Derechos Humanos y Garantiì - As Libro

Derechos
Humanos
Derechos Humanos y Garantías.

Bases para su estudio y análisis.
Director:
Juan Antonio Travieso
Coordinadoras
Nerina Da Rin
Aldana Rohr
Yamila A. Logiovine
Autores
Alvarado – Álvarez Rúa - Bajarlía - Barrionuevo - Brandt – Bulit Goñi - Campi - Carzoglio -
Cerda Dueñas – Curiel – Da Rin - de Brito - García Martínez - González Stier - Iellimo -
Leonardi de Herbón – Livy – Logiovine - Losada Revol - Ocaño - Pérez Ledesma -
Pischik - Rohr - Ruiz Martínez - Santos – Seda - Senes - Sotelo - Teahan - Thea –
Travieso – Vanzillotta - Zambelli Kuhun.
elDial.com
Contenidos Jurídicos
Derechos humanos y garantías : bases para su estudio y
análisis / Juan Antonio Travieso ... [et al.] ; dirigido por
Juan Antonio Travieso. - 1a ed . - Ciudad Autónoma de
Buenos Aires : Albremática, 2019.
800 p. ; 23 x 16 cm.
ISBN 978-987-1799-97-8
1. Derecho. 2. Derechos Humanos. 3. Derechos y Garantías Constitucionales.

I. Travieso, Juan Antonio, dir.
CDD 341.48
Queda rigurosamente prohibida, sin la autorización escrita de los titulares del copy-
right, bajo las sanciones establecidas por las leyes, la reproducción total o parcial de esta
obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la fotocopia y el tratamiento
informático.
© 2019, Editorial Albremática S.A.
Primera edición
ISBN 978-987-1799-97-8
Hecho el depósito que marca la Ley 11.723
Impreso en el mes de mayo de 2019

en Dicodi S.R.L.
Carlos Tejedor 2815 - Munro,
Pcia. de Buenos Aires, Argentina.
PARTE III ~ FUENTES Y RESPONSABILIDAD.......................................................... 155
Capítulo 8 ~ LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS
Por Elsa Álvarez ...................................................................................................................................... 157
Capítulo 9 ~ RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO POR

VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS
Por Elsa M. Álvarez Rúa y Aldana Rohr.......................................................................................... 195
PARTE IV ~ JERARQUÍA NORMATIVA ............................................................225
Capítulo 10 ~ JERARQUÍA NORMATIVA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

ARGENTINO. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ARGENTINO
Por Federico G. Thea y Emiliano Senes ..........................................................................................227
Capítulo 11 ~ EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: LA PREEMINENCIA

DE LAS NORMAS Y CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN INTERNACIONALES
Por Carlos Cerda Dueñas .....................................................................................................................245
Capítulo 12 ~ LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN. REGLAMENTACIÓN Y

RESTRICCIÓN DE DERECHOS. SUSPENSIÓN DE DERECHOS –
PROCEDENCIA. OPERATIVIDAD Y PROGRAMATICIDAD DE LOS
DERECHOS Y GARANTÍAS – SISTEMA AMERICANO, UNIVERSAL Y
EUROPEO
Por Fernando Sotelo ..............................................................................................................................259
PARTE V ~ DERECHOS Y GARANTÍAS ...........................................................................285
Capítulo 13 ~ ACCESO A LA JUSTICIA Y GARANTÍAS

Por Pablo Martín Pérez Ledesma.......................................................................................................287
Capítulo 14 ~ LA ACCIÓN DE AMPARO

Por Germán W. Brandt ......................................................................................................................... 310
Capítulo 15 ~ EL HÁBEAS CORPUS

Por Augusto Carzoglio ..........................................................................................................................327
Capítulo 16 ~ EL HÁBEAS DATA

Por Ornela Flavia Vanzillotta ..............................................................................................................334
PARTE VI ~ SISTEMAS UNIVERSALES ...........................................................................353

Capítulo 27 ~ LA LIBERTAD PERSONAL
Por Augusto Alejandro Carzoglio ...................................................................................................... 561
Capítulo 28 ~ LIBERTAD DE EXPRESIÓN

Por Daniel Bajarlía ..................................................................................................................................573
Capítulo 29 ~ DERECHO DE REUNIÓN Y DERECHO DE ASOCIACIÓN:

CONCEPTO, FUNDAMENTOS E IMPORTANCIA EN LOS DERECHOS
HUMANOS
Por Nicolás Agustín Zambelli .............................................................................................................593
Capítulo 30 ~ DERECHOS POLÍTICOS Y DERECHOS HUMANOS

Por Nerina Da Rin ..................................................................................................................................607
Capítulo 31 ~ DERECHO A LA INTIMIDAD. INTIMIDAD, PRIVACIDAD,

HONRA Y DIGNIDAD
Por Daniel A. P. González Stier .........................................................................................................637
Capítulo 32 ~ LOS DERECHOS CULTURALES

Por María Sol De Brito ..........................................................................................................................652
Capítulo 33 ~ LAS EMPRESAS Y LOS DERECHOS HUMANOS

Por Mary Teahan .....................................................................................................................................677
PARTE IX ~ DERECHOS HUMANOS Y GRUPOS VULNERABLES ..............689
Capítulo 34 ~ DERECHOS HUMANOS, GÉNERO Y LA IGUALDAD DE

DERECHO DE LAS MUJERES
Por Nerina Da Rin .................................................................................................................................. 691
Capítulo 35 ~ DERECHOS DEL NIÑO

Por María del Pilar García Martínez .................................................................................................. 714
Capítulo 36 ~ DERECHOS DE LOS PUEBLOS ORIGINARIOS

Por Paula Mercedes Alvarado .............................................................................................................727
Capítulo 37 ~ DISCAPACIDAD Y DERECHOS HUMANOS

Por Juan Antonio Seda ..........................................................................................................................762
Capítulo 38 ~ LOS REFUGIADOS

Por Magdalena Bulit Goñi e Isaías Losada Revol..........................................................................773
PARTE X ~ MECANISMOS CONVENCIONALES .....................................................789

Derechos Humanos y Garantías. Bases para su Estudio y Análisis
SOBRE LOS AUTORES
Paula Mercedes Alvarado

Abogada. Especialista en Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Maestranda
en Derecho Internacional de los Derechos Humanos por la UBA y en Derechos Humanos
y Sociedad por la UNTREF con tesis en elaboración. Docente e investigadora de la Uni-
versidad de Buenos Aires. Vicepresidenta de la Asamblea Permanente por los Derechos
Humanos (MC). Abogada de la Federación de Comunidades Indígenas del Pueblo Pilagá
y de otras entidades indígenas de Argentina.
Elsa M. Álvarez Rúa

Abogada (UBA). Profesora adjunta de Derecho Internacional Público, Facultad de Dere-
cho (UBA y UNLaM). Profesora adjunta de Derecho Internacional de los Derechos Hu-
manos y de Fuentes del Derecho Internacional, Facultad de Derecho (UBA).
Daniel Bajarlía
Abogado especializado en Derecho Internacional Público y Derechos Humanos. Ayu-
dante de la materia Derecho Internacional de los Derechos Humanos en la cátedra del Dr.
Juan Antonio Travieso en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
Periodista y productor de radio en Radio Ciudad de Buenos Aires. Colaborador en Infobae.
Participó en el proyecto de investigación UBA DECyT “Negacionismo del Holocausto en
la Argentina". Autor del artículo “Análisis de los contratos discográficos más usuales: el de
producción fonográfica y el de licencia” en la revista Lecciones y Ensayos de Universidad de
Buenos Aires.
Matías Javier Barrionuevo

Abogado, especializado en Derecho Penal. Docente Universitario (Jefe de Trabajos Prác-
ticos en Derechos Humanos y Garantías (UBA) y en Oratoria (UM). Colaborador en
diversas actividades académicas universitarias y autor de varios artículos de Derecho Penal
y de Derecho Público.
Germán W. Brandt
Abogado, Facultad de Derecho (UBA). Magister en Derecho Tributario de la Universidad
Austral y en Estudios Avanzados en Derecho Tributario Internacional de la Universidad
de Leiden. Docente de Derechos Humanos y Garantías en la Facultad de Derecho (UBA).
Magdalena Bulit Goñi

Magíster en Resolución de Disputas Internacionales (Graduate Institute of International
and Development Studies). Abogada (UBA). Auxiliar docente de Derecho Internacional
Público y de Derecho Internacional Privado (UBA). Miembro de proyectos de investiga-
ción UBACyT y DECyT. Participó como estudiante y tutor académico de los equipos que
representan a la Universidad de Buenos Aires en competencias de derecho internacional
general y arbitraje internacional.
10
María del Pilar García Martínez

Abogada, Facultad de Derecho (UBA). Diploma de Honor. Doctoranda en Derecho de la
Universidad de Buenos Aires. Especialista en Estudios Europeos. Curso de Posgrado Teo-
ría de la Constitución y el Poder. Jefa de Trabajos Prácticos de Derecho de la Integración.
Docente de Derechos Humanos y Garantías y de Derecho Internacional Público. Investi-
gadora en formación. Funcionaria de la Consejería de Empleo y Seguridad Social de la
Embajada de España en Argentina.
Daniel A. P. González Stier

Abogado (UBA). Docente de la Facultad de Derecho y del C.B.C. de la Universidad de
Buenos Aires (Derechos Humanos, Derecho Constitucional, Derecho Penal Internacio-
nal). Docente de capacitación en destrezas de litigación (INECIP). Defensor Oficial en lo
Criminal y Correccional del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires.
Hebe Leonardi de Herbón

Abogada. Doctora en Derecho. Profesora de Filosofía del Derecho y Derecho Constitu-
cional, UBA. Premios: tesis doctoral Augusto Montes de Oca (UBA), beca de Honor Co-
legio Argentino en Madrid (Ministerio de Educación de la Nación). Personalidad
Destacada en Ciencias Jurídicas (Legislatura CABA). Directora Fundadora del Doctorado
(FDMDP). Autora de libros, ponencias y artículos de su especialidad. Miembro Perma-
nente del Instituto de Investigaciones "A. Gioja". Docente- Investigador categoría I.
Laura Marcela Iellimo

Abogada (UBA). Doctoranda en Derecho. Facultad de Derecho, Universidad de Buenos
Aires. Mg. Políticas Públicas y Gerenciamiento del Desarrollo (UNSAM). Profesora Ad-
junta (I) de Derechos Humanos y Garantías, Facultad de Derecho (UBA).
Ignacio Livy
Abogado, Facultad de Derecho (UBA). Diploma de Honor. Especializado en Derecho
Aeronáutico y Espacial en el Instituto de Derecho aeronáutico y Espacial de la FAA. Ma-
triculado en el CPACF. Ha dictado clases en la Facultad de Derecho de la UBA. Autores
de varias publicaciones.
Yamila Logiovine
Abogada, Facultad de Derecho (UBA). Auxiliar Docente de Derechos Humanos y Garan-
tías y de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho (UBA). Ayudante en
Teoría General de los Derechos Humanos en la Universidad del CEMA. Ayudante Inves-
tigadora en Proyectos de Interés Institucional. Becaria de Investigación en Proyecto de
Investigación en Derecho, Facultad de Derecho (UBA).
Isaías Losada Revol

Magíster en Estudios Legales Internacionales (Georgetown University Law Center). Abo-
gado (UBA). Auxiliar docente de Derecho Internacional Público y de Derechos Humanos
y Garantías (UBA). Jefe de Trabajos Prácticos de Análisis Jurisprudencial de la Corte
12
Abogado. Doctor en Derecho. Profesor Adjunto Regular de "Derecho de Familia y Suce-

siones" y de "Práctica Profesional" (UBA). Profesor Titular Interino de "Didáctica Espe-
cial del Derecho" en el Profesorado de Ciencias Jurídicas (UBA). Director del Centro para
el Desarrollo Docente. Director del Programa de Actualización y Profundización en Dis-
capacidad de la Facultad de Derecho (UBA).
Emiliano A. Senes
Abogado con orientación en Derecho Internacional Público (UBA). Maestrando en Rela-
ciones Internacionales (UBA). Ex participante en proyectos de investigación DECyT y
UBACyT. Ayudante de Primera de Derecho Internacional Público (UBA). Coautor en
cinco obras colectivas, autor de publicaciones y expositor en coloquios y jornadas relativas
a la disciplina.
Fernando Sotelo
Abogado. Magister en Relaciones Internacionales (UBA). Magister en Derecho Penal
(UTDT). Juez de Cámara de Apelaciones y Garantías en la Provincia de Buenos Aires.
Profesor de Derecho Internacional Público y de Derechos Humanos y Garantías (UBA).
Mary Teahan
Profesora, MBA, Universidad de Chicago, EE. UU. Bachelor of Arts en Economía, Uni-
versidad de Michigan, EE. UU. Directora Académica de la Maestría en Marketing y Co-
municación de la Universidad de San Andrés, Buenos Aires, Argentina. Presidente
Honorario y Presidente de la Comisión de Relaciones Institucionales e Internacionales de
AMDIA, Asociación de Marketing Directo e Interactivo de la Argentina. Past President
de IFDMA, International Federation of Direct Marketing Associations (hoy Global
DMA). Experta y autora sobre temas de Marketing y Protección de Datos Personales.
Distinguida en 2013 por el Premio Golden Brain, reconocimiento a la trayectoria en la
comunicación y a publicidad. Cuenta con más de 30 años de experiencia como directora
de marketing o directora comercial de empresas en varias industrias. Experta en comuni-
caciones de marketing, marketing directo y marketing digital.
Federico G. Thea
Abogado (UBA, 2006). Máster en Derecho Público y Derechos Humanos (University Co-
llege London, 2010/2011). Profesor Titular (regular) de “Análisis jurisprudencial de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación” (UNPAZ). Profesor Adjunto (interino) de Dere-
chos Humanos y Garantías, Cátedra del Dr. Juan A. Travieso (Facultad de Derecho, UBA).
Es autor de diversos libros y artículos de derecho público.
Juan Antonio Travieso

Abogado. Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Internacional Público y de
Derechos Humanos y Garantías, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires. Autor de 15 libros y más de 100 publicaciones científicas. Premio UNESCO. Per-
sonalidad Destacada del Derecho declarado por la Legislatura de la Ciudad de Buenos
Aires.
14
El hombre observó con interés los cálculos del pizarrón. Una luz suave iluminaba la
escena. Casi como una sala de revelado de películas fotográficas. Todavía no había ama-
necido. Una calandria –o alondra–, invadía la soberanía de la noche…
Continuará en la próxima Parte II…
18
¿Hay alguna forma de demostrar que un juicio acerca del valor moral de justicia y
bondad moral sea verdadero, o válido, de modo que esa demostración sea, en principio
verificable? ¿Puede ser contrastable? Para los escépticos en ética se trata de un problema
que no es tal. Hablar de valores es hablar en el vacío, es hacer literatura, no se describe
nada real y menos aún se predicen acontecimientos con un grado plausible de certeza. 2
Ello no obsta a que esos autores se inclinen por determinadas formas de gobierno,
de distribución de los bienes sociales, o defiendan principios morales, simplemente estiman
que tales actitudes y creencias son producto de la emoción, de lo conveniente, de lo apro-
piado en un tiempo y lugar dado, pero destacan que no son susceptibles de ser calificados
de verdaderos o falsos, ni pueden ser sometidos a pruebas de justificación racional.
Debemos considerar como una posición intermedia al relativismo ético que está vincu-
lada con la llamada ética descriptiva o sociológica que sostiene que los valores éticos están sujetos
a las cambiantes situaciones de tiempo y lugar, de estilos de vida y costumbres que se
constituyen así en las fuentes de las reglas morales en determinadas sociedades en un
tiempo dado. Ello impide racionalizar qué se considera como bueno, justo o correcto, así como
inferir reglas universales de moralidad.
Otro problema consiste en determinar cuáles son los principios de justicia y morali-
dad social que permitan servir de medida para juzgar las regulaciones jurídicas y cómo
derivar de ellas los principios que nos permitan, en nuestro caso, justificar la no discrimi-
nación de la mujer, la igualdad de oportunidades, la participación política de las mujeres,
las medidas de acción positiva, entre otras.
El escepticismo ético trata de buscar la justificación racional de los juicios de valor
en estudios de filosofía que denomina como metaética o ética analítica. La metaética busca el
significado de los términos éticos –como justo, correcto, bueno– así como el alcance de
los juicios de valor, “es justo que las mujeres tengan las mismas capacidades legales que se
otorgan a los hombres”. Se trata de desentrañar con qué tipo de juicios suelen expresarse
las proposiciones valorativas.
Mientras la ética analítica pone el acento en el lenguaje, sus juegos, trampas, conven-
ciones y cambios en los usos sociales, hay otro sendero en la investigación filosófica.
Hay estudiosos empeñados en elaborar teorías que les permitan reconocer los prin-
cipios básicos de justicia y moralidad social, es la materia de análisis de la ética normativa.
Esos estudios y teorías tratan de formular, y justificar, juicios morales que actúen como
reglas universales para determinar qué acciones o reglas son correctas, justas o buenas.
Pasemos a considerar a dos pensadores que se empeñan en esa búsqueda de justifi-
cación racional de las normas morales de las que se podrán inferir la justificación de reglas
legales.
1.3. Justificación moral de instituciones, regulaciones y medidas jurídicas en

Carlos Santiago Nino
2.Véase Kelsen, H.: Teoría pura del Derecho, traducción de la 1º edición Moisés Nilve, Bs. A.s., Eudeba,
1960. Teoría General del Derecho y del Estado, traducción E. García Máynez, México, 1950. Sobre el Derecho
natural y otros ensayos. Qué es la Justicia, traducción Ernesto Garzón Valdés, Córdoba, 1962.
20
recursos de inconstitucionalidad, el control de constitucionalidad de leyes y decretos, las

acciones de amparo, el desarrollo de políticas públicas para implementarlos, entre otros. 4
Qué derechos están incluidos en la expresión derechos fundamentales o derechos individuales
o derechos humanos y cuáles son sus límites y jerarquía es materia de permanente disputa. Hay
criterios coincidentes acerca de aquellos derechos que tienen una historia y una recepción
jurídica con amplia aceptación tales como el derecho a la libertad de expresión; de libre
circulación de personas, bienes y servicios; de libertad de conciencia; de respeto a la vida e
integridad física; de propiedad; de derecho a un debido proceso en el caso de ser juzgado
por actos u omisiones; el derecho de enseñar y aprender y el de participación política.
Algunos de los derechos mencionados se lograron después de largas luchas, algunas cruen-
tas. El derecho a no ser discriminado es más reciente y conjuntamente con los derechos
de las mujeres a igual tratamiento legal otorgado a los hombres, pasó por un tamiz de
prejuicios y luchas civiles intensas. Estos derechos están asociados a la filosofía liberal y
parten de considerar a cada ser humano como una entidad individual, negando de modo
tal hipóstasis como “conciencia nacional”, “bien general”, “espíritu del pueblo”, “benefi-
cios para la nación” y otras por el estilo, en tanto rechazan el valor de la individualidad y
pretenden justificar el avasallamiento de los derechos individuales en aras de utopías respaldadas por
posturas perfeccionistas.
Carlos Nino resalta tres principios básicos de la concepción de los derechos indivi-
duales:
• Principio de la inviolabilidad de la persona
• Principio de la autonomía de la persona
• Principio de la dignidad de la persona
De modo esquemático diremos que el primer principio implica la prohibición de
imponer cargas y sacrificios no compensables a ciertos individuos (sin contar con su libre
consentimiento) apoyados en razones de obtener beneficios para la mayoría de la pobla-
ción, del Estado, de una raza, o de una mayoría (aun cuando tales beneficios fueran cuan-
tificables y efectivamente resultaren mayores que los perjuicios que resulten para el
individuo sacrificado). Este principio, por lo tanto, resulta de considerar como bueno, va-
lioso, al individuo, al ser humano, e impide someterlo o sacrificarlo en aras de entidades
supraindividuales por buenas o excelentes que sean en sí mismas. Esta postura que enfatiza
la propiedad de individualidad e independencia de los seres humanos es contraria a las
teorías utilitaristas y se considera que responde a la máxima de Kant, por cuanto los hom-
bres son fines en sí mismos y no pueden ser utilizados como medios en beneficio de otro.
De esta posición se sigue que el principio de inviolabilidad de la persona obra como un
4.Conf. Rabossi, E.: Análisis filosófico y teorías éticas, Ethos, 1973. Véase también Sobre la justificación
moral de las acciones, Buenos Aires, 1972. Relativismo y ciencias sociales, Dianota, 1976. Rabossi considera
que establecidos los derechos en la ley y, por ende, constituyéndose en derecho positivo, parece una
tarea poco plausible la de indagar su fundamento o su justificación moral mediante la teoría me-
taética, cuando el esfuerzo debe dirigirse a la ética normativa, con la ayuda de la fina herramienta del
análisis del lenguaje.
22
tengan a su frente mujeres es asimétrico con el ejercicio presidencial de una mujer durante
dos períodos de gobierno como se da en el caso argentino. También se repite ese ejemplo
en Brasil y Chile. Para la reflexión… parece que tener mujeres en cargos relevantes no
implica que sean agentes que promuevan mujeres. ¿Desconfianza? ¿Celos? Un tema para
la psicología social.
Si hacemos conciliar este principio con los dos anteriores diríamos que no se puede
usar a una persona como medio en beneficio de otros, ni se interfiere ilegítimamente en
sus planes de vida cuando una restricción, carga u obligación que se le impone tiene como
base su consentimiento. Carlos Nino recuerda a Kant al decir: tratamos a las personas como fines
cuando las tratamos de acuerdo con sus propios fines.
1.4. John Rawls y la Teoría de la Justicia
Comenzaremos por recordar los dos principios de justicia de John Rawls

• Toda persona tiene el mismo derecho a un esquema plenamente válido
de iguales libertades básicas que sea compatible con un esquema similar que sea
compatible para todos.
• Las desigualdades sociales y económicas deben satisfacer dos condicio-
nes. En primer lugar, deben estar asociadas a cargos y posiciones abiertos a todos
en igualdad de oportunidades; en segundo lugar, deben suponer el mayor bene-
ficio para los miembros menos aventajados de la comunidad. 7
La igualdad en las libertades básicas las ejemplifica Rawls como: libertad de pensa-
miento y de conciencia; libertad política y de asociación: junto con las libertades que espe-
cifican la libertad y la integridad de la persona y, por último, los derechos y libertades
garantizados por el derecho. Esta enumeración evita que al mencionar en el primer prin-
cipio de justicia la libertad se entienda que se le asigna prioridad como si el ejercicio de algo
llamado libertad tuviera un valor preeminente, o único, de la justicia política y social.
Rawls parte de una teoría de base kantiana, por medio de la cual construye una
reunión neutral de personas que representan a otras personas. Esos representantes son
libres, racionales y autónomos. Ciertos hechos y circunstancias acerca de su situación en el
tiempo, las capacidades propias y ajenas, la ubicación social, las ignoran lo que permite
establecer un margen de imparcialidad al desenvolvimiento del razonamiento que les per-
mitirá inferir los principios de justicia. Pese a ello conocen que hay ciertos bienes deseables
tales como los derechos y libertades, oportunidades y poderes, ingreso y riqueza. Rawls
intuye que esas personas elegirán los dos principios de la justicia guiados por la racionalidad
y, a la vez, por el auto-interés. No se discute sobre el egoísmo sino, simplemente, de que
no los mueve la envidia sino el interés por sí mismos y de aquellos a quienes representan.
Si parte importante del acuerdo se desarrolla en un marco de incertidumbre (ignoran los
agentes su situación real en el mundo real) la racionalidad los conducirá a valerse del
7.La variación en el primer principio en el que se sustituye la expresión “el sistema total más com-
plejo” por el de “esquema plenamente válido” encuentra su razón de ser en una seria intención, por
parte de Rawls, de responder a las objeciones que hiciera Hart a la Teoría de la Justicia. Ver al re-
specto Hart, “Rawls in Liberty and lt’s Priority”, University of Chicago Law Review, v. 40, nº 3,
1973, pp. 551-555.
24
las proveen, puede parecer razonable su dependencia de sus esposos o padres si después
de todo ellas también ganan un salario. De tal modo se puede argumentar que no son tan
dependientes. Se puede considerar el trabajo reproductivo como invaluable. Es posible
considerar el bajo salario de las mujeres que trabajan como algo que se ajusta a sus menores
habilidades, y que justifica su subordinación a los hombres que ganan un salario mayor, los
que como jefes de familia tienen derecho a gastar y disfrutar del tiempo libre a su arbitrio, lo
que no pueden hacer las mujeres por cuanto ellas tienen compromisos domésticos. Es
contra estas estructuras sociales que nos rebelamos y consideramos que una idealización
de la justicia liberal requiere tomar en cuenta las diferencias. Ocultándolas solo consegui-
mos mantener las cosas como están. Continuamente nos encontramos pensando en los hombres como
individuos que dirigen hogares y en las mujeres como miembros de la familia.9
La crítica feminista más radical al liberalismo ético abstracto no rechaza solo la su-
presión del sexo del sujeto que encuentran en los escritores clásicos y contemporáneos,
sino además la abstracción en sí.10
Se ha tenido en cuenta el planteo, o distinción, que separa la ética de la justicia como
idea abstracta, de la ética aplicada, o ética del cuidado, conocida como ética distributiva,
como las alternativas entre las que debemos optar. Tanto la ética de la justicia como la ética
distributiva se consideran, cada una, con un enfoque completo de los temas morales.
Nunca como abiertas o complementarias. La una hace pie fundamentalmente en las insti-
tuciones, la otra en las relaciones sociales, humanas, y sus particularidades. Ante situaciones
de pobreza estructural y discriminación histórica el principio de la diferencia de Rawls se
hace cargo de brindar una salida no idealizada, ni abstracta. Por ello debe tomarse ese
aspecto de su teoría con particular atención. 11
Desde la perspectiva de las obligaciones políticas el tema es más delicado ya que
entran en ello la democracia como sucedánea del discurso moral. Tratará de encarrilar las
decisiones y modificaciones legales dentro de los principios de la justicia y con la buena fe
que deriva del principio de imparcialidad. Debe tenerse muy en cuenta que no puede, en
caso alguno, sacrificarse el coto cerrado de los derechos y libertades (no son negociables).
Sería de interés evaluar los principios de justicia surgidos de la posición original con los
tres principios éticos que desarrollara Carlos S. Nino acerca de la inviolabilidad de la per-
sona; la autonomía de la persona y la dignidad de la persona, ya que él toma en considera-
ción el sexo de los seres humanos.
Se ha argumentado que muchas de las dificultades que sufren las mujeres para ser
reconocidas como personas plenas, con derecho a elegir su propio plan de vida, están
directamente vinculadas a costumbres, tradiciones, creencias, estructuras sociales, siendo
la misma mujer la que alimenta ciertos estereotipos y los trasmite a sus hijos. Puede que
sea así, mas, se trata de una opinión plausible, pero no por ello menos nefasta para los
9. Sen, A.: “Equality of What? En Murria, S. (comp). Tanner Lectures on Human Values, I, Cambridge
University Press, reimpreso, 1982.
10. Pateman, C.: Obra citada. Okin, Susan Millar, Justice and Gender, Philosophy and Public Affaire,
16, 1987, pp. 42-72.

11. O’Neill, O.: “Justicia, sexo y fronteras internacionales”, Capítulo XII, en Nussbaum, M. y Sen,
A.: La calidad de vida, México, Fondo de Cultura Económica, 1996.
26
y crímenes contra la humanidad.3 Ese ha sido el principio de fin de la impunidad. Con

anterioridad, la responsabilidad internacional se extendía al Estado y por esa vía el indivi-
duo eludía su responsabilidad.
Así, pues, desde la mitad del siglo pasado, se delinearon de manera concreta las tres
clases de crímenes por las cuales existe cierto consenso en la actualidad y por los que se
puede atribuir responsabilidad internacional al individuo: los crímenes de guerra (que in-
cluyen las violaciones a las leyes y costumbres arriba mencionados), los crímenes de lesa
humanidad y el crimen de genocidio.
El derecho internacional de los Derechos Humanos tiene su principal foco en lo que
respecta a la responsabilidad internacional del individuo y tuvo sus mayores avances en los
últimos 60 años. El punto de partida fue el fin de la Segunda Guerra Mundial, que consti-
tuyó un verdadero punto de inflexión en la materia. La creación del Tribunal de Nürem-
berg, a través del Acuerdo de Londres, fue el primer gran paso del siglo XX con respecto
a la condena a individuos (en este caso, los altos jerarcas nacional-socialistas) por ser sus
conductas contrarias al derecho internacional.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido paráme-
tros interpretativos, que son coherentes con el criterio de que el derecho internacional
constituye la ley de la tierra. En ese sentido ha establecido:
El derecho internacional puede conceder derechos a los individuos e, inversamente,
determinar que hay actos u omisiones por los que son criminalmente responsables desde el
punto de vista de ese derecho. Esa responsabilidad es exigible en algunos casos por tribu-
nales internacionales. Sin embargo, actualmente la responsabilidad individual puede ser
atribuida solamente por violaciones consideradas como delitos internacionales en instrumen-
tos que tengan ese mismo carácter, tales como los crímenes contra la paz, los crímenes de
guerra y los crímenes contra la humanidad o el genocidio, que, naturalmente, afectan tam-
bién derechos humanos específicos. (OC 14 p 52 y 53). Este es el panorama del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.
Lo interesante del caso es que Alexy y Perelman abrieron la puerta de nuevos criterios
interpretativos que nos ofrecen un prisma de variantes dinámicas, dentro de un derecho
clásico y nuevo a la vez.
A partir de lo expuesto se programan varias preguntas, en una especie de “software”
jurídico. La primera pregunta es sobre el significado o razón de ser “clásico” en esta ma-
teria. La segunda pregunta es acerca de qué es clásico en el DIDH y la tercera plantea los
cambios que se operaron en el período entre los siglos XX y XXI. Esas preguntas, a su
vez, se multiplican en nuevas repreguntas acerca de la convencionalidad del derecho, por
una parte en el ámbito estrictamente jurídico, o nuevos enfoques desde lo emocional to-
mando en cuenta nuestra propia sensibilidad o valores que nos conmueven.
En la actualidad, el derecho se presenta como una obra de ingeniería y de arquitec-
tura. Octavio Paz decía que la arquitectura es el testigo menos sobornable de la historia;
seguramente respetando a Aristóteles, quien afirmaba que cuando se construye bien, se
3.Carrillo Salcedo, J.A.: Dignidad frente a barbarie. La Declaración Universal de Derechos Humanos, cincuenta
años después, Madrid, Trotta, 1999, pp. 64-66.
30
Ofreceremos la solución de la adivinanza al final del capítulo para incrementar el

suspenso, pero por ahora estas reflexiones sirven para introducirnos en la historia, en todas
las historias.
Así entonces, a medida que avanzamos en el desarrollo y comprensión del DIDH se
abren caminos de suspenso y asombro, como en la adivinanza que antes planteamos y que
se presenta en el en “El jardín de senderos que se bifurcan” de Borges.
Todo ello converge en un punto de encuentro en el que se inscriben los interrogan-
tes… ¿Qué son los derechos humanos? ¿Por qué hay que tratar su historia? ¿Existen avan-
ces y retrocesos en la materia?
Nuestro primer enfoque se dirige al concepto de los derechos humanos, que es muy
amplio y tiene íntimos contactos con la historia. No recurrir a esta implica abordar estudios
parciales, limitados a lo jurídico, lo político, lo social, etc. No recurrir a la historia también
es acudir a los antiguos esquemas de la ideología del derecho natural actualizado con nueva
terminología.
La historia de los derechos humanos plantea, pues, dos relaciones: la primera con la
historia en sí misma, que no significa retroceder hacia el pasado; la segunda, con el mismo
concepto de los derechos humanos. 5
La segunda relación, la de los derechos humanos, requiere otras precisiones que son
complementarias de las anteriores pues los derechos humanos han adquirido un carácter
dinámico, que se ha extendido especialmente en la última mitad del siglo XX, dentro de
grandes contradicciones.
Sin embargo, ese concepto no se presenta tan linealmente, al hallarse entremezclado
en la cultura antigua, medieval, moderna y contemporánea. En cada una de esas etapas, los
derechos humanos se fueron incorporando primero en las ideas políticas, luego se trasla-
daron al ámbito jurídico y, por tanto, al sistema normativo del derecho positivo interno,
extendiéndose con posterioridad al sistema internacional.
El proceso del desarrollo de los derechos humanos, pues, se ha dirigido desde los
derechos de la libertad, que en los hechos fueron los límites al poder del Estado, por una
parte, y la creación de una esfera de poder con respecto a ese mismo Estado, por la otra
parte, a través de los derechos civiles y políticos con la participación de la soberanía popu-
lar, elemento legitimador del poder.6 La etapa siguiente fue la de los derechos económicos,
sociales y culturales que han tenido el objetivo de compatibilizar la libertad con la igualdad
en una integración posible. A más de ocho siglos de la Carta Magna es interesante analizar
los procesos y sus etapas evolutivas, con sus adelantos y retrasos.
El tránsito de una a otra etapa no fue solo fruto de una evolución, de un proceso
automático ya determinado o de una herencia, pues los derechos humanos se fueron con-
quistando dentro de un proceso múltiple de cambios. Es así que los cambios del sistema
económico produjeron el capitalismo y el auge de la burguesía que impulsó el desarrollo,
la generalización e internacionalización de los derechos humanos. Los cambios en el poder
político generaron el Estado caracterizado como un poder racional, centralizado y buro-
crático, sin el cual no hay derechos humanos. También hubo cambios en el pensamiento,
5.Véase http://www.youtube.com/watch?v=6ch14iqNC6w
6.Recordemos que la Carta Magna de 1215 ha cumplido 800 años y constituyó una limitación al rey
para el cobro de los impuestos.
32
Por eso, una Teoría del Derecho encerrada autopoiéticamente, esto es encerrada en
sí misma, no solo sería incapaz de explicar de forma satisfactoria la función de los sistemas
normativos, sino que sería incluso inútil (o, en el peor de los casos, deformadora) de su
significado...9
Este enfoque permite descifrar esta sociedad contemporánea, en la que los bytes y
las TIC (tecnologías de la información y comunicación) operan con más fuerza que las
balas.
Nuestro objetivo consiste en descifrar esos enigmas o, por lo menos, plantear los
grandes cuestionamientos.
2.3. Principios generales y caracteres
Mientras se agotaba el siglo XX, el DIDH se desarrollaba con prisa y sin pausa. Se
consolidaron los caracteres inscritos en la realidad de posguerra, en relación con la materia,
esto es la independencia científica (objeto y método) y la interdependencia que hacían del
Estado, el sujeto y agente generador de las relaciones internacionales. Ese estado impug-
nado por todos después de la Segunda Guerra mundial lucía solitario en el curso de la
historia y se lo declaraba culpable de las mayores atrocidades.
Pero el caso es que hoy el Estado no está solo, no es el único sujeto y agente genera-
dor de normas jurídicas, sino que también su rol se halla en tela de juicio a nivel económico,
político y social. Mientras tanto, la persona tiene un rol en el DIDH motorizado por el
principio “pro hominem”10 que exige que el acceso a la jurisdicción internacional no se
halle mediatizado, planteando si la persona conquista espacios y competencias o bien, si el
estado los pierde.11
Así pues, se aplica el sistema de derechos humanos que establece el mayor soporte
para la protección de estos. En el mismo orden de ideas, hemos sostenido que los derechos
humanos tienen que estar en el cuadro del cumplimiento de los derechos. Así, el juez debe
declarar la inconstitucionalidad cuando por medio de esta se amplíe el estándar jurídico
que asegure una mayor protección para la persona y sus derechos 12, porque la ampliación
de derechos es un objetivo estratégico.
El tema central es que los tratados internacionales deben respetar las disposiciones
del derecho interno y de la Constitución articulados con los derechos humanos. 13 Por ello,
la cuestión central e institucional que domina el DIDH en los hechos, es su ejecución, el
9. Pérez Luño, A.-E.: Manual de Informática y derecho, Barcelona, Ariel, 1996, p. 35. Cabe aclarar que la
palabra “autopoiética” es un neologismo que refiere a un concepto que puede reproducirse y man-
tenerse por sí mismo.
10. Travieso, J.A.: “Los nuevos paradigmas. Enfoques con nuevas consideraciones metodológicas”,
en Abregú, M. y Courtis, C. (comp.): La aplicación de los tratados sobre Derechos Humanos por los tribunales
locales, Buenos Aires, CELS, Editores del Puerto, 1997, pp. 127 y ss.
11. Travieso, J.A.: Garantías fundamentales de los Derechos humanos, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, p.
249. Véase también Travieso, J.A.: “La reforma constitucional argentina de 1994”, Relaciones entre
derecho internacional, derecho interno y derechos humanos”, La Ley, 12/12/1994.
12. Travieso, J.A.: “El control de constitucionalidad y sus enfoques en tratados internacionales” en
Doctrina Judicial, Año XIII, n. 9, Buenos Aires, La Ley, 1997.

13. Pinto, M.: Temas de Derechos Humanos, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004.
34
suspensiones ni restricciones en ninguna circunstancia o condición 17, toda vez que univer-
salidad e imperatividad forman un conjunto inseparable.
Por tanto, es posible considerar que los tratados de derechos humanos no admiten
derogaciones. En términos generales, los tratados sobre derechos humanos tienen el ca-
rácter de “ius cogens”. Y existe consenso de que ciertos derechos, como el derecho a la vida,
a no ser torturado ni esclavizado, son tan básicos que no pueden ser derogados. 18
No obstante, y sin desvirtuar lo expuesto, existen técnicas que limitan o restringen el
alcance de los tratados, incluso de los de derechos humanos. Esas técnicas son la denuncia
de tratados; las reservas en sus cláusulas, las normas que condicionen el ejercicio de dere-
chos individuales; cláusulas interpretativas; cláusulas clawback (de escape) y cláusulas dero-
gatorias propiamente dichas.19 Por otra parte, distintas normas permiten también
limitaciones por “consideraciones de moralidad, orden público o seguridad nacional en
una sociedad democrática” (ver Convención Europea, arts. 6º, 8º, 9º, 10, 11, etc.).
El tema adquiere relevancia en cuanto al relativismo cultural, pues allí pugnan los
principios de universalidad y de diversidad. Según algunos autores, podría hablarse de la
“Uni-di-versalidad” de los derechos humanos, precisamente para defender la idea de que
ellos deben ser concebidos dentro de un abordaje mutuo y abierto.20
2.3.2. Los derechos humanos son operativos y justiciables en el derecho in-

terno
El tema se plantea con respecto a las normas del DIDH y su aplicación en el sistema
jurídico interno automáticamente, o si requieren procesos de recepción, y si el juez puede
aplicarlas en forma directa.
Para aclarar esta cuestión hay que distinguir entre normas operativas y normas pro-
gramáticas (plan o programa); entendiendo que las normas operativas son aquellas que se
aplican directamente sin necesidad de norma auxiliar (self-executing).
Esas normas operativas se hallan dentro de tratados internacionales, que como ha
considerado la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “Los tratados modernos so-
bre derechos humanos en general y, en particular, la Convención Americana no son trata-
dos multilaterales del tipo tradicional concluidos en función de un intercambio recíproco
de derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la
protección de los derechos fundamentales de los seres humanos independientemente de
su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contra-
tantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un
orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en
17. Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, op. cit., p. 204 y ss. Véase también Higgins,
Rosalyn, “Derogations under human rigths Treaties”, British Yearbook of International law 1977/78, p.
282.
18. Carrillo Salcedo, J.A.: Soberanía de los Estados y derechos humanos, Madrid, Tecnos, 2001 p. 151. Tra-
vieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, op. cit., p. 222 y ss.
19. Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, op. cit., p. 209 y ss.
20. La “Uni-di-versalidad” de los Derechos Humanos: conflictos entre derechos, conceptos de de-
mocracia e interpretación jurídica. Véase Rodrigo Uprimny.
36
Hay que tener en cuenta que los organismos internacionales de derechos humanos
no sustituyen a los Tribunales internos de los Estados. Esta obligación se opera por los
medios judiciales del derecho interno solo de manera complementaria y subsidiaria por los
organismos internacionales, en caso de que esos medios no existan, no sean idóneos, efec-
tivos o estén agotados. Recién después del cumplimiento de esos extremos, se puede acudir
a los sistemas internacionales. Desde luego, que es condición para el DIDH que existan
estructuras subsidiarias, necesariamente de orden internacional, esto es, fuera del Estado
de que se trate.
2.3.6. Los Derechos Humanos son interdependientes, integrales e indivisibles
La interdependencia se refiere a la relación con la democracia; de allí que la demo-

cracia es un presupuesto de la existencia de los derechos humanos.
En cuanto a la característica de integrales, implica que no es admisible que se desco-
nozcan unos derechos, bajo pretexto de salvaguardar otros (Declaración Universal, los
pactos internacionales y los documentos finales de las dos conferencias mundiales de de-
rechos humanos, a saber, la Declaración de Teherán de 1968 y la de Viena de 1993). Todos
actúan coordinada y simultáneamente y sin exclusiones.
En la Declaración de Teherán, se dispone que “los derechos humanos y las libertades
fundamentales son indivisibles” y, en la Declaración de Viena de 1993, se afirma que la
democracia, el desarrollo y los derechos humanos son “interdependientes” y “se refuerzan
mutuamente”.25
2.4. Normas dinámicas y tecnología superadora
Umberto Eco supo registrar el valor de la información codificada. Recordemos que

en su novela El nombre de la rosa, el conocimiento estaba guardado en antiguos códices
dentro de monasterios inaccesibles.
Fuera de la ficción, en la realidad, lo importante del conocimiento y, en especial, de
las normas, es que fluyan por los capilares de la sociedad nacional e internacional y se
metabolicen. En ese proceso, se presenta una vinculación estrecha con el modelo de orga-
nización social internacional. Quizás por ese motivo es que con abundantes razones, Ha-
bermas, en su obra El derecho internacional en la transición hacia un escenario posnacional, considera
que la sociedad internacional ha superado la visión kantiana, especialmente en lo que se
refiere a la globalización del comercio, las inversiones y la producción, los medios, el mer-
cado y los cambios culturales internacionales, los riesgos transfronterizos, el medio am-
biente, etc.26
Así pues, con la soberanía en disminución se presentan los conflictos entre Estados
Corte y el sistema interamericano de derechos humanos, San José, OEA, Unión Europea, 1994, pp. 529 y ss.
Véase Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, op. cit.
25.
Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, op. cit., p. 38 y ss.
26.
Habermas, J.: El derecho internacional en la transición hacia un escenario posnacional, Buenos Aires, Katz
Editores, 2008.
38
modernidad líquida, frágil, desgarrado, heterodoxo en contraposición con la modernidad

sólida del siglo XX.30
Lo mismo ha sucedido con el diseño de sociedad, que cambió tan profundamente,
en quinientos años pasamos de descubrir que la Tierra redonda pasó a ser plana luego de
internet y otros factores.31
Esos cambios se hacen visibles especialmente en una suerte de efecto dominó en
todo el planeta. En ese orden de ideas, se ha dicho que el orden internacional existente,
tan radicalmente injusto, permite que estos avances tecnológicos convivan con una reali-
dad sangrante que denuncia entre otros, anualmente, el “Informe sobre desarrollo hu-
mano” de la ONU. En él se afirma que 30.000 niños menores de cinco años mueren cada
día por causas evitables, lo que supone la muerte de 11 millones de niños por año; 350
millones de niños no asisten a la escuela; 1.200 millones de personas subsisten con menos
de 1 dólar por día y otros 850 millones son analfabetos. La síntesis revela que existe una
brecha insalvable entre países ricos y el resto de los habitantes del planeta. 32 Lo más dra-
mático es que este informe corresponde a 2001.
Esta situación lleva a cuestionarse si puede disminuir la desigualdad en el ámbito de
la tecnología digital, si el progreso económico depende de las TIC 33 y si la “desigualdad
digital” cada vez mayor agrava la división socioeconómica existente entre los países indus-
trializados y los países en desarrollo. Por otra parte, algunos autores se refieren a “países
infopobres e inforicos” presentándose una desigualdad tecnológica digital, también lla-
mada “divisoria digital” o “brecha digital”.34
Así pues, el planeta no está dividido por la ideología, sino por la tecnología. Lo no-
table, en esta cuestión es que solo una pequeña parte, en la que vive aproximadamente el
15% de la población del mundo, produce casi todas las innovaciones tecnológicas. Ni ha-
blar de las patentes, cuyo registro queda monopolizado por las grandes potencias.
Los sucesos en Egipto, Libia y Siria confirman que, en este mundo paradójico, han
cambiado los paradigmas y es posible que en poco tiempo se analice el valor de Facebook
o Twitter en el reclamo de respeto por los derechos humanos e incluso en la generación y
demanda de nuevos derechos. No es lejana la idea de que las expansiones de los derechos
humanos nazcan, crezcan y se expandan por Facebook y Twitter.
Y tras llovido, mojado… ahora se presenta una nueva complicación, pues el mundo
paradójico se ve en un modelo 3.0 de sociedad, metáfora que se utiliza para describir la
30. Bauman, Z.: Modernidad líquida, Bs.As., FCE, 2003. Véase reportaje en
http://www.youtube.com/watch?v=X4YGdqgCWd8 y discurso en
http://www.youtube.com/watch?v=hEu_mQ7qUwg
31. Friedman, T.: The World is Flat: A Brief History of the Twenty-First Century. La Tierra es plana, Planeta,
2006. Véase Thomas Friedman en http://www.youtube.com/watch?v=53vLQnuV9FY

32. http://hdr.undp.org/en/media/HDR_2001_ES.pdf
33. Tecnologías de la información y la comunicación (TIC).
34. Todas estas referencias corresponden al seminario Derechos humanos y nuevas tecnologías co-
lección “Jornadas sobre derechos humanos” nº 6 XXI Cursos de Verano en San Sebastián XIV
Cursos Europeos - UPV/EHU 2002. Presentación de la jornada en los cursos de verano de la
UPV/EHU Derechos Humanos y Nuevas Tecnologías, Mercedes Agúndez Basterra. Resaltamos
que tiene una antigüedad de más de 10 años. Disponible en http://www.e-derecho.cl/down-
loads/nuevastecnologias2002.pdf.
40
Lo cierto es que en el DIDH parecería que este criterio sufre alguna variación hacia
la heterodoxia de dicho estándar al afirmar que la jurisprudencia de la Comisión Interame-
ricana de Derechos Humanos es ultra activa, esto es se presentaría como una fuente de
derecho, sin serlo de manera ortodoxa, luciendo con un indiscutible valor efectivo.
Para verlo de manera práctica: en la formación del DIDH no solo han actuado los
Estados sino otros órganos jurisdiccionales, como la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, que también han operado con un plan muy concreto: primero los cimientos y
luego el edificio.38
De esa manera, se ratifica que a pesar de que la jurisprudencia no es fuente de dere-
cho, constituye un elemento material de formación de normas consuetudinarias e, incluso,
en algunos casos se produciría un deslizamiento y se generaría un nuevo sistema de fuentes
por medio del llamado “usus fori” de aplicación indispensable bajo apercibimiento de res-
ponsabilidad internacional (Convención de Viena sobre los Derechos de los Tratados, art.
27). En sustento de esta argumentación se debe considerar, a modo de ejemplo, que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en su carácter de principal intérprete de la
Convención de San José de Costa Rica es la única autorizada para emitir una interpretación
“auténtica”, constituyendo un nuevo paradigma de aplicación del DIDH en el derecho
interno.39 He ahí, pues, la ultra actividad a que hicimos referencia.
Las fuentes del DIDH constituyen uno de los temas que hacen a la ingeniería de esta
materia y que se refiere a la formación de las normas de este ordenamiento, dentro de un
criterio evolutivo con los avances tecnológicos. Con la tecnología, es probable que, dentro
de pocos años seguramente, se va a analizar la formación de normas mediante prácticas
difundidas por internet, que matizarán jurídicamente el nuevo espacio de las redes.
Analizando las opiniones consultivas y los fallos contenciosos de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos, se advierten los canales de la interpretación de las normas
en los diversos casos, pero también una predicción acertada acerca de la solución que el
tribunal tendrá en casos similares. De esta manera, entonces, el margen de penumbra que
a veces se advierte en las normas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
se clarifica con la jurisprudencia.
2.7. Derecho de los tratados on line
El punto de conflicto se produce ante los institutos tradicionales como, por ejemplo,
el Derecho de los Tratados. Más allá de estos factores de aceleración a los que hicimos
referencia, persisten los lineamientos generales clásicos en la formación de las normas in-
ternacionales. Predomina la presencia activa de los Estados y otros sujetos del derecho
internacional que filtran, esto es, aceptan o rechazan y, en general, siguen siendo los guar-
dianes de la formación de derecho, con los prerrequisitos del pacta sunt servanda y el deber
38. Travieso, J.A.: La CorteInteramericana de Derechos Humanos, Opiniones consultivas y Fallos, Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 1996.
39. Travieso, J.A.: Garantías fundamentales de los derechos humanos, Buenos Aires, Hammurabi, 1999 p.
324; Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Jurisprudencia, Buenos Aires, Eudeba, 1998; Travieso, J.A.: La
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opiniones consultivas y Fallos, op. cit.
42
Ahora bien, corresponde poner en marcha a las fuentes del DIDH de manera sinér-
gica. Para ello es menester analizar los motores que constituyen los criterios de interpreta-
ción para la aplicación del DIDH en el ordenamiento interno e internacional.
En una gran síntesis, de todos los sistemas expuestos se pueden detectar dos posi-
ciones que operan como los extremos de un arco.
En uno de ellos, se halla una posición que denominaremos el legalista, que plantea la
solución normativa o dogmática. Allí están en sintonía las normas internas y las subsidiarias
internacionales, esto es la Convención Americana, que obliga a adoptar disposiciones de
derecho interno articuladoras del sistema. 43
En el otro extremo se hallan las opiniones consultivas, pautas, informes y recomen-
daciones que operan como guías.
En el centro del arco, y como resultante de las fuerzas que pueden operar y tensarlo,
se hallan los principios pro hominem, antes señalados, que operan como una suerte de com-
pensador, paraguas o umbrella.
Más allá de esa imagen del arco, se verifica que entre los ordenamientos nacionales e
internacionales se perciben también dos situaciones:
Haciendo una suerte de metáfora de “siembra”, en primer lugar, se produce la lla-
mada cross fertilization, fertilización en cruz, que actúa barriendo y haciendo crecer a los dos
ordenamientos en una gross fertilization, una fertilización masiva. Así entonces, fertilización
resulta de tal magnitud, que aporta un nuevo producto que constituye el corazón del
DIDH.
Continuando con las imágenes propuestas, la situación normativa descrita anterior-
mente, genera una transportation, que podríamos traducir libremente como difusión activa,
y que en los hechos significa la conjunta importación y exportación de normas de estado
a estado.44 Verdaderamente esa difusión se produce en el marco de un GPS jurídico.
Estos dos conceptos constituyen algo más que simples paralelismos explícitos o cau-
sales, fruto de concepciones jurídicas compatibilizadas. Representan un intercambio in-
tenso y un aporte significativo a la cultura jurídica que supera un esquema del derecho
tradicional. Se trata, pues, de un espacio dinámico que supera la concepción clásica, ya que
el juez interpreta los tratados con criterio de integración de sistemas nacionales e interna-
cionales fertilizados, transportados y transformados en los nuevos principios de derecho
público y que conforman el cuadro operativo del DIDH.
2.8.1. DIDH y biotecnología. La punta del iceberg
2.8.1.1. El caso Artavia Murillo
El DIDH en el siglo XXI comienza a extenderse sobre los nuevos desafíos que se
presentan en la sociedad, en una suerte de contaminación un contagio en este caso bené-
fico. En algunos casos se desarrolla de manera clásica, por medio de fallos que operan con
nuevos criterios y problemas, pero dentro de los cánones de estilo. Nos estamos refiriendo
43.
Convención Americana de Derechos Humanos, art. 2.
Sands, P.: “Treaty, Custom and the Cross-fertilization of International Law”, Yale Human Rights
44.
& Development Law Journal, v. 1, 07/11/1999.
44
sobre Derecho de los Tratados. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la

Opinión Consultiva sobre la Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre (1989), y la Corte Europea de Derechos Humanos, han señalado
que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene
que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. 46
Este caso revela la influencia de factores externos, como es el proveniente de la bio-
tecnología, sobre la normativa y que genera la ruptura de un dique para que la realidad se
adecue al nuevo cauce.47
2.8.1.2. El caso Angelina Jolie
Hace poco tiempo se planteó en las noticias un hecho singular. Mediante análisis
médicos se detectó un “gen defectuoso” que motivó a que la actriz Angelina Jolie se ex-
trajera las mamas con el fin de reducir el riesgo de sufrir cáncer. Ese tema aparentemente
de orden privado, ya era parte de una batalla legal en los Estados Unidos de América que
llegó a la Corte Suprema de ese país.
La cuestión planteaba el debate si los genes humanos pueden o no pertenecer a una empresa que,
en 1996, había obtenido una patente comercial sobre el gen involucrado.
La cuestión es que la empresa, Myriad Genetics, no solo patentó ese gen –llamado
BRCA1– sino que también desarrolló el test para identificar sus mutaciones, que pueden
conducir al desarrollo del 10% de los cánceres de mama. Pasado un tiempo, se presentaron
denuncias contra el patentamiento y sus consecuencias. La Unión Americana por las Libertades
Civiles (ACLU) presentó una demanda porque la patente, de acuerdo con sus puntos de
vista, limitaba el libre intercambio de información y la libertad científica, la integridad del cuerpo y
la salud de la mujer. Según los denunciantes, se otorgaba al dueño de la patente, en este
caso a la empresa Myriad, el control completo sobre los genes, con un monopolio de la
citada empresa para realizar el test correspondiente. Cabe aclarar que el examen descrito,
muy fuera del alcance económico de la generalidad de las mujeres, implicaba la secuencia-
ción completa del gen y tenía un costo de más de 3000 dólares. La demanda judicial, que
amparaba los argumentos de ACLU, por vía de apelaciones finalmente llegó a la Corte Su-
prema.
Una de las integrantes del equipo de abogados de la ACLU consideró: “La inaccesi-
bilidad de las pruebas, especialmente económicas, es uno de los temas clave de nuestro
caso”. Por su parte, en un artículo periodístico del New York Times, se afirmó que el costo
de 3000 dólares de las pruebas genéticas constituye un “obstáculo para muchas mujeres”.
La clave de la cuestión del debate jurídico era si la empresa Myriad inventó algo
nuevo. La respuesta fue que, si bien la empresa aumentó el conocimiento científico porque
identificó la conexión entre estos genes y el cáncer de mama, ello no implica que se pueda
otorgar una patente solo por identificar algo que se halla en la naturaleza”. Por su parte, Myriad
alegó que la empresa invirtió 500 millones de dólares en el desarrollo de su prueba y que el
46. Véase Tyrer vs Reino Unido, TEDH, (1978), Marckx vs Bélgica, TEDH, (1979), Loizidou vs
Turquía, TEDH (1995), entre otros.

47. http://www.sentirypensar.com.ar/nota532.html.
46
humanidad o el genocidio, que, naturalmente, afectan también derechos humanos especí-

ficos”.51
Desde otro punto de vista, la Corte Interamericana completa el círculo de la respon-
sabilidad individual agregando la responsabilidad estatal. No sea que, al cerrar la red se
atrape al pez pequeño y dejemos en libertad al grande. La referida Corte ha expresado: “En
lo que concierne a los derechos humanos protegidos por la Convención, la competencia
de los órganos establecidos por ella se refiere exclusivamente a la responsabilidad interna-
cional del Estado y no a la de los individuos. Toda violación de los derechos humanos por
agentes o funcionarios de un Estado es, como ya lo dijo la Corte, responsabilidad de
este”.52
La Corte concluye: “el cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado
de una ley manifiestamente violatoria de la Convención produce responsabilidad interna-
cional del Estado. En caso de que el acto de cumplimiento constituya un crimen interna-
cional, genera también la responsabilidad internacional de los agentes o funcionarios que
lo ejecutaren”.53
Verdaderamente, la comunidad internacional tiende hacia la denominada hiperestesia
de la responsabilidad, de todos aquellos que hayan cometido violaciones de los derechos
humanos, especialmente, en los crímenes juris gentium. Se presenta entonces un cambio de abor-
daje dinámico: ha nacido un nuevo siglo con nuevas responsabilidades.
2.9. DIDH 3.0, soberanía y tecnología. Cuatro problemas, una solución
Como expresamos anteriormente, en la actualidad, la soberanía se presenta más

como un obstáculo que como un requisito. La soberanía, pues, se muestra como un requi-
sito que interesa cada día menos y luce reducida solo a los aspectos impositivos y fiscales,
aunque cada vez en forma más laxa.
La consecuencia inevitable es que el Estado contemporáneo, en principio, aparece
inerme ante amenazas globales y, en especial, en todo lo referente a la privacidad. Todo
este tema se agrava en la relación del derecho con la tecnología. Así, por ejemplo, un grupo
integrante de ONG exigen el respeto de los derechos humanos en internet y reclaman
actuar contra el racismo y la discriminación solicitando que los proveedores faciliten “me-
canismos accesibles” para presentar quejas en sus páginas.54 Un reclamo inconcebible hace
hasta hace poco tiempo.
Es muy frecuente que, al vivir cambios acelerados no advirtamos acerca de su ampli-
tud y alcance. Así es, entonces, que la globalización trae buenas y malas noticias. En primer
lugar, una nueva noción de soberanía en la que el destino del DIDH tiene relación con el
51. Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la Convención (arts. 1 y 2
Convención Americana sobre Derechos Humanos), Corte IDH, O.C. N°14, 09/12/1994, p 52 y 53.
Convención Americana sobre Derechos Humanos), Corte IDH, O.C. N°14, 09/12/1994, p. 56.
Convención Americana sobre Derechos Humanos), Corte IDH, O.C. N°14, 09/12/1994, p.57.
54. http://www.milenio.com/cdb/doc/noticias2011/4cf1a28b338cb842d1202a18ee8dbb4e.
48
2.9.3. DIDH y Drones, SOS
Un nuevo y crucial problema es el de los drones. Se trata de aviones controlados a

distancia que nacieron con un fin militar, pero que hoy tienen otras aplicaciones de carácter
civil y generan graves violaciones a la privacidad.
Se ha dicho que, hasta hace poco, los drones eran de uso exclusivo en las guerras.
Parte central de la estrategia de defensa del presidente Barack Obama consistió en reducir
la presencia de tropas estadounidenses en los escenarios de conflicto armado y sustituirlos
por operativos realizados por los vehículos aéreos no tripulados (UAV, por sus siglas en
inglés).
Dramáticamente, la tecnología ahora prevé drones del tamaño y figura de un colibrí,
que registran todo.
Michael Boyle, profesor de Ciencia Política de la Universidad La Salle, en Filadelfia,
Pensilvania, expresó en lo referido al uso de drones: “una cosa es que las agencias de go-
bierno usen los drones con propósitos legítimos con algún tipo de supervisión adecuada.
Otra es que organizaciones empiecen a recopilar información de manera que puedan violar
nuestros derechos”, “el problema es que la estructura legal no está lista. No ha alcanzado
a la tecnología que crece aceleradamente mientras que las leyes no”.
Para la Unión Americana de Libertades Civiles (ACLU), esa falta de regulación clara
y detallada plantea problemas de privacidad formidables. Catherine Crump, de la ACLU,
sostiene: “A muy poca gente le gustaría vivir en un mundo donde cualquier persona pueda
volar un drone hasta su ventana y mirar hacia adentro”.
Las cosas no terminan allí. Ahora se están diseñando drones del tamaño de insectos.59
La ACLU teme que los drones sean tan preponderantes que cada vez que los estadouni-
denses salgan de sus casas, no puedan estar seguros si están siendo vigilados o no, ya que
cualquier persona puede comprar uno en internet por unos cientos de dólares.
2.9.4. Nuevas tecnologías y redes sociales
Las nuevas tecnologías y las redes sociales están conformando un nuevo esquema
operando como herramientas de denuncia ante las violaciones de derechos humanos. En
esta circunstancia, el cambio tecnológico opera favorablemente en defensa del DIDH, va-
rios cientos de “me gusta” pueden variar una política.
Ahora bien, internet también presenta debilidades. Como afirma Reporteros sin
Fronteras: “Internet vuelve ineficaces los métodos de censura tradicionales, pero también
hay que tener en cuenta que algunos regímenes se dotan de estos recursos para vigilar a los
disidentes, especialmente vía Facebook y Twitter, e infiltrarse en sus redes”.60
Internet 3.0 surge como una herramienta de denuncia y de promoción del derecho a
la información, del cumplimiento y respeto de los derechos humanos. Ejemplos como el
15M o la “Primavera árabe” muestran el importante papel que las redes sociales han
59. http://www.lanacion.com.ar/1556196-drones-para-uso-civil-una-tecnologia-de-doble-filo.
60. http://www.lanacion.com.ar/1540900-para-evitar-los-escandalos-china-se-vuelve-aun-mas-es-
tricta-con-internet.
50
La prueba de esa dificultad alcanza al lenguaje, que no tiene tiempo de traducir los
nuevos problemas y surgen las palabras “phishing”, “farming”, “hackers”, “grooming”,
“cyberbullyng”, Igualmente, está a la orden del día la expresión “viralizar” como sinónimo
de difundir o la otra expresión “lo bajé de internet”.
Este es un súper tema universal.
Veamos. Los usuarios de internet constituyen hoy la mitad de la población del
mundo, con un crecimiento de 500 millones de personas por año, o lo que es igual, medio
millón de personas por día, que equivale la población de la ciudad de Lanús o Lomas de
Zamora del conurbano bonaerense. En pocos años, se estima que el 80% de la población
del planeta estará conectado a internet.
Steve Jobs señaló que la mejor forma de predecir el futuro es crearlo. Marx imaginó
muchas cosas, en especial, la caída del capitalismo, pero nunca imaginó la revolución de
internet.
Nuestro experto informático, Christian Javier Vila me mira con piedad ante requeri-
mientos técnicos sin razonamientos lógicos. El que no está en internet no existe. Ser o no
ser, estar o no estar en las redes. Tecnología diez, normas cero, en las que todos somos
celosos de nuestra privacidad, pero estamos peligrosamente expuestos y, a veces, felices
ante la exhibición escandalosa.
La pregunta es irremediable: ¿qué futuro nos espera?
Internet es una maravilla con fortalezas y debilidades ¿Qué sucede con el espionaje
electrónico y los hackers vía Facebook y Twitter, que se infiltran en las redes, con fines
delictivos, sin sanciones? Diferentes jurisdicciones van soslayando rastros y eludiendo res-
ponsabilidades en el desierto normativo.
Lo paradójico. El ex agente de la CIA Edward Snowden alcanzó la celebridad de una
estrella pop por haber dado a conocer el producto de sus masivas operaciones de hacking
violando la ley denominada Patriota. Se lo busca por “alta traición” y, por otra parte, un
grupo de intelectuales londinenses lo ha propuesto como candidato al Premio Nobel de la
Paz argumentando que sus revelaciones han hecho del mundo un sitio más seguro.62 Mien-
tras tanto el Congreso estadounidense aprobó una ley que pondrá fin en seis meses a la
recolección masiva de datos telefónicos dentro del país.
Otra paradoja, ahora en el lenguaje: pasamos de la ley patriota, a la actual ley de la
libertad.
En resumen: Occidente no sabe si ofrecerle al personaje todo el cadalso o toda la
gloria.
Esa es la realidad tecnológica, pero hay algo más grave.
Hoy el Estado Islámico, el de los verdugos vestidos de negro, que decapita rehenes
y genera ráfagas de metralla virtuales y hackea a TV5 Monde 5 y genera una página deno-
minada “cibercalifato”, en la que instala un juego de palabras: “Je suis is” (Yo soy Isis).
¿Una nueva forma de invasión?
Lo mismo sucede en Latinoamérica, en la que los ciberataques están a la orden del
día y se ha dicho, que es diferente que entren a tu casa y te roben el dinero, a que entren a
tu casa y la incendien.
62. Anotamos que la Presidenta de la Argentina se ha reunido con el Sr. Snowden.
52
2.9.6. Soluciones: segundo paso. El DIDH en marcha
El DIDH ha sido y es el medio para encarar esta lucha entre el derecho y la tecnolo-
gía. Es así que la necesidad de proteger la información personal ante la realidad tecnológica
actual, exige que la protección de la privacidad sea reconocida como derecho indiscutible
de la persona humana.63
De hecho, el DIDH no ha sido ajeno a la protección de la privacidad. En la Decla-
ración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre del año 1948 se dispuso:
“Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o
su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho
a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques” (art. 12). De la misma manera,
el principio fue reiterado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16
de diciembre de 1966 (Art. 17).64
En el ámbito europeo, en Roma, el 4 de noviembre de 1950, se instrumentó el Con-
venio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que
brinda protección a la información personal en forma indirecta a través del derecho a la
privacidad, con el título “Derecho al respeto a la vida privada y familiar”: 1. Toda persona
tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspon-
dencia; 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho,
sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que,
en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública,
el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protec-
ción de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás”
(art. 8).
Luego, en un avance significativo, se suscribió el Convenio 108 del Consejo de Eu-
ropa del 28 de enero de 1981, para la protección de las personas con respecto al tratamiento
automatizado de datos de carácter personal, ratificado por todos los Estados miembros.
Se regulaba a través de este el tratamiento de la privacidad, pero aún no se había reconocido
el derecho a la autodeterminación informativa.
Finalmente, en junio de 1999 el Consejo Europeo consideró oportuno volcar en una
Carta los derechos fundamentales vigentes en la Unión Europea. Esta Carta debía contener
los principios generales recogidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950
y los derivados de las tradiciones constitucionales comunes de los distintos países de la
Unión Europea, así como los derechos económicos y sociales enunciados en la Carta social
europea del Consejo y en la Carta comunitaria de los derechos sociales y fundamentales de
los trabajadores, así como los principios que se derivan de la jurisprudencia del Tribunal
de Justicia y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
En diciembre de 2009, con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la Carta adqui-
rió el mismo carácter jurídico vinculante que los Tratados. Es así que la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, expresamente incorporó en la Unión Europea el derecho
63. Hassemer, W. y Chirino Sanchez, A.: El derecho a la autodeterminación informativa, Buenos Aires,
Editores Del Puerto, 1997, p.172.
64. Martínez Martínez, R.: Una aproximación critica a la autodeterminación informativa, Madrid, Thomson
Civitas, 2004, p. 23 ss. y 153 ss.
54
el derecho internacional se actualizara más rápida y eficientemente, y ese argumento se

extiende al DIDH.67
Desde hace más de un cuarto de siglo estamos transitando estos temas y en esa época,
prospectivamente, nos planteamos la relación entre los derechos humanos, la informática
y el derecho internacional.68 Hoy con una humanidad que supera los 7000 millones de
personas, los desafíos se hacen más evidentes.
La ciencia y los derechos humanos deben entenderse de manera complementaria para
producir la articulación que la sociedad internacional requiere. Vivimos en una era de re-
estructuración en la que la globalización se expande, en tanto que se incrementa la frag-
mentación y la afirmación de las diferencias; se amplían las zonas de paz y las de violencia;
se crea riqueza sin precedentes mientras subsisten bolsones de pobreza; la voluntad y los
derechos de los pueblos se respetan y se violan al mismo tiempo; la ciencia y la tecnología
optimizan la calidad de vida con efectos colaterales irrecuperables para el planeta.
Entre las figuras pioneras que plantearon la interacción entre las nuevas tecnologías
y los procesos políticos se destaca el profesor Yoneji Masuda 69, artífice de la informatiza-
ción de la sociedad japonesa. Masuda opuso a la siniestra imagen del “Estado automati-
zado”, esto es la organización política totalitaria apoyada en el control tecnológico, la
“Computopía”, es decir, la sociedad libre a través de las computadoras y de la información.
La futura sociedad informatizada o Computopía será “una sociedad sin clases libre de un
poder dominante y cuyo núcleo social serán las comunidades voluntarias 70, en el que ese
modelo de sociedad será una realidad “cuyo monumento histórico serán solo unos cuantos
chips de un centímetro cuadrado metidos en una cajita”.
El caso es que, este proceso de cambio de paradigmas y de velocidades a los que
hemos aludido precedentemente, presiona instalando el protagonismo del Derecho Inter-
nacional de los Derechos Humanos 3.0.
El derecho tradicional se ubica en segundo plano ante la realidad que impulsa este
DIDH 3.0 para adecuarse a la atmosfera existente con un impulso de cambio. Mientras
tanto será necesario convivir con las normas clásicas, interpretándolas dinámicamente y
haciendo de ellas el motor propulsor de los desafíos del nuevo siglo.
2.11. Bibliografía
Bauman, Z.: Modernidad líquida, Buenos Aires, FCE, 2003. Véase reportaje en
http://www.youtube.com/watch?v=X4YGdqgCWd8 y discurso en
http://www.youtube.com/watch?v=hEu_mQ7qUwg.
67. Travieso, J.A.: “El Derecho Internacional Contemporáneo: claves para cambiar de rumbo”,
ILADIR-Revista Gobernanza Global, Año 1, n. 2, septiembre 2009

68. “Derechos Humanos, Derecho internacional e informática”, Revista Jurídica, Buenos Aires, La Ley,
1989.
69. Profesor Yoneji Masuda, de la Universidad de Aomori, fundador y presidente del Institute for the
Information Society y ex director el Japan Computer Usage Development Institute, “La sociedad
informatizada como sociedad post-industrial”, trad. cast. de J. Ollero y F. Ortiz Chaparro, Fundesco
& Tecnos, Madrid, 1984: p. 172 y p. 177.
56
Travieso, J.A.: La Corte Interamericana de Derechos Humanos, opiniones consultivas y fallos, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 1996.
Vigo, R. L.: Ética y Responsabilidad Judicial, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2007, p 26.
Links de interés:
http://www.hastingslawjournal.org/wp-content/uploads/2012/03/Geissler_63-
HLJ-897.pdf
http://www.rtve.es/noticias/20110322/street-view-legal-alemania/418880.shtml
58
los comandos centrales que operan el cuerpo y la mente. Las neurociencias ya han descu-
bierto maneras de leer los pensamientos y emociones humanas.
Con este avance de la humanización de la robótica, ya no sorprende cuando anuncian
que robots están escribiendo novelas y Kristian Hammond proyecta que para el año 2030
estas máquinas inteligentes escribirán el 90% de los artículos periodísticos. 2
El director de ingeniería de Google y co-fundador de Singularity University, Ray Kur-
tzweil, expuso que actualmente la compañía se ha embarcado en la misión de recrear la
inteligencia humana. Con la ayuda de big data, softwares, la neurociencia y la evolución de
los algoritmos se estaría replicando nuestra inteligencia para el año 2029. 3
Recrear nuestra inteligencia, ¿significaría producir robots con pensamientos, senti-
mientos, autonomía y derechos?
Los desarrollos de la inteligencia artificial no solo pretenden recrear la inteligencia
humana, sino mejorarla y hasta superarla. No son pocos los científicos que sostienen que
la evolución de las especies tal como la explica Darwing, será reemplazada por la evolución
artificial. Kurtzweil predice que la humanidad, tal como la conocemos, está en vías de
fusionarse con la tecnología: en el año 2030 los humanos seremos un híbrido entre el pensa-
miento biológico y el no-biológico. Los cerebros podrán conectarse con la nube y utilizar el poder
masivo de la computación. Para la década de 2040 se pronostica un pensamiento humano
predominantemente no-biológico: La parte no-biológica será inteligente y tendrá la capacidad de
modelar, simular y entender la parte biológica. Podremos tener un back-up de nuestro cerebro.4
Esto nos lleva a reflexionar sobre las implicancias del desarrollo tecnológico en la
concepción del ser humano. Los cuestionamientos ontológicos que derivan de estas pro-
yecciones, también obligan a revisar las premisas del concepto legal de la persona. Si en un
par de décadas estaremos conviviendo con robots, desarrollados a imagen y semejanza del
ser humano, ¿podrán ser considerados titulares de derechos o seguirán siendo simplemente
cosas? En el caso de que nos fusionemos con la tecnología, ¿estaremos frente a un nuevo
ser que trascienda al humano? Dar respuesta a la primera de estas incógnitas de acuerdo
con el actual estado de derecho internacional de los derechos humanos parece una obvie-
dad. Sin embargo, la tecnología suele “desactualizar” nuestras creencias con facilidad y a
una asombrosa rapidez.
Seguidamente se analiza, en primer lugar, la evolución de la robótica, las aplicaciones
de la inteligencia artificial y sus proyecciones. En segundo lugar, se profundizará el estudio
sobre la roboética, para aproximarnos a la distinción entre sujeto y objeto de derecho. Por
último, se analizarán los lineamientos filosóficos que sostienen la existencia de nuestro
actual sistema internacional de derechos humanos para poder realizar nuestras propias
proyecciones hacia el futuro, cada vez más próximo, de los derechos posthumanos.
2. Dorrieron, J.: “Computers Are Writing Novels, But Do You Really Want To Read Them?”.
Publicado en el blog: www.singularityhub.com el 09/11/2014 http://singula-
rityhub.com/2014/11/09/computers-are-writing-novels-but-do-you-really-want-to-read-them/.
3. Hillon, D.J.: “Exponential Finance: Ray Kurzweil Stresses Humanity’s ‘Moral Imperative’ in De-
veloping Artificial Intelligence” publicado en el blog www.singularityhub.com el 5 de junio de 2015:

http://singularityhub.com/2015/06/05/exponential-finance-ray-kurzweil-stresses-humanitys-mo-
ral-imperative-developing-artificial-intelligence/.
4. Ídem.
60
el software que posibilite que robots tomen decisiones en forma completamente autó-
noma, simulando razonamientos humanos hasta llegar a superarlos.
3.3. Robótica: concepto y aplicaciones
Aunque no existe concordancia en la definición de un robot, la autonomía y la inde-

pendencia es lo que parece distinguirlos de las simples máquinas. Arkin se ha aproximado
a una designación, al definirlos como una máquina o vehículo automatizado, capaz de per-
cepciones, razonamientos y acciones independientes. En su estudio sobre robots militares
estableció una distinción entre un robot y un robot automatizado, siendo este último aquel
que no requiere una autorización humana directa, pudiendo decidir independientemente
hasta el uso de fuerza letal.6
EURON7 ha clasificado a las distintas aplicaciones de la robótica para los próximos
veinte años y ha elaborado la siguiente taxonomía8:
1. Humanoides
2. Robots aplicados a sistemas de producción avanzados
3. Robots serviciales adaptativos y hogares inteligentes
4. Robots en red
5. Robots de exploración
6. Robots para el cuidado de la salud y calidad de vida
7. Robots militares
8. Robots educacionales
Es importante destacar de esta taxonomía que el crecimiento de la conectividad hará
posible que todos los robots estén conectados a internet. Esto permitirá la teleoperación
de robots y la telepresencia a través del uso de avatars. Asimismo, se desarrollarán sistemas
robóticos compuestos por máquinas cooperativas, que puedan generar una red o sistema
interconectado.
Las múltiples aplicaciones de la robótica y su penetración en la industria y también la
vida doméstica, generarán grandes cambios en la sociedad. A continuación, se analizan
alguno de estos dilemas.
3.4. Roboética: concepto y corrientes filosóficas
En 1942 Isaac Asimov escribe en su cuento “Círculo Vicioso” las famosas Tres Leyes
de la Robótica:
1. Un robot no hará daño a un ser humano o, por inacción, permitir que
un ser humano sufra daño.
2. Un robot debe obedecer las órdenes dadas por los seres humanos, ex-
cepto si estas órdenes entrasen en conflicto con la 1ª Ley.
6. Arkin, R.: Governing Lethal Behavior in Autonomous systems, Boca Raton, FL, CRC Press, 2009.
7. European Robotics Research Network.
8. “Euron Roboethics Roadmap”, julio 2006, publicación online: http://www.roboethics.org/atel-
ier2006/docs/ROBOETHICS%20ROADMAP%20Rel2.1.1.pdf.
62
capacidad para sufrir y sentir placer, brindaba capacidad moral; (ii) Immanuel Kant
sostuvo que solo aquellas entidades con conciencia podrían ser agentes morales y en
el siglo XVIII solo los humanos eran considerados seres conscientes; (iii) en el siglo
XX con la declaración de derechos humanos, Michael Tooley propuso que quienes
tienen derechos y los desean, son entidades morales; (iii) Tibor Machan opina que se
es un agente moral cuando se espera que la entidad se comporte moralmente; (iv)
Mary Anne Warren considera que la humanidad genética no es necesaria para consi-
derar a una entidad como “persona” y que personas de otras especies podrían ser
agentes morales si cumplen con las siguientes seis características: sensibilidad, emo-
cionalidad, razón, capacidades comunicacionales, conciencia y agencia moral.11
4. Robots como la evolución de una nueva especie: los robots evolucionan hacia
una nueva especie y podrán ser sujetos de derechos. Podrán tener conciencia, libre
albedrío y ser autónomos. Los robots podrán tener emociones, conciencia y derechos.
El grupo de pensadores, científicos y filósofos que sostienen esta postura son
los llamados transhumanistas que emplean la tecnología para mejorar la vida de las per-
sonas, aumentar la inteligencia y evolucionar a la especie.12 El transhumanismo re-
chaza la visión de la naturaleza como algo inalterable y defienden que el valor moral
del ser humano no se produce por pertenecer a una especie, sino por lo que hace. 13
En contraposición a los transhumanistas, se encuentran los bioconservadores (entre cuyos
pensadores encontramos a Leon Kass, Francis Fukuyama, George Annas, Wesley
Smith, Jeremy Rifkin y Bill McKibben), quienes generalmente se oponen a que la tec-
nología modifique la naturaleza humana, ya que podría poner en riesgo su dignidad.
Los bioconservadores pretenden preservar al humano como especie y mantener su
evolución a ritmo natural.14
Estas dos últimas posturas discordantes, tejerán en sus disputas ontológicas el futuro
del reconocimiento de los robots como sujetos de derecho y abren nuevas puertas para el
descubrimiento del futuro de los derechos humanos.
3.5. Robots y Seres Humanos. ¿Seres distintos o eslabones de una cadena evo-
lutiva?
3.5.1. Ser Humano. Características humanas en robots y viceversa
Ante las predicciones de la evolución a ritmo exponencial de la tecnología, el futuro

nos desafía con fronteras inexploradas. La humanidad ha sido el ser dominante en la Tierra
11. Anderson, S.L.: “Asimov´s Three Laws of Robotics” and “Machine Metaethics” publicado online
el 10/03/2007 por Springer-Verlag London Limited 2007.

12. N. Bostrom et al.: 2003, The Transhumanist, FAQ, v. 2.1. World Transhumanist Association.
Webpage: www.transhumanism.org/resources/faq.html.
13. De Asís, R.: “El Marco ético de la Robótica” Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas.
Departamento de Derecho Internacional, Eclesiástico y Filosofía del Derecho Universidad arlos III de Madrid, n. 8
(2013).
14. Bostrom, N.: “In Defense of Posthuman Dignity”, Bioethics, v. 19, n. 3 (2005), Faculty of Philos-
ophy, University of Oxford, pp. 202-214.
64
de la Habitación China,19 explica que tener una vida mental no puede derivarse del hecho
de que una máquina aprenda a manipular símbolos o ningún conjunto de reglas formales,
porque de ello no podría concluirse que la máquina tenga auténticos estados y proceso
mentales.
Por último, se puede hacer mención a la objeción orgánica, que esboza que el cerebro
no es una computadora y existe una necesaria relación entre mente y cuerpo, alegando la
importancia de la interacción con el medio ambiente y la percepción. Según esta postura,
el pensamiento informático es binario y el humano, en cambio, opera a través de la intui-
ción, es analógico y con pensamiento lateral, pudiendo a través del cuerpo experimentar
dolor físico y mental.20
Los planteos de Turing y los resultados que arroja su test son de suma importancia
en la actualidad para el análisis ético de la robótica. Lo que es importante destacar, es que
el cuestionamiento respecto a si las máquinas pueden o no pensar, sentir y aprender a sentir
emociones, arroja diversos y variados resultados. Esta diversidad, a veces, con puntos de
vista contradictorios, planteará en el futuro cercano dilemas legales que impactarán en la
concepción universal de los derechos humanos.
Ser o no ser, esa será la cuestión que la ley deberá ir flexibilizando para incluir o
excluir dentro del conjunto heterogéneo de sus sujetos de derecho. Ya se puede afirmar
que es imprescindible un debate ético-legal sobre la evolución de los robots, desde su con-
cepción como objetos de derecho hacia un sujeto de derecho.
3.5.2. La evolución de la especie humana. Hacia los derechos posthumanos
Según las predicciones de Ray Kurtzweil, en la década de 2030 la inteligencia artificial

reclamará poseer conciencia y abiertamente luchará por el reconocimiento de sus derechos.
Para este entonces, también predice que las computadoras podrán crear nuevo conoci-
miento en forma autónoma, que los computadores personales serán mil veces más pode-
rosos que el cerebro humano y que se podrá hacer uploads de la mente humana a internet
logrando fusionarla con el software. Ya para la próxima década la inteligencia artificial
superará a la humanidad como los seres más capaces e inteligentes del planeta. 21
19. John Searle propuso el Test de la Habitación China para analizar las implicancias de la inteligencia
artificial. Supuso la existencia de una habitación, en donde se van introduciendo frases en chino y se
le pide al sujeto dentro de la habitación que envíen fuera otro conjunto de símbolos respetando un
manual de instrucciones. Sin conocer una palabra de chino, podríamos estar comunicándonos con
el exterior gracias al manual de instrucciones, pero Searle propone que, sin embargo, estaríamos
aparentando hablar chino y que al final del experimento seguiríamos sin saber una palabra de dicho
idioma y sin siquiera saber que el manual eran instrucciones para mantener conversaciones en chino.
Para mayor información sobre este test y sus propias objeciones consultar Liz Gutiérrez, A.M. “Si-
mulando a Searle” publicado en Prax. Filo, Universidad del Valle, Cali, Colombia, n. 28 (2009), pp.
117-141.
20. Especialista en ciencias cognitivas Francisco Varela y el filósofo francés Jan Francois Lyotard
defienden esta última postura, ambos citados por Sibilia, P.: El hombre postorgánico, Buenos Aires,
Fondo de Cultura Económica, 2013, pp. 92, 93 y 94.
21. Blog de Ray Kurzweil: “The dawn of the singularity, a visual timeline of Ray Kurzweil’s predic-
tions” October 13, 2015. http://www.kurzweilai.net.
66
el ámbito internacional, existe una serie de tratados que expresamente contemplan la pro-
tección de la vida privada.25
Cuando la sociedad fue evolucionando hacia una sociedad de la información, y se
empezaron a confeccionar bases de datos personales, perfiles de consumo, tráfico de datos
ordinarios y sensibles, se empezó a desarrollar una conciencia jurídica sobre la necesidad
que los sujetos controlen los datos e informaciones que otras personas tienen sobre ellos
y que hacen a su identidad, su personalidad y dignidad.
Estos nuevos fenómenos sociales dieron nacimiento a un nuevo derecho fundamen-
tal derivado del derecho a la intimidad: la autodeterminación informativa. Las primeras
constituciones nacionales que reconocieron manifiestamente el derecho a la protección de
los datos personales fueron la Constitución Portuguesa de 197626 y la Constitución Espa-
ñola de 1978.27
Se ve claramente a través de esta breve reseña histórica de los derechos humanos
internacionales, que nunca se pudo llegar a un acuerdo sobre qué compone esa “esencia”
humana y cuáles son los derechos fundamentales de este sujeto de derecho. Los derechos
humanos están en constante transformación, adaptándose el concepto mismo de humani-
dad, a la coyuntura política, económica y social de su época.
Douzinas, en su investigación sobre el Fin de los Derechos Humanos, propone que
el concepto “humano” está vacío de contenido y que puede ser aplicado a un número
infinito de significados. Pero la humanidad de los derechos humanos no está vacía de con-
tenido, porque son justamente las conquistas, las declaraciones y las revoluciones, la que
han dado valor a esta retórica: Desde un punto de vista no-esencialista, los derechos son construcciones
altamente artificiales, un accidente histórico de la historia intelectual y política de Europa. El concepto de
derecho pertenece al orden simbólico del lenguaje y la ley, y determinan su alcance y ámbito de aplicación,
prescindiendo de categorías sólidas ontológicas…28
Aplicando esta perspectiva, cualquier entidad puede devenir en un sujeto de derecho
y los derechos humanos podrán ser extendidos a nuevas áreas y personas, así como tam-
bién podrán en el futuro incluir nuevas prerrogativas hoy impensadas. Douzinas se atreve
a afirmar en su estudio, que los derechos humanos no pertenecen a los humanos ni persi-
guen los mandatos de la humanidad; ellos construyen humanos: Un ser humano es quien puede
proclamar con éxito derechos humanos.29
25. La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su art. 12 señala que nadie será objeto de
injerencias arbitrarias en su vida privada, lo que es recogido por el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de Naciones Unidas (art. 17 inc. 1).
26. Artículo 35 de la Constitución Portuguesa de 1976. Utilización de la informática. 1. Todos los
ciudadanos tendrán derecho a tomar conocimiento de lo que conste en forma de registros mecano-
gráficos acerca de ellos y de la finalidad a que se destinan las informaciones y podrán exigir la recti-
ficación de los datos, así como su actualización. 2. No se podrá utilizar la informática para el
tratamiento de datos referentes a convicciones políticas, fe religiosa o vida privada, salvo cuando se
trate de la elaboración de datos no identificables para fines estadísticos. 3. Se prohíbe atribuir un
número nacional único a los ciudadanos.
27. Ortega Giménez, A.: “El Derecho Fundamental a la Protección de datos de Carácter personal en
España”, Revista de Derecho Informático, n. 121, 2008.

28. Douzinas, Costas, “The End(s) of Human Rights”, Melbourne University Law Review, 23 (2002) 445
29. Ídem.
68
humanidad atravesada por la tecnología construirá un ordenamiento legal para los posthu-
manos. La clave será resguardar la dignidad, respetar la diversidad y sentar las bases de una
convivencia tolerante con las distintas existencias.
3.7. Bibliografía
“Euron Roboethics Roadmap” julio 2006 publicación online: http://www.roboethics.org

Anderson, S.L.: “Asimov´s Three Laws of Robotics” and Machine Metaethics” publicado
online el 10/03/2007 por Springer-Verlag London Limited 2007.
Arkin, R.: Governing Lethal Behavior in Autonomous systems, Boca Raton, FL., CRC Press, 2009.
Asimov, I.: El Hombre Bicentenario, Chile. Ediciones B.A., 1998.
Bostrom, N.: “In Defense of Posthuman Dignity” Faculty of Philosophy, University of
Oxford [(2005) Bioethics, Vol. 19, No. 3, pp. 202-214.
Carr, N.: Atrapados: cómo las máquinas se apoderan de nuestras vidas, Buenos Aires, Taurus, 2015,
p. 56.
De Asís, R.: “El Marco ético de la Robótica” Instituto de Derechos Humanos Bartolomé
de las Casas. Departamento de Derecho Internacional, Eclesiástico y Filosofía
del Derecho Universidad arlos III de Madrid. Número 8. Año 2013.
Descartes, R.: “Meditaciones Metafísicas” publicado online en
http://www.mmur.net/filo2bat/MedMet1a4cas.pdf
Diamandison, P.: “The Future of Transportation: Flying Cars, Hyperloop, and Virtual
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http://singularityhub.com/2015/06/28/the-future-of-transportation-flying-
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Dorrieron, J.: “Computers Are Writing Novels, But Do You Really Want To Read Them?”
Publicado en el blog www.singularityhub.com el 9 de noviembre, 2014:
http://singularityhub.com/2014/11/09/computers-are-writing-novels-but-do-
you-really-want-to-read-them/.
Douzinas, C.: “The End(s) of Human Rights” MelbULawRw 23; 2002. Melbourne Uni-
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1997.
Ferrando, F.: “Conference on the Posthuman” publicado en Science Fiction Studies, DePauw
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Ferrando, F.: “Posthumanism, Transhumanism, Antihumanism, Metahumanism, and New
Materialisms: Differences and Relations” Existenz. Publicado por The Karl Jas-
pers Society of North America, Vol. 8, No. 2, marzo 2014, pp. 26-32
Ferrando, F.: “Posthumanism” Kilden Journal of Gender Research, publicado por Centre
for Gender Research en Noruega, Vol. 2, julio 2014, pp. 168-172
Hillon, D.J.: “Exponential Finance: Ray Kurzweil Stresses Humanity’s ‘Moral Imperative’
in Developing Artificial Intelligence” publicado en el blog www.singulari-
tyhub.com el 5 de junio de 2015: http://singularityhub.com/2015/06/05/expo-
nential-finance-ray-kurzweil-stresses-humanitys-moral-imperative-developing-
artificial-intelligence/.
70
4.2.1 Protección Universal
La Declaración Universal de los Derechos del Animal proclamada el 15 de octubre

de 1978 por la Liga Internacional, las Ligas Nacionales y las personas físicas asociadas a
ellas, fue aprobada por la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Cien-
cia y la Cultura (UNESCO) y, posteriormente, por la Organización de las Naciones Unidas
(ONU).
La Comunidad Internacional considera que todo animal posee derechos y que el des-
conocimiento y desprecio de dichos derechos han conducido y siguen conduciendo al
hombre a cometer crímenes contra la naturaleza y contra los animales; y que el reconoci-
miento por parte de la especie humana del derecho a la existencia de las otras especies de
animales constituye el fundamento de la coexistencia de las especies en el mundo.
Dicha expresión de deseo, manifiesta que todos los animales nacen iguales ante la
vida y tienen los mismos derechos a la existencia, que tienen derecho al respeto, que el
hombre, en tanto que especie animal, no puede atribuirse el derecho de exterminar a los
otros animales o de explotarlos violando ese derecho y que tiene la obligación de poner
sus conocimientos al servicio de los animales como así también todos los animales tienen
derecho a la atención, a los cuidados y a la protección del hombre.
Por otro lado, se establece que ningún animal será sometido a malos tratos ni actos
crueles y que, si es necesaria su muerte, ésta debe ser instantánea, indolora y no generadora
de angustia.
Todo animal perteneciente a una especie salvaje, tiene derecho a vivir libre en su
propio ambiente natural, terrestre, aéreo o acuático y a reproducirse, y toda privación de
libertad, incluso aquella que tenga fines educativos, es contraria a este derecho.
Asimismo, todo animal perteneciente a una especie que viva tradicionalmente en el
entorno del hombre, tiene derecho a vivir y crecer al ritmo y en las condiciones de vida y
de libertad que sean propias de su especie y toda modificación de dicho ritmo o dichas
condiciones que fuera impuesta por el hombre con fines mercantiles, es contraria a dicho
derecho.
De igual forma, todo animal que el hombre ha escogido como compañero tiene de-
recho a que la duración de su vida sea conforme a su longevidad natural y se considera al
abandono de un animal como un acto cruel y degradante.
Todo animal de trabajo tiene derecho a una limitación razonable del tiempo e inten-
sidad del trabajo, a una alimentación reparadora y al reposo, y la experimentación que
implique un sufrimiento físico o psicológico es incompatible con los derechos del animal,
tanto si se trata de experimentos médicos, científicos, comerciales, como toda otra forma
de experimentación.
Se prohíbe la explotación para esparcimiento del hombre y las exhibiciones de ani-
males y los espectáculos que se sirvan de ellos son incompatibles con la dignidad del ani-
mal.
Se considera biocidio a todo acto que implique la muerte de un animal sin necesidad,
siendo el mismo un crimen contra la vida, como así también si el acto implica la muerte de
un gran número de animales salvajes será considerado un genocidio, es decir, un crimen
74
dicha prohibición luego de más de diez años del dictado de la Ley de Protección de los
Animales en su país.
Por otro lado, el derecho austriaco, en el año 1988, ha introducido en su normativa
civilista la exclusión de los animales de ser considerados cosas en propiedad, disposición
que luego fue plasmada en la Constitución Nacional protegiendo la vida y el bienestar de
los animales.
En el caso de Alemania, inspirada por el derecho austriaco, reformó el Código Civil
Alemán, estipulando que los animales serán protegidos por leyes especiales y se les aplica-
rán las disposiciones para las cosas, siempre que no exista otra previsión normativa. Luego,
la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania estableció “El Estado protegerá,
teniendo en cuenta también su responsabilidad con las generaciones futuras, dentro del marco del orden
constitucional, los fundamentos naturales de la vida y los animales a través de la legislación y, de acuerdo
con la ley y el Derecho, por medio de los poderes ejecutivo y judicial” -Der Staat schützt auch in Veran-
twortung für die künftigen Generationen die natürlichen Lebensgrundlagen und die Tiere im Rahmen der
verfassungsmäßigen Ordnung durch die Gesetzgebung und nach Maßgabe von Gesetz und Recht durch die
vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung-.
4.3 ¿Los animales son sujetos de derecho? Posiciones a favor y en contra. Pers-
pectivas y análisis
Los animales son considerados, en la mayoría de los países, como bienes u objetos
con la particular aptitud de trasladarse de un lugar a otro por sí mismos.
La diferencia entre personas y las cosas no es una división completa de la realidad.
Nuestra propia sensibilidad, nos indica que, entre las cosas, en su naturaleza de la palabra,
no contemplamos incluir a los animales. Me atrevo a decir que, no solo desde la sensibili-
dad de lo sentimental, sino que si nos abstraemos de la codificación o de lo que común-
mente escuchamos o leemos, no le atribuiríamos el valor de cosa a un animal por el solo
hecho de serlo.
En palabras de Robert Spaemann "El jinete que fustiga a su caballo en la carrera, o que tras
haber saltado la valla le hace caricias en el cuello, parte de que el caballo, en lo que se refiere a la manera
en que tales estímulos actúan sobre él, se parece más a él mismo, al jinete, que a un coche de carreras. E
incluso el sádico que tortura animales no haría lo que hace si el animal fuera una cosa: no se tortura por
sadismo a las cosas".
Luego de la Declaración de Cambridge sobre la Conciencia (Cambridge Declaration
on Consciousness) firmada en el ámbito de conferencias –conformadas por neurocientífi-
cos, neurofarmacólogos, neurofisiólogos y neuroanatomistas- respecto de la conciencia en
los animales humanos y no humanos, ha quedado de manifiesto que los animales no hu-
manos son capaces de sentir y de padecer miedo y sufrimiento.
Es también importante mencionar que existen corrientes que consideran que las per-
sonas –en término antropocentrista- poseen cierta prioridad a la hora de evaluar la titula-
ridad de derechos, por el simple hecho de considerarse mayormente desarrollados en
inteligencia.
Ahora bien, si en ello debemos basarnos, no todas las personas poseemos el mismo
nivel de inteligencia y, sin embargo, no por ello dejamos de tener en mayor o menor me-
dida, la titularidad de ciertos derechos.
76
manejar símbolos en la comunicación, conciencia para expresar emociones tales como la alegría, frustracio-
nes, deseos o engaños, organización planificada para batallas intra-específica y emboscada de caza, poseen
habilidades metacognitivas; poseen estatus moral, psíquico y físico; poseen cultura propia, poseen sentimien-
tos de afecto (se acarician y se acicalan), son capaces de engañar, usan símbolos para el lenguaje humano y
utilizan herramientas”
“Resulta innegable que los grandes simios, entre los que se encuentra el chimpancé, son seres sintientes
por ello son sujetos de derechos no humanos. Tal categorización en nada desnaturaliza el concepto esgrimido
por la doctrina. El chimpancé no es una cosa, no es un objeto del cual se puede disponer como se dispone
de un automóvil o un inmueble. Los grandes simios son sujetos de derecho con capacidad de derecho e
incapaces de hecho, en tanto, se encuentra ampliamente corroborado según la prueba producida en el presente
caso, que los chimpancés alcanzan la capacidad intelectiva de un niño de 4 años.”
“La doctrina nos ilustra respecto a las dos líneas teóricas que justifican el reconocimiento de los
derechos de los animales: “En primer término se presentan las tesis de corte utilitarista que encuentran su
primera formulación en el pensamiento de Bentham, quien postula como sujeto moral a todo aquel capaz
de sentir placer o dolor, y ante la afirmativa eleva a sujetos de derechos a todos aquellos que cumplan esta
condición, comprendidos entre ellos los individuos del reino animal. En la misma línea, Salt por su parte
aboga a favor del reconocimiento de los derechos de las razas animales inferiores. Este desarrollo teórico
culmina con la obra de Peter Singer quien define el sufrimiento como característica vital a partir de la cual
debe atribuirse la condición de sujeto de derecho. Propone un criterio “antiespecista”, solicitando un trata-
miento igualitario entre todos los sujetos de derecho independientemente de su especie…La segunda vertiente
teórica es la que podemos denominar ecología profunda y da fundamento al trabajo de Zaffaroni citado en
el fallo de la C.F.C.P. Parte de la base de la hipótesis Gaia del Teólogo Leonardo Boff según el cual “La
tierra es un organismo vivo, es la Pachamama de nuestros indígenas, la Gaia de los cosmólogos contempo-
ráneos. En una perspectiva evolucionaria, nosotros, seres humanos, nacidos del humus, somos una única
realidad compleja. Entre los seres vivos e inertes, entre la atmósfera, los océanos, las montañas, la superficie
terrestre, la biósfera y la antropósfera, rigen interrelaciones. No hay adición de todas esas partes, sino
organicidad entre ellas. Esta naturaleza o Pachamama como organismo vivo es para esta teoría titular de
derecho y consecuentemente persona…” (MUÑIZ, Carlos M., “Los animales ante la Ley. De Objetos y
Sujetos”, Ed. La Ley, AR/DOC/594/2016)”
Por otro lado, es menester mencionar que la Ley 14.346 establece la pena de prisión
de quince días a un año, al que infligiere malos tratos o hiciere víctima de actos de crueldad
a los animales. Entre lo considerado malos tratos, se incluye no alimentar en cantidad y
calidad suficiente a los animales domésticos o cautivos, azuzarlos para el trabajo mediante
instrumentos que, no siendo de simple estímulo, les provoquen innecesarios castigos o
sensaciones dolorosas, hacerlos trabajar en jornadas excesivas sin proporcionarles des-
canso adecuado, según las estaciones climáticas, emplearlos en el trabajo cuando no se
hallen en estado físico adecuado, estimularlos con drogas sin perseguir fines terapéuticos
y emplear animales en el tiro de vehículos que excedan notoriamente sus fuerzas. Entre
los actos de crueldad identificamos la práctica con fines que no sean científicamente de-
mostrables y en lugares o por personas que no estén debidamente autorizados para ello, la
mutilación de cualquier parte del cuerpo de un animal, la intervención quirúrgica de ani-
males sin anestesia y sin poseer el título de médico o veterinario, con fines que no sean
terapéuticos o de perfeccionamiento técnico operatorio, salvo el caso de urgencia
78
trata de las pautas culturales de cada sociedad, que son tanto más valiosas cuando más propenden a proteger
la vida -cualquier forma de vida-, a exaltar su calidad y a repudiar cualquier acto que provoque sufrimiento
en los seres vivos (...)”.5
Tal vez es momento de considerar una exploración profunda de lo que entendemos

como "persona". Tal vez es la ocasión perfecta para crear una nueva figura ética, social y
jurídica.
5 Alterini, A. A. (2009). ¿Derechos de los animales? Revista Jurídica, 13, 60-68.
80
Finalmente, siguiendo el ejemplo del camino, entramos en una confluencia de dere-

chos entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) y el Derecho
Internacional Humanitario. En este caso, el autor es Ignacio Livy a quien conozco desde
que era un joven y sobresaliente alumno de la Facultad de Derecho de la UBA. Trabajamos
mucho y recuerdo nuestras reuniones en el barrio de Caballito con sueños y proyectos en
marcha. Siempre en acción. Más tarde, ya recibido, Ignacio fue diplomático representando
con honor a la Argentina y sus ciudadanos. Siempre y en todo momento, tengo la certi-
dumbre que recurrir al Dr. Ignacio Livy es una garantía de trabajo y de dedicación. Pero
sobre todo, con el tiempo es una garantía de amistad que me enorgullece.
Volvemos al relato de la Parte I
…El hombre miró a su alrededor y no había amanecido aún. Tenía sueño y la luz de
las probetas iluminaban la escena. Había sentimientos encontrados en su mente, recuerdos
que se entremezclaban y que pugnaban entre la necesidad de hacer lo que le dictaban su
ego inteligente y otras conmociones que lo llevaban al pasado.
82
La visión es optimista: si nos perdemos en el camino, ofrecemos un plan de salida que

supera el dilema.
Empezamos con un cuento de Borges que escandalosamente hemos adaptado para
lectores afines al derecho.
Va el cuento:
“Se dice que hubo un rey de Babilonia que reunió a sus arquitectos y
magos y les ordenó construir un laberinto tan complejo y sutil que nadie se
aventuraba a entrar, y los que entraban se perdían. Con el tiempo vino a su
corte un rey de los árabes, y el rey de Babilonia lo hizo penetrar en el labe-
rinto, donde vagó confundido hasta la declinación de la tarde. Entonces
imploró socorro divino y dio con la puerta. No se quejó, pero le dijo al rey
de Babilonia que él en Arabia tenía otro laberinto y que se lo daría a conocer
algún día.”
Con el propósito de crear suspenso, el final del cuento queda para la conclusión de
esta presentación con una advertencia para ansiosos: prohibido adelantarse, como suele
hacer una amiga con los films de internet.
Volviendo al tema, para superar los conflictos del derecho hay que acertar las señales
que nos permitan salir de los laberintos.
El hombre o mujer del derecho tienen siempre el recurso de volver a sus barrios
intelectuales, arrabales habituales del conocimiento que son los ámbitos propios, y que
vamos desarrollando día a día en nuestro camino de estudiantes y abogados.
Hegel ha afirmado: “Las tragedias originales no son los conflictos entre el bien y el
mal, son conflictos entre dos derechos”, y efectivamente, desde el umbral de esta presen-
tación nos dirigimos hacia esos conflictos que muchas veces se transforman en tragedias,
al no respetarse los derechos humanos, tan legítimos y supremos como los de la sociedad
en su conjunto.
5.2. El primer paso: el lenguaje del derecho. ¿Un obstáculo?
Hace unos años nos planteamos en uno de nuestros primeros trabajos cuestiones
vinculadas con el lenguaje del derecho.1
Uno, a veces, tiene la idea de un sentido constructivo del derecho, y se confirmó ese
punto de vista, pues advertimos que las normas se iban componiendo como piezas de un
rompecabezas. Allí, nos concentramos en cada uno de los cubos del rompecabezas sin
poner en juego otros elementos para el análisis, porque el lenguaje era la clave en la que
nos aproximamos para interpretar instituciones del derecho.
Era como ver un álbum de fotografías y empezar a reconocer a las personas de cada
una de ellas. Pero se trataba de un álbum estático, en el que cada fotografía era separada
de las demás y solo ensamblaba en las historias de las personas. Allí percibimos que está-
bamos ante el primer conflicto a resolver.2
1. Lenguaje y Derecho en los espacios marítimos, Publicación Jurisprudencia Argentina, diciembre, 1980.
2. Travieso, J.A.: “Derecho Internacional Público”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.
84
Esa es la tarea que, en general, forma parte de la vida diaria del abogado, es el ABC
de los estudiantes de derecho, es lo que básicamente enseñamos los profesores, y lo que
forma parte del día a día de los abogados.
La tarea del profesor es formativa y consiste en hacer de cada estudiante un detective.
De esa forma, el futuro abogado se maneja como una suerte de agente, que debe investigar
cuál es la naturaleza jurídica, para empezar a colocar las cosas y los conceptos en su lugar.
Todos nosotros somos investigadores, detectives de naturalezas jurídicas. Es como
ordenar un conjunto de cosas desordenadas. Si fuera ropa, la ordenaríamos por tamaño,
por color, por textura, invierno o verano, etc. Esa tarea clasificatoria es esencial para orde-
nar el desorden.
5.4. El tercer paso: aparece el primer conflicto del derecho
Tradicionalmente, los profesores de derecho enseñamos que en materia de normas

la primera lección es que no todas son de la misma clase, y tampoco tienen todas igual
relevancia, sino que se encuentran organizadas de forma jerárquica, en una escala de mayor
a menor importancia. Cada una con su valor, como las piezas de ajedrez.
El tema es saber cuáles son los criterios que nos permiten establecer esta suerte de
jerarquía o escalafón normativo.
• En una primera aproximación, nos encontraremos con normas de dife-

rente rango, esto es normas de la Constitución y normas comunes. Por supuesto
que prevalecen en primer lugar las normas constitucionales respecto de las demás
de cualquier orden.
• Pero el problema se presenta ante dos normas del mismo rango. Allí la
pregunta es ineludible: ¿cuál se aplica?
Las soluciones son diversas y clásicas. Primero, tenemos que tener en cuenta los fac-
tores referentes a la cronología. Entre dos normas del mismo rango, siempre prevalece la
última en el tiempo. La norma más nueva deroga a la más antigua.
El otro enfoque que se puede presentar es entre calidad de normas. Allí, la norma
general es derogada por la especial, una ley anterior es derogada por una ley posterior, pero
recordemos que un decreto no puede derogar una ley.
Vamos a dar otra vuelta de tuerca, ¿qué sucede en caso de conflicto entre normas de
derecho internacional generales y especiales?
En el derecho internacional, el tema se ha presentado con bastante frecuencia, aun-
que se reconoce que la aplicabilidad de estos principios tiene dos excepciones. En primer
lugar, cuando el conflicto de derechos se plantea entre las obligaciones que se derivan del
art. 103 de la Carta de la ONU, que prescribe la prioridad de las obligaciones contraídas,
en relación con “cualquier otro convenio internacional” e, incluso, en relación con el de-
recho consuetudinario.5 En esos casos, prevalecen las normas de la Carta de la ONU por
5.Incluso el ámbito de aplicación se extiende a las decisiones obligatorias adoptadas por los órganos
de la ONU, con facultades atribuidas, como el Consejo de Seguridad. Informe del Grupo de estudio
de la CDI en doc. cit. en 3, p. 15, parág. 40, citado por Aldana Rohr en su tesis de maestría de la
86
Código Civil, junto con el art. 13 inc. 1 de la CIDH. Realizó dicha armonización con sen-
tido común y con una aplicación progresista del derecho.
En este caso, el derecho internacional de los Derechos Humanos ha servido para
superar el estrecho concepto de intimidad o privacidad expuesto casi dentro de un acti-
vismo judicial por un juez progresista como Samuel Brandeis en el siglo XIX, y definido
como “el derecho a ser dejado a solas”.
La Corte Suprema potenció las disposiciones del art. 19 de la Constitución Nacional
y del art. 1071 bis del Código Civil, y las conjugó con las normas internacionales de los
derechos humanos. Una conexión imprescindible y sólida con muchas consecuencias para
el derecho.
Por supuesto que el conflicto no luce en principio tan complicado, pues las normas
internacionales sustentan la privacidad de manera más sólida que las demás. Deseamos
aclarar que en esta presentación, utilizaremos de manera similar los términos “intimidad”
y “privacidad” sin perjuicio de sus diferencias y matices. 9
b) Otro nuevo caso de conflicto de derechos, que se graduó de leading case fue “Ek-
mekdjian c/ Sofovich”.10
En este caso, se trata un tema trascendental, toda vez que dicho conflicto se presenta
entre derecho internacional y derecho interno.
La solución se fundamentó en la aplicación del art. 27 de la Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados11, antes de referirse al derecho a la información y respuesta
del art. 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH).12
En realidad, este fallo reactualizó un debate largamente postergado por la jurispru-
dencia argentina.
En el tema del conflicto de derechos, en una primera etapa, la doctrina tradicional
argentina, equivocadamente consagró la primacía del derecho interno sobre el internacio-
nal a través de la norma del art. 31 de la Constitución Argentina, considerando la
9. Daniel J Solove: “Understanding Privacy Papers”, Harvard University Press, 2010.

