BULLARD 

ASIMETRÍA DE LA INFORMACIÓN EN LA CONTRATACIÓN

La información como un bien  

La INFORMACIÓN puede ser definida como un bien, ya que tiene un valor económico
determinado por las circunstancias y por la utilidad que tiene para los particulares.  
 El uso exclusivo de la información aumenta o reduce el valor de la misma. Sin duda la
exclusividad reconocida para el uso de una casa es el basamento de su valor
económico pues, si el titular no pudiera excluir a los demás, el precio caería
dramáticamente.
 Característica especial: La regla general consiste en que la información, una vez
pública, difícilmente podrá recuperarse. No obstante, este principio tiene algunas
excepciones toda vez que podrá otorgarse protección a la información pública mediante
un derecho de exclusividad. 
 Las protecciones que otorga la Ley a ciertos tipos de información se fundamentan en
la creación de incentivos para que dicha información se genere. Pues, de no existir
aquella protección, el público en general no estaría dispuesto a invertir tiempo y dinero en
caso no obtengan beneficios de aquello. 

La información en la atmosfera contractual   

i. En consecuencia, si se anula un contrato porque existió asimetría, se está negando el

derecho a aprovechar económicamente la información que generó asimetría.  

ii. Por el contrario, si se mantiene la validez del contrato, se le está dando valor a esa
información, pues se permite su uso sin que ello genere efectos negativos para quien la
usa. El derecho estará protegiendo un derecho de ganar utilidades usando esa
información. 

A. La consecuencia natural de permitir usar la información es crear incentivos

para buscarla, obtenerla y utilizarla.
B. Por el contrario, si no se permite su uso, se crean desincentivos para su obtención
y utilización.

1. Si se deja de hacer exigible el cumplimiento de un contrato por variable

exógenas al acuerdo de voluntades, se usan doctrina como la imposibilidad
sobreviniente u otras derivadas de la TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN.
2. Por el contrario, cuando se priva de exigibilidad a un contrato por variables
endógenas al mismo, entonces el análisis se hace bajo doctrinas como la del
error, dolo u otras formas de la INFORMACIÓN ASIMETRICA.

Las consecuencias económicas de la asimetría de la información en los contratos  

Algunos presupuestos son compartidos por las partes y otros no. Los presupuestos no
compartidos por las partes recaen en el ERROR (diferencia entre lo que se cree y lo que en
realidad es), puede ser: 

 Unilateral  (una de las partes asume algo equivocado)

 Bilateral/mutuo (ambos asumen algo equivocado)
 Espontáneo (de cumplir los requisitos que establece la ley anulará el contrato por
error) 
  Inducido (de cumplir los requisitos que establece la ley anulará el contrato por dolo)  

Una vez que se produce un caso de  asimetría  de información el costo social ya se produjo y la
pérdida es un hecho irreversible. La decisión del Tribunal sólo distribuirá el costo del error
entre las partes involucradas. 

 La regla legal que se utilice servirá para mandar un mensaje al resto de la sociedad
sobre las posibles consecuencias del error.

Ante ello, en casos de información asimétrica, es necesario establecer reglas que permitan
encontrar soluciones que maximicen la eficiencia y destinen los bienes a sus usos más
valiosos. 

El problema del dolo omisivo 

En conformidad con el artículo 212 del Código Civil Peruano: “la omisión dolosa produce los
mismos efectos que la acción dolosa” 

Según Guillermo Lohmann: “El silencio entendido como no sacar a la parte de su error y el que

tiene como intención hacer que el otro caiga en error por no informarle de aquellos hechos o
circunstancias que la víctima no tenía manera de enterarse por sus propios medios es DOLO
OMISIVO” 

De acuerdo con Lohmann se postula una interpretación extensiva del dolo omisivo en virtud del
cual se plantea que además de la existencia permanente de un “deber genérico” de revelar la
información relevante, se debe reconocer: (i) la obligación de no actuar de mala fe y
(ii) el deber de lealtad y de seriedad que excluyen toda conducta perniciosa hacia el declarante. 

Esta posición reduce los incentivos para obtener información relevante pues la inversión dirigida

a su obtención no se verá retribuida pues se encontrará obligado a compartir la información. 

Según el Common Law, ATIYAH señala: “El derecho ingles asume la posición mediante la cual
no existe ningún deber de las partes en un contrato de suministrarse mutuamente información
(…) no existe ningún deber de colocar en conocimiento los otros hechos que conoce (…) esta es
la esencia de la autonomía privada y de la libertad de empresa”. ATIYAH reconoce que el
extremo de este concepto nos conducirá a situaciones injustas. Por ello, han surgido excepciones
como las llamadas normas de protección de los consumidores. 

La posición de kronman

El autor afirma que la existencia de información debe ser un objetivo que la Ley debe perseguir. 
 Por ello, en la teoría del Common Law ha considerado que quien se equivoca debe
correr con el peso económico de su equivocación. Así, tendrá incentivos para que tomen
medidas que eviten el error obteniendo información antes de contratar: 

 El error bilateral produce la ineficacia del negocio 

 El error unilateral no produce la ineficacia del negocio

Información intencionalmente
adquirida
Implican costos que incluyen:
Costos directos de su búsqueda
Información casualmente
adquirida
Los costos incurridos en adquirir
la información se hubieran dado
en cualquier caso, sea o no que se
obtenga la información.
 Costos en desarrollar los
conocimientos necesarios
 
Bajo esta definición, si se priva al poseedor de información intencionalmente adquirida de
usarla en su beneficio se reducen los incentivos para incurrir en los costos para obtenerla en el
futuro.

