ESCUELA DE POSGRADO

MAESTRIA DE DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL

202002

CURSO : ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

PROFESOR : CARLOS AUGUSTO HINOJOSA UCHOFEN

INFORME : POSITIVISMO NORMATIVISTA

ALUMNOS : INGRID ELFRIDA IZQUIERDO ARANA - COORDINADORA

JUANA CORNEJO CABILLA
ELFRI ALFONSO NAVARRETE NARRO
ELIZABETH MARIA ZAPATA CABALLERO
ILMER FERNÁNDEZ VILLACREZ
JHENIFFER GEOVANNY SIGÜENZA REYES
JOSE LUIS CASANOVA REYNOSO
WILLIM VILLA CORTA CORCUERA
 POSITIVISMO NORMATIVO O IUSPOSITIVISMO

1. ANTECEDENTES

La Escuela francesa de la exégesis se cita en todos los manuales como el origen del
positivismo jurídico. Tras la aprobación por Napoleón del Código Civil, los juristas se
concentran en su estudio y comentario, buscando en el mismo, a través de
razonamientos lógicos, las respuestas a todos los casos que la realidad suscitaba. Parte
del culto al texto legal, entendiendo que todo el Derecho se encierra en el mismo. La
misión del jurista no es hacer el Derecho, que se contiene en el Código, sino en
interpretarlo partiendo siempre de la intención del legislador pues "la voluntad del
legislador es lo que constituye la ley".

En Alemania Savigny y los principales representantes de la Escuela Histórica que

defendían que el Derecho es la manifestación del espíritu propio de un pueblo,
cultivaron, sin embargo, el Derecho Romano vigente en Alemania -desde la recepción
el siglo XVI- con riguroso y depurado criterio científico, con lo que desde el historicismo
llegaron al racionalismo jurídico. Al finalizar la vigencia del Derecho Romano en
Alemania con la entrada en vigor en 1900 del Código Civil germánico, los juristas se
centran en la elaboración de los conceptos abstractos y sistematizadores, formalistas y
lógicos, que se infieren de la ley positiva. La Ciencia Jurídica había sido
predominantemente privatista, pero en el último tercio del siglo XIX la Escuela de
Derecho Público juridifica esta parte del Derecho hasta entonces transida de elementos
políticos, éticos, históricos o sociológicos. Los Laband, Jellinek, Gerber aplican el
método formalista a esta rama de la Ciencia Jurídica.

En Inglaterra el positivismo jurídico es encarnado por John Austin, fundador de la

jurisprudencia analítica. Austin entiende que el Derecho positivo verdadero son las
normas o reglas "establecidas para la guía de un ser inteligente por otro ser inteligente
que tiene poder sobre él", y que es el soberano quien respalda aquéllas con la amenaza
de una sanción. Tales reglas o normas son jurídicas con independencia del juicio ético
que merezcan a los ciudadanos, con independencia de si son buenas o malas, eficaces
o ineficaces.

2. CONCEPTO

El positivismo jurídico es una corriente de pensamiento jurídico cuya principal tesis es

la separación conceptual de moral y derecho, lo que supone un rechazo a una
vinculación lógica o necesaria entre ambos. A la vez, el iuspositivismo define las
instituciones jurídicas como un tipo particular de instituciones sociales. H.L.A. Hart
(1980): El positivismo y la independencia entre el derecho y la moral, en Dworkin, R.M.
(comp.): La Filosofía del Derecho, México, Fondo de Cultura Económica, pp. 35-74
(publ. orig. en 1958).

Considera el conjunto de normas válidas evitando cualquier tipo de interpretación moral

o de valores. La disciplina que lo estudia es la teoría del derecho, que se encarga de la
dimensión normativa dentro del tridimensionalismo jurídico (norma, hecho y valor). Le
da igual lo justo o injusto de la aplicación de una norma: el jurista simplemente se limita
a acatar lo dictado por ella misma. Sin embargo, también es un tema ampliamente
estudiado y tratado por la Filosofía del Derecho, es analizado siempre a la par de temas
como iusnaturalismo, iusmarxismo o iusociologismo, entre otros. (Preciado Hernández,
Rafael. (2008). Lecciones de filosofía del derecho.)

