obligacin. Esto significa que, en la medida en que resulte posible la aplicacin estricta del artculo 1240, el incumplimiento se presentar si el deudor no cumple de inmediato con pagar. Por tanto, ah podra tener lugar el fenmeno moratori. Sin embargo, como sabemos, lo previsto por el artculo 1240 no siempre podr ser aplicado automcamente, ya que existen supuestos en que el cumplimiento de las obligaciones sin plazo no podra ser exigido de inmediato, teniendo en consideracin su naturaleza y las circunstancias del caso. Aqu no podra el acreedor exigir el cumplimiento de la obligacin sin haber procedido a adicionar un plazo razonable para que el deudor pueda dar cumplimiento a la misma.

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Y resulla evidente que en las obligaciones sujetas a plazo suspensivo, el deudor no se encuentra en el deber de pagar antes del vencimiento del plazo, as como tampoco el acreedor se encuentra en la posibilidad legal de exigir el pago antes del acaecimiento de dicho plazo. Por tanto, en todos los supuestos mencionados, mientras no haya incumplimiento no ser susceptible la existencia de la mora. Sin embargo, cabe precisar que en aquellas obligaciones de ndole modal, sujetas a plazos resolutorios, resulta claro que s podr haber mora antes del vencimiento del plazo, en la medida en que dichas obligaciones deben ser ejecutadas durante la vigencia del mismo y, por tanto, su eventual incumplimiento se producir necesariamente antes de vencido el plazo. No resulta fcil definir el incumplimiento en sentido positivo. Es ms sencillo hacerlo en sentido negativo, por oposicin al cumplimiento. As, podemos afirmar que se incumple una obligacin cuando sta no seQJccuta de acuerdo con los fundamentos que inspiran el pago, vale decir/onforme a los principios de identidad (el mismo que responde a la pregunta de qu se debe pagar), integridad (cunto se debe pagar), oportunidad (cundo se debe pagar) y lugar de pago (dnde se debe pagar). De esta forma, si estuviramos en presencia de una obligacin ejecutada conforme a los principios mencionados, se habra producido el pago propiamente dicho, quedando extinguida la obligacin. Podran presentarse determinadas variaciones en torno a este tema. En el supuesto extremo de incumplimiento total o ausencia de pago, estaramos frente a un no pago o incumplimiento absoluto de la obligacin. Pero, como dijimos al analizar las obligaciones de hacer, ese incumplimiento absoluto podra sufrir determinadas alteraciones, en l medida en que el deudor ejecutase su obligacin de modo anticipado o tardo (en lugar de hacerlo en tiempo oportuno), de modo parcial o excesivo (en lugar de hacerlo de modo ntegro) o de modo defectuoso (en lugar de proceder a efectuar un cumplimiento idneo de la obligacin). Si bien en todos estos casos se habra producido en cierta forma un cumplimiento de la obligacin, al no tratarse de un cumpli-

miento exacto, tambin estaremos hablando de determinadas formas de incumplimiento de la propia obligacin. Y ante la presencia del incumplimiento podra darse, naturalmente con las salvedades que sern materia de estudio, la presencia del fenmeno moratorio. En adicin a lo expuesto, cabe expresar que la doctrina es muy clara al admitir que el mbito de la mora se extiende prcticamente a todo el universo de las obligaciones. As, podramos hablar de mora en las obligaciones de dar y en las obligaciones de hacer. Tradicionalmente la legislacin y doctrina han sido reacias a aceptar la presencia de la mora en las obligaciones de no hacer. La doctrina tradicional la niega, en posicin compartida por muchos Cdigos Civiles, dentro de los cuales aunque no explcitamente se encuentra el Cdigo Civil Peruano, lo que se desprende del anlisis de las obligaciones de no hacer. Sin embargo, en las ltimas dcadas se han dejado escuchar diversas posiciones favorables a admitir la existencia de la mora en las obligaciones de no hacer. Con independencia de su naturaleza, la mora tambin es aplicable a las obligaciones de objeto plural, ya sean stas de carcter conjuntivo, alternativo o facultativo. El Cdigo Civil Peruano de 1984 no ha ingresado a legislar puntualmente el fenmeno moratorio en las obligaciones atendiendo a su naturaleza o a la pluralidad de objetos. Pero s lo ha hecho al abordar las obligaciones de sujeto plural, en el artculo 1194, precepto que establece que La constitucin en mora de uno dlos deudores o acreedores solidarios no surte efecto respecto a los dems. - La constitucin en mora del deudor por uno de los acreedores solidarios, o del acreedor por uno de los deiLdores solidarios, favorece a los otros. Esta norma se aplica a las obligaciones indivisibles y mancomunadas, de acuerdo con lo dispuesto por el primer prrafo del artculo 1181 del Cdigo Civil, as como a las obligaciones divisibles y solidarias y a las obligaciones indivisibles y solidarias, en este ltimo caso de conformidad con lo establecido por el segundo prrafo del artculo 1181.

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2.

EL RGIMEN LEGAL DE LA MORA EN EL PER

El Derecho Peruano mantiene una doble regulacin en torno al tema de la mora, ya que la misma se halla legislada en el Cdigo de Comercio, promulgado el 15 de febrero de 1902, y en el Cdigo Civil, vigente desde el 14 de noviembre de 1984. No obstante que el sistema de constitucin en mora previsto por el Cdigo Civil difiere de la regla general del Cdigo de Comercio, ello no constituye novedad, en la medida en que el Cdigo de 1984 no ha hecho sino recoger los antecedentes uniformes de los Cdigos Civiles de 1836,1852 y 1936. El Cdigo de Comercio, como su nombre lo indica, no tiene aplicacin a todas las relaciones jurdicas que se generan en una sociedad. Los dos primeros artculos de dicho Cdigo son muy claros al respecto, cuando establecen lo siguiente: Articulo 1- Son comerciantes, para los efectos de este Cdigo: Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a l habitualmente.
V"

.'Las compaas mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Cdigo. Artcidol- Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estn o no especificados en este Cdigo, se regirn por las disposiciones contenidas en l; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada pinza; y a falta de ambas reglas por las del derecho comn. Sern reputados actos de comercio, los comprendidos en este Cdigo y cualesquiera otro d naturaleza anloga. Los preceptos citados del Cdigo de Comercio se encuentran vigentes, ya que no han sufrido modificatoria ni derogatoria alguna a lo largo de ms de un siglo desde que se promulgaron. Sin embargo, hoy en da no resulta muy clara la delimitacin de los actos de comercio, en contraste con aquellos otros que resultan propios del Derecho Comn o Derecho Civil. Ello, debido a que la actividad mercantil no se circunscribe en los tiempos modernos a un reducido o determinado sector de personas o

comerciantes, sino que se extiende a la sociedad en su conjunto y a un gran nmero de sus actores. Con relacin a la oportunidad de cumplimiento de las obligaciones mercantiles, el Cdigo de Comercio establece lo siguiente: Artcido 62.- Las obligaciones que no tuvieren trminos prefijados por las partes o por las disposiciones de este cdigo, sern exigibles a los diez das despus de contradas, si slo produjeren accin ordinaria, y al da inmediato si llevaren aparejada ejecucin. En torno de la constitricin en mora, el tema se encuentra legislado por el artculo 63 del referido Cdigo, norma del texto siguiente: Artculo 63.- Los efectos de la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, comenzarn: 1- En los contratos que tuvieren da sealado para su cumplimiento, por voluntad de las partes o por la ley, al da siguiente de su vencimiento. 2- En los que no lo tengan, desde el da en que el acreedor citare judicialmente al deudor o le intimare la protesta de daos y perjuicios contra l ante un juez o notario pblico. Entonces, queda claro de la lectura de las normas citadas, que el Cdigo de Comercio opt en 1902 por establecer como regla la mora automtica para aquellos contratos en los que se hubiere establecido fecha para el cumplimiento de la obligacin (vale decir, para aquellas obligaciones que escapan a los alcances del artculo 62). En cambio, para las obligaciones que no tuvieren trminos de pago establecidos por las partes o por la ley (supuesto del artculo 62), rige el sistema de la mora por intimacin, tal como lo establece el inciso 2 del artculo 63 del Cdigo de Comercio. Por otro lado, en materia civil el sistema de constitucin en mora imperante es el inverso, ya que se establece, como regla general, la mora por intimacin y, como supuestos excepcionales, los de la mora automtica. De lo expuesto queda en evidencia que existen dos regmenes legales respecto de la mora. No es el caso ocuparnos de su estudio, pero, para cerrar por ahora la discusin acerca de la pertinencia de aplicar el rgimen civil o mercantil, adelantamos nuestra opinin en el sentido de

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que el rgimen civil debe ser tomado como regla, considerando a la mora mercantil como un supuesto ms de la excepcional mora automtica. 3. ELEMENTOS DE LA MORA

Corresponde ahora referirnos a los elementos que deben presentarse para que se configure la mora. Tales elementos son: 3.1. El retraso Resulta necesario hacer hincapi en que el retraso en el cumplimiento constituye elemento indispensable para la existencia de la mora. Es evidente que no podra haber mora sin retraso o demora en el cumplimiento. Antes de que se produzca el retraso o la demora sera imposible que se presentara el fenmeno moratorio. De acuerdo con lo expresado, y al adoptar el Derecho Civil Peruano como regla general aquella de la mora por intimacin, resulta evidente que no toda demora o retraso determinar la mora, ya que podrfa no haber habido intimacin. Pero, dentro del esquema peruano, cuando hay mora siempre habr demora, ya que sea por intimacin o por tratarse de mora automtica necesariamente debe haber retraso en el cumplimiento. En adicin a lo sealado, cabe indicar que si el deudor cumpliera ulteriormente con pagar aquello que debe, luego de haber sido constituido en mora, dicho pago pondra fin al fenmeno moratorio (en tanto no seguir habiendo mora si ya se ha pagado), pero la desaparicin de la mora no suprimir el hecho de que se haya pagado tardamente. 3.2. La existencia de una obligacin exigible Dentro del concepto de mora que hemos adoptado, se hace referen-ca a que la situacin moratoria implica la existencia de una obligacin exigible. Sobre el particular ya nos hemos pronunciado, motivo por el cual remitimos al lector a los comentarios efectuados. Que el incumplimiento se deba a causa imputable Luego, hemos hecho referencia a la necesidad de que la obligacin se encuentre en situacin de mamiplimiento, debido a una causa imputable. 3.3.

Esta caracterstica es indispensable para que se configure la mora. Si en lo que respecta a la responsabilidad objetiva se cuestiona la vigencia de la vieja frase del Derecho Francs no hay responsabilidad sin culpa {pos de responsabite sans faute), no se podra aplicar este cuestionamiento a la situacin de mora. Ello obedece a que el retraso para poder ser moratorio debe ser necesariamente culposo o doloso, lo que significa que tiene que haber._ culpa o dolo en el sujeto que queda constituido en mora, ya sea deudor o acreedor, salvo los casos excepcionales de la mora objetiva. En caso de que se trate de la mora debitoria, supuesto ms frecuente en la prctica, mal podra imaginarse que el deudor fuese constituido en mora si su incumplimiento obedeciera a un caso fortuito o de fuerza mayor, o si incumpliese no obstante haber empleado la diligencia ordinaria requerida por las circunstancias (argumento de los artculos 1314 y 1315 del Cdigo Civil Peruano de 1984). No sera lgico que al deudor se le exija cumplir, si precisamente no puede dar cumplimiento a la obligacin debido a una causa que no le resulta imputable, y cuya remocin tampoco le es posible. De all que slo ser factible que se produzca la mora cuando el deudor pueda, ya sea venciendo su poca diligencia, su negligencia o su mala voluntad, remover el impedimento que lo llev a que no ejecutara la prestacin debida. 3.4. Que el deudor no satisfaga la expectativa del acreedor

La siguiente caracterstica es que el deudor no satisfaga la expectativa del acreedor. Con ello simplemente se hace alusin a que el cumplimiento no se produzca en la fecha prevista, de conformidad con lo oportunamente explicado. 3.5. Que el acreedor rehuse las ofertas reales que se le formulan

Por otra parte, la definicin adoptada hace referencia a cuando el acreedor rehusa las ofertas reales que se le formulan. Aqu sin duda se est aludiendo a la denominada mora del acreedor.

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Esta es una figura que surge como necesidad de regular los supuestos en los cuales el deudor no puede cumplir porque su acreedor se niega a aceptar el pago o a colaborar para que el mismo se produzca. D conformidad con lo establecido por el artculo 1338 de Cdigo Civil Peruano, H acreedor incurre en mora cuando sin motivo legitimo se niega a aceptar la prestacin ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligacin. Es claro que en el caso de la mora del acreedor debe seguirse similar criterio que el aplicado para la mora del deudor, especialmente en lo referido a que no bastar para que el acreedor se encuentre en mora el hecho de que haya transcurrido el plazo de cumplimiento de la obligacin por parte del deudor. Ello se debe a dos razones: la primera a que el artculo 1238 del .. Cdigo Civil establece como regla general, respecto al lugar de pago, que debe efectuarse en el domicilio del deudor, lo que equivale a decir que es en principio el acreedor quien debe concurrir a cobrar al deudor, de modo tal que en ausencia de cobro no podra decirse que el acreedor ha rehusado el pago, ni mucho menos que ha rechazado alguna oferta "' real, pues simplemente no se le habra formulado ninguna. Y la segunda, que el Cdigo Civil ha adoptado como regla general el principio dies non interpellat pro homine (el solo paso del tiempo no interpela por el hombre), en oposicin al principio dies interpellat pro homine (el solo paso del tiempo interpela por el hombre). En ese orden de ideas, ser necesaria la intimacin del deudor al acreedor para que reciba el pago o cumpla con los actos requeridos, salvo el remoto supuesto de que se hubiera pactado mora automtica en perjuicio del deudor. 3.6. Que la situacin de mora subsista mientras la prestacin sea posible Otro de los elementos de la definicin anotada se basa en que la situacin de mora subsista mientras que la ejecucin d la prestacin, aunque tarda, sea posible. Resulta evidente que para haber nacido jurdicamente vlida, una obligacin tiene que ser fsica y jurdicamente posible (argumento del artculo 140, inciso 2, del Cdigo Civil Peruano).

Entonces es claro que cuando se hace referencia, en la definicin anotada, a que la prestacin deba seguir siendo posible, estamos aludiendo a que ella contine sindolo al momento de la constitucin en mora, ya que de lo contrario se dara el contrasentido de exigirse el pago de una prestacin que no resultase posible de ejecutar; y, si ello fuese as, no habra mora. Adems, es obvio que persistir la situacin de mora precisamente mientras resulte posible el cumplimiento, pues si en pleno fenmeno moratorio sobreviniese la imposibilidad, acabara la mora y a la vez se extinguira la obligacin. 3.7. Que la ejecucin de la prestacin todava resulte til para el acreedor Finalmente, y para concluir con nuestras apreciaciones sobre los elementos de la mora, debemos sealar que ella subsiste mientras que la ejecucin de la prestacin, aunque tarda, todava resulte til para el acreedor. En ese sentido, finalizara la mora en la medida en que sobrevenga la inutilidad del cumplimiento de la prestacin. Debemos admitir que la apreciacin de la utilidad o ausencia de utilidad de la prestacin, usualmente podr revestir caracteres de orden objetivo, vale decir, fcilmente verificables, pero en otros casos podr tener caractersticas eminentemente subjetivas, cuyo juzgamiento en los tribunales deber ser apreciado por los jueces en estricto orden a la naturaleza del contrato celebrado y al inters del acreedor en la obligacin incumplida. 4. MORA E INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO Se entiende por incumplimiento absoluta la imposibilidad definitiva de ejecutar la prestacin debida, extinguindose la obligacin por haberdevenido en imposible su cumplimiento, sea cual fuere la naturaleza de la prestacin. Para el caso de las obligaciones de dar bienes ciertos se aplicarn las normas consignadas en los artculos 1137 y 1138, preceptos referidos a la prdida de los bienes y a la teora del riesgo. Pero el tema tendr similar relevancia tanto en las obligaciones de hacer como en las de no hacer, cuando sobrevenga la imposibilidad absoluta y definitiva de ejecutar la prestacin debida.

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Es claro que si se produjera un incumplimiento de esa naturaleza no podramos hablar de la posibilidad de constituir en mora al deudor, ya que sera contradictoria la coexistencia del fenmeno moratorio (que precisamente parte de la idea de que se pueda cumplir la obligacin) con l hecho de que la obligacin no se pueda cumplir. Pero la imposibilidad de cumplimiento no slo puede determinarse en el marco de una obligacin, sino tambin de modo sobreviniente, cuando dicha obligacin ya se encuentra en estado de mora. Si esta ltima eventualidad acaeciese, la obligacin se extinguira de inmediato, a la vez que resultara evidente la desaparicin del estado de mora. 5. LA CONSTITUCIN EN MORA: ELEMENTO FORMAL DE LA SITUACIN DE MORA DEL DEUDOR

En principio, y salvo las excepciones establecidas en el artculo 1333 del Cdigo Civil, que luego analizaremos, es indispensable la constitucin en mora, lo que determina que la interpelacin, intimacin o requerimiento del obligado tambin sea indispensable. "<" La finalidad que se persigue con la interpelacin es obtener el pago y constituir en mora, con todas sus consecuencias, al deudor. En este sentido, su fin jurdico inmediato es la constitucin en mora del deudor y el fin mediato el cumplimiento de la prestacin. No es fcil tomar partido en torno a la naturaleza jurdica de la interpelacin. Es cierto que ella podra ser calificada como un hecho jurdico, en la medida en que no tenga por finalidad constituir en mora al deudor o, en su caso, al acreedor. Es posible, en efecto, que un acreedor requiera a su deudor con el nico propsito de exigir que le pague lo adeudado, sin desear constituirlo en mora, caso en el cual dicha interpelacin slo sera calificada como un hecho que genera efectos jurdicos. Sin embargo, podramos estar en presencia de un verdadero acto jurdico, en la medida en que el agente, obrando con conciencia y voluntad, interpele a su contraparte a fin de constituirla en mora o de interrumpir el decurso del plazo prescriptorio que vena corriendo contra dicho agente. Pero el problema de la naturaleza jurdica de la interpelacin es prctico, ya que en este terreno usualmente resultara

imposible conocer a ciencia cierta cules han sido las motivaciones del agente que interpel a su contraparte. Por ello, nos inclinamos a considerar que la interpelacin es un acto jurdico, ya que la situacin incierta que hemos puesto de manifiesto parece insuperable. Adicionalmente, esta posicin s ve reforzada por el hecho de que si el acreedor no reclama el pago al deudor en el. tiempo que corresponde, se entiende que tal acreedor est prorrogando tcitamente el plazo del pago. El requerimiento tambin denominado interpelacin o intimacin, para tener plena eficacia moratoria, debe reunir una serie de condiciones que pueden ser clasificadas en intrnsecas a la interpelacin misma o extrnsecas a ella. Las condiciones intrnsecas seran las siguientes: a) el carcter categrico, inequvoco y coercitivo de la declaracin del acreedor; b) el reclamo debe ser apropiado a las circunstancias de tiempo, lugar y modo de cumplimiento de la obligacin y referirse especficamente al objeto debido; c) se debe exigir un cumplimiento de factible o de posible realizacin. Por otro lado, las condiciones extrnsecas seran dos: a) al tiempo de interpelar, el acreedor debe prestar toda la cooperacin que sea menester para facilitar la ejecucin; b) el acreedor no debe encontrarse en situacin de mora. Ahora bien, ya adentrndonos en sus funciones, cabe sealar que cuando el acreedor requiere el pago al deudor, esa exigencia, que en materia moratoria no es otra cosa que el acto de interpelacin, constituye una manifestacin de ausencia del estado previo de tolerancia o conformidad que implicaba el no requerir el cumplimiento de la obligacin. No obstante, es preciso hacer hincapi en que esa ausencia de tolerancia tampoco debe ser vista como una manifestacin de intolerancia, ya que simplemente se est exigiendo el pago de lo debido, sin quebrantarse una fluida relacin entre acreedor y deudor. La intimacin solamente puede apreciarse como una ausencia de tolerancia en cuanto a la espera previa, pero no en cunto a la espera

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en trminos absolutos, pues el acreedor que intima al deudor para que pague, precisamente esperar que dicho deudor cumpla en los das sucesivos con ejecutar la prestacin debida. Esto significa que la intimacin o requerimiento conlleva una segunda etapa, en la que aparece una nueva tolerancia, a travs de la cual/precisamente, el acreedor esperar que dentro del plazo ya vencido el deudor cumpla con ejecutar el pago. Y para evitar cualquier duda sobre la existencia de esta segunda tolerancia, baste con pensar que el acreedor bien podra no haber optado por el camino de constituir en mora al deudor, sino simplemente por expresarle su ausencia de inters en el cumplimiento futuro de la prestacin debida, a la par que su voluntad de resolver el contrato. En lo que respecta al criterio de que la interpelacin tiene la funcin de transformar el mero retardo en mora, creemos que resulta evidente la validez de dicha afirmacin, ya que no todo retardo en la ejecucin de una prestacin implica hallarse en situacin de mora, pues resultar fundamental el que se configure la interpelacin en caso de no poder aplicarse ninguno de los cuatro supuestos de mora automtica previstos por el artculo 1333 del Cdigo Civil, ni encontrarnos dentro de los casos que, como regla general de mora automtica, establece el Cdigo de Comercio. Tambin convenimos con la posicin que sostiene que una de las funciones de la interpelacin es la de urgir al deudor para que cumpla con la prestacin debida. El requerimiento de pago, en trminos generales, implica la manifestacin de voluntad del acreedor para que el deudor cumpla inmediatamente con lo debido. Es verdad que no en todos los casos en los que el acreedor exija el cumplimiento de la obligacin necesitar que se le pague con urgencia. Bien podra ocurrir, en efecto, que el acreedor reclame el pago, pero que el mismo no le urja dada su situacin econmica o financiera. Sin embargo, estas hiptesis escapan al mbito de lo que debemos entender por interpelacin, ya que ellas slo configuran situaciones personales del acreedor, que a efectos de la constitucin en mora carecen de relevancia jurdica. Otra de las funciones de la interpelacin es que por su intermedio se transforma la culpa del deudor incumpliente en una culpa cualificada.

