TENTATIVA Y ACTOS

PREPARATORIOS
Pilar Otero
Definición
 Art. 16 (leer). Única forma imperfecta de
ejecución del delito.
 Se caracteriza por la no producción del
resultado típico, habiéndose iniciado los
actos ejecutivos
 Frente a éstos: están los actos preparatorios
en los que no se ha empezado a ejecutar el
hecho típico: conspiración, proposición y
provocación. Punibles cuando expresamente
estén previstos en la ley penal.
Elementos
 Intentar no es proyectar, es ejecutar
 El elemento objetivo: realización de los
actos ejecutivos. Ejecución total o parcial
no seguida de consumación
 Elemento subjetivo: la voluntad de
consumación y la ausencia de
desistimiento voluntario
Fundamento de su punición
 Art. 15: declara la punición de la tentativa.
 ¿Motivo? No se produce lesión del bien
jurídico. El desvalor de resultado: es distinto
en tentativa y en consumación (vida).
 El desvalor de acción es idéntico
 Teorías:
 Teoría objetiva (causalista)
 Teoría subjetiva (finalista)
 Teoría mixta
Teoría objetiva
 Teoría objetiva (causalista)
 Fundamento: no se lesiona pero se pone en peligro
el bien jurídico
 PELIGRO REAL (proximidad a la lesión)
 CONSECUENCIAS:
 Tentativa menor pena que el delito consumado
(puesta en peligro del BJ menor pena que el delito
consumado)
 Impunidad de la tentativa inidónea e irreal: no
existe peligro real para el BJ
 Impunidad de los actos preparatorios
Teoría subjetiva
 Teoría subjetiva (finalista ortodoxa).
 Fundamento: voluntad de delinquir manifestada al exterior
mediante actos externos de ejecución del delito: el pensamiento no
delinque.
 No es necesario que se ponga en peligro real el BJ, basta la
manifestación contraria al Ordenamiento.
 CONSECUENCIAS:
 Tentativa y delito consumado han de tener la misma pena (la
manifestación de la voluntad es idéntica en ambas: Alemania:
rebaja facultativa de la pena pero tiene tipificación cerrada)
 Punición de la tentativa inidónea y la tentativa irreal porque la
voluntad delictiva manifestada es la misma
 Ampliación de la esfera de los actos ejecutivos en detrimento de los
preparatorios impunes porque hay que atender a cuándo se inicia la
voluntad: comprar el veneno
Teorías mixtas
 Teorías mixtas
 Mayoritarias en la actualidad
 Parten de que el fundamento es subjetivo (voluntad delictiva
manifestada) pero sólo es punible cuando cree UN PELIGRO
OBJETIVO EX ANTE para el BJ: conmoción social
 CONSECUENCIAS:
 Atenuación facultativa de la pena (art.62CP) según sea mayor
o menor el peligro para el BJ, menor o mayor conmoción social
 Punición de la tentativa inidónea (hay peligro ex ante, produce
alarma social)
 Impunidad de la tentativa irreal (no hay peligro ex ante, no
produce alarma social)
 Sólo los actos ejecutivos producen conmoción social
Código penal español: Teoría objetiva

 Los actos preparatorios, como regla

general, son impunes salvo….porque no
representan un peligro ex ante para el BJ
 Menor pena para la tentativa: art. 62CP
 Punible la tentativa inidónea (art.16.1:
actos que objetivamente deberían
conducir al resultado: peligrosidad ex
ante)
 Delimitación con los actos preparatorios
 A veces es difícil: ¿cuándo se da inicio a la
ejecución? ¿Cuándo un acto es ejecutivo: comprar
una pistola es dar inicio a la ejecución de matar, y
apuntar, ir a ver los horarios, desenfundar la
pistola? En cualquier caso, para ser punibles los
actos preparatorios:
 Incriminación específica
 Requieren a más de un protagonista
 CP: actos directamente encaminados a la ejecución
típica (depende de cada tipo)
 Teorías
-Teoría subjetiva
-Teoría objetivo-formal

-Teoría objetivo-material
Delimitación con los actos preparatorios
 Teoría subjetiva: atiende al plan criminal del autor
 Se amplía extraordinariamente el campo de los actos
ejecutivos: comprar veneno para matar
 Crítica: se fundamenta en la representación del autor y no
en el hecho concreto realizado
 Teorías objetivas: parten de la objetividad de los
hechos realizados y no de la intención del autor
 Carrara: equívocos e inequívocos
 Dentro de ellas
 Objetivo formal: ejecutivo: cuando empieza la acción
descrita en el tipo penal en sentido estricto, pero ¿cuándo?
 Objetivo material: (Frank): los que ponen en peligro el BJ
protegido
Delimitación con los actos preparatorios

