CONCEPTO DEL DERECHO PENAL

Y DE LA PENA

TEORÍAS Y DOCTRINAS DE LAPENA

SENTIDOS DE LA EXPRESIÓN DERECHO
PENAL
• COMO SABER DE LOS JURISTAS O DISCURSO
JURÍDO PENAL.

• COMO PODER PUNITIVO O CONTROL SOCIAL

• COMO LEGISLACIÓN PENAL

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PREGUNTAS O TEORÍAS DEL DISCURSO
JURÍDICO PENAL
ESTUDIA LAS NORMAS QUE HABILITAN
TEORÍA DEL O LIMITAN EL EJERCICIO DEL PODER
DERECHO PENAL, COACTIVO ESTATAL EN FORMA DE PENA
(PODER PUNITIVO)

EXPLICA LAS HIPÓTESIS Y CONDICIONES

TEORÍA DEL DELITO QUE PERMITEN FORMULAR EL
REQUERIMIENTO PUNITIVO Y SOMETER
A JUICIO A LOS SOSPECHOSOS.

TEORÍA DE LA ESTUDIA CÓMO Y CON QUÉ FINES

PENA O DE LA DEBEN RESPONDER LOS JUECES ANTE
RESPONSABILIDAD ESE REQUERIMIENTO CUANDO
PENAL CONCURRAN AQUELLAS CONDICIONES.
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 DERECHO PENAL COMO SABER

• ES LA RAMA DEL SABER JURIDICO QUE, MEDIANTE

INTERPRETACIÓN, OFRECE A LOS JUECES UN SISTEMA
ORIENTADOR DE DECISIONES, QUE HABILITA, CONTIENE O
REDUCE EL PODER PUNITIVO EN UN ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHO. (ZAFFARONI)

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 LEGISLACIÓN PENAL
Conjunto de leyes

que programan decisiones de conflictos mediante

una coerción jurídica, particularmente grave:

A) que priva de derechos o inflige dolor (pena)
B) sin perseguir un fin reparador (sanción civil)
a) un proceso lesivo en curso ni
C) ni de neutralización de: (coacción di-
recta)
b) un peligro inminente de lesión

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 LEGISLACIÓN PENAL
a) penales manifiestas: las que tienen asigna-
das funciones de esa naturaleza (C.P., le-
yes penales especiales, disposiciones pena-
les de otras leyes); ¿contravenciones?
b) penales latentes: habilitan ejercicio de po
Conjunto de leyes: der punitivo con cualquier función manifi-
esta no punitiva (asistencial -
institucionalización psiquiátrica-, tutelar
-de menores-, pedagógica, sanitaria)
c) eventualmente penales: habilitan poder es-
tatal no punitivo pero puede ejercerse co-
mo tal. (coacción directa policial que exce-
de la necesidad de hacer cesar curso lesivo
actual o inminente, prisión preventiva, esta
do de sitio –art. 23 C.N.)

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 NECESIDAD DE JUSTIFICACIÓN DEL
DERECHO PENAL Y DE LA PENA
Los altos costes del derecho penal resultantes de su ineficiencia e
injusticia, exigen una justificación de tres cuestiones:
a) de las penas o derecho a castigar,
b) de los presupuestos de las prohibiciones (delitos) y
c) de las formas de investigación, juicio y aplicación de penas
(proceso penal y ejecución penal).

Cada una de estas 3 cuestiones, se descompone en 4

preguntas:
a) si,
b) porqué,
c) cuándo y
d) cómo:
1) castigar; 2) prohibir y c) juzgar.
7
 EL PROBLEMA DE LA JUSTIFICACIÓN del D.P.
Cuestión: ¿En qué se basa ese poder llamado pretensión punitiva o derecho de
castigar? ¿Existen y si las hay cuáles son las razones que hacen justo o aceptable
moral y/o políticamente agregar a la primera violencia ilegal del delito, una segunda
violencia, legal, puesta en práctica por la pena?