¿Cómo maximizar la asignación eficiente de recursos a través del uso de información relevante?  

 
La transferencia de usos menos valiosos a usos más valiosos a través de los contratos puede ser
atribuida a la habilidad para usar  dichos recursos. Si quien compra tiene una habilidad especial
que dará valor agregado al recurso, entonces el uso más valioso se deriva de dicha actividad.  
 
El uso de información de las partes es uno de los elementos que deriva en una asignación
eficiente de recursos escasos a sus usos más valiosos. Por consiguiente, se permite el uso
exclusivo de la información, creando incentivos, para que dicha información sea generada y
genere más riqueza y bienestar. 
 
Sobre el particular, existen supuestos donde existen deficiencias en el uso exclusivo de la
información. Caso típico: Defecto en el bien que no es revelado por el vendedor. Si el comprador
desconoce tal situación no conduce a un uso más valioso.  
 
Al respecto es necesario precisar que: 
 
 La valorización siempre depende de la información disponible. 
 
 Aplicando el Teorema de Coase, el recurso siempre terminará asignado a su uso
más valioso 
 
A diferencia de la regla de la mala fe para discernir cuando aplica el dolo omisivo se postula
las siguientes reglas: 
 
Cuando la asimetría informativa que da origen al problema sea de aquella que permiten una
mejor asignación de recursos a un uso mas valiosos y en el que la eficiencia puede ser corregida
por el propio mercado, entonces el silencio de la parte que cuenta con información no dará lugar
a la anulación del contrato. Aquello incentivará la obtención de información. Ejemplo, el primer
caso, el caso de Disney.
 
No obstante, aquello se trata de una regla compleja de aplicar a cada caso concreto. Para ello
proponemos, al igual que KRONMAN, una “REGLA SÁBANA” y técnicas alternativas de solución
que no necesariamente implican la anulación del contrato. 

Caso contrario (entiéndase que la ineficiencia no puede ser corregida por el mercado) es
necesario que el Derecho intervenga y postule una solución pues no habrá operación de
mercado que corrija la eficiencia. Ejemplo, en el caso de la casa con termitas solo podrá
revenderse y engañar a otro incauto trasladando la eficiencia social.
 
Sobre el particular, proponemos que esta regla no sea formulada en abstracto –como la anterior-
sino en base a un conjunto de reglas específicas que recojan estas condiciones quedando abierta
la posibilidad de otras técnicas de corrección al problema. 

Senderos alternativos: las obligaciones de garantía y la responsabilidad objetiva  

 
En el sistema de protección particular como las normas de protección al consumidor: 
 
 La responsabilidad del proveedor o las obligaciones de garantía derivadas de “condiciones
implícitas en el contrato” hacen responsables a los proveedores por los defectos de
los productos tanto del punto civil como administrativo. La responsabilidad de aquellos alcanza
los defectos conocidos y cualquier defecto que el producto o servicio posea  sin perjuicio del
conocimiento del proveedor.  Tal responsabilidad es objetiva. Así, tendrá incentivos para reducir
el costo de asumir la responsabilidad (ejemplo, controles de calidad). 
 
La responsabilidad objetiva genera indirectamente el efecto de revelar información a la otra
parte para evitar incurrir en costos de responsabilidad. Por ello, ante lo citado, resulta
innecesario imponer otra obligación de disclosure. 
 
No se recurre a anular el contrato sino a solucionar el problema. El proveedor es responsable sin
más contemplaciones.
 
Conclusión: 
 
El remedio del dolo omisivo puede ser sustituido con ventajas por el remedio de la
responsabilidad objetiva derivada de garantías implícitas, pero dejando libertad a las partes de
pactar en condiciones distintas si se informa adecuadamente a la otra parte. 
 
El saneamiento por vicios ocultos, en civil, y el insider trading8 son otras formas directas y
efectivas de lidiar con información asimétrica que dolo omisivo y del abstracto principio de la
buena fe. 

¿Debe anularse un contrato por dolo?  

 
Si se quiere corregir situaciones en las que la información asimétrica puede llevar a distorsiones
en la asignación de recursos, el remedio idóneo es utilizar reglas de responsabilidad y
garantía implícita.

La doctrina ha hecho intentos en distinguir: (i) el incumplimiento de ciertos términos

contractuales implícitos (ii) de los casos de dolo omisivo (ineficacia por falta de información).  Sin
embargo, las dificultades encontradas por la doctrina se derivan de creer que son situaciones
distintas.
 
El autor opina que constituyen un mismo problema y no situaciones distintas. Por consiguiente,
puede ser atacado por dos técnicas: 
 
a) Obligación de informar derivada del principio de buena fe 

b) Responsabilizar a una de las partes por ciertos hechos, sin perjuicio de si eran conocidos o
no. Esta técnica tiene ventajas evidentes pues: 

1. No genera desincentivos para obtener información relevante. Abre el camino

para que se creen incentivos para obtener información y, luego, informar a la otra
parte para evitar el costo económico impuesto por la responsabilidad.
2. Es mucho más preciso que el principio de buena fe, por tanto, reduce los niveles de
incertidumbre y las ineficiencias que esta genera.
3. No obstante, su aplicación debe darse en casos particulares, expuestos por Ley de
manera expresa. 
El autor considera preferible acudir a SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD Y OBLIGACIONES
DE GARANTÍA que a figuras como el DOLO OMISIVO.
 El dolo omisivo puede castigar a quien se esfuerza por saber más y premiar al que no se
esfuerza por aprender. Es un efecto social que debemos evitar. Se trata de promover el
conocimiento y la información, no la ignorancia.