UNIVERSIDAD NACIONAL DE

SAN ANTONIO ABAD DEL

CUSCO

FACULTAD DE DERECHO Y
CIENCIAS POLÍTICAS
“INTRODUCCIÓN AL DERECHO”

EL DERECHO
POSITIVO

DOCENTE: RÍOS MAYORGA, JULIO

ALUMNOS:
 CASTRO QUISPE, José Waldimir 110871
 HUILLCA RODRIGUEZ, Yhafed Dilson 114427
 QUISPE GUTIERREZ, Isaías 103424
 NECOCHEA CHIPANA, Rolando 110880
 CHINO MAMANI, Fructuoso 113814
 TEJEDA SANCHEZ, Emerson 101981
 MOLLO CCAPA, Rósmel 101925

CUSCO, PERÚ
1
 PRESENTACIÓN

Para muchos de nosotros el concepto de Derecho positivo es muy sencilla

como “normas escritas que emana de una autoridad competente para el
ejercicio de la formación de leyes” o también como “ley plasmada en el
ordenamiento jurídico de un Estado; ella lo ampara y que en el incumplimiento
de estas acarrea una sanción”

Al iniciar dicho trabajos los integrantes de este grupo nos evocamos a estos
conceptos prescindimos de este tipo de conceptos obviando en un inicio de los
estudios realizados por grandes juristas.

Entrando al campo del Derecho Positivo encontramos un sin número de

conceptos unos más que otros las ideas de cada uno de ellos casi siempre nos
lleva a un mismo sentido de Derecho Positivo y como y a mencionamos antes
conceptos más, conceptos menos y en algunos casos algunos centrándose a
especificaciones.

Los integrantes del grupo pensamos los benéficos del saber ¿qué es el
Derecho Positivo? Y entendiendo que las acepciones tomadas por los demás
grupos serán de igual importancia para la formación académica que venimos
siguiendo en este presente siglo vacacional.

Sin más que decir presentamos el siguiente trabajo dada por el grupo de
estudiantes asignados en el curso de “Introducción al Derecho” en la Faculta de
Derecho de la prestigiosa “Universidad Nacional de San Antonio Abad del
Cusco”

Nuestro trabajo se basa en textos leídos de diferentes autores y asiendo

entendimiento pleno de lo que respecta al Derecho Positivo y con la consulta
de nuestro guía y docente Dr. Julio Rios Mayorga y asiendo las debidas
disculpas en caso de no llenar las debidas expectativas de nuestro señor
docente, pero pensando siempre que el derecho tiene en si un amplio
repertorio de conocimientos. No diciendo más he aquí la el trabajo
encomendado.

Sus Alumnos.

2
 INTRODUCCIÓN
El positivismo Jurídico plantea el conflicto ético, ya que limita la actividad del
jurista al Derecho emanado del Estado por lo que en el momento en que exista
un gobierno injusto o tiránico el jurista se convierte en un servidor de esa
injusticia o tiranía. Es la acusación sobre la amoralidad el positivismo. En este
caso nos encontramos más ante la realidad individual o el comportamiento
moral del individuo. Lo que preocupa no es lo que debiera ser el Derecho, sino
lo que es en la realidad.

En el desarrollo histórico del derecho, una de las doctrinas que predominó es el

Positivismo Jurídico, que con las diferentes influencias de la época como (el
aspecto político, sociológico, etc.) desarrollaron una doctrina que se basaba
exclusivamente en los pensamientos que pregonaban.

Los estudiosos de la materia de Derecho haciendo una distinción entre las

diferentes doctrinas del Derecho tomaron mucho en cuenta el positivismo
jurídico. Cuando hablamos del positivismo jurídico también vamos hablar sobre
el positivismo propiamente dicha (positivismo filosófico). Como todas las
ciencias desarrollan a través del largo desarrollo histórico, en la ciencia del
Derecho no es una excepción, el Derecho como parte de las ciencias sociales
tuvo su desarrollo en el tiempo, en este desarrollo aparecieron doctrinas del
Derecho como el Iusnaturalismo, el Pluralismo Jurídico, Realismo Jurídico,
Escepticismo Jurídico, Positivismo Jurídico, etc. En este trabajo nos
abocaremos exclusivamente sobre el positivismo jurídico, para lo cual
tomaremos un breve desarrollo sobre el tema del desarrollo histórico del
positivismo filosófico, que se podría decir que es el origen del positivismo
jurídico.

En el ámbito de historia del Derecho Positivo tomamos estrictamente a Raúl

Chanamé Orbe en ella nos explica de cómo nace el derecho y luego con la
inserción de gráficas se introduce a lo que vendría hacer el Derecho Positivo,
también nos menciona al Derecho Civil y como ella va pasando en relación a
las sociedades, en definitiva el derecho positivo tiene un progreso a la par con
las sociedades, es decir, en cuanto el progreso de la sociedad avanza y
evoluciona de igual manera pasara con el Derecho, y en tanto ellas sigan
siendo plasmadas o graficadas y así formando una gama de ordenamientos
jurídico y éstas sean el objeto de estudio.

En lo que respecta a conceptos de Derecho Positivo mencionamos a muchos

autores como se hará mención en la bibliografía del trabajo lo que queremos
resaltar más, son las ideas y aportes de conceptos a lo que es el Derecho
Positivo, así por ejemplo las diversas definiciones del Derecho Positivo como
menciona Aníbal torres Vásquez “derecho objetivo”, Víctor García Toma
“Derecho Eficaz”, Mario Alzamora Valdez “Ciencia jurídica”, también hacen

3
distinciones como con de Derecho Natural y filosofía del Derecho. Todas casi
siempre a lo que es el Derecho Positivo.

El derecho positivo es la norma dada por un órgano superior, para regular la

conducta del hombre dentro de la sociedad, para que una norma sea
cumplida de manera eficaz tendrá que ser vigente, valido, coercitivo
irretroactivo, sancionador. A estos los nombramos como las características del
derecho positivo o la ley, que en nuestro país es nombrado como la
constitución política.

Derecho positivo es el conjunto de normas escritas en ámbito territorial, que

abarca toda la creación jurídica del Legislador, tanto del pasado como la
vigente, recogida en forma de ley. Su definición está basada en el ius
positivismo, que es una corriente de pensamiento jurídico que considera al
Derecho como una creación del ser humano. El hombre crea el Derecho, las
leyes (siendo estas la voluntad del soberano) crean Derecho. Al contrario del
Derecho natural, en el cual el Derecho estaba en el mundo, y el ser humano se
limitaba meramente a descubrirlo y aplicarlo.

En este sentido, el Derecho positivo descansa en la teoría del normativizmo,

elaborada por el teórico del Derecho Hans Kelsen en el siglo XX, y que
estructura al Derecho según una jerarquía de normas.

Desde el punto de vista de otros pensamientos jurídicos, que no excluyen la

existencia del Derecho natural así, se entiende Derecho positivo como un
Derecho puesto o dado desde el Estado.

El positivismo jurídico se divide en formalista y sociólogo. El primero estudia las

formas jurídicas y surge en el siglo XIX con dos escuelas como precursoras de
esta corriente: en Francia la Escuela Exégesis, y en Alemania la Escuela
Dogmática alemana. En cuanto al positivismo jurídico de carácter sociológico,
estudia el impacto del Derecho positivo en la sociedad.

La concepción del positivismo jurídico abarca un solo derecho, lo que también

se conoce como monismo jurídico: el Derecho positivo. En cambio para el
naturalismo o Derecho natural, existen dos derechos (dualismo jurídico): el
Derecho positivo y el Derecho natural. Este último se define como el conjunto
de principios o valores superiores a los cuales podemos acceder a través de la
capacidad humana y que prevalece sobre el Derecho positivo y son siempre
válidos.

Definiremos conceptos de derecho y de positividad.

Concepto de Derecho. Existe consenso general de que Derecho es el conjunto

de normas jurídicas obligatorias, cuya inobservancia conllevan a imponer una
sanción; tales normas tienden a regular la conducta externa de los hombres a
fin de consolidar y desarrollar el orden sociedad.

4
Concepto de positividad. Desde el punto de vista gramatical este vocablo
implica lo cierto, lo verdadero o bien lo que no ofrece duda.

En efecto, si, unimos los dos conceptos mencionados se llega al conocimiento

de lo que debemos entender por Derecho positivo. Así, en sentido estricto, se
establece como el conjunto de normas que regulan la conducta externa de los
hombres, respaldadas para el caso de ser vulneradas de un castigo para el
infractor, y las mismas deben además estar vigentes, esto es, con factibilidad
de aplicarse de inmediato porque tienen el conocimiento social de ser válidas.

Positivo como ya hemos señalado es el conjunto de normas jurídicas que se

encuentran vigentes en un lugar y en un tiempo determinado otro modo el
derecho se origina en las normas, pero sólo en las de carácter jurídico
ya que las morales, religiosas o de trato especial resultan irrelevantes en el
campo del derecho.

Existen tradicionalmente tres fuentes de derecho: las históricas, las formales y las reales.

Fuente histórica: es el conjunto de documentos, libros, códigos,

papiros, inscripciones y leyes que estuvieron vigentes en el pasado, y que
ahora nos permite conocer cual fue el derecho que rigió en determinadas épocas.

Fuentes reales: son las razones de convivencia social, esto es, las opiniones y
los puntos de vista de persona u agrupaciones que servirán al legislador, si tal
es su criterio, de constituir las normas jurídicas.

Fuentes formales: se refiere a los procedimientos o métodos mediante los

cuales en el presente, se concreta la validez y por ende la fuerza obligatoria de la norma
jurídica.

I. EL POSITIVISMO JURÍDICO
Los estudiosos de la materia de Derecho haciendo una distinción entre las
diferentes doctrinas del Derecho tomaron mucho en cuenta el positivismo
jurídico. Cuando hablamos del positivismo jurídico también vamos hablar sobre
el positivismo propiamente dicha (positivismo filosófico). Como todas las
ciencias desarrollan a través del largo desarrollo histórico, en la ciencia del
Derecho no es una excepción, el Derecho como parte de las ciencias sociales
tuvo su desarrollo en el tiempo, en este desarrollo aparecieron doctrinas del
Derecho como el Iusnaturalismo, el Pluralismo Jurídico, Realismo Jurídico,
Escepticismo Jurídico, Positivismo Jurídico, etc. En este trabajo nos
abocaremos exclusivamente sobre el positivismo jurídico, para lo cual
tomaremos un breve desarrollo sobre el tema del desarrollo histórico del

5
positivismo filosófico, que se podría decir que es el origen del positivismo
jurídico.

1. El Positivismo

Positivismo, es el sistema filosófico basado en la experiencia y en el

conocimiento empírico de los fenómenos naturales, esta doctrina se basa en
valorar los aspectos materiales de la realidad. En virtud a lo expuesto
anteriormente se diría que el Positivismo considera a la metafísica y a la
teología como sistemas de conocimiento imperfecto e inadecuado, porque
estos se basan más que todo en lo abstracto.

El Positivismo Filosófico fue desarrollado por primera vez por el Filósofo

Francés AUGUSTO COMTE (1798-1857), Comte eligió la palabra “Positivismo”
para señalar la realidad y tendencia constructiva que el reclamo para el aspecto
teórico de su doctrina. En general, se interesó por la reorganización de la vida
social para el bien de la humanidad a través del conocimiento científico y, por
esta vía, del control de las fuerzas naturales, por esta teoría positivista Comte
propone explicar las relaciones humanas mediante leyes sociales que se
expresan en la conexión causal propia de los fenómenos de la naturaleza.

BONNECASE citando a LAHR hace una diferenciación entre la ciencia positiva

y el positivismo y exprésalo siguiente: “la ciencia positiva es el estudio
experimental de los hechos y de las leyes que pueden ser experimentalmente
comprobados. El positivismo declara, por su parte, que más allá de estos
hechos y de estas leyes, nada hay para investigar ni aun para saber. En el
sentido concreto de la palabra, ciencia positiva es el conjunto de conocimientos
verificables por la experiencia y cálculo, mientras que positivismo es, en
realidad, la negación de todo lo que excede a la naturaleza visible y sensible”1

ANÍBAL TORRES citando a COMTE señala: “Comte advierte la dualidad en

cuanto a los métodos del pensamiento, pues mientras para unos fenómenos se
emplea la explicación causal (fenómenos mecánicos, astronómicos, físicos,
químicos, biológicos, cuyas leyes se investigan y utilizan) para otros (que
tienen su campo en el interior de la conciencia del hombre o en su actuación
histórica y social) se emplea la especulación libre que parte de concepciones
metafísicas. Estas actividades mentales son incompatibles desde un punto de
vista lógico: el conocimiento reclama una perfecta coherencia metódica. Su
coexistencia en la realidad, y el hecho de que el primer método aparezca
ganando terreno y desplazando al segundo, lo condujo a descubrir la célebre
ley de los tres estados”2

1
JULIEN BONNECASE, Introducción al estudio del derecho, trad. de Jorge Guerrero, Santa Fe de Bogotá,
1991, edit. Temis, pág. 288.
2
ANÍBAL TORRES VÁQUEZ, Introducción al derecho, Lima, 2001, edit. Idemsa, pág. 900.

6
2. Antecedentes del Positivismo Jurídico

A través de la historia la corriente Positivista Jurídica ha tenido variaciones

entre los cuales se encuentran:

La de los alemanes en el siglo XIX que lo denominaban derecho positivo por

posición (por los legisladores) en oposición al derecho natural.