Este problema ha relegado a segundo plano las otras dos cuestiones de justificación
externa relativas al si y al porqué del derecho penal: si y porque prohibir, que
antecede lógicamente al sí y porque castigar y si y por qué juzgar, que es
subsiguiente a las otras dos, pero en todo caso necesaria para poder penar
concretamente.

RESPUESTA DOCTRINAS JUSTICACIONISTAS: justifican los costes del

POSITIVA derecho penal con fines, razones o funciones moral,
política o socialmente irrenunciables.

DOCTRINAS ABOLICIONISTAS: niegan justificación

RESPUESTA alguna al derecho penal y propugnan su eliminación,
NEGATIVA porque impugnan de raíz su fundamentación ético
política o consideran las ventajas inferiores a los costes
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 TEORÍAS ABOLICIONISTAS
- Corriente de la criminología moderna o crítica que sostiene la deslegitimación del
sistema penal y propone la abolición no solo de la cárcel sino de todo el sistema.
- El sistema penal no protege a los ciudadanos, es selectivo, no reeduca sino
destruye, no acepta el disenso y niega el conflicto como componentes sociales
aceptables, reprime las necesidades humanas (cuya insatisfacción expresa el
delito), concibe al hombre como enemigo, utiliza la violencia para combatir la
violencia.
- La pena es ilegítima porque se impone sin aceptación del condenado y no tiene en
cuenta a la víctima.
- Propone reemplazar el derecho penal por otros mecanismos de compensación,
mediación, conciliación, entre víctima y ofensor que los re apropie del conflicto
confiscado.

Críticas: el proceso de civilizar el derecho penal pueden concluir en criminalizar la ley

civil con riesgo para las garantías.
- la desigualdad entre ofensor y víctima impide asegurar la compensación.
- trabajo a favor de la comunidad es volver a penas suprimidas (mano de obra
gratuita)
- la abolición acarrearía más consecuencias negativas que su mantenimiento.
Aportes: a) contribuyó a develar la inflación punitiva y su fracaso, a la crítica del sistema penal;
b) Potenció la utilización de mecanismos de arbitraje no penales y formas razonables de
regulación y solución del conflicto; c) Contribuyó a recuperar el protagonismo y la atención 9
de
intereses de la víctima; d) Promovió la incorporación de penas alternativas a la prisión.
 DOS PERSPECTIVAS ABOLICIONISTAS

Sociedad carente de cualquier orden y

SOCIEDAD abandonada a la ley natural del más fuerte
SALVAJE

Sociedad disciplinaria pacificada y totalizante

en que los conflictos son controlados y
SOCIEDAD resueltos o prevenidos mediante mecanismos
DISCIPLINA ético pedagógicos de interiorización del
RIA orden, de tratamiento médico o de
panoptismo social o policial.

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 DEONTOLÓGICOS o de la
JUSTICIA: Refieren a los
fines que debe perseguir el
EXTERNA Derecho Penal (inverificabl)
CRITERIOS DE
LEGITIMACIÓN )
 Pretenden dar respuesta a porqué debe existir la pena:
¿porqué se debe castigar? Es decir el fin de la pena
DOCTRINAS DE Se mueven en el plano o nivel del deber ser.
JUSTIFICACIÓN Problema filosófico o axiológico, respuesta en base a
aserciones normativas o prescriptivas, no verificables,
DE LA PENA sino aceptables o no, por justas o injustas.
 TEORÍAS (DOCTRINAS) DE LA PENA
ABSOLUTAS o RETRIBUTIVAS Kant: retribuye para garantizar eticidad (cuestión moral)
(es un fin en sí misma - pena justa)
Miran al pasado (quia peccatum)
Legitimación apriorística
 TEORÍAS ABSOLUTAS
La pena es un fin en sí misma.
Será legítima si es la retribución justa de una lesión injusta cometida culpablemente.
Se pena porque se ha delinquido. Interesa el porque, no el para que.
Interesa la pena justa aunque no sea útil. Una pena, aunque útil no es legítima si no es
justa.
Gira en torno a las ideas de venganza, expiación y equilibrio entre pena y delito.

