LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Introducción

Es principio general del Derecho que todo sujeto, natural o jurídico, dotado de
capacidad o competencia para actuar, sometido al ordenamiento jurídico, responda
por sus actuaciones, esto es, asuma las consecuencias de su proceder.

El Estado, que es persona(s) jurídica(s) de derecho público dotada de

competencia dentro de la que puede y debe actuar por y para el bien común, no
escapa de esta premisa básica y, por lo tanto, está sujeto a responsabilidad por la
actividad que, a través de sus órganos, realiza o deja de realizar.

Esta responsabilidad del Estado es una de las consecuencias necesarias de

someter el poder público, las actuaciones del poder público y con él a su sujeto titular
- el Estado - al Derecho, vale decir, es efecto reflejo del principio de juridicidad o
legalidad.

De ahí que la Constitución Política señale que de no observarse este

principio, esto es, de no someter el Estado su acción a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ella, habrá lugar a las responsabilidades que la ley señale.

Sabido es que esta acción o actividad estatal puede ser legislativa, ejecutiva o
de gobierno y administrativa y jurisdiccional y que el Estado las desarrolla a través
de órganos-institución suyos, - ya legislativos ( Congreso Nacional), ya
administrativos ( Municipalidades, Servicios Públicos, Gobiernos Regionales, etc. ) ,
ya jurisdiccionales ( Cortes, Juzgados, Tribunales ) - integrados por personas
naturales dotadas de investidura regular – órganos individuos - denominadas "agentes
o funcionarios públicos"( parlamentarios, alcaldes, directores, consejeros regionales,
jueces, etc ).
 Fundamento de la Responsabilidad del Estado

El fundamento justificatorio del reconocimiento al principio de la responsabilidad

del Estado está en que se trata de un Estado de Derecho.
Esta configuración del Estado supone que todas las acciones, actuaciones y
funciones estatales que se realizan para la promoción del bien común, por sus
órganos competencialmente habilitados, deben encuadrarse dentro del marco
del ordenamiento jurídico y en pleno respeto, por lo tanto, a los derechos
esenciales de la persona humana, debido a que éstos constituyen, como se sabe,
un límite absoluto a la actividad estatal.
El Estado de Derecho, en cuanto límite de la actividad estatal y como garantía de
los derechos esenciales de la persona humana, constituye el fundamento de la
responsabilidad a la que se encuentra afecta la persona estatal cuando desborda
o traspasa esos límites y afecta los derechos esenciales de las personas que debe
garantizar.

Evolución Histórica de la Responsabilidad del Estado

Desde el punto de vista histórico, pueden distinguirse tres etapas o periodos en
materia de responsabilidad del Estado.
Una primera etapa de irresponsabilidad, en que el Estado accionaba en la más
absoluta impunidad, que se mantuvo hasta la segunda mitad del siglo XIX.
Una segunda etapa de responsabilidad del funcionario – más no del Estado
directamente - dado que, obviamente, todo daño causado por los organismos
públicos, dado su condición de entes jurídicos y, por tanto ficticios, tiene su origen
en una acción u omisión de una persona natural: su funcionario o autoridad. En
este sentido, era posible reclamar la responsabilidad civil del funcionario, de
acuerdo a las reglas generales de la legislación civil, con lo cual el daño quedaba
resarcido y el Estado al margen de toda responsabilidad. Esta doctrina, con el
tiempo, fue matizada con la responsabilidad solidaria del Estado frente al hecho
de su agente o funcionario público , fundada en el deber de vigilancia que debía
tener aquel sobre éste ( en aplicación del art. 2320 del Código Civil ).
Una tercera etapa, la actual, en que se afirma la plena y directa responsabilidad
del Estado, basada en que la responsabilidad en que puede incurrir el Estado por
los daños causados a los particulares por personas empleadas en el servicio
público no puede regirse por los mismos principios establecidos en el Código Civil
para las relaciones entre particulares, sino fundarse en normas legales propias ( de
Derecho Administrativo), en que el factor de atribución de esta responsabilidad al
Estado es la “falta de servicio” u otro título jurídico.

Concepto Responsabilidad del Estado

Esta responsabilidad , conceptualmente, puede definirse como: la consecuencia o

efecto jurídico que la Constitución Política contempla para los actos, hechos,
acciones u omisiones contrarias al ordenamiento jurídico producidas por un órgano
del Estado, en el ejercicio de sus funciones, cuya determinación y sanción
corresponde a la ley.

Responsabilidad del Estado y Responsabilidad del Funcionario Estatal

Dado que los sujetos estatales están configurados como personas ficticias ( jurídicas)
sus actuaciones las verifican valiéndose de personas naturales previa y regularmente
investidas ( funcionarios públicos o agentes del Estado ); estando la actuación de unos
y otros, igualmente sujetas al ordenamiento jurídico ( principio de juridicidad o
legalidad). Lo anterior obliga a distinguir la consecuencia que se sigue para unos y
otros, en términos de constatar la existencia de una:

1.- Responsabilidad institucional de la(s) persona(s) jurídica(s) estatal(es), por cada

una de sus actividades, cometidos o funciones públicas: legislativa, administrativa y
jurisdiccional; y,
2.- Responsabilidad personal del agente o funcionario público, integrante de aquella
persona jurídica estatal.

Clasificación de la Responsabilidad del Estado

Conforme lo señalado, entonces, la responsabilidad del Estado, puede ser por:

(i) su acción, actos, actividad o función judicial (art. 19 n° 7, letra i CPE), que la
doctrina llama la Responsabilidad del Estado Juez;

(ii) por su acción, actos, actividad o función legislativa, (art. 19 n° 26 CPE), que la
doctrina llama la Responsabilidad del Estado Legislador; y una,

(iii) responsabilidad del Estado por su acción, actos, actividad o función

administrativa (art. 38 inc. 2° CPE), que la doctrina llama Responsabilidad del
Estado Administrador.

Separada y adicionalmente a la anterior, existe una responsabilidad de la persona

natural investida previa y regularmente de que se vale el Estado para verificar sus
actuaciones, esto es, del agente, autoridad o funcionario público; responsabilidad
ésta que puede ser:

(i) civil;

(ii) penal

(iii) administrativa o funcionaria, también denominada disciplinaria; y,

(iv) política ( sólo de algunos de ellos- altas autoridades- precisamente mencionados

en el art. 52 Nº 2 de la C.P.E. ).

Esta distinción y diferenciación entre estos dos sujetos responsables y de los regímenes
de responsabilidad al que están sometidos uno y otro - el de la persona jurídica estatal
y el del funcionario o agente público - está claramente establecida y consagrada en
nuestro ordenamiento jurídico, como puede apreciarse en el art. 38 inc. 2 de la CPE.

Se habla, así, de una Responsabilidad de Estado ( persona jurídica ) y de una

responsabilidad de los funcionarios del Estado ( personas naturales ) que reconoce,
esta última, más no la primera, cinco categorías o variantes ( civil, penal, administrativa
y política ).

Bases o Fuentes Constitucionales de la Responsabilidad del Estado

La Responsabilidad del Estado está reconocida en la Carta Fundamental,

norma superior y suprema del ordenamiento jurídico, pues, en ella,
encontramos unos preceptos generales que contemplan la responsabilidad del
Estado como una base de la institucionalidad ( Capítulo I) y unos preceptos
especiales (Capítulos III y IV) que aluden, específicamente, a la responsabilidad
del Estado por el ejercicio de la función jurisdiccional o responsabilidad del
Estado-Juez; por el ejercicio de la función legislativa o responsabilidad del
Estado-Legislador y por el ejercicio de la función de Administración del Estado o
responsabilidad del Estado-Administrador.

Las normas genéricas de responsabilidad del Estado - aplicables tanto a su

actividad o función legislativa y judicial, cuanto también a la suya de naturaleza
administrativa y a los órganos encargados de ellas - están contenidas en la parte
final de los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental , ambos del Capítulo I, sobre
Bases de la Institucionalidad.

Artículo 6° :” Los órganos del Estado someterán su acción a la Constitución y a las

normas dictadas conforme a ella …….. La infracción de esta norma generará las
responsabilidades y sanciones que determine la ley “.

Artículo 7°: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de
sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley ……. Todo
acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y
sanciones que la ley señale”.

***

La norma de base o fuente constitucional específica que se refiere a la

responsabilidad del Estado, por su actividad jurisdiccional o del Estado-Juez, está
dada por el art. 19 Nº 7 letra i CPE.

Art. 19 Nº 7 letra i): " una vez que dictado sobreseimiento definitivo o sentencia
absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier
instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o
arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios
patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada
judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en
conciencia”

La Constitución no contiene una norma específica que se refiere a la

responsabilidad del Estado, por su actividad legislativa o del Estado-Legislador, a
diferencia de lo que ocurre en materia de actividad judicial y administrativa.

No obstante, esta omisión del constituyente no impide, en opinión de la mayoría de

la doctrina nacional, afirmar que tal responsabilidad existe sobre la base de lo
dispuesto en las normas constitucionales generales precitadas y lo dispuesto por el
art. 19 Nº 26 CPE.

Art. 19 Nº 26; La Constitución asegura a todas las personas: " la seguridad de que los
preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las
garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no
podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio”
La norma de base o fuente constitucional específica que se refiere a la
responsabilidad de la Administración del Estado, por su actividad o función
administrativa ( sustancial o material y formal o jurídica) o del Estado Administrador -
está dada por el art. 38 inc. 2° CPE.

Art. 38 inc. 2º: " cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado, sus organismos o de las municipalidades, podrá
reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño",

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SU ACTIVIDAD JUDICIAL, TAMBIÉN LLAMADA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO JUEZ o RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL
ESTADO POR SU FUNCIÓN JURISDICCIONAL

Sólo está reconocida, en el texto de la Constitución ( art. 19 Nº 7 letra i) para el

evento que la función jurisdiccional, en opinión de la Corte Suprema, haya sido
ejercida con error o arbitrariedad injustificada, sólo en materia penal,
materializado en un procesamiento o condena en la instancia, al que hubiere
seguido sobreseimiento definitivo o absolución.

Como puede apreciarse esta responsabilidad exige: (i) error manifiesto en el

juzgamiento criminal de una persona ( procesamiento, formalización,
condena); (ii) subsanación posterior del error aquel, cometido en el
juzgamiento penal de una persona, mediante su sobreseimiento definitivo o
absolución definitiva; (iii) establecido lo anterior por la Corte Suprema, a
petición de interesado, por el pleno de sus integrantes.

La acción para perseguir esta responsabilidad corresponde al titular persona

natural que hubiere soportada el procesamiento o condena injustificadamente
errónea o arbitraria. Esta acción de responsabilidad se ejercerá en contra del
Estado-Fisco, en procedimiento breve y sumario, y tendrá por objeto la
indemnización de los perjuicios materiales y morales que se hayan sufrido. En el
juicio de responsabilidad respectivo la prueba se apreciará en conciencia.

.RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SU ACTIVIDAD LEGISLATIVA, TAMBIÉN LLAMADA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR o RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
DEL ESTADO POR SU FUNCIÓN LEGISLATIVA

Esta responsabilidad, atento lo señalado en la norma citada, se originaría para

el evento que la función legislativa haya sido ejercida con infracción al artículo
19 Nº 26 de la Constitución Política, producto de lo cual se hubiere discutido y
aprobado una ley reguladora o limitativa de los derechos garantizados en la
propia carta fundamental, en que a través de esa regulación o limitación, se
afectare tales derechos en su esencia, vaciándolos de contenido, o se
impusieren legislativamente condiciones, tributos o requisitos que impidan su
libre ejercicio. Se trataría de una ley - acto jurídico estatal- inconstitucional que
originaría responsabilidad. El punto de objeción estaría dado porque no existe
ley que determine tal responsabilidad y su sanción.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SU ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA, TAMBIÉN

LLAMADA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ADMINISTRADOR o RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

I.- Concepto

Esta responsabilidad es, conceptualmente, el efecto jurídico que la Constitución

Política da a los actos, hechos, conductas u omisiones contrarias a derecho
producidas por un órgano de la Administración del Estado, en el ejercicio de sus
funciones de contenido administrativo, cuya determinación y sanción corresponde a
la ley.

II.- Fuentes
Son de rango constitucional y legal. Este conjunto de normas determina cuando
tiene lugar, cómo se manifiesta y castiga o sanciona esta responsabilidad; cuáles
son sus requisitos o elementos para configurarse en un caso concreto, cuál es su
contenido; de que tipo de responsabilidad se trata, cómo se hace efectiva,
cómo responde la Administración cuando incurre en ella, etc.

 Bases o Fuentes Constitucionales:

 Artículo 6° :” Los órganos del Estado someterán su acción a la Constitución y a

las normas dictadas conforme a ella …….. La infracción de esta norma
generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley “.

 Artículo 7°: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que
prescriba la ley ……. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y
originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”.

A esta responsabilidad estatal específica, se refiere el art. 38 inc. 2° CPE.

Art. 38 inc. 2º: " cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado, sus organismos o de las municipalidades, podrá
reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño",

 Bases Legales:

Según la Constitución corresponde a la ley determinar la responsabilidad y

sanciones de la Administración del Estado. El legislador, en cumplimiento de lo
anterior, ha contemplado la existencia tanto de Ley Administrativa General como
de Ley Administrativa Especial, que consagran la responsabilidad de los órganos
de la Administración del Estado, bien en su conjunto (general), bien de específicos
órganos de la Administración del Estado o específica actividad administrativa
(especial) .
Base Normativa Legal General:

Se trata de las normas contenidas en la Ley Orgánica Constitucional de Bases

Generales de la Administración del Estado ( Nº 18.575), la que luego de afirmar, en
su artículo 3°, que la función de este conglomerado de órganos públicos es estar al
servicio de la persona humana; su finalidad promover el bien común atendiendo
las necesidades públicas en forma continua y permanente y fomentando el
desarrollo del país, establece que, en tal cometido, se deberá observar y estarán,
por tanto sujetos tales órganos, al principio de responsabilidad.

Esta ley administrativa general aplica a los Ministerios, Intendencias,

Gobernaciones, Servicios Públicos y órganos creados por la ley para el
cumplimiento de la función administrativa , Fuerzas Armadas, Fuerzas de Orden y
Seguridad Pública, Banco Central, Contraloría General de la República , Gobiernos
Regionales y Municipalidades.

Precisado lo anterior, la misma ley orgánica constitucional, a través de su Artículo

4°, establece y regula la responsabilidad de la generalidad de los órganos de la
Administración del Estado (Fuerzas Armadas, Fuerzas de Orden y Seguridad,
Gobiernos Regionales, Servicios Públicos, Banco Central, Contraloría General de la
República, órganos creados por la ley para el cumplimiento de la función
administrativa, tales como, Superintendencias, Agencias, etc.), en términos de
consagrar que su responsabilidad tendrá lugar por los daños que causen dichos
órganos de la administración en el ejercicio de sus funciones”, sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.

Art.4° ley 18.575: “ El Estado será responsable por los daños que causen los órganos
de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las
responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado “.
Esta es norma legal general que consagra la Responsabilidad Extracontractual de la
Administración del Estado o del Estado Administrador o Responsabilidad del Estado por
su función administrativa.

La misma Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración

del Estado, en su artículo 42, establece adicionalmente una norma general
específica de responsabilidad aplicable a los órganos administrativos
específicos Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y Servicios Públicos creados
para el cumplimiento de la función administrativa, responsabilidad que tendrá lugar
por el daño que causen, siempre que éste se deba a su falta de servicio.

(*) Art. 42 “ Los órganos de la Administración serán responsables del daño que
causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra
del funcionario que hubiere incurrido en falta personal “.

Esta es norma legal general específica que consagra la Responsabilidad

Extracontractual de específicos órganos de la Administración del Estado o del Estado
Administrador o Responsabilidad del Estado por su función administrativa.

Base Normativa Legal Especial de Responsabilidad:

Existen otras leyes administrativas, distintas de la Ley Orgánica Constitucional de Bases

Generales de la Administración del Estado (LOCBGAE ), Nº 18.575, de carácter
especial, que regulan, en específico, a un órgano de la administración del Estado, que
también contienen reglas o normas de responsabilidad, como ocurre, en la ley
orgánica constitucional de municipalidades:

Art. 142 Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades Nº 18.695: “ Las

municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la que
procederá principalmente por falta de servicio”.

En consecuencia, también en otras leyes administrativas especiales, distinta de la

orgánica constitucional de bases generales de la administración del Estado, se
pueden contener y se contienen normas de responsabilidad específicas para ciertos y
determinados órganos de la Administración del Estado, por lo que tratándose de una
responsabilidad incurrida por éstos, la norma de responsabilidad aplicable deberá ser
precisamente esta de carácter especial por sobre la de carácter general.

La Ley N° 19.996, conocida como Ley Auge, también constituye una norma especial y
aún más específica de responsabilidad en la que puede incurrir la Administración del
Estado, cuando cause daños en el ejercicio de su actividad administrativa sanitaria.

Art. 38 Ley 19.966 :” Los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria
serán responsables de los daños que causen a particulares por falta de servicio. El
particular deberá acreditar que el daño se produjo por la acción u omisión del órgano,
mediando dicha falta de servicio”

Conclusión: Así las cosas, a modo de conclusión cabe señalar que: las personas
estatales administrativas, que integran orgánicamente la Administración Pública
Chilena, en cuanto personas jurídicas de derecho público que son, se encuentran
firmemente sujetas a este principio de responsabilidad, que es consecuencia refleja
del principio de juridicidad al que están igualmente sometidas y, específicamente, de
su infracción.

Y la norma legal reguladora de su responsabilidad estará dada, en primer lugar, por

la de carácter especial consagrada en una ley específica, como ocurre con las
Municipalidades y la ley orgánica constitucional referida a ellas o la Ley Auge,
tratándose de los daños causados con la actividad estatal administrativa sanitaria
(salud pública); o, en caso de no existir esa ley de carácter especial, por la ley
orgánica constitucional general específica de la Administración del Estado ( N°
18.575), cuyo artículo 42, hace responsable de los daños que causen por falta de
servicio a los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y Servicios Públicos y, cuyo
artículo 4, norma legal general común, hace responsable de los daños que causen
en ejercicio de sus funciones a las Fuerzas Armadas, las Fuerzas de Orden y Seguridad
Pública, los Gobiernos Regionales, la Contraloría General de la República y al Banco
Central.

III.- Características de la Responsabilidad del Estado por su Actividad o Función

Administrativa o Responsabilidad Extracontractual de la Administración del
Estado.

De las normas jurídicas constitucionales y legales que consagran y regulan esta

responsabilidad, se advierte que ella presenta las siguientes características que la
configuran:

3.1. Es una Responsabilidad de Derecho Público, por cuanto: (i) ella se encuentra
consagrada en normas y principios de la Constitución Política, de la ley orgánica
constitucional relativa a las Bases Generales de la Administración del Estado ( ley
administrativa general ) o de la ley orgánica constitucional de Municipalidades (ley
administrativa especial) o en la ley orgánica del Ministerio Público o ley 19.966 (ley
administrativa especial), vale decir, en normas jurídicas que constituyen fuentes del
Derecho Público ; (ii) ha sido dispuesta por el propio constituyente ( en el art. 38 inc. 1º
CPE); (iii) afecta a un(os) sujeto(s) o persona(s) de Derecho Público (AE), regida(s) por
estas normas jurídicas de rango constitucional y legal, por su actividad o función estatal
administrativa realizada con infracción al principio de juridicidad y no de una
Responsabilidad de Derecho Privado regida por el Código Civil ( ley ordinaria o común
), que afecta a sujetos particulares, por infracción a sus disposiciones.

3.2.. Es una responsabilidad por el daño que causen los órganos de la Administración
del Estado, vale decir, lo que la desencadena o gatilla es la causación de un daño o
perjuicio por la Administración, esto es, un menoscabo o lesión al patrimonio ( daño
material) o persona (daño moral) de la víctima que lo ha sufrido ( administrado ).

3.3. Es una responsabilidad que se sanciona con la indemnización de los perjuicios

ocasionados; que impone, por lo tanto, al sujeto causante de ese daño o
perjuicio ( la Administración) el deber de reparar ese menoscabo con su patrimonio
mediante el pago de una indemnización en dinero, a modo de sanción, equivalente
al daño o perjuicio causado. Se trata, por lo tanto, de una responsabilidad patrimonial
al igual que la que afecta a los particulares en sus relaciones regidas por el Código Civil.

3.4. Es una responsabilidad de una persona jurídica, esto es, de un ente ficticio que
actúa y expresa voluntad sólo a través de órganos, integrados siempre por
personas naturales regularmente investidas, denominados funcionarios o agentes.
Cómo el Estado, en su función de administración, actúa no a través de una sino de
varias personas jurídicas de derecho público ( el Fisco, las Municipalidades, los
Gobiernos Regionales, los Servicios Públicos Descentralizados ), la responsabilidad
extracontractual o por daños de la Administración del Estado es una responsabilidad
de no una sino de varias personas jurídicas públicas.