En el sentido de la filosofía positiva por el francés Augusto Comte (la actitud

científica, es incompatible con las actividades metafísicas y aprioristas
concretándose a la experiencia sensible).

El positivismo analítico desarrollado por Hans Kelsen, que es señalado como el

mandato de La autoridad (el soberano) competente del Estado, las normas
jurídicas son ordenes respaldadas por la amenaza de una sanción (coactivo),
también se diría que son jurídicas con independencia de la valoración ética.

El positivismo sociológico o realista desarrollado por Holmes, que trata de

hallar en el Derecho los factores sociales que lo integran; el Derecho es un
fenómeno social que debe ser descrito objetivamente sin consideraciones
valorativas.

A través del vasto desarrollo histórico del Derecho se han desarrollado diversas
teorías sobre la naturaleza del Derecho, pero cada una de ellas influida por las
diferentes condiciones sociales, históricas, políticas e ideológicas imperantes
en cada época en la que aparecieron cada una de las teorías, en el
conglomerado desarrollo del Derecho una de las teorías que desarrollaremos
es el Positivismo Jurídico la cual está basada en el Positivismo Filosófico.

El origen del Positivismo jurídico lo encontramos en THOMAS HOBBES que

en su obra “El Leviatán”, utiliza la frase Positivismo Jurídico con la cual designa
al Estado; considera que solamente es Derecho el establecido por un soberano
que tiene poder absoluto, este poder absoluto del soberano es conferido por
los hombres o ciudadanos, con el objetivo de salir del estado de naturaleza al
estado civil, los hombres confieren a un soberano todos los derechos,
incluyendo el derecho de decidir sobre lo que es justo o lo injusto. El Derecho
dado por un soberano es válido, solo por el hecho de haber sido estatuido y si
es estatuido por el soberano, es justo. En el estado de naturaleza no hay
Derecho ni justicia, el Derecho y La justicia nacen con la sociedad civil.

ALZAMORA afirma “El Positivismo Jurídico surgió como una reacción contra
las abstracciones y vaguedades del iusnaturalismo, contra las incoherencias de
la filosofía pos kantiana, y como fruto de una necesidad de certeza de los
juristas que procuraron un apoyo en el método de las ciencias naturales como
el único capaz de garantizar un auténtico saber”3. El positivismo jurídico es la

3
MARIO ALZAMORA VALDEZ, Introducción a las ciencias del derecho, Lima, 1987, edit. Eddile, pág. 333.

7
teoría opuesta al iusnaturalismo (en este tiene valor de ordenamiento, solo lo
que es justo la norma no es válida si no es justa); en cambio para el positivismo
es justo solo lo que es ordenado, y la norma es justa solo si es válida. Por lo
tanto para el iusnaturalismo, la justicia es la consagración de la validez; pero
para el positivismo la valides es la consagración de la justicia.

RUSSO dice que “En el positivismo jurídico podemos distinguir dos sentidos.
Por un lado el positivismo científico y el positivismo lógico” 4. El primer sentido
está regido en un método de investigación riguroso, sistemático y verificable,
sin dogmas ni apelaciones sobrenaturales, se encarna en el estado positivo de
Comte, empírico y relativo, que presupone la invariabilidad y el poder predictivo
de las leyes d la naturaleza, en este sentido, tanto KELSEN (positivismo
jurídico) como HOLMES (realismo jurídico) son positivistas. El segundo sentido
solo el trabajo de KELSEN es positivista, porque es una acepción restringida
que eleva a la ley sobre las otras fuentes del Derecho y conceptúa al
ordenamiento jurídico como un todo pleno y coherente.

ANÍBAL TORRES señala: “Que Hans Kelsen es el representante genuino del

positivismo jurídico, aludiendo una regla es una regla jurídica no porque su
eficacia esté asegurada por otra regla que dispone una sanción; una regla es
una regla jurídica porque dispone una sanción. El problema de la coerción no
es el de asegurar la eficacia de la regla, sino el problema del contenido de las
reglas”5.

Para Kelsen lo que separa al Derecho de la moral es su carácter de

coactividad, que solo puede proclamarse de las normas jurídicas. La moral
requiere de la adhesión intima del sujeto; y el contrario, la norma jurídica
contiene para el caso de que sea incumplida, unos actos de fuerza para
ejecutarse sobre quien no la obedeció. Kelsen en el desarrollo de su obra
“teoría general del Estado” trata de distinguir entre las proposiciones de la
ciencia jurídica y las que llama proposiciones descriptivas, de las normas
jurídicas, promulgadas por las autoridades que producen derecho, normas que
son prescripciones, órdenes, imperativos, así como permisos y habilitaciones.
Las proposiciones normativas formuladas por la ciencia del Derecho solo
describen el Derecho, no obligan nada a nadie, pueden ser verdaderas o
falsas; en cambio, las normas jurídicas obligan a los sujetos de Derecho, no
pueden ser verdaderas o falsas, sino validas o invalidas, este fundamento
ultimo de validez del Derecho es la norma fundamental.

4
ANGEL EDUARDO RUSSO, Teoría general del derecho en la modernidad y en la posmodernidad, Buenos
Aires, 1995, edit. Abeledo-Perrot, pág. 70.
5
ANÍVAL TORRES VÁSQUES, Introducción al derecho, Lima, 2001, edit. Idemsa, pág. 907.

8
3. Positivismo Jurídico

El positivismo jurídico es la ciencia jurídica que está basada en normas y no en

hechos. Las normas pertenecen a la categoría del “deber ser”. El Derecho es
una ciencia normativa, su objeto está constituido por normas. No trata de
hechos o fenómenos, no explica realidades, razón por la cual propugna que se
excluya del Derecho todo ingrediente perteneciente al mundo del ser, como son
las consideraciones psicológicas y sociológicas. La teoría jurídica debe
elaborarse solo utilizando conceptos pertenecientes a la lógica de las normas,
excluyendo todo contacto con lo psicológico y lo sociológico. Como dice
KELSEN el Derecho es una ciencia de normas (conjunto de normas coactivas)
se ocupa de modo exclusivo y con todo rigor de una teoría lógica pura del
Derecho Positivo. Por su carácter normativo el Derecho es del orden de la
conducta o reino del deberser o normatividad, no del reino del ser o naturaleza.
La norma es un juicio lógico de deber ser. El Derecho siempre es positivo
(Derecho puesto por la autoridad), es tarea de la ciencia jurídica presentar el
Derecho de una sociedad.

El positivismo jurídico es una doctrina del Derecho que solo admite el Derecho
Positivo (Derecho que es dictado por la autoridad competente en este caso por
el Poder Legislativo que es el ente de donde nacen las leyes, decretos,
resoluciones, etc. Estas y la Constitución son las normas de base del Derecho
Positivo)

Como dice DU PASQUIER “El Positivismo es la doctrina que no admite más

derecho que el positivo. Lo constata, toma conocimiento como de un fenómeno
exterior del sujeto; rehúsa subordinarlo a principios preestablecidos rechazando
toda idea de derecho natural o innato, toda noción metafísica, toda mística” 6. El
positivismo está sujeto a tendencias diversas según que ceda a una u otra de
las corrientes que señalamos: se diferencia según que gravite en torno al
Estado o en torno a la sociología. Para Du Pasquier positivismo jurídico solo
abarca el campo meramente del Derecho positivo (entendida como toda norma
emanada o dictada por una autoridad competente) como son las leyes, códigos
y principalmente la constitución, que es la que tiene más rango.

En palabras de BOBBIO Positivismo Jurídico es aquella concepción particular

del Derecho que vincula el fenómeno jurídico a la formación de un poder
soberano capaz de ejercitar la coacción: el Estado. para quien no existe otro
criterio de lo justo y de lo injusto que el de la ley positiva. BOBBIO afirma “En el
estado de la naturaleza no existe lo justo ni lo injusto, porque no existen
convenciones válidas. En el estado civil lo justo y lo injusto descansan en el
acuerdo común de los individuos de atribuir al soberano el poder de decidir

6
CLAUDE DU PASQUIER, Introducción al derecho, trad. de Julio Ayala Gonzales, Lima, 1994, edit.
Portocarrero, pág. 219.

9
sobre lo justo y o injusto” 7, en un determinado estado toda norma es dictada
por una autoridad, y estas normas son dadas para todos, por lo tanto tiene
carácter coactivo (su incumplimiento trae consigo una sanción ya sea la pena
privativa de la libertad o una sanción de trabajos forzados, etc.) para Bobbio el
positivismo jurídico tiene como característica primordial la coacción ejercitada
por un poder soberano (que sería el Estado como un ente encargado de hacer
cumplir las normas dadas por el soberano, pero como el Estado está
organizado poderes, cada una de ellas con sus respectivas funciones, en este
caso el poder en encargado de hacer cumplir seria el poder Judicial, que a
través de los fallos que da en las diferentes instancias de su ordenamiento
jurídico, hace cumplir ya sea de forma coactiva).

CHANAMÉ ORBE nos señala que: “el positivismo jurídico, o sea, el repudio
teórico del derecho natural, tanto en su forma, por no ser fuente positiva de un
derecho valido, como en su objeto, por ser un derecho que no está contenida
en ninguna norma positiva, pretende desplazar ese derecho alegando, en
primer lugar, que constituye un dualismo destructor de la certeza del derecho;
en segundo lugar, que reemplaza en lo que respecta a la obligación jurídica, las
normas objetivas constantes por opiniones subjetivas”8. Para el positivismo
jurídico no hay más derecho que el Derecho Positivo, el Derecho escrito, pues
considera al Derecho Natural como algo que no es un derecho en el sentido
propio de la palabra, pero no es este el fondo de su pensamiento. En su más
íntima realidad, el sistema positivista podría formularse de esta manera: el
único derecho que merece este nombre, tanto para el juez como para la
jurisprudencia, en sus respectivos esferas de aplicación, estaría constituido por
las normas que han sido dictadas, conforme a la Constitución, por la voluntad
legitima, positiva y promulgada del órgano legislativo, y que están admitidas por
esta explícita o implícitamente. El positivismo solo ve por todas partes
prescripciones emanadas de la voluntad, ya sean escritas o pertenecientes a la
costumbre. Estas prescripciones, que únicamente en potencia tienen el
carácter de ley, las transforma en una ley en acto.Y no considera en la ley más
que su base jurídica, su fuente su modo de formación y no su contenido.

4. Características del Positivismo Jurídico

ANÍBAL TORREZ VÁSQUEZ en su libro de “Introducción al Derecho” nos da

algunas características que rige en la doctrina positivista y son las siguientes:

La prohibición del juez de crear Derecho (en la separación de poderes de

MONTESQUIEU, la misión de crear Derecho está reservado al Poder

7
NORBERTO BOBBIO, Teoría general del derecho, trad. de Jorge Guerrero R., Santa Fe de Bogotá, 1992,
edit. Temis, pág. 30.
8
RAÚL CHANAMÉ ORBE, Introducción al derecho, pág.467.

10
Legislativo, por lo tanto la misión del Poder Judicial no es creadora sino la de
reproducir el Derecho).

La prohibición del juez de negarse a fallar(basada en que la ley dada es clara,

completa y sin lagunas ni contradicciones, por lo tanto el juez no puede
negarse a fallar alegando que la ley no ha resuelto el problema planteado).

La unidad completa y cerrada del orden jurídico (el juez debe limitarse a
expresar a sanción establecida por la ley para cada acto concreto. La sentencia
no puede contener más que el texto exacto de la ley, e juez es la boca que
pronuncia las palabras de la ley).

4.1 Contrariedades del Positivismo Jurídico

La insuficiencia del positivismo en lo que concierne a la teoría del derecho y la

filosofía del derecho, es generalmente reconocida en este tiempo, ya que uno
de los argumentos en los cuales se basaba, es la indefectibilidad de la ley (toda
ley dada por el órgano competente, en este caso el Poder Legislativo tiene que
ser aplicado tal como es ya que para los positivista no tiene defectos por lo
tanto el juez tiene que abocarse al simple hecho de seguir al pie de la letra.

En el positivismo la autoridad es la que hace la ley, la cuestión de saber si algo

puede ser justo o injusto en sí, no tiene sentido para él, ya que lo justo y lo
injusto no son cualidades materiales de la ley, sino que designan simplemente
una conformidad o una inconformidad con la voluntad de hecho del legislador.
El positivista no busca la justicia sirviéndose de la ley positiva en la que
aquella está contenida materialmente, sino la ley misma, en cuanto emana de
la voluntad del legislador. Le basta establecer esta dependencia para decir si
existe o no, en un caso determinado, una norma jurídica. Da por supuesta la
justicia, o más bien piensa que esta cuestión es de orden ético y no de orden
jurídico.

En una determinada sociedad las leyes que se dan tienen en muchos casos
errores, lagunas, etc. Por lo tanto estos errores o lagunas deben ser resueltos,
para lo cual el juez debe incurrir a otras soluciones como los principios
generales del derecho o a la misma costumbre para que la sentencia que dicte
favorezca al inocente. Entonces diríamos que el positivista no aplica estos por
lo tanto estaría cometiendo un error en su sentencia, por aplicar una ley sin
interpretarla.