Crítica: 1) carecen de fundamento empírica. La libertad e igualdad en que pretenden

fundar la pena justa es una ficción. Implican una justificación apriorística.
2) La pena no elimina el mal, se agrega un mal al causado por el delito.
3) Pese a que niega a la pena toda función, le asignan la realización de la
justicia. (falacia normativista).
4) Confusión moral y derecho.
Ventajas: 1) Fija un criterio limitador al guardar la pena proporcionalidad con el
delito; 2) evita utilizar a la persona como medio para otros fines.

Consecuencias: 1) se pena porque se ha cometido el delito.

2) La pena es necesaria, no puede dejar de aplicarse.
3) La pena debe ser proporcional al delito.
4) Es compatible con el principio de legalidad en el ejercicio de la
acción penal e incompatible con el ppio. de oportunidad y MASC 14
 JUSTIFICACIONES UTILITARISTAS (LA PENA COMO
MEDIO PARA OTROS FINES)
La disociación entre medios penales y fines extrapenales idóneos
para justificarlos permite un balance entre sus costos y los daños
que tienden a prevenir; y el reconocimiento de la adecuación entre
medios y fines. (Ej: si la cárcel es idónea para resocializar).

Es una condición necesaria (no suficiente) para: a) asegurar la

separación entre derecho y moral que excluya la auto legitimación
del primero prescindiendo de sus contenidos; b) para responder no
solo ¿por qué castigar?, sino también ¿por qué prohibir?, que
remite a finalidades externas a la pena y prohibición mismas; c)
para replicar a las tesis abolicionistas, ponderando los costes de la
pena comparándolos con los daños que se producirían sin ella.

Sólo respondiendo a esas tres condiciones puede una doctrina

penal fundamentar, junto con justificaciones racionales, modelos
mínimos y garantistas de Derecho Penal y c/1 de sus instituciones.
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 TEORÍAS RELATIVAS O UTILITARIAS
UTILI NEGATIVA INTIMIDACIÓN O AMENAZA
ZAN DIRIGIDA A QUIENES NO
PREVENCIÓN DELINQUIERON
GENERAL
(DIRIGIDA A AL
TODOS)

HOM
 PREVENCIÓN ESPECIAL
Se articulan alrededor de 2 finalidades de
prevención especial: a) la positiva de reeducación y
b) la negativa de eliminación o neutralización; no se
excluyen, sino que concurren acumulativamente
para definir el fin diversificado de la pena, según la
personalidad corregible o incorregible.

Doble finalidad común a las 3 variantes: a)

moralistas de la enmienda; b) naturalistas de la
defensa social y c) teleológicas de la diferenciación.
Todas miran no al delito sino a sus autores,
distinguidos por su características personales, no por
su actuar delictivo.
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 TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL
NEGATIVA

Crítica: supone que el delincuente es un enfermo y un sujeto

inferior y determinado a delinquir.
Le niega su dignidad y lo trata como un mecanismo
descompuesto al que hay que neutralizar o reparar
(transformando su personalidad).
No cuenta con un criterio para limitar la medida de la pena
en relación a la gravedad del delito (injusto y culpabilidad).

Ventaja: es la única teoría que puede dar resultados

empíricamente comprobables, pero a costa de la dignidad humana
o de la aniquilación, eliminación o contención físicas.

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 TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL
POSITIVA
La pena es un tratamiento que se aplica al delincuente para reformarlo, readaptarlo o
reeducarlo.
Art. 5 CADH: Las penas privativas de libertad tendrán como finalidad esencial la
reforma y readaptación social del condenado.
Art. 10.3 PIDCyP: El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad
esencial será la reforma y readaptación social de los penados

Crítica:
a) En la práctica se ha demostrado su fracaso, ya que la privación de la libertad
desocializa, deteriora y es regresiva. b) Es un contrasentido pretender educar para la
libertad, mediante su privación. c) Responde a una concepción autoritaria al pretender
reformar a la persona en función de ideales mayoritarios dominantes, afectando la
autonomía y dignidad humanas. d) Es encubridora, porque presenta la pena como si
fuera un bien, ocultando su efectos nocivos (falacia normativista). e) No fija criterio
para limitar la duración de las penas dando lugar a penas indeterminadas o las
justific.

