JUSTIFICACIÓN DEL CASTIGO.

Derecho penal de fondo/sustantivo brinda herramientas básicas o elementos. La expresión

derecho criminal se usó hasta comienzos del siglo XX en Argentina (proviene del viejo derecho
español). En EEEUU se utiliza la expresión criminal law. Existen algunos juzgados de instrucción
en CABA que utilizan la expresión “en lo criminal”.

Crimen en latín significa delito, y delito significa violación a la ley.

En el ámbito académico se prefiere la expresión derecho penal. El objetivo del derecho penal
es la pena y las condiciones para su aplicación. Siempre se dice que el derecho civil es el
modelo del derecho privado, pero, en contraposición, el derecho penal no es el modelo del
derecho público, el modelo de este último es el derecho constitucional y como consecuencia el
derecho administrativo. Sí se puede decir que el derecho penal es la máxima expresión del
poder estatal. El derecho penal se arroga para meterse con derechos fundamentales de la
persona. La máxima expresión refiere a la cárcel, ósea la pena privativa de la libertad.

La cárcel antes era una de las medidas de castigo ya que habían otras más graves y mas
crueles. Durante el siglo XVII la cárcel se convirtió en la pena por excelencia. La realidad es que
la cárcel es un fenómeno histórico, el derecho penal tiene como herramienta fundamental la
cárcel o no, depende del momento histórico ya que la cárcel no es necesariamente la única
medida.

Ius (justicia, justo, derecho) puneindi (castigar): derecho a castigar.

Todos los Estados, sea cual sea su forma, no han abandonado la idea de castigar. Siempre se
aplico este derecho. Las CNs dan por sentado el derecho de castigar, ya que por ejemplo
nuestra CN le atribuye la facultad al Congreso de dictar un Código Penal, y además se
establece en el art. 18 las condiciones para castigar.

Hay 2 maneras de ver el derecho penal:

1) Derecho omnipresente que tienen los Estados e incluso algunos particulares (ámbito
familiar, escolar, laboral).

2) CNs: concebir al derecho penal como el derecho que intenta regular y poner condiciones
para aplicar las penas. Lo que no discute es que existe un derecho a castigar, lo da por sentado
y le pone una serie de restricciones al Estado bajo pena de nulidad (derecho restrictivo).

La palabra “castigo” se uso poco en el lenguaje jurídico, en realidad se utiliza la palabra “pena”,
que en latín significa dolor. En la época de los romanos el dolor físico refiere a la tortura.

Castigo se la puede asociar a palabras negativas (daño, perdida, miedo, sumisión, cárcel,
mortificación, imposición, privación) o positivas (reinserción, aprendizaje, mejoramiento,
correctivo, limite, sociabilizar). A su vez, se la puede asociar con sinónimos como penalidad,
sanción, venganza.

Una relación directa de castigo es con la palabra CONSECUENCIA: tiene que ver con la lógica,
causa-efecto. El castigo siempre es una consecuencia. El castigo supone que el encierro es
consecuencia de una causa previa. Ejemplo: encerrar a mi hijo en el sótano es un delito o
maltrato, pero encerrar a una persona que cometió de un delito es un castigo.

El castigo supone que hay un ANTECEDENTE: crimen, delito, prohibición. Encerrar alguien
inocente no es un castigo, sino un error. Debe haber un antecedente de un consecuente.
Las consecuencias pueden ser vistas como negativas (dolor, mortificación) o positivas
(reinserción, aprendizaje).

Las palabras miedo, temor, amenaza se pueden ubicar antes o después del castigo. Por
ejemplo: miedo a que me roben (antes), miedo a la cárcel (después).

Todas estas palabras son anteriores al derecho penal, vienen de la conducta humana. Además
las religiones se han metido con la conducta humana y siempre mencionan castigos (ejemplo:
te iras al infierno por…). No es necesario ir al derecho penal para encontrar el castigo, ya que
este ultimo sirve y ha servido como herramienta de control social y de la conducta humana.

TEXTO RABOSSI.

Padres castigan a sus hijos; maestros castigan a sus alumnos; militares castigan a sus
subordinados. Cuestiones en común: una persona se ha comportado mal o ha violado algún
uso, precepto, directiva o norma; una persona que tiene sobre el ofensor superioridad
jerárquica y que le aplica un castigo; el castigo que sufre el ofensor y que consiste en un estado
de cosas que se traduce en sufrimiento o dolor para él, sea por acción directa sobre su persona
o por la privación de algún bien que le es preciado.

La filosofía se ocupa de distintos temas: conocimiento; poder; moral. La filosofía

moral/practica/ética trata de pensar las conductas humanas. Y dentro de esta filosofía se
encuentra la que intenta justificar el castigo.

Teoría absoluta. RETRIBUCIONISMO. Se castiga porque hubo un hecho disvalioso, alguien

cometió un hecho que es rechazado. Se plantean la pregunta ¿Por qué castigo? Porque hubo
un antecedente. Es el castigo como algo que mira hacia atrás.

Palabras que miren hacia el pasado: infracción; delito. Se mira la totalidad del pasado
(conducta del autor del delito y el daño de la víctima).

Es una teoría idealista ya que se cierra a las consecuencias.

La justificación del castigo debe buscarse en el hecho de que alguien ha cometido una ofensa
que merece ser sancionada. El hecho de que una persona haya cometido intencionalmente
una ofensa constituye una razón suficiente para que se le administre un castigo. El castigo está
justificado por la culpa del ofensor. A esta teoría se le asocian tesis adicionales: a) es
moralmente correcto que un ofensor sufra por la ofensa que ha cometido; b) la función del
castigo es la de neutralizar o anular el mal producido; c) el castigo debe adecuarse a la ofensa
(ley del talion); d) el ofensor es un sujeto moral y como tal debe ser considerado un fin en sí
(no un medio diría Kant).

La justificación es la de idea de justicia. La pena no sirve para nada, sino que lleva su fin en sí
misma.

Objeciones:

- Valora al castigo por sí mismo, se valora algo negativo. Además del delito ya ocurrido, se
suma otra cosa negativa como es un castigo, se añade otro mal. El retribucionismo parece
valorar al castigo por el castigo mismo (aplicarlo a toda costa). No toda culpabilidad debe ser
castigada, pues la pena puede causar efectos contradictorios, la teoría no explicar cuándo el
Estado debe castigar.
- Estimula la venganza: estimulo o pulsión natural de las personas. No se puede comprender
cómo se puede borrar un mal cometido, añadiendo un segundo mal, sufrir la pena. Tal
procedimiento corresponde al arraigado impulso de venganza humano, del que ha surgido
históricamente la pena; pero que la asunción de la retribución por el Estado sea algo
cualitativamente distinto a la venganza.

- Ley del Talión: ojo por ojo, diente por diente. Es la 1era formulación que tiene el
retribucionismo. Los primeros castigos eran crueles, el castigo debía ser lo mas parecido
posible al delito. La pena debe privarme a mi de lo que yo prive a otra persona. Cómo fijar el
equilibrio entre la ofensa y el castigo, cualquier desnivel entre ellos gestaría un mal mayor.

Con el tiempo se abandona esta ley, pero no la noción de que hay hecho mas graves que
merecen castigos mas graves. El legislador se hace cargo de que hay penas mayores; los
legisladores distinguen, hay una valoración de los hechos (valoración moral). Debe haber una
relación entre el hecho generador y la consecuencia. Por ende, necesitamos ir al pasado pero
sin caer en los extremos de la ley del talion (violar a un violador genera otro delito).

El aspecto positivo del retribucionismo es que hay escalas y jerarquías para el castigo. Si el
retribucionismo implica buscar un equilibrio entonces si otorga un elemento, pero que debe
estar limitado.

UTILITARISMO. Prevencionismo. Esta teoría surge de una filosofía anglosajona (europea).

Pragmatismo: filosofía que piensa en consecuencia de las conductas humanas. No es una
visión idealista. Es lo contrario al retribucionismo, esta teoría no mira hacia el pasado, sino
hacia el futuro. No se preguntan por qué se castiga, sino ¿para qué se castiga? Lo que
fundamenta esta teoría es el aspecto positivo de la consecuencia.

El castigo solo puede justificarse por el valor que cabe atribuir a sus consecuencias. Si se quiere
justificar al castigo debe apuntarse a las consecuencias que produce su aplicación. Mirar hacia
el pasado, como hacen los retribucionistas, es irrelevante. Lo importante son los hechos
futuros valiosos, ósea aquellos hechos deseables que se pueden producir como consecuencia
de la aplicación del castigo al ofensor. Tesis adicionales: a) las consecuencias valiosas que se
derivan de la aplicación del castigo constituyen la justificación moral de tal aplicación; b)
consecuencias son reformar al ofensor, o desalentarlo a que intente una ofensa similar, o
desalentar a los demás miembros del grupo social a que intenten ofensas de ese tipo, o
prevenir que el ofensor pueda repetir la ofensa; c) la severidad del castigo debe ser tal que no
resulte conveniente al ofensor cometer la ofensa y recibir el castigo.

Si el castigo introduce una cuota mayor de felicidad está justificado (bienestar), pero si solo
deja consecuencias negativas debe ser descartado.

Al derecho penal se lo vinculo con un aspecto negativo. Las ideas más modernas del derecho
penal se relacionan con aspectos positivos.

¿Para qué el castigo? Hay 2 vertientes, y ambas tienen aspectos positivos y negativos debido al
efecto de mirar hacia el futuro:

1) Prevención general: castigo para que el resto de la sociedad sepa que si comete ese hecho
va a tener ese castigo. Se piensa en los que no están castigados. Dar un ejemplo a seguir. ¿Qué
consecuencias va a tener el castigo sobre el resto de la sociedad o comunidad? Ve el sentido y
fin de la pena no en la influencia sobre el autor mismo, sino en sus efectos intimidatorios sobre
la generalidad.
Aspecto positivo: castigo como un estímulo para que la sociedad respete la norma. A través de
campañas publicitarias y educación las personas logran ser buenos ciudadanos y se adaptan a
las normas. Generar un mayor beneficio en la sociedad.

Aspecto negativo: castigo como una amenaza para que las personas se abstengan de cometer
un delito. Se genera miedo y temor.

Objeciones:

- Instrumentalización de la persona: se toma a la persona como medio y no como fin. Kant (era
retribucionista) pensaba que si quedaba una sola persona en el mundo y esta cometía un
delito debía ser castigada.

Imperativo categórico: las reglas deben ser universales, no puedo aplicar a otros lo que yo no
aplico para mí. Obrar de manera tal que tomes al sujeto como un fin en sí mismo (no como un
medio, instrumento). No debe usarse como medio ejemplificador a una persona en beneficio
de otros, sea culpable o inocente.

Todo hecho o conducta para ser moral/ético debe tomar a las personas como fin y no como
medio. ¿Cómo puede justificarse el que se castigue a un individuo no en consideración a él
mismo, sino en consideración a otros? Kant lo critico por atentar contra la dignidad humana.

- Castigo del Inocente (chivo expiatorio). Forma más grosera de instrumentar a la persona.

Los prevencionistas parecen estar dispuestos a justificar el castigo de inocentes. Si el castigo se

considera moralmente justificado por sus consecuencias pueden darse situaciones en que sea
correcto castigar a una persona aunque no sea culpable. Si lo que se busca es una justificación
moral del castigo, mal puede sostenerse una teoría de la que resulta la eventual justificación
de un acto tan inmoral como es el castigo de inocentes.

Los retribucionistas, al mirar hacia al pasado, casi nunca podrían castigar a un inocente.

Las contra respuesta del prevencionismo general: el castigo es una respuesta a un hecho
anterior por ende hay un culpable (prevencionismo termina mirando hacia el pasado). Quien
castiga a un inocente comete un error/delito. Los utilitaristas sostienen que el castigo se
justifica moralmente por sus consecuencias valiosas, pero no están obligados a decir que una
persona inocente puede ser castigada en la hipótesis de que su castigo permita lograr alguna
consecuencia deseada. El dolor o sufrimiento infligido en tales condiciones no sería un castigo.

2) Prevención especial: castigo a Juan para que no lo repita en el futuro, y además tenga
consecuencias positivas. ¿Qué consecuencias va a tener castigo sobre el autor del delito? Se
centra la mirada en el autor/delincuente. Ve la justificación de la pena en que debe prevenir
nuevos delitos del autor. Puede ocurrir de 3 maneras: corrigiendo al corregible
(resocialización); intimidando al que por lo menos todavía es intimidable; y haciendo
inofensivo mediante la pena de privación de libertad a los que ni son corregibles ni
intimidables. Es la idea de un derecho penal preventivo, de seguridad y corrección. No da una
justificación de las medidas estatales necesarias para su consecución.

Aspecto positivo: el autor a partir de la experiencia de la pena o castigo queda estimulada a

reinsertarse, resocializarse, reeducarse.

Aspecto negativo: el autor queda atemorizado por el castigo vivido y no quiere volver a
cometer más delitos.
Objeciones:

- Ineficacia de la pena/reincidencia: persona sale de la cárcel y vuelve a cometer el mismo

delito. Pena no sirvió en ninguno de los 2 aspectos. Si la pena no sirve para qué mandarlo a la
cárcel. Aún en los delitos más graves, no tendría que imponerse la pena si no existe peligro de
repetición. Esta teoría no puede dar la obligada fundamentación de la pena en estos casos.

- Pena natural: no es un concepto jurídico, es una expresión. Persona comete un hecho, no lo

hizo deliberada o dolosamente, y obtiene una pena natural, ¿qué tan necesario es que
obtenga una segunda pena o una pena grave? Mismo podría ocurrir que una persona cometa
un hecho y esta termine siendo la víctima, ya hay una pena natural. A su vez, existen casos de
personas que cometen delitos en situaciones o contextos políticos/sociales, y cuando se los
quiere castigar a lo mejor ya están grandes, ese contexto o situación finiquito, y además
pudieron reinsertarse normalmente a la sociedad, ¿debería castigarse? Desde el punto de vista
moral, el retribucionismo aplicaría la pena de todas formas.

TEXTO ROXIN.

Roxin plantea una teoría ecléctica de la pena (toma elementos de diversas fuentes o teorías).

Roxin en lugar de pronunciarse por una u otra teoría dice que todas las teorías tienen algo
verdadero y sólido, y sirven para sustentar distintos aspectos/momentos del funcionamiento
del sistema penal. El sistema penal tiene en torno en sí un sistema institucional, genera toda
una serie de instituciones estatales que sirven para trabajar con la idea de la sanción penal
desde distintos lugares. Sistema penal es una expresión que viene del enfoque sistémico de lo
social, cuando hay un sistema hay una estructura con diversos elementos que juegan entre sí.
El enfoque sistémico plantea que no saquemos una fotografía de un solo momento sino que
veamos una película que se desarrolla a lo largo del tiempo y tiene distintas
escenas/momentos. Según el momento en el que estemos parados se va a aplicar o va a tener
más necesidad una teoría de la pena que otra.

La pena será legítima, para estas teorías, en la medida en que sea a la vez justa y útil.

Las teorías sobre la justificación de la pena no se contradicen, sino que se integran a un

sistema, y esta integración ocurre a través de 3 momentos. Lo que hace Roxin es ordenar las
teorías en una teoría unificadora dialéctica.

1) amenaza de la pena → prevención general.

No estamos siendo juzgados o encarcelados. Si cometemos conducta se pone en

funcionamiento el sistema penal; personas saben que si infringen la ley se activa el sistema
penal.

Este es el momento originario, el sistema penal está latente o en la oscuridad. No se va a mirar

el hecho que todavía no se cometió, sino que se trata de mantener amenazados o intimidados
al resto de la sociedad que no cometió un delito.

Las conminaciones penales se justifican solo por la necesidad de protección, preventivo-

general y subsidiaria de bienes jurídicos y prestaciones.

2) imposición y medición de la pena → retribucionismo.

Si la amenaza no se aplica o no funciona se da lugar a la imposición. Personas hacen un
balance entre cometer el hecho y las consecuencias que podría traer; si eligen cometer el
hecho se pasara a la imposición de una pena.

Se identifica a la persona que cometió un hecho. Se necesitará del retribucionismo para

adecuar la pena al hecho sucedido, será la herramienta para determinar la consecuencia del
hecho. Se mensura la pena por el juez o tribunal, e incluso el fiscal o los defensores plantean
argumentos de defensa o cargo. Se determina la medida de la pena.

Es el momento del dictado de la pena (sentencia), pero también este momento refiere a los
actos que se realizan para llegar a la sentencia mirando hacia los hechos (hacia el pasado). Se
podrán construir argumentos de cargo o culpa desde todas las teorías.

La imposición de la pena estará justificada, si se consigue compaginar su necesidad para la

comunidad jurídica con la autonomía de la personalidad del delincuente, que el derecho tiene
que garantizar asimismo.