11
 II. ORIGENES DEL DERECHO POSITIVO
La historia del derecho positivo se desenvuelve entre los pueblos primitivos,
con el propósito o fin de juzgar y ver que hay en el desenvolvimiento de las
necesidades. Dentro las naciones cuyas historias no ofrecen dudas, el derecho
civil reviste un carácter determinado peculiar de aquellos pueblos y al igual su
propia lengua y costumbre y constitución política, estas mencionadas no tienen
existencia independiente, sino están ligadas y existen entre sí, formando una
gama universal de las creencias de los pueblos en el sentido uniforme de las
necesidades intimas y que excluye toda idea de un origen meramente
accidental y arbitrario.

Las relaciones de los pueblos no han sido resueltas por la historia y en ciertos
tiempos estamos alejados de una dominación de creencias, en la cual la
sociedad ha pasado de un condicionamiento animal ha pasado a la civilización
que ahora encontramos, el antes mencionado Derecho Civil trata de dominar
los rasgos de un periodo en el que el Derecho vive al igual que la lengua y la
conciencia popular.

La juventud 9de los pueblos conduce a ideas pobres pero con ciertas ventajas,
como las de una plena conciencia y de su ser y condiciones en las que vive, en
la cual nos diferenciamos en tiempos actuales como la opresión de nuestra
mismas abundancias en las que no podemos gozar y aprovechar plenamente,
las relaciones familiares y sus bienes a si por razones semejantes hace posible
que las decisiones lleguen hacer cosa de conocimiento popular y esta necesite
de un organismo que viene hacer el gobierno en la visible autoridad que le está
confiada.

El Derecho Civil en nuestra época se nos ofrece en los cánones promulgadas

por medios escrituras y la palabra, peo llegando ya esta organización
encontramos un cierto grado de abstracción a la cual elevamos a edades
primitivas, por lo contrario los actos simbólicos en los cuales encontramos
principios de Derecho toman vigor y fuerza cuando no resultan ser adsorbidos
dominados.

La sensible evidencia de estos actos es manifiestamente la que mantiene el

Derecho bajo una forma determinada, y su gravedad y solemnidades está en
relación con la importancia en que se tienen en aquel periodo los principios
jurídicos que se consideran como característicos.

El uso dominante de estos actos formales concuerdan, por ejemplo, las

germánicas con las italianas y en las ultimas formas aparecen más arraigadas
y más reguladas y lleva a depender de su constitución, también los actos

9
Raúl Chaname Orbe, Efraín Javier Pérez Casa verde(Compiladores)- Introducción al Derecho “Iniciación
de Teoría del Derecho y Ciencias Filosóficas”-Ediciones Legales

12
simbólicos se pueden considerar como la verdadera escritura o gramática del
Derecho, siendo cosa digna de los antiguos jurisconsultos romanos, siendo la
que mantenía exactamente estos actos, en los últimos tiempos las
consideramos despreciables y como superstición indigna de nuestra civilización
habiéndonos estimado como superiores y porque no los necesitamos sin
embargo nos hallamos rodeados de todas las formas jurídicas a las cuales, por
las demás falta la mejor ventaja que las primeras tenía esto nos evidencia que
la fe popular, ya que solo se ve con una especie de traba arbitraria, algo así
como un obstáculo .

Una breve reseña de Francia en la que se admiraban al o ir que los niños

sabían hablar desde muy temprana edad. La natural dependencia del derecho
de la costumbre y del carácter del pueblo se observan también el progreso del
tiempo no siendo ajeno de esto el lenguaje. Al igual que lenguaje el derecho no
está en reposo si no en un constante movimiento y desenvolvimiento de los
pueblos y/o sociedades por la constante necesidad de que ellas requieren. El
derecho progresa con el pueblo y se perfecciona con este, y por ultimo aparece
cuando el pueblo ha perdido su carácter, el derecho vive en el conocimiento del
pueblo y consideramos como ejemplo el derecho romano tocando índoles de
patrimonio y propiedad. Observamos como en una civilización creciente, las
variedades del pueblo se van constantemente separando en múltiples ramas y
estas son tocadas por los juristas, bajo esta condición el derecho se ha ido
perfeccionando a la par con el lenguaje y convirtiéndose científico, lo que antes
conocíamos como conciencia popular se ha ido convirtiendo en materia de la
competencia de juristas y ellos van representando al pueblo. En gracia la
brevedad designaremos con la expresión “elemento político del Derecho”, la
dependencia en el que está el respecto de la vida social del pueblo,
designando además su vida separada y científica como elemento técnico.

De acuerdo 10a lo expuesto el derecho se da en el mismo pueblo pero en

épocas distintas, el Derecho Natural y el Derecho científico son elementos
distintos pero no separados, porque tienen un predominio entre uno y otro
elemento. Los Estados Republicanos conservan, tenazmente un influjo
inmediato, en los Estados Monárquicos se contribuyen un conjunto de
circunstancias y mantienen vivo semejante influjo y se ven momentos de
incremento de la civilización. Pero en todo tiempo y bajo cualquier gobierno se
muestran distintas acciones y aplicaciones y encontramos menos amplia una
necesidad misma frecuente y haciendo conocimientos generales del pueblo y
así se forma y mantienen Derechos particulares, independientemente igual de
las Leyes promulgadas y de la jurisprudencia científica y estos últimos son los
únicos del progreso universal Derecho Primitivo.

10
Raúl Chaname Orbe, Efraín Javier Pérez Casa verde(Compiladores)- Introducción al Derecho
“Iniciación de Teoría del Derecho y Ciencias Filosóficas”-Ediciones Legales

13
En síntesis esta opinión en que todo Derecho tienen su origen en aquellos usos
y costumbres, a las cuales por asentamiento universal se suele dar aunque no
con gran exactitud, el Derecho Consuetudinario en la cual toma la costumbres
y creencias populares para su creación y luego estos son tomados por los
juristas.

La condición del Derecho, que hasta ahora hemos designado como un hecho
histórico, es un beneficio o un daño, y se debiera desear a perpetuidad aunque
sea de mero de lado histórico que exige una más peculiar una determinación.
Mencionamos primero hipótesis y desenvolvimiento originario, puro y no
interrumpido, luego el Derecho extranjero, con ejemplos de Alemania luego el
influjo parcial de la legislación sobre el Derecho Civil, en donde encontramos
los límites de la autoridad y la aplicación del Derecho, la diversificación de las
ramas de un pueblo, los pueblos se unifican o se desmiembran, el Derecho
debe ser ya común a varios Estados independientes y distinto en un ,mismo
estado siempre guardando ciertos rasgos uniformes fundamentales y
revistiendo una diversidad grande en los detalles particulares.

1. CONCEPTOS DE DERECHO

Para Raúl Chanamé Orbe11: Ase comparaciones entre el Derecho Positivo y

el Derecho Natural estos van contrario es decir de lo abstracto a lo concreto,
cabe recalcar que el Derecho Natural tiene necesidad del Derecho Positivo
partiendo de los principios generales.

Para Claude du Pasquier12: La noción de Derecho Positivo considera al

Derecho Positivo como el Derecho vigente en una colectividad determinada y
por consiguiente el conjunto de reglas impuestas a sus miembros de la
comunidad y susceptibles de ser apoyadas por la coacción en donde se
tropieza con divergencias. También precisa los límites a los cuales están
expuestos el Derecho Positivo como son la moral y la costumbre.

Para Aníbal Torres Vásquez13: Define al Derecho positivo como el conjunto de

Normas o reglas que ordena la convivencia del ser humano, convivencia que
origina una serie de relaciones que son las mismas en todo tiempo y lugar.
Cabe recalcar el objeto designado con la palabra Derecho es el Derecho
positivo, denominado así por ser el Derecho puesto por un acto de voluntad de
los que crean la norma. Al Derecho Positivo también se le llama y además se le
suele identificar con la expresión latina norma agendi.

11
Raúl Chaname Orbe, Efraín Javier Pérez Casa verde(Compiladores)- Introducción al Derecho
“Iniciación de Teoría del Derecho y Ciencias Filosóficas”-Ediciones Legales
12
Claude Du Pasquier¨-Introducción al Derecho Traducida del francés por el Dr. Julio Ayasta Gonzales en
su Quinta Edición- Editorial Jurídica Porto Carrero
13
Aníbal Torres Vázquez- Introducción al Derecho Teoría General del Derecho 2° Edición

14
Define el Derecho Positivo en los siguientes términos:

El Derecho Positivo como conjunto de reglas que integra el ordenamiento

vigente en una determinada sociedad, que regula las relaciones relevantes
para la convivencia y cuya eficiencia está garantizada por la posible utilización
de la coacción organizada por el Estado.

En otras palabras la idea del Derecho Positivo viene dada por un orden puesto
por el propio ser humano mediante normas para evitar que la libre voluntad de
los sujetos haga posible la convivencia civilizada. La autoridad efectiva del
ordenamiento, está garantizada por la posible coacción, o sea, por la posible
aplicación de una sanción externa e institucionalizada por el propio
ordenamiento, el fin que precede el ordenamiento jurídico no puede que la
realización de la justicia, de la seguridad, el bien común y otros valores
jurídicos.

Mencionada también el derecho Positivo Radical, el Derecho es el conjunto de

normas establecidas por el hombre para ordenar su convivencia,
independientemente de que sea justa o injusta. Se admite la posibilidad de un
Derecho injusto.

Ante estos dos extremos negativos se impone la necesidad de concordar el

Derecho Positivo con el Derecho Natural, que es lo que hacemos en la
decisión propuesta. Derecho Positivo, tanto en su creación por el legislador
como por su interpretación y aplicación, debe inspirarse en sus principios
fundamentales del derecho Natural, para que sea Derecho Justo. Un Derecho
Positivo no se fundamenta en el Derecho Natural, por más que se le arrope de
formalismo democráticos representativos, no es Derecho sino un simple
mandato imperativo injusto proveniente de la fuerza bruta.

Para Víctor García Toma14: Define el Derecho Positivo o Eficaz como el

conjunto de normas que efectivamente se cumple. Representa la aceptación de
que aquellas normas por el Estado como obligatoria, encuadra como los interés
y expectativas sociales.

Menciona también que la eficacia significa que la norma tiene capacidad para
hacerse efectivo el propósito o fin que determino su expedición; en ese
aspecto, él debe ser de la norma ha podido encontrar una adecuada relación
con el ser de la realidad.

Nos menciona carencias de la eficacia o posibilidad de una norma puede

producir:

Por separación de condiciones sociales políticas y económicas que provocan

su formulación.

14
Víctor García Toma –Introducción a las Ciencia Juridicas-2° Edición Editorial Juristas

15
Por inadecuación a la necesidad que pretende servir.

Por falta de correspondencia entre el sentido o mentalidad de una sociedad y la

norma.

Víctor García Toma encuentra casos de ineficacia como son:

Inciso 22 del artículo 139 de la Constitución donde se menciona los principios y

Derechos de la función jurisdiccional, en el que nuestro régimen penitenciario
tenga por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a
la Sociedad.

Artículo 34 del código Penal señala que la pena de prestación de servicios a la

Comunidad obliga al condenado a trabajos gratuitos en Entidades asistenciales
como son: Hospitales Escuelas, Orfanatos, otras Instituciones similares a
obras Públicas.

Artículo 443 del Código Penal ordena que, arroja a otro objeto de cualquier
clase, sin causarle daño, ser{a reprimido con una prestación de servicio
Comunitario de 10 a 15 jornales.

Artículo 109 del Código del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales
señala que, para iniciar la construcción ensanche o alteración de los
asentamientos humanos, se requerirá de planos de desagüe cañería
alcantarillado con previa autorización.

Para Mario Alzamora Valdés: Es muy poco lo que menciona por el Derecho
Positivo o hace mención en ella como la Ciencia del Derecho y está definida
por García Máynez que lo define como la disciplina que tiene por objeto la
exposición ordenada y coherente de los preceptos jurídicos que se hallan en
vigor en una época y lugar determinado. Dicha ciencia examina y analiza la
norma vigente en un territorio y en un tiempo dado así como lo investigan los
factores que la producen.

También diferencia ciencia del Derecho y la Filosofía del Derecho hace

mención al primero como el Derecho Positivo y a la Filosofía como la
indagadora de los fundamentos y primeras causas del ordenamiento jurídico.

16
 III. CARACTERÍSTICAS DE DERECHO POSITIVO
Al haber definido el derecho positivo como el conjunto de normas de un
ordenamiento jurídico vigente en una determinada sociedad, que regulan las
relaciones relevantes para la convivencia, cuya eficacia está garantizada por
la posible utilización de la coacción organizada del estado, para lograr la
realización de la justicia. Cabe realizar aclaraciones al respecto; la norma
jurídica es un complejo de normas, reglas de conducta que tienen como fin
hacer posible la convivencia humana en sociedad, en un lugar y momento
determinado. Mientras que el ordenamiento jurídico es la organización
sistematizada de estas. A la cual la llamaremos en nuestro ámbito, la
constitución política del Perú.

Dada esta aclaración pasaremos a realizar las principales características

del derecho positivo, como una norma puesta o impuesta por el hombre con
la finalidad de regular la conducta dentro de la sociedad. Las siguientes son
las que resaltan más:

 Vigencia
 La eficacia
 La coercibilidad o coacción
 La sanción
 Irretroactivo

1. Vigencia.- Es el periodo de tiempo durante el cual surte efectos una ley,

lo que es de observancia obligatoria, la que existe en la actualidad o sea es el
derecho que rige las relaciones actuales.“con esta expresión se designa al
conjunto de normas imperativo atributivas que en cierta época y país la
autoridad prescribe, declara o reconoce como obligatorias , Y que está
compuesto por todas las normas dictadas por el propio estado reconocido o
avalado por la sociedad”15.