3.4. Es una responsabilidad directa y propia o personal de la Administración o persona

jurídica administrativa, no indirecta o derivada del hecho ajeno del funcionario de la
Administración, que está bajo su dependencia. Esto significa que es una
responsabilidad derivada del hecho propio de la persona jurídica ( Administración del
Estado) que compromete su patrimonio en la indemnización de los perjuicios
causados y no de un tercero o de su funcionario, pues ésta es una responsabilidad
distinta y de carácter personal ( civil, penal, administrativa y/o política) , sin perjuicio
de aquella patrimonial de la persona jurídica administrativa.

3.5. Es una responsabilidad de carácter integral en que se debe reparar, por la

Administración del Estado, mediante la indemnización, todo el daño ocasionado a la
víctima, esto es, tanto los de carácter material (patrimonial) como moral
(extrapatrimonial).

IV. Consecuencia de ser la Responsabilidad de la Administración del Estado una

responsabilidad por daños ó patrimonial

La responsabilidad de la Administración del Estado, por su actividad o función

administrativa, lo es por los daños que se ocasionen con ella. Como se funda en
el daño, se sanciona o castiga con el deber de la Administración de reparar a la
víctima de ese daño o perjuicio causado, mediante el pago de una
indemnización.

Afecta, por tanto, el patrimonio de la persona administrativa u órgano institución

causante del daño, que debe soportar el pago de la indemnización reparatoria o
compensatorio de él, en su patrimonio, por lo que se trata, entonces, de una
responsabilidad por daños o de carácter patrimonial.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO

Su carácter patrimonial determina que los elementos o requisitos copulativos de esta

responsabilidad sean:

(i) la acción u omisión de un órgano institución (centralizado o fiscal y/o

descentralizado o autónomo) de la Administración del Estado, incida ésta tanto en su
actividad jurídica ( actos administrativos-contratos administrativos) cuanto en su
actividad material/sustancial (hechos administrativos: planes, programas y acciones
de servicio público, fomento, fiscalización, policía, etc.);

(ii) daño indemnizable o lesión resarcible: perjuicio o lesión en el patrimonio (

daño material) o en la persona (daño moral) de un particular ( víctima). Este daño
deber ser cierto, determinado o determinable y además debe ser probado.

(iii) relación de causalidad entre la acción u omisión dañosa de la Administración

del Estado y el resultado daño que sufre la víctima;

(iv) falta de servicio como factor de atribución del daño a la Administración ;

CONCEPTO e HIPÓTESIS DE DE FALTA DE SERVICIO

La “ Falta de Servicio “ es un elemento de la responsabilidad por daños a la que están

sujetos los Ministerios, Intendencias y Servicios Públicos. Constituye el factor de
atribución de esta responsabilidad. Este elemento está exigido por el artículo 42 de la
Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, pero
no definido en ella. El supone, en términos generales, según la doctrina y la
jurisprudencia, incumplir culpable o negligentemente el deber constitucional y legal
de servicio para con las persona y sus intereses generales, del modo siguiente:

(i) Cuando no presta un servicio debiendo prestarlo, o sea, cuando el servicio no

ha funcionado;
(ii) Cuando lo presta en forma inoportuna, o sea, el servicio ha funcionado, pero
de manera tardía; y,
(iii) Cuando lo presta deficientemente, o sea, cuando el servicio ha funcionado
mal.
Este elemento de la “falta de servicio” si bien contemplado en la ley, no ha sido
definido por ésta, de manera que los significados referidos en el (i),(ii) y (iii) anteriores,
han sido determinados por la doctrina y recogidos y aplicados por nuestros tribunales
de justicia (jurisprudencia). Corresponde a la antijuridicidad ( falla imputable por culpa
) del perjuicio ocasionado por la Administración, vale decir, que el daño causado en la
víctima se explica por la conducta antijurídica de la Administración derivada de su
falta de servicio.

NATURALEZA JURÍDICA ESPECÍFICA DE LA RESPONSABILIDAD DE LA

ADMINISTRACION DEL ESTADO, EN CUANTO RESPONSABILIDAD POR DAÑOS o
PATRIMONIAL

La responsabilidad que afecta a la Administración del Estado es, según se ha visto,

por los daños que ocasiona. Se tratas, por lo tanto, de una responsabilidad que
compromete su patrimonio y que, como sanción con a que se le reprende, la obliga
a reparar integralmente el daño causado, mediante el pago de una indemnización.

Pero ocurre que esta responsabilidad por los daños que se ocasionan o patrimonial
presenta, en nuestro ordenamiento jurídico, dos variantes:
1.- La variante subjetiva o responsabilidad patrimonial subjetiva o con culpa: en
que el sujeto responderá patrimonialmente por el daño que cause, siempre y
cuando, dicho daño fuere atribuible o hubiere sido ocasionado por su dolo o
culpa.

Este sistema es el que sigue el Código Civil Chileno para hacer responsable a
las personas regidas por él – y es, por tanto, el dominante, mayoritario, común o la
regla general en nuestro ordenamiento jurídico - que exige, para configurar
responsabilidad, no solo el daño de la víctima y un sujeto capaz de causarlo y que lo
haya ocasionado con su acción u omisión, sino, además, la culpa o dolo del agente o
autor causante del mismo, para imponerle la sanción de repararlo pecuniariamente
mediante el pago de una indemnización.

2.- La variante objetiva o responsabilidad patrimonial objetiva o sin culpa: en la cual

basta que se produzca el daño provocado por un riesgo, para que el sujeto
generador de las condiciones que propiciaron ese riesgo, aún sin dolo ni culpa de su
parte, o sea, sin una falta en su actuar o proceder que pueda reprochársele o
atribuírsele a una intención dañosa (dolo ) o descuido, negligencia o imprudencia
(culpa), deba responder.( ej. Art. 169 Ley de Tránsito propietario del vehículo causante
del accidente )

La cuestión es, entonces, precisar ¿ a cuál de estas dos variantes, clases o

categorías corresponde la Responsabilidad Patrimonial que la Ley y la
Constitución han previsto para la Administración del Estado, por los daños que
cause a los administrados en el ejercicio de sus funciones ?
Se trata, por lo tanto, de precisar su naturaleza jurídica específica.
Demás está decir que la opción por una u otra variante tiene importantes,
relevantes y muy significativas consecuencias y efectos para la víctima del daño y
para quién lo causa, pues es más fácil para la víctima hacer efectiva una
responsabilidad patrimonial objetiva que subjetiva, dado que, ésta última, exige
más requisitos o elementos para su configuración – dolo o culpa del autor de
daño - que la primera ( que sólo exige daño, acción u omisión de un órgano de la
Administración y relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño
ocasionado).

La opción por una u otra variante será el resultado de la interpretación que se de

a las normas constitucionales y legales en que está contenida la responsabilidad
patrimonial de la Administración del Estado ( arts. 6 , 7 y 38 inc. 2 CP y arts. 4 y 42
ley 18.575 )

Esta interpretación la han realizado los autores nacionales de Derecho

Administrativo ( doctrina ) y los tribunales de justicia ( jurisprudencia judicial ); estos
últimos , por cierto, cada vez que han debido aplicar tales disposiciones en un
caso concreto sometido a su conocimiento y resolución, en la correspondiente
sentencia judicial.

En un primer momento, tanto la doctrina ( Hugo Caldera, Eduardo Soto Kloss,

Gustavo Fiamma, Enrique Silva Cimma, Rolando Pantoja ) y la jurisprudencia
judicial ( Cortes de Apelaciones y Corte Suprema 1983 a 2001 ), interpretando las
normas constitucionales y legales que le sirven de fuente, concluyeron
mayoritariamente que la responsabilidad patrimonial del Estado, por los daños
causados con su actividad o función administrativa, era una responsabilidad
patrimonial de tipo objetivo. Por lo que la Administración debía responder siempre del
daño por ella causado, independientemente de si había actuado correcta y
diligentemente o con falta o descuido (dolo o culpa), y aún ante un caso fortuito o
fuerza mayor, a sola condición que su acción, conducta, hecho, acto u omisión
cause un daño a una persona o administrado ( conforme a esta posición los requisitos
o elementos de la responsabilidad quedaban reducidos sólo a tres: la acción u omisión
de la Administración; el daño ocasionado al administrado y la relación de causalidad
entre la conducta activa u omisiva y el daño, perjuicio o lesión ).
A partir del año 2001, los tribunales de justicia ( Corte Suprema ), influidos por una
parte de la doctrina nacional ( Pedro Pierry, Raúl Letelier ), han cambiado la
interpretación del régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración del
Estado, por su actividad o función administrativa, entendiendo que se trata de un
régimen de responsabilidad subjetivo, de manera tal que debe existir una “falta
de servicio” en la Administración que ocasione el daño; que la lesión o perjuicio
debe ser la consecuencia del actuar culpable del Servicio u órgano o, lo que es
lo mismo, de su funcionamiento anormal, quedando exento de responsabilidad,
aún frente al daño sufrido por la víctima, usuario o administrado, cuando esta se
ha debido al funcionamiento normal del servicio o a casos fortuitos o a fuerza mayor.
Los mismos fallos que han reconocido este régimen de responsabilidad subjetiva se
han encargado de precisar cuando se debe entender que existe una falta de servicio
( dolo o culpa de la persona administrativo u órgano institución ) y sobre el particular
han señalado que un órgano de la Administración del Estado ( de los enumerados en
el artículo 21 de la ley 18.575 que son los únicos a los que se aplica la norma de
responsabilidad del artículo 42 de la misma ley, que menciona expresamente la “ Falta
de Servicio “, como causa de la responsabilidad patrimonial en estudio ) incurre en
esta “ Falta de Servicio “ , cuando incumple su deber constitucional y legal de
servicialidad a las personas.

FORMAS Y MECANISMOS PARA HACER EFECTIVA LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE

LA ADMINISTRACION DEL ESTADO: Acción de Responsabilidad ( titulares y vigencia
temporal), Debido Proceso de Responsabilidad y Tribunal Competente.

Esta responsabilidad patrimonial se hace efectiva, por la víctima del daño, mediante el
ejercicio del derecho a la acción de responsabilidad contra la Administración del
Estado, que el 19 Nº 3 de la CPE reconoce, en abstracto, a toda persona y el art.
38 inc. 2º, en forma específica y concreta, al administrado lesionado en sus
derechos por un órgano de la Administración del Estado, para incoar el debido
proceso o juicio de responsabilidad contra la Administración del Estado que
menciona la misma disposición ( art. 19 Nº 3), cuyo conocimiento corresponde a los
tribunales que determine la ley, de acuerdo a los arts. 38 inc. 2º y 76 de la CPE.

Se tratará, por tanto, de una acción de responsabilidad incoada en un debido

proceso de responsabilidad ( juicio de responsabilidad) seguido, ante el Tribunal
competente establecido por la ley, por el sujeto activo de la acción de
responsabilidad, esto es, la víctima del daño (administrado), en calidad de
demandante, con la Administración (órgano centralizado o descentralizado) ,
sujeto pasivo de la acción de responsabilidad, en calidad de demandado.

El debido proceso, a través del cual la víctima del daño causado por la
Administración persigue su reparación, será un juicio ordinario civil de mayor,
menor o mínima cuantía ( por aplicación del art. 3 y 698 del C. Procedimiento Civil),
pues no establecido en la ley un procedimiento especial para sustanciar o
perseguir esta responsabilidad.

En razón de lo mismo, este “juicio” o “causa” de responsabilidad patrimonial o por

daños causados por la Administración del Estado, que se origina con el ejercicio
de la acción de responsabilidad mencionada, es considerado, en nuestro sistema,
dado la interpretación extensiva que se hace de las causas civiles, una causa
contenciosa civil – pese a que su naturaleza real es contenciosa administrativa -
para los efectos de su tratamiento ( Tribunal competente, procedimiento, sistema
probatorio, recursos procesales, cumplimiento, etc. ), lo que determina que el
Juzgado Civil del domicilio de la persona administrativa demandada de
responsabilidad, sea el Tribunal absoluta y relativamente competente para
conocer de ello y su procedimiento el juicio ordinario, con su régimen de prueba
legal o tasada, por tratarse del procedimiento civil contencioso supletorio ( art. 3
Código Procedimiento Civil )

En el marco de este juicio deberán establecerse, mediante los medios de prueba

legal, los requisitos o elementos de la responsabilidad patrimonial demandada, ya
vistos, esto es, que hubo una acción u omisión de un órgano de la Administración
del Estado, la existencia de un daño o lesión sufrido por la persona que demanda
la responsabilidad, que la causa de ese daño sea la acción u omisión del órgano
de la Administración del Estado demandado y que, todo ello, se debió a la culpa
o falta del órgano administrativo, a un funcionamiento deficiente o inadecuado
del mismo (falta de servicio) que generó la acción u omisión desencadenante del
daño sufrido por el administrado ( víctima ). Y la carga de esa prueba corre por
cuenta de la víctima del daño, sujeto activo de la acción de responsabilidad y
demandante en el juicio o debido proceso de responsabilidad.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PARA PERSEGUIR LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO

Establecido que la Constitución y la Ley Orgánica Constitucional respectiva

obligan a la Administración del Estado a responder por los daños que ocasionen a
los administrados, surge la pregunta de saber por cuanto tiempo responde ésta
por el daño irrogado, en que tiempo se puede hacer efectiva esta responsabilidad
patrimonial del Estado por su actividad o función administrativa dañosa, a través
del mecanismo que ya hemos señalado ( juicio civil de indemnización de perjuicios
iniciado mediante el ejercicio de la respectiva acción de responsabilidad )
cuando el demandado es una persona jurídica administrativa.

La respuesta a tal interrogante parte por constatar que ni la Constitución ni la ley

han tratado el asunto de la expiración de esta responsabilidad por el transcurso
del tiempo durante el cual no se hace efectiva. En tal virtud, se ha resuelto por los
Tribunales de Justicia (jurisprudencia ) que la acción de la víctima ( administrado )
para perseguir la responsabilidad del órgano de la Administración del Estado es
prescriptible, puesto que, es principio general de nuestro ordenamiento jurídico,
que las acciones lo sean, a menos que exista disposición legal expresa que la
declare imprescriptible ( como ocurre con la acción de partición de bienes
indivisos), la que tratándose de la responsabilidad de la Administración, no existe.
Esta determinación jurisprudencial se ha impuesto basada en que el estatuto jurídico
de la prescripción contenido en el Código Civil, es de general aplicación a todo el
Derecho, y no sólo al Privado, y, sobre todo, en lo expresamente señalado por el
artículo 2497 del Código Civil, que dispone que las reglas relativas a la prescripción
se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las municipalidades, y
demás corporaciones nacionales.

Despejado lo anterior, esto es, que la acción de responsabilidad por daños contra
la Administración del Estado se extingue por prescripción extintiva , o sea, por su no
ejercicio durante un periodo de tiempo, cabe precisar cuál es el plazo o tiempo de
ésta, concluyéndose, en aplicación del artículo 2322 del Código Civil, que es de 4
años contados desde la perpetración del hecho dañoso, pues se trata de un
responsabilidad sin contrato o extracontractual.

LÍMITES A LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO

La jurisprudencia reciente de nuestros tribunales superiores de justicia ha

consagrado como un límite a la Responsabilidad de la Administración, la
denominada " Actuación Lícita de la Administración del Estado", entendiendo que
esta actuación lícita no se torna por si ilícita si produce consecuencias dañinas, ya
que eventualmente ellas deberás ser soportadas como cargas. Una aplicación
reciente de este límite, en un conflicto entre particulares y la Municipalidad de
Concepción, puede verse en Fallo de la Corte Suprema: 30 Diciembre 2013, rol
N°4043-2014, "Esquerré Hermanos con Municipalidad de Concepción" ( incluido al
final ).
Una excepción a este límite, lo constituye el caso en que la ley establezca

expresamente que la Administración del Estado responderá de los daños que

cause con su actividad lícita, diligente o debida, con lo constituye la Ley N°

18.755,que establece normas de reparación por el sacrificio de animales

decretado por el Servicio Agrícola y Ganadero, en resguardo del orden público

fitosanitario.