En tanto se puede imputar su hacer a la persona del delincuente, éste estará obligado en
atención a la comunidad, a cargar con la pena. Como miembro de la comunidad tiene que
responder por sus hechos en la medida de su culpabilidad para salvaguardia del orden de
aquella. De este modo, la pena, no es utilizada como medio para los fines de otros, sino que al
coasumir la responsabilidad por la suerte de otros, se le confirma su posición de ciudadano con
igualdad de derechos y obligaciones.

La imposición de la pena sirve para la protección subsidiaria y preventiva de bienes jurídicos y

de prestaciones estatales, mediante un procedimiento que salvaguarde la autonomía de la
personalidad y que al dictar la pena esta limitado a la medida de la culpabilidad.

3) ejecución de la pena → prevención especial.

Ya se impuso pena. Se debe ejecutar, persona sufrirá efectos de la pena, pero además el
sistema intentará que la persona se resocialice. Se hace trabajo específico sobre la persona
(penado/interno).

La prevención especial estará justificada, independientemente de la proporción entre el hecho

y el castigo, si la persona no vuelve a delinquir, es decir si el delincuente queda reincorporado
a la sociedad. Los únicos fines de ejecución lícitos son los resocializadores (es inadmisible
causar mal al sujeto solo por el mero fin de retribución).

Siempre habrá delincuentes que volverán a tropezar por debilidad. Nunca será posible acabar
con la criminalidad completamente y para siempre.

¼) Amenaza de la pena → prevención general.

El 4to momento es el 1ero de otro ciclo. Al mostrar que hay cantidad de personas que sufren
una pena por cometer un determinado hecho se refuerza la idea de la pena y se prioriza la
prevención general. Existe una retroalimentación permanente del sistema penal.

Se sabe que hay personas que sufren penas. Cualquier persona racional sabe que determinado
delito lleva a una determinada pena. Ejemplo: multan a mi amigo por estacionar mal el auto,
yo al observar o conocer la situación no quiero que me pase. El sistema penal se ACTIVA con la
amenaza.
El fin de las disposiciones penales es de prevención general porque aquellas preceden
temporalmente al sujeto al que se podrían imponer reacciones retributivas o de prevención
especial.

Según Zaffaroni el Derecho Penal no es el único mecanismo de control social. Es uno de los
mecanismos que existen. Existen mecanismos relacionados con la psicología, la educación, etc.

Ejemplo: si se declarara la purga por un día no habría sistema penal por ese día, ¿esto quiere
que todos saldremos a cometer delitos? No, ya que hubo otros mecanismos, además del
penal, que nos formaron o inculcaron valores.

Estos momentos ocurren en paralelo, son concomitantes, suceden al mismo tiempo. Así como
a alguien ahora le ejecutan una pena, a otra persona la amenazan (conminan) con una pena.

TEXTO NINO.

La concepción retribucionista sostiene que es intrínsecamente justo que el que ha hecho un

mal sufra otro mal de entidad equivalente, cualesquiera que sean las consecuencias para los
individuos involucrados en el hecho o para la sociedad en conjunto. Esta teoría parece no solo
legitimar sino también exigir la pena de muerte para el caso de homicidio. Además el
retribucionismo presupone una moralización del derecho penal en un sentido que parece
inconciliable con una concepción liberal acerca de los límites del poder punitivo estatal. No es
la producción objetiva de un estado de cosas disvalioso lo que parece justificar que se haga
sufrir a un individuo, sino su actitud reprochable al intentar causarlo.

El utilitarismo sostiene que el castigo estatal es justificable si y sólo si el balance de sus

consecuencias es mas beneficioso que perjudicial para el conjunto de la sociedad. Esto se da
cuando la pena logra prevenir males mayores que los que ella involucra, sin que sea posible
evitar aquellos males por medios menos nocivos. La función de la pena es desalentar al
penado o a la gente en general a cometer hechos semejantes en el futuro, incapacitar al
penado para cometer nuevos delitos, rehabilitarlo psicológicamente para evitar que reincida,
etc. Esta teoría no convalida ni descalifica la pena de muerte. Esta resultara o no legitima
según constituya o no un medio necesario y eficaz para ahorrarle al conjunto de la sociedad
perjuicios mas serios que los que la imposición de esa pena ciertamente envuelve. Si se
demostrara empíricamente que la ejecución de los que cometen cierto tipo de homicidio
previene en forma efectiva un mayor numero de muertes que las que resultan de las
ejecuciones la sociedad en su conjunto resultara beneficiada con la pena de muerte.

TEORIA CONSENCUAL DE LA PENA. Creada por Nino. La concepción utilitarista proporciona

una razón para imponer penas, pero carece de un principio de distribución que justifique la
imposición de esas penas a ciertos individuos. El retribucionismo padece del defecto inverso: si
bien incluye un principio de distribución de penas a ciertos individuos, no proporciona una
razón convincente de por qué habría que imponer en general penas. Según Nino hay una
forma de combinar estas concepciones y el resultado es la Teoría Consensual de la Pena. Su
estrategia consistió en complementar la justificación utilitarista basada en la protección social
con un criterio de distribución de derechos y obligaciones, de beneficios y privaciones, de
bienes y cargas sociales que goza de una amplia aceptabilidad en otras áreas de la vida social y
que deriva en el principio de dignidad de la persona. Este criterio de distribución esta fundado
en el CONSENTIMIENTO de los individuos afectados.
Es una teoría contractualista. Nino parte de la filosofía política (se ocupa del poder encarnado
en su máxima expresión que es el Estado). Dentro de la filosofía política están las teorías
contractualistas que nacen a fines del siglo XVII y comienzos del siglo XVIII (Hobbes, Locke;
Rousseau; Montesquieu). Estos autores, en líneas generales, planteaban que había un estado
de naturaleza (estado primitivo del hombre), en el cual van a haber normas conocidas por
todos. Es un estado de libertad absoluta en donde alguien va a querer quedarse con algo y
esto generaría inseguridad. Por eso las versiones contractualistas suponen que los hombres
cedan parte de su libertad para obtener a cambio seguridad. La pena está justificada porque
las personas al ceder libertad CONSIENTEN (aceptan) la posibilidad de ser penado.

La imposición a un individuo de un deber carga o sacrificio socialmente útil o beneficioso para

un tercero esta justificada si es consentida por aquel en forma libre y consciente. Éste es un
principio que gobierna una vasta gama de relaciones sociales, entre las que se destacan las de
índoles contractual.

Es como un juego, el cual tiene sus propias reglas. Vos aceptaste entrar al juego: vivir en
sociedad, ceder libertad para que haya seguridad y consentir la pena. Vos sabes que si cometes
determinado hecho se te aplicara un pena (consecuencia), por ende no te podes quejar. Lo
consentiste antes de entrar al juego.

Lo que materializa el consentimiento de la persona afectada es la realización por parte de ella

de un acto voluntario cualquiera con conocimiento de que ese acto tiene como consecuencia
la relación jurídica que se dice consentida. Una vez materializado el consentimiento, este es
irrevocable. El individuo que realice un acto voluntario debe saber que asume cierta
responsabilidad pena, ósea la perdida de inmunidad contra la pena, y esta ultima permite
justificar moralmente la imposición de penas que sean necesarias y efectivas para prevenir
males sociales mayores que los que ellas involucran.

El principio que requiere para la imposición de penas la asunción libre y consciente de la

respectiva responsabilidad penal constituye un principio de distribución que, una vez
combinado con el principio utilitarista, provee una justificación satisfactoria del castigo estatal.

Yo vivo en una sociedad, es decir hay un Estado conformado. Se que si cometo determinado
hecho voy a tener determinada consecuencia. Esta teoría consensual tiene objeciones:

- Ingresas a la sociedad desde que naciste. Cuando nací ya había todo un sistema normativo
(Código Penal). Ni yo, ni mi familia o gente cercana pudimos influir en las normas de la
sociedad. Cuando pacto un contrato o contraigo matrimonio estoy realmente consintiendo, en
cambio cuando ingreso en la sociedad no me queda otra que consentir ese sistema normativa
(me imponen las normas).

- Las personas intentan escapar de las penas. Entonces ¿hasta dónde hay consentimiento por
esas normas? Nino distingue la aceptación del sujeto al conocimiento de las consecuencias que
traen determinados hechos de la psicología del sujeto por querer escapar (reacción psicológica
frente al castigo). Ejemplo: estaciono en un lugar que se que esta prohibido; viene un inspector
a multarme e intento convencerlo o persuadirlo para que no me multe, cuando en realidad sé
que merezco esa pena.

Se debe poner en énfasis en que la norma sea conocida. Comprender la criminalidad del acto,
que la persona pueda comprender por qué determinado hecho está prohibido. Ejemplo:
quiero abrir una empresa, entonces debo conocer las normas que conlleva ese acto y buscar
los medios para conocer esas normas. La apertura de una empresa debe realizar según las
normas que establezca el sistema.

Pena de muerte: Ninguna pena es un remedio absolutamente inocuo para la sociedad que
esta destinada a proteger: el destinatario de la pena es un miembro de la sociedad, y, en
consecuencia, el mal que él padece debe computarse como un mal que sufre la sociedad. Si no
se demuestra que una cierta pena genera para la sociedad mayores beneficios que los
perjuicios directos e indirectos que ella ciertamente produce en esa misma sociedad, entonces
el recurrir a tal pena no solo es moralmente injustificado sino también sencillamente
irracional. Hay razones para cuestionar que la pena de muerte sea un medio racional de
protección de la sociedad, no solo porque no se ha demostrado su superior eficacia preventiva,
sino también porque, además del daño social directo que ella necesariamente implica, parece
generar efectos colaterales perniciosos que pueden sobrepasar una hipotética ventaja en el
poder disuasorio de este tipo de pena. Entre esos efectos hay que destacar el debilitamiento
del respeto hacia la vida que genera la difusión de una actitud instrumentalista frente a ella.
Otro efecto es el riesgo para terceros inocentes de ser alcanzados, por error judicial, por una
medida que es irreversible.

Si un individuo ejecuta voluntariamente una conducta sabiendo que ella genera como
consecuencia jurídica necesaria la potestad del Estado de privarlo de su vida, entonces el
individuo consciente tal consecuencia.

Se han planteado diversos argumentos para justificar que el Estado interfiera los actos lesivos
a la vida en los que está involucrada la voluntad de la persona afectada (eutanasia, suicidio). La
indisponibilidad de la propia vida fue muchas veces defendida con el fundamento de que la
vida del individuo pertenece al Estado. También se ha defendido sobre la base del perjuicio
para terceros que resulta la muerte de un individuo, perjuicio que se materializaría con la
cesación de la contribución económica, intelectual, afectiva, etc., que un individuo suele
prestar a otros y a la sociedad en conjunto. La eutanasia, por ejemplo, genera daños a terceros
que justificaría su prohibición jurídica, en cambio la pena de muerte genera eventualmente
beneficios a la sociedad.

En definitiva si se acepta una teoría consensual de la pena (o cualquier concepción no

totalitarista del poder estatal de castigar), difícilmente puede defenderse tanto la eutanasia,
suicidio, etc., como la legitimidad de la pena de muerte. Si se sostiene que el consentimiento
del condenado torna legitima una pena de muerte que es necesaria y eficaz para proteger a la
sociedad contra males mayores que los que ella implica, entonces debe restringirse
severamente la interferencia estatal en actos contra la vida en los que la voluntad del
individuo afectado esta involucrada. Si se persiste, en cambio, en considerar legitima la
interferencia estatal con la disposición de la propia vida, ello implica que el consentimiento del
interesado es moralmente irrelevante cuando de su vida se trata y que la justificación de la
pena de muerte no puede apoyarse en ese consentimiento (la distribución de medidas
punitivas requiere el consentimiento de los destinatarios).

Conclusión teorías: que no estén plasmadas, generalmente, en las leyes no quiere decir que no
se puedan utilizar para formular argumentos en un juicio. Existe la ley de ejecución penal que
tiene como fin la resocialización del penado, aquí sí se vería aplicada una teoría de la pena en
una ley.

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
PRINCIPIO DE LEGALIDAD (ART. 18 CN).

La CN impone al Estado que haya ley, juez y juicio PREVIO.

Artículo 18.- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa. (…)

Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege: Ningún delito, ninguna pena sin ley previa. Es la
materialización del derecho romano sobre el principio de legalidad.

Para que el sistema penal se pueda aplicar debe haber:

1) Ley previa → al hecho. Aspecto sustancial/sustantivo.

Ley debe ser conocida por las personas. Si la ley fuera posterior al hecho la persona no podría
haberla conocido de ninguna manera.

Ley debe ser precisa y clara. Debe decir bien qué se está reprimiendo. Ejemplo: se castigará a
quienes se porten mal. ¿Qué significa portarse mal? O también hubo a lo largo de la historia
leyes del régimen nazi, estalinista, etc., que no eran precisas y claras: “quien se opusiera al
sano sentimiento…” “ante la detección de actividad antinorteamericana”.

Para que la ley cumpla con su finalidad debe ser previa y publica (bien difundida). Existen leyes
secretas que no son conocidas por la sociedad, pero estas no pueden referir a materia penal,
sino a cuestiones de servicios de inteligencia, fuerzas armadas, servicios de seguridad, etc. La
ley penal debe ser pública, debe publicarse en el Boletín Oficial.

La ley penal debe ser general, es decir no estar dirigida a un grupo particular de la sociedad.
Las leyes no están destinadas a los ciudadanos, sino a los habitantes (ciudadanos, turistas).

Debe ser formal, ósea que siga el procedimiento de formación y sanción de leyes que
establece la CN, que sea aprobada por el Congreso y promulgada por el PE. Una ley penal no
podría provenir de un decreto, y si así fuera sería totalmente inconstitucional. A su vez, la ley
debe ser material, que sea de alcance general.

La formalidad de la ley penal hace a la legitimación de su sanción, pero la materialidad de la ley

penal hace a la idea de que debe ser genérica y de que, a veces, su contenido debe ser
complementado con normas inferiores siempre que haya un marco y una imposición de la
pena desde el punto de vista de una ley formal.

Delegación legislativa – leyes en blanco: leyes penales que deben ser complementadas. El PL
establece un marco pero no está completa. Ejemplo: art. CP sobre epidemia debió ser
complementado con decretos del PE para que se detallen sus características. Se abre puerta a
posibles abusos. Otro ejemplo es la ley de estupefacientes sancionada por el Congreso, luego
el PE especifico cuáles drogas abarca la ley. Para que haya una delegación legislativa el
Congreso debe establecer un marco preciso para que la ley sea completada posteriormente.

También ocurre que los mismos jueces se informan de otras normas que no sean solo los
Códigos para dictar sentencias. Por ejemplo: si alguien atropella y mata a una persona, el juez
revisara, además del CP, la ley nacional de tránsito, normas municipales, entre otras.
Homicidio culposo se aplica a alguien que atropella y mata, y a un médico por mala praxis.

Leyes de fondo van a estar complementadas con leyes materiales.

Hay normas cuasi penales que están metidas en ordenanzas municipales y que pueden ser
muy graves para el destinatario del castigo. Las normas municipales pueden extralimitarse. A
su vez, el PE podría llegar a excederse, lo cual seria inconstitucional ya que el PE debe
manejarse dentro del marco de la norma legislativa.

Este principio es formal y de cumplimiento inexcusable por el Estado. Además de que la ley sea
previa existen otros elementos (clara, precisa, etc). Se puede invocar ante un juez el principio
de legalidad basándome en la teoría consensual, ya que la persona debe conocer la norma que
prohíbe tal conducta para poder ser penado; si la persona pudo haber conocida la
consecuencia de determinada conducta es responsable de recibir la pena en cuestión. Sin
embargo, todos estos elementos pueden ser insuficientes ya que el legislador a lo mejor
cumple con el principio de legalidad pero no con el de reserva, este último está destinado al
contenido de la norma. Ejemplo: prohibir usar sombrero rosa. La forma de la ley puede ser
constitucional, pero no su contenido.

2) Juez previo → al hecho. Aspecto adjetivo/procedimental.

Relacionado con el concepto de juez natural (tiene excepciones). Prohibidas las comisiones
especiales (muy comunes en la historia argentina). Se debe resguardar la idea de tribunal
imparcial e independiente.

3) Juicio previo → a la condena/sentencia. Aspecto adjetivo/procedimental.

Esta vinculado con el Estado de Derecho y con el debido proceso legal, este ultimo no es un
tramite con forma de juicio, es un conjunto de principios o pautas que deben ser respetados:
bilateralidad, imparcialidad, prueba, sentencia motivada (fundamentada razonablemente en
base a lo que ocurrió durante el proceso).