No existe una definición universalmente aceptada de iuspositivismo. Sin embargo, sus

diferentes versiones tienen en común un planteamiento antimetafísico, defendiendo que
el objeto de estudio de la ciencia jurídica es, exclusivamente, el derecho positivo, y que
este tiene, en su origen y desarrollo, una relación directa con determinados fenómenos
sociales.
En alguna de sus versiones, el positivismo jurídico plantea que el derecho es un conjunto
de normas dictadas por los seres humanos (por el soberano), a través del Estado,
mediante un procedimiento formalmente válido, con la intención o voluntad de someter
la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas.

3. CLASES DE IUSPOSITIVISMO

➢ Iuspositivismo ideológico: "El derecho es el derecho y hay que cumplirlo". El

derecho debe ser obedecido. El derecho es razón suficiente para actuar con toda
justificación moral. En esta acepción, el iuspositivismo es una concepción de la
justicia, una ideología relativa a los valores que deben orientar nuestro
comportamiento. No tiene ninguna relación lógica con las restantes acepciones
del iuspositivismo.
➢ Formalismo: El derecho legislado es un sistema lógico, y goza de la propiedad
de la plenitud hermética, no tiene lagunas. La única interpretación válida del texto
legal será la literal. El derecho es un sistema cerrado, sin contradicciones
internas ni lagunas. La interpretación y aplicación textual de la ley es la única
aceptable.
➢ Imperativismo: Para el imperativismo, la norma válida se identifica con un
mandato del soberano respaldado por el hecho de una habitual obediencia. El
derecho es un sistema de normas que reglamentan el uso de la fuerza, y que
están respaldadas por la coacción. Para esta postura la ley es la fuente de
derecho predominante, en cuanto expresa la soberanía del Estado, una decisión
o un proceso de decisiones provisto de autoridad.
➢ Iuspositivismo metodológico o conceptual: Defendido, por H. L. A. Hart en su
libro The Concept of Law (1961) y posteriormente por Joseph Raz y por Carlos
Santiago Nino en su Introducción al análisis del Derecho, es la tesis de que el
derecho se encuentra conceptualmente separado de la moral, por lo que puede
ser identificado, definido y analizado sin hacer referencia a valores morales.
Toda ley positiva es verdadera ley, pero puede haber leyes tanto justas como
injustas. Afirmar que una ley es válida no es decir nada sobre su calidad moral.
➢ Iuspositivismo lógico de Hans Kelsen, uno de los máximos exponentes del
positivismo jurídico, afirma que la ciencia jurídica al ocuparse de lo mandado
jurídicamente es una ciencia normativa, la cual para mantenerse dentro de los
límites científicos aspira a librar a la ciencia jurídica de elementos extraños, de
juicios que no sean normativos. Para Kelsen, la ciencia jurídica no describe la
 realidad, no formula juicios de hecho, no es empírica, puesto que su objeto es
enunciado de "deber ser".

4. CARACTERES GENERALES DEL POSITIVISMO JURÍDICO

❖ Se considera a la coacción el elemento esencial del derecho.

❖ La ley es la expresión más acabada de lo jurídico, pues constituye la emanación
de la voluntad general.
❖ La imperatividad es la característica esencial del derecho, que legitima el uso de
la coacción si se vulnera.
❖ Se considera al derecho como una construcción coherente, sin antinomias
normativas.
❖ El derecho se entiende como una construcción completa, carente de lagunas
normativas: es lo que se ha dado en llamar "plenitud del ordenamiento jurídico".
❖ La aplicación del derecho se basa en un procedimiento lógico-silogístico
mecánico, donde el operador jurídico no es más que la boca de la ley, lo que
supuestamente elimina cualquier atisbo de subjetividad en los procesos de
aplicación e interpretación de las normas.