10. Corte Suprema de Justicia de la Nación. 07/07/1992.
11. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Art. 27: “El derecho interno y la obser-
vancia de los tratados: una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 46”.
12. CADH, Art. 14: “Derecho de Rectificación o Respuesta 1. Toda persona afectada por informa-
ciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente

reglamentados y que se dirijan al público en general tiene derecho a efectuar por el mismo órgano
de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley. 2. En ningún caso la
rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incu-
rrido. 3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa perio-
dística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida
por inmunidades ni disponga de fuero especial.”
88
¿Las normas de la Convención Americana de Derechos Humanos son aplicables en

el sistema jurídico interno directamente o requieren procesos de recepción? ¿El juez puede
aplicarlas directamente?
Previamente, habría que definir la situación entre las normas operativas que se aplican
directamente sin necesidad de ninguna norma auxiliar (self-executing), y las de carácter pro-
gramático que tienen carácter de plan o proyecto no obligatorio y que en lo inmediato
requieren de otras normas para su instrumentación y articulación en el sistema jurídico
interno, sin que ello signifique excusa para rechazar su aplicación. 16
Es usual que cuando un avión está por llegar, el comandante anuncie las maniobras
de aproximación a destino para el aterrizaje. Iniciemos la aproximación conceptual.
Ahora bien, ¿Qué sucede cuando confrontamos las normas de la Convención con
respecto a los sistemas jurídicos internos?
Las normas aludidas, pueden ser conformes, opuestas o ajenas a los sistemas jurídicos
internos. Estas situaciones ponen en blanco y negro los aspectos más destacados de los
conflictos entre normas correspondientes a esta estación.
La pregunta que surge es la siguiente: ¿las normas de la CADH pueden estar en opo-
sición a la Constitución Nacional?
Estos interrogantes, en una primera visión, están íntimamente ligados a la distinción
ya expuesta entre las normas operativas y las normas programáticas.
Hay autores como Edmundo Vargas Carreño, quien reconocía las dificultades de
articular la Convención y los sistemas jurídicos internos; problema que también se presenta
en la aplicación de la Convención Europea de Derechos Humanos. A pesar de la integra-
ción cuasi federal de la Unión Europea, hay obstáculos internos como en el Reino Unido,
cuyo gobierno sostiene que la Convención Europea de Derechos Humanos no integra el
derecho inglés e, incluso, en nuevo gobierno conservador electo hace poco tiempo, está
planeando un “scrap”, una mengua de la Convención Europea en su aplicación en el orden
jurídico del Reino Unido. Además, últimamente se está difundiendo periodísticamente que
probablemente se celebre un referéndum sobre ese tema.
El autor citado considera que “si bien en general podría ser efectiva la afirmación…
en el sentido de que en los Estados americanos las disposiciones de los tratados ‘se incor-
poran’ al derecho interno en virtud de la ratificación, no es menos cierto que en varios
casos habrá que adoptar medidas de orden interno para hacer efectivos los derechos, es-
pecialmente en los casos en que el propio texto… así lo indica”.
Por su parte, con una interpretación amplia, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Corte IDH), en un dictamen ha expresado:
“Los tratados modernos sobre derechos humanos en general y, en particular, la Con-
vención Americana no son tratados multilaterales del tipo tradicional concluidos en fun-
ción de un intercambio recíproco de derechos para el beneficio mutuo de los Estados
contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres
humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como
frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos,
los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen
16.Travieso, J.A.: “Derechos Humanos y Derecho Internacional”, Heliasta, Buenos Aires, 1993 y sucesivas
reediciones.
90
El ABC de un trabajo académico o de cualquier razonamiento científico consiste en

elaborar los razonamientos de lo general a lo particular, y esos juicios expresan los princi-
pios que dan base a la inducción y la deducción.
El tema de los conflictos en el derecho, en su planteo general, tiene orígenes biblio-
gráficos variados, pero por síntesis nos concentraremos en dos aportes doctrinarios fun-
damentales: el de Pedro Serna18 y de Robert Alexy.19 Como siempre, hay otros aportes y,
por tanto, vamos a poner de igual forma en la fotografía de esos aportes a Juan Cian-
ciardo.20
En lo que respecta a la obra de Serna, luego se enriqueció con los aportes de Fer-
nando Toller, quien había iniciado su tesis doctoral hacia 1993 y que más tarde se condensó
en la obra básica del tema: “La interpretación constitucional de los Derechos Fundamen-
tales. Una alternativa a los conflictos de derechos”.21
Desde nuestro punto de vista, hemos recorrido muchos paisajes del mundo con Pe-
dro Serna y conocemos su saber y profundidad. Lo mismo, aunque de manera menor, en
relación con Pedro Toller.
En el umbral, debemos dejar constancia de una observación que hemos formulado
con anterioridad en otras obras. Se trata del debate en relación con la mención “Derechos
Fundamentales” y, por tanto, desde la puerta de entrada, comenzamos con un nuevo con-
flicto.
Al respecto, consideramos que la denominación “Derechos Fundamentales” no es la
más adecuada y en ese sentido hemos escrito:
“… Se trata de ese límite indefinido entre derechos fundamentales y derechos hu-
manos y la idea es que no hay límites entre uno y otro concepto. Verdaderamente se trata
de una frontera, un espacio común en el que se desarrollan ambos conceptos, práctica-
mente fusionados como sinónimos, aunque parte de la doctrina entiende que los llamados
Derechos fundamentales son los Derechos Humanos que han sido positivizados en nor-
mas constitucionales internas”. Robert Alexy ha desarrollado este concepto considerando
que “si se echa una mirada a la discusión sobre los derechos fundamentales… se percibe
que la polémica acerca de los derechos humanos y civiles adquiere ciertamente un nuevo
carácter en virtud de su positivización como derecho de vigencia inmediata, pero no por
eso pierde en agudeza y profundidad” (Robert Alexy cit.).22 Además de lo expuesto, queda
18. Serna, P.: “Derechos Fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexiones teóricas a partir de un supuesto juris-
prudencial sobre intimidad e información,” en Humana Jura 4, Pamplona, 1994, pp. 197-234, citada por el
autor en el prólogo a la tesis de Juan Cianciardo: “El conflictivismo en los derechos Fundamentales”,
EUNSA, 2000, p. XVI.
19. Alexy, R.: “Teoría de los Derechos Fundamentales”, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997.
20. Cianciardo, J.: “El ejercicio regular de los derechos. Análisis y crítica del conflictivismo”, Ad Hoc, Buenos
Aires, 2007.
21. Esa obra fue oportunamente comentada por el autor.
22. Travieso, J.A.: “Derecho Internacional Público”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, pág. 780. Así,
por ejemplo, Pérez Tremps ha afirmado que no todos los derechos constitucionales son auténticos
derechos fundamentales. Esta última denominación tiende a reservarse para algunos derechos cons-
titucionales que la norma fundamental ha considerado como núcleo central del status jurídico del
individuo. Pérez Tremps, P.: “Los derechos fundamentales”, en AA.VV.: Derecho constitucional, vol. I,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, p. 143.
92
Por otra parte, para ir consolidando y avanzar en el camino, hay varias tesis que fun-
damentan diferentes criterios para solucionar los conflictos de derechos, que se analizarán
a continuación.
5.6.2. Diversos puntos de vista: conflicto de derechos y jerarquización de de-

rechos. La tesis de la ponderación. La proporcionalidad
Cuando nos referimos a la jerarquía, inmediatamente el concepto se relaciona con

una suerte de grado o relación, una escala, un rango. La idea es la de una escalera en la que
cada peldaño tiene un valor y el resultado final debe ajustarse a ese criterio de ir subiendo
de menor a mayor altura.
En materia jurídica, el tema de la jerarquización de derechos fue expuesto por otro
de los juristas argentinos que siempre está presente con todos nosotros. Se trata de Miguel
A. Ekmekdjian, quien abordó la cuestión en diferentes trabajos.
En ese sentido, Miguel A. Ekmekdjian considera: “cada derecho subjetivo es la pro-
tección… jurídica de uno o varios valores”.
El autor consideró que toda teoría de los valores supone que ellos se encuentran
ordenados jerárquicamente. En consecuencia, se puede concluir que los derechos se en-
cuentran ordenados por grado o clase, abusando de la redundancia, los derechos ubicados
de manera jerárquica, en el que el de mayor valor o grado se aplica en lugar del otro.
Una vez formulado el esquema propuesto, se abre la tarea de establecer la jerarquía
de cada derecho, y para ese efecto, Ekmekdjian considera que habría que examinar la ma-
yor o menor restricción del derecho subjetivo y, en ese sentido, concluye: “existen valores
que la moral social considera tan esenciales que no permite al titular de los mismos el
sacrificio voluntario de ellos”. Finalmente, el autor citado formula una clasificación provi-
sional y, a modo de síntesis, reconoce que la restricción de los derechos en la cúspide de
los derechos de la escala es mínima y aumenta a medida que se desciende por ella.
Otros autores, como Carlos E. Delpiazzo, 28 consideran que, alternativamente, se ha
planteado como un método idóneo de interpretación constitucional para la resolución de
los supuestos conflictos entre derechos, el denominado “balancing test” –frecuentemente
utilizado en el derecho estadounidense–, o ponderación de los derechos aparentemente
enfrentados.29
La crítica que se ha formulado a esta tesis es que procura sopesar los derechos en
juego. El punto de partida radica en considerar que todos los derechos y bienes son iguales
y equivalentes entre sí, por lo que se impone una necesaria y casuística ponderación. La
imagen de la balanza es suficientemente ilustrativa, pues se requiere para nivelar ir
28. Delpiazzo, C.E. (coord.): “A la búsqueda del equilibrio entre privacidad y acceso” en Protección de datos y
acceso a la información pública, Agesic-FCU, Montevideo, 2008.
Salas, R. L: “Los conflictos de derechos. Una propuesta alternativa” en Letras jurídicas: revista de los investigadores
del Instituto de Investigaciones Jurídicas U. V., Nº. 14, 2006.
www.letrasjuridicas.com/Volumenes/14/lopez14.pdf
29. Citado por Juan Cianciardo en “El ejercicio regular de los Derechos. Análisis y crítica del conflictivismo”, Ad
Hoc, Buenos Aires, 2007.
94
convivencia, esto es, un orden jurídico”.34 Una verdadera hoja de ruta para elaborar un
orden jurídico, ladrillo por ladrillo.
Por tanto, la regla no es el conflicto. La regla no es el problema, sino la solución de
este. Porque en realidad, en la colisión entre derechos, se ha planteado que la regla general,
es la conciliación y resolución del conflicto de derechos. La clave será promover los dere-
chos más “nucleares, configurativos de la personalidad de cada sujeto, para desde allí irra-
diarlos hacia los derechos corticales o que se refieren a la exteriorización de dicha
personalidad en la convivencia social”.35
Otro punto de vista que se ha aplicado para solucionar los conflictos de derechos, es
la aplicación de la proporcionalidad, que opera en sistemas que permiten un mayor acti-
vismo judicial y funciona como garantía de orden procesal o bien como una obligación de
respetar el contenido de los derechos. En ningún caso se establece una definición precisa
de la proporcionalidad, y ello la hace dificultosa en su aplicación concreta.
En una terminología estrictamente jurídica, se ha abordado el mismo tema desde la
perspectiva del “método de las compensaciones” ante situaciones que implican colisión
entre dos derechos humanos fundamentales, y donde el jurista, o el juez en su caso, deben
optar por uno de ellos en detrimento de otro. 36
Como se advierte, y en síntesis, las posiciones lucen antitéticas, pues los partidarios
de cada tesis se enfrentan con los demás, a veces, sin posibilidades de conciliación.
Es así que algunos autores hacen prevalecer uno de los derechos enfrentados (jerar-
quización) y otros, en general, intentan armonizar, coordinando los derechos entre sí (pon-
deración o balanceo), en una suerte de jerarquización ad causam.
Otros autores, han considerado que “lo esencial es no violar el contenido esencial del
derecho, pues se ha dicho con razón que el contenido esencial es el límite de los límites”.
Así pues, se considera que el contenido esencial consiste en la naturaleza jurídica del
derecho preexistente a su formalización legislativa o como contenido mínimo.
Por su parte, otro autor, Jesús Ballesteros, también señala que los derechos humanos
pueden ser limitados por otros derechos humanos y, en ese caso, la cuestión es determinar
qué sucede con los conflictos entre ellos.
Se afirma, en general, como lo hemos expresado, que no hay soluciones a priori o en
abstracto, debiendo atenderse a las circunstancias del caso concreto, considerando la im-
portancia de los derechos en conflicto, su peso respecto al caso concreto y en todo caso,
preservando el contenido esencial de ambos derechos en conflicto. 37
Recordemos nuevamente a Bidart Campos cuando decía: “es el hombre, con su dig-
nidad, con su naturaleza, con su personalidad, el que propone la materia de los derechos
humanos”. Desde ese mirador, no es una quimera atender al contenido esencial de los
derechos.
34. Ibídem. Serna, P. y Toller, F.: “Interpretación Constitucional de los Derechos Fundamentales”, La Ley, Bue-
nos Aires, 2000.
35. Cea Egaña, J.L.: “El sistema constitucional de Chile”, Síntesis crítica, pág. 171 y sig.
36. Sagüés, N.P.: “Metodología para la enseñanza de los derechos humanos”, LL, 1995-C-920.
37. Ballesteros Llombart, J. y otros: “Derechos Humanos”, Colección Educación, Laboratorio de mate-
riales.
96
y además que el núcleo duro determinante del derecho a la protección de los datos perso-
nales es la dignidad humana40, mientras que el derecho de acceso a la información pública
se sustenta en la transparencia connatural a la servicialidad de la Administración.” 41 Una
conclusión muy similar a la de German Bidart Campos, que expusimos con anterioridad y
que hace al plano general del derecho.
Otros autores han sostenido: “La protección de datos personales es más estrecha que
la privacidad en el sentido de que la privacidad ha sido interpretada como extraviándose
en los ámbitos de los derechos de la personalidad y la autonomía, mientras que la protec-
ción de datos, tiene como objetivo poner en marcha un conjunto de reglas para el manejo
de datos personales”.42
Pero, a su vez, los datos personales pueden considerarse como un universo contene-
dor del concepto de privacidad: “…se comprende un conjunto de reglas para el trata-
miento de los datos personales que cubren asuntos más allá del alcance de las medidas de
protección de la privacidad.43
Asimismo, otros han considerado: “Los datos personales que obren en poder del
Estado son en principio información reservada y, por lo tanto, no podría accederse a ellos
a través del procedimiento de acceso a la información pública, ni aun por sus titulares”.44
Así, pues, advertimos que a los métodos de jerarquización y ponderación o “balan-
cing”, se incorpora la propuesta alternativa de ajustamiento de los derechos, vía que pro-
pone armonizar los derechos a partir de su contenido esencial. 45 En realidad, armonizar es
concertar y la idea de concierto es hacer de una heterogeneidad un conjunto homogéneo.
A esta altura de la exposición, no hay dudas acerca del reconocimiento del derecho
de acceso a la información pública como derecho humano, punto con el que no discrepa-
mos.
Según decía el Juez del Tribunal Supremo de Estados Unidos, Luis B. Brandeis: “Sun-
light is said to be the best of disinfectants” (“la luz del sol es el mejor desinfectante”).46
Además, hay que celebrar que cada vez con más insistencia se habla del derecho a conocer,
40. Delpiazzo, C.E.: “Dignidad humana y Derecho”, cit., pág. 27 y sigtes.; Gros Espiell, H.: “La dignidad
humana en los instrumentos internacionales de derechos humanos” cit., p. 9 y ss.; Cagnoni, J.A.: “La dignidad
humana. Naturaleza y alcances”, cit., pág. 65 y ss.
41. Delpiazzo, C.E.: “Derecho Administrativo Uruguayo”, Porrúa - UNAM, México, 2005, pág. 7 y ss.
42. McDonagh, 2011, citado por Natalia Torres en “Acceso a la Información y datos personales: una vieja
tensión y nuevos desafíos”

43. Ídem, nota 43.
44. Steinmeyer Espinosa, A.: “¿Permite el derecho de acceso a la información pública, el acceso a datos personales?”,
Serie Bibliotecología y Gestión de Información, publicada desde octubre de 2005 por el Departa-
mento de Gestión de Información de la Universidad Tecnológica Metropolitana, Dr. Hernán Ales-
sandri, 722, 6º piso, Providencia, Santiago, Chile, www.utem.cl
45. Toro Justiniano, C.: “Derecho de acceso a la información pública: comentarios a un fallo clave de la Corte
Europea de Derechos Humanos” en www.anuariocdh.uchile.cl /….article…/11846

46. Puede consultarse en http://library.louisville.edu/law/brandeis/opm-ch5.html. La frase com-
pleta es: “Publicity is justly commended as a remedy for social and industrial diseases. Sunlight is
said to be the best of disinfectants; electric light the most efficient policeman. And publicity has
already played an important part in the struggle against the Money Trust”.
98
5.7.1. La jurisprudencia internacional: la tensión con el derecho al acceso a la

información en la Corte Europea de Derechos Humanos
En el derecho, como en la vida, es habitual referirse a situaciones de tensión entre

rigidez y elasticidad. La misma situación se presenta en relación con las instituciones.
El punto es que la tensión se solucione sin necesidad de apelar a los puntos extremos
entre la rigidez o la flexibilidad. Se dice que la moderación es una virtud, aunque difícil de
conciliar.
La clave es que la solución de la controversia se halle dotada de tal amplitud, que
habilite el ejercicio de los derechos y los potencie, sin anularlos.
Veamos de qué manera la jurisprudencia ha receptado los principios expuestos en
uno u otro de los aspectos señalados.
La Corte Europea de Derechos Humanos ha tenido oportunidad de analizar el tema
el 14 de abril del año 2009 en el caso de “Társaság a Szabadságjogokért Vs. Hungría”. 51
Dicho caso trataba acerca de la presentación de un reclamo judicial por parte de un
miembro del parlamento húngaro, con el objeto de que se revisaran algunas modificacio-
nes al Código Penal relativas a delitos de estupefacientes.
Meses después, una ONG solicitó al Tribunal Constitucional acceso al reclamo pen-
diente, alegando la ley de Protección de datos personales.
No se hizo lugar a la petición argumentando que eran datos personales que debían
requerir el consentimiento de sus titulares. Luego de agotar las apelaciones correspondien-
tes, la ONG planteó que la denegatoria vulneraba el derecho de acceder a información de
interés público y, por tanto, acudió ante la Corte Europea de Derechos Humanos invo-
cando una violación al artículo 10º de la Convención Europea de Derechos Humanos.
Hay que destacar que a partir de esta sentencia se reconoce por primera vez el dere-
cho de acceso a la información pública como derecho humano en la Corte Europea de
Derechos Humanos.52 Otro aspecto a resaltar del fallo es la reflexión de la Corte en torno
al valor de este derecho.
La Corte Europea destacó la función de fiscalización social aparejada al derecho de
acceso a la información, pues reconoció que la afectación de dicho derecho, interfiere con
el ejercicio de las funciones de “vigilancia social” 53 (social watchdog).
Se ha criticado el fallo, considerando que “la cuestión debatida se centraba en deter-
minar en qué consistía un dato privado versus información pública, y cómo manejar el
legítimo objetivo de proteger los derechos (de privacidad) de terceros”.
Pero, en todo caso, la Corte Europea de Derechos Humanos no delineó el concepto
de los datos personales ni estableció niveles. 54
51. Toro Justiniano, C.: “Derecho de acceso a la información pública: comentarios a un fallo clave de la Corte
Europea de Derechos Humanos” en
http://www.revistas.uchile.cl/index.php/ADH/article/viewFile/11485/11846
52. Párrafo 35 de la sentencia.
53. La Corte utiliza la expresión “social watchdog”, sugiriendo que determinados actores –entre ellos
la prensa, pero no únicamente esta– actúan como “perros guardianes” del gobierno y la gestión
pública.
54. Ibídem. Constanza Toro Justiniano.
100
y un Proyecto de deforestación que se llevaría a cabo y podía ser perjudicial para el medio
ambiente e impedir el desarrollo sostenible de Chile.
La idea fundamental de este fallo, ha sido que el actuar del Estado debe encontrarse
regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace
posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control demo-
crático de las administraciones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y
considerar, si se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas. El acceso
a la información bajo el control del Estado, que sea de interés público, según el fallo, ad-
mite la participación en la gestión pública, a través del control social que se ejerce con
dicho acceso.
La cuestión que se ha planteado es si este fallo tiene relación directa con los aspectos
referentes a la privacidad y, en su caso, el conflicto del derecho de acceso a la información
con esta. Más adelante volveremos sobre el tema.
5.7.3. Protección de datos personales vs. acceso a la información pública: ¿de-

rechos humanos en conflicto?
En este sentido, la jurisprudencia constitucional de algunos países reconoció y admi-

tió mayor relevancia a la libertad de información en contraposición con el derecho a la
privacidad o el derecho al honor, dado su indisoluble unión con la concepción democrá-
tica, sustento del Estado de Derecho. En otro caso de la misma jurisprudencia constitu-
cional, por el contrario, se ha colocado a la intimidad con preeminencia frente a otros
principios en mérito a su vínculo central con la dignidad del hombre. Es como tirar de
cada extremo del derecho, con el efecto de su esterilización.
Este es el debate en torno del conflicto entre derechos. Como se advierte, se trata de
una moneda de dos caras y las dos son imprescindibles en el estado de derecho.
Se observa que, en principio, el tema ofrece una disparidad notoria, que responde al
conflicto teórico que hemos presentado. Sin embargo, este enfoque antagónico, que se
percibe desde el punto de vista teórico, no parece ser tan absoluto en otros enfoques, en
especial, en la confrontación con aspectos prácticos. Lo cierto es que, también en principio,
parecería no haber dificultades o, al menos, las dificultades parecerían superables en los
casos prácticos, con mayores o menores explicaciones. Recordemos que, en la mayoría de
los sistemas jurídicos universales, sino en todos, no procede el non liquet, esto es, soslayar
los problemas y no aplicar la solución al caso.
El problema se presenta cuando los derechos humanos entran en conflicto unos
contra otros, al ponerse en tela de juicio su vigencia práctica.
El cruce de caminos en la Argentina se produjo en el caso planteado por la ONG
CIPPEC (Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Creci-
miento) contra el Ministerio de Desarrollo Social, caso que se presentó de manera lineal y,
sin embargo, ofrece un amplio campo de interpretaciones.
5.7.4. Doctrina de la Corte Suprema de Justicia: caso CIPPEC
5.7.4.1. Introducción
102
Con anterioridad al fallo “CIPPEC”, la CSJN había sostenido en el caso “Costa” 59

que el derecho a la información es un derecho humano “esencial” a la persona humana y
configura uno de los pilares del sistema democrático, concepto reiterado en varios otros
fallos, con particular fuerza en otro caso. 60
Pero en dicho fallo, la CSJN aún no se pronunciaba respecto a la protección de los
datos personales. En tal sentido, el reciente fallo CIPPEC es novedoso en nuestro Dere-
cho, pues, por primera vez, se propone resolver cómo se comporta el derecho a la protec-
ción de los datos personales frente al ejercicio del derecho a la información. Dicho de otra
manera, cómo se soluciona o no el conflicto de derechos humanos en pugna.
Para resolver, la CSJN procedió a interpretar la aplicación al caso de la ley 25326 y el
Decreto 1172/2003, junto con el derecho a la información y el derecho a la intimidad.
Con el fin de dictar sentencia, la CSJN tuvo en cuenta que la Comisión Interameri-
cana ha interpretado que el artículo 13 de la Convención incluye un derecho al acceso a la
información en poder del Estado y ha resaltado: “…todas las personas tienen el derecho
de solicitar, entre otros, documentación e información mantenida en los archivos públicos
o procesada por el Estado y, en general, cualquier tipo de información que se considera
que es de fuente pública o que proviene de documentación gubernamental oficial” (CIDH,
Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos de 2002, párr. 281, cita del párrafo 27,
del Estudio mencionado).
Asimismo, consideró relevante para resolver el caso, la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en el fallo “Claude Reyes” antes citado, que señaló
que el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión contempla la protección del
derecho de acceso a la información bajo el control del Estado… (Corte Interamericana de
Derechos Humanos, caso “Claude Reyes y otros v. Chile”, sentencia del 19 de septiembre
de 2006, Serie C, 151, párr. 77),
En el caso mencionado de la CIDH se señaló: “...el artículo 13 de la Convención, al
estipular expresamente los derechos a ‘buscar’ y ‘recibir’ ‘informaciones’, protege el dere-
cho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Es-
tado...” y que “[d]icha información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés
directo para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos que se aplique una
legítima restricción. Su entrega a una persona puede permitir a su vez que esta circule en
la sociedad de manera que pueda conocerla, acceder a ella y valorarla”. 61 Con dichos fun-
damentos, la CSJN concluyó respecto del acceso a la información pública que “existe un
importante consenso normativo y jurisprudencial en cuanto a que la legitimación para pre-
sentar solicitudes de acceso debe ser entendida en un sentido amplio, sin necesidad de
exigir un interés calificado del requirente”, pues “se trata de información de carácter pú-
blico, que no pertenece al Estado sino que es del pueblo de la Nación Argentina y, en
59. Ver al respecto el fallo CSJN, “Costa, Héctor R. c/ Municipalidad de la Capital y otros”
(12/03/87), 310:508, JA, 1987-II-141.
60. CSJN, “Asociación Derechos Civiles c/ EN – PAMI – (dto. 1172/03) s/ amparo ley 16986”,
(4/12/2012), Fallos 335:2393, LL 2013-A, 362.

61. Confr. “Asociación de Derechos Civiles”, cit. considerando 8°, al precedente Claude Reyes, cri-
terio reiterado por la Corte Interamericana en el caso “Gomes Lund y otros [“Guerrilha do Ara-
guaia”] vs. Brasil”, sentencia del 24 de noviembre de 2010).
104
En definitiva, la CSJN “concluye que la negativa del Estado a brindar esta informa-
ción al recurrente resulta ilegal, por no encontrar base en un supuesto normativamente
previsto. También es irrazonable, por no ser necesaria para la satisfacción de un interés
público imperativo. En consecuencia, ese rechazo atenta inválidamente contra los valores
democráticos que informan el derecho de la actora de acceder a información de interés
público.
5.7.4.4. Apreciación y comentarios generales
Sin perjuicio de ampliar estos conceptos más adelante, sintetizaremos las objeciones
más visibles en el tema, que permiten que se advierta, objetivamente en la práctica, la ne-
cesidad de conciliar, armonizar derechos y no anularlos en su aplicación.
• En primer lugar, advertimos que sacrifica el derecho a la protección de
datos personales y la privacidad frente al derecho a la información, mediante una
jerarquización abstracta de derechos (no armónica). Recordemos lo expresado
con anterioridad, en relación con el matrimonio de los derechos.
• Por otra parte, deja sin efecto los requisitos de licitud para la cesión de
datos personales establecidos expresamente en la ley 25326: nos referimos al re-
quisito del interés legítimo y el consentimiento del titular del dato.63 De alguna
manera al no declarar la inconstitucionalidad de la norma, la Corte Suprema pro-
cedió como un legislador.
• La CSJN ha considerado, desde nuestro punto de vista erróneamente,
que el concepto de dato sensible de la ley 25326 abarca la protección de la priva-
cidad, cuando son dos cuestiones distintas (una es una medida de protección de
no discriminación y el otro es un derecho personalísimo que ha de ponderarse
según la información en juego).64
• Destacamos que la CSJN, no ha asignado relevancia al derecho a la pri-
vacidad que analiza, casi como obiter dictum o como un “dicho sea de paso”, y de
manera suplementaria sin poder vinculante en la resolución, asignándole un ca-
rácter desdibujado de derecho de ejercicio pasivo, calificando como “paterna-
lismo” su protección, posición plenamente superada en la doctrina actual. De esta
manera, limita, por no decir mutila peligrosa e injustificadamente, la amplitud que
tiene este derecho a la autodeterminación informativa, que como todo derecho
humano, debe interpretarse pro homine y otorgarle toda la amplitud que el derecho
posee en la dogmática y en la legislación vigente.
• Lo interesante del caso es que la solución del conflicto de derechos era
posible por otros medios. La solución estaba en reconocer la plena vigencia del
requisito del interés legítimo, mitigándolo para los casos de acceso a la informa-
ción pública en los que resulte indispensable acceder a los datos personales, pero
otorgando medidas de tutela que garanticen la intimidad de las personas con ca-
rácter previo a la entrega de la información.
63. Ley 25326, art. 11.

64. Ley 25326, art. 7.
106
En un mundo de profundos cambios tecnológicos es difícil, sino imposible, entender

el acceso a la información y la protección de datos personales de manera cerrada y rígida.
La tarea, pues, consistirá en hacerse cargo de esos nuevos modelos de armonía y confluen-
cia de derechos sin rigidez.
Vamos a plantear el final de este capítulo conflictivo con un cuento y dos propuestas
heterodoxas, de acuerdo con lo prometido al inicio.
Primero, el final del cuento:
“El rey del cuento del principio juntó sus capitanes y estragó los reinos
de Babilonia con tan venturosa fortuna que derribo sus castillos e hizo cau-
tivo al rey que lo había encerrado en laberinto.
Lo amarró encima de un camello veloz y lo llevó al desierto. Cabalga-
ron tres días, y le dijo: ‘En Babilonia me quisiste perder en un laberinto con
muchas escaleras, puertas y muros; ahora el Poderoso ha tenido a bien que
te muestre el mío, donde no hay escaleras que subir, ni puertas que forzar,
ni fatigosas galerías que recorrer, ni muros que impidan el paso’.
Luego le desató las ligaduras y lo abandonó en la mitad del desierto,
donde murió de hambre y de sed.”
Como se ve, un conflicto verdaderamente insalvable, incentivado por la venganza de

reyes.
Vamos ahora con las dos propuestas heterodoxas para diseñar esos nuevos modelos
de solución, y cada uno de Uds. le dará su adaptación al mundo del derecho. Primero Alicia
en el País de las Maravillas:
“Minino de Cheshire, ¿podrías decirme, por favor, qué camino debo
seguir para salir de aquí?
Esto depende en gran parte del sitio al que quieras llegar –dijo el Gato.
–No me importa mucho el sitio... –dijo Alicia.
Entonces tampoco importa mucho el camino que tomes –dijo el
Gato.
–... siempre que llegue a alguna parte –añadió Alicia como explicación.
– ¡Oh, siempre llegarás a alguna parte –aseguró el Gato–, si caminas
lo suficiente!”68
Vamos a ver otra versión de camino, pero en Kafka:

“Ay! –dijo el ratón–. El mundo se hace cada día más pequeño. Al prin-
cipio era tan grande que le tenía miedo. Corría y corría y por cierto que me
alegraba ver esos muros, a diestra y siniestra, en la distancia. Pero esas pa-
redes se estrechan tan rápido que me encuentro en el último cuarto y ahí en
el rincón está la trampa sobre la cual debo pasar.
–Todo lo que debes hacer es cambiar de rumbo –dijo el gato... y se lo co-
mió.”
68. Lewis, C.: “Alicia en el País de las Maravillas”, México, FCE, 2012.
108
Serna, P.: “Derechos Fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexiones teóricas a partir de un supuesto
jurisprudencial sobre intimidad e información”, en Humana Jura 4, Pamplona, 1994.
Solove, D.J.: “Understanding Privacy Papers”, Harvard University Press, 2010.
Steinmeyer Espinosa, A.: “¿Permite el derecho de acceso a la información pública, el acceso a datos
personales?”, Serie Bibliotecología y Gestión de Información, publicada desde Oc-
tubre de 2005 por el Departamento de Gestión de Información de la Universidad
Tecnológica Metropolitana. Dr. Hernán Alessandri, 722, 6º piso, Providencia,
Santiago, Chile, www.utem.cl
Toro Justiniano, C.: “Derecho de acceso a la información pública: comentarios a un fallo clave de la
Corte Europea de Derechos Humanos” en
http://www.revistas.uchile.cl/index.php/ADH/article/viewFile/11485/11846
Travieso, J.A.: “Lenguaje y Derecho en los espacios marítimos”, Publicación Jurisprudencia Ar-
gentina, diciembre de 1980.
Travieso, J.A.: “Derecho Internacional Público”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.
Travieso, J.A.: “Derechos Humanos y Derecho Internacional”, Buenos Aires, Heliasta, 1993
y sucesivas reediciones.
110
es solo la chispa creadora de derechos, sino también el fuego que lo mantiene vigente y le
da un sentido.
¿Acaso no es la falta de convencimiento de la existencia de una moral como base
interpretativa del derecho la que lleva a que los jueces se aparten de una interpretación
“ortodoxa” de la norma y, por ejemplo, se vuelquen más a justificar al delincuente que a
condenarlo según lo razonablemente previsto por el legislador? ¿Acaso el desprecio de la
moral no es también una circunstancia propicia para que la administración pública o el
legislador promuevan y admitan el “principio de Robin Hood” en vez del de justicia?
La moral y los demás principios del Derecho son indispensables tanto para la crea-
ción como para la vigencia de los derechos, y no debe permitirse que sean dejados de lado
si se quiere tener una Nación organizada y justa. El relativismo a ultranza o la indiferencia
moral llevan a la disolución del Derecho y de las instituciones. O sea, se puede discutir de
moral y bien común, pero no ignorarlos: no todo da lo mismo. Y discutir sobre los princi-
pios requiere considerar la forma en que se razona sobre ellos, esto es, el sentido que se
dará a los términos y discusiones. Aquí es donde hay otro principio del discurso que tam-
bién es indispensable no perder: el sentido común o visión mancomunada de la verdad o
de lo que conviene a todos. Si no está, hay que traerlo con urgencia, no sea que todo se
convierta en un sin sentido en el que no sea posible elaborar acuerdo común alguno, más
que la construcción de una nueva torre de Babel.1 El sistema democrático, acompañado
del reconocimiento de los valores que son beneficiosos para la comunidad a través de una
actitud crítica que debe renacer en nuestra sociedad, ha de impulsar que el sentido común
se imponga a través del diálogo y el convencimiento que otorgan las buenas razones, sen-
tando las bases para un idioma común: el de los derechos humanos sustentados en la dig-
nidad de la persona y aplicados en toda su potencialidad según el bienestar general y valores
morales que lo acompañan. Caso contrario, será el reino del más fuerte, del poderoso que
aquiete a las eventuales voluntades opositoras por temor o dádivas; o sea, si no reinan los
valores reinará la fuerza, que por ser ciega será destructora de por sí. El llamado es impe-
rioso, pues reina hoy un síntoma claro de disolución de nuestra sociedad por falta de ob-
jetivos comunes, debiendo ser ellos fruto de un consenso donde prime el sentido común
y los valores inobjetables.
En tal sentido, es un deber de moral y de justicia que los jueces apliquen en sus casos
los derechos humanos en su mayor plenitud y en consonancia con los principios del dere-
cho, lo que incluye un deber de armonizar los derechos que puedan creerse enfrentados,
velando por la no imposición de unos sobre otros. A tales fines, se ha de partir del principio
que considera a la persona humana, su naturaleza y dignidad, como fuente de los derechos
humanos, y que por ello nunca un derecho humano, tanto en la teoría como en la práctica,
puede sufrir un descarte frente a otro (sea que responda a un interés individual o colectivo),
1. La Torre de Babel es un relato Bíblico del monumento al sin sentido, donde el hombre pretendió
construir un monumento con el fin de exaltarse a sí mismo, en vez de destinar sus energías en la
búsqueda de la verdad y una finalidad más útil para el bien común y necesidades concretas de dicho
pueblo; circunstancia de confusión del discernimiento que los llevó al disenso y dispersión: (Génesis
11:8-9) “Así los dispersó el Señor desde allí sobre la faz de toda la Tierra, y dejaron de edificar la
ciudad. (9) Por eso fue llamada Babel, porque allí confundió el Señor la lengua de toda la Tierra; y
de allí los dispersó el Señor sobre la faz de toda la Tierra”.
112
debe ser evaluado en plenitud, sin minimizarlo, aun cuando para la resolución del caso
concreto no se lo considere sustancial. 5
Realizada esta breve introducción conceptual y anticipo de la temática, a continua-
ción se analiza el fallo CIPPEC en sus aspectos más relevantes. Preliminarmente, cabe
señalar en forma sucinta, la cuestión principal que la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción resuelve en el caso “CIPPEC”: los requisitos de licitud que deben cumplir los pedidos
de acceso a la información pública que contengan datos personales 6 , aplicando a tal fin
dos derechos humanos estratégicos para la vida en democracia: el derecho a la información
y el derecho a la protección de los datos personales.
El presente trabajo propone un camino distinto al señalado en dicho fallo de la CSJN,
aplicando la tesis de armonización de los derechos en juego y dejando a un lado la falsa
hipótesis de conflicto.7
6.2. El derecho a la información frente al Estado
Antes de la reforma de la Constitución Nacional del año 1994, el derecho a la infor-

mación estaba incorporado implícitamente en los arts. 14 y 32, para luego ser introducido
explícitamente en el año 1994, al incorporar el art. 75, inc. 22 con rango constitucional a
los siguientes Tratados Internacionales: Declaración Universal de los Derechos Humanos,
5. Ver al respecto Cianciardo, J.: “El ejercicio regular de los derechos. Análisis y crítica del conflictivismo”, Ad
Hoc, Buenos Aires, 2007, 58.

6. Ver considerando 6º, en el que se indica el objeto del derecho a la información a consideración del
presente fallo, o sea, qué es lo que cabe entender por información pública: “documentación e infor-
mación mantenida en los archivos públicos o procesada por el Estado”. Concepto que abarca todo
tipo de información, aun la que contenga datos personales.
7. Ver al respecto Toller, F.: “Los derechos in concert. Metodologías para tomar decisiones armonizadoras en casos
entre derechos y bienes constitucionales”, en Cianciardo, J. (Coord.): Constitución, Neoconstitucionalismo y Dere-

chos, Porrúa, México, 2012; Cianciardo, El ejercicio…; y Toller, F. y Serna, P.: “La Interpretación Consti-
tucional de los Derechos Fundamentales”, LL, Buenos Aires, 2000.
114
expresamente considerada confidencial o de uso exclusivo estatal en norma fundada en

razones de interés público o un bien de dominio privado del Estado. 12
Desde el derecho informático se sostiene que los datos “vacantes” en poder del Es-
tado son accesibles a todos, entendiendo por dato vacante a aquel que no esté prohibido
o sea un dato público.13 Por tales motivos, el Estado está obligado a entregar la informa-
ción que se le requiera salvo que medien motivos de negativa fundados en ley, lo que
dependerá de normativas expresas o derechos humanos afectados por dicha información.
En tal sentido, y avanzando sobre pautas de publicidad de la información en poder
del Estado, cabe distinguir, siguiendo el criterio establecido por la Dirección Nacional de
Protección de Datos Personales en todos sus dictámenes, tres categorías de bancos de
datos personales según la accesibilidad del contenido: a) bancos de datos secretos, por
disposición legal o protección de derechos de las personas por razones de contenido (ca-
tegoría del dato); b) bancos de datos cuya información es de acceso público, accesibles
bajo condición y c) bancos de datos cuya información es de acceso público irrestricto. El
presente análisis se limitará al caso previsto en el inciso b) recién citado, esto es, a los
bancos de datos cuya información es de acceso público con condición, pues acerca de los
restantes, no hay dudas sobre la ilegitimidad o legitimidad de su acceso.
6.3. El derecho de acceso a la información pública y el deber de publicidad de

la gestión estatal
En el presente caso, el análisis se centra en los pedidos de acceso a información pú-

blica: aquellos pedidos que se fundamenten en razones de control de la actividad estatal, o
sea, aquellos actos del Estado que hacen a la gestión de la cosa pública y, por ello, resultan
afectados por las prerrogativas de “presunción de publicidad”, “amplia accesibilidad”,
“gratuidad”, “transparencia activa”, “informalismo”, “celeridad” y “máxima divulgación”.
El derecho a la información dirigido al Estado tiene una peculiar intensidad cuando
se refiere a la gestión de gobierno, lo que se conoce como “publicidad de los actos de
gobierno”. El Estado debe dar publicidad de dichos actos de gobierno a fin de permitir el
control de la gestión, o sea, el derecho a la información sobre la cosa pública se ve acen-
tuado por un deber de publicidad del Estado.
12. CSJN, “CIPPEC c/ EN – Mº Desarrollo Social – Dto. 1172/03 s/ amparo ley 16.986”
(26/03/14), LL 2014-C, 500, considerando 7: “…En tal sentido se observa que la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos impuso la obligación de suministrar la información solicitada y de dar
respuesta fundamentada a la solicitud en caso de negativa de conformidad con las excepciones dis-
puestas; toda vez que la información pertenece a las personas, la información no es propiedad del Estado y el
acceso a ella no se debe a una gracia o favor del gobierno. Este tiene la información solo en cuanto
representante de los individuos. El Estado y las instituciones públicas están comprometidos a respe-
tar y garantizar el acceso a la información a todas las personas. A tal fin, debe adoptar las disposicio-
nes legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para asegurar el reconocimiento y la
aplicación efectiva de ese derecho” (la cursiva es nuestra).
13. Catalá, Ebauche d'une théorie…,16 y 29-30.
116
6.4. La protección de los datos personales (la ley 25326)
El derecho a la protección de los datos personales requiere morigerar el poder infor-

mativo sobre las personas. Un derecho absoluto a la información dejaría a las personas
absolutamente expuestas, sin resguardo. Por otro lado, una protección desmedida de los
datos del individuo podría afectar contenidos esenciales del derecho a la información. 17
En tal sentido, el derecho a la información se aplica también sobre los datos perso-
nales, pero con las condiciones que emanan de la dignidad de las personas, que impide que
puedan ser tratadas como meros objetos. Por el contrario, contempla los privilegios que
su naturaleza les confiere a través de los derechos a la autodeterminación informativa, in-
timidad, honor e identidad. Tal circunstancia no implica un “sacrificio” del derecho a la
información, sino que en realidad es enriquecido, conducido por su cauce natural, por
dichos derechos. Esto es así pues, en realidad, no hay derecho a la información sobre las
personas si su ejercicio afecta algún derecho de ellas. Son los derechos de la persona los
que guían la forma en que se ha de conducir el derecho a la información cuando pretende
referirse a ella.
Por ello, cuando la información a la que se pretende acceder contiene datos de per-
sonas, para su tratamiento deberán cumplirse las condiciones de licitud que se derivan del
derecho a la protección de los datos personales18 y demás derechos en juego. Tales
disciplinarias; e) la inspección, control y supervisión por autoridades públicas; f) la intimidad y otros

intereses privados legítimos; g) los intereses económicos y comerciales; h )las políticas estatales de
cambio de moneda, monetarias y económicas; i) la igualdad de las partes en los procedimientos ju-
diciales y la administración eficaz de la justicia; j) el medio ambiente o k) las deliberaciones dentro o
entre autoridades públicas en lo referente al examen de un asunto. Los Estados interesados, a la hora
de la firma o al depositar su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, mediante
una declaración enviada al Secretario General del Consejo de Europa, pueden declarar que las co-
municaciones oficiales con la Familia Real y su Casa Real o el Jefe de Estado también están incluidas
entre las posibles limitaciones. 2) El acceso a la información contenida en un documento oficial
puede ser rechazado si puede o probablemente pueda dañar los intereses mencionados en el párrafo
1, a menos que haya un interés público que prevalezca en dicha revelación. 3) Las Partes considerarán
la posibilidad de fijar unos plazos más allá de los cuales los límites mencionados en el párrafo 1 dejen
de ser aplicables.”
17. Toller, F.: “Los derechos…”, 136:
“En rigor, lo correcto es regular, reglamentar, modalizar o formalizar el derecho, pero nunca restrin-
girlo o limitarlo. Una regulación o reglamentación es conformar el derecho a una regula o regla, es
delimitarlo. Esto implica que lo que el derecho pierde en posibilidades difusas prelegales lo gana en
ejercicio garantizado por la norma que concretó algunas de esas posibilidades. En cambio, siempre
que pueda establecerse que existe una limitación o restricción legal o jurisprudencial a un derecho,
que implicará naturalmente que se lo recorta o altera, ese tratamiento será inconstitucional. Quien
regula actúa constitucionalmente, pero quien restringe o limita en verdad altera, viola el contenido
esencial, infringe la propia Constitución. Por ello, no es posible las intromisiones legítimas en el
ámbito de funcionamiento razonable de un derecho...”
18. CSJN, “Organización Veraz S.A. c/ E.N. - E.N. - M° E. y O.S. s/ amparo ley 16986”, (6/3/07),
Fallos 330:304, LL 2007-B-301, considerando 13:
118
Con respecto a la competencia del organismo del Estado, debe verificarse que la
cesión de datos pretendida se enmarque dentro de su competencia, o sea, que dicha cesión
represente un legítimo ejercicio de las funciones legalmente asignadas al organismo.
En tal sentido, cabe resumir que será lícita la cesión de datos personales del Estado
al sector privado o al ente no estatal cuando se cumplan los siguientes recaudos: 1) la cesión
se justifique con el cumplimiento del requisito del interés legítimo del cesionario, previa
identificación del mismo (art. 11 de la ley 25326); 2) la cesión se realice dentro del principio
de competencia del organismo -interés legítimo y finalidad del tratamiento- (art. 11 de la
ley 25326 y Decreto 1558/2001); 3) se cumplan las condiciones generales de licitud de
tratamiento y calidad del dato, en particular verificando que los datos no sean confidencia-
les o de acceso prohibido (arts. 4 a 12 de la ley 25326) y 4) con dicha cesión no se afecten
derechos de terceros, como ser la intimidad (art. 1770 del Código Civil y Comercial de la
Nación) u otro derecho de las personas, verificando que el cesionario reúna los requisitos
básicos de garantía a tales fines.
Cuando la cesión de datos personales abarca a un conjunto indeterminado de perso-
nas o solo distinguidas por pertenecer a un género (grupo colectivo de personas), estamos
hablando de una cesión masiva de datos personales.
La cesión masiva de datos personales, requiere un mayor resguardo por no responder
a un interés legítimo específico respecto de personas determinadas, y está específicamente
reglamentada por el art. 11 del Anexo del Decreto 1558/2001. Este dispone que “la cesión
masiva de datos personales de registros públicos a registros privados solo puede ser auto-
rizada por ley o por decisión del funcionario responsable, si los datos son de acceso público
y se ha garantizado el respeto a los principios de protección establecidos en la ley 25326.
No es necesario acto administrativo alguno en los casos en que la ley disponga el acceso a
la base de datos pública en forma irrestricta. Se entiende por cesión masiva de datos per-
sonales la que comprende a un grupo colectivo de personas”.
6.5. La protección de los datos personales y el derecho a la información en el

caso CIPPEC
En el caso “CIPPEC”, la CSJN realiza su propuesta de cómo ha de procederse a fin

de dar respuesta efectiva a un pedido de acceso a la información pública, resolviendo una
hipótesis de conflicto entre el derecho a la información y el derecho a la protección de los
datos personales, ambos derechos humanos y estratégicos en la democracia moderna.
En su desarrollo argumental, la CSJN termina imponiendo un derecho sobre otro,
en una actitud similar a quien pretende armar un rompecabezas forzando las piezas que no
se logran calzar, obviamente por no coincidir la ficha con la casilla. Así, la figura obtenida
es deforme, cuando la misión y desafío consistían en reproducir la misma figura diseñada,
máxime si tenemos en cuenta que solo el legislador puede definir una nueva figura.
El “sacrificio de derechos” consiste tanto en una interpretación que limita injustifi-
cadamente a los derechos humanos, como también en una imposición de un derecho sobre
otro. Ambas situaciones, cabe definirlas como “sacrificios de derechos”, si bien el clásico
será imponer un derecho sobre otro. La primera, implica sacrificar un derecho por vía
interpretativa de este y la segunda implica sacrificar un derecho vía imposición de otro,
que lo desplaza totalmente o en sus contenidos esenciales. Ambas vías son contrarias a una
120
beneficiarios de planes sociales y sus importes –entre otros– para el control de la gestión
estatal.
4. En el mismo considerando 13, el fallo presenta una interpretación restrictiva del
alcance de la ley, o sea, solo aplicable para aquellos casos en los cuales sean personas pú-
blicas o privadas que se dedican al tratamiento de datos personales; haciéndose eco de una
vieja discusión, ya superada, sobre el alcance del concepto “destinado a dar informes”, que
pretendió llevar a una limitación desmesurada de la efectividad de la ley 25326.
En tal sentido, se afirma en dicho considerando: “la restricción contemplada en el
precepto debe entenderse como un límite a la circulación de datos personales entre perso-
nas públicas o privadas que se dedican a su tratamiento, mas no parece posible extender
sin más sus previsiones a supuestos de interés público como el planteado en autos, pues
ello significaría desconocer, o cuanto menos obstaculizar, el pleno goce de un derecho
humano reconocido tanto en nuestra Constitución Nacional como en los Tratados Inter-
nacionales que la República Argentina ha suscripto”.
Esta interpretación, limita peligrosa e injustificadamente la amplitud que tiene este
derecho a la autodeterminación informativa, que como todo derecho humano debe inter-
pretarse pro homine y otorgarle toda la amplitud que posee.22
Previo a armonizar, es necesario reconocer la naturaleza y características de cada de-
recho, dándole toda la amplitud que corresponde, sin que ello impida luego, en base a su
relatividad, determinar su núcleo esencial y aplicar aquello que resulte necesario al caso
concreto.
5. En los considerandos 18 a 23, se identifican datos sensibles referidos a cuestiones
de discriminación, los que no deberían identificarse con intimidad u honor.
En efecto, la intimidad debe analizarse desde otro ámbito (1077 Código Civil y Co-
mercial de la Nación, el art. 19 CN y tratados internacionales de igual jerarquía art. 75 inc.
22.Ver al respecto jurisprudencia de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal

que impulsa la interpretación adecuada sobre los alcances de este derecho: 1. CNCAF, Sala II, “Aso-
ciación de Hoteles Restaurantes Confiterías c/ Estado Nac. Ministerio de Economía y otro s/ pro-
ceso de conocimiento” (15/5/14), disponible al 27/10/14 en www.jus.gov.ar/datospersonales, base
de datos de jurisprudencia de la DNPDP; y 2. CNCAF, Sala V, “Prudential Seguros S.A. – Inc. M
(23-XI-09) C/ EN-Mº Justicia Dnpdp Nota 816/09-3471 S/ Medida Cautelar (Autónoma)”
(9/9/10), La Ley Online, AR/JUR/67455/2010:
“Desde una primera lectura de la norma legal transcripta podrías sostenerse que cuando se establece
“destinado a proporcionar informes” la obligación no parece referirse solo a aquellos bancos de
datos que suministran informes a terceros, como lo ha entendido la actora, pues ello, en principio,
no surge de la literalidad de la norma. Por otra parte, resulta a simple vista más acorde con los prin-
cipios que consagra la Ley de Protección de Datos Personales (dicho esto dentro del limitado marco
de conocimiento de toda providencia cautelar), lo sostenido en la Nota DNPDP Nº 816/2009-3471,
en cuanto a que la cualificación “destinado a dar informes”, se refiere a que se trata de un banco de
datos que posibilita obtener información sobre las personas, se transmita o no a terceros. Ello es así,
debido a que el tratamiento de los datos implica riesgo susceptible de causar un perjuicio al titular de
los datos. La norma no exige que el destinatario del informe sea una tercera persona ajena al respon-
sable o usuario de la base de datos, sino que también abarca los usos internos que se dan dentro de
una empresa (cf. Fs. 7).”
122
necesario utilizar datos íntimos para controlar la gestión pública, o si no podía obtenerse
igual resultado por otros medios menos invasivos de la intimidad de las personas.
8. En los considerandos 28 y 29, la mayoría sostiene que proteger activamente la
intimidad y el honor de las personas es un “paternalismo”, y propone diferir la protección
de las personas al hecho consumado, o sea, la efectiva afectación de los derechos de las
personas.
Pero la tendencia moderna, de la que abreva el derecho a la protección de los datos
personales, va en dirección contraria: otorgar a las personas una protección activa, su-
perando el viejo concepto de protección pasiva (defensa luego de afectación).
El retorno a la teoría de una protección pasiva de la intimidad es contraria a la evo-
lución del derecho, del concepto de intimidad y de la protección de datos, que justamente,
proponen una protección activa del derecho humano a la autodeterminación informativa:
la información personal se protege antes que trascienda a terceros, pues una protección
posterior será al menos insuficiente.
Son varias las alternativas que tenía la CSJN para disponer la protección de la intimi-
dad. Por ejemplo, se podría haber analizado la viabilidad de disociar aunque más no sea
parcialmente los nombres y documentos, u otra medida que proteja al titular del dato de
una exposición indebida de su información personal.
9. Respecto al voto de los Dres. Petracchi y Argibay, es llamativa la afirmación del
considerando 6: “La transparencia –no la opacidad– beneficia a las vulnerables”. Si bien la
transparencia es un término positivo en cuestiones de control, no lo es cuando se refiere a
la intimidad de las personas, como en este caso, sino todo lo contrario.
Si la intimidad importa, la transparencia no es admisible ni positiva. De aquí lo lla-
mativo del enunciado cuando se propone ceder masivamente datos íntimos y que tienen
potencialidad para generar discriminación. En efecto, cuando se transparente quiénes son
beneficiarios de los planes sociales lo más posible es que no los beneficie en nada, máxime
si se difunde por Internet, que se registran sin fecha de vencimiento.
6.6. Propuesta armonizadora para el caso CIPPEC
Se ha expuesto supra, que para armonizar primero hay que determinar la naturaleza
y alcance de los derechos en juego: derecho de acceso a la información pública, derecho a
la protección de datos personales y derecho a la intimidad, por lo que se presentarán bre-
vemente delineando sus contenidos relevantes para el presente caso (determinación de la
figura del rompecabezas).
6.6.1. Derecho de acceso a la información pública
La naturaleza o características del derecho de acceso a la información pública se ha

definido más arriba, por lo que se definirá qué información abarca el concepto de “acceso
a la información pública”, pues es en base al mismo que se definirá el alcance del derecho
y otorgará al requirente interés legítimo para acceder a los datos personales para dicha
finalidad.
En principio, el derecho de acceso a la información pública abarca a datos personales
que, sin ser íntimos o sensibles, están directamente relacionados con la organización, la
124
En este caso, cuando el pedido de información personal se dirige al Estado, la ley

25326 dispone como único requisito la existencia de interés legítimo del peticionante. Y el
interés legítimo puede presumirse en un solicitante que pretende controlar la gestión pú-
blica y solicita datos de gestión.
Ahora bien, en el presente caso el interés legítimo requería una peculiar consideración
al encontrarse en juego otros derechos conexos por tratarse de datos íntimos y de poten-
cialidad discriminatoria.
Si bien la protección de la intimidad se regirá por los principios propios de dicho
derecho, el hecho de solicitar información íntima y de potencialidad discriminatoria re-
quiere un refuerzo en el análisis del requisito del interés legítimo, que implica considerar la
calidad del solicitante, las garantías otorgadas y la calidad del dato a ceder. Del fallo no
cabe deducir que existan razones para negarle a CIPPEC la posesión de interés legítimo
para acceder a la información solicitada, siempre y cuando se verifique que la necesidad de
contar con los datos personales de los beneficiarios fuera esencial para el control de la
gestión estatal invocada, y en la medida que CIPPEC otorgare garantías suficientes res-
pecto del tratamiento de dichos datos (confidencialidad, seguridad, no cesión a terceros,
etc.).
6.6.3. Derecho a la intimidad
En este punto, corresponde realizar un breve análisis sobre el derecho a la intimidad,

estrechamente vinculado al requisito de calidad del dato del art. 4 de la ley 25326.
La intimidad es uno de los principales obstáculos para el acceso a la información
personal. Se define a la intimidad como un derecho personalísimo que permite sustraer a
la persona de la publicidad u otras injerencias en su vida privada, limitado por las
público en la divulgación de la información y los derechos de los afectados cuyos datos aparezcan
en la información solicitada, en particular su derecho fundamental a la protección de datos de carác-
ter personal. Para la realización de la citada ponderación, el órgano tomará particularmente en con-
sideración los siguientes criterios: a) El menor perjuicio a los afectados derivado del transcurso de
los plazos establecidos en el artículo 57 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico
Español. b) La justificación por los solicitantes de su petición en el ejercicio de un derecho o el hecho
de que tengan la condición de investigadores y motiven el acceso en fines históricos, científicos o
estadísticos. c) El menor perjuicio de los derechos de los afectados en caso de que los documentos
únicamente contuviesen datos de carácter meramente identificativo de aquellos. d) La mayor garantía
de los derechos de los afectados en caso de que los datos contenidos en el documento puedan afectar
a su intimidad o a su seguridad. 5. No será aplicable lo establecido en los apartados anteriores si el
acceso se efectúa previa disociación de los datos de carácter personal de modo que se impida la
identificación de las personas afectadas. 6. La normativa de protección de datos personales será de
aplicación al tratamiento posterior de los obtenidos a través del ejercicio del derecho de acceso.”
A su vez, cabe también considerar el Convenio del Consejo de Europa sobre el Acceso a los Docu-
mentos Públicos del 18/16/09, ya citado, que dispone como límites al derecho del acceso a los
documentos públicos aquellos previstos por una ley, que sean necesarios en una sociedad democrá-
tica y que tengan como objetivo la protección de… f) la intimidad y otros intereses privados legíti-
mos…”
126
configure una intromisión arbitraria en la privacidad de las personas, lo que deberá ser
analizado en cada caso concreto.
Por tales motivos, la intimidad no es de por sí un obstáculo insalvable para los pedi-
dos de acceso a la información pública, sino que solo lo será el núcleo íntimo de la persona.
Otra cuestión a tener en cuenta, es que el dato que refleja un aspecto de la privacidad
de la persona, en algunos casos, pierde su intensidad cuando esta lo brinda al Estado vo-
luntariamente (si bien movido por una necesidad), como lo sería para obtener un subsidio,
pues por ser una actividad estatal, dicho subsidio podrá estar alcanzado por el control de
la actuación pública, o sea, consiste en información de interés público, lo que no debe ser
ignorado por el titular del dato, si bien este espera y exigirá del Estado que, aun en dicha
circunstancia, su información personal sea protegida.
En efecto, en el caso de un subsidio, el dato sigue conformando la privacidad de la
persona (si bien de intensidad disminuida por lo expuesto supra), y debe ser tutelado aun
al momento de ser sometido al control ciudadano (pues es innegable el efecto negativo o
discriminatorio que su difusión puede significar), de forma tal que si fuera posible realizar
el control de la actividad estatal pretendido sin acceder a dicho dato, el mismo se entregaría
disociado (en estos casos el dato íntimo no es de interés público, o sea, la información
necesaria para la finalidad invocada no necesita dicha información personal).
En caso que el pedido de acceso requiera dichos datos personales privados como
parte indispensable para el correcto ejercicio del derecho a controlar la actividad pública,
podría considerarse tal finalidad como un interés legítimo para acceder a la información
personal, o sea, no existiría una intromisión arbitraria en la intimidad de sus titulares, siem-
pre y cuando se tomen las medidas de protección adecuadas; y asimismo, se contará con
el interés legítimo previsto por el art. 11 de la ley 25326.
En estos casos, deben preverse mecanismos de protección alternativos, como por
ejemplo: compromisos del cesionario de seguridad, confidencialidad, prohibición de ce-
sión a terceros y destrucción de los datos al finalizar el objeto del tratamiento, pues no
debe perderse de vista que el cesionario de los datos personales (el solicitante de la infor-
mación) también estará alcanzado por la ley 25326 en lo que se refiera a los datos perso-
nales que obtenga y someta a tratamiento para sus actividades de control de la actividad
pública. Cada caso ameritará su particular consideración.
En esta cuestión, lo que se quiere destacar es que la privacidad no es utilizada para
inhibir o restringir la investigación y difusión de información de interés público 30, sino que
la intimidad debe ser protegida de forma tal que el Estado otorgue mayor calidad a la
30.Ver Declaración de principios sobre libertad de expresión, principio 10, de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, en respaldo a la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, OEA (dispo-
nible al 15/04/14 en http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID =26&lID=2):
“…10. Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión de informa-
ción de interés público. La protección a la reputación debe estar garantizada solo a través de sancio-
nes civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o
particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público. Además, en estos
casos, debe probarse que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo intención de infligir daño
o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta ne-
gligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de estas.”
128
No proteger los datos personales con la plenitud que se requiere en el estado de la

tecnología actual, implica exponer a las personas a un daño de imposible reparación pos-
terior, vaciando de toda eficacia las garantías y tutelas legales, abandonando a las personas
en uno de sus bienes más preciados: su libertad, y aún más, su libre desarrollo como per-
sonas en una sociedad en que la información es esencial.
Por ello, la armonización no es una simple teoría, sino una necesidad imperiosa si se
pretende otorgar eficacia a la tutela de los derechos humanos en un mundo de alta tecno-
logía, que se sumerge y bucea con alta precisión en territorios de la información personal
antes inaccesibles, y exige respuestas de igual categoría: se debe hilar fino.
El sacrificar derechos es un “lujo” de simplicidad de otra época, hoy inadmisible si
se pretende una sociedad que garantice el libre desarrollo de la personalidad.
6.8. Bibliografía
Ruiz Martínez, E.: “La protección de los datos personales en los pedidos de acceso a la información
pública. El fallo CIPPEC y el equilibrio perdido”, publicado en Errenews, noviembre
2014.
Cianciardo, J.: “El ejercicio regular de los derechos. Análisis y crítica del conflictivismo”, Ad Hoc,
Buenos Aires, 2007.
Toller, F.: “Los derechos in concert. Metodologías para tomar decisiones armonizadoras en casos entre
derechos y bienes constitucionales”, en Cianciardo, J. (Coord.): Constitución, Neoconstitu-
cionalismo y Derechos, Porrúa, México, 2012.
Toller, F. y Serna, P.: “La Interpretación Constitucional de los Derechos Fundamentales”, LL, Bue-
nos Aires, 2000.
130
Otra diferencia es que frente al Derecho Internacional solo el Estado sería responsa-
ble por violaciones al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, mientras que en
un conflicto armado serían responsables por las violaciones al Derecho Internacional Hu-
manitario no solo los Estados, sino todo actor en el conflicto, aunque no sea sujeto del
Derecho Internacional. De hecho, el conflicto armado puede darse entre dos grupos ar-
mados organizados antagónicos. Sin perjuicio de ello, en los conflictos armados interna-
cionales se enfrentan como mínimo dos Estados. Durante esta clase de conflictos deben
observarse las normas de los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y del
Protocolo Adicional I de 1977, y otros tratados de Derecho Internacional Humanitario
sobre armas, bienes culturales, etc., y el derecho consuetudinario.
En los conflictos armados sin carácter internacional se enfrentan, en el territorio de
un mismo Estado, las fuerzas armadas regulares y grupos armados organizados disidentes
(a veces desprendimientos de las mismas fuerzas armadas) o grupos armados organizados
entre sí. En estos conflictos se aplican las disposiciones del artículo 3 común a los cuatro
Convenios de Ginebra de 1949 ya citados, el Protocolo Adicional II de 1977 cuando se
dan las condiciones establecidas en el mismo, otros tratados de Derecho Internacional
Humanitario, y el derecho consuetudinario.
El Derecho Internacional Humanitario intenta proteger a la persona humana que no
participa en el conflicto armado o se encuentra fuera de combate, buscando simplemente
asegurar su supervivencia, y evitarle mayores consecuencias negativas por razones huma-
nitarias. También por los mismos motivos protege a los combatientes de sufrimientos in-
necesarios sin justificación militar.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos no solo se preocupa de salva-
guardar la vida, en situaciones de guerra y de paz, sino que va más allá promocionando el
desarrollo completo del ser humano en sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales
y culturales, a la paz, al desarrollo, a la libre determinación, al medio ambiente, etc.3 Por
ejemplo, el Derecho Internacional Humanitario contiene normas sobre la conducción de
las hostilidades, el estatuto del combatiente y el prisionero de guerra que no se encuentran
en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Por el otro lado, el Derecho In-
ternacional de los Derechos Humanos se ocupa de derechos políticos, civiles, económicos,
sociales, culturales, etc., temas estos –entre otros– de los que no se ocupa el Derecho In-
ternacional Humanitario.
Otra diferencia entre el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Interna-
cional de los Derechos Humanos es que las normas del Derecho Internacional Humanita-
rio son inalienables y no admiten suspensión alguna.
Como sabemos, los derechos humanos son derechos inherentes a todas las personas
por su condición de seres humanos y deben ser respetados en todo tiempo y en todo lugar.
Sin embargo, los Estados pueden suspender algunas normas en situaciones de emergencia
pública que pongan en peligro la vida de la nación, a condición de que la decisión de sus-
penderlas sea proporcional a la crisis y su aplicación no sea indiscriminada o infrinja alguna
otra norma del derecho internacional, incluido el Derecho Internacional Humanitario. Sin
3.Uprimny Yepes, R.; Uprimny Yepes, I.M. y Parra Vega, O. Derechos Humanos y Derecho Inter-
nacional Humanitari. Módulo de autoformación. Fundación Social. Consejo Superior de la Judica-
tura. Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá, 2006, págs. 23 y ss.
132
(art. 9 d). Y los agentes de represión de disturbios, son definidos como “Cualquier sustan-
cia química no enumerada en una Lista, que puede producir rápidamente en los seres hu-
manos una irritación sensorial o efectos incapacitantes físicos que desaparecen en breve
tiempo después de concluida la exposición al agente” (art. II 7). En consecuencia, en los
conflictos armados internacionales o no internacionales el Derecho Internacional Huma-
nitario establece la prohibición de la utilización de agentes de represión de disturbios como
los gases lacrimógenos, y su uso sería una grave violación al ius in bello, es decir, un crimen
de guerra (art. 8 xviii del Estatuto de Roma), mientras que sí es permitido su uso para
garantizar la ley y el orden.
En el Derecho Internacional Humanitario está autorizado el uso de la fuerza en si-
tuaciones o en formas que no lo autoriza el Derecho Internacional de los Derechos Hu-
manos, al permitirse la existencia de daños colaterales a inocentes siempre y cuando no se
viole el principio de proporcionalidad. Así el artículo 57 (2) (iii) del Protocolo I prohíbe un
ataque “cuando sea de prever que causará incidentalmente muertos o heridos en la pobla-
ción civil, daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación
con la ventaja militar concreta y directa prevista”. El concepto de daños colaterales o inci-
dentales es ajeno al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La policía no puede
justificar la muerte o daños en la integridad física, de transeúntes o rehenes por intentar
detener a un delincuente.
Otro ejemplo: la obra del Comité Internacional de la Cruz Roja “El Derecho Inter-
nacional Humanitario Consuetudinario” al referirse a las estratagemas señala: “… Las es-
tratagemas de guerra no quedan prohibidas, siempre que no infrinjan alguna norma del
derecho internacional humanitario. (…) La práctica de los Estados establece esta regla
como una norma de derecho internacional consuetudinario aplicable tanto en los conflic-
tos armados internacionales como en los no internacionales. (…) Se trata de una antigua
norma de derecho internacional consuetudinario que se reconocía ya en el Código de Lie-
ber y la Declaración de Bruselas, y que se codificó en el Reglamento de La Haya. Se esta-
blece, asimismo, en el Protocolo adicional I. Numerosos manuales militares contienen la
norma que permite el uso de estratagemas de guerra, que corroboran diversas declaracio-
nes oficiales y otra práctica. (…) La práctica reunida ofrece ejemplos tanto en los conflictos
armados internacionales como en los no internacionales, mientras que no se ha hallado
ninguna práctica que sugiera que las estratagemas están prohibidas en ninguno de los dos
tipos de conflicto. (…) Las estratagemas son actos destinados a confundir al enemigo. A
menudo se señala que las estratagemas son frecuentes en los conflictos armados. En el
manual militar del Reino Unido se mencionan los siguientes ejemplos de estratagemas lí-
citas: sorprender al enemigo y realizar emboscada…”.5 Sin embargo, una emboscada donde
se cuenta con la ventaja militar de abrir fuego antes que el enemigo desde una posición
resguardada sin previo aviso, no sería un procedimiento policial legítimo y violaría el De-
recho Internacional de los Derechos Humanos.
Las reglas de empeñamiento o comportamiento (“Rules of Engagement”) precisan
las circunstancias en que una fuerza armada gubernamental o grupo armado organizado
puede utilizar sus armas de fuego. En un conflicto armado internacional o no internacional
134
Una situación de violencia armada en el que intervengan fuerzas armadas y/o grupos
armados organizados, y que alcanza un nivel que excede al de una asonada, un motín o un
acto esporádico y aislado de violencia (art. 3 común de los Convenios de Ginebra, art. 8
Estatuto de la Corte Penal Internacional), solo puede ser tratado adecuadamente por la
rama especializada del Derecho, es decir por el Derecho Internacional Humanitario, que
determinará qué conductas son conforme a derecho o violatorias de este.
Cuando el medio de combate es ilícito, es decir, en violación al ius in bello, puede ser
utilizado por cualquiera de los integrantes de las partes involucradas en el conflicto armado,
es decir, por agentes del Estado o sus aliados y simpatizantes, o por miembros de grupos
armados organizados o sus aliados o simpatizantes, sea como parte de una política expresa,
alentada o tolerada por las autoridades gubernamentales o del grupo armado organizado,
sea por decisión individual. Solo cuando el fenómeno de la violencia armada se da fuera
del ámbito del conflicto armado, su tratamiento corresponderá al Derecho Penal común.
Y cuando este acto de violencia ajeno al conflicto armado se origine en el Estado o en uno
de sus agentes será objeto de especial atención para el Derecho Internacional de los Dere-
chos Humanos.
A mi juicio, negarse a aceptar que el fenómeno del así llamado “terrorismo” en los
conflictos armados internacionales y no internacionales se refiere a un método de combate
ilegal cuyo tratamiento corresponde al Derecho Internacional Humanitario, conduce ne-
cesariamente a que se busque transformar el Derecho Internacional de los Derechos Hu-
manos, y que comience a esgrimírselo como limitación no ya solo de la conducta de los
Estados, sino también de los grupos armados organizados que utilizan métodos de lucha
ilegales. Por otra parte el desequilibrio que se generaría al exigirse el cumplimiento de obli-
gaciones de Derecho Internacional Humanitario solo al Estado y a sus agentes al confun-
dirlo con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pero no a quienes combaten
a este Estado o al Gobierno que lo dirige, a mi juicio ha generado una tendencia contraria
en el Derecho Internacional que considera que los grupos armados organizados que reali-
zan actos de violencia contrarios al ius in bello, pueden violar los derechos humanos, lo que
conduciría en última instancia a considerar al Derecho Internacional Humanitario y al De-
recho Internacional de los Derechos Humanos como un único derecho.
Para enfrentar la tendencia señalada solo hay un camino realista: reservar la aplicación
del Derecho Internacional Humanitario a las situaciones de conflicto armado internacional
o no internacional que queden encuadradas en los Convenios de Ginebra de 1949 y en los
Protocolos de 1977, y demás normativa humanitaria convencional y consuetudinaria. Los
conflictos internos violentos que no sean meros disturbios o tensiones, es decir que impli-
quen la existencia de conflictos armados aunque sean de baja intensidad (sin uso de artille-
ría pesada, carros de combate o fuerzas aéreas o navales), con grupos armados organizados
capaces de realizar acciones armadas, caerán dentro de la órbita del Derecho Internacional
“Utque campos, in quibus pugnatum est, adiit, abhorrentis quosdam cadauerum tabem detestabili
uoce confirmare ausus est, optime olere occisum hostem et melius civem”.
“En arrivant sur le champ de bataille, il dit ces mots exécrables à quelques personnes qui témoi-
gnaient leur répugnance pour l'odeur des cadavres: “¡Un ennemi mort sent toujours bon, surtout un
concitoyen”.
http://bcs.fltr.ucl.ac.be/SUET/VITEL/10.htm
136
Pero en un conflicto armado no internacional, estas restricciones no existirían, sino

solo las del Derecho Humanitario, y además el grupo armado organizado deberá cumplir
con las obligaciones que le impone este Derecho. En efecto, en un conflicto regido por el
Derecho Internacional Humanitario, los derechos y las obligaciones son para todas las
partes que intervienen en el conflicto sean estatales o no, en forma incondicional y sin
necesidad de reciprocidad.
De este modo quien opte por la vía armada deberá esperar que se le apliquen las
reglas del Derecho Internacional Humanitario, el Derecho vigente más objetivo, indepen-
diente, desideologizado, despolitizado y sin relativismos culturales, y que evita caer en la
peligrosa trampa de juzgar las acciones armadas subjetivamente, lo que conduce a que “el
que para uno es un terrorista para otro es un luchador por la libertad”. 10
Para la aplicación del Derecho Internacional Humanitario se requiere indefectible-
mente la existencia de fines políticos en el acto violento, distinguiendo así dicho acto de la
acción criminal común o de la acción de un enfermo mental. Al respecto Bellamy afirma:
“… defino al terrorismo como el ataque deliberado a no combatientes con fines políticos.
Es este el carácter que, a mi entender, diferencia al terrorismo de otros tipos de violencia
en los debates normativos contemporáneos. (…) El terrorismo puede ser practicado tanto
por actores estatales como no estatales…” (…) “En el uso común actual, “terrorismo” es
un rótulo político que aplicamos a determinados actos de violencia política para quitarles
legitimidad”. (…) “La idea de que el terrorismo tiene motivaciones políticas lo distingue
de la violencia criminal y de la violencia causada por la enfermedad mental”.11 De este
modo el secuestro de un civil para obtener un rescate por parte de una mafia será un crimen
común, mientras que si lo lleva a cabo un grupo armado organizado que participa en un
conflicto armado no internacional será un crimen de guerra ya que se atacaría a una persona
que no está involucrada en el conflicto (Conforme art. 8.2 c) iii) del Estatuto de Roma).
Bellamy concluye en que existirían tres tipos de “terrorismo” al afirmar: “según el
esquema moral que presentamos en este capítulo, hay tres tipos potenciales de terrorismo.
El primero es el terrorismo claramente definido. En este caso, los actores estatales o no
estatales hacen un uso generalizado y sistemático del terrorismo y/o se niegan persistente-
mente a atacar objetivos militares. Esta transgresión persistente del ius in bello socava cual-
quier argumento de ius ad bellum que los terroristas pudieran presentar. El segundo es el
terrorismo de zona gris. En estos casos, las tácticas terroristas son parte de una lucha po-
lítica, social y militar más amplia. Si bien hay, de hecho, actos de terrorismo que deben ser
10. Acerca del problema de la definición de terrorismo Kalliopi K. Koufa en su Informe sobre Te-
rrorismo y Derechos Humanos (E/CN.4/Sub.2/2001/31, pág. 10.) afirma: “25. En efecto, el pro-
blema de la definición podría muy bien ser el principal factor de controversia en relación con el
terrorismo. Esto es tanto más cierto si se tienen en cuenta los importantes intereses políticos conco-
mitantes. El término terrorismo lleva una importante carga emotiva y política. Por lo general va
acompañado de un juicio negativo implícito y se usa selectivamente. A este respecto, algunos autores
han destacado acertadamente una tendencia entre los comentadores en la esfera de confundir defi-
niciones con juicios de valores y calificar el terrorismo toda actividad o comportamiento violentos a
los que se oponen o, por el contrario, rechazar el término cuando se refiere a situaciones con las que
simpatizan. De allí la famosa frase “el que para uno es un terrorista para otro es un luchador de la libertad”.
11. Bellamy, ob. cit., pág. 211.
138
excesiva y medios ilícitos en sus intentos de recuperar el cuartel militar de La Tablada.

El Estado de la Argentina, por su parte, rechaza que las normas relativas a conflictos
armados internacionales resulten aplicables a los hechos bajo análisis, no obstante lo
cual en sus presentaciones a la Comisión caracterizó de “operación militar” la deci-
sión de recobrar el cuartel de La Tablada por la fuerza. A efecto de justificar su pro-
cesamiento por el delito de rebelión conforme lo define la Ley 23.077, el Estado
también mencionó que los atacantes utilizaron armas. Tanto el Estado de la Argen-
tina como los peticionarios concuerdan en que los días 23 y 24 de enero de 1989 se
produjo una confrontación armada en el cuartel de La Tablada, que duró aproxima-
damente 30 horas, de la cual fueron protagonistas un grupo de atacantes y miembros
de las fuerzas armadas de la Argentina.
148. La Comisión opina que antes de evaluar los méritos de los reclamos pre-
sentados por los peticionarios, en lo que se refiere a la recuperación del cuartel de La
Tablada por parte de las fuerzas militares de la Argentina debe, en primer lugar, es-
tablecer si la confrontación armada en el cuartel fue simplemente un ejemplo de un
“disturbio interior o tensiones”, o si constituyó un conflicto armado sin carácter in-
ternacional, o interno, según el significado que le atribuye el artículo 3 común a los
cuatro Convenios de Ginebra de 1949 (“artículo 3 común”). Las normas legales que
rigen un conflicto armado interno difieren significativamente de las que se aplican a
situaciones de disturbios interiores o tensiones internas, por lo cual es necesario ca-
racterizar de manera debida los hechos que acaecieron los días 23 y 24 de enero de
1989 en el cuartel de La Tablada, a los efectos de determinar las fuentes normativas
aplicables a este caso. Esto requiere, a su vez, que la Comisión examine las caracte-
rísticas que diferencian esas situaciones de los conflictos armados internos definidos
en el artículo 3 común, a la luz de las circunstancias particulares del incidente en el
cuartel de La Tablada.
i. Disturbios interiores y tensiones internas
149. El Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) ha estudiado y elaborado en detalle
el concepto de disturbios interiores y tensiones internas. En su comentario de 1973 al proyecto de
Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra, el CICR definió esas situaciones por la vía de
los tres ejemplos siguientes, los cuales, sin embargo, no son taxativos:
Motines, vale decir, todos los disturbios que desde su comienzo no están dirigidos por un líder
y que no tienen una intención concertada;
Actos de violencia aislados y esporádicos, a diferencia de operaciones militares realizadas por
las fuerzas armadas o grupos armados organizados;
Otros actos de naturaleza similar que entrañen, en particular, arrestos en masa de personas
por su comportamiento u opinión política.
150. Según el CICR, el rasgo principal que distingue las situaciones de tensión
grave de los disturbios interiores es el nivel de violencia que comportan. Si bien las
tensiones pueden ser la secuela de un conflicto armado o de disturbios interiores,
estos últimos son situaciones en las cuales no existe un conflicto armado sin carácter
internacional como tal, pero se produce una confrontación dentro de un país, que se
caracteriza por cierta gravedad o duración y que trae aparejados actos de violencia.
140
154. La Comisión, después de haber evaluado los hechos de manera cuidadosa,

considera que los actos violentos que ocurrieron en el cuartel de La Tablada los días
23 y 24 de enero de 1989, no pueden ser correctamente caracterizados como una
situación de disturbios internos. Lo que allí ocurrió no equivale a demostraciones violentas en
gran escala, estudiantes que arrojan piedras a policías, bandidos que toman rehenes para obtener
rescate, o el asesinato de funcionarios del gobierno por razones políticas, todas ellas formas de violen-
cia interna que no reúnen las características de conflictos armados.
155. Los hechos acaecidos en el cuartel de La Tablada se diferencian de las
situaciones mencionadas, porque las acciones emprendidas por los atacantes fueron actos hos-
tiles concertados, de los cuales participaron directamente fuerzas armadas del gobierno, y por la
naturaleza y grado de violencia de los hechos en cuestión. Más concretamente, los incursores partici-
paron en un ataque armado que fue cuidadosamente planificado, coordinado y ejecutado, v.gr. una
operación militar contra un objetivo militar característico: un cuartel.
156. Por lo tanto, la Comisión concluye que el choque violento entre los ata-
cantes y los miembros de las fuerzas armadas argentinas, a pesar de su corta duración,
activó la aplicación de las disposiciones del artículo 3 común, así como de otras nor-
mas relevantes para la conducción de conflictos internos.
173. La Comisión considera que los argumentos de los peticionarios reflejan
algunos conceptos equivocados acerca de la naturaleza del Derecho internacional
humanitario. Debe comprenderse que la aplicación del artículo 3 común, o de cualquier otra dis-
posición del Derecho humanitario, también aplicable a las hostilidades en el cuartel de la Tablada,
no puede interpretarse como un reconocimiento de la legitimidad de las razones o la causa por la cual
los miembros del MTP tomaron las armas. Más importante, las causas del conflicto no
condicionan la aplicación de la ley. El principio básico del derecho humanitario está
consagrado en el preámbulo del Protocolo Adicional 1 que establece, en la parte per-
tinente:
Reafirmando, además, que las disposiciones de los Convenios de Ginebra del
12 de agosto de 1949...deben aplicarse plenamente en toda circunstancia sin distin-
ción adversa alguna basada en la naturaleza o el origen del conflicto armado o en las
causas aducidas por las Partes en Conflicto o atribuidas a ellas.
174. A diferencia del Derecho internacional de los derechos humanos, que generalmente limita
solo las prácticas abusivas de los agentes del Estado, las disposiciones obligatorias del artículo 3
común obligan y se aplican expresamente por igual a ambas partes de los conflictos internos, vale
decir el gobierno y las fuerzas disidentes. Además, la obligación de dar cumplimiento al artículo 3
común es absoluta para ambas partes e independiente de la obligación de la otra parte. Por ende,
tanto los atacantes del MTP como las fuerzas armadas argentinas, tenían los mismos deberes con-
forme al Derecho humanitario y a ninguna parte puede hacerse responsable por los actos de la otra.
vi. Aplicación del derecho internacional humanitario
142
Conforme dicho caso intentaré responder una serie de interrogantes referidos a la

aplicación del Derecho Internacional Humanitario en situaciones en las que se pueden
producir violaciones al ius in bello, calificables por esta razón de actos terroristas. Pasaré a
revisar las siguientes cuestiones que entiendo son las de mayor interés, aunque no las únicas
que pueden surgir de este caso: ¿qué distingue a un conflicto armado no internacional de
disturbios o tensiones? ¿El artículo 3 común a las Convenciones de Ginebra de 1949 era
aplicable al ataque al cuartel de La Tablada? ¿Era aplicable el Protocolo Adicional II?
En el citado caso La Tablada en los párrafos 149 a 156 se define claramente que en
la medida que existan grupos armados organizados que planifican, coordinan y ejecutan
acciones armadas contra fuerzas gubernamentales u otros grupos similares, se aplica el
artículo 3 común, siendo irrelevante el dominio territorial que sí exige el Protocolo II, o el
reconocimiento de la comunidad beligerante en el Derecho Internacional clásico. Sin em-
bargo, se podría señalar que en Chile alguna jurisprudencia forzó una interpretación del
art. 3 común a los Convenios de Ginebra, considerando que el Protocolo II lo modificó,
elevando así el umbral de aplicación del Derecho Humanitario al requerir control territorial
por parte del grupo armado organizado. En esta interpretación el Derecho Internacional
Humanitario se aplicaría solo en conflictos internos con características de guerra civil tra-
dicional, v.g. la guerra de secesión, la guerra civil española, etc., en los que incluso puede
llegarse a reconocer a la comunidad beligerante ya sea por parte del propio Estado que
sufre el ataque del grupo armado organizado, ya sea por terceros Estados, lo que privaría
de finalidad al art. 3.14
Dicho sea de paso, en el caso La Tablada no resultó aplicable el Protocolo I porque
no se trataba de una acción armada en el marco de una lucha contra la dominación colonial,
la ocupación extranjera, un régimen racista, o en el ejercicio del derecho de los pueblos a
la libre determinación.
En consecuencia, la decisión de aplicar el art. 3 común a los Convenios de Ginebra,
a los sucesos acaecidos en el cuartel de La Tablada, resulta pertinente, ya que se trató de
un grupo armado organizado que planeó un ataque contra un objetivo militar, y no corres-
pondía la aplicación del Protocolo II porque el grupo armado organizado atacante nunca
tuvo dominio territorial alguno sobre una parte del territorio argentino.
¿Si el ataque hubiera estado justificado bajo la ley argentina como pretendieron los
demandantes ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, habría cambiado
algo desde el punto de vista del Derecho Internacional Humanitario? ¿Hay distinción entre
el ius ad bellum y el ius in bello en los conflictos armados no internacionales? Así como resulta
irrelevante para la aplicación del Derecho Internacional Humanitario la noción de guerra
justa en los conflictos internacionales, también lo es en los conflictos internos. Las fuerzas
armadas que participan en una guerra de agresión no pierden por ello el derecho a la pro-
tección de los Convenios de Ginebra referidos a los prisioneros, a los heridos y a los náu-
fragos, sin perjuicio de que los líderes que desencadenaron esa guerra puedan
eventualmente responder ante un tribunal internacional por esa agresión. Un ejemplo
14.Irigoin Barrenne, J.; Espaliat Larson, A.: “Las normas de Derecho Internacional Humanitario que
rigen los conflictos armados sin carácter internacional: su aplicación en Chile” en Lecciones y Ensayos
78. Valladares, P.G. (comp.): Lecciones y Ensayos 78. Derecho Internacional Humanitario y Temas de
Áreas Vinculadas, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2003, pág. 359.
144
causa, ellos pueden marchar con la frente alta, esperando que brillen mejores días”.15 En la
frase “después de haber combatido lealmente por su causa” está la clave. Si se pregunta sobre
cuándo se combate lealmente, la respuesta posible es una sola: cuando se respetan las nor-
mas del Derecho Internacional Humanitario. Cuando estas son violadas, sea en un con-
flicto interno sea en uno internacional, aunque se esgriman los motivos políticos más
loables, se estarán cometiendo crímenes de guerra y existirá el deber de no amparar esas
conductas.
En tales casos será aplicable la regla aut dedere aut judicare aut punere, –o extraditar o
juzgar o castigar–, recogida en el punto 6 de la Resolución N° 1/03 de la Comisión Inter-
americana de Derechos Humanos, que a estas alturas del desarrollo del Derecho Interna-
cional permitiría considerársela no solo una norma convencional sino consuetudinaria e
incluso de ius cogens (orden público internacional).16 Es decir, la República Argentina podría
denegar la extradición del integrante de un grupo armado organizado acusado de actos
terroristas, es decir por graves violaciones a las normas de Derecho Internacional Huma-
nitario –crímenes de guerra–, basándose en la situación objetiva del país requirente en
materia de derechos y garantías, pero en tal caso debería someter al integrante del grupo
armado organizado a la Justicia argentina que, aplicando el derecho procesal local y garan-
tizando de este modo el debido proceso, podrá determinar si han existido o no violaciones
graves a normas de Derecho Internacional Humanitario, aplicando según sea el caso la
sanción correspondiente.
Es destacable que el Derecho Internacional Humanitario obliga a los Estados a per-
seguir los crímenes de guerra según surge del artículo 1° común a los cuatro Convenios de
Ginebra de 1949 que establece: “Las Altas Partes Contratantes se comprometen a respetar
y hacer respetar el presente Convenio en todas las circunstancias”. Siendo la República
Argentina parte de dichos convenios, los tribunales tienen competencia conforme los ar-
tículos 31, 75 inciso 24 y 118 de la Constitución Nacional. Como señala Vinuesa “Dentro
del DIH, las sanciones a las infracciones graves obligan al Estado a juzgar o a extraditar a
los individuos responsables”.17
Sin embargo, no toda violación al Derecho Internacional Humanitario tendrá la en-
vergadura necesaria para ser considerada un crimen de guerra. Esta calificación dependerá
del caso concreto. Para ello será necesario tomar en cuenta la posición y función del actor.
A modo de ejemplo: si un guardia de un campo de prisioneros priva a un prisionero de
guerra de su ración no es lo mismo que si un mando militar ordena no otorgar suficientes
alimentos a los prisioneros de guerra o a la población civil de un territorio ocupado.
15. Actas de las Sesiones del Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado, instalado
en Montevideo el 25 de agosto de 1888 y clausurado el 18 de febrero de 1889. Imprenta de Juan A.
Alsina, Buenos Aires 1889, pág. 167.
16. Kapferer, S.: Legal and Protection Policy Research Series. The Interface between Extradition and
Asylum. United Nations High Commissioner for Refugees. PPLA/2003/05 noviembre de 2003.
pág. 11.
17. Vinuesa, R.E.: “Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, diferencias y
complementariedad”, La Habana, marzo de 1998.

www.icrc.org/Web/spa/si-
tespa0.nsf/iwpList74/BEA909509BE2EF83C1256DE10056675D.
146
Respecto al carácter generalizado o sistemático Gutiérrez Posse señala: “el requisito

de que el crimen se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático, no implica
que deban darse ambas condiciones acumulativamente –esto es, generalizado y sistemá-
tico– sino que basta una de ellas”.18 El crimen de guerra puede tener o no carácter genera-
lizado o sistemático, aunque en el Estatuto de Roma “La Corte tendrá competencia
respecto de crímenes de guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan o
política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes” (art. 8 inc. 1).
Finalmente, respecto del nexo con un conflicto armado, reitero que en mi opinión
este existirá cuando el acto de violencia de una de las partes en el conflicto armado está
destinado a obligar al adversario a ejecutar la voluntad de dicha parte, v.g. la rendición
incondicional, con independencia de si dicha acción es conforme o no con el Derecho
Internacional Humanitario. Cuando las partes involucradas en un conflicto armado aban-
donan total o parcialmente el ius in bello, el conflicto se criminaliza.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el citado caso La Tablada
sostuvo en la nota 19 una opinión que parecería confundir el Derecho Internacional Hu-
manitario con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos al afirmar que “Las
disposiciones del artículo 3 común son, de hecho, normas puras sobre derechos humanos.
Por lo tanto, en la práctica, la aplicación del artículo 3 común por un Estado Parte de la
Convención Americana en el cual exista un conflicto interno, no impone cargas adicionales
sobre las fuerzas armadas, ni las coloca en una posición de desventaja frente a los grupos
disidentes. Eso se debe a que, básicamente, el artículo 3 requiere que el Estado haga, en
gran medida, lo que ya está obligado a hacer legalmente en el marco de la Convención
Americana”.
¿Pero entonces si la violación de ese artículo 3 común lo realiza un grupo armado
organizado, corresponderá la intervención de la Comisión? ¿Esta confusión entre Derecho
Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos que se-
guramente tenía un loable objetivo, no debilita acaso la diferenciación de origen de ambos
derechos y también de objetivos?
La doctrina se ha planteado si la decisión de La Tablada sienta un precedente y si
“¿No habría bastado a la Comisión aplicar disposiciones de la Convención Americana in-
terpretadas a la luz del derecho internacional humanitario?”. 19
Respecto de la aplicación del Derecho Internacional Humanitario por parte de la
Comisión, Cassel recuerda20:
18. Gutiérrez Posse, H.D.T.: “La contribución de la jurisprudencia de los Tribunales Penales Inter-
nacionales a la evolución del ámbito material del derecho de internacional humanitario. El Estatuto
de Roma –los crímenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad y el genocidio– la responsabilidad
penal internacional”, pág. 15 del citado documento publicado en:
http://www.icrc.org/Web/spa/sitespa0.nsf/iwpList74/4E133B11C35B67C7C1256DE100641758
19. Zegveld, L.: “La Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el derecho internacional hu-
manitario: comentario acerca del caso La Tablada” en Revista Internacional de la Cruz Roja N° 147,
septiembre de 1998, págs. 547-554.
20. Cassel, D.W.: “La Aplicación en el Derecho Interno de las Convenciones Interamericanas rela-
cionadas con el Derecho Internacional Humanitario. Diagnóstico del Estado Actual de Ratificación
y Aplicación de estos Instrumentos”. La Aplicación Nacional del Derecho Internacional
148
Gobierno argentino no acepta el argumento de que los actos de terrorismo internacional

constituyen una violación a los derechos humanos ya que por definición solo los Estados
son capaces de violar los derechos humanos.
La Corte Internacional de Justicia ya había reconocido el carácter de derecho con-
suetudinario del artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949, y el Tribunal
Criminal para la ex Yugoslavia aplicó normas del Derecho Internacional Humanitario para
conflictos internacionales a los conflictos armados internos. En particular el tribunal
aceptó la aplicación del Derecho Internacional Humanitario a los conflictos internos como
derecho consuetudinario En efecto, en el caso Tadic dicho Tribunal sostuvo en relación
con el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra que para una corte la investigación
de la responsabilidad criminal individual no está prohibida por la ausencia en un tratado
de disposiciones para castigar sus violaciones. Asimismo, sostuvo que el derecho interna-
cional consuetudinario confirma la responsabilidad penal por graves violaciones al artículo
3 común para la protección de las víctimas de un conflicto armado interno. 22
by definition, only States are capable of violating human rights. To consider acts of terrorism as violating
human rights often conceals the intention to justify the use of anti-terrorist methods and practices
by States agencies which themselves ignore human rights standards. ... The Government noted that
it espouses the concept that human rights violations can only be committed by the State or State
agents, which was at the heart of the international codification of human rights. In recent years,
however, the theoretical basis of this concept has been reappraised so as to extend to non-State
actors, in much the same was as humanitarian law was extended to non-governmental armed
groups. ... The Government maintained that terrorists acts do not violate human rights and…”.
22. “128. Even if customary international law includes certain basic principles applicable to both
internal and international armed conflicts, Appellant argues that such prohibitions do not entail in-
dividual criminal responsibility when breaches are committed in internal armed conflicts; these pro-
visions cannot, therefore, fall within the scope of the international Tribunals jurisdiction. It is true
that, for example, common Article 3 of the Geneva Conventions contains no explicit reference to
criminal liability for violations of its provisions. Faced with similar claims with respect to the various
agreements and conventions that formed the basis of its jurisdiction, the International Military Tri-
bunal of Nuremberg concluded that a finding of individual criminal responsibility is not barred by the absence
of treaty provisions on punishment of breaches. (...) The Nuremberg Tribunal considered a number of factors
relevant to its conclusion that the authors of particular prohibitions incur individual responsibility:
the clear and unequivocal practice indicating an intention to criminalize the prohibition, including
statements by government officials and international organizations, as well as punishment of viola-
tions by national courts and military tribunals (...) Applying the foregoing criteria to the violations at
issue here, we have no doubt that they entail individual criminal responsibility, regardless of whether
they are committed in internal or international armed conflicts. Principles and rules of humanitarian
law reflect elementary considerations of humanity widely recognized as the mandatory minimum for
conduct in armed conflicts of any kind. No one can doubt the gravity of the acts at issue, or the
interest of the international community in their prohibition.
Furthermore, many elements of international practice show that States intend to criminalize serious
breaches of customary rules and principles on internal conflicts... [El Tribunal enumera a contin-
uación diversa legislación nacional que incluye como graves violaciones al Derecho Humanitario los
crímenes contra personas protegidas por el artículo 3 común, concluyendo] Of great relevance to the
formation of opinio juris to the effect that violations of general international humanitarian law governing internal armed
conflicts entail the criminal responsibility of those committing or ordering those violations are certain resolutions unan-
imously adopted by the Security Council ... All of these factors confirm that customary international law imposes
150
También en conflictos armados de alta intensidad con ejércitos bien organizados, se

observan prácticas bélicas que no se condicen con las reglas del Derecho Internacional
Humanitario como es el caso de los bombardeos indiscriminados de ciudades.
No existen guerras limpias porque la guerra implica derramar la sangre del prójimo,
pero sí guerras en las que se cumple en mayor o menor medida con el Derecho Interna-
cional Humanitario evitando caer en la transgresión persistente del ius in bello que socava
cualquier argumento de ius ad bellum, cuando los actores estatales o no estatales hacen un
uso generalizado y sistemático de la violencia contra no combatientes y/o se niegan per-
sistentemente a atacar objetivos militares.
Cómo evitar el dilema mitológico de navegar el estrecho de Mesina sin dirigirse hacia
el acantilado donde vivía el monstruo Escila o hacia el remolino donde vivía el monstruo
Caribdis25, evitando que al atravesar el estrecho de la justicia la nave del derecho derive
“As the battle is winding down, Shakespeare heightens the dramatic effect of the battle scene by
showing the French intent on continuing the fight when they realize they still have soldiers on the
field (96). Shakespeare then has King Henry noticing that the French are reinforcing their lines which
gives the King cause to tell his soldiers to start killing the prisoners (Shakespeare 97). In actuality,
Keegan points out that Henry’s order was more likely a way to threaten the prisoners into submission
because he did not want the prisoners to pick up weapons against them if the French did indeed
counter attack (112). At that moment, the French, according to Shakespeare, raid the English sup-
plies, kill the boys who were guarding it, and then steal all the king’s goods while burning his tent to
the ground (Shakespeare 97-98). Branagh’s film shows horsemen breaking through the row of stakes
going directly to the supply area where they slaughtered the younger boys who watched over the
supplies. Branagh does not show any massacre of prisoners but does show King Henry very upset
at the death of the boys. The historical record of the baggage area being looted indicates that most
likely it was due to armed peasants, including three mounted knights from the nearby castle of Ag-
incourt and not the French army (Keegan 84). Keegan likewise indicates that some of the individuals
guarding the supply area would have been killed though there is no indication that they were young
boys (84).
Shakespeare’s drama and Branagh’s film emphasize the slaughter of the boys perhaps as a way to
justify Henry’s order to kill the prisoners or to vilify the French. Either way, it leaves the audience
regarding Henry as the just king who has defeated the French in a battle of righteousness. While
these versions of the battle may make good theater, they do not stack up well to the actual events of
Agincourt”.
http://mwsasse.com/2012/02/26/shakespeare-branagh-the-historical-accuracy-of-henry-v/
25. Odisea Canto XII http://www.apocatastasis.com/odisea-homero.php#12
“Yo le conté todo como correspondía y entonces me dijo la soberana Circe: … En cuanto a los dos
escollos, uno llega al vasto cielo con su aguda cresta y le rodea oscura nube. Esta nunca le abandona,
y jamás, ni en invierno ni en verano, rodea su cresta un cielo despejado. No podría escalarlo mortal
alguno, ni ponerse sobre él, aunque tuviera veinte manos y veinte pies, pues es piedra lisa, igual que
la pulimentada. En medio del escollo hay una oscura gruta vuelta hacia Poniente, que llega hasta el
Erebo, por donde vosotros podéis hacer pasar la cóncava nave, ilustre Odiseo. Ni un hombre vigo-
roso, disparando su flecha desde la cóncava nave, podría alcanzar la hueca gruta. Allí habita Escila,
que aúlla que da miedo: su voz es en verdad tan aguda como la de un cachorro recién nacido, y es
un monstruo maligno. Nadie se alegraría de verla, ni un dios que le diera cara. Doce son sus pies,
todos deformes, y seis sus largos cuellos; en cada uno hay una espantosa cabeza y en ella tres filas de
dientes apiñados y espesos, llenos de negra muerte. De la mitad para abajo está escondida en la hueca
gruta, pero tiene sus cabezas sobresaliendo fuera del terrible abismo, y allí pesca explorándolo todo
152
ninguna. Empero, los Argonautas pudieron sortear a Escila y Caribdis gracias a la ayuda
de la diosa marina Tetis y sus compañeras Nereidas.29
Como tesis, el Derecho Internacional Humanitario ha demostrado ser el derecho
más apto para superar este dilema al elevarse por encima de las partes en conflicto ya que
es el que con mayor objetividad, independencia y neutralidad en materia política, ideológica
y religiosa puede tratar el conflicto armado, y el Comité Internacional de la Cruz Roja el
organismo que ha sabido mantener el equilibrio y la independencia necesarios para medir
con la misma vara a todas las conductas violentas permitiendo que, si se opta por el camino
de la Justicia sin límites, –aunque la imprescriptibilidad que a veces se esgrime en esta
materia pueda ser cuestionada como contraria al Estado constitucional de derecho 30–, esta
se aplique a todos, ya que para el Derecho Internacional Humanitario la ya citada frase “el
que para uno es un terrorista para otro es un luchador por la libertad” carece de sentido.
Nota: expreso mi agradecimiento por la colaboración recibida de parte de los doctores

Armando Bonadeo, Nerina Da Rin y Gabriel Valladares, quienes me facilitaron material y
sus valiosas opiniones, aunque por cierto la única responsabilidad sobre el contenido de
este texto es del autor. Destaco una precisa observación del Dr. Valladares que hizo que
reemplazara el término “insurgentes” que utilizara en mi artículo sobre el caso Lariz
Iriondo, por el más adecuado de “grupos armados organizados” (Livy, Ignacio Guillermo.
“El caso ‘Lariz Iriondo’, el terrorismo y el derecho internacional humanitario”. (Nota a
fallo). El Derecho Penal, Volumen 9, Buenos Aires, El Derecho, 2005, pp. 5-48).
29. González Blanco García, E.: Mecanismos de la Tradición: del Mito de Medea al Cuento de Blancaflor.
“A continuación pasan los Argonautas por entre Caribdis y Escila…Consiguen pasar a salvo gracias
a la ayuda de Tetis y de las otras Nereidas, a petición de Hera”.
http://www.um.es/cepoat/pantarei/wp-content/uploads/2014/11/1998_4cuentode-
blancaflor.pdf
30. Pastor, D.R.: “Las contraparadojas del Estado constitucional de derecho: ¿delitos imprescripti-
bles?”, en Tensiones: ¿derechos fundamentales o persecución penal sin límites?, Buenos Aires, Editores del
Puerto, 2004, pág. 119.
“Una pretensión de justicia a ultranza y más allá de los tiempos, es contraria a la naturaleza política
de la persona. La idea de perdón y compasión, aun para con el peor de los seres humanos, es un
sentimiento respetable de nuestra especie. Cada uno sabrá si es la venganza o la compasión el senti-
miento más adecuado a nuestra condición de humanos, pero para el Estado constitucional de dere-
cho la cuestión es más sencilla: sin límites temporales para la persecución y castigo de los crímenes
el Estado de derecho se desprecia tanto a sí mismo, en la idea de que es un Estado limitado, que
directamente desaparece.
La imprescriptibilidad, que contradice todo humanismo, es la contraparadoja del estado constitucio-
nal de derecho. Es el caso en el cual este artificio vuelve a ser omnipotente y levanta una de las
barreras que él mismo había creado como límite infranqueable a sus poderes”.
154
de despedidas y reencuentros…
156
consuetudinaria y obligación, que nace del acuerdo de dos o más sujetos o por el acto unila-
teral de uno de ellos.5
Más allá de todo debate doctrinario, el análisis que proponemos para nuestro estudio,
es examinar las fuentes de nuestra disciplina sobre la base de lo preceptuado por el artículo
38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, en consideración que él mismo ex-
presa categóricamente que lo allí mencionado es el “derecho internacional”.
8.2. Las fuentes del Derecho Internacional Público. El artículo 38 del Estatuto
de la Corte Internacional de Justicia
Analizar las fuentes del DIP con base al artículo 38 del Estatuto de la CIJ, obedece a
distintas razones6:
• La CIJ es un órgano de ONU que, de conformidad con el art. 93.2 de la
Carta de la Organización, está abierta a todos los Estados que cumplan las con-
diciones allí establecidas.
• El Comité que redactó el Estatuto de su antecesor, el Tribunal Perma-
nente de Justicia Internacional (TPJI), tuvo la intención de recoger las fuentes
vigentes en la comunidad internacional.
• Y, fundamentalmente, por la modificación introducida en el art. 38 del
Estatuto de la CIJ, respecto de lo que decía el de su antecesora, al incorporar la
frase: “… cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le
sean sometidas…”, no dejando lugar a dudas que las fuentes allí enumeradas son las
fuentes del DIP.
En tal sentido el artículo 38 del Estatuto de la CIJ, textualmente dispone que:

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controver-
sias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen re-
glas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada
como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas,
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicitas de mayor competencia de
las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de
derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex
aequo et bono, si las partes así lo convinieren.
Del texto transcripto es dable interpretar que las fuentes son las mencionadas en los
incisos a), b) y c) del numeral 1, puesto que claramente en el apartado d) se establece que
la jurisprudencia y la doctrina, son medios auxiliares para la determinación de las reglas de
5.Remiro Brotóns, A.: Derecho Internacional, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2007, p. 293.
6.Conf. Diez de Velasco, M.: Instituciones de Derecho Internacional Público, Madrid, Tecnos, 2010 pp.
119 y ss.
158
El tratado puede ser definido como un acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos
de DIP que tiene como finalidad crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones entre
las partes, cualquiera sea su denominación y, regido por el DIP.
La mayoría de las normas aplicables a los tratados internacionales, han sido recepta-
das en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 (CVDT) que, en
su art. 2 a) define al tratado en los siguientes términos: “se entiende por ‘tratado’ un
acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho interna-
cional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cual-
quiera que sea su denominación particular”. Esta definición se ha dado en llamarla
restringida por contraposición a la anterior que se la denomina amplia.
No obstante, es preciso aclarar que la CVDT limita la definición porque solo son
esos los tratados que regula, es decir los que son celebrados entre Estados y por escrito,
pero de ninguna manera desconoce la validez de aquellos que no reúnan esas condiciones,
en efecto el artículo 3, establece:
“3. Acuerdos internacionales no comprendidos en el ámbito de la presente Conven-

ción: El hecho de que la presente Convención no se aplique ni a los acuerdos internacio-
nales celebrados entre Estados y otros sujetos de derecho internacional o entre esos otros
sujetos de derecho internacional, ni a los acuerdos internacionales no celebrados por es-
crito, no afectara:
a) al valor jurídico de tales acuerdos;
b) a la aplicación a los mismos de cualquiera de las normas enunciadas en la presente
Convención a que estuvieren sometidos en virtud del derecho internacional independien-
temente de esta Convención;
c) a la aplicación de la Convención a las relaciones de los Estados entre sí en virtud
de acuerdos internacionales en los que fueren asimismo partes otros sujetos de derecho
internacional.”
8.4.2. Capacidad
La CVDT en su art. 6 reconoce a todos los Estados capacidad para celebrar tratados,
celebración que se instrumentará a través de representantes, que deberán presentar sus
“plenos poderes”, conforme el art. 2 c) recibe esta denominación “un documento que
emana de la autoridad competente de un Estado y por el que se designa a una o varias
personas para representar al Estado en la negociación, la adopción o la autenticación del
texto de un tratado, para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un tra-
tado, o para ejecutar cualquier otro acto con respecto a un tratado”.
A su vez, de conformidad con el art. 7, en virtud de sus funciones el Jefe del Estado,
el Jefe del Gobierno y el Ministro de Relaciones Exteriores representan a su Estado, a los
efectos de todos los actos relativos a la firma de un tratado. En consecuencia, no necesitan
presentar plenos poderes con tal fin. Los Jefes de misión diplomática tampoco tienen que
presentar plenos poderes, para de la adopción del texto de un tratado entre el Estado acre-
ditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados.
160
Las reservas no deben ser incompatibles con el objeto o el fin del tratado y, un
tratado puede autorizar o prohibir reservas.
Toda reserva que no esté expresamente autorizada en el tratado deberá contar con el
consentimiento de los otros Estados que puede ser expreso o tácito, se entiende como
consentimiento tácito guardar silencio al respecto, por un plazo de doce meses desde que
se le notificó la reserva.
Los Estados también podrán realizar objeciones a la reserva, sin embargo esas obje-
ciones no impedirán la entrada en vigencia del tratado entre el Estado que formuló la re-
serva y el Estado que la objetó. En todos los supuestos analizados, la cláusula de la reserva
se excluirá de la relación entre el Estado que propuso la reserva y los demás Estados con
los que el reservante es parte en el tratado.
Cuando un Estado no quiera ser parte en un tratado, con el Estado que formuló la
reserva, deberá manifestar inequívocamente su intención en ese sentido.
Las reservas y las objeciones deben ser formalizadas por escrito, y pueden ser retira-
das en cualquier momento.
Las reservas no deben confundirse con las declaraciones, que en ocasiones formulan
los Estados para indicar cómo entienden una cuestión o cómo interpretan una disposición
determinada. Al contrario que las reservas, las declaraciones se limitan a precisar la postura
de los Estados y no tiene como objetivo modificar el efecto jurídico del tratado o alejarse
de este.
8.4.3.3. Entrada en vigor
Los tratados entrarán en vigor de la manera o en la fecha que los Estados negocia-
dores hayan acordado. A partir de la entrada en vigor del tratado rigen todos los derechos
y obligaciones que los Estados han convenido, las únicas obligaciones previas a la entrada
en vigencia son las contempladas en el art. 18, de no realizar actos que afecten el objeto y
fin del tratado y las del art. 24, 4 referidas a aquellas disposiciones que regulen la autentici-
dad de su texto, la constancia del consentimiento de los Estados en obligarse por el tratado,
la manera o la fecha de su entrada en vigor, las reservas, las funciones del depositario y
otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vigor del tratado se
aplicarán desde el momento de la adopción de su texto.
Cada vez más tratados prevén disposiciones para una entrada en vigor provisional, cuando
las condiciones formales respecto a la entrada en vigor no se reúnen en un periodo de
tiempo determinado. Asimismo, conforme lo dispone el art. 25 de la Convención, un tra-
tado puede entrar en vigor de forma provisional si un cierto número de partes deciden
aplicarlo, como si en efecto hubiera entrado en vigor. Un tratado en vigor de forma pro-
visional obliga solo a las partes que han aceptado esa modalidad de entrada en vigor.
La naturaleza de las obligaciones jurídicas que se derivan de la entrada en vigor pro-
visional, es la misma que las obligaciones jurídicas de un tratado que ha entrado en vigor
en efecto; cualquier otra interpretación aportará incertidumbre en el plano jurídico.
8.4.4. Observancia de los tratados
162
Este artículo menciona los instrumentos que debe considerar el intérprete, e incluye
tanto el texto concreto del tratado, cuanto su preámbulo, sus anexos y todo otro instru-
mento que, con posterioridad y referido al tratado, haya emanado de las partes.
En esta interpretación textual, deberá darse a los términos el sentido corriente de los
mismos, salvo que se desprenda que la voluntad de las partes ha sido dar uno especial.
En caso que esta fórmula no permita determinar el sentido y alcance de las disposi-
ciones del tratado, el art. 32 contempla la posibilidad de recurrir a otros elementos, por
ejemplo a los trabajos preparatorios o a las circunstancias que rodearon su celebración.
8.4.6. Nulidad, terminación y suspensión de los tratados
8.4.6.1. Generalidades
La CVDT regula las causas de nulidad, terminación o suspensión de los tratados, esta
regulación no debe interpretarse como una forma de debilitar los principios que protegen
la observancia de los tratados, ni un estímulo para dejar de cumplir con las obligaciones.
Por el contrario, la CVDT, deja en claro la excepcionalidad del régimen, partiendo
de la presunción de la validez de los tratados y estableciendo un numerus clausus de causales
de nulidad, mientras que para la terminación, suspensión, retiro o denuncia de los tratados,
si bien la mantiene como una excepcionalidad, contempla la posibilidad de que los Estados
determinen los supuestos en que procederá hacer lugar a las mismas. 17
En primer término, la CVDT enuncia los principios generales aplicables a las causales
de nulidad, comenzando con el ya referido numerus clausus, es decir la imposibilidad de
alegar otras causales distintas a las expresamente incorporadas a la CVDT.
Se establece expresamente que, un Estado deberá seguir cumpliendo con las obliga-
ciones que había asumido por un tratado que es declarado nulo, termina, se suspende en
su aplicación, es denunciado o se produce el retiro, si estaba obligado a su cumplimiento
por otra norma del derecho internacional independientemente de ese tratado.
Si bien el artículo 44 refiere al principio de integridad del tratado, se autoriza la divi-
sibilidad del tratado, si:
a) dichas cláusulas sean separables del resto del tratado en lo que respecta
a su aplicación;
b) se desprenda del tratado o conste de otro modo que la aceptación de
esas cláusulas no ha constituido para la otra parte o las otras partes en el tratado una
base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado en su conjunto.
c) la continuación del cumplimiento del resto del tratado no sea injusta.
No obstante, la divisibilidad del tratado no se admite en los casos que la nulidad se
fundamente en que, el consentimiento se obtuvo por la coacción ejercida sobre el repre-
sentante del Estado (art. 51), sobre el Estado (art. 52) y o si el tratado está en oposición a
una norma imperativa de derecho internacional general, “ius cogens” (Art. 53).
En orden a la subsistencia del tratado, la seguridad jurídica y el respeto a los principios
de bona fide y de pacta sunt servanda, el art. 45 establece la pérdida del derecho a alegar una
17. Véase Remiro Brotóns, A.: Derecho Internacional, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2007, pp.459 y ss.
164
conjunto como norma que no admite un acuerdo en contrario y que solo puede ser modi-
ficada por una norma ulterior de derecho internacional que tenga el mismo carácter. 18
Finalmente, el art. 64 determina que, si nace una nueva norma imperativa, ius cogens
supervieniens, los tratados vigentes que estén en oposición con esa norma se convertirán en
nulos, terminarán.
Las causales de anulabilidad de los tratados están contempladas en los arts. 46 a 49.
El primero de ellos refiere a las disposiciones de derecho interno concernientes a la com-
petencia para celebrar tratados, estableciendo que solo podrá ser alegado por el Estado
como vicio de su consentimiento, cuando esa violación sea manifiesta y afecte a una norma
de importancia fundamental de su derecho interno, y precisa que “Una violación es mani-
fiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia
conforme a la práctica usual y de buena fe”.
La CIJ ha expresado:
“Las normas relativas a la facultad para firmar tratados a nombre de
un Estado son normas constitucionales de importancia fundamental. No
obstante una limitación de capacidad de un Jefe de Estado no es manifiesta
en el sentido del párrafo 2 del artículo 46 a menos que, por lo menos, haya
sido debidamente publicada. … En relación con el argumento de Nigeria
que el Camerún sabía, o debía haber sabido, que el Jefe de Estado de Nigeria
no tenía legalmente ninguna facultad para vincular a Nigeria sin consultar
con el Gobierno nigeriano, la Corte observa que no existe ninguna obliga-
ción jurídica general para los Estados de mantenerse informados de las cir-
cunstancias legislativas y constitucionales de otros Estados que son o
pueden ser importantes para las relaciones internacionales de esos Esta-
dos.”19
Por su parte el art 47, se ocupa de los casos en que exista una restricción específica
de los poderes de un representante para manifestar el consentimiento de un Estado, de-
terminando que, la inobservancia de esa restricción por tal representante como vicio del
consentimiento manifestado por él, no podrá alegarse a menos que la restricción haya sido
notificada con anterioridad a la manifestación de ese consentimiento, a los demás Estados
negociadores. En el caso Frontera terrestre y marítima entre el Camerún y Nigeria, la CIJ
sin mencionar el art. 47, expresa:
“No obstante, una limitación de la capacidad de un Jefe del Estado a
este respecto no es manifiesta en el sentido del párrafo 2 del artículo 46 a
menos que, por lo menos, haya sido debidamente publicada. Eso es espe-
cialmente así porque los Jefes del Estado pertenecen al grupo de personas
que, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 7 de la Convención, "en
virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes", se con-
sidera que representan a su Estado.” 20
18. Rohr, A., op.cit, pp. 5/21.

