CAUSAS DE

JUSTIFICACIÓN
Dra. Maira Alejandra Itatí Chávez
Artículo 34 inciso 4º. El que
obrare en cumplimiento de
un deber o en el legítimo
ejercicio de su derecho,
autoridad o cargo.
 EL EJERCICIO LEGÍTIMO
DE UN DERECHO. EFECTOS
• Consiste en hacer correcto uso del ejercicio de un derecho –
retención, propiedad, etc.- típico ejemplo el del mecánico que no
devuelve el auto al dueño por no haberle este pagado el arreglo.
• Requisitos:
I. Que se ejercite un derecho.
II. Que el ejercicio sea legítimo –debe se realizado en la forma o por la
vía que el Derecho establece-.
• RECORDAR LA POSTURA DE NELSON PESSOA ACERCA
DE LAS OFFENDICULAS Y LOS MEDIOS MECÁNICOS
PREDISPUESTOS.
• ZAFFARONI: el legítimo ejercicio de un derecho no es una causa de
justificación, sino el enunciado genérico que remite a cualquiera de las
restantes ramas del ordenamiento jurídico.
• GONZÁLEZ: cobra relevancia en la medida en que, conforme al principio
de unidad del ordenamiento jurídico, significa una apertura a los derechos
acordados en otras legislaciones no penales que cobra relevancia en el
ámbito penal.
• El ejercicio legitimo de un derecho opera como causa de justificación
cuando importa una injerencia típica sobre bienes jurídicos de terceros,
ahora bien, si recae sobre bienes propios no es más que una causa de
atipicidad del comportamiento.
• FUENTE: el derecho puede provenir de: a) la ley, b) los usos,
prácticas y costumbres-si las leyes o las partes de una relación
jurídica hacen referencia, o en situaciones no regladas legalmente,
siempre y cuando no sean contrarios a Derecho (art. 1° Código Civil
y Comercial de la Nación)-y c) los contratos o convenciones –
INTERPRETACIÓN EXTENSIVA-.
• Un ejemplo de esta disposición lo encontramos en el Derecho de
Retención –art. 2587, ssgtes. y concs. del C.C.yC.-. El artículo 2587
del Código Civil y Comercial de la Nación, al respecto dice: “Todo
acreedor de una obligación cierta y exigible puede conservar en su
poder la cosa que debe restituir al deudor, hasta el pago de lo que
este le adeude en razón de la cosa”.
 CUMPLIMIENTO DE UN
DEBER
• FUENTE: El deber debe ser impuesto por ley –
INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA-.
• Un ejemplo puede estar representado por el caso del testigo que
tiene el deber de comparecer al juicio cuando es convocado, el deber
de declarar –art. 243 C.P.- y el deber de decir verdad en su
declaración –art. 275 C.P.-. Puede resultar que el testigo, en el
curso de su declaración, tenga que revelar cierta información que
dañe el honor de una persona, deshonrándola o desacreditándola –
art. 110 C.P.-, en este caso operaría la justificación.
• En caso de “colisión de deberes”, coincidimos con Núñez en el
sentido que debe prevalecer la norma autoritativa especial de
superior jerarquía constitucional –art. 31 C.N.-, ej.: revelación de
secretos (siempre que no se trate de revelar fuentes periodísticas,
secreto de confesión, o datos relacionados con el ejercicio de la
defensa del cliente, por parte del abogado).
• El secreto profesional no representa el ejercicio de un derecho, sino
el cumplimiento de un deber –art. 156 C.P.-, por lo que el
profesional no se encuentra “facultado”, sino “obligado” a no
revelarlo. En los tres casos que hemos dado de ejemplo en el párrafo
anterior se entiende que existen deberes de guardar el secreto
profesional que son, por la entidad de los bienes jurídicos
protegidos, de índole superior al descubrimiento de la verdad en el
juicio.
 LEGÍTIMO EJERCICIO DE
AUTORIDAD
• FUENTE: sólo la ley –INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA-.
• “Autoridad” implica una relación de supremacía de una persona por sobre
otra, que NO represente NI el EJERCICIO DE UN CARGO, NI el de UNA
FUNCIÓN PÚBLICA.
• Un ejemplo de este caso lo encontramos en la Responsabilidad Parental de
los padres. El artículo 638 del Código Civil y Comercial de la Nación
expresa: “La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos
que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para
su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y
no se haya emancipado”.
• Un ejemplo de esta justificante lo encontramos en el caso en que los padres
ingresan en la cuenta de Facebook o Whatsapp del menor, sin su
autorización, para controlar los contactos, como así también sus
conversaciones, a los efectos de protegerlos del posible accionar de
delincuentes.
 EJERCICIO DE UN CARGO
• Aquí existe una FUNCIÓN O CARGO PÚBLICO, que se encuentra
basado en el cumplimiento de las funciones esenciales del Estado.
Obviamente, el accionar debe estar circunscripto a los límites del cargo
o la función, ej: el policía que, expresamente autorizado por el Juez