Estas características tienen detrás una ideología, tendente a asegurar una determinada
concepción de la certeza y la seguridad jurídicas. En la época del positivismo
normativista, la del pensamiento liberal, se trataba ante todo de favorecer los intereses
de la clase burguesa mediante la garantía de la máxima seguridad y previsibilidad de
las relaciones comerciales, lo que suponía reducidos márgenes para la interpretación.

Como ideología que explica el derecho en términos cientificistas, puede presentarse en

dos versiones:

1. En una versión extrema, afirma el deber absoluto del súbdito (ya no ciudadano)
de obediencia a la ley en cuanto tal, por el hecho de ser formalmente válida. Es
lo que Bobbio ha denominado "reductio ad Hitlerum" del positivismo jurídico, a
propósito de los regímenes nazi-fascistas del siglo pasado, postulado propio de
los Estados totalitarios. Aquí el derecho positivo se contempla como valor en sí,
y su obediencia incondicionada por parte del destinatario de la norma es la más
pura realización de ese deber.
2. En una versión moderada, se sigue afirmando el deber de obediencia a la ley en
tanto que válida, pero la validez de la ley no es ya el único fundamento para su
obediencia, sino que constituye un mero instrumento para alcanzar
determinados resultados. En concreto, se concibe a la ley como el medio más
adecuado para realizar un determinado orden basado en la igualdad, la certeza
y previsibilidad, etc.; en suma, como un instrumento para lograr la realización de
un objetivo (concepción instrumental del derecho). Es la versión imperante en
los positivismos propios de los Estados liberal-democráticos.

5. ESCUELAS POSITIVISTAS
En Alemania
Durante la primera mitad del siglo XIX se desarrollan en Alemania diferentes escuelas
doctrinales, que se definen por estudiar el derecho como objeto propio y autónomo de
conocimiento. En un primer momento, la Escuela Histórica (Savigny, Hugo) resaltó el
carácter histórico de los sistemas jurídicos positivos, su arraigo en unos territorios, en
unas sociedades y en unas coyunturas concretas. No existe un derecho intemporal
válido para todos, cada comunidad crea su propio derecho.
El desarrollo dogmático de este enfoque, profundizando en el análisis de las normas
jurídicas y de sus relaciones lógicas, conduce a la Jurisprudencia Conceptual. Su
objetivo es la construcción de un sistema completo y riguroso de conceptos jurídicos de
carácter formal. El derecho se identifica con un sistema conceptual obtenido mediante
una metodología extremadamente rigurosa y formalista.
En la segunda mitad del siglo XIX la reacción contra los excesos del formalismo está
encabezada por Ihering, el autor más significativo del periodo, que había sido, a su vez,
una destacada representante de la Jurisprudencia Conceptual. La nueva Jurisprudencia
de Intereses (o Jurisprudencia finalista) insistirá en que el derecho existe para garantizar
y proteger intereses humanos, expectativas vitales, y para realizar determinados fines
socialmente deseables. El derecho no es un sistema lógico, sino un cuerpo vivo. Y la
interpretación de las normas deberá hacerse siempre atendiendo a esos fines sociales.
En Francia
En 1804 entra en vigor el Código Civil de Napoleón en Francia. Se trata del primer código
en sentido moderno, un cuerpo de normas expresamente elaboradas y organizadas
sistemáticamente, en un solo momento, que reemplaza a todas las anteriores. Este
suceso tuvo una amplia repercusión y ejerció gran influencia en el desarrollo del
pensamiento jurídico. A partir de entonces el derecho positivo no era un conjunto
desordenado de normas surgidas a lo largo de la historia, que se acumulaban unas
detrás de otras, sino un ordenamiento estructurado de una sola vez, como resultado de
la ciencia jurídica del momento.
La corriente metodológica dominante en Francia, durante las siguientes décadas, fue
la Escuela de la Exégesis, que ejerce su influjo casi hasta final de siglo. Sus rasgos son
los siguientes: 1º respeto al texto literal de las normas; 2º predominio de la intención del
legislador a la hora de interpretar las leyes; 3º prioridad del derecho estatal sobre otras
fuentes; 4º respeto del precedente y del principio de autoridad.
Para la Escuela de la Exégesis, la tarea del juez es una labor casi mecánica de
aplicación-repetición de la norma a casos concretos, por un procedimiento lógico-
deductivo (teoría de la subsunción). Los jueces no pueden crear derecho, ni siquiera
pueden hacer una interpretación extensiva de la ley. La metodología de la
Exégesis recibió diversas críticas, siendo la más conocida la de F. Gény.
En Inglaterra
Los más importantes teóricos del derecho del siglo XIX inglés son Jeremy
Bentham y John Austin. Con ellos se inicia una corriente de pensamiento (jurisprudencia
analítica) que fue predominante en Gran Bretaña hasta mediados del siglo XX.
Para Bentham y Austin, el derecho es un instrumento creado por los seres humanos
para conseguir ciertos fines. El derecho es un conjunto de imperativos promulgados por
la autoridad soberana. John Austin definió un sistema jurídico como aquel que está
sometido a una autoridad soberana, y la validez de las leyes como su imposición formal
por esta autoridad a través de sus agentes.
6. DIFERENCIAS ENTRE MORAL Y DERECHO SEGÚN EL IUSPOSITIVISMO