En realidad, el hecho generador del incumplimiento puede haber obedecido a causa no imputable al deudor o a causa imputable, como sera en este ltimo caso si ella se origina por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. Como expresamos al desarrollar esta posicin, la propia ley peruana presume que el incumplimiento de una obligacin obedece a culpa leve del deudor. Pero se trata de una presuncin relativa que el deudor puede destruir, si demuestra que incumpli a pesar de haber empleado la diligencia ordinaria requerida por las circunstancias, o si prueba que su incumplimiento obedeci a un caso fortuito o de fuerza mayor. Tambin es evidente, y lo hemos dicho en su oportunidad, que el acreedor perjudicado por el incumplimiento podra agravar la responsabilidad del deudor, si demuestra que la ausencia d pago obedeci a dolo o culpa inexcusable. Sin embargo, no es exacto que a travs de la interpelacin se agrave la causa por la cual el deudor ha dejado de cumplir con la obligacin, si esa causa lo es imputable, pues si el deudor ha incumplido por dolo, luego de la interpelacin se mantendr el dolo como causa de incumplimiento; si el deudor hubiera incumplido por culpa inexcusable, se mantendr la culpa inexcusable como causa del incumplimiento; y si el deudor hubiera incumplido por-culpa leve, se mantendr la culpa leve como causa del incumplimiento. Por ello la interpelacin no origina imputabilidad, ni otorga una calidad especial a la culpa o al dolo, ni produce transformacin alguna de estas circunstancias imputables. La interpelacin, cuando corresponda, slo ser necesaria para que se generen determinados efeetos propios de la situacin moratoria, los mismos que no determinarn una transformacin cualitativa de la causa imputable. .;/'" . La doctrina estima, adems, que la interpelacin tiene dentro de sus funciones la de probar el retardo. ... Dicha afirmacin resulta discutible, en la medida en que el retardo o ausencia de cumplimiento oportuno en el pago podra demostrarse por cualquier medio probatorio, siguiendo el principio de que quien alegue unhecho debe probarlo; y si el deudor alegase ausencia de retardo, ser a l a quien corresponda acreditarlo.

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Por otra parte, la interpelacin no garantiza, por s misma, que existe retraso en el cumplimiento. Por ejemplo, podramos encontrarnos ante una interpelacin efectuada antes del vencimiento del plazo establecido para el cumplimiento de la obligacin. Resultara obvio, en este caso, que a pesar de haber interpelacin no habra mora. Lo propio ocurrira si un acreedor interpelase a su deudor exigindole el pago, no obstante que ste ya hubiera ejecutado la prestacin debida de manera idnea. De lo expresado podemos afirmar, entonces, que no es funcin propia de la interpelacin probar el retardo en el cumplimiento. Si ella lo acredita, obedecer a circunstancias colaterales, pero no a su naturaleza. Finalmente, respecto a la interpelacin como acto de cooperacin del acreedor, remitimos al lector a lo expuesto cuando analizamos las condiglpnes de la interpelacin. Se observa, en suma, que la interpelacin cumple funciones polivalentes, que son las que hemos acogido. Nuestro ordenamiento jurdico consagra tanto la forma judicial como extrajudicial de requerimiento. As, recordamos que el primer prrafo del artculo 1333 del Cdigo Civil expresa lo siguiente: Incurre en mora el obligado desde que el acreedor le exija, judicial o extrajudiciahnente, el cumplimiento de su obligacin, entendindose que lo que la ley persigue es que el deudor conozca de manera indubitable la interpelacin de pago realizada por el acreedor, para lo cual es aconsejable que la extrajudicial se efecte de tal modo que pueda demostrarse fcilmente su realizacin. Pero hoy en da abundan los medios a u -avs de los cuales se puede interpelar. Como es sabido, la contratacin-contempornea se produce a travs del empleo de los ms diversos medios de comunicacin. Ello no significa que se haya dejado de contratar directa o personalmente, sino que a los medios o vas tradicionales se han agregado otros a los cuales las personas confan sus relaciones personales y comerciales. Es evidente que los medios a los que recurren las partes para contratar son, en muchos casos, los mismos a los que acuden para constituir en mora a su contraparte.

Ahora bien, como ya hemos advertido, nuestro Cdigo Civil contempla supuestos en los cuales no se necesita la intimacin para que se configure la mora. Estos supuestos se encuentran establecidos en el artculo 1333: Artcido 2333.- Incurre en mora el obligado desde que el acree dor le exija, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de su obligacin. ...... No es necesaria la intimacin para que la mora exista: 1.- Cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente. 2.- Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligacin resultare que la designacin del tiempo en que haba de entregarse el bien, o practicarse el servicio, hubiese sido motivo determinante para contraerla. 3- Cuando el deudor manifieste por escrito su mgativa a cumplir la obligacin. 4.- Cuando la intimacin no fuese posible por causa imputable al deudor. Las dos primeras excepciones previstas por el artculo 1333 del Cdigo vigente, son las que estuvieron consignadas en los dos incisos del artculo 1254 del Cdigo de 1936. La tercera se acogi del inciso 2 del artculo 1219 del Cdigo Civil Italiano. Y, finalmente, el caso en que la interpelacin no fuese posible por causa imputable al deudor, fue creacin original del legislador de 1984. Es de observar que si bien se mantiene el principio de la mora ex personae, esto es, el de la mora con interpelacin, se amplan las causales para que opere la mora ex re, esto es, el de la mora sin interpelacin. En consecuencia, la interpelacin es innecesaria cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente; cuando de la naturaleza y circunstancias do la obligacin, aparece que la designacin de la poca en que haba de entregarse la cosa o practicarse el servicio fue motivo determinante para contraerla; cuando el deudor ha declarado por escrito no querer cumplir la obgacin; y cuando tal interpelacin no es posible por causa imputable al deudor. En el supuesto de no haberse sealado plazo, pero de la naturaleza y circunstancias de la obligacin se dedujera que ha querido concederse

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al deudor, el juez fijar su duracin, de acuerdo con el artculo 182 del Cdigo Civil. Slo al vencimiento de este plazo sealado por el juez, el deudor podr ser constituido en mora. Si de la naturaleza y circunstancias se dedujera que no.ha querido concederse plazo al deudor, entonces el acreedor podr exigir el pago inmediatamente despus de contrada la obligacin. As lo ordena el artculo 1240 del Cdigo Civil. Si el acreedor no recibe el pago despus de exigrselo al deudor, podr constituirlo en mora. Similar principio se aplica cuando la ley, a falta de estipulacin entre las partes, seala el plazo. As, por ejemplo, en el caso del artculo 1656 del Cdigo Civil, referente al mutuo, que prescribe que cuando no se fij un trmino para el pago, se entiende que es de treinta das contados desde la entrega. Vencido este plazo el acreedor estar en aptitud de constituir en mora al deudor. A continuacin, pasamos a detallar cada uno de los casos en los que rige el sistema de la mora sin intimacin en nuestro Cdigo: 5.1. yiora automtica cuando la ley o el pacto lo declaren expresa-iriente En la segunda parte del artculo 1333 del Cdigo Civil se enumeran, como ya lo expresamos, los supuestos que configuran la mora sin intimacin. As, el inciso primero prev la situacin de mora sin necesidad de interpelacin cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente. Sin lugar a dudas, se trata del supuesto ms representativo de la mora automtica de pleno derecho, tambin denominada mora ex re. No slo eso, sino que es tambin el caso ms comn al que las partes recurren para tal efecto. Si comparamos su frecuencia con aquellos otros supuestos de mora automtica, es sin duda el ms relevante aqul en el cual las parles deciden ellas mismas que el solo paso del tiempo s interpela por el hombre. Adems, se presenta habitualmenle en la contratacin escrita en masa o en la contratacin mercantil, en donde el propio Cdigo de Comercio como vimos oportunamente la constituye en regla. Para un anlisis ms detallado del tema, nos ocuparemos en primer lugar del supuesto de la mora automtica por disposicin expresa

de la ley o mora legal, y luego de la mora ex re establecida por pacto expreso entre las parles. 5.1.1. Mora legal La mora legal, de acuerdo con el inciso 1 del artculo 1333 del Cdigo Civil, tiene lugar en las hiptesis expresamente previstas por el ordenamiento jurdico. En efecto, la ley, en ciertas situaciones particulares, prescinde del requerimiento del acreedor para la constitucin en mora del deudor. Existe un repertorio de situaciones en que se produce el supuesto de mora legal. A continuacin exponemos un ejemplo en que ella se configura dentro del ordenamiento jurdico peruano. El artculo 430 del Cdigo Civil, referente a la patria potestad, dispone que el saldo que resulte en contra de los padres, produce intereses legales desde un mes despus de la terminacin de la patria potestad. Esta norma constituye un supuesto de mora automtica por mandato de la ley, pues el simple transcurso del tiempo (un mes despus de la terminacin de la patria potestad) origina la deuda de intereses legales, por parte de los padres, la misma que, teniendo en cuenta que ha concluido la patria potestad, sera de intereses legales moratorios. 5.1.2. Mora convencional Esta hiptesis de mora automtica se origina por voluntad de las parles. Son stas las que pueden convenir libremente, en ejercicio de su autonoma contractual, que el solo incumplimiento del deudor en el plazo previsto, independientemente de toda interpelacin, lo constituya en mora. En este sentido, Jorge Joaqun Llambas207 considera que la constitucin en mora no es de orden pblico, por lo que la supresin do la exigencia de la interpelacin no atenta contra la moral ni contra las buenas costumbres. Por esta razn no habra impedimento alguno para que las partes establecieran un rgimen de constitucin en mora ms riguroso para el deudor que el sustentado en la interpelacin.
Li.AMBfAS, Jorge Joaqun. Op. di., tomo I, p. 151.

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Adems, agrega el citado autor, como el pacto de mora autom tica significa una renuncia anticipada por parte del deudor a que se k efecte el requerimiento, es decir, un sistema menos benigno para ste a quien en caso de duda se tiende a favorecer, la ley exige que esc pacto sea expreso; ello, con la finalidad de que la voluntad deroga tori. del requisito de la interpelacin se manifieste claramente. De lo qu-se desprende que toda duda al respecto implica la exclusin del pact especial, mantenindose el principio de la mora ex personae. Finalmente, precisa anotarse que no todas las legislaciones exige; que el pacto de mora ex re entre las partes sea expreso. 5.2. Mora automtica derivada de la naturaleza y circunstancias di la obligacin Este supuesto de mora ex re se halla expresamente plasmado en c inciso segundo del artculo 1333 del Cdigo Civil. Su fundamento radio en la interpretacin de la voluntad de las partes, pues se considera qu; *stas han entendido que por fuerza de la naturaleza de la obligacin el pago en el momento oportuno era tan importante que su omisir .deba llevar aparejada la responsabilidad del deudor. Por tal razn, se suele decir que hay, en este sentido, una estipulacin tcita de mor; automtica, sin que en realidad exista, naturalmente. Para que se produzca este tipo de mora se debe presentar, ei primer lugar, la situacin en la que el deudor debe tener conocimiento de la importancia que reviste el pago puntual de la prestacin para e acreedor. Si no fuera de esta manera, fallara el consentimiento del deudor, tcitamente prestado, para someter este aspecto de la obligacin < un rgimen ms riguroso que el de la mora ex personae. En segundo lugar, el conocimiento citado ha de ser contempornec con la constitucin de la obligacin. Desde su nacimiento, la obligacir est sujeta a un rgimen uniforme que no puede ser variado por voluntad de una sola de las partes. Respecto de la norma bajo comentario, la doctrina consigna lo siguientes ejemplos: la construccin de un pabelln para una exposicin, que indudablemente debe ser terminado para el da sealado, y er defecto de lo cual no es necesario requerimiento alguno para constituir en mora. Igualmente, el transporte de mercaderas a un barco que debe

partir en fecha determinada. Un prstamo solicitado para solventar una obligacin bancaria que tiene un plazo cierto para ser pagada. Los servicios de una orquesta contratada para una boda. Un chofer de limosina cuyos servicios se contratan para transportar a una novia a la iglesia a una hora determinada, etc. En torno a las obligaciones sometidas a plazo esencial, se tiene que la falta de cumplimiento en el tiempo pactado o que surgiera de la naturaleza y circunstancias de la prestacin debida, puede ocasionar el incumplimiento definitivo y total y no el mero retardo, aunque materialmente la prestacin asumida pudiese efectuarse despus de vencido el plazo. Lo manifestado se percibe con nitidez en el ejemplo propuesto de la contratacin de una limosina con el objeto de que transporte a la novia a la iglesia a una hora determinada; si la limosina no cumple con llevar a la novia el da y a la hora indicada, no habr retraso, sino incumplimiento definitivo, por lo que no se configurar la mora del deudor. En este sentido, es evidente que el transporte puede efectuarse en cualquier otro momento; sin embargo, para la acreedora ello carecer de inters, si no se efecta de modo de poder llegar a la hora determinada para contraer matrimonio. Pero todos los ejemplos citados de plazo esencial se encuentran en la lnea divisoria entre la mora y el incumplimiento definitivo. Es ms, creemos que resultara difcil sostener que en ellos habra mora. Estimamos, para que el deudor se encuentre en mora y no en incumplimiento definitivo, que todava debe estar presente el inters del acreedor en la ejecucin de la obligacin por el deudor. Por ejemplo, si un banco contrata a un pintor de nota para la elaboracin de un leo con el rostro del fundador de la institucin, a ser colocado en el hall principal y develado el da de la inauguracin de su nueva sede central, y el deudor incumple con entregarlo en fecha oportuna. En este caso el banco seguira interesado en obtener el cuadro, pues ms all de no haber podido inaugurar el edificio exponindolo, ser importante colocarlo, aunque sea posteriormente, para rendir permanente homenaje a quien tuvo la visin de fundar esa institucin.

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5.3.

Mora automtica derivada de la manifestacin negativa del deudor para cumplir con su obligacin

Sobre este tema, debemos subrayar que la negativa anticipada no ser sinnimo de incumplimiento ni de mora automtica. Es slo si luego de la negativa expresa de pago contina la inaccin del deudor y venciese la fecha de pago, inmediatamente despus de tal vencimiento se configurara la mora automtica. Si la negativa del deudor se manifestara despus de vencida la fecha de pago, se producira el supuesto de mora automtica en el momento en que dicho deudor pusiese en conocimiento del acreedor su negativa al cumplimiento. Aqu ya no habra ningn tiempo de espera. 5.4. Mora automtica cuando la intimacin no fuese posible por causa imputable al deudor ^Este caso est previsto por el inciso cuarto del artculo 1333 del Cdigo Civil, al establecer que hay mora automtica Cuando la intimacin no fuese posible por causa imputable al deudor, o sea cuando el acreedor no h'podido interpelar al obligado porque causas atxibuibles a ste lo hicieran imposible. La doctrina cita como ejemplos el de un deudor que se ausenta sin hacer conocer su nuevo domicilio al acreedor, o el de un deudor que muere y no se conoce quines son sus herederos, entre otros supuestos. Sin embargo, nosotros no nos encontramos necesariamente de acuerdo con los ejemplos a los que usualmcntc se refiere la doctrina. Entendemos como requisito necesario para que se presente el supuesto analizado, que exista culpa en el deudor, y precisamente que esta culpa determine la imposibilidad de intimarlo. Entonces debe existir una relacin de causalidad entre la culpa del deudor y la imposibilidad de intimacin. As, si el deudor deba pagar en su propio domicilio, para constituirlo en mora el acreedor deber previamente intentar cobrarle all. Si el deudor se ausentase de dicho domicilio, sera de aplicacin lo dispuesto en el contrato, si se fij domicilio contractual, o lo prescrito por el artculo 40 del Cdigo Civil, en el sentido de que el cambio de

domicilio no puede oponerse a los acreedores si no ha sido puesto en su conocimiento mediante comunicacin indubitable. Entonces, en lo que respecta al cambio de domicilio, deber tratarse de un supuesto de tal significacin que determine la imposibilidad para el acreedor de intimar a su deudor, no obstante utilizar todos los mecanismos que para el efecto le franquea nuestro ordenamiento jurdico, lo que incluira, desde luego, notificarlo judicialmente por peridico. Tampoco asumimos el caso del deudor que muere y no se conoce quines son sus herederos, porque la muerte no es un hecho imputable al deudor, a menos que haya sido causada intencionalmente por el propio deudor (suicidio). Por ltimo, cabe preguntarnos si el supuesto de mora automtica que venimos tratando es, en efecto, uno de mora automtica, o si, por el contrario, es uno de mora por intimacin o requerimiento. Pensamos que se trata de un caso que se encuentra en el limbo entre las dos clases de constitucin en mora, pues en realidad ella no se produce de manera automtica, ante un evento ajeno al actuar del acreedor. Esta mora se genera luego de que el acreedor ha realizado las gestiones e intentos necesarios para constituir en mora a su deudor, y despus de que dichos intentos resulten infructuosos. En consecuencia, no es automtica, pues al menos requiere que el acreedor haya intentado intimar a su deudor. 5.5. Mora objetiva y su relacin con la mora automtica Algunos autores sostienen la existencia de la denominada mora objetiva, que segn ellos es aquella que se caracteriza por carecer del factor de imputabilidad, es decir que no necesita de la presencia del dolo o la culpa para que se configure. El tema requiere ser vinculado aqu con la mora automtica o mora ex re, es decir, con aquella que no exige interpelacin, pues ciertos autores208 suelen confundir las expresiones mora objetiva y mora automtica, utilizndolas de manera indistinta, como si fueran sinnimas.
Ernesto Wayar (WAYAR, Ernesto Clemente. Tratado de la Mora. Buenos Aires: Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, 1981, p. 236) cita a Jos Ignacio Cano como ejemplo de los autores que confunden estos tipos de mora, ya que denominan mora automtica a

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Sin embargo, ello constituye un error, ya que la mora automtica o mora ex re se caracteriza, como anotamos oportunamente, por no necesitar de la interpelacin para que se configure como tal. En cambio, la mora objetiva no requiere la presencia de los elementos subjetivos de culpabilidad. En este sentido, tericamente hablando, esas clases de mora no son excluyentes, pudiendo existir una mora sin culpa (objetiva), o una mora automtica (sin interpelacin), pero de naturaleza esencialmente culpable. 6. MORA EN LAS OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO

En el ordenamiento jurdico peruano, impera el principio de la libertad de forma en la interpelacin. Ello se desprende de la lectura del artculo 1333 del Cdigo Civil y del anlisis de las normas sobre mora, pues para constituir en mora al deudor, el'acreedor deber exigirle, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de su obligacin, no requiriendo una forma especfica. Conviene anotar, sin embargo, algunas precisiones con referencia al artculo 1334 del Cdigo Civil. La norma citada prescribe lo siguiente: Artculo 1334.- En las obligaciones de dar sumas de dinero cuyo monto requiera ser determinado mediante resolucin judicial, hay mora a partir de la fecha de la citacin con la demanda. Se excepta de esta regla lo dispuesto en el arcido 1985. La nica explicacin del precepto, desde luego insatisfacloria, es que se tratara de una suma ilquida; pero esto no debera determinar la exigencia de interponer una demanda, pues dicha suma continuara siendo ilquida hasta que fuera liquidada judicialmente. 7. MORA EN OBLIGACIONES RECPROCAS

Cuando existen obligaciones recprocas, en las cuales la prestacin de uno es la causa de la del otro, no es necesario que haya mora para que pueda hacerse valer la exceptio non adimpleti contractus.

En el Cdigo Civil Peruano dicha excepcin se encuentra regida por el artculo 1426, precepto que establece que En los contratos con prestaciones recprocas, en que stas deben cumplirse simidtneamente, cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestacin a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestacin o se garantice su cumplimiento. Y, en verdad, no es necesario que exista mora para que pueda hacerse valer la excepcin de contrato no cumplido, tambin llamada excepcin de incumplimiento, ya que sta es fundamentalmente un mecanismo de defensa sustantivo que la ley otorga a los contratantes con la finalidad de que ninguno de ellos so vea perjudicado, cumpliendo con una obligacin y corriendo el riesgo de que su contraparte no cumpla la suya con posterioridad. Lo expresado no significa que la excepcin de incumplimiento sea excluyente de la constitucin en mora, ya que un contratante podra negarse a cumplir, luego de haber constituido en mora a su contraparte. Lo que deseamos sealar es simplemente que resulta posible que se aplique dicha excepcin en la eventualidad de que no haya mora. Los mismos principios rigen respecto a la excepcin de caducidad de trmino, regulada por el artculo 1427 del propio Cdigo, en el sentido de que para su aplicacin no resultara indispensable que la contraparte se encontrase constituida en mora. Como se recuerda, el artculo 1427 del Cdigo Civil establece que Si despus de concluido un contrato con prestaciones recprocas sobreviniese el riesgo de que la parte que debe cumplir en segundo lugar no pueda hacerlo, la que debe efectuar la prestacin en primer lugar, puede suspender su ejeciicin, hasta que aqulla satisfaga la que le concierne, o garantice su cumplimiento. El tema de la mora en las obligaciones recprocas se encuentra regulado en el artculo 1335, norma que seala lo siguiente: Artculo 1335.- En las obligaciones recprocas, ninguno de los obligados incurre en mora sino desde que alguno de ellos cumple su obligacin, u otorga garantas de que la cumplir. Lo prescrito en el precepto citado permite afirmar que slo se requiere un simple retardo en cumplir con la obligacin a su cargo, para que la otra parte se halle invulnerable a la constitucin en mora.

los supuestos que, en el Derecho Kspaol, se reputan como casos de responsabilidad objetiva.

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RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR POR MORA Como es evidente, si como consecuencia de la configuracin de la mora se producen daos y perjuicios, stos deben ser indemnizados. Al respecto, nuestro Cdigo Civil sanciona de manera expresa el deber de indernnizar que puede surgir a cargo del deudor o del acreedor, segn sea el caso. Constituye uno de los efectos de la mora que el deudor est obligado a indemnizar al acreedor lodos los daos y perjuicios que la mora le ocasione; tambin desde ese momento corrern los intereses por las sumas que le adeude. En lo que respecta a nuestra legislacin, el artculo 1336 del Cdigo Civil dispone lo siguiente: Artculo 1336.- El deudor constituido en mora responde de los daos y -perjuicios que irrogue por el retraso en el cumplimiento ";zfe la obligacin y por la imposibilidad sobreviniente, aun cuando '"fila obedezca a causa que no le sea imputable. Puede sustraerse esta responsabilidad probando que ha incurrido en retraso sin ~tidpa, o que la causa no imputable habra afectado la prestacin, 'aunque se hubiese cumplido oportunamente. Cuando el deudor est en mora el acreedor puede exigir la prestacin debida y, adems, la reparacin de los daos y perjuicios que produce el retraso. Por ejemplo, la indemnizacin por no concluirse la construccin de un edificio en el plazo estipulado o por el menor precio de los valores que no se entregaron oportunamente. Para la aplicacin de esta regla se requiere, por cierto, que el cumplimiento de la obligacin an sea posible y que subsista la utilidad de la prestacin para el acreedor. En caso contrario, qu objeto tendra que el acreedor exigiera el cumplimiento de una obligacin imposible o intil? La posibilidad de cumplimiento es una cuestin probatoria que queda a la apreciacin del juez, en la misma medida en que tambin queda sujeta a esta apreciacin decidir si la obligacin resulta o no de utilidad para el acreedor. Si la prestacin todava es til, el acreedor no podra rehusarla y slo tendra el derecho de solicitar, adicionalmente, el pago de los daos y perjuicios moratorios.