19. Frontera terrestre y marítima entre el Camerún y Nigeria, (El Camerún c. Nigeria con intervención de
Guinea Ecuatorial) CIJ, Sentencia de fondo, 10/10/2002. Disponible en http://le-
gal.un.org/ICJsummaries/documents/spanish/ST-LEG-SER-F-1-Add2_S.pdf, p. 258.
20. Ibídem.
166
ni al cumplimiento de sus obligaciones: y ii) no sea incompatible con el objeto y el fin del
tratado.
La terminación de un tratado o suspensión de su aplicación será implícita como con-
secuencia de la celebración de un tratado posterior si todas las partes en él celebran ulte-
riormente un tratado sobre la misma materia.
Los tratados también pueden terminar o ser suspendidos, no ya por voluntad de las
partes sino en virtud de ciertas disposiciones del derecho internacional general, codificadas
por la Convención23, es decir por la invocación de causas extrínsecas, que la Convención
las regula en los artículos 60 a 62.24
Estas causales son la violación grave de un tratado, entendiéndose por tal a) un re-
chazo del tratado no admitido por la presente Convención; o b) la violación de una dispo-
sición esencial para la consecución del objeto o del fin del tratado, esta causal no se aplicará a
las disposiciones relativas a la protección de la persona humana contenidas en tratados de carácter huma-
nitario, en particular a las disposiciones que prohíben toda forma de represalias con res-
pecto a las personas protegidas por tales tratados (art. 60. 5).
Por su parte el artículo 61 contempla la probabilidad de dar por terminado, suspender
o retirarse de un tratado, alegando la imposibilidad de cumplirlo si esa imposibilidad resulta
de la desaparición o destrucción definitivas de un objeto indispensable para el cumpli-
miento del tratado.
A su vez, el art. 62 refiere al cambio fundamental en las circunstancias con respecto
a las existentes en el momento de la celebración de un tratado, y que no fue previsto por
las partes, estableciendo el principio general de la imposibilidad de alegarlo, a menos que:
a) la existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial del consentimiento de
las partes en obligarse por el tratado, y b) ese cambio tenga por efecto modificar radical-
mente el alcance de las obligaciones que todavía deban cumplirse en virtud del tratado. No
se admite alegar un cambio fundamental en las circunstancias, como causa para dar por
terminado un tratado o retirarse de él si el tratado establece una frontera.
8.5. La costumbre
8.5.1. Definición. Elementos constitutivos
Travieso afirma que, a primera vista parecería anticuado tratar el tema de la costum-
bre. Sin embargo, todos los autores coinciden en la importancia, aun actualmente, de esta
fuente de derecho que produce una sinergia positiva en el derecho internacional, ya que
confiere dinamismo y le ofrece flexibilidad.25
Se entiende como costumbre una práctica común y reiterada, de dos o más Estados
aceptada por estos como obligatoria.26
23. Véase Moncayo, Guillermo, Vinuesa, Raúl, Gutierrez Posse, H.: Derecho Internacional Público, ob.
cit., p. 138.
24. Véase Remiro Brotóns, A.: Derecho Internacional, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2007, pp.471 y ss.
25. Travieso, J.A.: Derecho Internacional Público, op. cit., p. 34.
26 Moncayo, G.; Vinuesa, R. y Gutierrez Posse, H.: Derecho Internacional Público, op. cit., p. 82.
168
La práctica jurisprudencial y la doctrina redujeron en un principio solo al estudio de

los “precedentes” el análisis de la norma consuetudinaria. Si bien el problema de la exis-
tencia de un elemento psicológico o subjetivo en la costumbre se remonta hasta el derecho
romano, fue la escuela histórica alemana de fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX
la que estructuró la fórmula de un segundo elemento “psicológico de la costumbre”. No
hay en los arbitrajes del siglo XIX alusión alguna o referencia a ese elemento. Fueron las
sentencias del CPJI y su sucesora, la CIJ las que recurrieron en el siglo XX, a la noción de
que, para ser generadora de costumbre, el uso seguido debe traducir la conciencia de eje-
cutar una obligación o el ejercicio de un derecho. 31
En tal sentido es de mencionar la sentencia de la CPJI que el 7 de setiembre de 1927,
en el caso Lotus, estableció que:
“Solamente si la abstención ha sido motivada por la conciencia de un
deber de abstenerse, podría hablarse de costumbre internacional”.32
En el caso de la Plataforma continental del Mar del Norte, la CIJ, manifestó:

“Los actos considerados no solamente deben representar una práctica
constante, sino que deben testimoniar, por la naturaleza y la manera que son
efectuados, la convicción que esa práctica se vuelve obligatoria por la exis-
tencia de una regla de derecho. La necesidad de semejante convicción, es
decir la existencia de un elemento subjetivo, está implícita en la noción
misma de la opinio juris sive necessitatis”.33
8.5.1.3. La prueba de la opinio iuris
Evidentemente la mayor dificultad que enfrenta la invocación de la costumbre es la

prueba de la opinio iuris, por cuanto este elemento significa que la norma no se ha creado
por el concurso de voluntades, como sucede en los tratados, sino por el convencimiento
de los Estados de hallarse ante una norma que otorga derechos e impone obligaciones, no
existe un acuerdo estatal convencional, sino que es el efecto de “acumulaciones” de con-
vicciones- adhesiones.34
“De una pluralidad de opiniones juris nacerá una communis opinio juris, una concordia óm-
nium, que se presentará ciertamente como un “acuerdo” pero no de voluntades: se tratará
de un acuerdo de opiniones, de una armonía de concepciones, que no es posible reducir a
un consentimiento de orden convencional”.35
No obstante, esta dificultad es más aparente que real, son muchos los actos que pue-
den servir para probar la existencia de esa opinio iuris, documentos emanados del Estado,
31. Toledo Tapia, F., op. cit., p.485.

32. Lotus, (Francia c. Turquía), CPJI, Serie A N° 10, 07/09/1927 p. 28.
33. Plataforma continental del Mar del Norte, (República Federal de Alemania, Dinamarca y Países Bajos)
CIJ, Sentencia de fondo, 20/02/1969.

34. Véase Toledo Tapia, F., op.cit., pp. 484-485.
35. Haggenmacher, P.: “La Doctrine des deux éléments du droit coutumier dans la pratique de la
Cour Internacionale”, Revue Generale de Droit International Public, TXC, (1986), pp.11-12. Citado por
Toledo Tapia, F., op.cit., p. 484.
170
otra parte, a que la estructura propia del derecho de gentes provoca también una cierta
modificación de la norma al pasar del plano interno al internaciona1. 38
Los principios generales del derecho fueron fundamentales en los orígenes del dere-
cho internacional y quienes más contribuyeron fueron las entidades surgidas del Imperio
Romano, los glosadores y los primeros tratadistas del derecho de gentes veían en el dere-
cho romano una suerte de ley universal. Estos principios se utilizaron en arbitrajes inter-
nacionales hace varios siglos y resurgieron a fines del siglo XVIII. Ya en el siglo XIX, en
el caso Fabiani, en 1896, el Presidente de la Confederación Suiza, en su carácter de árbitro
expresó que, según las reglas comunes a la mayoría de las legislaciones, la denegación de justicia
comprende tanto la hipótesis en que la autoridad judicial se rehúsa a ejercer sus funciones,
como aquella en que incurre en un retardo injustificado en pronunciar sentencia.
Sin embargo, la CIJ, siguiendo la pauta sentada por su predecesora la CPJI, ha reali-
zado una aplicación indirecta, y bastante ambigua, de los principios generales de derecho,
ambas tienen abundantes referencias a “principios bien conocidos”, a “principios recono-
cidos”, evitando una referencia expresa a la redacción del inciso c de su Estatuto, es decir,
a los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
En la jurisprudencia de la CPJI se encuentra alguna referencia más o menos explícita,
a tales principios. En el caso relativo a Ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia, invocó cla-
ramente los principios generales del derecho, en relación con el trato a los extranjeros y al
respeto al principio de los derechos adquiridos. En el caso relativo a la Fábrica de Chorzow
hizo alusión al “principio bien reconocido” de que nadie puede ser juez en su propia causa
y que es “principio de derecho internacional” el que toda violación de compromisos en-
traña la obligación de repararlos, y que esta reparación debe, en la medida de lo posible,
extinguir todas las consecuencias del acto ilícito. En el asunto relativo a las Zonas francas de
la Alta Saboya y el Distrito de Gex atiende a la cuestión del abuso de derechos, mientras que
en el caso relativo a la Condición jurídica de la Groenlandia Oriental, sin una expresa mención,
fundamentó su fallo en el principio anglosajón del estoppel y en el principio de la bona fide.
La CIJ mantuvo la postura de su antecesora, en orden a referirse de manera indirecta
a los principios generales de derecho. En la opinión consultiva con motivo de las Reservas
a la Convención contra el Genocidio, tal vez en la mención más expresa que hizo de esta fuente
de derecho señaló que los principios sobre los que se basa la Convención son principios
reconocidos por las naciones civilizadas como obligatorios para los Estados. A vez, en la
OC sobre el efecto de sentencias indemnizatorias del Tribunal Administrativo de las Naciones
Unidas, manifestó que es un principio de derecho generalmente reconocido que las senten-
cias de un cuerpo judicial constituyen res iudicata obligatoria para las partes.
La CIJ también aplica, aunque sin mencionarlos expresamente, principios generales
de derecho en el caso relativo al Templo de Preah Vihéar, al indicar que para que el error sea
considerado un vicio del consentimiento, la parte que lo alega no debió haber contribuido
con su conducta a generar dicha situación. En el caso relativo a los Ensayos nucleares (Aus-
tralia c. Francia), la Corte afirmó que uno de los principios que rigen la creación de obliga-
ciones legales, cualquiera que sea su fuente, es el principio de buena fe.
38. Barberis, J. A.: Las fuentes del Derecho Internacional, La Plata, Ed. Platense, 1973, p. 355.
172
En similar sentido que la jurisprudencia, la doctrina es solo un medio auxiliar que el

juez, como intérprete del derecho, puede utilizar para determinar el alcance del derecho.
Preciso es reconocer que, el derecho de gentes durante mucho tiempo careció de
reglas tal como son conocidas en la actualidad, debía entonces recurrirse al derecho natural
o al derecho romano, en esas circunstancias la obra de los publicistas, que se habían dedi-
cado a esta rama del derecho, era el elemento esencial para establecer criterios, requisitos
e instituciones. Los conocidos como fundadores del derecho de gentes, Vitoria, Suarez,
Grocio, Vatel, tuvieron un papel fundamental en el desarrollo de ese derecho.
Hoy los doctrinarios, los publicistas de reconocimiento internacional, son requeridos
para la integración de tribunales u organismos internacionales, realizando con sus conoci-
mientos aportes esenciales al desarrollo progresivo del DIP, entre ellos cabe mencionar la
contribución que, en tal sentido, brindan quienes integran la CDI.
8.8. Las resoluciones de las Organizaciones Internacionales
Las Organizaciones Internacionales (OI) son sujetos de derecho internacional40 de-

rivados de la voluntad de los Estados, que deben su existencia a un acuerdo internacional,
acto jurídico previo y exterior a la organización, sujeto a las normas propias del derecho
de los tratados (art. 5 de la CVDT). Estas organizaciones están dotadas de órganos perma-
nentes, propios e independientes, encargados de gestionar intereses colectivos y capaces
de expresar una voluntad jurídicamente distinta de la de sus miembros. 41
El tratado constitutivo de la organización determina las facultades de los órganos en
orden a adoptar decisiones, resoluciones, disposiciones, reglamentos o recomendaciones
dirigidos a los Estados miembros.
En general, los tratados constitutivos de las OI autorizan a sus órganos a reglamentar
su funcionamiento y administración, ese conjunto de normas constituye el derecho interno
de la organización que, en principio, son jurídicamente vinculantes.
A través de estas normas la OI reglamenta lo que el tratado constitutivo ha dispuesto
en relación con la competencia, composición y funciones de sus órganos, los procedimien-
tos a seguir en sus relaciones recíprocas, los derechos y obligaciones de sus funcionarios y
agentes, el régimen financiero de la organización o las condiciones de utilización de sus
locales en la ciudad donde esté radicada su sede, entre otras cuestiones que hacen a las
funciones fundamentalmente administrativas de la organización.
Algunas de estas normas pueden tener alcance individual o personal, cuando está
dirigida a una persona o a un Estado, como ser las que se refieren a admisión, suspensión,
elección, designación, exclusión, entre muchas otras. Mientras que existen normas de al-
cance general, a modo de ejemplo podemos enunciar los reglamentos internos de los dife-
rentes órganos, los reglamentos financieros, los estatutos de órganos subsidiarios.
En cuanto a la competencia externa, teniendo en cuenta la diversidad y complejidad
de las OI, que difieren en cuanto a propósitos y objetivos, composición y potestades, se
40. Es una personalidad jurídica de naturaleza funcional. Véase CIJ – OC 1949 Reparación de da-
ños sufridos al servicio de las Naciones Unidas.
41. Sobrino Heredia, J.M., en Diez de Velasco, M.: Las organizaciones internacionales, Madrid, Tecnos,
2010, pp. 41/42.
174
La CIJ en 1974, en relación con la demanda de Nueva Zelanda y Australia a fin de

que el tribunal declarara que los ensayos nucleares que realizaba Francia en el Pacífico eran
contrarios al derecho internacional y, por ende, debían cesar ante las declaraciones de las
autoridades francesas anunciando su decisión de no continuar con las mismas, la CIJ ma-
nifestó que esa declaraciones eran jurídicamente vinculantes, y que los funcionarios que las
pronunciaron tenían capacidad para obligar internacionalmente al Estado. 43
La CIJ también se pronunció sobre el tema en la decisión sobre la controversia terri-
torial entre Burkina Faso y Mali, en la que se analiza el elemento de intención para deter-
minar el carácter jurídico de la declaración del representante del Estado, considerando que
la declaración del Jefe de Estado de Malí, de 1975 era un acto político, que no obligaba al
Estado y estaba desprovisto de fuerza jurídica.44
Por cierto, las opiniones doctrinarias en relación con el tema son divergentes y los
casos en los que tuvieron oportunidad de entender los tribunales internacionales tampoco
son suficientes para establecer si, en la cuestión, existe una verdadera regla de derecho.
Los mayores avances en este sentido provienen de la CDI que, por casi diez años, se
dedicó al análisis del tema, con el objeto de precisar el funcionamiento de esos actos y sus
consecuencias jurídicas, labor que plasmó en los Principios Rectores adoptados por la AG,
por recomendación de la CDI (2006).
En efecto, en 2006 la CDI presentó a la AG el texto aprobado de Los principios rectores
de los actos unilaterales capaces de crear obligaciones jurídicas 45, limitando el trabajo a los actos
unilaterales en sentido estricto.
Para ello, en primer lugar, la CDI determinó cuáles actos no estarían comprendidos
entre los sometidos a su labor, en virtud de ello excluyeron todos aquellos actos que, aun-
que unilaterales, tuvieran un origen convencional, tales como la firma, la ratificación, el
depósito e incluso las reservas y las declaraciones interpretativas relativas a un acuerdo
internacional.
En este orden de ideas, se decidió dejar de lado los comportamientos y las actitudes
del Estado que, si bien producen o pueden producir efectos jurídicos, no pueden ser fácil-
mente definidos como actos jurídicos en el sentido estricto del término, tal el caso del
silencio que, aunque puede producir efectos jurídicos, no es un acto en un sentido estricto,
es siempre un comportamiento reactivo, relacionado con un acto u otro comportamiento
preexistente, lo que le ubica en la relación convencional.
En el estudio de la CDI se excluyeron los actos y comportamientos relacionados con
el estoppel, puesto que no tienen como objetivo preciso crear una obligación jurídica a cargo
del Estado que lo realiza, puesto que el elemento característico del estoppel no es la voluntad
del Estado, sino la expectativa que se crea en otro Estado.
En el mismo sentido, se excluyeron los actos unilaterales realizados por los Estados
relativos al proceso de formación de la costumbre. Estos actos fueron excluidos de los
unilaterales en sentido estricto, por considerar que surten efectos en una especie de
43. Caso de los ensayos nucleares, (Australia c. Francia; Nueva Zelandia c. Francia), CIJ, 20/12/1974.
44. Caso relativo a la disputa fronteriza (Burkina Faso c. Mali), CIJ, Sentencia de fondo, 22/12/1986.
45. El informe que, también contiene los comentarios de los principios rectores aparece en Docu-
mentos oficiales de la Asamblea General, sexagésimo primer período de sesiones, Suplemento No

10, (A/61/10).
176
Como se ha podido observar, el tema es, sin duda, complejo, según las palabras de
Rodríguez Cedeño, relator a cargo de la elaboración de los Principios Rectores, quien ha
manifestado, que son muchos los interrogantes, y muchas las lagunas que existen. Se trata
de un ámbito desconocido en el que la práctica no es del todo conocida aunque es cons-
tante. El trabajo que se ha realizado en la CDI representa un interesante avance en el es-
tudio de la temática.46
8.10. Las fuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos- (DIDH)
Podemos afirmar que, la Carta de la ONU es la partida de nacimiento del DIDH. 47

En la evolución histórica de los derechos humanos podemos señalar tres momentos tras-
cendentes; el primero lo encontramos en las teorías filosóficas y se manifestó fundamen-
talmente en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en esta etapa los
derechos humanos tuvieron pretensión de universalidad pero carecían de carácter positivo;
el segundo tuvo su expresión en el constitucionalismo, en esta etapa los derechos humanos
pasaron de la teoría a la práctica pero perdieron universalidad, con la creación de la ONU
y la obligación asumida por ella y por sus miembros de respetar los derechos humanos y
las libertades fundamentales y, especialmente, con la Declaración Universal de Derechos
Humanos (DUDH) concluye la fase de la universalidad abstracta, para ser el comienzo, el
germen, de una etapa concreta de derechos positivos y universales. 48
El DIDH, por su estrecha relación con el DIP, abrevará de las fuentes de este último,
no obstante debido a su especificidad y sus particulares tendrá identidad propia que deter-
minará las diferencias entre ambas.
8.11. Los tratados de DDHH
8.11.1. La especialidad de los tratados de DDHH
En el derecho de gentes clásico solo los Estados eran considerados sujetos del DIP,
el reconocimiento de la personalidad internacional del individuo fue un proceso lento y
dificultoso dependiente de la voluntad de aquellos, de ahí la importancia y necesidad de
que esa voluntad, de reconocer en el individuo capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones en el orden internacional, fuera recogida en instrumentos internacionales
oponibles a los Estados.
En tal sentido, el Preámbulo del Pacto de San José de Costa Rica destaca la impor-
tancia que los tratados tienen en el ámbito de la protección de los DDHH, cuando afirma
que los derechos esenciales del hombre “tienen como fundamento los atributos de la per-
sona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza con-
vencional...”.
46. Guerrero Peniche, N. y Rodríguez Cedeño, V.: “Los Actos Unilaterales de los Estados en Dere-
cho Internacional: Los trabajos de codificación en la CDI”, Anuario Mexicano de derecho internacional,
v. III, (2003).
47. Véase Pinto, M.: Temas de derechos humanos, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1997, p. 15.
48. Conf. Bobbio, N.: El tiempo de los derechos, Madrid, Sistema, 1991.
178
“Para emitir su opinión sobre la interpretación de las disposiciones

jurídicas traídas a consulta, la Corte recurrirá a la Convención de Viena so-
bre el Derecho de los Tratados, la cual recoge la regla general de interpreta-
ción de los tratados internacionales de naturaleza consuetudinaria, que
implica la aplicación simultánea de la buena fe, el sentido natural de los tér-
minos empleados en el tratado de que se trate, el contexto de estos y el
objeto y fin de aquél.”51
8.11.2.1. Las reservas
En esta materia nos interesa destacar el carácter de “derogación parcial” de la reserva

respecto de las obligaciones establecidas en el tratado. En las Convenciones de DDHH,
pues es elemental cuestionar hasta qué punto la reserva afecta la integridad del tratado y
en qué medida contradice su objeto y fin.52
La CVDT en la cuestión de las reservas establece la regla general que estas se regirán
por lo que determinen las partes en cada tratado, de modo que podrán prohibir reservas,
autorizar determinadas reservas o bien guardar silencio, en este último caso se habrán de
aplicar las disposiciones de la CVDT, que exige para la entrada en vigor del tratado para el
Estado reservante, la aceptación de, por lo menos, un Estado y que la reserva no afecte el
objeto y fin del tratado.53
El tema de las reservas en los tratados que tienen por objeto la protección de la per-
sona humana es de suma importancia, y así lo entendió la CIJ en su OC Sobre Reservas a
la Convención para la Sanción y Prevención del Delito de Genocidio, al dictaminar:
“… que un Estado que ha hecho y mantenido una reserva que ha sido
objetada por una o más de las partes en la Convención pero no por otras,
puede ser considerado como parte en la Convención si la reserva es com-
patible con el objeto y propósito de la Convención; caso contrario ese Estado
no puede ser considerado como parte en esa Convención.” 54
El valor de la opinión consultiva consiste en expresar el mayor grado de participación
internacional en normas de ese carácter y, también, el unánime repudio al delito de geno-
cidio. La compatibilidad de la reserva obliga a adecuarla al objeto y finalidad de la Conven-
ción.55
Si bien la OC de la CIJ, sobre el de instrumento relativo a DDHH que tuvo lugar
después de la creación de la ONU, fue de suma importancia en su momento, considerando
que los tratados de protección de la persona humana, son instrumentos vivos, en perma-
nente evolución, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y
las condiciones de vida, la Corte IDH avanzó respecto de la opinión de la CIJ en ocasión
51. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional,
Corte IDH, O.C. N° 21, 19/08/2014, parág. 52.
52. Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, Buenos Aires, Heliasta, 1990, p.107.
53. Véase CVDT arts. 19 a 23.
54. Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, CIJ, Opinión Consultiva
,28/05/1951, p. 15.
55. Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, op.cit., p. 107.
180
de la CEDH pasaría por sobre las reacciones de los estados parte en relación con las re-
servas formuladas.60
8.11.2.2. Terminación
Las particularidades que presentan los tratados de derechos humanos hacen que sea
inadecuado aplicar a los mismos la exceptio non adiplenti contractus. Por eso, la terminación o
suspensión de un tratado por una de las partes, a causa del incumplimiento grave de sus
obligaciones por otra –uno de los efectos típicos de la reciprocidad– no es aplicable a estos
tratados. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, excluye específica-
mente en este punto “a las disposiciones relativas a la protección de la persona humana contenidas en
tratados de carácter humanitario, en particular las disposiciones que prohíben toda forma de represalia con
respecto a las personas protegidas por tales tratados” (art. 60.5).
8.12. La costumbre
La costumbre como fuente de DIP es el resultado de la práctica de los Estados frente

a otros Estados, pero en materia de derechos humanos, se trata del Estado frente a los
individuos; y entonces la costumbre se crea tomando en cuenta esa relación (Estado-indi-
viduo) y de esa manera se crea la práctica o inveterata consuetudo.61
Recordemos que la costumbre, como fuente, posee dos elementos (la práctica o inve-
terata consuetudo y la opinio iuris). Tradicionalmente, el primer elemento, la práctica, se refiere
a la mantenida por los Estados en relación con otros Estados; en el caso de los derechos
humanos, la práctica es interna a los Estados en relación con sus propios habitantes y
generalmente no hay reacción de otros Estados y, sin embargo, no hay duda de que cons-
tituye también derecho internacional consuetudinario jurídicamente obligatorio. 62
La opinio iuris, como se ha analizado precedentemente, puede ser probada por cual-
quier medio, que demuestre indubitablemente la convicción del Estado en orden a consi-
derar obligatoria determinada práctica (ver V.1.3), en tal sentido la Corte IDH, ha
expresado:
“… es de la opinión que el derecho a buscar y recibir asilo en el marco
del sistema interamericano se encuentra configurado como un derecho hu-
mano individual a buscar y recibir protección internacional en territorio ex-
tranjero.”63
60. Caso Temeltasch/Suiza (informe de la Comisión del 5 de mayo de 1982, No. 9116/80; Caso Be-
lilos/ Suiza (informe de la Comisión del 7 de mayo de 1986, No. 10328/83; Sentencia del Tribunal
del 29 de abril de 1988 Series A).
61. Becerra Ramírez, M.: “Las decisiones judiciales como fuente del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos”, en Amicorum Liber Héctor Fix Zamudio, Tomo I, San José, Secretaría de la
Corte IDH, 1998, p.446.
62. Ibídem, p. 434.
182
necesidad de superar la concepción tradicional de estos principios generales como un con-

junto de criterios puramente técnicos de interpretación […], y de reconocer que son mu-
cho más: una verdadera trama de verdades fundamentales que se inscriben en la conciencia
jurídica común de los pueblos civilizados entiéndase, de todos los pueblos, civilizados en
tanto que capaces de compartir precisamente esa conciencia de civilización–, y que forman
en conjunto el criterio de validez de todo el Derecho. [ …] tienen un verdadero contenido
material capaz de generar una “trama de normas fundamentales.” 68
La acogida jurisprudencial de los principios generales de derecho, en cuestión de de-
rechos relativos a la persona humana, podemos encontrarla ya desde la labor desarrollada
por la CPJI, en especial merece destacarse la consagración del principio de legalidad y debido
proceso en el caso de los Decretos y Leyes de Dantzig69, el reconocimiento del principio de los
derechos adquiridos por extranjeros en el caso de los Colonos Alemanes en Polonia 70, la in-
demnización en caso de expropiación lícita y la reparación por un acto ilícito, en la sentencia sobre la
Fábrica de Chorzow.71
Del mismo modo la CIJ, en su Opinión Consultiva sobre Reservas a la Convención
sobre Sanción y Prevención del crimen de genocidio, manifestó que:
“Los principios que subyacen a la Convención son principios que son reco-
nocidos por las naciones civilizadas como vinculantes para los Estados …
En tal Convención los Estados partes no tienen intereses propios simple-
mente tienen todos y cada uno, un interés común es decir el cumplimiento
de los elevados fines que son la razón de ser del Convenio.” 72
El principio general de derecho venire contra factum proprium non vale fue sostenido por
Cançado Trindade en su voto concurrente el al OC 16, de la Corte IDH, respecto de la
postura que esgrimió Estados Unidos, en sus argumentos orales ante la CIJ en el caso del
Personal Diplomático y Consular de Estados Unidos en Teherán (1979-1980), en relación con la
disposición de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares que requiere del Es-
tado receptor permita que las autoridades consulares del Estado que envía “se comuniquen
con sus nacionales y tengan acceso a ellos”, en tal sentido Cançado Trindade sostuvo:
“… no pueden los Estados Unidos pretender prevalecerse, en el pre-
sente procedimiento consultivo ante la Corte Interamericana, de una posi-
ción orientada en sentido opuesto sobre el mismo punto (tal como advierte
la jurisprudencia internacional): allegans contraria non audiendus est. Este prin-
cipio básico del derecho procesal es válido tanto para los países de como
para los países de common law, como droit civil, como los latinoamericanos (en
68. Ayala Corao, C.M.: “El valor del derecho y la jurisprudencia internacionales de derechos humanos
en el derecho y la justicia internos - El ejemplo de Costa Rica”, en Amicorum Liber Héctor Fix Zamudio,
Tomo I, San José, Secretaría de la Corte IDH, 1998, p.177.
69. Legalidad de los Decretos y Leyes de Dantzig, CPJI, Opinión Consultiva, Series A/B, N° 65,
04/12/1935, p.56.
70. Colonos Alemanes en Polonia, CPJI, Opinión Consultiva, Serie B, N° 6, 10/09/1923, p. 36.
71. Fábrica de Chorzow, (Alemania c. Polonia), CPJI, Serie A, N° 17, Sentencia de fondo, 13/09/1928,
pp.46 y 47.
72. Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, CIJ, Opinión Consultiva,
28/05/1951, p. 23.
184
siendo en principio obligatorias resultan vinculantes porque determinan alguna situación

que permite la aplicación de la Carta.
La CIJ en relación con el valor vinculante de las resoluciones de la AG, en la OC
sobre La legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares, expresó:
“Las Resoluciones de la AG, aunque no son vinculantes, pueden a veces tener
valor normativo. En ciertas circunstancias, pueden proporcionar pruebas im-
portantes para determinar la existencia de una norma o la aparición de una
opinio iuris, pero lo que hay que tener en cuenta es su contenido, las condi-
ciones en que se aprobó y la existencia de una convicción jurídica general
en cuanto a su carácter normativo.”77
En el documento final de la Conferencia Internacional de Derechos Humanos lle-
vada a cabo en Teherán, en 1968; se estableció que:
“… La Declaración Universal de Derechos Humanos enuncia una
concepción común a todos los pueblos de los derechos iguales e inalienables
de todos los miembros de la familia humana, y la declara obligatoria para la
comunidad internacional…”78
La Corte Internacional de Justicia ha sostenido en el caso del Personal Diplomático y
Consular de Estados Unidos en Teherán, que privar ilegítimamente de la libertad a seres huma-
nos y someterlos en condiciones penosas a coacción física es manifiestamente incompati-
ble con los principios de la Carta de las Naciones Unidas y con los derechos fundamentales
enunciados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Por otra parte es el instrumento de aplicación de los procedimientos extra conven-
cionales que se llevaban delante de la Comisión y actualmente por el Consejo de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas; en efecto, Relatorías y Grupos de Trabajo utilizan a la
DUDH como base de aplicación para medir el comportamiento de los Estados en torno
a los mandatos específicos que reciben dentro de la ONU.
La Declaración ha sido citada expresamente por innumerables otros instrumentos
internacionales, inclusive convenciones vigentes, algunas veces mencionando que determi-
nadas conductas constituyen una violación de la Declaración. También es receptada en el De-
recho interno, incluso en las normas constitucionales.
En el Sistema Interamericano, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, fue aprobada en la conferencia de Estados convocada para crear la OEA.
En 1981, en el caso conocido como “Baby Boy”, relativo a Estados Unidos, la Co-
misión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) estableció que la Declaración Ame-
ricana tenía carácter vinculante y que obligaba a los EEUU, por ser Estado miembro de la
OEA.
Por su parte, la Corte IDH consideró:
“...los Estados Miembros [de la OEA] han entendido que la Declara-
ción contiene y define aquellos derechos humanos esenciales a los que la
Carta se refiere, de manera que no se puede interpretar y aplicar la Carta de
77. Legalidad del uso por los Estados de armas nucleares en conflictos armados, CIJ, Opinión Consultiva,
08/07/1996, pp. 254-255.
78. Proclamación de Teherán: principio 2. En: “Derechos Humanos: recopilación de instrumentos
internacionales”; págs. 42 / 43 Edit. Naciones Unidas, Nueva York, 1988.
186
Estados, de las obligaciones asumidas, siendo a su vez esos órganos los intérpretes de los
derechos convencionalmente reconocidos.
Barboza entiende que, de conformidad con el artículo 38 del Estatuto de la CIJ, la
jurisprudencia y la doctrina [de la CIJ] no tendrían el carácter de “fuentes autónomas –esto
es, productoras de normas jusinternacionales–, sino de fuentes a las que el Tribunal puede
recurrir para mejor discernir los perfiles de normas provistas por las fuentes principales.
La jurisprudencia tendría así solo una función especificadora [...] esto es, de establecer espe-
cies subordinadas a los géneros legales”. Ello significaría “que la doctrina del precedente
obligatorio, conocida en el comon law anglosajón como stare decisis, no tiene vigencia en el
derecho de gentes”, por lo que “la jurisprudencia no crea normas generales de aplicación
obligatoria a otros casos, sino solo una norma individual que regla los derechos de las
partes en el caso particular”, aun cuando el apego de la CIJ a sus propios precedentes sea
considerable”.82
Consideramos que, idéntico criterio, cabe sostenerse en relación con la jurisprudencia
de los tribunales destinados a entender en casos de violación de DDHH, este criterio,
como se expondrá no se ha visto afectado ni por el “control de convencionalidad” y ni
por el efecto de “cosa interpretada” que la Corte IDH y la Corte Europea determinan para
sus sentencias.
En el caso de la Corte IDH, por disposición convencional la misma es competente
para interpretar y aplicar la Convención Americana sobre Derechos Humanos en todos
los casos que le son sometidos.
En tal sentido el art. 62 y (3) del referido tratado, establece: “La Corte tiene compe-
tencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposicio-
nes de esta Convención que le sea sometido, siempre que los Estados Partes en el caso
hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaración especial, como se
indica en los incisos anteriores, ora por convención especial”.
A partir del caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala 83, se entiende que la función de
intérprete de la Corte abarca efectuar el control de convencionalidad, es decir la verifica-
ción que las normas internas se adecuen a las disposiciones de la Convención.
Pocos años después, en el caso Almonacid Arellano y Otros vs. Chile, de 2006, la
Corte Interamericana pasó a afirmar que, el control de convencionalidad era también obli-
gación de los jueces internos, al respecto la Corte expresó:
“… es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al
imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vi-
gentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como
parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les
obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no
se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y
que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder
Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las
82,
Barboza, J.: Derecho Internacional Público, Buenos Aires, Zavalía, 2008, pp. 150 a 152.
83.Myrna Mack Chang c. Guatemala, Corte IDH, sentencia de fondo, reparaciones y costas,
25/11/2003. Voto Concurrente Razonado del Juez Sergio García Ramírez, parág. 27.
188
Así también, considerando que los tratados de protección de la persona humana, son
instrumentos vivos, en permanente evolución, la Corte IDH debe interpretarlos acorde a
la evolución de los tiempos y las condiciones de vida, tal como lo había entendido la CIJ
en la OC sobre Reservas a la Convención de Genocidio.
Siendo que los Estados son los que tienen la obligación primaria de garantizar el goce
y pleno ejercicio de los derechos protegidos, a cuyo efecto deben asegurar la existencia de
una situación fáctica efectiva y eficaz, es decir deben afianzar el efecto útil de los mismos,
en orden a ello, el medio más idóneo es aplicar el criterio evolucionista de interpretación
de la Corte.
En punto a las pautas de interpretación la Corte ha manifestado:
“…que la Convención Americana prevé expresamente determinadas
pautas de interpretación en su artículo 29, entre las que alberga el principio
pro persona, que implican que ninguna disposición de dicho tratado puede ser
interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho
o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera
de los Estados Parte o de acuerdo con otra convención en que sea parte
uno de dichos Estados, o bien de excluir o limitar el efecto que puedan
producir la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
y otros actos internacionales de la misma naturaleza.” 89
Por su parte, en el sistema europeo la práctica del Tribunal de Derechos Humanos

de mantener el criterio sustentado en un caso para los casos similares ha sido justificado
por el tribunal en el caso Cossey c. el Reino Unido con base a que el respeto al precedente
judicial “está en el interés de la seguridad jurídica y en el desarrollo ordenado de la juris-
prudencia sobre la Convención”, en atención que, decidir casos similares de modo dife-
rente puede afectar al principio de igualdad ante la ley y puede violar las expectativas
legítimas de quienes buscan justicia.
Pastor Ridruejo, sostiene: “En principio, pues, lo conveniente es que el Tribunal res-
pete y se atenga a su propia jurisprudencia. Ahora bien, […] no hay nada mecánico en la
doctrina del precedente y así, el Tribunal no ha tenido problemas en cambiar su línea ju-
risprudencial cuando ha encontrado razones imperiosas para no seguirla, y ello sobre todo
a fin de reflejar cambios en la mentalidad y en los sentimientos que imperan en cada mo-
mento en la sociedad. Se trata del importante principio de interpretación evolutiva de la
Convención, corolario de la doctrina del carácter efectivo y no ilusorio de los derechos”.90
Por su parte, las sentencias del Tribunal Europeo también tienen el efecto de “cosa
juzgada” que pone fin a la controversia entre el individuo y el Estado, solo este Estado es
a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Conven-
ción, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales dere-
chos y libertades.

90. Pastor Ridruejo, J.A.: “La reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Temas escogidos” disponible en

http://www.ehu.eus/cursosderechointernacionalvitoria/ponencias/pdf/2007/2007_8.pdf
190
Todos los comités pueden adoptar observaciones y recomendaciones generales, que

interpretan las disposiciones de los pactos y aclaran el alcance de las obligaciones de los
Estados parte en virtud de estos.
En este sentido, la práctica de las Observaciones Generales contribuye a la formación
de una doctrina homogénea sobre los derechos humanos, que permite interpretar de ma-
nera integrada las disposiciones contenidas en los principales convenios de derechos hu-
manos.
El sistema no convencional está a cargo del Consejo de DDHH órgano interguber-
namental, que depende de la A/G de la ONU, compuesto por 47 miembros y que también
tiene la función de velar por la efectiva protección de los DDHH, puede actuar llevando a
cabo investigaciones ante la denuncia de violaciones masivas de DDHH, conocidas como
el procedimiento 1235 y el procedimiento 1503 y, también, controla el cumplimiento de
las obligaciones relativa a la protección de la persona humana, por parte de todos los Es-
tados miembros de la ONU, mediante el Examen Periódico Universal (EPU), al que cada
uno de los Estados miembros debe someterse cada cuatro años, con el objeto de determi-
nar la situación de los DDHH en su país.
Tanto en los casos que el Consejo investiga denuncias, cuanto cuando se lleva a cabo
el EPU, las conclusiones finales son por medio de informes y/o recomendaciones. En el
sistema universal de protección de la persona humana no se dictan sentencias. Las reco-
mendaciones deberían ser cumplidas por los Estados en virtud de los principios de bona
fide y pacta sunt servanda.
Por esos mismos principios, todos los Estados deberían comportarse de conformi-
dad con las recomendaciones de los distintos órganos de control que tiene el sistema uni-
versal, cuando esas recomendaciones sean la interpretación de alguna normativa. No
obstante, por lo expuesto, esas recomendaciones no son, por sí mismas, fuente de derecho.
8.16. Conclusiones
En tanto el DIDH se conforma por un conjunto de normas, mediante las cuales los
Estados se comprometen a la protección de la persona humana, a cuyo efecto garantizan
el goce y pleno ejercicio de los derechos reconocidos, las fuentes de que se nutre –por ser
fruto de la voluntad de los Estados– no difieren, en principio, de las del DIP.
No obstante, dado la especificidad del DIDH, no son idénticas en sus alcances y
manifestaciones. Las fuentes del DIDH tienen sus propias características, que han sido
referidas precedentemente, pero nada permite sostener que se aparten de las mencionadas
en el artículo 38, 1, del Estatuto de la CIJ, independientemente que puedan existir en una
y otra rama del derecho otras fuentes de obligaciones, como en el caso de los actos unilate-
rales.
Asimismo, muchos de los principios de que se nutren las fuentes del derecho de
gentes son de aplicación a las normas sobre DDHH. Sin embargo, existe un principio
rector de los derechos humanos que tiñe de un halo especial a las fuentes del DIDH, y es
el principio pro persona.
8.18. Bibliografía
192
http//:unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/5/pr/pr9.pdf,ISSN1405-
0935.
Pastor Ridruejo, J.A.: “La reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos”. Disponible en
http://www.ehu.eus/cursosderechointernacionalvitoria/ponen-
cias/pdf/2007/2007_8.pdf
Salvioli, F.O.: “El Desarrollo de la Protección Internacional de los Dere-
chos Humanos, a partir de las Declaraciones Universal y Americana”. Disponible
en http://www.iri.edu.ar/revistas/revista_dvd/revistas/R13/R13-ESAL.html.
Toledo Tapia, F.E.: “La opinio juris como elemento psicológico de la cos-
tumbre”, Revista Chilena de Derecho, Ed. Pontificia Universidad Católica de Chile, v. 17,
n.3. Disponible en
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2649683
Abreviaturas
AG – Asamblea General de las Naciones Unidas

CDI – Comisión de Derecho Internacional
CIDH – Comisión Interamericana de Derechos Humanos
CIJ – Corte Internacional de Justicia
CORTE IDH – Corte Interamericana de Derechos Humanos
CPJT – Corte Permanente de Justicia Internacional
CVDT – Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969.
DDHH – Derechos Humanos
DIDH – Derecho Internacional de los Derechos Humanos
DIH – Derecho Internacional Humanitario
DIP – Derecho Internacional Público
OEA – Organización de los Estados Americanos
OI – Organización Internacional
ONU – Organización de las Naciones Unidas
194
situaciones que coexisten en la escena mundial que hoy atañen a la garantía de la persona
humana.8
De ahí que los principios de responsabilidad internacional en los casos de violaciones
que afecten a individuos, carecen de una sistematización teórico-práctica satisfactoria. Fun-
damentalmente, se nutren de parciales elaboraciones provenientes de los órganos de apli-
cación de las mismas, en especial de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 9
Concordantemente con lo afirmado por Asdrúbal Aguiar, en el informe de 2011 del
Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), su presidente Jakob Kellenberger ha mani-
festado que, de acuerdo con las conclusiones del estudio del CICR sobre el fortalecimiento
de la protección jurídica de las víctimas de los conflictos armados, no parece estar incluida
la cuestión relativa al resarcimiento para las víctimas de los conflictos armados en los temas
que priorizan los Estados.10
Por ello, analizaremos en primer término la responsabilidad de los Estados por los
hechos internacionalmente ilícitos, en relación con la Resolución 56/83 de la AGNU.
9.2. La responsabilidad internacional de los Estados por los hechos interna-

cionalmente ilícitos
9.2.1. La implementación normativa
El maestro Antokoletz afirmaba: “hubo un tiempo en que la soberanía era tan absoluta que
no admitía responsabilidad alguna; posteriormente la convivencia internacional hizo que los Estados se
viesen obligados a reparar amistosamente los agravios involuntariamente inferidos por unos a otros; más
tarde se acentuó la interdependencia de los Estados que admite la existencia de casos de responsabilidad
sin menoscabo de la soberanía”.11
Con la creación de las Naciones Unidas comenzó un proceso de desarrollo progre-
sivo del derecho internacional, pero uno de los temas que mayor tiempo insumió en el
proceso de codificación del derecho internacional ha sido precisamente la cuestión relativa
a la responsabilidad internacional de los Estados, aun cuando la costumbre internacional
había ido generando una amplia y trascendente base normativa, que se nutrió de decisiones
jurisprudenciales y arbitrales.
La Comisión de Derecho Internacional (en adelante la CDI) comenzó a trabajar a
solicitud de la Asamblea General en un proyecto de convención en 1956. Distintos relato-
res se sucedieron a lo largo de los años hasta que, en 2001, remitió el proyecto final a la
8. Conf. Asdrúbal Aguiar, Aranguren, La responsabilidad internacional del Estado por violación de derechos
humanos, Revista IIDH, p. 9-11. Disponible en:
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/iidh/cont/17/dtr/dtr2.pdf
9. Ídem, p. 9-10.
10. Fortalecer la protección jurídica de las víctimas de los conflictos armados - Consultas de los Es-
tados y senda futura. Declaración en el Discurso pronunciado por el Doctor Jakob Kellenberger,
Presidente del CICR., el 12-05-2011.
11. Antokoletz, D.: Tratado de derecho Internacional Público en tiempo de paz, T.2, Buenos Aires, Ed. Juan
Roldán y Cia., 1925, p. 519.
196
a) es atribuible al Estado según el derecho internacional; y

b) constituye una violación de una obligación internacional del Estado.13
Es de destacar, en primer término, que la utilización de la locución “hecho” atiende a
que ella es comprensiva tanto de conductas positivas –acción– como abstencionistas –omi-
sión–, es decir, el hecho ilícito puede ser consecuencia tanto de un acto del Estado como
de la falta o ausencia de una acción o conducta, como fuera establecido en 1946 por la CIJ
en el caso del Canal de Corfú, cuando responsabilizó a Albania por la omisión de su obliga-
ción de comunicar la existencia de un peligro a la navegación; o en el caso del Personal
diplomático y consular de EE.UU., cuando la CIJ responsabilizó a Irán por la “inacción” de
sus autoridades.
El artículo en análisis establece los dos elementos constitutivos de la responsabilidad
internacional del Estado: a) que el hecho sea atribuible al Estado; y b) que el hecho cons-
tituya la violación de una obligación internacional que estuviere vigente para el Estado al
momento del hecho.
9.2.3. Elementos del hecho internacionalmente ilícito
9.2.3.1. Atribución al Estado
Como se ha visto, es requisito para generar responsabilidad al Estado, que el hecho

internacionalmente ilícito le sea atribuible al mismo en su calidad de sujeto de derecho
internacional, es decir como entidad organizada real y con plena capacidad para actuar en
esa rama del derecho.
Por el comportamiento de los órganos

Conforme el artículo 4 de la A/RES/56/83, se considerará hecho del Estado el com-
portamiento de todo órgano que actúe en calidad de tal, incluyendo en este concepto a
toda persona o entidad que, de acuerdo con el derecho interno, tenga esa condición, y ya
sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas o judiciales. La referencia a los órganos del
Estado está realizada en un sentido amplio que incluye a todo ente o persona que, según
el derecho interno del Estado revista la condición del órgano, pertenezca al gobierno cen-
tral o descentralizado.
La sentencia arbitral de 26.7.1875 en el caso del Montijo y la decisión de la Comisión
de reclamaciones franco-mexicana del 7.VI.1929 en el caso de la Sucesión de Hyacinthe Pellat,
sostuvo:
“… no puede negarse, ni siquiera en los casos en que la Constitución
federal deniegue al gobierno central el derecho de control sobre los Estados
13. Artículo 2, Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente
Ilícitos, adoptado por la CDI en su 53º período de sesiones (A/56/10) y anexado por la
Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 56/83 del 12/12/2001, Doc.
A/RES/56/83, 28/01/2002 (en adelante, el Proyecto de la CDI).
198
El Estado será internacionalmente responsable por el comportamiento de personas

o entidades que, sin ser órganos del Estado, estén facultadas por el derecho interno a
ejercer atribuciones del poder público16. Se trata tanto del caso de empresas públicas y
semipúblicas cuanto del caso, cada vez más generalizado, de empresas privadas a las que
los Estados “tercerizan” servicios o funciones propias del rol del Estado, por ejemplo, la
contratación de Empresas Privadas Militares.
El artículo 9, también refiere a situaciones en que el ejercicio de atribuciones del
poder público es el determinante de la atribución de la conducta al Estado, pero, a dife-
rencia de lo preceptuado en el artículo 5, las personas o grupos de personas que son con-
templadas en este artículo se encontrarían de facto detentando el poder público ante la
ausencia o defecto las autoridades oficiales, “… en circunstancias tales que requieren el ejercicio
de esas atribuciones”.
La situación en análisis no es la de existencia de un gobierno de facto, porque en un
gobierno de facto se reemplaza un aparato estatal por otro, por tanto su accionar se encuen-
tra comprendido en la regla general del artículo 4. Por el contrario, el artículo 9 refiere a
circunstancias excepcionales, en que la autoridad legítima es disuelta o ha sido aniquilada,
que podría configurarse en casos de conflictos armados, ocupaciones o revoluciones, que
tornarán imprescindible el ejercicio de tales atribuciones.
El Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos en el laudo que dictó en 1987 en
el caso Yeager c. República Islámica del Irán, al examinar la cuestión de si los actos de los
guardianes de la Revolución eran atribuibles a la República Islámica de Irán con arreglo al
derecho internacional, manifestó:
“... la atribución de hechos al Estado no se limita a los hechos de órganos
formalmente reconocidos con arreglo al derecho interno. Si no fuera así, un Es-
tado podría evadir su responsabilidad en el derecho internacional invocando sim-
plemente su derecho interno. ... Un hecho es atribuible incluso aunque en la
práctica una persona o grupo de personas estuviesen meramente ejerciendo prerro-
gativas del poder público en defecto de las autoridades oficiales y en circunstancias
que justificaban el ejercicio de esas prerrogativas”.
Por la dirección o el control del Estado

El art. 8, establece: “Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comporta-
miento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas actúa de hecho por
instrucciones o bajo la dirección o el control de ese Estado al observar ese comportamiento”.
La situación sobre la que versa este artículo es muy particular; no se trata de un caso
en que la atribución del hecho al Estado se basa en los supuestos del artículo 4, relativa a
los órganos del Estado, tampoco requiere del desempeño de actividades públicas por parte
de la persona o grupo de personas. Lo que determina la atribución es que ese comporta-
miento tiene lugar por la voluntad del Estado, cumpliendo con sus instrucciones o con-
forme sus directivas o controles. Generalmente, se trata de personas o grupos de personas
16.
Artículo 5, Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacional-
mente Ilícitos, doc. cit.
200
La primera excepción a ese principio, como se vio, es la contemplada para el supuesto

de un movimiento insurreccional triunfante. La segunda, es la prevista en el artículo 11,
donde el principio de la atribución surge del propio Estado porque reconoce y adopta
como propio un comportamiento que no reúne las condiciones para ser considerado he-
cho del Estado.
En el caso del Personal diplomático y consular de los Estados Unidos de América en Teherán,
la CIJ (1980) aseveró:
“La política, anunciada por el Ayatollah Jomeini, de mantener la ocupa-
ción de la Embajada y la detención de su personal como rehenes con el propósito
de ejercer presión sobre el Gobierno de los Estados Unidos fue aplicada por otras
autoridades iraníes y apoyada por ellas repetidamente en declaraciones formula-
das en diversas ocasiones. Esa política tuvo por efecto la transformación radical
del carácter jurídico de la situación creada por la ocupación de la Embajada y la
detención de sus funcionarios diplomáticos y consulares como rehenes. El hecho
de que el Ayatollah Jomeini y otros órganos del Estado iraní aprobaron esos
hechos y decidieran perpetuarlos convirtió la ocupación de la Embajada y la de-
tención de los rehenes en hechos de ese Estado”.
La CIJ apoyó su decisión no en la simple aprobación por parte del Estado de Irán
del comportamiento de los civiles que tomaron la embajada, sino en que, frente al hecho
ilícito perpetrado en su territorio, aceptó y mantuvo la situación, lo que hace presumir que
asumió la responsabilidad del hecho.
Por el comportamiento de los particulares

Fuera de las excepciones precedentemente analizadas, la regla general es la no atri-
bución del comportamiento de los particulares al Estado. No obstante, el ilícito del Es-
tado, y por ende su responsabilidad, pueden ser la consecuencia del incumplimiento por
sus órganos de obligaciones que le incumben, como el deber general de mantener el orden,
impedir que se cometan delitos y castigar a los delincuentes, obligaciones que operan en
situaciones creadas por el comportamiento de particulares. En estos casos, el ilícito del
Estado consiste en no haber desplegado la diligencia debida para impedir y, en su caso
sancionar, tales comportamientos.21
Esta responsabilidad, que nace en ocasión de los actos de los individuos, se aplica a
los actos realizados en el territorio sobre el cual un Estado ejerce soberanía o control, sin
importar la nacionalidad que posea el individuo o las razones de su estadía. El deber de la
“diligencia debida” en la prevención, investigación y/o sanción de dichos actos, es la con-
trapartida del ejercicio exclusivo por cada Estado de las funciones policíacas y judiciales
dentro de su propio territorio.22
En relación con el hecho de otro Estado
21. Ibídem, pág. 754.

22. Jiménez de Aréchaga, E., op.cit., p. 531.
202
Falta de conformidad entre hecho y derecho

Diez de Velasco23, señala que entre las diversas tesis que se han sostenido respecto del
fundamento de la responsabilidad internacional de los Estados, ha primado la que la fun-
damenta en una conducta del Estado contraria a la que se encuentra obligado por el dere-
cho internacional. En tal sentido, Rousseau sostuvo que:
“El único fundamento de la responsabilidad es, en realidad, el incumpli-
miento de una regla del derecho internacional”. 24
La CDI25 prefirió utilizar la expresión “violación de una obligación internacional”,
por entender que la palabra “obligación” tenía un alcance amplio, evitando de ese modo
referirse a alguna fuente en especial que podría acotar el alcance de la disposición y, en tal
sentido, y para no dejar lugar a dudas, agrega: “sin importar el origen o naturaleza de esa
obligación”.
Es decir que, desde la perspectiva de la obligación, habrá violación de la misma por
parte de un Estado cuando un hecho de este “no está de conformidad con lo que de él exige esa
obligación”26. Así pues, lo que constituye la esencia misma de la ilicitud es el contraste entre
el comportamiento adoptado en la realidad y el que jurídicamente se debiera haber tenido. 27
Imposibilidad de la aplicación retroactiva de la obligación

El artículo 13, ofrece una importante garantía a los Estados, al enunciar el principio
básico de que solo se puede incumplir aquello a lo que se está obligado. Se trata de la
aplicación en el ámbito de la responsabilidad del Estado del principio general de la inter-
temporalidad del derecho, esbozado en otro contexto por Max Huber en el laudo arbitral
relativo a la Isla de Palmas (1928).
“Un hecho jurídico debe ser apreciado a la luz del derecho de la época y
del derecho en vigor en el momento en que surge o ha de resolverse una controversia
relativa a ese hecho”.
9.3. Consecuencias jurídicas del hecho internacionalmente ilícito. La repara-

ción
9.3.1. La nueva relación jurídica
El hecho internacionalmente ilícito atribuible a un Estado, da lugar a la responsabili-

dad del Estado, que es una nueva relación jurídica –norma secundaria– que otorga al Es-
tado lesionado el derecho a la reclamación por la violación de la obligación y, genera para
23. Diez de Velasco, M.: Instituciones de Derecho Internacional Público, Madrid, Tecnos, 2010, p. 839.
24. Rousseau, 1966, 131.
25. Comentarios de la CDI al Proyecto de artículos sobre responsabilidad internacional del Estado
por hechos internacionalmente ilícitos, pp. 117-118.

26. Artículo 12, Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacional-
mente Ilícitos, doc. cit.

27. Diez de Velasco, M.: Instituciones de Derecho Internacional Público, Madrid, Tecnos, 2010, p. 839.
204
aquellos supuestos en que el bien a ser restituido se ha perdido, destruido o deteriorado al

punto de perder todo valor, no aplica en caso de dificultades jurídicas ni prácticas.
La segunda previsión, se fundamenta en los principios de equidad y de razonabili-
dad30. Si luego de sopesar todas las circunstancias, dando preferencia al Estado lesionado,
se llega a la conclusión de que existe una desproporcionalidad entre la carga de llevar a
cabo la restitución y el mayor beneficio que podría obtener de recibir una indemnización,
se deberá optar por esta última forma de reparación.
9.3.2.2. La indemnización
La indemnización es la forma de reparación instrumentada para aquellos supuestos

que, en razón de lo expuesto precedentemente, no fueron susceptibles de ser reparados
por restitución. La indemnización consiste en un resarcimiento económico que deberá
brindar el Estado responsable al Estado lesionado, a fin de cubrir todo daño susceptible
de evaluación financiera, incluido el lucro cesante que pueda ser probado.
Toda suma principal debida en concepto de reparación, ha de devengar intereses
compensatorios, calculados desde la fecha en que debió abonarse hasta el momento del
efectivo pago. La cuestión relativa al pago de intereses no forma parte del artículo 35, que
versa sobre indemnización. Por su parte, el artículo 38, los aplica a “toda suma principal”
sin relación expresa a la indemnización; el fundamento es que solo serán debidos “en la
medida necesaria para asegurar una reparación íntegra”.
El concepto de “reparación íntegra” aplica también a lo relativo a la tasa y modo de
cálculo del interés. Por esa razón, hemos señalado que los intereses son del tipo compen-
satorios por oposición a los punitorios, atento que los resarcimientos punitivos o ejem-
plarizantes, son incompatibles con la idea básica que sirve al derecho de reparaciones,
donde el concepto fundamental es la reparación por la pérdida sufrida, que debe ser pro-
porcional a la misma, de modo que la parte lesionada pueda quedar resarcida.31
9.3.2.3. La satisfacción
La satisfacción, es la obligación que pesa sobre el Estado responsable de reparar

todo ilícito internacional que no fuera susceptible de serlo por otra forma de reparación.
La satisfacción podrá tener lugar mediante cualquier modalidad que sea adecuada al fin
perseguido, a condición de no ser desproporcionada respecto del perjuicio, ni humillante
para el Estado responsable.
En el laudo dictado en asunto Rainbow Warrior (1990), aunque el tribunal rechazó la
demanda, en relación con la satisfacción como modo de reparación, se expresó:
“Es una práctica de larga data de los Estados y las cortes y los tribunales
internacionales recurrir a la satisfacción como un remedio o forma de reparación
(en un sentido amplio) por la violación de una obligación internacional. En par-
ticular, esta práctica guarda relación con los casos de daño moral o jurídico
30. Véase Comentario de la CDI al artículo 35, pág. 258.

31. Jiménez de Aréchaga, E., op.cit., p. 540.
206
puedan serle exigibles de acuerdo con el derecho internacional público.36 En el estado ac-
tual del desarrollo del sistema internacional, las principales obligaciones de los Estados
están en los tratados internacionales. De esta forma, la normativa internacional en materia
de derechos humanos constituye lex specialis en términos de responsabilidad de los Estados,
toda vez que se encuentra dirigida a regular, en particular, este tipo de obligaciones. Por
tanto, esta constituye la base de las obligaciones estatales exigibles en sede internacional. 37
Así, es posible afirmar la existencia de una norma consuetudinaria que prescribe “que un
Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho
interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones
asumidas”.38
Así, en el caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa c. Paraguay, la Corte IDH dijo que al
producirse un hecho ilícito imputable a un Estado, surge de inmediato la responsabilidad
internacional de este por la violación de la norma internacional de que se trata, con el
consecuente deber de reparación y de hacer cesar las consecuencias de la violación. 39
9.5. Elementos del hecho internacionalmente ilícito por violación a los derechos
humanos
Un hecho internacionalmente ilícito, deberá contar con dos elementos: el elemento

de atribución de ese comportamiento, de acuerdo con las reglas de imputación de respon-
sabilidad del derecho internacional público, y el elemento de la violación de la obligación
internacional en vigor para el Estado de que se trate en materia de derechos humanos.
Estos elementos han sido interpretados y desarrollados por los sistemas de protección de
36. Rojas Nash, C.: Las reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1988-2007), Centro
de Derechos Humanos, Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2ª ed. corregida y actualizada, 2009,
p.19.
37. Masacre de Mapiripán, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 15/09/2005, parág.
107.
38. Bulacio c. Argentina, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 18/09/2003, parág.
140.
39. Comunidad Indígena Sawhoyamaxa c. Paraguay, Corte IDH, sentencia de fondo, reparaciones y costas,
29/03/2006, parág. 196. Véase también Acevedo Jaramillo y otros, parág. 295; caso López Álvarez, parág.
180; Masacre de Pueblo Bello, parág. 227. En este punto, es importante comprender que las obligaciones
del Estado se extienden extraterritorialmente. Así, los Estados están obligados a respetar los dere-
chos humanos de todas las personas, sin distinción, sujetas a su jurisdicción, extensión que es más
amplia que la de territorio. El TEDH a través de su jurisprudencia ha atribuido responsabilidad
internacional a diferentes Estados parte del Convenio Europeo por ejercer tanto control efectivo
como general. En el caso Öcalan c. Turquía, el TEDH señaló que el demandante fue detenido por
miembros de las fuerzas de seguridad turcas en el interior de una aeronave matriculada en Turquía,
en la zona internacional de aeropuerto de Nairobi, y que había quedado acreditado que, inmediata-
mente después de haber sido entregado a las autoridades turcas por las autoridades kenianas, el soli-
citante estaba efectivamente bajo la autoridad turca y, por lo tanto, dentro de la “jurisdicción” de ese
Estado a los efectos del artículo 1 de la Convención, a pesar de que en este ejemplo, Turquía, ejerció
su autoridad fuera de su territorio. Öcalan c. Turkey, TEDH, sentencia del 12/05/2005, parág. 91.
208
En la primera decisión contenciosa sobre el fondo, la Corte IDH desarrolló estas

obligaciones: “la primera obligación asumida […] es la de ‘respetar los derechos y liberta-
des’ reconocidos en la Convención”.45 Al respecto, es menester recordar que “la protec-
ción a los derechos humanos, en especial a los derechos civiles y políticos recogidos en la
Convención, parte de la afirmación de la existencia de ciertos atributos inviolables de la
persona humana que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder
público. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en los que solo
puede penetrar limitadamente. Así, en la protección de los derechos humanos, está nece-
sariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal”.46 De allí
se deriva la obligación de respeto. Si, por ejemplo, tomamos el derecho a la libertad per-
sonal, de él se deduce que el Estado debe abstenerse de privar ilegítimamente de la libertad
física a una persona, prolongando la prisión preventiva excesivamente.47
La segunda obligación de los Estados Parte es la de ‘garantizar’ el libre y pleno ejer-
cicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción.
“Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gu-
bernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejer-
cicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre
y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Es-
tados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos
por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho con-
culcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los dere-
chos humanos”.48
En el caso SERAC (Centro de Acción para los derechos Sociales y Económicos) c. Nigeria, la
Comisión africana distingue entre las obligaciones de respeto, protección, promoción y
45. Velásquez Rodríguez c. Honduras, Corte IDH, Sentencia de fondo, 29/07/1988, parág. 165.
46. La expresión "leyes" en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, párr. 21)
47. Bayarri c. Argentina, Corte IDH, Sentencia Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
30/09/ 200, parágs. 69-70. Este Tribunal ha observado que la prisión preventiva “es la medida más
severa que se puede aplicar a una persona acusada de delito, por lo cual su aplicación debe tener
carácter excepcional, limitado por el principio de legalidad, la presunción de inocencia, la necesidad
y proporcionalidad, de acuerdo con lo que es estrictamente necesario en una sociedad democrática”,
pues “es una medida cautelar, no punitiva”. El artículo 7.5 de la Convención Americana garantiza el
derecho de toda persona detenida en prisión preventiva a ser juzgada dentro de un plazo razonable
o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Este derecho impone límites tem-
porales a la duración de la prisión preventiva, y, en consecuencia, a las facultades del Estado para
proteger los fines del proceso mediante este tipo de medida cautelar. Cuando el plazo de la prisión
preventiva sobrepasa lo razonable, el Estado podrá limitar la libertad del imputado con otras medidas
menos lesivas que aseguren su comparecencia en el juicio, distintas a la privación de su libertad
mediante encarcelamiento. Este derecho impone, a su vez, una obligación judicial de tramitar con
mayor diligencia y prontitud aquellos procesos penales en los cuales el imputado se encuentre pri-
vado de su libertad. Véase también: Acosta Calderón c. Ecuador, Corte IDH, Sentencia de Fondo, Re-
paraciones y Costas, 24/06/2005, parág.74; Servellón García y otros c. Honduras, Sentencia de Fondo,
Reparaciones y Costas, 21/09/2006, parág. 88; Yvon Neptune c. Haití, parág. 107; Suárez Rosero c. Ecua-
dor, Sentencia de Fondo, 12/11/1997, parág. 77; Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez c. Ecuador, parág. 145.
210
contravención de disposiciones del derecho interno o desbordado los límites de su propia

competencia, puesto que es un principio de Derecho internacional que el Estado responde
por los actos de sus agentes realizados al amparo de su carácter oficial y por las omisiones
de los mismos aun si actúan fuera de los límites de su competencia o en violación del
derecho interno”.55 Asimismo, un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que
inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de
un particular o por no haberse identificado al autor de la trasgresión, puede acarrear la
responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por falta de
la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por
la Convención”.56
El Estado tiene el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los
derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones
que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los res-
ponsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada
reparación.57
En el caso Masacre de Pueblo Bello c. Colombia, la Corte sostuvo que la atribución de
responsabilidad al Estado por actos de particulares puede darse en casos en que el Estado
incumple, por acción u omisión de sus agentes cuando se encuentren en posición de ga-
rantes, esas obligaciones erga omnes contenidas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención 58.
Afirmó que esto no implica respaldar una responsabilidad ilimitada de los Estados frente
a cualquier acto o hecho de particulares, pues sus deberes de adoptar medidas de preven-
ción y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados
al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de
individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo. Es
decir, aunque un acto, omisión o hecho de un particular tenga como consecuencia jurídica
la violación de determinados derechos humanos de otro particular, tal hecho no es auto-
máticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del
caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía. 59 En este caso en particular, la
Corte entendió que, al haber propiciado el Estado la creación de grupos de autodefensas
con fines específicos, los que se desbordaron y empezaron a actuar al margen de la ley,
creó objetivamente una situación de riesgo para sus habitantes y no adoptó todas las me-
didas necesarias ni suficientes para evitar que estos puedan seguir cometiendo hechos
como los del caso bajo análisis.60
El deber de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político,
administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que
aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y
tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para
56. Velásquez Rodríguez c. Honduras, Corte IDH, Sentencia de fondo, 29/07/1988, parág. 171
58. Masacre de Pueblo Bello c. Colombia, Corte IDH, Sentencia de fondo, 31/01/2006, parág. 113; Masacre
de Mapiripán, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 15/09/2005, parág. 111.

59. Masacre de Pueblo Bello c. Colombia, Corte IDH, Sentencia de fondo, 31/01/2006, parág.123.
60. Ibíd., parág. 126.
212
Americana sobre Derechos Humanos, por la acción u omisión de un agente del Estado en
un operativo de seguridad”.64
Por otro lado, la Corte Internacional de Justicia en su opinión Consecuencias jurídicas de
la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, evaluó si Israel podría invocar el estado
de necesidad como motivo de exclusión de la ilicitud de la construcción del muro y rechazó
esta excepción ya que consideró que la construcción del muro a lo largo del trazado elegido
no era la única forma de salvaguardar los intereses de Israel contra el peligro invocado
como justificación de esa construcción.65
9.7. Consecuencias jurídicas del hecho internacionalmente ilícito
Producido el hecho internacionalmente ilícito, nace una nueva relación jurídica, que
trae ciertas obligaciones para el Estado perpetrador, a saber: 1) cumplimiento de la obliga-
ción violada, 2) cesación del incumplimiento, 3) garantías de no repetición y 4) reparación.
Así, frente a un incumplimiento, no desaparece la obligación violada.
En el caso Paniagua Morales c. Guatemala, la Corte IDH dijo que cuando se produce
un hecho ilícito imputable a un Estado, surge de inmediato la responsabilidad internacional
de este por la violación de una norma internacional, con el consecuente deber de repara-
ción y de hacer cesar las consecuencias de la violación. 66
Desde el primer decisorio de la Corte IDH, Velásquez Rodríguez c. Honduras, se afirmó
que “es un principio de Derecho Internacional que toda violación de una obligación inter-
nacional que haya producido daño comporta el deber de repararlo adecuadamente” 67, com-
plementando en casos posteriores que “el artículo 63.1 de la Convención Americana refleja
una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del actual
derecho internacional de la responsabilidad de los Estados”. 68
64. Zambrano Vélez y otros c. Ecuador, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas,
04/07/2007, parágs. 91-102.
65. Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, CIJ, Opinión Consul-
tiva, 13/07/2004, parág. 140.

66. Paniagua Morales y otros c. Guatemala (Panel Blanca), Corte IDH, Sentencia de Reparaciones y Costas,
25/05/01, parág. 78. Esta doctrina fue reiterada en el caso Cantoral Benavides c. Perú (Sentencia de
Reparaciones y Costas, 03/12/01, parág. 40; Bámaca Velásquez c. Guatemala (Sentencia de Reparacio-
nes y Costas, 22/02/02, parág. 38; Trujillo Oroza c. Bolivia (Sentencia de Reparaciones y Costas,
27/02/02, parág. 60; Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) c. Venezuela, Corte IDH, Sentencia de
excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, 05/07/2006, parág. 116.
67. Velásquez Rodríguez c. Honduras, Corte IDH, Sentencia de reparaciones y costas, 21/07/1989,
parág. 25. Doctrina reiterada en Bayarri c. Argentina, Corte IDH, Sentencia de excepciones prelimi-
nares, fondo, reparaciones y costas, 30/10/ 2008, parág. 119; y Heliodoro Portugal c. Panamá, Corte
IDH, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 12/08/2008, parág. 217.
68. Loayza Tamayo c. Perú, Corte IDH, Sentencia de reparaciones y costas, 27/11/1998, parág. 84.
Esta doctrina se repite en el caso Suárez Rosero, Sentencia de reparaciones y costas, 20/01/1999,
parág. 41; Castillo Páez c. Perú, Corte IDH, Sentencia de reparaciones y costas, 27/11/1998, parág.
50. Esta doctrina surge de los casos El Amparo, Sentencia de reparaciones y costas, 14/09/1996,
parág. 14; Neira Alegría y otros, Sentencia de reparaciones y costas, 19/09/1996, parág. 36; Caballero
Delgado y Santana, Sentencia de reparaciones y costas, 29/01/1997, parág. 15; Garrido y Baigorria,
214
de la tortura78; la capacitación a funcionarios judiciales79; la adopción de medidas legislati-

vas y administrativas para el mejoramiento de cárceles80; la delimitación, demarcación y
titulación de propiedades de las comunidades indígenas81; la modificación del ordena-
miento jurídico para suprimir censura previa82; el dictado de un código de ética que garan-
tice la imparcialidad del órgano disciplinario 83; la ratificación de la voluntad de que no
volverán a ocurrir este tipo de hechos84; la tipificación de un delito, como ser la desapari-
ción forzada85; el traslado de la jurisdicción militar a la ordinaria de aquellos expedientes
que se refieran a cualquier materia no vinculada directamente al procesamiento de viola-
ciones de derechos humanos86; la realización de un acto público de reconocimiento de
responsabilidad en desagravio de las víctimas87 –en los casos de violación a la libertad per-
sonal, integridad personal y vida, falta al deber de prevención, protección e investigación,
así como las violaciones a los derechos de acceso a la justicia, protección judicial y garantías
judiciales88 o desaparición forzada de personas89-; la construcción de un monumento90; el
establecimiento de un programa de capacitación en derechos humanos en centros peni-
tenciarios91; en especial en situaciones de violencia sexual contra las mujeres 92; el dictado
78. Bayarri c. Argentina, Corte IDH, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas, 30/10/2008, parágs. 181 y 182.
79. Gelman c. Uruguay, Corte IDH, Sentencia de fondo y reparaciones, 24/02/2011.
80. Yvon Neptune c. Haití, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 06/05/2008, parág.
183.
81. Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni c. Nicaragua, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones
y costas, 31/08/2001, parág. 164.

82. La Última Tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros) c. Chile, Corte IDH, Sentencia de fondo, repara-
ciones y costas, 05/02/01, parág. 97.

83. Reverón Trujillo c. Venezuela, Corte IDH, Sentencia de excepción Preliminar, fondo, reparaciones y
costas, 30/06/09, parágs. 190 y 191; Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”)
c. Venezuela, Corte IDH, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas,
05/08/2008, parág. 253.
84. Barrios Altos c. Perú, Corte IDH, Sentencia de reparaciones y costas, 30/11/2001, parág. 44. Lo
mismo sucedió en Durand y Ugarte c. Perú, Corte IDH, Sentencia de reparaciones y costas,
03/12/2001, parág. 39.
85. Trujillo Oroza c. Bolivia, Corte IDH, Sentencia de reparaciones y costas, 27/02/2002, parág. 98.
86. Tiu Tojín c. Guatemala, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 26/11/2008, parág.
103.
87. Penal Miguel Castro Castro c. Perú, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas,
25/11/2006, parág. 443 y ss. Doctrina reiterada en Vargas Areco c. Paraguay, Corte IDH, Sentencia
de fondo, reparaciones y costas, 26/09/2006 , parág. 152; y Goiburú y otros c. Paraguay, Sentencia de
fondo, reparaciones y costas, 22/09/2006, parág. 173 y Servellón García y otros c. Honduras, Corte IDH,
Sentencia de Fondo, reparaciones y costas, 21/09/2006, parág.198.
88. Masacre de Pueblo Bello c. Colombia, Corte IDH, Sentencia de fondo, 31/01/2006, parág. 270 y ss.
89. Masacres de Ituango, c. Colombia, Corte IDH, sentencia de excepciones preliminares, fondo, repara-
ciones y costas, 01/07/2006, parág. 406.

90. Masacre de Pueblo Bello c. Colombia, Corte IDH, Sentencia de fondo, 31/01/2006, parág. 270 y ss.
91. López Álvarez c. Honduras, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 01/02/2006.
92. Rosendo Cantú y otra c. México, Corte IDH, Sentencia de excepción preliminar, fondo reparaciones
y costas, 31/08/2010, parág. 246. Esta doctrina surge del caso González y otras (“Campo Algodonero”),
216
9.9. La reparación
Como se ha dicho, una de las consecuencias de un hecho internacionalmente ilícito,

es la reparación103, pues reiteradamente se ha indicado que “toda violación de una obliga-
ción internacional que haya producido daño comporta el deber de repararlo adecuada-
mente”104, y para ello es necesario que el Estado cuente con mecanismos adecuados y
efectivos para garantizar el acceso a una reparación integral en el derecho interno.
El concepto de reparación en el derecho internacional de los derechos humanos está
basado en términos morales y legales, y ha sido receptado convencionalmente en distintos
instrumentos internacionales sobre derechos humanos 105, como también es considerado
una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del dere-
cho internacional contemporáneo sobre responsabilidad del Estado, e incluso una concep-
ción general de derecho.106 Así, los distintos sistemas de protección de derechos humanos
han receptado esta obligación que deriva del ilícito.107 Sin perjuicio de las particularidades
103. El Comité de Derechos Humanos, creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
líticos de las Naciones Unidas, ha acordado repetidamente, con base en el Protocolo Facultativo, el
pago de indemnizaciones por violaciones de derechos humanos reconocidos en el Pacto (véanse por
ejemplo las comunicaciones 4/1977; 6/1977; 11/1977; 132/1982; 138/1983; 147/1983; 161/1983;
188/1984; 194/1985; etc., Informes del Comité de Derechos Humanos, Naciones Unidas)
104. Velásquez Rodríguez c. Honduras, Corte IDH, Sentencia de reparaciones y costas, 21/07/1989,
parág. 25; doctrina reiterada en Bayarri c. Argentina, Corte IDH, Sentencia de excepciones prelimina-
res, fondo, reparaciones y costas, 30/10/ 2008, parág. 119; y Heliodoro Portugal c. Panamá, Corte IDH,
Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 12/08/2008, parág. 217.
105. Artículo 63. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Cuando decida que hubo
violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garan-
tice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera
procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulne-
ración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”. Artículo 41 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos: “Si el Tribunal declara que ha habido violación del Con-
venio o de sus Protocolos y si el derecho interno de la Alta Parte Contratante solo permite de manera
imperfecta reparar las consecuencias de dicha violación, el Tribunal concederá a la parte perjudicada,
si así procede, una satisfacción equitativa”. La Corte hasta ahora ha considerado inapropiado aceptar
las reclamaciones por daños y perjuicios como punitivas, agravadas o ejemplificantes. Las sentencias
de la Corte, por lo general, establecen una indemnización en euros a ser pagada por el Gobierno
demandado a la víctima o las víctimas de las violaciones declaradas. Solo en casos muy raros puede
la Corte considerar otra medida de reparación destinada a poner fin o remediar la violación en cues-
tión. Artículo 27.1 del Protocolo de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos: “Si
el Tribunal declara que ha habido violación de un derecho humano o los pueblos, deberá dictar
órdenes adecuadas para remediar la violación, incluido el pago de justa indemnización o reparación”.
106. Loayza Tamayo c. Perú, Corte IDH, Sentencia de reparaciones y costas, 27/11/1998, parág. 84;
Suárez Rosero, Corte IDH, Sentencia de reparaciones y costas, 20/01/1999, parág. 41; Castillo Páez c.
Perú, Corte IDH, Sentencia de reparaciones y costas, 27/11/1998, parág. 50; Garrido y Baigorria, Sen-
tencia de reparaciones y costas, 27/08/1998, parág. 40.
107. Otros instrumentos internacionales que incluyen la reparación son: artículo 15(2), 16(4)(5) del Convenio
169 de la OIT, artículo 13, (50), 41 de la Convención Europea de Derechos Humanos; artículo 3 del
Protocolo de ésta última; artículo 7, 21, 26 de la Carta Africana de Derechos; artículo 10 de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 2(3), 9(5), 14(6) del Pacto de Derechos
218
La restitución busca restablecer la situación previa de la víctima. Así, se ha ordenado:

el restablecimiento de la libertad de personas detenidas ilegalmente 112; la reincorporación
de las víctimas a sus cargos y el pago de los salarios y remuneraciones que tenían al mo-
mento de ser despedidos113; la recuperación del uso y goce de los derechos como accionista
de una Sociedad Anónima114; la devolución de todo lo incautado a la víctima115; la adopción
de medidas necesarias para la eliminación de oficio de antecedentes penales116; el estable-
cimiento de un procedimiento orientado a la efectiva vinculación familiar 117; la devolución
de tierras tradicionales a los miembros de la comunidad indígena 118; la extracción segura
de explosivos enterrados en el territorio indígena y reforestación de las áreas afectadas. 119
9.9.2. La indemnización, como compensación monetaria. La compensación a

través de servicios. Las condiciones personales de las víctimas que se contemplan
para determinar su cuantía
La indemnización es entendida como la compensación monetaria por los daños su-

fridos, incluye tanto daño material, como físico y moral (miedo, humillación, estrés, pro-
blemas mentales, reputación). Tal indemnización tiene carácter compensatorio, su
naturaleza y su monto dependen de las características de la violación y del daño ocasionado
en los planos material e inmaterial.
El daño material se entiende como “la pérdida o detrimento de los ingresos de la
víctima y los gastos efectuados por sus familiares con motivo de los hechos”.120 Este rubro
comprende el daño emergente, equivalente a los gastos directos e inmediatos que ha debido
cubrir la víctima o sus representantes con ocasión del ilícito. Dentro de este concepto se
han incluido, por ejemplo: los gastos incurridos por la muerte de una persona; los gastos
funerarios; los gastos relacionados con los trámites que se realicen para esclarecer las causas
de los hechos; los gastos por las gestiones realizadas por los familiares de la víctima en
diferentes dependencias para localizarle (acciones de búsqueda); alimentación y hospedaje;
112. Loayza Tamayo c. Perú, Corte IDH, Sentencia de fondo, 17/09/1997, parág. 85, punto resolutivo
5.
113. Baena Ricardo y otros c. Panamá, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 02/02/2001,
parág. 203.
114. Ivcher Bronstein c. Perú, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 06/02/2001, parág.
181.
115. Palamara Iribarne c. Chile, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 22/11/2005,
parág. 250.
116. Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. c. Ecuador, Corte IDH, Sentencia de excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas, 21/11/2007, parág. 260.

117. Fornerón e hija c. Argentina, Corte IDH, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas, parág. 160.

118. Comunidad Indígena Xákmok Kásek c. Paraguay, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y
costas, 24/08/2010, parág. 285.

119. Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku c. Ecuador, Corte IDH, Sentencia de fondo y reparaciones,
27/06/2012, parágs. 289-295.

120. Las Hermanas Serrano Cruz c. El Salvador, Corte IDH, sentencia de fondo, reparaciones y costas,
01/03/2005, parág. 150.
220
al momento de los hechos se encontraba en una situación de especial vulnerabilidad; el

género y etnia.
También, ha considerado ciertos factores para la determinación de los montos, como
ser, la gravedad de los hechos; situación de impunidad, intensidad del sufrimiento causado
a las víctimas y/o sus familiares; alteraciones de las condiciones de existencia, que sean
imputables al Estado.
9.9.3. Las medidas de satisfacción. Actos públicos de reconocimiento y medi-

das simbólicas
Las medidas de satisfacción tienen como objetivo reintegrar la dignidad de las vícti-
mas y ayudar a reorientar su vida o memoria, a través del reconocimiento de la dignidad
de las víctimas o la transmisión de un mensaje de reprobación oficial de las violaciones de
los derechos humanos de que se trata, así como evitar que se repitan violaciones. Las me-
didas de satisfacción, han sido ampliamente desarrolladas por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, entre ellas, podemos mencionar: el otorgamiento de becas de estu-
dio124; localización e identificación de los restos de las víctimas y entrega a sus familiares125;
difusión de la sentencia126: publicación o transmisión radial accesible a las víctimas127; actos
públicos de reconocimiento128; reconocimiento de la violación a través de la sentencia
misma129; colocación de placas conmemorativas130; asignación de nombre a una calle, a
una plaza o a una institución, entre otras.
9.9.4. La rehabilitación
En algunos casos, y como medida autónoma, frente a afectaciones físicas, psíquicas

o morales que puedan ser objeto de atención médica o psicológica, se ha ordenado al Es-
tado brindar gratuitamente, por personal e instituciones estatales, y de forma inmediata131,
124. Cantoral Huamaní y García Santa Cruz c. Perú, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y
costas, 10/07/2007, parág. 194.
125. Neira Alegría y otros c. Perú, Corte IDH, Sentencia de reparaciones y costas, 19/09/1996, parág.
69.
126. Mendoza y otros c. Argentina, Corte IDH, Sentencia de excepciones preliminares, fondo y repara-
ciones, 14/05/2013, parág. 319-320.

127. Pueblo Saramaka c. Surinam, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 28/11/2007,
parágs.196-197.
128. Atala Riffo c. Chile, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 24/02/2012, parág.
246.
129. Garibaldi c. Brasil, Corte IDH, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 23/09/2009, parág 161.
Boyce y otros c. Barbados, Corte IDH, Sentencia de excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas,
20/11/2007, parág. 126.
130. Radilla Pacheco c. México, Corte IDH, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas, 23/11/2009, parág. 354.

131. Mendoza y otros c. Argentina, Corte IDH, Sentencia de excepciones preliminares, fondo y repara-
ciones, 14/05/2013, parág. 311-312.
222
los sujetos que se encuentran involucrados en una y otra rama del derecho, ha generado
reglas y principios propios, con la finalidad de hacer efectivo el respeto a los derechos
humanos.
9.11. Bibliografía
Antokoletz, D.: Tratado de derecho Internacional Público en tiempo de paz, Buenos Aires, Ed. Juan
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Travieso, J.A.: Derecho Internacional Público, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012.
Verdross, A.: Derecho Internacional Público, Madrid, Aguilar, 1978.
224
…No amanecía. Los minutos y las horas no pasaban. Miró en su muñeca izquierda.
No estaba el reloj. Olvido habitual. Lo miró en el celular, pensó. Miró a su alrededor.
Muchos relojes y aparatos, pero el celular no estaba. Los aparatos registraban todo, menos
la hora. Lo único que se destacaba era el tragaluz, que ventilaba y un objeto en el centro
del recinto…
226
leyes –pero con rango infraconstitucional– a los tratados internacionales en general, como
se detallará más abajo.
Esta modificación de la jerarquía normativa en el sistema jurídico argentino vino a
aggiornar muchas discusiones jurídicas de entonces a la realidad de un mundo cada vez más
globalizado e integrado, en donde los sujetos y normas internacionales juegan, cada vez
más, roles preponderantes en la conformación de una verdadera sociedad internacional.
Pero la normativa internacional –aunque rige plenamente en el derecho argentino– no
siempre es armónica con respecto al derecho local, así como tampoco es necesariamente
armónica la interpretación que del derecho internacional hacen los propios organismos
internacionales encargados de aplicarlo e interpretarlo.
Esto ha generado diversos problemas a la hora de aplicar e interpretar las normas
internacionales a casos concretos que se desarrollan en los tribunales nacionales; proble-
mas de interpretación específicos de la materia, que se suman obviamente a la cuestión
más general de la interpretación de la ley. Si bien esta última cuestión excede el marco del
presente trabajo, no puede dejar de señalarse que los criterios y métodos de interpretación
jurídica son múltiples –pudiendo llevar a conclusiones contrarias según cuál se utilice– y
que los jueces no están obligados a elegir uno en particular; de este modo, el resultado del
caso puede variar enormemente dependiendo de quién y cómo lea y aplique la norma en
cuestión a un caso concreto.3
En este Capítulo, se analizará específicamente la cuestión de la jerarquía normativa y
los problemas de interpretación y armonización del derecho internacional que han surgido
en el derecho argentino tras la Reforma Constitucional de 1994, haciendo especial énfasis
en el derecho internacional de los derechos humanos y en su aplicación por parte de la
CSJN.
A tales fines, se comenzará con una descripción sucinta del antes y el después de la
jerarquía normativa en el derecho argentino, analizando especialmente las modificaciones
introducidas con la Reforma de 1994 y la nueva redacción del art. 75 inc. 22 CN. Luego,
se estudiarán varios problemas interpretativos en la jurisprudencia de la CSJN en relación
con los tratados de derechos humanos, y se resaltarán algunas dificultades surgidas de la
influencia de los organismos del sistema interamericano de derechos humanos en dicho
tribunal. Por último, se realizarán algunas reflexiones finales sobre la cuestión de la inter-
pretación normativa y el control judicial de constitucionalidad, teniendo en cuenta estos
cambios operados en el sistema jurídico argentino.
10.2. La jerarquía normativa en el ordenamiento jurídico argentino antes de la

Reforma Constitucional de 1994
3. Ver, entre muchos otros: Gargarella, R.: “La dificultosa tarea de la interpretación constitucional”,
en Gargarella, R. (Coord.): Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, T.1, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
2008, pp. 123-148; Sagüés, N.: “Interpretación constitucional y alquimia interpretativa. El arsenal
argumentativo de los tribunales supremos”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, n. 1
(2004), pp. 151-170; Cárcova, C.M.: “¿Hay una traducción correcta de las normas?”, Revista Electrónica
del Instituto de Investigaciones Ambrosio L. Gioja, Año III, n. 4 (2009), pp. 33-42.
228
En concordancia con ello, los Artículos sobre Responsabilidad Internacional del Estado por
Hechos Internacionalmente Ilícitos8 –que describen el régimen general de responsabilidad estatal
en el ámbito del derecho internacional– establecen que la calificación del hecho del Estado
como internacionalmente ilícito se rige por el derecho internacional, e imposibilitan a los
Estados invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumpli-
miento del derecho internacional.9 Adicionalmente, diversos tratados de derechos huma-
nos impusieron al Estado la obligación de respetar y garantizar el libre y pleno ejercicio de
esos derechos a toda persona sujeta a su jurisdicción, así como la obligación de adecuar su
legislación interna a los fines de tornarlos efectivos.10 Todos estos desarrollos implicaron,
sin dudas, una evolución en la preeminencia del derecho internacional por sobre el derecho
interno de los Estados.
Así, si bien la jerarquía normativa descripta no se vio formalmente afectada, sí puede
decirse que surgió un nuevo elemento a la hora de analizar el derecho aplicable para resol-
ver una cuestión jurídica de derecho local: la responsabilidad internacional. De este modo,
la aplicación de legislación interna que fuera de algún modo contraria a los compromisos
internacionales adoptados por la Argentina, si bien lícita dentro de nuestro país, podía
acarrear la responsabilidad internacional del Estado.
Estos desarrollos del derecho internacional repercutieron en la jurisprudencia nacio-
nal, y sus resultados comenzaron a verse ya a principios de la década de los noventa. Así,
en el famoso caso Ekmekdjian c. Sofovich (1992) la CSJN estableció que “la Convención de
Viena sobre el derecho de los tratados […] confiere primacía al derecho internacional con-
vencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento
jurídico argentino, [por lo que] la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena
impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual
conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones
que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional”, 11 desesti-
mando además los precedentes Martín y Esso, en tanto ya no resultaban aplicables. Y al año
8. Estos artículos fueron elaborados por la Comisión de Derecho Internacional (CDI) –órgano sub-
sidiario de la Asamblea General de Naciones Unidas, encargado de la promoción del desarrollo pro-
gresivo del derecho internacional y su codificación–. En el año 2001, la Asamblea General tomó
nota de dichos Artículos por Resolución 56/83, anexándolos a esta. Ver Resolución A/RES/56/83,
AGNU, 12/12/2001.
9. Ver artículos 3 y 32 del texto referido, respectivamente.
10. Ver por ejemplo, arts. 1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (firmada el
22/11/1969, entró en vigor el 18/07/1978); art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (adoptado el 16/12/1996, entró en vigor el 23/03/1976); art. 2 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (adoptado el 16/12/1966, entró en vigor el
03/01/1976).
11. Ekmekdjian, Miguel Ángel c. Sofovich, Gerardo y otros s/ recurso de hecho, CSJN, 07/07/1992, consids.
18 y 19. Hay además un precedente más remoto, tal como lo señala Travieso, quien identifica en el
fallo Cabrera, Washington J. E. c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande, CSJN, 05/12/1983, el comienzo
en el “cambio de paradigma” que guiará la solución adoptada en el caso Ekmekdjian y que luego será
plasmado en la Reforma Constitucional de 1994. Ver Travieso, Juan A., “La jurisprudencia en el
Derecho Internacional. - Influencia de los tribunales internacionales sobre los tribunales nacionales”,
La Ley, 1997.
230
citados, además de disponer, en el párrafo tercero, que otros tratados referentes a esa ma-
teria podrán obtener tal jerarquía con el voto de una mayoría especial del Congreso.
De esta forma, la jerarquía normativa posterior a la Reforma de 1994 ubica a la Cons-
titución Nacional y a los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional 14 en
la cima de la pirámide;15 a estos les siguen los tratados internacionales en general 16 y con-
cordatos17 y luego se encuentran las leyes de la Nación.
Ahora bien, cabe realizar algunas reflexiones en relación con las disposiciones del art.
75 inc. 22 CN referentes a: (i) las condiciones de vigencia de los tratados y (ii) la afirmación
de que no resultan derogatorios de la primera parte de la Constitución y que son comple-
mentarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
(i) Las condiciones de vigencia de los tratados: el caso Giroldi

Como expresa el texto constitucional citado, los tratados internacionales adquieren
jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia. Para algunos autores,18 esta frase im-
plica que los tratados rigen en nuestro ordenamiento jurídico de conformidad con las re-
servas o declaraciones interpretativas realizadas por el Estado argentino a dicho
instrumento.19 Sin embargo, la CSJN interpretó esta disposición constitucional de forma
más amplia en la sentencia dictada en el caso Giroldi.20
En este caso se discutió la procedencia de otorgar la revisión de la pena impuesta al
recurrente en razón del derecho a la doble instancia en materia penal, establecido en el
artículo 8.2.h de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), situación en
la cual correspondería declarar la inconstitucionalidad de la limitación establecida en el art.
459, inc. 2 del Código Procesal Penal de la Nación, que vedaba la admisibilidad del recurso
de casación contra las sentencias de los tribunales penales en razón del monto de la pena.
14. A la fecha, además de los instrumentos citados en el artículo 75 inc. 22, han obtenido jerarquía
constitucional: la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (adoptada el

09/06/1994, entró en vigor el 28/03/1996; jerarquía constitucional otorgada por ley 24820); la Con-
vención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad
(adoptada el 26/11/1968, entró en vigor el 11/11/1970; jerarquía constitucional otorgada por ley
25778); y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, (aprobada el
13/12/2006, entró en vigor el 03/05/2008; jerarquía constitucional otorgada por ley 27044).
15. La Constitución Nacional y los tratados internacionales con jerarquía constitucional constituyen
el denominado “Bloque de Constitucionalidad Federal”. Ver a este respecto, Pizzolo, Calogero, “La
validez jurídica en el ordenamiento argentino. El Bloque de Constitucionalidad Federal”, La Ley, 10
de julio de 2006.
16. Por ejemplo, los tratados de derechos humanos sin jerarquía constitucional, o los tratados de
integración descritos en el artículo 75 inc. 24 CN, entre tantos otros.

17. Es decir, los acuerdos suscritos entre la República Argentina y la Santa Sede.
18. Ver a este respecto, Pizzolo, Calogero, op. cit.
19. Ver Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, artículo 19 y el documento
Reservas a los tratados. Texto y título de los proyectos de directriz que integran la Guía de la Práctica sobre las
Reservas a los Tratados, elaborados por el Grupo de Trabajo sobre las reservas a los tratados los días 26 a 29 de
abril y 4, 5, 6, 10, 11, 12, 17 y 18 de mayo de 2011, AGNU, A/CN.4/L.779, puntos 1.1 y 1.2.
20. Giroldi, Horacio D. y otro s/recurso de casación, CSJN, 07/04/1995.
232
constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarquía, son complementarias y, por
lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse recíprocamente”. 23
Como se verá a continuación, este “juicio de comprobación” no es más que una
ficción legal creada por los jueces de la CSJN, que no resuelve los diversos problemas que
pueden surgir a la hora de aplicar e interpretar normas internacionales de manera armónica
con nuestro marco constitucional.
10.4. La jurisprudencia de la CSJN y algunos problemas de interpretación

constitucional
Como se dijo, la perfecta correlación entre las normas constitucionales y las conven-
cionales no es más que una mera ficción jurídica, utilizada por la CSJN con el fin de brindar
legitimidad a cientos de normas de derecho internacional introducidas al ordenamiento
jurídico argentino sin un análisis exhaustivo previo. Sin embargo, esta ficción no logra
superar todas las dificultades que pueden surgir a la hora de intentar aplicar armónicamente
los tratados internacionales y las disposiciones convencionales; dificultades que, obvia-
mente, no se hicieron esperar. El caso Arancibia Clavel es un ejemplo paradigmático de lo
antedicho.
Entre los años 1974 y 1978, Enrique Lautaro Arancibia Clavel formó parte de la
“DINA exterior” (la Dirección de Inteligencia Nacional) de la dictadura gobernante en-
tonces en Chile. El objeto de dicho organismo era la persecución de opositores al régimen
pinochetista que se encontraran exiliados en Argentina, y sus actividades consistían, entre
otras, en someter a los perseguidos a interrogatorios bajo tormentos, sustraer identifica-
ciones para falsificación y perpetrar secuestros. La función de Arancibia Clavel en la orga-
nización consistió en crear una red de informantes a los fines de obtener datos sobre
personas bajo persecución.
Por su participación en la DINA, Arancibia Clavel fue condenado en la Argentina,
entre otros, por el delito de asociación ilícita, condena que fue revertida por el tribunal de
alzada en tanto la acción penal se encontraba prescripta en razón de la extensión de tiempo
transcurrido entre su detención (momento en el que dejó de cometer el delito, que consistía
en una acción continuada) hasta el llamado a prestar declaración indagatoria. Esta decisión
fue apelada por la querella ante la CSJN.24
La querella alegó la imprescriptibilidad del delito cometido, en razón de considerarlo
un crimen de lesa humanidad, conforme la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes
de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, la cual posee jerarquía constitucional. Sin em-
bargo, la aprobación y entrada en vigor de ese tratado para la Argentina 25 fueron posterio-
res a la comisión de los hechos, por lo que se generó –inevitablemente– un problema de
armonización jurídica.
La CSJN debió enfrentar un conflicto normativo entre disposiciones constitucionales
y convencionales, en torno a dos cuestiones: la prescriptibilidad de la acción penal en el
23. Monges, consids. 20 a 23.

24. Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/homicidio calificado y asociación ilícita y otros, CSJN, 24/08/2004.
25. Aprobada por ley N° 24.584 (promulgada el 23/11/1995) y en vigor para Argentina desde el
24/11/2003.
234
“35) […] este criterio ha sido sostenido por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, al manifestar: ‘Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de
amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de respon-
sabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las vio-
laciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias,
extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contra-
venir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos...las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir repre-
sentando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni
para la identificación y el castigo de los responsables, ni puedan tener igual o similar im-
pacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención
Americana acontecidos en el Perú...’ (conf. CIDH, caso ‘Barrios Altos’, sentencia del 14
de marzo de 2001, serie C N° 75)”.
“36) […] en virtud del precedente mencionado, tomando en cuenta que el Estado
argentino ha asumido frente al orden jurídico interamericano no solo un deber de respeto
a los derechos humanos, sino también un deber de garantía: ‘en principio, es imputable al
Estado toda violación a los derechos reconocidos por la Convención, cumplida por un
acto del poder público o de personas que actúan prevalidas de poderes que ostentan por
su carácter oficial. No obstante, no se agotan allí las situaciones en las cuales un Estado
está obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni
los supuestos en que su responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una
lesión a esos derechos. En efecto, un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que
inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de
un particular o por no haberse identificado al autor de la trasgresión, puede acarrear la
responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por falta de
la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por
la Convención’ (CIDH, caso ‘Velázquez Rodríguez’, sentencia del 29 de julio de 1988,
considerando 172, serie C N° 4).
A partir de dicho fallo quedó claramente establecido el deber del Estado de estruc-
turar el aparato gubernamental, en todas sus estructuras del ejercicio del poder público, de
tal manera que sus instituciones sean capaces de asegurar la vigencia de los derechos hu-
manos, lo cual incluye el deber de prevenir, investigar y sancionar toda violación de los
derechos reconocidos por la convención. Desde este punto de vista, la aplicación de las
disposiciones de derecho interno sobre prescripción constituye una violación del deber del
Estado de perseguir y sancionar, y consecuentemente, compromete su responsabilidad in-
ternacional (conf. CIDH, caso ‘Barrios Altos’, sentencia del 14 de marzo de 2001, consi-
derando 41, serie C N° 75; caso ‘Trujillo Oroza vs. Bolivia’, Reparaciones, sentencia del
27 de febrero de 2002, considerando 106, serie C N° 92; caso ‘Benavides Cevallos’, cum-
plimiento de sentencia, resolución del 9 de septiembre de 2003, considerandos 6° y 7°)”.
Como se estudiará a continuación, esta influencia de la jurisprudencia de la Corte
IDH en las decisiones de la CSJN tampoco está libre de dificultades.
10.5. La influencia de la jurisprudencia de la Corte IDH en la jurisprudencia

de la CSJN
236
causa resultaría violatorio de los derechos humanos reconocidos en la CADH, y que la

sentencia de la Corte IDH era de cumplimiento obligatorio para el Estado argentino, por
lo que debía seguir las disposiciones allí dispuestas y rechazar la prescripción de la acción
penal, lo que en efecto hizo. Sin embargo, la CSJN dejó en claro que no estaba de acuerdo
con la decisión que estaba tomando, en tanto resultaba violatoria del derecho de defensa
consagrado en el artículo 18 CN, ya que, a pesar del tiempo transcurrido, Espósito se en-
contraba nuevamente sometido a la persecución penal.
La CSJN expresó que, si bien al tolerar las dilaciones judiciales de la defensa del
imputado que produjeron la prescripción, el Estado incurre en responsabilidad internacio-
nal, dicho imputado no debería sufrir por esta falta, produciéndose así una colisión entre
el cumplimiento de los derechos humanos de Bulacio conforme lo establecido en la sen-
tencia de la Corte IDH y las disposiciones de la CADH que reafirman el derecho de de-
fensa y el derecho a obtener un pronunciamiento en un plazo razonable.
Una situación similar a la descripta se dio en los casos Bueno Alves y Derecho. En el año
1988, Bueno Alves fue detenido por la Policía Federal, tiempo durante el cual fue golpeado
e insultado y se le denegó atención médica. La víctima reconoció al oficial René Derecho
como uno de los perpetradores, lo que derivó en una causa judicial en los tribunales na-
cionales. El caso llegó finalmente a la Comisión IDH, la cual produjo un informe y elevó
el trámite a la Corte IDH en razón del incumplimiento del Estado argentino, el que pos-
teriormente reconoció su responsabilidad en los hechos. La Corte IDH estableció entre
los modos de reparación la obligación por parte del Estado de investigar los hechos, de-
terminar las responsabilidades correspondientes y aplicar las consecuencias previstas en la
ley. 34
Previo a ser notificada de la decisión de la Corte IDH, la CSJN dictó sentencia en el
recurso de apelación presentado por Derecho, en el que oponía la prescripción de la acción
penal, haciendo lugar a lo solicitado.35 Ante esta decisión, la defensa de Bueno Alves inter-
puso recurso de aclaratoria para que la CSJN indicara el alcance de su sentencia teniendo
en cuenta lo fallado por el tribunal interamericano. En una sentencia muy escueta, 36 la
CSJN –ya al tanto de la resolución del caso Bueno Alves en el ámbito interamericano– re-
virtió su decisión en aplicación del precedente Espósito ya citado, señalando que debía ate-
nerse a lo fallado por la Corte IDH.
(ii) El control de convencionalidad
34. Caso Bueno Alves vs. Argentina (Fondo, Reparaciones y Costas), Corte IDH, Serie C, n. 164,
11/05/2007. La Corte IDH estableció la violación de los artículos 5.1 y 5.2 (derechos a la integridad
personal) y 8.1 y 25 (garantías judiciales y protección judicial) en relación con el artículo 1.1 de la
CADH.
35. Derecho René Jesús s/incidente de prescripción de la acción penal, CSJN, 11/07/2007, y dictamen del Pro-
curador General del 01/09/2006. La defensa de Bueno Alves había alegado que el delito cometido
contra su persona debía ser catalogado como de lesa humanidad –y por tanto imprescriptible-, argu-
mento que fue rechazado por la CSJN al considerar que no se cumplían los requisitos típicos de ese
delito.
36. Derecho, René Jesús s/incidente de prescripción de la acción penal, CSJN, 29/11/2011.
238
Por su parte, el artículo 51 de la CADH establece que si en el plazo de tres meses

contados desde la remisión a los Estados interesados del informe anteriormente mencio-
nado el asunto no ha sido solucionado o sometido a la decisión de la Corte IDH, la Comi-
sión IDH podrá emitir un nuevo informe sobre la cuestión, pero esta vez definitivo y que
podrá hacerse público. En este “informe del artículo 51” la Comisión IDH podrá hacer las
recomendaciones que correspondan y fijará un plazo dentro del cual el Estado deberá to-
mar medidas para remediar la situación.
En razón de estos informes, surgió una problemática interpretativa relativa al alcance
de las recomendaciones previstas en ellos, dada por la necesidad de determinar si los mis-
mos poseen una naturaleza obligatoria para el Estado o si, por el contrario, son meramente
eso, “recomendaciones”, que el Estado podía escuchar o ignorar a voluntad.
La CSJN abordó esta cuestión recientemente, en el caso Carranza Latrubesse.42 En este
caso, el demandante había sido removido de su cargo de juez de Primera Instancia de la
Provincia del Chubut por un decreto del Poder Ejecutivo de esa provincia dictado por el
gobierno de facto en 1976. Terminada la dictadura y restablecido el orden democrático en
nuestro país, Carranza Latrubesse inició una acción reclamando la nulidad del decreto y la
reparación del daño causado. El Superior Tribunal de la provincia rechazó el recurso de-
clarando que la cuestión no era justiciable, y la CSJN rechazó el recurso extraordinario
presentado, por lo que Carranza Latrubesse decidió presentar una denuncia ante la Comi-
sión IDH.43
En 1997, la Comisión IDH produjo su “informe del artículo 51” (como se expresó
más arriba, el informe definitivo que elabora cuando decide que, en lugar de elevar un caso
a conocimiento de la Corte IDH, hará recomendaciones al Estado), 44 en el que estableció
que el Estado argentino violó los artículos 8 y 25 de la CADH, y le recomendó que indem-
nice adecuadamente a la víctima por los daños ocasionados. En este contexto, Carranza
Latrubesse inició ante la CSJN una acción declarativa contra el Estado Nacional y la Pro-
vincia de Chubut a los fines de que el tribunal estableciera la certidumbre de su derecho y
declarara que el Estado debía dar cumplimiento al informe de la Comisión IDH. Tras ser
rechazado el recurso por no ser de competencia originaria de la Corte, la Cámara de Ape-
laciones respectiva condenó al Estado a pagar a la víctima una suma en concepto de repa-
ración, lo que fue apelado ante la CSJN por ambas partes.
El Máximo Tribunal se refirió al agravio del Estado nacional acerca de que el tribunal
inferior otorgara carácter obligatorio al informe de la Comisión IDH. Preliminarmente, la
CSJN estableció que el Estado, en tanto parte de la CADH, debe actuar de buena fe,45 lo
que implica “la obligación de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendacio-
nes de un órgano de protección como la Comisión que es, además, uno de los órganos
42. Carranza Latrubesse, Gustavo c. Estado Nacional - Ministerio de Relaciones Exteriores Provincia del Chubut,
CSJN, 06/08/2013.
43. Alegando la violación de su derecho de acceso a garantías y protección judicial (artículos 8 y 25)
en relación con el artículo 1.1 de la CADH.

44. Caso 10.087. Gustavo Carranza/Argentina, Comisión IDH, Informe N° 30/97, 30/09/1997.
45. Conforme el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969:
“Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”.
240
Tal como se desarrolló en el presente trabajo, la jerarquía normativa en el ordena-

miento jurídico argentino ha sufrido importantes cambios a partir de la Reforma Consti-
tucional de 1994. Esto ha traído ciertas ventajas: como explica Travieso, esto ha permitido
conformar “un espacio constitucional institucional que supera la concepción kelseniana
[que citáramos al comienzo de este trabajo], ya que el juez interpreta los tratados con cri-
terio de integración de los sistemas nacionales e internacionales, fertilizados, transportados
y transformados en los nuevos principios de derecho público, que bajo el ropaje del dere-
cho consuetudinario, en la Argentina y en otros Estados, se halla conformando un nuevo
esquema de formación del derecho”.50
Sin embargo, estas reformas también han traído aparejados diversos problemas a la
hora de aplicar e interpretar las normas internacionales a casos concretos que se desarrollan
en los tribunales nacionales.
En particular, pudo notarse que el otorgamiento de jerarquía constitucional a ciertos
instrumentos internacionales de derechos humanos no solo ha introducido complejos pro-
blemas de interpretación constitucional, sino que ha producido incluso (o sirvió de excusa
para producir por vía pretoriana) cambios sustanciales en materia de control judicial de
constitucionalidad. Es sabido que en el ejercicio del control de constitucionalidad, los jue-
ces hacen mucho más que llevar adelante una “mera lectura” de la Constitución. En efecto,
en algunos casos, los jueces “incorporan” al texto soluciones normativas que no estaban –
al menos explícitamente– incorporadas en el mismo.51 Si ya la idea tradicional de que los
jueces, al ejercer el control de constitucionalidad, tan solo hacen valer frente a los poderes
públicos límites claramente preestablecidos en la Carta Magna tenía el problema de pasar
por alto esta evidente “brecha interpretativa” que existe entre los que dice la Constitución
y lo que los jueces dicen que dice la Constitución; 52 ¡cuánto mayor es esa brecha al incor-
porar también a la lectura constitucional más de una decena de instrumentos internacio-
nales de derechos humanos, de contenido tan amplio y general!
Si a todo esto se le suma además la admisión de tal control sin petición de parte,
como lo ha hecho nuestra Corte Suprema en el caso Rodríguez Pereyra, a partir de la aplica-
ción del artículo 75 inc. 22 CN y siguiendo la jurisprudencia de la Corte IDH (es decir, “el
control de oficio de constitucionalidad y convencionalidad”), en un sistema de control de
constitucionalidad difuso como el establecido en la República Argentina, se corren serios
riesgos de una mayor dispersión interpretativa y, sobre todo, de mayor discrecionalidad
judicial.
En consecuencia, debe tenerse en cuenta que el estudio de la relación del derecho
internacional de los derechos humanos con el ordenamiento jurídico argentino no solo
debe hacerse en el contexto del análisis de la jerarquía de las fuentes jurídicas, sino también
teniendo especialmente en cuenta su impacto en el sistema constitucional argentino todo,
50.Travieso, J.A.: Derecho Internacional Público, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2012, pp. 201-206.
51. Gargarella, R.: “La dificultad de defender el control judicial de las leyes”, Revista Isonomía, n.
6 (1997), pp. 55-70, p. 59.

52. Bayón, J.C.: “Derechos, democracia y constitución”, Discusiones: Derechos y Justicia Constitucio-
nal, Nº 1 (2000), pp. 65-94, p. 69.
242
Ganadera Los Lagos S.A. c. Gobierno Nacional, CSJN, 30/06/1941.

Giroldi, Horacio D. y otro s/recurso de casación, CSJN, 07/04/1995.
Martín y Cía. Ltda. S.A. c. Administración General de Puertos, CSJN, 6/11/1963.
Mazzeo, Julio Lilo y otros s/recurso de casación e inconstitucionalidad, CSJN, 13/07/2007.
Monges, Analía M. c. Universidad de Buenos Aires, CSJN, 26/12/1996.
Priebke, Erich s/solicitud de extradición, CSJN, 02/11/1995.
Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/ daños y perjuicios, CJSN, 27/11/2012.
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos e Informes de la Comisión Inter-

americana de Derechos Humanos
Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas), Corte IDH, Serie C, n. 154, 26/09/2006.
Caso Bueno Alves vs. Argentina (Fondo, Reparaciones y Costas), Corte IDH, Serie C, n. 164,
11/05/2007.
Caso Bulacio vs. Argentina (Fondo, Reparaciones y Costas), Corte IDH, Serie C, n. 100,
18/09/2003.
Caso 11.752. Bulacio/Argentina, Comisión IDH, Informe N° 72/00, 03/10/2000.
Caso 10.087. Gustavo Carranza/Argentina, Comisión IDH, Informe N° 30/97, 30/09/1997.
Doctrina
Bayón, J.C.: “Derechos, democracia y constitución”, Discusiones: Derechos y Justicia Constitu-

cional, n. 1 (2000), pp. 65-94.
Cárcova, C.M.: “¿Hay una traducción correcta de las normas?”, Revista Electrónica del Instituto
de Investigaciones Ambrosio L. Gioja, Año III, n. 4 (2009), pp. 33-42.
Gargarella, R.: “La dificultad de defender el control judicial de las leyes”, Revista Isonomía,
n. 6 (1997), pp. 55-70.
Gargarella, R.: “La dificultosa tarea de la interpretación constitucional”, en Gargarella, R.
(Coord.): Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, T.1, Buenos Aires, Abeledo-Pe-
rrot, 2008, pp. 123-148.
González Napolitano, S.: “Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho In-
terno”, en Lecciones de Derecho Internacional Público, Buenos Aires, Erreius, 2015.
Kelsen, H.: Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 2009.
Pizzolo, Calogero, “La validez jurídica en el ordenamiento argentino. El Bloque de Cons-
titucionalidad Federal”, La Ley, 10 de julio de 2006.
Sagüés, N.: “Interpretación constitucional y alquimia interpretativa. El arsenal argumenta-
tivo de los tribunales supremos”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitu-
cional, n. 1 (2004), pp. 151-170.
Travieso, J.A.: Derecho Internacional Público, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2012.
Travieso, J.A.: “La jurisprudencia en el Derecho Internacional. Influencia de los tribunales
internacionales sobre los tribunales nacionales”, La Ley, 1997.
Travieso, J.A.: “La Reforma Constitucional argentina de 1994 (Relaciones entre Derecho
Internacional, Derecho Interno y Derechos Humanos)”, La Ley, 2002.
244
a su jurisdicción, por lo que, en consecuencia, quedan comprometidos a adoptar, con arre-

glo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la Convención, las me-
didas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales
derechos y libertades. En este sentido, en el presente capítulo se describirá brevemente la
conceptualización y desarrollo del Control de Convencionalidad, así como las premisas
bajo las cuales ha sido sistematizado, su reciente y expedito desarrollo y la forma en las
cuáles ha sido recibido en algunos países que han suscrito CADH y reconocen la jurisdic-
ción de la Corte IDH.
11.2. Conceptualización
El control de convencionalidad ha sido definido de diversas formas. No posee un

concepto común, se le ha caracterizado como una técnica de contraste normativo; una
herramienta; una doctrina; una teoría; instrumento de diálogo jurisprudencial o; simple-
mente, un mecanismo.
Se lo ha definido como el mecanismo que se ejerce para verificar que una ley, regla-
mento o acto de las autoridades del Estado, se ajustan a las normas, los principios y obli-
gaciones de la Convención Americana de Derechos Humanos principalmente, en la que
funda la competencia contenciosa de la Corte IDH.4 También se ha establecido que “es
una herramienta sumamente eficaz para el respeto, la garantía y la efectivización de los
derechos descritos por el Pacto”5 o en palabras de Sergio García Ramírez “es una expre-
sión o vertiente de la recepción nacional, sistemática y organizada del orden jurídico con-
vencional internacional (o supranacional). Constituye un dato relevante para la
construcción y consolidación de ese sistema y ese orden, que en definitiva se traducen en
el mejor imperio del Estado de derecho, la vigencia de los derechos y la armonización del
ordenamiento regional interamericano”6 o bien puede entenderse como “una herramienta
que permite a los jueces contrastar las normas generales internas frente a las normas del
sistema convencional internacional (tratados internacionales, pero también derecho deri-
vado de los mismos)”.7
La figura del control de convencionalidad no es necesariamente algo de nueva cuña:
hace años atrás existía el control de convencionalidad (aunque no se lo llamase así) reali-
zado por la misma Corte quien reputaba inválidas a normas del derecho local opuestas al
4. Bustillo Marín, R.:, El control de convencionalidad: La idea del bloque de constitucionalidad y su relación con el
control de constitucionalidad en materia electoral, México, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Fede-
ración, s/f, p. 6.
5. Sagüés, N.P.: “Obligaciones internacionales y control de convencionalidad”, Estudios Constituciona-
les, Año 8, Nº 1, (2010), Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca, p. 119.
6. García Ramírez, S.: “El control judicial interno de convencionalidad”, Ius, Año V, n° 28, julio-
diciembre 2011, Puebla, Instituto de Ciencias Jurídica de Puebla, p. 127.