para hacer uso de la fuerza pública, en caso de un allanamiento de
morada ordenado por el Juzgado, tiene que romper una cerradura para
ingresar a una vivienda, en la que sus ocupantes se niegan permitirle la
entrada y cumplir así con la diligencia.
• ATENCIÓN: los policías, en ejercicio y dentro de los límites de sus
funciones, que desarrollan conductas típicas para preservar la integridad
o los derechos de las personas NO llevan a cabo “legítima defensa”,
como suele decirse en los medios periodísticos; sino que la causa de
justificación para sus conductas es “EJERCICIO DEL CARGO”.
 EL CONSENTIMIENTO
DEL OFENDIDO
• El consentimiento no tiene eficacia general. Depende del poder de
decisión que el orden jurídico otorgue sobre el mantenimiento del
bien jurídico al particular que es titular del mismo. Es discutida
su ubicación sistemática –tipicidad o antijuricidad- de lo cual se
derivan, a su vez, relativas al tratamiento del error.
• Mientras la disponibilidad de los bienes de contenido
patrimonial en general no tiene límites, en el caso de la libertad
personal y de la integridad corporal aquélla depende de que el
consentimiento no implique acuerdo en la tolerancia de acciones
lesivas de la dignidad de la persona. Esta no es renunciable y está
íntimamente ligada con la libertad y el respeto del cuerpo.
• No es válido el consentimiento, por ejemplo, para ser torturado
por funcionarios policiales.
• Requisitos del consentimiento.
• Ser anterior al hecho;
• Ser consentimiento informado;
• Dado por el interesado o persona autorizarla para prestarlo;
• Que el interesado posea, al menos, capacidad de discernimiento;
• Consentimiento reconocible externamente –comunicable-.
 CONSENTIMIENTO
PRESUNTO
• Ante una situación de necesidad impostergable, sería legítimo tomar
injerencia sobre bienes de un tercero, es decir, subrogarlo en la
competencia para esa toma de decisión, cuando sea razonable suponer que
el titular –que no puede prestarlo- lo habría hecho su hubiese tenido la
posibilidad de manifestarse.
• EJEMPLO: el medico que recibe en la emergencia de un hospital a una
mujer embarazada que ha sufrido un accidente y que requiere una
interrupción del embarazo porque peligra su vida; la mujer está
inconsciente y no puede prestar su consentimiento ni hay familiar alguno
que pueda prestarlo. El médico interrumpe el embarazo para salvar la vida
de la mujer. En estos casos, se requiere obrar en interés del titular del bien
jurídico lesionado.
 CONSENTIMIENTO Y
ACUERDO
CONSENTIMIENTO ACUERDO
Operaria como causa de justificación en La voluntad de la victima ya excluiría el tipo
aquellos delitos, donde, el bien jurídico sea allí donde el obrar ilícito presuponga un actuar
disponible, la victima preste su autorización contra la voluntad del sujeto pasivo, su
para que un tercero tome injerencia en sus conformidad volvería inocuo el
bienes jurídicos y no se trate de delitos en los comportamiento del autor.
que la ilicitud presuponga un obrar contra la
voluntad del sujeto pasivo.
Hay falta de interés del titular del BJ La víctima dispone de su bien jurídico, no hay
tipicidad.
El autor debe conocer y representarse que obra No requiere que el autor lo conozca, opera por
con el consentimiento de la victima, sino se sí solo y objetivamente.
trataría de un delito putativo –TEC- o un error
sobre los presupuestos fácticos de las causas de
justificación –TLC-.
 OBEDIENCIA DEBIDA
• El inc. 5 del art. 34 de nuestro código penal se refiere a la
"obediencia debida" como eximente. La fórmula legal responde a
una larga tradición legislativa entre nosotros, pero, en realidad,
desde el punto de vista dogmático ha presentado siempre serias
dificultades en cuanto a su alcance y naturaleza.
• Resultando claro que cuando nuestra ley dice "obediencia debida"
no distingue si la orden a la que se debe obediencia tiene o no
contenido antijurídico, creemos que no debemos hacer una
distinción para excluir a la última de la formulación legal.
• El criterio distintivo según la licitud o ilicitud del contenido de la
orden cae por su base y la obediencia debida queda en la ley como una
formulación general, que no tiene otro sentido que el de insistir
aclaratoriamente en lo que se consagra en otras partes de la misma ley.
• No hallamos ningún supuesto de obediencia jerárquica, en que ésta sea
un fundamento per se de la exclusión de la responsabilidad penal. Por
consiguiente, la obediencia jerárquica no es para nosotros una
eximente autónoma, sine die una insistencia legal aclaratoria en
cuanto a otras eximentes ya contempladas en la misma ley.
 Dicha orden debe cumplir los siguientes requisitos:

• a. Haber sido dada dentro del ámbito de competencia

abstracta de la función;
• b. Ser formalmente –procedimentalmente- legítima y
sustancialmente ilegítima y
• c. No consistir en un delito aberrante–como contemplaba, por
ejemplo, la derogada Ley 23.521, que amnistiaba delitos de lesa
humanidad, en función de la “obediencia debida”-.
En los casos de obediencia debida sólo responde el superior
jerárquico y el fundamento de ello consiste en la posibilidad de
delegar la ejecución de una orden del superior que el inferior tenga
que responder por ello.
 DIVERSAS SITUACIONES POSIBLES. POSIBILIDAD
DE REVISIÓN DE LA LEGITIMIDAD DE LA ORDEN
POR EL INFERIOR JERÁRQUICO.

1. En el caso en que la orden sea impartida legítimamente y su

contenido sea lícito, es deber del inferior cumplirla y, por
consiguiente, el caso queda encuadrado en el cump1imiento de un
deber jurídico, que lo consideramos una ausencia de tipicidad con
base legal en el inc. 4 del art. 34.
2. En el supuesto de ser la orden sólo formalmente lícita, pero de
contenido antijurídico, cabe determinar si nos hallamos ante el
cumplimiento de un deber jurídico o si ese deber jurídico no
existe.
• Debemos partir de una premisa que no siempre resulta clara: no existe
nunca una "facultad" de revisar el contenido de la orden; existe o no el
deber de hacerlo. Solo hay casos en que el inferior tiene el deber de
controlar la legalidad del contenido de la orden, como parte de un control
mutuo de legalidad, tal como suele suceder en la administración, y casos en
que predomina el deber de ejecutar la orden, como acontece en el derecho
militar.
• Teniendo el inferior el deber de controlar o revisar la orden, éste es parte
del deber de cumplimiento, de modo que, si la cumple sin controlarla no
está cumpliendo con su deber. En caso contrario, el cumplimiento de la
orden es cumplimiento de un deber jurídico. En cualquiera de ambos casos,
el deber jurídico cesa si la orden es manifiestamente ilegal en cuanto a su
contenido.
• En síntesis: el cumplimiento de una orden formalmente lícita y de
contenido antijurídico, es atípico -por cumplimiento de un deber jurídico-
siempre que la antijuridicidad no sea manifiesta y que el inferior no haya
tenido el deber de revisar la orden.
• 3. Puede ser que la orden formalmente lícita y de contenido
antijurídico sea manifiestamente antijurídica o que el inferior tenga
el deber de revisarla y que, no obstante, la cumpla, porque de esa
manera evita un mal mayor. Supongamos que el inferior que ejecuta
una orden de allanamiento irregular de su superior para detener
arbitrariamente a una persona, lo haga porque sabe que, de lo
contrario, la persona corre peligro de muerte. En ese caso nos
hallamos frente a un estado de necesidad justificante.
• 4. Puede suceder que el subordinado no haya revisado la legalidad
de la orden, o bien que lo haya hecho y no se haya percatado de su
ilegalidad, o que la orden sea manifiestamente ilegal y, pese a ello,
el inferior no haya comprendido su antijuridicidad. En cualquiera de
estos casos nos hallamos con un error de prohibición que habrá
que determinar si es o no vencible, lo que establecerá si hay o no
una causa de inculpabilidad
• 5. Por último, puede acontecer que el subordinado sepa que Ia orden
es antijurídica, sea en su contenido como en su forma, pero que no
se le pueda reprochar el cumplimiento de la misma, puesto que, de
lo contrario, caerían sobre él gravísirnas consecuencias. Se trata de
un caso de coacción que, según las circunstancias, dará lugar a un
estado de necesidad justificante o exculpante. Piénsese en el caso del
soldado, a quien se obliga a formar parte de un pelotón de
fusilamiento, pues de lo contrario sería uno de los fusilados; o del
juez al que se le ordena que dicte una sentencia arbitraria en un
régimen de terror, bajo amenaza de muerte para él o para su familia.
 EL EXCESO EN LAS CAUSAS
DE JUSTIFICACIÓN
• Sebastián Soler define al exceso en la causa de justificación como
la intensificación innecesaria de la acción inicialmente justificada.
• La acción debe comenzar siendo justificada, y luego devenir en
ilícita a causa del exceso.
 REGULACIÓN LEGAL.