La norma es vigente mientras no sea derogada salvo por otra ley de igual o
superior jerarquía. “La suspensión es una de las causales de la perdida de
vigencia de las normas o derechos (por ejemplo tenemos en el artículo 137
de nuestra constitución política en donde da mención de los estados de
excepción en el cual se suspende el ejercicio de algunos derechos
constitucionales). Es necesario mencionar que la suspensión no hace perder
la vigencia de la norma si no tan solo la eficacia de esta por el tiempo dado

15
VICTOR GARCIA TOMA, Introducción a las ciencias jurídicas, Lima, 2007, jurista editores
E.I.R.L., pag.134.

17
de la suspensión. Esta recobrara su vigencia o su eficacia en la culminación
del tiempo de suspensión de dicha norma” 16.

2. Eficacia.- El derecho es eficaz cuando sus normas siendo vigentes y

validas son igualmente obedecidas y aplicadas en la realidad. Según
REALE [TORRES VAQUEZ, Aníbal. Introducción al derecho] La eficacia tiene
un carácter experimental, puesto que se refiere al cumplimiento efectivo del
derecho por parte de la sociedad. "La eficacia significa que la norma tiene
capacidad para hacer efectivo el propósito o fin que determino su expedición o
realización”17.

Dentro de un ordenamiento jurídico puede que existan normas eficaces y

también ineficaces por ejemplo, en el artículo 2 inciso 2 de nuestra
constitución política prescribe “que nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de
cualquier índole.” Este derecho en la realidad no se da, porque si nos damos
cuenta existe discriminación dentro de nuestra sociedad por estos motivos,
también diremos que una norma es ineficaz cuando es contraria a los
intereses de la comunidad puesto que son solo simples declaraciones, la
ineficacia puede darse desde el momento en que entra en vigencia una
determinada norma, y eso a veces por crear derechos ilusorios como por
ejemplo (una norma que diga que el estado proveerá de una vivienda
decorosa).

3. La coercibilidad y la coacción.- El derecho es coercible porque está

respaldado por el uso de la fuerza organizada e institucionalizada del estado
que garantiza su cumplimiento, y en algunos caso el uso efectivo de la fuerza.
Es necesaria la diferencia de estos dos términos. La coercibilidad es la
posibilidad de usar la fuerza. En cambio la coacción es el uso efectivo de la
fuerza cuando la norma ha sido violada y el efecto más directo de la
coercibilidad es la sanción. Dentro de un ordenamiento existen normas que
tienen sanción y otras que no tienen. El ordenamiento contiene normas que
cumplen diversas funciones: algunas imponen ciertas obligaciones, otras
prescriben la aplicación de las sanciones, otros otorgan facultades,
competencias para la aplicación de las sanciones, etc.

4. Sanción.- Es la consecuencia del incumplimiento de una norma, regla o un

deber jurídico, es la respuesta a la violación de una norma. Se dice que son
los medios, que tienen por objeto dirigir la voluntad hacia el cumplimiento de
las reglas. Como en todo ordenamiento la norma de conducta implica la
posibilidad de ser violada es por eso que existe en todo ordenamiento este

16
ANÍVALTORRES VAZQUES. introducción al derecho, Lima, idemsa, lima, pág. 104.
17
VICTORGARCIA TOMA, Introducción a las ciencias jurídicas, Lima, 2007 jurista editores
E.I.R.L., pag.136.

18
mecanismo, la sanción. Existen varios tipos de sanción en esta oportunidad
nos avocaremos al de TORRRES VAQUEZ, Aníbal, introducción al derecho.

Sanción moral.- Son el arrepentimiento, el remordimiento de la conciencia.

Sanciones sociales.- Es impuesta por infracción o violación a las normas de

convivencia social, normas de urbanidad, de costumbre, o sea de vida social.
Son sanciones externas que pueden ser la reprobación, la exclusión del
grupo, el aislamiento hasta la expulsión y hasta el extremo del linchamiento.

Sanción jurídica.- Es la respuesta externa e institucionalizada a la violación

del deber jurídico, es más, la reacción de la sanción jurídica se da siempre y
cuando a ya sido violado la norma, debe ser aplicada por autoridad
competente del estado. Esta puede ser de diversos tipos:

Sanciones penales.- Contemplado en la ley penal como son: la prisión,

expatriación, la expulsión, prestación de servicios a la comunidad,
inhabilitación, etc.

Sanciones disciplinarias o contravencionales.- Contenidas en las normas

administrativas y son impuestos a los funcionarios públicos (amonestación,
multa).

Sanciones civiles.- Se originan por el incumplimiento de las obligaciones o por

el daño causado a terceros ejemplo: la indemnización, la reparación, de los
daños de los accidentes de tránsito.

5. Irretroactivo.- Es la condición de la ley que carece de fuerza para lo

pasado. En derecho existe el principio de que una ley no puede aplicarse a
hechos ocurridos antes de su promulgación y publicación, es decir el
derecho se da para la actualidad hacia el futuro y para todas las personas de
una determinada sociedad.

5.1 El caso de la ley injusta

CHANAME señala: “Aclarando que todas las leyes, normas positivas deben ser
derivaciones o determinaciones del derecho natural, decimos que las leyes
positivas están privadas de la fuerza obligatoria cuando estas prescriben una
acción intrínsecamente inmoral e injusta. Ninguna persona o nadie calificaría o
aceptaría como justa una ley que permita el asesinato, el divorcio, el uso de la
violencia para resolver los problemas, perjurio, etc.”18.

Una ley injusta no es, sin más una ley inmoral, es decir en sentido estricto de
la palabra, la ley injusta prescribe el pecado. Es de tal manera que cuando
hablamos de la ley positiva que sea injusta pero que no contradiga al
derecho natural en sus prescripciones negativas, no autoriza al juez, al

18
RAUL CHAMANE ORBE. introducción al derecho, edit. Juristas compiladores, pag.473.

19
funcionario, e inclusive ni a los simples ciudadanos, a declarar a la ley en
cuestión desprovista de carácter obligatorio y validez. Cabe decir que las
prescripciones negativas del derecho natural deben proteger el orden social en
sus fundamentos más profundos. Esta la razón verdaderamente sustancial.
Entonces diremos que cuando el derecho positivo ordena una cosa injusta e
inmoral en si pierde su carácter de ley.

IV. VALIDEZ DEL DERECHO

El problema de la validez del derecho, de su obligatoriedad es un problema que
se refiere al deber ser, queda dicho con ello que este problema no puede ser
resuelto satisfactoriamente a base de la ley positiva ni, en general a base de
los hechos.

Para razones fundamentar la validez del derecho se ha desarrollado una teoría

jurídica de la validez esta teoría proponerse por misión justificar la validez de
una norma jurídica rematadas a otras cada vez más altas así reduce la
validez del derecho a la de la ley cuya ejecución sirve aquel y la de la ley a la
de la constitución en la que se regula el proceso legislativo . Pero la validez de
las normas más altas de un orden jurídico no puede demostrarse ya por la vía
jurídica. La teoría jurídica de la validez por tanto cuando se enfrentan
hostilmente diversos sistemas de normas como por ejemplo derecho
consuetudinario y el derecho legislativo, el derecho del estado y el de la iglesia
, el derecho interior del estado y el derecho foráneo, el derecho nacional y el
internacional el derecho y los usos sociales.

Derecho Positivo, que sólo es formalmente válido por la razón de ser

elaborado, aplicado y reconocido por el Estado, en el que impera el arbitrio de
sus órganos de poder o gobierno y en el que la legalidad predomina sobre sus
valores, si no es que los sustituye.

Así tenemos que el Derecho Positivo es creado o reconocido por el estado a

través de sus órganos, imponiéndolo de esta manera a una sociedad. La
obligatoriedad del DP radica en que es un derecho válido, creado o reconocido
por las instituciones estatales o supra estatales y cuyos preceptos deben ser
acatados o cumplidos y en todo caso no violados por la sociedad que rige.

Pero no todo derecho válido es Derecho Positivo.

Antes de entrar en el tema de la validez relacionada con el Derecho Positivo,

digamos que este se crea por el estado pero teniendo en cuenta determinados
factores que influyen o intervienen en esa elaboración. Sobre esos factores
intervinientes existen dos teorías principales que veremos.

20
1. Factores que intervienen en la elaboración del Derecho Positivo

1.1 Teoría de F. GENY

En la elaboración del Derecho Positivo se pueden distinguir dos partes: A- La

parte Científica; y B- La parte Técnica.

A- La parte Científica: Se concreta al estudio de 4 elementos, "datos" o

"donées":

-El dato Real: son los datos de la naturaleza tanto física como humana, las
condiciones de hecho en las que se encuentra esa parte de la humanidad que
el Derecho Positivo va a regir.

-El dato Histórico: Se refiere a la historia de ese pueblo al que va dirigido el

Derecho Positivo, se refiere a lo vivido por esa gente en un tiempo
determinado.

-El dato Racional: Representa la idea del Derecho Positivo, los parámetros de
la justicia, la equitatividad, el bien.

-El dato Ideal: Este obra sobre los anteriores en el sentido que los orienta, los
moldea hacia las aspiraciones humanas más sentidas, con el fin de obtener su
progreso, su avance y a la vez la evolución del Derecho Positivo.

B- La parte Técnica: Es lo que sigue cronológicamente al estudio de los

anteriores elementos. Es la "parte menuda", si se nos permite el término. La
labor de confeccionar, redactar, estructurar y en fin de expedir las normas
jurídicas. Aquí intervienen diversos factores de la técnica legislativa. Esta parte
encierra todos esos elementos de los que se vale el legislador para la
confección de las normas: Términos, palabras, presunciones, ficciones,
solemnidades, procedimientos, exposición de motivos, etc.

1.2 Teoría de P. ROUBIER

La elaboración del contenido de la regla positiva debe pasar por el estudio de

los elementos o datos de la vida en sociedad y por la consideración y
aplicación del concepto de Justicia.

Los datos de la vida social se representan en los factores económicos, políticos

o sociales y religiosos o morales. Los factores económicos desempeñan un
papel primordial por cuanto ellos prácticamente determinan la mayor parte de
las relaciones interpersonales.

Sin embargo esos datos de la vida en sociedad no proporcionan más que "un
conjunto de instituciones y prácticas, a las cuales debe imprimirse un carácter
de justicia, para que tengan la autoridad de reglas del derecho..."

21
Resumiendo un poco podemos concluir parcialmente que el Derecho Positivo
es un conjunto de normas jurídicas elaboradas por el hombre, más
precisamente por un órgano estatal o interestatal, o reconocidas por estos, con
apego a los procedimientos formales, y que en la actualidad están vigentes o
son de obligatorio cumplimiento para un grupo social.

1.3 Teoría de los Tres Círculos de GARCIA MAYNES

EDUARDO GARCIA MAYNES tiene una visión particular del derecho positivo,
del derecho natural y de la vigencia del derecho.

Sostiene que el orden vigente está compuesto por las normas legales y las
reglas consuetudinarias que el poder público reconoce y aplica, como también
por "los preceptos de carácter genérico que integran la jurisprudencia
obligatoria y las normas individualizadas (resoluciones judiciales y
administrativas, contratos, testamentos, etc.)".

El derecho natural es un "orden intrínsecamente justo, que existe al lado o por

encima del derecho positivo" La diferencia entre los dos "se hace consistir en el
fundamento de su validez. El natural vale por sí mismo en cuanto
intrínsecamente justo. El positivo es caracterizado atendiendo a su valor formal,
sin tomar en consideración la justicia o la injusticia de su contenido. La validez
del segundo encuéntrese condicionada por la concurrencia de ciertos
requisitos, determinantes de su vigencia. Todo precepto vigente es
formalmente válido. Las expresiones vigencia y validez poseen en nuestra
terminología igual significado. Frente a tales preceptos los de derecho natural
son normas cuyo valor no depende de elementos extrínsecos"

Por otro lado, continua GARCIA MAYNES, "las locuciones derecho vigente y
derecho positivo suelen emplearse como sinónimos. Tal equiparación nos
parece indebida. No todo derecho vigente es positivo, ni todo derecho positivo
es derecho vigente. La vigencia es atributo puramente formal, el sello que el
estado imprime a las reglas jurídicas, consuetudinarias, jurisprudenciales o
legislativas sancionadas por él.La positividad es un hecho que estriba en la
observancia de cualquier precepto vigente o no vigente... La circunstancia de
que una Ley no sea obedecida, no quita a esta su vigencia"

Es así que este autor explica sus tres círculos, en donde cada circulo lo
constituye el derecho intrínsecamente valido, el derecho formalmente
valido y el positivo o eficaz.

El Derecho Positivo de esta manera sería el que se cumple o es eficaz, así no

sea intrínsecamente válido (justo) o formalmente válido (vigente)

En lo que a nosotros respecta preferimos sostener que los términos derecho

positivo y derecho vigente son sinónimos y que no existe un derecho o unas
normas que siendo vigentes no sean positivos. De esa manera preferimos

22
vincular la positivad con la obligatoriedad y carácter vinculante del derecho y no
con su cumplimiento efectivo o eficacia.

Derecho positivo es pues aquel que puede aplicarse, bien sea por el Juez, por
la Administración o por los mismos ciudadanos. Es decir que en este punto hay
una coincidencia con el concepto de fuentes y queda excluido de este concepto
aquel del derecho que algún día se aplicó pero que ya no está, precisamente,
vigente y no se aplica hoy, como por ejemplo el derecho romano.