Ha sido reformulada en sentido negativo: la ejecución de la pena debe evitar la

desocialización. Es un deber de garantía del estado, límite a su poder penal mediante
19
la humanización de la ejecución, ofrecer alternativas al comportamiento delictivo y
 LEY EJECUCIÓN PPL (24.660 –
REFORMA 27.375-)
• Artículo 1°: La ejecución de la pena privativa de
libertad, en todas sus modalidades, tiene por
finalidad lograr que el condenado adquiera la
capacidad de respetar y comprender la ley, así
como también la gravedad de sus actos y de la
sanción impuesta, procurando su adecuada
reinserción social, promoviendo la comprensión y
el apoyo de la sociedad, que será parte de la
rehabilitación mediante el control directo e
indirecto.
20
 EJEMPLARIZANTE:

Se ejerce a través del efecto

PREVENCIÓN intimidante ejemplificador que
GENERAL transmite la aplicación y
NEGATIVA ejecución de las penas concretas.

COACCIÓN PSICOLÓGICA:
Feuerbach
Se ejerce a través de la amenaza
legal de pena contenida en la ley
(fundamento del nulum crimen
sine legge)
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 TEORÍA DE LA PREVENCIÓN GENERAL
NEGATIVA

Crítica: El efecto disuasivo empírico es indemostrable.

En la práctica no disuade; en algunos casos, estimula la
habilidad para asegurar impunidad.
Puede llevar a penas inusitadas o desproporcionadas.
Utiliza al penado. Nadie analiza costo beneficio al momento de
delinquir.
Ventaja: Vincula necesariamente el hecho a la exigencia de ley previa y
publicada.

Consecuencias:
La medida de la pena guarda relación con la necesidad
de prevención, de modo que, como el delito no desaparece, lleva al
aumento constante de las penas.
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TEORÍA DE LA PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA
O INTEGRADORA

- Jakobs: Mantenimiento o confirmación de la confianza en la vigencia

de la norma como modelo orientador de los contactos sociales.
Rechazo de la desautorización de la norma a costa del infractor,
contribuyendo a la estabilización de expectativas normativas.
Reafirmación de la fidelidad al derecho

Crítica: Se despreocupa del contenida de las normas cuya vigencia

pretende reafirmar y estabilizar. (Falacia naturalista). No acepta las
disidencias.
Ventajas: Según Roxin, cumple una función limitadora: la prevención
general compensadora o integradora socialmente se contenta con el
mantenimiento del orden jurídico y la afirmación de la fe en el
derecho y ello se consigue sólo respetando el límite de la culpabilidad.

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 TEORÍAS MIXTAS O DE LA UNIÓN
Tratan de combinar los principios
legitimadores de las teorías absolutas y las
relativas. Pena legítima será la pena, a la vez,
justa y útil

a) En la amenaza legal, el fin es la prevención

general; b) en la determinación judicial, los
fines preventivos son limitados a la gravedad
de la culpabilidad (retribución) y c) en la
ejecución prevalecen los fines resocializadores
(P.E.). (Roxin)
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 TEORÍA GARANTISTA O MINIMALISTA

- -El minimalismo agrega el fin de prevención de venganzas,

penas informales y abusos de poder, que protege al
delincuente frente a reacciones informales, privadas y
públicas y frente a las penas desproporcionadas y/o
arbitrarias

a) De los delitos, a través de las prohibiciones

DOBLE penales destinadas a protección de los
FUNCIÓN derechos fundamentales de los asociados.
PREVENTI (límite mínimo de las penas)
VA b) De las penas arbitrarias y desproporcionadas
(límite máximo de las penas)