&&&
 JURISPRUDENCIA SOBRE RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

d) Análisis Jurisprudencial
En Chile podemos distinguir diversos momentos en materia jurisprudencial, los cuales, para su
formulación, responden a si la Administración Pública es o no responsable, y si lo fuere, cuál será el
título de imputación de su responsabilidad. Tales momentos o episodios son:
- Un primer momento caracterizado por la aplicación de los principios propios del Derecho
Administrativo, en que resulta responsable la Administración.
- Un segundo momento donde los tribunales distinguen entre actos de autoridad y actos de gestión,
es decir, si se actúa revestido de poder público o no. En este caso, sólo será responsable la
Administración frente a los actos de gestión y se aplicarán las normas del Código Civil.
- Un tercer momento donde los tribunales se declaran incompetentes por no ser contencioso-
administrativos, como lo establecía el antiguo artículo 38 inciso 2° CPR. Esto fue considerado un
retroceso importante en la materia y concluyó con la modificación del texto constitucional el año
1989.
- Un cuarto y último momento es el que hoy estamos viviendo, donde se aplica la responsabilidad
por falta de servicio a toda la Administración del Estado, basados en los artículo 4° y 42 LBGAE0;
el artículo 142 LOCM y artículo 2314 del Código Civil.
A continuación se hará una breve referencia a los fallos que han marcado la evolución del Derecho
Administrativo nacional. No se trata de una enumeración completa, pero sí representativa de los
diversos momentos de la jurisprudencia en la materia.
i) "SOCIEDAD FUCHS Y PLATH CON Fisco". Recurso de Apelación. Corte de Apelaciones de Santiago,
11 de enero de 1908.
"El gobierno debe indemnizar los perjuicios causados a un particular durante una huelga por
la fuerza armada que, obedeciendo a orden superior arroja al mar bebidas para impedir que caiga
en poder de los huelguistas.
El deber de la autoridad de mantener ante todo el orden público, no la facultad para adoptar el
primer medio que se le presenta ni la exime de la obligación de recurrir entre varios, a los que
menos daños ocasionen al derecho de los particulares.
En consecuencia, no probándose que arrojar al agua la mercancía fuese el medio necesario y
único de impedir su apropiación por los huelguistas y los sucesos consiguientes, debe el Fisco
indemnizar el daño causado ".
A principios del siglo XX nos encontramos con un fallo que nos constata el poco desarrollo que tenía
el tema a la época. Efectivamente, la mente civilista de los jurisconsultos poco podía hacer frente a la
posibilidad de un Estado irresponsable, por lo que debían sacar, de algún lado, remedio a la injusticia y
al abuso de poder que podría significar un Estado que no asumía las consecuencias dañosas de su
actuación. Claramente la respuesta más obvia en esa época fue el Derecho común y general, un derecho
probado y gobernante hace años en Chile: el Código Civil. Fue así como se condenó al Estado a
responder de acuerdo al artículo 2329 CC, donde se establece que todo daño que pueda imputarse a
malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta. Sin embargo, en su razonamiento
el juzgador aplica principios propios de Derecho Administrativo, como por ejemplo el de
proporcionalidad.
ii) "LAPOSTOL CON Fisco". Casación en el fondo, Corte Suprema, 8 de enero de 1930.
"Nadie puede ser privado de lo suyo si no es por sentencia judicial, o por expropiación. En
consecuencia, el Fisco debe indemnizar los perjuicios causados al dueño de un predio impidiéndole
su explotación, sin cumplirse ninguno de los requisitos prescritos por la Constitución Política y con
el auxilio de la fuerza pública, de orden de autoridad competente, con el único objeto de que no se
perjudicara o interrumpiera el servicio de agua potable de una ciudad y que era absolutamente
necesario para la debida atención de la salubridad pública ".
Ya a estas alturas la jurisprudencia es inspirada por principios netamente públicos, dejando de lado
al Derecho privado. En este fallo nos encontramos ante la responsabilidad del Estado por su actuación
legítima. Según la señora Clara Szczaranski, el verdadero fundamento de este fallo se encuentra en
que "se trata de un daño sufrido por el demandante en beneficio de la comunidad (considerando 4°) (...)
Este fallo tiene el mérito de no distinguir la naturaleza del acto que produce el perjuicio— distinción
que será común apreciar en sentencias posteriores—, limitándose sólo a constatar que dicho perjuicio
provino de una actividad legítima del Estado, pero que transgredió el principio de la igual repartición
de las cargas públicas ". Esto es lo que haría parecer equitativo al fallo, ya que no existe ni culpa ni
dolo de persona alguna, ni menos estaríamos frente a una falta de servicio o falta personal, sino que
sería una especie de responsabilidad por riesgo160.
iii) "MARIO GRANJA CON Fisco". Casación en el fondo, Corte Suprema, 11 de octubre de 1938.
"Que tratándose de la responsabilidad del Estado por los actos cometidos por sus funcionarios
o agentes, debe hacerse la distinción de si los actos provienen del ejercicio defunciones de
autoridad, o si provienen de actos de gestión. En el primer caso el funcionario o agente ha actuado
por el Estado en ejercicio del poder público: y en el segundo como representante de él, sujeto de
derechos civiles ".
"Las disposiciones de este título (XXXV del Código Civil) son esencialmente de derecho
privado y no pueden aplicarse al Estado por la responsabilidad de los hechos ejecutados por sus
funcionarios o agentes como consecuencia del ejercicio de una junción pública sino cuando esos
funcionarios o agentes ejecutan los hechos consecuenciales de un acto de gestión ".
Es decir, se hace aplicable la normativa del Código Civil a aquellos casos constitutivos de actos de
gestión. Sólo en esos casos el Estado responde y de acuerdo a las normas de Derecho privado. Este
fallo marca un hito en la jurisprudencia chilena, ya que con él nace la aplicación en nuestros tribunales
de la clásica distinción entre actos de gestión y actos de autoridad. En efecto, nuestros tribunales a
partir de esta fecha empiezan a recurrir a esta clasificación, a propósito de negar en Chile la
irresponsabilidad absoluta del Estado. Lógicamente, este fallo cobra gran relevancia en Chile y sienta
en nuestro país una marcada jurisprudencia. Sin embargo, lo que en principio parece una solución
razonable no tarda en convertirse en un problema ante la particularidad de cada caso, ya que hay
situaciones en que por razones de justicia, aunque la Administración actúe revestida de poder público,
igualmente debería responder y, por lo tanto, se empiezan a considerar como actos de gestión actos
que, en realidad, son de autoridad.
iv) "AQUEVEQUE CON Fisco". Recurso de Apelación. Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de junio
de 1943.
"El Fisco, representante de la entidad Estado en el orden patrimonial, responde civilmente de
los perjuicios causados por un empleado suyo que desempeña funciones o presta servicios en 'actos
de gestión' de una repartición fiscal que tiene a su cargo un servicio de utilidad pública. En ese caso
no se trata de responsabilidad civil alguna del 'Estado Poder 'por daños causados por funcionarios
que realizan actos de autoridad, ejerciendo funciones que corresponden sólo a los poderes
públicos; casos en que, ciertamente, por ser actos ajenos al Derecho Privado, no podría ser
aplicado el Código Civil y sería necesario que una ley especial creara la correspondiente
responsabilidad estatal".
"El Fisco es una entidad capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones patrimoniales de derecho
privado con motivo de simples 'actos de gestión', carácter que tienen todos aquéllos en que administra
empresas industriales, de transporte de comunicación u otros servicios de utilidad común que ha tomado
a su cargo solo por motivo de mayor conveniencia y por ello queda sujeto a las ordenaciones del
Código Civil".
Con esta sentencia queda firme la jurisprudencia sentada por el fallo "Mario Granja con Fisco",
ya que se ciñe a ella e incluso acota la responsabilidad del Estado de modo tal, que sólo se entendió
que habría responsabilidad por parte del Estado cuando existiese un acto de gestión de por medio,
dejando de lado todo tipo de actos de autoridad, como la dictación de un acto administrativo, lo cual
trajo en un futuro numerosos problemas y tergiversaciones en la doctrina ya sentada.
v) "BECKER CON Fisco". Casación en el fondo. Corte Suprema, 13 de enero de 1965.
"Que tratándose de actos de autoridad o de poder, sólo el examen de cada caso en particular
determinará si ese acto produce o no responsabilidad para el Estado. En efecto, si, por ejemplo, se
producen estragos por obra de la naturaleza, como serían los terremotos, o por obra de los
hombres, como sería una reunión tumultuaria de gente que perturba gravemente el orden público,
sería posible, aceptable y aun necesario que, considerando estos casos, así como otros análogos y
de igual gravedad, se llegase a establecer la absoluta irresponsabilidad del Estado, cualquiera que
sea el daño que se cause a las personas o bienes, en presencia de su obligación de mantener el
orden público ".
En el fallo se aplica el artículo 2320, en relación con el artículo 2314 Código Civil, es decir, se
busca solución en el Derecho Privado, en contra del voto del abogado integrante, señor Cousiño
Mac-Iver, cuyas consideraciones son bastante interesantes. A partir de este fallo se da un vuelco
importante en la evolución jurisprudencial chilena respecto a la clasificación de los actos de la
administración y su respectiva responsabilidad, ya que se intenta solucionar la irresponsabilidad de
ciertos actos que no eran de gestión, de acuerdo a la jurisprudencia anterior. A partir de este momento
esta doctrina sufre un pequeño cambio y se distingue entre los actos de autoridad y aquellos que no
tienen ese carácter.
Así llegamos a la década de los ochenta, donde nos encontramos con un hito jurídico que
cambia el rumbo de la doctrina y jurisprudencia chilena en materia de responsabilidad
extracontractual del Estado: nace la Constitución Política de la República, la cual intenta llenar el
vacío que existía hasta la fecha respecto a la forma de hacer efectiva este tipo de responsabilidad.
A estas alturas ya empezamos a notar un cambio en la doctrina, primando la falta de servicio por
sobre los actos de gestión y actos de autoridad, empezando a desarrollarse su concepto y
condiciones.
vi) "TIRADO CON I. MUNICIPALIDAD DE LA REINA". Recurso de Casación en el fondo. Corte Suprema,
24 de marzo de 1981.
 "Que no puede haber infracción de las disposiciones del Código Civil cuando la sentencia, con
extensos razonamientos, ha aplicado el principio de la responsabilidad objetiva establecido en el art. 62
de la Ley Orgánica de Municipalidades, descartando la responsabilidad por la culpabilidad o
fundándola exclusivamente en el hecho que ha provocado el riesgo, o sea, la causalidad material".
En este fallo se entiende que la falta de servicio establecida en la LOCM corresponde a una
responsabilidad "objetiva", basando su existencia en la mera causalidad, y dejando de lado el hecho de
que la falta de servicio implica un deficiente funcionamiento del servicio. La idea era diferenciar este
tipo de responsabilidad con el establecido en el Código Civil, donde sí es necesario probar el elemento
subjetivo de dolo o culpa en el actuar del funcionario, sin embargo, en este intento por diferenciar
uno y otro sistema, se cae en la imprecisión de catalogar a la falta de servicio como un sistema
objetivo de responsabilidad, prescindiendo de la culpa del órgano. Además, a pesar de que denomina
a la falta de servicio como responsabilidad objetiva, a lo largo del fallo se aprecia como se
argumenta en función del mal funcionamiento del servicio, cuestión que hubiere sido innecesaria en
un sistema de responsabilidad objetiva.
vii) "COMUNIDAD GALLETUÉ CON Fisco". Casación en el fondo. Corte Suprema, 7 de agosto de
1984.
"Que en efecto, la procedencia de la acción de cobro de perjuicio tiene como sustento en este caso
a la equidad y la justicia atendido los hechos que asienta el fallo impugnado, en el supuesto de que
no haya ley concreta que resuelva el conflicto suscitado.
(...) La prohibición del Decreto Supremo N° 29 aunque loable y oportuna porque esos bellos,
nobles e históricos árboles estaban en vías de extinción y aunque basada en la ley, redunda en
graves daños para los propietarios de Galletué que han acatado la decisión de la autoridad, no
siendo equitativo que lo soporten sin que sean indemnizados por el Estado, autor de la decisión,
conforme a los principios de equidad y justicia ".
Este fallo es de importancia no sólo por fundarse en la equidad y justicia, sino que por tratarse
de responsabilidad de la Administración por su actividad lícita. No estamos en presencia de un hecho
ilícito, sino de un decreto, una actuación lícita, dictada en forma absolutamente legal, fuente de
Derecho, y que, no obstante, produce un perjuicio para el particular por el cual el Fisco debe
responder. En este fallo es posible encontrar una aplicación de lo que conocemos como teoría del
sacrificio especial, ya que el demandante debió soportar un sacrificio mayor por la restricción de
explotación de su predio forestal, que le impuso el Estado a través del decreto supremo, por lo cual,
y en virtud de la justicia e igualdad en las cargas públicas, el Estado debió responder e indemnizar al
particular.
viii) "HEXAGÓN CON Fisco". Corte Suprema, 28 de julio de 1987.
"Que para resolver la existencia de este primer grupo de infracciones legales denunciadas,
especialmente la aplicación del plazo de prescripción del art. 2332 del Código Civil, es previo
dilucidar la existencia de disposiciones legales diferentes a dicho Código que contemplen la
responsabilidad del Estado cuando, actuando bajo su rol de administración ejecuta un acto o
comete una omisión que genera un daño o perjuicio a un sujeto de derecho.
Las normas legales y principios de derecho que rigen la responsabilidad extra-contractual del
Estado, según la mayoría de los autores chilenos que han estudiado la materia, se encuentra en el
derecho público, específicamente en las Actas Constitucionales números 2 y 3 de 1976, la
Constitución Política de 1980 y en las leyes que por mandato de ellas se han dictado ".
 Este caso es de suma importancia, puesto que se prescinde completamente de las normas de
Derecho privado, específicamente del Código Civil, dando paso al Derecho privado en forma plena
para regir la responsabilidad extracontractual del Estado administrador.
Es destacable, también, que esta causa se refiere a una actuación omisiva por parte de la
Administración, es decir, la falta de servicio comprende tanto actuaciones como omisiones, lo cual
pareciera ser una afirmación obvia, sin embargo, para una jurisprudencia en desarrollo, donde el
concepto de la falta de servicio es emergente, todo avance que implique claridad en su concepto a
esas alturas resultaba valioso.
Hoy en día, la doctrina de la falta de servicio constituye la forma de hacer efectiva en Chile la
responsabilidad del Estado, fortaleciéndose claramente su concepto a través de los años, quedando de
manifiesto en nuestra jurisprudencia que en nuestro país no existe una responsabilidad objetiva y
que esta responsabilidad prescribe.
ix) "AEDO CON Fisco". Casación en el fondo. Corte Suprema, 27 de noviembre de 2000.
"Que asimismo corresponde tener presente que si bien las normas constitucionales de los artículos
7° inciso final y 38 inciso segundo se refieren a las responsabilidades que pueden derivarse de la
actuación contraria a derecho de los órganos de la Administración del Estado, de ello no se sigue
que las respectivas acciones patrimoniales no estén sujetas, a falta de un estatuto legal especial, a
las reglas de prescripción del derecho común, pues éstas materializan un principio de certeza y
seguridad jurídica que impide que pretensiones de ese carácter subsistan indefinidamente en el
tiempo, razonamiento que resulta además consistente con el artículo 2497 del Código Civil que
hace extensivas las reglas sobre prescripción igualmente a favor y en contra del Estado.
(...) Que tanto a la acción que persigue recuperar el valor de la cosa como a la acción
indemnizatoria resultan aplicables las normas sobre prescripción extintiva de los artículos 2515 y
2332 del Código Civil, porque respectivamente consisten en una acción restitutoria de una suma de
dinero, que bajo las condiciones de aplicación referidas en ese artículo 898 sustituye a la acción real
reivindicatoría para recuperarla posesión de la cosa, y en una acción reparatoria, de modo que basta
el transcurso de los plazos legales para que ellas se extingan por prescripción, según dispone el
artículo 2514 inciso primero ese código ".
Este fallo establece que la nulidad de Derecho público no prescribe de acuerdo a las normas de
Derecho común, sí lo hacen las acciones indemnizatorias que derivan de dicha nulidad, por lo tanto,
resta todo efecto práctico a la declaración de nulidad de un acto de la Administración fuera del plazo
de prescripción establecido en el Código Civil. En definitiva, la responsabilidad del Estado tiene un
plazo de prescripción y éste, a falta de norma especial, es el del Código Civil.
x) "Domic con Fisco". Casación en el fondo. Corte Suprema, 15 de mayo de 2002.
"Que, ciertamente, la responsabilidad estatal y sus caracteres específicos no derivan de un
determinado cuerpo constitucional, si no son consecuencia necesaria de la naturaleza del Estado, en
cuanto organización jurídica y política de la comunidad y de las variadas actividades que debe
desarrollar en el amplio ámbito de las funciones que le corresponde llevar a cabo, haciendo uso de
potestades revestidas de imperio y ejecutoriedad, cuya aplicación está enmarcada y regulada por
normativas de Derecho Público, lo que hace que las distintas responsabilidades que pueden causar
esas acciones se sometan a normas y principios propios de esa rama del Derecho.
(...) es útil tener presente que el hecho que ciertas responsabilidades se sometan al Derecho
Público no obsta a que ellas puedan extinguirse por el transcurso del tiempo, en conformidad a
disposiciones que se comprenden en el mismo sector del Derecho, porque lo cierto es que la
prescripción no es ajena a esas normativas, atendido su carácter universal y puede operar en todas
las disciplinas que pertenecen al Derecho Público, salvo que la ley o la índole de la materia
determinen lo contrario ".
xi) "SEGUEL CARES CON Fisco" Casación en el fondo y forma, Corte Suprema. 30 de julio de
2009.
"Duodécimo: Que en cuanto al argumento que no es posible que el Ejército de Chile incurra en
falta de servicio, al no prestar servicio alguno a la comunidad, ello también es errado. En efecto, la
Falta de Servicio se presenta como una deficiencia o mal funcionamiento del servicio en relación a la
conducta normal que se espera de él y así doctrinaria y jurisprudencialmente se ha estimado que
concurre cuando el servicio no funciona, debiendo hacerlo, cuando funciona irregularmente o
tardíamente. En el caso que nos ocupa, el Estado se escuda en el hecho que el Ejército de Chile
tiene como función primordial la defensa de la soberanía de la nación, sin embargo no debe
olvidarse que para cumplir esa misión recluta jóvenes que cumpliendo con su obligación legal del
servicio militar, permanecen en el Ejército durante un tiempo en que son entrenados de diversas
formas... ".
"Por otra parte la noción de falta de servicio debe ser analizada independientemente y no en
relación a los posibles usuarios del servicio público, pudiendo comprometerse la responsabilidad del
Estado por falta de servicio que cause daño a terceras personas que no sean usuarias del órgano
estatal que la cometió ".
"Décimo tercero: Que el tercer fundamento del recurrente de casación, radica en la extensión
indebida del artículo 2314 del Código Civil hacia la noción de falta de servicio. Al respecto cabe
primeramente reflexionar que constituye un error el plantear por una parte que se ha aplicado el
artículo 2314 del Código Civil prescindiendo del elemento de culpabilidad-lo que supone aceptar su
aplicación-para luego argüir que no corresponde aplicarlo al caso de autos, lo que supone entonces
la existencia de errores alternativos que no son propios de un recurso de derecho estricto. Sin
embargo aun cuando esto bastase para desechar el recurso, esta Corte considera necesario analizar
el tema debatido dada su importancia ".
"Décimo cuarto: Que en efecto, hasta antes de la dictación de la Ley N° 18.575 la responsabilidad
del Estado se determinaba a través de la aplicación del artículo 2320 del Código Civil, sin embargo la
situación varía con la promulgación de la Ley de Bases de la Administración del Estado el 5 de
diciembre de 1986 que incorporó al Derecho Público chileno el sistema de responsabilidad
extracontractual del Estado elaborado por el derecho administrativo francés, principalmente a
través de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que en opinión de la mayoría de los autores,
constituye la mejor solución lograda por el derecho, para asegurar un debido equilibrio entre los
derechos de los particulares y los intereses públicos. La ley contempló entonces el artículo 44 -hoy 42-
que prescribió que "Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por
falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que
hubiere incurrido en falta personal". Sin embargo se excluyó de la aplicación del título II sobre
normas especiales, donde había quedado ubicado el articulo 44, a la Contrataría General de la
República, al Banco Central, a las Fuerza Armadas y de Orden y Seguridad, a las
Municipalidades, al Consejo Nacional de Televisión y a las empresas públicas creadas por ley. Todo
ello en el inciso segundo de su artículo 18 —actual 21—;
Décimo quinto: Que entonces cabe dilucidar qué sistema resulta aplicable a las instituciones
excluidas, y en el caso particular a las Fuerzas Armadas; para ello ha de recurrirse al derecho
común, teniendo presente que precisamente el desarrollo del derecho administrativo, allí donde
ha ocurrido, ha sido a partir de la distinta interpretación de las normas de derecho común para el
Estado y para las relaciones entre particulares, permitiendo de esta forma la conciliación de la
actuación estatal, dotada de imperio público, como guardiana del interés colectivo, con la
protección de los derechos de los ciudadanos, de tal suerte que cabe aceptar la aplicación en
nuestro país a partir del artículo 2314 del Código Civil, de la noción de falta de servicio. En efecto
al Estado como a los otros entes públicos administrativos, pueden serle aplicados de manera diversa
las normas del Título XXXV del Código Civil, sin que esto implique desde luego, una errada
interpretación de las mismas. Es así que las personas jurídicas son capaces de culpa, aunque
carezcan de voluntad propia. La culpa civil como señalan los hermanos Mazeaudy André Tune, 'no
requiere la voluntad, ni siquiera el discernimiento, no es necesariamente una culpa moral; es
suficiente con comportarse de manera distinta a la que habría observado en parecidas
circunstancias un individuo cuidadoso'. De acuerdo con este razonamiento y ampliándolo, puede no
exigirse para la responsabilidad de la persona jurídica Estado la culpa o dolo de sus órganos o
representantes; basta con que el comportamiento del servicio público fuera distinto al que debiera
considerarse su comportamiento normal; o sea basta con probar una falta de servicio. Por otra
parte la culpa de funcionarios anónimos puede presumir se, como ha hecho en ocasiones la
jurisprudencia, en estos casos la culpa del órgano, que se presume de los hechos mismos, constituye
la culpa del Estado ".
Esta larga cita se justifica, toda vez que representa el último avance en materia de
responsabilidad del Estado administrador. Al respecto conviene destacar dos aspectos:
- En primer término, se deja asentado que la responsabilidad por falta de servicio no supone una
prestación o servicio que se debe dar por el órgano público, sino que se refiere a la falla en el
funcionamiento del órgano, de la cual se desprende un daño. Esta aclaración es muy importante
ya que en algún momento la jurisprudencia limitó la aplicación de la responsabilidad por falta
de servicio, de forma errónea, sólo a los casos en que el Estado presta un servicio.
- Y, en segundo lugar, uniforma el sistema de responsabilidad, incluso respecto de aquellos entes
públicos que estaban excluidos del Título II de la LBGAE0, respecto de los cuales hace procedente
la responsabilidad por falta de servicio, no con base en el artículo 42 LBGAE0, sino en el artículo
2314 del Código Civil, entendiendo que allí se funda la culpa del servicio.

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Concepción, veinticuatro de noviembre de dos mil nueve.