PRINCIPIO DE RESERVA (ART. 19 CN). Es el único freno que se le pone al legislador en cuanto a
qué puede sancionar. Se refiere a la facultad de actuar del hombre dentro de lo permitido (lo
no prohibido por el ordenamiento jurídico), sin que su conducta pueda acarrearle sanción de
cualquier índole que sea. Pero, además, es una garantía del individuo, no directamente ante
los organismos de "persecución", sino ante el mismo órgano de legislación penal: éste no
puede asignar una pena a una conducta que esté permitida por el ordenamiento jurídico; por
lo menos, previamente, actuando como órgano de legislación general, tiene que "prohibirla",
pero, al hacerlo, tampoco puede traspasar ciertos límites, lo cual significaría una interferencia
indebida en esferas de libertad inmarcesibles de la persona.

El principio de legalidad es una garantía frente al legislador penal y el principio de reserva

representa una garantía frente al legislador en cualquier materia que legisle. El primero limita
la potestad de punir y el segundo la de prohibir: el legislador, no puede prohibir las acciones
comprendidas en el ámbito de libertad que la constitución deja al individuo.

Antonio Sanz fue quien incorporó el art. 19 a la CN, en donde se consagra el principio de
reserva.

Artículo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la
moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados.
Hay una serie de conductas, hechos o actos que pueden ser moralmente reprochables pero
que no pueden ser reguladas por el Estado. Esta serie de conductas al no ser reguladas por el
Estado, tampoco pueden ser sancionadas por el derecho penal ya que es una zona de reserva.

Se parte, en primer lugar, del concepto de privacidad con una concepción antigua u originaria
ya que se lo vinculaba con una zona de intimidad de las personas.

A medida que avanzaron las décadas y empezaron a aparecer cierto tipo de delitos que se
cometían en la intimidad, surgió la idea de que este articulo no podía ser interpretado como
un artículo que solo dependía de un espacio de intimidad, ya que ese espacio de intimidad ya
se encontraba incorporado en el art.18 que menciona la inviolabilidad del domicilio, la
correspondencia epistolar (cartas) y los papeles privados, la CN tiene ese artículo donde ya
esta establecido el resguardo de la intimidad, en donde el Estado no puede intervenir. La
intimidad complementada con el derecho a la imagen, al honor y a la honra ya se encuentra
debidamente protegida. El derecho a la intimidad no significa que puedo hacer lo que quiera
adentro de mi casa, el Código Penal debo cumplirlo tanto adentro como afuera. Es como si
dijeran que los delitos de violencia de genero o familia que ocurren dentro de la casa no se
pueden juzgar porque es la zona de intimidad de la persona.

El delito es por la conducta o los bienes jurídicos que dañan, no por el lugar en que se realiza el
hecho. Ejemplo: mato a alguien adentro de mi casa igual es un delito, no es que hay una zona
de intimidad o se la considera una acción privada dentro de la zona de reserva. Las acciones
privadas ocurren tanto afuera como adentro.

Por ende el articulo 19 no protege el derecho a la intimidad, sino que lo hace el art. 18. Lo que
protege el art. 19 son determinadas conductas que se encuentran dentro de la zona de
reserva. Lo que se interpreta actualmente del art. 19 es que una acción privada, que se
encuentra dentro de la zona de reserva, es aquella que pasa los 3 filtros expresados en el art.
19: orden público, moral pública, y no perjudicar a un 3ero. El énfasis del principio adoptado
por el art.19 no esta puesto en la privacidad de las acciones. Cuando menciona “acciones
privadas de los hombres” debe interpretarse que ella describe acciones que se distinguen de
aquellas que “ofendan la moral pública”. La distinción no pasa por el lugar en que se realicen
las acciones, sino por las pautas morales referidas al bienestar de terceros de los ideales de
excelencia humana que constituyen una moral privada.

Criterios (todos tienen cierto grado de elasticidad) de la CN para determinar que conducta
entra o no en la zona de reserva:

- Moral publica (descriptiva): los constituyentes al colocar moral “pública” intentaron

diferenciarla de la moral privada. Viene del latín “morem” que es costumbre. Es el conjunto de
usos y costumbres que no pueden ser regulados por el Estado, estado de valores que una
sociedad sostiene como fundamentales. Ejemplo: persona no se baña y trabaja en un hospital;
rompe normas de higienidad que debería cumplir; se empiezan a involucrar otros aspectos:
salubridad, higiene publica, transmisión de enfermedades, bienestar propio. El hecho parece
que estuviera en la zona de reserva, pero cuando comienza a perjudicar a 3eros el Estado
puede regular la situación.

Moral descriptiva: El juez, tribunal u organismo administrativo debería contar con una
encuesta de valores vigentes de la sociedad. Mayoría de lo que la gente acepta.
Moral prescriptiva: valores sostenidos por una masa crítica de la sociedad. Es una teoría moral
que puede estar apoyada en fundamentos religiosos, racionales, científicos, etc., como un
criterio ecológico de preservación del medio ambiente, o basarse en la sustentabilidad para
regular una conducta por el Estado. No esta basada en lo que la mayoría de la gente cree
aceptable. Ejemplo: tiro basura por la calle va a regir una moral prescriptiva que va a estar
fundamentada en ciertos valores científicos, racionales, etc.

- Orden público: requiere una fundamentación mas objetiva. Hay autores que encuentran ese
fundamento en la religión católica, y otros buscan un fundamento racional.

Moral y orden público son muy relativas a las creencias de cada uno. Ambos conceptos son
muy elásticos. Todo es una cuestión de matices, el Estado va regulando lo que considera que
ofende a la moral u orden público.

- Perjuicio a terceros: el criterio mas aceptado por la doctrina. Si conducta perjudica los
derechos de terceros, no a sus meros intereses o inclinaciones, y perjudica su plan de vida
entonces el Estado podrá regular y eventualmente sancionar penalmente (máxima expresión
de la coacción del poder estatal).

Jurisprudencia es muy específica, debe ser un perjuicio que afecte directamente a los derechos
de 3eros. Y se abre una teoría que es la de los bienes jurídicos: son valores que la CN y las
leyes rescatan como valores esenciales de una sociedad, y que desde el punto de vista de su
titular implican una relación de disponibilidad (puedo disponer de ellos) con un derecho muy
concreto y fundamental que no puede ser afectado por la conducta de una tercera persona.
Hay determinados derechos que todos sabemos que están contemplados en la CN, tratados
internacionales y la interpretación de estos, ejemplo: derecho a la vida, a la integridad psico-
física, al honor, a la propiedad, a la libertad personal, etc. Cuando hay un hecho que interfiere,
vulnera o daña uno de esos bienes jurídicos esta claro que hay un perjuicio a terceras personas
por ende se arruina su plan de vida. Hay otros derechos que no tienen un rango muy
importante, pero que si igual son afectados por la conducta de un tercero también son objeto
de reprensión por parte del Estado, ejemplo: derecho a la imagen, a la salud, a la seguridad, a
la propiedad, etc.

El problema es cuando aparecen conductas que no afectan de manera directa estos bienes
jurídicos, sino que afectan intereses. El derecho es algo que puedo hacer valer coactivamente
frente a un tribunal, ejemplo: alguien usurpa mi casa, puedo solicitar un desalojo. Cuando son
intereses el poder que tengo es mucho menor, los gustos o inclinaciones aunque sean
aceptados por una mayoría no están defendidos por el Estado porque es imposible que este
último pueda defender coactivamente los intereses de cada persona, por ejemplo: me
interesaría que la gente hable bien, cumpliendo con las reglas de gramática y ortografía. Una
cosa es defender el derecho a la vida y otra cosa defender determinado concepto de la moral
que yo tenga e imponérselo a todos. Hay muchos ejemplos que no están claros, como el caso
de la persona que no se baña, en principio no puede ser regulado coactivamente por el Estado,
pero si llega a perjudicar a terceros sí porque pone en riesgo la salud y el bienestar de otros. En
principio son intereses referidos al gusto o preferencias, pero pueden llegar a complicarse y
terminar dañando derechos ajenos.

TEXTO NINO: TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES…

Hasta qué punto los estupefacientes pueden ser regulados por el Estado. Se emitió un fallo por
la CSJN muy importante “Bazterrica”, tener droga para consumo personal no puede ser objeto
de sanción por parte del Estado y cualquier ley que regule esto sería inconstitucional por ir en
contra del art. 19. En la medida en que mi accionar no perjudique derechos de terceros ese
hecho no puede estar sujeto a coacción por parte del Estado. Si ese hecho luego se convierte
en un delito autónomo si podrá ser juzgado, ejemplo: robo para poder drogarme, o indujo a
otros a consumir.

Arriola fallo de la CSJN post 2001: doctrina similar a Bazterrica, pero se pone el énfasis en el
lugar en que la persona consume. Si consumó en lugar público estaría prohibido porque
genera un efecto de estímulo o invitación, cuando en realidad toda la interpretación que había
del art. 19 tendía a desvincularse de esta noción de lo público y privado. No es el lugar lo que
importa, sino el hecho si es aceptado o no y en qué condiciones. Ejemplo: tanto en un lugar
público como privado puedo estar generando un efecto imitativo sobre alguien al drogarme.
No es necesario ir a un parque para que el hecho este prohibido.

Criterios contrarios al principio de reserva:

1) Perfeccionismo: es un modelo de organización social que tiende a ser totalitaria. Las

personas o los gobiernos plantean un modelo de virtud o perfección social que puede ser
elogiable, pero que no es compartido por la mayoría de la sociedad. Ejemplo: personas que
querían que la gente este arreglada, bien vestida; que el hombre y la mujer antes de convivir
se casen; que no haya homosexualidad. Esto no afecta plan de vida de la gente perfeccionista.
Generalmente cuando las creencias religiosas se solapan con el Estado tenemos Estados
perfeccionistas.

O puede estar desvinculado de las religiones, como el nazismo que proponía un modelo de
persona vinculada a la raza aria.

El modelo perfeccionista sostiene que la mera autodegradación moral que el consumo de

drogas implica, constituye una razón suficiente para que el derecho interfiera en ese consumo,
induciendo a los hombres a adoptar modelos de conducta digna.

El punto de vista liberal implica sostener que a los efectos de la justificación de regulaciones y
medidas públicas, el bien de una persona esta dado por la satisfacción de los fines que ella
misma propone y no de ciertos fines postulados como válidos independientemente de la
elección de los individuos.

Nino dice que el perfeccionismo es incompatible con la zona de reserva del art. 19 porque está
imponiendo determinado conjunto de valores de manera coactiva, cosa que el Estado no
puede hacer y menos sancionar a las personas por eso. Se está imponiendo un arquetipo de
virtud que corresponde al pensamiento de alguien en particular, pero no al pensamiento de
toda la sociedad.

2) Paternalismo: las personas siempre buscan su bienestar o estar cerca de la virtud o de lo

positivo, si no lo hacen no es porque no quieren, sino porque no pueden (situación de
debilidad de voluntad) o no saben (situación de ignorancia o desinformación).

El objetivo de castigar la tenencia de drogas para el consumo personal no es inducir a los

hombres a adoptar modos de vida decentes sino de proteger potenciales drogadictos contra
los daños y el sufrimiento psíquico que padecerían si adoptaran el hábito.
El castigo esta dirigido a proteger a aquella gente que valora efectivamente su salud física y
mental por sobre cualquier otro interés que podría buscar satisfacer a través del consumo de
drogas, pero que esta expuesta a la tentación de experimentar con estupefacientes e incurrir
en un habito compulsivo (debilidad de voluntad). La amenaza de la pena puede servir para
fortalecer la voluntad del sujeto imprudente.

Ejemplo: persona fuma marihuana.

El perfeccionismo diría que no es virtuoso que persona fume de esa manera.

El paternalismo diría que esa persona fuma porque no puede dejar, ósea esta atrapada por la
adicción o las malas costumbres y está en una situación de debilidad de voluntad, o porque le
falta información, es ignorante y no sabe que si consume esas sustancia va a tener problemas
de salud.

El estado debe suplir esa debilidad de voluntades o ignorancia a través de la coacción. A la

persona que infringe esas reglas (consumiendo sustancias) lo que hago es darle una
herramienta para que supere ignorancia o debilidad de voluntad.

El argumento paternalista afirma que es legitimo que el orden jurídico busque desalentar, por
medio de castigos, el consumo de estupefacientes, con el fin de proteger a los consumidores
potenciales contra los daños físicos y psíquicos que se auto infringirían si se convirtieran en
adictos.

La finalidad de la pena no va a conseguir que cure esa adicción o ignorancia acerca de las
drogas. Ejemplo: a una persona que consume (debilidad de voluntad) en vez de enviarla a la
cárcel debería brindársele psicoterapia. Y a una persona que consume por desinformación
debería brindársele información, educación, cursos, etc.

Lo que Nino denuncia es que hay una fractura en el paternalismo, la finalidad de la pena es
que esta se aplique cuando se hayan violado derechos de otros, pero no cuando el problema
es de debilidad de voluntad o de desinformación, las herramientas deben ser de otro tipo, no
usar un castigo.

Hay muchas conductas que el Estado podría regular no a través del derecho penal, sino a
través de otras herramientas, ejemplo: publicidad.

La existencia de “debilidad de voluntad” justifica una injerencia paternalista cuando es

razonable suponer que la conducta autolesiva tiene ese factor como origen en la mayoría de
las situaciones: y esto ocurre cuando la conducta prudente representa un costo ínfimo para
varios individuos. También estaría justificada la injerencia si pudiéramos aislar los casos de
“debilidad de voluntad” de los casos de una valoración diferente de los bienes involucrados de
desconocimiento de los efectos perniciosos de los estupefacientes y de incapacidad física y
psicológica (no recurrir a penas sino a medidas informativas y educativas).

3) Defensa Social: toda conducta por más que se realice en la zona de reserva o
aparentemente no perjudique derechos de terceros, si la vemos de otro punto o plano más
lejano, desde una plano de las consecuencias sociales, podríamos ver que se termina
afectando derechos de terceros y habilitaría a que el Estado intervenga. Ejemplo: todas las
personas están comiendo mal y la mayoría tienen mala salud, entonces el Estado deberá
derivar recursos para solucionar la situación de esas personas.
El argumento de la defensa social que alega que la punición del consumo de drogas esta
justificada en tanto y en cuanto se dirige a proteger a otros individuos, que no son drogadictos,
y a la sociedad en conjunto, contra las consecuencias nocivas que se generan por el hecho de
que algunos miembros de la sociedad consuman estupefacientes.

Difícilmente pueda pensarse en una conducta de un individuo que no pueda llegar a afectar los
intereses de otros. Ciertas lecturas o amistades pueden inducir al individuo a adoptar ideas
que se traduzcan en comportamientos peligrosos. De todas formas, el bien común no es el
criterio único y exclusivo para la justificación de cualquier medida, ya que no tendrían sentido
los derechos individuales establecidos por la acción legislativa.

Daños sociales que ocasiona la drogadicción: el contagio de los que no son drogadictos, de
manera voluntaria o involuntaria; la vinculación de la droga con la comisión de acciones
delictivas de distinta índole (robar, matar), bajo los efectos de la droga o no; incapacitación del
adicta para contribuir con su trabajo y esfuerzo al bienestar de los demás.

Queriendo perseguir el objetivo de protección social no se debe reprimir una clase genérica de
actos cuando lo que se quiere desalentar es una subclase mas especifica que puede ser
identificada. El derecho debe ser un instrumento sumamente preciso como para que sus
normas represivas alcancen solo aquellas conductas que se pretenden prevenir.

Nino considera que el argumento de la defensa social requiere mostrar que ella puede
ejercerse acotando con cierto rigor los actos que generan los perjuicios sociales que se buscan
prevenir legítimamente.

Nino descarta el perfeccionismo porque era totalitario, pero rescata aspectos del paternalismo
y de la defensa social. Considera que antes de recurrir al derecho penal, se debe recurrir a
otras herramientas (educación, publicidad) para imponer determinadas conductas.

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.

No se encuentra explicito en la CN. Es una inferencia de los otros 2 principios. El principio de

legalidad y de reserva se aplica a todas las materias del derecho, en cambio el principio de
culpabilidad se aplica solo en el derecho penal y también en el derecho sancionador
administrativo.

Este principio significa que debe haber una sentencia para una declaración de culpabilidad de
la persona en el juicio. Es decir, que se hubiere respetado el juez previo, ley previa y juicio
previo.

Culpable: penalmente responsable – reprochable.

Deben darse 2 condiciones para ser declarado culpable, y deben darse ambas, no una de ellas:

A) Posibilidad de conocer el derecho – criminalidad del acto. No tiene que ver con un
conocimiento efectivo, implica tener la posibilidad de conocer el derecho.

Si la pena presupone culpabilidad, sólo se podrá hablar de culpabilidad si antes del hecho el
autor sabía, o al menos hubiera tenido la oportunidad de averiguar, que su conducta estaba
prohibida; pero ello presupone a su vez que la punibilidad estuviera determinada legalmente
antes del hecho.

Ejemplo: persona inimputable no puede llegar a conocer el derecho.