8.

Esto no significa que el acreedor deba esperar mdefiriidamente el cumplimiento de la obligacin, no obstante que ello pueda ser factible. Sin embargo, si el deudor en mora se niega a cumplirla, ya sea en forma expresa, bien veladamente, con evasivas, rehusando contestar a los requerimientos del acreedor, ste puede considerar vlidamente que no se trata de un simple retraso, sino de una inejecucin total, por lo que podr exigir el pago de los daos y perjuicios compensatorios (argumento de los artculos 1316 y 1321 del Cdigo Civil). La norma contenida en el artculo 1336, adems de sealar las consecuencias que debe asumir el deudor que ha incurrido en mora, determina que sta requiere, para configurarse, de un retraso culpable, ya que si el retraso fuera sin culpa no habra mora. De esta manera nuestro Cdigo, en ese tema, tambin se adscribe como muchos otros Cdigos al criterio de la imputabilidad subjetiva. De lo dicho se infiere que el deudor responder de los daos y perjuicios que se originen por caso fortuito o fuerza mayor, cuando la imposibilidad de la prestacin se genere luego de que el deudor se encuentre en mora. Es obvio que si el caso fortuito o la fuerza mayor que determina el incumplimiento, hubiera acontecido antes del requerimiento de pago por parte del acreedor al deudor, ello originara la liberacin de este ltimo, pues nunca se habra hallado en mora. Debemos observar, como es evidente, que lo expuesto precisa, en adicin, que se encuentren presentes todos los dems requisitos que exige la constitucin en mora. El artculo 1337 contempla otro supuesto de responsabilidad del deudor: Artcido 1337.- Cuando por efecto de la morosidad del deudor, la obligacin residase sin utilidad para el acreedor, ste puede rehusar su ejecucin y exigir el pago de la indemnizacin de daos y perjicios compensatorios. Como ya se expres, uno de los requisitos para que exista mora es que la prestacin adeudada todava resulte til para el acreedor, lo que significa, en otras palabras, que ella le sea de inters; vale decir, que el acreedor espere su cumplimiento por parte del deudor, ya que

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el mismo le reportar los beneficios que esperaba al momento de haber contrado la obligacin. Uno de los temas ms controvertidos en torno a los elementos constitutivos de la mora, como ya lo expresamos, es sin duda el de la utilidad que el cumplimiento tardo reporta al acreedor, ya que este ltimo prcticamente ser el nico que podr indicar con exactitud cundo el futuro cumplimiento de la prestacin que viene siendo incumplida ya no le resulta til. Evidentemente, a menos que se hubiese causalizado el motivo por el cual se celebraba el contrato del cual naca la obligacin, en muelles casos la utilidad o fnu tilidad no dejar de ser un elemento cuya valoracin personal quedar ntegramente en manos del acreedor. No obstante, debemos admitir que existen situaciones en las cuales el tema de la utilidad o inutilidad resultar relativizado por la naturaleza de la prestacin. Concretamente estamos pensando en el caso de las obligaciones dinerarias, habida cuenta de que resultara difcil que el acreedor pudiese sostener que el pago de una cantidad de dinero debida pueda resultar intil considerado en s mismo. Para tal efecto, tendramos que asumir que el pago de cantidades de dinero en algunas circunstancias no resulla til a las personas; situacin que difcilmente se presentar en 3a prctica, porque ser casi imposible demostrar que el dinero es intil para alguien. No obstante lo sealado, debemos considerar que el anlisis de la utilidad o inutilidad de una prestacin en lo que respecta al tema moratorio no deber ser apreciado considerando aisladamente a la obligacin pendiente de cumplimiento, ya que muchas veces resultar indispensable estudiar la utilidad o inutilidad de una prestacin en funcin del contra to en su conjunto, lo que implicar decidir si esa prestacin, en un evenlual futuro cumplimiento, devendr en conveniente o inconveniente al acreedor, en torno de la relacin jurdica contractual apreciada de manera global. Por lo menos, siguiendo este criterio, la utilidad inutilidad de las diversas prestaciones podr ser apreciada de una manera ms coherente y acorde con la naturaleza de lo que las partes han querido obtener de provecho al relacionarse jurdicamente, ya que muchas veces estas

situaciones no podrn percibirse con claridad de manera aislada, sino a travs de un razonamiento en conjunto. Como ya lo sealamos, el artculo 1337 del Cdigo Civil dispone que si la obligacin por la que el deudor ha sido constituido en mora resultase sin utilidad para el acreedor, ste podr rehusar su ejecucin y exigir el pago de la indemnizacin de daos y perjuicios compensatorios. En lo que respecta al primer extremo de la norma, el mismo re-sulta acorde con la naturaleza de la inutilidad de las obligaciones, ya que un actuar consecuente en caso de que la obligacin resulte intil para el acreedor, es que este ltimo rehuse aceptar su cumplimiento. Lo contrario sera absolutamente contradictorio. Por otra parte, si el acreedor hubiese aceptado el pago, ello significara que al momento de aceptarlo habra convenido en que la prestacin le resultaba til. Si el acreedor hubiese cambiado de parecer posteriormente, y aquello que le pareci til luego le resultaba o creyera que le resulla intil, tal situacin no debera tener relevancia para el Derecho, debindose considerar que el deudor que se encontraba en mora habra purgado su estado moratorio, habindose producido el pago de la obligacin. En este sentido, el acreedor slo podra reclamar al deudor el pago de los daos y perjuicios de carcter moratorio que eventualmenle se hubiesen devengado. No podramos hablar de daos y perjuicios compensatorios. En lo que respecta a la segunda parte del artculo 1337 del Cdigo Civil, ella establece que si el acreedor rehusase el cumplimiento por la inutilidad de la obligacin, tendr derecho a exigir al deudor el pago de los daos y perjuicios de carcter compensatorio. Esto resulta absolutamente natural, en la medida de que estaramos hablando de un incumplimiento de carcter definitivo y, como se sabe, los daos y perjuicios compensatorios son aquellos destinados a indemnizar el incumplimiento de l obligacin o su cumplimiento parcial o defectuoso. 9. MORA DEL ACREEDOR Corresponde ahora referirnos al supuesto de mora del acreedor. Antes de analizar cules son las consecuencias jurdicas que se derivan

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de ste, consideramos conveniente estudiar brevemente cmo es que se efecta la constitucin en mora. 9.1. Constitucin en mora del acreedor

Existen dos formas o sistemas para constituir en mora al acreedor. En el sistema de las ofertas reales, la mora credendi se produce como consecuencia de que el deudor formule un ofrecimiento serio, real, oportuno, efectivo e ntegro de cumplir la prestacin y el acreedor rehusa aceptarlo, demostrando su falta de cooperacin con el solvens. Sin embargo, cabe precisar que el sistema de las ofertas reales exige, precisamente, que el deudor ofrezca al acreedor cumplir con la prestacin debida, ya sea porque ha concluido con su elaboracin y requiere entregarla, o porque resulta necesaria la participacin del acreedor para que el deudor pueda ejecutarla. Sin duda, el sistema de las ofertas reales se aprecia de manera ms ntida cuando el deudor ya ha culminado con ejecutar la prestacin y lo nico que falta para que se complete el proceso de ejecucin es la entrega propiamente dicha. Para tal efecto, vamos a citar un ejemplo que con dos variantes ilustrar lo qe'Venimos afirmando. Si un personaje famoso hubiese contratado con un pintor la elaboracin de un cuadro con su rostro, el mismo que deber ser producido sin la presencia de dicho personaje, resultar factible que el pintor ejecute la obra y la. concluya sin la participacin del acreedor, pudiendo llegar a ofrecer entregrsela inmediatamente despus de terminada. Sin embargo, el pintor se encontrara en situacin distinta si se hubiese obligado a pintar el cuadro con la presencia fsica del personaje famoso. En este caso, es claro que o podra elaborar el cuadro si el personaje incumple con asistir a posar. No obstante ello, el pintor s podra constituir en mora a su acreedor, mediante el sistema de las ofertas reales, no porque le est ofreciendo entregar el cuadro terminado, sino por ofrecerle elaborarlo, para cuya ejecucin resulta indispensable la presencia fsica del acreedor, esto es un deber de cooperacin.

As, resulta evidente que desde el momento mismo en que el pintor requiere a su acreedor para que pose, y ste no cumple con hacerlo, quedar constituido en mora. En el otro sistema, el de la consignacin judicial, el nico vehculo vlido para constituir en mora al acreedor sera mediante la consignacin del bien. El solo ofrecimiento, por ms serio y oportuno que fuere, no constituira en. mora al acreedor. Nosotros no compartimos el criterio de que slo pueda constituirse en mora al acreedor en virtud del sistema de la consignacin judicial, pues como ha sido estudiado oportunamente la consignacin nicamente es un mecanismo de carcter voluntario u optativo, al cual puede recurrir el deudor si lo tiene a bien y si se cumplen todos los requisitos previstos por la ley para que proceda consignar. Con lo expresado ponemos una vez ms de relieve el carcter meramente voluntario de la consignacin, lo que nos conduce a afirmar que ella integra slo un medio para constituir en mora al acreedor, en adicin al sistema de las ofertas reales, del que antes nos hemos ocupado. Es importante agregar que el mecanismo de la consignacin en el Per no pasa por una accin directa, vale decir que se requiere, previamente, haber realizado un ofrecimiento de pago, ya sea judicial o extrajudicial, conforme a los supuestos previstos por el artculo 1252 del Cdigo Civil, que comentramos al analizar el referido tema. Independientemente de las crticas que hemos formulado al precepto citado, resulta claro que no cabe consignar sin haber ofrecido, razn por la cual el Derecho Peruano ha previsto el sistema de las ofertas reales como un medio idneo de constitucin en mora del acreedor, segn desprende de lo dispuesto por el artculo 1338 del Cdigo Civil: Artculo 1338.- El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legtimo se niega a aceptar la prestacin ofrecida o no cumple con practicar os actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligacin. 9.2. Consecuencias de la mora del acreedor: indemnizacin y asuncin del riesgo Hasta aqu es posible afirmar que ley civil peruana determina que el deudor moroso responde de los daos y perjuicios que irrogue por

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el retraso en el cumplimiento de la obligacin y por la imposibilidad sobreviniente, aun cuando ella obedezca a causa que no le sea imputable primera parte del artculo 1336 . Agrega el artculo 1337 del Cdigo Civil que cuando por efecto de la morosidad del deudor, la obligacin resultase sin utilidad para el acreedor, ste puede rehusar su ejecucin y exigir el pago de la indemnizacin de daos y perjuicios compensatorios. Por su parte, la mora accipiendi o mora del acreedor implica no slo una injustificada dilacin o tardanza, sino tambin un entorpecimiento por parte del titular del crdito, quien no colabora para permitir al deudor ejecutar la prestacin, o quien sin motivo legtimo se niega a recibir el pago o la entrega del bien debido, es decir a aceptar la prestacin. Se podran destacar las siguientes caractersticas de esta especie de mora: Tiene como presupuesto la licitud de la prestacin del deudor y que-sta se encuentre vencida. *" El deudor ofrece cumplir la prestacin de modo real y total, y en el-Sempo y lugar adecuados. - La negativa injustificada del acreedor a admitir el pago, ejecucin o cumplimiento: una oferta legtima y una repulsa ilegtima. La mora del acreedor responde al concepto de falta de la debida cooperacin para recibir o admitir la prestacin debida. Dentro de tal orden de ideas, el artculo 1338 del Cdigo Civil seala que el acreedor incurre en mora cuando sin motivo legtimo se niega a aceptar la prestacin ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la prestacin, quedando obligado, de acuerdo a los artculos 1339 y 1340 del Cdigo Civil, a indemnizar los daos y perjuicios derivados de su retraso y a asumir los riesgos por la imposibilidad de cumplimiento de la obligacin, salvo que obedezca a dolo o culpa inexcusable del deudor. 9.2.2. Indemnizacin de los daos que la mora cause al deudor Conforme a lo establecido por el artculo 1339 del Cdigo Civil, constituye un efecto de la mora del acreedor, el deber de indemnizar al deudor por los daos y perjuicios que le origine su actitud:

Artcido 1339.- E acreedor en mora queda obligado a indemnizar los daos y -perjuicios derivados de su retraso. Al respecto, slo nos queda expresar que es criterio universal que resultan susceptibles de indemnizacin los daos y perjuicios de carcter moratorio, vale decir aquellos que se generen durante el periodo de la mora, sea sta del deudor o del acreedor. Por lo dems, esta materia se regular por las disposiciones generales del Cdigo Civil (artculos 1314 y siguientes). 9.2.2. Asuncin del riesgo por la imposibilidad de cumplimiento El artculo 1340 del Cdigo Civil establece claramente que los riesgos por imposibilidad de cumplimiento de la obligacin, sin culpa de las partes o por culpa leve del deudor, son asumidos por el acreedor que se encuentra en estado moratorio: Artculo 1340.- El acreedor en mora asume los riesgos por la imposibilidad de cumplimiento de la obligacin, salvo que obedezca a dolo o culpa inexcusable del deudor. Lo dispuesto en la norma trascrita no es otra cosa que la transferencia del riesgo, que constituye uno de los efectos propios de la constitucin en mora del acreedor. Usualmente, dentro del esquema que en materia de teora del riesgo contempla el Cdigo Civil Peruano de 1984, la imposibilidad de cumplimiento de la prestacin sin culpa de las parles, acarrea la aplicacin del principio periadum est debitoris. Esto significa que el riesgo de prdida o deterioro de la prestacin o de imposibilidad de ejecucin de la misma, en sentido amplio, habitualmente es asumido por el deudor, vale decir, que ser el deudor quien sufra los riesgos y perjuicios de dicha imposibilidad, traducidos en la prdida de la contraprestacin, si la hubiere. Sin embargo, el estado moratorio determina que se configure una situacin distinta; precisamente, la situacin que se presentar ser la inversa, producindose la transferencia del riesgo ante la imposibilidad de cumplimiento de la prestacin sin culpa de las partes. Dentro de tal orden de ideas, el principio que se aplicar a partir de la constitucin en mora del acreedor, ser elperiadum est creditoris (el acreedor sufre el riesgo de prdida de la contraprestacin, si la hubiere).

-Captulo Tercero OBLIGACIONES CON CLUSULA PENAL

1.

CONSIDERACIONES GENERALES

Muchas veces la probanza de la cuanta de los daos y perjuicios no es labor sencilla. No obstante que, en principio, esas dificultades son solucionadas con la posibilidad que otorga la ley de que el juez realice una valoracin equitativa de los daos, sa no es la nica solucin que brinda el Derecho. Nuestro Cdigo Civil ofrece la posibilidad de que los sujetos de la relacin obligacional, en ejercicio de su autonoma privada, establezcan una clusula penal en el contrato que celebran. La clusula penal es la estipulacin en un contrato que se refiere a la pena o penalidad convenida para el caso de incumplimiento. Es obvio, por lo dems, que toda vez que las partes pacten una penalidad, lo harn a travs de una clusula en la que se refieran a ella, independientemente de si dicha clusula slo alude a tal penalidad o si incluye, adems, disposiciones de otra naturaleza. Por otra parte, al tener la clusula penal carcter accesorio (pues no podra existir sin una obligacin cuyo cumplimiento resguarde o garantice), hablar de obligacin con clusula penal no resulta errado, en la medida en que se estar haciendo referencia a aquellas relaciones obligatorias que incluyen una penalidad convenida por las partes. Ms all de esas consideraciones, la clusula penal, a grandes rasgos, puede definirse como un pacto anticipado de indemnizacin. En ella se

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dispone que si el deudor incumple, tendr que pagar una indernnizacin de daos y perjuicios, cuyo monto tambin se especifica en el pacto. Debemos subrayar que la clusula penal, al igual que los daos y perjuicios, puede tener naturaleza moratoria o compensatoria, dependiendo de si con ella se busca indemnizar la mor3 en el pago o si lo que se pretende indemnizar es el cumplimiento parcial o defectuoso o el incumplimiento definitivo de la obligacin. No hay duda de que la importancia prctica, relevancia terica y normatividad legal de la clusula penal determinan que desde antes y despus de la promulgacin del Cdigo Civil Peruano, en julio de 1984, haya merecido el mayor debate acadmico. Como podremos apreciar en el anlisis que iniciamos, el principal cuestionamiento que se formula es el relativo a la primera parte del artculo 1346 del Cdigo Civil, la misma que establece que el juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva. Resulta evidente, adems, que el toma suscita apasionados debales, pues sea cual fuere la opcin que se elija, habr razones acadmicas, prcticas y ticas para defender la tesis escogida. En esta materia, ciertamente, la solucin no es pacfica. Parece que lo nico concreto es que no existe una solucin que quede exenta de crtica. Tratando de conservar el menor apasionamiento y la mayor sindresis, hemos decidido iniciar el tema de la clusula penal desde la perspectiva de su funcionalidad, puesto que, en esencia, la definicin de la clusula penal pone de relieve, de alguna manera, las distintas funciones que cumple esa modalidad obligacional. 2. FUNCIONALIDAD DE LA CLUSULA PENAL

de las obligaciones, sin constituir, en estricto, una garanta en trminos jurdicos. Dentro del rgimen legal peruano, tal como lo establecen los artculos 1341 y 1342 del Cdigo de 1984, la funcin compulsiva de la clusula penal puede ser tanto compensatoria como moratoria: Artculo 1341.- El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago" de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestacin y a que se devuelva la contraprestacin, si la hubiere; salvo que se haya estipidado la indemnizacin del dao ulterior. En este ltimo caso, el deudor deber pagar el ntegro de la penalidad, pero sta se computa como parte de los daos y perjuicios si fueran mayores. Artculo 1342.- Cuando la clusida penal se estipula para el caso de mora o en seguridad de un pacto determinado, el acreedor tiene derecho para exigir, adems de la penalidad, el cumplimiento de la obligacin. Si fuera compulsiva y compensatoria, la clusula penal estar destinada a sustituir la prestacin incumplida por la penalidad pactada (perdiendo el deudor incumpliente el derecho a la contraprestacin, si la hubiere). Por otra parte, la funcin compulsiva moratoria estar circunscrita a indemnizar la mora en el pago. Desde el punto de vista de la funcin compulsiva de la clusula penal, si ella fuere compensatoria, el carcter compulsivo estara dado en conducir a que el deudor no incumpla con la prestacin debida y a que no la cumpla de manera parcial o defectuosa. En otras palabras, la clusula penal compensatoria buscar que el deudor no deje de cumplir de manera ntegra e idnea. En cambio, la clusula penal moratoria tendr como.funcin compulsiva el hacer que el deudor no deje de cumplir en tiempo oportuno, pues se vera expuesto a incurrir en mora y a que se desencadene la sancin correspondiente. Resulta claro que la norma contenida en el artculo 1346 del Cdigo Civil, en el sentido de que el juez, a solicitud del deudor, puede reducir

Nos corresponde analizar la funcionalidad de la clusula penal en el marco concreto del Cdigo Civil Peruano de 1984. Para tal efecto, vamos a estudiar a cada una de las funciones que en teora cumple la clusula penal, confrontndolas con el rgimen legal peruano y expresando nuestras opiniones al respecto. En primer lugar tenemos que referirnos a su funcin compulsiva, la que estar presente como un elemento que refuerce el cumplimiento

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equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva, relativiza de alguna manera la funcin compulsiva de la clusula penal, en la medida en que al haber adoptado el Cdigo Civil Peruano de 1984, el sistema de la mutabilidad relativa, en la prctica se dan numerosos casos de deudores que, siendo conscientes de la posibilidad legal de alegar el exceso de la penalidad, decidan no cumplir o cumplir de modo tardo, teniendo abierta la posibilidad para reclamar judicialmente la reduccin de la pena. De otro lado, no hay que olvidar que la parte final del artculo 1346 del Cdigo Civil permite al deudor solicitar al juez que proceda a reducir equitativamente la pena cuando la obligacin hubiese sido en parte o irregularmente cumplida, situacin que si bien no es discutida en el plano terico por la doctrina, s constituye un factor que resta atribuciones compulsivas a la clusula penal pactada. Luego, y en lo que respecta a la funcin indemnizatoria de la (usula penal, dentro del marco legal peruano es indudable que sta tiene una finalidad claramente indemniza toria, de conformidad con lo establecido por el artculo 1341 de la ley civil. En adicin, hacemos hincapi en que la clusula penal siempre cumplir una funcin indemnizaloria, tanto cuando ella pudiera corresponder en su monto a la cuanta de los daos y perjuicios verdaderamente causados, como cuando resultare diminuta o excesiva. Si la clusula penal fuera diminuta y no se hubiera pactado la indemnizacin del dao ulterior, resulta evidente que el acreedor no podra demandar el aumento de la pena estipulada, y aquello que cobre, en este caso, slo indemnizar parcialmente los daos y perjuicios causados. En tal sentido, por ms que la indemnizacin de los daos y perjuicios fuera slo parcial, resulta indudable que la clusula penal seguira teniendo funcin indemnizaloria. Y, en el otro extremo, si la clusula penal fuese excesiva en comparacin con los daos y perjuicios causados, pero el deudor, por los motivos que fuere, no solicitara su reduccin, quedara obligado a pagarla en su integridad. En este caso, si bien es cierto que el deudor pagara una indemnizacin mayor que los daos y perjuicios realmente causados, la misma indudablemente tambin cumplira una funcin indemnizatoria. La tendr en la parte correspondiente a los daos y

perjuicios realmente causados (lo que resulta obvio), pero tambin en lo que respecta a los daos y perjuicios no causados, pues la clusula penal constituye un pacto anticipado de indemnizacin ante un eventual incumplimiento del deudor. Adems, si el deudor no reclama ante los tribunales la eventual reduccin de la penalidad convenida, tal renuncia a la reclamacin constituira, en nuestro concepto, una ratificacin tcita de que los trminos pactados como penalidad constituyen fiel reflejo de los daos que posteriormente se causaron. Otra funcin que la doctrina asigna a la clusula penal es la punitiva o sanciona toria. Resulta evidente que una penalidad tendra funcin punitiva en la medida en que el monto de la misma exceda la cuanta real de los daos y perjuicios ocasionados, y que, adicionalmcntc, se llegue a pagar por el deudor incumpliente. Ahora bien, si tenemos en consideracin las facultades que el Cdigo Civil de 1984 otorga al deudor para solicitar judicialmente la reduccin de la penalidad, por estimarla manifiestamente excesiva, y si el deudor lograse que la misma se redujera, ello nos demostrara que el sistema adoptado por el Cdigo puede conducir a que la clusula penal carezca de funcin punitiva. Por otra parte, la funcin punitiva podra mantenerse vigente en la medida en que el deudor, a pesar de que los daos y perjuicios sean menores que la penalidad pactada, no reclame su reduccin. En estos casos, se debera entender que dicho deudor estara aceptando tcitamente ser sancionado con la penalidad pactada. Pero debemos reconocer que este ltimo supuesto resultara, en la prctica, extrao, y que en el Per la funcin punitiva o sancionadora de la clusula penal se encuentra totalmente relativizada. Cabe aclarar, adicionalmenle, que la doctrina asigna a la clusula penal una funcin de simplificacin probatoria. ................ En efecto, como sabemos se critica al Cdigo Civil de 1984 porque la posibilidad de modificar el monto de la penalidad desnaturalizara la institucin bajo anlisis, pues si el deudor puede solicitar su disminucin cuando fuera manifiestamente excesiva, y si se faculta al acreedor