VISTO:
Se reproduce la sentencia en alzada.
Y SE TIENE, ADEMÁS, PRESENTE:
1.- Que el artículo 38 inciso 2º de la Constitución Política de la
República consagra el principio de la responsabilidad del Estado, al
disponer que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades,
podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley.
El artículo 4º de la Ley Nº18.575, Orgánica Constitucional de
Bases Generales de la Administración del estado establece que el Estado
será responsable por los daños que causen los órganos de la
Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las
responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere
ocasionado.
2.- Que la Excma. Corte Suprema ha dicho que la
responsabilidad consagrada en el artículo 4º de la Ley Nº18.575, es de
carácter genérico, pues emana de la naturaleza misma de esa actividad
estatal, en cuanto organización jurídica y política de la comunidad de las
variadas acciones que debe desarrollar en el ámbito de las funciones que le
corresponde llevar a cabo para el cumplimiento de las funciones y deberes
reconocidos en el artículo 1º de la Carta Política, para lo cual debe hacer
uso de todas las potestades y medios jurídicos y materiales que ella le
otorga, lo que hace que las distintas responsabilidades que puedan causar
esas acciones, se sometan a normas y principios de la rama del Derecho
Público (Sentencia de 19.10.2005. Rol 4004-03).
3.- Que el artículo 42 (antes 44) inciso 1º de la Ley Nº18.575,
señala que los órganos de la Administración serán responsables del daño
que causen por falta de servicio.
La falta de servicio no se encuentra definida por la ley, por lo que
su concepto y la determinación de cuándo se configura queda entregada a la
jurisprudencia.
En todo caso, se ha resuelto que la falta de servicio se produce
cuando se presenta una deficiencia o mal funcionamiento del servicio en
relación con lo que debería haber sido su comportamiento normal y que,
naturalmente, de ello se siga un daño.
La falta de servicio procede en los siguientes casos: a) cuando el
servicio ha funcionado mal; b) cuando el servicio no ha funcionado; y c)
cuando el servicio ha funcionado tardíamente.
La administración tiene el deber funcional de ser diligente.
4.- Que de los hechos establecidos en el considerando noveno del
fallo en revisión, aparece que en el Primer Juzgado del Crimen de Puente
Alto, se dio una orden de aprehensión que no correspondía, en razón de que
la Policía de Investigaciones de Chile, al cumplir una orden de investigar
decretada en la causa rol 90.623 de ese tribunal, informó a éste que el
imputado correspondía a Rodrigo Moreno Castillo, domiciliado en Lago
Conguillio Nº1647, comuna de Los Ángeles, RUT 13.141.134-0, hijo de
Pedro y Trinidad, obteniéndose, en el registro de DICOM su domicilio en
Los Ángeles, en circunstancias que el verdadero imputado, conforme a los
antecedentes aportadas personalmente por la denunciante, era Rodrigo
Hernán Moreno Castillo, domiciliado en el pasaje El Campesino Nº0573,
en Puente Alto, hijo de Jaime y de Eugenia, RUT 15.789.066-2, apodado el
Roro, y vecino de la denunciante; y que a raíz de dicha orden de
aprehensión, motivada en el error de Investigaciones de Chile, se detuvo al
ahora demandante, Rodrigo Iván Moreno Castillo, a las 11:55 horas del día
27 de marzo de 2008, en calle Mendoza frente al Nº535, en Los Ángeles,
siendo dejado en libertad por orden del tribunal el día 28 de marzo de 2008.
5.- Que encontrándose acreditado que la detención del
demandante tuvo su origen en el error en que incurrió la Policía de
Investigaciones de Chile, al indicar en la Orden de Investigar que se le
había dado, como imputado del hecho que se investigaba, a Rodrigo
Moreno Castillo, domiciliado en calle Lago Conguillio Nº1647, comuna de
Los Ángeles, en circunstancias que conforme a los antecedentes entregados
por la denunciante Liliana Escobar Vásquez, lo era Rodrigo Hernán
Moreno Castillo, apodado el Roro, vecino que vivía al frente de la
denunciante, con domicilio en pasaje El Campesino Nº0573, en Puente
Alto, cabe concluir que el obrar del o los funcionarios policiales que
diligenciaron tal orden, fue descuidado y negligente.
Un obrar cuidadoso y diligente del o de los funcionarios
policiales habría evitado el error en comento, para lo cual bastaba
contrastar los antecedentes aportados por la denunciante con los obtenidos
por éstos en el registro de DICOM.
6.- Que de conformidad con lo reseñado, en la especie existió
una notoria falla de los servicios policiales, ya que el demandante fue
privado de libertad sin haber razón alguna que justificara esta medida,
atentándose así contra uno de los derechos más fundamentales de todo
individuo, debidamente garantizado por la Constitución, cual es el derecho
a la libertad personal.
En verdad, no interesa determinar la persona del o los
funcionarios policiales que con su actuación dieron lugar a que se produjera
la injusta detención del actor, por cuanto lo cierto, lo inamovible, es que esa
detención y consiguiente privación de libertad se produjo a consecuencia de
un trabajo mal desarrollado por tales funcionarios.
El simple hecho de haberse producido la detención del
demandante, en las condiciones descritas en los motivos anteriores, revela
un mal funcionamiento de los servicios policiales, produciéndose así lo
que se denomina la falta de servicio, cuya sola existencia impone al estado
el deber de reparar los perjuicios causados.
7.- Que es importante consignar que la falta de servicio
encuentra sustento constitucional en el artículo 38 inciso 2º de la Carta
Fundamental, y en los artículos 4 y 42 de la Ley Nº18.575.
La responsabilidad del Estado dimana de disposiciones
constitucionales, las que por su rango y jerarquía superior a la ley común,
prefieren sobre ésta.
El inciso 2º del artículo 5º de la Carta Fundamental expresa que el
ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos
del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por la
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile
que se encuentren vigentes.
Lo anterior significa que cualquier órgano del Estado está
obligado a respetar los derechos esenciales de la naturaleza humana, entre
los cuales se encuentra la libertad.
El Estado debe responder por los daños que ocasionen los órganos
de la Administración.
8.- Que es necesario tener presente, que en la situación en
análisis, el o los funcionarios de la Policía de Investigaciones, que
obraron en su calidad de tales, de manera descuidado o negligente, o sea,
con culpa, están ligados al Estado por un vínculo de Derecho Público,
como dependientes.
El Estado, conforma una persona jurídica capaz de cometer delito
y cuasidelito civil, y por lo mismo obligado a indemnizar por los daños
ocasionados con dolo o culpa de las personas naturales que obren en su
nombre o representación.
El Ministro de la Excma. Corte Suprema don Pedro Pierry Arrau
sostiene que “La aplicación al Estado de la noción de falta de servicio
puede hacerse a partir de los artículos 2314 y 2329 del Código Civil,
permitiendo uniformar el sistema de responsabilidad extracontractual para
todos los entes de la Administración del Estado” (En “La Responsabilidad
Extracontractual del Estado por Falta de Servicio”, Revista de Derecho.
Consejo de Defensa del Estado. Julio 2000, Nº1, página 34).
9.- Que, así las cosas, encontrándose probado que la detención
indebida del demandante, en su lugar de trabajo Homecenter Sodimac de
Los Ángeles, como lo aseguran los testigos Luisa Navarrete Cuevas e Irene
Rozas Silva, tuvo su origen en el cumplimiento descuidado y negligente,
y por ende culposo, por parte de funcionarios de la Policía de
Investigaciones, de una Orden de Investigar dada por el Primer Juzgado
del Crimen de Puente Alto, y que esa detención duró desde las 11:55 horas
del día 27 de marzo de 2008 hasta aproximadamente las 14:30 horas del día
28 de marzo de 2008, es dable concluir que la acción deducida por el actor
debe acogerse, si se justifican los daños que reclama en su libelo.
10.- Que de los artículos 1º y 19 Nº1 de la Constitución Política
de la República fluye que es un fin primordial del Estado amparar a los
ciudadanos en el goce y disfrute de los derechos que el ordenamiento
jurídico les reconoce y especialmente cuado el derecho amagado se refiere
a la dignidad, libertad e integridad física y psíquica de la persona.
11.- Que el Código Civil no define la voz daño, de modo que su
sentido natural y obvio, conforme al Diccionario de la Lengua Española,
corresponde a todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia.
El daño moral se ha conceptuado como el pesar, dolor o molestia
que sufre una persona en su sensibilidad física o en sus sentimientos,
creencias o afectos. También se ha dicho que es aquél que proviene de toda
acción u omisión que pueda estimarse lesiva a las facultades espirituales, a
los afectos o a las condiciones sociales o morales inherentes a la
personalidad humana; en último término, todo aquello que signifique un
menoscabo en los atributos o facultades morales del que sufre el daño”
(Corte Suprema, 26.08.1941. En Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
39, segunda parte, sección primera, página 203).
12.- Que así las cosas, el daño moral que el actor alegó haber
padecido es un hecho cierto en el proceso, pues como consecuencia de su
injusta privación de libertad fue afectado uno de los derechos inherentes a
su personalidad, cual es su libertad individual, y si a ello se agrega, que la
detención se produjo enmarcado en un operativo policial, en su lugar de
trabajo, como autor del delito de abuso sexual de menores, frente a sus
colegas de labores, como así lo declararon Luisa Navarrete Cuevas e Irene
Rozas Silva a fojas 84 y siguientes, y lo confirmaron a fojas 78 y
siguientes, los funcionarios policiales Héctor Llanos Pavez, Gabriel Uribe
Ascencio y Manuel Venegas Aguilera, quienes participaron en la detención,
el agravio inferido en sus sentimientos ha resultado evidente dado que se le
expuso injustificadamente a sufrir la vergüenza de un hecho delictivo de
especial gravedad y connotación pública, amén que desde su lugar de
trabajo fue conducido al cuartel de la Policía de Investigaciones de Los
Ángeles, luego traslado al Tercer Juzgado del Crimen de Los Ángeles, y de
ahí al Centro de Detención Preventiva de esa misma ciudad. Enseguida es
llevado al C.D.P Santiago Sur (fojas 1) y de dicho lugar es conducido al
Primer Juzgado del Crimen de Puente Alto, en donde después de prestar
declaración es dejado en libertad por falta de méritos, todo lo cual sin duda
alguna le provocó dolor y molestias en su sensibilidad física y afectos.
No importa que la detención haya sido por alrededor de 24 horas,
como dice la demandada, porque nadie tiene derecho a violentar uno de los
derechos fundamentales del hombre, menos aún el Poder Público, que debe
ajustar su actividad a reglas y normas estrictas de derecho público,
establecidas para garantizar la seguridad de los ciudadanos.
Así, el daño moral invocado por la demandante se encuentra
debidamente probado en la causa.
13.- Que, en consecuencia, establecido que el obrar ilícito del o de
los funcionarios de la Policía de Investigaciones ocasionó daños morales al
demandante, como bien lo resolvió la juez a quo, procede acoger la
demanda deducida en lo principal del libelo de fojas 5 de autos.
14.- Que estos sentenciadores no modificarán el quantum del
daño moral fijado por la juez a quo, por estimar que se encuentra ajustado a
claros criterios de prudencia y equidad.
15.- Que, por último, las alegaciones formuladas por la
demandada en el escrito de apelación, no pueden tener acogida, ya que,
como se encuentra acreditado en autos, la detención del demandante tuvo
su origen en una deficiente y defectuosa orden de investigar realizada por
personal de la Policía de Investigaciones de Chile, lo cual importa que
dicho servicio ha funcionado mal, y ello ha causado un perjuicio al
demandante.
 La falta de servicio lo constituye la negligente investigación
realizada por la Policía de Investigaciones de Chile, y en ello, funda la
demanda el actor; y no en la orden de aprehensión decretada por el Primer
Juzgado del Crimen de Puente Alto ni tampoco en algún presunto error
judicial. El error en la persona del imputado lo generó personal de la Policía
de Investigaciones de Chile como consecuencia de un mal funcionamiento
del servicio, acotado al cumplimiento deficiente de una Orden de Investigar
en el contexto de una causa criminal.
Con todo, valga señalar que la juez a quo en los motivos sexto,
noveno, décimo cuarto y décimo quinto deja claramente establecido que la
obligación de reparar de la demandada emana de una falta de servicio en la
investigación realizada por la Policía de Investigaciones de Chile y no de
un error judicial, como equivocadamente lo afirma la demandada.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 1698 del
Código Civil; 1, 5, 19 Nº1 y 7 y 38 inciso 2º de la Constitución Política de
la República y 4 y 42 de la Ley Nº 18. 575, SE CONFIRMA la sentencia de
fecha dieciséis de marzo de dos mil nueve, escrita de fojas 115 a 123 de
autos.
Cada parte pagará las costas del recurso.
Regístrese y devuélvase con su custodia.
Redacción del Ministro señor Juan Clodomiro Villa Sanhueza.
Rol 516-2009 Civil.

Recurso 4198/2003 - Secretaría: SECCION CIVIL. CORTE APELACIONES CONCEPCIÓN.

Concepción, veinte de agosto de dos mil ocho.

Vistos:
 En el motivo 15° de la sentencia en alzada ( séptima línea de fojas 373) se sustituye el
vocablo “al” por el artículo “la”; en la línea final del fundamento 18°, se sustituye la palabra
“internos” por la expresión “intereses”, se la reproduce en lo demás y se tiene en su lugar y,
además, presente:

1°) Que la sentencia apelada, en su considerando 17°, que, por su redacción, es de aquellos
conocidos en doctrina como resolutivo, rechazó la excepción de prescripción opuesta por la
demandada, por estimar que las acciones deducidas en estos autos “son imprescriptibles”,
conclusión que esta Corte no necesariamente comparte, pero la verdad es que, cualquiera sea el
acierto de dicha decisión, ella no fue apelada por la demandada, de modo que se encuentra firme;

2°) Que, tal como concluyó el juez “a quo”, la demanda, en cuanto pretende que se
indemnice por responsabilidad del Estado por falta de servicio, ha de ser desestimada toda vez que
ésta está referida al caso en que la Administración no proporciona un servicio al que está obligado
o lo proporciona en forma deficiente y resulta que la prueba rendida en autos por la actora no
permite convencer a los sentenciadores que la Municipalidad de Lota haya cometido,
con anterioridad a la firma del correspondiente contrato de ejecución de la obra pública
de que se trata haya incurrido en una “falta de servicio” como lo cree la actora. Por lo
demás, como se ha encargado de señalar en forma reiterada la jurisprudencia de la Excma. Corte
Suprema de Justicia, este tipo de responsabilidad no es objetiva, como lo afirma el apelante, pues
no basta con demostrar el nexo de causalidad entre el hecho y el daño; lo que sucede es que en
este caso no es necesario identificar al funcionario causante del perjuicio, ni menos probar su dolo
o culpa. En efecto, objetiva sería si únicamente fuera necesario el elemento daño y la relación de
causalidad, lo que no ocurre en la falta de servicio, en que, además hay que acreditar la falta de
servicio (Pedro Pierry Arrau. “Prescripción de la Responsabilidad Extracontractual del Estado.
Situación Actual de la Jurisprudencia de la Corte Suprema , en Revista de Derecho del Consejo de
Defensa del Estado Nº 10, diciembre de 2003, páginas 14 y 15). No hay tal responsabilidad
objetiva del Estado y tampoco hay antecedentes que permitan demostrar el mal funcionamiento del
servicio. En todo caso, para que opere un estatuto de responsabilidad de esta naturaleza “objetiva”
es menester una declaración explícita del legislador en tal sentido, pues nuestro ordenamiento
jurídico no contiene disposiciones de carácter general que establezcan responsabilidades objetivas
para los particulares o el Estado, no establece un estatuto jurídico de responsabilidad
extracontractual del Estado propio, distinto del contemplado en el Título XXXV del Libro IV del
Código Civil.
 3°) Que, en todo caso, la Excma. Corte Suprema de Justicia ha sostenido en forma reiterada
que para que concurra falta de servicio, es menester que exista una obligación legalmente
consagrada, respecto de determinado órgano de la administración, de prestar alguno concreto y
específico. Entonces, la responsabilidad operará cuando el servicio a que por ley está obligado no
se preste, se cumpla en forma tardía, o de manera insuficiente, y luego, exista relación de
causalidad entre el incumplimiento de la obligación o cumplimiento tardío o inadecuado, y el daño
producido;

4°) Que, en el presente caso, lo anterior no ocurre porque no se ha invocado una falta de un
servicio preciso, directo, concreto y determinado que la ley haya obligado a prestar a la
municipalidad demandada, en relación con los hechos de autos y cuya inobservancia haya
producido, también de modo directo, los perjuicios de que se reclama y se le hace responsable.

5°) Que, por otra parte, entender que en la especie ha existido falta de servicio municipal,
implica extender en demasía dicha noción, puesto que como aparece del libelo pretensor, los
hechos se habrían desencadenado en la etapa previa a la suscripción del contrato de obra pública a
suma alzada, sin que conste fehacientemente en el proceso que la actora haya reclamado de ello
por las vías legales y reglamentarias correspondientes durante el proceso de licitación o
adjudicación;

6°) Que, por último, al respecto cabe precisar que el artículo 141 de la Ley Orgánica
Constitucional de Municipalidades (numeración vigente a la época de tramitación del juicio)
dispone: “Las Municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la que
procederá principalmente por falta de servicio...”;

7°) Que en conformidad a la norma citada, y como ya se dijo anteriormente, los municipios
responderán por los daños que causen cuando en su actuar incurran en falta de servicio.

Según jurisprudencia reiterada del Excmo. Tribunal, se incurre en falta de servicio cuando:

a) el servicio no funcionó debiendo hacerlo;

b) cuando el servicio funcionó irregularmente; y

c) cuando el servicio funcionó tardíamente y de esa demora se ha seguido perjuicios;

8°) Que ninguna de las hipótesis recién señaladas concurrió en la especie, ello por cuanto, en
el caso sub lite, la Municipalidad demandada se limitó a exigir el cumplimiento del
contrato de obra pública, y como ello no se cumplió, puso término anticipado al
contrato. Vale decir, si algún daño se le produjo a la actora, éste sólo pudo haber sido en sede
contractual y no en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, y menos aún por falta de
servicio.

Por estas consideraciones y disposiciones legales citadas, se confirma, en lo apelado, la

sentencia de dos de mayo de dos mil tres, escrita de fojas 361 a 376 vuelta.

Regístrese y devuélvase, con todos sus agregados. Regístrese y devuélvase, con todos sus
agregados.

Redacción del Ministro don Claudio Gutiérrez Garrido.

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Rol N° 4.198-2003 Corte Apelaciones Santiago

Responsabilidad objetiva del Estado. Fundamento constitucional

Doctrina:
Santiago, cuatro de marzo del año dos mil cinco.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de los considerandos 12,13° y
14°, los que se eliminan. Y se tiene, en su lugar y además, presente:
1.- Que la responsabilidad extracontractual objetiva es aquella en que el agente
del daño viene obligado a repararlo, aunque no haya culpa, si sobreviene a
consecuencia de su actuación o de cosas que le pertenecen o están bajo su
cuidado. El fundamento de dicha responsabilidad objetiva estriba en la necesidad
soda) de realizar una serie de actividades peligrosas o riesgosas, deviniendo,
necesario reconocer, el derecho de los perjudicados a la indemnización.
2.- Que para determinar la responsabilidad extracontractual objetiva del Estado es
menester distinguir entre la actividad reglada y discrecional de los funcionarios. En
la primera, sólo puede existir responsabilidad si el funcionario excede sus
atribuciones, que están claramente deslindadas y señaladas en la ley, reglamento,
decreto u otra resolución, y en tal caso la responsabilidad es en principio del
funcionario. Distinta es la situación en los actos discrecionales del servicio público,
en que si se causa un daño a terceros, el Estado debe responder objetivamente
porque en el fondo toda responsabilidad de persona jurídica lo es-, pero siempre
naturalmente que se trate de un hecho ilícito cometido por el funcionario.
3.- Que, según lo apreciado en la definición de la responsabilidad objetiva, el
Estado con su actividad administrativa crea un riesgo de daños ilegítimos a los
particulares, y si ellos se producen debe indemnizarlos en virtud del principio
constitucional establecido en el articulo 19 N°20 de la Constitución Política de la
República, de la igual repartición de las cargas públicas, ya que en el caso sublite,
la acción del agente del Estado impuso una carga a la familia del occiso que ésta
no estaba jurídicamente obligada a soportar, produciendo un desequilibrio
inaceptable en la relación entre el particular y el Estado, por lo cual a fin de
garantizar también el principio establecido en el artículo 19 N° 2 de nuestra Carta
Fundamental- la igualdad ante la ley- es menester compensar la carga impuesta
ilegítimamente, mediante el mecanismo de reparación integral que establecen los
principios generales de nuestra legislación que se traducen en la obligación de
indemnizar a los actores por la muerte de don Hernán Aguilera Burdiles.
4.- Que se encuentra suficientemente acreditado en autos que don Hernán
Aguilera Burdiles falleció por impactos de bala disparados por al menos un
funcionario de la Policía de Investigaciones de Chile durante un operativo policial,
en circunstancias de haber sido una persona totalmente ajena a los hechos,
situación que constituye claramente un acto discrecional de un funcionario de un
órgano del Estado, que por hecho ilícito causó un daño a un tercero, lo que lleva a
concluir la existencia de responsabilidad extracontractual objetiva, según lo
disponen tos artículos 6°,7°, 19 N°s 2 y 20, 38° inc. 2, todos de la Constitución
Política de la República y artículo 4° de la Ley 18.575, y dicha responsabilidad
deberá hacerse efectiva mediante la correspondiente indemnización de perjuicios.
Por estas consideraciones y de acuerdo, además con lo dispuesto en los artículos
186 y siguientes, del Código de Procedimiento Civil, se confirma ia sentencia
apelada de fecha frece de marzo de dos mil, escrita a fojas 89 y siguientes, con
declaración: I) Que ha lugar a la demanda de fojas 8, sólo en cuanto se condena
al Fisco de Chile a pagar a los demandantes por concepto de indemnización de
daño moral, las siguientes sumas: a.- $50.000.000-a doña Marcela Quezada
Salazar. b.- $25.000.000.- a cada uno de los menores Aníbal Hernán, Alvaro
Hernán y Javiera Valentina, todos Aguilera Quezada, y a- $10.000.000.- a don
Humberto Aguilera Olivera. II) Que se condena al demandado al pago de las
costas de la causa. Regístrese y devuélvase. Redacción del Abogado integrante Sr.
Mauriz. N° 2233-2000.- Pronunciada por la Segunda Sala de esta I. Corte de
Apelaciones, integrada por la Ministro señora Gabriela Pérez Paredes y Ministro
Suplente señora María Rosa Kfttsteiner Gentite y por el Abogado Integrante señor
Benito Mauriz Aymerich.