 Mixtas: exigen tener en cuenta el aspecto subjetivo (plan del autor) y su correspondencia
con actos objetivos realizados. Es decir, aunque los actos formalmente no encajen en el
verbo típico pueden ser ejecutivos si se trata de actos ligados a ellos de forma
indisoluble
 Ej: acción de apuntar con el arma: no encaja en el verbo típico (matar) pero está muy
unida a ella; comprar un arma, todavía no puede entenderse como ejecutivo porque no
necesariamente está unida a la conducta típica
 Problema: ¿cuándo esos actos se hallan muy unidos?
 Puesta en peligro inmediata
 Inmediatez temporal: no hay eslabones intermedios: acto inmediatamente anterior a la
realización de todos o algunos elementos típicos
 Art. 16: “directamente” (que no falte fase intermedia) por hechos “exteriores”
 Difícil cuando hay gran profusión de actos ejecutivos y preparatorios
 Esta indeterminación permite cierta arbitrariedad jurisprudencial: El TS tiende a ampliar los
ejecutivos en detrimento de los preparatorios para evitar la impunidad: acechar a la víctima a
veces tentativa, esperarla para disparar, etc. Inseguridad jurídica
 Algunas lagunas pueden colmarse con la participación intentada (17 y 18)
 A veces la acción ya constituye un tipo delictivo autónomo: amenaza de muerte esgrimiendo
pistola (amenaza y tenencia ilícita); si se pide algo (robo con intimidación + tenencia)
 Escalamiento en el robo con fuerza: allanamiento
Clases de tentativa
 Inacabada: parte: apuntar cuando le reduce la policía
 Acabada: todos pero el delito no se consuma por causas
independientes de la voluntad del autor: disparo al corazón
pero resulta ileso por error en el golpe, por chaleco, antibalas
 Punición: Art. 62
 La distinción es importante:
 Pena (aunque facultativo dice “grado de ejecución alcanzado”=
art. 62)
 Desistimiento:
 En acabada: activo
 En inacabada: pasivo: no continuar

 Se delimita por la percepción del observador imparcial: bomba:

dispositivo automático o dependiente de una activación por una
persona
Parte subjetiva
 Voluntad delictiva y ausencia de desistimiento
voluntario
 Dolo de consumar
 No cabe la tentativa por imprudencia ni la
tentativa en un delito imprudente: no hay
voluntad de consumar
 Se discute si cabe tentativa con dolo eventual. En
principio si el tipo penal la admite, también
debería admitirse en tentativa. Pero lo normal es
que siempre sea con dolo directo o al menos de
2º grado. La jurisprudencia a veces lo ha admitido
Tentativa inidónea o delito imposible

 Cuando por inidoneidad de los medios (pistola descargada), del

objeto (matar a un cadáver) o del sujeto (funcionario) no puede
llegarse a la consumación (error de tipo al revés)
 Fundamento del castigo: peligrosidad ex ante para el BJ
(observador imparcial con criterios objetivos) aunque ex post se
comprendiese la imposibilidad de producirse el resultado.
Discrepancia doctrinal: Art. 52 ACP hoy desaparecido. Este mismo
argumento para fundamentar la impunidad. Contraargumento: ex
post todas son inidóneas. Entendido así (peligrosidad ex ante) el
término “objetivamente” es punible. TS lo admite
mayoritariamente.
 Delito irreal: ni ex ante ni ex post
 Delito putativo: creer que se realiza algo prohibido cuando no es
así: acostarse con el amante: error de prohibición al revés:
impune
Desistimiento voluntario
 Art. 16.1: causas independientes de la v. autor
 16.2 quedará exento
 En consecuencia: Si el resultado no se produce por
voluntad del autor, entonces estaremos ante un
desistimiento QUE CONLLEVA LA EXENCIÓN DE
RESPONSABILIDAD (si es verdaderamente voluntario y si
evita la consumación).
 ¿Qué es voluntario? Teorías:
 Psicológicas:Frank: si quiero pero no puedo (tentativa fracasada)
 Normativas: Roxin: utilidad criminal (interpretación más restrictiva
del término “voluntario”)
 Se llega a soluciones divergentes: ladrón oye llegar a la policía
o sujeto que deja de disparar a la víctima por la misma razón
Desistimiento voluntario
 El segundo requisito del desistimiento es evitar la
consumación
 INACABADA: pasivo (no continuar con la ejecución, lo que
conllevará que no se produzca el resultado)
 ACABADA: activo (puesto que se han realizado todos los
ACTOS EJECUTIVOS el resultado se producirá y, en
consecuencia, para evitarlo ha de HACERSE ALGO
POSITIVO para que no se produzca el resultado:
desactivar la bomba
 Si los actos ejecutados ya dan lugar a otro delito
distinto, se castigará: matar se arrepiente-lesiones
consumadas. Agresión sexual-violación,
allanamiento: entrar en casa ajena para robar
Desistimiento voluntario
 Si el delito a pesar de todo se consuma:
desistimiento fracasado: delito doloso
consumado con la atenuante del 21.5
 Parte de la doctrina: concurso real entre
tentativa dolosa (con la atenuante de
reparación) y resultado imprudente
consumado (si hay imprudencia)
¿A quiénes se extiende el desistimiento

 Naturaleza Jurídica:
 Unos basándose en el 16.2: causa personal
de exclusión de la pena (alcanza sólo a el
que desiste)
 Otros: elemento negativo del tipo (art.
16.1) extendiéndose a los partícipes
 Art. 16.3: casos de codelincuencia:
intentar seria, firme y decididamente, no
es necesario evitar el resultado.
Tentativa en supuestos especiales

 En delitos de mera actividad: injurias

verbales
 Consumación anticipada: modalidad del 270,
mutilado de dos actos
 Omisión propia: teóricamente no hay
inconveniente.
 Comisión por omisión
 Actio libera in causa: Cuando comienza a
ejecutar el delito
 Equiparación tentativa y consumación: 368