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para pedir el aumento de la penalidad cuando fuese diminuta (en caso de pacto por reparacin de dao ulterior), las partes tendran que ingresar, necesariamente, a la probanza de los daos y perjuicios, lo cual importara incurrir en lo que se quiso evitar mediante la estipulacin de la clusula penal. Dicho en otros trminos, qu sentido tendra pactar una penalidad si, una vez verificada la inejecucin, las partes se ven irremediablemente sumergidas en un engorroso proceso en el que tendran que demostrar que los daos derivados del incumplimiento son en verdad mayores o menores dependiendo del caso que el monto de la clusula penal? Cabe sealar que este problema no se soluciona atribuyendo a quien solicite la modificacin de la pena, la carga de probar que los daos infringidos sean mayores o menores que la penalidad pactada. En efecto, en los supuestos en que se solicite la reduccin del monto de la. pena, el deudor tendr la carga de probar que los daos derivados de la inejecucin son menores a la suma estipulada. Sin embargo, un acreedor diligente, consciente de la posibilidad de que pueda reducirse el monto de la penalidad, necesariamente entrar al tema probatorio, aun cuando esta carga no le sea impuesta legalmente, a efectos de demostrar que los daos sufridos coinciden con el monto establecido en la clusula penal, o que, incluso, son superiores a dicho monto. Lo propio ocurre en el supuesto en que se solicite el aumento de la penalidad, habida cuenta de que, aun cuando el acreedor tenga que demostrar que los daos resultantes de la inejecucin se encuentran por encima de la pena pactada, el deudor qu duda cabe buscar demostrar que la clusula penal no solamente es suficiente sino, inclusive, excesiva, solicitando su reduccin proporcional. En ambos casos la probanza de los daos y perjuicios es inevitable. Por ello la desnaturalizacin de la clusula penal resulta manifiesta. Por otra parte, un sector de la doctrina seala que la clusula penal tiene una funcin resolutoria. La clusula penal compensatoria tiene por finalidad sustituir la prestacin incumplida. En tal sentido, si el acreedor perjudicado decidiera ejecutar la penalidad pactada, es evidente que ya no podra subsistir la obligacin principal; o, dicho en otras palabras, el deudor no podra continuar obligado a cumplir la prestacin principal.

Dentro de tal orden de ideas, si en los hechos ese deudor ya no est obligado a cumplir con la prestacin principal, tal situacin configurara un caso muy similar al de la resolucin de los contratos, pues la resolucin tiene por finalidad dejar sin efecto un contrato por la existencia de un vicio sobrevinienle al tiempo de su celebracin. En este caso, analgicamente, dicho vicio se configurara por el incumplimiento de la obligacin principal del deudor. Es claro que si la obligacin principal ya no se debe, porque el acreedor perjudicado prefiri sustituirla por la penalidad pactada, el contrato seguira existiendo, por ser vlido, poro ya no surtira efectos ni sera capaz de generarlos. En tal sentido, dicha situacin podra describirse como un acto de efectos similares a los de la resolucin, pero sin ser, en estricto, un caso de resolucin contractual. Esta ltima afirmacin obedece a que el Cdigo Civil prescribe con claridad los supuestos de resolucin contractual, los mismos que pueden tener carcter judicial o extrajudicial, de conformidad con lo dispuesto por sus artculos 1428,1429 y 1430. Y entendemos, por tanto, que si el acreedor perjudicado no acudiera a alguno de estos mecanismos, no podramos hablar de una resolucin contractual propiamente dicha. Es factible, desde luego, que el acreedor perjudicado tambin recurra a resolver el contrato, utilizando los mecanismos legales correspondientes. En estos casos no slo tendremos una situacin similar, en los hechos, a las consecuencias de la resolucin de un contrato, sino que estaramos ante un contrato jurdicamente resuelto. De esta manera, es vlido sostener que si la prestacin incumplida garantizada con la clusula penal fuese la de mayor importancia o una de importancia sustancial, o incluso la nica asumida por el deudor, sera factible pensar que la clusula penal tendra una finalidad resolutoria, debido a que el acreedor, en muchos casos, carecera de inters en que el deudor siguiese ostentando jurdicamente tal condicin. La conclusin es distinta, sin duda, cuando la clusula penal es moratoria. Aqu no se resuelve contrato alguno y el deudor, adems de la penalidad por mora, deber cumplir la prestacin principal. Luego, otro sector de la doctrina seala que la clusula penal tiene la funcin de pena acumulativa.

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En el caso del Cdigo Civil Peruano, y salvo que se hubiese pactado algo distinto, slo podra cumplir funcin de pena acumulativa en la medida en que se tratara de una clusula penal moratoria, ya que el cobro de sta resultara independiente del cobro de la prestacin principal. El Cdigo Civil seala expresamente este concepto en su artculo 1342. Por otra parte, si la clusula penal fuese compensatoria, y a pesar de que la citada norma no lo diga, se desprende de la naturaleza de la clusula penal el que sta no pueda acumularse a la prestacin in natura, prohibicin que, en cambio, s es establecida expresamente por el artculo 1383 del Cdigo Civil Italiano de 1942. Finalmente, la doctrina asigna a la clusula penal una funcin moratoria, lo que se encuentra expresado, como antes lo sealamos, en el artculo 1342 del Cdigo Civil. 3. LEGIBILIDAD DE LA CLUSULA PENAL

La doctrina seala dos condiciones generales para la aplicacin de la clausula penal: la existencia de una obligacin principal vlida y la validez de la pena estipulada. En primer lugar, se requiere la existencia de una obligacin principal vlida, pues dada la naturaleza de la clusula penal, como medida de garanta para el cumplimiento de las obligaciones, aparece como primera condicin para que ella se aplique. La segunda condicin es la validez de la pena estipulada. Partiendo de estas premisas, corresponde ahora referirnos a los requisitos de exigibilidad de la clusula penal. Este tema responde a la interrogante de cules son las condiciones. que deben cumplirse para que el acreedor tenga derecho a reclamar la pena convencional. 3.1. Incumplimiento total o cumplimiento parcial, defectuoso, fuera de tiempo o de lugar de la obligacin principal En torno al incumplimiento de las obligaciones como primer requisito de exigibilidad de la clusula penal, no compartimos el parecer de los autores que piensan que el incumplimiento debe recaer sobre

alguna prestacin de carcter principal, y que la penalidad no resulta exigiblc cuando el incumplimiento recae sobre una obligacin de menor importancia. Con absoluta independencia de la posibilidad que brinda el artculo 1346 del Cdigo Civil, en el sentido de que el deudor puede exigir la reduccin de la pena cuando considere que ha ejecutado parcial o defectuosamente la obligacin, resulta evidente que el acreedor podr exigir la penalidad no obstante que el incumplimiento so haya derivado de una obligacin de menor importancia. Dentro de tal orden de ideas, es claro que el acreedor perjudicado no podra exigir la ejecucin ntegra de la pena, pues el resto de prestaciones u obligaciones objeto del referido contrato habran sido cumplidas. Por lo dems, no resultara procedente empezar a distinguir entre el incumplimiento de obligaciones que puedan calificarse como importantes y el incumplimiento de obligaciones susceptibles de denominarse como poco importantes, en la medida en que ingresaramos a un terreno fundamentalmente subjetivo, en el cual resultara muy difcil distinguir cundo nos encontraramos ante obligaciones cuya inejecucin diera lugar al reclamo de las penalidades pactadas y cundo no. En el Derecho de Obligaciones todas las relaciones jurdicas obligatorias garantizadas con clusulas penales deben considerarse de igual importancia. Al fin y al cabo, dentro de la legislacin nacional resultar aplicable la ltima parte del artculo 1346 del Cdigo Civil, precepto que establece que el deudor podr solicitar judicialmente la reduccin de la pena cuando el cumplimiento hubiese sido parcial o irregular. 3.2. Constitucin en mora del deudor En el rgimen legal peruano, teniendo en consideracin que la regla general adoptada por el Cdigo Civil en su artculo 1333 es la mora por intimacin y no la mora automtica, debemos concluir en que un deudor no se encontrar en mora por e incumplimiento de su obligacin, si no se hubiese producido la intimacin o requerimiento por el acreedor, a menos que se hubiese generado alguno de los casos de mora automtica.

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Dentro de tal orden de ideas, asumiendo que el deudor se encuentre en mora, ello implicara que el acreedor ya pueda exigirle el cumplimiento de la penalidad moratoria. Si el acreedor no exigiera de inmediato el pago de la penalidad moratoria, ello significara que tal acreedor podra requerir su cumplimiento en el momento que lo considere pertinente, permitiendo inclusive, en su caso, que el monto de la pena se incremente. Por otra parle, si no se constituyera en mora al deudor por el cumplimiento de la obligacin principal, l no se encontrara en mora y, por lo tanto, no se le podra exigir el pago de la clusula penal moratoria. En consecuencia, cuando el deudor es constituido en mora por el incumplimiento de la obligacin principal, automticamente se derivan las consecuencias moratorias penales, no tenindose que exigir, necesariamente, su pago. Sabe sealar, adicionalxnente, que si las partes contratantes hubiesen convenido una clusula penal para el caso en que el deudor incumpliera tina obligacin de no hacer, es claro que el acreedor usualmenle tendr/expedito su derecho para reclamar el cumplimiento de la pena convencional compensatoria. Conviene aqu recordar, como lo indicramos oportunamente, que en la gran mayora de supuestos la constitucin en mora y por tanto la penalidad moratoria es ajena a las obligaciones de no hacer. Se entiende que en estos casos la simple accin del deudor viola la obligacin y no es necesario, por consiguiente, que el acreedor le recuerde que debe abstenerse de actuar para exigirle la clusula penal. No obstante, tambin debemos recordar que excepcionalmente, y de acuerdo con la naturaleza de determinadas obligaciones, sobre todo de aquellas de ejecucin continuada o peridica, podra resultar factible la constitucin en mora del deudor en las obligaciones de no hacer. De ser ello posible, tendramos que concluir en que, habindose pactado una clusula penal moratoria, el acreedor, a partir del momento de la constitucin en mora, tendra el derecho a exigir la referida penalidad moratoria. Si en este caso tambin se hubiese pactado una penalidad compensatoria, esta ltima slo podra ser exigida en la medida en que el

incumplimiento moratorio se hubiese convertido en incumplimiento absoluto de la obligacin, con la salvedad de que la penalidad compensatoria podra ser adicionada a la penalidad moratoria, si esta ltima se hubiere pactado y devengado. 3.3. Que el incumplimiento sea imputable al deudor Un sector mayoritario de la doctrina concibe que la vigencia de la clusula penal requiere que la inejecucin de la prestacin principal sea imputable al deudor, esto es que medie dolo o culpa. Los autores agregan que si el incumplimiento se debiera a caso fortuito o fuerza mayor, la pena no sera exigible. Esta posicin se encuentra notoriamente influida por la doctrina francesa, la que afirma que siendo la imputabilidad, a ttulo de culpa o dolo, uno de los requisitos para la procedencia de la accin de daos y perjuicios del Derecho Comn, lo es tambin para la aplicacin de la clusula penal. Como vimos al desarrollar el tema de la inejecucin de obligaciones, basta, como regla general, actuar con la diligencia ordinaria requerida, para no ser responsable por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento irregular, y en estos casos no sera exigible la clusula penal. Es justamente este principio el que determina las consecuencias de la ausencia de culpa. En caso de ausencia de culpa, el deudor no est obligado a probar el hecho positivo del caso fortuito o de fuerza mayor, es decir la causa del incumplimiento por un evento de origen conocido pero extraordinario, imprevisto e inevitable. En la ausencia de culpa el deudor simplemente est obligado a demostrar que prest la diligencia que exiga la naturaleza dla obligacin y que corresponda a las circunstancias del tiempo y del lugar, sin necesidad de acreditar el acontecimiento que ocasion la inejecucin de la obligacin. Luego tenemos el caso en que el deudor incumple la obligacin principal debido a culpa del acreedor. Aqu la clusula penal no se debe, pues el incumplimiento del deudor es imputable al acreedor. sta era la solucin en el Derecho Romano y actualmente es aceptada por la doctrina moderna, aun por aqullos que atienden exclusivamente a la funcin compulsiva de la clusula penal.

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Luego de lo expuesto, y como criterio general, podemos afirmar que para que proceda el pago de la clusula penal, deber presentarse necesariamente la culpabilidad del deudor. Sin embargo, cabra formularnos la siguiente interrogante: podra pactarse que se exigir la pena aun en el supuesto de que el incumplimiento de la obligacin principal no se deba a culpa del deudor? La doctrina coincide en la validez de los pactos por los cuales el deudor asume los riesgos de la contratacin, pero difiere en cuanto a la naturaleza jurdica de ellos cuando se ha pactado una clusula penal. El Cdigo Civil Peruano permite, en virtud del artculo 1343, que el cumplimiento de la clusula penal pueda demandarse aun cuando la inejecucin de la obligacin principal por el deudor no obedezca a dolo o culpa, en la medida en que exista pacto expreso. Dicho precepto seala una caracterstica esencial de la pena convencional: Artculo 1343.- Para exigir la pena no es necesario que el acreedor pruebe los daos y pe juicios sufridos. Sin embargo, ella slo puede eligirse cuando el incumplimiento obedece a causa imputable al deudor, salvo pacto en contrario. En consecuencia, podemos afirmar que para la exigibilidad de la pena es necesario el requisito de impulabilidad del deudor, a no ser que se pacte la clusula penal para los casos en que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso haya sido sin culpa de ste. Por ltimo, consideramos necesario mencionar un supuesto adicional. Nos referimos al caso del incumplimiento producido por hechos imprevisibles cuando existe mora del deudor. En nuestra opinin, el deudor en mora responde necesariamente de la indemnizacin de daos y perjuicios derivada del retraso en el cumplimiento de la obligacin. Es decir, siempre resulta exigibl el cumplimiento de la clusula penal pactada. El deudor en mora tambin deber la pena convencional, desde luego, por el deterioro o la prdida de la prestacin, aun cuando se produzca por causa que no le sea imputable. Podr, sin embargo, evitar el pago si probara que la causa no imputable la habra afectado aunque se hubiera cumplido a su debido tiempo. Ahora bien, conforme acabamos de observar, el artculo 1343 del Cdigo Civil Peruano exime al acreedor de la prueba de los daos y perjuicios.

Esta norma constituye una clara excepcin a la regla general del artculo 1331 de dicho Cdigo, que dispone que La prueba de los daos y perjuicios y de su cuanta tambin corresponde al perjudicado por la inejecucin de la obligacin, o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. Como la pena convencional importa la fijacin anticipada de las prdidas y los daos, estara de ms que el acreedor alegue y compruebe el perjuicio, ya que el deudor no podra pretender liberarse demostrando que l no ha existido. Segn la doctrina consultada, esta prescripcin obedece a tres razones. En primer lugar, las partes acordaron la pena para el caso de inejecucin o de mora; ocurrido el hecho previsto, la pena se aplica. La inejecucin y la mora equivalen a condiciones suspensivas, a las que est subordinada la pena. Luego, la pena se establece para evitar la discusin de las prdidas y daos; consecuentemente, no hay que debatir esa materia. Las partes previamente aceptaron que la inejecucin o la mora seran perjudiciales. Es una presuncin que favorece al acreedor y que no se destruye por alegaciones contrarias del deudor. En tercer lugar, la clusula penal, adems de ser una prefijacin de las prdidas y los daos, tambin funciona como fuerza coercitiva para constreir al deudor a cumplir su promesa y como reaccin punitiva contra el ilcito civil de inejecucin o de mora. Bajo esta relacin, consideramos que est excusada la prueba del perjuicio. Se aprecia, entonces, que la clusula penal tiene dentro de sus funciones aqulla de simplificacin probatoria, vale decir, que no resultar necesario que el acreedor pruebe la existencia de daos y perjuicios para poder reclamar la clusula penal, ya que la misma constituye su valorizacin anticipada. Es as que se sostiene que aspecto distinto sera el considerar si en la realidad se producen o no los daos y perjuicios y, de originarse, si se generan en la magnitud correspondiente a la penalidad pactada. Pero, independientemente de tales circunstancias, resulta innegable que dentro de cualquiera de los sistemas legislativos, bastar que el acreedor pruebe el incumplimiento del deudor para que pueda exigir la penalidad. Corresponder al deudor, por tanto, demostrar que la inejecucin de la obligacin se debi a causa que no le es imputable, para eximirse del pago de tal penalidad. Estos principios son plenamente aplicables en el Per.

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Ahora bien, si analizamos el esquema expuesto dentro del rgimen legal peruano, la solucin no ser exactamente la misma, en ia medida en que, de producirse el incumplimiento culposo o doloso del deudor, el acreedor podr exigir la penalidad pactada, pero el deudor podr solicitar al juez su reduccin, de haberse producido un incumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin o si el deudor considerase que la penalidad es excesiva con respecto a la entidad de los daos y perjuicios verdaderamente causados al acreedor. As, ms all de las consideraciones negativas en torno a este sistema, conviene advertir que dentro de la ley peruana es posible que el deudor exija la reduccin de la penalidad y que, por tanto, el tema de la entidad de los daos y perjuicios termine corno materia probatoria. 4. MOMENTO DE ESTIPUI ACIN DE IA CLUSULA PENAL

Son relacin a la oportunidad para pactar la clusula penal, la mayora de los autores sostiene que la clusula penal se puede estipular al liernpo de constituirse la obligacin principal, o posteriormente, pero siempre antes de la inejecucin de la misma. Sin embargo, en este ltimo supuesto se exige desde luego que medie la conformidad del deudor. Sobre este punto la legislacin nacional sigue la misma lnea de pensamiento, tal cual se aprecia en el numeral 1344 del Cdigo Civil: Artculo 1344.- La clusula penal -puede ser estipulada conjuntamente con la obligacin o por acto posterior. Seala el artculo 1344 del Cdigo Civil Peruano, que la clusula penal puede ser estipulada conjuntamente con la obligacin o por acto posterior. Pero, aunque el Cdigo no lo dice, es evidente que ella no puede ser concertada despus del incumplimiento. Asimismo, si destacamos el carcter indemnizatorio que cumple la clusula penal en nuestro ordenamiento jurdico, vale decir si sostenemos que sta es la valuacin anticipada de los daos y perjuicios para el caso de inejecucin, resulta evidente que slo podr pactarse antes del incumplimiento. Lo comn, sin duda, es que la clusula penal se contraiga en el mismo contrato cuya obligacin se asegura o para cuya hipottica mora en su cumplimiento se pacta. Sin embargo, no sera inusual que las par-

tes, no habiendo estipulado la penalidad al momento de la celebracin del contrato, la convinieran con posterioridad a su conccrtacin. Imaginamos que los supuestos en que se pacte una penalidad con posterioridad a la conclusin del contrato sern, sobre todo, aqullos en los cuales existe algn peligro de que el deudor incjccutc el cumplimiento de su obligacin, y que, por tal motivo, el acreedor lo presione para que celebre la estipulacin correspondiente. As tambin conviene insistir en que el pacto de la clusula penal concertado con posterioridad al momento de la celebracin del contrato, slo se podr estipular cuando no haya habido incumplimiento y cuando falten prestaciones por ejecutar a cargo del deudor, ya que de lo contrario, aparte de desnaturalizar la figura bajo tratamiento, ello carecera de sentido. No hay duda de que despus del incumplimiento las partes pueden fijar el monto de la indemnizacin de daos y perjuicios, pero este acuerdo no revestira las caractersticas de una clusula penal, pues l podra constituir una transaccin, en caso de que se ponga fin a un asunto dudoso o litigioso mediante las concesiones recprocas de pretensiones, o simplemente un reconocimiento de derechos, si el deudor acepta pagar ntegramente los daos y perjuicios reclamados por el acreedor. 5. ACCESORIEDAD DE LA CLUSULA PENAL

Otro aspecto importante es que la clusula penal es accesoria de la obligacin principal, lo que se encuentra establecido en el artculo 1345 del Cdigo Civil: Artculo 1345- La mdidad de la clusula penal no origina la de la obligacin principal. Para calificar a la clusula penal como una obligacin accesoria, no nos debemos fijar si ella est destinada a reemplazar o no, en calidad de indemnizacin, a la obligacin que garantiza, o si la clusula penal tiene funcin moratoria y, por tanto, podra ser complementaria de la obligacin principal. Para dicha calificacin slo debemos preguntarnos si ella puede o no tener existencia sin la propia existencia de la obligacin que garantiza, y como la respuesta negativa es evidente la clusula penal resulta ser una obligacin accesoria.