Recurso 1136/2007 - Secretaría: CIVIL – CORTE APELACIONES RANCAGUA

Rancagua, siete de julio de dos mil ocho.

Visto.
Se reproduce el fallo en alzada pero se le introducen las siguientes modificaciones:
En el motivo décimo sexto, se reemplaza el párrafo cuarto que dice “Que en el mes de
Junio de 2002 el demandante Cristián Morales Castillo concurrió al Hospital Regional de
Rancagua con el propósito de ser donante de sangre realizándose en el banco de sangre la
encuesta de rigor para descartar al donante que presente conductas de riesgo para
trasfundir la sangre donada por este último” por el siguiente: “Que en el mes de Junio de
2002 el demandante Cristián Morales Castillo concurrió al Hospital Regional de Rancagua
con el propósito de donar sangre para Manuel Rojas Olivares, hermano de su pareja Karen
Bazan Olivares, para lo cual se realizó en el banco de sangre, la encuesta de rigor para
descartar al donante que presente conductas de riesgo para trasfundir la sangre donada
por Morales Castillo “; en el párrafo quinto se coloca acento a la forma verbal ?detecto?,
quedando ?detectó?.
En el fundamento vigésimo tercero, en el renglón 4, se sustituye la palabra “objetiva” por
“falta de servicio”; en la línea 10 se cambia la expresión “entones” por “entonces” y en la
13 se acentúa la forma verbal “esta”, quedando “está”.
En el apartado trigésimo segundo, en la línea 5 de fojas 138, a continuación de la frase
“informativo de equidad”, se reemplaza la oración “se regula en la suma de $
15.000.000.- para cada uno, por la siguiente “se fija la indemnización a favor de Cristián
Morales Castillo en la suma de $ 15.000.000.- y a favor de Karen del Carmen Bazan
Castillo en la suma de $ 50.000.000.-“.
Y teniendo en su lugar y además presente:
Primero: Que en relación con la objeción de documentos planteada por la demandada a
fojas 33, además de lo dicho en el fallo de primer grado, hay que agregar que para tener
por reconocido documentos privados, como los objetados, debe darse alguna de las
cuatro circunstancias que el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil contempla,
ninguna de las cuáles ha podido configurarse, por cuanto emana de terceros que no los
ratificaron en el juicio.
Segundo: Que la parte demandada en su escrito de apelación reitera los argumentos que
entregó al momento de contestar la demanda para rechazar la pretensión de Cristián
Morales Castillo, por cuanto sólo por su comportamiento descuidado adquirió el virus del
VIH Sida, por lo que es el único responsable del contagio de su pareja, al no haberse
preocupado de conocer el resultado de la muestra de sangre que le tomaron; defensa y
alegación que fue debidamente analizada, ponderada y rechazada, entregándose por la
sentenciadora fundamentos adecuados, en el fallo impugnado.
En todo caso, sin perjuicio de ello, hay que agregar que Cristián Morales Castillo no fue a
dar sangre con un fin benéfico general, sino que su conducta estaba motivada por un
hecho preciso y puntual, cuál era donar sangre para su amigo Manuel Rojas Olivares,
hermano de su pareja y también demandante Karen Bazan Olivares. De esta forma, no se
trataba de un donante para cualquier necesidad, sino que uno específico, para un hecho
muy puntual, de manera que no se le puede exigir la obligación de haber ido a retirar su
carné de donante y a conocer el resultado del examen a su sangre. Tal como lo dijo el
actor en estrados, Morales tenía la calidad de donante y no de paciente, por ello no había
ninguna obligación de ir a conocer el resultado de los exámenes; además, no tenía ni
siquiera interés en saber el resultado, pues no había sospecha de ser portador de Sida y
tampoco tenía interés en ser un donante permanente. Por todo lo dicho, la falta de
preocupación que se le reprocha a Morales Castillo, no constituye fundamento alguno
para desligar de responsabilidad a la demandada.
Por otra parte, hay que tener presente que todos los habitantes de la República, hemos
tomado conocimiento de las campañas, no sólo a nivel local, sino que nacional y mundial,
que se han entregado y se entregan acerca de la prevención. Por otra parte, hay que tener
presente que todos los habitantes de la República, hemos tomado conocimiento de las
campañas, no sólo a nivel local, sino que nacional y mundial, que se han entregado y se
entregan acerca de la prevención del Sida y las consecuencias de tan grave enfermedad;
campañas que a nivel local y nacional son lideradas por las autoridades de salud, por lo
que, el comportamiento eficiente que se espera de ellas, ante la noticia de que una
persona es portadora del virus, es preocuparse de que esa persona no sólo tome
conocimiento de ello, sino que también debe disponer todas las medidas pertinentes para
su pronto tratamiento. Precisamente, esa omisión, constituye falta de servicio en los
términos dichos en el fallo impugnado.
El cuestionario previo que se le hizo al mencionado Ramírez Castillo, una vez que fue a
dar sangre, del que ha hecho caudal la demandada, no significa que el donante esté
notificado del resultado positivo de la presencia del virus VIH en su sangre, sino que es
una información relativa al comportamiento anterior y posterior que debe tener el
donante, pero en caso alguno suple la notificación al portador del virus, ya tratada en el
motivo 24° del fallo, pues la notificación debe ser entendida, en su sentido procesal, esto
es, dar noticia personal y directa, entregando al afectado los antecedentes que se tienen
sobre la enfermedad del cuál es portador.
Incluso más, en su significado común, de acuerdo al Diccionario de la Lengua Española
(Real Academia Española, edición 21°) notificar implica “Hacer saber una resolución de la
autoridad con las formalidades preceptuadas para el caso”, o bien, “dar
extrajudicialmente, con propósito cierto, noticia de una cosa”. Esto es, cualquiera sea el
significado que quiera dársele al acto de notificar de ser portador de una grave
enfermedad, como la que presentan los actores, obligaba al Servicio de Salud, en
conocimiento de ello, agotar todos los medios para hacer saber a Cristián Morales Castillo
el resultado que dicha autoridad conocía.
Lo que conlleva a ratificar lo concluido por la juez del grado, en orden a que el indicado
Cristián Morales Castillo, no fue notificado de que era portador de Sida, en los términos
que la disposición legal pertinente contempla.
Tercero: Que la falta de servicio en los actos de Administración del Estado, siguiendo al
profesor Pedro Pierry Arrau “hoy miembro de la Excma. Corte Suprema-, en su trabajo “La
Responsabilidad Extracontractual del Estado por Falta de Servicio?, publicado en la Revista
de Derecho del Consejo de Defensa del Estado (N° 1, Julio 2000), se presenta cuando hay
?una mala organización o funcionamiento defectuoso de la Administración”, que
necesariamente debe relacionarse con lo que se puede exigir a un servicio público
moderno y en su comportamiento normal. De modo que si no hay prestación o esta es
defectuosa, y ello trae como consecuencia un daño real y efectivo para los usuarios del
servicio, la Administración debe indemnizar a quien lo sufra, sin entrar a ponderar la
eventual falta personal de los funcionarios a cargo del Servicio.
Cuarto: Que de acuerdo al mérito de los antecedentes allegados a la causa, la situación de
hecho en que se encuentra cada uno de los demandantes, en relación a la falta de servicio
y sus consecuencias, es muy distinta. En efecto, Cristián Ramírez Castillo adquirió el virus
del Sida, en una fecha anterior a la oportunidad en que fue a dar sangre para su amigo
Manuel Rojas Olivares, por lo que la circunstancia de ser portador del virus VIH, no puede
ser atribuida a la falta de servicio que se ha establecido en el fallo impugnado. Empero, lo
que sí es atribuible enteramente a falta de servicio, es el posterior comportamiento del
Servicio de Salud, al no haberlo notificado inmediatamente de conocido el resultado de
que era portador de tan seria enfermedad, pues aquél sólo vino a enterarse de esa
circunstancia, dos años y meses después de haberse detectado. Noticia que además llegó
a su conocimiento, con ocasión de que dicha enfermedad le fue detectada a su pareja
Karen Bazan Olivares.
Quinto: Que, de esta forma, la falta de servicio respecto del mencionado Ramírez Castillo
se basa en que éste, no fue informado, una vez que se le detectó la presencia del virus en
su organismo, de esa circunstancia. Omisión, que indudablemente le ha significado las
siguientes consecuencias:
i.- No pudo someterse a tratamiento alguno para mitigar los efectos de su enfermedad
durante el periodo en que no tuvo conocimiento de su enfermedad.
ii.- Por lo anterior perdió más de dos años de someterse a tratamiento médico , de una
manera oportuna y eficaz.
iii.- No tuvo la posibilidad de hacer saber a su pareja de la enfermedad del cuál era
portador, ni representarse la posibilidad cierta de transmitirla.
Tales consecuencias necesariamente tienen su origen en la falta de servicio a que se hace
mención en el fallo de primer grado.
Sexto: Que, en cambio, Karen Bazan Olivares se encuentra en una situación, en que su
contagio con el VIH Sida, es atribuible enteramente a la falta de servicio establecida en la
causa, desde que de haber estado en conocimiento de que quien sería su pareja, era
portador de la grave enfermedad de que tratan estos antecedentes, habría podido libre y
concientemente aceptar o no el riesgo de tener relaciones sexuales con Ramírez Castillo y
procrear. De no ser por esta falta de servicio, tenía claramente la oportunidad de impedir
el contagio, por lo que la circunstancia de ser portadora del virus VIH, claramente es una
consecuencia inmediata y directa de la omisión de la demandada y no de la conducta
irresponsable del mencionado Ramírez como lo sostiene la demandada.
Séptimo: Que en lo tocante al daño moral, es dable consignar que de acuerdo a lo
razonado en el fallo de primer grado éste se encuentra suficientemente demostrado, no
sólo con la prueba rendida en la causa sino que también con el hecho mismo que ha
provocado la enfermedad de los demandantes. En cambio, para regular su monto, esto es,
para evaluarlo sin caer en una arbitrariedad, es necesario que quien lo alega tenga un
comportamiento más activo en esa labor, debiendo proporcionar datos o parámetros
efectivos que permitan al sentenciador, con cierta base de legitimidad, establecer
prudencialmente la cuantía del mismo.
En la especie, los datos sobre este aspecto que rolan en autos, resultan insuficientes para
llegar a la suma que se demanda por los actores, la que a la luz de esos mismos
antecedentes resulta excesiva, particularmente para el actor Cristián Morales Castillo,
respecto de quién el daño, por falta de servicio, evidentemente es menor que el de Karen
Bazan.
Octavo: Que si bien, como se dijo en el apartado anterior, las sumas demandada por los
actores aparece excesiva, lo cierto es que en mérito de los antecedentes ponderados en la
sentencia impugnada como en este fallo, los perjuicios que los actores han sufrido deben
ser reparados por la falta de servicio, tantas veces indicada, y sobre este aspecto, estos
sentenciadores coinciden con la juez del grado con la fijada a favor de Cristián Castillo. En
lo relativo a la suma establecida a favor de Karen Bazan Olivares ella aparece del todo baja
e insuficiente para reemplazar, en parte, el grave sufrimiento que ha padecido y ha de
padecer por la falta de servicio ya reseñada. Estos sentenciadores estiman que la suma
adecuada que satisface ese dolor, es la cantidad de cincuenta millones de pesos.
Por último, cabe tener presente que los argumentos entregados por la demandante, en el
escrito de apelación, en orden a elevar el monto de las indemnizaciones a las cantidades
demandadas, si bien están acorde con lo que doctrinariamente se analiza en cuanto a las
distintas facetas que tiene el daño extrapatrimonial, ellos para ser aceptados íntegramente
requieren de un respaldo real y fáctico, que no se los da la presente causa.
Con lo razonado y lo prevenido en los artículos 145 y 227 del Código de Procedimiento
Civil y artículo 2314 del Código Civil, se confirma la sentencia apelada de treinta de
octubre de dos mil siete, escrita de fojas 220 a 238 vuelta, con declaración que se eleva el
monto de la indemnización por concepto de daño moral a la suma de $ 50.000.000.-
(cincuenta millones de pesos) que debe pagar el Servicio de Salud a favor de Karen Bazan
Olivares.
Se confirma, en lo demás, el referido fallo, sin costas del recurso por no haber obtenido
totalmente.
Se previene que el ministro Sr. Vázquez estuvo por elevar el monto de la indemnización a
la suma de cien millones de pesos para Karen Bazán Olivares y a treinta millones de pesos
para Cristián Morales Castillo, atento que estima que estas sumas representan de mejor
manera la satisfacción del daño causado a los actores y tienen equivalencia con los
antecedentes que hicieron llegar a la causa.
Regístrese y devuélvase en su oportunidad.
Redacción del ministro Sr. Miguel Vázquez Plaza.
Rol N° 1136-2007 civil.

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CONSULTA ESTADOS DE RECURSOS DETALLE RESOLUCION

Recurso 2068/2009 - Resolución: 10278 - Secretaría: UNICA

Santiago, dieciocho de marzo de dos mil once.

Vistos:
En estos autos rol N°2068-2009 sobre indemnización de perjuicios
caratulados “Muñoz Contreras Ena del Carmen con Servicio de Registro
Civil Valparaíso”, la parte demandante ha deducido recurso de
casación en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de
Valparaíso que revocó la de primera instancia que había acogido la
demanda y en su lugar la rechazó.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que la recurrente sostiene que la sentencia impugnada ha
incurrido en la vulneración de los artículos 38 de la Constitución
Política de la República, 4 y 44 de la Ley N° 18.575 sobre Bases de
la Administración del Estado, normas que en su conjunto constituyen
las bases positivas de la institución de responsabilidad del Estado
por falta de servicio. Explica que el primer error del fallo se
consagra en el considerando tercero, al dar a entender que la
demandante no habría representado al Registro Civil el error en que
incurrió, situación que no es efectiva por cuanto su parte representó
por escrito el error y no obstante ello el Servicio no lo reparó.
Aduce también que otro de los yerros se produce en el motivo cuarto
de la sentencia cuando alude a la falta de servicio y al hecho que
para calificarla deba compararse el servicio efectivamente prestado
con el que debió ejecutarse; sin embargo, la sentencia no hace esa
comparación. Finalmente expone que en el fundamento quinto del fallo
cuestionado se exige para la concurrencia de una falta de servicio la
existencia de un daño directo causado por la actuación indebida o
negligente del Servicio y no de un perjuicio causado por una conducta
eventualmente ilícita o indebida de un tercero, en circunstancias que
n i la norma legal que sirve de sustento a la sentencia ni la
doctrina requieren un daño directo.Así los artículos 4 y 44 de la Ley
N° 18.575 se refieren al “daño” sin hacer distinciones si aquel es
directo o indirecto, por lo que si el legislador no ha distinguido no
puede el intérprete distinguir. Por último el recurso hace referencia
al daño causado con el actuar del demandado y a la relación de
causalidad existente entre la conducta reprochada y el perjuicio.
Segundo: Que al explicar cómo los errores de derecho influyen en
lo dispositivo de la sentencia refiere que de haberse aplicado
correctamente las normas citadas como infringidas se habría
confirmado el fallo de primera instancia que condenó al Servicio de
Registro Civil a pagar a la demandante una indemnización por falta de
servicio al haber otorgado la posesión efectiva de la herencia de su
madre a quien no tenía la calidad de heredero.
Tercero: Que son hechos de la causa, por así haberlos establecido
los jueces de la instancia, los siguientes:
A) Doña Otilia de las Mercedes Contreras Roco falleció con fecha 31
de octubre de 2003 y su fallecimiento se encuentra inscrito bajo el
N° 2.051 del mismo año, en la circunscripción de Viña del Mar del
Registro Civil e Identificación (considerando noveno de la sentencia
de primer grado).