Para Kelsen el único derecho existente es el positivo, se deduce que acepta

cualquier ordenamiento, hasta el más injusto e inhumano, con el solo
presupuesto de que sea formal. "Si una norma es citada según cierto
procedimiento, es válida, y el jurista tendrá que aplicarla. Indudablemente el
jurista podrá confrontar el valor sobre el cual se basa la norma, con los valores
en los que él cree, llegando de este modo, en caso de desacuerdo, a una
valoración negativa de esa norma. Con esta valoración el jurista ya no lo es; se
transformó en político".

En este orden de ideas, qué campo ocupa el derecho natural, dentro de las
ciencias jurídicas. La respuesta de la teoría pura es sin duda, ninguno.

Sin embargo, en su ensayo titulado "La idea del derecho natural" señala que
derecho natural y derecho positivo se distinguen por su razón de validez
específica y que la norma de derecho natural vale en virtud de su contenido
interno, porque es buena, acertada, justa; en cambio que la norma de derecho
positivo es válida porque ha sido elaborada de una cierta manera, especial,
porque ha sido establecida por un determinado hombre, que precisamente por
eso tiene la consideración de autoridad.

Hans Kelsen (introducción a la teoría pura del derecho) que si las normas del
derecho natural "son buenas y justas en sí, es perfectamente evidente que no
necesitarán coacción para ser cumplidas", en tanto que las del derecho positivo
no siendo tales necesitan de esa coacción. En conclusión una necesita del
estado y la otra no. Es decir, para Kelsen, "es precisamente en la aplicación de
las normas generales de derecho natural a los actos humanos en donde se
comprueba la imposibilidad de un ordenamiento jurídico natural que esté más
allá de toda posibilidad, es decir en el que no intervenga, como creadora de
normas jurídicas, la voluntad humana.

23
 V. RAMAS DEL DERECHO POSITIVO
En el sistema del Derecho positivo, razones de tradición, especialización,
investigación, estudio, enseñanza y codificación han determinado una
aceptación casi general admitiendo que son ramas del Derecho público las
siguientes: Derecho, internacional público, constitucional, administrativo,
financiero, penal, procesal. Y que son ramas del Derecho privado las que
sigue: Derecho civil, comercial, del trabajo, agrario, de minería, internacional
privado, entre otros.

La creciente complejidad y surgimiento de nuevas situaciones de la vida de

relación, han dado lugar para la multiplicación de las ramas del Derecho,
desgajadas de las troncales tradicionales que son el Derecho civil, penal y
administrativo. Tal es el caso del Derecho comercial, del trabajo, de minería,
marítimo, aéreo que surgió por desprendimiento del Derecho civil. El Derecho
procesal se multiplicó al dividirse en Derecho procesal civil, penal,
constitucional. Amen de muchas otras ramas como el Derecho industrial,"
penitenciario, económico, etc., que han logrado alcanzar autonomía científica,
legislativa y didáctica, respecto de las ramas de las cuales se desprendieron.
Algunas de estas ramas especiales, una vez que han alcanzado su máximo
desarrollo están volviendo al Derecho madre del cual se Separaron, tal como
ocurre, por ejemplo, con el Derecho comercial, el agrario, el de trabajo, que
progresivamente se van integrando al Derecho civil.

Entre estas ramas del Derecho positivo son el Derecho público y el Derecho
privado:

1. EL DERECHO PÚBLICO.- Es el conjunto de normas que regulan la

organización, actividad y fines del Estado y demás entes públicos, así como las
relaciones jurídicas establecidas entre ellos o con los particulares, con miras a
la realización prioritaria del interés colectivo.

Al interior del Derecho público se encuentra las siguientes ramas:

 Derecho internacional público

 Derecho político
 Derecho constitucional
 Derecho administrativo
 Derecho financiero
 Derecho municipal
 Derecho tributario
 Derecho penal
 Derecho procesal

24
1.1 RAMAS DE DERECHO PÚBLICO

A) DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

El antecedente más claro de esta rama del Derecho radica en el Derecho

romano donde el ius felinle establecía el formalismo en las declaraciones de
guerra y el ius gentium era el Derecho común a los romanos, con los otros
pueblos.

El Derecho internacional está integrado por un conjunto de normas producidas

por la costumbre (Derecho internacional consuetudinario), por los tratados
internacionales (Derecho internacional contractual) y por normas jurídicas
producidas por las normas jurídicas producidas por los tribunales
internacionales u otros organismos similares (Derecho internacional
jurisprudencial), reguladoras de las relaciones entre Estados y otros sujetos
internacionales.

Se señala al holandés HUGO GROCÍO (1583-1645) como el fundador de esta

disciplina, con su obra: De iure belli ac pacis, publicada en 1625.

Para el dominico español Francisco de Vitoria el Derecho internacional alcanzó

la categoría de ciencia basada en principios inmutables que aún tienen validez,
los mismos que fueron elaborados para que se tenga en cuenta por la nueva
realidad generada por el descubrimiento de América y la soberanía de los
reyes nativos sobre estas tierras y su relación con España e incluso con su
santidad el Papa. Sostuvo que el Papa puede intervenir en los conflictos entre
príncipes, teniendo en vista los intereses espirituales, superiores y no para
intervenir en la adjudicación de tierras. Defendió el derecho de los indios a
agruparse en comunidades independientes y decidir sobre su destino (en la
actualidad a esto se le denomina autodeterminación de los pueblos). Explica
que el ius comunicationes el derecho a la libertad de los mares, a la libertad en
las comunicaciones, al comercio, al derecho de entrar y salir de cualquier país
y establecerse en él.

El Derecho internacional público está en un proceso de formación, debido,

fundamentalmente, a la falta de un poder legislativo mundial y de una
jurisdicción internacional obligatoria para todos los Estados. La Organización
de las Naciones Unidas (ONU) creada en 1945, La Organización de los
Estados Americanos (OEA) creada en 1948, La Corte Internacional de La
Haya, la Corle Europea para la protección de los derechos humanos, entre
otros Organismos internacionales, representan un avance en la regulación

25
jurídica de las relaciones entre los Estados. Pero esto no es suficiente como
para constituir un orden jurídico acabado, eficaz y seguro que garantice la paz
mundial.

B) DERECHO POLÍTICO

En Grecia se origina el pensamiento político y la indagación por el ser humano

y su esencia política

ARISTÓTELES (384 - 322 ac.) escribió La Política que es una obra sobre la
ciencia política. Trata del origen y naturaleza del Estado, de sus formas de
organización y de sus funciones. Admite al Estado-ciudad como la forma
perfecta y natural de convivencia política. El Estado es un hecho natural; el
hombre es por naturaleza un animal político destinado a vivir en sociedad.

El gobierno fundado en la ley se orienta al interés general y no al interés de una

clase o individuo y deja de tener por único soporte a la fuerza: «Así como el
hombre perfecto es el mejor de los animales, de parecida manera cuando se
aleja de la ley y de la justicia, es el peor de todos. La finalidad del Estado es la
mejor vida posible». La ciencia política debe tratar tanto el gobierno ideal como
el gobierno posible, teniendo en cuenta los medios concretos de los que se
dispone, las fuerzas sociales y los hombres.

ARISTÓTELES distingue tres clases de magistratura: legislativas, ejecutivas y

judiciales.

En Francia, siglo XVIII, sobre salen MONTESQUIEU: El espíritu de las leyes;

ROUSSEAU: El contrato social; SIEYÉS: ¿Qué es el tercer Estado? Estos tres
pensadores, más la obra parlamentaria de los constituyentes franceses de
1789, son los pilares del Derecho político occidental.

Como sostiene ALFONSO POSADA en su tratado de Derecho político, el

Estado es el objeto general de todo estudio u ocupación política.

La política se refiere directa y exclusivamente al Estado; lo demuestran las

expresiones: partidos políticos, régimen político, hombres políticos, delitos
políticos, Economía política, Historia política, Política financiera, etc.

Según POSADA, el Derecho político estudia el concepto del Estado, los

problemas fundamentales del Estado político: el origen del Estado, su
naturaleza y finalidad; los problemas sobre la fundamentación del Derecho
político: la actividad del Estado que supone la determinación de la soberanía,

26
del poder público y de las funciones en que éste se manifiesta; la estructura y
funcionamiento del Estado, esto es, la Constitución política, con el estudio de la
forma u organización de aquél.

C) DERECHO CONSTITUCIONAL

Como hemos visto, a partir de las constituciones escritas, el Derecho político

toma el nombre de Derecho constitucional, por eso a la Constitución se le
denomina «Constitución política». Pero el Derecho constitucional moderno no
es solamente un Derecho político, porque las constituciones modernas no se
encargan únicamente de regular la organización jurídica del Estado, sino
también regulan los derechos fundamentales del ser humano.

La Constitución sienta los valores supremos del ordenamiento jurídico y como

tal sirve de parámetro de validez de todas las demás normas jurídicas de
sistema. Por eso a la Constitución se le denomina también ley de leyes o ley
fundamental que sirve de marco dentro del cual se deben ubicar todas las leyes
ordinarias. Las leyes contrarias al sentido de la Constitución devienen en
inconstitucionales.

El Derecho constitucional liberal moderno se edifica sobre tres ideas

esenciales:

a) La limitación del poder mediante su distribución equitativa.

No puede haber Estado democrático con un poder absoluto e ilimitado.

b) La garantía de los derechos y libertades fundamentales de la persona. El

ordenamiento jurídico solamente tiene valor si se basa en el reconocimiento de
los derechos fundamentales de la persona, que se garantizan y afianzan,
incluso, contra el propio Estado.

c) La supremacía y permanencia del texto constitucional.

La superioridad de la Constitución sobre la ley ordinaria se establece por ser

creada por el órgano constituyente que es el poder de poderes; además por la
exigencia de un procedimiento especial, distinto al de la votación de las leyes
ordinarias, para ser modificada y por la autoridad que tienen el Tribunal
Constitucional para declararla inconstitucionalidad de las normas que violan el
sentido de la Constitución o del Poder Judicial para preferir la norma
constitucional a la norma legal cuando ésta se oponga a aquella.

D) DERECHO ADMINISTRATIVO
27
La Administración pública es la actividad que realiza el Estado para el
cumplimiento de sus fines.

El Derecho Administrativo es la rama del Derecho público interno constituida

por el conjunto do normas y principios jurídicos que regulan los órganos (tanto
centralizados como descentralizados) e instituciones de la Administración
pública, el funcionamiento de los servicios públicos bajo un contralor
jurisdiccional (órgano contralor, cámaras legislativas, Poder Judicial) previo,
concomitante o subsiguiente y a sus relaciones con la colectividad o con los
individuos a quienes atañen tales servicios.

Corresponde al Derecho Administrativo regular lo relativo a la educación y

salud pública, la administración de justicia, las obras públicas, las fuerzas
armadas y policiales, la Hacienda pública; las aduanas, la situación de los
servidores públicos, los contratos administrativos, la regulación del sector
público de la economía, o sea, aquel sector de la economía que el Estado
dirige, interviene, fomenta, fiscaliza o controla, la regulación de los bienes del
Estado.

E) DERECHO FINANCIERO

La ciencia de las finanzas, o la economía financiera, es la disciplina que estudia

la actividad económica que se desenvuelve en el ámbito del ordenamiento
coercitivo, en contraposición con la "economía política que se ocupa, en
cambio, de la actividad-económica que se desarrolla en el ámbito contractual.
.

El Estado necesita de bienes y servicios para poder satisfacer las necesidades

públicas. El conjunto de funciones que realiza el Estado con el fin de atender
los servicios públicos, constituyen la actividad administrativa del Estado y la
parte especial de ésta relacionada con la utilización de los bienes y servicios; la
asignación de medios, recursos e inversiones, representa la actividad
financiera del Estado.

El Derecho financiero regula los recursos constitutivos de la Hacienda del

Estado y de las demás entidades públicas. Disciplina los procedimientos de
obtención de los ingresos y realización de los pagos (egresos) que debe
efectuar el Estado con el fin de hacer frente a las necesidades públicas.

La actividad financiera afecta las erogaciones necesarias para satisfacer las

necesidades generales, recursos ordinarios o extraordinarios para cubrirlas y

28
las formalidades referentes al control de las inversiones; el aspecto jurídico de
estos estadios está contenido en el presupuesto (Ley general de. presupuesto
de la República que se dicta año a año). El Derecho presupuestario es la parte
esencial del contenido del Derecho financiero, además del régimen jurídico de
endeudamiento interno y externo, régimen jurídico de los gastos públicos y de
las inversiones, así como el control de las mismas; la regulación de la
obtención de los recursos necesarios para atender los gastos, esto es, los
tributos (recursos ordinarios) y del crédito público (recursos extraordinarios).

F) DERECHO MUNICIPAL

El Derecho municipal regula la organización y atribuciones de los municipios,

sus relaciones con el Estado general y con los particulares.

Las municipalidades son los órganos de gobierno local. Gozan de autonomía

política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia.

El contenido del Derecho municipal comprende los temas relativos a la

autonomía municipal, la organización del gobierno local, el poder de policía
municipal (el comercio ambulatorio, la organización del tráfico, construcción,
pesas y medidas, seguridad, higiene, sanidad, etc.), justicia en la
administración municipal, el régimen financiero, los servicios públicos, etc.

G) DERECHO TRIBUTARIO

La terminología no es uniforme en cuanto a la denominación de esta disciplina.