ARTICULO 34.- No son punibles:

1º El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades,
por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia
de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

B) Posibilidad de actuar de una manera diferente – autodeterminación - irreductibilidad.

Sabía que algo estaba prohibido, pero no tuve la posibilidad en el momento de actuar de
manera diferente.

La esencia de la culpabilidad no reside en el carácter del autor, ni en la conducta de su vida,

sino en la posibilidad de haber actuado de otra manera en el caso concreto.

La palabra irreductibilidad significa que la persona no tuvo otra opción. No se puede salvar
todos los bienes jurídicos implicados.

Ejemplo: tengo que elegir a una persona para subir a una balsa, y dejar al resto en el agua
porque si no se hunde.

Ejemplo 2: estaba cuidando a un niño, me desmayé y no pude seguir cuidándolo.

El derecho no solo contempla conductas que no puede cometerse, sino que también
contempla casos de irreductibilidad en donde la persona tiene un pequeño margen para hacer
algo.

Conducta supererogatoria: conducta que no se le puede exigir a la persona.

Irreductibilidad relativa: imposibilidad de exigirle a la persona una conducta heroica.

Desde la perspectiva de los presupuestos de la pena, el principio de culpabilidad determina las

siguientes consecuencias:

a) No es admisible la responsabilidad por el mero resultado (responsabilidad objetiva), sin que

medie dolo o imprudencia.

b) Se debe reconocer el error sobre los hechos y, al menos, sobre la antijuridicidad.

c) Sólo puede ser responsable quien tenga las condiciones espirituales para cumplir con el
derecho.

Desde la perspectiva de la individualización de la pena el principio de culpabilidad tiene dos

consecuencias:

a) La pena debe ser proporcionada a la gravedad de la culpabilidad.

b) Las necesidades de prevención (especial o general) no pueden justificar una pena que
supere en gravedad a la de la culpabilidad.

No es posible aplicar responsabilidad objetiva en derecho penal, ósea penar a alguien cuando
no ha tenido intención o conocimiento. Ejemplo: se cae pared de un edificio y daña a un
transeúnte; el consorcio de ese edificio será civilmente responsable. El consorcio será
penalmente responsable si sabía que la pared estaba en malas condiciones (culpabilidad).

APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO.

Este concepto esta ligado con el principio de legalidad (ley previa al hecho, que persona pueda
conocer las consecuencias).

Irretroactividad: derecho penal rige hacia el futuro. Esto también es consecuencia directa del
principio de legalidad. La relación jurídico-penal queda firme y definitivamente establecida por
el delito mismo, con referencia a la ley vigente en la época de su comisión, y esa relación no
puede en ningún sentido ser alterada por el derecho posterior.

Retroactividad: ley se aplica a un hecho anterior a su entrada en vigor.

Ultraactividad de la ley: se sigue aplicando una ley anterior bajo la vigencia de una ley nueva
(consecuencia de la irretroactividad).

Retroactividad y ultraactividad son conceptos opuestos. A su vez el principio de retroactividad

de la ley mas benigna es contrario al principio de legalidad, ya que este ultimo justifica la
irretroactividad.

La ley aplicable es, en principio, la de la fecha de la comisión del hecho: ésa es la ley que el
delincuente conocía y en consecuencia la que transgredió. Pero a la par de esa consideración,
que como se ve deriva del principio de reserva, no puede olvidarse el de mínima suficiencia, y
si la ley posterior declara excesiva una pena y establece otra más benigna, a ella debe ajustarse
la sanción.

Principio general: irretroactividad de la ley.

Excepción: retroactividad de la ley penal mas benigna.

ARTICULO 2º. CPN- Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que
exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.

Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por
esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de
pleno derecho.

El artículo 2 del CPN plantea distintos momentos:

- tiempo de cometer el hecho

- sentencia

- tiempo intermedio: no es en el momento de la comisión del hecho, ni en el momento de la

sentencia.

- durante la condena

Siempre se debe aplicar la ley más benigna en los 4 tiempos. Fallo Verbitsky (Casación), se
amplía a un momento que es: mientras duren los efectos de la condena.

Ejemplo: delito de 8 a 20 años de prisión. Durante un proceso penal sale una ley que aplica
pena perpetua a ese delito. Se va a aplicar al caso la ley más benigna, ósea de 8 a 20 años de
prisión.

Quien comete delito durante la vigencia de la ley mas gravosa se le aplicara esa. Y quien
cometió delito antes de la entrada en vigor de esa ley, se le aplicara la que sea mas benigna,
ósea la anterior. Ejemplo: robo algo y me dan 5 años de prisión, luego una ley cambia la pena a
8 años, quien cometa el delito posteriormente a la entrada en vigor de esa nueva ley tendrá 8
años de prisión.

¿Por qué se aplica la ley mas benigna?

El tema de la aplicación de la ley penal en el tiempo tiene que ver con la idea de que las leyes
pueden cambiar después de que cometí un hecho por el cual estoy siendo juzgado.

Existe un argumento de economía de la pena, ósea la menor represión posible, la mínima

suficiencia de represión. Si una pena de 5 años baja a 3, se debe aplicar la de menor represión.

Otro argumento que se considera insuficiente es que se presentan cambios en las valoraciones
o condiciones de la pena por parte de la sociedad. Por ejemplo: una pena de determinado
delito varia de 5 a 2 años de prisión. Pero este argumento es insuficiente o incompleto porque
si se produjera lo opuesto también habría un cambio en la valoración de la pena, ósea si se
elevara una condena también aplicaría este argumento; por ende no se está justificando la
aplicación de la ley más benigna.

Lo que sí esta prohibido es violentar el principio de legalidad elevando las penas y aplicándolas
a un proceso que ya estaba en marcha, porque la persona a la que se le aplicara la pena no
pudo conocer las reales consecuencias que tendría o no pudo conocer la nueva ley. Se le debe
aplicar la pena que estaba vigente al momento del hecho.

La ley mas benigna funcionaria, por ejemplo, en el caso de un robo son 5 años de prisión,
cuando me juzgan el legislador bajo la pena a 3 años, entonces puedo solicitar, y el tribunal
tiene la obligación, la aplicación de esa ley porque es más benigna. El fundamento de la
retroactividad ley más benigna no puede ser igual de la irretroactividad porque son dos cosas
contradictorias.

Fundamento de igualdad ante la ley: conviven personas a las cuales se le han aplicado penas
con montos diferentes. Seria imposible que el legislador pueda cambiar la ley si se aplica
fundamento de la igualdad. Alguien fue condenado por robo a 5 años de prisión, y otra
persona posteriormente fue condenada por el mismo delito a 8 años porque se modifico la ley;
no se puede pretender que todos tengan la misma pena.

El fundamento de la IRRETROACTIVIDAD es justamente el del principio de legalidad, que la

persona pueda conocer o pueda adecuar su conducta a una norma penal, y sepa de antemano
cuáles son sus consecuencias.

El fundamento de la RETROACTIVIDAD DE LA LEY MAS BENIGNA (Nietzsche) es el hecho de que

en el campo del derecho penal el Estado se auto restringe, dado que es una manifestación de
poder estatal relativamente importante; también hay un costado prevencionista en el sentido
de que si una pena mayor no es necesaria para qué la vas a aplicar: si con una pena menor
podés cumplir los objetivos, y es eficaz y necesaria para la sociedad, se debe aplicar esa. La ley
nueva que quita carácter delictivo a un hecho anteriormente reprimido cobra plena aplicación,
por ser innecesario a la defensa social mantener bajo pena esa determinada clase de actos, y
en consecuencia, es repugnante el mantenimiento de sanciones que el legislador estima
innecesarias: principio de mínima suficiencia: no ultraactividad.

Iter criminis: camino o momentos del delito. Debe distinguirse lo que es la preparación del
delito de la ejecución del delito.
1) Ideación: mera decisión de cometer el delito. Se encuentra en la mera subjetividad del
autor, no hay una exteriorización. No se puede castigar.

2) Preparación: actos preparatorios por regla general no son punibles (no hay intervención del
derecho penal), excepto en los casos de ciertas figuras que adelantan la punibilidad, como por
ejemplo, en el delito de la falsificación de moneda.

3) Principio de ejecución: desde este momento hasta el final sí interviene el derecho penal.

4) Consumación formal: se cumplen los requisitos legales que la figura legal exige. Ejemplo:
quien matare a otro; quien privare a otro de su libertad.

5) Consumación material: agotamiento de las consecuencias en el mundo físico (materiales).

Ejemplo: soy secuestrada, y luego me liberan o me matan.

Delitos de resultado: son instantáneos. Las consumaciones, tanto formal como material, están
pegadas, o se producen en un mismo momento. Ejemplo: provocar lesiones, matar. El cuadro
de los momentos del delito quedaría achicado ya que las consumaciones serian instantáneas.

Delitos permanentes: no se agotan en un solo acto. Ejemplo: privación de libertad. Secuestro

una persona (consumación formal) y la tengo varios días hasta que la libero (consumación
material).

Desde el principio de ejecución hasta la consumación formal es el periodo de tentativa, esta

última es el intento de cometer el delito, pero no conseguirlo, hay un grado de riesgo para el
bien jurídico que se encuentra en peligro y por eso el derecho penal interviene.

El concepto de COMISION (art. 2 CPN), ósea “cometerse el delito” abarca desde el principio de
ejecución hasta la consumación material. No se debe confundir comisión con consumación, ya
que la consumación es parte de la comisión/cometer el hecho. Es decir “cometer el hecho”
comienza con la tentativa.

EJEMPLOS:

- X delito hoy es de 10 años de prisión; mañana cometo ese delito; pasado mañana modifican
la pena a 5 años de prisión. Se aplica la ley mas benigna: 5 años de prisión.

- Homicidio del conviviente hasta 2012 era de 8 a 25 años de prisión. Luego se estableció
prisión perpetua. Se comete este hecho en 2011, se va a aplicar ultraactividad de la ley, es
decir se aplicará la pena de 8 a 25 años de prisión, porque es más benigno que prisión
perpetua. Pero si el hecho se comete en el 2015 entonces sí se aplicará prisión perpetua, sino
el legislador no podría modificar nunca las penas.
- Cometí en 1990 desacato a un funcionario. El juicio tarda, y esta figura penal se deroga en
1992. Se aplicará ley más benigna, ósea la ley que derogo el delito.

- Delito grooming, tenía una prescripción de 5 años, si se baja a 4 años también será mas
beneficioso para el imputado.

- Delito era de 2 años de prisión, y se modifico a 5 años de prisión en suspenso. Son mas años,
pero sin prisión por ende es mas benigno.

- Un ejemplo de una ley más gravosa sería el caso de un delito que se condena a partir de la
mayoría de edad, que supongamos que es 21 años, y luego bajen la mayoría de edad a 18
años.

¿Qué pasa en los casos con condena firme?

- Me condenaron a cadena perpetua en virtud de un agravante. Ya presente todos los recursos

posibles, y la condena quedo firme. El congreso posteriormente deroga el agravante por el que
fui condenado. Podre solicitar un recurso de revisión. Aunque haya una condena firme se debe
aplicar la ley más benigna.

Leyes intermedias: aquellas que no pertenecen al momento de la comisión del delito, ni al

momento de la sentencia. Soler las divide entre:

 Leyes transitorias: son aquellas que se sancionan con carácter de emergencia, y que se
tornan permanentes. No fijan su duración (no dice dura de tal día a tal día). En estas leyes
se aplica la ley penal más benigna aun con retroactividad. Debe prevalecerse la lisa y llana
aplicación del art. 2°. C. P., para los casos de leyes transitorias, siempre que se trate de
hacer valer un efecto retroactivo benéfico, y la ley no tenga prefijada su autoabrogación,
es decir, que no se trate de una ley temporaria.
 Leyes temporarias: tienen prefijadas su duración (rige de tal día a tal día). Soler considera
que abarcan todos los delitos cometidos durante su vigencia y serían una excepción a la
retroactividad de la ley penal más benigna. Y aunque después se volvería a una pena
menor, igual se aplicaría la pena de la ley temporaria. Es un tema discutido en la doctrina.
La ley temporaria abarca todos los delitos cometidos durante su vigencia y sus efectos más
gravosos pueden ser ultraactivos, salvo expresa derogación por otra ley o la corrección de
ellos por vía de amnistía o indulto general. Si una ley temporaria agrava las penas de
ciertos hechos cometidos durante un período determinado, y vencido el término de la ley,
el derecho común más benigno recobrara su imperio con efecto retroactivo, resultaría la
total ineficacia de la ley temporaria, y es por lo que ordinariamente se afirma la
subsistencia de las sanciones más graves, contenidas en la ley que ya establecía su
autolimitación temporal y que, en consecuencia, tenía perfectamente prevista la
terminación de su vigencia.

Desde la reforma de 1994 la cuestión de la ley penal mas benigna paso a tener rango
constitucional por algunos tratados internacionales de derechos humanos.

APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO.

 Principio de territorialidad
 Principio de nacionalidad
 Principio real o de defensa
 Principio de universalidad o ubicuidad
ARTÍCULO 1.- Este Código se aplicará:

1) Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación

Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción

2) Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas

en desempeño de su cargo

3) Por el delito previsto en el artículo 258 bis cometido en el extranjero, por ciudadanos
argentinos o personas jurídicas con domicilio en la República Argentina, ya sea aquel fijado en
sus estatutos o el correspondiente a los establecimientos o sucursales que posea en el
territorio argentino

1) Principio territorialidad – jurisdicción: este principio aparece consagrado en la regla según la

cual el Código Penal se aplicará "por delitos cometidos... en el territorio de la Nación
Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción". Es en el ámbito de influencia, donde
yo voy a poner las reglas del juego o voy a aplicar las normas, donde alguien está autorizado a
decir que normas se aplican. La palabra jurisdicción comprende el territorio en el sentido
físico, geográfico, pero también comprende otros espacios más abstractos, o que implican otra
superficie (subsuelo, espacio aéreo, plataforma submarina) donde el estado tiene soberanía, y
por ende, puede aplicar la ley penal; así también ejerce su jurisdicción por fuera de estos
ámbitos/espacios inmediatos o directos, que tienen que ver con buques o aeronaves de
bandera nacional que están en otro lugar, pero son propiedad del Estado al cual responde, y si
en ese buque, aeronave, plataforma espacial, se cometiera algún delito, deberían ser juzgados
por la ley Nacional. Los límites del Estado están basados en tratados de límites que luego
fueron aprobados por el Congreso y las legislaturas, o sea, las normas nos dicen cuál es el
ámbito en el que se van a aplicar.

La consecuencia es que la ley penal se aplica al autor del hecho, sin importar su condición de
nacional o extranjero, domiciliado o transeúnte, pues lo determinante es que el delito haya
ocurrido en el territorio de la Nación. El principio territorial encuentra fundamento en que
todas las personas deben respetar la ley del Estado en que se encuentran.

No queda comprendido dentro del concepto de territorio el edificio en el que se instalan las
embajadas argentinas en el exterior. Consecuentemente, tampoco se excluye el derecho
argentino respecto de hechos cometidos en los locales donde se han establecido embajadas de
países extranjeros ante nuestro país, sin perjuicio de la existencia de inmunidades respecto de
determinadas personas o lugares.

Cuando el principio de territorialidad resulta insuficiente para un adecuado resguardo de los

bienes jurídicos situados en el país, se predica la necesidad de recurrir a la aplicación
extraterritorial de la ley penal, referida a supuestos en los que se justifica su aplicación a
hechos ocurridos fuera del territorio del Estado, en función de los principios real o de defensa;
nacionalidad o personalidad; y universal.

2) Principio Nacionalidad: ¿A quiénes se les va a aplicar la ley? No solo a los ciudadanos,

quienes gozan de derechos políticos teniendo la ciudadanía de ese país, si este fuese el caso,
un extranjero podría cometer un delito y no sería juzgado. Entonces está dirigido a todos
aquellos que cometan un delito dentro del territorio o en los lugares sometidos a su
jurisdicción (HABITANTES).
La comisión no es sinónimo de su consumación, sino que comprende un lapso bastante
amplio, desde que se “intenta” cometer, punto en el cual, el Estado Argentino ya tiene
derecho a juzgarlo. “Delitos cometidos en territorio de la Nación Argentina”: si el inicio de la
tentativa fue en Argentina, y luego la consumación fue en Chile, el Estado argentino puede
juzgar.

Delegaciones - representaciones diplomáticas: se dice que son parte del territorio extranjero.
Es un tema que no tiene vigencia. Estos diplomáticos tienen inmunidad (aplicación funcional
de la ley penal, cuando la ley penal encuentra excepciones o privilegios respecto de
determinado funcionario). Tiene que ver con la idea de la función que están desempeñando y
no con el territorio. Si los Estados renunciaran al Principio de territorialidad, abrirían las
puertas a que otros Estados pudiesen juzgar delitos que corresponden a su territorio, se pierde
la soberanía de este, y seria problemático con respecto a la cantidad de casos que habría.