La mayoría de los autores que aceptan la separación conceptual entre el derecho y la

moral consideran que mientras el derecho es bilateral, la moral concierne a cada
individuo (es unilateral); el derecho se ocupa fundamentalmente de las conductas
externas de los individuos, en tanto que a la moral le interesan también las intenciones
(exterioridad versus interioridad). En tercer lugar, mientras que no se puede obligar a
cumplir con la moral, el Estado puede hacer cumplir el derecho (incoercibilidad contra
coercibilidad). Finalmente, la moral suele referirse a la conducta autónoma de los sujetos
mientras que el derecho se impone a ellos (autonomía versus heteronomía).
Siguiendo el ejemplo de Tomasio y Kant, se ha señalado que el derecho y la moral se
diferencian por la distinta materia regulada, es decir, porque, mientras que la moral
regula solamente las conductas internas, las normas jurídicas se circunscriben a la
regulación de las conductas externas de los hombres. Parece inevitable precisar que la
moral regula absolutamente todo el comportamiento humano, pero desde el punto de
vista de la interioridad, de la intencionalidad. Por otro lado, el derecho se preocupa
fundamentalmente de las implicaciones externas de la conducta, ya que trata de
garantizar la paz y seguridad de la vida social. En esta medida, regula prioritariamente
las conductas externas (aunque no todas) y sólo toma en consideración la interioridad
o intencionalidad en cuanto que esa dimensión llega a manifestarse en la conducta
exterior, haciéndose captable y mensurable.
Según este criterio de distinción, moral y derecho se diferencian porque, mientras que
las normas morales son subjetivas y unilaterales, las normas jurídicas son objetivas y
bilaterales. La moral es subjetiva por cuanto se refiere al sujeto en sí mismo, es decir,
regula su conducta en atención a su propio interés sin que la estructura de la propia
norma incluya ningún comportamiento de ningún otro sujeto. Y, al mismo tiempo, la
moral es unilateral porque, frente al sujeto a quién obliga, no sitúa a ninguna otra
persona que esté legitimada por la misma norma moral para exigirle el cumplimiento de
ese deber. En cambio, el derecho es objetivo (o transubjetivo), por cuanto regula la
conducta relativa o relacional de los hombres, valorando esa conducta en referencia a
la vida social, no en atención al interés del sujeto obligado. Por eso, establece límites
precisos y externamente verificables: la medida del deber que impone está en la
posibilidad jurídica (derecho subjetivo) que otro sujeto diferente tiene de intentar
eficazmente que ese deber sea cumplido. El derecho es también esencialmente bilateral
o bidireccional, puesto que las normas jurídicas, asignan al mismo tiempo la obligación
de un sujeto y la correlativa pretensión o exigencia del otro. Es decir, atribuyen
posibilidades socialmente eficaces de exigir el cumplimiento de los deberes que
imponen. Así, frente al deber jurídico, existe siempre un derecho subjetivo correlativo.
En aplicación de este criterio, se ha venido proclamando tradicionalmente que la
distinción entre moral y derecho deriva del carácter autónomo de la primera y del
carácter heterónomo del segundo. La moral es constitutivamente autónoma porque el
sujeto, para obrar moralmente, ha de actuar según el principio de su propia racionalidad.
Así, el sujeto cuando se somete a la ley moral, lo hace por coincidencia de ésta con la