La doctrina italiana la denomina Derecho tributario, la alemana y suiza la llama
Derecho impositivo y la francesa denomina Derecho fiscal.

El Derecho tributario es la parte del Derecho financiero que regula la tributación

en sus diversas manifestaciones.

H) DERECHO PENAL

El Derecho penal es el conjunto de normas referentes a los delitos, a las faltas,

a las penas y otras medidas de seguridad. Su finalidad es la de prevenir y
castigar los delitos y faltas.

El Derecho penal liberal se elabora sobre la base del principio, no hay delito ni
pena sin una ley que previamente lo establezca. La única fuente formal del
Derecho penal es la ley (principio de la legalidad).

29
El delito es la violación o quebrantamiento del Derecho por actos u omisiones
conscientes y libres que la ley castiga con penas graves.

La falta es la violación o quebrantamiento del Derecho por actos u omisiones

conscientes y libres a los que la ley señala penas leves.

El Derecho penal se divide en dos partes: Parte general y Parte especial.

La Parte general se divide, a su vez, en: la Teoría del delito (tipicidad y

atipicidad, o hecho antijurídico o injusto), la Teoría de la culpabilidad y la Teoría
de la pena.

La Parte especial estudia en concreto los delitos (homicidio, aborto, secuestro,

usurpación, robo, etc.), las faltas, y las respectivas penas y medidas de
seguridad.

I) DERECHO PROCESAL

El Derecho Procesal es el conjunto de normas que regulan el proceso (Derecho

procesal civil, penal, constitucional, laboral, administrativo). Se entiende por
proceso a la actuación de los sujetos ante los organismos encargados de
administrar justicia, tendiente a la solución de un conflicto mediante el
pronunciamiento de una decisión definitiva. Es decir, el Derecho procesal
regula el modo de dirigirse a los órganos judiciales o administrativos con la
finalidad de resolver un conflicto, así como el procedimiento a seguir tanto por
las partes en conflicto como por los jueces o magistrados, hasta llegar a la
decisión final. Al Derecho procesal se le denomina también Derecho adjetivo o
formal en contraposición al Derecho material o sustantivo (Derecho civil, penal,
etc.).

Los órganos jurisdiccionales están estructurados jerárquicamente en base a los

principios de: unidad, exclusividad, independencia, permanencia, racionalidad,
especialidad.

Al concepto de proceso hay que agregar el concepto análogo de jurisdicción,

competencia y acción.

La jurisdicción es el poder que tiene el Estado para solucionar conflictos de

intereses o incertidumbres jurídicas en forma exclusiva y definitiva, mediante
órganos especializados que están obligados a aplicar el Derecho que
corresponde al caso concreto y cuyas decisiones son de cumplimiento
ineludible.

30
Todo proceso se caracteriza:

Por la neutralidad del juzgador.

La forzosa audiencia de las partes, aunque se puede fallar en rebeldía

después, de agotados los trámites para lograr la comparecencia.

La igualdad de derechos y medios procesales para las parles litigantes.

La necesidad de probar los hechos no admitidos por el adversario.

La decisión forzosa para el juzgador, quien no puede dejar de administrar

justicia por silencio u obscuridad de las leyes.

La eficacia de lo resuelto, por su ejecución incluso forzosa.

La estabilidad de lo decidido a través de la cosa juzgada, salvo los casos en los

que se admite el recurso de revisión.

El Código procesal civil regula los procesos contenciosos y los no

contenciosos. Los procesos contenciosos son: proceso de conocimiento,
proceso abreviado, proceso sumarísimo, proceso cautelar, proceso de
ejecución. .

Son principios del proceso penal: el de la oficialidad (el Estado tiene el deber
de castigar al culpable, sin que pueda dispensarle de esta obligación la
persona ofendida por el delito); el principio de legalidad (obligación del juez o
fiscal de ejercitar la acción en caso de delito); el principio de inmutabilidad (no
admisión del acuerdo de las parles para terminar el proceso); el principio de la
verdad material (no es suficiente que el juez oiga a las partes, sino que debe
averiguar la verdad material del hecho); el principio de la necesidad (ineludible
necesidad de promover proceso para aplicar una pena); de publicidad; de
contradicción (nadie puede ser juzgado v condenado sin ser oído); de libre
convicción judicial (el juez es libre para apreciar y valorar las pruebas).

2. EL DERECHO PRIVADO.- Es el conjunto de normas que regulan lo relativo

a los particulares y a las relaciones de estos entre si y aquellas relaciones de
los particulares con los entes públicos cuando estos actúen desprovistos de su
facultad imperium. Por ejemplo, cuando una entidad estatal toma en
arrendamiento una casa.

El Derecho privado establece la esfera de actividad reconocida al individuo

para la actuación de su personalidad y de su voluntad en relaciones con los
demás, dentro de la colectividad, para el logro de los fines que les son propios.
De allí que las instituciones medulares del Derecho privado son la persona, su
capacidad, su libertad o poder de autonomía, sus responsabilidades, sus

31
deberes de solidaridad, sus bienes, su familia, el intercambio de bienes y
servicios, etc.

Al interior del Derecho privado se encuentra las siguientes ramas:

 Derecho civil
 Derecho comercial
 Derecho internacional privado
 Derecho laboral
 Derecho minero
 Derecho agrario
 Derecho de marcas
 Derecho de la navegación
 Derecho aeronáutico y especial
 Derecho canónico

2.1 RAMAS DEL DERECHO PRIVADO

A) DERECHO CIVIL

El Derecho civil es la rama más importante del Derecho privado. Regula las
relaciones de las personas sin tomar en cuenta sus actividades o profesiones.
Está contenido en el código civil, leyes modificatorias y complementarías.

En tiempos pasados se identificó al Derecho privado con el Derecho civil. El

ámbito del Derecho civil se ha ido reduciendo debido al creciente desarrollo de
ramas autónomas del Derecho privado, como el Derecho comercial, el del
trabajo, etc.

El Derecho civil es un Derecho general, fundamental y común a todos los seres

humanos, haciendo abstracción de sus condiciones personales como edad,
sexo, nacionalidad, profesión o situación social a las que considera sólo en
forma accesoria o secundaria. Mira al ser humano como tal, considerando
individualmente o colectivamente organizado, que forma luego una familia, que
necesita de un patrimonio para poder subsistir, el mismo que a su fallecimiento
es transferido a sus herederos.

El Derecho civil es común por cuanto cumple una función supletoria, esto es,
cuando en las demás ramas del Derecho una situación no está regulada, se
acude a las normas y principios generales de aquél.

El Derecho civil es el depositario de casi toda la doctrina general del Derecho

privado y de gran parte del Derecho público, es decir, de esa doctrina que está
en la esencia misma de los Derechos especiales. Por esta razón el Juez, el

32
Abogado especialista o no, el investigador jurídico, etc. trabaja con su. Código
civil a la mano, como una herramienta indispensable que no puede faltar.

A.1 El Derecho civil en la actualidad: El deseo de armonizar elementos

individuales y sociales, así como el progreso de la ciencia y de la técnica, el
surgimiento de nuevas costumbres, el gran desarrollo industrial y comercial, la
globalización de la economía, han impactado en el Derecho civil produciéndose
el disgregamiento de los llamados derechos especiales, además del comercial,
como son el Derecho económico, el Derecho de trabajo, agrario, urbanístico,
bancario, etc., frente a los cuales el Derecho civil permanece como el Derecho
común que contiene la teoría general en que se fundan aquellos. Sin embargo,
en la actualidad, algunas de esas ramas especiales tienden a volver al seno del
Derecho civil del cual salieron, así pasa con la parte general de obligaciones y
con los contratos cuya distinción en civiles y comerciales es cuestión solamente
de nombre y no de sustancia.

B) DERECHO COMERCIAL

En el ámbito de las relaciones jurídico patrimoniales es posible individualizar

una categoría de relaciones que presentan características propias y constantes
por las cuales se diferencian de las otras relaciones patrimoniales y que surgen
como una categoría unitaria, en consideración de la identidad de la función
económico-práctica que cumplen: se trata de las relaciones que, a través de la
producción y el cambio, atienden a la predisposición de bienes y servicios para
el mercado en general; lo que se conoce como actividad mercantil.

El Derecho comercial regula la actividad de los comerciantes y las empresas y

toda actividad de intercambio lucrativo de bienes y servicios.

Al Derecho comercial se le denomina también Derecho mercantil Derecho de la

empresa, Derecho económico. Sin embargo, esta última expresión tiene una
acepción más amplia que el Derecho comercial, pues comprende, los delitos
contra el patrimonio (Derecho penal económico) y toda regulación que tenga
que ver con la actividad económica.

Relaciones comerciales no son solamente aquellas relativas al comercio en

sentido económico, sino también todas aquellas relaciones que, siendo
inherentes a la satisfacción de las necesidades del mercado en general,
inmediata o mediatamente realizan una función de intermediación lucrativa.

En la actividad comercial están comprendidas, además de la actividad

intermediaria en la circulación de bienes, la actividad industrial dirigida a la

33
producción de bienes y servicios, la actividad de transporte, la actividad
bancada y de seguros, además de las actividades auxiliares a ésta.

El Derecho comercial surge como un Derecho de clase (la clase de los

comerciantes), como Derecho de los inscritos en la matrícula mercatorum, a los
cuales se les aplicaba las normas elaboradas por ellos mismos y recogidas en
los estatutos de las corporaciones de los mercaderes, cuyas controversias son
sometidas a la jurisdicción del consulado. El Derecho comercial encontró su
razón de ser en el asegurar a la clase de los comerciantes, una posición de
privilegio consistente en la aplicación de las normas por ellos elaboradas y los
jueces por ellos escogidos.

Con la unificación del Código civil con el Código de comercio, surge un sistema
de Derecho comercial que se construye en torno a la figura del empresario
comercial, sistema en el cual encuentran colocación las normas que regulan las
relaciones de organización de la empresa y por tanto aquellas sobre el
empresario y su hacienda; las relativas a los auxiliares del empresario, al
ejercicio asociado o colectivo de la empresa, coaliciones entre empresarios, la
entrada y salida del mercado, la quiebra la aseguración, las operaciones
bancadas, los contratos de bolsa, los títulos de crédito, etc.

C) DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Es la rama del Derecho que tiene por fin determinar cuál es la jurisdicción
competente o la ley aplicable en caso de concurrencia simultánea de dos o
más jurisdicciones o de dos o más leyes, en el espacio, que reclaman su
observancia.

BUSTAMANTE, el ilustre jurista cubano, autor del Código de Derecho

internacional privado, sancionado en la VI Conferencia Panamericana reunida
en La Habana, en 1928, da la siguiente definición: “El Derecho internacional
privado es el conjunto de principios que determinan los límites en el espacio de
la competencia legislativa de los Estados, cuando ha de aplicarse a relaciones
jurídicas que pueden estar sometidas a más de una legislación».

Forman parte del contenido del Derecho internacional privado, los problemas
relativos a la aplicación de las normas de conflicto (estructura de las normas de
conflicto, categorías, calificación, factores de conexión, el reenvío, los derechos
adquiridos); los problemas de aplicación de la ley extranjera; la competencia
jurisdiccional; la ley aplicable en materias de: Derechos de personas naturales
o jurídicas, acto jurídico, Derecho de familia, reales, de obligaciones y

34
sucesiones; Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras (valor de las
sentencias extranjeras, exequaturs, sentencias extranjeras de quiebra).

D) DERECHO LABORAL

Es la rama del Derecho mixto de público y privado que regula las relaciones
entre empleadores y trabajadores y de unos y otros con el Estado en lo
referente al trabajo subordinado, y en cuanto atañe a las profesiones y a la
forma de prestación de los servicios, y también en lo relativo a las
consecuencias jurídicas mediatas e inmediatas de la actividad laboral.

La parte relativa al contrato de trabajo pertenece al Derecho privado, .mientras

que la intervención del Estado para tutelar los derechos del trabajador
pertenece al Derecho público.

El Derecho laboral (llamado también Derecho del trabajo) se divide en Derecho

del trabajo individual (el contrato de trabajo, la forma como deben proceder las
partes durante la ejecución del trabajo, la remuneración, la terminación del
contrato de trabajo, los regímenes especiales de contratación laboral) y
Derecho del trabajo colectivo (Negociaciones colectivas, sindicación, etc.).

E) DERECHO MINERO

Es la parte del ordenamiento público y privado que regula lo concerniente al

dominio originario de las substancias minerales, las actividades relativas a la
adquisición, constitución, funcionamiento, conservación y pérdida de la
propiedad de las minas y aquellas actividades auxiliares de la industria minera
y las relaciones que de estas actividades se derivan.

F) DERECHO AGRARIO

El Derecho agrario es el regulador de las actividades que tienen que ver con la
explotación de la tierra, sea mediante la agricultura, la ganadería u otras
industrias agropecuarias.

35
G) DERECHO DE MARCAS

La marca es el signo que permite distinguir los bienes y servicios que produce
u ofrece una persona determinada, de los bienes y servicios producidos y
ofrecidos por otras personas.

La marca cumple diversas funciones:

Función distintiva que permite diferenciar los productos o servicios prestados u

ofrecidos por diversas personas.

Función indicadora de origen: la identificación del producto con su origen

garantiza la experiencia del productor y la calidad del producto.

Función publicitaria: la marca es un medio de información para el consumidor;

función indicadora de la calidad del producto o servicio.