• La regla del exceso en las causas de

justificación está contemplada en el
artículo 35 del Código Penal Argentino.
• El que hubiere excedido los límites
impuestos por la ley, por la autoridad o por
la necesidad, será castigado con la pena
fijada para el delito por culpa o
imprudencia.
 EXIGENCIA.

• En el sistema penal argentino, la

exigencia básica es que la acción típica
haya estado inicialmente justificada y
que la defensa se haya vuelto irracional
en relación con la agresión.
 NATURALEZA JURÍDICA.

• Bacigalupo sostiene que el acto excesivo

es doloso, y que la disminución de pena
prevista en el artículo 35 se debe a una
situación de error de prohibición
indirecto vencible que vive el autor.
• El autor cree que obra justificadamente
en lo que se ha excedido.
 EXCESO INTENSIVO.

• El exceso intensivo se produce cuando

estando presente la agresión ilegítima o
la situación de necesidad, el acto
defensivo aparece como
desproporcionado desde el punto de
vista cualitativo con respecto al ataque
ilícito.
 EXCESO EXTENSIVO.

• El exceso extensivo se produce cuando

la agresión ilícita ya ha cesado; la
desproporción es cualitativa.
• La acción se torna excesiva o
innecesaria porque la situación de
necesidad ya no está presente.
 EJEMPLOS.

• Exceso intensivo: quien pudiendo

neutralizar la agresión ilegítima, es
decir, hacerla cesar, con golpes de
puño, se vale de un arma de fuego.
• Exceso extensivo: una vez concluido
el ataque, por desistimiento del
agresor, la víctima lo persigue y lo
lesiona en venganza.
 NATURALEZA DEL ACTO
EXCESIVO.

• Un grupo de autores sostiene que el acto

excesivo es en sí mismo imprudente.
• Núñez sostiene que la responsabilidad
penal del autor del exceso sólo puede
fundarse en la culpa de aquél, es decir,
en la atribución del exceso en la acción,
al obrar imprudente, negligente o
imperito.
 EL ACTO EXCESIVO
ES DOLOSO.
• Bacigalupo expresa que el exceso no
pertenece a los hechos en que algo se
produce sin quererlo; lo que el autor
hace cuando se excede coincide con lo
que se propuso. El autor quiso matar y
mató.
• Pessoa sostiene que el acto excesivo es
doloso: quien se excede, quiere hacer lo
que hace.
 TEORÍA DEL DELITO.

• La teoría del delito es sistemática, y al

estar ubicados el dolo y la culpa en la
tipicidad subjetiva, una vez afirmado el
carácter doloso de un comportamiento en
una categoría, no puede negárselo en
otra.
• Es decir, el análisis de la culpabilidad no
puede alterar lo ya analizado en el estrato
de la tipicidad.
 MOMENTOS DEL
EXCESO.
• El problema a resolver es
determinar si el exceso puede darse
ab initio (desde el inicio), o si dicho
acto debe comenzar siendo
justificado y luego convertirse en un
acto ilícito.
• El acto excesivo es un acto ilícito,
porque tiene una pena.
 EXCESO AB INITIO.

• No puede ser admitido el exceso

inicial, ya que no puede excederse una
justificación que nunca empezó. Para
excederse, extralimitarse, debe haberse
comenzado la conducta justificada.
• Así, no puede excederse en la legítima
defensa quien nunca ha obrado en
legítima defensa.
 EXCESO POSTERIOR.

• Sólo puede admitirse el exceso en la

causa de justificación cuando éste es
posterior, es decir, que la acción del
autor nace justificada; lo que sucede es
que se torna ilícita a partir del
momento en el cual se intensificó en el
medio o se extendió innecesariamente
en el tiempo.
 ANÁLISIS DE LAS DISTINTAS
POSICIONES DOCTRINARIAS
SOBRE EL ART. 35 DEL C.P.
ZAFFARONI
La atenuante se funda en que se trata
de un injusto disminuido, dado que un
hecho que comienza siendo legitimo –
justificado- y termina siendo
antijurídico, es menos injusto que un
hecho completamente antijurídico.
BACIGALUPO
La atenuante se funda en una
culpabilidad disminuida. Es una figura
que responde a un error de prohibición,
porque el autor supone que estaba bajo
los limites de la causa de justificación.
Es un error vencible.

No es posible un exceso ab initio. Es posible excederse desde el inicio,

por naturaleza errónea del exceso.

Debe quedar impune por falta de pena El hecho debe ser castigado con pena
legal y no con la pena del delito doloso de tentativa –art 44 CP-, analogía in
consumado. bonam partem.