dimensión inteligible de sí mismo. Y, en esa medida, se somete a su propia ley. El
derecho es, en cambio, heterónomo, puesto que los sujetos tienen el deber de
someterse a las normas jurídicas, no por coincidencia de esas normas con su propia ley
de racionalidad, sino porque hay un legislador diferente de ellos mismos que tiene la
capacidad de imponerles el cumplimiento de tales normas. Parece evidente, que, desde
el punto de vista del sujeto individual obligado, moral y derecho son igual o
paralelamente heterónomos, por lo que la diferencia entre ambas normatividades ha de
quedar reducida al modo de imponerse. Las normas morales se constituyen en tales
para el individuo a través del asentimiento o reconocimiento de este. Una norma moral
es y opera como tal norma, es decir, obliga al sujeto, en tanto en cuanto el sujeto le
reconoce la virtualidad de obligar. Cualquier norma moral dejaría de ser verdaderamente
moral si el sujeto, al cumplirla, no la acepta como norma para sí mismo, es decir, si no
la reconoce en su conciencia como norma que debe cumplir. Por el contrario, las normas
jurídicas se constituyen en tales para el individuo con independencia del asentimiento o
reconocimiento de este. La obligación jurídica es establecida por el derecho de manera
pura y exclusivamente objetiva, es decir, con total independencia de lo que piense o
sienta el sujeto en su interior.
Se ha señalado también que moral y derecho se distinguen por la diferente vinculación
que tiene con la posibilidad de recurrir a la coacción para conseguir el cumplimiento de
las conductas que imponen. Las normas morales se caracterizan por establecer unos
deberes cuyo cumplimiento es incompatible con cualquier tipo de realización forzada,
mientras que en el derecho la posibilidad de que el cumplimiento sea impuesto por la
fuerza es consubstancial. Así pues, frente a la natural coercibilidad del derecho
(posibilidad del recurso a la imposición forzada), se destaca, como signo diferenciador
definitivo, la también natural no-coercibilidad de la moral. En el derecho la posibilidad
del recurso a la imposición forzada forma parte de su estructura.
El fin que se propone el derecho de manera inmediata y directa es conseguir el
mantenimiento y el adecuado desarrollo de la vida social. Por tanto, el derecho ha de
regular todas aquellas manifestaciones de la vida comunitaria que interfieran de manera
suficientemente importante en el mantenimiento o ruptura de la convivencia social y ha
de regularlas con las máximas garantías posibles. En cambio, la moral, si bien
contribuye también a que la convivencia social se realice de una manera pacífica y
ordenada, tiene como misión la consecución de la perfección o plenitud vital del
individuo. La moral responde a la necesidad (psicológica) que siente el individuo de estar
en paz consigo mismo, esto es, con su propia conciencia, mediante la fidelidad o
sometimiento interior voluntario a las directrices de la ley moral. El derecho contempla
las acciones humanas desde un punto de vista social atendiendo a las consecuencias
que esas acciones van a tener para la vida del grupo. Por el contrario, la moral
contempla la conducta humana desde el punto de vista subjetivo de la actitud o
disposición anímica en que está y con la que actúa el destinatario de la norma.
7. CONTRARIEDADES Y VISIONES DEL POSITIVISMO JURÍDICO

