‘’TEORÍA DE LA PENA’’

PRIMERA PARTE: FUNDAMENTOS DE LA PENA

● La pena en un Estado Social Democrático de Derecho:

La reacción que tiene el Estado frente al delito está constituido por la pena y las
medidas de seguridad.

La pena se define como una privación o restricción de bienes jurídicos, los cualesestán
previamente determinados por la ley. Esta pena debe ser impuesta por los tribunales de
justicia, en contra de quien ha sido declarado culpable de un hecho típico mediante una
sentencia ejecutoriada.

Las medidas de seguridad por su parte, es una consecuencia jurídica del delito, distinta
de la pena, la cual consiste en la privación o restricción de bienes jurídicos, fundadas en
la peligrosidad criminal del sujeto, con exclusiva función de prevención especial. Estas
medidas de seguridad no son pena y tienen la función de prevención especial, están
contenidas en el Código Procesal Penal.

● Historia de la pena:

En el pasado, la pena tenía carácter eliminatorio ya que sus objetivos eran preventivos
especiales de manera que la privación de libertad era algo excepcional,siendo más común
las penas corporales.

Posteriormente en los siglos XVIII (18) y XIX (19) se produjo una reacción a estaspenas
tan crueles y se pretendió humanizar las sanciones. Por esto, los Códigos Penales se
inspiran en ideas más liberales.

En el caso de Chile siendo una república democrática, sus políticas por ende, deben
basarse en principios democráticos. De esto concluímos que los fines perseguidos por el
sistema punitivo no deben ser la excepción.

● Teorías de la pena:

Las distintas teorías de la pena reflejan cual es la función del derecho penal dentrode
un Estado, la cual dependerá si este estado es totalitario o democrático, por ejemplo.

Actualmente, no existe un acuerdo en determinar la teoría que refleje con exactitudlos

fines de la pena. Sin embargo, para que las penas tengan validez en nuestro país deben
ser concordante con los principios del estado social democrático de derecho.

Las teorías de las penas intentan responder a la pregunta ‘’¿Bajo qué condicioneses
legítima la aplicación de una pena?’’. De esta manera, encontramos las teorías
absolutas, relativas y mixtas.
 I. TEORÍAS ABSOLUTAS O DE LA RETRIBUCIÓN.

En esta teoría, la pena tiene una retribución como exigencia de justicia, en donde elmal
no debe quedar sin castigo, y sólo por este motivo es que se castiga al que ha cometido un
delito.

Por lo tanto, esta teoría considera a la pena como un fin en sí misma y no como un
instrumento para lograr otro propósito.

Se consideran distintos tipos de retribución:

a. Retribución divina: Aquí el delito quebranta un orden impuesto por dios, por loque
la pena es necesaria ineludiblemente para dominar la voluntad humana rebelada
contra la ley suprema.

b. Retribución ética o moral: De modo que la pena no se puede aplicar como unmedio
para encontrar un fin, sino que debe aplicarse únicamente al sujeto porque
delinquió.

c. Retribución jurídica: Aquí la pena se justifica por la necesidad de restablecerla

vigencia de la voluntad general representada por las normas jurídicas. Por lo
tanto, el delito sería un intento de destrucción del derecho y, por consiguiente, el
derecho reafirma la imposición de la pena.

Críticas a la teoría absoluta:

1. Al no atribuir a la pena ninguna función social, las teorías absolutas serían

inútiles.
2. Estas teorías asumen que la persona se autodetermina libremente. Sin
embargo, la libertad es discutible.
3. Esta teoría tiene una marcada tendencia moralizante, lo que es impropio dela
misión confiada al ordenamiento jurídico.
4. La justicia en esta teoría no debe ser llevada a cabo por el Derecho, sino más
bien por la moral.
5. La pena se basa en la culpabilidad y será justa sólo si corresponde a la medida
de esta, pero no existe una forma de cuantificar o medir la culpa.

II. TEORÍAS RELATIVAS O DE LA PREVENCIÓN.

En esta teoría, la pena tiene la misión de prevenir delitos, su función es más

utilitaria.

Esta función no se basa en postulados religiosos, morales o idealistas, sino en la

consideración de que la pena es necesaria para el mantenimiento de ciertos bienes
sociales.
 a) Teorías relativas o de la prevención negativa: Según esta corriente doctrinal, la
prevención del delito debe buscarse mediante la intimidación, por lo que el castigo
sirve para intimidar psicológicamente a la comunidad en general y así evitar la
comisión de delitos.
Esta intimidación puede operar en dos niveles: Mediante la conminación (amenaza
de castigo) general de la pena a todos los ciudadanos; Mediante la aplicación y
ejecución de la pena contra quien delinque.

b) Teoría relativa o de la prevención positiva: Hans Welsen y Gunther Jakobs.

Respecto a esta teoría, la pena tiene una misión normativa de mantener la
confianza en la norma. A través de la pena, se logra un reforzamiento positivodel
Derecho Penal.

c) Teoría relativa o de la prevención especial: Von Liszt. Según esta teoría, el

derecho penal debe actuar sobre sujetos peligrosospara que no vuelvan a delinquir,
con esto, la pena adquiere el carácter detratamiento.
El autor dispone que la prevención especial se materializa por medio de la
corrección, es decir, por medio de quien necesita corrección y es capaz decorregirse.

III. TEORÍAS MIXTAS.

Dispone que la pena es un fenómeno complejo que iría más allá de la retribución, la
prevención general y la prevención especial, de manera que éstas sólo serían distintos
aspectos de la pena.

Las distintas teorías mixtas tienen en común asignar al derecho penal una funciónde
protección de la sociedad, siendo dos las grandes orientaciones de esta teoría:

a. Posición conservadora: Quienes defienden que la protección de la sociedad debe

realizarse solo mediante la retribución, y los fines de prevención seríanmás bien
complementarios en la determinación de la pena.
b. El derecho penal cumpliría una doble función, protección de la sociedad y
realización de justicia.
c. Posición progresista: Otros estiman que el fundamento de la pena es ladefensa
de la sociedad, y la retribución opera únicamente como límite máximo de las
exigencias de la prevención, con el fin de impedir que se
imponga una pena superior a la merecida por el hecho cometido. El derechopenal
sólo cumpliría con la función de protección de la sociedad.

● La sanción penal en nuestro ordenamiento jurídico:

La pena es una disminución de los derechos personales que se impone alresponsable de

un delito.

Según el artículo 20 del Código Penal: “No se reputan penas, la restricción o

privación de libertad de los detenidos o sometidos a prisión preventiva u otras medidas
cautelares personales, la separación de los empleos públicos acordada por las
autoridades en uso de sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para
instruirlo, ni las multas y demás correcciones que los superiores impongan a sus
 subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones
gubernativas.”

De esto se infiere que la finalidad en estos casos no es sancionar, sino que posibilitar
la correcta administración de justicia o eficacia de la administraciónpública.

Es necesario tener en cuenta que no son penas las pérdidas o disminuciones de

derechos personales que la constitución o las leyes señalen como consecuencia de
pleno derecho, sin que haya necesidad de un juicio previo.

Tampoco tienen el carácter de pena las sanciones que la ley autoriza imponer a la
autoridad judicial o administrativa, sin juicio formal previo y calificando a su
arbitriolas circunstancias que justifican su aplicación.

Tampoco son penas las medidas preventivas que no tienen fines sancionatorios
como por ejemplo, la prisión preventiva