7. Carbonell, M.: “Introducción general al control de convencionalidad”, en González Pérez, L.R. y
Valadés, D. (coord.): El constitucionalismo contemporáneo. Homenaje a Jorge Carpizo. México, Instituto de

Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2013, p. 71.
246
que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Ame-
ricana…”.12
11.3. Fundamento
Como anota Miguel Carbonell13, “el control de convencionalidad es consecuencia

directa del deber de los Estados de tomar las medidas que sean necesarias para que los
tratados internacionales que han firmado se apliquen cabalmente”. Cuando un sujeto de
Derecho Internacional autorizado suscribe un tratado, queda obligado a hacer todo su
esfuerzo para cumplirlo, esto, “que incluye adaptaciones normativas, puesta en marcha de
diagnósticos, implementación de políticas públicas y reorganización (desde un punto de
vista procesal, pero también sustantivo) de la forma de resolver de los jueces”.
La misma Convención Americana establece, en su artículo 2°, el deber de adoptar
disposiciones de derecho interno, pues indica que los Estados Partes se comprometen a
adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta
Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos y libertades. Se ha sugerido que la expresión “de otro carácter”
implica cualquier medida eficaz para tales propósitos, como pueden ser “interpretaciones
conformes” de la normatividad nacional con el Pacto de San José o incluso dejar de aplicar
las disposiciones internas cuando sean completamente incompatibles con dicho instru-
mento internacional. De ahí que el parámetro para ejercer el control de convencionalidad
sea precisamente la Convención (y en general el corpo iuris interamericano), comprendiendo
también “la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete
última de la Convención Americana” como se señaló en el caso Almonacid. 14
11.4. Desarrollo
La figura jurídica del control de convencionalidad con esa denominación fue traída a
las deliberaciones de la Corte IDH por el Juez mexicano Sergio García Ramírez, en su
Voto Concurrente Razonado a la sentencia del caso Mack Chang vs. Guatemala, del 25 de
noviembre de 2003:
En el parágrafo 27 argumentó: “para los efectos de la Convención Americana y del
ejercicio de la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana, el Estado viene a cuen-
tas en forma integral, como un todo. En este orden, la responsabilidad es global, atañe al
Estado en su conjunto y no puede quedar sujeta a la división de atribuciones que señale el
Derecho interno. No es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la
Corte solo a uno o algunos de sus órganos, entregar a estos la representación del Estado
en el juicio –sin que esa representación repercuta sobre el Estado en su conjunto– y sus-
traer a otros de este régimen convencional de responsabilidad, dejando sus actuaciones
12. Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Fondo, reparaciones y costas. Corte IDH, 26/09/2006, pará-
grafo 124.
13. Carbonell, M., op. cit., p. 69.
14. Ibídem, p. 70.
248
En el caso “Cabrera Montiel vs. Estado Mexicano” 19, el voto razonado del Juez ad
hoc mexicano, Eduardo Ferrer MacGregor, hace énfasis en el hecho de que en la actuación
de los órganos nacionales, incluidos los jueces, además de aplicarse la normatividad que
los rige en sede doméstica, se tiene la obligación de seguir lineamientos y pautas de los
pactos internacionales. Señala contundentemente que “En este sentido, los jueces o tribu-
nales que materialmente realicen actividades jurisdiccionales, sean de la competencia local
o federal, necesariamente deben ejercer el ‘control difuso de convencionalidad’ para lograr
interpretaciones conformes con el corpus juris interamericano. En caso de incompatibilidad
absoluta de la norma nacional con el parámetro convencional, debe inaplicarse para que pre-
valezcan aquéllas y lograr de esta manera la efectividad del derecho o libertad de que se
trate. Lo anterior aplica también para los jueces locales”.
La novedad o paso importante fue incorporar el nomen iuris del control concentrado
de convencionalidad para pasar al control difuso que realmente configurara un control
judicial interno de convencionalidad. La doctrina del “control de convencionalidad”
pronto permearía del ámbito internacional al ámbito nacional. El leading case es “Almonacid
Arellano vs. Chile” (caso que se refiere a las leyes de auto amnistía donde se resolvió sobre
la invalidez del de decreto ley que perdonaba los crímenes de lesa humanidad en el periodo
1973 a 1979 de la dictadura militar de Augusto Pinochet, debido a que dicho decreto re-
sultaba incompatible con la Convención Americana careciendo de “efectos jurídicos” a la
luz de dicho tratado).20 La Corte IDH aclaró después su doctrina para establecer que este
tipo de control debe ejercerse de oficio, es decir, sin la necesidad de que las partes lo soli-
citen; cuando las competencias procesales correspondientes de cada autoridad, lo habiliten
en función de otros presupuestos de admisibilidad y procedencia.
La Corte IDH entonces comenzó a sustituir las expresiones relativas al Poder Judicial
para hacer referencia a todos sus órganos de los Estados que han ratificado la Convención
Americana, y como se establece en el fallo “Trabajadores cesados del Congreso vs Perú”,
“incluidos sus jueces” que quedan obligados a velar por el efecto útil del Pacto y a ejercer,
el control de convencionalidad y al señalar a todos los jueces y órganos vinculados a la
administración de la justicia en todos sus niveles se comprende también a los tribunales y
salas constitucionales, sin obviar el hecho de lo que implica lo anterior respecto de la tra-
dicional concepción de la supremacía constitucional. Diversos autores coinciden en que
en el voto razonado de Eduardo Ferrer MacGregor se teoriza el control de convenciona-
lidad, así como la delimitación entre el llamado control “concentrado” de convencionali-
dad, depositado en la Corte IDH por ser intérprete de la Convención Americana y del
control “difuso” que, de acuerdo con esta figura, quedaría como responsabilidad de los
jueces nacionales a todos sus niveles y competencias. Burgogue Larsen señala que la Corte
de Europea de Derechos Humanos “en ningún momento ha elaborado de forma tan es-
tructurada una teoría de este tipo que tiene como consecuencia enmarcar explícitamente y
sin tapujos las competencias de las jurisdicciones nacionales”. 21
19. Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Fondo, reparaciones y costas. Corte IDH, 26/10/2010,
parágrafo 67.
20. Ferrer MacGregor, E. y Pelayo Möller, C.M., op. cit., p. 65.
21. Burgogue-Larsen, L., op. cit., p.433.
250
o bien como el peligroso abandono de nuestra soberanía en el plano nacional. Sostiene

que como todo instituto en desarrollo, presenta contornos imprecisos, concluyendo que
el control de convencionalidad constituye un complemento del control de constituciona-
lidad que debe seguir siendo ejercido por la Corte Suprema. 25
Fallos más recientes de la CSJN (entre otros “Arancibia Clavel, Simón, Mazzeo, etc.)
reiteran de manera uniforme la obligación por parte del Estado Argentino de seguir las
pautas indicadas por la Corte IDH 26, a modo de ejemplo, en el fallo Mazzeo se establece
que la reforma constitucional de 1994 reconoció la importancia del sistema internacional
de protección de los derechos humanos y no se atuvo al principio de soberanía ilimitada
de las naciones. Sus normas son claras, en el sentido de aceptar como principio ya existente
en ese momento, la responsabilidad de los estados al haber dado jerarquía constitucional,
entre otros, a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos. Indica además que se trata de una insoslayable pauta de
interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y,
en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de
resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano
de protección de los derechos humanos.
México
En el caso mexicano, el hecho de que los jueces mexicanos García Ramírez y Ferrer
MacGregor hayan sido promotores y defensores de la figura, no obstó para que la Suprema
Corte titubeara sobre la validez y obligatoriedad de las sentencias de la Corte IDH y la
procedencia de que el Poder Judicial mexicano adquiriera obligaciones al amparo de las
disposiciones de los referidos fallos. El 26 de mayo de 2010, el entonces presidente de la
SCJN, ministro Guillermo Ortiz Mayagoitia, introdujo una Consulta a trámite al Pleno de
dicho tribunal, para determinar las medidas a seguir por parte del Poder Judicial respecto
de la sentencia emitida por la Corte IDH en el Caso Radilla Pacheco, fundándose en el
párrafo segundo de la fracción II del artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de
la Federación, para solicitar al Tribunal Pleno que determinara el trámite que debía corres-
ponder a la sentencia pronunciada en el caso “Radilla Pacheco contra los Estados Unidos
Mexicanos”.
La disposición referida de la ley Orgánica establece que en caso de que el presidente
estime dudoso o trascendente algún trámite, designará a un ministro ponente para que
someta un proyecto de resolución a la consideración de la Suprema Corte de Justicia, a fin
de que esta última determine el trámite que deba corresponder. Es mejor pensar que más
que duda se pensó en la trascendencia, aunque por los puntos resueltos se desprende que
sí había más incertidumbres e indecisiones que visos de trascendencia, pero los hechos
25. Bianchi, A.B.; “Una reflexión sobre el llamado control de convencionalidad”; en: Suplemento La
Ley Constitucional; lunes 27 de septiembre de 2010; Buenos Aires, pp. 15-24.
26. Trucco, M.F.: “El control de convencionalidad en la interpretación de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y su recepción por los tribunales nacionales”. Revista de Filosofía Jurídica y Social,
N° 33, 2012, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario, p. 136. Versión en línea en
http://www.centrodefilosofia.org.ar/RevFilo/RevFil338.pdf. Fecha de consulta 29 de septiembre
de 2014.
252
La Corte Constitucional de Colombia ha considerado que los fallos emitidos por

instancias judiciales internacionales, sean de derechos humanos o penales internacionales,
configuran un criterio relevante de interpretación de las cláusulas constitucionales de de-
rechos humanos, sin que necesariamente hagan parte del bloque de constitucionalidad. En
innumerables casos, al momento de fallar una demanda ciudadana contra una ley, la Corte
Constitucional ha traído a colación sentencias proferidas por la Corte IDH, en especial, a
efectos de corroborar una determinada interpretación de una disposición de derecho fun-
damental.29
La sentencia C-442 (2011) de la sala plena de la Corte Constitucional se refirió expre-
samente al Control de Convencionalidad. El demandante solicitaba se declarara la incons-
titucionalidad de los artículos 220 a 228 (regulación de los tipos penales de injuria y
calumnia) de la ley 599 de 2000, por considerar que se vulneraban los artículos 20, 29 y 30
de la constitución colombiana, además de los artículos 9 y 13 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. Las consideraciones de la Corte se basaron en la sentencia de
fondo de Mayo 2 de 2008, en el caso “Kimel vs. Argentina", señalando que la jurispruden-
cia Interamericana “es un criterio relevante para fijar el parámetro de control de las normas
que hacen parte del ordenamiento interno colombiano, precisamente porque establece el
alcance de distintos instrumentos internacionales de derechos humanos los cuales a su vez
resultan relevantes al examinar la constitucionalidad de disposiciones de rango legal al ha-
cer parte del bloque de constitucionalidad”. 30
Brasil
En el caso de Brasil, cuando los tratados de derechos humanos son incorporados al
sistema interno por la mayoría calificada (como es el caso de la CADH), pasan a ser apenas
paradigma a efectos del control difuso de convencionalidad, así lo señala Valerio de Oli-
veira Mazzuoli, quien es de la opinión de que los tratados de derechos humanos no apro-
bados por tal mayoría calificada son materialmente constitucionales, a diferencia de los
tratados aprobados por aquella mayoría, que tienen el estatuto material y formalmente
constitucionales.31
A partir de la enmienda constitucional 45/04, es necesario entender que la expresión
“guarda de la Constitución”, establecida en el artículo 102, comprende, además del texto
constitucional propiamente dicho, también las normas constitucionales “por equipara-
ción”. De esta forma, aunque la Constitución no establezca nada respecto de un determi-
nado derecho, pero estando ese mismo derecho previsto en tratado de derechos humanos
constitucionalizado en función del artículo 5”, parágrafo 3°32, pasa a ser, en el Supremo
29. Serra Porto, Humberto, op. cit., pp. 440-441.

30. Ídem
31. De Oliveira Mazzuoli, V.: “Teoría geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro”,
Revista de Informação Legislativa, v. 26, N° 181, (jan.-mar. 2009), Brasilia, Senado Federal, p. 114.
32. Dicha disposición enuncia que Los tratados y convenciones internacionales sobre derechos hu-
manos que fueren aprobados, en cada Cámara del Congreso Nacional, en dos votaciones, por tres
quintas partes de los votos de los respectivos miembros, serán equivalentes a enmiendas constitu-
cionales. Así se ha aprobado a la fecha la Convención sobre derechos de las personas con discapaci-
dad y su protocolo facultativo.
254
efectivo control de convencionalidad de las normas internas contrarias y menos beneficio-

sas a las disposiciones convencionales de derechos humanos ratificadas y vigentes en Bra-
sil.35
En México, la Constitución del estado de Sinaloa señala en su artículo 4° Bis C. (adi-
cionado en 26 de mayo de 2008), que los derechos humanos a los que hace referencia la
Constitución local, se interpretarán de acuerdo con los principios enunciados en dicho
numeral y, en la fracción II, establece que “su sentido se determinará de conformidad con
los instrumentos internacionales incorporados al orden jurídico mexicano aplicable y aten-
diendo los criterios de los organismos internacionales de protección de los derechos hu-
manos reconocidos por el Estado mexicano, especialmente de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos”.36
El Control de Convencionalidad no necesariamente debe comprender el ámbito in-
teramericano, como bien se menciona en la Constitución sinaloense, debe atender los cri-
terios establecidos los organismos internacionales de protección de los derechos humanos
reconocidos por el Estado de que se trate y considerar, y retomando la frase empleada por
la Suprema Corte mexicana, como “criterios orientadores”, los pronunciamientos de los
Comités de Derechos Humanos y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos y de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos cuando deba
atenderse al principio pro homine, es decir, traerlas a escena si se trata de fundamentar una
más amplia y efectiva protección de los derechos humanos. Como bien se ha señalado
“hoy en día, los sistemas nacionales latinoamericanos son cada vez más permeables al de-
recho internacional y más específicamente al derecho internacional de los derechos huma-
nos como a la jurisprudencia de la Corte de San José”37, se podría agregar que a todos
aquellos criterios que tengan como objetivo la más amplia protección de los derechos hu-
manos de los individuos.
11.7. Fuentes
35. La Ley de Uruguay Nº 18515 de 26 de junio de 2009, en su artículo 3° establece: “Agrégase al

artículo 1º de la Ley N° 16099 [por la cual se dictan normas referentes a expresión, opinión y difu-
sión, consagradas por la Constitución] de 3 de noviembre de 1989, el siguiente inciso: “Constituyen
principios rectores para la interpretación, aplicación e integración de las normas civiles, procesales y
penales sobre expresión, opinión y difusión, relativas a comunicaciones e informaciones, las dispo-
siciones consagradas en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Asimismo, se tomarán en cuenta muy especialmente los criterios recogidos en las sentencias y opi-
niones consultivas de la Corte Americana de Derechos Humanos y en las resoluciones e informes
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, siempre que ello no implique disminuir los
estándares de protección establecidos en la legislación nacional o reconocidos por la jurisprudencia
nacional”.
36. Constitución Política del Estados de Sinaloa. Suprema Corte de Justicia de la Nación, México.
https://www.scjn.gob.mx/normativa/Sinaloa/17.pdf Fecha de consulta 26 de mayo de 2015.

37. Burgorgue-Larsen, L.: “La erradicación de la impunidad: Claves para descifrar la política jurispru-
dencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Working Papers on European Law and Re-
gional Integration: Instituto de Derecho Europeo e Integración Regional (IDEIR). Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense, núm. 9, 2011, p, 9.
256
Ibáñez Rivas, J.M.: “Control de convencionalidad: precisiones para su aplicación desde la

jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” en Anuario de
Derechos Humanos, Santiago, Universidad de Chile, 2012, en:
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glrev.com/archive/volume-41/issue-2/v41b2murray/ Fecha de consulta 9 de
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fia.org.ar/RevFilo/RevFil338.pdf. Fecha de consulta 29 de septiembre de 2014.
Fallos
Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Corte IDH, 26/09/2006.
Bramajo, Hernán Javier s/ incidente de excarcelación –causa 44.891- 12/9/1996.
Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas.
Corte IDH, 26/10/2010.
Ekmekdjián c/ Sofovich, 7/7/1992.
Myrna Mack Chamg vs. Guatemala, Fondo, reparaciones y costas. Corte IDH, 25/11/2010.
Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas. 23/11/2009.
Expediente Varios 912/2010. “Caso Rosendo Radilla Pacheco”. Suprema Corte de Justicia de la
Nación, México. 14/07/2011.
258
Esa visión simplista, que busca soluciones casi mágicas al problema, dista mucho de
ser inocente. Pero encuentra buena acogida en un importante sector de la población, con-
movido y desorientado. Cuán sólidas sean las instituciones y las convicciones de una so-
ciedad se pondrá a prueba en estas (inevitables) circunstancias.
Este enjambre conflictivo puede hacer perder perspectiva del verdadero problema
institucional que se encubre en estos casos: esto es, el saber y el decidir cuándo se está
frente a un Estado de Excepción y qué consecuencias institucionales tendrá su reconoci-
miento.
12.2. Uso y abuso del Estado de Excepción. La tentación autoritaria
En cuanta dictadura se analice, se verá sin esfuerzo que se ha echado mano a los
Estados de Excepción para justificar las tropelías.1 Pero, aun en los tiempos democráticos,
es constante la referencia a las situaciones de emergencia, por cuya solución se clama dejar
de lado la legalidad o imputarle su insuficiencia. Y, si bien el concepto de Estado de Emer-
gencia es más abarcador que el de estado de excepción, tanto en uno como en otro las garantías
quedan en entredicho, aunque de forma más acentuada en el segundo.
Tan importante es dicha cuestión que el conocido jus publicista y filósofo político
alemán Carl Schmitt (1888-1985), perteneciente a la escuela del realismo político, y de
inocultable identificación con el nazismo, definió al soberano como aquel que decide sobre el
estado de excepción. Esta definición ha sido materia de profundas e importantes discusiones
en la doctrina política.2 En su obra titulada Teología política, de 1922, marca la contigüidad
esencial entre Estado de Excepción y soberanía. 3
En las antípodas ideológicas de Schmitt se encuentra Hans Kelsen (1881-1973), quien
confrontó con Schmitt en 1931, con motivo de la crisis institucional de la república de
Weimar, en su artículo “¿Quién debe ser el guardián de la Constitución?”.
Por supuesto que la cuestión dista de estar resuelta. No es posible, como en otros
ámbitos del ordenamiento jurídico, establecer pautas únicas, rígidas e inamovibles frente a
acontecimientos dinámicos y que una y otra vez ponen en entredicho las instituciones y
los derechos.
Si bien el debate sobre la cuestión es inmenso y los aportes son muy valiosos 4, el
orden jurídico debe prever esta circunstancia y proveer de una solución. Los tratados de
derechos humanos y las constituciones nacionales deben estar en la primera fila del debate,
1. De hecho, la idea de dictadura proviene de Antigua Roma como la forma de gobierno por el cual
se confería a un ciudadano (dictador), en momentos críticos, comúnmente de guerra, la autoridad
máxima y fuera de control legal. El diccionario RAE define “dictadura” ((Del lat. dictatūra), en su
tercera acepción como: Gobierno que, en condiciones excepcionales, prescinde de una parte, mayor o menor, del
ordenamiento jurídico para ejercer la autoridad en un país.
2. Si bien Schmit ha sido objeto de muchísimas críticas en el ámbito académico, sus juicios respecto
de las debilidades del sistema liberal democrático no pueden ser descartados con ligereza.
3. Agamben, 2005, p. 23.
4. La bibliografía al respecto es sencillamente inconmensurable. Es de provechosa lectura el texto
de Bruce Ackerman (2006).
260
ordenamiento jurídico no puede dejar de velar por todos, ni aun en las situaciones más
extremas, entonces se puede afirmar que el riesgo de que la comunidad pierda el rumbo es
demasiado inminente como para no darle a la cuestión la importancia que reviste.
Por cierto que las disfuncionalidades del Estado de Sitio no son exclusivas de nuestra
Constitución ni de nuestra sociedad. El debate doctrinario, como se apuntó al principio,
fue y sigue siendo arduo en Europa y Estados Unidos y, en general, no reconoce fronteras.
De hecho, esta cuestión no escapó al ámbito internacional ni al regional.
Precisamente de eso se trata el presente capítulo: del análisis de los mecanismos que
nuestra Constitución, desde sus orígenes, y el sistema actual del derecho internacional de
los derechos humanos han desplegado para dar respuesta a esta espinosa e insoslayable
cuestión.
12.4. El Estado de Sitio: la previsión del constituyente. Sus orígenes y funda-

mentos. Cuando y quién puede declararlo. Sus límites. Efectos. Control de razona-
bilidad. La opción para salir del país. Estado de Sitio y hábeas corpus.
Jurisprudencia
Nuestra ley fundamental prevé en su art. 23 el reglamento para la cuestión del Estado
de Sitio. La existencia de tal institución dentro de la Constitución Nacional fue fuente de
debates en el seno mismo de la Convención Constituyente, siendo acusado de ser instru-
mento de las dictaduras por un lado y defendido como necesidad de preservación del Es-
tado por otro. El propio Alberdi pretendía incluso un amplio poder en este sentido.7
Pero siempre sobrevoló, al respecto, la imputación de ser una herramienta de la “ra-
zón de Estado”. En el caso de nuestro país, además, su existencia, monopolizada por el
Gobierno federal, lo convertía ya desde entonces en un instrumento formidable de ame-
naza y de sometimiento de las provincias federales.
Basta con apuntar que entre 1853 y 2014 el Estado de Sitio se decretó en 53 ocasiones
y solo una vez, en 1865, lo fue por ataque exterior, durante la guerra con el Paraguay.8 Esto
da cuenta sin ambages de que su utilización poco tuvo que ver con las profundas crisis que
profetizaban sus epígonos. Y si a ello le sumamos que una vez decretado fue utilizado solo
para suprimir las garantías constitucionales y no para respetar sus principios, poca duda
cabe de lo acertado de los recelos y rechazos que produjo.
La norma en cuestión dice así:
7. El art. 28 del proyecto de Constitución de Alberdi, fuente parcial del art. 23 del texto actual, era
mucho más terminante: “Declarado en Estado de Sitio un lugar de la Confederación, queda suspenso
el imperio de la Constitución dentro de su recinto. La autoridad en tales casos ni juzga ni condena, ni aplica
castigos por sí misma, y la suspensión de la seguridad personal no le da más poder que el de arrestar
o trasladar las personas a otro punto de la Confederación, cuando ellas no prefieran salir fuera” (el
resaltado nos pertenece). Badeni (2010), p. 110.
8. Curiosamente, cuando se produjo el conflicto del Atlántico Sur con el enfrentamiento armado con
Gran Bretaña, en 1982, el país se encontraba bajo el Estado de Sitio, pero habiendo ocupado las
fuerzas armadas las Islas Malvinas, no lo hicieron extensivo a las islas.
262
El segundo aspecto visible es que su declaración debe circunscribirse a la provincia

o al territorio donde exista la perturbación (la práctica ha dado cuenta de que, cuando se
lo decretó, se lo impuso en todo el territorio nacional, sin matiz alguno, violando la Carta
Magna que se decía defender).
El punto nodal es el de los efectos de la declaración, porque con ella quedan suspen-
sas las garantías constitucionales. ¿Cuáles son estas? No lo dice expresamente el artículo
en cuestión, pero eso no puede ser interpretado como una suspensión irrestricta de todas
las garantías, sino solo de aquellas indispensables para restablecer el orden.
A renglón seguido, se establece contundentemente cuáles son los límites que se ciñen
a la potestad del Presidente. Este punto es esencial porque, en general, el Estado de Sitio
permite la detención de personas sin orden judicial ni sometimiento a juicio, razón por la
cual les permite optar por salir del país (derecho que, por cierto, fue casi siempre ignorado).
Pero si las causas de la declaración del Estado de Sitio son ya polémicas ante lo im-
posible que resulta establecer a priori cuales serán, también resulta controvertido el pro-
blema de su duración, a lo cual solo el art. 99 hace referencia.
En el fallo Granada, Jorge Horacio del 3 de diciembre de 1985, la Corte Suprema destacó
la necesidad de fijar tanto la amplitud territorial como la duración del Estado de Sitio,
siendo esto último requisito esencial de validez del acto de suspensión de las garantías”.9
Dijo la Corte, al referirse al requisito concerniente al plazo que debe contener la de-
claración del Estado de Sitio.
Dicho plazo resulta condición de validez del acto de suspensión de las

garantías y, además, debe ser breve. Téngase en cuenta al respecto que, aun
cuando las condiciones que dieron lugar a la declaración del Estado de Sitio se
mantuviesen en el tiempo, la fijación de un corto lapso a la vigencia de aquel
obliga a los poderes ejecutivo y legislativo a la discusión periódica de la medida,
lo cual se compadece con los sanos principios que deben imperar en un go-
bierno republicano y representativo.
La extensión indefinida del Estado de Sitio demostraría, en realidad, que
ha caducado el imperio de la Constitución que con él se quería defender. Si una
democracia se ve enfrentada a modos de ataque duraderos y peligrosos, no es
válido ni justo someter indefinidamente al juicio discrecional del poder admi-
nistrativo a la más preciada de las libertades. Si se diere ese supuesto, habría que
recurrir a la formulación de normas penales y procesales que importen un ejer-
cicio especialmente acentuado de las facultades de policía de emergencia y que
puedan converger con la reglamentación legislativa de las facultades del ejecu-
tivo durante los casos de conmoción interior o ataque exterior. (…) La institu-
ción del Estado de Sitio en su forma clásica no merece estos reproches, si se
respetan su naturaleza y propósito.
Es cierto que durante una crisis resulta arduo y complejo establecer cuál será su du-
ración, pero ello no es óbice (o no debería serlo) para que el legislador (que, en definitiva,
es quien deberá autorizar el Estado de Sitio, conforme a la Constitución) establezca su
9. Ver Loiano, A., en Sabsay (2002), p. 610.
264
medio eficaz de alcanzarlos, el artículo 23 agrega que, “allí”, donde el Estado

de Sitio sea declarado, quedarán suspendidas las garantías constitucionales.
Posteriormente, en el fallo Marcelo T. de Alvear (C. S. 167:267) del 3 de marzo de 1933,

tras citar el precedente Alem, dijo el Tribunal, acerca del Estado de Sitio:
Consiste en una legislación especial establecida en tiempos de paz para ser

aplicada en los momentos de conmociones políticas y sociales o de ataque ex-
terior como medio de asegurar el orden y la disciplina colectiva en resguardo
del imperio de la Constitución y con ella el de la libertad y el de las garantías
individuales. (…) Constituye pues, el Estado de Sitio un régimen de excepción
y, por consiguiente, la interpretación de los poderes que por él se acuerdan debe
hacerse restrictivamente y en sentido favorable a la seguridad personal. (…)
Que este poder del Presidente respecto de la seguridad individual, tan cuidado-
samente limitado en la clara redacción del art., debe ser ejercitado dentro de los
términos concedidos. Si los excediera sometiendo a juicio a las personas arres-
tadas y condenándolas, si se negara a autorizar el egreso del país a las personas
arrestadas o trasladadas, si se las expatriara sin el consentimiento de ellas, si
detuviera o trasladara a un miembro del Congreso, es de toda evidencia que las
personas lesionadas por tales decisiones se hallarían autorizadas para deducir
un recurso de habeas corpus, desde que la libertad personal que este tiene por
fin proteger no se halla totalmente suspendido, sino limitado y constitucional-
mente reglamentado, tanto en lo comprendido dentro de los poderes acordados
al Presidente, cuanto en lo que implícita o expresamente lo prohíbe (…) Que,
como se ve, aunque el Estado de Sitio presupone la suspensión del habeas cor-
pus, ello es solo así respecto de los poderes expresamente conferidos al Presi-
dente; porque en cuanto a los actos que importen salirse del límite trazado, ellos
caerían por imperio del art. 23 y de la coexistencia del poder judicial durante
aquel dentro de los que pueden ser materia de un recurso de amparo. La sus-
pensión del medio excogitado para defender la libertad contra arrestos ilegales
no puede ir más allá de donde va la suspensión de la propia libertad individual.
Por eso han podido decir Montes de Oca, Alcorta y Joaquín V. González que
el Estado de Sitio no significa anular los poderes, ni los resortes, ni los tribuna-
les, ni las garantías mismas que expresamente no limita o suspende. 11
Pero un caso extremo de desborde de la Corte Suprema, en cuanto a la eliminación

de garantías constitucionales, fue el fallo del 24 de octubre de 1962, Rodriguez, Juan C. –
Ruggero, Conrado y o. en el cual se legitimó incluso la aplicación de la ley marcial por aplica-
ción del decreto 2639, ratificado por ley 15293, en el marco del plan “Conintes”, durante
el gobierno de Arturo Frondizi, en cuyo marco había sido condenado un civil por un Con-
sejo de Guerra, aunque se le garantizó a este el derecho al recurso de un juicio civil. 12
11. Ver Badeni (2010), p. 111.

12. Gelli, M. A. (2011), p. 399 y Miller, Gelli, Cayuso (1987), p. 614.
266
persona determinada sino que, a través suyo, se pueda revisar judicialmente su legitimidad.
Y también, detalle no menor, la efectividad de la opción de salida del país.
12.7. Normas operativas y programáticas
Llegados a este punto, y antes de ingresar en el tratamiento de la cuestión referida a

los profundos cambios producidos en nuestro sistema normativo por la elevación de los
tratados de derechos humanos al rango constitucional, conviene detenerse en una clasifi-
cación de los derechos y las garantías que marca la diferencia entre estos en cuanto a las
condiciones de su aplicación.
Los años de la última década del siglo XX han sido muy dinámicos en materia cons-
titucional, y se produjo un encumbramiento de los tratados de derechos humanos al rango
constitucional. Este nuevo status introdujo un profundo cambio dogmático en los princi-
pios que regían hasta entonces en materia de derechos y su interpretación. Es por eso que
consideramos necesaria cierta explicación teórica de los alcances que adquirieron estos de-
rechos y cómo fueron receptados por la doctrina y por la jurisprudencia.
Nos estamos refiriendo a la llamada operatividad y programaticidad de las normas de derechos
humanos. No significa en modo alguno que tales conceptos no existieran con anterioridad;
sin embargo, la multiplicación de los derechos y de las garantías, su mayor especificidad, y
su forzada cohabitación con otros derechos y con la concepción del poder del Estado, y
hasta con el concepto de soberanía, obligó a repensarlos en sus alcances y límites.
La Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos consagran un catálogo
de derechos, tanto en cuanto a la potestad que toda persona tiene para realizar su propio
proyecto de vida como al deber mutuo de respeto entre los miembros de una comunidad
(local, regional o nacional) y a la carga que tienen los Estados (y, a través suyo, toda la
sociedad, que es el sostén de este) de proveer y garantizar los requisitos básicos para que
ese proyecto pueda realizarse.
En este sentido, la Carta del Atlántico firmada por Roosevelt y Churchill en agosto
de 1941, y que sería la piedra angular de las Naciones Unidas y de los instrumentos de
derechos humanos, estableció entre sus fines perseguir “una paz que permita a todas las
naciones vivir con seguridad en el interior de sus propias fronteras y que garantice a todos
los hombres de todos los países una existencia libre, sin miedo ni pobreza”.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 1948, en su Preámbulo
afirma
que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el

advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de
la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias; (…)
que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los
derechos fundamentales del hombre, en dignidad y el valor de la persona hu-
mana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado
resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un
concepto más amplio de la libertad; (…) La Asamblea General proclama la pre-
sente Declaración Universal de Derechos Humanos como ideal común por el
268
Artículo 15.- En la Nación Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy
existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una ley especial re-
glará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración. Todo contrato de
compra y venta de personas es un crimen de que serán responsables los que lo
celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de
cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el te-
rritorio de la República.
En la declaración central se establece que los esclavos quedan libres a partir de la jura
y que los esclavos que pisen la Argentina serán libres por ese solo hecho. Claramente, es
una norma que no requiere aditamento alguno para hacerse efectiva. En cambio, el derecho
a la indemnización que tenían los propietarios de esclavos16 exigía su reglamentación. Y, a
la vez, el párrafo siguiente, en una clarísima norma programática, establece la obligación
de crear una ley que castigue como crimen a todo contrato de compra y venta de perso-
nas.17
Según los arts. 14 y 14 bis de la C. N.:
Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos con-

forme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda
industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar,
permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la
prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con
fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender (art. 14 de la
C. N.).
El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las
que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor, jornada
limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital
móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las
empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protec-
ción contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organiza-
ción sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un
registro especial.
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de tra-
bajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los represen-
tantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su
gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.
16. Estamos pensando en 1853, cuando la esclavitud existía como institución pese a la libertad de
vientres decretada por la Asamblea del Año XIII. De hecho, el tráfico de esclavos continuó, aunque
ilegalizado, su siniestro camino por bastante tiempo. Hoy tal previsión resulta totalmente inaplicable
y contraria a derecho.
17. El art. 140 de Código Penal reprime la reducción a servidumbre y el Código Civil declara insana-
blemente nulo el acto que tenga objeto ilícito (art. 1044).
270
el art. 18 de la Constitución a propósito de una de ellas. Ya a fines del siglo

pasado señalaba Joaquín V. González: "No son, como puede creerse, las
«declaraciones, derechos y garantías» simples fórmulas teóricas: cada uno de los
artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los
individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben
aplicarla en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas
interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto. Porque
son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre,
ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nación Argentina"
("Manual de la Constitución argentina", en Obras completas, vol. 3, Buenos Aires,
1935, núm. 82; confr., además, núms. 89 y 90).
Ya más contemporáneamente, pero antes de la Reforma de 1994, la Corte Suprema

de Justicia de la Nación pronunció el fallo Ekmekdjian, Miguel A. c. /Sofovich, Gerardo y otros
(La Ley, 1992-C, 543 - DJ, 1992-2-296) con fecha 7 de julio de 1992. Si bien se trataron
numerosas cuestiones y se pronunció sobre puntos de trascendencia, nos interesa aquí su
análisis, precisamente, respecto de los conceptos de normas operativas y programáticas. A
diferencia de los antecedentes, la Corte ingresó en el problema de determinar los alcances
de un tratado, como norma superior a las leyes, y a las consecuencias que tenía para el
Estado el incumplimiento de las obligaciones emergentes.
En dicho fallo, la cuestión ventilada se refiere al derecho de respuesta o

de rectificación establecido en el art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica
que, al ser aprobado por ley 23.054 y ratificado por nuestro país el 5 de setiem-
bre de 1984, es ley suprema de la Nación conforme a lo dispuesto por el art. 31
de la Constitución Nacional. Cabe, entonces, examinar si –como afirma el re-
currente– aquella disposición resulta directamente operativa en nuestro derecho
interno o si, por el contrario, es menester su complementación legislativa
(norma programática).
La Corte sentenció:
“Que, en tal sentido, la violación de un tratado internacional puede acce-

der tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una con-
ducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer
disposiciones que hagan posible su cumplimiento.
(…) Cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se
obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales
lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga
descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que ha-
gan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida a
una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de institu-
ciones que deba establecer el Congreso.
272
humanos, en especial desde el fin de la Segunda Guerra Mundial, es mucho más amplia y
precisa en cuanto a los alcances que se le conceden a los Estados de Excepción.
Por lo demás tanto la Convención Americana como los restantes instrumentos, hoy
de rango constitucional colocan en un lugar mucho más relevante a los derechos y a las
garantías cuando confrontan con el poder estatal e inducen un viraje necesario en la apre-
ciación de los Estados de Excepción. Esto puede verse con claridad en el profundo cambio
cultural, no solo normativo, que producen los tratados de derechos humanos en los para-
digmas de una sociedad.
La Convención Americana dedica un artículo expresamente dirigido a las situaciones
de emergencia. En su art. 27 dice así:
“Artículo 27. Suspensión de Garantías:

1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace
la independencia o la seguridad del Estado parte, este podrá adoptar disposi-
ciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias
de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Con-
vención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás
obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discrimina-
ción alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen
social.
2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos
determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la
Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Perso-
nal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad
y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección
a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a
la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indis-
pensables para la protección de tales derechos.
3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá in-
formar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención,
por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Ameri-
canos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que
hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal
suspensión”.
Como puede advertirse, la norma del Pacto es notablemente más detallada que la de
nuestra Constitución en cuanto a garantías inviolables se refiere. Es conveniente analizarla
en detalle.
En primer lugar, se advierte que, ante la emergencia, la norma permite al Estado
suspender las obligaciones contraídas “en la medida y por el tiempo estrictamente limitado a las
exigencias de la situación”. Es decir que impone expresamente los límites de racionalidad, que
van más allá de la mera decisión política, y de temporalidad, pues fatalmente el Estado
deberá limitarlos en sus alcances temporales. A su vez, dichas disposiciones deberán ser
compatibles “con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discrimi-
nación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social”.
274
“indispensables” para la protección de los derechos que no pueden ser suspen-

didos, será distinta según los derechos afectados. Las garantías judiciales “indis-
pensables” para asegurar los derechos relativos a la integridad de la persona
necesariamente difieren de aquellas que protegen, por ejemplo, el derecho al
nombre, que tampoco se puede suspender. (…) deben considerarse como in-
dispensables, a los efectos del artículo 27.2, aquellos procedimientos judiciales
que ordinariamente son idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los
derechos y libertades a que se refiere dicho artículo y cuya supresión o limita-
ción pondría en peligro esa plenitud.
Las garantías deben ser no solo indispensables sino judiciales. Esta expre-
sión no puede referirse sino a medios judiciales idóneos para la protección de
tales derechos, lo cual implica la intervención de un órgano judicial indepen-
diente e imparcial, apto para determinar la legalidad de las actuaciones que se
cumplan dentro del estado de excepción. (…) Corresponde ahora determinar
si, a pesar de que los artículos 25 y 7 no están mencionados en el 27.2, las ga-
rantías contenidas en los artículos 25.1 y 7.6, señaladas en la consulta sometida
a la Corte, deben o no considerarse entre aquellas “garantías judiciales indis-
pensables para la protección de los derechos no susceptibles de suspensión”.
El artículo 25.1 de la Convención dispone:
“toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier

otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Cons-
titución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida
por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.
El texto citado es una disposición de carácter general que recoge la institución pro-
cesal del amparo. Puesto que todos los derechos son susceptibles de amparo, lo son tam-
bién los que están señalados de manera expresa por el artículo 27.2, como no susceptibles
de suspensión en situaciones de emergencia. En la Convención, este procedimiento (el
hábeas corpus) aparece en el artículo 7.6, que dice:
“Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o

tribunal competente, a fin de que este decida, sin demora, sobre la legalidad de
su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran
ilegales. En los Estados Partes, dicho recurso no puede ser restringido ni abo-
lido”.
Sostiene la Corte:
“El hábeas corpus, para cumplir con su objeto de verificación judicial de

la legalidad de la privación de libertad, exige la presentación del detenido ante
276
reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su juris-

dicción (Casos Velásquez Rodríguez, Fairén Garbi y Solís Corrales y Godínez
Cruz, Excepciones Preliminares, Sentencias del 26 de junio de 1987, párrs. 90,
90 y 92, respectivamente)”.
Según este principio, la inexistencia de un recurso efectivo contra las vio-
laciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una trans-
gresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga
lugar. En ese sentido, debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta
con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente
admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se
ha incurrido en una violación a los Derechos Humanos y proveer lo necesario
para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por
las condiciones generales del país, o incluso por las circunstancias particulares
de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su
inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque el Poder Judicial
carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque
falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que
configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre
en retardo injustificado en la decisión; o, por cualquier causa, no se permita al
presunto lesionado el acceso al recurso judicial. (…) Pero, igualmente, debe
entenderse que en la implantación del Estado de Emergencia –cualquiera que
sea la dimensión o denominación con que se le considere en el derecho interno–
no puede comportar la supresión o la pérdida de efectividad de las garantías
judiciales que los Estados Partes están obligados a establecer, según la misma
Convención, para la protección de los derechos no susceptibles de suspensión
o de los no suspendidos en virtud del Estado de Emergencia. (…) Por consi-
guiente, es violatoria de la Convención toda disposición adoptada por virtud del Estado de
Emergencia, que redunde en la supresión de esas garantías [el resaltado nos pertenece].
El artículo 8 de la Convención en su párrafo 1 señala que: “Toda persona
tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razona-
ble, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal
formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones
de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
Este artículo, cuya interpretación ha sido solicitada expresamente, es de-
nominado por la Convención "Garantías Judiciales", lo cual puede inducir a
confusión porque en ella no se consagra un medio de esa naturaleza en sentido
estricto. En efecto, el artículo 8 no contiene un recurso judicial propiamente dicho, sino el
conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales para que pueda ha-
blarse de verdaderas y propias garantías judiciales según la Convención [el resaltado nos
pertenece].
Este artículo 8 reconoce el llamado "debido proceso legal", que abarca las
condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos
cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial. (…) El concepto
de debido proceso legal recogido por el artículo 8 de la Convención debe entenderse como
278
Excepción, y que existe una constante pretensión de exorbitancia por parte del poder po-
lítico de apartarse de los derechos y las garantías.
Esta situación extrema permite avizorar en toda su dimensión y crudeza la importan-
cia de la preservación del Estado de Derecho ya que este, y solo este, es el garante de la
libertad del ciudadano frente a los desbordes del poder.
12.10. Sistema universal. PIDCY P. Art. 4
También el sistema universal de Derechos Humanos ha velado por la preservación

de las libertades y los derechos frente al poder estatal. Y si bien la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, así como la Declaración Americana contenían normas que los
proclamaban como imprescindibles y que necesariamente debían ser preservados, va a ser
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966, el que va a establecer de
modo expreso la forma y los límites que podrán imponerse.
El Art. 4 establece:
“1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la Na-
ción y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en
el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente
limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas
en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles
con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entra-
ñen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los arts. 6,
7, 8 (párr. 1 y 2), 11, 15, 16 y 18.
3. Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de
suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en el
presente Pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas,
de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y de los motivos que hayan
suscitado la suspensión. Se hará una nueva comunicación por el mismo con-
ducto en la fecha en que se haya dado por terminada tal suspensión”.
Y el Art. 5.-:
“1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el
sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para em-
prender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera
de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor
medida que la prevista en él.
2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los dere-
chos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en
virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el
presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado”.
280
odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad

o la violencia.
El párrafo 3, del artículo 2, del Pacto exige a los Estados Partes en el Pacto que
proporcionen recursos para cualquier violación de las disposiciones del Pacto.
Es inherente a la protección de los derechos expresamente reconocidos como no
susceptibles de suspensión en el párrafo 2 del artículo 4, que han de ser garantizados me-
diante garantías procesales, generalmente de carácter judicial. Las disposiciones del Pacto
que se refieran a las garantías procesales nunca podrán ser el objeto de medidas que de
alguna forma socaven la protección de los derechos que no son susceptibles de suspensión;
la invocación o utilización del artículo 4 nunca podrá realizarse de forma que produzca la
suspensión de alguno de los derechos cuya suspensión no está autorizada. Así, por ejem-
plo, al ser imposible la suspensión de la totalidad de las disposiciones del artículo 6 del
Pacto, cualquier juicio que conduzca a la imposición de la pena de muerte durante un
Estado de Excepción debe ser conforme a las disposiciones del Pacto, incluidos todos los
requisitos de los artículos 14 y 15.
La garantía del derecho a juicio imparcial expresamente garantizados por el Derecho
Internacional Humanitario en tiempo de conflicto armado, hace que no exista justificación
para suspender dichas garantías durante cualquier otra situación de excepción. Los princi-
pios de legalidad y del Estado de derecho deben mantenerse en todo tiempo. Solo un
tribunal de derecho puede enjuiciar y condenar a una persona por un delito, y se debe
respetar la presunción de inocencia, y no pueden ser objeto de suspensión.
Esta es en breve síntesis, la interpretación y los alcances que confiere al art. 4° el
organismo especializado de las Naciones Unidas.
Como se advierte, el principio pro hómine adquiere un rol excluyente en la hermenéu-
tica de los derechos humanos durante el Estado de Excepción.
12.11. Sistema europeo
Este fue el sistema pionero en cuanto al reconocimiento expreso de la situación de

los Estados de Excepción, en el marco de la Convención Europea o Tratado de Roma de
1950. Pero precisamente esa circunstancia puede explicar porque el Tratado es tan re-
nuente en cuanto a la enumeración de los derechos inderogables. 22
Dice el Artículo 15:

“Derogación en caso de estado de urgencia.
1. En caso de guerra o de otro peligro público que amenace la vida de la
nación, cualquier Alta Parte Contratante podrá tomar medidas que deroguen
las obligaciones previstas en el presente Convenio en la medida estricta en que
22.De algún modo puede explicarse la reticencia del sistema europeo en tomar decisiones más ter-
minantes respecto de los estados de excepción basados también en lo cambiante que fue durante
los 64 años de vigencia de la CEDH la realidad política, tanto por las diversas situaciones políticas
como por el siempre creciente número de Estados que se fueron sumando a la Comunidad.
282
Y prueba cabal de lo afirmado, es la identidad genética que puede encontrarse entre

los extremos Estados de Excepción, con la versión más edulcorada pero igualmente ame-
nazante para los derechos y las garantías, que es la siempre presente emergencia (econó-
mica, de seguridad, o como quiera llamársela), construida discursivamente, sostenida
dogmáticamente, dudosamente analizada, aunque siempre utilizada para justificar injusti-
cias.
Pero, claro, eso es materia de otro capítulo.
12.13. Bibliografía
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Manili, P.: Constitución de la Nación Argentina, T. I, Buenos Aires, Hammurabi, 2009,
p. 986-1002.
Revista Humanum, n° 42, en http://www.revistahumanum.org/revista/seguridad-humana/
284
…El recinto era circular, o quizás de forma oval. El techo abovedado, el piso de lajas
de piedra. Las paredes, de laja, iguales tenían algunas pequeñas islas de musgo, multiplica-
das con una obstinada humedad. Parecía una bóveda o sótano. Es probable que el hombre
deseaba mantener en reserva sus actividades, por fuera de la muchedumbre del arrabal. En
el centro del recinto un prisma brillaba, o titilaba…
286
las reglas del debido proceso legal. En este punto, el presente trabajo pretende esbozar
algunos aspectos vinculados con las mentadas reglas desde un enfoque práctico.
Finalmente, resulta menester destacar que en ambos casos nos encontramos frente a
Derechos Humanos autónomos. Si bien es correcto afirmar que el acceso a la justicia y el debido
proceso se complementan, y como el resto de los Derechos Humanos son interdependien-
tes, corresponde destacar que tienen autonomía el uno del otro. A su vez, revisten carácter
autónomo respecto de todos los demás Derechos Humanos, incluso aquellos que, en el
marco de un determinado proceso o procedimiento, van a resguardar, restablecer o hacer
operativos.
13.2. Acceso a la justicia: la tutela judicial efectiva
El acceso a la justicia, en términos generales, está reconocido en normas de máxima

jerarquía en la República Argentina. Así, entre otras, debemos mencionar las que gozan de
rango constitucional, a saber: arts. 14 y 43 de la Constitución Nacional (CN), art. 18 de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH), arts. 8 y 10
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), art. 25 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y art. 14 del Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos (PIDCP). Ello, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en el
resto de los tratados internacionales con jerarquía constitucional orientados a proteger es-
pecíficamente a las personas en determinadas situaciones (v. gr.: discriminación racial, tor-
tura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, desaparición forzada, etc.) o
a grupos de personas (v. gr.: mujeres, niños y niñas).
En el orden procesal (civil y comercial, laboral, contencioso administrativo, penal,
etc.), existen normas y códigos que regulan los modos de acceder a la judicatura. A modo
de ejemplo, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su “Parte Especial” regula
una serie de procesos, a saber: de conocimiento, de ejecución, especiales, sucesorio y arbitral. Allí, se
reglamentan una serie de aspectos vinculados con el ejercicio de la acción judicial, las for-
malidades que deben cumplirse, las garantías que resguardan el acceso a la justicia, entre
otras cuestiones.
Asimismo, el derecho a ocurrir ante los tribunales de justicia y a obtener de ellos una
sentencia útil ha sido ampliamente reconocido por la jurisprudencia de nuestra Corte Su-
prema de Justicia de la Nación (CSJN).3
Ahora bien, el acceso a la justicia será subsumido, aquí, en un concepto: tutela judicial
efectiva.
La tutela judicial efectiva no se circunscribe al mero suceso de acudir al órgano judi-
cial, sino que implica, además, el derecho de la persona a un recurso sencillo, rápido y
efectivo ante un juez o tribunal competente para que la proteja frente a actos que violen
sus derechos fundamentales. Consecuentemente, conlleva la obligación del Estado de ga-
rantizar: 1) el desarrollo de posibilidades de recurso judicial, 2) que la autoridad competente
3. CSJN, Fallos: 307:282; 308:155 y 311:682, entre otros.
288
rápidos y efectivos”, sino que además, el Estado debe garantizar que sean expeditos, es
decir, que estén libres de trabas o barreras que impidan la tutela jurisdiccional segura y
exitosa. De ello, se coligen una serie de reglas:
En primer término, la interpretación de las normas que regulan los requisitos de ac-
ceso a la justicia de manera favorable a la admisión de la pretensión, desestimando inter-
pretaciones de excesivo rigorismo formal (principio pro actione).13
En segundo término, la prosecución de las acciones que adolecen de vicios o defectos
subsanables.14
En tercer lugar, la irretroactividad de las nuevas pautas jurisprudenciales con relación
a los requisitos de admisibilidad cuando se tornan gravosas, en procura de evitar situacio-
nes de orfandad judicial.15
Por último, corresponde decir que la tutela judicial efectiva necesita de todas y cada
una de las garantías del debido proceso que se analizarán en los apartados siguientes. Ac-
ceso a la justicia y debido proceso, como se dijo al comienzo, se complementan. De ese
modo y sin perjuicio de infinidad de normas y jurisprudencia de nuestros tribunales, de
tribunales extranjeros y de tribunales internacionales, resulta ilustrativo citar la Acordada
de la CSJN Nro. 5/2009 por la cual nuestro máximo tribunal adoptó las “100 Reglas de
Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad” o “Reglas Básicas
de Acceso a la Justicia de las Personas Vulnerables”. En dicho documento se reconocen una
amplia gama de garantías, como ser: el derecho a la cultura jurídica, a la asistencia legal y la
defensa pública, el derecho a un intérprete, la revisión de los procedimientos y los requisi-
tos procesales como forma de acceso a la justicia, los medios alternativos de solución de
conflictos, el derecho a la información procesal o jurisdiccional, los derechos vinculados
con la comprensión de las actuaciones judiciales, los derechos vinculados a la compare-
cencia en dependencias judiciales, y la protección de la intimidad.
A continuación, desarrollaremos algunos de estos conceptos y ampliaremos sobre
otros que constituyen el núcleo elemental del debido proceso.
13.3. Las garantías del debido proceso
más favorable al acceso a la jurisdicción”. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(CoIDH) sostuvo en relación con la tasa de justicia y la multa vigente por falta de pago, que repre-
sentan “una obstrucción al acceso a la justicia, pues no aparecen como razonables, aun cuando la mencionada tasa
de justicia sea, en términos aritméticos, proporcional al monto de la demanda” (Caso Cantos vs. Argentina, CoIDH,
Fondo, Reparaciones y Costas, 28/11/2002, parág. 54). En otro orden de ideas, la misma Corte, en
el caso “Barrios Altos”, señaló como violatorias del derecho de acceso a la justicia las leyes de am-
nistía dictadas por Perú pues impidieron que las víctimas y sus familiares pudieran ser oídas por la
justicia (Caso Barrios Altos Vs. Perú, CoIDH, Fondo, 14/03/2001).
13. CSJN, Fallos: 313:83.
14. En tal idea, cabe citar a modo de ejemplo el art. 31, inc. 3 del Cód. Contencioso Administrativo
de la provincia de Bs. As., ley 12008 y sus modificatorias.

15. CIDH, Informe 105/99 emitido en el caso 10.194, “Palacios, Narciso –Argentina”.
290
El debido proceso sustantivo es concebido como aquel que consagra “una debida justicia”.20
En fin, el debido proceso legal se caracteriza por “formas” y “sustancia”. 21 Así, la pura
observancia de formalismos estériles por parte del Estado deviene insuficiente para cum-
plir con su obligación de garantizar un debido proceso conforme a Derecho.
En cuanto a la observancia de las reglas del debido proceso, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha sostenido: “los principios del debido proceso legal no pueden
suspenderse con motivo de las situaciones de excepción en cuanto constituyen condiciones
necesarias para que los instrumentos procesales, regulados por la Convención [Americana
sobre Derechos Humanos], puedan considerarse como garantías judiciales”. 22 La vigencia
del debido proceso es condición necesaria para el pleno y libre ejercicio de los demás de-
rechos.
A continuación, analizaremos las garantías que surgen de las normas ut supra referidas.
13.3.1. Derecho a ser oído
¿Qué quiere decir que una persona tenga “derecho a ser oída”?
El derecho de la persona a ser oída, escuchada, atendida, por un órgano estatal que
detente competencia, conlleva la posibilidad cierta y efectiva, la aptitud libre e incondicio-
nal, de expresarse, de peticionar ante la autoridad pública en procura de sus derechos, o
incluso de defenderse cuando es sometida a un determinado proceso o procedimiento y se
encuentra frente a una plausible afectación de sus derechos fundamentales. Asimismo, im-
plica la obligación en cabeza del Estado de pronunciarse de manera justa, fundada, razonable,
efectiva y eficaz.23
No basta con la mera posibilidad formal de recurrir ante un órgano con competencia
para resolver una determinada cuestión ¡No! Al igual que el resto de las garantías y reglas
del debido proceso, no se reduce al cumplimiento de ritualismos infecundos.
El derecho de la persona a ser oída es resguardado por una serie de condiciones para
su vigencia. Así, la persona debe ser escuchada con “las debidas garantías”, en “igualdad”
de trato, de forma “pública”, “imparcial”, “justa”, y en un “plazo razonable”.
¿Cómo puede una persona ejercer su derecho a ser oída? ¿De qué modo? ¿A través de qué medios?
20. Ídem.
21. Formas y sustancia deben complementarse. No obstante, en reiterados casos se hallan en pugna.
Para un análisis de este último punto, véase: Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Jurisprudencia, Doctrina
y legislación argentina e internacional, Buenos Aires, Eudeba, 1998, p. 167.
22. “Garantías judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos
Humanos)”, CoIDH, Opinión Consultiva OC- 9/87, 06/10/1987, parág. 30.

23. Véase: Thea, F.G.: “Comentario al Artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos
(Garantías Judiciales)”, en AA.VV.: La Convención Americana de Derechos Humanos y su proyección en el

derecho argentino, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires (publicado también en La Ley, Suplemento Administrativo de junio de 2009, p. 11).
292
Constitución Nacional se refiere a “jueces”. Sin embargo, aquí debemos tener presentes
las aclaraciones realizadas en un comienzo sobre la aplicabilidad de todas garantías más
allá del ámbito judicial. Así, la competencia, la independencia, la imparcialidad y la ley pre-
via, deben ser atributos del órgano con facultad (posibilidad) de afectar derechos en una
determinada situación concreta. No cabría, entonces, reducir la cuestión al ámbito de los
jueces y tribunales de justicia.
¿Qué significa que un tribunal, juez u órgano estatal sea competente?
La competencia ha sido definida como: “la esfera de atribuciones de los entes y ór-
ganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo. Es decir,
el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítima-
mente”.31
Gordillo señala con cita en Sayagués Laso: “La competencia es el conjunto de fun-
ciones que un agente puede legítimamente ejercer; el concepto de “competencia” da así la
medida de las actividades que de acuerdo con el ordenamiento jurídico corresponden a
cada órgano administrativo: Es su aptitud legal de obrar y por ello se ha podido decir que
incluso formaría parte esencial e integrante del propio concepto de órgano”. 32
La competencia es, efectivamente, una atribución legal.
Por su parte, la Corte IDH ha dicho: “El derecho a ser juzgado por tribunales de
justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente previstos constituye un princi-
pio básico del debido proceso. El Estado no debe crear tribunales que no apliquen normas
procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdicción que corresponda normal-
mente a los tribunales ordinarios”.33
En efecto, el órgano con competencia debe ser establecido por ley de forma general
e independiente y con anterioridad al hecho, a fin de garantizar tanto su independencia
como su imparcialidad. Estamos en presencia, aquí, de lo que se conoce como la garantía
del “juez natural”.34
A su vez, cabe decir que la competencia se clasifica, principalmente, del siguiente
modo:
- En razón de la materia: atendiendo a qué temas o asuntos resultan atribuibles a un
determinado órgano. Ej., un órgano puede tener funciones administrativas, excluyéndosele
competencias legislativas y/o judiciales, o puede tener competencia en determinadas espe-
cialidades dependiendo del fuero, excluyéndosele otras que son competencia de otros fue-
ros.
31. Sitio web: www.biglieri.org/archivos/bolilla_4_derecho_administrativo.doc. Fecha de consulta:

01/04/2015.
32. Sitio web: http://www.gordillo.com/pdf_tomo1/capituloXII.pdf, P. XII- 5. Fecha de consulta:
01/05/2015.
33. Caso Lori Berenson Mejía Vs. Perú, Corte IDH, Fondo Reparaciones y Costas, 25/11/2004, parág.
144; Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú, Corte IDH, Fondo, Reparaciones y Costas, 30/05/1999,
parág. 129.
34. Véase al respecto, en materia penal: Binder, A.: Introducción al Derecho Procesal Penal, 2ª Edición
actualizada y ampliada, Bs. As., Ad- Hoc, 2000, p. 141-148.
294
contrario, de comprobarse un posicionamiento distinto, resultaría factible recusarlo por

parcial.
¿Por qué razón debe ser establecido con anterioridad al hecho?
Como bien se dijo, la garantía del juez natural presupone el establecimiento del Tri-
bunal por ley con anterioridad al hecho que motiva el proceso.
Dicha garantía pretende contrarrestar la arbitrariedad y/o desvirtuar la discrecionali-
dad del poder punitivo del Estado (principalmente, en perjuicio del imputado), que podría
conllevar la designación de un juez para un caso en especial, es decir, con carácter ad hoc,
con posterioridad al hecho o hechos que dan lugar a una determinada causa (ex post facto).
La ley previa al hecho, que establezca al juez (u órgano facultado para entender y
resolver una cuestión de derecho), como también se señaló, debe establecer la competencia
del magistrado u órgano juzgador. Ello así, a fin de impedir que el Poder Legislativo por
motivos políticos o contingentes, altere su distribución e induzca de forma intencional a
que una determinada controversia se traslade a manos de otro tribunal menos favorable a
los intereses de una de las partes.
La garantía del juez natural, por último, prohíbe la creación de fueros personales y la
instauración de las llamadas “comisiones especiales”.
13.3.3. Derecho a un plazo razonable
¿Qué se entiende por plazo razonable?

En jurisprudencia del Sistema Interamericano, cabe señalar que la Corte ha dicho
que: “Para examinar la razonabilidad del proceso según los términos del artículo 8.1 de la
Convención… toma en cuenta tres elementos: a) complejidad del asunto, b) la actividad
procesal del interesado y c) la conducta de las autoridades judiciales”. 39
Nuestra Corte Suprema coincide con su par Interamericana.
Así, en un caso consideró: “…la duración indebidamente prolongada de esta causa
por casi quince años (que no puede ser atribuida al imputado ni a la complejidad del caso,
toda vez que se trata de un hecho sencillo de robo con un arma ocurrido 15 de noviembre
de 1993) viola ostensiblemente el derecho a ser juzgado en un plazo razonable (art. 8.1 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos)”.40
Y en otro caso, sostuvo: “Que la descripción de todas las contingencias mencionadas
no logra explicar la desmesura temporal a que ha dado lugar la tramitación de este proceso,
que tampoco hace pie en la complejidad del asunto jurídico interesado en el caso. Por el
contrario, a la hora de considerar dicho exceso adquiere una alta significación el compor-
tamiento de las autoridades judiciales, en tanto se revocaron tres procesamientos, se apartó
de la causa al juez instructor por considerarse que no estaba llevando debidamente el caso,
y finalmente se terminó apartando también a una sala de la cámara de apelaciones intervi-
niente por razones semejantes. Si a todo ello se aduna que la actitud del imputado asumida
39. Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador, CoIDH, Fondo, Reparaciones y Costas, 24/06/2005, parág.
105.
40. CSJN, Fallos 331:2319.
296
El principio contradictorio se complementa con la igualdad de las partes en el pro-

ceso. El órgano juzgador debe comportarse de forma análoga frente a las diversas partes
que se presenten en el marco de una controversia. Ambas, deben tener el derecho de ana-
lizar y revisar argumentos y documentación para replicar con contraargumentos y contra-
documentación.
La Corte IDH hizo mención de estos principios en el caso Genie Lacayo ya citado:
“…no se ha demostrado que el señor Raymond Genie Peñalba [padre de la víctima]
al comparecer como parte acusadora ante los tribunales castrenses, se hubiese encontrado
en clara situación de inferioridad con respecto de los acusados o de los jueces militares y,
por consiguiente, no se ha infringido el derecho de igualdad ante la Ley…”. 47
La igualdad de armas contribuye al equilibrio entre las partes sometidas a un deter-
minado proceso o procedimiento. Dicha igualdad no debe considerarse en términos de
igualitarismo, o de igualdad formal. No basta con que el ordenamiento jurídico ponga a
disposición de las partes los mismos elementos, sino que debe contemplar, en una con-
cepción de igualdad material, el acceso real a los recursos procesales necesarios para ejercer
de forma plena y efectiva el derecho a ser oído. Al mismo tiempo, el ordenamiento procesal
o procedimental, como así también sus operadores, deben observar las diferencias que se
presentan entre las partes de una controversia y tener en especial consideración su situa-
ción de ventaja o desventaja, en términos de vulnerabilidad económica, social y cultural.
13.3.5. Presunción de inocencia
La Corte Interamericana ha señalado, con cita en sobrada jurisprudencia: “… este

principio constituye un fundamento de las garantías judiciales que implica que el acusado
no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus probandi
corresponde a quien acusa, y que exige que una persona no pueda ser condenada mientras
no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Asimismo, la Corte ha establecido que
este principio es un elemento esencial para la realización efectiva del derecho a la defensa
y acompaña al acusado durante toda la tramitación del proceso hasta que una sentencia
condenatoria que determine su culpabilidad quede firme. En este sentido, la presunción
de inocencia se vulnera si antes de que el acusado sea encontrado culpable una decisión
judicial relacionada con él refleja la opinión de que es culpable”. 48
La Corte conceptualiza el principio. Surge con claridad que quien acusa debe demos-
trar la culpabilidad de la contraparte.
El principio de inocencia se presume inconmovible en materia penal, y se refuerza
con la vigencia de otro principio, que es una derivación suya, a saber: in dubio pro reo. Ante
la duda, siempre ha de estarse a la interpretación más favorable al acusado.
Asimismo, el principio de inocencia impide que se condene a una persona si no exis-
ten medios de prueba suficientes, que permitan un conocimiento cabal y acabado de las
circunstancias del hecho penalmente reprochable.
Sin embrago, en otras materias cede bajo determinadas circunstancias.
47.
Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua, CoiDH, Fondo, Reparaciones y Costas, 29/01/1997, parág. 88.
48.
Caso Rosendo Cantú y Otra vs. México, CoIDH, Interpretación de la Sentencia de Excepción Preli-
minar, Fondo, Reparaciones y Costas, 15/05/2011, parág. 33.
298
Asimismo, el art. 75 inciso 17 de la Constitución Nacional, en armonía con las dis-

posiciones del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la De-
claración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, brinda sustento
al derecho que tienen nuestros Pueblos Originarios de acceder a un intérprete en el marco
de cualquier expediente en el cual sean parte o tengan algún interés afectado.
13.3.6.2. Derecho a la asistencia letrada
El derecho a la asistencia letrada es consustancial del acceso a la justicia y del derecho

de defensa. Todas las personas deben tener la posibilidad cierta y efectiva de acceder a un
abogado, ya sea por sus propios medios, o por disposición del Estado. En la Argentina, en
todos los procesos judiciales, en caso de no contar con uno propio, las personas tienen de
oficio un abogado del Estado, funcionario que integra el Ministerio Público de la Defensa
(Defensa Oficial). Asimismo, existen patrocinios jurídicos gratuitos dependientes de los
Colegios de Abogados o de la Universidades Nacionales, sin perjuicio de organizaciones
no gubernamentales que brindan este tipo de servicios a personas que no cuentan con los
recursos económicos necesarios para solventar un abogado particular.
En los procedimientos administrativos rige el mismo derecho. Sin embargo, no exis-
tirían, en principio, abogados del Estado que presten asistencia a los administrados del
modo en que lo hace la Defensa Oficial. Corre en estos casos, la posibilidad de acceder a
los abogados que patrocinan de forma gratuita en los Colegios de Abogados o Universi-
dades Públicas.
13.3.6.3. Derecho de defensa
El derecho defensa comprende, a su vez, las siguientes garantías:
- Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada
La Corte Interamericana ha definido este punto en los siguientes términos:

“… el Estado debe informar al interesado no solamente de la causa de la acusación,
esto es, las acciones u omisiones que se le imputan, sino también las razones que llevan al
Estado a formular la imputación, los fundamentos probatorios de esta y la caracterización
legal que se da a esos hechos. Toda esta información debe ser expresa, clara, integral y
suficientemente detallada para permitir al acusado que ejerza plenamente su derecho a la
defensa y muestre al juez su versión de los hechos. La Corte ha considerado que la puntual
observancia del artículo 8.2.b [de la Convención Americana sobre Derechos Humanos] es
esencial para el ejercicio efectivo del derecho a la defensa”.51
51.Cfr. Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela. Corte IDH, Fondo, Reparaciones y Costas, 17/11/2009
parág. 28; Caso López Álvarez Vs. Honduras, Corte IDH, Fondo, Reparaciones y Costas, 01/02/2006,
parág. 149; Caso Palamara Iribarne Vs. Chile, Corte IDH, Fondo, Reparaciones y Costas, 22/11/2005,
parág. 225; Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador, Corte IDH, Fondo, Reparaciones y Costas, 24/06/2005,
parág. 118, y Caso Tibi Vs. Ecuador, Corte IDH, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas, 07/09/2004, parág. 187.
300
autor o partícipe de un hecho punible, incluyendo, en su caso, la etapa de ejecución de la

pena.54
En similar sentido, el TEDH tiene establecido que el acceso a la asistencia letrada
debería ser proporcionado desde el primer momento en que un sospechoso es interrogado
por la policía.55
En caso de que se optare por la defensa profesional, con cita en el precedente “Bu-
lacio”56, la notificación al letrado debe ser realizada al tiempo de privar de libertad al en-
causado.
Al mismo tiempo, cabe destacar la importancia del respeto a la comunicación perso-
nal, libre y privada entre acusado y abogado defensor, pues constituye uno de los presu-
puestos de una defensa plena y efectiva. Dicha comunicación no puede ser restringida de
ningún modo.
- Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o
no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro
del plazo establecido por la ley
En el Sistema Interamericano, el Derecho de Defensa es irrenunciable. Consecuen-

temente, el Estado debe garantizar un defensor de oficio, sin excepción. Sobre este punto,
algunas cuestiones han sido ya comentadas precedentemente. No obstante, cabe agregar,
aquí, con cita en la Opinión Consultiva 11/9057: “así como la Convención garantiza el
derecho de asistencia legal en procedimientos penales… como no ordena que la asistencia
legal, cuando se requiera, sea gratuita, un indigente se vería discriminado por razón de su
situación económica si, requiriendo asistencia legal, el Estado no se la provee gratuita-
mente”.
En el ámbito europeo, si bien el Derecho de Defensa reviste similar relevancia que
en el interamericano, la renuncia a tal derecho no se descarta per se.
Así, el TEDH ha expresado: “… la renuncia a comparecer [al juicio en su contra] y
a la defensa no pueden ser inferidas de la simple calidad de ‘fugitivo’ fundada sobre una
presunción desprovista de base fáctica suficiente. Es igualmente importante subrayar que
previo a que un acusado pueda ser considerado como que haya implícitamente renunciado,
por su comportamiento, a un derecho importante bajo el ángulo del artículo 6 de la Con-
vención [Europea de Derechos Humanos], debe estar establecido que la persona pudo
razonablemente prever las consecuencias de su comportamiento”. 58
- Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la compare-

cencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos
54. Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, CoIDH, Fondo, Reparaciones y Costas, 17/11/2009.
55. Yerokhina c. Ucrania, TEDH, 15/11/2012.
56. Caso Bulacio Walter vs. Argentina, CoIDH, Fondo, Reparaciones y Costas, 18/09/2003, párag. 130.
57. “Excepciones al agotamiento de los recursos internos (art. 46.1, 46.2.a y 46.2.b Convención Americana sobre
Derechos Humanos)”, Corte IDH, Opinión Consultiva Oc-11/90 del 10/08/1990.

58. “Case of Sejdovic v. Italy”, TEDH, Grand Chambre, 01/02/2006, parág. 85.
302
Así, la teoría del fruto venenoso explica que la ilegalidad inicial en la obtención de la
prueba, determina la nulidad de cualquier otro acto probatorio que derive de ella.
13.3.6.4. Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior
Este precepto recepta la garantía de la doble instancia. La posibilidad de acudir ante

un juez o tribunal (u órgano) superior asiste a todas las partes del proceso (o procedi-
miento).
Sin embargo, el énfasis, en general, está puesto en brindar oportunidad al condenado
de recurrir, en pos de una modificación favorable, la resolución que le impone la sanción.
Así, la Corte Interamericana se ha pronunciado en el sentido de que el derecho a
recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior se inserta dentro de las garantías mínimas
a favor de toda persona inculpada de delito.63 Es una garantía del individuo frente al Estado64; se trata
del derecho que asiste al condenado65 y de acuerdo “… al lenguaje del artículo 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (…) es una garantía que tiene “toda persona
declarada culpable de delito”.66
El recurso y la consiguiente revisión por un tribunal superior permiten un control
amplio e integral de la decisión que perjudica a la persona imputada de delito. 67
13.3.6.5. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido
a nuevo juicio por los mismos hechos
Es la consagración del non bis in ídem. Constituye un principio general de derecho en

materia penal. Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho, ya sea que fuera
absuelto, ya sea que hubiese sido condenado.
Una cuestión controvertida surge cuando se analiza el instituto de la reincidencia
pues se tiene en consideración hechos anteriores a efectos de imponer una condena más
gravosa en virtud de un nuevo hecho delictivo. Existen fallos a favor y en contra de su
constitucionalidad. Sin embargo, en el último precedente dictado por nuestra Corte Su-
prema, se resolvió que, en relación con el planteo de inconstitucionalidad del régimen de
agravación de la pena por reincidencia, es constitucional el sistema de reincidencia previsto
en el Código Penal.68
Por otra parte, nuestro máximo Tribunal de la Nación, admitió que el sumario admi-
nistrativo y el proceso penal no afectan la garantía, si las responsabilidades que se adjudican
y aplican son diferentes, pero si la sanción administrativa es accesoria de la penal, ambas
63. Caso Mohamed vs. Argentina, CoIDH, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas,
23/11/2012, parág. 91
64. Ídem, párr. 92.
65. Ídem, párr. 93
66. Ídem, párr. 93.
67. Ídem, párr. 97,99 y 100.
68. Arévalo, Martín Salomón s/ causa nº 11.835, CSJN, 27/05/2014,.
304
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Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
Convención sobre los Derechos del Niño.
Convención Interamericana contra la Desaparición Forzada de Personas.
Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad.
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Ley 24240.
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306
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Informe 105/99 emitido en el caso 10.194, “Palacios, Narciso –Argentina”.
Informe sobre “Garantías de Independencia de las y los operadores de justicia. Hacia el
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aprobado por el pleno de la Comisión Interamericana el 5 de diciembre de 2013.
Tribunal Europeo de Derechos Humanos

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Belilos c. Suiza, 1988;
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“Case of Sejdovic v. Italy”, TEDH, Grand Chambre, 01/02/2006.
Milatová y otros c. Rep. Checa, TEDH, 21/06/2006.
Gregacevic c. Croacia, TEDH, 10/07/2012.
Yerokhina c. Ucrania, TEDH, 15/11/2012.
Zahirovic c. Croacia, TEDH, 25/04/2013.
Sitios web
308
Capítulo 14
LA ACCIÓN DE AMPARO
Por Germán W. Brandt
14.1. Introducción
Como puntualiza Travieso, “(…) los derechos humanos serían solo una suma de
buenos propósitos, si no se contara con las garantías apropiadas para su efectividad”.1
Es a esta premisa que responde el amparo, al consagrarse como aquella acción expe-
dita y rápida cuyo objeto es tutelar los derechos constitucionales de las personas frente a
su efectiva o inminente violación sustentada en un acto manifiestamente ilegal o arbitrario
de un tercero.
En los hechos, la utilidad de esta acción se sustenta en su capacidad para garantizar
la protección veloz de los derechos más fundamentales de las personas ante su inminente
cercenamiento o lesión, permitiendo arribar a una sentencia judicial que evite la consuma-
ción del daño en cabeza del amparista.
Nuestra Constitución Nacional, así como muchos otros textos constitucionales en el
derecho comparado y sendas constituciones provinciales, prevé esta garantía en su artículo
43, fruto de la reforma efectuada en el año 1994.
Si bien, conforme nuestro sistema constitucional y normativo, y particularmente a
partir de la mencionada reforma, hoy no existe mayor debate sobre sus alcances, a lo largo
del presente capítulo observaremos y comprenderemos que el contenido de esta garantía
(o acción) no fueron unívocos.
En tal contexto, nos proponemos en el presente capítulo analizar la evolución de la
acción de amparo en el derecho comparado hasta llegar a su recepción por la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación en los –renombrados– precedentes “Siri, Angel S.” (1957) y
“Kot, Samuel S.R.L.” (1958). Con sustento en dichos fallos, analizaremos en profundidad
los caracteres y los requisitos para la procedencia de la garantía en cuestión, de conformi-
dad con lo previsto en la Ley Nro. 16.986 (“Ley de Amparo”) –en primer término– y en
el artículo 43 de la mismísima Constitución Nacional, interrelacionando el tratamiento dis-
puesto en uno y otro cuerpo normativo.
14.2. Recepción de la garantía en el derecho comparado y en la codificación

internacional
1.Travieso, J.A.: Colección de Análisis Jurisprudencial – Derechos Humanos y Garantías, Buenos Aires, La
Ley, 2002, pág. 165.
310
Ya inmiscuidos en el proceso de codificación de los derechos humanos fundamenta-

les, encontramos la recepción del instituto en el ámbito del derecho internacional. En este
sentido, el artículo 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre6 dispone:
“Toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo,
debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra
actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales
consagrados constitucionalmente”.
Por su parte, la consecuente “Convención Americana sobre Derechos Humanos” 7
de 1969, recepta el mismo criterio y lo profundiza en su artículo 25, al establecer: “Toda
persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus dere-
chos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención (…)”,
debiendo los estados parte garantizar el acceso a dicho recurso judicial y el cumplimiento
–por la autoridad competente– de las decisiones emanadas de dicho proceso.
14.3. La recepción inicial de la garantía en nuestro país.
14.3.1. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Los

fallos “Siri” y “Kot”)
La Constitución Nacional originaria de 1853, y la reformada –conforme la incorpo-

ración de la Provincia de Buenos Aires a la Confederación Argentina–, contenían en su
primera parte un capítulo reconocido como el “Derecho Constitucional de la Libertad”
(parte “dogmática”) de nuestra Constitución Nacional –donde encontraron su lugar los
derechos y garantías individuales fundamentales–, complementado con la Segunda Parte,
que receptaba las disposiciones que forman el “Derecho Constitucional del Poder” (parte
“orgánica”).8
En este sentido, y en virtud del avance normativo local, durante décadas existió una
garantía específica para tutelar la libertad física o ambulatoria –como lo fue y sigue siendo
actualmente la acción de habeas corpus– pero durante poco más de un siglo de historia y
desarrollo constitucional, no se receptó expresamente una garantía que permitiera repeler
aquellos actos o conductas que atenten contra o amenacen el ejercicio de los restantes
6. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre fue aprobada por la IX Con-
ferencia Internacional Americana en Bogotá durante el año 1948. Configura el primer acuerdo inter-
nacional en específica materia de Derechos Humanos, anticipando la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, adoptada en el marco de la Organización de las Naciones Unidas.
7. La Convención Americana sobre Derechos humanos (también denominada “Pacto de San José de
Costa Rica”) fue suscrita el 22 de noviembre de 1969 en el marco de la conferencia celebrada en los
mencionados ciudad y país por la Organización de Estados Americanos (OEA). Esta entró en vi-
gencia el 18 de julio de 1978. La Argentina ratificó su texto mediante la ley 23054, promulgada el 19
de marzo de 1984.
8. Haro, R.: “A medio siglo de la creación de la acción de amparo en la República Argentina –
Conmemorando la creación del amparo en los casos ‘Siri’ y ‘Kot’ - 1957/58”, pág. 5.
312
Apelada la sentencia de primera instancia por ante la Cámara de Apelaciones en lo

Penal de Mercedes, esta última confirmó la sentencia recién analizada en todos sus térmi-
nos.
Así las cosas, el actor dedujo Recurso Extraordinario Federal (en los términos del
artículo 14 de la ley 48), fundado en la supuesta violación de las garantías constitucionales
que invocó en su escrito originario, el cual le fue concedido por la Cámara de Apelaciones.
Es aquí donde lo relevante del caso toma el plano del análisis. La Corte Suprema de Justicia
de la Nación, en su sentencia de fecha 27/12/1957 y al ingresar al estudio de la cuestión
debatida, atinadamente observa: “(…) el compareciente no ha dicho que interponía un
recurso de hábeas corpus –como lo hace notar, además en el escrito de fs.40–, por lo que
es erróneo el único fundamento de la sentencia denegatoria de fs.33, confirmada con el
mismo fundamento por la Cámara de Apelación (fs. 43), que da origen a este recurso”.
Puntualizando complementariamente: “El escrito de fs.1 solo ha invocado la garantía de
la libertad de imprenta y de trabajo que aseguran los arts. 14, 17 y 18 de la Const. Nacional,
la que, en las condiciones acreditadas en la causa, se halla evidentemente restringida sin
orden de autoridad competente y sin expresión de causa que justifique dicha restricción”. 12
Observada la existencia de la medida llevada adelante por la autoridad pública, su
falta de legitimidad (conforme los informes producidos en el marco del proceso de primera
instancia) y la improcedencia del rechazo de la acción interpuesta por Siri en virtud del,
supuesto, encuadre como una Acción de Habeas Corpus, la Corte Suprema va más allá de
lo hasta entonces debatido, puntualizando que “(…) alcanza la comprobación inmediata
para que la garantía constitucional invocada sea restablecida por los jueces en su integridad,
sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantías
individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por
la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias”. 13
A partir de todo lo expuesto, nuestro máximo tribunal se despega de la postura no
solo asumida en los pronunciamientos de las instancias anteriores, sino además del enten-
dimiento impetrado por la mismísima Corte Suprema en su anterior integración 14 haciendo
lugar a la acción interpuesta por el particular afectado.
12. Autos: “Siri, Ángel s/ interpone recurso de hábeas corpus” (27/12/1957). Voto de la mayoría.
13. Es dable recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación funda, primordialmente, su
decisorio en lo el pensamiento de Joaquín V. González –uno de los principales ideólogos de nuestra
Constitución Nacional-, quien puntualizaba: “No son, como puede creerse, las «declaraciones, dere-
chos y garantías», simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen
poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces
deben aplicarla en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o am-
bigüedades la expresa significación de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio inal-
terable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nación
Argentina” (“Manual de la Constitución argentina”, en Obras completas, vol. 3, Buenos Aires, 1935,
núm. 82; conf., además, número 89 y 90).
14. En el mismo pronunciamiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoce: “(…) esta
Corte Suprema, en su actual composición y en la primera oportunidad en que debe pronunciarse

sobre el punto, se aparta así de la doctrina tradicionalmente declarada por el tribunal en cuanto
relegaba al trámite de los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales la protección de las
314
establece que si bien en el precedente citado –donde se admitió por primera vez la proce-
dencia formal y material de la acción de amparo– la restricción ilegitima provenía de la
autoridad pública, tal distinción no es esencial a los fines de la protección constitucional
aquí instada. En tal sentido, puntualizó que, en línea con lo dispuesto en el artículo 33 de
la Constitución Nacional: “Sin una reserva que, expresa o implícitamente, emane de los
preceptos constitucionales y que imponga una inteligencia restringida del recurso de am-
paro, la interpretación amplia es la que mejor consulta los grandes objetivos de la Ley
Suprema y las genuinas finalidades de aquellas garantías”, señalando: “Lo que primordial-
mente tienen en vista el hábeas corpus y el recurso de amparo, no es el origen de la res-
tricción ilegitima a cualquiera de los derechos fundamentales de la persona humana, sino
estos derechos en sí mismos, a fin de que sean salvaguardados”.
En línea con lo recién expuesto, el tribunal interviniente hizo especial énfasis en el
ánimo de los constituyentes de 1853 al redactar la Constitución Nacional, puntualizando:
“Nada hay, ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita afirmar que la
protección de los llamados “derechos humanos” –porque son los derechos esenciales del
hombre– esté circunscripta a los ataques que provengan solo de la autoridad (…)”, apo-
yándose –también– al efecto en lo dispuesto en la declaración Universal de Derechos del
Hombre, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas cuyo artículo 8 opor-
tunamente analizáramos.
En otras palabras, el reconocimiento de la garantía en cuestión, cuyo objeto funda-
mental es tutelar los derechos establecidos en nuestra carta constitucional, debe proceder,
no solo ante conductas violatorias de tales derechos imputables a la autoridad pública sino
también, ante actos –de idéntico alcance– llevados a cabo por particulares.
Siguiendo tal orden de consideraciones, declarada la procedencia formal de la –pre-
toriana– acción de amparo contra los actos provenientes de particulares (como configuran
en este caso los obreros que tomaron la fábrica), la violación de derechos fundamentales
reconocidos en la propia Constitución Nacional 17 y la necesidad de tutela judicial urgente,
la Corte Suprema revoca la sentencia apelada y hace lugar al recurso de amparo deducido,
ordenando la urgente restitución del inmueble a Kot.
En línea con el análisis hasta aquí realizado, puede concluirse que la procedencia
formal de la acción de amparo –al menos en la interpretación de nuestra Corte Suprema–
no se encontrará limitada conforme el origen de la restricción ilegítima de derechos de que
se trate. El objetivo fundamental de la garantía se vincula pura y exclusivamente con la
salvaguarda y protección de los derechos fundamentales inherentes a la persona humana.
Tal como señala conclusivamente la Corte Suprema en el pronunciamiento recién desarro-
llado “La Constitución está dirigida irrevocablemente a asegurar a todos los habitantes ‘los
beneficios de la libertad’, y este propósito, que se halla en la raíz de nuestra vida como
Nación, se debilita o se corrompe cuando se introducen distinciones que, directa o
17.La Corte Suprema expresa sobre este punto: “Los hechos de la causa revelan de modo indudable
que existe una restricción ilegitima de los derechos constitucionales invocados por el recurrente:
desde luego, el de propiedad; también, y sobre todo, el de la libertad de trabajo, pues lo ocupado por
los obreros no en un inmueble baldío o improductivo, sino una fábrica en funcionamiento y me-
diante la cual el propietario ejerce su actividad económica de fabricante”.
316
Tomemos como ejemplo los –coloquialmente denominados– “amparos de salud”.

En ocasiones, ante la negativa de la obra social o empresa de medicina prepaga a proveer
ciertos y determinados medicamentos a un enfermo, un familiar –en representación de los
derechos del convaleciente– acciona por vía de amparo a fin de que se le ordene, a la obra
social o empresa de medicina prepaga, el inmediato cumplimiento de las prestaciones mé-
dicas exigidas para el tratamiento de la enfermedad que aqueja al paciente. En tales supues-
tos, el Juez debe realizar el estudio señalado más arriba y ponderar: i) si puede exigirse el
cumplimiento del tratamiento señalado por otra vía procesal y, en caso afirmativo; ii) cuales
son las potenciales consecuencias de instar dicha vía procesal. Si ante la verificación del
tratamiento requerido se observa que las vías procesales ordinarias y específicas (que pue-
den demorar años hasta derivar en una sentencia definitiva) tornarían abstracta la efectivi-
dad del tratamiento (y en definitiva, el inherente motivo del reclamo judicial cual es,
continuar con la vida del paciente enfermo) el magistrado, en cumplimiento del parámetro
señalado, debería declarar la admisibilidad formal de la acción de amparo.
Planteado tal supuesto, la negativa a tal garantía y la remisión a los procedimientos
judiciales ordinarios implicaría, en palabras de la propia Corte Suprema, “(…) concluir que
los derechos esenciales de la persona humana carecen en el derecho argentino de las garantías indispensables
para su existencia y plenitud, y es obvio que esta conclusión no puede ser admitida sin serio menoscabo de
la dignidad del orden jurídico de la Nación”. 18
14.4. La reglamentación inicial de la acción de amparo: el Decreto Ley 16986

(1966)
A partir de los lineamientos sentados por la Corte Suprema en los dos fallos recién
analizados, un poco más de ocho años después, el Estado Nacional –bajo el gobierno de
facto de Juan Carlos Onganía– dictó el Decreto Ley 1698619, reglamentario de esta garan-
tía.
En opinión de la doctrina, la norma que nos ocupa “(…) vino a restaurar el orden
vencido por los considerandos de las dos sentencias de la Corte llamadas a influir (…) en
el orden jurídico argentino”20 al establecer una serie de requisitos (muchos de ellos tradu-
cidos en excesivas restricciones) que entorpecen el ejercicio de esta garantía, como vere-
mos a continuación.
Requisitos materiales
El artículo 1 de la norma dispone que la acción de amparo resulta admisible contra
“(…) todo acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o
18. “Kot Samuel S.R.L s/ Recurso de Hábeas Corpus” 05/09/1958 – Fallos 241:291.
19. La norma fue sancionada el 18/10/1966. Su encabezado proclama: “En uso de las atribuciones
conferidas por el Art. 5 del Estatuto de la Revolución Argentina. El Presidente de la Nación Argen-
tina, sanciona y promulga con fuerza de ley (…)”.
20. Manili, P. (Director) y Pizzolo, C.: Derecho Procesal Constitucional, Capítulo II, “El Amparo Indivi-
dual”, Buenos Aires, Ed. Universidad, pág. 49.
318
un presagio y pone en evidencia la intención misma de su redacción, al limitar indiscrimi-

nadamente la procedencia de la garantía.
En tal sentido, la norma dispone que la acción de amparo no resulta admisible
cuando:
a) “Existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la
protección del derecho o garantía constitucional de que se trate”. Este inciso dispone una
restricción más limitativa que aquella considerada por la Corte Suprema en 1958., por
cuanto no solo mantiene la restricción a aquellos casos en que exista disponibilidad de
procedimientos administrativos o judiciales sino que, además, no efectúa aclaración alguna
–a favor de la admisibilidad– en aquellos supuestos en que el curso de tales procedimientos
ordinarios pudieren derivar en un perjuicio irreparable en cabeza del particular.
Si bien a partir de la exigencia de que tales procedimientos “permitan obtener la protección
del derecho o garantía constitucional de que se trate”, se podría inferir que la acción de amparo
resultaría admisible cuando se observe tangiblemente que las vías procesales ordinarias no lograrían tal
cometido, es dable entender que la falta de referencia a la posibilidad de un “daño grave e irreparable”
–cual se recepta en Kot– a fin de ponderar la procedencia de la garantía, deriva –nueva-
mente– en una potencial conculcación a la seguridad jurídica –lo que particularmente se
quiso evitar al diagramar esta garantía en la década de 1950–.
b) “El acto impugnado emanara de un órgano del Poder Judicial (…)”. 23 Aquí, nos
encontramos ante una limitación razonable. En efecto, la misma determina la inaplicabili-
dad de esta garantía como herramienta para cuestionar una sentencia dictada por el propio
poder judicial, evitando así su utilización como una vía adicional y alternativa al curso pre-
determinado por las normas procesales aplicables.
c) “La intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad,
continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de
actividades esenciales del Estado”. Este inciso restringe la procedencia del amparo –y en
definitiva, la protección de los derechos fundamentales del reclamante– cuando la concre-
ción de la pretensión pudiere afectar la efectiva prestación de servicios públicos o el de-
senvolvimiento de actividades esenciales del Estado. Nuevamente, la norma coarta esta
garantía con sustento en una formulación genérica e indiscriminada sin acompañarla con
parámetro de aplicabilidad alguno que permita interpretar su correcto y razonable encuadre
al caso concreto.
d) “La determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud
de debate o de prueba o la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u orde-
nanzas”. En virtud de la urgencia en la pretensión de reconocimiento del derecho de que
se trate, la acción de amparo es fundamentalmente un proceso de tipo “sumarísimo” (en
otras palabras, veloz). En este orden, y partiendo de la premisa de que, junto con la tutela
del derecho de que se trate, la resolución expedita hace a la sustancia y fundamento de esta
garantía, resulta atinada la exigencia de un proceso expeditivo, sin admitir un amplio debate
argumental o una extensa producción probatoria. Esta premisa se encuentra en línea con
23. Si bien la norma extiende la limitación a aquellos supuestos en que se pretenda impugnar
un acto administrativo adoptado “(…) por expresa aplicación de la ley 16970”, la norma en cuestión
hoy se encuentra derogada, motivo por el que dicha limitación se encuentra hoy derogada en los
hechos.
320
influencia de la Constitución española de 1978 28–, derivó en la efectiva inclusión de esta

garantía en el marco de la reforma constitucional de 1994. 29
Como señala el Dr. Travieso, “los nuevos derechos y garantías de la Constitución
Nacional de 1994 son indudablemente, los derechos humanos establecidos en el gran pacto
social que se concentra en la Constitución”. 30
Hoy, encontramos a este instituto desarrollado en el artículo 43 de la Constitución
Nacional, el cual dispone: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de
amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión
de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconoci-
dos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la in-
constitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva”.
La fórmula adoptada por los constituyentes receptó en forma efectiva –como nunca
antes se había hecho– las pautas brindadas por la Corte Suprema en 1958. En este sentido,
y habiendo analizado concretamente las restricciones varias estipuladas en la Ley de Am-
paro (16.986), el artículo 43 determina un cambio de criterio en relación con las siguientes
cuestiones:
Sujeto emisor del acto impugnado: a diferencia de lo dispuesto en la Ley de Amparo, nues-
tra Carta Magna consagra la posibilidad de impugnar, por vía de amparo, los actos u omi-
siones que sean efectiva o potencialmente lesivos de derechos fundamentales y que
provengan tanto de autoridad pública como de particulares.
Esta pauta encuentra su antecedente fundamental, no solo en el criterio sentado por
la Corte Suprema en el fallo “Kot”, sino también en la Ley de reforma del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación (1968), donde se incorporó el actual artículo 321. Tal ar-
tículo prevé, mediante una redacción casi idéntica a la estipulada en el artículo 1 de la Ley
de Amparo, la procedencia de esta acción –de carácter sumarísimo– para la protección
urgente de las personas ante amenaza o efectiva lesión de derechos originados en actos u
omisiones de particulares.31
28. Badeni, G.: Instituciones de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Ad Hoc, 1997, pág. 672.
29. El artículo 3, inciso N) de la ley 24309 – “Declaración de la necesidad de la reforma de la Consti-
tución Nacional”– publicada en el B.O. el 31/12/1993, dispuso, dentro de las tareas de la convención
constituyente: “Se habilitan también para su debate y resolución en la Convención Constituyente los
puntos y los artículos que se discriminan a continuación: N) Consagración expresa de hábeas corpus
y del amparo. Por incorporación de un artículo nuevo en el capítulo segundo de la primera parte de
la Constitución Nacional”.
30. Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, 2º edición, Buenos Aires, Heliasta, 1995.
31. El artículo 321 del actual Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone la aplicación
del procedimiento sumarísimo: “Cuando se reclamase contra un acto u omisión de un particular que,
en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad mani-
fiesta algún derecho o garantía explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional,
un tratado o una ley, siempre que fuere necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación
inmediata de los efectos del acto, y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno
de los procesos establecidos por este Código u otras leyes, que le brinden la tutela inmediata y efec-
tiva a que está destinada esta vía acelerada de protección”.
322
Si bien su reconocimiento en nuestro país demoró, la Corte Suprema pudo suplir la

carencia legislativa en la materia, estipulando –a partir de dos fallos memorables– los ca-
racteres y requisitos de la acción procesal que nos ocupa.
No obstante las excesivas limitaciones dispuestas en su primera reglamentación, a
partir de los lineamientos correctivos instaurados por la propia Corte Suprema, el recono-
cimiento de la garantía con los fines y alcances propuestos en la doctrina pretoriana sentada
en 1958 no solo prevaleció sino que se vio fortalecida –fruto de la labor constituyente– a
partir de la recepción de la acción de amparo en el texto constitucional argentino mediante
la reforma llevada a cabo en el año 1994.
Si observamos las pautas dispuestas en la legislación ordinaria (esta es, la Ley de Am-
paro) que hasta entonces reglamentaba esta garantía en forma exclusiva y trazamos un
paralelismo con las pautas establecidas en el artículo 43 de la Constitución Nacional, no
caben dudas que la acción de amparo quedó configurada a partir de tal reforma como una
garantía de mayor amplitud, admitiéndose su interposición contra todo tipo de acto (sea
de autoridad pública o particulares) efectiva, potencial o inminentemente violatorio de de-
rechos fundamentales sin encontrar escollos en la eventual declaración de inconstitucio-
nalidad de la norma de que se trate.
Prueba irrefutable de lo recién expuesto así como del acierto y visión de nuestra his-
tórica Corte Suprema y, posteriormente, de los constituyentes se observa en lo cotidiano,
donde esta garantía actúa con plena vigencia brindando efectiva tutela a infinidad de dere-
chos y situaciones que, de concurrir por los canales procesales ordinarios, se verían deci-
didamente afectados.
Esto, sin dudas, se condice con el rol del estado en el ejercicio de su función inhe-
rente, el que, como enseña Travieso, no solo tiene la obligación de reconocer y respetar
los derechos y libertades, sino también “(…) la de proteger y asegurar su ejercicio a través de las
respectivas garantías, vale decir, de los medios idóneos para que los derechos y libertades sean efectivos en
toda circunstancia”.34
Bibliografía
Travieso, J.A.: Colección de Análisis Jurisprudencial – Derechos Humanos y Garan-

tías, Buenos Aires, La Ley, 2002.
Travieso, J.A.: Los Derechos Humanos en la Constitución de la República Argentina,
2da Edición, Buenos Aires, Eudeba, 2000.
Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, 2da edición, Buenos
Aires, Ed. Heliasta, 1995.
Bidart Campos, G.: Manual de la Constitución Reformada, Tomo I, Buenos Ai-
res, Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, 1998.
Badeni, G.: Instituciones de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Ad Hoc, 1997.
Díaz Solimine, O.L.: Juicio de Amparo, Colección Procesos Civiles, Vol. 13,
Buenos Aires, Hammurabi, 2003.
Travieso, J.A.: Colección de Análisis Jurisprudencial – Derechos Humanos y Garantías, Buenos Aires, La
34.
Ley, 2002, pág. 166.
324
las nuevas autoridades legislativas tomaron dos decisiones que cambiarían radicalmente el
panorama del reconocimiento y el respeto de esta garantía.
En el ámbito nacional propiamente dicho, el 19 de Octubre de 1984, se promulga la
ley 23098 que regula el procedimiento del Hábeas Corpus. A partir de la entrada en vigen-
cia de esta ley, queda derogado el artículo 20 de la ley 48.
Mientras tanto, casi en simultáneo, en el ámbito internacional se depositaba la ratifi-
cación de la Convención Americana de Derechos Humanos en la Secretaría General de la
OEA el 5 septiembre de este mismo año.5 Con este acto de ratificación, el Estado Argen-
tino se encuentra obligado a cumplir con las obligaciones asumidas, y en este punto en
particular, la garantía de hábeas corpus se encuentra reconocida en el inciso 6 del artículo
7.
Siguiendo con el ámbito internacional, en el año 1986 la República Argentina ratifica
el Pacto Internacional de derechos Civiles y políticos en donde se le reconoce también el
derecho, ante una detención o prisión, a recurrir ante un tribunal para que decida a la
brevedad acerca de la legalidad de la detención y ordene su liberación en caso de que la
detención sea ilegal.
Por último, a nivel nacional, también hay que destacar que con la reforma de la Cons-
titución realizada en el año 1994, se incorporó el hábeas corpus a la Constitución y se
encuentra regulado en el artículo 43 de la misma.
15.3. El hábeas corpus
El hábeas corpus es una garantía constitucional que poseen todas las personas que se
encuentren en territorio argentino y tiene como finalidad proteger el derecho a la libertad
personal. Sin embargo, esta garantía no se limita únicamente a proteger la libertad ambu-
latoria de las personas, sino que también procede ante la afectación de otros derechos,
como pueden ser la vida, la integridad física y psíquica, etc.; cuando la persona se encuentra
detenida legalmente.
Para poder comprender qué implica y qué es el hábeas corpus, basta con leer los
párrafos primero y cuarto del artículo 43 de la Constitución Nacional, que dicen:
“…Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que
no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades pú-
blicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o ame-
nace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta
Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad
de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva…”.
En lo pertinente al hábeas corpus, el cuarto párrafo del mismo artículo de la Consti-
tución establece:
“…Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad
física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el
de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por
5.El instrumento de ratificación se recibió en la Secretaría General de la OEA el 5 de septiembre

de 1984. Fuente: https://www.oas.org/dil/esp/tratados_B32_Convencion_Americana_sobre_De-
rechos_Humanos_firmas.htm#Argentina: (Consulta noviembre de 2015).
328
De la propia Constitución Nacional se desprende la posibilidad de distintos tipos de

hábeas corpus, que van a proceder en distintas situaciones de hecho y con diferentes fines
tutelares. Asimismo, la jurisprudencia ha hecho lugar a un tipo de hábeas corpus que no
estaba previsto expresamente en el articulado ni de la Constitución Nacional, ni de otra
norma que regulase el hábeas corpus.
15.5.1. Hábeas corpus preventivo
El hábeas corpus preventivo se interpone cuando se ve amenazado el derecho a la

libertad ambulatoria de una persona sin que llegue a verse violado. Es decir, la persona
tiene indicios de que va a ser arrestada o puede verse afectado su libertad y desconoce los
motivos.
En este supuesto, la persona podrá interponer un hábeas corpus preventivo y el juez
que entienda en el proceso debe constatar si existe alguna orden de detención que recaiga
sobre la persona y en caso de que no la haya, ordenará a la comisaria de la zona u otra
entidad que pueda llegar a estar involucrada a que cese en el hostigamiento.
15.5.2. Hábeas corpus tradicional o clásico
En este tipo de hábeas corpus, la libertad física de la persona se ve violada. Es decir,

que la persona se encuentra privada de su libertad. Sin embargo, esta privación de la liber-
tad puede ser ilegal o ilegitima; puede serlo tanto porque no existe una orden de detención
o porque esa orden no es ajustada a derecho o es inconstitucional.
Por lo general, la detención no es respaldada con una orden emanada de autoridad
competente, circunstancia que la torna ilegal.
15.5.3. Hábeas corpus correctivo
A diferencia de los otros tipos de Hábeas Corpus, el correctivo no tiene como fina-
lidad proteger la libertad ambulatoria de la persona sino otros derechos que tiene la per-
sona. Para que proceda, la persona debe estar privada de la libertad física, y esta privación
debe ser legal, pero las condiciones de detención fueron agravadas. Es decir, lo que protege
este tipo de hábeas corpus no es el derecho a la libertad ambulatoria, sino otros derechos
de la persona que se encuentra detenida legalmente.
El juez que va a entender en este hábeas corpus es el que tiene a cargo la detención
de la persona, y en caso de que se presente un hábeas corpus correctivo y el juez haga caso
omiso, el magistrado podrá ser responsable por lo que le suceda al detenido. Por este mo-
tivo, es que los jueces son muy cuidadosos con este tipo de hábeas corpus.
Por último, es dable destacar que este tipo es sin duda alguna, el que mayormente se
interpone ante los juzgados con competencia en lo penal.
15.5.4. Hábeas corpus de desaparición forzada de personas
330
las condiciones de detención; en cambio si la persona tiene condena firme, será el juez de
ejecución penal quien entienda en el hábeas corpus correctivo.
Ahora bien, si estamos frente a un hábeas corpus correctivo y colectivo, ¿cuál va a
ser el juez natural que deba entender en ese proceso?
El CELS, entendió que quien debía entender en ese hábeas corpus correctivo y co-
lectivo en favor de todos los detenidos de la provincia de Buenos Aires, era el máximo
tribunal en materia penal de esa provincia, por lo tanto, interpuso la acción ante el Tribunal
de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires.
La Sala III de ese Tribunal rechazó el hábeas corpus fundándose en que no era el
órgano competente para entender en esa acción, toda vez que “…no correspondía tomar
una única decisión que englobase situaciones plurales indeterminadas, aun cuando estén,
de manera significativa, referidas a un problema común…” (pág. 18 fallo Verbitsky). Asi-
mismo, funda también su decisión en que “…la acción de hábeas corpus, no autorizaba –
en principio– a sustituir a los jueces propios de la causa en las decisiones que les incumben,
de modo tal que la reparación de las agravaciones de las condiciones de detención denun-
ciadas en la presentación debía encontrar remedio en los respectivos órganos jurisdiccio-
nales a cuya disposición se hallaban los detenidos… (pág. 18 fallo Verbitsky).
El CELS interpuso recurso ante la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Bue-
nos Aires, quien lo rechazó, por considerar que la decisión impugnada no era una sentencia
definitiva.
Por tal motivo, el CELS interpone Recurso Extraordinario Federal que fue denegado
y luego se interpone la correspondiente Queja.
Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, hace lugar al hábeas corpus
correctivo y colectivo interpuesto por el CELS.
Para así decidir, previamente realizó varias audiencias con representantes del Poder
Ejecutivo provincial, con distintos amicus curiae y en su parte resolutiva establece, entre
otras cosas, que las reglas mínimas para el Tratamiento de Reclusos de las Naciones Uni-
das, configuran las pautas fundamentales a las que debe adecuarse toda detención.
En lo que respecta al hábeas corpus colectivo, la corte en los considerandos 15 a 19,
habla específicamente del hábeas corpus colectivo y sostiene: “…pese a que la Constitu-
ción no menciona en forma expresa el hábeas corpus como instrumento deducible también
en forma colectiva, tratándose de pretensiones como las esgrimidas por el recurrente, es
lógico suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el párrafo
segundo, con igual o mayor razón la Constitución otorga las mismas herramientas a un
bien jurídico de valor prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para re-
ducir o acotar su tutela sino para privilegiarla…” (pág. 32 del Fallo Verbitsky).
Es por este fundamento que la Corte admite el hábeas corpus colectivo.
15.6. El hábeas corpus en los instrumentos internacionales
En el ámbito internacional el hábeas corpus se encuentra regulado en la Convención

Americana sobre Derechos Humanos (CDH) en el artículo 7, que consagra el derecho a la
libertad personal y en el inciso 6 establece:
“…Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin de que este decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o
332
Capítulo 16
EL HÁBEAS DATA
Por Ornela Flavia Vanzillotta
16.1. Introducción
Cuando nos referimos al hábeas data, lo primero que se nos viene a la mente es que
se refiere a una garantía, o una acción judicial, o algo relacionado con las ciencias jurídicas.
Sin embargo, cuando ingresamos en la etimología, el análisis deviene un poco más pro-
fundo.
“Habeas” procede del latín “habeo, habere”, y en consecuencia deviene del verbo “ha-
ber”, como sinónimo de “tener”. “Data”, en cambio, proviene del latín “datum”, de la
misma raíz que el verbo latino “do, das, dedi, datum, dare”, lo cual es igual a “ofrecer”. Los
diccionarios de la lengua inglesa traducen “datum, data”, por “facts” o “things certainly
known”. En portugués, el “data” es traducido por “documentos”, “datos” o “informacio-
nes”, que constan en archivos o bancos de datos.
Así, una interpretación estrictamente lingüística del hábeas data se traduciría en:
“Tendrás tus datos”, o si la dotamos de un poco más de elaboración contextual, podría ser
“toma los datos que están en tu poder y entrégaselos al interesado” … para que, eventual-
mente, este pueda conocer su información, y eventualmente, defenderse de algún atrope-
llo1”
Son varios los autores, que concuerdan en que la expresión hábeas data es utilizada
a modo de empréstito terminológico de la de hábeas corpus. Mientras que “hábeas corpus”
significa “se traiga, se exhiba, o presente el cuerpo”, el hábeas data denota que “se traigan,
exhiban los datos”.2
La palabra “datos” se utiliza, adrede, en un sentido amplio a fin de conferir la pro-
tección más amplia posible a los derechos de las personas afectadas, independientemente
de la forma particular en que se recopilen, se almacenen, se recuperen, se usen o se difun-
dan los datos. Pero si la contextualizamos dentro de la típica acción de hábeas data, nota-
remos que al utilizar la expresión “datos personales”, nos indica que ellos abarcan la
información que identifica o puede usarse de manera razonable para identificar a una per-
sona en particular de forma directa o indirecta, especialmente por referencia a un número
de identificación o a uno o más factores referidos específicamente a su identidad física,
fisiológica, mental, económica, cultural o social.
En el sentido estrictamente jurídico, el hábeas data es un recurso legal, una garantía
que se encuentra a disposición de todo individuo mediante la cual se le permite acceder a
1. “Hábeas data”, por Marcia Muñoz de Medrano, en http://biblio.juridicas.unam.mx/li-

bros/5/2264/4.pdf. Fecha de consulta: 21-06-2015
2. Travieso, J.A.: Régimen jurídico de los datos personales, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2014, pág. 81
334
un largo proceso antes de ser sancionada, ya que a lo largo de los años y en repetidas
ocasiones el proyecto perdió fuerza dentro del Congreso Nacional. Cesando en su estado
parlamentario debido a los grandes intereses económicos que el proyecto de ley ponía en
pugna, principalmente por el feroz lobby y la presión que ejercían los intereses económicos
vinculados con las empresas de datos comerciales.
Según M. A. Gelli6, la determinación de los lindes del hábeas data implicaba el ejer-
cicio y distribución del poder, ya que exigía, por un lado, la intervención del Estado como
“mediador” entre intereses desiguales, los bancos de datos, y por otro, el titular de esos
datos, introduciendo un importante criterio de legitimidad política de los sistemas demo-
cráticos tecnológicamente desarrollados. Opina la autora que quizás la demora en sancio-
nar la ley de protección de datos se debió, en gran parte, al temor a los eventuales perjuicios
y trabas que podrían ocasionar a las actividades financieras, comerciales, periodísticas o de
publicidad dentro del Estado Argentino.
Por lo tanto, podemos apreciar que la dilación en el procedimiento no solo se debió

a los ya clásicos vaivenes del procedimiento legislativo, sino que respondió también a los
intereses de las corporaciones, que lucraban con esos datos y con el tratamiento que hacían
de ellos.
16.3. El artículo 43 de la Constitución Nacional
La Reforma Constitucional de 1994 incorporó, en el capítulo de “Nuevos Derechos

y Garantías”, la garantía de amparo, tanto individual como colectivo, el hábeas corpus y el
hábeas data7, receptando de esta manera aquellos derechos que antes se encontraban,
6. Gelli, M.A.: Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, Tercera edición ampliada y
actualizada, Buenos Aires, La Ley, 2005, comentario al artículo 43, pág. 639.
7. Artículo 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no
exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de
particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley.
En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u
omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo rela-
tivo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como
a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones
que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas
de su organización. Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos
a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados
destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rec-
tificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes
de información periodística. Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera
la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en
el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afec-
tado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado
de sitio.
336
constituyentes fue procurar poner remedio, en el futuro, a eventuales quebrantamientos

de esos derechos.11
Pero claro, luego de la incorporación del texto reformado, hacía falta una ley que lo
reglamentase, debido a que la norma del artículo 43 no establece las condiciones de apli-
cación, debido a que es una norma programática, que necesita una ley que la operativice.
Y por tal motivo, hasta que se sancionó la ley 25326 y que esta pudo aplicarse efectiva-
mente, pasó un largo tiempo de “ausencia reglamentaria”.
16.4. Ley 25326 de “Protección de Datos Personales”
Casi seis años después de la Reforma Constitucional se promulgó la Ley 2532612,

cuya normativa abarca el instituto del hábeas data, pero a su vez propone una protección
integral, pues si bien tiene por objeto la “Protección de los Datos Personales”, abarca otros
principios generales relativos a la protección de los datos, otorga a toda persona el poder
de control sobre los mismos, acerca de su uso y destino, y regula el propósito de impedir
su tráfico ilícito y lesivo para la privacidad.
En su articulado, reglamenta el derecho de acceso, como así también el procedi-
miento para la rectificación, actualización, supresión y confidencialidad de los datos; im-
poniendo ciertas obligaciones a los responsables de archivos, registros y bancos de datos
y usuarios de datos ciertas y determinadas obligaciones en el tratamiento de datos. Asi-
mismo, y ante esta impronta de no querer dejar nada librado al azar, dispuso la creación
de un órgano de control – actualmente, la “Dirección Nacional de Protección de Datos
Personales”, la cual opera bajo la órbita del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de
la Nación.
Es importante aclarar, que además de la órbita reglamentaria-legal sobre la cual gira
este análisis, dicho instrumento es aún más limitativo que la jurisprudencia y la doctrina.
En efecto, la norma declara proteger los datos personales con el objeto de garantizar el
derecho al honor y a la intimidad. Pero la CSJN ha reconocido, en un espectro mucho más
amplio, el derecho a la verdad y a la seguridad personal como tutelados por la garantía. En
este sentido, la intimidad personal y familiar, la identidad, la imagen, el honor y la credibi-
lidad comercial y financiera constituyen derechos que también se engloban dentro del re-
gistro de datos personales, pudiendo ser afectados de igual modo que los demás derechos
regulados expresamente.13
12. Sancionada el 4.10.2000, promulgada parcialmente mediante Decreto 995/2000 del 30.10.2000,
publicado en B.O. el 2.11.2000 y reglamentada mediante Decreto 1558 del 29.11.2001,

B.O.3.12.2001.
13.Gelli, M.A.: Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, Tercera edición ampliada y
338
La ley define ciertos conceptos. Si bien tiene una redacción muy clara, exenta de
codificaciones y que puede ser interpretada por cualquier ciudadano, se destacan los con-
ceptos y procedimientos que incorpora respecto de los datos personales sensibles, el dere-
cho de acceso, su solicitud, y sus plazos de cumplimiento.
Respecto de los primeros, podríamos dar una definición aproximada entendiendo
por tales a los datos que afectan a los aspectos más íntimos de las personas físicas. Según
el contexto cultural, social o político, esta categoría podría abarcar, por ejemplo, datos
relacionados con la salud personal, las preferencias sexuales, las creencias religiosas o el
origen racial o étnico. En ciertas circunstancias podría considerarse que estos datos mere-
cen protección especial porque, si se manejan o divulgan de manera indebida, podrían
conducir a graves perjuicios para la persona o a discriminación ilegítima o arbitraria. Si bien
es cierto que la sensibilidad de los datos personales puede variar según la cultura y cambiar
con el tiempo y que los riesgos de ocasionar daños reales a una persona como consecuencia
de la divulgación de datos podrían ser insignificantes en una situación en particular pero
podrían poner en peligro la vida en otra, es muy importante la regulación de los mismos
ya que, a pesar de que el contexto donde esté inserto pueda variar, y con él las implicancias
que tenga una violación a tales derechos, su aproximación conceptual y por consiguiente
su protección, legitiman concretamente una esfera de intimidad y privacidad de las perso-
nas, que no puede ser violentada sin que ello acarree una flagrante violación a la esfera
individual de cada individuo.16
16.5. El acceso a la información
Sagüés17 se pregunta qué quiere decir registro o banco de datos “público” y responde
que existen dos acepciones: en una primera puede entenderse como “de acceso”, “de uso”
o “del” común de la gente; en un segundo significado, se entiende por “público” cualquier
organismo o actuación que concierna al gobierno, en cualquiera de sus órdenes. La norma
constitucional alude a cualquiera de los registros o archivos de organismo estatal, sea o no
de acceso para el público, pues la misma contempla dos categorías de registros o bancos
de datos susceptibles de hábeas data: los “públicos” y “los privados destinados a proveer
informes”; en el primer caso se está refiriendo a bases de datos del Estado y en el segundo
a las de particulares.18
A diferencia de los archivos, registros y bancos de datos públicos, en los de carácter
privado tanto la norma legal como la disposición constitucional exigen que estén “destina-
dos a dar informes”, aunque esta última utiliza la expresión “destinados a proveer infor-
mes”.
16. El principio de reserva complemente al principio de Legalidad (Art. 19 CN). “Las acciones priva-
das de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
tercero, están solo reservados a Dios y exentas de la autoridad de los Magistrados. Ningún habitante
de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la Ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
17. Badeni, G.: Reforma constitucional e instituciones políticas, Bs. As., Ad-Hoc, 1994, pág. 255.
Se afirma que el acceso a los datos registrados en organismos públicos o privados “se limita al caso
que estén destinados a su difusión”.
18. Sagües, N.P.: “El hábeas data contra organismos estatales de seguridad”, en L.L. 2000-A-352.
340
suprimir, actualizar, o bloquear información cuestionada, en un plazo perentorio estable-

cido a tal fin. Cuando hablamos de derecho de acceso y rectificación de datos personales,
muchas veces son acciones conjuntas ya que la persona solicita un derecho de acceso (para
saber qué información tiene esa base de datos), y luego cuando observa algún error o
desactualización, solicita su actualización, o esa persona ya conoce esa información inco-
rrecta, y solicita un derecho de acceso junto con su actualización. En muchos casos ocurre
que los legitimados activos (pueden ser personas físicas o jurídicas), solicitan un derecho
de acceso, y como el banco de datos debe cumplir entregándole toda la información ac-
tualizada, exenta de codificaciones, en el plazo establecido por ley –10 días corridos22 para
derecho de acceso, 5 días hábiles23 para actualización de datos, lo cual termina siendo prác-
ticamente el mismo tiempo– muchas veces esa información se actualiza “de oficio”, es
decir, el legitimado pasivo no llega a ver esa información desactualizada o errónea, porque
quien le provee el informe ha tomado los recaudos necesarios.
Con anterioridad al dictado de la ley 25326, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
fijó su posición en materia de información reservada obrante en los registros, archivos,
bases o bancos de datos públicos, acogiendo la pretensión incoada por Facundo R. Urteaga
a fin de que obtenga información existente en los bancos de datos de la Secretaría de In-
formación del Estado, Servicios de Inteligencia del Ejército, de la Policía Federal y de la
provincia de Bs. As., Servicios de Informaciones de la Armada, de la Aeronáutica, de la
Policía de la provincia de Bs. As. y/o cualquier otro del Estado Nacional, de las Fuerzas
Armadas y del Gobierno de la provincia de Bs. As. que le permitan establecer el falleci-
miento de su hermano desaparecido y, en su caso, conocer el destino de sus restos24. En
dicho fallo, ab initio, se le había denegado la petición porque alegaban que la acción que
debía interponer era un hábeas corpus, en virtud de que lo que se buscaba esclarecer era
donde estaban los restos de su hermano (debido a que, al ser una víctima más de las desa-
pariciones forzadas en Argentina durante el período dictatorial, su cuerpo nunca había sido
hallado). Sin embargo, no era el recurso más idóneo debido a que, por el tiempo transcu-
rrido entre la desaparición de Urteaga hasta el momento de interposición del amparo, lo
que su hermano realmente quería saber era principalmente qué había ocurrido con Urteaga,
es decir, buscaba su derecho a la verdad. Si de ese derecho a la verdad, proveniente de
información certera acerca de su paradero, provenía por decantación la localización obje-
tiva de sus restos, por ejemplo, para poder disponer del cadáver, podía ser un elemento de
añadidura, sin embargo, el derecho a saber qué era lo que había pasado hacía pertinente la
acción de hábeas data.
En este fallo, la CSJN sentó un estándar estableciendo que la falta de reglamentación
legislativa no obsta a la vigencia de ciertos derechos que, por su índole, pueden ser invo-
cados, ejercidos y amparados sin el complemento de disposición legislativa alguna. Las
garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar
previstos en las disposiciones aplicables o en su caso, en las contractuales entre el responsable o

usuario del banco de datos y el titular de los datos.
22. Artículo 14 inc. 2, ley 25326.
23. Artículo 16 inc. 4, ley 25326.
24. CS. 15.10.98 “Urteaga, Facundo R. c. Estado Nacional -Estado Mayor Conjunto de las FF.AA. s.
amparo ley 16986”, en E.D. 182-1198.
342
interferencias arbitrarias o abusivas o ataques abusivos”, y que “toda persona tiene derecho
a la protección de la ley contra tales interferencias o ataques”. Vemos por tanto que la
privacidad es un derecho que tiene toda persona para preservar la vida privada del marco
social claramente reconocido por la ley.27
¿Y cómo podemos relacionar al instituto de protección de los datos personales con
la privacidad o la intimidad? Muy sencillo. Basta pensar en que los ataques a la privacidad
se realizan generalmente a través de la búsqueda y difusión de información, especialmente
desde la masificación de las redes sociales, el uso de Facebook, Twitter, Instagram, y el
hecho de “creer” que cualquiera de estas redes opera como un diario íntimo. He aquí el
error de creernos intocables, eruditos tecnológicos ante la fiebre de “contarlo todo” y de
“subir todo a facebook”, y luego sentirnos pequeñitos ante la magnitud que adquiere todo
en esa vida “online” paralela. Si bien hay ejemplos mucho más clásicos en la historia mun-
dial, creo que estos son los más cotidianos, avergonzantes y comunes hoy en día.
Es importante destacar que tanto el derecho a la privacidad y la reputación como el
derecho de libertad de expresión no son absolutos y deben ser armonizados y balanceados,
de forma tal que no desemboquen en la negación de otros derechos. En cuanto al artículo
11, aunque la Convención no establece las circunstancias en que este derecho puede ser
restringido o limitado, el artículo 32.2 de la Convención prescribe las reglas interpretativas
a las cuales se suscriben dichas restricciones. Entonces, de un raudo análisis por esas cau-
sales, notamos que los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los
demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una socie-
dad democrática.
El tema de la protección de datos personales debe operar como una norma de reco-
nocimiento de los derechos fundamentales, que tienen que ser obligatoriamente tutelados
por el Estado. Esta gama de derechos forma el núcleo de identidad de las personas, sus
patrones, perfil personal e individual, sus modos de vida, sus propósitos o proyectos, es
decir, toda la caracterización social del individuo.28
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha confirmado el derecho a la pri-
vacidad. Además, la constitución y las leyes fundamentales de muchos Estados Miembros
de la OEA garantizan el respeto y la protección de la privacidad, la dignidad personal y el
honor familiar, la inviolabilidad del hogar y las comunicaciones privadas, los datos perso-
nales y conceptos conexos. Casi todos los Estados Miembros de la OEA han adoptado
algún tipo de ley con respecto a la protección de la privacidad y los datos (aunque sus
disposiciones varían considerablemente en lo que se refiere a su enfoque, ámbito de apli-
cación y contenido).29
27. Relatoría para la libertad de expresión, http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarti-

cle.asp?artID=382&lID=2,
fecha de consulta 25 de agosto de 2015.
28. “La protección de datos personales en internet y el Hábeas Data”, por Juan Carlos Hernández,
publicado en http://www.corteidh.or.cr/tablas/r32012.pdf, año 2012, fecha de consulta 25 de

agosto de 2015.
29. Comité Jurídico Interamericano (CJI): En el octogésimo tercer período ordinario de sesiones del
Comité Jurídico Interamericano (agosto de 2013), el Presidente pidió al doctor David P. Stewart que
actuara en calidad de relator del tema. En este sentido, se pidió a los Estados Miembros de la
344
En el caso Ganora31, el Tribunal reconoció el derecho a interponer la acción de há-

beas data32 para tomar conocimiento de los datos registrados por organismos del estado
(FFAA y de seguridad), pero señalando algunos matices en los límites que admitieron para
acceder a aquellos datos y preservar el secreto de Estado. Así, el voto de la mayoría resaltó
los límites del secreto de estado, y la posibilidad de acceder a datos que sean reservados
por razones de seguridad nacional o estatal, defensa nacional o estatal, en la defensa na-
cional, las relaciones exteriores o la investigación criminal, cuestión que en cada caso de-
bería ser invocada por el titular de la institución 33.
La acción de hábeas data articulada fue desestimada en primera y segunda instancia
por entender que la información obrante en las fuerzas y organismos de seguridad no es
pública ni se halla al alcance de los particulares por obvias razones de seguridad pública.
El Superior Tribunal revocó la sentencia apelada y sostuvo: “en principio, la obtención de
información sobre datos personales obrantes en los organismos y fuerzas de seguridad
halla adecuación legal en la acción de hábeas data; ello sin perjuicio de que el suministro
de esa información pueda eventualmente, afectar la seguridad, la defensa nacional, las re-
laciones exteriores o una investigación criminal, cuestión que en cada caso deberá ser in-
vocada por el titular de la respectiva institución”.
Esta posibilidad de los ciudadanos de exigir información que se encuentre en poder
del Estado, no es más que otra variante del ejercicio de derecho de acceso, regulado en la
ley 25326 (y que describimos anteriormente), con la garantía de que, ante caso de incum-
plimiento, podría ejecutarse la acción judicial de hábeas data.
16.8. El derecho de acceso a la información en el sistema interamericano. Su

vinculación con otros derechos
La misma Reforma Constitucional que incorporó el art. 43, y con él la garantía del
hábeas data, incorporó el art. 75 inciso 22, mediante el cual se otorgó jerarquía constitu-
cional a un conjunto de tratados de derechos humanos, dentro de los cuales se encuentra
la Convención Americana de Derechos Humanos (conocida también como Pacto de San
José de Costa Rica). En el ámbito de la misma, se ha reconocido el derecho de acceso a la
información como un requisito indispensable para el funcionamiento mismo de la demo-
cracia. En el sistema democrático representativo y participativo, la ciudadanía ejerce sus
derechos constitucionales de participación política, votación, educación y asociación entre
otros, a través de una amplia libertad de expresión y de un libre acceso a información.
31. CS., 16.9.99, “Ganora, Mario F. y otra”, en L.L. 2000-A-352.