Dentro de la corriente del positivismo jurídico, la visión que cobró más perdurabilidad en
el tiempo ha sido la que se denomina como positivismo analítico, o más
sencillamente concepción analítica del derecho.
La filosofía analítica se caracteriza por la primacía otorgada al estudio del lenguaje como
"lugar" filosófico, por el uso de métodos de carácter analítico - descompositivo en el
estudio de ese lenguaje; y por su concentración en las problemáticas lógicas, metaéticas
y de la acción humana, con la consiguiente preterición del resto de los temas de la
filosofía práctica, en especial de los ético-normativos.
En la actualidad muchos filósofos y juristas dicen que el positivismo jurídico se encuentra
en crisis, debido al redescubrimiento de la eticidad del derecho, sin embargo, esto no
significa que la corriente predominante en la filosofía jurídica actual sea
el iusnaturalismo clásico; es más, ni siquiera que se considere a sí misma como
propiamente iusnaturalista. La crisis terminal del positivismo jurídico es motivada
principalmente por su incapacidad para dar respuestas aceptables a los más exigentes
problemas ético-jurídicos de la sociedad. A pesar de esto, se observa una importante
tendencia, entre pensadores no-positivistas o antipositivistas que afirman que es
necesaria la búsqueda de una nueva vía que, sin recaer en el temido iusnaturalismo,
provea al derecho de ciertos elementos que aparecen como racionalmente
indispensables: ante todo, de una justificación racional de la obligación jurídica, más allá
del mero factum del poder coactivo, sea este estatal o social; y en segundo lugar, de
una instancia de apelación ética, desde la cual sea posible juzgar crítica o
valorativamente los contenidos del derecho positivo.
Uno de los grandes detractores del positivismo jurídico en la actualidad es el
controversial filósofo y físico argentino Mario Bunge, quien señala al positivismo jurídico
como el agente del subdesarrollo de los países latinoamericanos. Destaca en su crítica
que esta fue la doctrina jurídica del régimen nacional-socialista alemán y de la Unión
Soviética, además de la supuesta amoralidad de la ley.

8. POSITIVISMO JURÍDICO EN NOMBERTO BOBBIO.

Señala Morales Luna, que en la tesis de Bobbio hay tres aspectos que caracterizan el
positivismo jurídico: i) como un modo de aproximarse al estudio del derecho, ii) como
una determinada teoría del derecho, y iii) como una ideología. La primera
caracterización señala, se caracteriza por distinguir entre derecho real (ser) y el derecho
ideal (deber ser), el jurista debe ocuparse del primero a fin de proporcionar esquemas
de decisión a la jurisprudencia y elaboración de un sistema jurídico del derecho vigente;
desde esta perspectiva, “positivista es aquel que asume frente al derecho una actitud a-
valorativa, objetiva y éticamente neutral” (Morales; 2017: p. 36)

El positivismo como una teoría del derecho, puede destacarse los siguientes aspectos:
asume la tesis coactiva, es decir, como sistema de disposiciones aplicables
coactivamente, por tanto, relaciona las normas como mandatos, se asume la
supremacía de la Ley sobre las demás fuentes del ordenamiento jurídico, el mismo que
es completo o pleno (ausencia de lagunas, coherencia y ausencia de antinomias), la
interpretación normativa se basa fundamentalmente en las reglas de la lógica.