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En nuestra opinin, por otra parte, es cuestionable pretender sustentar la accesoriedad de la clusula penal en el hecho de que ella tiene carcter indemniza torio, porque ello no sera sino apreciar el problema de una manera distorsionada. ..... La obligacin de pagar daos y perjuicios no tiene carcter ac cesorio, pues cuando la ley le da nacimiento, no lo hace con carcter accesorio sino principal. Mal haramos en pensar que la obligacin de pagar daos y perjuicios tiene carcter accesorio por el hecho de que la obligacin que le precedi era distinta, ya que cuando exista esa obligacin primigenia., ni siquiera haba nacido la obligacin indemnizatoria. Con lo expresado, queremos demostrar que resulta cuestionable el carcter accesorio de la obligacin de pagar daos y perjuicios. Por ello, no se podra adoptar este argumento para sustentar la naturaleza accesoria de la clusula penal. Por ltimo, el que tenga carcter compensatorio o moratorio, es decir> que sea sustitutoria o acumulativa de la prestacin principal, no influye, en lo absoluto, para calificar la naturaleza de la penalidad. -^clarado esto, debemos precisar que constituye primera y fundamental consecuencia de la accesoriedad de la clusula penal, el hecho de que la nulidad de la obligacin garantizada por ella acarrea la nulidad de la clusula penal. Se trata de la simple aplicacin del antiguo y muy recurrido principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. No obstante lo expresado, se requiere distinguir diversas situaciones. As, una primera estara constituida por el supuesto en el cual la nulidad afectara al acto jurdico en su conjunto. Estamos refirindonos al caso en que el acto jurdico de donde emana la obligacin principal fuera nulo. En tal sentido, debe tenerse presente para el anlisis del tema lo establecido por el artculo 224 del Cdigo Civil Peruano, el que prescribe que la nulidad de una o ms de las disposiciones de un acto jurdico no perjudica a las otras, siempre que sean separables (argumento del primer prrafo del referido numeral).

Esto significa que si un contrato se encontrara viciado de nulidad absoluta, y la causa de dicha nulidad no pudiera conducir a la separacin (y subsistencia como vlidas) de aquellas clusulas que no son nulas, entonces todo el acto jurdico sera nulo, resultando indiferente si el vicio de esa nulidad estaba referido a la obligacin principal garantizada con clusula penal o a cualquiera de las otras obligaciones que dicho acto originaba. De lo expresado tambin resulta evidente que si el acto contena la clusula penal, es decir, si se haba pactado en el mismo contrato de cuya nulidad estamos hablando, ella sera nula por partida doble. En primer lugar, su nulidad se originara por aplicacin de lo dispuesto en el citado primer prrafo del articulo 224 del Cdigo Civil. Luego lo sera por aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Adems, este principio de accesoriedad se encuentra regulado expresamente por la ley, cuando en el tercer prrafo del artculo 224 del Cdigo Civil se establece que la nulidad de la obligacin principal conlleva la de las obligaciones accesorias, pero la nulidad de stas no origina la de la obligacin principal. Por o tra parte, cabe la posibilidad de que la clusula penal hubiese sido pactada en un acto o contrato distinto de aquel a cuya nulidad nos estamos refiriendo. En este ltimo caso, es evidente que el acto que contiene la clusula penal no sera nulo en virtud de lo dispuesto por el primer prrafo del artculo 224, pero s en aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Ahora bien, debemos dejar establecido que tambin resultara aplicable lo dispuesto por el tercer prrafo del artculo 224 del Cdigo Civil, ya que dicha norma, al establecer que la nulidad de la obligacin principal conlleva la nulidad de las obligaciones accesorias, no hace distincin entre si las obligaciones accesorias y la obligacin principal tuvieron su origen en un mismo acto jurdico o si nacieron de actos jurdicos distintos. Ms all de que no cabe distinguir donde la ley no distingue, resulta evidente que la consecuencia debe ser la misma para ambos casos, habida cuenta de que lo que se encuentra en juego aqu es el principio de accesoriedad de una obligacin con respecto a otra, y no

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de un acto jurdico en s mismo, razn por la cual resulta absolutamente intrascendente si dichas obligaciones tuvieron su origen en el mismo acto jurdico o en actos jurdicos distintos. En segundo trmino, debemos analizar el caso de si el vicio de nulidad slo afecta a la obligacin principal garantizada por la clusula penal, y no al resto de obligaciones generadas por el contrato de donde emana la obligacin principal, afectada de nulidad. En este caso, si fuese divisible la obligacin principal nula de las dems clusulas, ello tendra como consecuencia que el acto jurdico seguira subsistiendo como vlido sin la presencia de aquella obligacin principal que se encontraba garantizada por la clusula penal. Lo expresado significa que dicha obligacin, al igual que la clusula penal que la garantizaba, sera nula, subsistiendo el acto jurdico en lo dems que contiene. **.. Dentro de tal orden de ideas, ser evidente que si la nulidad afectase a otras clusulas del acto y no a aquella obligacin principal garantizada con la clusula penal, el referido acto jurdico podra subsistir incluyendo a la obligacin garantizada con clusula penal, siempre y cuando resultara aplicable al mismo el principio de divisibilidad a que hemos hecho referencia y que se encuentra contenido en el primer prrafo del articulo 224 del Cdigo Civil. Cabe tambin subrayar la posibilidad de que la clusula penal hubiese sido estipulada para garantizar el cumplimiento no slo de una, sino de dos o ms obligaciones nacidas de un contrato. Si ello fuera as, debera sealarse la posibilidad de que alguna o algunas de dichas obligaciones principales fuesen nulas. En tal caso, y siempre aplicando el principio de divisibilidad contenido en el primer prrafo del articulo 224 del Cdigo Civil, deberamos concluir en que la clusula penal subsistira, garantizando nicamente aquellas obligaciones que fueran vlidas. En tercer lugar, debemos mencionar el supuesto en el cual el vicio de nulidad afecte slo a la clusula penal. En esto caso, la solucin es evidente, pues si bien lo accesorio sigue la suerte de lo principal, lo principal no sigue necesariamente la suerte de lo accesorio; lo que equivale a decir que la obligacin o las obligaciones principales garantizadas

con la clusula penal seguiran manteniendo plena validez, a pesar de la nulidad de la clusula penal. En tal sentido, mal podran seguir siendo denominadas como obligaciones principales, en la medida de que ya no podran ser confrontadas con aqulla que era obligacin accesoria (la clusula penal), pues la misma ya no existira. La posibilidad de que aqu pudiera quebrantarse el principio de que lo principal no necesariamente sigue la suerte de lo accesorio, se dara en el caso, por ejemplo, de que la clusula penal nula fuese la nica estipulacin invlida de una transaccin, ya que de acuerdo a lo dispuesto por el primer prrafo del articulo 1310 del Cdigo Civil, la transaccin es indivisible y si alguna de sus estipulaciones fuese nula o se anulase, ella quedara sin efecto, salvo pacto en contrario. Por otra parte, y luego de haber expresado nuestra opinin en torno a la nulidad absoluta como efecto accesorio de la clusula penal, debemos manifestar nuestro parecer en torno a la anulabilidad. Precisa sealarse que resultarn aplicables a este tema, mutntis matandis, las ideas vertidas al analizar el caso de la nulidad. No obstante, es necesario aclarar que la anulabilidad puede tener algunas soluciones distintas, en la medida en que ol acto anulablc, mientras no sea declarado nulo, vale decir, mientras no exista sentencia judicial con carcter de cosa juzgada que as lo establezca, ser un acto vlido. Como se sabe, el acto anulable sera un acto de validez actual e invalidez pendiente. Dentro de esos conceptos, cabra la posibilidad de que un acto afectado de un vicio de anulabilidad nunca sea declarado nulo, por las ms diversas razones, dentro de las cuales se podran encontrar el que la parte afectada nunca hubiera demandado su anulacin o que, habindolo hecho, su demanda hubiera sido interpuesta despus de haber vencido el plazo de prescripcin establecido por el artculo 2001, inciso 4, del Cdigo Civil Peruano, esto es, luego de dos aos contados desde el momento de la celebracin del acto, y, naturalmente, el demandado hubiese deducido la excepcin de prescripcin. En adicin a lo expuesto, cabra efectuar respecto al tema de la nulidad y la anulabilidad diversos comentarios en torno a la posible combinacin de situaciones, como sera el caso en que la obligacin

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principal fuese anulable y la clusula penal nula; el caso inverso, o algunas otras situaciones similares, pero relativas a las dems clusulas del acto o al acto jurdico en su conjunto. Sin embargo, nos abstendremos de ingresar al estudio de estos temas, en la medida de que ello resultara en extremo casustico y desproporcionado con los objetivos de nuestro trabajo, y que su solucin, usualmente, se hallara aplicando los principios que acabamos de analizar. Como lo hemos visto, es claro el principio de que la nulidad de la obligacin principal acarrea la nulidad de la clusula penal que asegura o garantiza especficamente dicha obligacin principal. Pero, luego de pronunciarse acerca de la nulidad, la doctrina tambin seala que en trminos generales la extincin de la obligacin principal acarrea la extincin de la obligacin accesoria. En tal sentido, lo primero que resulta necesario establecer es que la nulidad es una especie del gnero llamado extincin de la obligacin principal. En otras palabras, la nulidad de la obligacin principal es una de las tantas causas por las cuales se extingue dicha obligacin, pero nb la nica. El propio Cdigo Civil establece numerosos supuestos en los cuales una obligacin puede extinguirse. Nos vamos a referir a aquellos que constituyen medios exntivos de las obligaciones. Como se recuerda, el medio extintivo idneo de las obligaciones es el pago, que 110 es otra cosa que el cumplimiento de la prestacin en los trminos convenidos. En tal sentido, resultar absolutamente claro que si una obligacin es pagada, la clusula penal que la aseguraba no tendra razn de ser; ello, por cuanto la clusula penal tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la obligacin y, en tanto tal obligacin hubiese sido cumplida, no tendra razn de existir, salvo que hubiera sido pactada para asegurar el cumplimiento oportuno de la obligacin, y ste se hubiese producido de manera tarda, lo que equivale a decir que se habran generado daos y perjuicios mora torios, que debern ser indemnizados con la penalidad moratoria pactada. Por otra parte, podramos imaginar que si bien se hubiese ejecutado la obligacin, su cumplimiento hubiera sido parcial o defectuoso. En

este caso, como la clusula penal habra tenido funcin compensatoria, sera evidente que ella subsistira a pesar de que la obligacin principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida. En otras palabras, dejamos en claro que la clusula penal dejar de tener existencia en la medida de que la obligacin principal que garantiza hubiese sido cumplida de manera idnea, no ocurriendo lo mismo si existiesen reclamos de orden compensatorio o mora torio. Se podra decir que en estos casos la clusula penal adquiere autonoma con respecto de la obligacin principal, no aplicndose el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. En segundo trmino, debemos plantearnos el caso en el cual nos encontramos en presencia de una clusula penal que garantice el cumplimiento de una obligacin principal que genere intereses. Como sabemos, la deuda de intereses posee cierta autonoma con respecto a la obligacin principal de la cual emanan. Ello acarrea como consecuencia que sea factible la subsistencia de la deuda de intereses en el supuesto en el cual la obligacin principal ya se hubiese pagado y quedara pendiente de pago un saldo de esos intereses. Dicha situacin nos conduce necesariamente a afirmar que si la obligacin que generaba intereses se encontraba garantizada por una penalidad, tal penalidad subsistira como garanta del pago de los intereses adeudados, a pesar de que la obligacin principal ya se hubiese extinguido. ste sera otro supuesto en el cual se quebrantara la solidez del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, en lo que atae a las clusulas penales. Por otra parte, resulta necesario mencionar las consecuencias de la clusula penal en materia consignatoria. Como sabemos, el pago por consignacin constituye el mecanismo que la ley otorga a los deudores para ejercer el derecho de pagar. Dentro de tal orden de ideas, l consignacin vlidamente efectuada extingue la obligacin con efecto retroactivo al da del ofrecimiento de pago; esto implicara que en tanto se haya pagado la prestacin por haberse consignado lo debido, tambin se habra extinguido la clusula penal pactada, en la medida en que ya no habra obligacin alguna que garantizar.

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Sin embargo, resulta importante reparar en que la extincin de la clusula penal estar a las resultas de la sentencia del proceso en el cual se discuta la procedencia o improcedencia de la consignacin. De esta forma, siguiendo la ficcin legal anotada, la extincin de la clusula penal se entender producida retroactivamente al momento del ofrecimiento de pago, en caso que proceda la consignacin. Por otra parte, en la imputacin del pago el tema de la accesorie-dad de la clusula penal tampoco ofrecer mayores inconvenientes, habida cuenta de que aqu se proceder a imputar el pago a alguna de las deudas que eventualmente mantuviera el deudor con eljcreedor. Si al momento de efectuar el pago, el deudor lo imputara a alguna de sus obligaciones (y no hubiese argumento legal que le impida hacerlo), entonces, desde ese momento se extinguir dicha obligacin, la misma que vamos a suponerlo estaba garantizada por una clusula penal. Si el deudor no imputara el pago, el acreedor gozara del derecho de hacerlo cuando otorgue al deudor el recibo correspondiente. En esta eventualidad ser posible que el acreedor impute el pago a la obligacin garantizada con clusula penal o a alguna que no lo estuviese. En el primer caso resultar evidente que se producir la extincin de la obligacin garantizada. En el segundo, ella se mantendr vigente. En el supuesto en que ni el deudor ni el acreedor hayan procedido a imputar el pago, al mantenerse la incertidumbre en torno a cual de las obligaciones es aqulla que se ha pagado, no podramos hablar de la extincin de la clusula penal. Pero, de presentarse un conflicto entre las partes y se tuviera qtie aplicar la solucin de la imputacin legal, contemplada por el articulo 1259 del Cdigo Civil, entonces la primera opcin de esta norma es la de considerar que se aplicar el pago a la deuda menos garantizada. Cabe sealar, en tal sentido, que si una deuda estuviese garantizada por una clusula penal, y otra u otras deudas fueran simples y sin garanta alguna, debera considerarse que la deuda respaldada por la clusula penal es aqulla que se encuentra ms garantizada que las dems, en funcin a que si bien es cierto que la clusula penal no representa una garanta en sentido estricto, en sentido amplio s lo es. Por otra parte, debemos referirnos a la clusula penal y a la dacin en pago.

Como sabemos, en virtud de lo dispuesto por el artculo 1265 del Cdigo Civil, el pago queda efectuado cuando el acreedor recibe como cancelacin total o parcial una prestacin diferente a la que deba cumplirse. En este sentido, si se produjese la extincin de la obligacin a travs de dicho medio, en ese preciso instante dejara de tener existencia la clusula penal que garantizaba o respaldaba su cumplimiento. En tomo al tema del pago indebido, podemos afirmar que no se producir la extincin de la obligacin, en la medida en que no se haya pagado la obligacin principal. As, si el pago indebido condujo a que el deudor no pagara la obligacin que le corresponda pagar, es decir, en nuestro caso aqulla garantizada con clusula penal, dicha obligacin se mantendra vigente. El deudor ver extinguida la referida obligacin y, por tanto, la clusula penal dejar de tener existencia, en el momento en que efectivamente logre pagar la obligacin a aqul a quien le deba y no le haba pagado. Ya en sede de novacin, cabe afirmar que si la obligacin que estuviese respaldada por una clusula penal fuese novada por otra, en ese mismo momento habra dejado de tener existencia la clusula penal, pues al haber desaparecido la obligacin principal, la penalidad habra corrido la misma suerte, en virtud de lo establecido por el primer prrafo del artculo 1283 del propio Cdigo Civil, precepto que seala que en la novacin no se trasmiten a la nueva obligacin las garantas de la obligacin extinguida, salvo pacto en contrario. Ahora bien, si mediante pacto se produjese esa renovacin de garantas, especficamente en lo que respecta a la penalidad que respaldaba el cumplimiento de la primera obligacin, dicha penalidad recin se volvera a ver extinguida cuando so extinguiese la segunda obligacin, sea por el medio que fuere. Por otra parte, si la obligacin garantizada con la clusula penal se extinguiese por compensacin unilateral (artculo 1288 del Cdigo Civil) o bilateral (artculo 1289 del acotado), ser ese el instante en el cual se ver extinguida la clusula penal que respaldaba su cumplimiento. De otro lado, tambin es claro que la clusula penal se ver extinguida cuando el acreedor acuerde con el deudor la condonacin de la deuda, en virtud de lo dispuesto por el artculo 1295 del Cdigo Civil.

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Lo propio ocurrir si la obligacin garantizada con la penalidad se extingue en virtud de la consolidacin, por reunirse en una misma persona las calidades contradictorias de acreedor y de deudor; pero si sc-produjora el cese de la consolidacin, la obligacin extinguida renacera con todos sus accesorios (incluida una eventual clusula penal), sin perjuicio del derecho de terceros. Para el caso que nos ocupa, es claro que si la clusula penal hubiese sido otorgada por un tercero, ella no renacera si cesara la consolidacin. La transaccin, como sabemos, es un medio extinivo de obligaciones, pero que, dadas sus caractersticas y amplitud, tambin podra revestir la calidad de creadora, reguladora o modificatoria de obligaciones. Se la emplea como un medio para la solucin de problemas existentes entre las partes, con independencia de si se extinguen plenamente las obligaciones pendientes de cumplimiento. Dentro de tal orden de ideas, es lgico pensar que la transaccin pueda extinguir alguna relacin obligatoria que se encontrara garantizada con clusula penal o, a su turno, crear, regular o modificar alguna obligacin garantizada con dicha clusula. Finalmente, nos referiremos a la clusula penal y el mutuo disenso. Como" sabemos, a travs del mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurdico acuerdan dejarlo sin efecto. Pero, para que exista mutuo disenso, las partes que lo celebran deben tener obligaciones pendientes de cumplimiento. En caso contrario se tratara de una condonacin. Conforme a lo expresado, resulta evidente que dentro de las obligaciones extinguidas por mutuo disenso, perfectamente se podra encontrar alguna garantizada con clusula penal. En el caso de este medio extintivo de obligaciones s s aplicara el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. 6. REDUCCIN DE LA CLUSULA PENAL

Como ya lo hemos sealado, nuestro ordenamiento jurdico permite que el juez reduzca el monto de la pena. As, el artculo 1346 del Cdigo Civil establece: Artculo 1346.- El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligacin principal hubiese sido en parte o irregidarmenie cumplida.

La doctrina y la legislacin comparada ofrecen variadas solu-:iones al problema que suscita la modificacin de la clusula penal, :me renueva, una vez ms, el antiguo conflicto que plantea la vida del Derecho: la seguridad, mediante la inmutabilidad de la clusula penal, v la equidad, permitindose su revisin. Las alternativas son numerosas. Puede optarse por el sistema del Derecho Alemn y del Derecho ?uizo, que permite la modificacin de la clusula penal, para aumentar ) disminuir la indemnizacin fijada convencionalmente por los contra-.antes, a solicitud de cualquiera de ellos. O por el sistema del Cdigo livil Peruano de 1936, que obligaba al juez a reducir la pena cuando :ra manifiestamente excesiva, pero no permita aumentarla. Por la Aoctrina de ngel Ossorio y Gallardo, que admite la supresin de la nena cuando se prueba que el acreedor no ha sufrido perjuicios por la nejecucin o por el retardo en el cumplimiento de la obligacin. Por la regla original del Cdigo Napolen, que sancionaba la inmutabilidad .le la clusula penal. O, finalmente, por la norma del Cdigo Civil Brasileo de 1916, que no permite modificar la clusula penal, pero que la '.imita en su cuanta. El aumento o disminucin de la indemnizacin convencional prevista por el acreedor y por el deudor, a solicitud de cualquiera de ellos, a pesar de los diversos fundamentos que se han sealado a su favor con referencia a la moral y a las buenas costumbres, al enriquecimiento sin causa, al abuso del derecho, a la necesidad de moralizar el derecho y reprimir el negocio usurario, etc.,209 parece conspirar contra la seguridad contractual que se buscaba. Si la clusula penal se estipula con el fin de evitar el debate sobre la existencia de los perjuicios y su cuanta, conceder a los jueces la facultad de modificarla significa, en numerosos casos, abrir la controversia sobre la existencia de tales perjuicios y sobre su monto. Vemos entonces que se sustituye el pacto libremente concertado por las partes con la misma libertad con la que concertaron la obligacin cuyo cumplimiento se trat de asegurar con una clusula penal, por un juicio complejo y costoso en que se objeta ese pacto,
CAZEAUX, Podro N. y Flix A. TRIGO RHPRFSAS. Op. di., tomo I, p. 245.

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pues si la pena debe ser razonablemente proporcional al dao sufrido por el acreedor, a la gravedad de la falta, a los intereses en juego y a la propia situacin de las partes, es inevitable que se discuta y pruebe la existencia de los perjuicios y su cuanta. Los jueces tienen la obligacin de pronunciarse segn las pruebas que aporten las partes. En ausencia de ellas mal podra un juez aumentar o reducir la indemnizacin fijada contractualmenle cuando el deudor se oblig a entregar costosas mquinas industriales (obligacin de dar) y no cumpli el contrato; o cuando el deudor se oblig a construir una fbrica (obligacin de hacer) e incumpli la obligacin; o cuando el deudor se oblig a no revelar un secreto (obligacin de no hacer) y viol esta obligacin. Podra un juez, en estos casos, decidir si la indemnizacin es excesiva o insuficiente tan slo con criterio de conciencia y sin que se actuaran las pruebas de la existencia o inexistencia de los perjuicios, o de su cuanta? O sera necesario, para que el juez modificara la pena, que s : demostrara indubitablemente que el acreedor sufri perjuicios superiores o inferiores a los pactados? Parece claro que es esta ltima solucin la que debe prevalecer. Hay que reconocer que en algunos casos la simple apreciacin judicial, sin necesidad de pruebas, puede conducir al juez, que acte con criterio de conciencia, a la conviccin de que la pena pactada es excesiva o insuficiente. Pero tambin hay que recordar que en numerosas ocasiones las complejas relaciones contractuales, la fisonoma propia de los convenios cuyo cumplimiento se trat de asegurar con una clusula penal, no permiten al juez pronunciarse sin pruebas. Y si el juez, en estos casos, modifica la pena sin que se acrediten los perjuicios, se arriesga a cometer una arbitrariedad. Desde este punto de vista, cuando es el acreedor quien pretende que el monto de la indemnizacin fijado por la clusula penal es insuficiente para reparar los perjuicios que le ha ocasionado la inejecucin de la obligacin, deber probar su cuanta. Obviamente, dentro del marco legal peruano, slo lo podra hacer de haberse pactado la indemnizacin del dao ulterior. Y cuando es el deudor quien manifiesta que la pena es excesiva, porque el acreedor sufri perjuicios inferiores a los pactados o no sufri

perjuicios por el incumplimiento, entonces es a tal deudor a quien le corresponder probar estos hechos. Pero en ambos casos se da paso a un debate que las partes, justamente por haber estipulado una clusula penal, quisieron evitar. Cuando el deudor solicita la reduccin de la clusula penal existe una simple reversin de la carga de la prueba. Recordemos que en los casos en que opera la indemnizacin judicial corresponde al acreedor probar la existencia de los perjuicios y su monto (artculo 1331 del Cdigo Civil Peruano de 1984). Pero, cuando se estipula una indemnizacin convencional, y el deudor pretende que sea reducida, toca a l acreditar que la pena es excesiva o injustificada, demostrando que el acreedor sufri perjuicios inferiores a los previstos en la clusula penal, o que no sufri perjuicio alguno. Aun en estos casos de reversin de la carga de la prueba, un acreedor prudente tendra que demostrar la existencia de los perjuicios y su cuanta, para evitar que el juez, no obstante que el deudor aleg pero no prob que la pena fuera excesiva, ordenara su reduccin. El riesgo de que el acreedor pudiera ver reducida la clusula penal, con pruebas o sin pruebas, lo conducira, necesariamente, a acreditar los perjuicios y su cuanta. Y bien, si admitimos que generalmente es necesario incursionar en el terreno probatorio, y si se demuestra fehacientemente que el acreedor no sufri perjuicios, cmo se justificara mantener la obligacin del deudor al pago de una indemnizacin? Porque debe observarse que las legislaciones alemana y suiza, iniciadoras de estas nuevas corrientes en el Derecho moderno, aceptan la reduccin de la pena, mas no su supresin. Debe el juez mantener una sancin pecuniaria, aunque sea simblica, si se demuestra que el acreedor no sufri perjuicios por el incumplimiento del deudor? Si se acepta lo que se quiso evitar con la clusula penal, si se admite el debate sobre la existencia de los perjuicios y sobre su cuanta, y si el deudor demuestra que el acreedor no sufri perjuicios, no debera el juez estar obligado a mantener vigente el pago de una indemnizacin. Parece pues congruente la tesis de ngel Ossorio y Gallardo, cuando consigna, en el artculo 767 del Anteproyecto de Cdigo Civil Boliviano de 1943, que si no hay daos ni perjuicios no ser exigible la pena.