B) Doña Ena del Carmen Muñoz Conteras nació el 23 de febrero de

1947, siendo inscrita bajo el N° 472 en el Registro de Nacimientos
del año 1947 de la Circunscripción de Viña del Mar del Servicio de
Registro Civil e Identificación, siendo sus padres don Luis Roberto
Muñoz y doña Otilia de las Mercedes Contreras Roco (fundamento noveno
del fallo de primera instancia).
C) Por resolución N° 15.913-05 de 21 de marzo de 2005, el Servicio
de Registro Civil e Identificación, Circunscripción de Viña del Mar,
concedió la posesión efectiva de la herencia quedada al fallecimiento
de doña Otilia de las Mercedes Conteras Roco a Eduardo José Conteras
Céspedes, herencia que se encontraba inscrita a su nombre a fojas
3405 N° 44456 del Registro de Propiedad del año 2005 del Conservador
de Bienes Raíces de Viña Del Mar, respecto de la propiedad ubicada en
calle Sou ther N° 595, Población Miraflores, Viña del Mar (motivo
noveno del fallo de primera instancia).
D) Con fecha 9 de junio de 2005 Eduardo José Contreras Céspedes
vendió la propiedad individualizada a doña Mónica del Carmen Jiménez
Parra, en la suma de $12.000.000, por escritura pública otorgada ante
el Notario Público de Valparaíso don Luis Fischer Yávar e inscrita a
fojas 3919 N° 5 del Registro de Propiedad del año 2005 del
Conservador de Bienes Raíces de Viña del Mar (fundamento noveno del
la sentencia de primer grado).
E) En la contestación de la demanda el Servicio de Registro Civil
expresa que con fecha 7 de marzo de 2005 Eduardo José Conteras
Céspedes presentó ante la oficina de Viña del Mar del Servicio de
Registro Civil e Identificación la solicitud de posesión efectiva N°
236, informando como presuntos herederos de la causante
exclusivamente a él mismo y a doña Rosa Albina Céspedes Acosta, es
decir, omitió incluir como heredera en la referida solicitud a la
demandante de autos, hija de la causante.
F) En la misma contestación, el Servicio demandado reconoce que en
este caso se examinó si la solicitud cumplía con los requisitos
establecidos en la ley; luego se analizaron los antecedentes
entregados por el solicitante y se procedió a establecer la ubicación
particular suya dentro del orden de sucesión, que en el caso de autos
se trató de una sucesión de cuarto orden. Posteriormente se realizó
una búsqueda exhaustiva en la base de datos del Servicio, concentrada
en establecer la presencia de personas ascendientes o descendientes
de la causante por línea directa, a fin de descartar la presencia de
herederos que fueren cabeza de orden preferente. Los sistemas
computacionales consultados no arrojaron evidencia acerca de
herederos excluyentes, así como la presencia de hijos ni de ningún
otro heredero de derecho preferente por sobre el solicitante. Sin
embargo, dado que se contaba con la información de que la causante
había contraído matrimonio en la ciudad de Viña del Mar en el año
1944 y que el sistema no arrojó herederos de mejor derecho (hijos),
se procedió a efectuar una búsqueda manual de los posibles hijos de
esta pareja, para lo cual se consultó un programa computacional que
permite arrojar un listado de todas las personas, clasificadas según
los datos que se le proporciona, denominado ?monito web?, a fin de
que mostrara todas las personas con apellidos Muñoz Contreras entre
los años 1944 a 1964, revisando un número importante de uno por uno,
sin resultados positivos. Al no arrojar la presencia de hijos, se
pasó al orden siguiente el de los hermanos y se estableció que todos
ellos se encontraban fallecidos con anterioridad a la causante, por
lo que ante una causante viuda, sin hijos, sólo figuraba como único
heredero vivo el sobrino nieto, quien era hijo de un sobrino, a su
vez, hijo de una hermana de la causante, Eduardo José Contreras
Céspedes, por lo que a él se le concedió la posesión efectiva.
Cuarto: Que de acuerdo a tales hechos los jueces del fondo
estimaron que, conforme las normas contenidas en la Ley N° 19.903, el
Servicio de Registro Civil e Identificación tiene la competencia
exclusiva para otorgar la posesión efectiva de las herencias
originadas en sucesiones intestadas abiertas en Chile, para lo cual
debe atender a sus registros y debe conceder la posesión efectiva a
todos los que poseen la calidad de herederos, aun cuando no hayan
sido incluidos en la solicitud. Aludieron también a la obligación de
publicar la resolución que concede la posesión efectiva, lo que
persigue que la comunidad conozca quienes aparecen como herederos de
determinada persona, y así quienes se pretenden preteridos pueden
recurrir al Servicio con el fin de que se reparen los errores que
pudieren haberse cometido al omitir a algún heredero, lo que no es
óbice para que entablar las acciones que se estimen pertinentes por
la actuación ilegal del Servicio. En cuanto a la falta de servicio,
consideraron que exige calificar de defectuoso el funcionamiento del
servicio público, y esa calificación supone comparar el servicio
efectivamente prestado con el que debió ejecutar el órgano de la
Administración; y que con todo, para que pueda optarse a la
reparación del daño por quien se pretende afectado, debe tratarse de
un daño directo causado en forma inmediata por la actuación indebida
o negligente del Servicio y no de un perjuicio causado por una
conducta eventualmente ilícita o indebida de un tercero, que fue
favorecido por la actuación errada de la Administración. Por ello, en
este caso, los jueces tomando en consideración que quien obtuvo la
poses ión efectiva de los bienes dejados por la madre de la
demandante, esto es, el sobrino nieto de la difunta, es quien causó
directamente el daño cuyo resarcimiento se reclama, es a él a quien
deben cobrarse los perjuicios causados y no al ente que originalmente
cometió el error. Además estimaron que el daño es plenamente
reparable por la vía judicial mediante las acciones de petición de
herencia y reivindicatoria junto a la de indemnización de perjuicios,
por lo que concluyeron que al no ser responsable el Servicio de
Registro Civil e Identificación de los daños causados a la
demandante, la demanda debía rechazarse.
Quinto: Que para una adecuada comprensión del asunto conviene
precisar que la demandante solicita la indemnización de perjuicios
por la falta de servicio que en su concepto cometió el Servicio de
Registro Civil e Identificación de Valparaíso, al otorgar la posesión
efectiva de su madre a un sobrino nieto de la difunta sin advertir la
calidad de hija de la actora y por tanto con mejor derecho a suceder
que el sobrino nieto, perjuicios que se tradujeron en la pérdida de
una propiedad que el falso heredero vendió y además de daños morales.
Sexto: Que la sentencia atacada reconoce que hubo una actuación
errada del Servicio de Registro Civil e Identificación y acepta
también que hubo perjuicios irrogados a la actora producto de haberse
concedido la posesión efectiva de su madre a un tercero con menos
derecho que la demandante; sin embargo, la demanda se desecha por
cuanto se estima que el daño directo fue ocasionado por el tercero
que solicitó para sí la posesión efectiva excluyendo a la hija de la
causante. Así, necesario resulta entonces para determinar si hubo o
no error de derecho en estas afirmaciones revisar lo que es la falta
de servicio, pues esa es la fuente de responsabilidad en que se ha
basado la demanda, independientemente del error de referencia en
dicho libelo a las normas legales que sirven de sustento a esta
institución.
Séptimo: Que la falta de servicio se presenta como una deficiencia o
mal funcionamiento del servicio en relación a la conducta normal que
se espera de él y así doctrinaria y jurisprudencialmente se ha
estimado que concurre cuando el servicio no funciona debiendo hacerlo
y cuando funciona irregular o tardíamente. En el caso de autos,
conforme a la Ley N° 19.903, tratándose de una sucesión intestada
abierta en Chile, correspondía al Servicio de Registro Civil conocer
de la solicitud de posesión efectiva de la causante Otilia Contreras
Roco y por mandato del artículo 8° debía concederse a todos quienes
posean la calidad de herederos de acuerdo a los Registros del
Servicio aludido, aun cuando no hayan sido incluidos en la solicitud.
Particularmente en esta litis se ha demostrado que la demandante es
hija única de la causante, que su nacimiento aparece debidamente
inscrito en los Registros de la institución demandada desde el año
1947, como también consta el nombre de sus padres, por lo que frente
a ello lo normal que se espera del Servicio en cuestión es que si un
hijo está inscrito como tal respecto de sus padres esa situación sea
advertida por la Administración al momento de pronunciarse sobre la
posesión efectiva de uno de sus progenitores. Es efectivo que puede
haber errores y para ello la ley otorga los mecanismos de solución,
pero no es aceptable que en dos programas computacionales utilizados
por la institución, a saber sistema de red familiar y programa
computacional denominado ?monito web? (fojas 46 de la contestación de
la demanda), el sistema haya arrojado la existencia del matrimonio de
la causante en el año 1944, que ella era viuda, que tenía hermanos
que murieron antes que ella, que tenía un sobrino nieto y no haya
podido determinar la existencia de una hija debidamente inscrita con
posterioridad al año 1944, por lo que ciertamente el Servicio no
funcionó como se esperaba que debía hacerlo.
Octavo: Que como antes se dijo la sentencia impugnada estimó que
había daño para la actora, pero que éste lo había ocasionado el
tercero que solicitó para sí la posesión efectiva de la causante
excluyendo a la demandante. Si bien la conducta del tercero dio
inicio al perjuicio causado, éste no se habría materializado si el
Servicio hubiese cumplido cabalmente su misión, por cuanto si hubiera
advertido la existencia de la hija de la causante no habría podido
otorgar la posesión efectiva a dicho tercero, con lo cual éste
quedaba impedido de obtener las inscripciones necesarias que lo
habilitaban para disponer de la propiedad de la causante. Lo anterior
demuestra que existe relación de causalidad entre la conducta
reprochada al Servicio y el daño ocasionado.
Noveno: Que de acuerdo a lo relacionado precedentemente, se dan los
elementos necesarios para que opere la indemnización de perjuicios
por falta de servicio de la Administración por la conducta defectuosa
de uno de sus órganos, y al no entenderlo así la sentencia impugnada
incurre en los errores de derecho denunciados esto es respecto de los
artículos 4 y 42 de la Ley N° 18.575 (aun cuando se cite erróneamente
el artículo 44, pues se transcribe el 42), que son en definitiva la
fuente de la responsabilidad por falta de servicio. Si se les hubiese
dado correcta aplicación, se habría confirmado la sentencia de primer
grado que otorgó una indemnización de perjuicios a la actora por lo
daños causados, al reunirse como se ha demostrado todos los
requisitos que la hacen procedente.
Décimo: Que conforme a lo anterior el recurso de nulidad en
estudio será acogido, por cuanto los errores anotados han tenido
influencia decisiva en el pleito, ya que de no mediar aquéllos la
demanda habría prosperado.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 764, 767 y
805 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de
casación en el fondo interpuesto en lo principal de fojas 470 contra
la sentencia de nueve de enero de dos mil nueve, escrita a fojas 467,
la que por consiguiente es nula y se la reemplaza por la que se dicta
a continuación.
Acordada contra el voto del Abogado Integrante señor Rafael Gómez,
quien estuvo por rechazar el recurso de casación de que se trata en
virtud de los siguientes fundamentos:
A) Que en concepto del disidente los hechos demuestran que ha habido
una conducta delictual por parte del solicitante de la posesión
efectiva de la madre de la actora, sin la cual el perjuicio no
hubiera podido gestarse.

B) Que para este tipo de situaciones el ordenamiento jurídico otorga

al heredero preterido en una herencia acciones civiles y penales para
obtener la restitución de los derechos que se le han desconocido.
C) Que por ello, la actuación del Servicio, si bien equivocada, ha
sido motivada por el actuar ilícito de un tercero, de modo que no se
dan los supuesto de una falta de servicio de la Administración .
Regístrese.
Redacción a cargo del Ministro señor Carreño y del voto de minoría su
autor.
N° 2068-2009
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por
los Ministros Sr. Héctor Carreño S., Sra. Sonia Araneda B., Sr.
Carlos Kusemüller, Sr. Haroldo Brito C., y el Abogado Integrante Sr.
Rafael Gómez. No firman, no obstante haber estado en la vista de la
causa y acuerdo del fallo el Ministro señor Kusemüller por estar en
comisión de servicios y el Abogado Integrante señor Gómez por estar
ausente. Santiago, 18 de marzo de 2011.

Autorizada por el Ministro de Fe de esta Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a dieciocho de marzo de dos mil once, notifiqué en

Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

Causa : Esquerre Hermanos / Municipalidad de Concepcion

Santiago, treinta de diciembre de dos mil trece.

Vistos:

En estos autos Rol Nº 4043-2013, sobre juicio ordinario de

indemnización de perjuicios, la sentencia de primera instancia rechazó la

acción indemnizatoria deducida por la sociedad Ensquerré Hermanos

Limitada en contra de la Municipalidad de Concepción.

Apelada dicha sentencia por la demandante, una sala de la Corte de

Apelaciones de Concepción la revocó, acogiendo la demanda, condenando al

ente edilicio al pago de la suma de $100.000.000 por concepto de daño

emergente.

En contra de la sentencia del tribunal de alzada, la Municipalidad

de Concepción interpuso recurso de casación en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que el recurso de nulidad sustancial denuncia la

infracción de los artículos 6, 7, 19 N° 20 y N° 24, y 38 inciso 2° de la

Constitución Política de la República, del artículo 4° de la Ley Nº

18.575 y del artículo 60 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Explica el recurrente que los sentenciadores incurren en un error

de derecho al establecer la responsabilidad de su representada por un

acto lícito fundado únicamente en el artículo 38 inciso segundo de la

Constitución Política de la República y el artículo 4° de la Ley N°

18.575, lo que es absolutamente improcedente puesto que para determinar

la pertinencia de la indemnización las referidas normas debían ser

armonizadas con los artículos 6 y 7 de la Carta Magna, cuyos contenidos

constituyen las bases de nuestra institucionalidad, normas estas últimas

que disponen que la responsabilidad y las sanciones de los órganos son

aquellas que determinan las leyes.

Continúa explicando que una aplicación armoniosa de las normas

permite concluir que tanto el artículo 4° de la Ley Nº 18.575, como el

artículo 38 de la Constitución Política de la República, son

disposiciones que tienen aplicación cuando los órganos de la

Administración del Estado actúan fuera de la órbita de sus atribuciones,

lo que no ha sucedido en la especie. En efecto, sostiene que el artículo

6 de la Carta Fundamental establece el principio de responsabilidad, que

es inherente a todo Estado de Derecho, teniendo como fundamento el hecho

de que quien ejerce poder es responsable de ejecutar sus actos conforme

al ordenamiento jurídico. Es así como si el órgano actúa al margen del

ordenamiento jurídico, se hará efectiva la responsabilidad que establecen

las leyes. De modo que ésta se originará siempre y cuando el acto

generador del daño sea realizado sin sujeción a legalidad alguna, es

decir, sea ilícito. Es en este mismo sentido, agrega, que el artículo 7

de la Constitución Política de la República determina que los órganos del

Estado actúan válidamente, previa investidura regular de sus integrantes,

dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley; ante el

evento de no cumplir con los presupuestos anteriormente señalados, se

originarán las responsabilidades y sanciones que determine la ley.

En el caso de autos, la Municipalidad elaboró el plan regulador

comunal cumpliendo todos y cada uno de los requisitos exigidos para ello,

ajustándose a la normativa vigente en la materia, sin que pueda indicarse

que la entidad edilicia actuó fuera de la esfera de sus atribuciones,

toda vez que es la propia normativa la que le entregó la prerrogativa de

declarar que el inmueble sublite tiene la característica de ser un

inmueble de conservación histórica, conforme al artículo 60 de la Ley

General de Urbanismo y Construcciones, siendo relevante destacar que esta

norma no contempla una indemnización para el propietario del inmueble.

Por otro lado los sentenciadores sustentan el fallo en el artículo

19 N° 20 de la Constitución, norma que no es fuente de indemnizaciones,

vulnerando así los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la

República pues de haberse aplicado de manera correcta se habría concluido

inevitablemente que debe existir una norma que conceda la indemnización,

no siendo suficiente la analogía o la equidad.

Segundo: Que al explicar la forma en que los yerros jurídicos

señalados han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo indica

que, de no haberse producido las infracciones denunciadas y de haberse

aplicado correctamente la ley, no se habría determinado la existencia de

responsabilidad del órgano de la Administración del Estado, toda vez que

ella no se aplica cuando éste ejecuta actos lícitos, por lo que se habría

confirmado la sentencia de primer grado que rechazó la demanda.

Tercero: Que antes de iniciar el análisis de los capítulos del

recurso, es pertinente consignar que estos autos se iniciaron por demanda

presentada por la sociedad Esquerré Limitada en contra de la

Municipalidad de Concepción fundada en que aquélla es dueña del inmueble

ubicado en calle Barros Arana Nº 171 de la ciudad de Concepción, el que a

través del nuevo Plan Regulador Comunal de la ciudad ha sido calificado

como inmueble de Conservación Histórica imponiéndosele el gravamen de

mantener y conservar la fachada, lo que significa que su parte no podrá

disponer del Inmueble a cabalidad, carga que no debe soportar

gratuitamente y es por ello que demanda la indemnización de perjuicios.

Cuarto: Que es un hecho no controvertido que el artículo 49 de la

Ordenanza Local del Plan Regulador Comunal de Concepción, publicada en el

Diario Oficial de 22 de abril de 2004, declaró al Edificio Esquerré como

inmueble de conservación histórica, en la categoría de conservación de

fachada.

Asimismo, los jueces del grado han establecido que el procedimiento

que siguió la demandada para la elaboración y aprobación del Plan

Regulador Comunal de la ciudad de Concepción y la declaración de inmueble

de conservación histórica se ciñó estrictamente a la legalidad vigente.

A pesar de lo anterior, concluyen que el artículo 49 de la

Ordenanza Local del Plan Regulador de Concepción contiene una carga

pública en beneficio de la comunidad, que tiene el carácter de grave,

especial y anormal. En este contexto, sostienen que avalan la doctrina

que se inclina por la tesis de que el Estado o la Administración o sus

órganos deben indemnizar al propietario en estos casos, aun cuando no

exista ley especial o norma legal que así lo establezca, fundados en el

artículo 38 inciso 2° de la Constitución Política de la República que

establece la responsabilidad estatal por los actos administrativos y en

el artículo 19 N° 20 de la Carta Fundamental, que protege la igual

repartición de las cargas públicas y en el Nº 24 que resguarda el derecho

de propiedad.

Expresan que, en el caso de autos, no es posible pretender que la

Municipalidad de Concepción gratuitamente desarrolle sus planes para el

cumplimiento de sus funciones debiendo soportar los particulares el costo

de su obrar legítimo en beneficio de la comunidad, si éstos prueban que

con ello experimentaron daño. Agregan que en el caso sub lite, si bien no

existe reproche alguno en cuanto a su actuar en la forma en que lo hizo,

debe esperarse que el acto llevado a cabo con la intención final y de

efectos en la comunidad toda sea patrimonialmente asumido por este ente

administrativo, porque de no ser así significaría que lo pretendido por

el municipio penquista fuera financiado por el particular afectado y no

por todos los habitantes de esta ciudad, como resultaría de indemnizarse

con los fondos de éste.

Una vez asentado lo anterior los sentenciadores se avocan a

establecer los perjuicios, determinando que producto del gravamen

impuesto a la propiedad esta tiene un menor valor ascendente a la suma de

$100.000.000, monto que es otorgado por concepto de daño emergente.

Quinto: Que la cuestión planteada a través del arbitrio consiste en

determinar si dentro de nuestro ordenamiento jurídico se contempla la

responsabilidad del Estado por actuaciones lícitas, es decir, si nuestra

legislación establece la obligación de la Administración de indemnizar

por los daños que eventualmente pudieren ocasionar sus actos llevados a

cabo en conformidad a la ley. En efecto, plantea el recurrente la

infracción de los artículos 6, 7, 19 Nº 20 y 38 inciso segundo de la

Constitución Política de la República y del artículo 4 de la Ley Nº

18.575, por cuanto aun cuando los sentenciadores reconocen que el actuar

de la Municipalidad de Concepción se ajustó a la normativa que rige la

materia, igualmente establecen la procedencia de la indemnización en

favor de la demandante.

Sexto: Que para resolver adecuadamente la cuestión planteada se

debe tener presente que, tal como lo ha sostenido esta Corte en casos

anteriores, en nuestro ordenamiento jurídico el régimen de

responsabilidad extracontractual del Estado no es de naturaleza objetiva,

pues no basta la producción de un daño causado por la Administración para

que nazca la obligación de indemnizar. Lo anterior es relevante por

cuanto los sentenciadores, aun cuando no lo han explicitado, para

resolver como lo han hecho han atendido a un régimen de responsabilidad

objetiva o estricta, al que le atribuyen una naturaleza constitucional

asilándose en el artículo 38 inciso segundo de la Constitución Política

de la República. Esto constituye un claro error de derecho por cuanto

esta norma constitucional sólo prevee la procedencia de la

responsabilidad de los órganos de la Administración del Estado, sin que

de forma alguna establezca el régimen conforme al cual ella surgirá. En

efecto, este artículo dispone: “Cualquier persona que sea lesionada en

sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las

municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley,

sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario

que hubiere causado el daño”. Su solo tenor permite sostener que, después

de consagrar la procedencia de la responsabilidad del Estado, tiene por

finalidad atribuir competencia judicial para conocer de los reclamos o

demandas de las personas lesionadas en sus derechos por la Administración

del Estado a los tribunales ordinarios de justicia, como fluye de su

actual texto a partir de la reforma constitucional de la Ley N° 18.825 de

1989, que eliminó la referencia a los tribunales de lo contencioso

administrativo, por lo que en ella no puede sustentarse la pretendida

responsabilidad objetiva del Estado.

Esta tesis es sostenida por diversos autores en nuestra doctrina

nacional, entre ellos Ricardo Sanhueza, quien señala: “No puede

sostenerse que la constitución ha querido regular por sí, ante sí y con

independencia de toda regulación legislativa el sistema de

responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado administrador.

¿Qué es lo que ha hecho la Constitución Política, entonces?: fijar un

principio general del derecho, como es la responsabilidad patrimonial de

la administración del Estado”. Continúa el autor citando a Francisco de

Ahumada: “En efecto, está más acorde con el texto, solidez y la propia

naturaleza de la Carta Fundamental entender que ésta ha operado elevando

al más alto nivel, al consagrar el principio de responsabilidad

patrimonial de la administración; pero lo ha hecho dejando a su vez

amplio margen a las decisiones políticas del parlamento, en cuanto la

configuración de la responsabilidad que, en cada momento, se entienda más

acorde con el desarrollo social, las necesidades y conveniencias que

presente esta evolución”. (“Responsabilidad Patrimonial del Estado

Administrador Chileno”, Ricardo Sanhueza, Editorial LegalPublishing, pág.

116-117).

Séptimo: Que, entendiendo que la Constitución Política de la

República reconoce el derecho a reclamar la responsabilidad del Estado,

cabe dilucidar cuándo ella nace, siendo reveladores los artículo 6 y 7 de

la Carta Fundamental, normas que de forma nítida consagran la

responsabilidad de los órganos de la Administración por actuaciones

irregulares, que se llevan al margen del ordenamiento jurídico, sea

porque aquéllos no someten su actuación a la Constitución ni a las normas

dictadas conforme ellas o no actúan válidamente, puesto que lo hacen

fuera del marco de su competencia, sin previa investidura regular de sus

integrantes o en casos no previstos en la ley, encargando expresamente

estas disposiciones la determinación de la responsabilidades y sanciones

a la ley, pues ambas normas en su inciso final disponen respectivamente

“generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley” y

“originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”.

Octavo: Que el constituyente ha dejado en manos del legislador

determinar el régimen de responsabilidad patrimonial de la

Administración. Es así como el 5 de diciembre de 1986 se publica en el

Diario Oficial la Ley Nº 18.575, de Bases de la Administración del

Estado, texto legal que cumple con el mandato constitucional y que en su

artículo 4º reitera lo señalado en el artículo 38 inciso segundo de la

Carta Fundamental, estableciendo la procedencia de la responsabilidad de

los órganos de la Administración del Estado, mientras que en el artículo

44 –hoy 42- del mencionado cuerpo normativo consagra el sistema de

responsabilidad fundado en la falta de servicio, sistema de carácter

subjetivo, puesto que para que surja la responsabilidad no basta la sola

existencia del daño y de la relación de causalidad. En efecto, este

cuerpo normativo incorporó al Derecho Público chileno el sistema de

responsabilidad extracontractual del Estado elaborado por el derecho

administrativo francés, principalmente a través de la jurisprudencia del

Consejo de Estado, que en opinión de la mayoría de los autores constituye

la mejor solución lograda por el derecho para asegurar un debido

equilibrio entre los derechos de los particulares y los intereses

públicos. La ley contempló entonces el artículo 44 -hoy 42- que

prescribió que “Los órganos de la Administración serán responsables del

daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá

derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en

falta personal”. A partir de este hito se ha desarrollado una labor

doctrinaria y jurisprudencial destinada a establecer el contenido

jurídico del referido concepto; y en esa labor esta Corte Suprema ha

señalado reiteradamente que dicho factor de imputación supone la

ocurrencia de un servicio tardío o defectuoso, que genere la consecuente

responsabilidad indemnizatoria. En este mismo sentido, el artículo 152 de

la Ley Nº 18.695 dispone que “las municipalidades incurrirán en

responsabilidad por los daños que causen, la que procederá principalmente

por falta de servicio”. De modo que quien pretenda hacer efectiva la

responsabilidad de los órganos del Estado deberá acreditar el mal

funcionamiento del servicio, lo que implica efectuar un reproche al

actuar de la Administración, cuestión que descarta la idea de

responsabilidad objetiva.