Por su parte, el positivismo como una ideología, “confiere un valor positivo al derecho
que es por el solo hecho de existir, prescindiendo de toda consideración acerca de su
correspondencia con el derecho ideal” (Morales; 2017: p. 38), destacando la existencia
de dos tesis positivistas, una extrema que considera que las leyes son justas por el sólo
hecho de haber sido emitidas y por tanto deben ser obedecidas, y una más moderada,
que propugna una obediencia moderada, en las que la legalidad garantiza el valor de la
ley. Se señala que el positivismo radical puede servir de base para sistemas
totalitaristas, en los que se sostiene una obediencia ciega a la Ley, cuya validez se
obtiene por el solo haberlo emitido el órgano competente. Mientras que la tesis
moderada, es más flexible, por lo que no puede sostenerse la obediencia de la ley al
temor a alguna determinada sanción, por lo que es desaconsejable la obediencia de la
ley cuando es mala.

9. LA HERENCIA DEL POSITIVISMO

La herencia del positivismo es la aplicación de principios como el de legalidad (para la
aplicación de la sanción establecida en el orden coercitivo, debía estar establecida de
manera clara, expresa la conducta pasible de ello), pero a su vez, para que un
ordenamiento sea eficaz y por ende valido, Kelsen señaló la exigencia de que dicho
ordenamiento debía proporcionar seguridad y paz, por lo que el principio de legalidad,
es pues, un medio racional de lograr dicha seguridad jurídica 1. Tanto el principio de
legalidad como el de seguridad jurídica eran más que necesarios, irrenunciables e
indispensables para el pensamiento positivista. Su necesidad radicaba en que dichos
principios garantizaban que las normas (tanto el presupuesto de hecho como la
consecuencia jurídica) estuviesen previstas, esto es se sujetaran al principio de
predictibilidad.

10. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El principio de legalidad nace como una forma de garantizar los derechos de los
ciudadanos a través de la ley que es cierta, escrita y estricta2, la misma que pone límites
al Estado, el cual queda subordinado a la voluntad general expresada en la ley, no
permitiendo privilegios o mecanismos de excepción ni al ciudadano ni al Estado 3. Si
consideramos que el positivismo jurídico postula por un ordenamiento jurídico perfecto,
al ser lógico y consistente, el mismo que no debería tener vacíos o deficiencias, y si este
pensamiento es llevado al campo del derecho penal bajo el fundamento de que todo
debe estar expresado, el imputado debe tener la certeza que la conclusión de algún
proceso que soporta, conducirán a un resultado preciso, que por supuesto es si no el
querido, al menos el previsto.
El principio de legalidad “cumple una función de orientación por la cual el ciudadano
puede calcular y ponderar los riesgos y las cargas a las que se expone en caso decida
ir en línea opuesta a los mandatos jurídicos, sabe con precisión en qué casos su
comportamiento puede hacerse acreedor a una pena o a una medida de seguridad. Solo
así se logra fomentar la confianza y el respeto hacia el derecho por parte del ciudadano
y la población en conjunto.
Mediante el principio de legalidad se logra erradicar del derecho penal y del derecho en
general la incertidumbre, el azar, la arbitrariedad y el desamparo”4, que es el postulado
buscado por la escuela positivista.
Si bien es cierto, y por ello, se hace necesaria la existencia del principio de legalidad
(recogido en nuestra carta magna) ya que evita incertidumbre, pero ¿qué sucedería si