32. La acción iniciada por Mario F. Ganora y Rosalía L. Mangrini, en su carácter de abogados, por
derecho propio, con el objeto de obtener la información que existiese en los bancos de datos de la
Secretaría de Informaciones del Estado y del Ministerio de Defensa respecto de sus personas, y en
caso de falsedad o discriminación, exigir judicialmente su supresión, rectificación o actualización.
Sostuvieron que personas desconocidas habrían realizado indagaciones acerca de sus actividades
profesionales en atención a su calidad de letrados patrocinantes de Adolfo Scilingo en diversas causas
judiciales.
346
contexto, el titular de la información es el individuo que delegó en los representantes el

manejo de los asuntos públicos.
La negación de información con un interés genuino de proteger la seguridad nacional
y el orden público no es inconsistente con la protección de los derechos humanos toda
vez que recae en el Estado demostrar ante instancias judiciales e independientes que dicha
restricción se encuentra expresamente fijada por la ley y es necesaria para la protección de
la democracia.
La corrupción ha sido identificada por la Organización de Estados Americanos como
un problema que requiere una atención especial en la Américas. Durante la Tercera Cum-
bre de las Américas, los Jefes de Estado y de Gobierno reconocieron la necesidad de re-
forzar la lucha contra la corrupción puesto que esta “menoscaba valores democráticos
básicos representando una amenaza a la estabilidad política y al crecimiento económico”.
Dentro de este contexto, la Relatoría considera, en su informe, que “la corrupción
solo puede ser adecuadamente combatida a través de una combinación de esfuerzos diri-
gidos a elevar el nivel de transparencia de los actos del gobierno”. Entonces, cualquier
política dirigida a obstaculizar el acceso a información relativa a la gestión estatal tiene el
riesgo de promover la corrupción dentro de los órganos del Estado debilitando así las
democracias. La transparencia de los actos del gobierno puede ser incrementada a través
de la creación de un régimen legal a través del cual la sociedad tenga acceso a información.
Aplicando el criterio de proporcionalidad en el balance de los derechos afectados, el
acceso a información de interés público debe regirse bajo el principio de presunción de
publicidad aplicando las mínimas restricciones y solo en casos excepcionales. Los criterios
de reserva de información deben ser establecidos en forma clara y precisa para permitir
que entes jurídicos puedan revisar tanto la legalidad como la razonabilidad de la resolución
a la luz de los intereses afectados.
Por lo tanto, dentro de este contexto, el Estado debe asegurar que cuando existe un
caso de emergencia nacional, la negación a la información en poder del Estado será im-
puesta solo por el período estrictamente necesario por las exigencias de las circunstancias
y modificado una vez concluida la situación de emergencia. La revisión de la información
considerada de carácter clasificada, debe estar a cargo de una instancia judicial indepen-
diente capaz de balancear el interés de proteger los derechos y las libertades de los ciuda-
danos con la seguridad nacional.
16.10. El hábeas data en el Sistema Interamericano
El principio 3 de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión establece:

“Toda persona tiene el derecho a acceder a la información sobre sí misma o sus
bienes en forma expedita y no onerosa, ya esté contenida en bases de datos, registros pú-
blicos o privados y, en el caso de que fuere necesario, actualizarla, rectificarla y/o enmen-
darla”.
Por lo tanto, es necesario garantizar la existencia de canales concretos de acceso rá-
pido a la información para modificar información incorrecta o desactualizada contenida
en las bases de datos electrónicas protegiendo el derecho a la intimidad de los individuos.
Entonces, notamos como el derecho de acceso a la información y la acción de hábeas
data, se constituyen como herramientas legales para alcanzar la transparencia de los actos
348
el debido respeto de los derechos de la persona. Al mismo tiempo, la normativa nacional

debe proteger el derecho de las personas a beneficiarse de la economía digital y los flujos
de información que la sustentan.
16.11. Conclusión
Por todo lo expuesto, es relevante señalar como conclusión que más allá de las dila-
ciones y obstáculos que demoraron tanto la Reforma Constitucional como la entrada en
vigencia de la tan mentada y necesaria ley de Protección de Datos Personales, los resultados
ya están a la vista, y hoy en día el común de la población conoce sus derechos al respecto,
y fundamentalmente, tiene herramientas para ejercerlos.
Consideramos de vital importancia la labor que ha realizado desde el año 2001 a esta
parte la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales (DNPDP), que se ha ocu-
pado de regular, controlar y dirigir a las bases de datos, propiciando un ámbito de encuen-
tro, reflexión, e inclusive operando como mediador en circunstancias que así lo ameritaban.
Como instrumento judicial, el hábeas data garantiza que se protejan no solo los datos,
sino que su aplicación es mucho más amplia debido a que su restricción generalmente
vulnera otros derechos, como los explicados anteriormente (derecho a la intimidad, al ho-
nor, a la privacidad, a la verdad), y por eso es muy importante conocer su aplicación, los
supuestos en los cuales se aplica y la manera de hacerlos valer.
Por eso es que consideramos que cada uno de nosotros debe asumir un compromiso
con la patria y con los alumnos, amigos, familiares, colegas y compañeros de trabajo, de
transmitir la importancia del conocimiento, del acceso a la información pública, de la trans-
parencia de los actos de Gobierno, y fundamentalmente, de nuestros deberes y obligacio-
nes como ciudadanos y ciudadanas, para garantizar siempre, en todas las órbitas estatales,
el debido cumplimiento de las obligaciones asumidas internacionalmente, y nunca olvidar
que para el correcto funcionamiento de las instituciones, se debe obrar con un completo
respeto hacia las estructuras preestablecidas, de acuerdo con la moral y el orden público, y
sabiendo que el principal garante de nuestros derechos es, primigeniamente el Estado, y
luego, mucho después, se debe recurrir a una instancia internacional. Porque la Patria co-
mienza desde adentro, y por cada uno de nosotros.
Doctrina
Quiroga Lavie, H.: Constitución de la Nación Argentina Comentada, 3ª edición,
Buenos Aires, Zavalía, 2000.
Travieso, J.A.: Derecho Internacional Público, Buenos Aires, Abeledo Perrot,
2012.
Bergel, S.D.: “El hábeas data: instrumento protector de la privacidad” en Revista de
derecho privado y comunitario, Nº 7, Buenos Aires, 1994.
Flores Dapkevicius, R.: El hábeas data, Buenos Aires, Editorial B de F, 2004.
Pinto, M.: Temas de derechos humanos, Buenos Aires, Editores Del Puerto,
1997.
350
Ley 25326, Comentada y Concordada, Rodolfo Daniel Uicich, Buenos Ai-

res, Ad Hoc, 2001 Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Corte IDH, La colegiación obligatoria de periodistas (artículos 13 y 29 Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-5/85
del 13 de noviembre de 1985, Serie A Nro. 5.
Declaración de Principios de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la
Información, de 2003, en: http://www.itu.int/wsis/docs/geneva/official/dop-
es.html
Jurisprudencia
CSJN, “Siri, Angel s/interponer recurso de Hábeas Corpus”, Fallos
239:459.
CSJN, “Kot, Samuel S.R.L. s/ recurso de hábeas corpus”, Fallos 241:291.
CSJN, “Urteaga, Facundo R. c. Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Ar-
madas”, Fallos 321:2767.
Corte IDH, Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú)
Serie C No. 71 Sentencia del 14 de marzo de 2001, párr. 45.
CSJN, “Ganora, Mario F. y otra”, en L.L. 2000-A-352.
Anexo – Links
“Hábeas data”, por Marcia Muñoz de Medrano, publicado en http://bi-
blio.juridicas.unam.mx/libros/5/2264/4.pdf
Hernández, J.C.: “La protección de datos personales en internet y el hábeas
data”, en http://www.corteidh.or.cr/tablas/r32012.pdf, 2012.
Informe del Comité Jurídico Interamericano “Privacidad y Protección de
Datos Personales”, 86° Período de Sesiones, 23 al 27 de marzo de 2015,
OEA/SerQ, CJI/doc 474/15 rev.2, Original: inglés.
Informe de la Relatoría de la Libertad de Expresión: Motivos, orígenes y
fundamentos, publicado en http://www.oas.org/es/sla/ddi/proteccion_da-
tos_personales.asp
Corte Suprema de Justicia de la Nación Secretaría de Jurisprudencia “Há-
beas Data”, en http://www.csjn.gov.ar/data/Habeasdata.pdf, 2012.
Declaración de Principios de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la
Información, de 2003, en: http://www.itu.int/wsis/docs/geneva/official/dop-
es.html
352
354
Naciones Unidas”. Dicha declaración suscribía un programa común de propósitos y prin-

cipios concordados en la “Carta del Atlántico”. 2
En línea con ello, el primer proyecto de lo que sería la Carta de la ONU se preparó
en una conferencia hoy conocida como Dumbarton Oaks, celebrada en la mansión del
mismo nombre, en Washington, D.C. En esa ocasión, representantes de Estados Unidos
de América, Reino Unido, la ex Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas y China acor-
daron los objetivos, la estructura y el funcionamiento de lo que luego sería la organización
mundial que nos ocupa y se acordó que los cuatro participantes en la Conferencia más
Francia serían los miembros permanentes del futuro “Consejo de Seguridad” –como ve-
remos, órgano fundamental en la estructura de la ONU.
El 11 de febrero de 1945, tras las reuniones de Yalta, el Presidente de los Estados
Unidos de América, F.D. Roosevelt y los Primeros Ministros Churchill y Joseph Stalin
declararon su determinación a establecer una “organización general internacional para
mantener la paz y la seguridad”.
Como corolario y consecuencia natural de todo lo hasta aquí expuesto, el 26 de junio
de 1945, representantes de 50 países se reunieron en San Francisco para dar forma al texto
final de lo que hoy conocemos como la Carta de la ONU, en lo que se dio a conocer como
la “Conferencia de San Francisco”.
En aquel momento, los representantes que asistieron, representaban el ochenta por
ciento de la población mundial. Asistieron delegados, asesores, colaboradores, personal de
la secretaría y agentes de prensa, consagrándose como la cumbre más importante de la
historia.
Dicha Carta, conservó parte de la estructura fundamental de la Sociedad de las Na-
ciones, en este sentido, los ideales de paz y de progreso social y económico siguieron siendo
los objetivos básicos de la nueva organización.
En tan solo diez sesiones plenarias y cuatrocientas reuniones de comités, se debatió
todo lo referente a la formación de dicha Carta. Esta fue aprobada por unanimidad, luego
de la última sesión plenaria que se produjo el 25 de junio de 1945, la cual tuvo lugar en el
auditorio del edificio conmemorativo de los veteranos (Veteran’s Memorial Hall).
La Carta de la Organización de las Naciones Unidas entró en vigencia el 24 de octu-
bre de 1945, fecha en la cual se reunieron las 50 ratificaciones correspondientes a los países
participantes de la Conferencia de San Francisco, más Polonia.
2. F.D. Roosevelt, Winston Churchill (en representación del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda
del Norte), Maxim Litvinov (por la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas) y T. V. Soong (por
la República Popular de China), firmaron este breve documento que luego se diera a conocer como
la Declaración de las Naciones Unidas. No fue hasta el día siguiente que se sumaron los represen-
tantes de otras 22 naciones más. Los signatarios se comprometían a poner su máximo empeño en la
guerra y a no firmar una paz por separado. La primera y fundamental cláusula de la declaración
señalada dispone que los países concurrentes y signatarios: “(…) han suscrito un programa común
de propósitos y principios enunciados en la declaración conjunta del presidente de los Estados Uni-
dos de América y del primer ministro del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte,
fechada el 14 de agosto de 1941, y conocida como la “Carta del Atlántico” (Fuente:
http://www.un.org/es/aboutun/history/declaration.shtml).
356
3. El arreglo y solución pacífica de las controversias internacionales de modo tal que

no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacional ni la justicia, absteniéndose
de recurrir a la amenaza o el uso de la fuerza “(…) contra la integridad territorial o la
independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con
los Propósitos de las Naciones Unidas”.4
Sin perjuicio de los lineamientos establecidos en los diez restantes capítulos de la
Carta de la ONU, resulta importante destacar que tanto el Preámbulo como este primer
Capítulo resultan instrumentos de carácter fundamental, no solo para definir la dirección
que debe seguir desde lo interno la ONU y sus estados parte en sus respectivas esferas de
funcionamiento, sino además como pautas interpretativas para su estudio y análisis desde
nuestra perspectiva externa.
Puede observarse que, sin perjuicio de la innegable interrelación entre el manteni-
miento de la paz y seguridad internacional con el respeto de los derechos humanos funda-
mentales, tanto el Preámbulo como el citado Capítulo receptan en forma autónoma,
preponderante y reiterada la necesidad de promover los derechos humanos fundamentales.
Como podremos comprender, también la Carta impulsa el cumplimiento de este ob-
jetivo no solo en cabeza de los estados parte sino, además, a partir de la construcción y
sostenimiento de un entramado de organismos dentro de la propia ONU.
17.2.2. Organismos principales de la ONU y su rol en materia de Derechos

Humanos
Sin perjuicio de otros organismos que componen la ONU –que cuentan con atribu-
ciones específicas en cada materia–, la Carta de la ONU en su Capítulo III establece la
nómina de órganos –fundacionales– de carácter “principal” (“órganos principales”): i) la
Asamblea General, ii) el Consejo de Seguridad, iii) el Consejo Económico y Social, iv) el
Consejo de Administración Fiduciaria, v) la Corte Internacional de Justicia y vi) la Secre-
taría General.
A continuación, nos abocaremos a analizar las características fundamentales de los
mencionados órganos, así como las funciones asumidas en materia de protección de los
derechos humanos.
17.2.2.1. La Asamblea General
Es el órgano deliberativo por excelencia y el más respetuoso del principio de igualdad

soberana de los Estados. Esto se debe entre otras razones a que todos los Estados parte
de la ONU, son a la vez, miembros de la Asamblea General, encontrándose todos y cada
uno representados en dicho órgano.
El 10 de enero de 1946 se celebró la primera sesión de la Asamblea General en el
“Central Hall” en Westminster, ciudad de Londres –Inglaterra– en la que participaron las
4. Cfr. Carta de la Organización de las Naciones Unidas, Artículo 2, Inciso 4.
358
Es en virtud de esta expresa manda, que la Asamblea General ha promovido la cons-

tante la codificación de los derechos humanos, situación que –en la práctica– observamos
a partir de los distintos instrumentos internacionales en la materia.8
Es importante destacar que, a los fines del cumplimiento de las funciones expuestas,
la Asamblea General cuenta con organismos subsidiarios y complementarios, entre los que
encontramos a los diversos Comités, Comisiones, Juntas, Consejos y Grupos de trabajo.
Cada uno con funciones específicas, promueven y elevan informes –conforme el área de
especialización– a la Asamblea General, los que luego son considerados en las deliberacio-
nes y, consecuente, adopción de recomendaciones, resoluciones o dictado de convencio-
nes internacionales.
Es dable mencionar que, entre los distintos organismos con competencia en materia
de derechos humanos, actualmente podemos encontrar al Consejo de Derechos Humanos,
la Tercera Comisión (de Asuntos Sociales, Humanitarios y Culturales, dentro de la cual
actúa el Alto Comisionado para los Derechos Humanos), el Consejo de Administración
Fiduciaria y el Consejo de Administración del Programa de las Naciones Unidas para el
Medio Ambiente, entre otros.
17.2.2.2. El Consejo de Seguridad
La relación entre el Consejo de Seguridad y el propósito fundamental de la ONU

expresado en el Preámbulo y el primer capítulo de la Carta de la ONU es muy estrecha. La
misión fundamental de garantizar la paz es encomendada primordialmente a este órgano,
considerando –desde lo operativo– su capacidad de rápida y eficaz acción en la prevención
y solución de posibles conflictos internacionales.
El Consejo de Seguridad celebró su primera sesión el 17 de enero de 1946 en “Church
House”, Westminster en la ciudad de Londres, ocasión en que aprobó su reglamento pro-
visional, que ha sido modificado en años posteriores. Actualmente, dicho órgano se en-
cuentra radicado en la Sede de la ONU en Nueva York, Estados Unidos de América.
En la actualidad se encuentra integrado por 15 miembros de la ONU (todos estados
parte del organismo). Cinco de ellos son de carácter permanente9: la República de China,
Francia, la Federación de Rusia (antiguamente la Unión de las Repúblicas Socialistas So-
viéticas), el Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y los Estados Unidos de
América.10 Los diez miembros restantes, denominados coloquialmente como “miembros
8. La Asamblea General ha dictado numerosa cantidad de convenciones internacionales en materias

relativas a la protección de los derechos humanos en el ámbito internacional
(http://www.un.org/es/rights/overview/conventions.shtml)
9. Esto implica que cada uno de estos estados serán titulares de una banca por plazo indefinido ya
que tienen la calidad de miembros permanentes deriva directamente de la Carta de las Naciones
Unidas (artículo 23, inciso 1 de la Carta de la ONU).
10. Cabe destacar que el Consejo de Seguridad originariamente se componía de 11 miembros (cinco
permanentes y seis no permanentes). Asimismo, se aumentó el número de votos afirmativos de 7 a
9 para poder adoptar las decisiones, incluidos los votos afirmativos de los cinco miembros
360
revueltas y conflictos sociales internos en jurisdicción de un mismo Estado, verificándose

la violación de derechos humanos fundamentales. Su función en la materia también se
cristaliza a lo largo de la historia, considerando que el Consejo de Seguridad se encontró a
cargo de la creación, organización y coordinación de los diversos tribunales penales inter-
nacionales (ad-hoc), encargados de juzgar las mayores violaciones a los derechos humanos
fundamentales que la humanidad ha visto.
17.2.2.3. El Consejo de Económico y Social
El Consejo Económico Social (“ECOSOC”) es otro de los órganos principales de la

ONU, colocado jerárquicamente bajo la autoridad de la Asamblea General.
Las reuniones del ECOSOC se celebran en las ciudades de Nueva York y Ginebra.
Se realizan con académicos de gran reconocimiento, representantes del sector empresarial
y organizaciones no gubernamentales suscriptas.
Si bien la Carta de la ONU lo regula en su Capitulo X, su función se justifica en el
capítulo anterior que prevé y regula la cooperación económica y social internacional.
Conforme lo dispone el artículo 55 de la Carta de la ONU, este organismo debe
centrar su accionar en la promoción de tres ejes básicos, a saber:
• Niveles de vida más elevados, trabajo permanente para todos, y condiciones de
progreso y desarrollo económico y social;
• La solución de problemas internacionales económicos, sociales, sanitarios, y co-
nexos y la cooperación internacional en el ámbito cultural y educativo y;
• El respeto universal y la efectividad de los derechos humanos y libertades funda-
mentales de todos, sin hacer ningún tipo de distinción por motivos de raza, sexo,
idioma o religión.13
• Si bien se dispone la obligación de todos los estados parte de la ONU de tomar
las medidas necesarias con el fin de dar cumplimiento a los tres ejes mencionados,
el artículo 60 impone la responsabilidad primordial del ECOSOC –junto con la
Asamblea General– en la coordinación de las tareas en interacción con los esta-
dos parte, las instituciones y organismos especializados en la materia. A tales efec-
tos, el ECOSOC cuenta con facultades para:
• Realizar estudios, informes y recomendaciones –a la Asamblea General y/o esta-
dos parte de la ONU– sobre asuntos económicos, sociales, culturales, educativos,
sanitarios y conexos;
• Hacer recomendaciones para promover el respeto y la efectividad de los derechos
humanos y las libertades fundamentales de todos los hombres en específica rela-
ción con materia económica y social;
• Realizar proyectos de convención los que deberá someter a la Asamblea General,
así como convocar conferencias internacionales, todo ello sobre asuntos de su
competencia14;
13.Cfr. Artículo 55, Carta de la Organización de las Naciones Unidas.

14.Es decir, podrá convocar todo tipo de conferencias que tengan relación con temas económicos,
sociales, culturales, educativos y conexos.
362
persiguiendo la consecución de su gobierno propio mediante el ejercicio del derecho a la

libre determinación.
En el marco expuesto, el progresivo proceso hasta el ejercicio de tal derecho tenía
inicio en la suscripción de un “acuerdo de administración fiduciaria” en el que se ponía en
cabeza del estado que ejercía su dominio sobre el territorio de que se tratare la administra-
ción de dicho proceso (dicho estado es denominado –a los fines de este régimen– el “Es-
tado Administrador”).
Dicho Estado Administrador debe aportar sus mayores esfuerzos tendientes a la con-
secución de la autonomía del territorio fideicomitido, encontrándose sujeto al control de
la ONU o, más particularmente, del Consejo de Administración Fiduciaria, de conformi-
dad con lo dispuesto en el marco del “acuerdo de administración fiduciaria”.
En el contexto desarrollado, el Consejo de Administración Fiduciaria tiene por fun-
ción general coordinar y supervisar la administración de los territorios en fideicomiso –por
parte de los estados administradores– en miras al futuro ejercicio de su derecho a la libre
determinación y gobierno propio, debiendo a tal efecto: fomentar la paz y seguridad inter-
nacional en los territorios involucrados; promover el adelanto integral de esos territorios y
su desarrollo progresivo –en las esferas política, económica y social– tendiente a alcanzar
su autonomía así como promover el respeto por los derechos humanos y libertades fun-
damentales en las poblaciones en cuestión.
A tales efectos, se encuentra facultado a enviar visitas y misiones a los territorios en
fideicomiso a fin de verificar el estado de avance del proceso de autonomía referido, re-
querir, analizar y expedirse informes sobre los adelantos en dicho proceso (en materia po-
lítica, económica, educativa y social con respecto a los habitantes del territorio que se halle
bajo el régimen de administración fiduciaria) así como emitir recomendaciones a fin de la
efectiva ejecución del proceso señalado.
El rol asumido por el Consejo de Administración Fiduciaria fue fundamental para la
obtención de la independencia y gobierno propio de sendas poblaciones. Para 1994, los
territorios sometidos al régimen de fideicomiso (o más bien sus habitantes) ya habían al-
canzado el ejercicio del derecho a la libre determinación, pasando a ser estados autónomos
o uniéndose a países vecinos independientes. 18
En este contexto, y en virtud de la finalización de su inherente tarea, el Consejo de
Administración Fiduciaria modificó su reglamento, posibilitando reunirse solo cuando se
considere necesario.
17.2.2.5. Corte Internacional de Justicia
segregados de “Estados enemigos” y territorios voluntariamente colocados bajo este régimen por
los Estados responsables de su administración.
18.El último territorio en hacer lo propio fue el territorio en fideicomiso de las Islas del Pacífico
(Palau), administrado por los Estados Unidos de América.
364
• La doctrina de los juristas de mayor competencia de las distintas nacio-

nes.
Toda decisión de la Corte, se tomará por mayoría de votos de los magistrados pre-
sentes y, en caso de empate, decidirá el voto del Presidente. Asimismo, el fallo de la Corte
será motivado con mención de los magistrados que han formado parte en la decisión.
Dicha decisión de la Corte es definitiva e inapelable al tiempo que solo resulta obligatoria
para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido.
En lo que respecta a su función contenciosa y de acuerdo con el compromiso asu-
mido en la Carta de la ONU, los Estados parte en la controversia deben de cumplir con lo
dispuesto en las decisiones de la Corte en todo litigio en que alguno sea parte. Sin perjuicio
de ello se prevé también la posibilidad de que una de las partes del litigio no cumpla con
las obligaciones que la Corte imponga, facultando a esta última a recurrir al Consejo de
Seguridad a fin de solicitar el dictado medidas o recomendaciones que logren concretar la
ejecución del fallo.
Como puntualizáramos previamente, la Corte también puede emitir opiniones con-
sultivas respecto sobre la interpretación y alcance que corresponden asignar a normas in-
ternacionales, a solicitud de cualquier organismo autorizado por la Carta de la ONU. Esta
se realiza mediante solicitud escrita. Una vez recibida, el Secretario notificará a todos los
Estados que tengan derecho a comparecer ante la Corte. Finalmente, la Corte pronunciará
su opinión consultiva en audiencia pública, previa notificación al Secretario General de la
ONU y a los representantes de los estados parte de la ONU y de las organizaciones inter-
nacionales con interés directo en la materia.
17.2.2.6. Secretaría General
La Secretaría General es el único órgano unipersonal de la ONU y se encuentra a

cargo de todos los asuntos relativos a la labor cotidiana de la ONU, entre otras cosas.
El Secretario General es el más alto funcionario administrativo de la ONU siendo
designado por la Asamblea General –a recomendación del Consejo de Seguridad– por
término de cinco años con posibilidad de ser reelecto. Adicionalmente, la Secretaría Ge-
neral se integra por funcionarios distribuidos alrededor de todo el mundo, quienes asisten
al Secretario General en el desempeño de sus funciones.
Su sede principal se encuentra en la ciudad de Nueva York, Estados Unidos de Amé-
rica, pero posee sedes subsidiarias en diversas ciudades del mundo tales como Addis
Abeba, Bangkok, Beirut, Ginebra, Nairobi, Santiago de Chile y Viena, así como oficinas a
cargo de materias específicas.20
20. Para llevar a cabo todas las tareas que tiene encomendada la Secretaría General, la misma cuenta
con diversas oficinas. Las principales son la Oficina Ejecutiva del Secretario General, Oficina de
Servicios de Supervisión Interna, Oficina de Asuntos Jurídicos, Departamento de Asuntos Políticos,
366
Como hemos analizado, la estructura y la organización de la Carta de la ONU, con-

templa y resguarda todos los principios que se han forjado a través del tiempo, en cada
conferencia, declaración y en cada reunión preliminar a su formulación.
En el entendimiento sobre la necesidad de brindar un marco operativo que permita
efectivizar los principios y derechos puntualizados, la Carta de la ONU va más allá, y con-
sagra un entramado de órganos a quienes se les encomienda –con distintos matices y fun-
ciones– el objetivo fundamental de promover la paz y la seguridad internacional, junto con
los derechos humanos más fundamentales en favor de todos los habitantes de nuestro
mundo.
Esto resulta claro luego de examinar la estructura y funciones específicas de cada
órgano principal de la ONU –como hemos hecho–, pudiendo concluir que, si bien cada
uno posee funciones programáticas y operativas diversas, todos confluyen en la consagra-
ción de los fines que prevé la Carta de la ONU.
Sin perjuicio de la evidente relevancia de los órganos principales de la ONU, no de-
ben escapar a nuestro estudio los distintos organismos de fundamental incidencia en ma-
teria de derechos humanos, tales como las comisiones a cargo de la fiscalización y
cumplimiento de los derechos humanos plasmados en los diversos tratados internacionales
dictados en la órbita de la ONU, los tribunales penales internacionales (hoy resumidos en
la reconocida Corte Penal Internacional) así como la Oficina del Alto Comisionado para
los Derechos Humanos, a los cuales nos abocaremos en capítulos venideros.
17.4. Bibliografía
ABC de las Naciones Unidas. ed. act., Nueva York, Naciones Unidas, 2000.
http://www.un.org/
Cacheiro Frías, R.O.: La organización de las Naciones Unidas: teoría y prác-
tica, Buenos Aires, Dunken, 2010.
Carta de las Naciones Unidas y Estatuto de la Corte Internacional de Justi-
cia. Nueva York, Naciones Unidas. Departamento de Información Pública, 1997.
La ONU en síntesis, Nueva York, Naciones Unidas. Departamento de In-
formación Pública, 1995.
Cushman Coyle, D.: Las Naciones Unidas: cómo funcionan, México, D.F., Pax-
México, 1967.
Bailey, S.D.: La secretaría de las Naciones Unidas, México, D.F., Diana, 1966.
Obras de Juan Antonio Travieso consultadas:

Derechos Humanos y Derecho Internacional, Buenos Aires, Ed. Heliasta, 1998.
Historia de los Derechos Humanos y Garantías. Análisis en la Comunidad Internacio-
nal y en la Argentina, Buenos Aires, Editorial Heliasta, Primera Edición 1993. Se-
gunda Edición 1998.
Los Derechos Humanos en la Constitución de la República Argentina, Buenos Aires,
Eudeba, Primera Edición 1996, Segunda Edición 2000
La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opiniones consultivas y fallos, Bue-
nos Aires, Abeledo-Perrot, 1996.
368
15034. Más, con el transcurso de los años, se tornó ineficiente, burocrática y fue altamente
cuestionada como Órgano de protección de Derechos Humanos.
Su última Sesión fue celebrada en Ginebra en marzo 27 de 2006,5 de este modo fue
suplida por un nuevo Órgano denominado Consejo de Derechos Humanos, en adelante
de modo indistinto “el Consejo” Creado en virtud a una Resolución dictada por Asamblea
General de las Naciones Unidas en marzo 15 de 2006.6
Así esta Resolución en su parte pertinente:
1. “Decide establecer el Consejo de Derechos Humanos con sede en Gi-
nebra, en sustitución de la Comisión de Derechos Humanos, como órgano sub-
sidiario de la Asamblea General…”.7
2. “…el Consejo Económico y Social pida a la Comisión de Derechos Hu-

manos que concluya sus trabajos en su 62°periodo de sesiones y que disuelva la
Comisión el 16 de junio de 2006”.8
La Resolución también establece que el Consejo deberá asumir las funciones y atri-
buciones de la antigua Comisión de Derechos Humanos; entre otras examinar, perfeccio-
nar y racionalizar los mandatos y mecanismos que se corresponden con el sistema de
procedimientos especiales, asesoramiento y un procedimiento de denuncias. 9
18.1.2. Elección de sus miembros. Composición del Consejo. Duración del

Mandato
Como órgano subsidiario de la Asamblea General, sus miembros son elegidos de

forma directa e individual en votación secreta por la mayoría de los miembros de la Asam-
blea, a tales efectos se consideran de modo relevante los antecedentes y compromiso del
Estado en materia de derechos humanos.
Su composición es intergubernamental, está integrado por cuarenta y siete Estados.
En lo que al Estado Argentino respecta, conforme el criterio de distribución geográfica, es
parte del grupo de Estados de América Latina y el Caribe a este grupo le son asignados
ocho asientos.
Los miembros desempeñan funciones por un periodo de tres años, pueden ser reele-
gidos únicamente luego de haber transcurridos dos periodos consecutivos, es decir, un
Estado no puede ser inmediatamente reelegido.
4. ECSOC E/1503 (XLVLLL) mayo 27 1970 ésta Resolución fue revisada en junio 10 de 2000 para
establecer un nuevo procedimiento de denuncias.
www.ohchr.org/SP/HRB.dies/HRC/Pages/Complaint.aspx.
5. Sexagésima, segunda y última sesión de la Comisión de Derechos Humanos.
6. A/RES/60/251. Aprobada por 170 votos a favor, cuatro votos en contra de Estados Unidos e
Israel, Palau e Islas Marshall, tres abstenciones de Bielorrusia, Irán y Venezuela. Disponible en un-
docs.org/A/RES/60/251.
7. Texto parte pertinente 1. de lo decidido en la citada Resolución
8. Ibíd. N° 14.
9. Ibíd. N° 6.
372
Corresponde en consecuencia estudiar sus distintos mecanismos de Derechos Hu-

manos.
18.2.1. Examen Periódico Universal (EPU)
Aunque este mecanismo fue establecido en la Resolución 60/251 de la Asamblea

General13 es el Consejo de Derechos Humanos quien lo ejecuta y trazó sus lineamientos
dentro de su construcción institucional.
El Examen Periódico Universal es un mecanismo que permite revisar periódicamente
el cumplimiento de las obligaciones y compromisos en el ámbito de los derechos humanos,
asumidos por cada uno de los ciento noventa y tres Estados Miembros de Naciones Uni-
das. Se caracteriza por ser un mecanismo de cooperación basado en el diálogo interactivo
entre Estados. Los mismos miembros del Consejo de Derechos Humanos, son a su vez
miembros del grupo que ejecuta el EPU.
a) Los objetivos del EPU entre otros son:

a.1) Mejorar la situación de los derechos humanos en el terrero;
a.2) Evaluar el cumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por los
Estados;
a.3) Fortalecer la capacidad del Estado en relación con la asistencia técnica brin-
dada.14
b) Los instrumentos en los cuales se basa este examen son:

b.1) La Carta de Naciones Unidas;
b.2) La Declaración Universal de Derechos Humanos;
b.3) Los Instrumentos de Derechos Humanos de los cuales el Estado es Parte;
b.4) El Derecho Internacional Humanitario aplicable.15
Además de estos instrumentos, son tomadas las preguntas presentadas previamente

por escrito por otros Estados, dirigidas al Estado que se halla bajo examen.
a. Duración del EPU: En principio fue un ciclo de cuatro años, pero desde el segundo
ciclo fue ampliado a cuatro años y medio, ello conforme con el calendario elaborado por
el Consejo.
b. Troikas: Se denomina Troica a los tres relatores que se ocupan del examen de cada
Estado, estos son seleccionados por sorteo entre los miembros del Consejo, conforme el
criterio de representación geográfica. Para el examen de cada Estado se establece una
Troika diferente
13. Véase letra “e” 1.2. Funciones del Consejo en el presente capítulo.
14. Resolución 5/1. Consejo de Derechos Humanos numeral. 2. Objetivos.
15. Ibíd. I. Mecanismo de Examen Periódico Universal A. Base del examen (lo resaltado se corres-
ponde con el texto mismo de la Resolución).
374
d. Deben revelar un cuadro persistente de violaciones manifiestas y fehacientemente

probadas de derechos humanos del que ya se esté ocupando un procedimiento especial,
un órgano creado en virtud de un tratado u otro procedimiento de denuncia análogo, de
las Naciones Unidas o regional, en la esfera de los derechos humanos.
e. Deben haberse agotado los recursos de jurisdicción interna, salvo que parezca que
esos recursos serían ineficaces o podrían prolongarse injustificadamente.
18.4.2. Grupos de trabajo
A efectos de examinar las Comunicaciones y señalar la atención del Consejo, se esta-

blecieron dos grupos de trabajo
a. Grupo de trabajo sobre las Comunicaciones22 Compuesto por cinco miembros es
su función examinar las comunicaciones con las respuestas realizadas por los Estados, y
señalar al Grupo de trabajo sobre Situaciones todos los casos que evidencien un cuadro
persistente de violaciones manifiestas y fehacientemente probadas de derechos humanos
y libertades fundamentales.
b. Grupo de trabajo sobre las Situaciones23 Se compone también de cinco miembros,
su función es evaluar los casos que le fueron remitidos por el Grupo de trabajo sobre
Comunicaciones, deberá luego redactar un informe con recomendaciones concretas sobre
las medidas necesarias a ser adoptadas conforme el cuadro persistente que fue materia de
estudio, tal informe será presentado al Consejo. Este grupo de trabajo tiene atribuciones
de mantener un caso en estudio hasta el siguiente período de sesiones si entiende que se
requiere un examen más a fondo, incluso, podrá también desestimar casos.
En concreto el Procedimiento de quejas ante el Consejo de Derechos Humanos es

solo una rémora del antiguo procedimiento 1503 de la Comisión de Derechos Humanos.
Más en la realidad práctica los Mecanismos de Protección de Derechos Humanos en las
Naciones Unidas, se han perfeccionado de tal manera, que únicamente de modo excepcio-
nal a nuestro criterio cabrían ventajas para presentar comunicaciones expo facto.
18.5. Procedimientos Especiales
Se denominan Procedimientos Especiales del Consejo de Derechos Humanos al me-

canismo de expertos independientes, cuya función es informar, supervisar y asesorar en
materia de derechos humanos. Asimismo se ocupan de dar respuesta a las denuncias indi-
viduales, realizar estudios, prestar asesoramiento y participar en actividades destinadas a la
promoción de los derechos humanos.
Su independencia e integridad, así como la aplicación de los principios de transpa-
rencia, cooperación y responsabilidad son esenciales para asegurar un sistema sólido de
estos procedimientos, de modo tal que proporcionen al Consejo una mayor capacidad para
afrontar las situaciones diversas en la materia.
22. Ibíd. I. Grupo de Trabajo sobre las Comunicaciones, párrafos 91/ 95.
23. Ibíd. 2. Grupo de Trabajo sobre las Situaciones párrafos 96 /99.
376
18.5.4. Código de Conducta
En efecto la mencionada Resolución 5/2 del Consejo de Derechos Humanos ha

aprobado el Código de Conducta para los Titulares de Mandatos. 28 Entre otras disposicio-
nes se resaltan el deber de centrarse exclusivamente en la realización de su mandato, te-
niendo presente en todo momento la obligación fundamental de actuar con la veracidad,
la lealtad e independencia; el deber de demostrar el más alto grado de eficiencia, compe-
tencia e integridad. El deber de abstenerse a solicitar o aceptar instrucciones de ningún
gobierno, particular, organización gubernamental o no gubernamental o grupo de presión
en absoluto. El deber de abstenerse de aceptar honores, condecoraciones, favores, obse-
quios o remuneración de fuente gubernamental o no gubernamental alguna por actividades
llevadas a cabo en el desempeño de su mandato.
18.6. El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Huma-
nos
18.6.1. Introducción
En el mes de junio de 1993 se celebró en Viena la Segunda Conferencia Mundial de

Derechos Humanos, se congregaron unos 7.000 participantes, que representaban a los Es-
tados, las Organizaciones Internacionales, y la sociedad civil, constituida o no en Organi-
zaciones No Gubernamentales. Pese a profundos desacuerdos entre los participantes, y a
la tragedia que aún se estaba ejecutando en los Balcanes se logró de modo exitoso aprobar
el documento denominado Declaración y Programa de Acción de Viena.
Este extenso documento trazó un nuevo programa de derechos humanos de las Na-
ciones Unidas de perspectiva futurista. De su contenido resaltamos la consagración del
carácter universal, indivisible, interdependiente e interrelacionado de los derechos huma-
nos; impugnando de este modo la clásica y artificial división de las denominadas genera-
ciones de derechos.
De igual modo la Declaración de Viena realizó varias recomendaciones entre estas,
impulsar la creación de una Corte Penal Internacional y en lo que al tema en estudio co-
rresponde recomendó que se estableciera el cargo de Alto Comisionado para los Derechos
Humanos.29
La Asamblea General de las Naciones Unidas ejecutando tal recomendación en enero
7 de 1994, dictó la Resolución A/RES/48/141 que crea el puesto de Alto Comisionado
para los Derechos Humanos cuya categoría es la de Secretario General Adjunto. 30
18.6.2. Nombramiento y duración del mandato
28. Ibíd. resolución citada.

29. Hpp://www.org/es/development/devagenda/humanrights.shtm. Texto de la Declaración y
Programa de Acción de Viena párrafo 18- Sección II.
30. A/RES/48/141. Disponible en www.research.un.org/es/docs/ga/quick/regular/48.
378
18.6.5. Actividades específicas de la OACDH36
En particular el trabajo de la Oficina del Alto Comisionado lo ejecuta en estrecha

colaboración con los agentes de los Estados sean estos parlamentarios, judiciales, policia-
les, asimismo con las ONG y otros actores de la sociedad civil, potenciando sus capacida-
des, para supervisar, aplicar y educar en el ámbito de todos los derechos humanos.
Se ha destacado la dedicación puesta en implementar y dar debate sobre cuestiones
temáticas como la lucha contra la discriminación; niños; cambio climático; derechos eco-
nómicos, sociales y culturales, incluidos el derecho a la salud a la vivienda y al agua potable;
los derechos humanos y la lucha contra el terrorismo; el racismo; la trata de personas; entre
otros, todos se corresponden con los programas que la ONU ejecuta en las cinco regiones
geográficas.
18.6.6. Reflexiones finales
En 2015 las Naciones Unidas cumplieron setenta años desde aquel junio de 1945 en
que unos pocos Estados aprobaron la Carta constitutiva. Sus logros, aciertos y desaciertos
en el área de uno de sus pilares básicos –los derechos humanos– podemos evaluarlos como
singularmente satisfactorios.
En esta impensada retrospectiva corresponde señalar algunos hechos trascendentes
como la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos el 10 de diciembre
de l948; seguida del dinámico y evolutivo proceso de codificación de los derechos humanos
en instrumentos internacionales diversos, los que conforman el Corpus Iuris del Derecho
de los Derechos Humanos; la segunda Conferencia Internacional de derechos humanos
celebrada en 1993, sus recomendaciones dieron paso a transformaciones trascendentes en
lo que respecta a la modificación y perfeccionamiento de mecanismos más eficaces de
promoción y protección de los derechos humanos; como el Consejo de Derechos Huma-
nos con su específica construcción institucional; la creación de nuevos órganos como el
Alto Comisionado para los Derechos Humanos.
Los axiomas de paz, seguridad y derechos humanos; democracia y derechos humanos
son ambiciosos y aún merecen ser consolidados con compromisos y acciones de la comu-
nidad internacional en su conjunto.
La ONU ha sobrevivido, pese a complejos contextos geopolíticos, ha afrontado reali-
dades cruentas como los genocidios del siglo XX, se ha permitido vencer obstáculos y
crisis que demandaron inmediatez y efectividad. Como Organismo Internacional ha de-
mostrado acabada solidez
El 1° de enero de 2007 el Sr Ban Ki – moon se convirtió en el octavo Secretario
General de las Naciones Unidas y ha dicho “Los derechos humanos y las libertades fun-
damentales son el alma de las Naciones Unidas”.
18.7. Bibliografía
36. www.ohchr.org/SP/aboutUs/Pages/WhoWeare.aspx.
380
Internacional para la Ex Yugoslavia 4, y el Tribunal Penal Internacional realizado para

Ruanda.5
En diciembre de 1946, la Asamblea General de las Naciones Unidas (en adelante
AGNU), aprobó la Resolución sobre la confirmación de los principios de derecho inter-
nacional reconocidos por el estatuto del Tribunal de Núremberg6 y tomó nota del Acuerdo
de Londres de agosto de 1945. Este proceso de codificación y de desarrollo progresivo del
derecho internacional, continuó en el seno de la Comisión de Derecho Internacional (en
adelante CDI) cuando la AGNU7 le encargó que preparara un proyecto de Código de
Delitos contra la Paz y Seguridad de la Humanidad, y estableciera una jurisdicción criminal
que lo aplicara8 teniendo en cuenta principios vigentes del derecho internacional. En 1994,
la CDI entregó a la AGNU un proyecto de Estatuto de CPI, que fue objeto de estudio
durante los años 1995 y 1997 por un Comité Especial y un Comité Preparatorio. Este
último, concluyó su proyecto en abril 1998, el cual fue entregado a la Conferencia Diplo-
mática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el Establecimiento de una Corte
Penal Internacional.9 Este proyecto contenía una especie de código penal de fondo y un
código de procedimientos.10
Así, el Estatuto de Roma brinda una legalización sistematizada y permanente de
inicio, seguimiento y ejecución de juicios contra toda aquella persona física (o grupo de
personas) que cometa alguno de los delitos allí tipificados –indicados con anterioridad a
los hechos– con un tribunal imparcial –creado con anterioridad a la comisión del crimen–
y con un procedimiento ya establecido.
19.3. Características
El Estatuto de Roma11 fue aprobado en esa misma ciudad, en el año 1998, en la

“Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el estableci-
miento de una Corte Penal Internacional”. Como nos indica Kai Ambos, la CPI ha sido
considerada como “un verdadero acontecimiento, como un hito trascendental en la histo-
ria legal y política de este siglo […] porque significa la culminación de una etapa importante
del proceso de internacionalización de protección de las personas por el derecho positivo
4. Resolución 827, CSNU, 25/5/1993.

5. Resolución 955, CSNU, 08/11/1994
6. Resolución 95 (I), AGNU, 11/12/1946.
7. Resolución 177 (II), AGNU, 21/11/1947.
8. Este trabajo se llevó a cabo hasta 1989, cuando la AGNU le encomendó a la CDI que estudiara la
cuestión relativa al establecimiento de una jurisdicción penal internacional.

9. Ambos, K.: El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 1999, p. 20.

10. Quiroga, T.: “La Responsabilidad penal individual”, Arredondo, Ricardo (dir.), Manual de Derecho
Internacional Público, Buenos Aires, La Ley, 2012, pp. 329-344, p. 341.

11. El Estatuto fue adoptado en Roma el 17/7/1998 con 120 Estados firmantes. El Estatuto entró
en vigor el 1 de julio de 2002 al recibir la 60ma. ratificación. Actualmente 123 Estados han ratificado
el Estatuto de Roma. Información disponible en https://www.icc-cpi.int/en_menus/asp/sta-
tes%20parties/Pages/the%20states%20parties%20to%20the%20rome%20statute.aspx#
384
Esta es una cualidad que lo diferencia de sus antecesores: Núremberg, Tokio, Ex

Yugoslavia15 y Ruanda16, que fueron tribunales ad hoc, creados posteriormente a la ocurren-
cia de los delitos que investiga y juzga.
b. Complementariedad
Los Estados tienen la obligación primaria de investigar, procesar y castigar a los res-
ponsables de haber cometido los más graves crímenes de trascendencia para la comunidad
internacional en su conjunto. De este modo, el Estatuto de Roma erige a la Corte Penal
Internacional en garante de la comunidad internacional mediante la función de prevenir y
corregir el incumplimiento por parte de los Estados de aquella obligación primaria. 17
Su carácter complementario, propio de los mecanismos internacionales y regionales
de protección de los derechos humanos, significa que solo podrá ejercer su competencia
ante la inoperancia de las jurisdicciones nacionales penales 18, por no querer (falta de vo-
luntad)19 o no poder perseguir un delito sobre el cual tengan competencia, ignorando los
15. El Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, de acuerdo con las facultades que le otorga el
Capítulo VII de la Carta decidió crear por medio de la Resolución 808, de fecha 22/02/1993, “un
Tribunal Penal Internacional para el procesamiento de las personas responsables de las serias viola-
ciones de derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex-Yugoslavia desde
1991”. Su objetivo principal es el juzgamiento de los responsables de: 1) Infracciones graves a los
Convenios de Ginebra (Derecho de Ginebra) 2) Violaciones de las leyes o costumbres de la Guerra
(Derecho de La Haya) 3) Crímenes de Genocidio 4) Crímenes de Lesa Humanidad.
16. El CSNU, actuando en virtud del capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, decidió esta-
blecer un Tribunal Internacional con el propósito exclusivo de enjuiciar a los responsables de geno-
cidio y otras graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de
Ruanda y a ciudadanos de Ruanda responsables de genocidio y otras violaciones de esa naturaleza
cometidas en el territorio de Estados vecinos entre el 1 de enero de 1994 y el 31 de diciembre de
1994. Así, fue creado el 08/11/1994 a través de la resolución 955 del Consejo de Seguridad. Por
medio de la resolución 977 del 22/02/1995, el Consejo de Seguridad estableció la oficina central del
Tribunal en Arusha, Tanzania.
17. Álvarez, E.M.: “El principio de complementariedad de la jurisdicción de la Corte Penal Interna-
cional”, Suplemento de Derecho Internacional El Dial, 2014.

18. Véase artículo 17, Estatuto Corte Penal Internacional. Según el Estatuto, esta característica implica
que la CPI podrá intervenir, si hay falta de voluntad estatal, teniendo en cuenta los principios de un
proceso con las debidas garantías reconocidas por el derecho internacional y si se dan alguna de las
siguientes circunstancias, que hacen al análisis de su admisibilidad: Que la decisión nacional haya sido
adoptada con el propósito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal por
crímenes de la competencia de la Corte; que haya habido una demora injustificada en el juicio que,
dadas las circunstancias, sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que
se trate ante la justicia; el proceso no haya sido o no esté siendo sustanciado de manera independiente
o imparcial y haya sido o esté siendo sustanciado de forma en que, dadas las circunstancias, sea
incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia. La
Corte examinará si el Estado, debido al colapso total o sustancial de su administración nacional de
justicia o al hecho de carecer de ella, no puede hacer comparecer al acusado, no dispone de las
pruebas y los testimonios necesarios o no está, por otras razones, en condiciones de llevar a cabo el
juicio.
19. Por ejemplo, a través de la realización de un procedimiento solo aparente, dilación procesal, falta
de independencia o imparcialidad.
386
El artículo 29 del Estatuto establece expresamente que los crímenes de competencia

de la Corte no prescribirán. Esta disposición ha sido influenciada por la Convención sobre
la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad. 23
f. Improcedencia del cargo oficial

Dentro de la competencia material de la CPI, se advierte que algunos actos punibles
deben ser cometidos por una persona que se encuentre en condición de controlar o dirigir
efectivamente la acción política o militar de un Estado, es decir que pueden ser cometidos
únicamente por una persona en posición de liderazgo. Por lo general, la posibilidad misma
de que los funcionarios del Estado cometan delitos en gran escala se plantea solamente
por el hecho de que dichos funcionarios cuentan con el respaldo del Estado, actúan en
nombre del Estado, se valen de sus mecanismos de coerción, dictan órdenes, etc.
El Estatuto se aplica por igual a todos sin distinción alguna basada en el cargo oficial.
En particular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro
de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario, en ningún caso la exi-
mirá de responsabilidad penal ni constituirá per se motivo para reducir la pena.24
Como indica Kai Ambos25, en el más reciente desarrollo del derecho internacional
penal, los límites de la inmunidad reconocidos por causas de protección de los derechos
humanos se fundamentan en la idea de que existen violaciones graves de derechos huma-
nos o crímenes internacionales que no pueden ser exceptuados de persecución penal por
ninguna razón. En concreto, se refiere a los core crimes, reconocidos por la CPI y por otros
tratados internacionales. A modo ilustrativo, podemos mencionar los Estatutos del Tribu-
nal de Núremberg26 y del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, los princi-
pios de Núremberg27, la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio28, el proyecto del Código de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la
23. Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución
2391 (XXIII), de 26/11/1968. Entró en vigor el 11/11/1970, de conformidad con el artículo VII.
24. Véase artículo 27, Estatuto Corte Penal Internacional. Véase también, artículo 98.
25. Véase Kai Ambos: “Inmunidades en derecho (penal) nacional e internacional”, Anuario de Derecho
Latinoamericano, (2005), pp. 692-718. Disponible en Biblioteca Virtual del Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2005.2/pr/pr15.pdf.
26. Artículo 7: el cargo oficial de los acusados, ya sean Jefes de Estado o funcionarios a cargo de
Departamentos del Gobierno no les exonerará de las responsabilidades ni servirá para atenuar la
pena.
27. Principio III. “El hecho de que la persona que haya cometido un acto que constituya delito de
derecho internacional haya actuado como Jefe de Estado o como autoridad del Estado, no la exime
de responsabilidad conforme al derecho internacional”.
28. Artículo IV: las personas que hayan cometido genocidio o cualquiera de los otros actos enumera-
dos en el artículo III, serán castigadas, ya se trate de gobernantes, funcionarios o particulares.
388
19.4. Competencia
La aceptación de la competencia de la CPI es automática: se produce a través de la

ratificación del Estatuto35 o su adhesión. La ratificación o adhesión implica la aceptación
de la jurisdicción de la CPI para investigar o enjuiciar los delitos tipificados en él. No obs-
tante, en el momento de ratificar el Estatuto, los Estados pueden declarar que, por un
periodo de siete años desde que dicho instrumento internacional haya entrado en vigor
para ellos, no aceptan la jurisdicción de la Corte sobre crímenes de guerra. Ello, en el caso
de que el delito haya sido cometido por sus nacionales o en su territorio. 36 Esta salvaguarda
ha sido utilizada por Francia y por Colombia. 37
Modos de activación de la competencia de la CPI

Conforme con el artículo 13 del Estatuto, existen tres posibilidades de remitir una
situación a la CPI. No obstante, cabe aclarar que referir situaciones no significa ejercer la
acción penal. Le corresponderá luego al Fiscal de la CPI y, eventualmente a la Sala de
Cuestiones Preliminares, determinar la necesidad de iniciar o no una investigación de los
hechos.38
a) Por remisión de un Estado Parte. Las remisiones estatales respecto de las cuales la
Fiscalía de la CPI desarrolla actualmente investigaciones son situaciones en República De-
mocrática del Congo (RDC), Uganda del Norte, la República Centroafricana y Malí.39
b) Por remisión del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas40, actualmente inves-
tiga situaciones en Darfur, Sudán y Libia.41
c) Por decisión autónoma del Fiscal42 con autorización de los jueces de la CPI, Kenia
y Costa de Marfil43. En esa línea, el primer fiscal de la CPI, el Dr. Moreno Ocampo, explica
el artículo 15 del Estatuto por cuanto “se le confiere capacidad de iniciar investigaciones
35. Se trata de un supuesto de jurisdicción automática, una vez que el Estado ratificó o adhirió al
Estatuto, acto que es voluntario.

36. Véase artículo 124, Estatuto de la CPI.
37. Solo dos Estados, Francia y Colombia, han utilizado este artículo. En 2008, Francia retiró su
declaración, dejando a Colombia como el único Estado Parte con una declaración bajo el artículo
124. En varias ocasiones, las autoridades colombianas declararon públicamente sus intenciones de
retirar la declaración de Colombia bajo el artículo 124 y, a pesar de que nunca se llevó a cabo una
acción semejante, los efectos de dicha declaración en Colombia expiraron el 1° de noviembre de
2009. Información disponible en: http://www.iccnow.org/?mod=article124. Última visita:
16/01/2016.
38. Gramajo, J.M.: El Estatuto de la Corte Penal Internacional, Buenos Aires, Ábaco de Rodolfo de Palma,
2003, p. 141.
40. Véase artículo 17, Acuerdo de relación entre la Corte Penal Internacional y las Naciones Unidas.
41. Resolución 1970 (2011). Aprobada por el Consejo de Seguridad en su 6491a sesión, celebrada el
26 de febrero de 2011.
43. Información disponible en: http://www.iccnow.org/?mod=casessituations&lang=es y
https://www.icc-cpi.int/EN_Menus/icc/Pages/default.aspx. Última visita 17/01/2016.
390
solo mediante el castigo de los individuos que cometen tales delitos pueden aplicarse las disposiciones del
derecho internacional”.50
La competencia ratione personae de la CPI está limitada a las “personas naturales” 51, y
especifica que nada de lo dispuesto en el Estatuto “respecto de la responsabilidad penal de
las personas naturales afectará a la responsabilidad del Estado conforme al derecho inter-
nacional”.52
Como formas de autoría se reconocen: la autoría individual, coautoría y autoría me-
diata. Como formas de participación se prevén la de quien ordene, proponga o induzca la
comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa, cómplice o encubridor
o colabore de algún modo. La contribución deberá ser intencional. 53 La tentativa también
está contemplada.54 En este contexto, se establece que una persona será penalmente res-
ponsable y podrá ser penada por un crimen de competencia de la Corte, únicamente si los
elementos materiales del crimen se realizan con intención y conocimiento de los elementos
materiales del crimen.
También, el jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar será penal-
mente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido co-
metidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo.
En lo que respecta a las relaciones entre superior y subordinado distintas de las ya señala-
das, el superior será penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la
Corte que hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad y control efec-
tivo.55
A. Competencia material
El Estatuto especifica, explica y define cada uno de los delitos sobre los cuales tiene
competencia material. Asimismo, los complementa y explica con otros dos instrumentos
auxiliares: los Elementos de los Crímenes56 y las Reglas de Procedimiento y Prueba.57 Así,
los crímenes bajo la competencia de la CPI son los crímenes de guerra, crímenes de lesa
humanidad y genocidio, y agresión (aún no en vigor). 58
50. Fallo del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, A/CN.4/22, p. 33.

51. Véase artículo 25 (1) Estatuto de la CPI.
52. Véase artículo 25 (4), Estatuto de la CPI. Por ejemplo, un Estado puede ser responsable interna-
cionalmente por la violación a la Convención de 1948 sobre la Prevención y el castigo del Delito de
Genocidio, y a la prohibición del delito de genocidio – en tanto se trata de una norma consuetudinaria
y de jus cogens–y también frente al mismo hecho, un individuo puede tener responsabilidad penal
internacional individual.
53. Véase artículo 25 (3) b, c y d, Estatuto de la CPI.
54. Véase artículo 25 (3) f, Estatuto de la CPI.
56. https://www.icc-cpi.int/en_menus/icc/legal%20texts%20and%20tools/official%20journal/Pa-
ges/elements%20of%20crimes.aspx . Adoptada el 09/09/2002. Entrada en vigor: 09/09/2002.

57. Disponible en: https://www.icc-cpi.int/en_menus/icc/legal%20texts%20and%20tools/offi-
cial%20journal/Pages/rules%20of%20procedure%20and%20evidence.aspx . Adoptada el
09/09/2002. Entrada en vigor: 09/09/2002.
58. Durante la Conferencia de Revisión celebrada en Kampala a mediados del 2010, se logró adoptar
una definición para el crimen de agresión. Sin embargo, la CPI no podrá ejercer su jurisdicción sobre
392
Así, concordando con Marcos Mollar y Paula Vernet, del análisis de la Convención
surge que el crimen de genocidio consta de tres elementos esenciales: 1) la identificación
de un grupo nacional, étnico, racial o religioso; 2) la intención de destruir, total o parcial-
mente, a este grupo (mens rea) y 3) la comisión de cualquiera de los actos mencionados
contra un grupo susceptible de ser identificado (el acto prohibido, actus reus).66
La definición adoptada en el Estatuto de Roma reafirma los elementos del tipo, en
sus dos aspectos: el físico y el biológico. La caracterización está dada por el elemento sub-
jetivo del tipo, configurándose si es un acto perpetrado con la intención de destruir total o
parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso.67 Sin la configuración de este
dolo específico (intención de destruir total o parcialmente), estaremos en presencia de otro
crimen internacional, pero no de genocidio.
b. Los crímenes de lesa humanidad

Los crímenes contra la humanidad estaban incluidos en el Estatuto del Tribunal Interna-
cional de Núremberg.68 El Estatuto de Roma lo recepta en su art. 7, en el sentido de que
se trata de graves atentados a la vida o a la integridad de las personas que no cuentan, como
veremos, con el elemento subjetivo, con el dolo específico “intención de exterminar”
como el genocidio, y tampoco están necesariamente relacionados con un conflicto ar-
mado.69
El Estatuto, indica una serie de actos que entenderá como “crimen de lesa humani-
dad” cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una
población civil y con conocimiento de dicho ataque. Así, se descarta la posibilidad de que
la CPI tenga competencia material sobre hechos aislados. El término generalizado se re-
fiere a la escala, a la magnitud; y sistemático al nivel de planificación u organización.
66. Véase Vernet, P.M. y Mollar, M.N.: “El concepto de genocidio en el derecho internacional actual
a la luz de la sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el caso Bosnia y Herzegovina c/ Serbia

y Montenegro” en Consigli, J.A. (coord.), El genocidio ante la corte internacional de justicia: reflexiones en
torno al caso de Bosnia contra Serbia sobre la aplicación de la convención para la prevención y la sanción del delito de
genocidio, Buenos Aires, Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales, 2010, p. 210.
67. Artículo 6, Estatuto de la CPI. Genocidio. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por
“genocidio” cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de

destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: 4 a) Matanza de
miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c)
Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción
física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado
por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.
68. Art. 6 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg de 1945. c) Crímenes contra
la humanidad: a saber, el asesinato, la exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhu-

manos cometidos contra población civil antes de la guerra o durante esta; la persecución por motivos
políticos, raciales o religiosos en ejecución de aquellos crímenes que sean competencia del Tribunal
o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna de país
donde se perpetraron.
69. Gramajo, J.M.: El Estatuto de la Corte Penal Internacional, Buenos Aires, Ábaco de Rodolfo de Palma,
2003, p. 124-125.
394
del delito, y con la determinación del papel que, a este respecto, correspondería al Consejo
de Seguridad de las Naciones Unidas.
Finalmente, la Conferencia Diplomática adoptó una cláusula programática, dejando
para una Conferencia de Revisión futura la definición de dicho delito y la adopción de
normas complementarias.73 Así, el Estatuto de Roma siempre incluyó el crimen de agresión
en su competencia material74, mas dicho crimen no podía ser investigado ni perseguido
hasta que el tratado constitutivo fuese enmendado a efectos de que se definieran y estable-
cieran las condiciones jurisdiccionales para que la Corte Penal Internacional ejerza su com-
petencia sobre él. Luego de dos semanas de intensos debates y años de trabajos
preparatorios, el 11 de junio de 2010 la Conferencia de Revisión del Estatuto de Roma
adoptó por consenso las enmiendas al Estatuto de Roma que incluyen una definición para
el crimen de agresión y un régimen sobre cómo la CPI ejercerá su jurisdicción sobre este 75.
Se desarrolló de manera consistente con el artículo 5 del Estatuto.76 Numerosas dificulta-
des legales y políticas tuvieron que ser superadas antes de alcanzar el consenso sobre las
enmiendas.77 Finalmente, el término de las negociaciones se focalizó en cuatro asuntos: las
diferentes maneras de remitir o iniciar una investigación del crimen de agresión ante la
Corte78; la jurisdicción temporal; la autoridad del Consejo de Seguridad; y la definición del
crimen.79
73. Art. 5 (2), Estatuto de la CPI.

74. Art 5 (1) c y (2), Estatuto de la CPI.
75. Asimismo, durante la Conferencia de Revisión celebrada en Kampala a mediados del 2010, se
logró adoptar una definición para el crimen de agresión. Sin embargo, la CPI no podrá ejercer su
jurisdicción sobre el crimen de agresión hasta que al menos 30 Estados Partes hayan ratificado o
aceptado las enmiendas y dos tercios de los Estados Partes hayan tomado una decisión para activar
la jurisdicción en cualquier momento, después del 1º de enero de 2017.
76. Así como con la Resolución F del Acta Final de la Conferencia de Roma y el trabajo continuo de
la Asamblea de Estados Partes. El artículo 5(2), estipula que la Corte ejercerá su competencia sobre
el crimen de agresión una vez que se adopte una disposición aceptable en la Conferencia de Revisión,
posterior a los siete años de entrada en vigor del Estatuto. Esta disposición debía definir el crimen y
las condiciones bajo las cuales la Corte sería competente respecto a este crimen, siempre conforme
con las disposiciones al respecto de la Carta de las Naciones Unidas.
77. Luego de dos semanas de intensos debates y años de trabajos preparatorios, el 11 de junio de
2010 la Conferencia de Revisión del Estatuto de Roma adoptó por consenso las enmiendas al Esta-
tuto de Roma que incluyen una definición para el crimen de agresión y un régimen sobre cómo la
CPI ejercerá su jurisdicción sobre éste. Las condiciones para la entrada en vigor consensuadas se
caracterizaron por ser del tipo escalonado, estableciendo que la Corte no podrá ejercer su jurisdicción
sobre el crimen hasta luego del 1º de enero de 2017, cuando la Asamblea de Estados Partes adopte
una decisión por dos tercios de Estados Partes y solo podrá hacerlo respecto de los crímenes de
agresión cometidos un año después de la ratificación o aceptación de las enmiendas por treinta Es-
tados Partes.
78. Véase Rohr, Aldana: “Competencia material de la Corte Penal Internacional respecto del Crimen
de Agresión y activación de la jurisdicción por el Fiscal y el Consejo de Seguridad”, Suplemento de

Derecho Internacional El Dial, 2011.
79. Scheffer, David: “States Parties approve new crimes for International Criminal Court”, The Amer-
ican Society of International Law, v. 14, n. 16 (2010).
396
La Corte está compuesta por los siguientes órganos84: Presidencia; las Secciones Ju-
diciales: Sección de Apelaciones, Sección de Primera Instancia y Sección de Cuestiones
Preliminares; Fiscalía; Secretaría y otras Oficinas.
La Presidencia tiene como función primordial, sin perjuicio de otras que le asigne el
Estatuto, la “correcta administración de la CPI”, exceptuando las cuestiones relativas a la
Fiscalía. La Presidencia está compuesta por tres jueces de la CPI, elegidos para ocupar tales
cargos por el resto de los jueces de la CPI, quienes duran en sus cargos tres años.85 Actual-
mente, la Presidente de la CPI es la Dra. Silvia Alejandra Fernández de Gurmendi (Argen-
tina).86
Las secciones jurisdiccionales son tres y están compuestas por 18 jueces organizados
en la Sección de Apelaciones, la Sección de Primera Instancia y la Sección de Cuestiones
Preliminares. Los magistrados son elegidos entre personas de alta consideración moral,
imparcialidad e integridad, que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las
más altas funciones judiciales en sus respectivos países.87 Las funciones judiciales de la CPI
son realizadas en cada Sección por Salas.
La Sección de Cuestiones Preliminares está compuesta por no menos de 6 magistrados.
Las funciones de la Sala pueden ser realizadas por tres magistrados o por uno solo, de
conformidad con el Estatuto y con las Reglas de Procedimiento y Prueba. Tiene funciones
de supervisión del Fiscal y colabora con él en la investigación. Tiene la llave de acceso a la
jurisdicción de la Corte. Cuando el Fiscal tuviere razón para sospechar la posible comisión
de uno o más de los delitos de competencia de la Corte, debe iniciar una investigación
preliminar, tendiente a determinar prima facie, la existencia del delito. Solo después de ello,
el Fiscal podrá solicitar a la Sala de Cuestiones Preliminares la autorización para iniciar la
investigación del delito. Si esta última es concedida, y de la misma se deriva la existencia
de una o más personas sospechadas de ser autores, cómplices o encubridores del delito,
pasible de ser procesadas, el Fiscal deberá elevar la solicitud en tal sentido a la Sala de
Cuestiones Preliminares y solo en caso de resolución favorable al procesamiento, la CPI
podrá ejercer su jurisdicción en relación con esa persona.
Asimismo, todas las cuestiones relativas al rechazo de un Estado a aceptar la juris-
dicción de la CPI, son resueltas con carácter previo por la Sala de Cuestiones Preliminares.
La Sección de Primera Instancia está compuesta por no menos de seis magistrados, desa-
rrollando sus funciones en Salas de Primera Instancia formadas por tres jueces, con com-
petencia para el enjuiciamiento de conductas delictivas tipificadas en el Estatuto.
La Sección de Apelaciones es un Tribunal colegiado de cinco integrantes –incluido el
Presidente de la CPI–, subdividido en Salas (Cámaras o Chambers) que conocen los recursos
84. Véase Parte IV, Estatuto de la CPI.

85. Información disponible en: https://www.icc-cpi.int/en_menus/icc/struc-
ture%20of%20the%20court/Pages/structure%20of%20the%20court.aspx#a. Última visita:
20/01/2016.
86. La Dra. Silvia Alejandra Fernández de Gurmendi fue profesora adjunta de Derecho Internacional
Público de la Universidad de Buenos Aire en la cátedra a cargo del Director de esta obra, Dr. Juan
Antonio Travieso.
87. Véase Res. ICC-ASP/14/24. Comité Asesor sobre Candidaturas a la CPI. Disponible en:
https://www.icc-cpi.int/iccdocs/asp_docs/ASP14/ICC-ASP-14-24-SPA.pdf
398
compuesto por representantes de los Estados que han ratificado y adherido al Estatuto de
Roma, teniendo cada Estado un voto.
La AEP decide sobre diversos temas, tales como la aprobación de textos normativos
y de presupuesto, la elección de los jueces y del Fiscal y/o los Fiscal(es) adjunto(s). Por
ejemplo, ha establecido un Fondo Fiduciario en Beneficio de las Víctimas de la CPI 95 a
favor de las víctimas de los crímenes de la jurisdicción de la CPI y los familiares de estas
víctimas.
19.6. Procedimiento
En el marco del Estatuto de Roma, como señala Salmón Garate, nos encontramos
frente a un procedimiento96 que se estructura en tres fases: (i) el examen preliminar; (ii) la
fase de investigación y enjuiciamiento y; (iii) el juicio oral que se da ante la Sala de Primera
Instancia y concluye con la emisión de una sentencia. Contra esta última se pueden inter-
poner dos recursos impugnatorios, a saber: (i) el recurso de apelación presentado ante la
Sala de Apelaciones y, (ii) el recurso de revisión presentado ante la propia Sala de Primera
Instancia, por el conocimiento de hechos nuevos. 97
Una vez que el imputado ha sido entregado a la CPI o ha comparecido voluntaria-
mente o en cumplimiento de una orden de comparecencia, la Sala de Cuestiones Prelimi-
nares se asegurará de que haya sido informado de los crímenes que le son imputados y de
los derechos que le reconoce el Estatuto, incluido el de pedir la libertad provisional. 98 Den-
tro de un plazo razonable, la Sala de Cuestiones Preliminares celebrará una audiencia para
confirmar los cargos sobre la base de los cuales el Fiscal tiene la intención de pedir el
procesamiento. La audiencia se celebrará en presencia del Fiscal y del imputado, así como
de su defensor.99
Finalmente, una vez culminada esta audiencia confirmatoria de cargos, empieza pro-
piamente el juicio.
19.7. Tipos de condenas
Las penas que puede aplicar la CPI están establecidas en el artículo 77 del Estatuto,
y son las siguientes:
a) Reclusión por un número determinado de años que no exceda los treinta. 100
95. Véase http://www.trustfundforvictims.org/.

96. Véase Parte V, Estatuto de la CPI. De la investigación y el Enjuiciamiento.
97. Salmón Garate, Elizabeth, El procedimiento ante la Corte Penal Internacional, Disponible en:
http://www.iccnow.org/documents/Salmon.pdf.
98. Artículo 60, Estatuto de la CPI.
100. A los efectos ilustrativos, Lubanga Dyilo fue condenado a 14 años de prisión por alistar y reclutar
niños menores de 15 años para la Fuerza Patriótica para la Liberación del Congo y utilizarlos para
participar activamente en las hostilidades en el contexto de un conflicto armado sin carácter interna-
cional desde el 1 de septiembre de 2002 hasta el 13 de agosto de 2003 (artículo 8 (2) (e) (vii) del
Estatuto de Roma). Su sentencia fue confirmada por la Sala de Apelaciones. Asimismo, emitió una
decisión sobre los principios y el proceso a implementar para la reparación a las víctimas en el caso,
400
iv) Irretroactividad Ratione Personae104. Establece que nadie será penalmente respon-
sable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en
vigor, es decir, anterior al 1 de julio de 2002.
v) Imprescriptibilidad de los crímenes de competencia de la CPI.
b. Reglas de imputación. Responsabilidad penal individual

Como se ha indicado, la CPI solo tiene competencia sobre las personas naturales,
quedando excluidas las personas jurídicas. Ente las reglas de imputación, se incluye al autor
material, autor intelectual, cómplice y encubridor que tengan por fin facilitar la comisión
del crimen; y al colaborador cuando contribuya intencionalmente con un grupo de perso-
nas que tengan el propósito de cometer el crimen. El grado de tentativa está contemplado,
aunque exime a quien desista de la comisión del crimen o impida de alguna forma la con-
sumación de este.105
Asimismo, y como hemos referido, se consagra la improcedencia del cargo oficial y
la responsabilidad de los jefes y superiores. 106
Por otro lado, la CPI no será competente respecto de los que fueren menores de 18
años en el momento de la presunta comisión del crimen. 107
c. Circunstancias eximentes de la responsabilidad penal

Las causales clásicas de eximentes han sido incluidas: error de hecho o de derecho 108
y obediencia debida.109 También se excluye la responsabilidad penal de la persona que pa-
dece una enfermedad o deficiencia mental; que estuviere en un estado de intoxicación;
quien actuare razonablemente en defensa propia o de un tercero, o de un bien que fuese
esencial para su supervivencia o la de un tercero o de un bien que fuese esencial para
realizar una misión militar –en el caso de los crímenes de guerra–, contra un uso inminente
e ilícito de la fuerza, en forma proporcional al grado de peligro para él, un tercero o los
bienes protegido; hubiere incurrido en una conducta como consecuencia de coacción di-
manante, de una amenaza de muerte inminente o de lesiones corporales graves continuadas
o inminentes para él u otra persona.
19.9. Derecho de las personas sometidas al procedimiento
En las investigaciones realizadas de conformidad con el Estatuto, se establecen las

siguientes garantías procesales a favor de las personas sometidas al procedimiento:
a) Nadie será obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable.

105. Salvioli, F.O.: “¿La Justicia que viene? Un análisis de la Conferencia de las Naciones Unidas para
el establecimiento de una Corte Penal Internacional”, Relaciones internacionales, N° 15 (1998) pp. 95-
110.
106. Véase artículos 27 y 28, Estatuto de la CPI.
402
Uno de los problemas con los que se enfrenta la CPI es que a pesar de estar actuando
dentro de sus competencias, no tiene un poder coercitivo propio como órgano jurisdiccio-
nal internacional, que pueda hacer efectiva la manda convencional per se y, por ello, de-
pende de la voluntad estatal en brindar cooperación penal internacional.
Sin perjuicio de los esfuerzos y logros de la CPI, resulta un tanto apresurado poder
hacer un balance de su labor, a menos de 15 años de la entrada en vigor del Estatuto. No
obstante, continuaremos observando con entusiasmo y esperanza su actividad en la lucha
contra la impunidad de los crímenes más graves de trascendencia internacional.
Álvarez, E.M.: “El principio de complementariedad de la jurisdicción de la

Corte Penal Internacional”, Suplemento de Derecho Internacional El Dial, 2014.
Ambos, K.: “Inmunidades en derecho (penal) nacional e internacional”,
Anuario de Derecho Latinoamericano, (2005), pp. 692-718. Disponible en Biblioteca
Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, http://www.juri-
dicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2005.2/pr/pr15.pdf.
Ambos, K.: “Derechos humanos y derecho penal internacional”. Disponi-
ble en: https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articu-
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Ambos, K.: “El derecho penal internacional en la encrucijada: de la impo-
sición ad hoc a un sistema universal basado en un tratado internacional”. Política
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Ambos, K.: El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Bogotá, Uni-
versidad Externado de Colombia, 1999.
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nal”. Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2230/6.pdf
Ambos, K.: Estudios de Derecho Penal Internacional, Universidad Católica An-
drés Bello, 2005.
Corte Penal Internacional, Manual para la Ratificación e Implementación
del Estatuto de Roma. Un Proyecto Conjunto de Rights and Democracy International Cen-
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Law Reform and Criminal Justice Policy, Vancouver 2000. Traducción al español por
el ILANUD, San José, Costa Rica, 2001. Disponible en:
http://www.iccnow.org/documents/Manual_EstatutoDe-
Roma_01may00_sp1.pdf
Fernández de Gurmendi, S.A.: “Relaciones de la corte penal internacional
con los sistemas nacionales y con el consejo de seguridad”. Disponible en:
http://www.oas.org/juridico/english/Seminar11.htm
Gramajo, J.M.: El Estatuto de la Corte Penal Internacional, Buenos Aires, Ábaco
de Rodolfo de Palma, 2003.
Gramajo, J.M.: El Estatuto de la Corte Penal Internacional., Buenos Aires, Edi-
torial Abaco de Rodolfo Depalma, 2003.
404
Coalición por la Corte Penal Internacional: http://www.iccnow.org/
Comité Internacional de la Cruz Roja: https://www.icrc.org/es/homepage
406
conocen pocos antecedentes. David Pischik es otro de esos nuevos valores a los que nos
acostumbraremos a citar. Los nuevos materiales bibliográficos van a contar con nuevos
intérpretes y temas que potencian el conocimiento humano.
7. Volvemos al relato
…El hombre se imaginó egoísta. Un sentimiento ajeno e impropio que causaba atur-
dimiento. Se justificaba con siete excusas, ninguna válida, aunque todas caducaban ante el
laurel del éxito. Muchos recuerdos: la chica del pelo violeta que encendió el Smartphone e
inicio el romance iluminado de amor blanco.
La tarea fue ardua y en el centro del recinto se veía el poliedro iluminado…
408
del Hombre” de la Conferencia de Chapultepec de 1945, donde se había encomendado al

Comité Jurídico Interamericano la redacción del respectivo proyecto. 2
Esta Declaración constituye “el sistema inicial de protección que los Estados ameri-
canos consideran adecuado a las actuales circunstancias sociales y jurídicas, no sin recono-
cer que deberán fortalecerlo cada vez más en el campo internacional, a medida que esas
circunstancias vayan siendo más propicias”.3
La Declaración tiene una naturaleza jurídica distinta de un tratado, no obstante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado: “La circunstancia de que la
Declaración no sea un tratado no lleva, entonces, a la conclusión de que carezca de efectos
jurídicos (…)”, por lo que dicho Tribunal se encuentra autorizado a rendir opiniones con-
sultivas sobre interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, en relación con la Carta de la OEA y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos u otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los
Estados Americanos.4
En 1959, durante la V Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores,
se dispuso la creación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, encargada
de promover el respeto de los derechos humanos en la región. El Estatuto de la Comisión
fue aprobado en 1960, con lo que entró en funcionamiento ese año y en este se le otorga-
ron las siguientes facultades:
• Estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América.
• Formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los
Estados para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos, dentro
del marco de sus leyes internas y de sus preceptos constitucionales, al igual que disposicio-
nes apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos.
• Preparar los estudios o informes que considere convenientes en el desempeño de
sus funciones.
• Solicitar de los gobiernos de los Estados que le proporcionen informes sobre las
medidas que adopten en materia de derechos humanos.
• Servir a la Organización de Estados Americanos como cuerpo asesor sobre el
respeto de los derechos humanos.
Asimismo, en dicha reunión se decidió propiciar la redacción de una convención de
derechos humanos.
En 1965, en la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria (Río de Janeiro,
Brasil) se reformó el Estatuto de la Comisión y se extendieron sus funciones, a partir de
este momento pudo principalmente comenzar a recibir peticiones o comunicaciones sobre
violaciones a los derechos humanos, además de ampliar sus atribuciones respecto de las
observaciones in loco y la elaboración de estudios e informes.
2. Travieso, J.A.: Historia de los Derechos Humanos y Garantías, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1993,
p. 259.
3. Declaración Americana, Considerando Cuarto.
4. Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el Marco del Artículo 64 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Corte IDH, O. C. N°10, 14/07/1989, parág. 47.
410
el Séptimo Período Extraordinario de Sesiones de la Asamblea General de la OEA, a los

primeros jueces que integraron el Tribunal.
Durante el Noveno Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la
OEA fue aprobado el Estatuto de la Corte IDH y, en agosto de 1980, la Corte aprobó su
primer Reglamento con las normas de procedimiento7. En noviembre de 2009 entró en
vigor un nuevo Reglamento de la Corte, el cual se aplica a todos los casos que se tramitan
actualmente ante la Corte.
20.2. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos
20.2.1. Funciones. Sede. Idiomas
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos es un órgano autónomo de la

Organización de los Estados Americanos que tiene como principal función promover la
observancia y la defensa de los derechos humanos y servir como órgano consultivo en esta
materia. En este sentido, la Comisión representa a todos los Estados miembros que inte-
gran la Organización.
Conforme el Estatuto de la Comisión8, este órgano tiene las siguientes atribuciones
en relación con los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos:
a. estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América;
b. formular recomendaciones a los gobiernos de los Estados para que adopten me-
didas progresivas en favor de los derechos humanos, dentro del marco de sus legislaciones,
de sus preceptos constitucionales y de sus compromisos internacionales, y también dispo-
siciones apropiadas para fomentar el respeto a esos derechos;
c. preparar los estudios o informes que considere convenientes para el desempeño
de sus funciones;
d. solicitar que los gobiernos de los Estados le proporcionen informes sobre las me-
didas que adopten en materia de derechos humanos;
e. atender las consultas que, por medio de la Secretaría General de la Organización,
le formule cualquier Estado miembro sobre cuestiones relacionadas con los derechos hu-
manos en ese Estado y, dentro de sus posibilidades, prestar el asesoramiento que le solici-
ten;
7. El primer Reglamento de la Corte fue aprobado por el Tribunal en su III Período Ordinario de
Sesiones, celebrado del 30 de junio al 9 de agosto de 1980; el segundo Reglamento fue aprobado en
su XXIII Período Ordinario de Sesiones, celebrado del 9 al 18 de enero de 1991; el tercer Reglamento
fue aprobado en su XXXIV Período Ordinario de Sesiones, celebrado del 9 al 20 de septiembre de
1996; el cuarto Reglamento fue aprobado en su XLIX Período Ordinario de Sesiones, celebrado del
16 al 25 de noviembre de 2000, el cual fue reformado en su LXI Período Ordinario de Sesiones,
celebrado del 20 de noviembre al 4 de diciembre de 2003, y en su LXXXII Período Ordinario de
Sesiones, celebrado del 19 al 31 de enero de 2009.
8. Artículo 18, Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos aprobado mediante
Resolución N° 447 adoptada por la Asamblea General de la OEA en su noveno período ordinario
de sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, octubre de 1979, y modificaciones.
412
terna, por lo menos uno de los candidatos debe ser nacional de un Estado distinto del
proponente.
Conforme el Estatuto y el Reglamento de la Comisión, sus miembros duran cuatro
años en sus funciones y solo pueden ser reelegidos una vez, y en el caso de que no hayan
sido elegidos los nuevos miembros de la Comisión para sustituir a los que terminan sus
mandatos, estos continúan en el ejercicio de sus funciones hasta que se efectúe la elección
de los nuevos miembros. Asimismo, no puede formar parte de la Comisión más de un
nacional del mismo Estado.
El cargo de miembro de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos es in-
compatible con el ejercicio de actividades que pudieran afectar su independencia, su im-
parcialidad, o la dignidad o el prestigio de dicho cargo. Por tal motivo, al asumir sus
funciones, los miembros se comprometen a no representar a víctimas o sus familiares, ni
a Estados, en medidas cautelares, peticiones y casos individuales ante la CIDH, por un
plazo de dos años, contados a partir del cese de su mandato como miembros de la Comi-
sión.
20.2.3. Organización y Funcionamiento de la CIDH
Conforme el artículo 14 del Reglamento, la CIDH celebra al menos dos períodos

ordinarios de sesiones al año durante el lapso previamente determinado por ella y el nú-
mero de sesiones extraordinarias que considere necesario. Antes de la finalización de cada
período de sesiones se determina la fecha y lugar del período siguiente.
Como ya se mencionó, los períodos de sesiones de la Comisión se celebrarán en su
sede. Sin embargo, por el voto de la mayoría absoluta de sus miembros, la Comisión podrá
acordar reunirse en otro lugar con la anuencia o por invitación del respectivo Estado.
Cada período se compone de las sesiones que sean necesarias para el desarrollo de
sus actividades y estas tienen carácter reservado, a menos que la Comisión determine lo
contrario.
Asimismo, para constituir quórum será necesaria la presencia de la mayoría absoluta
de los miembros de la Comisión.
Con respecto a las votaciones, algunas cuestiones se resuelven por el voto de la ma-
yoría absoluta de sus miembros, como ser:
a. elección de los integrantes de la directiva de la Comisión;
b. interpretación de la aplicación del Reglamento;
c. adopción de informe sobre la situación de los derechos humanos en un determi-
nado Estado y
d. cuando tal mayoría esté prevista en la Convención Americana, el Estatuto o el
Reglamento.
Cuando se traten otros asuntos resulta suficiente el voto de la mayoría de los miem-
bros presentes.10
10.Artículo 18, Reglamento Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Aprobado por la Co-
misión en su 137° período ordinario de sesiones, celebrado del 28 de octubre al 13 de noviembre de
2009 y modificado el 2 de septiembre de 2011 y en su 147º período ordinario de sesiones, celebrado
del 8 al 22 de marzo de 2013, para su entrada en vigor el 1º de agosto de 2013.
414
Estas relatorías pueden funcionar como Relatorías Temáticas, las cuales están a cargo
de los miembros de la Comisión, quienes son designados por la Comisión en su primera
sesión del año o en cualquier otro momento que resulte necesario; o como Relatorías Espe-
ciales, a cargo de otras personas designadas por la Comisión conforme los siguientes pará-
metros:
a. convocatoria a concurso abierto para llenar la vacante, con publicidad de los crite-
rios a ser empleados en la elección de postulantes, de sus antecedentes de idoneidad para
el cargo, y de la resolución de la CIDH aplicable al proceso de selección;
b. elección por voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de la CIDH y
publicidad de los fundamentos de la decisión.
Los relatores y relatoras especiales ejercen su cargo por un período de tres años,
renovable por un período más, a menos que el mandato de la relatoría concluya antes de
que se cumpla ese período. Las personas a cargo de las relatorías especiales ejercen sus
funciones en coordinación con la Secretaría Ejecutiva la cual puede solicitarles la prepara-
ción de informes sobre peticiones y casos. Asimismo, quienes están a cargo de las relatorías
temáticas y especiales actúan de manera coordinada con las personas responsables de las
relatorías de país.
En la actualidad se encuentran en funcionamiento las siguientes Relatorías Temáticas
y Especiales12:
• Relatoría sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
• Relatoría sobre los Derechos de las Mujeres.
• Relatoría sobre los Derechos de los Migrantes.
• Relatoría sobre los Derechos de la Niñez.
• Relatoría sobre Defensoras y Defensores de Derechos Humanos.
• Relatoría sobre los Derechos de las Personas Privadas de Libertad.
• Relatoría sobre los Derechos de las Personas Afrodescendientes y con-
tra la Discriminación Racial.
• Relatoría sobre los Derechos de las Personas Lesbianas, Gays, Bisexua-
les, Trans e Intersex.
• Relatoría Especial para la Libertad de Expresión.
• Unidad sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
20.2.5. Procedimiento ante la Comisión Interamericana de Derechos Huma-

nos
20.2.5.1. Competencia ratione personae
Conforme el artículo 44 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

“Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente recono-
cida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión
12. Disponible con en http://www.oas.org/es/cidh/mandato/relatorias.asp. Consulta realizada el 20
de marzo de 2015.
416
de la Pena de Muerte, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura,

la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Conven-
ción de Belém do Pará”, conforme a sus respectivas disposiciones, el Estatuto de la Comi-
sión y el presente Reglamento. El peticionario podrá designar en la propia petición, o en
otro escrito, a un abogado u a otra persona para representarlo ante la Comisión”.
En tal sentido, la Comisión solo puede conocer en denuncias sobre hechos que cons-
tituyen una violación a los derechos humanos consagrados en los distintos instrumentos
de derechos humanos del Sistema Interamericano y siempre que el Estado demandado sea
parte en dicho tratado.
Al respecto, resulta necesario distinguir entre los Estados parte en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, a quienes se les aplicará el pacto, y aquellos que si
bien son miembros de la OEA no han ratificado este instrumento. En relación con estos
últimos, su Reglamento establece: “La Comisión recibirá y examinará la petición que con-
tenga una denuncia sobre presuntas violaciones de los derechos humanos consagrados en
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre En relación con los
Estados miembros de la Organización que no sean partes en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos”.
En una misma dirección la Corte IDH ha manifestado en la Opinión Consultiva N°
10/89, solicitada por el Gobierno de la República de Colombia, que “Para los Estados
Miembros de la Organización, la Declaración es el texto que determina cuáles son los de-
rechos humanos a que se refiere la Carta. De otra parte, los artículos 1.2.b) y 20 del Esta-
tuto de la Comisión definen, igualmente, la competencia de esta respecto de los derechos
humanos enunciados en la Declaración. Es decir, para estos Estados la Declaración Ame-
ricana constituye, en lo pertinente y en relación con la Carta de la Organización, una fuente
de obligaciones internacionales”.15
20.2.5.3. Competencia ratione temporis
De acuerdo con las reglas generales en materia de aplicación de los tratados, las dis-
posiciones de un tratado no obligan a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya
tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de
ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir.16 Por lo tanto, cuando se denun-
cie una violación a la Convención Americana u otro tratado del Sistema Interamericano,
la Comisión debe verificar que dicha petición o comunicación refiere a hechos ocurridos
con posterioridad a la entrada en vigor de dicho instrumento respecto del Estado denun-
ciado y mientras se encuentre en vigor respecto de este; no obstante, como ya se mencionó,
los Estados miembros de la OEA están sujetos ante todo a los principios de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Al respecto la CIDH ha manifestado:
“la Comisión no comparte la posible implicación del argumento de inadmisibilidad ratione
15. Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el Marco del Artículo 64
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Corte IDH, O. C. N°10, 14/07/1989, parág. 45.
16. Artículo 28, Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados entre Estados, Viena, 23 de
mayo de 1969.
418
demostrar, mediante declaración jurada y otros medios probatorios idóneos, que carece de
recursos suficientes para solventar dichos gastos.
Finalmente, la CIDH incluirá en las recomendaciones del informe del artículo 50 de
la Convención la estimación de los gastos que hayan sido realizadas con cargo al Fondo de
Asistencia Legal para que el Estado demandado realice el reintegro a dicho Fondo.
20.2.5.6. Medidas cautelares
La Comisión puede, a iniciativa propia o a solicitud de parte, solicitar que un Estado

adopte medidas cautelares. Estas medidas pueden guardar o no conexidad con una petición
o caso pendiente ante el Sistema Interamericano y pueden otorgarse en cualquier momento
del procedimiento.
Al momento de disponer de una medida cautelar la Comisión tendrá en cuenta los

siguientes elementos:
• “gravedad de la situación”, es decir, el serio impacto que una acción u
omisión puede tener sobre un derecho protegido o sobre el efecto eventual de
una decisión pendiente en un caso o petición ante los órganos del Sistema Inter-
americano;
• “urgencia de la situación”, que se determina por la información que in-
dica que el riesgo o la amenaza sean inminentes y puedan materializarse, requi-
riendo de esa manera acción preventiva o tutelar;
• “daño irreparable”, es decir, la afectación sobre derechos que, por su
propia naturaleza, no son susceptibles de reparación, restauración o adecuada in-
demnización.
Al respecto la Comisión ha expresado: “La Comisión Interamericana y la Corte In-

teramericana de Derechos Humanos (en adelante ‘la Corte Interamericana’ o ‘Corte IDH’)
ha establecido de manera reiterada que las medidas cautelares y provisionales tiene un do-
ble carácter, uno cautelar y otro tutelar. Respecto del carácter tutelar, las medidas buscan
evitar un daño irreparable y preservar el ejercicio de los derechos humanos. Con respecto
al carácter cautelar, las medidas cautelares tienen como propósito preservar una situación
jurídica mientras está siendo considerada por la CIDH. El carácter cautelar tiene por objeto
y fin preservar los derechos en posible riesgo hasta tanto se resuelva la petición que se
encuentra bajo conocimiento en el Sistema Interamericano. Su objeto y fin son los de
asegurar la integridad y la efectividad de la decisión de fondo y, de esta manera, evitar que
se lesionen los derechos alegado situación que podría hacer inocua o desvirtuar el efecto
útil (effet utile) de la decisión final (…)”.19
Las medidas cautelares están destinadas a proteger a personas o grupos de personas,
siempre que el beneficiario o los beneficiarios puedan ser determinados o determinables,
sea a través de su ubicación geográfica o su pertenencia o vínculo a un grupo, pueblo,
19.
Resolución 24/2014, Medida Cautelar N° 307-14, Asunto Julio César Cano Molina respecto de
Cuba, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 10 de septiembre de 2014, punto III 5).
420
Asimismo, se produjo una ampliación de los casos en que se podía llegar a una solución
amistosa, además de los relativos a violaciones al derecho a la nacionalidad, garantías judi-
ciales, derecho a la reparación por las afectaciones causadas a víctimas de dictaduras, a la
igualdad ante la ley y libertad de expresión, se sumaron situaciones de ejecuciones extraju-
diciales, desapariciones forzadas y violaciones al derecho a la integridad física, que antes
no eran considerados objeto de un posible acuerdo. 22
Con la reforma al Reglamento del año 2000, se implementaron importantes avances
en el procedimiento de solución amistosa que continúan vigentes en la actualidad, princi-
palmente, el ofrecimiento de la solución amistosa como paso procesal previo a la decisión
sobre el fondo y la posibilidad de llegar a un acuerdo en cualquier etapa del examen de una
petición o caso.
En tal sentido, conforme la actual reglamentación del procedimiento ante la CIDH23,
este órgano puede ponerse, ya sea por iniciativa propia o a solicitud de parte, a disposición
de las partes, con el fin de llegar a una solución amistosa del asunto fundada en el respeto
de los derechos humanos establecidos en la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos, la Declaración Americana y otros instrumentos aplicables. Si bien en la práctica
general lo hace al momento de transmitir a las partes el informe de admisibilidad, la Comi-
sión está abierta a facilitar un acuerdo en cualquier etapa del proceso de sustanciación de
una petición.
Por otra parte, la CIDH también puede dar por terminada su intervención en el pro-
cedimiento de solución amistosa si advierte que el asunto no es susceptible de resolverse
por esta vía, o si alguna de las partes no da su consentimiento o no muestra voluntad de
llegar a un acuerdo fundado en el respeto de los derechos humanos.
Cuando se alcanza una solución amistosa, la Comisión aprueba un informe con una
breve exposición de los hechos y de la solución lograda, lo transmite a las partes y lo pu-
blica. Antes de aprobar dicho informe, la Comisión verifica si la víctima de la presunta
violación o, en su caso, sus derechohabientes, han dado su consentimiento en el acuerdo
de solución amistosa y que este brinde una solución respetuosa de los derechos humanos.
La CIDH realiza un seguimiento del cumplimiento de los acuerdos, solicitando in-
formación a las partes y celebrando audiencias o reuniones para verificar el cumplimiento
de los puntos acordados.
20.2.5.8. Requisitos de Admisibilidad de las Peticiones
De acuerdo con la Convención Americana y el Reglamento de la CIDH para que una

petición sea admitida por este órgano deben cumplirse ciertos requisitos y contener la si-
guiente información24:
22.
Doc. Cit 19, p. 15.
23.
Artículo 48, inciso 1.f, Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 40 inciso 1,
Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
24.
Artículo 46, Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 28, Reglamento de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
422
En tal sentido, en el caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras la Corte IDH ha soste-
nido: “La regla del previo agotamiento de los recursos internos en la esfera del derecho
internacional de los derechos humanos, tiene ciertas implicaciones que están presentes en
la Convención. En efecto, según ella, los Estados Partes se obligan a suministrar recursos
judiciales efectivos a las víctimas de violación de los derechos humanos (art. 25), recursos
que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art.
8.1), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados, de garantizar
el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona
que se encuentre bajo su jurisdicción (art. 1). Por eso, cuando se invocan ciertas excepcio-
nes a la regla de no agotamiento de los recursos internos, como son la inefectividad de
tales recursos o la inexistencia del debido proceso legal, no solo se está alegando que el
agraviado no está obligado a interponer tales recursos, sino que indirectamente se está
imputando al Estado involucrado una nueva violación a las obligaciones contraídas por la
Convención”.26
Asimismo, en la Opinión Consultiva 11/9027 la Corte IDH ha reconocido dos ex-
cepciones más a esta regla que exige el agotamiento de la vía interna:
• Razones de indigencia.
• Temor generalizado de los abogados para representar legalmente al re-
clamante.
20.2.5.8.2. Plazo para la presentación de las peticiones
Con respecto al tiempo para presentar una petición ante la CIDH, tanto la Conven-
ción como el Reglamento de la CIDH prevén que las denuncias deben ser presentadas
dentro de los seis meses contados a partir de la fecha en que la presunta víctima haya sido
notificada de la decisión que agota los recursos internos. 28 En aquellos casos, en que se
hayan alegado excepciones al agotamiento de la vía interna, la petición debe presentarse
dentro de un plazo razonable, a criterio de la Comisión, teniendo en cuenta el momento
en que tuvo lugar la presunta violación de los derechos y las circunstancias de cada caso.
20.2.5.8.3. Duplicación de procedimientos
Tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos como el Reglamento de

la Comisión, no admiten que la Comisión considere una petición si la materia contenida
en ella se encuentra pendiente de otro procedimiento de arreglo ante un organismo inter-
nacional gubernamental de que sea parte el Estado en cuestión, o bien reproduce
26 Velásquez Rodríguez c. Honduras, Corte IDH, Sentencia de Excepciones Preliminares, 26/06/1987,

parág. 91.
27 Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (Art. 46.1, 46.2.a y 46.2.b Convención Americana sobre
Derechos Humanos), Corte IDH, O.C, 11/90, 10/08/1990.