Función condensadora del goodwill (buena fama o reputación de que goza el

producto o servicio): La marca es el medio que condensa el prestigio que tiene
entre el público el producto y servicio marcado que lo induce a adquirir
nuevamente un producto o servicio basado en anteriores experiencias
satisfactorias.

El Derecho de marcas tiende a proteger productos y servicios para evitar su

confusión con otros. El objeto de la protección es un bien inmaterial: el valor
económico de la marca.

El Derecho de marcas tutela tanto los derechos privados de los industriales y

comerciantes como los intereses del público consumidor, protegiéndolo contra
engaños y confusiones.

H) DERECHO DE LA NAVEGACIÓN

El Derecho ele la navegación contiene normas de Derecho público y de

Derecho privado, de orden nacional e internacional, que regulan los hechos, las
instituciones y las relaciones jurídicas derivadas de la actividad navegatoria por
agua.

Los factores esenciales de la actividad navegatoria son: las aguas navegables,

el buque y otras embarcaciones menores y el personal especializado.

36
El contenido del Derecho de la navegación comprende los antecedentes
históricos y las tendencias actuales del Derecho de la navegación, las fuentes
del Derecho de la navegación y el conflicto de leyes, ámbito de aplicación del
Derecho de la navegación, la organización administrativa de la navegación, la
jurisdicción competente en las causas marítimas, el buque, su concepto,
clasificación y modos de individualización, los libros de abordo, la propiedad
naval, el embargo del buque, el crédito naval (privilegios marítimos, la hipoteca
naval, regulación internacional, etc.), los sujetos del Derecho de la navegación,
el contrato de ajuste (Derecho laboral de la navegación), la responsabilidad del
armador, los contratos de utilización del buque (fletamento total o parcial,
fletamentos especiales, etc.), transponte de carga, responsabilidad del
transportador, el conocimiento de embarque y otros documentos vinculados
con el contrato de transporte, la navegación en pequeñas embarcaciones,
descarga y entrega de las mercaderías, contrato de pasaje, contrato de
remolque, compraventa marítimas, crédito documentarlo, abordaje, asistencia y
salvamento, naufragios, avería común o gruesa, seguros marítimos.

El buque es el instrumento de circulación de bienes y personas que pone en

contacto diversas jurisdicciones, generando muchas veces espinosos conflictos
de leyes. La navegación ha dado vida a sujetos peculiares, como el armador, el
capitán, el agente marítimo, los tripulantes, los estibadores, apuntadores,
serenos, etc.

La importancia económica del buque ha dado lugar a la creación de un sistema

de propiedad peculiar. Los modos particulares de adquirir el dominio, las
restricciones al ejercicio de las facultades del propietario, etc. El arrendamiento
del buque, el contrato de fletamento total o parcial, el time chárter, los distintos
contratos de transporte, el remolque, etc.

I) DERECHO AERONÁUTICO Y ESPACIAL

El Derecho aeronáutico es el conjunto de normas de Derecho público y privado,

de orden nacional o internacional, que regulan las instituciones y relaciones
jurídicas nacidas de la actividad aeronáutica o de otras actividades conexas
con ella.

Los actores esenciales de esta actividad son el espacio aéreo, el avión o

máquina volante y el personal especializado.

Comprende su contenido: la denominación, concepto, caracteres, autonomía,

origen y desarrollo histórico, la condición jurídica del espacio aéreo, el
transporte aéreo nacional e internacional, la seguridad aeronáutica, el régimen
jurídico de la circulación aérea, la situación del personal aeronáutico, los
contratos de utilización de aeronaves, la responsabilidad contractual y

37
extracontractual por daños derivados de la actividad aeronáutica, los seguros
aeronáuticos, los delitos y faltas aeronáuticas, la ley aplicable y jurisdicción, la
asistencia y salvamento de aeronaves, etc.

J) DERECHO CANÓNICO

La Iglesia Católica crea su propio Derecho. Sus preceptos se extienden a los

fieles de todo el mundo, sin limitación de orden territorial. En el aspecto político
y jurídico, la Iglesia es una sociedad independiente que tiene personería
internacional. El Papa es el soberano, tanto en las cuestiones de fe como en
las de Derecho. Tiene igualdad jurídica con los otros Estados, con los cuales
intercambia embajadores y celebra tratados internacionales (Derecho
eclesiástico intencional).

El Derecho canónico es dado por la potestad eclesiástica para ordenar la

constitución, régimen y disciplina de la Iglesia Católica. Se divide en Derecho
canónico público y privado.

El Derecho canónico público se refiere a la constitución y derechos de la Iglesia

considerada como sociedad perfecta ordenada a un fin sobrenatural.

El Derecho canónico privado regula los derechos y obligaciones de los

miembros de la Iglesia para el régimen y santificación de los mismos.

El Derecho eclesiástico empezó siendo un Derecho de la Iglesia para el

mundo; regulaba materias que hoy pertenecen al Derecho secular. Hoy el
Derecho eclesiástico se reduce a un Derecho de la Iglesia para la Iglesia. El
Estado ha reivindicado para sí el derecho a regalar por si mismo sus relaciones
con la Iglesia, bajo la forma de un Derecho del Estado para la Iglesia.

Son fuentes del Derecho canónico el Código canónico, las decisiones de los
papas, los decretos de los Concilios, la doctrina y la costumbre.

La suprema facultad legislativa reside en el Papa. Sus disposiciones pueden

ser de carácter general o singular.

Son normas de carácter general:

Decretales o constituciones. Cuando el Papa se dirige a toda la Iglesia o a gran

parte de ella con fines doctrinarios, recibe el nombre de Encíclica.

Bulos. Para asuntos fundamentales; se usa el sello de plomo.

Breves. Se usa el sello del anillo del Pescado.

38
Epístolas. A diferencia de la Encíclica, se dirige a un sector de la cristiandad.

Son normas jurídicas singulares los Rescriptos que son las decisiones o
consultas solicitadas al Papa por personas determinadas, en materia de gracia
o de justicia.

En las relaciones de la Iglesia con el Estado se presentan dos soluciones

extremas: De un lado está la identificación de la Iglesia y el Estado, y del otro,
la separación absoluta de la Iglesia y el Estado. La Constitución Política
peruana garantiza la libertad de religión. No hay persecución por razón de
creencias religiosas.

El ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofendan

la moral ni alteren el orden público (art. 2, inc. 3). «Dentro de un régimen de
independencia y autonomía, el Estado reconoce a la Iglesia Católica como
elemento importante en la formación histórica, cultural, y moral del Perú, y le
presta su colaboración. El Estado respeta otras confesiones y puede establecer
formas de colaboración con ellas» (art.50). «La educación religiosa se imparte
con respeto a la libertad de las conciencias» (art. 14).

El matrimonio canónico es la unión legal, elevada por Cristo a Sacramento, de

un hombre y una mujer para la comunidad de la vida recíproca y perpetua,
espiritual y corporal. El matrimonio es un sacramento cuyos ministros son los
mismos contrayentes, siendo el sacerdote un testigo autorizado por la Iglesia.
La materia del Sacramento es la voluntad de las partes de contraer el
matrimonio.

VI. DIFERENCIAS ENTRE DERECHO NATURAL Y DERECHO

POSITIVO
La sociedad familiar, aunque es natural y necesaria -y por ende de institución
divina, Dios es Autor de la naturaleza; no es una sociedad perfecta, es decir, no
tiene todos los medios necesarios para lograr su propio fin: necesita de la unión
de los hombres, mujeres, familias, sociedades intermedias para defender sus
derechos y conseguir las condiciones necesarias y convenientes para su
desarrollo, es decir, para el bien común, lo cual significa que necesita de la
sociedad política.

Notemos de paso que no es lo mismo Sociedad Política y Estado y Nación. La

Sociedad Política, es la que defiende los derechos y crea las condiciones para
el desarrollo de las personas, de las familias e instituciones imperfectas. En
cambio, el Estado es más bien la autoridad que obliga a los miembros de la
sociedad. a ordenarse al bien común. La Nación, designa el grupo étnico, que

39
reúne a los miembros de una misma cultura, religión, costumbres y tradiciones.
Así una nación puede pertenecer a varias sociedades políticas y estados, por
ejemplo, los eslavos que están en varias sociedades. Incluso en una misma
sociedad política puede haber diversas naciones.

Para obrar de acuerdo a la lev moral es necesario el poder cumplirla, tener

libertad y los medios para ello. Así es necesario el poder vivir, el poder disponer
de los medios físicos y morales, no tener impedimento para llevarlas a cabo en
la realidad, etc.

Ahora bien, este disponer de los medios necesarios para poder cumplir 1,a ley
moral es precisamente lo que se llama el Derecho natural. Esto es, por
consiguiente, todo aquello que el sujeto personal necesita para poder cumplir la
ley moral. Por eso, es de Derecho natural. basado en la ley moral, el derecho a
la vida, el derecho a los medios necesarios para vivir, el derecho a la propiedad
y adueñarse de los medios de la producción necesarios para lograr acreditar
los frutos, el derecho a formar familia y a procrear y educar a los hilos, el
derecho a ser respetado por los demás, etc.

Por eso mismo, El Derecho Natural es una exigencia de la ley moral y forma
parte de la misma.

Octavio N. Derisi, identifica la moral con el derecho natural.

“Tratemos19 aquí de la Sociedad Política y de su Estado o Autoridad. Esta

Sociedad no está para suprimir o tomar sobre sí los derechos y obligaciones de
las personas, familias y demás instituciones libremente creadas por el hombre,
sino para defenderlos o ampararlos y determinarlos, que es precisamente la
función del derecho positivo.”

“Maritain, ha distinguido en este sentido entre individuo y persona. Según él los

hombres se someten a la sociedad política como individuos y no como
personas. Creemos que esta distinción no es acertada. Porque el hombre entra
la sociedad como hombre, como ser racional, es decir, como persona. Solo los
hombres son capaces de constituir una Sociedad Política. Hay que distinguir
entre el sometimiento de las personas y sociedades intermedias para constituir
el Estado con el logro del bien común, y los derechos inalienables de las
personas, familias, etc., en orden a lograr su esencial perfeccionamiento
humano y, en definitiva, su supremo Fin divino, en lo cual no dependen de la
Sociedad Política ni del Estado.”

Sumamente grave es cuando el Estado quiere tomar sobre sí el del-echo y

obligaciones de las personas y quiere determinar por sí mismo qué deben
hacer, qué deben ganar y otros aspectos de la actividad humana. Esto es lo
que se llama el totalitarismo, que suprime los derechos personales y familiares

19
Octavio N. Derisi-Derecho Objetivo-2° Edicion

40
y de otras instituciones para asumirlos por sí mismo, so pretexto del bien de la
sociedad. El totalitarismo destruye la Sociedad Política y priva de sus derechos
y deberes a las personas y familias.

Por un lado, el totalitarismo -sea marxista o de extrema izquierda o sea

extremismo de extrema derecha-. Ambos atentan contra los derechos y
deberes inalienables de la persona y la familia, que Dios les ha señalado, con
el fin trascendente divino que les ha otorgado. Estos totalitarismos en el fondo,
sor, panteístas, porque quieren asumir la función que solamente toca a Dios, a
quien compete ordenar al hombre y a la Sociedad Política.

Por el otro extremo, también nos oponemos al liberalismo, quien quiere otorgar
una libertad absoluta a los miembros de la sociedad. Concretamente el Estado
únicamente estaría para defender la libertad de sus miembros. Pero niega la
intervención del Estado necesaria para constituir el bien común, o sea, las
condiciones necesarias para el perfeccionamiento humano de personas,
familias, etc., para lograr dicho bien. Para eso el Estado debe intervenir y
coartar, como dijimos antes, algunos aspectos de la libertad y de la actividad de
sus miembros, precisamente para otorgarles la defensa de sus derechos y el
bien común.

1. RELACIONES ENTRE DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO

“Ariel Alvarez Gardiol, tan pronto se postula la existencia o validez de un

derecho no positivo junto al derecho positivo que empíricamente verifica su
vigencia, surge el problema del tipo de relaciones que puedan establecerse
enire ambos. Cierto es, por de pronto, que la determinación de tales relaciones
se hace difícil, pues el discurso corriente sobre el derecho y la moral (o el
derecho natural) no precisa suficientemente la constitución del dominio y del
contra dominio de la relación que se proponga. Cabe admitir, en principio, que
con matices y divergencias menores, la teoría del derecho actual acepta que
todo derecho positivo comprende, por lo menos, algunos enunciados que,
sintácticamente, se configuran como oraciones normativas y pragmáticamente,
como prescripciones.”

Vale decir que en el conjunto de datos que concebimos como un cierto derecho
positivo parece conceptualmente necesario que encontremos algunas normas;
es corriente aceptar que el material que los juristas elaboran teóricamente
como derecho, abarca otras cosas. Digamos, para los fines de este trabajo,
que, sin perjuicio de aceptar esa composición heteróclita de los datos
trabajados por la doctrina jurídica, por la ciencia dogmática del derecho,
limitaremos la discusión a los elementos normativos que todo derecho
comprende. Diremos, además, que desde un punto de vista sintáctico, esos
elementos normativos pueden ser reconstruidos equiparándolos a un conjunto
de proposiciones deónticamente moralizadas, cuya expresión verbal suele ser
muy variable.
41
Supongamos para los fines de lo que sigue, que limitamos los campos de la
relación que se postule entre un derecho positivo y un derecho natural a sus
elementos normativos, dado que, para el pensamiento actual, parece
inexcusable, al hablar de cualquier tipo de derecho, pensar en la existencia de
normas. Las relaciones entre el derecho natural y el derecho positivo son,
pues, relaciones entre conjuntos normativos. Por cierto que cuando se habla,
ya no de un derecho natural, sino de un código moral, suele presentarse similar
dificultad, pues corrientemente una moral abarca no sólo preceptos con sentido
normativo, sino otras cosas. Parece aceptable considerar que las relaciones
entre un derecho positivo y un derecho natural, en cuanto conjuntos
normativos, exhiben problemas similares o idénticos al del viejo problema de
las relaciones entre moral y derecho, pues es lugar común en la especulación
filosófica asimilar el derecho natural de que se trate a una determinada moral, o
considerarlo un subconjunto propio de la misma.