1 Urquizo Olaechea, J. El principio de legalidad; 1° ed. Lima; 2000, Pág.18.

2 Urquizo Olaechea, J. Ibíd., Pág. 26.
3 Urquizo Olaechea, J. Ob. Cit. Pág. 26
4 Castillo Alva, J. Principios Del Derecho Penal; 1° Ed. GRIJLEY, 2002; Lima; Pág.39
es que hoy se castiga una acción y mañana no, por el simple cambio de percepción del
juez?, ¿aún cuando el hecho sea el mismo?, la situación jurídica de las personas
dependería de los cambios de opinión del juez5, el cual podría estar motivado por
influencia de terceros o en virtud de una manipulación política, el ciudadano está
sometido en un permanente riesgo: por un lado no conoce el núcleo o los límites de la
prohibición y por el otro, esta librado a la arbitrariedad del juzgador, tanto en la
calificación del delito como en la imposición de una pena6. Es pues así, como el principio
de legalidad logra evitar dichos cambios al establecer parámetros que se expresan a
través de normas, también es cierto que si se hiciese una aplicación literal de la norma
(sin contar con la experiencia, con la facultad discrecional del magistrado, con fines y
valores que inspiran el derecho) sería un remedo del derecho, una monstruosidad7 y se
volvería a considerar al juez como la boca por donde habla la ley, dejando un gran
margen de insatisfacción en la población, al ver frustrados sus deseos, por no ver
resuelto su conflicto de intereses.

11. LA SEGURIDAD JURÍDICA

Por su parte la seguridad jurídica, busca ser la garantía que el derecho proporciona a
los asociados respecto de la conservación y respeto de sus derechos, no tratándose de
una seguridad metafísica, mística o la de un optimista, ni de la seguridad psicológica del
hombre equilibrado, ni de la seguridad material del hombre de fortuna, sino simplemente
de la seguridad del hombre que sabe que ha de contar con normas exigibles en su trato
con los demás8, por lo que se entiende que dicha seguridad reclama la vigencia, el
respeto del derecho positivo; a su vez implica la existencia de ordenamiento jurídico y
un grado determinado de previsibilidad. Es gracias a dicha seguridad que las personas
pueden prever el futuro y tomar decisiones.
La seguridad jurídica es el valor de situación de la persona como sujeto activo o pasivo
de relaciones sociales, que conociendo o pudiendo conocer cuáles son las normas
jurídicas vigentes, tiene la confianza de que ellas serán efectivamente cumplidas. Por lo
que gracias a la seguridad jurídica se puede presumir que todos conocemos la ley, que
la norma será aplicado a todos los casos previstos en su supuesto de hecho, entre otros,
que dan estabilidad a las situaciones diarias.

12. CONCLUSIONES
1. El pensamiento positivista nos dejó como herencia el principio de legalidad y de
seguridad jurídica, los que se encuentran reconocidos constitucionalmente.

2.Kelsen señala que si un ordenamiento jurídico garantiza la paz y la seguridad entonces

es eficaz, y al ser eficaz es válido y si el ordenamiento es válido es justo, ya que la
justicia es legalidad.

5 Se vería como intolerante e insoportable, el hecho que un juez cree delitos y penas, sin mayor criterio
que su libre albedrío... en Castillo Alva, J. Ibíd., Pág. 36.
6 Castillo Alva, J. Ibíd., Pág.41
7 Torres Vásquez, A. Introducción al Derecho, Teoría General del Derecho 1° ed.; Palestra Editores, lima;

1999, p. 1006
3. Kelsen desarrolla el término justicia visto desde una significación objetiva, la cual
considera que existe justicia sólo cuando una norma es efectivamente aplicada.

BIBLIOGRAFÍA

- Morales L., F. (2017). De Bellagio a Pavía. Auge y crisis del positivismo jurídico
italiano. En la Argumentación jurídica en el Estado Constitucional. Pedro Grandes
y Félix Morales (compiladores). Palestra Editores. pp. 27-54.
- Torres Vásquez, A., OB. Cit. p. 740.
- Castillo Alva, J. Principios Del Derecho Penal; 1° Ed. GRIJLEY, 2002; Lima;
Pág.39.
- Se vería como intolerante e insoportable, el hecho que un juez cree delitos y
penas, sin mayor criterio que su libre albedrío... en Castillo Alva, J. Ibíd., Pág. 36.
- Castillo Alva, J. Ibíd., Pág.41
- Torres Vásquez, A. Introducción al Derecho, Teoría General del Derecho 1° ed.;
Palestra Editores, lima; 1999, p. 1006