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Puede agregarse, en apoyo de la tesis que rechaza la modificacin de la clusula penal, que el pacto por el que se fija esta indemnizacin convencional no compromete normas de orden pblico. Por consiguiente, de acuerdo con el principio de libertad de las convenciones, deba reconocerse y respetarse el monto de la pena que las partes hubiesen determinado libremente. Asimismo, es importante sealar que el principio de la inmutabilidad condice con la finalidad prctica de la institucin, otorgando al negocio jurdico gran seguridad sobre las perspectivas futuras. Este carcter se vincula con la funcin compulsiva de la clusula penal, ya que de nada valdra prever la imposicin de una pena si llegado el incumplimiento no se tuviese la seguridad de contar con su importe. Si se permitiese volver sobre lo pactado para elevarlo o reducirlo, bien podra no preverse nada y remitirse desde el principio a la apreciacin judicial. Al debilitar la fuerza de la pena, indirectamente se crean dificultades para el deudor, porque el acreedor, al verse privado de la garanta que representa la clusula penal, ser ms exigente en otros puntos del convenio. Se ha llegado incluso a afirmar que ninguna vinculacin tiene el tema con el de la reduccin de los intereses usurarios, porque tradicio-nalmente la disminucin de stos ha sido referida a los compensatorios o lucrativos, intentando con ello disminuir ganancias ilcitas de un acreedor que se sita frente a un deudor que cumple con la prestacin a su cargo. En cambio, en el terreno de la clusula penal existe un deudor, incumpliente, por lo que nadie sino l debe asumir los riesgos de su obrar antijurdico. 210 A modo de conclusin, debemos afirmar que nadie mejor que las propias partes para fijar de antemano, por medio de la pena, el monto de los perjuicios que el acreedor cree justo recibir por la inejecucin o el retardo en el cumplimiento de la obligacin, y que el deudor tambin considera justo pagar en estas mismas eventualidades.

Asimismo, no debe perderse de vista que la clusula penal slo es exigible en los casos de incumplimiento por dolo o por culpa del deudor. La inculpabilidad del deudor, salvo pacto en contrario, extingue la obligacin (artculo 1343 del Cdigo Civil Peruano de 1984). Las crticas expuestas son aplicables, con mayor severidad, a las legislaciones que slo permiten la reduccin de la pena estipulada. Nos referimos, concretamente, al artculo 1227 del Cdigo Civil Peruano de 1936 y al artculo 1346 del Cdigo de 1984. Estas normas parecen tener su origen en el supuesto errneo de que es siempre el deudor la parte ms dbil de la relacin jurdica, y que merece, por tanto, tutela especial. Este concepto, propio de relaciones de otra naturaleza, segn parecer de un sector importante de la doctrina de nuestra tradicin jurdica, debe ser proscrito de las legislaciones vigentes, sobre todo en pases nuevos y cosmopolitas expresa Laf aille ,m donde es necesario reforzar ciertos conceptos ticos y de convivencia. Los legisladores de 1936 y 1984 parecieron no haber tenido presente que tambin es deudor el empresario importante que se obliga a suministrar mercaderas; o el contratista que se obliga a construir una obra; o el dueo de medios de locomocin que se obliga a trasladar personas o mercaderas; o, en fin, todo aqul que est obligado al cumplimiento de una prestacin. Desde este punto de vista, no es posible suponer que el deudor sea siempre la parte ms dbil en la relacin jurdica (aunque en muchas ocasiones lo sigue siendo). El deudor, en los casos propuestos, sera la parte ms.poderosa, sobre todo cuando goza de un monopolio. Y es ese deudor quien podra haber impuesto al acreedor una penalidad simblica para el caso de inejecucin o retardo en el cumplimiento de su obligacin. En esta hiptesis, el acreedor carecera de instrumentos legales para solicitar el aumento de la pena estipulada, aun cuando el monto de los perjuicios que realmente sufri fuera superior al monto de la indemnizacin convencional. Los artculos 1227 del Cdigo Civil Peruano de 1936 y 1346 del Cdigo Civil de 1984 facultan a los jueces para reducir la pena, no para aumentarla.
LAI-'AII.LE, Hctor. Op. cit., Buenos Aires, 1943, vol. I, tomo VI, p. 226.

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. La clusula penal. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1981, pp. 89 y 90.

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La objecin es ms grave si recordamos que el acreedor puede ser vctima del incumplimiento por dolo o culpa inexcusable del deudor. Para estos casos dispone el artculo 1321 del Cdigo Civil que el deudor responde de los daos previstos e imprevistos, llmense dao emergente o lucro cesante, en cuanto sean consecuencia directa e inmediata de tal inejecucin. Este precepto funciona plenamente cuando se trata de la indemnizacin que determina el juez en ausencia de pacto. Pero si se ha estipulado una clusula penal y, conforme a la ley peruana, ella no puede ser aumentada, el acreedor, vctima del incumplimiento doloso de su deudor, podra ver frustrado el pago de una indemnizacin por los perjuicios sufridos. Si bien algunos autores franceses aceptan, para estos casos, como frmula de solucin a la doctrina de la inmutabilidad que originalmente consagr el Cdigo Napolen, que vendra a prolongarse el dao, esta regla no es de valor incontestable y debe ser vista con beneficio de inventario frente al texto expreso de la ley. i admitimos la revisin de la pena no debemos analizar tan slo las tribulaciones del deudor. Prestemos igual consideracin al acreedor que vio incumplido el contrato, inclusive por dolo o culpa inexcusable del deudor. El acreedor cuyo contrato no se cumple merece, por lo menos, un trato igual que el deudor. Si se admite la modificacin de la clusula penal, si se introduce en las legislaciones el principio jurdico de su revisin, si so porsigxie una solucin equitativa, que este principio do equidad rija, en igual medida, para el acreedor y para el deudor. Dentro de tal orden de ideas, un sistema de mutabilidad absoluta (que permita aumentar o reducir la penalidad) salvara la incoherencia planteada bajo el sistema de la inmutabilidad relativa, el cual concede .la facultad de reducir el monto de la penalidad, pero no admite la posibilidad de aumentarla. La frmula resulta por dems lgica, puesto que si lo que se pretende rescatar con la reduccin de la pena es el principio de equidad entre acreedor y deudor, el buen sentido indica que debera otorgarse a ambos la posibilidad de modificar el monto de la penalidad, ya sea para aumentarla o para reducirla. No obstante ello, este sistema no soluciona el problema de la desnaturalizacin de la clusula penal, que conlleva la posibilidad de

modificar su monto. En efecto, la solicitud de disminucin o aumento de la penalidad por parte del deudor o del acreedor, segn corresponda, inducir a las partes, necesariamente, a entrar al tema de la probanza de los daos. De este modo las partes habran cado, irremediablemente, en el supuesto que quisieron evitar mediante la liquidacin convencional anticipada de los daos que, de manera previsible, pudieran derivarse del incumplimiento. Cul habra sido, entonces, la finalidad de pactar una penalidad que, en los hechos, no cumple ni con la funcihresarci-toria ni con la funcin compulsiva propia de su naturaleza? Este cueslionamiento podra llevarse a extremos, pues si la penalidad no cumple con ninguna de las funciones que le son inherentes, en realidad, se tratara de una clusula penal? Si doctrinariamente la solucin de modificar la pena es susceptible de graves objeciones, la aplicacin de la norma, en el campo contractual, puede originar serias intromisiones. La indemnizacin que fija el juez en ausencia de pacto est constituida, necesariamente, por dinero, pues es el dinero el nico valor general. La indemnizacin convencional, o sea aquella-que se determina por la clusula penal, es de naturaleza distinta. Ella puede estipularse en dinero, pero tambin puede estar constituida por cualquier otra prestacin de dar, o por alguna prestacin de hacer o de no hacer, divisible o indivisible. Este es el principio uniforme de la doctrina y la regla del Cdigo Civil Peruano (artculos 1347 y 1348). Si se pacta como penalidad alguna prestacin de dar, de hacer o de no hacer indivisible, o cualquier prestacin divisible pero no susceptible de ser reducida en trminos equitativos, entonces el juez, para cumplir con el precepto del artculo 1346 del Cdigo Civil, tendra que sustituir la prestacin de la clusula penal por dinero, y reducir la suma resultante en forma equitativa. Esta modificacin judicial se justifica plenamente cuando la obligacin es cumplida en parte o en forma irregular por el deudor. Es lgico que as sea, porque en estos casos el acreedor acept voluntariamente un pago parcial o defectuoso, no estando obligado a ello (artculos 1220 y 1221 del Cdigo Civil Peruano de 1984). Si el acreedor convino con el deudor en aceptar el pago de modo distinto al estipulado, o sea en forma parcial o defectuosa, y nada se

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acord sobre la clusula penal, entonces es justo que ella sea reducida, y que el juez, para efectuar tal reduccin, quede autorizado a modificar la prestacin sustituyndola por dinero. En caso contrario el acreedor se enriquecera indebidamente a expensas del deudor. Pero esa doctrina no entra en juego cuando las partes acordaron una clusula penal y se inejecut totalmente la obligacin. Variar la naturaleza jurdica de la prestacin, en estos casos, para reducir una penalidad que despus de concertado el convenio y de incumplida la obligacin se consider excesiva, parece constituir una intervencin injustificada en los asuntos ajenos, que atenta contra la seguridad de los contratos. Justo es reconocer, por otra parte, que el sistema de la inmutabilidad previsto originalmente por la ley se presta a abusos. Los abusos pueden ser de cualquiera de las partes, tanto del acreedor como del deudor. Es cierto, en efecto, que la clusula penal puede utilizarse para imponer una indemnizacin que podra llegar a ser arbitraria. Pero tambin es verdad que esta indemnizacin puede ser arbitraria tanto para el deudor, quien se vera obligado a pagar en exces, como para el acreedor, quien podra no ver satisfechos los perjuicios que realmente sufri/ El cumplimiento riguroso de la clusula penal, en ciertos casos, puede realmente convertir la justicia en instrumento para consagrar una iniquidad. Las crticas a la doctrina de la inmutabilidad de la pena prevalecen. Frente a estas tesis contrapuestas debe buscarse una solucin adecuada que respete la autonoma de la voluntad, restringindola mas no aniquilndola. Esta solucin podra estar constituida por el principio que consagraba el Cdigo Civil Brasileo de 1916. La legislacin brasilea de 1916 (a diferencia de la promulgada en el ao 2002 y que entr en vigencia el ao 2003), como hemos expresado, dispona que el juez no estaba facultado para modificar la pena estipulada, pero que su valor, en ningn caso, poda exceder al de la obligacin principal. Esa frmula permite al acreedor usar la clusula penal, con todas sus ventajas, entre ellas la de la inmutabilidad, cuando considera que los

perjuicios que sufrir por el incumplimiento no sobrepasarn el valor de la obligacin principal. Si el acreedor estima que el incumplimiento ocasionar perjuicios superiores al valor de la obligacin principal, entonces, simplemente, no pactar la indemnizacin convencional, y tendr el derecho de exigir oportunamente el pago de la indemnizacin que fije el juez. La limitacin propuesta viene pues a constituir un freno a las pretensiones inmoderadas del acreedor. Asimismo, no se diga que existen dificultades para determinar, comparativamente, los valores de la obligacin principal y de la clusula penal. Ms dificultades, por cierto, existen para valorizar los perjuicios. Por lo dems, la contraprestacin de la obligacin principal, al igual que la clusula penal, es generalmente en dinero, reducindose el problema a una simple apreciacin de dos cifras contraprestacin y clusula penal preestablecidas por las partes. En los dems casos un peritaje determinara con relativa sencillez el valor de las prestaciones estipuladas. Si la clusula penal excede el valor de la obligacin principal, sera reducida por el juez, en la misma medida en que se reduce cuando la obligacin es parcial o defectuosamente cumplida. En este caso se justifica plenamente tal reduccin, y evcntualmentc, para llegar a ella, la modificacin de la prestacin pactada como clusula penal y su sustitucin por dinero, porque las partes habran estipulado en contra de la ley, sabiendo de antemano que el valor de la clusula penal exceda el valor de la obligacin principal. Aqu las partes podan seguir una pauta objetiva el valor de la obligacin principal sealada por el legislador para determinar el monto de la penalidad. Y esta pauta fue violada. Naturalmente que la solucin propuesta no es perfecta. Ella tambin puede dar origen a abusos. Sera el caso del acreedor que impono al deudor, arbitrariamente pero dentro del lmite previsto por la ley, una clusula penal excesiva. O el caso del deudor que acogindose a la regla de la inmutabilidad impone al acreedor una clusula penal insuficiente. Pero esos peligros no justifican que se descarte de la vida del Derecho una institucin que, como la clusula penal, fomenta el respeto

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de la palabra empeada y asegura eficazmente el resarcimiento en caso de que el deudor incumpla la obligacin. Los riesgos anotados se ciernen sobre toda la contratacin. Tal sucede cuando se paga un precio excesivo por un bien mueble, o cuando se paga un precio insuficiente por ese mismo bien. O cuando en un contrato de arrendamiento se pacta una renta exagerada, o una renta nfima. Conceder con generosidad asideros legales para que el acreedor o el deudor violen lo que convinieron, es propiciar la impugnacin del contrato siempre que las partes no vieran plenamente satisfechas sus expectativas. El acreedor hablar, en estos casos, de una indemnizacin insuficiente, y el deudor, por su parte, de una indemnizacin excesiva. La legislacin contractual debe utilizar frmulas intermedias, destinadas nicamente a restringir el principio absoluto de la autonoma de la voluntad, pero no a interferir en cada contrato permitiendo su revisin. Para cautelar a los contratantes se dictan otras normas de orden pblico, relativas a la capacidad de las personas o a la libre manifestacin de su voluntad. Fiero, an dentro de la doctrina restrictiva del Cdigo Brasileo de 19o, la regla debera admitir ciertas excepciones. En este sentido, podemos expresar que, a diferencia de lo que sucede en el caso de los contratos paritarios, donde los contrayentes ostentan cierto grado de simetra de condiciones, en el supuesto en que las partes contratantes se relacionen mediante un contra to por adhesin, o celebrado con arreglo a clusulas generales de contratacin, en el cual una de las partes colocada en la alternativa de aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar, no podra mantenerse intangible la clusula penal, cuando ella est destinada a la cobranza de intereses usurarios o sumas exorbitantes, porque en estos casos se estara enmascarando, bajo esa apariencia, una convencin ilcita. Dentro de tal orden de ideas, es preciso afirmar que cumpliendo la clusula penal una funcin indemnizatoria, no puede desconocerse que las partes contratantes no siempre se encuentran realmente en un pie de igualdad que permita aducir categricamente que contratan con la misma libertad. La idea tradicional de que existe una paridad

jurdica de los contratantes, no puede sostenerse como verdad absoluta en nuestros das. La difusin que hoy tienen los contratos celebrados por adhesin o con arreglo a clusulas generales de contratacin, en los que las partes tienen un poder de negociacin desequilibrado y en los que es frecuente que una de ellas se vea obligada por necesidad a adherirse a lo predispuesto por la parte fuerte, pues de lo contrario no podr acceder a los bienes o servicios que se le ofrecen y que se encuentran en manos de entes monoplicos, determinan lo contrario. Como expresa el profesor Carlos Crdenas Quirs, 212 La libertad e igualdad jurdicas no concurren necesariamente al lado de la libertad e igualdad econmicas, por lo cual se hace necesaria la intervencin del legislador para restablecer el equilibrio que las desigualdades de hecho rompieron. El juez debera ser autorizado a intervenir con el objeto de conformar las relaciones obligatorias con los principios de justicia y equidad, limitndose as la autonoma de la voluntad. Tambin resultara discutible si el principio de la inmutabilidad de la pena podra prevalecer cuando el deudor pretendiese burlar las responsabilidades procedentes del dolo o de la culpa inexcusable. Si el deudor impone al acreedor una clusula penal simblica, diminuta, que no constituya un verdadero resarcimiento, y luego incumple su obligacin por dolo o por culpa inexcusable, entonces debera concederse al acreedor el derecho a pedir el aumento de la pena estipulada. La clusula penal, en estas circunstancias, importara una verdadera renuncia al derecho de exigir el pago del ntegro de la indemnizacin. El articulo 1328 del Cdigo Civil Peruano dispone que la responsabilidad, en los casos de dolo o de culpa inexcusable, es exigible en todas las obligaciones y que es nula su exclusin o lmite. Por lo dems, el acreedor debera tener el derecho, en todos los casos en que se incumpla la obligacin por dolo o culpa inexcusable del deudor, de exigir una reparacin superior a la pactada. En estos casos el acreedor slo pudo estipular la reparacin de los daos y perjuicios previsibles. Pero recordemos el deudor responde, adems, de los daos y perjuicios imprevisibles.
CRDENAS QUIRS, Carlos. Reflexiones sobre la mutabilidad e inmutabilidad de la pena contractual?'. En Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado y el Sistema Jurdico latinoamericano, Lima: Cultural Cuzco Editores,1990, pp. 348-351.

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El ordenamiento jurdico peruano, al haber acogido el sistema de inmutabilidad relativa de la clusula penal, slo permite su modificacin para reducirla, pero no para aumentarla. No obstante, la posibilidad de aumentar la indemnizacin en nuestro sistema jurdico, cuando no se hubiera pactado el dao ulterior y la pena resultara manifiestamente diminuta, podra intentarse en los supuestos de incumplimiento por dolo o culpa inexcusable. En estos casos el deudor respondera por todos los daos causados, inclusive por aquellos que no hubiesen sido previsibles al momento de la celebracin del contrato. Dentro de tal orden de ideas, debemos remitirnos a lo establecido por el artculo 1321 del Cdigo Civil Peruano. De la lectura de la norma citada podemos deducir que sera posible sealar como lo hace Bustamante Alsina213 que la regla segn la cual el acreedor no puede pretender otra indemnizacin aunque el dao sufrido por l sea maye sufre excepcin cuando el incumplimiento del deudor es doloso, pues no es admisible que invoque la clusula penal para disminuir la resporjsabilidad del dao que l ha ocasionado con su inejecucin a designio. Segn refiere Enneccerus,214 esta es la teora propugnada por el Cdigo Civil Alemn, pues si como ocurre casi siempre, corresponde al acreedor una pretensin de indemnizacin por incumplimiento, puede exigir la pena como importe mnimo del dao y, si el inters de cumplimiento es superior a la pena, puede exigir este plus, puesto que la pretensin dirigida a la pena tiende a ser una facilidad, pero no una limitacin de la pretensin de indemnizacin. En efecto, como anota Estela Ferreirs,215 el dolo agrava la responsabilidad del deudor, y sera inmoral aceptar que por medio de una actitud dolosa se limite el resarcimiento de los daos y perjuicios sufridos por el acreedor; aceptarlo sera permitir que se enarbole la ilicitud.

A estas consideraciones debe aadirse el supuesto en que, si se hubiese pactado una pena nfima, sta tendra claramente la funcin de limitar la responsabilidad del deudor.216 De acuerdo con el artculo 1328 del Cdigo Civil Peruano, este pacto sera nulo, siempre que el incumplimiento se hubiere producido por dolo o culpa inexcusable. Al analizar la referida norma se debe tener presente que la clusula penal cumple una funcin resarcitoria, esto es, la de servir como liquidacin convencional anticipada de los daos. En este sentido, cabra preguntarse si es posible pactar que la clusula penal prevea el incumplimiento doloso y, de ser as, si ella debe ser inmutable. Sobre el particular, creemos que si bien es factible pactar una clusula penal que contemple el incumplimiento doloso, dentro del ordenamiento jurdico peruano vigente, ella ser inmutable en tanto y en cuanto no sea inferior a la indemnizacin que correspondera, de haber sido fijada judicial o legalmente. Como anota Ada Kemelmajer de Carlucci, 217 la solucin contraria resultara atentatoria al orden pblico, habida cuenta de que si bien se puede permitir que el incumplimiento del contrato debido a fuerzas exteriores (o incluso a culpa leve del deudor) no produzca responsabilidad o la genere disminuida, suprimirla o disminuirla por dolo, equivaldra a eLiminar el contrato, que es uno de los pilares bsicos de la sociedad moderna. Sin embargo, no se trata de un tema pacfico, pues podran existir elementos para considerar que el artculo 1328 del Cdigo Civil Peruano no resultara aplicable a la clusula penal. As, a criterio de Garca Amigo, 218 cuando el dao es superior al monto de la pena, la clusula penal puede asumir la funcin de clusula limitativa de responsabilidad. No obstante, la diferencia entre estas dos instituciones radicara en lo siguiente: - La clusula limitativa de responsabilidad nace para proteger al deudor; mientras que la penalidad generalmente se pacta a favor del acreedor.

BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teora General de la Responsabilidad Civil. Buenos Aires: Editorial Abeledo Perrot, Sexta Edicin Actualizada, p. 203. ENNECCERUS, Ludwig, Theodor KIPP y Martn WOIJT. Derecho de Obligaciones, Barcelona: Bosch, 1951 vol. I, tomo II, p. 188. FERREIRS, Estela. Incumplimiento obligacional (astreinte y clusula penal). Buenos Aires: La Rocca, 1998, p. 13Z

ALTERINI, Atilio Anbal, scar Jos AMEAL y Roberto M. LPEZ CABANA. Op. cit., p. 303. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit., pp. 144 y 145. Citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit., pp. 144 y 145.

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- Asimismo, mientras la clusula limitativa de responsabilidad se refiere al dao, la clusula penal presupone el incumplimiento, independientemente del dao. No obstante los argumentos expuestos por Garca Amigo, consideramos que si bien pueden existir diferencias conceptuales entre la clusula penal y las clusulas limitativas de responsabilidad, la funcin que cumplen las penalidades diminutas es idntica: Limitar la responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento. De ah que, a criterio nuestro, la norma bajo anlisis (el artculo 1328 del Cdigo Civil Peruano de 1984) resultara plenamente aplicable para los supuestos de clusulas penales irrisorias en las que no se hubiese pactado la posibilidad de resarcir el dao ulterior. Ahora bien, la consecuencia que se derivara de la aplicacin del referido principio, sera la nulidad de la clusula penal, cuando sta tuviera por finalidad la limitacin de la responsabilidad del deudor que incumple por dolo o culpa inexcusable. Bajo este criterio, el rgano jurisdiccional debera ordenar a quien incumpla, el pago de la indemnizacin de los daos efectivamente irrogados y por el monto que el acreedor consiga demostrar. Por otra parte, debemos referirnos a los principios aplicables en el Derecho Peruano para reducir el monto de la penalidad. En lo que respecta a los criterios que, de acuerdo al articulo 1346 del Cdigo Civil Peruano de 1984, pueden adoptarse a efectos de reducir el monto de la penalidad, la norma citada admite el empleo tanto de criterios objetivos como de criterios subjetivos, a saber: (a) En el primer supuesto, estimamos que el rgano jurisdiccional no podra negarse a reducir el monto de la penalidad cuando el deudor demuestre de manera objetiva que el monto de los daos derivados de su incumplimiento se encuentra por debajo de lo pactado en la clusula penal. (b) No obstante la lgica de este argumento, cabra preguntarse si adems de la prueba de los daos y perjuicios es preciso que el juez verifique que la penalidad es manifiestamente excesiva. Dicho en otros trminos, sera posible la reduccin de una penalidad que no fuera manifiestamente excesiva cuando el deudor

hubiese demostrado que los daos efectivamente irrogados portel incumplimiento son menores? El cuestionamiento resulta perfectamente vlido, pues podra darse el caso en que se haya pactado una penalidad razonable inclusive diminuta, si nos ubicamos en un supuesto extremo , pero que, sin embargo, los daos irrogados por el incumplimiento estn por debajo del monto pactado y as lo demuestre la parte que ha incumplido. Si nos atenemos al texto del dispositivo citado, en el ejemplo referido no se habra verificado el supuesto de hecho que establece la norma, por lo cual no sera procedente la reduccin de la penalidad. La segunda solucin posible al problema sera la de obviar la interpretacin literal de la norma e indemnizar por los daos efectivamente irrogados, reduciendo de manera proporcional el monto de la pena. Sin perjuicio de las opciones propuestas, consideramos que, siempre dentro del sistema acogido por el Cdigo Civil Peruano, la solucin podra encontrarse en adoptar un criterio subjetivo para determinar la reduccin de la penalidad. El fundamento de esta posicin se encuentra en el requisito que establece la norma bajo anlisis para la reduccin de la penalidad. A nuestro parecer, la referencia a la reduccin equitativa de la pena manifiestamente excesiva denota la necesaria apreciacin subjetiva del juez, pues no slo se exige que la pena sea excesiva, esto es, que supere con creces el monto de los daos y perjuicios efectivamente irrogados, sino que, adems, se requiere que esta desproporcin sea manifiesta, es decir, abiertamente abusiva y hasta grosera. Una primera forma de ver el problema nos indica que la verificacin de este supuesto no le correspondera al deudor incumpliente, que solicite la reduccin de la penalidad, sino al juez. Asimismo, tampoco sera susceptible de ingresar al terreno probatorio, pues no es mediante criterios objetivos, sino subjetivos, que se tendra que evaluar cundo el monto de la pena pactada fuese manifiestamente excesivo. A la luz de estas consideraciones, pareciera que la probanza de los daos que corre por cuenta de las partes del contrato, slo podra tener lugar una vez que el rgano jurisdiccional haya determinado que nos encontramos ante una clusula penal manifiestamente excesiva,

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que cumple con el requisito previsto por la norma y, por ende, que debe ser reducida. No obstante ello, la objecin que se puede formular a tal planteamiento consiste en que no podra haber apreciacin meramente subjetiva, en la medida de que para considerar a una penalidad como manifiestamente excesiva tendra que haberse acreditado el monto de los daos y perjuicios verdaderamente sufridos por el acreedor, pues en caso contrario no habra forma de comparar, y luego de llegar a la referida conclusin. Cabe sealar que el artculo 1346 del Cdigo Civil Peruano no es el nico precepto de dicho cuerpo normativo que otorga al juez la facultad de emplear su leal saber y entender para la evaluacin del monto de los daos y perjuicios. As, por ejemplo, el artculo 1332 del acotado Cdigo establece el deber del juez de fijar, con valoracin equitativa, el resarcimiento del dao que no pudiera ser probado en su monto preciso. frente a estos argumentos, siempre podr objetarse que la determinacin de si una clusula penal es manifiestamente excesiva slo podr hacerse una vez efectuada la probanza de los daos, esto es, mediante criterios objetivos y no subjetivos. Sin embargo, ello no excluye la necesidad de efectuar una apreciacin subjetiva, pues el hecho de que el monto de la penalidad supere a los daos y perjuicios efectivamente irrogados, aun cuando se pueda comprobar la desproporcin, no necesariamente significa que la pena sea excesiva y, mucho menos, manifiestamente excesiva. En este sentido, la necesidad de la apreciacin subjetiva del juez parece ser imprescindible. (c) La presencia del criterio subjetivo del juez podra ser llevada a sus extremos, en el supuesto en que la parte que haya incumplido solicite la reduccin de la penalidad que, de acuerdo al sentido comn, es sin lugar a dudas manifiestamente excesiva, pero que, sin embargo, omita aportar pruebas conducentes a demostrar la inferioridad del monto del dao. En este supuesto, no parece lo ms sensato declarar infundado el pedido del deudor por falta de pruebas. Por el contrario, parece razonable que el juez emplee su leal saber y entender a efectos de reducir prudencialinente, y de manera equitativa, el monto de la penalidad.

La jurisprudencia nacional parecera haber adoptado este criterio, asumiendo como vlida la subjetividad del juez al respecto. As, entre los principios que han seguido los Tribunales Nacionales, a efectos de determinar la reduccin de la penalidad, tenemos los siguientes: - La Corte Suprema ha considerado que la reduccin de la pena lidad procede con el nico fin de fomentar el contenido tico de las relaciones contractuales. Esto, en un caso referido a los pactos usurarios a que puede estar sometido el deudor al momento de la celebracin del contrato. (Sentencia Casatoria n. 1753-97, del 24 de septiembre de 1998). En el Sexto Considerando de esta misma Resolucin, la Corte Suprema seal que, en el caso materia de casacin, la reduccin de la penalidad obedeca a una apreciacin subjetiva del Magistrado. Este criterio fue nuevamente aplicado mediante sentencia de fecha 31 de julio de 2001, expedida por la Corte Superior de Justicia de Lima, Expediente n. 6653-2000. - De otro lado, mediante sentencia de fecha 20 de mayo de 1998, la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, resolvi reducir equitativamente la penalidad aten diendo a que el pago de US$ 50.00 por da, en caso de incumplimiento desde la entrega de la propiedad, es excesivo. Cabe sealar que de la lectura de la citada resolucin se desprende que los magistrados concluyeron en que la penalidad pactada era excesiva, sin que fuera necesario que el deudor incumpliente demostrara que los daos producidos por el incumplimiento se encontraban por debajo del monto pactado como penalidad. De ah que resulte posible afirmar que en este caso la reduccin se efectu de acuerdo al criterio subjetivo y a la valoracin equitativa de la Sala. - Otro criterio, no menos interesante, seguido por nuestros Tribu nales a efectos de reducir el monto de la clusula penal, ha sido el de considerar que la suma adeudada a la parte demandante est garanta zada con la hipoteca sobre un inmueble de propiedad del demandado, lo que limita tambin los daos que pudieran sufrir los acreedores ante el incumplimiento del obligado, puesto que la obligacin se encuentra debidamente garantizada. (Sentencia Superior de fecha 31 de julio de 1997, recada en el Expediente n. 276-97).

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- En un contrato de arrendamiento, cuya renta era de US$480 mensuales, se haba pactado una penalidad ascendente al 15% de dicho monto por cada da de atraso en que el arrendatario no cumpliera con la desocupacin del inmueble a la finalizacin del contrato. Verificada la demora en la entrega del bien e iniciado el proceso orientado a cobrar la penalidad correspondiente, mediante sentencia expedida por la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 1 de octubre de 1999, se resolvi reducir el monto de la clusula penal en aplicacin del artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. En este proceso, la norma invocada por el rgano, jurisdiccional se orienta a proscribir el abuso del derecho, supuesto que, a criterio de la Sala, se habra verificado con la estipulacin de la penalidad que el demandante reclamaba. ^Finalmente, la Corte Suprema decidi reducir el monto de la penalidad en atencin a que el incumplimiento del deudor generaba, adems del pago de la penalidad, la obligacin de pago de intereses, los cualesaconstituan el medio ms idneo para mdeinnizar la falta de pago de unsuma de dinero en el plazo concertado. (Sentencia Casatoria n. 319298, expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia con fecha 1 de junio de 1999). No es nuestra intencin comentar las resoluciones jurisprudenciales citadas; sin embargo, de su lectura se aprecia que en ninguna de ellas se resuelve reducir el monto de la penalidad en atencin a la evaluacin de las pruebas que hubieran sido aportadas por las partes. En efecto, lejos de avocarse al anlisis de los medios probatorios presentados por los litigantes, los tribunales peruanos han resuelto con criterio de conciencia, de acuerdo a aqullas que a su leal saber y entender constituyen penas manifiestamente excesivas. No obstante haber hecho referencia tangencial al tema, queremos profundizar en el anlisis de los criterios de orden econmico que atentan contra el principio de mutabilidad relativa de la clusula penal, contemplado en el Cdigo Civil de 1984. Cabe advertir que el sistema de regulacin que propugna la inmutabilidad relativa no necesariamente cumple con proteger al deudor que se encuentra en desventaja, pues, lo reiteramos, como expresa Ada

Kemelmajer de Carlucci,219 al debilitar la fuerza de la pena, indirectamente se crean dificultades para el deudor, porque el acreedor, al verse privado de la garanta que representa la clusula penal, ser ms exigente en otros puntos del convenio. En este sentido, resulta claro que la posibilidad de reducir la clusula penal no puede brindar una proteccin completa al deudor frente a los abusos que pudiera cometer el acreedor mediante la estipulacin de pactos draconianos. Por el contrario, la inseguridad que representa para el acreedor tener que desenvolverse en un sistema legislativo en que las penalidades no cumplen las funciones compulsiva y resarcitoria, que les son inherentes, podra generarle la necesidad de proteger sus intereses valindose del empleo de otros mecanismos. As, la desnaturalizacin de la clusula penal puede originar el aumento de los costos de transaccin y el encarecimiento del crdito, lo que, de manera indirecta, puede contribuir al aumento de dificultades para hacer empresa en el Per, con la consecuente disminucin de oportunidades de empleo y desarrollo econmico. Desde esta perspectiva, las buenas intenciones del legislador para proteger a los deudores en desventaja en la contratacin, podran terminar repercutiendo en su propio perjuicio, al ser ellos quienes tengan que asumir los pasivos de la falta de seguridad jurdica y de confianza en el cumplimiento de los contratos, que el sistema de inmutabilidad relativa (o mutabilidad relativa) de la penalidad adoptado por la legislacin nacional, contribuye a configurar en el Per. 7. EFECTOS DE LA CLUSULA PENAL

Al analizar esta materia debemos responder a la interrogante de las consecuencias que origina la incorporacin de la estipulacin penal. A fin de ordenar conceptos, resulta necesario estudiar separadamente los efectos que se producen cuando existe pluralidad de sujetos en la relacin obligacional, pues en estos casos se ocasionan consecuencias particulares. En el tema de los efectos en general de la clusula penal, stos deben distinguirse segn se contemple la institucin antes o despus del

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. Op. di., p. 89.

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momento en que se produce la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin principal que garantiza. En el primer caso, la pena convencional origina en el deudor un efecto intimidatorio o de presin para el cumplimiento de la obligacin, toda vez que, como ya se ha expresado, puede acarrear consecuencias ms gravosas que un simple incumplimiento. As, la voluntad de cumplir tendr mayor vigor, lo que, en definitiva, muestra su funcin general de garanta. En el segundo de los momentos sealados, es decir, en caso de que ya hubiese ocurrido la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin, los efectos de la clusula penal sern distintos, segn haya sido pactada como compensatoria o moratoria. Estos conceptos ya han sido estudiados. Dentro del marco legal peruano, y en lo que respecta a los efectos de la clusula penal compensatoria, previos al incumplimiento de la obligacin, sera reiterativo ahondar en ellos, en la medida en que estn estrechamente ligados con las funciones de la clusula penal, materia que oportunamente analizamos. '-"'"- Sm embargo, el tema que ahora importa son los efectos de la clusula penal con posterioridad al incumplimiento de la obligacin . por el deudor. Para ello resulta necesario distinguir entre las medidas que puede adoptar el acreedor perjudicado por el incumplimiento y las que corresponden al deudor de la clusula penal. En lo que atae al acreedor perjudicado, ste, ante el incumplimiento del deudor, puede exigir el pago de la prestacin incumplida en especie, lo que implica la posibilidad de que se dirija hacia el cumplimiento de la prestacin debida, no obstante su derecho a reclamar la clusula penal compensatoria. Lo expresado equivale a decir que el acreedor no tendra por qu considerar necesariamente la penalidad pactada, pues podra prescindir de ella y recurrir a los medios que en general concede la legislacin civil para lograr ver satisfechas sus expectativas en especie. Pero el acreedor, como es obvio, tambin podra considerar intil el cumplimiento de la prestacin en especie y optar por resolver el contrato y exigir la ejecucin de la penalidad compensatoria pactada.

Si el acreedor adoptara este camino, el deudor, a partir de la resolucin del contrato, se encontrara impedido de cumplir con la prestacin debida. En otras palabras, desde que el acreedor se decide por la penalidad, el deudor ya no podra cumplir con la prestacin principal. Cabe aclarar que dentro de la lgica de la clusula penal, si el acreedor exigiera al deudor el cumplimiento de la prestacin en especie, ello no implicara que el deudor gozara de la facultad de no cumplir con dicha prestacin, y que, en sustitucin, pretendiera cumplir con la penalidad pactada. Por otra parte, y en lo que respecta al deudor, ante su incumplimiento, si a dicho deudor nada se le hubiera exigido, deber cumplir con la prestacin debida y no con la penalidad pactada. Ahora bien, si el deudor ya hubiese sido constituido en mora, teniendo en consideracin que ella implica el requerimiento de pago de la prestacin debida y no la voluntad de dar por extinguida la obligacin, ser claro que el deudor nicamente podra cumplir con dicha prestacin y no obligar a su acreedor a aceptar la penalidad pactada. Debemos considerar que la condicin moratoria implica la posibilidad de cumplimiento de la obligacin. Se entiende, como lo hemos analizado oportunamente, que mientras el acreedor mantenga a su deudor en mora, ello significa que guarda la expectativa de que todava pueda dar cumplimiento a la prestacin debida. Siguiendo con este razonamiento, si el acreedor ya hubiese dado por extinguida la obligacin principal, el deudor slo podra cumplir con la penalidad y no con la prestacin misma. Si la clusula penal fuese moratoria, debemos recordar que el artculo 1342 del Cdigo Civil, establece que Cuando la clusula penal se estipula para el caso de mora o en seguridad de un pacto determinado, el acreedor tiene derecho para exigir, adems de la penalidad, el cumplimiento de la obligacin principal. En este sentido, la stipulatio poenae puede referirse a la ejecucin completa de la obligacin o a alguna clusula especial o simplemente al caso de mora. En efecto, si la clusula penal es la determinacin anticipada de los daos y perjuicios que se deriven de alguna obligacin, puede

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recaer en las distintas modalidades dentro de las cuales tales daos y perjuicios se presentan. Si la pena concierne al caso de incumplirniento, puede referirse a la obligacin total o a una parte de ella, pues si en este ltimo caso est destinada a actuar en el nimo del deudor para que cumpla su obligacin con exactitud y puntualidad, comprender la estipulacin de mayor inters para el acreedor que la pacte; por eso, en vez del cumplimiento mismo de la obligacin, puede concretarse a un perjuicio especial que el acreedor quiera preferentemente evitar. Por la misma razn, la pena puede dirigirse al caso de mora. La pena estipulada para el caso de incumplimiento no permite al acreedor exigir conjuntamente la obligacin y la pena, ya que esta ltima importa la fijacin anticipada de los perjuicios compensatorios, y el pago de los mismos se verifica en sustitucin del cumplimiento de la objigacin in natura. e ha sostenido, sin embargo, que la regla no es de orden pblico y qu?se puede pactar que el acreedor est en aptitud de demandar las dcgs prestaciones. Esto, en nuestra opinin, no es posible, pues el acreedor tendra acceso, entonces, dos veces a la prestacin: una en la forma de pena y la otra en su forma natural. Si la pena fue estipulada para el caso de mora, desaparece todo inconveniente para que se acumule el cumplimiento de la obligacin principal y el pago de la pena. La misma acumulacin puede producirse si la pena fue estipulada en garanta de algn pacto determinado, es decir si no se refiere a la prestacin misma objeto de la obligacin, sino a una clusula especial. Podra sealarse como ejemplo de tales clusulas, la-inejecucin en el lugar convenido, cierto vicio de la rosa objeto de la prestacin, etc. Aqu cabe reparar en el extremo del artculo 1342 del Cdigo Civil, cuando prescribe que la clusula penal puede establecerse en seguridad de un pacto determinado. Cuando la ley realiza esta precisin, resulta claro que no est aludiendo al incumplimiento total de la obligacin o de las obligaciones contradas por el deudor^ as como tampoco lo est haciendo con respecto a un eventual cumplimiento tardo.

Esa expresin (en seguridad de un pacto determinado) alude al cumplimiento parcial o defectuoso de las obligaciones o de la obligacin asumida por el deudor; pero no debe entenderse como referido a todos los supuestos de incumplimiento parcial o defectuoso, sino nica y exclusivamente a aquellos en los cuales las partes hubiesen convenido de manera especial que la clusula penal asegure una prestacin en particular, cuyo cumplimiento interese singularmente al acreedor. 8. EFECTOS DE LA CLUSULA PENAL EN LAS OBLIGACIONES CON SUJETOS PLURALES

Despus de estudiar, como lo hemos venido haciendo, la clusula penal en los supuestos en que los sujetos de la obligacin no son ms que dos acreedor y deudor, ahora debemos ingresar al anlisis de los casos de pluralidad de deudores, de acreedores o de ambos a la vez. La existencia de pluralidad de deudores y acreedores origina problemas interpretativos en las obligaciones con clusula penal, cuando entre la prestacin principal y la clusula hay diferencia de naturaleza, es decir, cuando una prestacin es divisible y la otra indivisible o viceversa, y tambin cuando una obligacin es solidaria y la otra no lo es (es decir, es mancomunada). Por ejemplo, la obligacin de entregar un auto o, en su defecto, pagar una pena convencional de 10,000 dlares americanos, habiendo pluralidad de deudores o acreedores. En el Derecho Romano y en el Derecho Francs, si hay diferencias de naturaleza entre las prestaciones de la obligacin principal y de la clusula penal, ellas se resuelven atenindose a la naturaleza de la obligacin principal: si sta es indivisible, se aplican los principios de la indivisibilidad; y si, por el contrario, es divisible, se aplican los principios de la divisibilidad, prescindindose de la naturaleza de la prestacin de la clusula penal. No ocurre lo mismo en nuestro Derecho, donde se tiene en cuenta la naturaleza de la pena. ............. En este sentido, la solucin del Cdigo Civil Peruano al problema d la divisibilidad e indivisibilidad de la obligacin de la clusula penal, a que se refieren los artculos 1347 y 1348, constituye, simplemente, una aplicacin de las normas del propio Cdigo relativas a las obligaciones divisibles e indivisibles (artculos 1172 y siguientes, analizados en su oportunidad).

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Por tanto, resulta indiferente que la obligacin principal sea divisible o indivisible; lo que interesa es determinar la divisibilidad o indivisibilidad de la clusula penal. As, si la clusula penal es divisible, cada uno de los codeudores o de los herederos del deudor no incurrir en la pena sino en proporcin a su parte (artculo 1347 del Cdigo Civil). El principio es el mismo que inspira a los artculos 1172 y 1173 del Cdigo Civil, relativos a las obligaciones divisibles. Si la clusula penal es indivisible, cada uno de los codeudores y de sus herederos quedar obligado a satisfacer la pena entera (artculo 1348 del Cdigo Civil). Este principio tambin se encuentra consagrado por el articul 1176 del mismo Cdigo, relativo a las obligaciones indivisibles. En estos casos, sin embargo, los codeudores que no sean culpables tienen expedito su derecho para reclamar de aqul que dio lugar a la aplicacin dejta pena (argumento del artculo 1350 del Cdigo Civil Peruano). R%las similares funcionan en la mancomunidad y solidaridad de la clausula penal. Si la obligacin de la clusula penal es mancomunada, cfda deudor responder nicamente por su parte (artculo 1182 del Cdigo Civil). Si la obligacin de la clusula penal es solidaria, cada uno de los codeudores responder por el ntegro (artculo 1349 del Cdigo Civil), pero los no culpables tendrn expedito su derecho para reclamar de aquel que dio lugar a la aplicacin de la pena (artculo 1350 del Cdigo Civil). Ahora bien, luego de esta breve introduccin, explicaremos detalladamente cada uno de los supuestos que podran darse en la realidad, previstos por los artculos 1347,1348,1349 y 1350 del Cdigo Civil de 1984: ' Artculo 1347,- Cada uno de los deudores o de los herederos del deudor est obligado a satisfacer la pena en proporcin a su parte, siempre que la clusula penal sea divisible, aunque la obligacin sea indivisible. Artculo 1348.- Si la clusula penal es indivisible, cada uno de los deudores y de sus herederos queda obligado a satisfacer ntegramente la pena.