Noveno: Que de lo dicho fluye que la responsabilidad objetiva del

Estado en nuestro ordenamiento jurídico es de carácter excepcional, esto

es, sólo opera cuando el legislador interviene expresamente y ello es así

por cuanto su aplicación implica otorgar un tratamiento particular por

sobre el régimen común y general. Esta premisa básica, unida a la

interpretación de las normas que ha sido expuesta en los considerandos

precedentes, determina la improcedencia de conceder una indemnización por

actuaciones lícitas de la Administración, puesto que para que ello ocurra

es necesaria la existencia de un texto legal expreso que la conceda,

naciendo esta indemnización no como una consecuencia de la

responsabilidad del Estado sino que producto del acto legislativo.

Esta opción del legislador se justifica en la medida que un sistema

de responsabilidad objetiva general implicaría que la Administración no

podría actuar en aras del bien común por cuanto siempre se vería

amenazada por eventuales reclamos de los administrados respecto de

cualquier tipo de perjuicios que causare su actuación no obstante haberse

apegado estrictamente al ordenamiento jurídico. En este sentido no podría

realizar ni adoptar decisiones en pro de los intereses generales de la

nación, la salubridad pública y la seguridad nacional.

En nuestro ámbito sostiene el profesor Barros Bourie: “Más allá de

que la doctrina carece de fundamento normativo invocado, un régimen de

responsabilidad estricta, basado en la antijuricidad del daño, no puede

ser generalizado sin incurrir en graves dificultades prácticas y

conceptuales. En un régimen de ese tipo se asume que todo daño provocado

por la actuación de órganos del Estado debe ser reparado, a menos que se

muestre que se trata de una carga que el ordenamiento hace soportar al

sujeto privado. En la medida que el concepto de daños es amplísimo, es

evidente que una regla de ese tipo altera el orden práctico más razonable

para el peso argumentativo, porque es usual que los actos lícitos de la

Administración afecten intereses de los sujetos privados. El resultado es

la inversión de la regla justificatoria, porque cada vez que un órgano

afecta un interés privado en el ejercicio lícito de sus competencias

(como, por ejemplo, en razón de una regulación urbanística o ambiental),

deberá justificar que se trata de un daño que el administrado debe

soportar; y cada vez que ocurre un accidente en que haya tenido una

participación causal un servicio público, queda comprometida la

responsabilidad (como sería el caso, por ejemplo, de un accidente

circunstancial en una piscina pública)”. (“Tratado de Responsabilidad

Extracontractual”, Enrique Barros Bourie, Editorial Jurídica de Chile,

pág. 493).

Décimo: Que en el caso concreto no ha sido objeto de discusión que

la Municipalidad de Concepción se encontraba facultada para dictar el

Plan Regulador de la ciudad y para establecer dentro él las edificaciones

de conservación histórica; tampoco ha sido objeto de discusión –al menos

en sede de casación- que el ente edilicio se ciñó estrictamente a los

procedimientos establecidos por el legislador en la materia. Por lo que

su actuar en cuanto a declarar al edificio Esquerré como inmueble de

conservación histórica imponiendo el gravamen de mantención de fachada

está libre de todo reproche.

Asentado lo anterior, cabe consignar que el inciso segundo del

artículo 60 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone:

“Igualmente, el Plan Regulador señalará los inmuebles o zonas de

conservación histórica, en cuyo caso los edificios existentes no podrán

ser demolidos o refaccionados sin previa autorización de la Secretaría

Regional de Vivienda y Urbanismo correspondiente”. Como se observa, esta

norma no contempla indemnización alguna, sólo habilita a la

Administración a declarar a determinados edificios, que representan un

valor patrimonial-cultural, como edificaciones de conservación histórica.

Pues bien, tal norma debe necesariamente concordarse con el artículo 19

Nº 24 de la Constitución Política de la República, norma que consagra el

derecho de propiedad, cuyo inciso segundo dispone: “Sólo la ley puede

establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de

ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social.

Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la

seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la

conservación del patrimonio ambiental”. Claramente en el caso de autos

nos encontramos con una limitación impuesta por el legislador a la

propiedad –puesto que permite la declaración de edificaciones de

conservación histórica- que se sustenta en la función social de ésta.

En este punto hay que ser enfático, pues en la especie no se está

privando a la demandante de su propiedad, ni se están afectando sus

atributos básicos, pues únicamente se le impone la conservación de la

fachada, la cual sólo puede ser modificada con autorización de la

Secretaría Regional de Vivienda y Urbanismo. Como se dijo, se trata de

una limitación que debe ser asumida por el propietario puesto que la vida

en sociedad implica que los ciudadanos deban soportar determinadas cargas

que se imponen en aras del bien común, habiendo contemplado nuestro

constituyente la función social de la propiedad.

Undécimo: Que, por otra parte, es pertinente destacar el yerro en

que incurren los sentenciadores al invocar como base de su decisión el

artículo 19 numerales 20 y 24 de la Constitución Política, normas que

constituyen garantías que se refieren a determinados derechos, pero en

ningún caso a la consagración de algún tipo de responsabilidad

extracontractual del Estado. Aparte de lo anterior es pertinente

considerar que cuando el constituyente quiso conceder derecho a una

indemnización en relación a alguno de los numerales del artículo 19 lo

señaló expresamente, como en el caso del artículo 19 N° 7 letra i), en el

mismo N° 24 y en el invocado artículo 41 N° 8 (actual artículo 45). El

legislador también reconoce casos de afectación lícita que conceden

derecho a indemnización como la Ley Nº 18.755, que establece normas de

reparación por el sacrificio de animales decretado por el Servicio

Agrícola y Ganadero.

Duodécimo: Que lo expuesto permite concluir que los sentenciadores

efectivamente han incurrido en los errores de derecho que se les imputan

al conceder una indemnización por actos lícitos de la Administración, los

que tuvieron influencia sustancial en lo dispositivo del fallo impugnado

por cuanto incidieron en la decisión de hacer lugar a la demanda de

indemnización de perjuicios, por lo que el recurso de nulidad sustancial

será acogido.

Y de conformidad asimismo con lo que disponen los artículos 764,

765, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de

casación en el fondo deducido por la demandada en lo principal de la

presentación de fojas 442 contra la sentencia de ocho de mayo de dos mil

trece, escrita a fojas 430, la que por consiguiente es nula y se la

reemplaza por la que se dicta a continuación.

Acordada con el voto en contra del Ministro señor Muñoz, quien fue

del parecer de rechazar el recurso de casación en el fondo fundado en las

siguientes consideraciones:

1°.- Que en lo relativo a la generación del Derecho se han

establecido diversos sistemas jurídicos, los cuales tienen sus raíces en

el common law, derecho continental romano – germánico y religioso. La

preocupación fundamental en todos ellos ha sido el establecimiento o

creación de los principios, normas y reglas de Derecho y la seguridad

jurídica derivada de la unidad de criterios en su aplicación en las

decisiones particulares de los tribunales. Estos factores de creación y

aplicación del Derecho se confunden en los derechos de la familia del

common law, los cuales se radican principalmente en los tribunales. En el

derecho continental se desarrollan por instituciones y de manera

separada: las normas legales emanan del parlamento y la aplicación de

ellas la efectúan los tribunales. Nuestro país tiene sus raíces en un

sistema romano – germánico de normas objetivas dictadas por el legislador

con anterioridad a la controversia, las que corresponde sean aplicadas

por los tribunales a los casos concretos. Es un Derecho escrito dado

fundamentalmente por el Parlamento.

 La evolución de las familias de los sistemas jurídicos se orienta

en decisiones convencionales que se encausan en diversos aspectos,

pudiendo citar entre los más relevantes, a los efectos de la decisión del

presente caso, en el establecimiento del sistema de fuentes del derecho y

la determinación de los destinatarios de tales disposiciones. En el

sistema de fuentes el mayor progreso se producirá al reconocer que éste

se encuentra piramidalmente estructurado.

En efecto, en la Teoría del Estado, surge la supremacía individual

en las declaraciones de derechos de las personas, en que el individuo

constituye la preocupación central del Estado, que tiene un hito singular

en la Carta Magna y la supremacía constitucional como estructura

normativa de un sistema de fuentes, las que reconocerán una jerarquía

entre todas ellas basada en los valores y pilares fundamentales del mismo

Estado, cuya evolución se inicia con la Carta de Filadelfia. La

supremacía individual resguarda al individuo de todo ataque que no

implique una acción del Parlamento y la supremacía constitucional incluye

las acciones del Parlamento.

No obstante esta gran diferencia entre ambos sistemas, ambos

concuerdan en designar a los tribunales como garantes de dicha

supremacía. Inmediatamente podemos advertir que será la lucha del hombre

por sus derechos individuales la energía y componente indispensable que

dará origen al establecimiento y desarrollo de los derechos y garantías

en la esfera jurisdiccional, en que el sustento primero será el derecho

al proceso, reconocido con diferentes particularidades y principios. En

la asignación de la competencia a los tribunales y con motivo del

restablecimiento del absolutismo, se podrán comprender todas las

diferencias éste y el Estado democrático. Del mismo modo se podrán

advertir las diferencias de posición en el litigio, pero que al regular

las prerrogativas de que gozan las partes en el procedimiento la idea

fundamental es la igualdad de derechos y trato entre ellas, como en la

relación con el tribunal.

Se conjuga en este desarrollo el constitucionalismo, con ciertas

ideas fundamentales que no son producto de un consenso inmediato, sino

que hasta hoy se construyen, cual es que existe un conjunto de derechos

que no pueden ser desconocidos por el Parlamento, el cual ciertamente los

puede reglamentar, nunca desconocer o afectar esencialmente; que toda

norma que se oponga a tales derechos se ve afectada en su validez, desde

el momento que la primera norma a respetar en el Estado es la

Constitución, conforme a lo cual tienen eficacia en la medida que se

ajusten a ella, estructurándose diferentes sistemas al efecto, como son

los controles a priori y posteriori; políticos o jurisdiccionales; por

los tribunales ordinarios o especiales; difuso o concentrado; para llegar

a aquella que dispone que toda interpretación debe efectuarse

considerando la norma fundamental, buscando y prefiriendo la que mejor

resguarde los derechos garantidos por la Constitución, como, además, que

esa interpretación debe ampliar la esfera de los derechos y libertades,

nunca restringirlas, teniendo como norte siempre amparar a las personas

en su condiciones individuales, por lo que en todo el bloque

constitucional deben incorporarse las determinaciones jurisprudenciales

que nacional e internacionalmente robustecen el sistema. El inicio de

este proceso lo marcan las declaraciones de derecho y luego el

reconocimiento de la primacía del texto constitucional.

Corresponde expresar que ya la Revolución Francesa permitió pasar

de un Estado de Policía a un Estado de Derecho, entre cuyos efectos más

importantes está la conformación de un sistema normativo que tiene por

objeto regular la organización administrativa, sus funciones y

potestades, como también, las limitaciones y responsabilidades de sus

autoridades y agentes públicos.

2°.- Que el cambio fundamental de toda la evolución expuesta se

observa en el tránsito de la regla de exención de responsabilidad de la

autoridad estatal, derivado de la inmunidad de la corona conforme a la

regla “The king can do no wrong” (el rey no puede cometer ilícito), hasta

llegar al principio de la responsabilidad de todas las autoridades y

particulares al interior del país, que emana de la igualdad ante la ley

en un Estado democrático. En este desarrollo observamos como de un

contencioso-administrativo de legalidad u objetivo, que contempla la

posibilidad de anular la actuación de la autoridad, se llega a sustituir

la determinación mediante la decisión de reemplazo e incluso aplicando

sanciones. En un primer estadio se excluye de control oportunidad, mérito

y/o conveniencia, sin embargo, por aplicación del principio de

interdicción de la arbitrariedad, se llega actualmente a contemplarlas.

Del mismo modo el contencioso-administrativo de plena jurisdicción, de

derechos o subjetivo, ligado principalmente a la lesión de derechos, en

que se busca básicamente una declaración indemnizatoria, se pasa a una

competencia de mayor amplitud, denominada de restauración, que tiene por

objeto atender en toda su amplitud los efectos dañinos del actuar de la

Administración. Otras acciones se encaminan a otorgar certeza a

situaciones jurídicas, interpretar actuaciones y reprimirlas cuando

proceda.

Todo este desarrollo ha derivado en una regulación ampliamente

comprensiva y no excluyente, que en lo referido a la materia de que trata

el litigio, se le conocerá como contencioso-administrativo de

responsabilidad, que bien en la actualidad podría denominarse

contencioso-estatal, pues se ha extendido desde el Estado-Administrador,

al Estado-Legislador y al Estado-Juez. En lo que nos interesa, el

contencioso-administrativo de responsabilidad patrimonial emergerá con

distintos caracteres en el derecho continental, especialmente en Francia

(1855), España (1869), Alemania (1979) e Italia. El cambio se producirá

por vía jurisprudencial y en materias específicas por determinación

legislativa.

3°.- Que en nuestro país la evolución de la responsabilidad de la

Administración del Estado se ha desarrollado en una primera etapa

fundamentalmente sobre la base de determinaciones jurisprudenciales y

luego conforme a la legislación especial.

Respecto de la evolución jurisprudencial se observa que ciertas

sentencias descansan en la aplicación de la legislación de derecho civil,

como en otros fallos se invocan principios de derecho público. Son casos

específicos en que se hace efectiva la responsabilidad del Fisco, puesto

que los tribunales hacen esfuerzos y diversas distinciones para

excluirla. La doctrina cita como los primeros fallos en que se sustenta

la decisión en principios de derecho público “Sociedad Fuschs y Plath con

Fisco”, sentencia de 11 de enero de 1908 y “Lapostol con Fisco”,

sentencia de 8 de enero de 1930. Sin embargo, será en la sentencia

dictada en “Hexagón con Fisco”, de 28 de julio de 1987, en que

expresamente se declaran inaplicables las disposiciones del Código Civil

para decidir la demanda dirigida contra el Fisco, resolviendo el caso

sobre la base de las normas constitucionales y legales diversas al Código

Civil. Desestima la infracción del artículo 2332 del citado Código al no

darle aplicación e igualmente las referidas a las Actas Constitucionales

N° 2 y 3, la Constitución y Ley Orgánica Constitucional 18.575, en que

radica el origen de la responsabilidad del Fisco.

En lo sustancial la jurisprudencia ha evolucionado hasta llegar a

un estado, pacífico en la actualidad, que reconoce la responsabilidad del

Estado-Administrador, exigiendo, en la mayoría de los casos, un factor de

imputación, el que se hace descansar en la noción de “falta de servicio”

que incluye la actividad jurídica ilegal de la Administración, su mala

organización, el funcionamiento defectuoso, las omisiones o silencios

cuando debió actuar, todo lo que debe originar la afectación de un bien

de los administrados, sin desconocer que se agrega la responsabilidad por

riesgo e incluso la que origina la actividad lícita en que se ocasiona

igualmente daño al administrado, sin perjuicio que, en este último caso,

se ha expresado por la doctrina que se refiere más precisamente a una

responsabilidad del Estado-Legislador.

4°.- Que en la evolución del Derecho Público, en especial del

Derecho Administrativo, resulta pacífico sostener que existe un conjunto

de principios que orientan la actuación de la autoridad; principios que

son diferentes de los que se encuentran presentes en relaciones regidas

por el Derecho Privado. Los distintos planos en que los particulares se

vinculan entre sí, con aquéllos exigibles cuando lo hacen con la

autoridad o cuando son órganos del Estado los que contraen obligaciones

entre sí, son una realidad que no es posible desconocer, no obstante no

exista ninguna norma que así lo disponga, el positivismo jurídico cede

ante un avasallador desarrollo de la ciencia jurídica al respecto.

Los principios del proceso vienen condicionados por la naturaleza

de la materia a que se refieren y son válidos conforme a su ámbito, el

que puede ser general o particular. Unos rigen la actividad de la

Administración, algunos la de los administrados, y otros, la interacción

de ambas en los procedimientos seguidos por la misma Administración e

incluso por el órgano jurisdiccional. Existen principios que tienen un

carácter material o sustancial y otros, especialmente los que se refieren

a particularidades de los procedimientos, por el contrario, son

funcionales y de carácter más bien técnico.

En este mismo orden de ideas los principios formativos del actuar

de la Administración radican en diferentes aspectos:

- Constituyen el fundamento y razón fundamental del sistema que inspiran;

- Orientan el desarrollo de las instituciones y su regulación. Son

fundantes de la actividad legislativa;

- Conforme a ellos se estructura el proceder o la actuación válida de la

Administración y aquello que deben exigir su aplicación los

administrados. Son el soporte básico del ordenamiento, prestando a éste

toda su significación;

- Son criterios de interpretación de sus disposiciones, por la necesaria

congruencia entre ellos como criterios generales y las normas concretas.

Inspiran al operador de las normas dictadas conforme a ellos;

- Integran la ley, en los casos en que sea necesario, cuando no existe

norma;

- Tienen un carácter enunciativo, no descarta la concurrencia de otros

que puedan ser consecuencia del desarrollo de la disciplina que regula la

actuación de la autoridad o que impulse el propio legislador;

- Sirven de filtro purificador, cuando existe una contradicción entre

estos principios y determinadas normas que quieran aplicarse al sistema

especial de al que aquellos se refieren;

- Suelen servir como diques de contención ante el avance disfuncional de

disposiciones legales correspondientes a otras ramas o especialidades del

derecho. Sirven como valla defensiva contra la invasión de otras

legislaciones relativas a materias diversas y que no guardan relación con

el sistema regulado;

- Actúan como cuña expansiva para lograr el desarrollo, fortalecimiento

y consolidación de las técnicas, medidas y regulaciones propias o

adecuadas para el ensanchamiento de la especialidad;

- Fortalecen el valor de la seguridad jurídica de todo el ordenamiento,

ya que su explicitación sirve de constatación de las razones que han

tenido los jueces para resolver un caso en un determinado sentido,

impidiendo de esta manera la sola discrecionalidad;

- Tienen una capacidad propia, heurística: para resolver problemas

interpretativos de las leyes y de los simples actos en vista de una

solución; inventiva: para organizar o descubrir combinaciones nuevas;

organizativa: para ordenar actos heterogéneos, cambiantes y hasta

contradictorios de la vida jurídica; son ellos los que prestan a ésta su

dinamicidad característica, su innovación y su evolución, y

- Recreadora de normas obsoletas (Néstor A. Cafferatta, El Principio de

Prevención en el Derecho Ambiental, Summa Ambiental, Tomo I,

AbeledoPerrot, 2011, Buenos Aires, Argentina, página 273).

Tales razonamientos, la existencia de un profuso conjunto de normas

en el derecho comparado y estudios de especialistas que sería largo

enunciar permiten llegar a la conclusión que el derecho público regula la

responsabilidad del Estado en general y de la Administración en

particular. Derecho que no se puede desconocer, por el contrario todas

las autoridades e individuos de nuestro país deben respetar, pues en el

estado actual de las cosas hay un derecho que resulta vinculante y

perentorio para las autoridades nacionales, entre ellas para los

tribunales.

5°.- Que la existencia de los principios generales del derecho, han

sido recogidos por múltiples sentencias de nuestros tribunales, incluso

con carácter supra constitucional. El Tribunal Constitucional de nuestro

país en su sentencia de 21 de Diciembre de 1987, Rol N° 46, considerando

21: “Que de lo expuesto en las consideraciones anteriores se infiere con

nitidez que el ordenamiento institucional estructurado por la

Constitución de 1980 descansa sobre ciertos principios y valores básicos,

entre los cuales cabe señalar ...: la libertad del hombre, que los

derechos fundamentales de la persona humana son anteriores y superiores

al Estado y la Constitución, razón por la cual no los crea sino que los

‘reconoce y asegura’; que el Estado en cumplimiento de su finalidad

propia, cual es promover el bien común, debe darles segura y eficaz

protección ...; que el ejercicio de la soberanía que se realiza por el

pueblo y por las autoridades que la Constitución establece reconoce como

limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la

naturaleza humana y, en fin, que nadie puede ser condenado por hechos

anteriores a las norma jurídica que establece la pena” (considerando

19°); “que todos estos principios se encarnan en disposiciones concretas

de la Carta Fundamental como son, entre otros, los artículos 1°, 4°, 5°,

inciso segundo, y 19, en especial su número 3, inciso séptimo”

(considerando 20°); y “que estos preceptos no son meramente declarativos

sino que constituyen disposiciones expresas que obligan a gobernantes y

gobernados tanto en si mismas, como también, en cuanto normas rectoras y

vitales que coadyuvan a desentrañar el verdadero sentido y espíritu del

resto de las disposiciones de la Constitución” (considerando 21°).