28 Artículo 46, inciso 1.b, Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 32, Regla-
mento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
424
• Cuando el transcurso del tiempo prive a la petición de su efecto útil, en particular:

− cuando la presunta víctima sea un adulto mayor, niño o niña;
− cuando la presunta víctima padezca de una enfermedad terminal;
− cuando se alegue que la presunta víctima puede ser objeto de aplicación de la
pena de muerte;
− cuando el objeto de la petición guarde conexidad con una medida cautelar o pro-
visional vigente;
• Cuando las presuntas víctimas sean personas privadas de libertad;
• Cuando el Estado manifieste formalmente su intención de entrar en un proceso
de solución amistosa del asunto;
• Cuando se dé alguna de las circunstancias siguientes:
− la decisión pueda tener el efecto de remediar situaciones estructurales graves que
tengan un impacto en el goce de los derechos humanos; o
− la decisión pueda impulsar cambios legislativos o de práctica estatal y evitar la
recepción de múltiples peticiones sobre el mismo asunto.
Una vez verificado el cumplimiento de los requisitos mencionados, la Secretaría Eje-
cutiva inicia el trámite de la petición, transmitiendo las partes pertinentes de esta al Estado
en cuestión, quien debe responder dentro del plazo de tres meses, pudiendo solicitar una
prórroga de manera fundada.
Asimismo, antes de expedirse expresamente sobre la admisibilidad o inadmisibilidad,
la Comisión vuelve a solicitar a las partes presentar las observaciones adicionales que esti-
men pertinentes.
Los informes de admisibilidad e inadmisibilidad son públicos y la Comisión los in-
corpora en su Informe Anual a la Asamblea General de la OEA.
Una vez finalizado este procedimiento, la petición es registrada como caso y se inicia
el trámite sobre el fondo del asunto.
La CIDH ha adoptado una posición general de expedirse expresamente sobre la ad-
misibilidad o inadmisibilidad de las peticiones, tal como ha expresado: “La Comisión deja
constancia de su nueva práctica de pronunciarse en principio, inicialmente, sobre la admi-
sibilidad de los casos que se tramitan ante ella, siempre que alguno de los Estados oponga
alguna de las excepciones de inadmisibilidad que se encuentran consagradas en la Conven-
ción Americana o en el Reglamento de la Comisión. En efecto, la Comisión ha considerado
conveniente adoptar esta práctica, pues estima que esta produce mayor claridad y seguridad
jurídica en sus procedimientos, y despeja el camino para acercar a las partes a un proceso
de solución amistosa. Sin embargo, hay que destacar que esta práctica no puede ser abso-
luta, ya que deben analizarse las circunstancias particulares de cada caso y en especial las
ventajas que se deriven de esa decisión”. 33
Sin embargo, resulta necesario señalar que en determinadas circunstancias excepcio-
nales previstas en el artículo 36 inciso 3 del Reglamento, la Comisión puede diferir el tra-
tamiento de la admisibilidad hasta el debate y decisión sobre el fondo:
33. Informe 49/97, Caso 11.520, “Tomás Porfirio Rondín “Aguas Blancas” vs. México”, Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Fondo, 18/02/98, parág. 50.
426
Derechos Humanos: “1. De no llegarse a una solución, y dentro del plazo que fije el Esta-
tuto de la Comisión, esta redactará un informe en el que expondrá los hechos y sus con-
clusiones. Si el informe no representa, en todo o en parte, la opinión unánime de los
miembros de la Comisión, cualquiera de ellos podrá agregar a dicho informe su opinión
por separado. También se agregarán al informe las exposiciones verbales o escritas que
hayan hecho los interesados en virtud del inciso 1.e. del artículo 48.
2. El informe será transmitido a los Estados interesados, quienes no estarán faculta-
dos para publicarlo.
3. Al transmitir el informe, la Comisión puede formular las proposiciones y reco-
mendaciones que juzgue adecuadas”.
La Corte IDH en su Opinión Consultiva 13/93 sostuvo: “Supuesta la admisibilidad
y sin perjuicio del procedimiento previo contemplado en los artículos 48 y 49, los artículos
50 y 51 de la Convención establecen etapas sucesivas. En la primera, regulada por el ar-
tículo 50, la Comisión, siempre y cuando no se haya alcanzado una solución amistosa,
puede exponer los hechos y sus conclusiones en un documento dirigido al Estado intere-
sado y que tiene carácter preliminar. Este “informe” se transmite con carácter reservado al
Estado para que adopte las proposiciones y recomendaciones de la Comisión y solucione
el problema. El Estado no tiene la facultad de publicarlo”.35
Por otro lado, la Comisión va a notificar al peticionario la adopción del informe y su
traslado al Estado, asimismo, cuando se trate de Estados Partes en la Convención Ameri-
cana que hubieran aceptado la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana, le va a
dar la oportunidad de presentar, dentro del plazo de un mes, su posición respecto del
sometimiento del caso a la Corte. Si el peticionario tuviera interés en que el caso sea so-
metido a la Corte, debe presentar los siguientes elementos:
• la posición de la víctima o sus familiares, si fueran distintos del peticio-
nario;
• los fundamentos con base en los cuales considera que el caso debe ser
remitido a la Corte; y
• las pretensiones en materia de reparaciones y costas.
20.2.5.12. Informe definitivo
Conforme el artículo 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, si

transcurrido el plazo de tres meses a partir de la transmisión al Estado del Informe Preli-
minar, el Estado no ha adoptado las recomendaciones indicadas para solucionar el asunto,
o el caso no ha sido sometido por la Comisión o el mismo Estado, la CIDH va a emitir un
Informe Definitivo, que contiene su opinión y conclusiones sobre la cuestión, recomen-
daciones, y un plazo dentro del cual el Estado debe tomar las medidas que le competan
para remediar la situación examinada.
35.Ciertas atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos), Corte IDH, O.C. N°13, 16/07/1993, parág. 48.
428
La CIDH califica el estado de cumplimiento en base a tres categorías 38:

• Cumplimiento total: aquellos casos en que el Estado ha cumplido a cabali-
dad con todas las recomendaciones formuladas por la CIDH. A partir de los prin-
cipios de efectividad y reparación integral, la Comisión considera como cumplidas
totalmente aquellas recomendaciones en las que el Estado ha iniciado y concluido
satisfactoriamente los trámites para su cumplimiento.
• Cumplimiento parcial: aquellos casos en los que el Estado ha cumplido
parcialmente con las recomendaciones formuladas por la CIDH, ya sea por haber
dado cumplimiento solamente a alguna/s de las recomendaciones o por haber cum-
plido de manera incompleta con todas las recomendaciones.
• Pendientes de cumplimiento: aquellos casos en los cuales la CIDH considera
que no ha habido cumplimiento de las recomendaciones, debido a que no se ha
iniciado ninguna gestión encaminada a tal fin; las gestiones iniciadas aún no han
producido resultados concretos; el Estado explícitamente ha indicado que no cum-
plirá con las recomendaciones formuladas o el Estado no ha informado a la CIDH
y esta no cuenta con información de otras fuentes que indique una conclusión con-
traria.
20.2.5.14. Remisión del caso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos
De acuerdo con el artículo 45 del Reglamento de la CIDH, si el Estado en cuestión

ha aceptado la jurisdicción de la Corte Interamericana y la Comisión considera que no ha
cumplido las recomendaciones del informe aprobado de acuerdo con el artículo 50 del
referido instrumento, someterá el caso a la Corte, salvo por decisión fundada de la mayoría
absoluta de los miembros de la Comisión. A tales fines la Comisión tendrá en cuenta la
necesidad de obtener justicia en el caso concreto y se fundará en los siguientes elementos:
• la posición del peticionario;
• la naturaleza y gravedad de la violación;
• la necesidad de desarrollar o aclarar la jurisprudencia del sistema; y
• el eventual efecto de la decisión en los ordenamientos jurídicos de los
Estados miembros.
En el caso de decidir someter un caso a la jurisdicción de la Corte IDH, la Comisión
procede a remitir el informe previsto en el Artículo 50 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos junto con una copia del expediente en trámite y una nota que con-
tiene: a) los datos disponibles de las víctimas o sus representantes debidamente acredita-
dos, con la indicación de si el peticionario ha solicitado reserva de identidad; b) su
evaluación sobre el grado de cumplimiento de las recomendaciones formuladas en el in-
forme de fondo; c) el motivo por el cual se decidió someter el caso a la Corte; d) los
38. Informe Anual 2013, Estado de Cumplimiento de las Recomendaciones en Casos Individuales,
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, parág. 40. Disponible en

http://www.oas.org/es/cidh/docs/anual/2013/docs-es/InformeAnual-Cap2-D.pdf.
430
son elegidos a título personal entre juristas de la más alta autoridad moral, de reconocida
competencia en materia de derechos humanos, que reúnan las condiciones requeridas para
el ejercicio de las más elevadas funciones judiciales conforme a la ley del país del cual sean
nacionales o del Estado que los proponga como candidatos. 42 Estos jueces son elegidos
en votación secreta y por mayoría absoluta de votos de los Estados Partes en la Conven-
ción, en la Asamblea General de la OEA, de una lista de candidatos propuestos por esos
mismos Estados; cada Estado puede proponer hasta tres candidatos, nacionales de este
que los propone o de cualquier otro Estado miembro de la OEA, en caso que se proponga
una terna, por lo menos uno de los candidatos debe ser nacional de un Estado distinto del
proponente.43
Los jueces de la Corte duran seis años en sus funciones y pueden ser reelegidos una
vez. Resulta importante resaltar que los jueces cuyo mandato se haya vencido continúan
conociendo de los casos de los que ya hubieren tomado conocimiento y se encuentren en
estado de sentencia.
Por otra parte, no debe haber dos jueces de la misma nacionalidad. En los casos
referidos a las peticiones individuales (artículo 44 de la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos), los jueces no pueden participar en su conocimiento y deliberación,
cuando sean nacionales del Estado demandado. En los casos relativos a comunicaciones
interestatales (artículo 45 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), los
jueces nacionales de los Estados involucrados sí pueden participar en su conocimiento y
deliberación, pudiendo designar un Juez ad hoc dentro de los 30 días siguientes a la notifi-
cación de la demanda.44
20.3.3. Organización y Funcionamiento de la Corte IDH
Conforme el artículo 12 del Reglamento de la Corte IDH, esta celebra los períodos
ordinarios de sesiones que sean necesarios para el ejercicio de sus funciones. Asimismo, la
Presidencia del Tribunal puede convocar a sesiones extraordinarias por propia iniciativa o
a solicitud de la mayoría de los Jueces.
Por otra parte, el quórum para las deliberaciones de la Corte es de cinco jueces. Las
decisiones de la Corte IDH se adoptan por mayoría de los jueces presentes en el momento
de la votación, debiendo la Presidencia someter los asuntos a votación punto por punto, y
el voto de cada juez debe ser afirmativo o negativo, sin que puedan admitirse abstenciones.
En caso de empate la Presidencia decide con su voto.
En relación con los idiomas oficiales de la Corte IDH, son el español, el inglés, el
portugués y el francés. Asimismo, al iniciarse el examen de cada caso, se determinarán los
idiomas de trabajo; sin embargo, la Corte IDH puede autorizar a cualquier persona que
comparezca ante ella a expresarse en su propia lengua, si no conoce suficientemente los
idiomas de trabajo, asegurando la presencia de un intérprete que traduzca esa declaración
a los idiomas de trabajo.45
42. Artículo 52, Convención Americana sobre Derechos Humanos.

43. Artículo 53, Convención Americana sobre Derechos Humanos.
44. Artículo 20.1, Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
45. Artículo 22, Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
432
al Secretario General de la Organización puede ser hecha incondicionalmente, o bajo con-

dición de reciprocidad, por un plazo determinado o para casos específicos. 48
20.3.4.2. Competencia ratione materiae
Como se mencionó anteriormente, la competencia de la Corte IDH en razón de la

materia en primer lugar se encuentra prevista en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos que dispuso la creación del Tribunal.
No obstante, posteriormente fueron celebrándose nuevos instrumentos de derechos
humanos en el sistema interamericano que prevén también la jurisdicción de la Corte IDH,
como ser: párrafo a) del artículo 8 (organización sindical) y artículo 13 (educación) del
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, Convención Interamericana Para
Prevenir y Sancionar la Tortura, Convención Interamericana para Prevenir, Erradicar y
Sancionar la Violencia contra la Mujer.
Al respecto, en el caso González y Otras (“Campo Algodonero”) vs. México 49, la
Corte IDH sostuvo: “El Tribunal considera errados los alegatos del Estado. La Conven-
ción Bélem do Pará establece que la Comisión considerará las peticiones respecto de su
artículo 7 “de acuerdo con las normas y los requisitos de procedimiento para la presenta-
ción y consideración de peticiones estipulados en la Convención Americana […] y en el
Estatuto y el Reglamento de la Comisión”. Esta formulación no excluye ninguna disposi-
ción de la Convención Americana, por lo que habrá que concluir que la Comisión actuará
en las peticiones sobre el artículo 7 de la Convención Bélem do Pará “de conformidad con
lo dispuesto en los artículos 44 al 51 de [la Convención Americana”, como lo dispone el
artículo 41 de la misma Convención. El artículo 51 de la Convención y el artículo 44 del
Reglamento de la Comisión se refieren expresamente al sometimiento de casos ante la
Corte cuando ocurre incumplimiento de las recomendaciones del informe de fondo al que
se refiere el artículo 50 de la Convención Americana. Asimismo, el artículo 19.b del Esta-
tuto de la Comisión establece que entre las atribuciones de la Comisión está la de “com-
parecer ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos previstos en la
Convención”. (…) En suma, parece claro que el tenor literal del artículo 12 de la Conven-
ción Belém do Pará concede competencia a la Corte, al no exceptuar de su aplicación
ninguna de las normas y requisitos de procedimiento para las comunicaciones individua-
les”.
20.3.4.3. Competencia ratione temporis
48. Los siguientes Estados reconocen la competencia de la Corte: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil,
Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua,
Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Suriname y Uruguay. Disponible en
https://www.cidh.oas.org, Consulta realizada el 20 de marzo de 2015.
49. González y Otras (“Campo Algodonero”) c. México, Corte IDH, Sentencia de Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas, 16/11/2009.
434
Interamericana de Derechos Humanos y los Estados Partes pueden someter un caso a la

Corte.50
La causa se inicia mediante su presentación ante la Secretaría de la Corte IDH en
alguno de sus idiomas de trabajo, que son el español, inglés, portugués y francés. A poste-
rior, el Secretario comunica la presentación del caso a:
a. la Presidencia y los Jueces;
b. el Estado demandado;
c. la Comisión, si no es ella quien presenta el caso;
d. la presunta víctima, sus representantes, o el Defensor Interamericano, si fuere el
caso.
En ambas situaciones, cuando el caso sea sometido a la Corte por la Comisión o por
el Estado los escritos deben contener la siguiente información:
Caso presentado por la Comi- Caso presentado por el Estado52

sión51
• Informe del art. 50 de • Nombre de los Agen-
la Convención Americana sobre tes y Agentes alternos y la direc-
Derechos Humanos. ción en la que se tendrá por
• Nombres de los Dele- recibidas oficialmente las comu-
gados de la Comisión. nicaciones pertinentes.
• Nombres, dirección, • Nombres, dirección,
teléfono, correo electrónico y teléfono, correo electrónico y
facsímile de los representantes facsímile de los representantes
de las presuntas víctimas. de las presuntas víctimas.
• Motivos que llevaron a • Motivos que llevaron
presentar el caso ante la Corte y al Estado a presentar el caso
observaciones a la respuesta del ante la Corte.
Estado demandado a las reco- • Copia del expediente
mendaciones del informe del ante la Comisión, incluyendo el
art. 50 de la Convención. informe al que se refiere el art.
• Copia de la totalidad 50 de la Convención.
del expediente ante la Comisión. • Pruebas que ofrece.
• Pruebas recibidas. • Individualización de
• Pretensiones, incluidas los declarantes y el objeto de sus
las referidas a reparaciones. declaraciones.
Como se mencionó anteriormente, una vez presentado el caso se notifica a la pre-

sunta víctima o sus representantes, teniendo estos un plazo de dos meses, contado a partir
50. Artículo 61.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos.

436
Una vez finalizada la etapa de las audiencias, se inicia el Procedimiento Final Escrito.
En esta fase, las presuntas víctimas o sus representantes, el Estado demandado y, en su
caso, el Estado demandante, pueden presentar alegatos finales escritos. La Comisión tam-
bién puede presentar observaciones finales si lo estima conveniente.
Cabe destacar que en las últimas reglamentaciones se ha promovido una agilización
del proceso mediante la posibilidad de presentar todos los escritos, además de los medios
tradicionales, es decir personalmente, o por correo postal, o facsímile, a través de la utili-
zación de medios electrónicos, debiendo estar firmados para garantizar la autenticidad de
los documentos. Asimismo, las declaraciones testimoniales, periciales o de presuntas víc-
timas también pueden recibirse a través de medios electrónicos audiovisuales.
20.3.4.7. Sentencias de la Corte
Una vez que la Corte dicta sentencia en el caso, es notificada por la Secretaría a la
Comisión, a las víctimas o presuntas víctimas o sus representantes, al Estado demandado
y, en su caso, al Estado demandante. Mientras estén pendientes de notificación, los textos,
los razonamientos y las votaciones permanecen en secreto.
Las sentencias son firmadas por todos los Jueces que participaron en la votación y
por el Secretario, asimismo, todo juez que haya participado en el examen de un caso tiene
derecho a unir a la sentencia su voto concurrente o disidente que deberá ser razonado.
Las sentencias de la Corte contienen:
a. el nombre de quien preside la Corte y de los demás Jueces que las hubieren dictado,
del Secretario y del Secretario Adjunto;
b. la identificación de los intervinientes en el proceso y sus representantes;
c. una relación de los actos del procedimiento;
d. la determinación de los hechos;
e. las conclusiones de la Comisión, las víctimas o sus representantes, el Estado de-
mandado y, en su caso, el Estado demandante;
f. los fundamentos de derecho;
g. la decisión sobre el caso;
h. el pronunciamiento sobre las reparaciones y costas, si procede; cuando en la sen-
tencia de fondo no se hubiere decidido específicamente sobre reparaciones y costas, la
Corte fijará la oportunidad para su posterior decisión y determinará el procedimiento;
i. el resultado de la votación;
j. la indicación sobre cuál es la versión auténtica de la sentencia.
Los fallos de la Corte son definitivos e inapelables y los Estados se comprometen a
cumplir la decisión de la Corte. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo,
la Corte solo procederá a su interpretación a solicitud de cualquiera de las partes dentro de
los noventa días a partir de la fecha de la notificación del fallo, esto último no suspende la
ejecución de la sentencia.
La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria puede ejecutarse en el
respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra
el Estado.
20.3.4.8. Supervisión del cumplimiento de las sentencias
438
consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos

y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”.
Esta norma de la Convención recepta un principio del Derecho Internacional Pú-
blico según el cual quien daña a otro debe ser obligado a reparar los perjuicios ocasionados.
En tal sentido, en su jurisprudencia la Corte IDH ha señalado “Tal como la Corte ha
indicado, el artículo 63.1 de la Convención Americana reproduce el texto de una norma
consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del actual derecho
internacional sobre la responsabilidad de los Estados (…) Al producirse un hecho ilícito
imputable a un Estado surge la responsabilidad internacional de este por la violación de
una norma internacional, con el consecuente deber de reparación, y el deber de hacer cesar
las consecuencias de la violación”.55
Asimismo, respecto del concepto de reparación la Corte IDH ha manifestado: “La
reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional requiere,
siempre que sea posible, la plena restitución (restitutio in integrum), la cual consiste en el
restablecimiento de la situación anterior. De no ser esto posible, como en el presente caso,
cabe al tribunal internacional determinar una serie de medidas para, además de garantizar
los derechos conculcados, reparar las consecuencias que las infracciones produjeron, así
como establecer el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasio-
nados”.56 Por otra parte, la Corte IDH ya había referido a las distintas modalidades de
reparación de los daños en el caso Loayza Tamayo vs. Perú: “La reparación es el término
genérico que comprende las diferentes formas como un Estado puede hacer frente a la
responsabilidad internacional en que ha incurrido (restitutio in integrum, indemnización, sa-
tisfacción, garantías de no repetición, entre otras)” 57 y en el caso Garrido y Baigorria vs.
Argentina: “(…) Los modos específicos de reparar varían según la lesión producida: podrá
consistir en la restitutio in integrum de los derechos afectados, en un tratamiento médico para
recuperar la salud física de la persona lesionada, en la obligación del Estado de anular
ciertas medidas administrativas, en la devolución de la honra o la dignidad que fueron
ilegítimamente quitadas, en el pago de una indemnización, etc. En lo que se refiere a vio-
laciones al derecho a la vida, como en este caso, la reparación, dada la naturaleza del bien
afectado, adquiere sobre todo la forma de una indemnización pecuniaria, según la práctica
jurisprudencial de esta Corte (…). La reparación puede tener también el carácter de medi-
das tendientes a evitar la repetición de los hechos lesivos”. 58
A partir de lo expuesto se pueden sintetizar las siguientes modalidades de reparación
dispuestas generalmente por la Corte IDH en los casos de violaciones a los derechos hu-
manos:
• Cese de la violación, implica la adopción de medidas por parte del Estado
para evitar que se siga consumando una violación a los derechos humanos y se
cumpla con las obligaciones convencionales correspondientes.
55. Blake c. Guatemala, Corte IDH, Sentencia de Reparaciones y Costas, 22/01/1999, parág. 33.
56. Barrios Altos c. Perú, Corte IDH, Sentencia de Reparaciones y Costas, 30/11/2001, parág. 25.
57. Loayza Tamayo c. Perú, Corte IDH, Sentencia de Reparaciones y Costas, 27/11/1998, parág. 85.
58. Garrido y Baigorria c. Argentina, Corte IDH, Sentencia de Reparaciones y Costas, 27/08/1998, parág.
41.
440
Más allá de las disposiciones normativas, la propia Corte en su jurisprudencia ha de-

finido al ejercicio de la competencia consultiva como de carácter multilateral y no litigioso,
dado que quien solicita una opinión consultiva, sea un Estado, la CIDH u otro órgano de
la Organización de los Estados Americanos, no es el único poseedor de un interés legítimo
en el resultado del procedimiento.60
Las solicitudes de opinión consultiva pueden ser relativas a la interpretación de la
Convención u otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en
los Estados americanos o sobre la compatibilidad entre las leyes internas de un Estado y
los mencionados instrumentos internacionales.
En términos generales las preguntas sobre las que se pretende obtener la opinión
deben ser formuladas de manera precisa. En el caso en que se solicite la interpretación de
la Convención Americana, por parte de un Estado miembro o por la Comisión, deben
señalarse las disposiciones cuya interpretación se pide, los motivos que originan la consulta
y el nombre y dirección del Agente o de los Delegados. Si la iniciativa de la opinión con-
sultiva es de otro órgano de la OEA distinto de la Comisión, la solicitud deberá indicar
además la manera en que la consulta se relaciona con su esfera de competencia.
En el supuesto en que la consulta refiera a la interpretación de otros tratados concer-
nientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos, debe identi-
ficarse el tratado y las partes en él, las preguntas específicas sobre las cuales se pretende
obtener la opinión de la Corte y las consideraciones que originan la consulta.
En tal sentido, en su Opinión Consultiva 1/82 la Corte ha expresado “ (…) No existe
ninguna razón para excluir, previa y abstractamente, que pueda solicitarse de la Corte, y
esta emitir, una consulta sobre un tratado aplicable a un Estado americano en materia
concerniente a la protección de los derechos humanos, por el solo hecho de que sean
también partes de dicho tratado, Estados que no pertenecen al sistema interamericano, o
de que no haya sido adoptado dentro del marco o bajo los auspicios de este (…) la com-
petencia consultiva de la Corte puede ejercerse, en general, sobre toda disposición, con-
cerniente a la protección de los derechos humanos, de cualquier tratado internacional
aplicable en los Estados americanos, con independencia de que sea bilateral o multilateral,
de cuál sea su objeto principal o de que sean o puedan ser partes de este Estados ajenos al
sistema interamericano (…)”.61
Cuando se solicite la interpretación de leyes internas y su compatibilidad con las dis-
posiciones de la Convención Americana u otros instrumentos de derechos humanos del
sistema, la solicitud debe señalar:
• las disposiciones de derecho interno, para lo cual se acompañarán copias
de ellas, así como las de la Convención o de otros tratados concernientes a la
protección a los derechos humanos, que son objeto de la consulta;
• las preguntas específicas sobre las cuales se pretende obtener la opinión
de la Corte;
60. Salvioli, F.: “La competencia consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: marco
legal y desarrollo jurisprudencial”, en Homenaje y Reconocimiento a Antônio Cançado Trindade, Brasilia,
Ed. Sergio Fabris, 2004, T. III, pp. 417-472.
61. Otros Tratados objeto de la función consultiva de la Corte (Art. 64 Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos), Corte IDH, O.C. N° 1, 24/09/1982, parág. 48.
442
funcionamiento de sus dos órganos principales: la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Tanto el rol de la CIDH como de la Corte IDH han evolucionado con los años,
además de haberse incrementado la cantidad de casos sometidos a estos órganos, se han
diversificado las materias en las que estos entienden.
En un comienzo el sistema receptó aquellos casos relativos a violaciones masivas y
sistemáticas a los derechos humanos cometidas bajo sistemas de terrorismo de Estado o
en el marco de conflictos armados internos, y a partir de los años noventa se comenzó a
profundizar en el derecho a la justicia, a la verdad y las reparaciones frente a estas graves
violaciones de los derechos.
Asimismo, el Sistema Interamericano comenzó a sentar las bases para garantizar la
libertad de expresión y la prohibición de la censura previa, la protección judicial y las ga-
rantías del debido proceso, la lucha contra la impunidad (normas de amnistía, indultos y
prescripciones), la violencia institucional (especialmente en las dependencias policiales y
penitenciarías), la tortura, las ejecuciones sumarias y las desapariciones forzadas 63.
En los últimos años, su agenda comenzó a ampliarse hacia otras temáticas como los
derechos de las mujeres, el principio de no discriminación por orientación sexual, métodos
de fertilización asistida, derechos de los pueblos indígenas, entre otros.
En relación con el aspecto procesal, en los últimos años se ha asistido a un proceso
de debate y reflexión sobre el fortalecimiento y perfeccionamiento del Sistema Interame-
ricano de Protección de Derechos Humanos, en especial, lo relativo al funcionamiento de
la Comisión Interamericana. En este sentido, en 2011 el Consejo Permanente de la OEA
creó un Grupo de Trabajo Especial de Reflexión sobre el Funcionamiento de la CIDH
para el Fortalecimiento del SIDH, y se han realizado foros y reuniones con los Estados,
las organizaciones de la sociedad civil, las víctimas, y otros actores del sistema.
A partir de las observaciones y recomendaciones surgidas de este proceso, la CIDH
ha encarado, entre otras cuestiones, reformas a su Reglamento con el fin de perfeccionar
sus mecanismos. Las últimas modificaciones reglamentarias han abordado temas relacio-
nados con las medidas cautelares y solicitudes de medidas provisionales a la Corte Inter-
americana, con el objetivo de aumentar la difusión de los criterios para su otorgamiento,
ampliación, modificación y levantamiento, así como a perfeccionar los mecanismos para
el seguimiento de ellas. También se han tratado aspectos relativos al sistema de peticiones
y casos, buscando dotar de mayor previsibilidad y eficacia a las decisiones sobre admisibi-
lidad de peticiones, definiendo criterios para el archivo de peticiones o casos, otorgamiento
de prórrogas para el cumplimiento de recomendaciones de los informes finales, ampliación
de los plazos para que las partes presenten observaciones, acumulación de las etapas de
admisibilidad y fondo y mayor impulso a los acuerdos de solución amistosa.
Por su parte, con relación con el monitoreo de la situación de países, la promoción y
la universalidad del sistema, las reformas han buscado dar cuenta del estado de ratificación
de los instrumentos interamericanos en materia de derechos humanos, informar sobre las
actividades llevadas a cabo por las Relatorías, y profundizar la evaluación de la situación
63. Abramovich, V.: “De las violaciones masivas a los patrones estructurales: nuevos enfoques y clá-
sicas tensiones en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, SUR, v. 6 n. 11, 2009, pp. 7-
39, p. 9.
444
Reconocimiento a Antônio Cançado Trindade, Brasilia, Ed. Sergio Fabris, 2004, T. III,
pp. 417-472.
Travieso, J.A.: Historia de los Derechos Humanos y Garantías, Buenos Aires, Edi-
torial Heliasta, 1993.
446
objetivos asimismo se centran en promover los ideales y principios de su patrimonio co-

mún, por ello plasmaron sus voluntades supremas con la creación del Consejo de Europa.3
21.3. Estrasburgo y Luxemburgo. La convergencia de derechos fundamenta-

les
Paralelamente en el mismo territorio europeo seis Estados suscribieron el Tratado

Constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero –CECA–4 dando sólidos
cimientos a los perfiles de lo que sería luego la Unión Europea.
Por ello, en Europa convergen dos Organizaciones Internacionales regionales, con
sus correspondientes órganos jurisdiccionales: el Tribunal de Luxemburgo y el Tribunal de
Estrasburgo. Más es prudente enfatizar que al Tribunal de Justicia de la Unión Europea o
–Tribunal de Luxemburgo– le compete ser garante de la correcta y uniforme interpretación
del Derecho Comunitario, aplicado en los territorios de los 28 Estados miembros de la
Unión Europea; en tanto que al Tribunal Europeo de Derechos Humanos o –Tribunal de
Estrasburgo– le es propio aplicar e interpretar los derechos enunciados en el Convenio
Europeo de Derechos Humanos y sus dieciséis Protocolos5 instrumentos que ejercen efec-
tos jurídicos en las respectivas jurisdicciones de los 47 Estados Miembros del Consejo de
Europa.6
Ambos Tribunales lograron sincronizarse en materia de Derechos Fundamentales a
partir de diciembre 1 de 2009, con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa. 7 Este Tratado
ejecutó modificaciones relevantes al texto del Tratado de la Unión Europea como la adhe-
sión de la Unión en su condición de Sujeto de Derecho Internacional al Convenio Europeo
de Derechos Humanos8; también otorgó idéntico valor jurídico que los Tratados, a la Carta
de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.9
3. Estatuto del Consejo de Europa, firmado en Londres, enmendado en 1951 y 1953.www.eu-
ropa.eu/index.
4. Firmado en Paris en abril 18 de 1951, por Alemania, Bélgica, Francia, Italia, Luxemburgo, Países
Bajos. www.iuee.eu/pdf-dossier.
5. A julio de 2015 están en vigor 14 Protocolos Facultativos, el Protocolo 15 y el 16 no han entrado
en vigor.
6. De los 47 Estados Miembros del Consejo de Europa solo 28 de estos son a su vez Estados Miem-
bros de la Unión Europea.

7. Tratado de Lisboa. Aprobado en diciembre 13 de 2007. Versión oficial del texto disponible en
www.boe.es/legislación/enlaces/union_europea.php.(2007/C/306/01).
8. Artículo 6. Tratado de la Unión Europea numeral 1.2. parte pertinente “La Unión se adherirá al
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamenta-
les…” www.boe.es/legislación/enlaces/union_europea.php.
9. Ibíd. Artículo 6. Apartado 1. “La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados
en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal con
fue adoptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que
los Tratados”.
448
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dentro de la Dirección de Derechos Humanos

del Consejo de Europa.15
El Artículo 1 del Convenio es típico aunque no idéntico, a otros tratados sobre de-
rechos humanos, consagra la obligación asumida por los Estado Parte, cual es la de reco-
nocer a toda persona que bajo su jurisdicción se encuentre los derechos y libertades
definidos en el Título I. del instrumento 16, en términos procesales este artículo también
determina la competencia ratione loci, ceñida esta al concepto de jurisdicción17, pero ha sido
el propio Tribunal quien en su jurisprudencia ha desarrollado interpretaciones extensivas
a este respecto.
Con el Título I denominado “Derechos y Libertades” se enuncian de modo taxativo
los siguientes derechos. artículo 2 Derecho a la Vida ; artículo 3 Prohibición de la Tortura;
artículo 4 Prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado; artículo 5 Derecho a la libertad
y a la seguridad; artículo 6 Derecho a un proceso equitativo; artículo 7 No hay pena sin ley;
artículo 8 Derecho al Respeto a la vida privada y familiar; artículo 9 Libertad de pensa-
miento de conciencia y de religión; artículo 10 Libertad de expresión; artículo 11 Libertad
de reunión y de asociación; artículo 12 Derecho a contraer matrimonio; artículo 13 Dere-
cho a un recurso efectivo; artículo 14 Prohibición de discriminación; artículo 15 Deroga-
ción de ciertos derechos en caso de estado de excepción 18; artículo 16 Restricciones a la
actividad política de los extranjeros; artículo 17 Prohibición del abuso de derecho; artículo
18 Limitación de la aplicación de las restricciones de derechos.
Los protocolos al Convenio usualmente se denominan de enmienda y de reforma,
los denominados Protocolos de enmienda amplían derechos y libertades que explícita-
mente no se enuncian bajo el citado Título I. en tanto que los Protocolos de reforma,
ejecutan cambios profundos que transforman al mismo sistema.
El Primer Protocolo Facultativo o Protocolo 119 incorporó el Derecho a la Propiedad
en su artículo 1; el Derecho a la educación en su artículo 2; en su Artículo 3 el Derecho a
elecciones libres.
El Protocolo N° 420 incorporó el Derecho a la no prisión por deudas en su artículo
1; el Derecho a la libertad de circulación y residencia, artículo 2; el Derecho a la no expul-
sión de nacionales de su territorio, articulo 3; el Derecho de los extranjeros a no ser expul-
sados de modo colectivo21, artículo 4.22
15. Quesada Luis, J.: La Jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales, Valencia, Tirant Lo Blanch,
2007.
16. Conforme texto Artículo 1. Convenio Europeo de Derechos Humanos.
17. La jurisdicción es principal y esencialmente territorial. Precedent Bankovic and others vs. Belgium
and others. TEDH. sentencia diciembre 19 2001 www.ech. Aunque en noviembre 20 de 2014 el
Tribunal se ha pronunciado en el asunto Jaloud vs. Países Bajos, desterrando a Bankovic.
18. Podríamos considerar que este artículo contiene el ius cogens del Convenio, los derechos no
susceptibles de derogación ni suspensión son conforme su texto el derecho a la vida, la prohibición

de la tortura, prohibición de la esclavitud o servidumbre; prohibición de condenas e imposición de
penas sin ley previa.
19. Suscripto en París en marzo 20 de 1952.
20. Fue suscripto en Estrasburgo en septiembre 16 de 1963.
21. No posee Correlatividad en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
22. Quesada Luis, J., op. cit.
450
esencia, dotó al Tribunal de nuevos mecanismos procesales para resolver de modo ágil las
demandas inadmisibles como también los asuntos repetitivos. En la realidad práctica fue
posible descomprimir al Tribunal de su excesiva recarga laboral; incrementada desde no-
viembre de 1998 con la entrada en vigor del Protocolo N° 11, pues las personas humanas
y jurídicas gozaron de –Ius Standi– pleno para acudir a Estrasburgo. Asimismo, las trans-
formaciones geopolíticas del Continente Europeo permitieron que nuevos Estados pasa-
ran a ser Parte del Consejo de Europa, y en paralelo Parte también del Convenio
Europeo.32
El Artículo 1333 de este Protocolo permite al Comisario de Derechos Humanos del
Consejo de Europa34 presentar observaciones por escrito ante el Tribunal cuando se diri-
men procesos contenciosos, incluso puede participar en la vista. Esta intervención ante-
riormente estaba supeditada a la invitación del Presidente del Tribunal.
La compleja y extensa jurisprudencia que en sesenta años ha creado y desarrollado el
Tribunal de Estrasburgo, es parte constitutiva del Corpus Iuris del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos.
El Protocolo N° 15.35 Fue abierto a la firma de los Estados Miembros del Consejo
de Europa y también de la Unión Europea en Estrasburgo el 24 de junio de 2013 su entrada
en vigor está condicionada a la ratificación de los 47 Estados Parte del Convenio, más la
Unión Europea por tratarse de un protocolo de enmienda al sistema.36 Entre las modifi-
caciones, que adopta resaltamos la introducida en relación con el Preámbulo 37 donde in-
troduce una referencia al principio de subsidiariedad, y a la doctrina del margen de
apreciación. Así mismo su Artículo 4 modifica el plazo dentro del cual se deberán interpo-
ner las demandas ante el Tribunal reduciéndolo de 6 a 4 meses. 38
32. La caída de Muro de Berlín, con sus consecuencias históricas, políticas y jurídicas, hizo que varios
Estados que estaban tras la cortina de hierro pasaran a ser partes del Consejo de Europa, y con ello
millones de seres humanos hallaron un mecanismo hasta entonces desconocido que les permitiera
garantizar sus derechos fundamentales.
33. Su correlativo es el Artículo 36. Del Convenio que bajo el título Intervención de terceros en el
numeral 3. refiere a esta intervención del Comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa.
34. Se creó este cargo de Comisario Europeo para los Derechos Humanos del Consejo de Europa
por Resolución (99) 50 del Comité de Ministros www.coe.int/web/commissioner.

35. Https://wcdcoe.int/ViewDoc.jsp
36. http://conventions.coe.inte/treaty /EN//Reports. Al 29 de abril de 2014, solo nueve Estados lo
ratificaron, la Unión Europea lo firmó, pero a esta fecha no lo ratificó.

37. Al final de la exposición de motivos de la Convención, se añade un nuevo considerando, que
queda redactado como sigue: “Afirmando que las Altas Partes Contratantes, de conformidad con el
principio de subsidiariedad, son las principales responsables de garantizar los derechos y libertades
definidos en el presente Convenio y sus Protocolos, y que, al hacerlo, disponen de un margen de
apreciación, sujeto a la jurisdicción de supervisión de la Corte Europea de Derechos Humanos, es-
tablecida en el presente Convenio”. Ibíd. 41.
38. Rapport explicatif, www.coe. Esta reducción de 6 a 4 meses se halla justificada en el informe
explicativo del Protocolo N° 15, es atribuida al desarrollo de tecnologías de la comunicación, el

mismo Tribunal Europeo señaló que el plazo de 6 meses era razonable hace 50 años.
452
• Etapa de Unificación con la Unión: se corresponde con la en-

trada en vigor del Protocolo de Lisboa en diciembre 1 de 2009 al presente,
atento que esta etapa aún se halla en proceso de consolidación.
21.5.2. Competencia
Este Tribunal Internacional de Derechos Humanos posee al igual que la Corte Inter-
americana doble competencia, contenciosa y consultiva. Su competencia contenciosa com-
prende todos los asuntos relativos a la interpretación y aplicación del Convenio y de sus
Protocolos que le sean sometidos.46
En ejercicio de su competencia consultiva podrá emitir opiniones consultivas a so-
licitud del Comité de Ministros, acerca de cuestiones jurídicas relativas a la interpretación
del Convenio y de sus Protocolos.47 Pero en la práctica una única vez el Comité de Minis-
tros solicitó opinión consultiva48 y la Gran Sala del Tribunal se declaró incompetente para
emitirla.49
Esta es una diferencia con la Corte Interamericana quien ha desarrollado amplia-
mente su competencia consultiva.50 El Tribunal, quizás ejerza de modo pleno esta compe-
tencia cuando entre en vigor el Protocolo N° 16.51 Su texto52 otorga legitimidad a los altos
tribunales internos de cada Estado Parte para solicitar opiniones consultivas al Tribunal.
Otra particular diferencia con la Corte Interamericana en relación con la función ju-
risdiccional de Estrasburgo es la relativa a las medidas provisionales. En el Sistema Inter-
americano estas se hallan reguladas expresamente en el texto de la Convención
Americana53 en cambio el Convenio no refiere a estas, sí se hallan regladas en el artículo
39 del Reglamento del Tribunal y serán indicadas por la Sala, o su presidente de oficio o a
petición de una parte o de cualquier persona interesada. 54
21.5.3. Funcionamiento del Tribunal
El Tribunal Europeo tiene su sede en la Ciudad de Estrasburgo, no obstante, puede

si lo considera oportuno sesionar en otros lugares del territorio de los Estados miembros
del Consejo de Europa.55
Para ejercer su labor jurisdicción el Tribunal se forma del modo siguiente:
46. Véase texto Artículo 32 del Convenio.

47. Véase texto Artículo 47 del Convenio.
48. Fue en el año 2002.
49. Gran Sala decisión de junio 2 de 2004.
50. Al momento de redactar esta investigación, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
emitido veintiuna Opiniones Consultivas de conformidad con el Artículo 64 de la Convención Ame-

ricana, y se halla en proceso de emisión la número veintidós solicitada por el Estado de Panamá.
51. Http://assembly.coe.int/ASP/Doc
52. Ibídem. Protocolo N° 16 apartado 3.1 numeral 5.
53. Véase artículo 63.2. Convención Americana sobre Derechos Humanos.
54. Artículo 39 Reglamento del Tribunal.
55. Conforme con Artículo 19 Reglamento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
454
El artículo 3364 refiere a las demandas interestatales o entre Partes contratantes, nó-
tese aquí otra particular diferencia con el Sistema Interamericano 65 donde al presente no
se han sustanciado por ante la Corte Interamericana casos de demandas interestatales más
en este sistema de protección la legitimación activa de los Estados fue ejercida en varias
ocasiones.66
Las demandas individuales están establecidas en el artículo 34. 67 Su correlativo en el
Sistema Interamericano es el artículo 4468, con este posee sustanciales diferencias. La pri-
mera es el ius standi, puesto que en el Sistema Interamericano no existe 69, asimismo el ar-
tículo 44 de la Convención Americana conforme la doctrina es una especie de acción
popular70, en tanto que el 34 del Convenio no lo es, siendo condición esencial que toda
persona física, y jurídica reúna la condición de –víctima– para presentar una demanda ante
Estrasburgo.
21.5.5. Condiciones de admisibilidad
Conforme con el principio de subsidiariedad 71, al igual que todo Mecanismo Inter-
nacional de Protección de Derechos Humanos, para acudir a Estrasburgo, previamente,
deberán agotarse los recursos de jurisdicción interna, tal como son entendidos según los
principios de derecho internacional, el plazo para hacerlo es aún de seis meses 72 desde la
64. Asuntos interestatales “Toda Alta Parte Contratante podrá someter al Tribunal cualquier incum-
plimiento de lo dispuesto en el Convenio y sus Protocolos que, a su juicio, pueda ser imputado a
otra Alta Parte Contratante”. Texto artículo 33.
65. Las demandas interestatales se hallan contempladas en el artículo 45 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.

66. Los dos primeros asuntos de demandas interestatales fueron Grecia vs. Reino Unido en los años
1956 y 1957, es asimismo conocido el asunto Irlanda vs. Reino Unido cuya sentencia fue dictada en
enero 18 de 1978.
67. Demandas Individuales. “El Tribunal podrá conocer de una demanda presentada por cualquier
persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que se considere víctima de

una violación por una de las Altas Partes Contratantes de los derechos reconocidos en el Convenio
o sus Protocolos. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a no poner traba alguna al ejercicio
eficaz de este derecho”.
68. “Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en
uno o más Estados Miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que
contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado Parte”.
69. Esto implica que cualquier persona, o grupo de estas, o las ONGS, no están legitimadas para
acudir por sí mismas ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

70. Ello es así porque la legitimación activa es amplia, no es necesario que existe identidad de persona
entre víctima y peticionario. Pero las personas jurídicas carecen hasta el presente de Ius Standi para
acudir por presuntas violaciones a sus propios derechos tanto ante la Comisión Interamericana como
ante la Corte Interamericana.
71. A este respecto el Protocolo N° 15 al Convenio que aún no ha entrado en vigor adopta modifi-
caciones al Preámbulo del Convenio, e introduce en este una referencia al principio de subsidiarie-
dad.
72. Decimos aún de seis meses, pues cuando entre en vigor el Protocolo N° 15 al Convenio Europeo
este plazo se reducirá a cuatro meses. Véase artículo 4° texto Protocolo N° 15.
456
- Si lo decidido en la jurisdicción nacional del Estado configura una vio-

laciones o violaciones al Convenio y a sus Protocolos.
- Identificar la disfuncionalidad del derecho interno del Estado, en rela-
ción con el Convenio, es decir ejercerá una especie de control de convencionali-
dad difuso.
- Dar claras indicaciones al Estado, de cómo eliminar la disfuncionalidad
entre su derecho interno y la Convención.
- Generar la creación de medidas diversas en el ordenamiento jurídico
interno susceptibles de resolver casos similares, incluso aquellos que ya se hallan
pendientes ante el Tribunal aguardando una sentencia piloto; o por lo menos
generar soluciones a problemas estructurales y sistemáticos ya señalados por el
Tribunal que permitan dar solución en el ámbito interno a futuros casos repetiti-
vos.
Dictada la sentencia piloto es de esperar que las autoridades nacionales implementen
medidas apropiadas y eficaces para resolver sistemáticos problemas en sus estructuras pro-
cesales; la sentencia piloto es de carácter declarativo, eficaz para que el Comité de Ministros
cumpla efectivamente su función de asegurar que los Estados ejecuten las decisiones del
Tribunal.
Una importante característica de este procedimiento es la posibilidad de aplazar 79 por
un tiempo determinado, el examen de todos los otros casos relacionados, a condición que
los Estados actúen prontamente en la adopción de las medidas requeridas, para dar efec-
tivo cumplimiento a la sentencia. No obstante, el Tribunal podrá siempre retomar el estu-
dio de los casos aplazados en pos de garantizar los derechos y libertades de la víctima.
La primera sentencia piloto fue dictada en junio de 2004 en el asunto Broniowski vs.
Polonia.80 En este asunto, el Tribunal concluyó que Polonia violó el artículo 1° del Primer
Protocolo Facultativo al Convenio –derecho a la propiedad–, en consecuencia, Polonia debía
dictar un régimen de indemnizaciones que pagase a los propietarios de bienes inmuebles
situados al otro lado del Río Boug, quienes debieron abonar sus propiedades en 1944 tras
la Segunda Guerra Mundial.81
Este procedimiento está codificado en el artículo 61 del Reglamento del Tribunal. 82
Contempla el trámite a seguir en casos que presenten una sistemática o estructural disfun-
ción en los ordenamientos internos de los Estados y que por ello generen, o puedan gene-
rar aplicaciones similares ante el Tribunal.83
Tomando la experiencia del Tribunal, en la implementación de este procedimiento
en diferentes situaciones y en los Estados Parte la nueva regla establece un claro marco
regulatorio de las Sentencias Piloto.
21.7. Algunas líneas jurisprudenciales
79. Durante el aplazamiento el Tribunal mantendrá informada a la víctima.

80. Gran Sala junio 22 de 2004.
81. Sentencia Broniowski c. Polonia.
82. Enmienda al Reglamento del Tribunal realizada en febrero 21 de 2011.
83. Explicación traducida de la regla 61.
458
añadir el apellido del esposo a las mujeres casadas, prohibiéndoles conservar únicamente
sus propios apellidos.
En mayo de 2015 Estrasburgo se pronunció en el caso Haldimann y otros vs. Suiza 94 y
declaró que Suiza había violado el artículo 10 del Convenio –libertad de expresión–, siendo
esta la primera vez que se pronuncia sobre el uso de cámaras ocultas. El caso da cuenta de
la condena penal e imposición de multas por los tribunales suizos a cuatro periodistas que
utilizaron cámaras ocultas para rodar un documental sobre la mala praxis profesional de
corredores de pólizas de seguros.
21.8. Conclusiones
La conciencia de los Estados europeos para haber enfrontado sesenta y cinco años
atrás, compromisos sólidos, hizo posible la construcción de un Mecanismo Regional In-
ternacional de Protección de Derechos Fundamentales. Esto es innegable.
Desde entonces el Sistema Europeo de Protección de Derechos Humanos, ha de-
mostrado una evolución precisa y acorde a la realidad de los seres humanos y de las per-
sonas jurídicas que transitan, habitan y se constituyen como tales, en la jurisdicción de cada
uno de los cuarenta y siete Estados Miembros del Consejo de Europa y en paralelo Estados
Parte del Convenio.
Este proceso ha implicado decisiones profundas, como la decisión de disolver la an-
tigua Comisión Europea de Derechos Humanos, con el riesgo asumido de funcionar con
un único órgano jurisdiccional y permanente, el Tribunal Europeo. Este Tribunal, como
máximo intérprete del Convenio Europeo de Derechos Humanos, es eminentemente ca-
suístico, ello es así porque hasta el presente ha aplicado el Convenio únicamente ejerciendo
su competencia contenciosa. Aspecto que lo diferencia de modo sustancial con su par de
San José de Costa Rica.
Estrasburgo no es ajeno a los voluntarismos estatales, podríamos señalar entre sus
fragilidades, la imposibilidad de vigilar la ejecución de sus propias sentencias. No obstante,
estas son parte esencial del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
Como primer Sistema Regional de Protección Internacional de Derechos Humanos,
no ha perdido ese ideal intangible: la permanente búsqueda de realización de Justicia.
21.9. Bibliografía
Aldecoa Luzárraga, F. y Guinea Llorente, M.: La Europa que viene: el Tratado

de Lisboa, Madrid, Marcial Pons, 2008.
Bourloyannis Vrailas, C.: The European Court of Human Rights, Martinus
Nijhoff, 2012.
Burgorgue Larsen, L.: Libertés Fondamentales. Montcherestien, París, EJA, 2003.
Boletín de las Cortes Generales. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 25 años de
Jurisprudencia, Madrid, Cortes Generales.
94. Haldimann y otros c. Suiza, TEDH, Sentencia, 24/05/2015.
460
políticos que atravesaba el continente. El resultado de este proceso6 desembocó en la adop-

ción del acta constitutiva de la Unión Africana. 7
Los fines de la organización aparecen expresados en el artículo 3 de su Acta Consti-
tutiva que sustituye el artículo. 2 de la Carta de la OUA, entre ellos podemos mencionar:
“h) promover y proteger los derechos humanos y de los pueblos de acuerdo con la Carta
Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos y otros instrumentos relevantes de De-
rechos Humanos…”. Asimismo, el artículo 4 refiere entre sus Principios: l) promoción de
la equidad de género m) respeto de los principios democráticos, los derechos humanos el
Estado de derecho y la gobernabilidad n) promoción de la justicia social…”.
Sin embargo, aunque la huella de la Organización para la Unidad Africana sigue
siendo fuerte, el Acta Constitutiva de la Unión Africana y sus protocolos establecen un
número significativo de nuevas estructuras, tanto a nivel de los órganos principales y a
través de una serie de nuevos comités técnicos y subsidiarios. Muchos de estos han evolu-
cionado desde 2002 y todavía están en desarrollo. 8
22.2. La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. Principales

características. Otros instrumentos
El sistema africano se articula a partir del tratado constitutivo de la Unión Africana,

que, como se ha expresado, reconoce entre sus objetivos “promover y proteger los dere-
chos humanos y de los pueblos de acuerdo con la Carta Africana de Derechos Humanos
y de los Pueblos y otros instrumentos relevantes de Derechos Humanos…” y se comple-
menta con un conjunto de tratados multilaterales africanos en materia de derechos huma-
nos. Travieso nos indica que “la autodeterminación de los Estados africanos ha hecho
posibles los avances en materia de derechos humanos”.9
El principal texto en materia de derechos humanos africanos es la “Carta Africana
de los Derechos Humanos y de los Pueblos”, aprobada el 27 de julio de 1981, también
llamada “Carta de Banjul”10, en el marco de la XVIII Conferencia de Jefes de Estado y de
Gobierno de la Organización para la Unidad Africana (OUA).11 Se trata de un tratado
internacional de derechos humanos que tiene como objetivo promover y proteger los de-
rechos humanos y libertades básicas en el continente africano.
Además de la Carta, en los últimos años se han elaborado nuevos tratados africanos
en materia de derechos, Protocolo sobre los Derechos de la Mujer Africana (2003-2005),
6. Tres cumbres se llevaron a cabo para la preparación para el lanzamiento oficial de la Unión Afri-
cana: en Lome (2000), se adoptó el Acta Constitutiva de la Unión Africana, en Lusaka (2001), se
diseñó el mapa de implementación de la Unión Africana y en Durban (2002), se lanzó la Unión
Africana y se convocó la primera Asamblea de Jefes de Gobierno y Estado.
7. Entrada en vigor el 26 de mayo de 2001.
8. Véase http://www.upf.edu/dhes-alfa/es/informacio_drets_humans/sistema_africa.html. Fecha
de consulta 23/02/2015.
9. Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, Buenos Aires, Heliasta, 1990.
10. Entra en vigor el 21 de octubre de 1986.
11. Organización que, a partir de 2001 se ha transformado en la Unión Africana (UA).
464
e incluye el reconocimiento de los derechos humanos de la tercera generación, en especial

el derecho de los pueblos al desarrollo19, derecho a la autodeterminación20, el derecho a la
paz tanto en el ámbito interno como internacional 21, el derecho a disfrutar de un medio
ambiente satisfactorio y global.22
En el caso SERAC (Centro de Acción para los derechos Sociales y Económicos) c. Nigeria, la
Comisión enfatizó las obligaciones que surgen de los sistemas de protección de derechos
humanos. Así, expresó “que todos los derechos, tanto los derechos civiles y políticos y
sociales, y económicos generan al menos cuatro niveles de obligaciones: de respetar, pro-
teger, promover y cumplir estos derechos. Estas obligaciones se aplican universalmente a
todos los derechos y conllevan una combinación de deberes negativos y positivos. Como
instrumento de derechos humanos, la Carta Africana no es ajena a estos conceptos y el
orden en el que están tratados allí es una cuestión de conveniencia y de ninguna manera
debe implicar prioridad alguna asignada a ellos. 23
Asimismo, enuncia derechos de los pueblos (derechos colectivos) y deberes del indi-
viduo24 y como dato distintivo no contiene cláusulas de suspensión generales del ejercicio
de determinados derechos. La única limitación posible a un derecho podría darse en el
supuesto de que dicha limitación resulte proporcional y necesaria para proteger los dere-
chos de otras personas, la seguridad colectiva, la moralidad o el interés común. 25 La Comi-
sión Africana hizo referencia a esta última característica en el caso Comisión Nacional de los
Derechos del Hombre y de las Libertades c. Chad: “La Carta Africana, a diferencia de otros ins-
trumentos de derechos humanos, no permite a los Estados partes derogar sus obligaciones
convencionales durante situaciones de emergencia. Así, aun una Guerra Civil en Chad no
puede ser usada como una excusa por el Estado violador o permitir violaciones de dere-
chos en la Carta Africana”.26
Otra característica importante de la Carta Africana es que, como ya se deja entrever
en su mismo título, dedica una especial atención a los derechos de los pueblos, a los dere-
chos colectivos, importancia que no reciben en ningún otro documento internacional de
derechos humanos. Esto encaja con las peculiaridades culturales del África tradicional,
donde tiene primacía el grupo sobre la persona, la comunidad sobre el individuo; solo en
la comunidad el individuo cobra un pleno sentido. 27
19. Art. 22 Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.

23. The Social and Economic Rights Action Centre for Economic and Social Rights c. Nigeria, Comisión Africana
sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, Comunicación 155/96, parág. 44.

24. Art. 27 y 29 Carta de Derechos Humanos y de los Pueblos.
25. Tardif, E.: “Acercamiento al sistema africano de protección de los derechos humanos: avances y
retos”, Anuario De Derechos Humanos, n. 9, (2013), pp. 139-148, p. 140. Véase artículo 27(2).
26. Commission Nationale des Droits de l' Homme et des Libertes c. Chad, Comisión Africana sobre Derechos
Humanos y de los Pueblos, Comunicación 74/92, parág 21.

27. Goméz Isa, F.: “Sistema Africano de Derechos Humanos”, Diccionario de Acción Humanitaria y
Cooperación al Desarrollo. Disponible online en http://www.dicc.hegoa.ehu.es/listar/mostrar/63
466
desarrollo de los Estados de África del Sur); el Tribunal del ECOWAS (Comunidad de
Estados de África Occidental); y el Tribunal de África del Este.35
22.3. La Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. Compo-

sición. Funciones
En julio de 1979, la Asamblea de la Organización para la Unión Africana adoptó una

resolución llamando al Secretario General a formar un Comité de Expertos para elaborar
un borrador de Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, previendo, entre
otras cosas, mecanismos de protección y promoción de los derechos contenidos en la
Carta. El borrador del grupo de trabajo se adoptó unánimemente en una reunión de jefes
de Estado y de Gobierno 1981 en Nairobi, Kenia, y la Carta entró en vigor el 21 de octubre
de 1986. Ese día se conmemora como el día de los Derechos Humanos de África.
La Carta prevé una Comisión de Derechos Humanos en el marco de la Organización
para la Unidad Africana. Esta Comisión fue oficialmente puesta en marcha el 2 de noviem-
bre de 1987 en Addis Abeba, Etiopía, luego de que sus miembros fueran electos por la
Asamblea de la Organización para la Unidad Africana en julio de ese mismo año. La Sede
de la Comisión se mudó a Banjul, Gambia en 1989. 36
Sus funciones principales pueden resumirse de la siguiente manera: promoción 37,
protección38 e interpretación de la Carta39 y otras que le asigne la Asamblea General de la
Unión Africana.
La Comisión Africana de Derechos humanos y de los Pueblos está compuesta por
once comisionados que ejercen sus funciones “a título personal”, “de la máxima repu-
tación, conocidas por su gran moralidad, integridad, imparcialidad y competencia en ma-
teria de derechos humanos de los pueblos”. 40 La duración en sus cargos es de seis años,
pudiendo ser reelectos por un período más. Son expertos propuestos por los Estados
35. Aunque estos mecanismos fueron creados para supervisar el cumplimiento de obligaciones co-
merciales, también se han interesado en temas de derechos humanos. Veáse por ejemplo: Simone
Ehivet et Michel Gbagbo c. Côte d’Ivoire, ECW/CCJ/JUD/03/13, (ECOWAS); Barry & Others c. Zimba-
bwe, 05/08_JUD, (SADC); Sam Mukira Mochori c. Uganda, 05/2011 (Corte de Justicia de África del
Este).
36. African Union Handbook, African Union Commission and New Zealand Crown Copyright Jointly
published by the African Union Commission and New Zealand Ministry of Foreign Affairs and
Trade/Manat Aorere, 2014, pp. 74-75. Disponible online en http://www.au.int/
37. Art. 45 (1) Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos.
40. Art. 31 Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos. A enero de 2015, sus
integrantes son: Faith Pansy Tlakula, Lawrence Murugu Mute, Lucy Asuagbor, Maya Sahli Fadel,
Med S.K. Kaggwa, Mohamed Bechir Khalfallah, Pacifique Manirakiza, Reine Alapini-Gansou, So-
yata Maiga, Yeung Kam John Yeung Sik Yuen y Zainabo Sylvie Kayitesi. La Comisión no incluirá a
más de un ciudadano del mismo Estado.
468
a. Competencia material
Entre los principios aplicables, se establece que la Comisión se basa en la legislación
internacional sobre derechos humanos y de los pueblos, especialmente en las disposiciones
de los diversos instrumentos africanos referentes a los derechos humanos y de los pueblos,
la Carta de las Naciones Unidas, la Carta de la Organización para la Unidad Africana, la
Declaración universal de los derechos humanos, otros instrumentos adoptados por las
Naciones Unidas y por los países africanos en materia de derechos humanos y de los pue-
blos, así como en las disposiciones de los diversos instrumentos adoptados por departa-
mentos especializados de las Naciones Unidas de los cuales los firmantes de la presente
Carta sean miembros.47
La Comisión también tiene en consideración, como medios subsidiarios para deter-
minar los principios del derecho aplicables, otros convenios generales o especiales que
establezcan normas expresamente reconocidas por los Estados miembros de la Organiza-
ción para la Unidad Africana, prácticas africanas que concuerden con las normas interna-
cionales relativas a los derechos humanos y de los pueblos, costumbres generalmente
aceptadas como normas, principios generales del derecho reconocidos por los Estados
africanos, así como precedentes legales y creencias.48
Sin perjuicio de ello, la competencia ratione materiae está limitada a los derechos y
garantías enunciados en la Carta Africana.
b. Competencia personal
La legitimación activa para presentar una denuncia a la Comisión es amplia; todas las
personas, físicas (individuos, pueblos49) o jurídicas (ONG) pueden presentar una petición,
incluidos los Estados. La Carta prevé dos tipos de comunicaciones “interestatales” y “otras
comunicaciones”, en estas últimas se enmarcan las denuncias individuales.
En el caso Endorois, los denunciantes argumentaron que eran un “pueblo”, status que
les permitía beneficiarse de las provisiones de la Carta Africana que protege derechos co-
lectivos. La Comisión Africana en el caso Ogoni, Centro de acción para los derechos sociales,
económicos c. Nigeria, ya se había expresado al respecto al sostener: “La Carta Africana, en el
artículo 20 al 24 prevé claramente conservar derechos como pueblos”, es decir, colectiva-
mente. La importancia de la comunidad y de la identidad colectiva en la cultura africana
47. Art. 60 Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos.
49. Centre for Minority Rights Development (Kenya) and Minority Rights Group International on behalf of Endorois
Welfare Council c Kenya, Comisión Africana de Derechos Humanos, Comunicación 276/2003, parág
147. Los conceptos “pueblos” y “pueblos / comunidades indígenas” son términos cuestionados. En
lo que se refiere a los "pueblos indígenas", no hay una definición universal e inequívoca del concepto,
ya que ninguna definición aceptada captura la diversidad de las culturas indígenas, las historias y
circunstancias actuales. Las relaciones entre los pueblos indígenas y los grupos dominantes o princi-
pales de la sociedad varían de país a país. Lo mismo es cierto del concepto “pueblos”. La Comisión
Africana es, pues, consciente de la connotación política que estos conceptos llevan. Esas controver-
sias llevaron a los redactores de la Carta Africana a que deliberadamente se abstengan de proponer
cualquier definición de la noción de “pueblo(s)”.
470
Los Estados están obligados a respetar y a garantizar los derechos contenidos en la

Carta luego de la ratificación de ella, y de su entrada en vigor, tal como lo establece el
artículo 28 de la Convención de Viena sobre derecho de los Tratados. 55
d. Competencia territorial
La Carta no delimita específicamente su aplicación al territorio y jurisdicción de los
Estados Partes, sin embargo de la letra del artículo 1, y en aplicación a los principios de la
responsabilidad internacional del Estado, podemos afirmar que la competencia territorial
está restringida a violaciones cometidas dentro del territorio del Estado denunciado o su-
jetas a la jurisdicción de este, que debe ser Estado Miembro de la Unión Africana y debe
haber ratificado la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos.
La Comisión considera que la Carta se aplica principalmente en los espacios sujetos
a la jurisdicción territorial de los Estados Partes fundamentado en que la soberanía de los
Estados –con el que se comprometen las obligaciones internacionales– es territorial y la
jurisdicción que ejerce es también, principalmente territorial. Alternativamente, una viola-
ción que ocurre fuera del territorio del Estado, pero en que el Estado “haya asumido el
control efectivo de una parte del territorio de otro o haya ejercido el control efectivo de
parte del territorio de otro Estado o haya ejercido control o autoridad sobre un indivi-
duo”.56
e. Requisitos de admisibilidad
Para presentar un caso ante la Comisión, ya sea a través de una denuncia individual
–en la Carta enunciada como “otras comunicaciones”– o interestatal, es necesario cumplir
con la regla del agotamiento de los recursos legales internos disponibles, a menos que esto
provoque una demora injustificada, o bien no haya recursos eficaces, como ha entendido
la Comisión.
En el caso Encuentro Africano por la Defensa de los Derechos del hombre c. Zambia, la Comi-
sión Africana examinó la respectiva obligación de las partes en términos de agotamiento
de los recursos internos y declaró que “cuando el Gobierno de Zambia sostuvo que la
comunicación debía ser declarada inadmisible debido a que los recursos internos no habían
sido agotados, el Gobierno tenía la obligación de demostrar la existencia de tales recur-
sos”.57 Es decir, le corresponde al Estado denunciado probar los recursos disponibles.
En el caso Dawda Jawara c. Gambia, la Comisión expresó que el recurso debe estar
55. Art. 28. Irretroactividad de los tratados: “Las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte
respecto de ningún acto o hecho que haba tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en
vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo
que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo”.
56. Mohammed Abdullah Saleh Al-Asad c. Djibouti, Comisión Africana sobre Derechos Humanos y de
los Pueblos, Comunicación 383/2010, parág. 134. Agrega que no es necesario dar más detalles sobre
las circunstancias en que un Estado Parte podrá asumir obligaciones extraterritorialmente.
57. Rencontre Africaine pour la Defense des Droits de l'Homme c. Zambia, Comisión Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos, Comunicación 71/92, parág. 12. Doctrina citada también en Egyptian
Initiative for Personal Rights & INTERIGHTS c. Egipto, Comisión Africana de Derechos Humanos,
Comunicación 323/06
472
7. No deben tratar de casos que ya han sido solucionados por los Estados implicados
de conformidad con los principios de la Carta de las Naciones Unidas, la Carta de la Or-
ganización para la Unidad Africana o las disposiciones de la Carta. 63
El Secretario corrobora que las comunicaciones dirigidas a la Comisión contengan
toda la información necesaria64 para transmitir el expediente a la Comisión, que toma una
decisión sobre la admisibilidad. Los Estados Partes están representados ante la Comisión
por sus representantes. Las personas físicas o jurídicas pueden comparecer en persona o
designar un representante ante la Comisión. 65 Salvo decisión en contrario, la Comisión
examina las comunicaciones en el orden en que hayan sido recibidas por el Secretario. 66 Si
dos o más comunicaciones contra el mismo Estado Parte tratan de hechos similares o
revelan el mismo patrón de violación de los derechos, la Comisión puede acumularlas y
considerarlas como una sola comunicación. 67
La Comisión68 nombra, entre sus miembros, un relator para cada comunicación.
También puede establecer uno o varios grupos de trabajo para examinar las cuestiones de
forma, la admisibilidad, el fondo y formular recomendaciones a la Comisión, que tendrá
64. Regla N° 93 de Procedimiento de la Comisión Africana de Derechos Humanos. Información que
debe contener una comunicación: el nombre, la nacionalidad y la firma de la persona o personas
denunciantes; en los casos en que el demandante es una ONG, el nombre y la firma de su represen-
tante legal; si el demandante desea que su identidad sea reservada; la dirección para recibir corres-
pondencia de la Comisión y, en su caso, un número de teléfono, número de fax y dirección de correo
electrónico; relato del hecho o situación denunciada, con especificación del lugar, la fecha y la natu-
raleza de las presuntas violaciones; el nombre de la víctima, en caso de que no sea la demandante;
toda autoridad pública que haya tomado conocimiento del hecho o situación denunciada; el nombre
del Estado supuestamente responsable por la violación; el cumplimiento de los plazos contemplados
en la Carta Africana para la presentación de la Comunicación; las gestiones emprendidas para agotar
los recursos internos, o si el solicitante alega la imposibilidad o falta de disponibilidad de los recursos
internos, los motivos en apoyo de tal afirmación; y una indicación de que la denuncia no ha sido
sometida a otro procedimiento de arreglo internacional. En los casos en que la víctima no haya
solicitado el anonimato y esté representada por una ONG u otro agente, la víctima será la denun-
ciante en el registro y su representación o agencia será reconocida. Cuando una comunicación no
contenga alguno de los datos, el Secretario solicitará al demandante a presentar la misma.
65. Regla N° 94 de Procedimiento de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
La Comisión podrá decidir no unir las comunicaciones si sostiene que su acumulación no servirá el
interés de la justicia. También cuando la Comisión decide unir dos o más comunicaciones, puede,
cuando se considere oportuno, decidir separarlas.
68. Regla N° 101 y N° 102 de Procedimiento de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de
los Pueblos: un miembro de la Comisión no deberá estar presente y participar en el examen de una
comunicación si es nacional del Estado Parte interesado, si tiene algún interés personal en el caso, si
se dedica a cualquier actividad política, administrativa o profesional que sea incompatible con su
independencia o imparcialidad, si ha participado de algún modo en las decisiones a nivel nacional en
relación con la Comunicación, si ha expresado públicamente opiniones que puedan interpretarse
como un reflejo de la falta de imparcialidad con respecto a la comunicación.
474
En los casos de ausencia de una respuesta sustantiva por parte del Estado demandado
debe decidir sobre los hechos proporcionados por los reclamantes y tenerlos como cier-
tos.75
La Comisión, previa deliberación sobre las presentaciones de ambas partes, adopta
una decisión sobre el fondo de la comunicación. La Comisión delibera en privado, y todos
los aspectos de los debates son confidenciales. La decisión de la Comisión se mantiene
confidencial y no puede ser transmitida a las partes hasta que su publicación sea autorizada
por la Asamblea. La decisión de la Comisión también se publica en el sitio web de la Co-
misión.76
f.5. Solución amistosa

En cualquier etapa del examen de una comunicación, la Comisión, por iniciativa pro-
pia o a petición de cualquiera de las partes interesadas, puede ofrecer sus buenos oficios
para lograr un arreglo amistoso entre las partes, con el consentimiento de las partes, pu-
diendo encargar a uno o más de sus miembros la tarea de facilitar la negociación entre las
partes.77 En el caso de que las partes lleguen a una solución amistosa, el informe debe
contener:
a. Una breve exposición de los hechos.
b. Una explicación de la solución alcanzada.
c. Las recomendaciones de la Comisión sobre el comporta-
miento a seguir por las partes para garantizar el cumplimiento.
d. Pasos a seguir por la Comisión para supervisar el cumpli-
miento de los términos del acuerdo.
75. The Social and Economic Rights Action Centre for Economic and Social Rights v. Nigeria, Comisión Africana
sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, Comunicación 155/96, parág. 40. Veáse también Com-
municaciones 25/89, 47/90, 56/91, 100/93, World Organisation Against Torture et al. /Zaire, Com-
munication 60/91. Constitutional Right Project/Nigeria and Communicacion 101/93 Civil Liberties
Organisation/Nigeria)
76. Regla N° 110 de procedimiento de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
Deberá ser firmada por el Presidente y el Secretario.

77. Regla N° 109 de Procedimiento de la Comisión Africana de Derechos Humanos. La Comisión
podrá poner fin a su intervención en el procedimiento de solución amistosa, a petición de una o

ambas partes, en un plazo de seis meses, renovable una vez, cuando no se llega a una solución amis-
tosa. Cuando la Comisión reciba información de las partes que se ha llegado a una solución amistosa,
la Comisión velará por que dicha solución amistosa: cumpla con el respeto de los derechos humanos
y las libertades fundamentales consagrados en la Carta Africana y otros instrumentos aplicables; in-
dique que la víctima de la presunta violación de los derechos humanos o, su/sus sucesores, como
sea el caso, han dado su consentimiento a los términos de acuerdo y están satisfechos con las condi-
ciones; incluya un compromiso de las partes a aplicar los términos del acuerdo. Si los términos de la
solución amistosa no se implementan dentro de los seis meses, o cuando las condiciones no cumplan
con los requisitos del apartado 5 de la presente Regla, la Comisión, a petición del demandante con-
tinuará procesando la Comunicación de conformidad con las correspondientes disposiciones de la
Carta y las normas pertinentes en el presente reglamento.
476
un tribunal especial militar establecido por el gobierno militar de Nigeria. Sin embargo, a
pesar de estar obligado a hacerlo82, Nigeria hizo caso omiso a la orden.
b.1. Comunicaciones interestatales

Si un Estado parte de Carta tiene razones suficientes para creer que otro Estado parte
ha violado sus disposiciones, puede llamar la atención, mediante comunicado escrito res-
pecto al tema en cuestión. Esta comunicación se presenta al Presidente, a través del Secre-
tario de la Comisión, por escrito, y debe contener una explicación completa de los hechos,
así como las disposiciones de la Carta Africana que alega que han sido violadas. Ese co-
municado también es remitido al Secretario General de la Unión Africana y al presidente
de la Comisión. Dentro de un período de tres meses a partir de la fecha de recepción del
comunicado, el Estado al que va dirigida la denuncia, debe brindar al Estado denunciante
una explicación o declaración escrita que aclare la cuestión. Esta debe incluir toda la infor-
mación relevante posible relativa a las leyes y normativa aplicables y el remedio arbitrado
o la acción prevista.83
Las partes deben informar a la Comisión acerca de los acontecimientos que pudieran
surgir en el marco de las negociaciones en curso. 84 Este tipo de comunicaciones son muy
poco frecuentes. En el caso República Democrática del Congo c. Burundi, Ruanda y Uganda, el
denunciante85 alegó que las fuerzas armadas de los tres Estados demandados estaban co-
metiendo violaciones graves y masivas de derechos humanos en provincias congolesas
donde habían actividades de rebeldes desde 1998.86 Frente a esta comunicación interestatal,
la Comisión determinó que los Estados demandados habían violado la Carta Africana,
urgió que cumplan sus obligaciones bajo la Carta de la ONU, la Carta de la UA, la Carta
82. Pureza, J.M.P. y Gómez Isa, F. (Dir.): La protección internacional de los derechos humanos en los albores del
siglo XXI, Universidad de Deusto, 2004, p. 615-616. “La Comisión posteriormente sostuvo que en
términos de la obligación general que tienen los Estados partes de cumplir con las normas de la Carta
según su artículo 1”.
85. Además República Democrática del Congo afirma, entre otras cosas, que es víctima de una agre-
sión armada perpetrada por Burundi, Ruanda y Uganda; y que esto es una violación de los principios
fundamentales que rigen las relaciones amistosas entre los Estados, como se estipula en las Cartas
de las Naciones Unidas y la Organización de la Unidad Africana; en particular, los principios de no
recurrir a la fuerza en las relaciones internacionales, la solución pacífica de las diferencias, el respeto
a la soberanía y la integridad territorial de los Estados y la no injerencia en los asuntos internos de
los Estados. Se hace hincapié en que las masacres y otras violaciones de derechos humanos y de la
gente que acusa Burundi, Ruanda y Uganda de, están comprometidos en la violación de las disposi-
ciones de los artículos 2, 4, 6, 12, 16, 17, 19, 20, 21 , 22 y 23 de la Carta Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos. También alega violación de las disposiciones del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y del Protocolo
adicional sobre la Protección de las Víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I)
de 08 de junio 1977.
86. Democratic Republic of Congo c. Burundi, Rwanda and Uganda, Comisión Africana sobre Derechos Hu-
manos y de los Pueblos, Comunicación No. 227/99 (2003).
478
Relator, convocar en consulta a los Estados Partes interesados y/o facilitar la redacción de
un acuerdo.90
Si no fuera posible llegar a una solución amistosa, la Comisión solicita a los Estados
Partes, dentro de un plazo de treinta días, sus observaciones escritas, las cuales transmite
a la contraparte, que tiene el plazo de treinta días para responderlos. El Relator prepara un
informe con los hechos, las conclusiones y recomendaciones para su examen por la Comi-
sión. Antes de adoptar el informe del Relator, la Comisión puede convocar una audiencia
en la que las partes pueden formular observaciones orales adicionales. 91
f.4. Decisión de la Comisión

Dentro del plazo de doce meses desde la recepción de una comunicación, la Comi-
sión debe adoptar una decisión, preparar un informe y formular recomendaciones. El in-
forme se comunica a los Estados Partes interesados a través del Secretario y se incluye en
el Informe de Actividades de la Comisión a presentar a la Asamblea. 92
g. Informes periódicos de los Estados

En relación con las facultades de monitoreo, la Carta le exige a cada Estado Parte
remitir un informe cada dos años acerca de las medidas legislativas o de cualquier índole
tomadas con el fin de darle efectos a los derechos y libertades garantizados por la Carta.93
Hasta la fecha 8 países han presentado todos los informes, 15 Estados adeudan 1 o 2
informes, 24 Estados adeudan 3 o más informes y 7 Estados nunca han presentado un
informe.94
h. Relatores Especiales y Grupos de Trabajo

La Comisión puede crear mecanismos subsidiarios, como Relatores Especiales, Co-
mités y Grupos de Trabajo. La creación y la composición de tales mecanismos subsidiarios
se pueden determinar por consenso. A falta de consenso, la decisión se tomará por

En el caso de aceptación del proyecto acuerdo, los Estados Partes interesados deberán firmarlo bajo
los auspicios de la Comisión. El Relator procederá a preparar un proyecto de informe, que será
sometido a la Comisión para su aprobación en su próxima reunión. Cuando se adopte, se enviará el
informe a los Estados Partes interesados y comunicadas a la Asamblea. La Comisión, a través del
Relator tendrá entonces un seguimiento de la vigilancia de la aplicación de los términos del acuerdo
y el informe sobre dicha aplicación a cada período ordinario de sesiones de la Comisión hasta que se
concluya el acuerdo. Dicho informe formará parte del Informe de Actividades de la Comisión a la
Asamblea.
94. Información disponible online http://www.achpr.org/states/ Fecha de consulta 08/02/2016.
480
c. Proporcionar cualquier documento que la Comisión considere necesa-

rio para la preparación de sus informes;
d. Tomar las medidas de seguridad necesarias para proteger a los miem-
bros de la delegación y también para garantizar el buen funcionamiento de la
misión.98
Aunque los Comisionados visitan algunos países en particular bajo su mandato pro-
mocional, también lo han hecho en sus facultades de protección. Las bases por las cuales
la Comisión decide hacer tales visitas no es problemática, como sí lo es en su labor de
protección. No hay una política consistente sobre cuándo se decide realizar una visita a un
país y cuándo no, pero parecería ser que lo hacen en los casos más serios.99
j. Adopción de Resoluciones
El artículo 45 de la Carta faculta a la Comisión a formular y establecer principios y
normas destinados a resolver problemas legales relativos a los derechos humanos y de los
pueblos y a las libertades fundamentales en los que los gobiernos africanos puedan basar
sus legislaciones. Estas resoluciones pueden ser clasificadas en: temáticas, administrativas
y específicas por país.100
k. Labores promocionales
El principal mandato de la Comisión es mejorar la promoción y protección de los
derechos humanos en África y garantizar que los Estados miembros cumplan con sus obli-
gaciones contraídas en virtud de la Carta. El artículo 46 de la Carta establece que la Comi-
sión puede utilizar “cualquier método de investigación apropiado” y es la base legal para
las misiones. Las misiones de promoción se rigen por las directrices de la Comisión para
las Misiones.101 Las visitas o misiones promocionales son llevadas a cabo por la Comisión
o sus mecanismos especiales para sensibilizar a los Estados sobre el rol de la Carta

99. Malcolm Evans, R. M. The African Charter on Human and Peoples' Rights: The System in Practice 1986–
2006, Cambridge University Press, 2008, p. 81. Algunas de las visitas al terreno realizadas fueron a
Togo, Sudan, Senegal, Nigeria, Darfur, Zimbawe, Burkina Faso (2001), Chad (2000), Congo (2004),
Costa de Marfil (2001, 2003), Djibouti (2000, 2002), Libya (2002), Mauritania (1996), Mozambique
(2000). Estas visitas son, en ocasiones, adicionales a las visitas de los Relatores Especiales y a los
Grupos de Trabajo.
100. http://www.achpr.org/resolutions/. Por ejemplo 16° sesión extraordinaria. Resolución nombra
a un miembro de expertos para el Comité para la Protección de los Derechos de las Personas que
Viven con el VIH (PVVIH), y las personas en riesgo, vulnerables y afectados por el VIH en África
(N°285). Resolución sobre la Libertad de Expresión en el Reino de Swazilandia (N°286). Resolución
sobre abusos de derechos humanos en Egipto (N° 287). Resolución de condena a los autores de
Asalto Sexual y la Violencia en la República Árabe de Egipto (N° 288). Resolución sobre la crisis
alimentaria en Somalia (N°289). Resolución sobre la necesidad de realizar un estudio sobre el VIH,
el Derecho y Derechos Humanos (N°290). Resolución sobre la Conferencia Mundial de la ONU
sobre Pueblos Indígenas (N°291). Resolución sobre la necesidad de realizar un estudio sobre el ma-
trimonio infantil en África (N°292). Véase también 55° sesión ordinaria.
101. Véase http://www.achpr.org/mission-reports/about/ Fecha de consulta 22/02/2015.
482
Cuando se adoptó el acta constitutiva de la Unión Africana se pactó la creación de

dos tribunales: la Corte Africana de Justicia que se ocuparía de temas contenciosos de
índole político y económico106, y la Corte Africana sobre los Derechos Humanos y de los
Pueblos que fue ideada para conocer las denuncias de violación de derechos humanos en
contra de países miembros, buscando de esta manera, complementar el mandato de pro-
tección de la Comisión conforme a lo dispuesto en los artículos 30 y 45 (2) de la Carta
Africana.107
Sin embargo, poco después de la adopción del Protocolo que creaba la primera, la
Asamblea de la Unión Africana decidió, en 2004, que sería conveniente fusionar las dos
instituciones. El 25 de enero de 2004 entró en vigor el Protocolo a la Carta Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos, por el que se crea una Corte Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos108, cuyos primeros 11 jueces fueron elegidos en 2006. La Corte
Africana sobre los derechos humanos, complementa y refuerza a la Comisión de acuerdo
con el párrafo 7 del preámbulo del Protocolo de la Carta africana.
La Corte Africana es el órgano competente para conocer todos los casos y todas las
desavenencias de interpretación concernientes a la Carta y todo instrumento pertinente
relativo a los derechos humanos y ratificados por los Estados parte. Las instituciones que
pueden acudir individualmente ante la Corte son la Comisión, el Estado defensor y el Es-
tado del cual la víctima sea nacional.109
a. Composición
106. Kane, I. y Motala, A.: “The creation of a new African Court of justice and human rights”. Op.
Cit. en Evans, Malcolm y Murray, Rachel (eds.), The African Charter on Human and Peoples' Rights: The
System in Practice 1986–2006, Cambridge University Press, 2008, p. 409.
107. Regla N°114 de procedimiento de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
La relación de complementariedad entre la Comisión y la Corte se establece y organiza por los ar-
tículos 5, 6 (1) y (3), 8 y 33 del Protocolo. Véase también art. 2 Protocolo.
108. 24 países lo firmaron y ratificaron, 25 lo firmaron, pero no ratificaron, y 5 países no firmaron ni
ratificaron. Véase http://www.achpr.org/pt/instruments/court-establishment/. Fecha de consulta

08/02/2016.
109. Regla N° 26 de procedimiento de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
Jurisdicción: 1 Conforme el Protocolo, la Corte tendrá jurisdicción: a) para tratar con todos los casos
y todas las controversias que le sean sometidas relativas a la interpretación y aplicación de la Carta,
el Protocolo y cualquier otro instrumento de derechos humanos ratificado por los Estados involu-
crados; b) brindar una opinión consultiva sobre cualquier asunto legal relacionado a la Carta o cual-
quier otro instrumento de derechos humanos relevantes, mientras que el asunto no esté relacionado
con uno que este siendo examinado por la Comisión; c) promover arreglos amistosos en los casos
en trámite por ante la Corte, en conformidad con las provisiones de la Carta; d) interpretar sus sen-
tencias y e) revisar sus propias sentencias a la luz de nuevas pruebas, en conformidad con la Regla
N° 67. 2. En caso de controversia acerca de la jurisdicción de la Corte, esta decidirá. (traducción
libre)
484
estar fundado y cada juez podrá dar una opinión por separado o disidente.114 La Corte ha
recibido 8 pedidos de opiniones consultivas.115
c. Función contenciosa. Procedimiento

Por lo general, la Corte solo puede considerar, por lo tanto, las comunicaciones in-
dividuales que hayan sido previamente examinadas por la Comisión. El procedimiento para
las denuncias que la Comisión y los Estados no puedan o no quieran remitir a la Corte,
terminarán con la adopción del informe de la Comisión.
Si la Comisión ha adoptado una decisión con respecto a una comunicación interes-
tatal o individual y considera que el Estado no ha cumplido o no está dispuesto a cumplir
con sus recomendaciones con respecto a la comunicación en el plazo indicado, puede pre-
sentar la comunicación a la Corte116, siempre que el Estado denunciado haya aceptado la
jurisdicción de la Corte.117
Si la Comisión ha presentado una solicitud de Medidas Provisionales en contra de un
Estado Parte, y considera que el Estado no ha cumplido con las medidas provisionales
solicitadas, la Comisión puede también remitir la comunicación a la Corte.
114. Art. 17 del Protocolo a la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos sobre el
establecimiento de una Corte Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos. 1. La indepen-
dencia de los jueces debe ser plenamente asegurada de acuerdo con el derecho internacional. Ningún
juez atenderá un caso en el cual haya actuado previamente como agente, consejero o abogado para
una de las partes, o como miembro de una corte nacional o internacional, o comisión de investigación
o en alguna otra capacidad. Cualquier planteo al respecto, será resuelta por la Corte. 3. Los jueces de
la Corte gozaran, desde el momento de su elección y mientras duren en el cargo, las inmunidades de
los agentes diplomáticos de acuerdo con el derecho internacional. 4. En ningún momento los jueces
serán responsabilizados por una decisión u opinión dictada en ejercicio de sus funciones. Según el
Art. 18. El cargo de juez es incompatible con cualquier actividad que pueda afectar la independencia
o imparcialidad de la Corte.
115. Solicitud 001/2011, República de Mali (retirada) /Solicitud 002/2011, Libia (finalizada) / Solici-
tud 001/2012, The Socio- Economic Rights and Accountability Project (SERAP) (finalizada)/ So-
licitud 002/2012, The Pan African Lawyers’ Union (PALU) and Southern African Litigation Centre
(finalizada)/ Solicitud 001/2013, The Socio- Economic Rights and Accountability Project (SERAP)
(pendiente)/ Solicitud 002/2013, The African Committee of Experts on the Rights and Welfare of
the Child on the Standing of the African Committee of Experts on the Rights and Welfare of the
Child before the African Court and Human and Peoples' Rights (finalizada) /Solicitud 001/2014,
Coalition on the international criminal court, Legal defence & assistance project, Civil resource de-
velopment & documentation center and Women advocates documentation center (pendiente) /So-
licitud 002/2014, The African movement for Human Rights Defence (pendiente). Información al
22/02/2015.
establecimiento de una Corte Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos.

117. Solo 7 países han aceptado la jurisdicción de la Corte, a saber Burkina Faso, Ghana, Malawi, Mali,
Ruanda, Tanzania y Costa de Marfil. Véase http://www.african-court.org/en/index.php/about-the-

court/brief-history
486
resoluciones adecuadas a los efectos de reparar la violación, incluido el pago de una justa
compensación o reparación.128
La Corte dictó su primera sentencia sobre admisibilidad en 2009. 129 La primera sen-
tencia sobre el fondo fue acerca de participación política en Tanzania 130, determinando que
se había violado el derecho de un ciudadano a la libre participación en el gobierno. En
2014, dictó otra sentencia sobre el fondo en el asunto Norbet Zongo c. Burkina Faso131, de-
terminando la violación por la omisión de investigar la muerte de un periodista.
c.1. Competencia personal

Según lo establece el Protocolo, únicamente la Comisión, las organizaciones intergu-
bernamentales y los Estados tienen un acceso directo al tribunal. Las organizaciones no
gubernamentales reconocidas como observadoras ante la Comisión, así como los indivi-
duos, deben ser autorizados explícitamente a presentar casos ante ella. Para ello, el Estado
involucrado debe haber realizado una declaración en la que acepta la competencia de la
Corte de recibir tales casos.132
Los legitimados activos para someter un caso a la Corte, son:
a) la Comisión
b) el Estado Parte que haya presentado una denuncia a la Comisión.
c) el Estado Parte contra el cual se haya presentado una denuncia.
d) el Estado Parte cuyo nacional sea víctima de una violación de derechos
humanos.
e) Organizaciones Africanas Intergubernamentales.
Cuando un Estado Parte tenga un interés en el caso, este podrá solicitar participar.
La Corte podrá envestir a las organizaciones no gubernamentales relevantes, con el status
de observador ante la Comisión, y permitir a los individuos entablar casos directamente
frente a ella.133 Para poder presentar una denuncia contra un Estado, este debe haber, al
129. Michelot Yogogombaye c. Senegal, Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, Petición
001/2008.
130. Peter Joseph Chacha c. Tanzania, Petición 003/2012, Corte Africana de Derechos Humanos y de los
Pueblos.
131. Abdoulaye Nikiema, Ernest Zongo, Blaise Ilboudo & Burkinabe Human and Peoples’ Rights Movement v.The
Republic of Burkina Faso, Petición 013/2011, Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
132. Juma, D.: “Access to the African court on human and peoples’ rights: a case of the poacher
turned gamekeeper”. Essex human rights review, v. 4, n. 2, (2007), pp. 2-3 y 16.
488
La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, el principal instrumento

regional, posee ciertas características que merecen ser destacadas, pues reflejan la supera-
ción de ciertos paradigmas consagrados en los primeros instrumentos regionales de dere-
chos humanos. Como hemos señalado, ya desde su Preámbulo, se consagra la
interdependencia e indivisibilidad de todos los derechos humanos, dejando atrás la teoría
de las tres generaciones de derechos humanos e incluyendo por primera vez, en un instru-
mento regional, el reconocimiento del derecho de los pueblos al desarrollo, derecho a la
autodeterminación, el derecho a la paz tanto en el ámbito interno como internacional, el
derecho a disfrutar de un medio ambiente satisfactorio y global. Otro rasgo distintivo es
que la Carta Africana enuncia derechos de los pueblos ya desde su título, dándole trascen-
dencia a los derechos colectivos, más allá de los derechos individuales, ilustrando las pe-
culiaridades culturales del continente africano. Otra característica relevante es la
enunciación de los deberes de individuo “respecto a la familia y la sociedad, el Estado, y
las demás comunidades legalmente reconocidas y respecto a la comunidad internacional”.
Como puede advertirse, el Sistema Africano de protección de derechos humanos es
el sistema regional institucionalmente más reciente, cuyos mecanismos de protección se
encuentran en evolución. Sin dudas, el establecimiento de un órgano de naturaleza juris-
diccional, como es la Corte Africana, ha venido a fortalecer los mecanismos de protección
y control en el continente, no obstante aún se deben superar dificultades financieras y
políticas.
22.6. Bibliografía
African Union Handbook, African Union Commission and New Zealand

Crown Copyright Jointly published by the African Union Commission and New
Zealand Ministry of Foreign Affairs and Trade/Manat Aorere, 2014.
Evans, M. y Murray, R. (eds.): The African Charter on Human and Peoples' Rights:
The System in Practice 1986–2006, Cambridge University Press, 2008.
Juma, Dan. “Access to the African court on human and peoples’ rights: a
case of the poacher turned gamekeeper”. Essex human rights review, v. 4, n. 2,
(2007).
Migraciones y protección de derechos humanos, Organización Internacional para las
Migraciones, 2005.
Pureza, J.M.P. y Gómez Isa, F. (Dir.): La protección internacional de los derechos
humanos en los albores del siglo XXI, Universidad de Deusto, 2004.
Tardif, E.: “Acercamiento al sistema africano de protección de los derechos
humanos: avances y retos”, Anuario De Derechos Humanos, n. 9, (2013), pp. 139-
148, Goméz Isa, F.: “Sistema Africano de Derechos Humanos”, Diccionario de
Acción Humanitaria y Cooperación al Desarrollo.
Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, Buenos Aires, He-
liasta, 1990.
490
humano tenga derechos por su propia condición, tal afirmación constituye una blasfemia,
ya que prevalece en todo momento la sumisión del hombre a Dios. El hombre tiene una
libertad restringida que solamente le consiente aceptar el Islam y pasar a formar parte de
la sociedad o bien ser un impío.
a. Funcionamiento de la Ley Sharia

La Ley está radicada principalmente en la Sharia4 que es un cuerpo de normas que
reglamentan la vida del islámico desde que llega al mundo hasta su muerte: tanto la religión
como la vida civil y las consecuencias penales de los actos.
Conforme a la Declaración de Derechos Humanos y el Islam5, para que proceda el juzga-
miento de una persona, esta debe haber contravenido la Ley Sharia. No obstante, no existe
una reglamentación jurídica de sentido general que defina en forma acabada qué acto es
considerado un delito según esta ley, ni cuáles son los supuestos para que exista una
“prueba” de ofensa. El juez es quien debe ponderar y apreciar las circunstancias, hecho
que a los ojos de Occidente puede revestir un alto grado de arbitrariedad.
La idea de que los derechos humanos son inherentes a toda persona es totalmente
extraña a la jurisprudencia islámica y no existe en la Sharia. La mayor parte de los derechos
que reconoce esta norma fundamental islámica se basa en la clasificación entre creyentes e
infieles y no en función del ser humano como tal.
b. Tolerancia y libertad de expresión

Respecto de la tolerancia, a saber la libertad de religión, conciencia y expresión, las
diferencias son manifiestas y muy pronunciadas, quizás el aspecto más controvertido pa-
ragonando los dos paradigmas de derechos (Oriente-Occidente). En Occidente la toleran-
cia es un elemento básico del Estado de derecho que surgió a partir de la Reforma de
Lutero y que implica el respeto a la libertad de conciencia, de confesión, de culto, de opi-
nión y de expresión. La realidad en el mundo árabe es que la doctrina musulmana niega
espacio a todo grupo social que no comparta el credo, el cual será automáticamente califi-
cado de infiel. Prueba de esta aseveración surge del mismo Corán: Azora IX: 5 “Cuando
terminen los meses sagrados, matad a los asociadores donde los encontréis. ¡Cogedlos!
¡Sitiadlos! ¡Preparadles toda clase de emboscadas! Si se arrepienten, cumplen la plegaria y
dan limosna, en ese caso dejad libre su senda: Dios es indulgente, misericordioso”. No
obstante, en algunos pasajes del Corán surge la idea de tolerancia: Azora CXI: Los incrédulos
(…) 1 Di: “¡Oh, incrédulos! 2 ¡No adoraré lo que adoráis! 3 Vosotros no adoráis lo que
adoro, 4 y yo no adoro lo que habéis adorado. 5 Vosotros no adoráis lo que adoro. 6.
Tenéis vuestra religión. Yo tengo mi religión”. Es curioso, pero en los primeros años
Mahoma6 hacía sus oraciones orientadas a Jerusalén ya que consideraba que todos los cre-
dos pertenecían a una misma fe, pero ante una persistente oposición recibida desde Medina
por parte de cristianos y judíos, en el año 624 cambió la orientación del culto en dirección
Sharia no debe aplicarse al mundo no musulmán, sin embargo sectores más radicalizados sostienen
lo contrario.
4. El camino.
5. Aprobada por la Conferencia Islámica en El Cairo, 1990.
6. Profeta fundador del Islam.
492
en establecer en los instrumentos internacionales el derecho al cambio de religión es re-

chazada enérgicamente por los Estados Árabes. La negativa, contraria al art. 18 de la De-
claración Universal de Derechos Humanos11, se funda en la Azora XVI 106 del Corán que
establece que “Quien reniegue de Alá luego de haber creído, salvo que haya sido coaccio-
nado mientras su corazón permanece inmutable en la Creencia, y abra su pecho a la incre-
dulidad, la cólera de Alá caerá sobre ellos y tendrá un enorme castigo”. No obstante, la
Carta Árabe de Derechos Humanos (CADH)12 reconozca la libertad de creencia, pensamiento
y opinión a cada individuo (art.26), la oposición musulmana radica en no reconocer el cam-
bio de religión como un derecho. De hecho, en varios documentos de derechos humanos
islámicos se incorporaron artículos que tutelan la libertad de creencia, pensamiento, reli-
gión y opinión, pero siempre sujetos a la Ley Sharia como lo estipula la CADH. En el
mismo sentido el art.10 la Declaración de El Cairo sobre Derechos Humanos en el Islam 13, estipula
que el Islam es la religión indiscutible. Además muchas veces las versiones en árabe difieren
de las realizadas en inglés.
La Ley Sharia considera que los únicos ciudadanos plenos en un Estado Islámico son
los musulmanes, destinatarios de todos los derechos y libertades, solo con las limitaciones
respecto del sexo femenino, tema que será tratado más adelante.
d. Igualdad entre los hombres

La igualdad en el Islam se presenta entre los musulmanes de sexo masculino. Quienes
no cumplimenten el requisito de ser hombre y musulmán puede ser víctima de persecución
o discriminación.
Sin embargo, respecto de status personal, la desigualdad entre hombres y mujeres (en
materia de matrimonio, poligamia, del repudio, del testimonio en la justicia) es manifiesta.
Además, los no musulmanes constituyen una categoría de personas con un recono-
cimiento secundario de ciudadanía. Es de suma dificultad la obtención de la ciudadanía y
aún más el acceso a las funciones públicas.
e. Soberanía del Estado Islámico

Para la concepción islámica, la libertad en términos de democracia, es una amenaza,
un sinónimo de anarquía, de droga, de veneno. Su difusión se le atribuye a los enemigos
del Islam: judíos, sionistas, existencialistas, marxistas, etc.
La legitimación del Estado islámico encuentra su fundamento en la revelación y la
soberanía política pertenece y deriva de Dios, siendo indivisible e inalienable. Es total-
mente externa a la sociedad, quien la acepta como algo dado. La representación de los
intereses y los actores sociales no opera en el contexto del Estado islámico, puesto que
11. Art. 18: Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este
derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar
su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la
enseñanza, la práctica, el culto.
y la observancia. Resolución 217 (III), AGNU, 10/12/1948.
12. Firmada el 15/09/1994, en El Cairo, entró en vigor el 15/03/2008
13. Adoptada el 5/08/1990 por 45 ministros de asuntos exteriores de la Organización de la Confe-
rencia Islámica.
494
Empero, el mensaje coránico se dirige a todos los hombres y he aquí donde podemos
hablar de universalidad y de una Declaración Islámica Universal, pero son “universalida-
des” que rivalizan con las “universalidades” occidentales.
El proceso histórico de conquista de las libertades en el Islam no contó con una
burguesía reivindicadora de las libertades que haya actuado de forma sostenida y continua,
como sucedió en Occidente. En el Islam existió y existe una discontinuidad histórica donde
se mezclan y suceden: la organización de la ciudad islámica por el Profeta, las concepciones
sunita y chiita, el arribo de los Turcos, las Cruzadas, la lucha contra los Otomanos, el
colonialismo de las grandes potencias como Estados Unidos y Rusia y el nacimiento del
radicalismo nacionalista.
La sociedad islámica nació con un sentido totalmente unitario: la umma es la estruc-
tura social totalizante y única. No hay diferencia entre el ámbito religioso y el político:
pertenecer a ella es ser un musulmán. Mahoma fue el director religioso, social, judicial,
político y militar de esa temprana sociedad islámica. El Profeta incluyó en la umma a judíos
y cristianos y les dio un estatus en la Constitución de Medina, documento jamás aceptado por
estos grupos religiosos. El hombre en esta sociedad tiene plena responsabilidad de sus
actos, por los cuales será juzgado, castigado o premiado; debe confesar su fe, ayunar, pe-
regrinar a los Santos Lugares, practicar ritos y costumbres. A la muerte del Profeta, cuando
los textos coránicos no resultaban suficientes, se recurría a los hechos y dichos de Mahoma,
sea en derecho público como en derecho privado, penal o civil, y así la tradición fue con-
virtiéndose en la segunda fuente jurídica. En la umma existían entonces el imam, director de
la plegaria; los ulemas, conocedores de la sabiduría islámica y los alfaquíes, peritos expertos
en el derecho islámico. La constitución de la estructura social y política fue nítidamente
diversa a la constitución de los Estados occidentales.
Por ejemplo, respecto de la libertad, clave de los derechos humanos en la sociedad
Occidental, la umma concentra hombres libres en sus actos fundamentales, la diferencia
entre los hombres está dada por su fe; el poder de Dios en la Tierra no fue delegado en
nadie, sino que reside en la comunidad. Se admite que Dios tolera el sufrimiento humano,
esclavitud, lo hace acompañado de una exhortación a su liberalización. La liberalización podía lle-

varse a cabo de diversas formas: a) Una de las inversiones del dinero y de los bienes reunidos por el
zakat (impuesto religioso obligatorio para el musulmán) era la compra de esclavos para su liberación.
(Corán capítulo 9, versículo 60); b) la jurisprudencia islámica dispuso que debían acordarse contratos
entre el amo y el esclavo y se estipuló que este último pudiera requerir a su dueño la liberación y
pagarle una suma por ello. El Corán invita a que el amo aceptara este acuerdo y procediera a liberarlo;
c) la liberación era considerada en el Islam como una forma de adoración a Dios; d) los líderes de la
religión solían liberar esclavos para dar el ejemplo al resto de los creyentes; e) cuando alguien se
volvía propietario de un familiar propio, estos quedaban automáticamente liberados. Con anteriori-
dad al Islam se permitía esclavizar a los parientes, el Islam vino a establecer esta prohibición; f)
cuando se concebía un hijo con una esclava, quedaba prohibida la venta de esta y su liberación debía
pagarse con el dinero correspondiente de la herencia de ese hijo.
En esta religión existen también recomendaciones que señalan cuál es el trato justo a los esclavos:
socios de la vida y se ordenaba compartir los bienes con ellos, vestirlos y alimentarlos, y llamarlos
hijos o hijas si eran menores. Además Dios dijo a Profeta: “Dios perdona todos los pecados salvo
tres: quien niega la dote a su esposa; quien roba el derecho del trabajador; o esclaviza a otro ser
humano”.
496
el 22 de marzo de 1945. Desde ese momento, fueron 16 los Estados que se adhirieron a la
Liga, pero debido a los últimos levantamientos en Siria y la violenta forma de reacción del
gobierno con sus oponentes políticos, la Liga decidió suspender a este Estado, contando
al momento con 21 miembros: Algeria, Bahrein, Comoros, Djibouti, Egipto, Emiratos
Árabes Unidos, Irak, Jordania, Kuwait, Líbano, Libia, Mauritania, Marruecos, Omán, Pa-
lestina, Qatar, Arabia Saudita, Somalia, Sudán, Tunez y Yemen.
Como otras organizaciones similares que tienen como objetivo velar por los intereses
económicos, políticos, culturales, nacionales y religiosos de sus miembros, la Liga ha sido
muy activa en la ayuda al mundo árabe para su crecimiento económico y cultural, buscando
soluciones para resolver conflictos dentro de la Liga o bien fuera de ella.
La Carta de la Liga de los Estados Árabes es el documento fundacional, cuyo objetivo
principal es el de reforzar las relaciones entre sus miembros, coordinar las políticas en
función de lograr la cooperación entre ellos, salvaguardar su independencia y soberanía,
interesándose en sus asuntos, como finanzas, comercio, negocios y divisas, pero también
en las problemáticas sociales, culturales y de salud, comunicación y transporte, nacionali-
dad, visas, pasaportes, etc.
La Liga se compone de distintos órganos, a saber:
a) el Consejo: es la autoridad suprema. Está compuesto por los representantes de los
Estados miembros, que por lo general son ministros de asuntos exteriores, sus represen-
tantes o delegados permanentes. Se reúne dos veces al año, en marzo y en septiembre se
realizan sus sesiones ordinarias; pero puede reunirse en sesiones extraordinarias si es ne-
cesario y solicitado por dos o más miembros. Su principal tarea es la de poner en práctica
los objetivos de la Liga y ejecutar los planes y programas establecidos por los miembros.
Puede decidir respecto de las solicitudes de ingreso y aceptar las renuncias a la Liga. Recibe
eventuales propuestas de enmiendas a la Carta. Es también un organismo mediador en
disputas de dos Estados miembros o entre un Estado miembro y un tercero.
b) la Secretaría General: el Secretario General es quien debe aplicar las resoluciones
tomadas por el Consejo y puede además adoptar medidas financieras dentro de los límites
del propuesto aprobado por el Consejo. Debe asistir a las reuniones del Consejo y de los
Comités, y llevar a cabo toda otra tarea que le sea encomendada por aquellos.
Existen otros órganos subsidiarios de la Liga como el de Defensa y Cooperación
Económica, la Fuerza Disuasiva Árabe y la Organización de Trabajo Árabe.
Como una organización con vocación islámica más general, ampliando sus fronteras
a todos los continentes encontramos a la Organización de la Conferencia Islámica. Esta cuenta
con 57 miembros repartidos en cuatro continentes, como sede fue elegida la ciudad de
Yidda, en Arabia Saudita. Fue fundada el 15 de setiembre de 1969 por decisión de una
cumbre realizada en Rabat, Marruecos en respuesta al incendio de Al-Aqsa en Jerusalén.
Es la segunda mayor organización internacional luego de las Naciones Unidas. Esta orga-
nización es la voz del mundo musulmán en forma colectiva y es garante de la salvaguarda
y protección de los intereses del Islam en un marco de promoción de la paz y armonía.
Dentro de sus objetivos encontramos:
a) mejorar y consolidar lazos de solidaridad, cooperación y fraternidad entre los Es-
tados miembros; b) salvaguardar y proteger intereses comunes, brindar apoyo a causas
legítimas de los Estados miembros, coordinar y aunar esfuerzos frente a las problemáticas
que debe afrontar el mundo Islámico; c) respetar el derecho a la libre determinación de los
498
disposición, solicitando el consentimiento de ambas partes respecto de la competencia de

la CIJ. Sin embargo, no se registra reserva alguna respecto de los mecanismos de control
de la Convención sobre el estatuto de los refugiados19y del Protocolo sobre el estatuto de los refugiados 20
que resultan símiles a los de los dos primeros instrumentos.
El mecanismo de control y seguimiento que establece la Convención internacional sobre
la eliminación de todas las formas de discriminación racial 21 es sofisticado: el art.22 remite al usual
mecanismo de recurso por ante la CIJ, el cual fue objetado por Egipto, Irak, Kuwait, Libia,
Líbano, Bahrein, Marruecos, Siria y Yemen. Este tratado creó un Comité para la elimina-
ción de la discriminación racial que: a) recibe informes de los Estados parte sobre la efec-
tividad de la Convención en su territorio y puede realizar informes; b) recibe las
comunicaciones de incumplimiento en uno de los Estados parte de las disposiciones del
tratado por parte de otro Estado parte, y puede elaborar, en consecuencia, un informe con
recomendaciones; c) un Estado puede reconocer la competencia del Comité para que este
reciba y examine denuncias de personas y grupos de personas sobre violaciones a lo esti-
pulado en la Convención. Solamente Argelia aceptó este procedimiento de control.
Por otro lado, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos22 crea un Comité de Derechos Hu-
manos que es competente para recibir y examinar informes remitidos por Estados parte
sobre la situación de los derechos civiles y políticos en sus territorios y el art.41 dispone
que el Comité también podrá recibir y examinar comunicaciones de otro Estado parte
respecto del cumplimiento de las disposiciones por parte de otro Estado parte en el tra-
tado. El único Estado islámico parte en el Pacto que aceptó tal mecanismo es Argelia. El
Protocolo Facultativo23 a este pacto amplía la competencia del Comité, facultándolo a recibir
comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdicción del Estado que transgrede
una de las disposiciones. Fueron Libia, Argelia y Somalia los Estados que aceptaron tal
competencia. El Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales 24 presenta un mecanismo
liviano de control, que no fue objetado por los Estados islámicos parte en este tratado.
Examinemos el caso del Convenio sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer25 que justamente regula un aspecto de la cultura islámica reiteradamente con-
testado por Occidente. El Comité sobre la Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer no ha recibido objeción alguna por parte de los Estados islámicos firmantes. Em-
pero, el art.29 que dispone de un sistema de arbitraje o como último recurso el planteo de
la controversia ante la CIJ fue objetado por Yemen, Túnez, Irak y Egipto.
19. Firmado el 28 de julio de 1951 en Ginebra, entró en vigor el 22/04/1954.