Artcido 1349.- Si la clusida penal fuese solidaria, pero divisible, cada uno de los deudores queda obligado a satisfacerla ntegramente. En caso de muerte de un codeudor, la penalidad se divide entre sus lwrederos en proporcin a las participaciones que les corresponda en la herencia. Artculo 1350- Los codeudores que no fuesen culpables tienen expedito su derecho para reclamar de aqul que dio lugar a la aplicacin de la pena. 8.1. Divisibilidad e indivisibilidad de la obligacin de la clusula penal Este tema ser estudiado seguidamente, distinguiendo los casos de la pluralidad de deudores, de la pluralidad de acreedores y de la pluralidad de ambos a la vez. 8.1.1. Pluralidad de deudores La pluralidad de deudores puede ser concomitante con el ttulo constitutivo de la obligacin o generarse posteriormente por muerte del deudor, en cuyo caso sus herederos asumen la obligacin. Aqu es preciso recordar como fue analizado al estudiar las obligaciones con pluralidad de sujetos que la divisibilidad es una condicin jurdica que pasa en la misma condicin por efectos hereditarios. La cuestin, en este punto, es la siguiente: habindose obligado dos o ms personas, por ejemplo, a la realizacin de un trabajo que luego cumplen en forma irregular, cmo se liquida la clusula penal?, cada uno de los deudores la paga ntegramente o a prorrata? De acuerdo con el precepto contenido en el artculo 1347 del Cdigo Civil pensamos que se pueden presentar las siguientes posibilidades: (a) Que la obligacin principal sea de carcter divisible, mientras que la accesoria (la clusula penal) revista similar carcter. En tal caso ser evidente que los codeudores del acreedor o los herederos del deudor debern cumplir con cualquiera de las prestaciones de manera divisible.

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(b) Que la obligacin principal sea de carcter indivisible, mientras que la obligacin accesoria (la clusula penal) sea divisible. En esta hiptesis, los codeudores estarn obligados a cumplir con la prestacin principal de manera indivisible, mientras que cumplirn con la penalidad, de ser el caso, de manera divisible. Por otro lado, el artculo 1348 del Cdigo Civil recoge el supuesto de la clusula penal indivisible. En este caso, cada uno de los codeudores o de sus herederos quedar obligado a satisfacer la pena entera. Este principio tambin est consagrado por el artculo 1176 del mismo Cdigo, precepto referente a las obligaciones indivisibles. En estos supuestos, sin embargo, los codeudores que no sean culpables tienen expedito su derecho para reclamar de aqul que dio lugar a la aplicacin de la pena (argumento del artculo 1350 del Cdigo Civ). Del artculo 1348 del Cdigo Civil podemos deducir que en virtud de* jo previsto por el artculo 1177 en el sentido de que la indivisibilidad se hereda en la misma condicin pueden presentarse los siguientes casos: (af-Que la obligacin principal sea indivisible y que la clusula penal revista similar carcter. En este caso, los codeudores o herederos del deudor estarn obligados a cumplir con cualquiera de las obligaciones la que corresponda de manera indivisible, tal como antes lo expresamos. (b) Que la obligacin principal sea de carcter divisible, mientras que la clusula penal sea indivisible. En este caso, los codeudores o he rederos deldeudor estarn obligados a cumplir la obligacin principal de manera divisible, mientras que cumplirn con la penalidad (de ser el caso) de manera indivisible. '- " Sealan Cazeaux y Trigo Represas220 que en el caso de una obligacin principal indivisible y de una clusula penal divisible, producido el incumplimiento de la obligacin el acreedor tiene derecho a cobrar la pena a los deudores, pero slo puede reclamar de cada uno de ellos su parte proporcional.

CAZEAUX, Pedro N. y Flix A. TRIGO REPRESAS. Op. cit., tomo I, pp. 258 y 259.

8.1.2. Pluralidad de acreedores El Cdigo Civil Peruano ha omitido regular los supuestos en que exista pluralidad de sujetos acreedores. La solucin de los diversos casos que pueden presentarse no origina dificultad si se aplican los principios que hemos expuesto. Es importante sealar, adicionalmente, que en este tema no existen los problemas relativos a la traslacin o no de la culpa del obligado a los dems, que son los que motivan disidencias doctrinales cuando hay pluralidad de deudores. Al igual que en el caso de la pluralidad de deudores, la pluralidad de acreedores se presenta no slo si existe multiplicidad inicial de sujetos acreedores, sino cuando el sujeto activo fallece dejando herederos. A continuacin, estudiaremos cada uno de los supuestos que podran presentarse: (a) Que la obligacin principal y la clusula penal sean de naturaleza divisible. En este sentido, podemos proponer el siguiente ejemplo: Jos vende a Eduardo y Jorge 20,000 toneladas de cartn prensado, estipulndose como penalidad para el supuesto de cumplimiento tardo, la cantidad de 1,000 nuevos soles por cada da de retraso en la entrega. Jos entrega a Eduardo 10,000 toneladas, pero no cumple con entregar las 10,000 toneladas restantes a Jorge. En este caso, slo el coacreedor impago podra demandar la pena por la parte que a l le corresponde. El acreedor a quien se le ha satisfecho su porcin en el crdito ha quedado desinteresado; en consecuencia, ningn derecho tiene a reclamar la pena convenida. Por consiguiente, en nuestro ejemplo, Jos deber a Jorge 500 nuevos soles por cada da de demora. Como indicamos al tratar el tema de la pluralidad de acreedores, ella se produce no slo por la estipulacin contractual inicial, sino tambin por el fallecimiento del sujeto activo, el mismo que deja herederos. (b) Que la obligacin principal sea indivisible y la clusula penal divisible. Para entender mejor este supuesto, planteamos el siguiente ejemplo: Luis vende a Jorge su yegua, pactndose que la falta de entrega oportuna ser sancionada con la suma de 500 nuevos soles. Jorge muere dejando como herederos a Carla y Antonio.

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En dicho caso, si Luis no entrega la yegua en el plazo estipulado, cada acreedor (Carla y Antonio) tiene derecho para pedir la parte que le corresponde en la clusula penal. Si Luis entrega la yegua objeto de la prestacin a Antonio o a Carla en el tiempo convenido, se libera de la obligacin con relacin a su coacreedor, en la medida en que cumpla con las condiciones previstas por el artculo 1176 del Cdigo Civil. (c) Que la obligacin principal y la clusula penal sean de naturaleza indivisible. Dentro de tal orden de ideas, podemos apelar al siguiente ejemplo: Jorge vende a Antonio y a Carla un perro de pedigr, estipulndose que la falta de cumplimiento de la obligacin de dar ser sancionada con la entrega de una bicicleta. En dicho caso, el deudor se libera de su obligacin entregando el objeto debido a cualquiera de los compradores. Si no cumpliera con entregar el perro de pedigr, cualquiera de los acreedores, Carla o Antonio/ podr exigir el ntegro de la penalidad estipulada, por lo que su pago a uno de ellos liberara al deudor, sin perjuicio de las acciones que correspondan en la relacin interna al sujeto activo que no cobr. ;^d) Que la obligacin principal sea divisible y la clusula penal indivisible. Para este supuesto planteamos el siguiente ejemplo: Eduardo vende a Juan 30,000 toneladas de cartn prensado, acordando que la falta de cumplimiento oportuno dar derecho a que el comprador pueda exigir la entrega de un automvil determinado. Juan muere dejando como herederos a Antonio y a Carla. Eduardo entrega 15,000 toneladas de cartn prensado a Antonio, pero nada a Carla. En este caso, cabe formular las siguientes interrogantes: quin puede exigir la pena?, cunto puede reclamarse? Aqu observamos que no obstante que la clusula penal es indivisible, parece claro que el acreedor satisfecho, en nuestro ejemplo Antonio, no podra reclamar la penalidad. Por consiguiente, slo Carla tendra derecho a exigirla. En este sentido, el coacreedor impago podra exigir la clusula penal ntegra en razn de su carcter indivisible. Sin embargo, no debemos perder de vista que el deudor ha efectuado un pago parcial y no sera lgico suponer que su situacin sea la misma que la. del deudor que ha incumplido ntegramente la prestacin principal.

Por ello, cabe analizar qu efectos producira el cumplimiento parcial de la prestacin principal por el deudor en favor de uno de los coacreedores. En nuestra opinin, el cumplimiento parcial de la obligacin principal debera tener como efecto la reduccin de la penalidad, pero cmo se procedera a tal reduccin si la clusula penal es de naturaleza indivisible? Dada esta dificultad, compartimos lo expuesto por Llambas, en el sentido de que si permitiramos que el acreedor impago haga suya la pena entera se producira un enriquecimiento sin causa, ms an si el acreedor satisfecho no tendra accin contra su coacreedor en razn de que ste carecera del derecho a exigir la pena convencional. En consecuencia, la prestacin tendra que convertirse en dinero y slo se entregara la mitad. 8.1.3. Pluralidad de deudores y de acreedores Antes de analizar cada uno de los supuestos que podran presentarse cuando exista pluralidad de deudores y de acreedores, es importante sealar que el Cdigo Civil no regula dichos casos. A nuestro entender, su solucin se reduce a aplicar los principios antes expuestos, aunque desde luego ellos ofrecen mayor complejidad. Dentro de tal orden de ideas se podran presentar las siguientes posibilidades: (a) Que la obligacin principal y la clusula penal sean de naturaleza divisible. En este caso se tratara del siguiente ejemplo: Juan y Pedro se comprometen en entregar a Luis y a Alfredo cuatro bicicletas de carrera (nuevas e idnticas), obligndose, en caso de incumplimiento, a pagar una penalidad de 500 dlares americanos. En dicho supuesto, cada acreedor slo podra exigir a cada deudor una bicicleta, porque cada uno tiene una porcin del 50% del crdito. Asimismo, en caso de incumplimiento cada acreedor tendra derecho a reclamar de cada deudor 125 dlares americanos, en razn de que su cuotaparte en la clusula penal es de 250 dlares americanos. Si en nuestro ejemplo Juan entregara a Luis y a Alfredo una bicicleta a cada uno, Juan nada debera y los acreedor-es nada podran exigirle.

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Ahora bien, si Pedro slo cumpliera con entregar a Luis una bicicleta y Juan no entregara nada a ninguno de los coacreedores, tendramos como resultado que Pedro deber entregar una bicicleta a Alfredo o, si ste le exige la penalidad, deber pagar la suma de 125 dlares americanos. Por otra parte, Juan deber a cada uno de los acreedores una bicicleta o, en su defecto, su cuota correspondiente en la clusula penal, es decir 125 dlares americanos a cada uno. (b) Que la obligacin principal sea indivisible y la clusula penal divisible. Para una mejor comprensin del presente caso, recogemos el siguiente ejemplo: Ral y Sebastin venden a Mara y a Luisa un automvil, obligndose a pagar por cada da de retraso en la entrega la suma de 200 dlares americanos. En ese supuesto, las acreedoras tendran derecho a exigir a cualquiera de los deudores la entrega del automvil. Si esta obligacin no se cumpliera, cada acreedora slo podra demandar a cada deudor la suma ce 50 dlares americanos diarios. Finalmente, si el automvil no se entregara por culpa exclusiva de uncvde los deudores, el deudor no culpable tendra expedito su derecho Sara reclamar de aqul que dio lugar a la aplicacin de la pena (argumento del artculo 1350 del Cdigo Civil Peruano). (c) Que la obligacin principal y la clusula penal sean de natu raleza indivisible. Para este supuesto, reseamos el siguiente ejemplo: Juan y Pedro venden a Mara y a Luisa un caballo de pedigr (bien cierto), estipulndose que la falta de cumplimiento de la obligacin ser sancionada con la entrega de un automvil (bien cierto). En este caso, la obligacin se extinguira para cualquiera de los deudores si uno de ellos cumple con la obligacin de entregar el caballo de pedigr a cualquiera de las compradoras, en las condiciones previstas por el artculo 1176 del Cdigo Civil. Sin embargo, si no se entregara, cualquiera de los deudores responder ante cualquiera de las acreedoras por la clusula penal pactada, teniendo derecho el codeudor no culpable a reclamar de aqul que dio lugar a que se aplicara la penalidad. (d) Que la obligacin principal sea divisible y la clusula penal indivisible. Representamos este supuesto con el siguiente ejemplo: Juan y Pedro venden a Antonio y a Luis 8,000 toneladas de cartn prensado, convinindose para la falta de cumplimiento una penalidad

cuyo objeto consiste en la entrega de una mquina de determinadas caractersticas. En este caso, si Juan entregara a Antonio y a Luis 2,000 toneladas de cartn prensado a cada uno y Pedro incumpliera su obligacin, tanto Juan como Pedro deberan la mquina, pues siendo la clusula penal de naturaleza indivisible, cada deudor estara obligado a pagar la pena ntegra. Por otra parte, si Juan y Pedro hubiesen entregado a Antonio 2,000 toneladas de cartn prensado cada uno, dicho acreedor nada podra exigir y slo Luis estara en condiciones de solicitar la entrega de la mquina. Sin embargo como se ha sealado al estudiar el tema de la pluralidad de acreedores , los deudores se veran perjudicados, ya que no obstante que habran cumplido parcialmente la obligacin, deberan el total de la pena. Por ello, conforme a la posicin adoptada al respecto, somos de la opinin que los deudores tendran accin contra Luis para la restitucin del valor proporcional de la prestacin parcialmente ejecutada. 8.2. Mancomunidad y solidaridad en la clusula penal

Antes de ingresar al anlisis de este tema, sealamos que, al igual que en los casos de la divisibilidad e indivisibilidad de la clusula penal, distinguiremos entre la pluralidad de deudores, la.pluralidad de acreedores y la pluralidad simultnea de sujetos activos y pasivos. 8.2.1. Pluralidad de deudores Si la clusula penal es mancomunada, cada codeudor responder nicamente por su parte (en aplicacin de lo dispuesto por el artculo 1182 del Cdigo Civil). Por el contrario, si la clusula penal es solidaria, cada uno de los codeudores responder por el ntegro (artculo 1349 del Cdigo Civil), pero pagada por uno completamente, termina para los dems la obligacin de satisfacerla. Precisa indicarse que los codeudores no culpables tendrn expedito su derecho para reclamar de aquel que dio lugar a la aplicacin de la pena (artculo 1350 del Cdigo Civil). El artculo 1349 contempla la situacin en que la clusula penal, siendo por la naturaleza de su objeto divisible, no es susceptible de cum-

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plimiento parcial por haberse estipulado expresamente la solidaridad entre los diversos obligados (la solidaridad no se presume, segn lo dispuesto por el artculo 1183 del Cdigo Civ), tal como si se hubiera convenido que si no se ejecuta el objeto de la obligacin principal, los coobligados pagarn solidariamente la multa de tantos nuevos soles diarios. Hecha esta aclaracin, podemos extraer algunas conclusiones de lo dispuesto por el artculo 1349 bajo comentario: (a) Con respecto al primer prrafo. (al) Si la penalidad fuese solidaria y divisible, cada uno de los deudores quedar obligado a satisfacerla ntegramente. (a.2) Si la penalidad fuese solidaria e indivisible, cada uno de los deudores quedar obligado a satisfacerla ntegramente. Esta conclusin se deriva del tratamiento que el Cdigo Civil otorga a la indivisibilidad y a la solidaridad. p>) Con respecto al segundo prrafo. Gbmo se recuerda, la solidaridad, a diferencia de las reglas sobre indivisibilidad, se hereda con carcter mancomunado. (b.l) Si la clusula penal fuese solidaria y divisible, los herederos del deudor debern satisfacerla en proporcin a las participaciones que les corresponda en la herencia. Sin embargo, en este caso los herederos reunidos sern considerados como un solo deudor solidario en relacin con los otros codeudores. Por lo dems, la solidaridad subsiste, respecto a la clusula penal, en cuanto a los codeudores originarios que se mantienen con vida. (b.2) Si la clusula penal fuese solidaria e indivisible, cada uno de los herederos del codeudor quedar obligado a satisfacer la penalidad ntegramente, en la misma condicin que los otros codeudores, pues si bien la obligacin solidaria se hereda como mancomunada, la indivisibilidad s se hereda en la misma condicin de indivisible. 8.2.2. Pluralidad de acreedores El Cdigo Civil al igual que en el caso de la divisibilidad e indivisibilidad de la clusula penal no se ha colocado en la hiptesis de la pluralidad de acreedores para el tema bajo anlisis.

Ello es metodolgicamente explicado con el fin de evitar la reiteracin de normas. En consecuencia, no encontramos dificultad alguna para aplicar al tema las reglas antes expuestas. Se comprende, desde luego, que si la clusula penal es mancomunada y divisible, cada acreedor podr exigir al deudor la proporcin de su parte correspondiente en la pena. Si la clusula penal es solidaria, sea su objeto de naturaleza divisible o indivisible, cualquiera de los coacreedores podr exigir el ntegro de la pena al deudor, pudiendo ste efectuar el pago a cualquiera de ellos, aun cuando hubiese sido demandado slo por alguno (argumento del artculo 1185 del Cdigo Civil). Sin embargo, el acreedor que cobra la deuda responder ante los dems de la parte que les corresponda en la obligacin (artculo 1190 del Cdigo Civil). Ahora bien, si aplicamos el principio contenido en el segundo prrafo del artculo 1349 para este supuesto, podemos afirmar lo siguiente: (a) Teniendo en cuenta que la solidaridad se hereda como mancomunidad (artculo 1187, segundo prrafo), si la clusula penal fuese solidaria y divisible y se produjera el fallecimiento de uno de los coacreedores solidarios, los herederos del mismo slo podran exigir al deudor la penalidad en proporcin a sus respectivas participaciones en la herencia, siendo considerados como un solo acreedor en la relacin con los otros coacreedores, ya que el fallecimiento de alguno de los coacreedores no hace desaparecer la solidaridad respecto a los dems coacreedores originarios. (b) Si la clusula penal fuese solidaria e indivisible, cada uno de los herederos del coacreedor solidario podr exigir el pago ntegro de la penalidad al deudor, en concurrencia con los dems coacreedores soldanos, pues si bien la solidaridad se hereda como mancomunidad, la indivisibilidad se hereda en la misma condicin (es decir, de manera indivisible, segn lo dispuesto por el artculo 1177 del Cdigo Qvil). Como ha sido sealado, cuando se produce la concurrencia de aplicacin entre normas de las obligaciones divisibles (preceptos por los que se rigen las obligaciones mancomunadas, segn lo previsto por el artculo 1182 del Cdigo Civil) y de las obligaciones indivisibles, priman estas ltimas. Aqu la exigibilidad por el ntegro se impone debido a la naturaleza propia del objeto de la pena.

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8.2.3. Pluralidad de deudores y de acreedores Al igual que para el caso de pluralidad de acreedores, el Cdigo Civil acertadamente ha omitido regular este supuesto. Si la clusula penal es mancomunada y divisible, cada codeudor responder nicamente por la parte que le corresponda en la clusula penal ante el requerimiento de pago por cualquiera de los coacreedores. Asimismo, cada coacreedor slo podr reclamar a cada codeudor en proporcin a su cuota en la pena convencional. Si la clusula penal se ha estipulado como solidaria, sea su objeto de naturaleza divisible o indivisible, cada uno de los codeudores responder por el ntegro frente al requerimiento de la misma por cualquiera de los coacreedores, pero pagada por uno completamente termina para los dems la obligacin de satisfacerla. En este caso, los codeudores no culpables tendrn expedito su derecho para reclamar de aquel que dio Iugarala aplicacin de la pena. Por otro lado, cada uno de los coacreedores podr exigir el total de la clusula penal a cualquiera de los codeudores solidarios o a todos ellos simultneamente (argumento del artculo 1186 del Cdigo Civil), pudiendo los codeudores efectuar el pago a cualquiera de los coacreedores solidarios, aun cuando hubiese(n) sido demandado(s) slo por alguno. Sin embargo, el coacreedor que cobra la deuda responder ante los dems por la parte que les corresponda en la pena. Ahora bien, si aplicamos el principio contenido en el segundo prrafo del artculo 1349 del Cdigo Civil para el supuesto bajo anlisis, debemos expresar lo siguiente: (a) Si la clusula penal es solidaria y divisible, y se produjera el fallecimiento de un codeudor y/o de un coacreedor solidario teniendo presente que la solidaridad se hereda como mancomunidad, los herederos debern satisfacer y/o exigir la pena respectivamente, en proporcin a sus correspondientes participaciones en la herencia, siendo considerados como un solo codeudor y/o un solo coacreedor en la relacin con los otros codeudores y/o coacreedores originarios, ya que el fallecimiento de alguno de ellos no hace desaparecer la solidaridad respecto de los dems. (b) Por otra parte, si la clusula penal fuese solidaria e indivisible, cada uno de los herederos del codeudor y/ o coacreedor solidario podr

satisfacer y/o exigir el pago del ntegro de la penalidad, en concurrencia con los dems codeudores y/o coacreedores originarios. Esta solucin encuentra sustento en los mismos argumentos antes sealados para los casos de pluralidad de deudores y de acreedores. 9. DERECHOS DE LOS CODEUDORES NO CULPABLES DEL INCUMPLIMIENTO

El ltimo artculo a travs del cual se regula el tema de la clusula penal es el 1350, cuyo texto lo transcribimos nuevamente: Artculo 1350- Los codeudores que no fuesen adpables tienen expedito su derecho para reclamar de aqul que dio lugar a la aplicacin de la pena. Dicha norma tiene aplicacin en los casos en que las obligaciones principales garantizadas con clusulas penales sean divisibles, indivisibles, mancomunadas o solidarias, porque el precepto slo se refiere a la penalidad pactada, mas no a la obligacin principal, ya que el cumplimiento de sta se rige por las reglas analizadas al estudiar las obligaciones con pluralidad de sujetos. El artculo 1350 simplemente prescribe que una vez producido el incumplimiento, y al deberse ste a causas imputables a uno o a algunos de los codeudores, el o los dems codeudores no culpables tendrn expedito su derecho para reclamar internamente al deudor culpable, a fin d que slo l asuma el ntegro del monto de la penalidad pagada al acreedor o acreedores comunes.

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