6°.- Que respecto de la naturaleza del derecho subjetivo cuya

declaración se demanda, en primer término integra la teoría de la

responsabilidad del Estado en general y de la Administración en

particular, es el denominado contencioso subjetivo o de declaración de

derecho. En efecto, la unificación de la responsabilidad reune

instituciones aparentemente disímiles, pero que aglutina la referencia

común a la lesión originada por la Administración a los particulares, que

en algunos casos se expresa de un modo específico de acuerdo a la forma

como se ha producido esta lesión. Resulta que de este modo se constituye

la garantía integral del patrimonio privado frente a la acción de la

Administración, cualquiera sea la actuación desarrollada por ésta. A lo

que se atiende es al hecho que se ocasiona daño al patrimonio de los

administrados, sin exclusiones. “Llegar a esa conclusión, en principio

tan obvia, que impone, por tanto, la formulación de un principio de

resarcimiento de todos los daños causados por el funcionamiento de la

Administración, no ha sido, sin embargo, tarea fácil, ni en nuestro

propio Derecho, ni en el panorama general del Derecho comparado” (“Curso

de derecho Administrativo. II”, Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón

Fernández, página 358). Siguiendo al autor citado se puede decir que la

importancia de esta concepción está en el cambio de paradigma, pues la

óptica radicará no ya en responsabilidad de quien causó el daño, si se

quiere en una reparación por vía de sanción, sino que observando o

considerando el patrimonio de la persona lesionada. “La responsabilidad

pasará así a convertirse en un mecanismo que se pone en funcionamiento

sólo si y en la medida en que se haya producido una lesión patrimonial en

el sentido propio a resultas de la acción u omisión de la

Administración.” “El concepto de lesión se convierte de este modo en el

auténtico centro de gravedad del sistema” (obra citada, página 378), que

en el caso de nuestro país resulta más exigente, puesto que se requiere

que la persona sea “lesionada en sus derechos por la Administración del

Estado”.

Se encausa así la responsabilidad del Estado que tiene por causa el

actuar de sus autoridades y funcionarios, en que su objeto es la

reparación integral del daño ocasionado.

De acuerdo a la teoría general de la responsabilidad, tan

importante como lo anterior es determinar el factor de imputación, puesto

que será resarcible la lesión de derechos, en la medida que no deba

soportarla quien la ha sufrido, por existir una causa de exención,

justificación o extinción de responsabilidad. Este principio de

protección y garantía de la persona y del patrimonio del administrado,

del que parte la cláusula general de responsabilidad de la

Administración, corresponde precisamente a ésta, la autoridad, acreditar

dichas causas de exclusión. De otra manera resulta ineludible disponer

todas las medidas tendientes a la restauración, entre las que se

encuentra la reparación indemnizatoria, pero con caracteres generales,

que incluya todo daño, el que corresponderá precisamente determinar,

mediante la individualización correspondiente.

7°.- Que establecida la responsabilidad del Estado por daños de

carácter patrimonial a las personas, en nuestro país la jurisprudencia ha

tenido una labor determinante, pero mesurada. Se ha radicado la

observación principalmente del Estado Administrador, pero no se debe

ignorar la responsabilidad del Estado Legislador y del Estado Juez, como

también la responsabilidad internacional del Estado.

Respecto del Estado Administrador, se debe consignar que, no

obstante seguir en la doctrina civilista a la doctrina francesa, no

ocurre lo mismo en lo relativo a la responsabilidad con un carácter

permanente, observando iniciales esfuerzos, pero que, con motivo de la

norma del artículo 87 de la Constitución Política del Estado de 1925 que

dispuso: “Habrá Tribunales Administrativos, formados con miembros

permanentes, para resolver las reclamaciones que se interpongan contra

actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades políticas o

administrativas y cuyo conocimiento no esté entregado a otros Tribunales

por la Constitución o las leyes. Su organización y atribuciones son

materia de ley”, se produjo un retroceso, debiendo evolucionar tanto la

legislación como la jurisprudencia desde la irresponsabilidad del Estado,

la responsabilidad particular establecida por ley y hasta llegar a la

aceptación sin prevenciones de ésta. El problema actual es el régimen que

se ha implantado en nuestro país. Todos sostienen que se trata de un

sistema de responsabilidad de Derecho Público, puesto que se rige por

principios propios, la distinción se encuentra en los extremos que

importa esta afirmación, puesto que unos la observan desde la perspectiva

de las personas, del administrado, y otros desde la Administración. Luego

se abordan los requisitos de la responsabilidad difiriendo en el factor

de imputabilidad. Aquellos exigen o demandan solamente la existencia de

un daño o lesión en los derechos respecto del administrado, excluyendo la

mirada respecto del comportamiento de la Administración y los segundos la

incluyen. Surge aquí la conceptualización de la responsabilidad de la

Administración como una organización, que corresponde investigar en

cuanto a su funcionamiento y la forma en que entrega el servicio que

presta a los administrados.

8°.- Que la cuestión planteada en el caso concreto dice relación

con la responsabilidad de los órganos del Estado derivada de sus

actuaciones lícitas. Para efectos de proceder al análisis de esta materia

es necesario dejar asentado que a estas alturas de la discusión doctrinal

aparece incuestionable que los particulares pueden reclamar la

responsabilidad del Estado cuando éste lo daña. En el mismo sentido

también resulta pacífico que el Estado debe responder por sus actuaciones

irregulares, ello en conformidad con los artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 6°,

7°, 38 de la Constitución Política de la República, 4° y 42 de la Ley

18.575.

9º.- Que, sin embargo, el asunto no pacífico en lo que se relaciona

con la obligación de indemnizar por parte de los órganos de la

Administración del Estado cuando éste ha causado daño producto de una

actuación lícita, es decir, cuando su accionar se ajusta plenamente al

ordenamiento jurídico. Nuestra jurisprudencia, en fallo de 7 de agosto

del año 1984, reconoció la Responsabilidad del Estado por actos lícitos,

el los autos caratulados “Comunidad Galletué con Fisco”, sin embargo

desde la dictación de el referido fallo, la jurisprudencia ha sido más

bien vacilante.

10º.- Que cualquier interpretación que se realice debe partir de la

base de lo señalado en el artículo 38 inciso segundo de la Constitución

Política de la República, norma que se constituye en la piedra angular

del sistema de responsabilidad de la Administración del Estado, la cual

dispone: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la

Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades,

podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de

la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado

el daño”, como asimismo todos aquellos principios que orientan el Derecho

Administrativo.

11º.- Que para resolver el dilema planteado en el recurso resulta

útil acudir a la teoría de la igualdad ante las cargas públicas que en

definitiva no es más que un principio rector del derecho público y al

concepto de lesión antijurídica, que es el que determina que se esté en

presencia de un daño que el administrado no esté obligado a soportar. En

efecto ambas ideas se encuentran íntimamente relacionadas por cuanto

resulta indiscutible que la vida en sociedad conlleva que los ciudadanos

soporten determinadas cargas públicas las que son impuestas por el Estado

con miras al interés general. Sin embargo, estas cargas, aplicadas a uno

o más ciudadanos, en ocasiones son de tal entidad que violentan el

principio de igualdad contemplado en el artículo 19 Nº 2 y Nº 20 de la

Constitución Política de la República, puesto que la igual repartición de

las cargas públicas es una concreción del principio de igualdad. Se

visualiza aquí una clara colisión de derechos, entre aquellos de la

Administración, quien debe realizar su actividad en aras del interés

general y los del ciudadano, quien se ve afectado por ese actuar. En este

punto, cabe preguntarse si ese particular debe soportar por sí solo el

daño que se le ha producido. Pues bien, la interrogante debe ser resuelta

en pro del administrado si es que la actividad estatal –siendo lícita-

vulnera derechos esenciales de la persona, puesto que ello no puede ser

tolerado ni admitido en un Estado de Derecho, en donde el Estado se

obliga a garantizar los derechos de los administrados, toda vez que aquel
debe estar al servicio de la persona humana tal como lo consagra el

artículo 1º inciso 4º de la Constitución Política de la República.

12.- Que el concepto de lesión, que en el derecho Español determina

la procedencia de la acción indemnizatoria, ha sido conceptualizado por

García de Enterría de la siguiente forma: “La primera precisión que hay

que formular al respecto es que el concepto jurídico de lesión difiere

sustancialmente del concepto vulgar de perjuicio. En un sentido puramente

económico o material se entiende por perjuicio un detrimento o pérdida

patrimonial cualquiera. La lesión a la que se refiere la cláusula

constitucional y legal es otra cosa, sin embargo. Para que exista lesión

en sentido propio no basta que exista un perjuicio material, una pérdida

patrimonial; es absolutamente necesario que ese perjuicio patrimonial sea

antijurídico, antijuridicidad en la que está el fundamento, como ya

notamos, del surgimiento de la obligación reparatoria.

A esta primera precisión debe seguir inmediatamente otra, a saber:

la antijuridicidad susceptible de convertir el simple perjuicio material

en una lesión propiamente dicha no deriva, sin embargo, del hecho de que

la conducta del autor de aquél sea contraria a Derecho; no es, en

consecuencia, una antijuridicidad subjetiva. Un perjuicio se hace

antijurídico y se convierte en lesión resarcible siempre que y sólo

cuando la persona que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportarlo;

la antijuridicidad del perjuicio es, pues, una antijuridicidad referida

al perjudicado (…) La antijuridicidad susceptible de convertir el

perjuicio económico en lesión indemnizable se predica, pues, del efecto

de la acción administrativa(no de la actuación del agente de la

Administración causante material del daño), a partir de un principio

objetivo de garantía del patrimonio de los ciudadanos que despliega su

operatividad postulando la cobertura del daño causado en tanto en cuanto

no existan causas de justificación que legitimen como tal el perjuicio de

que se trate”. (García de Enterría, obra citada, pág. 378-379). Este

concepto de lesión es el que debe tenerse presente en el examen de la

procedencia de la responsabilidad de los órganos del Estado, el cual,

como se señaló, es trascendental para resolver la materia de la que trata

la litis.

13º.- Que lo expuesto hasta del momento permite afirmar que los

actos de la Administración del Estado, de sus organismos, de sus

Municipios, que produzcan lesión antijurídica en el administrado son

indemnizables aun cuando provengan de actuaciones legales siempre y

cuando se esté frente a un daño que el sujeto no deba soportar, por

cuanto ello implica un atentado en contra de la igual repartición de las

cargas públicas u otros derechos fundamentales.

Lo dicho hasta ahora no implica que este disidente acepte la

responsabilidad objetiva desde un punto de vista doctrinario, esto es,

aquella en la que sólo exige que se produzca un daño y una relación de

causalidad para que nazca la acción resarcitoria, por cuanto el examen a

realizar en el caso de la responsabilidad por actuaciones lícitas excede

con mucho un mero estudio de un simple daño y la relación de causalidad.

14º.- Que nuestra legislación se puede constatar que la

responsabilidad del Estado nace producto de las actuaciones irregulares

de sus órganos, los que deben haber incurrido en falta de servicio,

factor de imputación que debe ser apreciado de forma objetiva excluyendo

toda posibilidad de reconducción al Código Civil, adicionando exigencias

relacionadas con el dolo o culpa del funcionario que actuó, como al

establecimiento de negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de

reglamentos por parte de la administración o el funcionario, solamente

debe acreditar la conducta del servicio, pues es de él quien reclama. La

ponderación objetiva y abstracta de la falla resulta determinante, a

través de ella se precisarán las condiciones en que debió prestarse el

servicio, las que se comparan con aquellas en que efectivamente se hizo,

ello debido a los criterios de cuidado, confianza, tutela y garantía que

pesan sobre el Estado Administrador.

Por otro lado, en el caso de la responsabilidad por hechos o actos

lícitos de la Administración se fundará ya no en la irregularidad de la

actuación del ente estatal sino en la existencia de un perjuicio que el

administrado no tiene el deber jurídico de soportar, de modo tal que en

definitiva lo trascendente acá no es el actuar del órgano sino que la

lesión que ha causado al administrado, donde recaerá el examen a realizar

para determinar si aquel debe soportar la lesión causada en sus derechos.

Esta interpretación que hace procedente la responsabilidad por

actuaciones lícitas del Estado, nace a raíz de lo establecido en los

artículos 1º, 4º, 38 de la Carta Fundamental y del artículo 4 de la Ley

Nº 18.575, norma que dispone: “El Estado será responsable por los daños

que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus

funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al

funcionario que los hubiere ocasionado”.

Ratifica nuestra interpretación -conforme a la que procede la

indemnización por actos lícitos- el claro tenor del artículo 152 de la

Ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, precepto que

dispone que las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los

daños que causen, la que procederá “principalmente” por falta de

servicio. Es decir, esta norma reconoce la procedencia de la

responsabilidad del Estado fundada en regímenes distintos a la falta de

servicio.

En la doctrina nacional don Osvaldo Oelckers Camus ha sostenido:

“estos actos administrativos que originan la responsabilidad de la

administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades,

según de donde ella provenga, todos condensados en la denominada

responsabilidad extracontractual del Estado administrador, pueden deberse

tanto a actuaciones regulares o legales, como a actuaciones irregulares o

ilegales. O sea, es posible que la responsabilidad surge por actuaciones

lícitas, como por actuaciones ilícitas de la administración pública y

ello se debe a que la constitución en su art. 38 inc. 2º, no ha

considerado a los elementos de ilicitud y culpa para constituir la

institución de la responsabilidad pública y se apoya en un nuevo

criterio, que “es el de la lesión”. Por lo tanto, cabe una actuación

lícita que sin embargo, ocasione lesiones del patrimonio de las personas

y origine responsabilidad”. Luego continúa exponiendo: “el acto

administrativo ilícito tendrá como causal de imputación del daño a la

administración cuando éste sea incidental respecto de la actuación

administrativa, o sea, cuando estas se dirige a un objeto sustantivo

resultando indirectamente una lesión patrimonial a un administrado. En

cambio en el caso de los actos administrativos ilícitos, la causal

imputación del daño de la administración es justamente esa ilicitud de

relación directa entre el acto y la norma jurídica que regula esa

actuación. En definitiva, la licitud o ilicitud del acto dañoso son meras

causas, formas o modos de imputación del daño a la administración. La

licitud o ilicitud del acto administrativo no determina por sí solo la

responsabilidad y por lo tanto el derecho al resarcimiento, sino que

ellas y especialmente la ilicitud, en donde se ve más claramente la

situación, exigen inevitablemente una lesión a los derechos de la

persona, o sea, al patrimonio de ella”. (“Fundamentos indemnizatorios en

razón del acto administrativo lícito que cause daño en el patrimonio del

administrado”, Osvaldo Oelckers Camus, Revista de Derecho Público,

vol.1985 (Nº 37-389), pág. 367-368).

15º.- Que la doctrina contraria a la sustentada en este voto

disidente generalmente sostiene como fundamento para denegar la

indemnización por actos lícitos del Estado la circunstancia de estimar

que su consagración paralizaría el actuar estatal cuestión que a todas

luces es equivocada por cuanto la procedencia de la indemnización no dice

relación con la facultad para llevar a cabo el acto que causa el daño. En

efecto, siempre prevalecerá la prerrogativa estatal, de modo que es

incuestionable que el acto se debe ejecutar de todas maneras, pues la

responsabilidad en estudio no busca frenar su ejecución, sino que

persigue la compensación del particular, pues en definitiva éste no tiene

porqué ser afectado en sus derechos que están garantizados en la

Constitución. La compensación en este caso restaura el equilibrio que se

ha perdido al imponer sobre un particular una carga que beneficia a la

comunidad toda.

16º.- Que una vez despejado lo anterior, se debe consignar que en

la especie, se ha establecido que el inmueble ubicado en la calle Barros

Arana Nº 171 de la ciudad de Concepción, ha sido declarado como inmueble

de conservación histórica con el gravamen de mantención de fachada, en

los términos del artículo 60 de la Ley General de Urbanismo y

Construcciones. Esta es una carga pública que se le impone a un

particular, demostrándose en estos autos que tal declaración ha producido

una lesión, por cuanto las características especiales de esta

construcción y de aquellas aledañas, significan que cualquier

intervención que se pretenda realizar en el interior del inmueble, será

sustancialmente más onerosa, pues se requerirá de tecnología de última

generación para poder ingresar hacia su interior sin afectar la fachada

del edificio. Es claro que esta carga afecta el derecho de propiedad del

actor, por cuanto lo limita severamente, toda vez que el gravamen

impuesto conlleva una disminución del valor de la propiedad y un

encarecimiento no sólo de cualquier mejora que se le quiera introducir,

sino que de los simples trabajos de mantención.

La ley autoriza a la Municipalidad para conservar el patrimonio

histórico, y lo faculta para contemplar en el Plano Regulador inmuebles

de conservación histórica, sin embargo, nada dice respecto de si el

propietario del inmueble debe o no ser compensado. Esto es relevante,

pues de ello surge que el legislador no ha negado el derecho a la

indemnización, –que es el matiz que diferencia la responsabilidad por

actos lícitos de la Administración de la responsabilidad del Estado

Legislador-, simplemente ha guardado silencio. De modo que, corresponde a

los tribunales de justicia, ponderar si en el caso concreto se ha

producido una lesión al administrado, al estar en presencia de un daño

que no esté obligado a soportar, cuestión que –como se adelantó- se

produce en el caso de autos, dado que esta carga impuesta a un

propietario, no sólo atenta contra el principio de igualdad de

repartición de las cargas públicas y el principio de igualdad ante la

ley, sino que supone un gravamen que atenta seriamente contra el derecho

de propiedad de la actora, razones que justifican la procedencia de la

indemnización.
 17º.- Que de lo expuesto fluye que no es efectivo que los

sentenciadores incurrieran en el error de derecho que se les imputa al

haber concedido una indemnización por actos lícitos de la Administración,

puesto que como ha quedado sentado en el transcurso de esta disidencia,

ello es perfectamente posible dentro de nuestra legislación. De modo que

los jueces del grado han aplicado correctamente los artículos 19 N 20 y

24 y 38 inciso segundo de la Constitución Política de la República, así

como el artículo 60 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, por

lo que el recurso de casación en el fondo debió ser rechazado.

Se previene que el Abogado Integrante señor Lagos, comparte de

decisión de acoger el recurso de casación en el fondo, sin compartir los

fundamentos expresados en el voto de mayoría, puesto que estima que

dentro de nuestra legislación es procedente la indemnización por actos

lícitos de la Administración y, en tal sentido, comparte los fundamentos

del voto disidente.

Sin embargo, estima que en el caso de autos no se ha causado a la

demandante una lesión que origine la responsabilidad del Estado, por

cuanto la prueba rendida no acredita el daño antijurídico causado, toda

vez que si bien se impone a la actora el gravamen de conservación de

fachada del “Edificio Esquerré”, lo cierto es que a la par se le conceden

beneficios consagrados en el mismo plano regulador, puesto que al ser

declarado un inmueble de conservación histórica, se le exime de los

límites máximos de densidad y constructibilidad, beneficios que tienen

una incidencia económica, por lo que compensan el eventual detrimento que

significa la mantención de la fachada.

Al no existir lesión en el patrimonio de la demandante, los jueces

del grado si han infringido las normas citadas por el recurrente, puesto
que no confluye el supuesto esencial sobre cuya base descansa la

responsabilidad de la Administración del Estado por actos lícitos de sus

órganos.

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Lagos y de la

disidencia su autor.

Rol N° 4043-2013.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los
Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A.,
Sra. María Eugenia Sandoval G. y el Abogado Integrante Sr. Jorge Lagos G.
Santiago, 30 de diciembre de 2013.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a treinta de diciembre de dos mil trece, notifiqué en

Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

Santiago, treinta de diciembre de dos mil trece.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 785 del Código de

Procedimiento Civil, se procede a dictar la siguiente sentencia de

reemplazo.

Vistos:

Se reproduce íntegramente la sentencia en alzada y los considerando

quinto a undécimo del fallo de casación que antecede y de conformidad

además con lo dispuesto en los artículos 186 y 187 del Código de

Procedimiento Civil, se confirma la sentencia apelada de veintiuno de

enero de dos mil trece, escrita a fojas 328.

Se previene que el Abogado Integrante señor Lagos fue del parecer

de confirmar la sentencia de primer grado previa eliminación del párrafo

primero del considerando décimo y de los fundamentos duodécimo y décimo

tercero, teniendo además presente lo señalado en su prevención que

antecede.

Acordado lo anterior con el voto en contra del Ministro señor

Muñoz, quien fue del parecer de revocar la referida sentencia fundado en

los argumentos entregados en su disidencia del fallo de casación

precedente.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Lagos.

Rol N° 4043-2013.-

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los
Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A.,
Sra. María Eugenia Sandoval G. y el Abogado Integrante Sr. Jorge Lagos G.
Santiago, 30 de diciembre de 2013.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a treinta de diciembre de dos mil trece, notifiqué en

Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.