Proceso de extradición: relación de reciprocidad. Llámase extradición el acto por el cual un

Estado entrega un individuo a otro Estado que lo reclama, al objeto de someterlo a un juicio
penal o a la ejecución de una pena. Se extradita a una persona cuando ese país que la está
pidiendo tiene tratados firmados en paralelo al mío, y cuando el delito por el cual se la está
reclamando, en ese país, también sería extraditado (si en ese país no es punible, no puede
extraditarlo). El problema de la extradición es que no se puede explicar de una manera
genérica porque depende de los tratados que tienen en común.

- La relación internacional que la extradición supone: es generalmente un tratado por el cual

dos naciones se comprometen a hacerse recíproca entrega de procesados y condenados
refugiados en una de ellas, después de un delito cometido en la otra. Esos tratados son
expresión creciente de un criterio de solidaridad internacional en la lucha contra la
delincuencia.

- Condiciones relativas a la calidad del hecho:

 Que el hecho sea delictivo para las leyes de ambos países.

 Que el hecho constituya un delito común, es decir, que quedan excluidos del régimen
de la extradición los delitos políticos.

- Condiciones relativas a la punibilidad:

 Para que proceda la extradición pasiva es también necesario que la acción o la pena no
se encuentren prescriptas conforme a la ley del país requirente.
 Requiere también la ley que la pena aplicada pertenezca a la categoría de penas que,
por las leyes del país requirente, corresponda al crimen o delito en cuestión.
 Es, por último, necesario que la orden de detención o la sentencia hayan emanado de
Tribunal competente del país requirente.

- Condiciones relativas a las personas: la extradición importa el examen de la condición de la

persona, pues nuestro derecho positivo niega, en principio, la extradición del nacional.

- Especialidad en la extradición: principio de especialidad, según el cual el Estado que obtiene

un delincuente no puede someterlo a otro proceso o hacerle sufrir otra pena que la que
motivó el pedido de extradición.

3) Universalidad – ubicuidad (algo que está en todos lados):

En virtud del principio universal o de justicia mundial, un Estado aplica su propio derecho
aunque el hecho haya sido cometido por un extranjero fuera de su territorio, invocando como
fundamento que entran en consideración bienes jurídicos protegidos universalmente, o
autores peligrosos para todos los Estados civilizados, sea por la finalidad perseguida o la forma
de ejecución.

Cuando un delito fue cometido fragmentariamente en varios Estados (fue secuestrado en

Chile, pisó Argentina y lo encontraron en Uruguay), entonces se cometió en los tres países, ya
que la comisión comprende todo el proceso. De tal forma que los tres países tendrían el
derecho a juzgarlo. Esto se resolvería por medio de los tratados de extradición que tengan esos
países. Ahora bien, hay otros delitos denominados internacionales como la trata de personas,
tráfico de estupefacientes, y el Principio de universalidad hace que pueda ser juzgado en el
país donde la persona fue descubierta o donde se encuentra la manera más eficiente con
respecto a la cantidad de pruebas, entre otras cosas.

Principio de Nacionalidad tiene 2 vertientes:

Nacionalidad – activa: es la vertiente en la cual se debe aplicar el derecho que corresponde a la

nacionalidad de la persona que es el autor del delito. Por ej: si estas en Italia y robas un cuadro
de un museo, te tendrían que juzgar en Argentina, lo cual no va a suceder.

Nacionalidad – pasiva: reivindica que se debe aplicar el derecho que corresponde a la víctima
del delito. Por ej: vas a Italia y sos víctima de un robo, por lo cual, quienes te robaron, serian
juzgados en Argentina.

Entonces, no habría que extraditar a la persona con respecto al autor o a la víctima, pero sí el
Tribunal de ese país me va a juzgar, con las leyes de ese país. Por lo tanto, la mayoría de los
países adoptan el Principio de territorialidad, que es totalmente contrario al de nacionalidad, y
lo que evita que un tribunal nacional aplique una ley extranjera, y que, como se dijo, las
personas fuesen extraditadas, es decir evita problemas prácticos. Hoy en día no hay países que
defiendan el Principio de nacionalidad activa o pasiva puro. Tribunal – Ley aplicable.

4) Principio real o de defensa: hay veces que por cuestiones de nacionalidad, los países
reivindican este principio (el principio de nacionalidad aparece colado en algunas previsiones).
Cuando la ley dice “cuyos efectos deban producirse…” significa que el legislador está pensando
no solo en delitos cometidos aunque sea parcialmente en su territorio, sino también en alguna
situación en la que el delito no se comente en el país pero tiene repercusiones o efectos en él.
Por ej: alguien que tenga intereses de falsificar dinero argentino, y lo hiciera en Brasil, por el
Principio de territorialidad debería ser juzgado en Brasil, pero como afecta a la Argentina y a
sus intereses, el Estado Argentino (estado afectado) tendría derecho a juzgarlos. En estos casos
el hecho es cometido fuera pero se dirige a bienes jurídicos que se encuentran dentro del
territorio nacional. Tiene relación, entonces, con la nacionalidad pasiva (la victima) → principio
de defensa.

En el inciso 2 se consagra la nacionalidad activa → principio de defensa, ya que dice “por

delitos cometidos…”, o sea, no se refiere a la víctima sino al actor. Además habla del
“desempeño de su cargo”, lo cual, no solo habla de los agentes, diplomáticos de primer grado,
sino aquellos diplomáticos de rango inferior, y empleados de autoridades argentinas, o
empleados de una sucursal de Banco Nación (o cualquier otra representación del estado
argentino en el extranjero). Es un supuesto en el cual lo determinante para la aplicación de la
ley nacional, es el interés de proteger la incolumidad de la función pública. El delito tiene que
ver con el desempeño del cargo (por ej: alguien que cobrase para otorgar el pasaporte o la
nacionalidad, lo cual sería vinculado a su trabajo, el desempeño de su cargo). Si se trata de un
mero empleado, será juzgado por la ley de ese país. Ahora, si hablamos del embajador – cónsul
argentino que robe en el exterior, tiene inmunidad diplomática, ya que pertenece al primer
grado, entonces va a ocurrir lo que negocien los Estados con respecto a ese sujeto. El Estado
emisor en realidad va a poder juzgarte solamente por aquellos delitos cometidos en la sede
extranjera que tengan que ver con el ejercicio de tus funciones. Entonces, o el estado emisor
permite que te juzgue el estado receptor; o te retira si tiene que ver con tu desempeño.

Por último, el inciso 3 habla de la Nacionalidad activa (sujeto comete delito en el extranjero) –
pasiva (Estado argentino es víctima de ese delito) y refiere a los cohechos o tráfico de
influencias, en donde hay una enorme manifestación del principio de defensa.

Por ende el principio de nacionalidad se encuentra aceptado o compatible con el de

territorialidad teniendo en cuenta las excepciones del principio de defensa.

Regla general: principio territorialidad.

Excepción: principio nacionalidad con excepciones del principio de defensa.

APLICACIÓN FUNCIONAL DE LA LEY PENAL.

La adopción de la forma republicana de gobierno (art. 1º, CN), justifica el principio de que
todos los habitantes del país son iguales ante la ley, lo que implica que en nuestro orden
jurídico no se pueden establecer excepciones o privilegios en cuya virtud se pueda excluir a
unos de lo que se concede a otros. Trata de ser lo más abarcativa y absoluto posible. Las reglas
que el estado aplica deben ser aplicadas a todos los habitantes de un país de la misma manera.

Esto antes no fue así porque había determinados grupos que tenían privilegios. Antes la
sociedad se dividía en clases y tenían reglas diferentes. El estado de derecho después de la
revolución francesa viene a romper con esto.

Antes había privilegios. En los estados democráticos no funciona más.

FUEROS

→ Privilegios: viene del latín privilegium, que puede traducirse como ley privada, esto es a una
parte o conjunto de personas se les aplica una ley propia.

→ Fueros personales: relacionados con las funciones. Trataban de aplicarse determinadas

leyes con relación a las funciones que tenían las personas. Por ejemplo estaba el fuero militar.
Tenían tribunales y leyes propias. En 1984 se planteó en el juicio de las juntas. No existe más
con contenido penal, pero existe un poder disciplinario que corresponde a la fuerza. También
existía el fuero eclesiástico en donde se juzgaba a través de tribunales eclesiásticos a los
sacerdotes que cometían delitos, que además la escuela católica reivindico mucho tiempo.
También había fueros universitarios, en donde los profesores podían ser juzgados por sus
pares.

Todo estos privilegios y fueros fueron derogados por la CN específicamente por el art 16.

Artículo 16.- La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay

en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley (…)
Los fueros personales refieren a los grupos humanos que por pertenecer a determinada
profesión, clase social, etc., no tienen derecho a ser sancionados.

Hoy los fueros siguen contemplados por la CN pero son fueros FUNCIONALES. Porque hay
algunos casos muy restringidos que la CN quiere proteger no a la persona o a la profesión sino
a una función. Para que no pueda ser fácilmente perseguida con denuncias etc.

Hay fueros que están consagrados para determinados funcionarios del estado, y junto con los
fueros están las inmunidades. Una persona inmune es a la que no se le podría hacer nada. Las
constituciones provinciales a veces las consagran respecto de sus legisladores.

 INMUNIDADES

• Inmunidades para DIPUTADOS o SENADORES.

2 tipos de inmunidades:
1) de declaración: es la más absoluta y perpetua que cubre al senador o diputado en su
desempeño. Vencido el mandato, tampoco puede ser juzgado por lo que ha dicho en ejercicio
de sus funciones. La consagra la CN para que todo lo que sea dicho (declaraciones) por un
legislador en ejercicio de sus funciones no pueda ser objeto de persecución judicial. Si doy un
discurso o tengo que tratar de modificar, hacer, o lo que sea y hago determinadas
declaraciones y estas refieren a mi función, NO pueden ser sometidas a injurias o calumnias, o
incitación a cometer delito etc. (si un legislador en una reunión de consorcio se pelea con
alguien, no tiene esta inmunidad).

"ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente ni
molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador"
(art. 68, CN).

2) de arresto: si son cometidos in fraganti es la excepción. Fragancia es una persona que está
cometiendo el delito o que acaba de cometerlo. Si un funcionario está siendo juzgado, aunque
el juez dicte una orden de captura, no puede ser aplicada mientras sea funcionario. Tampoco
se le podría aplicar prisión preventiva. Esta no es absoluta porque queda por fuera de la
situación de flagrancia y no es perpetua porque cuando termine su mandato se lo puede
juzgar. Debe cumplirse el requisito del desafuero para poder aplicar la ley penal. Aunque haya
una sentencia firme (aunque es imposible porque en nuestro país necesita la comparecencia
del imputado, y no se lo puede hacer comparecer por la fuerza) no pasa nada.

"Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese, puede ser
arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen que
merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a la Cámara
respectiva con la información sumaria del hecho" (art. 69, CN).

La persona que goza de inmunidad puede ser procesado y abrírsele un sumario. La

herramienta judicial se usa por contenido político. Para llegar a sentencia firme, el imputado
tiene que ir voluntariamente al proceso y comparecer. Pero si la sentencia implicara una pena,
no podría aplicársele porque no se le puede arrestar o detener. Acá en argentina se permite
investigar al funcionario, sea presidente o funcionario. Una orden de captura no tendría
efecto. No se lo puede coaccionar físicamente ni aplicarle una privación de la libertad.

La constitución quiere proteger el estatus político de la persona.

• Inmunidades de los diplomáticos:
Diplomáticos de primer rango: embajadores, cónsules, presidentes extranjeros, ministros
extranjeros. Estas personas respecto del país emisor, gozan de inmunidades y no pueden ser
arrestadas siempre y cuando esa inmunidad sea vinculada al ejercicio de sus funciones. Hasta
tanto su país emisor les retire las credenciales o ellos mismos se retiren o se sometan a la
jurisdicción. Son prácticamente absolutas. Proceso siempre se puede tramitar, pero no se
puede ejecutar la pena. Por ejemplo: podes ganarle un embargo a una embajada, pero no lo
podés ejecutar; lo mismo ocurre con la iglesia católica, si hubiera un juicio laboral y se la
quisiera rematar no se podría ya que es una persona publica, pero lo mismo no ocurre con
iglesias de otras religiones.

En el caso de los empleados e incluso los cónsules (CN los toma como de 1er rango) la
inmunidad estará dada en el ejercicio de sus funciones.

Las acciones penales que se quieran entablar contra alguno de ellos, es de la llamada
jurisdicción originaria de la CSJN, la CN establece la jurisdicción originaria para determinados
supuestos, uno de esos supuestos son las causas relacionadas con estos diplomáticos de
primer rango, en donde la denuncia debería radicarse directamente contra la corte suprema.

 FUEROS FUNCIONALES: presidente, vicepresidente, ministros nacionales, legisladores

nacionales (diputados – senadores) y jueces (CSJN– inferiores)

Esas personas no pueden ser detenidas, arrestadas, encarceladas. No se les puede aplicar
la ley penal hasta que no se produzca determinado procesamiento, dependiendo del
funcionario que se trate.

- Diputados/senadores: el procedimiento para que estos pierdan el fuero es el

desafuero.
- Los otros funcionarios, excepto jueces inferiores: para que pierdan el fuero, o su
protección es el juicio político.
- Jueces inferiores: Jurado de enjuiciamiento

• DESAFUERO: legisladores gozan de las inmunidades y del fuero federal para que no sea
aplicada una ley penal. Cada cámara es juez de los títulos de aquel, tu propia cámara te
desafuera. Si sos diputado, lo hace la cámara de diputados. Si hay una decisión después del
despacho en comisión de que esa persona no pertenezca más (2/3 partes de los votos en
una sesión valida) vos no perteneces más a esa cámara. No puede ser cuestionada, es una
facultad inconcusa. Está pensando para que cuando una persona recibe una denuncia, la
denuncia prospere.

Se pude promover el desafuero por: delitos; mal desempeño. En el marco de una denuncia
podría solicitarse a la cámara el desafuero.
Hay dos medidas que pueden tomar la cámara: suspenderte, donde en cuyo caso si sos
absuelto en el juicio podés volver a tus funciones originarias siempre y cuando prospere tu
mandato. También puede ser que te expulsen directamente del cuerpo, donde no podés
volver. En cualquiera de los dos casos se pierden los fueros.

•JUICIOS POLITICOS: es muy similar al desafuero, porque es un procedimiento

constitucional realizado en el marco del congreso, tiene el efecto de que el funcionario que
va a ser juzgado pierda sus fueros. El resultado del juicio político es el desafuero. Se aplica
a presidente, vicepresidente, ministro del poder ejecutivo o juez de la CSJN, para poder
 quedar sometido a la jurisdicción de los tribunales ordinarios tenes que ser sometido a
juicio político ya que también tienen inmunidad de arresto.
Es iniciado siempre por la cámara de diputados. La denuncia debe iniciarse allí, mientras
tanto puede que un tribunal ordinario haga una investigación penal, pero para que luego
se haga el juicio y se aplique la pena debe ser exitosamente realizado. Es un poder del
estado que está denunciando a otro poder. Se necesitan las 2/3 partes de diputados
presentes para acusar ante el senado, este último sería el órgano que va a juzgar a la
persona en juicio público y para que implique la destitución va a necesitar 2/3 del senado
presente para sacar los fueros.
El congreso está destituyendo o suspendiendo a alguien que pertenece a otro poder del
estado, y debe garantizársele derecho de defensa. Te juzgan desde un punto de vista
político acerca de si tuviste un mal desempeño, mereces ser juzgado, no te juzgan
jurídicamente. Ejemplo: denuncia por corrupción, el resultado del juicio no va a ser
condenar penalmente porque el senado no tiene esa facultad, pero sí la pérdida de
confianza para que sea juzgada por tribunales ordinarios.
DESTITUCIÓN. Pérdida de confianza del órgano legislativo respecto de ese funcionario.
El Senado la máxima pena que podría aplicar es la inhabilitación para ocupar cargos
públicos (temporario o perpetua), pero no puede aplicar sanción penal.
Se puede promover el juicio político por: delito; perdida de las facultades mentales,
problemas de salud, para ejercer el cargo. Por ejemplo: un funcionario tiene Alzheimer y
no quiere renunciar, la única forma es a través de este juicio político. No es solo para la
comisión de un delito. Algo que lo vuelva inhábil.
Los ministros del poder ejecutivo tienen una diferencia con el resto de los funcionarios
mencionados, son los únicos funcionarios que el presidente puede echar. Si un ministro
tiene una denuncia penal, el presidente puede echarlo, dejarlo cesante en su cargo y así
ese ministro pierde la inmunidad. El resto de los cargos son cargos que, si no renuncia la
persona, la única forma de sacarlos es por juicio político.