20. Firmado el 31 de enero de 1967 en Nueva York en la sede de las Naciones Unidas, entró en vigor
el 4/10/1967.
21. Firmada el 21 de diciembre de 1965 en Nueva York en la sede de las Naciones Unidas, entró en
vigor el 4/01/1969.
22. Firmado el 16/12/1966 en Nueva York en la sede de las Naciones Unidas, entró en vigor el
23/03/1976.
23. Firmado el 19/12/1966 en Nueva York en la sede de las Naciones Unidas, entró en vigor el
23/03/1976.
24. Firmado el 16 de diciembre de 1966 en la ciudad de Nueva York, entró en vigor el 3 de enero de
1976.
25. Firmado el 18 de diciembre de 1979 en Nueva York en la sede de las Naciones Unidas, entró en
vigor el 3/09/1981.
500
Este documento se compone de 25 artículos relativos a asuntos como la libertad de

movimiento, el trabajo, el entierro, la usura, la educación, el medioambiente, la propiedad,
la libertad de expresión y la igualdad ante la ley. Sin embargo, el art.24 establece que "Todos
los derechos y libertades estipuladas en esta Declaración están sujetos al derecho (Sharia)
Islámico" y el artículo 25 agrega: “El derecho islámico (Sharia) es la única fuente de refe-
rencia para la explicación o la clarificación de cualquiera de los artículos de esta Declara-
ción”.
El art.1, por un lado, proclama la igualdad de todos los hombres, por el otro se afirma
solemnemente que todos los hombres están sujetos a la voluntad de Dios, poniendo en
claro la absoluta soberanía de Dios.
El art.5 recuerda que la familia es la célula fundamental de la sociedad y que el matri-
monio es el fundamento de la familia y enuncia el principio paritario para el hombre y la
mujer de contraer matrimonio sin ninguna limitación de raza, color o nacionalidad. El art.6,
por su lado, establece que la mujer es igual al hombre respecto de los derechos fundamen-
tales (pero confiere al hombre una responsabilidad mayor en el proveer económicamente
a la familia). Los demás derechos civiles y políticos (libertad, autodeterminación, vida, in-
timidad, trato justo e igualitario frente a la ley, prohibición de la tortura, etc.), se listan
seguidos de los derechos económicos, sociales y culturales (educación, religión, trabajo,
salud, medioambiente sano, propiedad, asistencia social, etc.). Empero, estos últimos de-
rechos son tratados en forma parcial, por ejemplo, respecto del derecho al trabajo, nada se
dice sobre el derecho a formar sindicatos.
A pesar de algunas inconsistencias y de la remisión constante a la Sharia, pareciera
que la intención del documento es la de dar un real paso adelante para acoger en el sistema
interno propio el espíritu de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948.
c. La Carta Árabe de Derechos Humanos de 1994

Fue adoptada por la resolución N° 5.437 del Consejo de la Liga de Estados Árabes
en su sesión ordinaria n°102 el 15 de septiembre de 1994.
El preámbulo preestablece los principios definidos por la religión y que encuentran
como base la vida digna en un marco de libertad, justicia y paz. En esta introducción, se
afirman, además los principios ya proclamados por las Naciones Unidas en la Declaración
Universal de Derechos Humanos.
Este instrumento remite en su articulado a los derechos reconocidos en los Pactos
de Derechos Internacionales Civiles y Políticos; Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de 1966; y en la Declaración del Cairo de 1990.
No obstante este intento de enmarcar a los Estados Árabes dentro de un ámbito de
protección a los derechos humanos, según Louise Arbour, en ese momento Alta Comisio-
nada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, señaló que algunas disposicio-
nes del instrumento no cumplían con normas internacionales: como la aplicación de la
pena de muerte en niños y el tratamiento que se le brinda a las mujeres y a los no-ciudada-
nos. La Carta permite la aplicación de la pena capital a niños en determinadas situaciones,
contraviniendo lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño 30, que prohíbe
30Firmada el 20/11/1989 en la Sede de las Naciones Unidas en New York, entró en vigor el
2/09/1990.
502
-Derechos económicos, sociales y culturales: al trabajo (art.34); a asociarse comercialmente

(art.35); a la protección social (art.36); al desarrollo (art.37); a la educación (art.41) y a par-
ticipar en la vida cultural (art.42).
Las novedades que se introducen son: a) la igualdad de sexos (art.3); b) los derechos
del niño (art. 34) y los derechos de las personas discapacitadas (art.40). No obstante, la
falencia indicada respecto de la primera versión persiste: son inexistentes los mecanismos
de control y no se resuelve la situación respecto de los menores y la pena capital. El Comité
de Expertos, conformado por 7 miembros, es el órgano que monitorea la aplicación de la
Carta y que recibe informes de los Estados partes; pero no es competente para la recepción
de peticiones individuales, efectuadas por otros Estados. Tampoco existe como en otros
sistemas una Corte que pueda constatar y condenar una violación a los derechos de la Carta
o una omisión en el sistema de control.
e. Declaración de Asturias sobre los derechos humanos en Oriente Medio de 2007

Esta declaración es un documento no oficial, que no fue generado en el marco de
ninguna de las organizaciones islámicas que dieron origen a los demás, sino que surgió de
las Jornadas Internacionales sobre Derechos Humanos en Oriente Medio llevadas a cabo
en Gijón y Oviedo, España, los días 25,26 y 27 de enero de 2007.
El documento remite a las reiteradas violaciones de los derechos humanos y del de-
recho internacional humanitario en los territorios de Oriente Medio, sometidos a ocupa-
ción militar (Palestina e Irak), principalmente la denegación del derecho de
autodeterminación de los pueblos.
f. Encuentros en torno a los Derechos del Niño

En Túnez, en el año 1992 se llevó a cabo la Primera Conferencia Árabe de Alto Nivel
sobre la Infancia, ocasión en la cual se adoptaron principios globales en vistas al año 2000.
En junio del año 2000 la Liga de los Estados Árabes exhortó a sus miembros a realizar
estudios en sus territorios sobre la situación de la niñez y prepararse para participar en las
Sesiones Extraordinarias sobre la Infancia de la Organización de las Naciones Unidas que
se realizarían en 2002.
La siguiente Conferencia de Alto Nivel sobre los Derechos del Niño se celebró del
1 al 4 de julio de 2001 en la sede de la Liga de los Estados Árabes en El Cairo con la
asistencia de unos 150 representantes de los 22 países miembros en aquel entonces (hoy
21), representantes de la sociedad civil, expertos y 33 representantes jóvenes. Culminó con
una declaración preliminar y un marco de acción respecto de los derechos de los niños
para el período 2001-2010. Estos documentos recibieron como nombre “Un Mundo
Árabe digno para los Niños: mecanismos para una acción conjunta Árabe y una posición
Árabe común”.
En 2003 se aprobó la declaración “Un Mundo Árabe digno para los Niños” en la
celebración de la Cumbre de Beirut sobre los trabajos realizados en la Conferencia de El
Cairo. Este texto conjuga las visiones del mundo árabe con el resultado de las Sesiones
Especiales sobre la Infancia realizada por las Naciones Unidas.
La necesidad de plantear el problema de los niños en el mundo árabe radica en el
alcance que tiene por ejemplo los arts. 7 y 43 de la Carta, que supeditan a la ley Sharia
504
caso de separación y divorcio será él quien obtenga la custodia de los hijos si así lo desea.
Señalo también que la mujer musulmana no tiene derecho dentro de la Sharia de casarse
con un no musulmán.
Respecto un proceso penal, la Sharia supone que la mujer es un testigo incompetente
en casos criminales, no importando cuál sea su conocimiento en la causa. En los procesos
civiles, se requieren dos testimonios femeninos para que sean aceptada la versión: dos mu-
jeres deben atestiguar lo mismo (ello para equilibrar a un hombre).
En materia de adulterio, la lapidación era admitida en el Corán, pero fue abrogada y
permaneció como un juicio legal. Sin embargo, el Azora 16 deroga el castigo por adulterio
al indicar que si se arrepienten y corrigen quienes hubieren cometido adulterio, habrá que
dejarlos porque Alá acepta el arrepentimiento y es compasivo.
Jurando por Alá, no hagáis de Él un obstáculo que os impida practicar la caridad, ser temerosos de
Alá y reconciliar a los hombres. Alá todo lo oye, todo lo sabe; II:225 Alá no tendrá en cuenta la
vanidad de vuestros juramentos, pero sí tendrá en cuenta la intención de vuestros corazones. Alá es
indulgente, benigno; II:226 Quienes juren no acercarse a sus mujeres tienen de plazo cuatro meses.
Si se retractan,... Alá es indulgente, misericordioso; II:227 Si se deciden por el repudio,... Alá todo lo
oye, todo lo sabe; II:228 Las repudiadas deberán esperar tres menstruaciones. No les es lícito ocultar
lo que Alá ha creado en su seno si es que creen en Alá y en el último Día. Durante esta espera, sus
esposos tienen pleno derecho a tomarlas de nuevo si desean la reconciliación. Ellas tienen derechos
equivalentes a sus obligaciones, conforme al uso, pero los hombres están un grado por encima de
ellas. Alá es poderoso, sabio; II :229 El repudio se permite dos veces. Entonces, o se retiene a la
mujer tratándola como se debe o se la deja marchar de buena manera. No os es lícito recuperar nada
de lo que les disteis, a menos que las dos partes teman no observar las leves de Alá. Y, si teméis que
no observen las leyes de Alá, no hay inconveniente en que ella obtenga su libertad indemnizando al
marido. Estas son las leyes de Alá, no las violéis. Quienes violan las leyes de Alá, ésos son los impíos;
II:230 Si la repudia, esta ya no le será permitida sino después de haber estado casada con otro. Si este
último la repudia. no hay inconveniente en que aquéllos vuelvan a reunirse, si creen que observarán
las leyes de Alá. Estas son las leyes de Alá Las explica a gente que sabe; II:231 Cuando repudiéis a
vuestras mujeres y estas alcancen su término, retenedlas como se debe o dejadlas en libertad como
se debe. ¡No las sujetéis a la fuerza, en violación de las leyes de Alá! Quien esto hace es injusto
consigo mismo. ¡No toméis a burla las aleyas de Alá, antes bien recordad la gracia de Alá para con
vosotros y lo que os ha revelado de la Escritura y de la Sabiduría, exhortándoos con ello! ¡Temed a
Alá y sabed que Alá es omnisciente!; II:232 Cuando repudiéis a vuestras mujeres y estas alcancen su
término, no les impidáis que se casen con sus maridos, si se ponen buenamente de acuerdo. A esto
se exhorta a quien de vosotros crea en Alá y en el último Día. Esto es más correcto para vosotros y
más puro. Alá sabe, mientras que vosotros no sabéis; II:233 Las madres amamantarán a sus hijos
durante dos años completos si desea que la lactancia sea completa. El padre debe sustentarlas y
vestirlas conforme al uso. A nadie se le pedirá sino según sus posibilidades. No se dañará a la madre
por razón de su hijo, ni al padre. Un deber semejante incumbe al heredero. Y no hay inconveniente
en que el padre y la madre quieran, de mutuo acuerdo y luego de consultarse, destetar al niño. Y, si
queréis emplear a una nodriza para vuestros hijos, no hacéis mal, siempre que paguéis lo acordado
conforme al uso. ¡Temed a Alá y sabed que Alá ve bien lo que hacéis!; II:234 Las viudas que dejéis
deben esperar cuatro meses y diez días; pasado ese tiempo, no seréis ya responsables de lo que ellas
dispongan de sí mismas conforme al uso. Alá está bien informado de lo que hacéis.
506
disolverse, sin perjuicio de las provisiones contenidas en la Ley islámica, según las cuales
las mujeres obtienen derechos equivalentes a los de sus esposos, de modo que se asegure
un justo equilibrio entre ellos. Esto es debido al respeto por la naturaleza sacrosanta de las
firmes creencias religiosas que gobiernan las relaciones maritales en Egipto y que no pue-
den ser puestas en duda y en vista del hecho de que una de las más importantes bases de
estas relaciones es la equivalencia de derechos y deberes, tendiendo a asegurar una com-
plementariedad que garantiza la igualdad real entre los esposos. Las normas de la Ley islá-
mica establecen que el marido pagará la dote a la esposa y la mantendrá confortablemente
y le dará también un pago en el caso de divorcio, mientras que la esposa retiene todos sus
derechos sobre su propiedad y no tiene obligación de gastar nada para su mantenimiento.
La Sharia, por tanto, restringe los derechos de la esposa al divorcio, haciéndolos depender
del dictamen de un Juez, mientras que no hay tal restricción para el marido”. 37 La reserva
general formulada al momento de la ratificación, que sustituía las dos anteriores, fue diri-
gida al art.238 y muy concisamente refería que Egipto deseaba cumplir con el contenido del
artículo siempre y cuando no contraríe la Ley islámica.
23.7. La sanción penal en discusión
El mismo Corán establece para algunos delitos y actos contra Dios penas capitales. Estos
crímenes son las relaciones sexuales ilegales, el falso testimonio, el robo, el consumo de
alcohol, el adulterio y un legislador no puede abolirlos por hallarse en el libro sagrado. Si
se combate la aplicación de la pena de muerte, esto significa la falta a un precepto religioso.
No obstante, en algunas sociedades islámicas, cuyos líderes religiosos han manifestado su
oposición a este castigo, se entiende la interposición de recursos a favor del condenado
como un acto de piedad. De hecho, surge del capítulo V: 38 que “al ladrón y a la ladrona,
37.Id.26 pág. 105.

38. Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen
en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la
discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a:
a) Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación
apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios
apropiados la realización práctica de ese principio;
b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes,
que prohíban toda discriminación contra la mujer;
c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los
del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales o competentes y de otras institu-
ciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación;
d) Abstenerse de incurrir en todo acto a práctica de discriminación contra la mujer y velar porque
las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación;
e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada
por cualesquiera personas, organizaciones o empresas;
f) Adaptar todos las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar
leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer;
g) Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer.
508
violaciones a las libertades fundamentales. A a luz de preceptos filosóficos diversos, las

concepciones humanas adquieren particularidades. El universalismo de valores seculares
preconizado por Occidente choca inevitablemente con la concepción islámica de base
religiosa.
Las convenciones aquí citadas muestran la voluntad de diálogo que abren los Estados
árabes e islámicos, pero sin embargo no dejan de lado jamás la remisión a la sacra Ley
Sharia.
Asimismo, debo manifestar que muchos de estos documentos han de conjugarse con
los redactados y aprobados en el marco del sistema africano de protección a los derechos
humanos, ya que muchas naciones islámicas forman parte del continente Africano. Y
además, los países receptores de migración islámica, deberán resolver el conflicto de
culturas que provoca concepciones con raíces tan diversas para hacer frente a la inserción
e integración en el entramado social del estado receptor y resolver temas de mayor
envergadura como el terrorismo internacional sin estigmatizar.
Tafsir Nemune, Ayatullah Makarim Shirazi Qom, La esclavitud y el Islam, 10º

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islamistas ni la velocidad de la transición o los derechos de la mujer deben llevar
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E.: Diritti dell’uomo, diritti dei popoli, Año VI, n°2 (1992).
http://www.arableagueonline.org/
510
control de las instituciones internacionales y de terceros, y promueven competitivamente

sus valores políticos y religiosos particulares”. 1
Sin entrar en el análisis la veracidad o no de la tesis planteada por Huntington, se
toman estos conceptos como punto de partida para analizar las tensiones que surgieron en
el mundo luego de desintegrada la Unión Soviética y ver cómo se intensifican los conflictos
en el Medio Oriente, donde los movimientos fundamentalistas islámicos plantean otra
forma de organizar a sus sociedades, en muchas ocasiones, estableciendo como principios
rectores concepciones totalmente opuesto a las democracias occidentales. Se comenzará
esbozando algunas características del Derecho Islámico, debido a que la aplicación rígida
de este derecho crea tensiones tanto dentro de las sociedades musulmanas, así como tam-
bién críticas por parte de los países occidentales, fundamentado en su rigidez a veces ex-
trema.
Se analizarán aquí dos conflictos, el que mantiene el Estado de Israel y la Franja de
Gaza, y por último se realizará una referencia a los acontecimientos violentos desencade-
nados en Irak por la intensificación de las actividades del Estado Islámico (ISIS).
24.2. Características del Derecho Islámico
Para que podamos tener una precisa dimensión del Derecho Islámico y la causa fun-
damental que diferencia los sistemas jurídicos occidentales, tenemos que partir de la base
de que el proceso de laicización que vivió occidente a partir de la Revolución Francesa y
la consecuente separación entre Estado e Iglesia, no se ha producido en el mundo musul-
mán.
En Occidente, la ilustración humanista logró que el derecho se desvinculara de la
religión, concibiéndolo como una obra de los hombres, sin interferencias religiosas. En el
Islam, en cambio, no se puede discernir entre lo religioso y lo jurídico, ambos están unidos
inexorablemente en un solo cuerpo. Por esta razón, podemos definir al Derecho Islámico
como “la aplicación a los hombres de la ley de Dios”.
El derecho islámico se denomina “Sharia” –en árabe significa literalmente “ca-
mino”–, término que representa un camino a transitar, y donde se establecen los derechos
y obligaciones del creyente. Los principios emanados de estos derechos y obligaciones
proceden en primera instancia de dos fuentes principales: El Sagrado Corán, libro sagrado
de los musulmanes y la Tradición Profética, que son hechos concernientes a la vida del
Profeta Muhammad o Mahoma.
La ciencia que estudia y comenta la “Sharia” es el “Fiqh”2 (jurisprudencia islámica).
El “Fiqh” se divide en dos grandes aéreas temáticas: la primera referida a normas referentes
al culto religioso y la segunda a las relaciones interhumanas, abarcando diversas ramas del
derecho como el civil, comercial, penal, etc.
El origen de esta jurisprudencia islámica se debe a que, con la evolución y expansión
de la sociedad musulmana, surgieron cuestiones que no estaban reguladas en las fuentes
1. Huntington, S.P.: “The Clash of Civilizations?”, Foreign Affairs, 72:3 (1993: Summer) p.22.
2. Serrano Ruano, D.: Revista de ciencia de las religiones, 2004, XI, pp. 109-118, p. 109.
512
24.4. Conflicto entre Israel y la Franja de Gaza
Sin entrar en la historia de este conflicto, por la simple razón de que se podrían es-
cribir varios libros sobre el tema, se enfocarán exclusivamente las implicancias que este
conflicto tiene en la esfera de los Derechos Humanos.
En el comienzo de este capítulo, se propuso adoptar conceptualmente la teoría de
Huntington y su “choque de civilizaciones” como marco conceptual que puede describir
ciertos aspectos del conflicto contemporáneo y, específicamente, el que trataremos a con-
tinuación.
Huntington nos dice en su teoría que “la cortina de terciopelo” de la cultura parece
haber reemplazado a la “cortina de hierro” de la ideología. La “cortina de terciopelo” es
un punto o frontera de ruptura, de choque de civilizaciones, puesto que “las diferencias
culturales, en su opinión, marcan diferencias insalvables entre los individuos, los que ya no
buscaran su identificación primaria con la nacionalidad, sino en su religión, lengua y cos-
tumbre particulares”.
Unos de los primeros historiadores del sionismo, Richard Lichtheim lo definió al
como “el don de Europa al pueblo judío”. Refiriéndose, con esta frase, al hecho de que el
“nacionalismo judío” nace de la interacción de los judíos con la cultura europea. Esto nos
lleva a considerar –volviendo a la cortina de terciopelo– a esta región del mundo como un
lugar donde el “choque” o tensión se produce de forma más contundente desde la misma
creación del Estado de Israel en el año 1948.
El conflicto abarca varios aspectos, que sería imposible de analizar detalladamente
en este capítulo, por lo tanto, resulta necesario seleccionar los últimos hechos que tienen
que ver con el conflicto. Hechos que se han desarrollado en un entorno de violencia cre-
ciente debido a la radicalización –de ambos bandos– en la disputa.
Específicamente, se hace referencia a la Franja de Gaza y las últimas tres operaciones
militares realizadas por el Estado de Israel. “Plomo Fundido” del año 2008-2009, “Pilar
Defensivo” del año 2012 y, por último, “Margen Protector” del año 2014.
En primer lugar, corresponde hablar acerca del grupo islámico Hamás 5, que gobierna la
Franja de Gaza desde el año 2007, grupo que introduce el fundamentalismo islámico en el
conflicto. Cuando se haga referencia a las operaciones militares realizadas por el Estado
de Israel, la atención se centrará en “Plomo Fundido”, del año 2008-2009. Si bien las tres
operaciones guardan similitud en cuanto a los hechos que desencadenaron el espiral de
violencia, con resultados bastante parecidos, la razón por la que se hace foco en “Plomo
Fundido”, radica en que se realizó un extenso informe a pedido del CDH de la ONU,
conocido como “el informe Goldstone”, al que se hace referencia para conocer las con-
clusiones a la que arribó la Misión que investigó lo sucedido.
24.5. El ingreso del fundamentalismo islámico en el conflicto
5.Hamás es el acrónimo de Harakat al-Mukawama al-Islamiya, movimiento de Resistencia Islámica,

y en árabe significa fervor. Nace en 1987, durante la primera intifada, aglutinando y dando nuevos
contenidos a grupos ya existentes. Los orígenes lejanos de Hamás se remontan a las células de la
Hermandad Musulmana de Egipto, siendo su fundador el jeque Ahmed Yasin, y emitiendo su primer
comunicado en 1987.
514
Estas características de la respuesta militar israelí, llevó a que se estableciera una Mi-
sión de Investigación en el seno de la CDH en el año 2009. El 3 de abril de 2009, el
Presidente del CDH creó la Misión de Investigación de las Naciones Unidas sobre el Con-
flicto de Gaza con el mandato de: “investigar todas las violaciones de las normas interna-
cionales de derechos humanos y el derecho humanitario internacional que pudieren
haberse perpetrado en cualquier momento en el contexto de las operaciones militares que
se ejecutaron en Gaza durante el período del 27 de diciembre de 2008 al 18 de enero de
2009, ya fuere antes, durante o después de él”.
El Presidente de la CDH designó al juez Richard Goldstone, ex juez del Tribunal
Constitucional de Sudáfrica y Fiscal del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia
y Ruanda, para que encabezase la Misión.
El resultado de esta investigación fue un extenso informe 8 de 575 páginas, donde en
varias ocasiones pone en manifiesto la negativa del Estado de Israel en colaborar con la
investigación. Asimismo, el informe concluye que tanto las fuerzas israelíes como los gru-
pos armados palestinos cometieron graves violaciones del derecho internacional, incluidos
crímenes de guerra y, posiblemente, crímenes contra la humanidad.
Con respecto al Estado de Israel, establece que un gran número de ataques fueron
realizados contra personas y objetivos civiles de manera intencionada, y con el fin de pro-
pagar el terror entre la población civil de la Franja de Gaza.
El informe también señala el bloqueo en que se encuentra la Franja, estableciendo
que el Estado de Israel incumplió con el deber de respetar el derecho de la población de
Gaza a un nivel de vida adecuado, incluido el acceso a la comida, agua y vivienda digna.
En especial, se cometieron actos que privaron a la población palestina de Gaza de los
medios de sustento, el empleo, la vivienda y el agua, que le negaron la libertad de circula-
ción y su derecho a entrar y salir de su país, que limitaron su acceso a un remedio efectivo
y que podrían constituir persecución, es decir, un crimen de lesa humanidad.
Asimismo, consideró que el grupo armado palestino violó el principio de distinción
al lanzar ataques deliberados contra poblaciones civiles israelíes, y consideró que este tipo
de ataques constituyen un crimen de guerra, y pueden constituir un crimen de lesa huma-
nidad. Con respecto a las acusaciones del Gobierno israelí sobre la utilización de escudos
humanos por parte de Hamás, la Misión de Investigación no encontró pruebas de que los
grupos armados palestinos dirigieran a civiles a zonas donde se estaban lanzando ataques,
o de que obligaran a la población civil a quedarse en sus cercanías, ni tampoco pruebas de
que el gobierno de facto de Hamás o los grupos armados palestinos utilizaran hospitales
para ocultar actividades militares, o utilizaran ambulancias para transportar combatientes,
o de que los grupos armados palestinos entablaran combate desde el interior de hospitales
o de instalaciones de la ONU utilizadas como refugio.
El gobierno de Israel negó los resultados a los que arribó esta Misión. Fundamental-
mente basa su crítica en considerar a la CDH, un órgano que históricamente ha sido crítico
con el accionar del Estado de Israel, razón por la cual justificó la no colaboración en la
investigación.
8.Disponible en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/12session/A-HRC-12-

48_ADVANCE1_sp.pdf [Consulta: 16 de noviembre 2014].
516
El 10 de junio de 2014, el Estado Islámico se hizo con el control de Mosul, capital

de la provincia iraquí de Nínive, en el norte del país. La toma de Mosul, la segunda gran
ciudad que cae en manos del ISIS en 2014, demuestra que, desde la retirada de los Estados
Unidos de Irak del 2011, los yihadistas han ido ocupando cada vez más territorios.
Según los datos recopilados por Amnistía Internacional, en agosto de 2014, se pro-
dujeron varias ejecuciones masivas en la zona de Sinjar, al noroeste de Irak. Cientos de
hombres, mujeres y niños fueron capturados por el grupo terrorista entre el 3 y el 15 de
agosto de 2014, en las localidades de Qiniyeh y Kocho. Según los datos recopilados por
esta ONG, aproximadamente 150 personas fueron capturadas y trasladadas a otros lugares
para luego ser sometidos a ejecuciones sumarias. Sumada a esta denuncia realizada por
Amnistía Internacional, la Alta Comisionada de la ONU para los Derechos Humanos,
Navi Pillay, acusó a los grupos terroristas del ISIS de estar cometiendo una limpieza étnica
y religiosa en el norte de Irak. La Alta Comisionada de la ONU para los Derechos Huma-
nos ha documentado más de mil asesinatos desde que este grupo terrorista lanzó su ofen-
siva en junio de 2014 con la toma de Mosul.
Según el informe de Amnistía internacional, esta grave situación humanitaria en Irak
no solamente está marcada por los asesinatos en masa, sino también se están realizando
secuestros masivos de mujeres, niños y familias enteras. Las mujeres son sometidas a abu-
sos sexuales y violaciones, las familias capturadas son obligadas a convertirse al Islam.
El Alto Comisionado de la ONU para los Derechos Humanos y la Misión de asis-
tencia de Naciones Unidas en Irak (UNAMI) ha elaborado un informe 11 documentando
los hechos ocurridos entre julio y septiembre de 2014. En este se corroboran las denuncias
realizadas en el informe de Amnistía Internacional.
A su vez, el Alto Comisionado para los Derechos Humanos, Zeid Ra’ad Al Hussein,
recomendó a las autoridades iraquíes que se adhieran al Estatuto de Roma, lo que permi-
tiría la posibilidad de que estos crímenes sean juzgados por la Corte Penal Internacional.
24.8. Conclusión
En el comienzo del capítulo se señalaron dos teorías: la de Francis Fukuyama, quien

hizo una proyección optimista del futuro, en cambio, Huntington esbozó más bien una
mirada pesimista, al considerar que en el nuevo orden mundial surgirían nuevos conflictos.
Desde la finalización de la Guerra Fría se ha incrementado la conflictividad dentro
de los Estados, mientras que los conflictos entre los Estados o interestatales han dismi-
nuido en comparación con la etapa anterior.
La era de los conflictos armados interestatales parece haber llegado a su fin, pero no
así los conflictos violentos. Por ello, ni desaparece la inseguridad ni se reducen las conse-
cuencias devastadoras de los conflictos, solamente se transforman.
En la actualidad los conflictos –en su mayoría– se dan dentro de las fronteras de un
país, donde participan diferentes facciones que combaten por motivos étnicos, religiosos,
políticos y económicos.
11. Disponible en: http://www.ohchr.org/Documents/Coun-

tries/IQ/UNAMI_HRO_DP_1Oct2014.pdf [Consulta: 18 de noviembre 2014].
518
Nuestro propósito fue diferente y opuesto, y hemos tratado de hacer del lenguaje un ám-
bito bidireccional de comunicación entre el autor y los lectores.
En esta Parte VIII también se ha dado lugar al derecho a la intimidad. Por mi parte
siempre he preferido referirme a la privacidad. Stier avanza con decisión en esta cuestión
relacionada con la actualidad tecnológica. Tema actual.
Me siento como comentando un menú de platos exquisitos, y eso es lo que estoy
haciendo en las portadas de cada capítulo, pasando ahora a los derechos culturales que, a
veces, parecen estar en la letra chica de los derechos humanos, lo que no es cierto. Sol de
Brito, abogada y traductora, es una jurista que ha comprendido la importancia de estos
derechos y los ha expuesto con claridad, como lo hace en sus clases.
Los últimos serán los primeros. En este caso se trata de un trabajo novedoso sobre
los derechos humanos en las empresas. El tema no ha sido muy transitado en la bibliografía
y por tanto el planteo nos pareció muy motivador. Siempre la empresa ha sido considerada
en otras materias y se han desconocido los aspectos humanos que se hallan involucrados
en su accionar. Por suerte, en este caso hemos contado con el aporte, no de una jurista,
sino de una economista, que además es norteamericana de origen y argentina de adopción.
Se trata de Mary Teahan, con la que hemos recorrido múltiples caminos. Mary Teahen es
una economista muy conocida en el ámbito empresario en el campo bancario, financiero
y del marketing. He protagonizado múltiples anécdotas con ella. Recuerdo un viaje a
Atlanta Georgia, en el que nos extraviamos y fuimos a dar en un suburbio, perdidos y luego
guiados generosamente por un “homeless” o, en traducción, una persona en situación de
calle. Hemos compartido historias y trabajos, y continuamos haciéndolo.
Volvemos al relato
¿Cómo hacer para acertar con 209 segmentos? Había una oferta de un millón de
libras esterlinas en juego para el que descifrara la incógnita. Casi dos millones de dólares.
¿Cómo poder operar 1095 combinaciones y hasta 10500? Las computadoras emitían
sonidos mecánicos y las pantallas producían un brillo blancuzco en el ambiente que se
reflejaba en la cara. Quedaban solo dos horas y el poliedro iluminado...
522
interpretación del derecho a la vida de modo que comprenda las condiciones

mínimas de una vida digna.6
Es importante destacar que la vulneración al bien jurídico vida, no solo puede pro-
venir de un atentado directo contra él, sino que puede provenir de una vulneración o puesta
en peligro de otros derechos, por ejemplo, cuando se ve afectado el derecho a la salud. En
el mismo sentido, la CIDH aseguró que el derecho a la vida no puede seguir siendo con-
cebido restrictivamente, como lo fue en el pasado, referido solo a la prohibición de la
privación arbitraria de la vida física, sino que hay diversos modos de privar a una persona
arbitrariamente de la vida: cuando es provocada su muerte directamente por el hecho ilícito
del homicidio, así como cuando no se evitan las circunstancias que igualmente conducen a la
muerte de personas.7
Cabe hacer mención por último al rol del Estado en cuanto al bien jurídico vida. Así,
el deber de los Estados no solo presupone que ninguna persona sea privada de su vida
arbitrariamente (obligación negativa), sino que además requiere, a la luz de su obligación
de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos humanos, que se adopten todas las
medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida (obligación positiva) de
quienes se encuentren bajo su jurisdicción. Por ello, los Estados deben adoptar las medidas
necesarias para crear un marco normativo adecuado que disuada cualquier amenaza al de-
recho a la vida; establecer un sistema de justicia efectivo capaz de investigar, castigar y dar
reparación por la privación de la vida por parte de agentes estatales o particulares; y salva-
guardar el derecho a que no se impida el acceso a las condiciones que garanticen una exis-
tencia digna.8
25.2. El Derecho a la Vida en la Convención Americana de Derechos Huma-

nos
25.2.1. Convención Americana de Derechos Humanos
La Convención Americana de Derechos Humanos 9 (en adelante CADH) dispone en

su artículo 4°: “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser
privado de la vida arbitrariamente.
2. En los países que no han abolido la pena de muerte, esta solo podrá imponerse
por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal compe-
tente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la
comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la
aplique actualmente.
3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.
6 Caso de los “Niños de la Calle”, op. Cit. Voto conjunto de los jueves A.A. Cançado Trindade y A.
Abreu Burelli.
7 Caso de los “Niños de la Calle”, op. Cit.
8 Caso Baldeón vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas, Corte IDH, 06/04/2006, párr. 81, 83, 84 y
85.
9. Firmada el 22/11/1969 en San José de Costa Rica, entro en vigor el 18/07/1978.
524
Internacional de los Derechos y Deberes del Hombre para que lo estudiara la Novena
Conferencia Internacional de Estados Americanos12. El artículo 1 del aludido Proyecto
expresaba que: “Toda persona tiene derecho a la vida. Este derecho se extiende al derecho
a la vida desde el momento de la concepción; al derecho a la vida de los incurables, imbé-
ciles y dementes […]”.13 Sin embargo, posteriormente se formó un grupo de trabajo para
que formulara observaciones y redactara un documento final. Finalmente, el artículo 1 de
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes Fundamentales del Hombre fue
aprobado con el siguiente texto: “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y
a la seguridad de su persona”.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos estableció al respecto que la
adición de la frase “en general, desde el momento de la concepción” no significa que quie-
nes formularon la Convención hayan tenido la intención de modificar el concepto de de-
recho a la vida que prevaleció en Bogotá, cuando aprobaron la Declaración Americana. 14
En síntesis, el texto en cuestión se introdujo para evitar que el artículo 4 pudiera ser
interpretado restrictivamente, pudiendo excluir las diversas formas de aborto prevista en
la mayoría de los sistemas legales de los Estados Americanos (como es el caso de la Ar-
gentina, que será analizado posteriormente), por ello, reenvía la protección del derecho a
la vida a la legislación interna y deja a cada Estado la facultad de resolver en sus derechos,
si la vida comienza y merece protección desde el momento de la concepción o en algún
otro momento anterior al nacimiento.15 Por ello, consideró que la frase “en general” con-
tenida en el artículo 4.1 de la CADH se introdujo para evitar una interpretación restrictiva
que pudiera ser entendida como excluyente de la permisión de diversas formas de aborto
prevista por la mayoría de los Estados americanos. 16
B) “Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”

Si dijimos anteriormente que el sujeto pasivo o titular del bien jurídico vida es el
individuo, como contrapartida, el sujeto activo, son los Estados, quienes tienen el deber
de protegerlo, garantizarlo y respetarlo. El incumplimiento de estas obligaciones, sea por
acción u omisión, genera su responsabilidad internacional.
La expresión “nadie puede ser privado de ella arbitrariamente” implica la existencia
de situaciones en que sea posible privar de la vida a una persona, sin transgredir con ello
el artículo 4 de la Convención. Por lo tanto, como ya se mencionó, dicho derecho no es
absoluto. Tal es el caso de los Estados que aún tienen establecido en sus regímenes la pena
de muerte.
12 Resolución XL de la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y de la Paz (Mé-

xico, 1945).
13 Novena Conferencia Internacional Americana - Actas y Documentos, Vol. V, p. 449.
14 Caso Baby Boy vs. Estados Unidos, op. Cit. Párrafo 30.
15 Pique, M.L.: “Artículo 4. Derecho a la vida” en La Convención Americana De Derechos Humanos y su
Proyección en el Derecho Argentino, Buenos Aires, La Ley, 2013, pág. 43.

16 Derecho a la vida y constitución: consecuencias de la sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos “Artavia Murillo V. Costa Rica”. Alfonzo Ruiz Miguel y Alejandra Zuñiga Fa-
juri. Disponible en www.cecoch.cl/docs/pdf/revista_12_1_2014/derecho_a_la_vida.pdf.
526
5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito,

tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se les aplicará a las mujeres en estado de
gravidez”.
Como bien se puede leer del texto, la CADH, no proscribe, en principio, la pena de
muerte, sino que limita su ejercicio a favor de una inequívoca tendencia a por lo menos, su
desaparición. La CIDH en su Opinión Consultiva 03/83 21, solicitada por la Comisión a
propósito de una reserva hecha por Guatemala al momento de ratificar la CADH, al res-
pecto si la pena de muerte podría imponerse por nuevos delitos comunes conexos con un
delito político, la CADH Corte expresó que artículo 4 establece un límite definitivo a la
pena de muerte para toda clase de delitos hacia el futuro.
No debemos olvidar en palabras de la CADH, que toda persona tiene derecho a que
se respete su vida y que nadie puede ser privado de ella arbitrariamente. Es por eso que,
tal como establece el artículo 4.3 de la Convención, los Estados que han abolido la pena
de muerte, no pueden volver a reestablecerlas, que aquellos que todavía no lo han hecho,
no pueden extender su aplicación a los delitos en los cuales no estaban previstos y que esta
no puede imponerse sino en virtud de una sentencia emanada de un tribunal competente,
es decir, que como mínimo debe ser resultado de un proceso en el cual se le respeten las
debidas garantías al acusado en los términos de los artículos 8 y 25 de la CADH. 22
Entonces, del texto en cuestión se desprenden dos limitaciones con respecto a los
delitos pasibles de aplicar la pena capital: En primer lugar, se dispone que la pena de muerte
solo podrá imponerse en los delitos más graves y, en segundo lugar, se excluye absoluta-
mente su aplicación a los delitos políticos o aquellos comunes pero conexos a los políticos.
Con respecto a la persona, la CADH establece otras dos limitaciones: la pena de muerte
no se aplicará a quienes en el momento de la comisión del delito tuvieren menos de dieci-
ocho años de edad o más de setenta y a las mujeres que se encuentren en estado de gravi-
dez.
Más allá de la razón expuesta anteriormente, acerca de la progresiva eliminación de
la pena de muerte a los efectos de asegurar una mejor protección del derecho a la vida en
los Estados Americanos, se debe tener en cuenta que estas limitaciones tienen su origen
en que aquella produce consecuencias irreparables, que son imposibles de subsanar poste-
riormente.23
En la Argentina, la pena de muerte, ha sido abolida de nuestra legislación al ser de-
rogada la ley penal N° 21.388 emitida en la dictadura. En virtud de lo expresado por el
párrafo precedente del artículo 4 de la CADH, la Argentina no podrá ser reestablecida.
D) “6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la
conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de
muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente”.
21 Opinión Consultiva 03/83, CIDH, 08/09/1983.

22 Opinión Consultiva 16/99, CIDH, 01/10/1999.
23 Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la Abolición de la Pena
de Muerte. Adoptado en Asunción, Paraguay, el 8 de junio de 1990, en el vigésimo período ordinario

de sesiones de la Asamblea General.
528
regulación se realice acorde con la letra de la Convención. La Corte IDH, a su vez, efectuó
principalmente las siguientes determinaciones: a) El alcance que debe darse al término
“concepción”. Al respecto, la Corte IDH resalta que científicamente se diferencian dos
momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la
implantación, siendo que solo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que per-
mite entender que existe la concepción. Es más, asegura que la “concepción” no puede ser
comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que
un embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede,
por ello, se debe entender tal concepto desde el momento en que ocurre la implantación,
razón por la cual considera que antes de este evento no procede aplicar el artículo 4 de la
CADH; b) Proporcionalidad de la medida de prohibición. La decisión de tener hijos bio-
lógicos a través del acceso a técnicas de reproducción asistida forma parte del ámbito de
los derechos a la integridad personal, libertad personal y a la vida privada y familiar. Asi-
mismo, un derecho puede ser restringido por los Estados siempre que las injerencias no
sean abusivas o arbitrarias; por ello, deben cumplir con los siguientes requisitos: estar pre-
vistas en ley en sentido formal y material, perseguir un fin legítimo y cumplir con los re-
quisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Por ello, la prohibición de la FIV
impactó en la intimidad de las personas, toda vez que uno de los efectos indirectos de
dicha prohibición ha sido que, al no ser posible practicar esta técnica en el Estado de Costa
Rica, los procedimientos que se impulsaron para acudir a un tratamiento médico en el
extranjero exigían otros aspectos, tales como el económico y psicológico. Finalmente, la
Corte IDH declaró que Costa Rica fue responsable por haber violado los artículos 5.1, 7,
11.2 y 17.2, en relación con el artículo 1.1 de la CADH.
25.3. Obligaciones internacionales de los Estados
a. Obligación de prevención
El deber de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político,

administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que
aseguren que las eventuales violaciones a estos sean efectivamente consideradas y tratadas
como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las
cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perju-
diciales.26
En este aspecto, la CIDH sostuvo que, dentro de los mecanismos de prevención de
violaciones al derecho a la vida, el Estado debe establecer procedimientos efectivos para
investigar seriamente y a profundidad las circunstancias en las que podría darse una viola-
ción del derecho a la vida. En este sentido, la Corte tiene dicho que el artículo 4 de la
Convención Americana, en conjunto con el artículo 1.1 de esta, impone una obligación
positiva a los Estados para que estos tomen todas las medidas apropiadas para proteger,
preservar, investigar y sancionar las violaciones al derecho a la vida; sin embargo, en el
presente caso el Estado no ha cumplido con esa obligación de realizar una investigación
26. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Corte IDH, 29 de julio de 1988, párrafo 175.
530
El Código Penal de la Nación Argentina, también hace alusión a algunas cuestiones

relativas al derecho a la vida, castigando el aborto doloso y culposo en su Título “Delitos
contra las personas”, Capítulo I “Delitos contra la vida”, en los artículos 85 al 88. Sin
embargo, el artículo 86 del Código Penal contempla dos casos en los que el aborto no
resulta punible: “1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de
la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 2º Si el embarazo proviene
de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente”. 31
Sin embargo, y con acierto, María Luisa Pique32 sostiene que la operatividad del ar-
tículo 85 se ha visto frustrada por su judicialización, ya sea porque muchas mujeres se
vieron obligadas a solicitar una autorización judicial –lo cual conlleva tiempo– o porque se
han interpuesto medidas cautelares ante la justicia para impedir o demorar la intervención.
25.4.2. Situación posterior a la reforma constitucional de 1994
Luego de la reforma constitucional del año 1994, la protección del derecho a la vida
se positivizó, con la jerarquización de numerosos instrumentos internacionales tal como
consta en el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, con lo cual no hace falta acudir
al artículo 33 de la Constitución Nacional de los derechos implícitos para fundamentar su
protección.
Haciendo una muy breve alusión sobre la sanción del nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación aprobado por ley 26994 podemos decir que ha introducido numerosos cam-
bios, entre ellos, su artículo 19 al expresar que comienza “la existencia de la persona hu-
mana con la concepción”, mejorando así notablemente la antigua redacción de los artículos
63 y 70 del Código Civil de Vélez.
No solo las normas de nuestro país disponen el inicio de la vida desde la concepción,
sino que también gran cantidad de jurisprudencia apoya tal sentido. Por ejemplo, la CSJN
tiene establecido: “[…] El comienzo de la vida humana tiene lugar con la unión de los dos
gametos, es decir con la fecundación; en ese momento, existe un ser humano”. 33
Algunos instrumentos internacionales que cabe mencionar:
a) La Convención de los Derechos del Niño 34, con las reservas que la Ar-
gentina le introdujo mediante la ley 2384935 conforme su artículo 2, en el sentido
de que “[...] se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su con-
cepción”.
31 Artículo 86 del Código Penal de la Nación Argentina

32 Pique, M.L.: “Artículo 4. Derecho a la vida” en La Convención Americana de Derechos Humanos y su
Proyección en el Derecho Argentino, pág. 51.
33 Portal de Belén c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la República Argentina, CSJN,
05/03/2002.
34 Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York, el 20 de noviembre
de 1989. Aprobada por el Congreso de la Nación mediante la Ley Nº 23.849, sancionada el 27 de

noviembre de 1990.
35 Sancionada el 27 de noviembre de 1990.
532
y moral de la persona son inviolables. Su respeto y protección es deber de la

comunidad y, en especial, de los poderes públicos”.
d) Tierra del Fuego: Titulo I. Declaraciones, Deberes y Garantías. Sección
segunda. Derechos personales. Artículo 14: “Todas las personas gozan en la Provincia
de los siguientes derechos: 1 - A la vida desde la concepción […]”.
e) Salta (1986, art.10): sección primera. Capítulo I. Declaraciones Genera-
les y forma de gobierno. Respeto y protección de la vida. Artículo 10: “La vida
desde su concepción, la dignidad y la integridad física y moral de la persona son
intangibles. Su respeto y protección es deber de todos y en especial de los poderes
públicos”. Capítulo II. Deberes y derechos individuales. Derechos fundamenta-
les. Artículo 17: “Todos los habitantes de la Provincia son, por naturaleza, libres
y tienen derecho a defenderse y ser protegidos en su vida, libertad, reputación,
seguridad, actividad, prosperidad, intimidad personal y familiar, así como en su
propia imagen […]”.
f) Buenos Aires: sección I. Declaraciones, Derechos y Garantías. Artículo
12: “Todas las personas de la Provincia gozan, entre otros, de los siguientes de-
rechos: 1-A la vida, desde la concepción hasta su muerte natural”.
g) San Luis: capítulo I. Declaraciones, Derechos y Garantías. Artículo 13:
“La vida desde su concepción, la dignidad y la integridad física y moral de la
persona son intangibles. Su respeto y protección es deber de todos y en especial
de los poderes públicos […]”.
h) Tucumán: sección I. Capítulo Único. Artículo 40: “Dentro de la esfera
de sus atribuciones, la Provincia procurará especialmente que las personas gocen
de los siguientes derechos: 1°) A una existencia digna desde la concepción con la
debida protección del Estado a su integridad psicofísica con la posibilidad de
disponer de una igualdad de oportunidades […]”.
25.5. Muerte digna en la Argentina
Bien sabemos que, en la Argentina, fue sancionada recientemente la llamada ley de

Muerte digna39, la cual efectuó considerables modificaciones a la ley de Derechos del Pa-
ciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud.40 Dicha Ley viene
a dar algunas respuestas con respecto a la situación que se da, por un lado, del derecho a
la salud del paciente, y por el otro, el deber del médico de cuidarlo.
Sin embargo, antes de ello, ocurrieron números casos jurisprudenciales, que, sin
duda, han delineado las pautas para arribar a la sanción de la ley de muerte digna. Sin duda
el leading case es Bahamondez41 El caso versa sobre la internación de Marcelo Bahamondez
en razón de encontrarse afectado por una hemorragia digestiva, negándose a recibir trans-
fusiones de sangre por considerar que ello era contrario a las creencias del culto “Testigos
de Jehová” que profesaba. La Cámara Federal de Apelaciones de comodoro Rivadavia, al
confirmar el pronunciamiento de la instancia anterior, sostuvo que la decisión de
39.Ley N° 26742. Sancionada el 09/05/2012 y promulgada de hecho el 24/05/2012.

40.Ley N° 26529. Sancionada el 21/10/2009.
41 Bahamondez, Marcelo, CSJN, 04/06/1993.
534
en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de re-

animación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o
desproporcionados en relación con las perspectivas de mejoría, o que produzcan sufri-
miento desmesurado, también del derecho de rechazar procedimientos de hidratación y
alimentación cuando estos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de
ese estadio terminal irreversible e incurable y h) El derecho a recibir cuidados paliativos
integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento.
Finalmente, y no por eso menos importante, el artículo 7 -haciendo referencia a los
profesionales de la salud-, establece que ningún profesional interviniente, siempre y cuando
haya obrado de acuerdo con las disposiciones de la ley, será sujeto a responsabilidad civil,
penal, ni administrativa, derivadas del cumplimiento de esta.
25.6. Eutanasia
El término “eutanasia” proviene del griego, eu (bueno) y thanatos (muerte), que quiere
decir “buena muerte”.43 A diferencia de la muerte digna consiste en aquellas intervenciones
(mediante acciones u omisiones) que en consideración de una persona, buscan causarle la
muerte para evitar una situación de sufrimiento, bien a petición de esta, bien por considerar
que su vida carece de la calidad mínima para que merezca el calificativo de digna. 44
En síntesis, del análisis de la definición podemos deducir que es necesario que:
a) La muerte sea provocada por un tercero.
b) Exista una situación de sufrimiento para la persona, como por ejemplo,
una enfermedad terminal.
c) La muerte sea provocada por una acción u omisión deliberada.
La eutanasia ofrece diversas clasificaciones, pero a los efectos del presente, nos en-
focaremos en solo dos: la activa o pasiva. La eutanasia activa o voluntaria es aquella en la
que existe una acción positiva tendiente a producir la muerte (ejemplo: suministrar una
inyección con alguna sustancia mortal). En cambio, la eutanasia pasiva es la producida por
la omisión de tratamientos, medicamentos, terapias o alimentos que adelanten la muerte.45
En la Argentina, la eutanasia se encuentra prohibida y atenta sin dudas contra el bien
jurídico protegido “vida”. Se encuentra legislada en diversas normas:
a) Código Penal: el Código Penal no introduce expresamente la palabra
“eutanasia”. Sin embargo, el artículo 79 establece, bajo la figura de homicidio
simple que “se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que
matare a otro siempre que en este código no se estableciere otra pena”.
b) La ley de Ejercicio de la Medicina46 al establecer en su artículo 19, inciso
3, que “respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o
43 http://www.medmun.org.ar/index.php?option=com_content&view=article&id=302%3Abole-
tin-resp-prof-ano-3-no-14-ago-2009&catid=69%3Amundo-hospitalario-ano-xviii-no155-agosto-
2009&limitstart=1
44 Farrell, M.D.: La ética del aborto y la eutanasia, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, pág. 30.
45 http://www.gracielamedina.com/prolongar-la-vida-o-prolongar-la-agon-a-la-eutanasia-en-el-de-
recho-argentino/
46 Ley Nacional N° 17132.
536
Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala,

Fondo, Corte IDH, 19 de noviembre 1999.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Baldeón García Vs. Perú.
Sentencia de 6 de Abril de 2006. (Fondo, Reparaciones y Costas).
Caso Baby Boy vs. Estados Unidos, Comisión Interamericana de Derechos Hu-
manos, N°. 2141, Informe No. 23/81, 6 de marzo de 1981.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Durand y Ugarte Vs. Perú.
Sentencia de 16 de agosto de 2000. (Fondo)
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Hilaire, Constantine y
Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago Sentencia de 21 de junio de 2002 (Fondo,
Reparaciones y Costas)
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Artavia Murillo y otros
(“Fecundación in vitro”) Vs. Costa Rica. Corte IDH, sentencia 28 de noviembre
de 2012. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez
vs. Honduras, Corte IDH, 29 de julio de 1988, Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Sentencia de 21 de julio de 1989 (Reparaciones y Costas).
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Juan Humberto Sán-
chez Vs. Honduras, Sentencia de 7 de junio de 2003, (Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas)
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Myrna Mack Chang Vs.
Guatemala, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 25 de noviembre de
2003 (Fondo, Reparaciones y Costas).
Informe N° 47/96, Caso N° 11.436, “Víctimas del barco remolcador “13 de
marzo” vs. Cuba”, 16 de octubre de 1996.
Informe Nº 52/97, Caso 11.218, “Arges Sequeira Mangas vs. República de
Nicaragua”, 18 de febrero de 1998.
Opinión Consultiva N° 03/83, acerca de “Restricciones a la pena de
muerte”, (Arts. 4.2 Y 4.4 de la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos)
Opinión Consultiva N° 16/99, acerca de “El derecho a la información
asobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso
legal”.
Jurisprudencia argentina
Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Saguir y Dib, Claudia Graciela s/
autorización” sentencia de fecha 06/11/1980.
Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Cisilotto, María del Carmen Bari-
calla de c/ Estado Nacional (Ministerio de Salud y Acción Social) s/ amparo”,
sentencia de fecha 27/01/1987.
Corte Suprema de Justicia de Justicia de la Nación, “Bahamondez, Marcelo s/
medida cautelar”, sentencia de fecha 06/04/1993.
Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Mosqueda, Sergio c. INSSJP”,
Fallos: 329:4918, Sentencia de fecha 07/11/2006.
538
íntimamente relacionada con el derecho y el respeto a la autodeterminación personal, y la

garantía está enfocada a protegerla, procurando su incolumidad y su plenitud.
No está por demás aclarar que la autodeterminación personal es un concepto quizá
no tan desarrollado por la doctrina, pero que comparte el mismo esquema de libertad que
debe gozar cada ser humano a la hora de las decisiones a tomar (y el respeto de estas por
parte de los demás y del Estado) con respecto a cómo, dónde y cuándo vivir su vida.
Todo ser humano tiene el derecho innato de poder gozar de su autonomía personal
sin que cuestiones externas le imposibiliten elegir lo que crea más conveniente conforme
sus convicciones y sus deseos.
Resulta oportuno citar lo resuelto por nuestro máximo tribunal en el fallo Ponzetti
de Balbin.2 En esta oportunidad, la corte dice que la autonomía individual está constituida
por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación econó-
mica, las creencias religiosas; la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o
datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reser-
vadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un
peligro real potencial para la intimidad.
Dicho esto, veamos cuales son los ámbitos en los cuales se desarrolla ser humano
para poder entender mejor el alcance de la protección. Encontramos entonces el ámbito
físico, el ámbito psíquico y el ámbito moral.
En cuanto al ámbito físico, la protección está puesta exclusivamente en el cuerpo del
hombre, en su anatomía propiamente dicha. Aquí se pone el foco en la conservación del
cuerpo y en el equilibrio funcional y fisiológico de sus diferentes órganos. Se busca prote-
ger al ser humano de ataques contra el cuerpo o la salud, que produzcan incapacidad para
trabajar o para desplazarse, o que le causen enfermedad, deformaciones físicas o mutilación
a cualquiera de sus miembros.
En lo que respecta al ámbito psíquico, la integridad viene dada por la no injerencia
en las facultades mentales propias de la actividad cerebral humana, tales como la razón, la
memoria, el entendimiento, la voluntad, etc.
Por último, el aspecto moral está íntimamente relacionado con las motivaciones in-
ternas que llevan a cada ser humano a tomar las decisiones íntimas que rigen su vida, tales
como sus ideologías, sus creencias, sus valores y sus convicciones.
Dicho esto, deviene necesario poder entender que la génesis de la protección a la
integridad personal se encuentra en una doble vía, dado que resultan ser causa y conse-
cuencia en sí mismas, porque ambas han sido puestas como objeto de protección y celo
por parte del derecho.
Ahora bien, con un panorama más amplio, deviene necesario entender que la inte-
gridad personal merece ser protegida desde dos vertientes distintas pero complementarias,
necesarias una respecto de la otra, como las dos caras de una moneda.
Por un lado, existe el deber estatal de no realizar acción alguna que incida en los
aspectos esenciales del ser humano que afecten directamente en el libre ejercicio de su
autonomía personal; mientras que por el otro es ineludible la obligación estatal que se erige
desde el respeto que cada persona merece por parte del Estado y de los demás, sin que
2.“Ponzetti de Balbin, Indalia c/Editorial Atlántida S.A. s/daños y perjuicios”, CSJN, Fallos:
306:1892, Recurso extraordinario, 11 de diciembre de 1984.
542
de los derechos naturales de cada hombre no tienen otros límites que los que garantizan a
los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos; y que “Nada que
no esté prohibido por la ley puede ser impedido, y nadie puede ser constreñido a hacer
algo que esta no ordene”.8
Estos instrumentos dan cuenta que el respeto que debe tenerse desde el Estado y
entre iguales por la integridad personal tiene sustento en que todos los hombres son iguales
entre sí, y que mientras no se perjudique a otros, cada ser humano puede actuar de la
manera en la que libremente su autodeterminación personal le indique.
Ahora pues, no es hasta después de finalizada la Segunda Guerra Mundial que se
presenta el escenario propicio para el auge de expansión de las protecciones estatales hacia
el ámbito del derecho internacional público mediante la creación del concepto de “Dere-
chos Humanos”, tal y como se conocen hoy en día.
En lo concerniente a los sistemas de protección de derechos conocidos hasta hoy,
hay que diferenciar conceptualmente las declaraciones –instrumento internacional que ex-
presa un conjunto mancomunado de intenciones que prima facie no genera obligaciones– y
los tratados, propiamente dichos –instrumento de derecho internacional público que, si
cumple con los requisitos de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados 9,
genera obligaciones para los estados que lo hayan firmado y ratificado.
26.3.1. El sistema universal
En la carta fundacional de la Organización de las Naciones Unidas10 –de ahora en

más ONU–, la referencia explícita a los Derechos Humanos es realizada como fin inago-
table de los propósitos que tiene11, transformándose así en el epicentro de todos los es-
fuerzos que ponderan conjuntamente los estados.
Más allá de la carta orgánica de la ONU, es obligado detenerse en la Declaración Uni-
versal de los Derechos del Hombre12, dado que es la primera expresión de voluntad a nivel in-
ternacional de los estados en lo que respecta a los derechos y garantías que tiene todo ser
humano. En esta oportunidad se hacen explícitas referencias en cuanto a la integridad per-
sonal: un primer grupo se hace en relación con la integridad física, y se encuentra en el art.
3 y refiere que todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona,
mientras que el art. 5 prohíbe las torturas, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, protec-
ción que será específicamente tratada tres décadas después, en la Convención contra la
tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.13 Sobre este punto volve-
remos más adelante.
8. Ob. cit., Arts. 4 y 5.

9. O.N.U. Doc A / CONF.39 / 27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331, entrada en vigencia el 27/01/1980.
10. Firmada en San Francisco, Estados Unidos el 26/06/1945. Entrada en vigencia el 24/10/1945,
de conformidad con el artículo 110.

11. Ibíd, Art 1, inc. 3; Art. 13, inc. b y Art. 55 inc. c.
12. Resolución 217 (III), AGNU, 10/12/1948.
13. Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución
39/46 el 10/12/1984, y con entrada en vigencia el 26/06/1987.
544
Y es entonces que desde el deseo de integración de las principales potencias del viejo
continente se consolida en el Consejo de Europa. 20 Dentro de esta organización interna-
cional se dictan los dos principales instrumentos europeos de protección de los derechos
humanos: la Convención Europea de Derechos Humanos 21 –de ahora en más CEDH– y
la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea 22–de ahora en más CDFUE–.
La CEDH tiene un esquema de protección similar a la ya analizada en el PIDCyP,
toda vez que se repiten sistemáticamente la prohibición de la tortura 23, el derecho a la
libertad personal24, el respeto a la vida privada25, y el respeto a la libertad de pensamiento,
de conciencia y de religión.26 El único derecho que no es expresamente protegido es el
derecho a no ser molestado por las opiniones personales.
Por otro lado, la CDFUE es un instrumento internacional dictado en conjunto por
el Parlamento Europeo, el Consejo de la Unión Europea y la Comisión Europea, y es
aplicable a las instituciones europeas en cumplimiento del principio de subsidiariedad, y en
ningún caso puede exceder las competencias y las tareas que los Tratados le confieren.
También es aplicable a los países de la Unión Europea cuando emplean la legislación co-
munitaria.
Tenemos aquí entonces frente a un documento que de manera muy sistemática se
encuentra dividido en Títulos, entre los cuales se desarrollarán los primeros dos: el referido
a la dignidad y el referido a las libertades.
En el título de la dignidad, por un lado, se encuentra particularmente reconocida la
protección a la dignidad humana en dos de los aspectos señalados anteriormente, dado que
se reconoce que toda persona tiene derecho a su integridad física y psíquica27, mientras que por otro
lado se repite la prohibición que férreamente –y sin excepciones– establece que nadie podrá
ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. 28
Ahora bien, en el marco del título segundo, el Parlamento Europeo, el Consejo de la
Unión Europea y la Comisión Europea han decidido contemplar las mismas libertades ya
reconocidas en otros instrumentos internacionales, para mantener así los parámetros esta-
blecidos internacionalmente. En este sentido, se reconoce y se garantiza el derecho a la libertad
y a la seguridad,29 el respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones,30 y el
20. Constituido por el Tratado de Londres el 05/05/1949.

21. Firmada en Roma, Italia el 04/11/1950. Entrada en vigencia el 03/09/1953 de conformidad con
el artículo 59, inc. 3.
22. Firmada en Niza, Francia el 07/12/2000, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea el
18/12/2000. Fue adaptada en Estrasburgo el 12/12/2007, publicada en el Diario Oficial de la Unión

Europea el 14/12/2007 y con entrada en vigencia el 01/12/2009 conforme al Tratado de Lisboa.
23. Ob. cit. Art. 3.
27. CDFUE, Art. 3.
28. Ob. cit. Art 4.
29. Ob. cit. Art 6.
546
aspectos pueden encontrarse referencias explicitas que se relacionan con la integridad per-
sonal desde el ángulo de las obligaciones que les corresponden a los estados firmantes. En
este sentido, los estados se comprometen a asegurar que en su libre desenvolvimiento se
respeten los derechos de las personas humanas 41, toda vez que es su responsabilidad la
plena realización de la persona humana 42 y, por último, que se le debe dar importancia
primordial al estímulo de la educación, la ciencia, la tecnología y la cultura orientadas hacia
el mejoramiento integral de la persona humana. 43
En la Convención Americana de Derechos Humanos44 –de ahora en más CADH–
se halla dispuesto un sistema similar de protección al reseñado en el PIDCyP. En primer
lugar, en el art. 5 se reconoce el respeto de la integridad física, psíquica y moral al cual tiene
derecho toda persona. Vemos aquí la fórmula más abarcativa de todas las elaboradas, ya
que se establecen todas las aristas que merecen el compromiso, el respeto y la protección
de los estados firmantes.
Es una pena que no se hallen referencias ni detalles respecto del alcance de la pro-
tección, dado que cuanto más definido esté el concepto más se puede reconocer y proteger,
pero ni aún los trabajos preparatorios de la CADH se explayan sobre el tema. 45
Sobre la arista de la integridad física es en la que se hace hincapié (como en los demás
tratados ya analizados), buscando delimitar todas aquellas posibilidades en las que el Es-
tado puede llegar a tener responsabilidad, siendo la primer prohibición el sometimiento a
torturas, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes 46, mientras que acto seguido cobra una
crucial relevancia la situación que acontece cuando el Estado priva legítimamente a una
persona de su libertad ambulatoria (en el marco de un proceso penal), toda vez que se
suscitan una larga lista de protecciones que responsabilizan al Estado en esta situación en
particular. La más importante de ellas establece que toda persona privada de libertad será tratada
con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano47, mientras que en los demás incisos del
artículo 5 se intenta tejer una red mínima de seguridad respecto de la persona privada de
su libertad (ya sea de manera preventiva o cumpliendo una sentencia firme).
El objetivo de este capítulo no pretende analizar esa situación en particular, pero es
en extremo necesaria mencionarla, dado que, si no se regula y controla la relación entre el
Estado y las personas privadas de su libertad ambulatoria, puede dar lugar a un sinfín de
atrocidades y vejaciones.
Por otro lado, y aquí siguiendo la línea establecida por los otros instrumentos inter-
nacionales referidos, la protección de la arista psíquica y moral se encuentra diseminada en
nacionalidad, credo o condición social, tienen derecho al bienestar material y a su desarrollo espiri-
tual, en condiciones de libertad, dignidad, igualdad de oportunidades y seguridad económica.
41. Carta OEA, Art. 17.
42. Ob. cit. Art.33.
43. Ob. cit. Art 47.
44. Firmado en la ciudad de San José, Costa Rica el 22/11/1969 y con entrada en vigencia el
18/07/1978.
45. Ver “La Convención Americana: teoría y jurisprudencia” de Cecilia Medina Quiroga, Centro de
Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Diciembre 2003. http://www.cor-

teidh.or.cr/tablas/23072.pdf.
46. CADH, Art. 5.2.
47. Ibid.
548
Sin ser más extensivo que las protecciones ya reseñadas, el entendimiento de la pro-
tección y la completitud a la hora de fijar el respeto por la integridad personal resulta ser –
en mi opinión a mi entender– el más completo de todos los sistemas.
Más allá de estos artículos, donde especialmente la integridad física es resguardada,
las demás aristas también encuentran su reconocimiento y protección, toda vez que se
protegen: la libertad de conciencia y profesión, y la libre práctica de la religión 59; el derecho
de a expresar y difundir sus opiniones 60; la libertad de asociación61 y de reunión62; el dere-
cho al disfrute del mejor estado físico y mental posible 63; el derecho a la educación y a
participar libremente en la vida cultural de la comunidad64 y, por último, a la familia y a los
sectores que tienen necesidades especiales, tales como ancianos y minusválidos. 65
Para finalizar, y dejando abierta una ventana para no perderle atención a una posible
injerencia del Estado avalada por este instrumento, el Art. 18, inc. 3, dispone que el Estado
tiene el deber de promover y proteger la moral y los valores “tradicionales reconocidos
por la comunidad”.
26.4. La protección en el ordenamiento jurídico argentino
En nuestro sistema normativo, la Constitución Nacional –de ahora en más CN– re-
sulta ser el primer punto de análisis, conformando un inquebrantable tándem los derechos
reconocidos en los artículos 14, 15, 18, 19 y 33, toda vez que no existe un reconocimiento
unificado de la garantía de la integridad personal.
La integridad física se halla protegida en el artículo 15, en el que se prohíbe la escla-
vitud en la República Argentina, en el artículo 3366, el cual refiere que las declaraciones,
derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de
otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía
del pueblo y de la forma republicana de gobierno, y en reconocimiento expreso que el
artículo 18 hace en relación con los fines que tienen las cárceles67, mientas que la integridad
moral y la integridad psíquica haya su protección, por un lado, a través del derecho a pu-
blicar sus ideas por la prensa sin censura previa, de asociarse con fines útiles, de profesar
libremente su culto, de enseñar y aprender, tal y como refiere el artículo 14.
Párrafo aparte merece el artículo 19 de la CN, toda vez que allí se encuentra delineado
el –tan interpretado– límite que toda persona puede oponerle el Estado en cuanto a su
ámbito privado, entendido este como el espacio de realización propia donde las acciones

61. Ob. cit. Art. 10.
62. Ob. cit. Art. 11.
63. Ob. cit. Art. 16.
64. Ob. cit. Art. 17.
65. Ob. cit. Art. 18.
66. Comúnmente denominada por la doctrina y jurisprudencia como la cláusula de los derechos im-
plícitos.
67. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos
detenidos en ellas.
550
desde 1975 se ha mostrado un inconfundible interés en su tratamiento a nivel mundial. 71

Este aporte se debe al Dr. Antônio Augusto Cançado Trindade en su voto concurrente en
el fallo Caso Maritza Urrutia Vs. Guatemala72, postura que hará propia la Corte en su ma-
yoría en lo sucesivo, con gran tino.73
Siguiendo con el excelso voto del Dr. Cançado Trindade en dicha oportunidad, po-
demos extraer sucintamente que el régimen jurídico internacional de prohibición de la tor-
tura se encuentra compuesto por distintos instrumentos, los cuales pueden describirse en
orden decreciente en cuanto el nivel de obligación asumido por los estados como en primer
lugar, y luego por el resultado de la actividad consecuente de la puesta en marcha de estos
instrumentos.
En primer lugar, encontramos entonces la Convención de las Naciones Unidas con-
tra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes 74 –de ahora en
más CcT– y su Protocolo Facultativo75; la Convención Interamericana para prevenir y san-
cionar la Tortura76 –de ahora en más CIPST– y la Convención Europea para la Prevención
de la Tortura y Trato o Pena Inhumano o Degradante. 77
En un segundo orden, podemos citar instrumentos aprobados por la Asamblea Ge-
neral de la ONU que tienen injerencia directa en esta cuestión, tales como Las Reglas
mínimas para el tratamiento de los reclusos, de 1955; el Código de conducta para funcio-
narios encargados de hacer cumplir la ley, de 1979; el Conjunto de Principios para la pro-
tección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, de 1988;
los Principios básicos para el tratamiento de los reclusos, de 1990; las Reglas de las Nacio-
nes Unidas para la protección de los menores privados de libertad, de 1990; los Principios
Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados
de hacer cumplir la Ley, de 1990; los Principios relativos a la investigación y documenta-
ción eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, de
2000; y las Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no
privativas de la libertad para las mujeres delincuentes, de 2011.
En tercer lugar, podemos hallar al Relator Especial sobre la Tortura establecido en
1985 por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, y el Grupo de Tra-
bajo sobre Detención Arbitraria establecido en 1991 de la misma Comisión.
Volviendo al nivel de las convenciones, tanto la CcT como la CIPST contienen una
definición de lo que se entiende por tortura, siendo esta un acto por el cual se infrinja intencio-
nalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de coaccionarla,
71. Esto a través de Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, Adoptada por la Asamblea General de Naciones
Unidas en su resolución 3452 (XXX), del 9/12/1975.
72. Maritza Urrutia Vs. Guatemala, CIDH, Fondo, Reparaciones y Costas, 27 de noviembre de 2003.
73. Cfr. Baldeón García Vs. Perú, CIDH, Fondo, Reparaciones y Costas, 6 de abril de 2006; García Asto
y Ramirez Rojas Vs. Perú, CIDH, Sentencia, 25 de noviembre de 2005; Caesar Vs. Trinidad y Tobago,
CIDH, Fondo, Reparaciones y Costas, 11 de marzo de 2005; Tibi Vs. Ecuador, CIDH, Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 7 de septiembre de 2004; entre otros.
74. Adoptada el 10/12/1984, en Ginebra, con entrada en vigencia el 26/06/1987.
75. Aprobado por la Res. Gral. 57/199 AGNU del 9/01/2003.
76. Adoptada el 9/12/1985 en Cartagena de Indias, con entrada en vigencia el 28/02/1987.
77. Adoptada en Estrasburgo, el 26/11/ 1987, con entrada en vigencia el 1/02/1989.
552
no respeten la dignidad inherente del ser humano” 85; “La forma en que se trata a un dete-
nido debe estar sujeta al escrutinio más estricto, tomando en cuenta la especial vulnerabi-
lidad de aquél”86,“y esta circunstancia obliga al Estado a ejercer su función de garante
adaptando todos los cuidados que reclama la debilidad, el desconocimiento y la indefen-
sión que presentan naturalmente, en tales circunstancias, los menores de edad”. 87
26.5.2. Consideraciones de la CIDH en casos contra la Argentina
El Estado argentino ha sido condenado en varias oportunidades por la CIDH en lo

que respecta a la violación del Art. 5 de la CADH, y si bien no es objeto del presente
analizar cada una de estas sentencias y sus particularidades, deviene interesante destacar las
cuestiones que en cada fallo ha dispuesto, más allá de lo ya referido en el fallo Bulacio.
En la resolución del caso Torres Millacura –en donde se tuvo por acreditada la desa-
parición forzosa del Sr. Iván Eladio Torres Millacura– la CIDH recordó su propia doctrina,
donde había dicho que la desaparición forzada es violatoria del derecho a la integridad
personal porque “el solo hecho del aislamiento prolongado y de la incomunicación coac-
tiva, representa un tratamiento cruel e inhumano, en contradicción con la garantía de la
integridad personal, reconocida internacionalmente”. 88
Por otra parte, la CIDH ha extendido el tratamiento del respeto de la garantía a la
integridad personal no solo a la víctima, sino también a su grupo familiar, tal y como se
detalla a continuación. En lo resuelto en el fallo Bueno Alves, donde se tuvo por probado
que el peticionante fue objeto de torturas por parte de los agentes de policía que habían
procedido a su detención, más allá de haberse condenado al Estado por estos actos contra
el damnificado, se les reconoció asimismo la violación a las garantías contenidas en el art.
5.1. de la CADH a su núcleo familiar íntimo, a raíz del perjuicio emocional que padecieron
por las torturas que aquél sufrió a manos de agentes del Estado y la posterior denegación
de justicia.89
Y en lo que particularmente respecta a caracterizar con certeza cómo deben ser las
investigaciones respecto de los hechos de tortura, dispone la CIDH que la efectividad de
estas radica en la prontitud con la que estas se efectúen90 (en el caso, 18 días pasaron desde
la denuncia de las torturas en la sede policial hasta que se realizó el examen médico por los
galenos idóneos).
85. Cfr. Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela, CIDH, Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas, 5 de julio de 2006, párr. 85 y, Poltoratskiy Vs.Ucrania, TEDH, Sentencia, 29
de abril de 2003, párr. 148.
86. Cfr. Iwanczuk Vs. Polonia, TEDH, Sentencia, 15 de noviembre de 2001, párr. 53.
87. Cfr. Bulacio Vs. Argentina, CIDH, Fondo, Reparaciones y Costas, 18 de septiembre de 2003, párr.
126.
88. Cfr. Torres Millacura y otros Vs. Argentina, CIDH, Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de agosto de
2011
89. Cfr. Bueno Alves Vs. Argentina, CIDH, Fondo, Reparaciones y Costas, 11 de mayo de 2007, párr.
104.
90. Ibíd. párr. 111.
554
particular la falta de higiene, de alimentación adecuada y de cuidados médicos apropiados,

que podrían equivaler a tratos inhumanos y degradantes; el elevado número de presos en
prisión preventiva; la no aplicación del principio de separación entre condenados y proce-
sados en centros de detención; las presuntas represalias, intimidaciones y amenazas recibi-
das por quienes denuncian actos de tortura y malos tratos; y las vejaciones y tratos
degradantes que tienen lugar durante las requisas personales que se practican a las personas
que visitan los centros de detención.
26.7. La Comisión Provincial por la Memoria
En el año 2007, y en virtud de la firma del Protocolo Facultativo de la CcT, comienza

su labor el Subcomité para la Prevención de la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes –de ahora en más SPT–, el cual tiene como principal una fun-
ción operativa, que consiste en visitar todos los lugares de detención de los Estados Parte,
y una función de asesoramiento que consiste en la prestación de asistencia y asesoramiento
a los Estados Parte y a los mecanismos nacionales de prevención.
En el marco del cumplimiento de estas obligaciones asumidas, la Comisión Provincial
por la Memoria, en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, surge como un espacio de
reflexión y transmisión sobre las violaciones a los derechos humanos. Con el pasar de los
años ha tomado la tarea de elaborar informes anuales que reflejan la triste situación de las
personas privadas de libertad en suelo bonaerense.
En el Informe Anual de 2013 se denotan algunos de los métodos de tortura más
utilizados como prácticas vigentes, generalizadas y extendidas en lugares de detención de
la provincia (cárceles, comisarías e institutos de menores). Estos son: el submarino seco o
húmedo, la picana eléctrica, los palazos con bastones de madera o goma maciza, las golpi-
zas reiteradas, las duchas o manguerazos de agua helada, el aislamiento como castigo y los
traslados constantes.
26.8. La tortura en las sentencias nacionales
A modo de ejemplo citaré sentencias de distintas instancias en el ámbito jurisdiccio-

nal de nuestro país. En el más reciente de los tres ejemplos, el Tribunal Oral en lo Criminal
n° 3 de La Matanza condenó a 10 años de prisión a Julio Diego Torales por el delito de
torturas, habiendo sido la víctima Luciano Arruga.93
Los puntos más esenciales de la sentencia tienen por acreditado que Luciano Arruga
fue trasladado y alojado en la cocina del destacamento policial de Lomas del Mirador –
impidiéndole todo contacto con su progenitora y su hermana–, mientras el oficial de ser-
vicio ejercía funcionalmente un poder real y de hecho sobre la custodia del menor, tras
omitir la implementación de los postulados de la Convención de los Derechos del Niño,
vulnerando la eficacia de todos los derechos que le asistían, le infligió intencionalmente
sufrimientos físicos, mediante golpes con un elemento duro o romo de superficie lisa,
mientras otro funcionario policial lo retenía sujetándolo del brazo y actuando ambos
93. Sentencia del 15 de mayo de 2015.
556
En la medida que no se permita al hombre poder desplegar con total libertad todos
sus deseos, sus inquietudes, sus intenciones, sus valores, resulta imposible que el respeto
por la integridad personal sea óptimo y completo. Pero, de seguir así –asumiendo compro-
misos internacionales, trabajando para evitar y sancionar las vejaciones que padecen las
personas detenidas y reconociendo localmente más derechos y más garantías altamente
celebrados– el Estado argentino se encamina a transformarse en un Estado en condiciones
cada vez más óptimas para que cada persona pueda desarrollarse hasta alcanzar su máximo
potencial.
Travieso, J.A.: Historia de los derechos humanos y garantías, Buenos Aires, He-
liasta, 1998.
Travieso, J.A.: Los derechos humanos en la Constitución de la República Argentina:
tratados-leyes-doctrina-jurisprudencia, Buenos Aires, Eudeba, 1996.
Gelli, M.A.: Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, Buenos
Aires, La Ley, 2008.
Bovino, A.: Justicia penal y derechos humanos, Buenos Aires, Astrea, 2004.
Travieso, J.A.: Historia de los derechos humanos y garantías, Buenos Aires, He-
liasta, 1998.
Travieso, J.A.: Los derechos humanos en la Constitución de la República Argentina:
tratados-leyes-doctrina-jurisprudencia, Buenos Aires, Eudeba, 1996.
Gelli, M.A.: Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, Buenos
Aires, La Ley, 2008.
Bovino, A.: Justicia penal y derechos humanos, Buenos Aires, Astrea, 2004.
Constitución Nacional
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
Declaración Universal de Derechos Humanos
Carta de las Naciones Unidas
Convención Americana de Derechos Humanos
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Convención contra la Tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes
Convención Interamericana para sancionar y prevenir la tortura
Convención Europea de Derechos Humanos
Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea
Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos
Código Penal Argentino
Subcomité para la Prevención de la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhuma-
nos o Degradantes
Informe Anual de 2013 de la Comisión Provincial por la Memoria
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Jurisprudencia de Corte Interamericana de Derechos Humanos
Jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos
Jurisprudencia del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires
558
La libertad personal es transgredida de distintas formas, comenzando con la esclavi-

tud, siguiendo con el trabajo forzoso y reducción a la servidumbre, la trata de personas y
la prisión preventiva que puede tornarse ilegal y/o ilegítima.
27.3. Las distintas formas de vulneración
27.3.1. La esclavitud
La esclavitud es la situación por la cual una persona es sometida a un estado de suje-

ción absoluta en la que pierde su libertad a manos de otras personas u organizaciones.
Los esclavos eran utilizados como mano de obra y estaban completamente subordi-
nados a sus amos y debían realizar todo lo que sus amos le solicitaban.
La esclavitud se remonta a la Edad Antigua y durante varios siglos fue uno de los
factores más importantes de la economía.
La eliminación de la esclavitud fue un proceso paulatino que demandó cientos de
años hasta lograr la abolición absoluta.
Los primeros movimientos abolicionistas comienzan a partir del siglo XVIII. Este
cambio se fue dando a raíz del surgimiento de un nuevo orden filosófico y político que se
nutría de las ideas de la Ilustración. Asimismo, la revolución industrial contribuyó enorme-
mente a la abolición de la esclavitud, ya que los nuevos sistemas de producción y comercio
hacían más conveniente el sistema de trabajo remunerado.
Portugal fue uno de los primeros países de Europa y del mundo en abolir la esclavitud
en 1761, aunque no lo hizo con respecto a los esclavos de sus colonias en América. La
abolición completa se produjo en 1869.
En Francia, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789
estableció los derechos fundamentales de los ciudadanos franceses y de todos los hombres
sin excepción, aunque no hace una mención expresa a los esclavos. Sin embargo, pocos
años después, en 1794 con la Convención Nacional, se abolió la esclavitud en Francia, pero
fue restablecida por Napoleón el 20 de Mayo de 1802.
En Inglaterra la primer legislación abolicionista fue el Acta del Comercio de esclavos
firmada en 1807 dictada por el Parlamento que, si bien no prohibía la esclavitud, impedía
el comercio de esclavos. La esclavitud quedó prohibida a partir de 1834 con la ley de abo-
lición de la esclavitud firmada un año antes.
En América Latina, Chile fue uno de los países pioneros en la abolición de la escla-
vitud, ya que fue planteada en 1811, en el primer Congreso Nacional, por iniciativa del
congresista Manuel de Salas. Finalmente en 1823 por medio de la Constitución queda abo-
lida.
En la Argentina la abolición de la esclavitud tiene su nacimiento en la Asamblea del
año XIII de las Provincias Unidas del Río de la Plata se dictó la libertad de vientre.
Esto fue receptada por nuestra Constitución histórica en su artículo 15 que establece
que “…En la Nación Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres
desde la jura de esta Constitución; y una ley especial reglará las indemnizaciones a que dé
lugar esta declaración. Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que
serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y
562
Ante esta problemática también surgen nuevos instrumentos en el ámbito Universal

de Protección de Derechos Humanos que intentan combatirlos, como la Organización
Internacional del Trabajo, que fue creada como parte del Tratado de Versalles; documento
que dio fin a la Primera Guerra Mundial, y reflejó la convicción de que la justicia social es
esencial para alcanzar una paz universal y permanente. En el Marco de la OIT, es que se
firma en 1930 el “Convenio sobre trabajo Forzoso” el cual entró en vigor a partir de 1932.
De su texto, surge la definición de trabajo forzoso, cuando dice:
“Artículo 2
1. A los efectos del presente Convenio, la expresión "trabajo forzoso u obli-
gatorio" designa todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza
de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntaria-
mente.
2. Sin embargo, a los efectos del presente Convenio, la expresión "trabajo
forzoso u obligatorio" no comprende: a) Cualquier trabajo o servicio que se exija
en virtud de las leyes sobre el servicio militar obligatorio y que tenga un carácter
puramente militar; b) Cualquier trabajo o servicio que forme parte de las obliga-
ciones cívicas normales de los ciudadanos de un país que se gobierne plenamente
por sí mismo; c) Cualquier trabajo o servicio que se exija a un individuo en virtud
de una condena pronunciada por sentencia judicial, a condición de que este tra-
bajo o servicio se realice bajo la vigilancia y control de las autoridades públicas y
que dicho individuo no sea cedido o puesto a disposición de particulares, com-
pañías o personas jurídicas de carácter privado; d) Cualquier trabajo o servicio
que se exija en casos de fuerza mayor, es decir, guerra, siniestros o amenaza de
siniestros, tales como incendios, inundaciones, hambre, temblores de tierra, epi-
demias y epizootias violentas, invasiones de animales, de insectos o de parásitos
vegetales dañinos, y, en general, en todas las circunstancias que pongan en peligro
o amenacen poner en peligro la vida o las condiciones normales de la existencia
de toda o parte de la población; e) Los pequeños trabajos comunales, es decir, los
trabajos realizados por los miembros de una comunidad en beneficio directo de
esta, trabajos que, por consiguiente, pueden considerarse como obligaciones cí-
vicas normales que incumben a los miembros de la comunidad, a condición de
que la misma población o sus representantes directos tengan el derecho de pro-
nunciarse sobre la necesidad de esos trabajos”.3
Este convenio está complementado por el Convenio sobre la abolición del Trabajo
Forzoso, también firmado en el marco de la OIT el 25 de junio de 1957 y que entró en
vigor a partir del 17 de enero de 1959.
Asimismo, el 7 de septiembre de 1956 se firma la “Convención suplementaria sobre
la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la
esclavitud” que entra en vigencia a partir del 30 de abril de 1957, en donde se promueve el
abandono de las instituciones y prácticas no solo de la esclavitud sino también de las
3. Convenio sobre Trabajo Forzoso de 1930. Artículo 2.
564
surge la problemática de la trata de personas con el propósito de explotación sexual, ex-

plotación reproductiva y tráfico de órganos.
En pos de combatir esta situación, se firma el 2 de diciembre de 1949 el “Convenio
para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena”, que
comienza a regir a partir del 25 de julio de 1951. En sus primeros artículos define las con-
ductas que los Estados partes deben castigar cuando dice:
“Artículo 1
Las Partes en el presente Convenio se comprometen a castigar a toda per-
sona que, para satisfacer las pasiones de otra: 1) Concertare la prostitución de
otra persona, aun con el consentimiento de tal persona; 2) Explotare la prostitu-
ción de otra persona, aun con el consentimiento de tal persona.
Artículo 2
Las Partes en el presente Convenio se comprometen asimismo a castigar a
toda persona que: 1) Mantuviere una casa de prostitución, la administrare o a
sabiendas la sostuviere o participare en su financiamiento; 2) Diere o tomare a
sabiendas en arriendo un edificio u otro local, o cualquier parte de estos, para
explotar la prostitución ajena”.5
Sin embargo, lejos de erradicarse esta problemática, con el transcurso de los años esta
situación fue empeorando, y la trata de personas se expandió no solo a la explotación
sexual sino también a la esclavitud reproductiva y al tráfico de órganos.
Las organizaciones criminales que se dedican a estas actividades, comienzan a crecer
y a tener mayor poder, dejando de ser solo un problema de uno o algunos Estados y pasa
a ser una problemática transnacional.
Ante esta situación en el marco de la Organización de las Naciones Unidas en el año
2000, en Palermo, Italia, se firmó la “Convención de las Naciones Unidas contra la delin-
cuencia organizada Transnacional” que trata todos los delitos que son producto de un
crimen organizado, que supera los límites de uno o más Estados y afecta a la población
Mundial. En ese sentido, este instrumento le impone a los Estados parte, la obligación de
prevenir y sancionar a todas las personas que formen parte de estas organizaciones trans-
nacionales destinadas a cometer delitos.
De manera complementaria a esta Convención, es que se dicta el “Protocolo de las
Naciones Unidas para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente
Mujeres y Niños”. En su artículo tercero define lo que es trata de personas cuando dice:
“...Por "trata de personas" se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la aco-
gida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras
formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de
vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consen-
timiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa
explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas
5. Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena de

1949. Artículos 1 y 2.
566
tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin
perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que
aseguren su comparecencia en el juicio. 6. Toda persona privada de libertad tiene derecho
a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que este decida, sin demora, sobre
la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran
ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada
de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin
de que este decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido
ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona [...]”. 8
Para que esta privación de la libertad sin condena firme, no sea violatoria del derecho
a la libertad personal debe cumplir determinados requisitos.
En primer lugar, siempre debe ser en el marco de un proceso penal, no quedando
habilitado este instituto para los procedimientos judiciales de los demás fueros.
En segundo lugar, hay que tener en cuenta la finalidad de la Prisión Preventiva, que
debe emplearse únicamente con fines procesales para cautelar los efectos del proceso9. Es
decir, no se puede aplicar como un adelanto de pena, sino para asegurar que no se vea
frustrada la investigación penal.
De ello, se deriva que para que la prisión o detención preventiva sea legal y legítima
debe estar orientada a asegurar que el imputado no impedirá el desarrollo eficiente de las
investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia.
De esta manera, si tenemos en cuenta la finalidad de la prisión preventiva, no es
viable aplicarla por un tiempo excesivo, ya que se frustraría el objetivo y se convertiría en
un adelanto de pena. Por lo tanto, la Prisión Preventiva será legal y legítima, siempre y
cuando no exceda el tiempo razonable.
Esta afirmación se infiere del inciso quinto del artículo 7 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, que establece que la persona “[…] tendrá derecho a ser juzgada
dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad […]”10 y del Artículo 9 inc. 3 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos cuando dice: “[...] La prisión preventiva
de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad
podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto
del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la eje-
cución del fallo [...]”.11
Este plazo razonable no es un plazo fijo e inflexible, y queda a la interpretación del
juez competente.
He aquí el conflicto, definir qué se entiende por “plazo razonable”. Ya que, si el plazo
de detención sin sentencia firme no es razonable, vulnera no solo el derecho a la libertad
personal sino también el derecho a la presunción de inocencia.
Como se mencionó anteriormente, el “plazo razonable” no es un plazo fijo e infle-
xible por lo que para saber cuándo deja de ser razonable el plazo es necesario analizar cada
caso en particular y, sobre la base de los hechos y circunstancias de este, determinar si es
8. Convención Americana sobre Derechos Humanos Artículo 7.

9. Informe sobre el uso de la Prisión Preventiva en las Américas de 2013. punto 143.
10. Convención Americana sobre Derechos Humanos Artículo 7.
11. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Artículo 9 inciso 3.
568
Sin embargo, “aun verificado este extremo, la privación de libertad del imputado no
puede residir en fines preventivo-generales o preventivo-especiales atribuibles a la pena,
sino que solo se puede fundamentar […] en un fin legítimo”. 15 De aquí se desprende el
segundo requisito: que exista riesgo de que el acusado impedirá el desarrollo del procedi-
miento o eludirá la acción de la justicia. Aquí es necesario que se de alguna de las dos
situaciones para legitimar la prisión preventiva.
En nuestro ordenamiento jurídico interno, el Código Procesal Penal de la Nación
establece en su artículo 316 “[...] El juez calificará el o los hechos de que se trate, y cuando
pudiere corresponderle al imputado un máximo no superior a los ocho (8) años de pena
privativa de la libertad, podrá eximir de prisión al imputado [...]”. Es decir, que para los
delitos que tienen una pena máxima superior a los 8 años el imputado de ese delito deberá
estar detenido mientras dure el proceso.
Este artículo fue fuertemente criticado, ya que no se condice con los fallos y reco-
mendaciones del Sistema Interamericano, toda vez que crea una regla mediante la cual
existen delitos “excarcelables” y delitos “no excarcelables”.
Sin embargo, la Jurisprudencia Nacional16 receptó los conceptos que emanaron de
los distintos fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y en el citado ple-
nario, estableció: “[...] no basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su
denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere
corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años (arts.
316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parámetros
tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar
la existencia de riesgo procesal [...]”.17
A partir de este plenario, para poder determinar si una persona debe estar detenida
mientras dure el proceso penal hay que tener en cuenta los riesgos procesales de peligro
de fuga y entorpecimiento de la justicia.
27.3.4.1. La situación actual en nuestro país y en América
En nuestro país, a pesar del surgimiento de nuevos institutos, tendientes a acortar y

agilizar las causas penales; como el juicio abreviado, la suspensión del juicio a prueba, pro-
cedimiento de flagrancia, entre otros; los procesos penales devienen excesivamente exten-
sos. La consecuencia de esta situación es que la gran mayoría de la población carcelaria, se
encuentra detenida sin una sentencia condenatoria firme, es decir, con prisión preventiva.
Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C No. 152,
párr. 90.
15. Caso Barreto Leiva Vs Venezuela Corte IDH párr. 111.
16. Plenario Nº 13 – ‘Díaz Bessone, Ramón Genaro s/recurso de inaplicabilidad de ley’ - CNCP -
EN PLENO - 30/10/2008
17. Art. 319 CPPN “Podrá denegarse la exención de prisión o excarcelación, respetándose el princi-
pio de inocencia y el artículo 2 de este Código, cuando la objetiva y provisional valoración de las
características del hecho, la posibilidad de la declaración de reincidencia, las condiciones personales
del imputado o si este hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren presumir, fundada-
mente, que este intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones”.
570
periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designe; (d) la prohibición de salir
sin autorización previa del ámbito territorial que se determine; (e) la retención de docu-
mentos de viaje; (f) la prohibición de concurrir a determinadas reuniones o de visitar cier-
tos lugares, de acercarse o comunicarse con personas determinadas, siempre que no se
afecte el derecho a la defensa; (g) el abandono inmediato del domicilio, cuando se trate de
hechos de violencia doméstica y la víctima conviva con el imputado; (h) la prestación por
sí o por un tercero de una fianza o caución pecuniaria; (i) la vigilancia del imputado me-
diante algún dispositivo electrónico de rastreo o posicionamiento de su ubicación física; y
(j) el arresto en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que el
juez disponga...”.19
De esta manera, podemos ver cómo es de suma importancia el avance de la tecnolo-
gía, ya que las pulseras de ubicación u otras tecnologías pueden asegurar la comparecencia
del investigado sin necesidad de que se lo prive de la libertad mientras dure el proceso.
27.4. Conclusión
Gracias a la evolución de la sociedad tanto en cuanto al reconocimiento de los De-

rechos Humanos, como a la internacionalización de ellos, algunas de las formas de viola-
ción de la libertad personal han quedado en la historia y no representan una problemática.
Sin perjuicio de esto, vimos cómo así como evolucionó la sociedad, también fueron mu-
tando las formas de vulneración de este derecho.
Hoy en día las principales formas de violación al derecho a la libertad personal son
la trata de personas con fines de explotación sexual y tráfico de órganos, el trabajo forzoso
y la Prisión Preventiva. En las dos primeras, el Estado no es el autor de tal vulneración
sino que es el encargado de luchar contra las personas y organizaciones que lo realizan. En
el supuesto de la Prisión Preventiva, como vimos, no implica necesariamente una violación
al derecho a la libertad personal, siempre y cuando el tiempo y finalidad de la medida sea
proporcional y tenga como finalidad que el investigado no entorpezca o eluda el accionar
de la justicia. En este punto tiene especial relevancia el avance de las tecnologías, ya que
pueden y deberían comenzar a implementarse cada vez con mayor frecuencia y que, de
esta manera, disminuyan considerablemente los porcentajes de las personas privadas de su
libertad sin una condena firme.
19. Informe sobre el uso de la Prisión Preventiva en las Américas de 2013, punto 224.
572
madre de los restantes derechos, en tanto estos se sustentan básicamente en la existencia

de la más plena vigencia”2 de ella. De ahí que se la considere un derecho humano básico,
pues si se la violenta, reconoce Basterra, “se pone en riesgo la vigencia de los demás valores
y principios inherentes a la sociedad democrática”.3
Los medios de comunicación, por su parte, son calificados como el cuarto poder, por
fuera de los tres que conforman el sistema republicano de pesos y contrapesos, como lo
son los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. Su importancia radica en su función de
informar al pueblo de los actos de gobierno, en denunciar las irregularidades cometidas
por los políticos y, fundamentalmente, en la promoción del debate sobre cuestiones de
importancia pública. De hecho, el ejercicio libre de la libertad de expresión –y su correlato,
el derecho a la información–, es lo que hace a una sociedad más libre e independiente de
sus gobernantes, pues la publicidad de sus actos les permite ejercer un control sobre los
funcionarios que detentan el poder.
Como bien señala Basterra, “Reconocer el derecho de acceso a la información y hacer
efectivo su ejercicio es un parámetro de suma importancia al momento de evaluar el grado
de transparencia del que goza una sociedad”.4 Por ello, este derecho suele ser analizado
desde una dimensión individual –la posibilidad que tiene un individuo de expresarse– y
desde otra colectiva, que reconoce el derecho de la sociedad a poder acceder a la informa-
ción y a las ideas que se difunden.
28.3. Tutela de la libertad de expresión en la Constitución Nacional
La libertad de expresión no es reconocida en la Constitución Nacional de manera

específica en un solo artículo, sino que su protección se desprende de la interrelación e
interpretación armónica de diversas normas que están contenidas allí.
a. El artículo 14 de la Constitución Nacional

El artículo 14 es el primero que hace referencia a la libertad de expresión. En el medio
de los diversos derechos que reconoce, este artículo establece que todo habitante de la Repú-
blica Argentina goza, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, “de publicar sus ideas
por la prensa sin censura previa”. Badeni considera que al referirse expresamente a la prohi-
bición de la censura previa, la Constitución le otorga a este derecho una protección especial. 5
Es importante destacar que el hecho de que la norma aclare que el ejercicio de estas
libertades está sujeto a las leyes que las reglamenten implica que no son absolutas y que ad-
miten ciertos límites. Aunque en el caso de la libertad de expresión, a causa de su importancia
institucional, deben establecerse con suma precaución.
preferida” (el resaltado es nuestro). Gelli, M.A.: Constitución de la Nación Argentina: comentada y concordada,
tomo 1, Buenos Aires, La Ley, 2008, p. 129.
2. Sabsay, D.: Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires, La Ley, 2011, p. 316.
3. Basterra, M.: Conflicto entre derechos fundamentales: derecho a la información vs. derecho a la intimidad, Buenos
Aires, Rubinzal-Culzoni, 2012, p. 47.

4. Basterra, M., op. cit., p. 61.
5. Badeni, G., Op. cit., pp. 405/406.
574
sido incorporados de manera explícita a través de los tratados internacionales que han adqui-
rido jerarquía constitucional. Otros, en cambio, fueron reconocidos por la Corte Suprema en
diversos pronunciamientos o por leyes dictadas por el Congreso de la Nación.
d. El tercer párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional

Con la reforma de 1994 se incorporó el artículo 43 que otorga jerarquía constitucional a
la acción de amparo como un recurso judicial expedito idóneo para interponer en el caso de
una violación a los derechos reconocidos por la Ley Fundamental.
Con el mismo objetivo, se incluyó en el tercer párrafo la acción de hábeas data “para
tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o
bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad
o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de
aquellos”. Sin embargo, el texto constitucional establece como límite que “No podrá afectarse
el secreto de las fuentes de información periodística”.
El objetivo de la acción de hábeas data es evitar la utilización indebida de información
personal tanto por parte de privados como del propio Estado, ya que permite a toda persona
tomar conocimiento de los datos personales que se encuentran en diversas bases de datos, la
utilización que se hace de ellos y cómo fueron incorporados a esas bases y, en consecuencia,
solicitar su eliminación, modificación, confidencialidad, etc. Ahora bien, el mismo texto deja
afuera de esta acción las bases de datos de los medios de comunicación, así como su ejercicio
si este afecta el secreto profesional periodístico11, por entender que las fuentes de información
son fundamentales para la función del periodismo en un sistema democrático, esto es, la difu-
sión de los actos de gobierno y la denuncia de las irregularidades y abusos cometidos por los
funcionarios estatales. Si no se resguardara a quienes brindan esta información a los medios –
que muchas veces forman parte de la misma estructura gubernamental–, nadie se sentiría se-
guro de dar a conocer la comisión de supuestos actos ilícitos dentro del Estado debido a los
riesgos que dicha acción conllevaría, ya sea responsabilidad civil o penal o represalias por parte
de quienes se vean afectados por la divulgación de esa información. En otras palabras, ¿quién
se animaría a denunciar un acto de corrupción ante la prensa si tuviera que revelar pública-
mente su identidad? Es poco probable que alguien quiera quedar expuesto a implicancias ju-
diciales o a ataques contra su integridad o la de sus afectos. Citando a Quiroga Lavié “el
periodismo no puede convertirse en un cuerpo de soplones de la justicia”.12
La confidencialidad de las fuentes de información periodística es uno de los pilares fun-
damentales del periodismo, ya que muchas veces es la única forma que tienen los periodistas
de obtener información de manera lícita. Su cumplimiento debe ser estricto porque es lo que
garantiza su credibilidad como profesionales, tanto frente a la sociedad como a quienes les
brindan los datos. El respeto del off the record implica mantener a la fuente en el más absoluto
anonimato, a punto tal que el periodista no está obligado a develarla ni siquiera a sus editores
11. La ley 25326, que reglamenta el hábeas data, es más contundente que el texto constitucional al
establecer en su artículo 1º que “En ningún caso se podrán afectar la base de datos ni las fuentes de
información periodísticas”.
12. Quiroga Lavié, H.: Visita guiada a la Constitución Nacional, Buenos Aires, Zavalía, 2006, p. 53.
576
Congreso.16 Se trata de una regla básica para toda república, a saber, la publicidad de los
actos de gobierno. Así como se debe respetar el principio de publicidad de la ley para
exigir su cumplimiento17, es bueno para una sociedad democrática que se difunda la ma-
nera en que los legisladores votan las leyes.
g. El artículo 75 inciso 19 de la Constitución Nacional

Entre las atribuciones al Congreso está la de “Dictar leyes que protejan la identidad
y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio
artístico y los espacios culturales y audiovisuales”, tal como lo establece el cuarto párrafo
del inciso 19 del artículo 75 de la Constitución Nacional. Esta disposición, además de
fomentar la cultura nacional, exige al Congreso garantizar y promover la circulación de
las manifestaciones artísticas, que son otra forma de ejercer la libertad de expresión a
través de la escritura, la pintura, la escultura, el cine o cualquier otra forma de arte.
h. El artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional

Este artículo otorga jerarquía constitucional a diversos instrumentos internacionales
de Derechos Humanos que reconocen la libertad de expresión como un derecho funda-
mental. Serán analizados en el próximo punto.
28.4. La libertad de expresión en el Derecho Internacional de los derechos

humanos
La libertad de expresión fue una de las primeras libertades reconocidas por el llamado
Constitucionalismo clásico. Ya la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre y
del Ciudadano18 emanado de la Revolución Francesa en 1789 decía: “Ningún hombre debe
ser molestado por razón de sus opiniones, ni aun por sus ideas religiosas, siempre que al
manifestarlas no se causen trastornos del orden público establecido por la ley” (Artículo
X) y que “Puesto que la libre comunicación de los pensamientos y opiniones es uno de los
más valiosos derechos del hombre, todo ciudadano puede hablar, escribir y publicar libre-
mente, excepto cuando tenga que responder del abuso de esta libertad en los casos deter-
minados por la ley” (Artículo XI).
a. Instrumentos internacionales de derechos humanos
16. “Art. 83: Desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con sus
objeciones a la Cámara de su origen: esta lo discute de nuevo, y si lo confirma por mayoría de dos
tercios de votos, pasa otra vez a la Cámara de revisión. Si ambas Cámaras lo sancionan por igual
mayoría, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgación. Las votaciones de ambas
Cámaras serán en este caso nominales, por si o por no; y tanto los nombres y fundamentos de los
sufragantes, como las objeciones del Poder Ejecutivo, se publicarán inmediatamente por la prensa.
Si las Cámaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no podrá repetirse en las sesiones de aquel
año”.
17. El principio está reconocido en el Artículo 2º del Código Civil: “Las leyes no son obligatorias sino
después de su publicación y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias
después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial”.
18. Aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente francesa el 26/08/1789.
578
pero da más detalles acerca de cuáles son los límites que los Estados parte pueden instau-
rar en su legislación interna, relacionados principalmente con la seguridad y defensa na-
cional y la protección de las instituciones. Dice el artículo mencionado:
1. “Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende
la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin
que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El
presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de
cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.
2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá
ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por
la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad
nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la preven-
ción del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o
de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o
para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial”.
De la norma se desprende que la Convención Europea admite restricciones a la li-
bertad de expresión y hasta permite imponer sanciones si se afectan a otros derechos.
Ahora bien, esos límites deben estar contemplados por la ley y la injerencia debe responder
a fines legítimos, como es la protección de determinados bienes jurídicos básicos para una
sociedad democrática, como lo son la seguridad nacional y la protección de la reputación
de terceros, entre otros. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar el
alcance de estas disposiciones ha dicho que “toda formalidad, condición, restricción o
sanción impuesta en la materia debe ser proporcionada al fin legítimo que se persigue”.23
Se debe tener en cuenta que en el continente europeo, a diferencia de lo que ocurre
en América, se aplica un criterio más restrictivo respecto de la libertad de expresión. A
modo de ejemplo, tanto la antigua Comisión Europea como el Tribunal Europeo de De-
rechos Humanos han avalado leyes que se encuentran vigentes en la mayor parte de los
sistemas jurídicos de Europa, que prohíben y sancionan cualquier manifestación que im-
plique negar el Holocausto nazi o difundir las ideas del nacionalsocialismo u otras expre-
siones de odio.24
Así, en el sistema europeo de protección de los Derechos Humanos se sostiene que
negar o minimizar el Holocausto constituye una restricción necesaria a la libertad de ex-
presión en una sociedad democrática, ya que implica la protección de derechos de terce-
ros, además de ser contrarios a valores como la justicia, la paz y la tolerancia, reconocidos
en el Convenio, cuyo artículo 17 establece que no se lo puede interpretar en un sentido
que desnaturalice los derechos allí reconocidos para causar daños a otros individuos. De
esta manera, el llamado “discurso negacionista” contiene elementos de discriminación
23.Caso Handyside, TEDH, Fondo, 29/04/1976, parág. 49.

24. De la Comisión Europea de Derechos Humanos se destacan los siguientes casos: Nationaldemo-
kratische Partei Deutschlands, Bezirksverband München-Oberbayern v. Alemania, 29/11/1995; Pierre Marais v.
Francia, 24/06/1996; X. v. República Federal de Alemania, 16/07/1982; Udo Walendy v. Alemania,
11/01/1995; Otto E.F.A. Remer v. Alemania, 06/09/1995, y Gerd Honsik v. Austria, 18/10/1995.
Del TEDH los fallos más relevantes han sido Lehideux e Isorni v. Francia, 23/09/1998 y Roger Garaudy
v. Francia, 24/06/2003.
580
El tercer párrafo profundiza la protección a la libertad de expresión y prohíbe a los

Estados realizar ciertos actos que cercenan su ejercicio y que constituyen una de censura
indirecta: “No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos,
tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de fre-
cuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o
por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de
ideas y opiniones”.
Desde ya, la enumeración que hace este párrafo de las acciones de censura indirecta
no es taxativa, por lo que hay que ver en cada caso concreto si un acto del Estado cons-
tituye o no censura. Sobre esta cuestión, la Corte IDH ha dicho que “Al evaluar una
supuesta restricción o limitación a la libertad de expresión, el Tribunal no debe sujetarse
únicamente al estudio del acto en cuestión, sino que debe igualmente examinar dicho acto
a la luz de los hechos del caso en su totalidad, incluyendo las circunstancias y el contexto
en los que estos se presentaron”.29
Como ya se mencionó, el cuarto párrafo del artículo 13 del Pacto San José de Costa
Rica habilita a los Estados a ejercer la censura previa solamente en un caso muy puntual:
“Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de
regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo
establecido en el inciso 2”. Debe quedar claro que la disposición no está admitiendo el control
del contenido ni incidir sobre la realización de estos espectáculos, sino que lo que pre-
tende es regular su acceso a los menores. 30
Por último, el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos
obliga a los Estados a prohibir por ley cualquier expresión de odio y apología a la guerra.
El párrafo 5 concluye: “Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra
y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la vio-
lencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas,
por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”. Se
trata de un límite a la libertad de expresión que los miembros del Tratado deben imponer
en sus legislaciones. La norma que dicten debe ser de carácter general, tener un estricto
grado de razonabilidad y referirse a cualquier manifestación de odio sin importar el ins-
trumento ni el ámbito en el que se produzca, es decir, no debe limitarse solo a los medios
de comunicación. En la Argentina se encuentra vigente la ley 23.592, también llamada Ley
Antidiscriminatoria, que cumple con esta disposición.
d. El derecho de rectificación o respuesta en el sistema americano de protección de los Derechos

Humanos
El Pacto San José de Costa Rica también reconoce la protección del derecho de rec-
tificación o respuesta. Dice el artículo 14:
29. Caso Ivcher Bronstein (Baruch Ivcher Bronstein vs. Perú), Corte IDH, Fondo, 06/02/2001, parág.
154.
30. Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros), Corte IDH, Fondo, 05/02/2001,
parág. 72.
582
13). Este instrumento incluso reconoce que se puede aplicar la censura previa solo para
evitar el acceso a los menores a determinados espectáculos públicos, pero eso no significa
que pueda evitarse la realización del evento, sino solamente que los niños y jóvenes acce-
dan a él.
Parece obsoleto hablar de censura previa en pleno siglo XXI, pero en muchos Esta-
dos todavía hay mecanismos para evitar la difusión de ciertos contenidos. A comienzos de
2015, por ejemplo, autoridades judiciales iraníes prohibieron la publicación de un diario
cuya portada había incluido la frase “Je Suis Charlie” (“Yo Soy Charlie”), en solidaridad a
las víctimas del atentado terrorista a la revista francesa Charlie Hebdo, atacada por haber
publicado caricaturas del profeta musulmán Mahoma.34
Sin ir más lejos, en 1992 la jueza María Romilda Servini de Cubría interpuso una
medida cautelar para evitar la emisión de un segmento del programa del humorista Tato
Bores en el que hacían referencia a su persona. Finalmente la medida fue revocada por la
Corte Suprema.35
Tres años antes, en el caso “Verbitzky” 36, el Máximo Tribunal dejó sin efecto una
resolución judicial que prohibió la publicación de una solicitada que expresaba su solidari-
dad a los jefes de la última dictadura militar por entender que ello configuraba una apología
del delito. La Corte Suprema consideró que no se podía impedir esa publicación, más allá
de las responsabilidades en las que incurrieran los firmantes.
Puede suceder que la censura se ejerza de forma indirecta, es decir, que el Estado
lleve a cabo determinadas políticas que en definitiva terminen restringiendo la libertad de
expresión. El artículo 13.3 del Pacto San José de Costa Rica identifica algunos medios
indirectos de censura, como el abuso de controles oficiales o privados de papel para pe-
riódicos o de frecuencias radioeléctricas, así como cualquier otra medida que implique un
control anticipado. La Corte Suprema ha reconocido como formas de censura indirecta la
aplicación de la Ley de Abastecimiento (ley 20680) y la consecuente fijación de un precio
de tapa a los diarios37, así como la asignación arbitraria de la publicidad oficial 38, en la que
ciertos medios afines al Gobierno resultan más favorecidos que los que poseen una línea
editorial adversa.39
34. http://www.lanacion.com.ar/1760961-prohiben-un-periodico-en-iran-por-titular-yo-soy-charlie,
consultado el 17 de enero de 2015.

35. “Servini De Cubría, María R.”, Fallos 315:1943 (1992). Como respuesta al acto de censura previa,
Tato Bores reunió en su programa a las figuras del espectáculo más importantes de ese momento
para cantar una canción compuesta especialmente para la jueza titulada “La jueza Barú Budú Budía”.
Para leer la crónica de cómo fue censura al programa acceder a http://www.teaydeportea.edu.ar/ar-
chivos/hace-20-anos-censuraban-a-tato-bores/.
36. “Verbitzky, Horacio”, Fallos 312:917 (1989).
37. “La Prensa S.A.”, Fallos 310:1715 (1987).
38. “Editorial Río Negro c. Provincia de Neuquén”, Fallos 330:3908 (2007).
39. La Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión de la CIDH en su punto 13 sostiene
que “la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales […], con el
objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios
de comunicación en función de sus líneas informativas, atenta contra la libertad de expresión” y debe
estar expresamente prohibida por la ley.
584
Además, la Corte consideró que el plazo de restricción resulta demasiado breve como para
generar una interferencia real en los medios de comunicación.44
28.6. Responsabilidades ulteriores
Si bien la censura previa está prohibida, la libertad de expresión sí está sujeta a res-
ponsabilidades ulteriores por los daños que su ejercicio pueda producir a terceros, en es-
pecial en lo relativo al derecho a la intimidad, al honor y a la imagen. Como afirma Sabsay,
“‘sin censura previa’ no implica sin responsabilidad civil o penal por las consecuencias del
ejercicio de expresarse libremente”45, ya que, como ha dicho la Corte Suprema, “el ejercicio
del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con
los restantes derechos constitucionales”.46
Las sanciones pueden ser de carácter penal –como lo son en las calumnias y las inju-
rias–, administrativas o civiles –reparación pecuniaria por los daños y perjuicios ocasiona-
dos–. De acuerdo con Badeni, para que se aplique una sanción el daño ocasionado por el
ejercicio de la libertad de expresión debe ser manifiesto, arbitrario, grave y serio, por lo
que no es suficiente el daño potencial ni es admisible la presunción del daño. 47
Sin embargo, algunos autores, como Bertoni, sostienen que las responsabilidades ul-
teriores constituyen un límite a la libertad de expresión similar al de la censura previa por-
que su consecuencia es la autocensura producto de la intimidación, pues la existencia de
sanciones por expresar determinadas ideas genera que las personas se abstengan de exte-
riorizarlas. Es lo que la doctrina estadounidense denomina chilling effect48 o efecto inhibidor.
De todas maneras, se reconoce que la libertad de expresión no es un derecho abso-
luto y que puede afectar el ejercicio de otros derechos fundamentales como el de la intimi-
dad, el honor y la imagen, ya que con la mera exteriorización de un pensamiento es posible
dañar la reputación de una persona o dar a conocer información que no debía haber to-
mado estado público. Así lo ha reconocido la jurisprudencia, que en numerosos pronun-
ciamientos ha intentado establecer los límites entre los derechos en pugna. Uno de los
criterios empleados para hacer esta delimitación es el interés público, ya sea en los hechos
como en las personas que los protagonizan.
En el caso de personajes públicos o famosos, se admite que voluntariamente han
decidido tener un ámbito de privacidad más reducido que el del común de las personas,
pero eso no significa que hayan renunciado a su intimidad ni a preservar su imagen y su
reputación. Como explica Basterra, “la intromisión en la vida privada de estas personas
debe admitirse si la información que se desea transmitir tiene interés público para la
44. “Asociación de Teleradiodifusoras Argentinas y otro c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”,

Fallos 328:1825 (2005).
45. Sabsay, D., Ob. cit., p. 324.
46. “Campillay, Julio César c. La Razón y otros”, Fallos 308:789 (1986).
47. Badeni, G.: Tratado de libertad de prensa, Buenos Aires, LexisNexis, 2002, p. 207.
48. Bertoni, E.: “La Convención Americana de Derechos Humanos y los límites a las responsabilida-
des ulteriores”, en Abramovich, V.; Bovino, A. y Courtis, C. (comps.): La aplicación de los tratados sobre
derechos humanos en el ámbito local: la experiencia de una década, Buenos Aires, Del Puerto, 2007, pp. 83-
108.
586
Más tarde, en otros pronunciamientos, la Corte norteamericana extendió la aplicación

de la doctrina a casos en los que intervienen famosos54 y personajes públicos, es decir,
personas anónimas que se ven involucradas en un caso de interés general. 55
En la Argentina, la doctrina de la “real malicia” fue incorporada a la jurisprudencia
por la totalidad de los jueces de la Corte en el fallo “Morales Solá”56, en donde el juez
Boggiano afirmó: “El derecho de prensa no ampara los agravios, la injuria, la calumnia, la
difamación. No protege la falsedad ni la mentira, ni la inexactitud cuando es fruto de la
total y absoluta despreocupación por verificar la realidad de la información. Ampara, sí, a
la prensa, cuando la información se refiere a cuestiones públicas, a funcionarios, figuras
públicas o particulares involucrados en ella, aun si la noticia tuviera expresiones falsas o
inexactas, en cuyo caso los que se consideran afectados deben demostrar que el periodista
conocía la falsedad de la noticia y obró con real malicia con el propósito de injuriar o
calumniar”.57
En definitiva, la doctrina de la “real malicia”, como explica Sabsay, “procura lograr
un equilibrio razonable entre el ejercicio de la función institucional de la prensa en un
régimen democrático y la protección de los derechos individuales que pueden ser afectados
por comentarios lesivos a funcionarios públicos, figuras públicas y también particulares
que intervienen en cuestiones de interés público, objeto de la información o crónica. 58
c. Las leyes de desacato

Las leyes de desacato son aquellas que penalizan con cárcel o multas las expresiones
que ofenden, insultan o amenazan a un funcionario público en ejercicio. En teoría, tal
como lo explica la CIDH en su “Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de
desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos”59, su función es la de
proteger al funcionario público para que pueda desempeñar sus funciones libremente y el
orden público, ya que las críticas a los agentes del Estado pueden generar un efecto deses-
tabilizador para el gobierno.
Sin embargo, para la CIDH este tipo de normas son contrarias a la Convención Ame-
ricana porque tienen un efecto inhibidor, pues “El temor a sanciones penales necesaria-
mente desalienta a los ciudadanos a expresar sus opiniones sobre problemas de interés
público, en especial cuando la legislación no distingue entre los hechos y los juicios de
valor. La crítica política con frecuencia comporta juicios de valor”. 60 Así, afirma la Comi-
sión que “Las leyes de desacato pretenden preservar el orden público precisamente
54. “Garrison v. Louisiana”, 379 US 64 (1964).