42
 CONCLUCIONES
El Derecho Positivo es la plasmación de las ideas o subjetivación que
contribuyen al buen ordenamiento de las sociedades como son las
constituciones en cada Estado gracias a esta queda plasmada y registrada con
los debidos procesos de que en ella misma abarca una mención clara es la de
nuestra propia constitución que nace con muestras libertades de ser
independiente y quedando el debido proceso entra en vigencia. El fin supremo
del Derecho Positivo es plasmar un Ordenamiento Jurídico y dar fe de ello para
su total cumplimiento.

Diremos que el derecho positivo es eficaz, coercitivo, sancionador así como

también, vigente, irretroactivo.Eficaz porque la norma dada tiene resultados
favorables dentro de la sociedad, es decir que realiza lo que contiene o lo que
aspira dicha norma. La irretroactividad nos da conocer que la ley se da
para la actualidad hacia el futuro, y no más bien para el pasado. Coercitivo
porque el estado tiene mecanismos de fuerza para hacer cumplir dichas
normas .Se dice que el derecho tiene como finalidad la realización delos
valores por la aspiración a la realización de la justica y otros valores, que tiene
carácter sancionador ya que al incumplimiento de una determinada norma
recae este mecanismo que pueden ser como la pena privativa de libertad, la
multa .la inhabilitación, etc. En relación a la ley injusta, esta se ve cuando hay
leyes, normas que son contrarias a la realización de la justicia, ala moral, es
decir son aquellos que no tiene congruencia con la aspiración del orden
social de la armonía en las relaciones intersubjetivas.

El Derecho positivo es el que está vigente y en el que se basan los juristas para la
realización de leyes y de sus fuentes así pues para poderlo aplicar.

Derecho positivo es el que se encontrara vigente en un lugar y tiempo

determinado así que llegue al entendido de que para la formación del derecho es
necesario conocer sus fuentes y como se realiza el derecho o como dicen en el
Derecho positivo es el creado por el hombre.

De lo dicho podemos concluir que el derecho pertenece a la moral natural: no

es toda la ley moral, pero sí un capítulo suyo, tanto el derecho natural primario
y secundario o de Gentes como el derecho positivo, que sólo tiene vigencia de
tal en cuanto está exigido, fundado v nutrido con el contenido obligatorio de
derecho natural.

Sin el orden jurídico no es posible instaurar la sociedad, sin ésta es imposible

constituir el bien común, y sin éste a su vez el hombre carece de las
condiciones normales para su cabal y jerárquico desarrollo y la consiguiente
consecución de su Fin o Bien divino en el tiempo y en la eternidad.

43
Frente a un pseudo-orden con la opresión de la materia, propia de la
concepción materialista del hombre principalmente del marxismo, que suprime
la libertad y el fin trascendente del hombre y con ella suprime la moral, y todo
orden específicamente humano - totalitarismo-; defendemos un orden de la
libertad del espíritu, que se funda y deriva del Fin trascendente divino, y de su
ser y de su vida espiritual, y se organiza en el ámbito luminoso libre del espíritu,
el hombre lo ve y lo acepta libremente como una obligación que recibe para
cumplir la Voluntad de Dios, su Fin y Bien supremo, y para lograr a la vez su
propio perfeccionamiento y plenitud humana y su consiguiente felicidad.

44
 RECOMENDACIONES
El derecho positivo se refiere a un cuerpo de leyes que pueden regular la
conducta en un área determinada. Este tipo de leyes se remontan a tiempos
antiguos y es básicamente transmitido por el gobierno a nivel local, regional o
nacional. El derecho positivo es a veces un contraste con la ley natural, que
generalmente se basa en principios morales. El derecho positivo podría
establecer las normas para actos que las requieran, así como las que están
prohibidas. Las penas se dan generalmente a los que violan el derecho
positivo.

El término "positivo" puede haber sido utilizado para describir las leyes
positivas, ya que suelen ser "impuestas" a los ciudadanos de un área en
particular. Algunos ejemplos de leyes positivas pueden incluir leyes, sentencias
judiciales, y las ordenanzas. Las leyes positivas pueden ser por escrito y
aprobadas por los legisladores del gobierno, los tribunales y organismos
administrativos. Aquellos que están físicamente presentes en las leyes
positivas tienen un poder de gobierno que es generalmente requerido para
obedecer esas leyes.

El derecho positivo puede haberse originado hace miles de años. Los diez
mandamientos del cristianismo se pueden utilizar como un ejemplo de derecho
positivo. Los cristianos pueden considerar válidos los Diez Mandamientos, no
sólo porque tienen sus raíces en los principios morales, sino también porque
pudo haber sido grabado en piedra por Dios y entregada al profeta Moisés
bíblico. Los positivistas comúnmente compartimos la opinión de que para ser
obedecido, las leyes deben ser promulgadas por figuras de autoridad.

La ética es a veces un tejido en el derecho positivo, pero si una persona se

comporta de una manera poco ética no es necesariamente considerada una
violación de la ley. Por ejemplo, se puede considerar poco ético que una
empresa quiera reducir al mínimo los beneficios para su propio beneficio. Si
este comportamiento se realiza en el marco del derecho positivo aplicable, esto
no puede ser ilegal.

El positivismo jurídico a veces se compara con el derecho natural. El derecho

natural se refiere generalmente al orden natural, o un código moral y ético que
compartimos las personas como seres humanos. El derecho positivo es el
orden artificial y consiste en reglas de conducta que se ponen a las personas
entre sí. La ley natural es inherente y no puede exigir la ejecución del gobierno,
mientras las leyes positivas son aquellas que son legales y que las personas
suelen seguir.

Como dijimos cuando hablamos de los tipos de normas, las normas jurídicas, o
sea, aquellas reglas escritas, dictadas por el estado a través de sus órganos

45
legislativos, deberían tener en cuenta as normas éticas, o sea, aquellos
valores, que la conciencia universal, considera como deseables.

El filósofo griego Trasímaco, afirmaba, hablando del concepto de justicia, que

justo es lo que impone el más fuerte. O sea, que es la autoridad la que
determina, lo que a cada uno le corresponde. Vemos que aludía al fin superior
de la justicia, pero ésta no procedía de una escala de valores universales, sino
de la propia conciencia de la autoridad.

Hans Kelsen (1881-1973), es uno de los representantes más importantes de

este pensamiento, expuesto en su Teoría Pura del Derecho. Toda norma para
este autor emana de otra norma que la fundamenta, siendo la primera un
presupuesto, la norma hipotética fundamental, que luego ubicó en el derecho
Internacional.

Sin embargo, este concepto desarrollado por Cicerón, que decía que el
derecho natural debe ajustarse a la recta razón, pareciera en ciertos casos,
relacionarse más que a lo justo a lo instintivo. Así pone como ejemplos, que si
bien el derecho civil condena a un hombre que engaña a otro vendiéndole una
baratija, haciéndola pasar por una joya, para el derecho natural sería algo justo
que el astuto se aprovechara del crédulo.

Como vemos, aún entre los defensores del derecho natural, no había
demasiado acuerdo, ya que la solución de Cicerón no parecería concordar con
la definición de Paulo.

No podemos dejar de reconocer que si bien en algunos casos las normas del
derecho natural son fáciles de descubrir, como cuando están en juego valores
fundamentales, como el de la vida, la libertad, o la seguridad de las personas,
en otros, pueden existir choques de valores, incluso entre los antes
mencionados.

Piénsese por ejemplo, en el caso del aborto. Una ley que prohíba el aborto,
penalizando a la mujer que se lo practica, puede ser considerada contraria al
derecho natural, si se piensa que penalizar el aborto, sería impedir que la mujer
concurra a centros asistenciales adecuados, y ponga en riesgo su propia vida.
Otros podrán decir, que impedir el aborto, y obligar a la madre a criar un niño
que no desea, podrá exponer a éste a riesgos tan grandes, carencias y
padecimientos, que será como matarlo de a poco. Una ley que liberalice el
aborto también podrá ser cuestionada como contraria al derecho natural, pues
no tendría en cuenta el derecho a la vida de un ser indefenso: la persona por
nacer.

Creemos en definitiva que si el fin perseguido por el Derecho es la búsqueda

de un orden social justo, no podemos desconocer que debe ceñirse al derecho
natural: El problema es ponernos de acuerdo sobre el contenido de este

46
derecho, escrito sobre el alma humana, que en muchas de éstas está muy
borroneado.

Luego de la Segunda Guerra Mundial, y conocidas las aberraciones cometidas

por el régimen nazi, se dictó la Declaración Universal de los Derechos
Humanos (1948) para que ningún gobierno pueda arrogarse la posibilidad de
desconocer los más sagrados derechos de la humanidad.

Las sentencias dictadas en los juicios de Nuremberg, se basaron el derecho

natural, que permitió aplicar las leyes penales en forma retroactiva (o sea, en el
pasado). Quienes cometieron los aberrantes crímenes de la Segunda Guerra
Mundial, lo hicieron de acuerdo al derecho positivo, cumpliendo órdenes
superiores, pero que según el derecho natural, debían ser evaluadas por quien
debía cumplirlas.

Las dictaduras militares que enlutaron a América Latina en la década de 1970,

impusieron un estricto positivismo, mostrándonos el peligro de un sistema que
deja en manos de quien ejerce el poder, la decisión sobre el respeto de los
derechos del hombre. Se dejó de lado, en estos casos, para condenar
posteriormente a los dictadores, el principio de la prescripción, que impide la
condena de un delito luego de cierto lapso de tiempo, pues se consideró a los
derechos naturales como imprescriptibles.

Por lo cual debemos tener en cuenta el gran grado de validez que pueda tener
el derecho positivo para con nuestra sociedad, que cada vez más se van
perdiendo los principios y las buenas costumbres. Nosotros (como estudiantes
de Derecho) los que más relación tenemos con estas normas, tenemos la gran
responsabilidad de respetar, promover y practicar, para su vigencia y posterior
realización.

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 BIBLIOGRAFÍA

 ALZAMORA VALDEZ, Mario INTRODUCCIÓN A LA CIENCIA DEL DERECHO

 Ed. Liborio Estrada, Lima – Perú 1972

 CHANAMÉ ORBE, Raúl INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Ediciones Legales, Lima.

 GARCÍA TOMA, Víctor INTRODUCCIÓN A LAS CIENCIAS JURÍDICAS

 Ed. Juristas Editores E. I. R. L. Lima – Perú

 KELSEN, Hans TEORÍA PURA DEL DERECHO

 Ed. Eudeba Buenos Aires 1987

 PASQUIER, Claude du INTRODUCCIÓN AL DERECHO

 Ed. Jurídica Portocarrero, Lima - Perú

 RUBIO CORREA, Marcial EL SISTEMA JURÍDICO E INTRODUCCIÓN AL

DERECHO
 Ed. De la Pontificia Universidad Católica del
Perú , Lima – Perú

 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal INTRODUCCIÓN AL DERECHO

 Ed. Palestra Editores, 1999

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 ÍNDICE

Presentación………………………………………………………………………………………………………….2
Introducción………………………………………………………………………………………………………….3

I. POSITIVISMO JURÍDICO……………………………………………………………………………………….5
1. Positivismo…………………………………………………………………………………………………………6
2. Antecedentes del del Positivismo Jurídico……………………………………………………………7
3. Positivismo Jurídico…………………………………………………………………………………………….9
4. Características del Positivismo……………………………………………………………………………10
4.1. Contrariedades del Positivismo Jurídico……………………………………………………………11

II. ORIGENES DEL POSITIVISMO……………………………………………………………………………..12

1. Conceptos del Derecho Positivo…………………………………………………………………………..14

III. CARACTERISTICAS DEL DERECHO POSITIVO…………………………………………………….17

1. Vigencia……………………………………………………………………………………………………………..17
2. Eficacia………………………………………………………………………………………………………………18
3. La Coercibilidad o coacción…………………………………………………………………………………18
4. Sanción……………………………………………………………………………………………………………….18
5. Irretroactividad……………………………………………………………………………………………………19
5.1. El caso de la ley Injusta………………………………………………………………………………………19

IV. VALIDES DEL DERECHO……………………………………………………………………………………..20

1. Factores que intervienen en la elaboración del Derecho Positivo……………………………21

V. RAMAS DEL DERECHO POSITIVO…………………………………………………………………………24

1. Derecho Publico………………………………………………………………………………………………….24
2. Derecho Privado………………………………………………………………………………………………….31

VI. DIFERENCIA ENTRE EL DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO……………………39

1. Relación entre Derecho Natural y Derecho Positivo………………………………………………41
Conclusiones…………………………………………………………………………………………………………43
Recomendaciones…………………………………………………………………………………………………..45

BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………………………………………….47

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