• JURADO DE ENJUICIAMIENTO DEL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA: para jueces

inferiores. Hasta el 1994 todos los jueces nacionales y federales estaban sometidos a los
juicios políticos. En el consejo de la Magistratura hay un jurado de enjuiciamiento, que es
un poco más sencillo y menos político para juzgar a los jueces y destituirlos. Se le da una
posibilidad de defensa. No es un juicio político, es un juicio para destituirte de tu cargo y
que quedes sometido a tribunales ordinarios. Pueden destituirte o suspender. Te quedas
sin los fueros y podés ser juzgado como una persona normal.

Teoría del delito.

Así como existe la responsabilidad civil, la doctrina ha desarrollado la responsabilidad penal,

esto quiere decir hacer penalmente responsable por un delito a una persona. Es una teoría
jurídica, no criminal. El derecho estudia las normas, y cómo se aplican en la practica judicial; el
derecho penal analiza al autor en relación con la pena.

Criminología: carrera de observación, empírica. Estudia al criminal, sus motivaciones,

conducta. Además, estudia el escenario, el campo donde se desarrolla el delito. La criminología
es una rama de la sociología. No estudia tanto el hecho individual, sino que estudia al delito
como parte de la sociedad; extrae estadísticas: en determinados barrios predomina
determinado delito, en determinado grupo social predomina determinado delito. Se
determina un mapa criminológico. Hay un nivel individual del cual se encarga la psicología
forense.
Política penal: Estado. Es el enlace entre la información teórica del derecho y la información
empírica de la criminología.

Las normas penales, la criminología y la política penal constituyen un circulo que se

retroalimenta constantemente. Las normas penales se quebrantan, ocurren delitos, por ende
interviene la criminología generando información para que el Estado pueda encargarse de la
política penal calibrando, derogando o creando nuevas normas penales. El circuito esta
totalmente quebrado ya que el derecho no mira la realidad, no mira la repercusión de las
normas en la sociedad (ocurre en todas las ramas del derecho).

La teoría del delito es un pensamiento jurídico penal que se elaboró a partir de una serie de
desarrollos. Es una herramienta o esquema. Son proposiciones o conclusiones de las leyes
penales (art 34 CP). Es una teoría bastante universal ya que, en general, es un esquema
bastante similar en varios países, lo que cambia es la parte especial.

Tradición italiana: muy influenciada por la iglesia católica. Esta tradición se traslada a España, y
luego naturalmente a nuestro país.

Tradición francesa: también poseían su propia tradición.

Tradición alemana: la que va a llegar a nuestro país. Durante el siglo XVIII tuvieron una seria de
filósofos importantes: Kant, Hegel, Marx, Nietzsche. ¿En qué beneficio el pensamiento
alemán? En la capacidad de abstracción.

En argentina Carlos Tejedor, gobernador de Provincia de Buenos Aires, redactó el primer CP,
en el cual incorporo elementos de la teoría alemana. Lo mismo ocurrió en gran parte de
Latinoamérica, y también en varios países europeos. En cambio, Gran Bretaña; EE. UU.;
Australia; Canadá, tienen una tradición penal totalmente distinta, la teoría del delito no la
aplican.

Importancia: hay que manejar la teoría para poder actuar en el derecho penal. Es una
herramienta conceptual en donde un hecho puede ser calificado como delito. El objeto de la
teoría del delito es formular reglas generales que, sin afectar las particularidades de cada caso,
sirvan para imputar cualquier hecho punible a determinadas personas a las que se atribuye
responsabilidad por haberlo cometido. De lo que se trata en consecuencia, es de presentar
aquellas exigencias que en todos los casos deben cumplirse para que una determinada acción
sea punible. Esa pretensión sólo es posible si más allá de sus diferencias, necesariamente
todos los delitos reúnen iguales características, es decir los mismos elementos esenciales. Si no
existieran esos principios generales, exigibles en todos los casos, los fiscales formularían sus
imputaciones y los jueces adoptarían sus decisiones, en función de criterios emocionales e
inseguros, lo que inevitablemente generaría inseguridad jurídica.

La teoría del delito debe a) deducirse de la ley, b) ser armónica, y C) generar consecuencias
político criminales útiles para la sociedad. Las dos primeras exigencias han conferido a la teoría
una considerable estabilidad, mientras que la tercera opera como factor de cambio,
impulsando su permanente evolución.

Es una teoría ESTRATIFICADA: puede ser cortada en etapas; peldaños; escalones, los cuales son
necesarios todos, no es suficiente utilizar uno para calificar la responsabilidad penal, debo
transcurrir por todos.

Pasos:
1) Acción/conducta/hecho: alguien realizo algún hecho, cometió una conducta. Observando
los delitos que contienen las normas jurídico-penales, se verifica que consisten en la
descripción de comportamientos concretos de las personas. Ejemplo: robar, matar.

2) Tipicidad: acción encuadra en la ley. Es esa característica de la acción, de adecuarse

exactamente a la descripción prevista en la norma jurídica penal. Consiguientemente, sólo una
conducta típica puede ser punible, por lo que se dice que una acción es atípica cuando no se
adecua exactamente a ninguna de las descripciones que realiza el orden jurídico penal, como
sucede por ejemplo con el incesto en nuestro derecho.

3) Antijuricidad: se opone al orden jurídico, es ilícito. Como sólo son antijurídicos los
comportamientos cuando no están amparados por ninguna causa de justificación,
antijuridicidad equivale a ausencia de justificación. Una acción es antijurídica cuando es
contraria a derecho, es decir cuando no está permitida por ninguna norma jurídica, pues una
sola disposición que autorice la conducta es suficiente para poder afirmar que no contradice al
orden jurídico. Ejemplo acción típica pero que no es antijuridica: quien mata a otro en legítima
defensa, realiza una acción que se adecua al tipo de homicidio (art. 79, CPen.), pero que no
resulta punible porque estaba autorizado a hacerlo por otra norma.

4) Culpabilidad: que la persona merezca ser declarada culpable. El autor debe ser culpable, lo
que por ejemplo no sucede respecto de quien realizó un comportamiento prohibido (y no
justificado) porque una enfermedad mental le impidió en el momento del hecho comprender
la criminalidad de su comportamiento, supuesto en el cual el hecho fue cometido en
circunstancias que no permitieron al autor una motivación normal. El cuarto elemento del
delito equivale a reprochabilidad: sólo puede ser sancionado el sujeto a quien se le pueda
reprochar la conducta realizada, lo que no sucede con quienes en el momento del hecho no
pudieron motivarse normalmente.

Definición abstracta de delito: es una acción + tipifica + antijuridica + culpable. Son como
capas, se van sumando o adhiriendo.

Punibilidad seria como la 5ta etapa. La palabra punible refiere a merecer un castigo. La teoría
de la pena viene a establecer en qué condiciones se debe y se puede aplicar una pena ya que
hay delitos que cumplen los 4 pasos, pero que no son punibles, la ley establece circunstancias
donde no se aplica la pena. Ejemplo: persona de 15 años comete un delito con 4 pasos, pero el
Estado no aplica la pena porque los menores de 16 años no son imputables. La sumatoria de
los 4 pasos es igual a delito, pero no quiere decir que sea punible.

Toda imputación penal reconoce una doble fundamentación: (i) el hecho cometido debe ser
ilícito, lo que significa que existe una norma que lo prohíbe y ninguna que lo autoriza; y (ii) el
sujeto debe ser considerado culpable por haber cometido ese hecho ilícito.
  Elemento genérico: Acción/conducta/hecho.
 Elementos específicos: tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad. Son atribuciones de la
acción.

80% del juicio implica probar el hecho. El porcentaje menor implica aplicar la pena.

Zaffaroni habla de la conducta mas que de la acción, ya que la conducta incluye la acción y la
omisión, es decir el delito cometido por conducta activa o pasiva.

La palabra hechos refieren a delitos de pura actividad o tenencia, donde se reprime un estado
de cosas. Ejemplo: tenencia estupefacientes, tenencia armas. No se juzga una determinada
conducta, sino un estados de cosas. No se va a reprimir mi conducta del momento, sino que
tuviera un arma sin autorización.

Hay una manera inversa de clasificar los elementos. La acción/conducta/hecho puede ser
típica y antijuridica, pero no culpable. La culpabilidad no es una característica de la acción,
sino del sujeto.

 Acción típica y antijuridica → injusto o ilícito penal.

Culpabilidad es un elemento personal, se aplica solo al sujeto.

División vertical:

 Aspectos negativos, elementos que le permiten al defensor o imputado ir destruyendo

el delito/acusación/cargo por medio de argumentos de descargo;
  Aspectos positivos, herramientas para ir afirmando acción y sus elementos. Me va a
permitir señalar que hay un delito o no, desde un punto de vista sustantivo.

 Aspectos objetivos: refiere a aquello que pertenece al mundo, algo arrojado por
delante, colocado delante de nosotros. Los tenemos frente a nosotros y lo podemos
captar con nuestros sentidos. Es decir, 1ero se analiza lo que esta fuera del sujeto, el
mundo exterior. Ejemplo: si mato, el cadáver; si abuso sexualmente, la víctima. Si no
hay nada no se podría iniciar una investigación penal. El causalismo hace énfasis en la
causa de los hechos, en la relación causa-efecto.
 Aspectos subjetivos: lo que esta debajo de nosotros. Percepción del sujeto que lo
percibe, análisis del sujeto. Lo que sucede en la cabeza del autor. El finalismo hace
énfasis en los fines del sujeto en cuestión, en el aspecto referido al sujeto.

El delito perfecto para la teoría del delito es donde el aspecto objetivo y subjetivo coinciden
perfectamente. Todo lo que pensó el sujeto en la realidad salió bien.

2 situaciones en donde el delito no es perfecto:

- aspecto subjetivo avanza sobre el objetivo. Hay algo que interrumpe y genera la falla llamada
tentativa: tengo determinados pasos en mi mente, pero hay una falla en el aspecto objetivo.

- aspecto objetivo avanza sobre el subjetivo. Hubo una falla en el aspecto subjetivo llamada
ERROR. Los hechos/elementos están todos, pero mi plan fallo. Ejemplo: pensé que mataba a
alguien en su lugar de trabajo, pero resulta que la persona no trabaja ahí. O me lleve algo
pensando que era mío y resulta que era de otra persona.

ACCIÓN/CONDUCTA/HECHO.

Algunos autores prefieren llamarlo acción o conducta. El derecho penal releva a las omisiones
como punto de partida de la teoría del delito porque hay delitos que se cometen por acción u
omisión. Todo eso es equivalente a la comisión de un delito.

Acción – omisión: comisión

- delitos que se cometen por acción: comisión del delito a través de una conducta activa.

- delitos que se cometen por omisión: comisión del delito a través de una conducta pasiva.

Omisión: Se omite jurídicamente aquello que tenemos el deber de hacer. El gran problema es
que hay que tener bien en claro el deber y el alcance que se debe cumplir, debe surgir de una
norma jurídica o un contrato. La omisión implica el incumplimiento de un deber jurídico o
cuando la persona se encuentra en una posición de garante.

Fuente de la posición de garante:

1) la ley. Ejemplo: padre, tutor.

2) contrato. Ejemplo: medico, asistente social, enfermero.

3) conducta, compromiso, convención previa. Ejemplo: persona no sabe nadar, yo sí sé,

entonces le digo que se tire y le garantizo que cualquier cosa lo rescato; la persona se tira y
muere ahogado.
Acción: la acción es más sencilla yendo por la positiva, cuando encuadra en una figura penal
que encaja con la tipicidad, esa va a ser la acción jurídicamente relevante. Aunque se comience
la estructura sistemática por el tipo es necesario referirlo a una acción, pues es a ella a la que
se atribuye la cualidad de típica, es decir de estar contenida en una norma prohibitiva. Analizar
la acción/omisión antes de la tipicidad, de manera de llegar a determinar si hay voluntariedad.

La responsabilidad siempre es SUBJETIVA, tiene que haber dolo o culpa y esa acción debe estar
tipificada descripta en un tipo penal de una manera estricta para que encuadre con el principio
de legalidad de la constitución. La tipicidad debe ser dolosa o culposa.

Para que una acción sea típica o no, antes hay que analizar si es voluntaria o no. Los elementos
de la voluntad del derecho civil están incluidos en distintas etapas o sistematizados de manera
distinta en la teoría del delito. La voluntariedad incluye elementos distintos y menos exigentes
que la voluntariedad del derecho civil.
En el derecho penal hay un umbral o requisito mínimo de voluntad para poder comenzar a
analizar esa acción, este requisito a veces se hace muy difícil de definir de manera positiva se
lo analiza de manera negativa.

Causalismo – toda acción implica un movimiento muscular o corporal dependiente de la

voluntad, que produce un determinado resultado, es decir un cambio en el mundo exterior.

Finalismo – la conducta es un hacer voluntario, que es final, intencional, exterior, y evitable. La

acción humana no se caracteriza sólo por ser un proceso causalmente dependiente de la
voluntad, pues corresponde a su esencia ser un ejercicio de actividad final. Para Hans Welzel
no se juzga la finalidad en los delitos culposos, pero no quiere decir que no la haya, en los
delitos dolosos la finalidad es ilícita y en los delitos culposos la finalidad es lícita, pero la
manera o medios de llegar a eso es ilícita (quiero llegar temprano, paso un semáforo en rojo y
atropello a alguien). No que define la voluntariedad del acto no es el movimiento físico, sino
algo subjetivo: FINALIDAD que me impulsa a llevar adelante una acción. La voluntad está
dirigida a la obtención del resultado. La voluntad mínima para el finalismo es que haya alguna
intención identificable, independientemente de que sea licita o ilícita. Welzel utiliza más la
palabra finalidad que intención, incluso las diferencia:

Intención: tiene contenido, es algo propio del dolo.

Finalidad: tendencia genérica a cumplir con un objetivo que nos impulsa a realizar a mover
nuestro cuerpo (acción) o a dejar de moverlo (omisión).

Es evidente que tanto para causalistas como para finalistas, los únicos comportamientos que
pueden dar lugar a una imputación penal son los actos voluntarios, lo que supone que tanto el
origen como la dirección de la voluntad carecen de incidencia en la determinación de la
existencia de una acción.

 CAUSALISMO – FINALISMO

Causalismo → tiende a privilegiar los elementos objetivos de cada una de las etapas de la
teoría del delito. Cuando hablamos de acción, es lo que uno ve en el momento, lo externo a las
personas, no podés ver la intensión. (ejemplo: los videos que vemos en tv). Todo movimiento
muscular supone una acción. Presta atención a la culpabilidad.

Finalismo → no podemos quedarnos en que una persona se esté moviendo porque un

movimiento corporal puede estar motivado por cuestiones internas o externas al cuerpo que
son totalmente involuntarias y el movimiento en sí mismo no nos lo permite identificar. Hay
que analizar si hay una finalidad, no se debe analizar solo la acción. Agrega elementos
subjetivos a cada una de las etapas de la teoría del delito, completa la teoría del delito del
causalismo.

Elementos objetivos y subjetivos se utilizan simultáneamente.

Requisitos negativos > Hay acción u omisión cuando NO SE DA una determinada cantidad de
aspectos.

¿Qué tipo de movimiento u omisiones están dados por aspectos que no son voluntarios?

1. Fuerza física irresistible: (vis absoluta) Fuerza física de tal magnitud que yo no la puedo
resistir. Mi cuerpo queda arrastrado por ella.
• exterior o externa: se trata de movimientos corporales del autor que no tienen el control
voluntario necesario para que haya una acción, ya que son la consecuencia de un hecho de la
naturaleza o humano. De la naturaleza, un viento importante, un terremoto etc., y me lleva
por determinada dirección y lastimo a alguien; humano, proviene de la acción de otra persona,
por ejemplo me empujan en una cola, yo caigo arriba de otra persona y la lastimo. En los casos
que sea humana se llama PERSONA REDUCIDA A UN MERO INSTRUMENTO, MERA MASA
MECÁNICA. Persona A, B y C: el sujeto A causante/autor, B instrumento, C víctima. Sujeto B
queda reducido a una masa mecánica o mero instrumento.
• interior o interna: se llama ACTO REFLEJO. El acto reflejo tiene una definición médica. Son
movimientos puramente biológicos cumplidos por el cuerpo humano, sin participación alguna
de los centros superiores del cerebro. El resultado producido no es consecuencia del psiquismo
del autor, pues no fue intelectiva y volitivamente realizado. Los actos voluntarios son aquellos
en donde hay una representación mental, y luego está la decisión del cerebro de realizarla a
través de mi musculatura. El acto reflejo carece de orden del cerebro, la orden es emitida por
la espina dorsal ante una situación de peligro. Es una reacción espontánea e inmediata. Acto
involuntario, no hay umbral mínimo de voluntariedad. Ejemplo: agarrar algo caliente y soltarlo
inmediatamente.