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 SISTEMA GARANTISTA (D.P. MÍNIMO)
• RESPONDE A LAS PREGUNTAS PORQUÉ PROHIBIR Y
PORQUÉ CASTIGAR, CON DOS FINALIDADES DISTINTAS
Y CONCURRENTES: A) EL MÁXIMO BIENESTAR POSIBLE
PARA LOS NO DESVIADOS Y B) EL MÍNIMO MALESTAR
NECESARIO DE LOS DESVIADOS, DENTRO DEL FIN
GENERAL DE MÁXIMA TUTELA DE LOS DERECHOS DE
AMBOS, DE LA LIMITACIÓN DE LA ARBITRARIEDAD Y
MINIMIZACIÓN DE LA VIOLENCIA. SIGNIFICA OFRECER
CRITERIOS DE JUSTIFICACIÓN Y ORIENTACIÓN DE LA
POTESTAD PROHIBITIVA Y PUNITIVA PARA SELECCIÓN
DE LOS INTERESES A PROTEGAR Y DE LAS REACCIONES
A SU LESION. 26
INCORPORACIÓN DE LA PERSPECTIVA DE LA VÍCTIMA

HÖRNLE busca incluir los INTERESES DE LA

VÍCTIMA, pues, afirma que, FRENTE A
AGRESIONES CONSIDERABLES A SU PERSONA,
los afectados tienen un INTERÉS JUSTIFICADO
EN RECIBIR LA CONFIRMACIÓN DE QUE LO QUE
LES OCURRIÓ ES ALGO ILÍCITO. ELLAS O SUS
PARIENTES TIENEN DERECHO A QUE LA
RESPONSABILIDAD JURÍDICO PENAL DEL
AUTOR SEA CORROBORADA JUDICIALMENTE.
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 INCORPORACIÓN DE LA VÍCTIMA EN
LOS FINES DE LA PENA
Se critica que contribuiría a la ampliación del
derecho penal para satisfacer el deseo de venganza

COMPATIBLE PERMITE Y FUNDAMENTA SOLUCIONES

CON ALTERNATIVAS, MEDIACIÓN , CONCILIACIÓ
DERECHO N Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
PENAL
MÍNIMO
 LEY 27.373: DERECHOS Y GARANTÍAS
DE LAS VÍCTIMAS
• ARTÍCULO 12.- Durante la ejecución de la pena la víctima
tiene derecho a ser informada y a expresar su opinión y todo
cuanto estime conveniente, ante el juez competente, cuando
se sustancie cualquier planteo en el que se pueda decidir la
incorporación de la persona condenada a: a) Salidas
transitorias; b) Régimen de semilibertad; c) Libertad
condicional; d) Prisión domiciliaria; e) Prisión discontinua o
semidetención; f) Libertad asistida; g) Régimen preparatorio
para su liberación. El Tribunal a cargo del juicio, al
momento del dictado de la sentencia condenatoria, deberá
consultar a la víctima si desea ser informada acerca de los
planteos referidos en el párrafo anterior.
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 FORMAS DE COERCIÓN ESTATAL

PUNITIVA: PRIVA DE REPARADORA : DIRECTA:

BIENES JURÍDICOS SIN VUELVE LAS COSAS AL INTERRUMPE UN
REPARAR NI ESTADO ANTERIOR, CURSO LESIVO O
NEUTRALIZAR REAL O NEUTRALIZA UN
CURSOS LESIVOS. SIMBÓLICAMENTE. PELIGRO INMINENTE
DECIDE PERO NO PROPIA DEL DERECHO DE LESIÓN. PREVIENE
RESUELVE PRIVADO. EL CONFLICTO O
CONFLICTOS. RESUELVE O DAÑO
(DERECHO PENAL) COMPONE (DERECHO
SE DESENTIENDE DE CONFLICTOS ADMINISTRATIVO)
LA VÍCTIMA (DERECHO CIVIL)

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