2. Estado de inconciencia: hay situaciones de inconciencia donde las personas pueden realizar
movimientos corporales. La persona no pudo en el momento del hecho comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones. Persona no está en usos de sus sentidos. Los
estados de inconsciencia excluyen la acción cuando suponen total ausencia de participación
psíquica del autor. (dormido – desmayado)

Para que sea voluntario no tiene que haber sido sumergido en una fuerza física irresistible o
estar en un estado de inconciencia. Cuando no se dan hay acción u omisión voluntaria. El
concepto de acción determina qué comportamientos son relevantes para el derecho penal.

ACCIONES INTERMEDIAS

 Acciones primarias, espontaneas, automatismos. No entran en ninguna de las categorías

anteriores. Voluntariedad disminuida, no significa que sean involuntarias, pueden ser
analizadas dentro de la teoría del delito. Hay acciones que hacemos sin pensar, de una
manera rutinaria. En general, como se apunta a un grado de voluntariedad mínimo, se
considera que tienen una voluntariedad disminuida. No significa que van a abordar
directamente la voluntariedad del acto y que van a dejar a esa persona por fuera de la
teoría del delito. Muchas veces están culturalmente condicionadas (asentir queriendo
 decir SI, no significa lo mismo en otras culturas). Ejemplo: el movimiento de fumar; mover
los brazos al hablar.

INIMPUTABILIDAD – se estudia dentro de la culpabilidad, esto es la capacidad de ser culpable.

Cuando una persona es inimputable, tiene que haber previamente pasado este test de la
voluntariedad de la acción y haber pasado el test del dolo. El causalismo no va a afirmar que la
persona obro con dolo, se analiza la culpa/dolo en la culpabilidad. Para el finalismo en la etapa
de la acción, tenemos que analizar si la acción es voluntaria, y cuando pasamos a la tipicidad
hay que analizar si se realizó con dolo o culpa. Persona declarada inimputable es alguien que
cometió una acción típica y antijuridica, por ende ya paso por todas las etapas de la teoría del
delito. Cuando una persona comete una acción típica y antijuridica, aunque sea inimputable,
para el finalismo también cometió un hecho doloso, ya que el dolo lo analiza durante la
tipicidad. La culpa es incompatible con la inimputabilidad ya que se requiere un conocimiento
mínimo para que sea imputable.

Zaffaroni: donde hay esquizofrenia u oligofrenia profunda de tal magnitud que impide que la
persona tenga capacidad ya hablamos de que hay FALTA DE ACCIÓN.

Los peritos tienen herramientas, test, para determinar si una persona tiene una enfermedad
psiquiátrica, luego el juez determina si es o no imputable.

TIPICIDAD.

Finalidad: cumplir con el principio de legalidad, ósea que el delito este descripto en una norma
anterior al hecho.

Típica: conducta se subsume o adecua a un tipo penal.

Tipo ≠ tipicidad ≠ norma.

El tipo penal refiere a los arts. del CP que arrancan en el art 79. Son descripciones de hechos
que se encuentran en el CP. No hay prohibiciones o indicaciones, los tipos no tienen formas
prohibitiva, sino afirmativas. Ejemplo:

El que matare a otro… → condición del tipo penal.

Le corresponden tantos años de prisión → consecuencia o sanción.

Los tipos penales están dirigidos a los jueces u operadores judiciales. La norma penal, en
cambio, esta dirigida al autor del hecho y diría, por ejemplo: no mataras o está prohibido
matar. La norma penal vuelve prohibida la condición del tipo.

Descripción de los hechos → tipicidad objetiva.

Descripción de la conducta → tipicidad subjetiva.

Tipicidad objetiva: se analiza la CONDICIÓN del tipo penal. No es sustancial el consecuente, se

analizará luego.

Cómo se dieron los hechos, adecuación del hecho a la figura penal. Siempre va a haber una
acción o estado de cosas (tenencia de armas), un resultado y una relación de causalidad.

El objetivo de la tipicidad objetiva es analizar los hechos y ver si se conectan con la figura
penal.
Elementos del tipo: descripciones, palabras de la figura penal (acción + resultado), y otras
palabras que refieren a: sujeto, medios, finalidad, lugar, tiempo, etc.

"El que matare a otro"= sujeto (el) + acción (matar) + víctima (otro)

El que matare a otro con veneno (instrumento, medio)

Elementos permanentes:

A) SUJETO ACTIVO: Autor. Es la persona que realiza la conducta prevista en el tipo, pero se
debe distinguir entre (i) la autoría directa, que se presenta cuando la acción típica ha sido
ejecutada personalmente por el sujeto en propia mano; (ii) la autoría mediata, en la que el
hecho típico ha sido realizado personalmente, como sucede cuando el sujeto activo utiliza otra
persona a la que convierte en mero instrumento; y (iii) la coautoría, situación en la que la
acción típica se comete mediante la conjunción de varias personas, o sea que el resultado se
alcanza por la actividad de más de una persona.

B) SUJETO PASIVO (VÍCTIMA). Es el titular del bien jurídico tutelado por la norma penal,
debiendo aclararse que en algunas ocasiones el sujeto contra el que se dirige la acción típica
no coincide con la víctima del delito.

C) LA ACCIÓN. Es el comportamiento típico, habitualmente descripto mediante un verbo, como

por ejemplo matar, apoderarse, etc., que recibe el nombre de núcleo del tipo.

Elementos ocasionales:

A) objeto: Es habitual en los delitos de daño efectivo, como por ejemplo sucede en los tipos de
hurto y robo, que exigen que el objeto del apoderamiento sea una cosa mueble.

B) medio: la tipicidad depende de que la acción haya sido ejecutada con medios
específicamente previstos. Por ejemplo, para que el apoderamiento de una cosa mueble ajena
realice el tipo de robo, es necesario que el autor haya obrado con fuerza en las cosas o
violencia física en las personas.

C) lugar: Es el caso de los delitos que deben ser cometidos en determinado lugar, como por
ejemplo sucede con una de las modalidades de robo calificado, pues se aumenta la escala
penal cuando el hecho es cometido en despoblado

D) momento: modalidad de hurto calificado, que alude a que la acción haya sido realizada "en
ocasión de un incendio, explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o
motín, o aprovechando las facilidades provenientes de cualquier desastre o conmoción pública
o de un infortunio particular del damnificado".

- Elementos descriptivos: palabras que conocemos por medio de los sentidos. Vemos una
conducta y sabemos si es un homicidio o lesión.

- Elementos normativos: requieren de una valoración jurídica, científica, social, etc. Ejemplo:
hurto, es la apropiación de una cosa “ajena”, la palabra ajena es un elemento normativo
porque con ver el objeto no sabes si es tuyo o ajeno.

Todos los delitos culposos tienen elementos normativos = "el que con imprudencia, impericia,
negligencia, matare a otro..." ejemplo: iba manejando por una calle a 60km/h y atropello un
peatón, ¿Cómo saber si manejo de manera imprudente? Revisar normas; medico pierde un
paciente ¿Cómo saber si obro diligentemente? Valoración científica y jurídica.
Adecuación/reconstrucción del tipo: adecuar la norma al tipo. Adecuar los hechos a la norma,
esto es tipicidad.

El punto de partida es la acción voluntaria que genera un resultado o consecuencia.

A. Acción voluntaria. B. Consecuencia.

Siempre separar A y B.

Los hechos cuando los vemos no sabemos si son causa o consecuencia. Puede haber Z antes de
A, y C después de B. Pueden ser a la vez consecuencia y causa. Por el solo hecho de verlo no
podemos distinguir causa/efecto: son posiciones intercambiables, móviles. Debe hacerse un
recorte de los hechos, esto es analizar A y B por separado para ver si uno es la causa y el otro
el resultado. Pueden cambiar las posiciones dentro de la cadena.

Problema: un hecho es consecuencia de varias causas anteriores.

Condiciones: M, P, Z.

Causa: A, es una sola.

Método supresión hipotética/equivalencia de las condiciones/ “conditio sine qua non”:

consiste en tachar la causa (A). ¿Cómo se si A es la causa de B? Si suprimís A y desaparece B,
entonces A va a ser la causa del resultado, porque si B se mantuviera la causa seria otra, pero
al desaparecer también B nos damos cuenta de que la consecuencia no hubiera ocurrido de no
ser por A. Ejemplo: 3 personas disparan a Tomas, y un solo tiro lo lastima causándole graves
lesiones. Si suprimimos el tiro de Juan la consecuencia sigue existiendo por ende su disparo no
causa el resultado, pero si suprimimos el tiro de Pedro desaparece el resultado, por ende ese
disparo fue el que causo la consecuencia.

La fórmula que se utiliza para determinar la causalidad es la supresión mental hipotética,

según la cual una acción es causal siempre que suprimida mentalmente su realización, el
resultado no se hubiera producido. Es válida como causa toda condición sin la cual no se habría
producido el resultado. La teoría es generalizadora porque no jerarquiza entre las diferentes
causas. A la inversa: una acción no debe ser considerada causa del resultado si suprimida
mentalmente su comisión, el resultado igualmente se hubiera producido.

Los partidarios de la teoría de la equivalencia explicaron que la aplicación de la fórmula de la

supresión mental hipotética debe regirse por los siguientes principios:

1) En primer lugar, exigen no suponer hechos no ocurridos realmente.

2) Es punto de vista dominante dentro de los partidarios de esta teoría, la afirmación de que
toda intervención dolosa de un tercero elimina la causalidad.

La crítica que antes se hacía frecuentemente a la inusual amplitud del marco de

responsabilidad que abre la teoría de la equivalencia (ejemplo: los padres y los antepasados
del autor también son causa de todos los hechos cometidos por éste) ha perdido peso
sustancialmente desde que se ha reconocido que la causalidad no es la única que decide sobre
el cumplimiento del tipo objetivo, sino que han de añadirse otros criterios de imputación.

La crítica fundamental es que la teoría de la equivalencia de las condiciones no permite

separar por irrelevantes, aquéllas condiciones muy alejadas temporalmente del momento en
que tuvo lugar la acción típica. Volviendo al 1er ejemplo, si suprimo el momento en que Pedro
fue a comprar el arma, o el hecho en que aprendió a disparar también hago desaparecer el
resultado o consecuencia. Todas estas son condiciones del hecho y serian consideradas causas,
por eso hay que identificar la causa relevante para la producción del resultado. Aquí aparecen
las TEORIAS LIMITATIVAS (individualizadoras: pretenden señalar entre todas las condiciones
cuál es la causa del resultado):

 Causa eficaz – anterior o próxima: según la causa eficaz sólo debe considerarse causa a
aquella que encierra poder intrínseco de producción del resultado. Así por ejemplo, el
acto de atropellar a un peatón en la vía pública no tiene entidad suficiente como para
provocar la muerte, si la misma se produjo por el incendio del hospital en el que la
víctima fue internada. Un punto de vista similar expone la teoría de la causa próxima,
según la cual sólo debe considerarse causa del resultado a la que lo determinó en forma
directa.

A estas teorías se les pueden oponer objeciones de sentido inverso a los reparos que merece la
teoría de la equivalencia, pues dejan fuera del ámbito causal acciones cuya vinculación con el
resultado es innegable. Así, un domador que encierra en la jaula de leones a un espectador, de
lo que resulta su muerte, no realiza un hecho con poder intrínseco de privar la vida, pues la
causa próxima es el ataque del león.

Hay causas menos eficientes que causan el resultado, ejemplo: una droga permitida que cura
personas, pero si una persona la combina con otro medicamento puede ser lesiva. Por ende
tampoco se deben descartar las causas que están más lejanas, ejemplo: alguien dispara a Juan,
este último sigue vivo, la ambulancia yendo al hospital choca y Juan muere. No debemos
descartar el hecho del disparo.

 Teoría adecuación típica/causa adecuada: sostiene que dentro del conjunto de

condiciones, sólo puede ser considerada causa, aquella acción que según la experiencia
general, es normalmente idónea para producir el resultado. En el derecho penal, matar,
abusar, etc., producen esos resultados.

David Hume es el fundador del empirismo (filosofía), lo que él plantea es que lo único que
conoce el hombre es aquello que percibe a través de los sentidos. Pero esta teoría tiene 2
problemas: primero, hay cosas que los humanos sabemos sin recurrir a los sentidos (sonidos
que los perros solo pueden escuchar, nosotros no los escuchamos pero sabemos que existen),
y segundo, el causalidad (nexo entre causa y consecuencia), no sabemos si un hecho es causa,
ya que el hecho es consecuencia de algo y a su vez es la causa de otra cosa. Hume dice que la
causalidad es una idea o concepto que tenemos dentro de la cabeza; el humano accede a la
causalidad por medio del HÁBITO (tenemos estadística o probabilidad de que determinadas
cosas producen determinados resultados). Además, a esas estadísticas sí se acceden por medio
de los sentidos, PROBABILIDADES nos permiten construir el tema de la causalidad. A la
adecuación típica Hume le agrega la probabilidad/hábito. A la causa adecuada se le agrega en
la adecuación típica un elemento más, el DOLO, no solo considerar la estadística sino también
lo que la persona quiso hacer con esa acción.

La producción de resultados debe ser considerados haciendo referencia a la experiencia, es

decir a principios y conocimientos que se obtienen del estudio de un número constante de
casos; entran así en consideración las nociones de constancia y reiterabilidad temporal, que
permiten la formulación de un juicio de regularidad que posibilitaría la solución de los casos
concretos. Se mitigan así los rigores derivados de aplicaciones estrictas de las anteriores
teorías individualizadoras, admitiendo la causalidad de acciones que ocurren en momentos
anteriores a la culminación del suceso. La teoría de la causalidad adecuada nos dirá que la
acción del domador, conforme a los dictados de la experiencia general emanados del juicio de
regularidad, es causa del resultado.

 Teoría de la imputación objetiva: a todos los elementos anteriores incorpora la

INTERPRETACIÓN de la norma, cuál es el bien jurídico protegido, el valor, el derecho que
la norma está protegiendo por medio de la sanción penal. La interpretación de las normas
penales es el punto de partida, se sostiene que como en todo tipo penal subyace una
norma cuya finalidad es proteger un bien jurídico, ello permite deducir los siguientes
criterios de imputación:

A) La norma penal sólo prohíbe resultados evitables.

B) La norma penal sólo prohíbe acciones que aumenten el peligro.

C) La norma penal sólo prohíbe acciones que perjudiquen la situación del bien jurídico

D) La norma penal sólo prohíbe acciones que representen un peligro para el bien jurídico que
protegen: criterio que conduce a descartar la imputación, cuando el resultado cae fuera del
ámbito de protección de la norma. Así, la muerte del herido por un incendio en el hospital no
puede ser atribuida al autor de la lesión que motivó la internación.

E) La norma sólo prohíbe resultados que provengan de acciones que hayan creado el peligro.

F) La norma no prohíbe lesionar un bien jurídico, si el titular podía consentir la lesión.

Objetivo: encontrar soluciones adecuadas para los casos que no podían ser resueltos aplicando
la teoría de la equivalencia de las condiciones y los correctivos admitidos por la tradicional
sistemática del finalismo. Se trata de una teoría que anticipa juicios de antijuridicidad, ya que:
desarrolla un modelo de imputación que supone atribuir normativamente el resultado al
autor; y es objetivo, porque prescinde de todo dato subjetivo (como el conocimiento del
autor).

- idea del incremento del riesgo. ¿el autor del hecho incrementa de manera no permitida por
la norma el resultado que nosotros tenemos a la vista (la persona muerta, abusada, etc.)?
Determinar qué conducta tiene grado de probabilidad de aumentar el riesgo de manera no
permitida por la norma. El elemento estadístico sigue utilizándose en el campo de la
imputación objetiva.

Ejemplo: convivo con un diabético, le pongo azúcar a sus bebidas y comidas. El diabético se
queda ciego. Persona que suministraba azúcar es responsable de una lesión gravísima ya que
la privo de un sentido.

Ejemplo: manipular un arma enfrente de otra persona.

Hay casos que son concausas: medicamento que se aplica a una mujer embarazada (una causa
se combina con otra). O por ejemplo, en el caso de un obrero que trabajo varios años en una
fábrica con una máquina que hacía ruido y pierde la audición de un oído. Qué % es atribuible a
la maquina y qué % es atribuible a la perdida natural de la audición.

- determinación del resultado. ¿El riesgo fue determinante del resultado? Se vuelve a la
supresión hipotética.
Ejemplo: suprimir la incorporación de azúcar en las bebidas y comidas, y ver si el diabético
pierde o no la visión.

La imputación objetiva hay que negarla en los casos de ausencia de un peligro jurídicamente
relevante. De lo que se trata es de no imputar riesgos normales de la vida, lo que permite
descartar la imputación en los conocidos casos en una persona manda a otra al bosque en
plena tormenta para que sea electrocutado por un rayo, o el sobrino que convence a su tío (de
quien espera heredar) para que realice numerosos viajes aéreos baratos para que muera en un
accidente. El tío consintió esos viajes.

Las bases de ese juicio de imputación fueron: que la acción debía realizar un peligro
jurídicamente desaprobado; y que el resultado debía suponer la concreción de ese peligro.

La SUPRESIÓN HIPOTÉTICA puede utilizarse en su estado puro o como 2do paso de la

imputación objetiva, pero siempre hay que usarlo, es la manera lógica de determinar si algo es
causa o no del resultado. No es propio de lo empírico, es una operación lógica por vía de
hipótesis. Kant objeta al empirismo de Hume, el conocimiento humano proviene de la
experiencia (sentidos), pero hay otras categorías racionales importantes que no provienen de
la estadística, podemos percibir un objeto, previo al conocimiento empírico, previo a la
percepción con nuestros sentidos, porque en nuestra mente ya hay determinadas categorías:
sustancia (las cosas son como entes), espacio (cosa ocupa lugar en el espacio), tiempo (cosa se
mantiene en el tiempo) y causalidad. La causalidad no es algo que proviene de la percepción
de los sentidos (coincide con Hume), pero a diferencia de Hume, él no considera que provenga
del hábito/probabilidad, sino que es producto de una categoría lógica que el cerebro tiene
incorporada de manera previa al conocimiento. Puedo suprimir solo de manera lógica, de
manera hipotética. La supresión hipotética funciona en delitos dolosos activos, entonces ¿qué
pasa con la omisión y la culpa?

- Omisión: nexo de evitación – agregación hipotética. Imaginar a la persona cumpliendo con el

deber jurídico, y si desaparece el resultado entonces la omisión A es causa del resultado B. No
se puede suprimir porque la persona no hizo nada. No cumplir con un deber es determinante
del resultado.

- Culpa: relación determinación – agregación hipotética. Cumplimiento del deber de cuidado:

obrar con la diligencia, pericia, experiencia. Ejemplo: persona maneja a 50km/h y genera un
accidente, entonces debe analizarse qué hubiera pasado si la persona manejaba a 40km/h que
es la velocidad permitida. A veces el resultado ocurre igual, ya sea yendo a 30, 40 o 50km/h, es
decir por más que se cumpla el deber de cuidado, el deber reglamentario.

Tipicidad subjetiva. Cómo se reflejaron esos hechos en la mente del autor.

Habíamos dicho que el delito doloso perfecto era el que coincide la tipicidad objetiva con la
subjetiva. Cómo se reflejo el hecho por medio de la planificación en cabeza del autor. La
subsunción requiere además de considerar lo que el sujeto hizo (tipo objetivo), que haya
sabido lo que hacía (tipo subjetivo).

Ideación: momento en el que la persona imagina lo que quiere hacer, es lo no exteriorizado. El

derecho penal no interviene, sería penar las ideas (Art. 19). Esta más allá del DOLO, la ideación
es el antecedente del dolo, significa tener un plan.

- Dolo (conocimiento + intención). El conocimiento es la representación (elemento

cognoscitivo o intelectual), vinculado con la ideación, persona imagina lo que quiere hacer. Y la
intención es la voluntad (elemento volitivo), la finalidad aplicada a una situación concreta. Ese
conocimiento e intención se materialice en una conducta concreta. Se tiene algo en miras, es
decir cuando se lo antepone como meta o uno se lo propone. Los delitos más graves son en los
que hubo con consciencia e intención, la condena puede ir de 6 meses a perpetua.

Si se trata de una imputación de homicidio, como el dolo requiere el conocimiento de los

elementos del tipo objetivo, es necesario que el autor haya sabido que en su mano portaba un
arma de fuego, que en el momento del disparo tenía delante un ser humano, y que al accionar
el arma causaba la muerte de la víctima.

El dolo sólo entra en consideración, si previamente se ha demostrado la concurrencia del tipo

objetivo, pues sólo tiene sentido investigar si el autor sabía que mataba, si ha quedado
establecido que mató.

1. Dolo directo, de primer grado: vinculado con consecuencias inmediatas. Sin causas,
condiciones o pasos intermedios produzco el resultado. El autor realiza el tipo objetivo con
intención, es decir cuando el resultado es el fin de la acción, siendo indiferente si la realización
del tipo, en algún sentido, es para él su meta final o sólo un medio para lograr otros objetivos.
Ejemplo: cuando el autor dispara apuntando a la cabeza de la víctima para causarle la muerte,
actúa con dolo directo de homicidio, sea que ése haya sido su objetivo final porque era su
enemigo, o que se tratara del cuidador cuya muerte consideró necesaria para acceder a
determinado lugar.

2. Dolo indirecto, de segundo grado, de consecuencias necesarias: Entre la intención y la

representación original del autor, del resultado, hay una serie de condiciones intermedias que
se interponen. Para obtener una determinada finalidad, el autor utiliza medios que sabe
producirán fatalmente otro resultado colateral. El punto de partida es la intención, queres que
algo pase, es decir esta la intención de causar algún tipo de daño. Ejemplo: si para matar al jefe
de Estado, el autor coloca en el automóvil una bomba que inevitablemente matará también al
chofer, habrá obrado con dolo directo respecto del homicidio del jefe de Estado, e indirecto en
relación con el chofer. Si bien este último resultado no es el que el sujeto deseaba alcanzar,
constituye una consecuencia ineludible del plan delictivo.

3. Dolo eventual. Representación del resultado, pero me es indiferente. "No me importa" si

sucede o no. El autor dirige incondicionalmente su voluntad a alcanzar un resultado que
considera consecuencia posible de su acción. Lo eventual no es el dolo, sino la producción del
resultado.

Ejemplo 1: alguien que mete demasiadas personas en un boliche y sabe que podría haber un
daño, pero le interesa generar más dinero.

Ejemplo 2: quien vende un cuadro asegurando al comprador que se trata de una pintura
original, obra con dolo eventual de estafa, si en realidad duda sobre su autenticidad.

Ejemplo 3: debe imputarse dolo eventual de homicidio al sujeto infectado de VIH que mantuvo
relaciones sexuales ocultando dicha circunstancia a su pareja homosexual, aunque invoque
que obró compartiendo la esperanza de muchos infectados de VIH, de que se encontraría un
remedio contra el sida.

La teoría de la voluntad enfrentó la necesidad de distinguir entre dolo eventual y culpa

consciente, ya que: 1) muchos delitos sólo están previstos bajo la forma dolosa, por lo que su
realización culposa es atípica, como por ejemplo el daño o la usurpación; y 2) los tipos culposos
prevén escalas penales más leves que los dolosos.

Como tanto en el dolo eventual (forma más leve de dolo) como en la culpa consciente (forma
más grave de culpa), el sujeto se representa la posibilidad de producir el resultado, la
distinción quedó radicada en la diversa actitud o predisposición psíquica del sujeto en relación
al resultado probable, y en consecuencia: 1º) si obró en la creencia de que el mismo no se iba
a producir, habría culpa con representación; 2º) si en cambio fue indiferente frente a la
eventualidad del resultado, habría dolo eventual.

En otras palabras: mientras en la culpa consciente el sujeto se dice a sí mismo que el resultado
no se va a producir, en el dolo eventual actúa sin importarle lo que suceda, lo que pondría de
manifiesto una actitud de mayor menosprecio por el bien jurídico protegido por la norma.

- Culpa:

Imprudencia: es la temeridad, es no evitar los peligros o enfrentarse sin necesidad a un peligro,

ósea la falta de prudencia. Ejemplo: alguien maneja a 160km/h en una calle.

Negligencia: es olvidar u omitir lo que de se debe hacer. Ejemplo: el automovilista que sale con
su coche sin fijarse si tiene buenos frenos.

Impericia en el arte o profesión: existe cuando el sujeto (mecánico, plomero) actúa con
desconocimiento, con una falta de sabiduría, teórica o práctica, del arte u profesión que
ejerce.

Inobservancia de los reglamentos o deberes: al desempeñar ciertas actividades o cargos el

sujeto omita cumplir los deberes impuestos por los reglamentos u ordenanzas que se refieren
a dichas actividades o cargos.

Deber de cuidado: analizarse en cada caso en particular, cuál es el deber de cuidado que debía
tener el autor, cómo debió actuar y cómo actuó (ejemplo: pasar con el auto pro un colegio
exige tener mas cuidado). La conducta puede ser violatoria del deber de cuidado y causar el
resultado, pero siempre esa violación debe ser determinante del resultado, ser producto de
esa violación.

1. Culpa consciente o con representación. El autor representa el resultado pero rechaza las
consecuencias. El autor confía en que va a poder controlar los medios, ósea evitarlo, o que no
sucederá realmente. Por ejemplo, alguien que corra una picada y sepa que va a poder frenar a
tiempo para no lastimar a nadie.

Decae la imputación por dolo eventual si no hubo conocimiento actual, exigencia que no
puede ser sustituida por un conocimiento potencial.

2. Culpa inconsciente o sin representación. La persona realmente no se representa el

resultado, pero lo pudo o debió prever. Hay un horizonte de previsibilidad, tener posibilidad
concreta de prevenirlo. El autor no advierte que actúa sin el debido cuidado. Por ejemplo,
dejaste el veneno para las ratas en un estante y nunca te imaginaste que tu hijo podía subir a
un banquito y comerlo; nunca te lo imaginaste, pensaste que era un lugar inalcanzable, pero
acabó dañándole la salud o matándolo.

Lo que caracterizó al delito imprudente fue que el autor se había comportado en una forma
que suponía violar los deberes de cuidado que estaban a su cargo, el delito culposo presentó
como características esenciales: 1) una finalidad no desaprobada por el orden jurídico penal; y
2) que para lograrla, se hubiera realizado un comportamiento objetivamente negligente.

Accidente (opuesto a la ideación): sucede en la realidad pero a la persona ni se le pasó por la

cabeza, no pudo preverse y de habiendo podido preverse, no pudo evitarse. Caso fortuito o
fuerza mayor, en derecho civil. El accidente puro. El derecho penal tampoco puede intervenir.

Lo que es auto lesión no está comprendido en el derecho penal. Diferente es el caso de que
por ejemplo, tu auto no tenga cinturones y hagas subir a otras personas. En el daño a terceros
interviene el derecho penal.

Se necesita información previa para saber por qué la persona actuó de esa manera.

Por ejemplo: caso real de la mesera que prendió fuego a la clienta acabando con su vida

+Si era su primer día y no sabía cómo proceder, sería un delito culposo sin representación

+Si trabajaba hace tiempo y se le avisó que podía suceder, sería un delito culposo con
representación

+Si trabajaba hace tiempo, se le avisó, e incluso existieron situaciones previas menos graves,
entonces sería un delito con dolo eventual

ERROR:

Cuando lo objetivo avanza sobre lo subjetivo, o sea, la información que tengo en mi mente no
alcanza, la realidad supera la mente. Afecta el aspecto subjetivo de la tipicidad, ya que el
aspecto subjetivo pleno significa que lo que imaginé suceda tal cual lo pensé.

ERROR RELEVANTE: ELIMINA EL DOLO. Error sobre un elemento del tipo penal. Por ejemplo,
vamos a cazar a un bosque a un lugar habilitado, entonces ves algo que se mueve entre los
arbustos, y le disparas pensando que era una liebre, pero era un niño. Hay un error porque
pensaste que realizabas un acto lícito y le disparaste a un niño que no debería haber estado
ahí. → error relevante.

1. Error invencible o inevitable: elimina el dolo y la culpa. Ni aunque ponga el mayor esfuerzo y
diligencia puedo evitar el hecho. No podés exigirle demasiado a una persona que fue a cazar a
un bosque habilitado.

El sujeto por más cuidado que adopte en el caso concreto nunca podría haberlo advertido.
Cuando el error se produjo pese a que se adoptaron las medidas de precaución y cuidado
exigibles, no es imputable al autor. Así por ejemplo, la embarazada que por prescripción
médica tomó un tranquilizante que tiene propiedades abortivas que no le habían sido
informadas, actuó padeciendo un error insuperable, pues jamás podría haber advertido que la
sustancia mataría al embrión, ya que fue recetada por un médico.

2. Error vencible o evitable: elimina el dolo, deja subsistente la culpa (si hay delito culposo). Ya
que habiendo prestado atención, no hubiese sucedido ese error. El autor desconoce que
concurre un elemento del tipo objetivo, como consecuencia de que obró con falta de cuidado,
aquí la causa de su desconocimiento puede ser atribuida a su imprudencia o negligencia.

Ejemplo 1: si el hombre cazaba hace años, por ende tenía experiencia; no era un lugar
específicamente habilitado; o en el bosque podían circular personas, sería una culpa sin
representación. Si fui a cazar sin anteojos y sé que no veo muy bien, sería una culpa con
representación.

Ejemplo 2: si el autor mató a la víctima disparando un arma que creyó descargada, pero que no
había revisado previamente.

ERRORES IRRELEVANTES: NO ELIMINA EL DOLO.

a) sobre la identidad, "in personam": por ejemplo, el caso del sicario que mató al chofer que
justo tomó servicio ese día, queriendo matar a otro. Es irrelevante porque el tipo penal te
exige que sepas que estés matando a otro, no la identidad de esa persona; no importa que el
hecho no haya coincidido con lo que planeaste, mataste a una persona igual, por ende no se
elimina el dolo, es irrelevante. En este caso el error es irrelevante porque no recae sobre un
elemento del tipo objetivo: como "A" sabía que estaba matando a otra persona, lo que
coincide con la descripción del tipo objetivo de homicidio, la solución correcta es considerarlo
autor de homicidio doloso consumado. La solución es la misma en todos los casos en que el
resultado típico es equivalente, porque como la identidad de la víctima no pertenece al tipo
objetivo, existe total coincidencia entre lo sucedido y lo que el autor esperaba. Distinta es la
solución cuando el desarrollo del suceso no se corresponde con lo esperado, por lo que si "A"
queriendo matar a "B", se equivoca y lesiona a "C", corresponde imputar tentativa de
homicidio.

b) control de la causalidad: por ejemplo, Juan que quiere que Elsa se muera ahogada y la tira
de un puente, pero Elsa no muere ahogada sino por el golpe contra algo al caer. Errores sobre
la cadena causal, sobre el desarrollo de los hechos. Cuando el autor concibe el plan criminal en
los delitos de resultado, se representa la forma cómo se irán desarrollando las distintas fases
del mismo, las que por lo mismo son captadas por el dolo, requiriéndose una coincidencia
esencial entre la forma cómo el hecho sucedió (tipo objetivo) y la representación del autor
(tipo subjetivo). Esa coincidencia desaparece cuando se produce una desviación causal, pues
las etapas se cumplen en una forma diferente a la previsión del autor, supuesto en el que se
debe considerar si corresponde adjudicar relevancia al error que recae sobre la relación de
causalidad, pues la misma es un elemento del tipo objetivo en los delitos de resultado.

Ejemplo: si para matar a "A" que no sabe manejar, "B" lo abandona en un automóvil en un
camino de montaña para que caiga a un precipicio, pero "A" muere antes de caer como
consecuencia del infarto que le produjo el temor a la situación, pues esa desviación causal no
posee entidad suficiente como para eliminar el dolo de homicidio de "B".

Errores sobre la causalidad irrelevantes/relevantes dependiendo la solución:

1. Aberratio ictus: error en el golpe/en el objeto. Tengo frente a mí 2 blancos, quiero afectar a
"A" pero afecto a "B", hay 2 sujetos y le genero un daño al incorrecto. No es lo mismo que el
error in personam, ya que ahí yo quiero afectar a "A" pero afecto a "B" porque "A" no existe o
no está, no es que subo al colectivo y están A y B. Un ejemplo de aberratio ictus sería, quiero
dispararle a alguien y la bala se desvía y mato a otro.

Soluciones:

+ Hay que considerar que hay un delito doloso consumado contra B, más una tentativa dolosa
contra A. (adherimos) → es irrelevante, mantiene el dolo, no se produjo el resultado querido,
sino otro que es igual por casualidad.
+ Algunos autores consideran que hay un delito culposo consumado contra B más una
tentativa dolosa contra A.

2. Dolus generalis: en lugar de haber dos sujetos, hay dos momentos. El autor causa un
resultado, creyendo equívocamente que ya se había producido, como cuando "A" atacó a "B"
y creyéndolo muerto, lo arrojó al río para ocultar el cadáver, acreditándose luego que la
víctima murió al golpear contra las rocas.

Momento "A" = creo que se consumó el hecho pero en realidad hay un grado de tentativa. Por
ejemplo, quiero matar a alguien en el momento A, y la entierro. Y la persona aún seguía con
vida, y en realidad muere en el momento B

Momento "B" = consumación.

Soluciones:

+ Doloso consumado en el momento B + tentativa dolosa en el momento A → el dolo cubre

toda la secuencia (adherimos), por ende es irrelevante.

+ Culposo (consumado) en el momento B + tentativa dolosa en el momento A.