55. “Gertz v. Robert Welch Inc.”, 418 US 323 (1974).
56. CSJN, “Morales Solá, Joaquín M.”, Fallos 319:2741 (1996).
57. “Morales Solá, Joaquín M.”, considerando 6.
58. Sabsay, Op. cit., p. 327.
59. CIDH, “Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos”, Informe anual dela Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1994,
OEA/Ser. L/V/II.88, en http://www.cidh.oas.org/annualrep/94span/cap.V.htm.
60. Ibid.
588
delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un
asunto de interés público”.
Luego de la sanción de la ley 26551, el Código Penal considera autor de la calumnia
o la injuria al que la publique o reproduzca salvo que haya citado al autor de la expresión
que ocasionó el perjuicio. Además, exime de responsabilidad penal al que se retractare
públicamente de sus expresiones.
Se quitó la pena de prisión por la comisión de calumnias e injurias luego de que la
Corte IDH declarara en el caso “Kimel vs. Argentina” 64 que esos artículos del Código
Penal argentino eran contrarios a la Convención Americana.
El caso llegó al Sistema Interamericano de protección de Derechos Humanos luego
de que la Corte Suprema65 revocara la sentencia absolutoria de la Cámara de Apelaciones
y confirmara la pena de un año de prisión en suspenso que había recibido en primera
instancia el periodista Eduardo Kimel por las calumnias e injurias proferidas al juez Gui-
llermo Rivarola en su libro La masacre de San Patricio.66 La denuncia ante la Comisión Inter-
americana fue realizada por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y el centro
por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) y en 2007 llegó a la Corte IDH, que
determinó que la redacción ambigua de los artículos que penaban las calumnias y las inju-
rias inducían fácilmente a la arbitrariedad, además de considerar que la pena no se ajustaba
a los principios de estricta necesidad y proporcionalidad que deben aplicarse al limitar pe-
nalmente un derecho fundamental como es la libertad de expresión.
Por último, la Corte volvió a repetir su doctrina acerca de que “las expresiones con-
cernientes a la idoneidad de una persona para el desempeño de un cargo público o a los
actos realizados por funcionarios públicos en el desempeño de sus labores gozan de mayor
protección, de manera tal que se propicie el debate democrático”, ya que “en una sociedad
democrática los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio y la crítica del
público”. En consecuencia, sus actos “salen del dominio de la esfera privada para insertarse
en la esfera del debate público”.67
28.7. La libertad de expresión en internet
Internet revolucionó la forma de comunicarse y de informarse. La posibilidad de

combinar texto, audio y video permitió acceder a la información de una forma totalmente
nueva, ya que son los mismos usuarios de internet los que pueden generarla y difundirla.
Es decir, mientras que en los medios de comunicación tradicionales son las empresas (pri-
vadas y públicas) las que controlan el flujo de la información, internet ofrece herramientas
para que cualquier persona pueda convertirse en comunicador y difundir lo que desee.
El ejercicio de la libertad de expresión es más pleno que nunca, pero también puede
sufrir restricciones por parte del Estado o incluso de sectores privados. Por tal motivo,
64. Caso Kimel (Eduardo Kimel vs. Argentina), Corte IDH, Fondo, Reparaciones y Costas,
02/05/2008.
65. CSJN, “Kimel, Eduardo G. y otro”, Fallos 321:3596 (1998).
66. Kimel, E.: La Masacre de San Patricio, Buenos Aires, Lohlé-Lumen, 1989.
67. Caso Kimel (Eduardo Kimel vs. Argentina), Corte IDH, Fondo, Reparaciones y Costas,
02/05/2008, parág. 86.
590
y de otros derechos fundamentales. La interrupción del acceso a internet a poblaciones

enteras no puede estar justificada en ningún caso, ni siquiera por razones de orden público
o seguridad nacional. Asimismo, reconoce que negar el acceso a internet es una medida
extrema que solo es justificada cuando no existen otras medidas menos restrictivas y siem-
pre que sea ordenado por un juez.
28.8. Bibliografía
Abramovich, V.; Bovino, A. y Courtis, C. (comps.): La aplicación de los tratados

sobre derechos humanos en el ámbito local: la experiencia de una década, Buenos Aires, Del
Puerto, 2007.
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Badeni, G.: Tratado de libertad de prensa, Buenos Aires, LexisNexis, 2002.
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cho a la intimidad, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2012.
Braylan, M. (directora); Bajarlía, D.; Constantino, V.; Cyrulnik, L.; Kott, D.
y Szkolnik S.: Cuadernillo de enseñanza del proyecto de investigación “Legislación internacio-
nal comparada. Negacionismo del Holocausto en la Argentina”, en http://www.dere-
cho.uba.ar/investigacion/cuadernillo-braylan.pdf, DAIA-Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires, 2011.
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Travieso, J.A.: Derechos Humanos y jurisprudencia: doctrina y legislación argentina e
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Villalba, C. y Lipszyc, D.: El Derecho de Autor en la Argentina, Buenos Aires,
La Ley, 2009.
592
democráticos, al de circulación y de residencia, o cualquier de los otros derechos civiles y

políticos básicos sin la posibilidad de poder juntarse, reunirse y/o fomentar debate abier-
tamente y sin amenazas de otras personas?
En este trabajo estudiaremos y repasaremos la importancia del Derecho de Asocia-
ción y de Reunión, su historia, definiciones, los problemas que traen aparejados pero, ante
todo, la importancia de protegerlos y cuidarlos así como ellos nos protegieron en momen-
tos tristes de nuestra historia y como nos protegen en la actualidad ante gobiernos que les
temen, y con razón.
29.2. Orígenes e historia del Derecho de Reunión y del Derecho de Asocia-

ción. Pensamiento de Blackstone
Históricamente siempre se refiere que la primera autorización a estos mandos dere-

chos fue con la celebración de la Carta Magna de 1215, pero es incorrecto pensar de esta
forma. En dicho documento solo se limitaba el poder del por entonces rey Juan I, más
conocido como Juan “Sin Tierra”. En realidad, no fue hasta el Bill of Rights Norteameri-
cano (Constitución de gran valor histórico desde 1787 y que luego sería recogida por Juan
Bautista Alberdi en 1853 para la Constitución Argentina), donde positivamente se defen-
dieron estos Derechos.
Ya desde la Amendment I (Enmienda) refiere sin miedo al equívoco:
“El Congreso no aprobará ninguna ley con respecto al estableci-

miento de religión alguna, o que prohíba el libre ejercicio de la misma o que
coarte la libertad de palabra o de prensa; o el derecho del pueblo a reunirse
pacíficamente y a solicitar del Gobierno la reparación de agravios”. 2
Por primera vez en la historia de la humanidad y de forma escrita se amparaba un

derecho como el de reunión y de asociación. Tampoco es menor el detalle que se aclara
específicamente que debe ser con fines pacíficos. En resumidas cuentas, lo que se quería
fomentar era la creación, por un lado, de partidos políticos sin miedo a la persecución por
parte de ese nuevo Estado joven y, por otro, la posibilidad a los nuevos inmigrantes, pre-
ferentemente europeos, de poder formar y crear sociedades comerciales y diversas empre-
sas que ineludiblemente requieren de varias personas y capitales. Asimismo, Estados
Unidos, siempre se proyectó desde sus inicios como una tierra sin persecuciones religiosas,
políticas o raciales, situación que estaba en hartazgo en el viejo continente europeo, en
especial en Inglaterra y toda Gran Bretaña, principal origen de sus inmigraciones.
La idea de incorporar estos dos derechos a esta joven constitución fue producto de
lo recién referenciado, pero primordialmente por la sapiencia de un hombre cuya vida yace
casi oculta en los libros de historia y que, sin embargo, fue partícipe necesario de todos los
actuales derechos de libertad individual que gozamos en occidente, Sir William Blackstone.
Este profesor de Oxford, realizó cuatro volúmenes de su obra “Comentarios sobre las
Leyes de Inglaterra” (1765), en donde critica –partiendo de la base de la obra de John
2.
Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica. Artículos Adicionales y Enmiendas a la
Constitución de los Estados Unidos de América. Art. 1.
594
Artículo 10 y 11.
Como se puede apreciar, no hay duda alguna que tanto del Derecho de Asociación
como así también el de Reunión se encuentran protegidos sobradamente en todos los ins-
trumentos internacionales de Derechos Humanos.
29.3. Concepto y definición. Su relación con el Derecho de Expresión. Dere-

cho “A Molestar”
Derecho de Reunión
Podemos definir al Derecho de Reunión como aquella libertad política individual o
grupal que faculta a un grupo de personas a concurrir temporalmente en un mismo lugar,
pacíficamente y sin armas, para cualquier finalidad lícita y conforme a la Ley.
Para Zuccherino el derecho de Reunión es “la facultad que asiste al ser humano de
nuclearse accidental o periódicamente con sus semejantes en función de los motivos que
señale su libre albedrío”.5
En nuestro país se reglamenta el derecho de reunión mediante la Ley 20120, en donde
si bien la autoriza con grandes amplitudes ya la prohíbe en su artículo 2 en cuanto la im-
posibilidad de “…toda reunión que significa una amenaza real e inminente para la seguri-
dad pública…”, lo que puede traducirse en sediciones, manifestaciones violentas, o bien
destrucción o interrupción de servicios públicos o de bienes públicos generados por “pro-
testas ilegales”, si quepa tal definición, entre otros.
Por su parte las reuniones públicas podrán ser 1) De asistencia libre; 2) De asistencia
libre con reserva de derecho de admisión por parte del convocante y 3) Por invitación
pudiendo ser en todos los casos mediante un ingreso gratuito u oneroso.
En cuanto al lugar, las mismas pueden realizarse en a) lugares cerrados b) en lugares
o sitios abiertos al público en general; c) en la vía pública, entendiéndose por tal las calles,
paseos y otros lugares públicos. En este último caso, la reunión pública puede realizarse
sin desplazamiento (manifestaciones, desfiles, marchas).
Las reuniones públicas espontáneas solo pueden realizarse en lugares cerrados, dice
la misma norma, lo que a desatino de la normativa iría a nuestro entender, contra no solo
la Constitución Nacional sino contra los Tratados Internacionales de Derechos Humanos
celebrados por el Estado Argentino, por ser violatorio a la Convención Americana de De-
rechos Humanos y a la Carta Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en sus res-
pectivos artículos.
Derecho de Asociación
La libertad de asociación o derecho de asociación es un derecho fundamental que
consiste en liberar los Estados del Municipio y la facultad de unirse y formar grupos, aso-
ciaciones u organizaciones con objetos lícitos, así como retirarse de ellos. El Derecho de
Asociación supone la libre disponibilidad de los miembros individuos para constituir for-
malmente agrupaciones permanentes o personas jurídicas encaminadas a la consecución
5.Zuccherino, Ricardo en Derecho Constitucional de la Reforma de 1994 de Dardo José Pérez Hualde
(24), Buenos Aires, Editorial DePalma, 1995, pág. 234.
596
Artículo 20, apartado 1.

“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación
pacíficas.
2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación”.
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Artículo 21.
“Se reconoce el derecho de reunión pacífica. El ejercicio de tal dere-
cho solo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean
necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional,
de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la
moral públicas o los derechos y libertades de los demás”.
• Convenio (europeo) para la Protección de los Derechos Huma-

nos y de las Libertades Fundamentales.
Artículo 11.
“Libertad de reunión y de asociación
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacífica y a la
libertad de asociación, incluido el derecho a fundar, con otras, sindicatos y
de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses.
2. El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras restric-
ciones que aquellas que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias,
en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pú-
blica, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la
salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos. El
presente artículo no prohíbe que se impongan restricciones legítimas al ejer-
cicio de estos derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la po-
licía o de la Administración del Estado”.
• Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Artículo 12.
“Libertad de reunión y de asociación
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacífica y a la
libertad de asociación en todos los niveles, especialmente en los Ámbitos
político, sindical y cívico, lo que implica el derecho de toda persona a fundar
con otros sindicatos y a afiliarse a los mismos para la defensa de sus intere-
ses.
2. Los partidos políticos a escala de la Unión contribuyen a expresar
la voluntad política de los ciudadanos de la Unión”.
• Carta Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

Artículo 21.
598
periodistas sería violatorio a los derechos consagrados en la Declaración y en especial a los

artículos 13 y 20 de la Convención Americana de Derechos Humanos.8
A su vez, el leading case en Europa ya tiene varios años de vigencia en cuanto Derecho
de Reunión y de Asociación. En un fallo promulgado en fecha 30/01/1998 en autos “Par-
tido Comunista Unificado de Turquía y otros vs Turquía” la Corte Europea de Derechos
Humanos sostuvo que tales derechos, amparados en la Convención Europea para la Pro-
tección de Derechos Fundamentales y Libertades del Hombre, debía asistir y proteger tales
derechos, no solo desde los hechos, sino jurídicamente y que todo hecho que imposibilite
tal realidad atenta contra los mismos. Los hechos responden a la realidad que el Partido
Comunista de Turquía no fue permitido para actuar en elecciones libres y democráticas
porque el gobierno de turno no lo autorizó a participar en dicho sufragio, no solo por su
condición de formar y alentar una economía comunista para ese Estado, sino además si-
quiera inscribirse en los organismos estatales a tal fin. El partido Comunista, con atino,
agotó todos los recursos judiciales y administrativos y recurrió en tiempo y forma al Tri-
bunal Europeo de Derechos Humanos, que no solo condenó al Estado turco a inscribirlos
como nuevo partido político en ese territorio sino que además lo condeno internacional-
mente a abstenerse de nuevas conductas que atenten contra la democracia real allí exis-
tente.9
Lamentablemente en África, y hasta la fecha, no encontramos fallos en relación con
la libertad de Asociación y de Reunión, no por su falta de evolución jurídica toda vez que
sin excusa alguna observamos que la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los
Pueblos presenta un gran atino y actualización a la realidad de ese continente, a sus dere-
chos y en especial al respeto por los diversos pueblos y tribus allí presentes, sino porque
su Tribunal en materia de protección a los Derechos Fundamentales se ha recientemente
puesto en funcionamiento en el año 2006.10
29.5. Mención de los Derechos de Reunión y Asociación en las constituciones

americanas. República Argentina. República Federativa del Brasil. Estados Uni-
dos de Norteamérica. República Federal de los Estados Unidos Mexicanos
Mencionaremos y transcribiremos a continuación los artículos constitucionales en la

Argentina, Brasil, Estados Unidos y México que abarcan esta temática, sin entrar en su
explicación sistemática y jurídica toda vez que escapa a la finalidad objetiva de este trabajo,
pero que sin duda son de utilidad para comparar el grado de importancia de estos dos
derechos en el ámbito de nuestro continente:
8. Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de Noviembre de 1985. “La Colegiación Obligatoria de Pe-
riodistas”. Solicitada por el Gobierno de Costa Rica.
9. Fallo “Partido Comunista Unificado de Turquía y otros vs Turquía”. European Court of Human
Right. 30/01/1998, Ciudad de Estrasburgo, República Francia. Consultado en

(http://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=home).
10. Gómez, I.: El sistema africano de protección de los Derechos Humanos, Estrasburgo, Francia Institut In-
ternacional des droits de l´homme, 2013.
600
nuevo continente. En ese sentido, no solo ya ofrece una atenta importancia a la

libertad de reunirse y asociarse de forma “pacífica y sin armas” desde el primer
Artículo de su Constitución –Enmienda– sino que, además, terminó influenciando
así a las demás nuevas jóvenes naciones del sur que hicieron propio el reclamo y lo
explotaron sabiamente para lograr sus nichos independentistas.
Explica Lucas Guardia y Pérez Castaño respectivamente que, “… La breve
referencia histórica tiene relación directa con los conflictos que se plantean con-
ceptualmente, y que tiene incidencia en la problemática actual de un real ejercicio
de las condiciones de manifestación, expresión y libertad individual…” “… De
modo que la correcta ubicación de un derecho de reunión dentro de la tipología
atinente a la participación como consecuencia del régimen constitucional permite
entenderlo como un derecho subjetivo de carácter individual, cuyo ejercicio se rea-
liza en grupo…”.13/14
A diferencia de nuestro país, Estados Unidos nunca prohibió las asociaciones
civiles ni su institucionalización por razones de moralidad (como si sucedió en la
Argentina tal cual veremos a continuación), no así significa que no las persiguió por
cuestiones de “seguridad nacional”, prejuicios raciales y/o xenófobos. Vivo retrato
de esto fueron los asesinatos a Martin Luther King, que asistía a los derechos de las
comunidades afroamericanas, o bien el del Harvey Milk por los derechos de los
homosexuales en ese país. Ya en el año 1950 se creó la “Mattachine Society” (So-
ciedad Mattachine) siendo pionera en la lucha por los derechos de los homosexua-
les de ese país. Misma suerte sucedió con los partidos izquierdistas o directamente
comunistas que, si bien podían constituirse y registrarse como tales, no pudieron
reunirse legalmente durante la denominada Guerra Fría que tuvo los Estados Uni-
dos contra la ex Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas.
Para concluir, México, en su Artículo 9, la Constitución Política de los Estados Uni-
dos Mexicanos refiere;
“Artículo 9. No se podrá coartar el derecho de asociarse o reunirse
pacíficamente con cualquier objeto lícito; pero solamente los ciudadanos de
la República podrán hacerlo para tomar parte en los asuntos políticos del
país. Ninguna reunión armada, tiene derecho de deliberar”.
29.6. Derecho de Reunión y Asociación en la República Argentina. Análisis.

Jurisprudencia. Actualidad
Explica el Dr. Dardo José Pérez Hualde que por Derecho de Asociación, la Consti-
tución Nacional se limita a decir “conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”. La
libertad de asociación no impide la imposición de restricciones legales, y aún la privación
del ejercicio del derecho de asociación a los miembros de las fuerzas armadas y de la poli-
cía” (Art. 16.3 PSJCR).
13. Guardia, L.: Artículo 15. Derecho de Reunión. La Convención Americana de Derechos Humanos y su Proyec-
ción en el Derecho Argentino, Buenos Aires, La Ley, 2012, pág. 257.
14. Pérez Castaño, D.: “Régimen Jurídico del Derecho de Reunión y Manifestación”, Madrid, Minis-
terio del Interior de España, 2004, pág. 22.
602
Ahora bien, en cuanto Derecho de Reunión podemos mencionar en nuestro país

fallos como “Sofía, Antonio y Baquero Fulvio” CSJN, Fallos, 243:504, por cuanto la Po-
licía Federal denegó el permiso de reunión de un grupo de personas que, pacíficamente,
querían debatir públicamente en el Teatro Montevideo la situación de los Derechos del
Hombre en el Paraguay (recordemos que en 1959 gobernaba una gobierno de facto en
Paraguay como así también en la Argentina y que a su vez tenían dictados estado de sitio
que no permitían reuniones públicas que atenten con el “orden público”). En su mayoría,
la Corte denegó dicha reunión, revocando el fallo de la Cámara en lo Contencioso Admi-
nistrativo Federal que si la había permitido.19 Sin perjuicio del mal resultado para el derecho
que ahora estudiamos, este fallo fue utilizado hasta la vuelta de la democracia, que obvia-
mente y con mismos argumentos, permitió la misma calidad de reuniones a favor de la
ciudadanía y de los habitantes del país, en mejora de los derechos humanos.
29.7. Conclusiones
Si bien ha sido un largo camino, difícilmente podamos indicar que los derechos de
asociación y reunión están en crisis en la Argentina. Las fallas corren por otro lado. Así,
por ejemplo, ¿Qué derecho a la asociación tienen aquellos pueblos originarios que no re-
conocen moralmente un representante en favor de toda la comunidad? ¿Cómo unimos ese
respeto a la tradición aborigen con nuestra costumbre europea al derecho de representa-
ción y asociación?
Asimismo no obviaremos que si bien en nuestro país encontramos un respeto a estos
derechos, no así en ciertas partes de Latinoamérica y en algunos Estados de origen teocrá-
ticos de medio oriente, donde por razones políticas o fanatismo religioso encontramos
persecuciones a opositores, cancelación y avallasamientos de derechos ya consagrados hace
décadas en nuestro continente y en gran parte del mundo.
Nuestro trabajo no es más que una breve síntesis para que todos aquellos lectores y
colegas tengan más herramientas para ver esta realidad, esos derechos fundamentales que,
insistimos, no fueron otorgados por los Estados sino que fueron obtenidos con lucha y
sangre por nuestros pueblos, a quien a fin de cuentas debemos agradecer ese amor a la
libertad.
29.8. Bibliografía
Ruiz, M.V.: Manual de la Constitución Argentina. Sistemas Políticos y Constitucio-

nales Contemporáneos, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1997.
Costa, J.C.: Manual de Derecho Romano Público y Privado, Buenos Aires, Lexis
Nexis, 2007, pág. 153.
Guardia, L.: “Artículo 15. Derecho de Reunión. La Convención Americana
de Derechos Humanos y su Proyección en el Derecho Argentino”, Buenos Aires,
La Ley, 2012, pág. 257.
Fallo “Sofía Antonia y Baquero”. Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fallos 243:504.
19.
22/05/1959.
604
La soberanía popular, el derecho a la autodeterminación de los pueblos, y la demo-

cracia representativa, están estrechamente vinculados al ejercicio de los derechos políticos.
Los derechos humanos políticos son esencialmente democráticos, es decir que su
realización y garantía, solo se alcanza en el ejercicio democrático del poder. En este sentido,
las condiciones contextuales necesarias son libertad, igualdad ante la ley y respeto a la dig-
nidad humana, tanto en relación con la representación –derecho a elegir y ser elegido–,
como con la participación política ciudadana, y el respeto por las minorías.
Desde esta perspectiva, el Estado tiene obligación de garantizar aquellas condiciones
óptimas para el ejercicio pleno de los derechos políticos generando un contexto de legali-
dad, razonabilidad y efectividad.
La garantía de los derechos humanos se explicita jurídicamente, no solo en un con-
junto de normas supranacionales ratificadas por los Estados, sino que estas, a su vez, con-
forman una unidad lógico-jurídica en constituciones democráticas, donde
fundamentalmente residen las normas sobre el poder y su ejercicio, y las garantías primarias
para la tutela de los derechos políticos.
El compromiso asumido por los Estados al ratificar o adherir al sistema de protec-
ción internacional de los derechos humanos, implica la obligación de garantía de la vigencia
de la democracia representativa y participativa en cada jurisdicción estatal de los Estados
Partes, y su incumplimiento genera responsabilidad internacional.
Los derechos humanos están estrechamente vinculados a la democracia representa-
tiva, en el sentido de que solo en un sistema democrático se respetan las libertades civiles
y políticas, la igualdad y la dignidad humana. Estos son su fundamento jurídico, y en su
plexo normativo se reconoce el derecho humano de todos los pueblos a la libre determi-
nación2, como elemento primario sin el cual no sería posible la realización de los derechos
políticos de los pueblos soberanos. En este orden, se pueden señalar dos momentos rele-
vantes: en el primero, en virtud de la libre determinación, el pueblo establece libremente
su condición política y conforma el Estado de derecho que será el contexto jurídico-polí-
tico propicio para promover y proveer al desarrollo económico, social y cultural. En el
segundo momento, se produce el ejercicio regular de los derechos políticos, todo ello den-
tro del marco normativo e institucional, de garantía, que debe brindar el Estado de derecho
democrático3.
Para sintetizar estas ideas, se puede sostener que los derechos políticos y electorales
se encuentran transversalizados por la perspectiva de los derechos humanos, especialmente
de libre determinación, de soberanía popular e igualdad.
30.3. Panorama universal
La Carta de las Naciones Unidas y los principios que la conforman, son la piedra
angular del derecho internacional actual, que con un alto grado de reconocimiento inter-
nacional y pretensión de universalidad, se sustentaron y se sustentan en la voluntad sobe-
rana y manifiesta de los Estados para poner en vigencia la Organización de las Naciones
2. Resolución AG 1514 (XV), en 1960; y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

(PIDCyP), 16 de diciembre de 1966.
3. PIDCyP, art. 2.1.
608
jurídicas supranacionales que conforman hoy los derechos humanos políticos. De tal ma-
nera que, en el estado de derecho democrático se reconoce que la voluntad del pueblo,
esfera colectiva, es la base el poder público y esta se expresa mediante elecciones auténticas;
periódicas; por sufragio universal, igual, secreto, u otro procedimiento que garantice la
libertad del voto; y en la esfera individual, toda persona tiene el derecho a participar en el
gobierno de su país directamente o por medio de sus representantes libremente escogidos
y el derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas de su país.
Se reconoce allí una relación esencial entre soberanía del pueblo, democracia repre-
sentativa y derechos humanos, por lo que la vigencia de los derechos humanos se erige en
la columna medular de la consolidación del Estado democrático y social de derecho.
Veinte años después de la DUDH, se produjo el segundo paso trascendente en el
progreso y positivización del derecho internacional de los derechos humanos, con la adop-
ción del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el 16 de diciembre de 1966,
cuya entrada en vigencia internacional casi treinta años después de la Declaración Univer-
sal, se produjo el 23 de marzo de 1976.
Este Pacto Internacional, de cumplimiento obligatorio para los Estados Partes, esta-
blece el deber de generar y sostener las condiciones que permitan a cada persona gozar –
sin distinción de ningún tipo– tanto de sus derechos civiles y políticos, como de sus dere-
chos económicos sociales y culturales, conforme a su Preámbulo y a los artículos 1, 2 y 3.
En el artículo 2.1., se establece el compromiso de respeto y garantía de los Estados Partes
a todos los individuos que se encuentren en sus territorios y bajo su jurisdicción, de los
derechos reconocidos en ese Pacto, sin discriminación alguna. Luego, el artículo 3° se re-
fiere especialmente a la igualdad de género, aspecto relevante a la hora del ejercicio de los
derechos políticos de las mujeres.
Análisis del artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCyP)
En el artículo 25, el Pacto se ocupa de los derechos políticos, y utiliza la expresión
“derechos y oportunidades de participación en la dirección de los asuntos públicos”. Dis-
tingue allí una serie de aspectos que conforman la compleja trama de esta categoría jurídica.
Así se distingue, el derecho a participar en los asuntos públicos, de votar y de ser elegido/a
en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal y voto secreto, que
garantice la libre expresión de la voluntad de los electores; y el derecho de acceso en con-
diciones de igualdad a las funciones públicas, aspecto que involucra la cuestión del cupo
femenino y otras situaciones que plantean desigualdades.
• Ciudadanía
A diferencia de otros derechos y libertades reconocidos en el Pacto a todas las per-

sonas que se encuentren dentro del territorio del Estado y estén sujetos a su jurisdicción,
el artículo 25 ofrece la particularidad de proteger los derechos de las personas a las que el
Estado reconoce como ciudadanos y ciudadanas. Corresponde destacar, que este aspecto
genera obligación al Estado en cuanto a definir normativamente el concepto de ciudadanía
y las formas de obtención, renuncia y pérdida, en función de los derechos amparados por
este artículo. Una vez definida la ciudadanía, no se permite al Estado hacer distinción al-
guna entre los ciudadanos/as, en lo concerniente al goce de esos derechos por motivos de
610
toda forma de coacción que tienda a revelar el sentido del voto antes de realizarlo, y pre-
venir injerencias indebidas en el proceso electoral. La libre expresión del voto, se refiere a
que el Estado debe garantizar que la totalidad del electorado esté en condiciones de votar
a favor de cualquier candidato, y en su caso, a favor o en contra de cualquier propuesta
que se someta a referéndum o plebiscito; de apoyar al gobierno u oponerse a él, sin in-
fluencia ni coacción de ningún tipo que intente desvirtuar o inhibir la libre expresión de la
voluntad de los electores.
Implica que el Estado deberá garantizar la seguridad de las urnas, y que los votos
deben escrutarse en presencia de los candidatos o de sus agentes (fiscales y autoridades de
mesa). Debe haber un escrutinio de los votos y un proceso de recuento independientes y
con posibilidad de revisión judicial o de otro proceso equivalente a fin de que los electores
tengan confianza en la seguridad de la votación y del recuento de los votos. Esto se aplica
al voto electrónico, y variantes como la boleta única electrónica, que debe ser un sistema
que brinde la seguridad de revisión para todos los votantes y asegure la transparencia, bajo
el principio de la naturaleza pública de las elecciones. 7 La asistencia que se preste a los
discapacitados, los ciegos o los analfabetos deberá garantizar la independencia del voto.
Deberá informarse plenamente a los electores acerca de estas garantías.
• Derecho a elecciones periódicas y auténticas. Artículo 25, inciso b)
La garantía de un sistema de renovación en los cargos públicos y del ejercicio del

poder, hace necesario que se convoquen periódicamente elecciones auténticas conforme
al sistema que cada Estado defina. Lo que no se puede hacer es no convocar a elecciones
auténticas. La falta de renovación atenta contra el Estado de derecho democrático, y cer-
cena el ejercicio de la soberanía del pueblo. Cuando se hace referencia a la garantía de
autenticidad del proceso eleccionario, se obliga al Estado a establecer los mecanismos para
evitar el fraude y sancionarlo y, al mismo tiempo, garantizar que las elecciones sean limpias
y reflejen fielmente la voluntad del pueblo, con el establecimiento de mecanismos de trans-
parencia. En este orden, los sistemas subsidiarios supranacionales de protección de dere-
chos han establecido las Misiones de Observación Electoral que se explicarán más
adelante.
• Oportunidad de ser elegido. Artículo 25, Inciso b) - Igualdad de trato y de oportunidades
El Estado está obligado a garantizar que no se excluya a ningún candidato/a, ni par-

tido político, ni grupo de ciudadanos/as. Para ello, deben establecerse normas tanto elec-
torales, como de partidos políticos y de financiamiento.
7.El Tribunal Constitucional Alemán señaló que el principio de la naturaleza pública de las elecciones
requiere que todos los pasos esenciales en las elecciones estén sujetos al examen público, a menos
que otros intereses constitucionales justifiquen una excepción. Cuando las máquinas de voto elec-
trónico son implementada,s debe ser posible para los ciudadanos revisar los pasos esenciales en el
acto eleccionario en forma fidedigna y sin conocimientos tecnológicos especiales.
http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20090303_2bvc000307en.html
612
Organización de los Estados Americanos y el Sistema Interamericano de Protección de los

Derechos Humanos, desempeñaron un papel gravitante en el desarrollo progresivo regio-
nal, tanto en el reconocimiento como en la vigencia real del derecho a la democracia y sus
garantías. Esto se verifica en la evolución jurídica de los derechos humanos políticos que
tuvieron un desarrollo positivo con normas propias, simétricas y armónicas con las vigen-
tes en el sistema universal, y que ampliaron por su parte el contenido tradicional de la
democracia representativa sustentada en el contexto universal, a la categoría de derecho a
la democracia.
Carta de la Organización de los Estados Americanos
El primer instrumento interamericano es la Carta Constitutiva de la Organización de

los Estados Americanos, donde se expresan dos elementos fundamentales: uno es el pro-
pósito de “Promover y consolidar la democracia representativa dentro del respeto al prin-
cipio de no intervención”8 y el otro, el principio que sostiene “La solidaridad de los Estados
americanos y los altos fines que con ella se persiguen, requieren la organización política de
los mismos sobre la base del ejercicio efectivo de la democracia representativa”.9
La elaboración jurídica hemisférica posterior a la Carta de la OEA, impulsada desde
los principios indicados en ella y su desarrollo progresivo, produjo numerosas manifesta-
ciones jurídico-políticas sobre el vínculo entre democracia representativa y derechos hu-
manos, y entre la primera y los derechos humanos políticos en especial.
En 1951, en ocasión de la Cuarta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones
Exteriores, se adoptó la Resolución VII, titulada “Fortalecimiento y Ejercicio Efectivo de
la Democracia”, donde se considera que la solidaridad de las Repúblicas americanas re-
quiere “el ejercicio efectivo de la democracia representativa, la justicia social y el respeto y
la vigencia de los derechos y deberes del hombre”.
En 1954, se destacó especialmente la importancia del sufragio universal y su vínculo
con la democracia en la Resolución XXX, aprobada durante la Décima Conferencia Inter-
americana de Caracas, en 1954, en la cual se resolvió: “Tributar homenaje a los países que
han incorporado en su legislación el derecho de sufragio en favor de los analfabetos, pro-
curando así ampliar y fortalecer las instituciones de la democracia representativa”.
La Asamblea General, en su Resolución AG/RES. 837 (XVI-O/86) sobre “Dere-
chos Humanos y Democracia”, considerando la afirmación previa de la CIDH en su In-
forme Anual de 1985-1986 , resuelve: “…reafirmar el derecho inalienable de todos los
pueblos americanos a elegir libremente un sistema político, económico y social sin injeren-
cias externas, por medio de un auténtico proceso democrático, en un régimen de justicia
social, en el que todos los sectores de la ciudadanía gocen de las garantías necesarias para
participar libre y efectivamente mediante el ejercicio del sufragio universal”.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en reiteradas ocasiones ha
vuelto sobre este aspecto. Merecen un comentario el Informe Anual 1990-1991 y el In-
forme 137/99, en el caso 11.863, en los que ha expresado: “…la democracia representativa
–uno de cuyos elementos centrales es la elección popular de quienes ejercen el poder
8. Carta OEA, Artículo 2, b.

9. Ídem, Artículo 3, d.
614
de la Convención Americana: no se autoriza la suspensión del ejercicio de los derechos políticos. Po-
demos afirmar entonces, que los derechos humanos políticos integran ese mínimo irredu-
cible y universalmente reconocible de normatividad –ius cogens– que hace a la protección
de la persona humana, y que en el desarrollo progresivo del derecho internacional de los
derechos humanos se expande en un proceso no regresivo, que incluye indudablemente a
las garantías judiciales y tiende a la inclusión de las normas erga omnes fundadas en los prin-
cipios generales del derecho ampliamente reconocidos y también las normas perentorias
del derecho consuetudinario.
Carta Democrática Interamericana
Tan relevante y consustancial al sistema hemisférico es el concepto de democracia

representativa y su protección, que no solo lo consagró en sus textos desde sus documen-
tos originarios, sino que creó un complejo mecanismo de protección hemisférica, para el
caso de que en uno de los Estados miembros se rompa el orden democrático. Tal es el
propósito y el mandato de la Resolución 1080 de la Asamblea General, celebrada en 1991
en Santiago de Chile, y del Protocolo de Washington de 1992, que ameritó una reforma de
la Carta para consagrar este propósito, el cual entró en vigencia en 1997.
Se ha insistido sistemática y sucesivamente, señalando la existencia de una relación
directa entre el ejercicio de los derechos políticos definidos en el corpus iuris de derechos
humanos interamericanos y el concepto de democracia representativa, como forma de or-
ganización del Estado y como derecho a la democracia. En este orden, el derecho a la
democracia ha sido considerado en relación de causa a efecto con la vigencia de los dere-
chos humanos, el desarrollo integral y el combate a la pobreza.
Así, en fecha más reciente, se ha elaborado y aprobado la Carta Democrática Ameri-
cana, el 11 de septiembre de 2001, donde se proclama que el “derecho a la democracia de
los pueblos” y “la obligación de sus gobiernos de promoverla y defenderla”, se vincula de
manera esencial con el desarrollo social, político y económico de los pueblos de las Amé-
ricas.
La Carta Democrática, si bien no es un tratado internacional, constituye una fuente
jurídica supranacional, cuya fuerza y aplicabilidad provienen de ser un instrumento inter-
pretativo de la CADH, aprobado por la Asamblea General, luego de un largo proceso de
en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los si-
guientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la
Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9
(Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Pro-
tección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacio-
nalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección
de tales derechos.
3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a
los demás Estados Partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la
Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido,
de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada
tal suspensión.
616
30.5. Sistema interamericano. Medios de protección de los derechos humanos

y políticos
Tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), como la Corte

Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), se han expresado en relación con los
distintos aspectos vinculados con los derechos políticos, y en ese sentido, han expresado
sus criterios interpretativos en los diversos casos sometidos a su competencia. Se señalan
a continuación, algunos de estos criterios: principio democrático y su estrecha vinculación
con los derechos políticos; derechos políticos y libertad de expresión; la obligación de ga-
rantía del Estado respecto de la vigencia real los derechos políticos con la representación,
la participación, la igualdad y no discriminación; la efectividad; las elecciones auténticas,
periódicas y universales; el debido proceso electoral; los órganos electorales y los partidos
políticos.
i Principio democrático y su estrecha vinculación con el ejercicio de los derechos políticos. CIDH y
Corte IDH
La CIDH en el Informe 137/99, sobre Chile, destacó la estrecha vinculación que

existe entre la democracia representativa y la protección de los derechos humanos. En
efecto, la Comisión ha señalado: “…la democracia representativa –uno de cuyos elementos
centrales es la elección popular de quienes ejercen el poder político– es la forma de orga-
nización del estado explícitamente adoptado por los Estados Miembros de la Organización
de los Estados Americanos…”.11
En el mismo informe, sostuvo la relación estrecha con otros derechos humanos: “44.
En suma, el ejercicio de los derechos políticos es un elemento esencial del régimen de
democracia representativa, lo cual supone, además, la vigencia de otros derechos humanos;
la tutela de esos derechos civiles y políticos, en el marco de la democracia representativa,
implica también la existencia de un control institucional de los actos que ejercen los pode-
res del Estado, así como la supremacía de la ley”.
La Corte IDH tiene una larga jurisprudencia en este sentido: se destaca la sentencia
en el caso “Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos”, del 6 de agosto de 2008,
p. 143. Allí, la Corte IDH establece la importancia del ejercicio efectivo de los derechos
políticos, como un fin en sí mismo, y un medio fundamental para garantizar los demás
derechos humanos previstos en la Convención.
ii Democracia, ejercicio de derechos políticos y libertad de expresión (artículos 23 y 13 de la CADH)
La interpretación de la Corte IDH, con relación a la vinculación entre el ejercicio de

los derechos políticos y la libertad de expresión, queda manifiesta en dos fallos:
• “Canese vs. Paraguay”, sentencia del 31 de agosto de 2004, p. 88. “La

Corte considera importante resaltar que, en el marco de una campaña electoral,
11. CIDH, Informe 137/99, caso 11863, “Andrés Aylwin Azócar y otros –Chile–“, 27 de diciembre
de 1999. Párr. 31 y 32.
618
institucional en materia electoral y un control jurisdiccional interno sobre el órgano elec-

toral.
Al respecto, resultan relevantes los Informes de la CIDH 1/90 12 y 98/0313, y dos
sentencias recientes de la Corte IDH recaídas en el Caso “Jorge Castañeda Gutman Vs.
Estados Unidos Mexicanos” y en el caso “Yatama vs. Nicaragua”.
La CIDH en el informe 1/90, párr. 88, señaló: “…la obligación consignada en el
artículo 2 de la Convención de adoptar disposiciones de derecho interno para hacer efec-
tivos tales derechos y libertades (…) conlleva la obligación del Estado Parte de adaptar su
legislación interna cuando ella adoleciera de defectos que impidieran o dificultaran la plena
vigencia de los derechos reconocidos por la Convención y, en este caso específico, los
derechos protegidos por el artículo 23”.
La Corte IDH expresó, en la sentencia del 23 de junio de 2005 en el Caso “Yatama
vs. Nicaragua”, que el Estado está obligado a la expedición de normas y al desarrollo de
prácticas conducentes a la observancia efectiva de los derechos y libertades consagrados
en la CADH y a la adopción de medidas para suprimir las normas y prácticas de cualquier
naturaleza que entrañen una violación a las mismas. Las medidas del derecho interno deben
ser efectivas (principio del effet utile), y el Estado debe adaptar su actuación a la normativa
de protección de la Convención.
iv. Sistema electoral
Los Estados tienen el deber de organizar los sistemas electorales y establecer un com-
plejo número de condiciones y formalidades razonables para que sea posible el ejercicio
del derecho a votar y ser votado.
De las normas supranacionales surgen: la obligación de garantizar el ejercicio de los
derechos políticos de manera concreta, y el deber de generar los mecanismos instituciona-
les y organizativos de los procesos electorales, disponiendo medios y normas internas en
orden al cumplimiento del artículo 23 de la CADH, que es una norma no operativa.
Así lo sostuvo la Corte IDH en “Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos”:
“159. En el ámbito de los derechos políticos la obligación de garantizar resulta especial-
mente relevante y se concreta, entre otros, en el establecimiento de los aspectos organiza-
tivos o institucionales de los procesos electorales, a través de la expedición de normas y la
adopción de medidas de diverso carácter para implementar los derechos y oportunidades
reconocidos en el artículo 23 de la Convención. Sin esa acción del Estado los derechos a
votar y a ser votado, simplemente, no podrían ser ejercidos. Los derechos políticos y tam-
bién otros previstos en la Convención como el derecho a la protección judicial, son dere-
chos que “no pueden tener eficacia simplemente en virtud de las normas que los consagran,
porque son por su misma naturaleza inoperantes sin toda una detallada regulación norma-
tiva e, incluso, sin un complejo aparato institucional, económico y humano que les dé la
eficacia que reclaman, como derechos de la propia Convención […], si no hay códigos o
leyes electorales, registros de electores, partidos políticos, medios de propaganda y
12.
ResolucióN Nº 01/90, CASOS 9768, 9780 y 9828 (México), 17 de mayo de 1990.
13. Informe N° 98/03, CASO 11.204, “Fondo Statehood Solidarity Committee”, Estados Uni-
dos, 29 de diciembre de 2003.
620
las elecciones, en los instrumentos jurídicos tanto universales como regionales de derechos
humanos.
vi. Periodicidad de las Elecciones
La periodicidad ha sido motivo de pronunciamientos de órganos competentes del

sistema interamericano, y caracteriza al derecho de elegir y ser elegido, y a la democracia
representativa y participativa. La periodicidad tiene que ver con la necesidad de escrutinio
popular sobre el desempeño de las autoridades.
La Corte IDH ha expresado: “El derecho y la oportunidad de votar y de ser elegido
consagrados por el artículo 23.1.b de la Convención Americana se ejerce regularmente en
elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto
que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores…” (Castañeda Gutman
p.159).
La idea de la democracia representativa lleva a que las decisiones valorativas de tras-
cendencia sean realizadas por representantes democráticamente electos, con el contrapeso
de que si esas decisiones no son aprobadas o refrendadas por el pueblo, este puede san-
cionarlos con la no reelección.
El pensamiento de los redactores del constitucionalismo moderno ha sido buscar
soluciones a los abusos de los representantes. De allí las elecciones democráticas, para que
la gente, por su propia voluntad, elija los representantes con quienes se siente identificada
y evite que traicionen su confianza; para ello existe la posibilidad (castigo), de la no reelec-
ción.
vii. Sufragio universal e igual y la libre expresión de la voluntad de los electores
La regla interpretativa de la CIDH que surge del Informe 137/99, considera que todo
sistema electoral debe garantizar y dar efecto a la libre expresión de la voluntad de los
electores. Aplica el principio de “un voto por persona”, y el de “el voto de un elector es
de igual valor que el de otro”. A tal fin, se deben utilizar métodos de asignación de votos
que no comporten discriminación alguna contra grupos, o restrinjan irrazonablemente su
derecho a elegir libremente a sus representantes. 15
A su turno, la Corte IDH, en el caso YATAMA, del año 2005, p.198, expresó “….El
derecho al voto es uno de los elementos esenciales para la existencia de la democracia y
una de las formas en que los ciudadanos ejercen el derecho a la participación política. Este
15. CIDH, Informe 137/99, en relación con este aspecto señaló: “21. … todo sistema electoral vigente en
un Estado Parte debe ser compatible con los derechos amparados por el artículo 25 y garantizar y dar
efecto a la libre expresión de la voluntad de los electores. Debe aplicarse el principio de un voto por persona y, en
el marco del sistema electoral de cada uno de los Estados, el voto de un elector debe tener igual valor que el
de otro. La delimitación de los distritos electorales y el método de asignación de votos no deben
desvirtuar la distribución de los votantes ni comportar discriminación alguna contra ningún grupo,
ni tampoco excluir o restringir en forma irrazonable el derecho de los ciudadanos a elegir libremente
a sus representantes”.
622
públicas. Se entiende que estas condiciones generales de igualdad están referidas tanto al
acceso a la función pública por elección popular como por nombramiento o designación”.
ix. Partidos y organizaciones políticas. Condiciones generales para la vigencia del pluralismo parti-
dario
La Corte IDH, en el último decenio, señaló varios aspectos que deben ser atendidos
por los Estados partes para la realización del principio de participación política en la de-
mocracia representativa. En los casos “Yatama vs. Nicaragua” del 2005, “Castañeda Gut-
man vs. Estados Unidos Mexicanos” del 2008, y “Cepeda Vargas vs. Colombia”, del 2010,
ratificó el criterio interpretativo que sostiene que es indispensable que el Estado genere las condi-
ciones y mecanismos óptimos para que los derechos políticos puedan ser ejercidos de forma efectiva, especial-
mente en referencia a los partidos políticos de oposición y la necesidad del fortalecimiento de su posición
mediante mecanismos institucionales y normas claras.
1. Condiciones y mecanismos óptimos

En “Yatama vs. Nicaragua”, del 2005, refiriéndose a derechos políticos de participa-
ción política de minorías étnicas, sostuvo: “(195). Es indispensable que el Estado genere
las condiciones y mecanismos óptimos para que dichos derechos políticos puedan ser ejer-
cidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación”.
2. Oportunidades reales en la participación política

En “Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos”, se ratificó la interpretación
anterior (“Yatama”): “145...el artículo 23 de la Convención no solo establece que sus titu-
lares deben gozar de derechos, sino que agrega el término “oportunidades”. Esto último
implica la obligación de garantizar con medidas positivas que toda persona que formal-
mente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos”.
3. Derechos políticos, medidas efectivas y ejercicio legítimo del derecho a la libertad de asociación
Más recientemente, en el caso “Cepeda Vargas vs. Colombia”, sentencia del 26 de
mayo de 2010, en la misma línea interpretativa señalada previamente, la Corte volvió sobre
la cuestión desde otro ángulo de análisis y señaló la interdependencia que existe entre los
artículos 23 y 16: “172)…que la Convención protege los elementos esenciales de la demo-
cracia, entre los que se encuentra “el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al Estado
de Derecho”. Entre otros derechos políticos, el artículo 23 de la Convención protege el
derecho a ser elegido, el cual supone que el titular de los derechos tenga la oportunidad
real de ejercerlos, para lo cual debe adoptar medidas efectivas para garantizar las condicio-
nes necesarias para su pleno ejercicio. …. A su vez, el artículo 16 de la Convención protege
el derecho de asociarse con fines políticos… por lo que una afectación al derecho a la vida
o a la integridad personal atribuible al Estado podría generar, a su vez, una violación del
artículo 16.1 de la Convención…”.
x. Sistemas de candidaturas
624
para su inscripción. Algunos de ellos, similares a los que se prevén para las candidaturas
registradas por partidos políticos.
4. (199) Respaldo de un número o porcentaje de electores. Un requisito común para la inscrip-
ción de candidaturas independientes es el respaldo de un número o porcentaje de electores
que apoye la inscripción de la candidatura, lo que resulta indispensable para organizar de
manera eficaz el proceso electoral.
5. (199) “Pólizas de seriedad”. Los Estados establecen otros requisitos tales como la
presentación de plataformas políticas o planes de gobierno para el período en que la can-
didatura se presenta, la integración de garantías económicas o “pólizas de seriedad”.
xi. Crisis de partidos políticos
Resulta relevante la argumentación de la Corte IDH, en el mismo caso, en la que

advirtió sobre la “profunda crisis con los partidos políticos” en la región. En la parte final
del considerando 204, se expresó acerca del contexto crítico en que se desenvuelven los
partidos políticos en la región, y desde esa línea de pensamiento promueve un profundo y
reflexivo debate sobre la participación y representación política, la transparencia y el acer-
camiento de las instituciones a las personas, en la línea de fortalecer y profundizar la de-
mocracia a través de un mejoramiento de la actividad de los partidos políticos. Veamos:
“… A la Corte no se le escapa que en la región existe una profunda crisis en relación
con los partidos políticos, los poderes legislativos y con quienes dirigen los asuntos públi-
cos, por lo que resulta imperioso un profundo y reflexivo debate sobre la participación y
la representación política, la transparencia y el acercamiento de las instituciones a las per-
sonas, en definitiva, sobre el fortalecimiento y la profundización de la democracia. La so-
ciedad civil y el Estado tienen la responsabilidad, fundamental e inexcusable de llevar a
cabo esta reflexión y realizar propuestas para revertir esta situación. En este sentido los
Estados deben valorar de acuerdo con su desarrollo histórico y político las medidas que
permitan fortalecer los derechos políticos y la democracia, y las candidaturas independien-
tes pueden ser uno de esos mecanismos, entre muchos otros”.
xii. La condición de inelegibilidad para quienes lideran movimientos o gobiernos de ruptura del
orden constitucional
La CIDH tuvo oportunidad de expedirse sobre las condiciones de inelegibilidad con-

tenidas en la Constitución guatemalteca, en ocasión de la denuncia efectuada por el candi-
dato Ríos Montt, cuya candidatura fue rechazada por incurrir en una causal de
inelegibilidad constitucional, por la cual se establece la inelegibilidad de aquellos jefes de
movimientos políticos que rompen el orden constitucional o asumen la Jefatura del Estado
a raíz de los mismos. Consideró que el análisis debía centrarse en determinar si la norma
cuestionada por el denunciante afectaba además del artículo 23. 2., los principios generales
de la Convención, y que debía contextualizarse el caso en circunstancias históricas y en las
concepciones jurídicas prevalecientes en las mismas, ello con carácter restrictivo en el mar-
gen de apreciación. Además, la Comisión efectuó un análisis de la legislación comparada,
donde verifica la existencia de cláusulas similares en las constituciones de la región, que
626
participación de la mujer en la formulación de las políticas gubernamentales y en la ejecu-

ción de estas, como así también, el ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones
públicas en todos los planos gubernamentales, como su participación en organizaciones e
instituciones no gubernamentales que se ocupen de la vida pública y política del país.
La mujer y el ejercicio de sus derechos políticos y de participación ha sido tema de
especial tratamiento en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Se aborda en la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer –Convención De Belem Do Para –, adoptada el 9 de junio de 1994, en Belem Do
Pará, República Federativa del Brasil, y ratificada por la República Argentina el 5 de julio
de 1996, en la que se hace puntual referencia al derecho de la mujer a tener igualdad de
acceso a las funciones públicas de su país y a participar en los asuntos públicos, incluyendo
la toma de decisiones. Señala también, que toda mujer podrá ejercer libre y plenamente sus
derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales y contará con la total protec-
ción de esos derechos consagrados en los instrumentos regionales e internacionales sobre
derechos humanos. Asimismo, los Estados parte reconocen que la violencia contra la mu-
jer impide y anula el ejercicio de todos estos derechos, por lo que la negación o disminución
de cualquiera de tales derechos es en sí misma una violencia contra la mujer y una discri-
minación.
La Carta Democrática, adoptada el 11 de septiembre de 2001, durante el Vigésimo
Octavo Período Extraordinario de Sesiones de la Asamblea General, en Lima, Perú, esta-
blece en el art. 9 que la eliminación de la discriminación de género –entre otras– contribuye
al fortalecimiento de la democracia y la participación ciudadana; y en el art. 28, en relación
con la mujer y su participación política, establece la obligación de los Estados de promover
la plena e igualitaria participación en las estructuras políticas como elemento fundamental
para la promoción y ejercicio de la cultura democrática.
Cupo Femenino. CIDH, María Merciardi de Morini vs. Argentina. Informe 103/01
En este caso, se peticionó a la Comisión Interamericana por la falta de oportunidad

real para acceder a una banca de diputada en el Congreso de la Nación. Los hechos esta-
blecidos para su planteo fueron que el partido político Unión Cívica Radical de la Provincia
de Córdoba había conformado de común acuerdo entre sus dirigentes la lista de seis can-
didatos a diputados nacionales para la elección del 3 de octubre de 1993, colocando en los
puestos tercero y sexto a mujeres, sin tener en cuenta que el mencionado partido solo
renovaba a cinco de sus bancas nacionales. Con ello se configuró la violación a ley 24.012
-ley de cupo-, que garantiza que un 30% de los cargos electivos de la lista de partidos
políticos, debe ser cubierto por mujeres. Por otra parte, el Decreto 379/93, al reglamentar
la ley, detalla que el 30% de los cargos a integrarse por mujeres debe interpretarse como
una cantidad mínima. En los casos en que la aplicación matemática de este porcentaje
determinara fracciones inferiores a la unidad, el concepto de cantidad mínima se regirá por
una tabla anexo A que integra el mismo cuerpo normativo. Se adujo que la lista del partido
político no se adecuó a la norma vigente y las autoridades electorales rechazaron su peti-
ción, en la que una vez producido el acto electoral valoraron como abstracta. La peticio-
naria sostuvo que la cuestión no era abstracta y que representa un interés colectivo por su
trascendencia social. Consideró la peticionaria que se violaron sus derechos y que en el
628
género, medios de comunicación, y financiamiento de partidos políticos y procesos elec-

torales.
En la región, a partir de su creación, la OEA viene desarrollando las Misiones de
Observación Electoral. La primera misión de Observación electoral, se realizó en 1962 en
Costa Rica. Entre 1962 y 1989 hubo Misiones de Observación en 25 elecciones de once
países Miembros de la OEA: Costa Rica, República Dominicana, Honduras, Nicaragua,
Bolivia, Ecuador, Guatemala, Panamá, El Salvador, Grenada y Suriname. Estas Misiones,
hoy llamadas “de primera generación”, podrían caracterizarse como un acompañamiento
político, simbólico y presencial de testigos internacionales en el proceso electoral. Cabe
mencionar que este período estuvo marcado por sistemas políticos autoritarios en la re-
gión, situación que obstaculizó la práctica de observar elecciones, y esta no se consolidó
de forma masiva.
Entre 1990 y 2005, se realizaron 100 Misiones de Observación Electoral, y se amplió
el ámbito de observación a elecciones presidenciales, legislativas, referéndum y elecciones
locales o municipales. En este período, se destaca la instalación de dos elementos coadyu-
vantes a la mejora del sistema de observación: uno de tipo institucional creado en 1990, la
Unidad para la Promoción de la Democracia (UPD), que incluye entre sus objetivos pla-
nificar y organizar las Misiones de Observación Electoral, y el otro elemento de tipo nor-
mativo: la Carta Democrática, que evidencia la voluntad de los Estados miembros de
fortalecer la democracia representativa.
En el año 2006, se crea dentro de la Secretaría de Asuntos Políticos, el Departamento
para la Cooperación y Observación Electoral (DECO). Hasta el año 2012, el DECO des-
plegó 75 misiones de observación electoral en la región. Se han desarrollado metodologías
específicas para observar aspectos puntuales del proceso: género, financiamiento y medios
de comunicación.
Junto a las actividades de observación electoral desarrolladas por la OEA, existen
otras Organizaciones no gubernamentales que merecen señalarse: el Centro de Asesoría y
Promoción Electoral (CAPEL), programa especializado del Instituto Interamericano de
Derechos Humanos (IIDH); el Centro Carter en Atlanta, Estados Unidos de América y la
International Foundation for Electoral Systems (IFES), Washington D.C.
Constitución Nacional. El bloque de constitucionalidad en materia de derechos políticos y de participación
La Constitución Nacional reconoce y sostiene que la soberanía popular se manifiesta

básicamente en el derecho a votar y a ser elegido, y que no se agota en el acto del sufragio.
Los derechos políticos y de participación, forman parte del elenco de derechos fundamen-
tales que la Constitución Nacional, a partir de 1994, incluyó en el Capítulo Segundo: Nue-
vos derechos y garantías: artículos 37, 38 39 y 40, que se encuentran complementados por
las Declaraciones, Pactos y Convenciones de Derechos Humanos, que de conformidad
con el artículo 75 inciso 22 de la misma Carta Magna, tienen jerarquía constitucional. Por
lo tanto, las normas constitucionales quedan transversalizadas simultáneamente por la
perspectiva de los derechos humanos, y su análisis –en la materia– se amplía a una nueva
dimensión jurídica: el derecho a la democracia, a la igualdad de género, a las medidas de
630
Políticas públicas específicas vinculadas con la vigencia del derecho a la democracia
La ley 26571, en el artículo 15, introdujo algunas prohibiciones para ser precandidatos
en elecciones primarias, candidatos en elecciones generales a cargos públicos electivos na-
cionales, y candidatos para ejercer cargos partidario, entre otras: “… f) Las personas con
auto de procesamiento por genocidio, crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra,
hechos de represión ilegal constitutivos de graves violaciones de derechos humanos, tor-
turas, desaparición forzada de personas, apropiación de niños y otras violaciones graves
de derechos humanos o cuyas conductas criminales se encuentren prescriptas en el Esta-
tuto de Roma como crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional, por hechos
acaecidos entre el 24 de marzo de 1976 y el 10 de diciembre de 1983; g) Las personas
condenadas por los crímenes descriptos en el inciso anterior aun cuando la resolución
judicial no fuere susceptible de ejecución. Los partidos políticos no podrán registrar can-
didatos a cargos públicos electivos para las elecciones nacionales en violación a lo estable-
cido en el presente artículo”.
En cuanto a la inclusión de los ciudadanos y ciudadanas que fueron víctimas de desa-
parición forzada en los padrones electorales, en el año 2002 se solicitó en un amparo ante
el Juzgado Federal 1, la constancia en el padrón electoral conforme lo dispuesto por la ley
24321, es decir que el nombre se mantenga en el padrón con el aditamento de “ausente
por desaparición forzada”, o en su caso “ley 24321”. Si bien la titular del Juzgado convalidó
lo solicitado, sostuvo que el cambio en los padrones requería una modificación del Código
Nacional Electoral. Con la sanción de la ley 26571, se incorporó la modificación en su
artículo 15, ya transcripto, que facilita la corrección de los padrones. Sin embargo, es un
lento proceso que implica que la autoridad electoral solicite copia de la sentencia en fun-
ción de la ley 24321, y se realice el cambio en su Registro y en el Registro Nacional de las
Personas para establecer la correspondencia entre ambos.
En cuanto a las garantías judiciales en materia de derechos políticos y electorales,
podemos señalar como positiva, la creación de un fuero especializado dentro de la justicia
federal que ha tomado como justiciable la materia y ha permitido tutelar derechos que de
otra manera carecerían de la garantía que primariamente debe brindar el Estado. En este
sentido, corresponde traer como ejemplo la causa “Bussi, Antonio Domingo c/ Estado
Nacional (Congreso de la Nación Cámara de Diputados) s/ incorporación a la Cámara de
Diputados”, CSJN Fallos 324:3358 (2001), donde se señaló: “es inherente a las funciones
de un tribunal judicial interpretar las normas que confirieron las facultades privativas de
los otros poderes para determinar su alcance, sin que tal tema constituya una ‘cuestión
política’ inmune al ejercicio de la jurisdicción… Configura cuestión justiciable el conflicto
generado por la negativa de la Cámara de Diputados de incorporar a quien fue proclamado
legislador por las autoridades electorales pertinentes”.
30.8. Conclusión
Todo lo señalado permite sostener que los derechos políticos y electorales constitu-
yen un capítulo gravitante en el contexto de los derechos humanos, en el que se expresa el
valor de la democracia representativa y participativa y la soberanía del pueblo.
632
Público de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

(validado por Resolución 510//10 del Consejo Directivo de la Facultad de De-
recho de la UBA como postgrado de esa casa de estudios).
Organización de Estados Americanos, “50 Años Observando Elecciones
en las Américas”, Publicación del Departamento para la Cooperación y Observa-
ción Electoral”, 2012.
Precedentes de los Medios de Protección Interamericana

CIDH
Informe sobre la “Situación de los Derechos Humanos en El Salvador”,
OEA/Ser. L.V/ II.45, doc. 23 rev.2, 17 noviembre 1978.
“Ríos Brito vs. Argentina”, 13 de septiembre de 1988. Caso 10.109, Informe
Anexo a la Resolución Nº 26/88
Resolución Nº 01/9, 17 de mayo de 1990. Informe elaborado a partir de los
casos Nº 9768, 9780 y 9828 de México
Informe 14/93, CASO 10.956, MEXICO, 7 de octubre de 1993. Denuncia
de violación de los derechos políticos de pobladores del estado de Juárez. 2.2.
“Ríos Montt- Whitbeck Piñol vs. Guatemala”, Casos 10.804 y 10.804 b, In-
formes Nos. 21/94 y 30/93.
“Andres Alwyn Azocar y otros vs. Chile”, 27 de diciembre de 1999.
Caso11.863, Informe 137/99, p. 51, 21, 34, 35, 38 y 56.
“Fondo Statehood Solidarity Committee vs Estados Unidos”, 29 de diciem-
bre de 2003. Caso 11.204, Informe N° 98/03.
“Fondo Oscar Elías Biscet y otros vs. CUBA”, del 21 de octubre de 2006.
Caso 12.476, Informe Nº 67/06
Informe Anual de la CIDH, año 1979-80, página 143.
Informe Anual 1990-1991, "Campos en los cuales han de tomarse medidas
para dar mayor vigencia a los derechos humanos, de conformidad con la Decla-
ración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos,".
Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
1990-1991, pp. 549 y ss.
Corte IDH
Opiniones Consultivas
OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, La Colegiación Obligatoria de Pe-
riodistas (arts. 13 y 29 CADH).
OC-7/86 del 29 de agosto de 1986. Serie A No. 7, Opinión Separada del
Juez Rodolfo E. Piza Escalante, párr. 27. Exigibilidad del Derecho de Rectifica-
ción o Respuesta (arts. 14.1, 1.1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos).
OC-8/87, 30 de enero de 1987, El habeas corpus bajo suspensión de garan-
tías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 CADH), p. 31.
OC-13/93 del 16 de julio de 1993, Corte I.D.H. (Ser. A) No. 13 (1993).
Solicitada por los Gobiernos de la República Argentina y Uruguay.
634
Como puede fácilmente observarse, las definiciones tienen una íntima relación entre
sí, hacen a la integridad de la persona y, sobre todo, a la integridad de la imagen del indivi-
duo y su proyección hacia la sociedad.
Así, si bien la honra, la dignidad, la intimidad y la privacidad serán tratadas conjunta-
mente por la inevitable vinculación que existe entre esos derechos, los dos primeros se
relacionan particularmente a la libertad de prensa, la libertad de expresión y la responsabi-
lidad que pueda surgir en función de lo que se diga de alguien.2
Por el contrario, el derecho a la privacidad e intimidad aparece como la protección de
aquello a lo que el sujeto no desea, en un principio, que acceda masivamente el resto de la
sociedad. Para comprender su alcance, la Corte Suprema de Justicia de la Nación estable-
ció: “… protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sen-
timientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las
creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que,
teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al
propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro
real potencial para la intimidad”.3
31.3. Recepción constitucional y convencional de los derechos a la intimidad,

privacidad, honra y dignidad
Delimitado que fue el alcance de cada uno de los derechos tratados, corresponde
establecer, desde un punto de vista positivista, cuál es el fundamento para incluirlos en el
estudio de los Derechos Humanos.
Para ello cabe afirmar, en primer término, que la protección de la intimidad y de la
privacidad ha sido históricamente incluida dentro de los derechos que podemos definir
como “de primera generación”, es decir que forman parte de aquellos cuya proclama fue
bandera de las corrientes liberales que surgieron desde fines del siglo XVIII y que influye-
ron en la redacción de nuestra Constitución de 1853.
En efecto, esa Constitución contiene en su parte dogmática la determinación de de-
rechos tales como la posibilidad de publicar ideas en la prensa sin censura previa, de pro-
fesar libremente los cultos, de enseñar y de aprender (artículo 14), todos ellos como
distintos ámbitos de disfrute de la libertad vinculados necesariamente a la privacidad y a la
posibilidad de construir una ideología sin intervención o limitaciones de terceros.
Además, se estableció la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia epistolar
y de los papeles privados (artículo 18) y, fundamentalmente, el principio de reserva que
surge del artículo 19 en tanto el Estado queda relegado de la posibilidad de entrometerse
en las acciones privadas de los hombres que no ofendan al orden o a la moral pública y
que no perjudiquen a terceros, todo lo que resultará objeto de detalle a lo largo de este
capítulo.
No obstante la histórica protección constitucional otorgada a los derechos mencio-
nados, la incorporación de diversos instrumentos internacionales sobre Derechos Huma-
nos al bloque de constitucionalidad a partir del año 1994, profundizó el compromiso del
2. Ver infra “Los límites a la libertad de prensa”.

3. CSJN. Fallos 306:1892 “Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida, S.A.”.
638
Para el análisis del alcance práctico de los derechos en juego debe tenerse en cuenta
que el estudio de la privacidad surgió a fines del siglo XIX en la jurisprudencia y la doctrina
de los Estados Unidos de América como el “derecho a ser dejado solo”, a tener una vida
privada. Según Hilda Batto, el concepto del derecho a la vida privada apareció por primera
vez en un artículo de Warren y Brandeis publicado en 1890 por la Harvard Law Review.6
A partir de ese momento el concepto de privacidad adquirió una amplitud tal que
abarca diversos ámbitos de las libertades individuales y continúa su evolución reflejando
mayores repercusiones a medida que avanzan el derecho y las tecnologías. En efecto, en el
punto precedente se destacaron diversos derechos contenidos en el artículo 14 de la Cons-
titución Nacional como parte integrante de la libertad que aquí se desarrolla, ya que la
posibilidad de practicar un culto, de pensar libremente y de publicar esas ideas, la libertad
de enseñar y la de aprender, conforman aspectos que hacen a la formación y a la exterio-
rización de la personalidad y de la individualidad de cada persona y que, como tales, nece-
sariamente se relacionan con el derecho a la privacidad.
En la práctica, la elección de aquello en lo que uno cree, de lo que uno decide leer,
de la orientación de la escuela secundaria, de la carrera universitaria, de la forma en que se
ejercerá un oficio o una profesión, de los amigos y de las parejas conforme a la propia
preferencia sexual, conforman las vivencias que hacen a la individualidad y a la formación
de una personalidad, de una ideología, de un pensamiento propio que, además, puede ser
compartido y exteriorizado al mundo a través de su libre publicación y difusión.
Sin ir más lejos, en la cotidianeidad de la vida universitaria, la libertad de escoger entre
diversas cátedras –conquista de los reformistas universitarios de 1918– representa justa-
mente uno de los ámbitos de esa libertad aplicada a la formación académica.
Esas elecciones, entre muchas otras que cada uno toma a lo largo de la vida, son
aspectos que hacen a la privacidad individual y que merecen una protección constitucional
necesaria para mantener y defender la vigencia de un estado de derecho. Por el contrario,
los momentos históricos en que se han impuesto limitaciones a esas elecciones fueron
aquellos en los que el estado de derecho cedió ante la instauración de autoritarismos y
totalitarismos.
Así lo entendió el juez Miller de la Corte Federal de los Estados Unidos de América
al sostener que “(e)s necesario reconocer que existen derechos privados en todos los go-
biernos libres, fuera del contralor del Estado. Un gobierno que no reconozca tales dere-
chos, que mantenga las vidas, la libertad y la propiedad de los ciudadanos sujeta en todo
tiempo a la absoluta disposición e ilimitada revisión aún de los más democráticos deposi-
tarios del poder, es, al fin y al cabo, nada más de que un despotismo”. 7
Ahora bien, la protección jurídica de la intimidad no se agota en la vida privada, sino
que, como se adelantó, adquiere otros alcances que se detallarán a continuación.
b. El derecho a la imagen
6. Travieso, J.A.: Régimen jurídico de los datos personales, Tomo I, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2014, p.
9.
7. Citado ante nuestro máximo tribunal por el procurador Dr. Matienzo en 1928. CSJN. Fallos
150:419 “Rizzotti, Raúl c. Provincia de San Juan”.
640
el derecho a la honra aparece como el referente jurídico esencial para efectuar tal ponde-
ración. Este derecho se encuentra expresamente protegido por la Convención en el mismo
artículo 13 cuando estipula que el ejercicio del derecho a la libertad de expresión debe
‘asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás’ (artículo 13.2)”. 12
d. La protección de los datos personales
La ley de Protección de Datos Personales13 resulta el ámbito jurídico que regula la

cuestión, al extender y reglamentar el resguardo constitucional previsto en el artículo 43 de
nuestra ley fundamental, producto de la reforma del año 1994 y tiene por objeto la protec-
ción de datos personales a fin de garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las
personas, por lo que resulta pertinente su mención en este apartado, pese al desarrollo
específico de la cuestión que se estudió en el capítulo correspondiente a la acción consti-
tucional de habeas data.
En efecto, los datos personales son aquellos que contengan “información de cual-
quier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables”, 14
y la amplitud de esa definición permite su adecuación a las tecnologías vigentes y a las
nuevas realidades, conforme evolucionen la ciencia, la sociedad y el ser humano,15 permi-
tiendo así ampliar continuamente su protección a medida que la jurisprudencia capte casos
en que se denuncie la vulneración o se promueva la protección de cualquiera de esos datos,
amparándose en los artículos 19 y 43 de la Constitución Nacional.
e. El derecho a la identidad
La pluralidad de extensiones de los derechos aquí analizados hace que no pueda omi-
tirse una mención al derecho a la identidad que, a su vez, puede dividirse en dos vertientes16
en tanto, por un lado, implica el conocimiento de la identidad biológica, es decir la filiación
de cada sujeto (proyección estática de la identidad17) y, por otro, la posibilidad individual
de escoger la propia opción de vida (proyección dinámica de la identidad18).
Ya se ha tratado el aspecto dinámico al describir el ámbito de protección individual
del derecho a la intimidad19 que también hace a la honra y a la dignidad en cuanto a la
proyección hacia la sociedad del plan de vida personal, de modo que resta desarrollar bre-
vemente la idea del derecho a la identidad estática que cobra particular relevancia en Ar-
gentina a la luz de los secuestros de bebés en manos de fuerzas estatales, ocurridos durante
12. Ídem. Del voto concurrente razonado del Juez Diego García-Sayán. Párrafo 7.
13. Ley 25326. Habeas data. Promulgada el 30 de octubre de 2000.
14. Ídem. Artículo 2.
15. Travieso, J.A., op. cit, p. 264.
16. Richarte, D.; Ossietinsky, P.; Vázquez, P.: Manual práctico de Derechos Humanos y Derecho Constitucio-
nal, Buenos Aires, Eudeba, 2010, p. 34.

17. Bidart Campos, G.J.: Manual de la Constitución Reformada, Tomo I, Sexta Reimpresión, Buenos Aires,
Ediar, 2009, p. 527.

18. Ídem.
19. Ver supra “La vida privada y el pensamiento individual”.
642
realizan en la intimidad, protegidas por el art. 18, sino como aquéllas que no ofendan al
orden o la moralidad pública, esto es, que no perjudiquen a terceros. Las conductas del
hombre que se dirijan sólo contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones”.
23
Sobre el punto resulta interesante destacar que si bien la moral y el orden público
aparecen como categorías indefinidas a la hora de determinar las conductas que pudieran
ofenderlas, esa misma indefinición es la que permite renovar continuamente la discusión
para ampliar los alcances de la protección constitucional, más allá de las modificaciones
que se produzcan en la conformación ideológica de la sociedad, de la determinación de
nuevas conductas delictivas y de los avances impredecibles de las tecnologías.
31.6. Los límites procesales derivados del principio de reserva: allanamiento de

morada, órdenes de presentación de documentación, interceptación de
comunicaciones. Los bienes jurídicos protegidos
La Constitución Nacional también restringe las medidas realizables por el Estado

durante los procesos en que este intervenga, al establecer la inviolabilidad del domicilio, de
la correspondencia epistolar y de los papeles privados y, si bien son también aspectos tra-
tados en el capítulo correspondiente a las garantías, se realizará aquí un breve análisis rela-
tivo al fundamento de esa protección que radica esencialmente en el respeto de la
privacidad y la intimidad que resguarda el domicilio, y de la información privada que se
transmite y comunica a través de la correspondencia o que se registra en papeles privados.
Debe tenerse en cuenta, a la hora de estudiar el ámbito de protección de ese derecho,
que la redacción del artículo 18 de la Constitución Nacional data del texto que entró en
vigencia en el año 1853, de modo que para aquel entonces resultaba imposible prever la
existencia de formas masivas de comunicación tales como la telefonía analógica en primer
término y, más recientemente, la transmisión digital de datos. Por ello tampoco se pudo
prever la posibilidad de alojar datos en soportes distintos al papel, lo que hace que la inter-
pretación de la norma a la luz del principio pro homine24 extienda la protección a las formas
actuales y futuras de almacenamiento y transmisión de datos.
Aclarado ese punto, se describirá de qué modo opera y debería operar la protección
aludida en la cotidianeidad de los procesos judiciales, toda vez que la inviolabilidad no tiene
contenido absoluto sino que la propia Constitución determina la necesidad de una ley que
reglamente en qué casos se puede restringir ese derecho. Tal reglamentación se refleja en
los Códigos de Procedimiento de cada jurisdicción y en la Ley de Inteligencia Nacional (ley
25520) que obligan a la intervención de un juez para que autorice la invasión de un domi-
cilio (orden de allanamiento), la interceptación de comunicaciones o datos25 (órdenes de
intervención o interceptación) o la presentación o secuestro de papeles y otros soportes
privados (órdenes de presentación y/o secuestro).
23. CSJN. Fallos 308:1392 “Bazterrica, Gustavo Mario s/ Tenencia de estupefacientes”, considerando
8°.
24. Las normas deben interpretarse en el sentido que represente una mayor extensión y menor res-
tricción de derechos para el individuo

25. Ley 25520. Ley de inteligencia nacional. Promulgada el 3 de diciembre de 2001. Título VI.
644
de la información a la que se hubiese accedido autorice expresamente su divulgación. Tal

es así que la ley pena la revelación injustificada de secretos conocidos en razón del estado,
oficio, empleo, profesión o arte de una persona. 31
Fijado el ámbito y el alcance del secreto profesional, el Dr. Germán Bidart Campos
entendió que la libertad de intimidad se proyecta también hacia el derecho al silencio y al
secreto.32 De ese modo, la protección de la información que se maneja en el ámbito privado
de la relación entre un profesional y su cliente adquiere rango constitucional a la luz del
artículo 19 de la Constitución Nacional y merece la protección propia de esa jerarquía. Por
ello, el secreto profesional opera como una doble garantía: Para el confidente funciona
como una forma de desarrollar la profesión con corrección y lealtad hacia el cliente, otor-
gándole la confianza necesaria para que este pueda manifestarse con absoluta libertad y,
con ello, mejorar el conocimiento que el profesional tenga del asunto para su resolución;
y para el cliente, como garantía de que la información que transmite al profesional no podrá
ser utilizada en su contra.
La cuestión fue tratada con amplitud en el plenario “Natividad Frías” de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, del 26 de
agosto de 1966.33 Allí se evaluó la denuncia efectuada por un profesional médico de un
hospital público al atender a una paciente que ingresó con complicaciones que surgieron a
partir de su decisión de practicarse un aborto clandestino.
Como puede fácilmente observarse, la paciente se encontraba en la dicotomía de ser
atendida para resguardar su salud y salvar su vida a riesgo de ser denunciada, o evitar la
atención médica para no ser sometida al accionar de la justicia, lo que podría haberle cau-
sado la muerte. En síntesis, si no mediara el secreto profesional, Natividad Frías debía
escoger entre morir o sufrir un proceso penal y, eventualmente, una pena.
La trascendencia de los derechos en juego, vinculados al secreto profesional y a la
jerarquía que este posee, se tradujo en la resolución del fallo plenario en el que se decidió
que “… (n)o puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado
su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia
efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de
su profesión o empleo…”. Ahora bien, en el caso también se dejó sentado que el secreto
abarca al cliente y al confidente, más no se extiende a terceros, quienes podrán ser investi-
gados en caso de no guardar una relación profesional con el denunciante.
b. El secreto profesional y el lavado de activos
No obstante la importancia del ámbito de privacidad e intimidad entre el profesional

y su cliente, el secreto profesional fue debatido y puesto en jaque a partir de la sanción de
la ley 25246 de lavado de activos. Esa ley dispuso, entre otras cosas, la creación de la Uni-
dad de Información Financiera (UIF) “encargada del análisis, el tratamiento y la
31. Código Penal de la Nación. Artículo 156.

32. Bidart Campos, G.J. Op. Cit. Pág. 524.
33. La Ley, 123-842 - JA, 966-V-69
646
lector a reflexionar sobre el alcance que debe otorgarse a esa restricción de la privacidad y
a su cotejo con la jerarquía que la propia Constitución le asignó al secreto como extensión
de la libertad de intimidad, a fin de intentar establecer, en cada caso, si se justifica la actua-
ción de particulares como agentes que informen al Estado para la lucha contra las amena-
zas que se pretenden combatir.
31.8. La intimidad, la privacidad y las tecnologías de la información
No puede negarse que el desarrollo exponencial de las tecnologías de información y

comunicación disponibles, de la posibilidad de acceso a estas, del incremento de capacidad
de almacenamiento y de la velocidad para la transmisión de datos, juegan un rol trascen-
dente en la necesidad de actualización permanente de la protección de la privacidad.
Por ello, si bien se trata de un tópico en constante evolución y actualización, se mar-
carán algunos lineamientos importantes a la hora de relacionar la protección de los dere-
chos aquí descriptos con las “nuevas” tecnologías.
a. La difusión de ideas en la era digital
La proliferación de una internet que promueve y habilita la interacción entre usuarios

a partir de los blogs y sus distintas modalidades que posibilitan publicar, difundir, compartir
y comentar textos, imágenes, videos, sonidos y archivos, representa un paradigma que, al
ser analizado a la luz del derecho, plantea diversas aristas que implican ventajas y desven-
tajas según la óptica desde la que se lo enfrente.
En primer lugar, puede verse como un triunfo de la libertad de expresión y publica-
ción de ideas que agiliza la difusión de la proyección dinámica de la identidad y la forma-
ción de una reputación.41
Por otro lado, garantiza el acceso masivo a la información pero presta a la des-infor-
mación a partir de la publicación sin confronte de datos que muchas veces resultan falsos o
científicamente injustificados y que son divulgados y citados como verdades y, paradójica-
mente, obstaculizan el conocimiento de la verdad al confundirse (como es habitual en los
medios de difusión masiva) las ideas y las opiniones con la información, sin filtros de datos
confiables.
No obstante ello, también habilita la creación de perfiles falsos y/o anónimos que
facilitan la publicación malintencionada de información errada u ofensiva, y ese mismo
anonimato dificulta las reparaciones y la determinación de responsabilidades ulteriores que,
como se adelantó, operan como límites a la libertad de prensa y expresión.
Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la Nación determinó que la res-
ponsabilidad recae sobre el creador de los contenidos digitales (las páginas de internet)
desvinculando de toda reparación a los motores de búsqueda que solo enlacen los pará-
metros de búsqueda con los sitios que los contengan. 42
41.
Ley 26032. Ley de servicio de internet. Promulgada el 16 de junio de 2005. Artículo 1.
42.
CSJN. “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y Perjuicios”, del 28 de octubre de 2014.
Considerando 20.
648
cuando restringe o vulnera el derecho a la intimidad, y para motivar al Estado cuando se

muestra obsoleto para investigar y sancionar los accesos privados a territorios físicos, vir-
tuales o personales resguardados.
31.9. Conclusión
Se ha visto, como se adelantó, que los derechos descriptos y estudiados en este acá-
pite se encuentran en constante evolución y deben afrontar diversos puntos de conflicto
debido a la continua agresión que sufren desde muchos ámbitos del derecho y de la tecno-
logía.
Además, la proliferación de la vida en línea a través de la formación de perfiles en las
redes sociales, la accesibilidad a las nuevas tecnologías y la posesión masiva de dispositivos
de captura y publicación de imágenes, plantean optimismo sobre la extensión de la libertad
de publicación, que se contrapone a la posibilidad continua y latente de invadir esferas de
privacidad ajena y, a su vez, de limitar los ámbitos de la propia privacidad al divulgarse en
tiempo real las ubicaciones y las actividades de los usuarios.
Sin embargo, no debe tomarse la publicación voluntaria de ciertas actividades y datos
personales como un permiso para que terceros se entrometan en otros asuntos que no han
sido objeto de divulgación y cuya privacidad pretenda resguardarse.
Por otro lado, las actividades particulares y estatales tendientes a monitorear movi-
mientos en pos de la seguridad, incluyendo la creación de bases de datos biométricos, 47
parecen llevarnos hacia una sociedad de control en donde la publicidad sea la regla y la
intimidad la excepción, en tanto resulta difícil poner límites al Estado para invadir lugares
en donde la propia población propicia, reclama y facilita su presencia.
No obstante ello, no es cierto que la rápida evolución de la tecnología impida a las
normas adecuarse al contexto y permita la creación de lagunas que son ocupadas en detri-
mento de los derechos individuales ya que, como se ha descripto, el cuadro normativo es
amplio y flexible ante su interpretación bajo la órbita del principio pro homine, tanto en el
derecho interno cuanto ante los sistemas internacionales de promoción y protección de
los Derechos Humanos.
En síntesis, la protección de la intimidad, la privacidad, la honra y la dignidad está
jurídicamente garantizada, pero cada individuo debe advertir los casos en que sus derechos
se encuentren comprometidos e iniciar los reclamos correspondientes
31.10. Bibliografía para instar a los sistemas judiciales a adecuar el campo de

protección a la velocidad de la evolución de las tecnologías de información.
Textos
Bidart Campos, G.J.: Manual de la Constitución Reformada, Tomo I, Sexta Reimpresión,

Buenos Aires, Ediar, 2009.
47.Decreto presidencial 1766/2011, de creación del Sistema Federal de Identificación Biométrica

para la Seguridad. Firmado el 7 de noviembre de 2011.
650
Capítulo 32
LOS DERECHOS CULTURALES

Por María Sol De Brito
32.1. Introducción: los derechos culturales son derechos humanos. Concepto

y alcance
Los derechos culturales son de reciente aparición. La concepción de la cultura ligada

a la alta cultura o cultura de élite, sufrió una transformación a partir de la independencia y
descolonización en la década de los setenta de muchos países africanos y asiáticos. Estas
naciones propendieron, a través de su participación en los foros internacionales, a la pro-
tección de la cultura autóctona; la cual encontró protección indirecta y luego directamente,
a partir de la Declaración Universal de Derechos Humanos1 de 1948 y los Pactos Internacionales
firmados en 1966, instrumentos donde se arraiga el concepto de autodeterminación de los
pueblos, idea que pone en el centro a la cultura como definitoria de toda realidad social,
económica y política.
El sentido de dignidad, nacido a la luz de la progresividad de los derechos humanos,
provocó una nueva búsqueda de ideas heredadas del pasado y un sentimiento de orgullo
respecto de formas artísticas elaboradas antes del período colonial. Ello derivó en la re-
constitución de muchas culturas tradicionales menoscabadas a través del tiempo y en la
protección de nuevas culturas autóctonas respecto de los asaltos del urbanismo y de la
industrialización.
Sin embargo, en el seno de una misma sociedad coexisten subculturas: el factor raza
o bien la pertenencia a cierta estructura social, la cultura de masa o la cultura tradicional o
de élite, tendrán correspondencias diversas en relación con valores y expresiones cultura-
les. Todas las manifestaciones son válidas, ya que la participación, contribución y acceso a
la cultura, comprenden un derecho reconocido a todos.
A partir del Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales 2 (PDESC) se inaugura la
categorización de derechos de segunda generación, los cuales garantizan el acceso al tra-
bajo, a los beneficios de la seguridad social, ocio post-laboral y a la posibilidad de la crea-
ción artística y científica garantizada, reconocida, respetada y remunerada. En este
escenario, los Estados deben adoptar medidas para asegurar la efectividad de dichos dere-
chos, ya que por su formulación son netamente programáticos. Sin embargo, hoy en día se
puede remitir la idea de derechos culturales también a los derechos de tercera generación
o de incidencia colectiva, ya que existe un patrimonio común a la humanidad, constituido
por bienes materiales e inmateriales; a saber: la lengua, las colosales creaciones de
1.Resolución 217 (III), AGNU, 10/12/1948

2.Firmado el 16 de diciembre de 1966 en la ciudad de Nueva York, entró en vigor el 3 de enero de
1976.
652
especificidad.5 Asimismo, los creadores individuales se hallan indisolublemente ligados a

los fenómenos sociales que los circundan: por ejemplo, el caso del teatro elisabetiano del
siglo XVII.6
Para la protección del creativo y de la comunidad, los Estados soberanos han creado
distintas normas en el plano internacional con el fin de fijar derechos, que serán desarro-
llados a continuación en razón de cada sistema de protección.
c. El derecho a la Educación
La educación es presupuesto de todos los demás derechos, ya que constituye la base
informativa sobre la existencia de estos: a partir del acceso al sistema educativo el sujeto
aprende a leer, escribir, comprender, desarrollar pensamiento crítico y adquiere herramien-
tas que le permitirán, luego, proponer nuevos paradigmas, ideas y concepciones. Como
educación, se entenderá en el presente capítulo la educación formal, devenida en derecho
y cuya progresiva implementación y ampliación es exigida a partir de variados instrumentos
internacionales.
32.2. Los derechos culturales en el Sistema de Protección Universal de los De-

rechos Humanos.
a. Declaración Universal de los Derechos del Hombre

Los derechos culturales fueron primigeniamente reconocidos en la Declaración Univer-
sal de Derechos del Hombre en 1948. De hecho, constituyen la clasificación de derechos de
segunda generación, surgidos luego de la Segunda Guerra Mundial, junto con los derechos
económicos y sociales. Esta categoría de derechos posee una particularidad respecto de los
de primera generación,7 que son operativos desde el momento de la entrada en vigencia
del instrumento que los contiene; los derechos de segunda generación son programáticos
y requieren de la instrumentación legislativa y política de los Estados ratificantes.
a.i. Derecho de Acceso a la Cultura y Derechos Intelectuales

En este instrumento, el derecho a la cultura se encuentra compatibilizado con los
derechos de autor. La Declaración Universal subdivide su art. 27 de la siguiente forma: por
un lado, el primer parágrafo (art. 27.1) establece que “Toda persona tiene derecho a tomar parte
libremente de la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico
y en los beneficios de que él resulten”. De aquí se desprende el derecho de toda persona a la
5. Es el caso del jazz y las steel bands de las Antillas.

6. El contexto histórico es el de los reinados de Isabel I (1558-1603) y de Jacobo I (1603-1625),
períodos que constituyen la época dorada del teatro inglés (Barroco Inglés). Autores desde William
Shakespeare a Christopher Marlowe supieron traducir los intereses y la moral conservadora de su
época. El primero desarrolló el género de la tragicomedia. Las obras más famosas del segundo: Tam-
burlaine, Faustus y Barabas.
7. Derechos civiles y políticos que aparecen durante los siglos XVIII y XIX, incluyen el derecho a la
seguridad, a la integridad física y espiritual, a la propiedad privada. Se plasman en la Declaración de

Virginia de 1776, en la Declaración de Derechos y Deberes del Hombre de 1789, en la Declaración
de Independencia de Estados Unidos y en su Constitución Nacional.
654
El espíritu del segundo parágrafo (art. 26.2), es claramente el de educar al ciudadano

en un marco de conocimiento y respeto de los derechos humanos: “La educación tendrá
por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto
a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la
tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos y
promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento
de la paz”. Además de formativa a nivel profesional, la educación tiene un rol moralizador,
ya que según esta norma, debe tender a implantar valores de tolerancia, amistad, aceptación
de la diversidad, desarrollo y paz. Surge asimismo del artículo, la idea de la pluralidad de
metodologías y abordajes educativos y culturales, ya que el art. 26.3 dispone: “(...) Los
padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus
hijos”.
b. El Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

En ocasión de redactar la Declaración Universal de 1948, entre los Estados miembros
de la Organización de las Naciones Unidas, surgieron dos posturas, que luego tuvieron que
fusionarse para dar origen a la Declaración, pero que dejaron abierta la vía para la redacción
del Pacto de Derechos Civiles y Políticos10 y el Pacto de Derechos Económicos Sociales y
Culturales. Estos dos posicionamientos eran sostenidos por Estados Unidos y por la
Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS), respectivamente. El PDESC se redactó
a instancias de las enmiendas y discusiones propuestas por los delegados de la URSS y
Japón en 1948.
b.i. Derecho de acceso y expresión de la cultura

El art. 15 del PDESC en su primer parágrafo, establece: “los Estados partes en el
presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a: a) participar en la vida cultural; b)
gozar de los beneficios del proceso científico y de sus aplicaciones; (...)”. Los derechos
enunciados remiten a lo establecido en el art. 27.1 de la Declaración Universal, pero en
manera más acotada, sin establecer el acceso igualitario al goce de las artes, que en defini-
tiva se hallaría comprendido en la parte a) del artículo.
b.ii. Derechos Intelectuales

El art. 15.1.c del PDESC reafirma la necesidad de proteger, moral y patrimonial-
mente, al creador de toda producción científica, literaria o artística: “[Derecho a] benefi-
ciarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón
de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora (...)”.
Respecto de estos dos aspectos de los derechos culturales, el segundo parágrafo del
art. 15 coloca en cabeza del Estado la necesidad de la adopción de medidas tendientes a la
conservación, desarrollo y difusión de la ciencia y de la cultura: “Entre las medidas que los
Estados partes en el presente Pacto deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de
este derecho, figurarán las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la
ciencia y de la cultura”. Sin embargo, el mismo Pacto establece en el art. 15 parágrafo 3,
10.Firmado el 16 de diciembre de 1966 en la ciudad de Nueva York, entró en vigor el 23 de marzo

de 1976.
656
de los derechos previstos en el Pacto; recomendó modificar los procedimientos de nom-

bramiento del Defensor del Pueblo para poder cubrir el puesto evitando demoras; observó
además con preocupación que la ley 26160, relativa a la posesión y propiedad de las tierras
ocupadas por pueblos originarios, no se aplicó plenamente durante el período en cuestión
y, los títulos de propiedad no fueron tampoco concedidos a estas comunidades.17 Consi-
deró también que debe cesar la violencia: amenazas y desplazamientos de estos pueblos,
implementando inmediatamente el sistema de consulta sobre la explotación de los recursos
naturales en los territorios tradicionalmente habitados por ellos.
Respecto del derecho a la educación, el Comité se halla preocupado porque persisten
los niños no incorporados al sistema educativo, el analfabetismo, la repetición de cursos y
la deserción escolar, especialmente entre las comunidades indígenas desfavorecidas y mar-
ginadas. Además, el art. 13 del PDESC no se halla efectivizado, ya que los pueblos origi-
narios no son beneficiados por una educación plurilingüe. En el informe en cuestión, la
Argentina tampoco proporcionó información respecto a la protección de los derechos co-
lectivos de los pueblos indígenas en relación con sus conocimientos tradicionales y su pa-
trimonio cultural, como elementos constitutivos de su identidad cultural (art. 15 PDESC).
En ese sentido, instó a nuestro país: “a que proporcione, en su próximo informe periódico,
información adicional y más detallada con respecto a las medidas que haya adoptado para
garantizar el derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de sus apli-
caciones prácticas, según lo establecido en el artículo 15, párrafo 1 b) del Pacto” (punto
26). En el punto 28, “el Comité pide al Estado parte que presente su cuarto informe pe-
riódico, preparado de conformidad con las directrices revisadas del Comité para la presen-
tación de informes, aprobadas en 2008 (E/C.12/2008/2), a más tardar el 2 de diciembre
de 2016”.
c. UNESCO
La UNESCO es el organismo especializado de las Naciones Unidas para la Educa-
ción, la Ciencia y la Cultura, que tiene su sede en París, pero posee además 50 oficinas
alrededor del mundo. Cuenta con 195 miembros y ocho miembros asociados. Sus órganos
de gobierno son la Conferencia General y el Consejo Ejecutivo, y posee una Secretaría
General, dirigida por la Directora General, que actualmente es Irina Bokova desde el 22
de septiembre de 2009. La Secretaría General implementa las decisiones de los órganos de
gobierno. Cada dos años la Conferencia General establece los objetivos y prioridades y fija
un presupuesto para cumplirlos. El Consejo Ejecutivo se reúne dos veces al año y examina
el cumplimiento del programa.
El régimen jurídico propuesto por la UNESCO se funda en dos categorías de instru-
mentos internacionales: los convenios y las recomendaciones. Los primeros implican, por
parte de los Estados que los han adherido y ratificado, el compromiso de respetar lo allí
estipulado. Las segundas, adoptadas en el seno de la Conferencia General, no tienen ca-
rácter vinculante y son una invitación a los Estados miembros a que tomen las medidas
necesarias para su cumplimiento en el marco de la legislación nacional.
17. Como lo establecen los arts. 1, 11, 12 y 15 de la ley argentina 26.160, prorrogada por la ley 26554.
658
art. 2 alude a la necesidad de garantizar “una interacción armoniosa y una voluntad de

convivir con personas y grupos de identidades culturales (…) variadas y dinámicas”. Es
imperante para la consecución de tal enunciado la intervención del poder estatal mediante
políticas de inclusión, integración y participación de todos los grupos que conforman una
comunidad plural. El mismo artículo establece que “el pluralismo cultural constituye la
respuesta política al hecho de la diversidad cultural. Inseparable de su contexto democrá-
tico, el pluralismo cultural es propicio a los intercambios culturales y al desarrollo de las
capacidades creadoras que alimentan la vida pública”. El siguiente artículo plantea la ines-
cindible relación entre la diversidad cultural y el desarrollo, porque “amplía las posibilidades
de elección que se brindan a todos” (art. 3), constituyendo una fuente de crecimiento ya sea
económico, moral, intelectual y espiritual.
La segunda parte del instrumento, vincula a la diversidad cultural con los derechos humanos,
que son garantes fundamentales de la primera. El art. 4 fundamenta esta aseveración, es-
tableciendo que “la defensa de la diversidad cultural es un imperativo ético, inseparable del
respeto de la dignidad de la persona humana”. Y ello presupone el respeto que debe con-
ferirse a las minorías y a los pueblos autóctonos y además “nadie puede invocar la diversi-
dad cultural para vulnerar los derechos humanos garantizados por el derecho internacional,
ni para limitar su alcance”. Hay que destacar, como se abordó en los apartados anteriores,
que “los derechos culturales son parte integrante de los derechos humanos, que son uni-
versales, indisociables e interdependientes” (art. 5), como fue ya establecido en la Declara-
ción Universal de los Derechos del Hombre (art. 27) y en los consiguientes documentos
de carácter universal y regional (arts. 13 y 15 PDESC). Esta Declaración, refiere también a
la posibilidad de toda persona de “poder expresarse, crear y difundir sus obras en la lengua
que desee y en particular en su lengua materna”, paso clave para afianzar y procurar un
desarrollo progresivo del derecho en materia de derechos lingüísticos. Al mismo tiempo,
es necesario que se garantice “la libre circulación de las ideas mediante la palabra y la ima-
gen” (art.6) para poder dar un efectivo cumplimiento a los derechos culturales en un marco
de diversidad.
La tercera parte se construye sobre los conceptos de diversidad cultural y creatividad:
toda creación encuentra sus orígenes en las tradiciones culturales “pero se desarrolla ple-
namente en contacto con otras” (art. 7), y conjuntamente, debe ser preservada para poder
transmitirse a las generaciones que vendrán como “testimonio de las experiencias y aspi-
raciones humanas” (art.7). El art. 8 distingue a las creaciones culturales, sean bienes o ser-
vicios, de toda otra mercancía también susceptible de valor pero no “portadora de
identidad, de valores y sentido”.
Diversidad cultural y solidaridad internacional son los pilares de la cuarta parte, la
cual invita a reformar a nivel mundial la aplicación de lo normado en la Declaración. Dadas
las condiciones de desequilibrio en los intercambios de bienes culturales a nivel global, se
presentan como necesarias la cooperación y solidaridad internacionales, a los fines de que
“los países en vías de transición, establezcan industrias culturales viables y competitivas en
los planos nacional e internacional” (art. 10). De igual modo, como lo prevé el art. 11, es
imperante el establecimiento de vínculos entre el sector público, el sector privado y la so-
ciedad civil, ya que “las fuerzas del mercado no pueden garantizar por sí solas la preserva-
ción y promoción de la diversidad cultural”. A la UNESCO, organización que trabaja en
pos de la preservación cultural, se la dota de funciones y de responsabilidades: (a) debe
660
de apertura y equilibrio (art. 2.8), dado que la elección de las políticas culturales debe darse en
un marco de armonía para promover una apertura adecuada a otras culturas. Las partes
contratantes de esta Convención procurarán, además, crear en sus territorios un entorno
que incite a las personas y a los grupos, mediante políticas públicas, a crear, producir, di-
fundir y distribuir sus expresiones culturales, y además garantizar el acceso a las diversas
expresiones culturales procedentes de mismo territorio y de demás partes del mundo
(art.7). Sin embargo, el aspecto altamente positivo de este instrumento es que permite a
los Estados determinar situaciones especiales que corren riesgo, y aplicar medidas de sal-
vaguarda (art. 8).23
32.3. Los derechos culturales en los sistemas de protección regional de los

derechos humanos
a. Sistema Europeo
a.i. Subsistema del Consejo de Europa
El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales 24 ges-
tado en el seno del Consejo de Europa, sobre la base de los preceptos de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, consagra en su art. 10 el derecho a la libertad de expre-
sión, pero establece en el primer párrafo, última parte, que “el presente artículo no impide
que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión
a un régimen de autorización previa”. Confiere así a la autoridad estatal un control sobre
los contenidos culturales (y no solo) respecto de los productos de radio, cine y tv. Los
límites y criterios de la limitación de esta libertad son el peligro de la seguridad nacional, la
integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito,
la salud y la moral, la protección de la reputación o de los derechos de terceros, el impedi-
mento de la divulgación de informaciones confidenciales, etc. (art. 10 párrafo 2°). El art.
14 del mismo instrumento prohíbe toda forma de discriminación en razón del uso de de-
terminada lengua, o la pertenencia a una minoría nacional o cualquier otra situación. Po-
niendo bajo el ala protectora de la convención, de forma indirecta, los derechos culturales
de quienes se hallen bajo la soberanía de un Estado Europeo parte. De este instrumento
no surgen derechos como el de elegir la propia identidad o el de pertenecer a cierta comu-
nidad o no.
La Carta Social Europea25 (CSE), por su parte, trata los derechos culturales de forma
marginal. La CSE y su Protocolo Adicional de 1988,26 garantizan una serie de derechos fun-
damentales que se pueden clasificar, a groso modo, en dos categorías: por un lado, condi-
ciones de trabajo, y por el otro, cohesión social. El único derecho que se vincula a los
derechos culturales, aunque no strictu sensu, es el derecho a la orientación y a la formación
profesional.
23. Podría tratarse de la aplicación de medidas protectoras de cierta actividad, o bien financiar y sub-
vencionar.
24. Firmado el 4/11/1950 en Roma, entró en vigor el 21/09/1970.
25. Firmada el 18 /10/1961 en Turín, entró en vigor el 26/02/1965.
26. Firmado el 5/05/1988 en Estrasburgo, entró en vigor el 4/01/1992.
662
El segundo documento surgido de este encuentro fundante de la OEA en Colombia,

fue la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.31 Este instrumento reconoce
el derecho a los beneficios de la cultura en el art. XIII, combina el derecho del individuo a
la cultura y los derechos de creación autoral: a) participación en la vida cultural; b) goce de
los beneficios que resultaren del progreso intelectual y científico (aspecto material y moral
del derecho de autor).
La Convención Americana sobre Derechos Humanos,32 en su art. 26, alude al desarrollo pro-
gresivo del derecho. Es de suma importancia este artículo para la efectivización progresiva
de los derechos atinentes al ámbito de la cultura, poniendo la carga de la responsabilidad
de tal logro en el Estado mediante la toma de medidas.
El Protocolo de San Salvador33 hace las veces de PDESC pero a nivel regional. Esta
convención, suscripta en 1988 por la Asamblea de la OEA, estipula en el art. 13 el derecho
a la educación; en el art. 14 el derecho a los beneficios de la cultura; en los arts. 15, 17 y 18
los derechos culturales reconocidos a determinadas categorías sociales más vulnerables:
niños, ancianos y minusválidos y el art. 19 establece los medios de protección.
c. Sistema africano
Existe en este sistema regional un instrumento específico que indica las directrices
respecto del tratamiento de la cultura: la Carta Cultural Africana (CCA).34 Este documento
originado en la Organización de la Unión Africana que tiene como objetivos (art.1): a)
liberar a los pueblos africanos de condicionamientos socio-culturales que les impiden el
desarrollo; b) rehabilitar, restaurar, preservar y promover el patrimonio cultural de África;
c) dignificar la cultura africana y las raíces populares de esta; d) combatir y eliminar toda
forma de alienación y supresión y opresión cultural (sobre todo en los países en los cuales
persisten sistemas como el apartheid); e) incentivar la cooperación cultural; f) promover el
estudio de la ciencia y tecnología para el control de la naturaleza y g) desarrollar valores
dinámicos dentro del patrimonio cultural africano, rechazando todo elemento que impida
el desarrollo. La CCA se divide en 9 capítulos según la materia regulada.
La Carta, en el art. 3, alude a la importancia del respeto de la diversidad cultural en el
continente, elemento que es considerado un factor de riqueza y que en consecuencia repele
la sumisión de distintas culturas a una única identidad nacional (art. 5). De hecho, en el art.
6 se establece que cada Estado Africano reconoce en sus trabajadores los fundadores y
escritores de su historia y cultura y considera de suma importancia la elaboración de polí-
ticas nacionales culturales.
La guía del sistema africano de derechos es la colectividad, y ello se ve reflejado en la
aseveración del art. 7 de la CCA, donde se reconoce que la fuerza conductora del conti-
nente radica en la personalidad colectiva y no en el desarrollo individual de la persona.
Además, afirma que la cultura no es un privilegio de una élite, sino un derecho y un aspecto
social reconocido a todos los africanos.
31. Aprobada en la IX Conferencia Internacional Americana, en Bogotá en 1948.

32. Firmada el 22/11/1969 en San José de Costa Rica, entró en vigor el 18/07/1978.
33. Firmado el 17/11/1988 en San Salvador, entró en vigor el 16/11/1999.
34. Firmada 27/07/1981 en Nairobi, entró en vigor el 21 de octubre de 1986.
664
originario de derechos naturales, individuales y colectivos 37; cada persona posee un estado
natural de libertad e igualdad respecto de la ley y es titular del derecho de libertad de ex-
presión del pensamiento y de las opiniones.
En el siglo XVII, la lengua común y más difundida era el criterio principal de inte-
gración nacional: el idioma oficial constituía el instrumento psicológico que permitía el
autorreconocimiento sobre una base territorial, étnica y cultural. Según Anderson38, este
proceso tan sectario “determinó la marginación de las realidades lingüísticas y culturales
no reducibles a la lengua oficial”. El nacionalismo, entonces, se reveló hostil a los derechos
lingüísticos de las minorías.39
Serán las constituciones democráticas y los documentos fundamentales de los orga-
nismos internacionales de la posguerra, como la Declaración Universal de Derechos Humanos,
los instrumentos que codificarán seriamente estos derechos. En el art. 1° de la Declaración
Universal, se estipuló que “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos (…)”; y del art. 2° resulta que tales derechos y libertades fundamentales corres-
ponden a todos los individuos sin distinción de raza, lengua, religión, etc. Además, en con-
sonancia, el art. 19 proclama que cada individuo tiene derecho a la libertad de expresión.
Por otro lado, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales
prohíbe cualquier forma de discriminación, incluida la segregación lingüística. El Acto Final
de la Conferencia sobre la Seguridad y Cooperación en Europa 40 del año 1975, reconoce a las mino-
rías nacionales la igualdad ante la ley y, en consecuencia, el efectivo goce de los derechos
y las libertades fundamentales.
De hecho, estos derechos son reconocidos también en nuestra Constitución Nacional:
el art. 14 reconoce a los ciudadanos el derecho a publicar las ideas propias sin censura
previa, exteriorizando así la libertad de pensamiento mediante el vehículo que es la lengua
propia. Debemos recordar que el art. 75 inc. 22 ha dado jerarquía constitucional a la Decla-
ración Universal de Derechos Humanos, y que otro avance de la reforma de 1994 fue la inclusión
de art. 75 inc. 17, el cual reconoce el derecho a una educación bilingüe e intercultural res-
pecto de las comunidades originarias.
En consecuencia, se puede afirmar que la lengua es reconocida como uno de los
elementos que puede, potencialmente, ser un motivo de discriminación, exclusión o per-
secución. Más allá del derecho negativo a la no discriminación sobre la base lingüística, se
han definido medidas orientadas a comprometer al poder público a los fines de que tutele
las diversidades lingüísticas, surgiendo como garantías: 1) el deber de informar a una per-
sona sobre las imputaciones en su contra a través de una lengua que le sea comprensible y
37. Carrozza, P.: “Stati nazionali, multiculturalismo, diritti scolastici e culturali. Il punto di vista giu-
ridico-istituzionale, en La scuola e la società multiculturale” en Elementi di analisi multidisciplinare, a
cargo de G. Tassinari, G. Ceccatelli Gurrieri & M. Giusti, Firenze, La Nuova Italia, 1992, pág. 151.
38. Anderson, B.: Comunità immaginate. Origini e fortuna dei nazionalismi, Roma, Manifesto libri, 2000 (1ra
ed. Imagined communities. Reflections on the origin and spread of nationalism, Londres, Verso,
1991). Traducción Libre.
39. Como sucedió con el Fascismo, período en el cual se instituyó la Comisión para la Italianidad de
la lengua (1941), la cual tenía como misión reprimir a las minorías dialectófonas.
40. Conferencia de Helsinki, realizada entre el 3 de julio de 1973 y el 1° de agosto de 1975. El acta
final fue firmada por 35 países.
666
Convención sobre los Derechos del Niño47; b) la Declaración Universal sobre la Diversi-
dad Cultural; c) la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad 48; d)
la Convención Internacional para la protección de los derechos de los trabajadores mi-
grantes y sus familias.49
vi. Declaración Universal de los Derechos Lingüísticos de Barcelona 50: este documento afirma
la centralidad de la lengua en el crecimiento y en el bienestar humano, a nivel intelectual,
social y como instrumento de cohesión o coexistencia. Niega la jerarquización entre las
lenguas: el único criterio es el que representa la historicidad. Este instrumento permite
afirmar el derecho al plurilingüismo, en una óptica de total libertad de elección individual
y de plena integración en un mundo multicultural.
32.5. Regulaciones Especiales: el tratamiento de la Restitución y Repatriación

de Restos Humanos
Consolidado el proceso de descolonización y reconocidos en forma casi universal los

derechos humanos, en las últimas décadas los reclamos de pueblos originarios y minorías
étnicas sobre restos humanos de sus antecesores, hallados por misiones arqueológicas y/o
exhibidos en museos, se han convertido en un nuevo fenómeno de escala mundial. Las
reclamaciones también se extienden a elementos que integran su patrimonio cultural.
La arqueología y los museos nacionales fueron actores relevantes en la formación del
Estado Nación: la cultura material fungía como un elemento unificador y creador de tra-
diciones nacionales. Este patrimonio debía estar en las manos del Estado, quien a través
de la creación de los grandes museos nacionales y leyes protectoras, les brindaba el res-
guardo debido. La ciencia era la clave para explicar y enaltecer el pasado de cada Nación.
Sin embargo, en los últimos años, la potestad estatal y el accionar de la ciencia han
sido contestados respecto de su legitimidad en el disponer de bienes de minorías étnicas
reclamados, desde restos humanos51, pasando por objetos funerarios asociados a aquellos,
objetos religiosos o sacros, hasta el patrimonio cultural general. Los reclamos se han reali-
zado de dos formas: las comunidades directamente dirigieron sus demandas a las
47. Arts. 20, 3; 29, IC; 30; 40,2 prevén el reconocimiento, respeto y mantenimiento de la identidad
lingüística del niño. Firmada el 20/11/ 1989 en las Naciones Unidas, entró en vigor el 2/09/1990.
48. Garantizar con medidas oportunas los derechos de acceso (art.9); de instrucción (art.24); de par-
ticipación en la vida cultural (art.30), etc. Firmada el 30/03/2007 en la Sede de las Naciones Unidas
de New York, entró en vigor el 3/05/2008.
49. Derecho de ser informado en lengua comprensible sobre los motivos de un eventual arresto o
expulsión (arts. 16.5 y 22.3); derecho a asistencia gratuita de un intérprete en caso de arresto o de
procedimiento penal (arts. 16.8 y 18.3); para los niños, derecho de acceso a las estructuras educativas
en condiciones de paridad con los ciudadanos del Estado (art.30); etc. Firmada el 18/12/1990 en las
Naciones Unidas, entró en vigor el 1/07/2003.
50. Firmada en el foro de Organizaciones No Gubernamentales del 6 al 9/06/1996 en Barcelona.
51. Cuerpos momificados, huesos, cabellos, etc.
668
a las tribus el control sobre el tratamiento de las tumbas no identificadas y veda la venta
con fines comerciales de cadáveres de nativos. La norma exige la realización de un inven-
tario y la repatriación de los restos que se encontraren en manos de autoridades federales
o de instituciones financiadas por el gobierno federal, también estipula la devolución de
objetos sagrados o funerarios robados o adquiridos de forma ilegal. Extiende la posibilidad
de reclamación a cualquier otro bien comunal relevante que sea reivindicado por sus due-
ños. Para que proceda la restitución, se debe probar la existencia de un descendiente en
línea directa o bien acreditarse que el ítem era propiedad o estaba administrado por la
comunidad o por alguno de los miembros de la tribu. Se trata de una prueba de filiación
cultural, que puede ser producida a través de información geográfica, biológica, arqueoló-
gica, lingüística, folklórica o mediante cualquier dato significativo o dictamen de un ex-
perto, sin la necesidad de alcanzar una certeza científica del 100%. Empero, existen dos
excepciones a la restitución/repatriación: a) acreditación por parte de la institución tene-
dora de su derecho de posesión sobre el ítem reclamado60; y b) si los objetos reclamados
se hallan, al momento de la solicitud, afectados al estudio científico, y la devolución pro-
cederá dentro de un plazo de 90 días de finalizados estos.
Del otro lado del planeta, en Australia, se aplicó una política a favor de los reclamos
de los pueblos originarios mediante, por ejemplo, la Federal Aboriginal and Torres Strait Islan-
der Heritage Protection Act de 1984,61 y el Estado Australiano ha sostenido a lo largo de los
años el apoyo a la repatriación de restos humanos y objetos patrimoniales aborígenes.
Asimismo, asociaciones de museos integraron a sus estándares deontológicos, Código
de Ética Profesional de ICOM62, a los restos humanos y objetos sacros como “materiales sen-
sibles”, merecedores de un trato especialmente cuidadoso y respetuoso. Muchos museos
han creado normativa interna propia, regulando la materia como, por ejemplo, el UK por
medio del Museum Association Code of Conduct for Museum Professionals. Algunas ins-
tituciones, además, restituyeron voluntariamente restos humanos, como el Australian Ins-
titute of Aboriginal Studies, la Universidad de Cambridge y The Smithsoniaen Institution
de Estados Unidos. En los países europeos no hay políticas de repatriación desde el Estado
y debe analizarse la política individual de cada institución. 63
La primera victoria a nivel internacional fue la aprobación de la Convención sobre Tribus
y Pueblos Indígenas en Países Independientes (Convenio OIT 169) donde se expresan los dere-
chos de las minorías originarias y se los considera como sujetos colectivos y con derechos
sobre sus bienes. En 1970, se suscribió en París la Convención sobre las medidas que deben adop-
tarse para prohibir e impedir la importación, exportación y transferencia de la propiedad ilícita de bienes
culturales, la cual constituyó uno de los primeros sustentos para las solicitudes de restitución
a nivel internacional. En el ámbito regional, la Convención de San Salvador sobre la defensa del
60. En casos, por ejemplo, de adquisición por cesión voluntaria de la misma comunidad.
61. Act No. 79 de 1984 reformada por el Act No 139 de 2010, Ley de Australia.
62. Aprobado por unanimidad el 4/11/1986 en la 15° Asamblea General ICOM en Buenos Aires y
modificado el 6/07/2001 en la 20° Asamblea General ICOM en Barcelona.

63. El Musée Royale de L’Afrique Centrale de Bélgica restituyó a Zaire una colección etnográfica,
mientras que el National museum de Suecia devolvió a Guatemala una estela maya luego de haber
comprobado la ilegalidad en su adquisición.
670
Dicha categoría de derechos se reescribe y redefine día a día, progresivamente; es

permeable a los cambios que proponga el paradigma tecnológico, social, cultural y econó-
mico en el cual el hombre está inserto. Esta clase de derechos protege “intereses difusos”,
como los intereses ecológicos o medioambientales y que no se encuentran regulados ex-
plícitamente en ninguna norma. Respecto de la cultura, el desarrollo progresivo del dere-
cho tiende a concretizar y facilitar el acceso a ella, así como a la educación y al goce del
Patrimonio Cultural, todo ello fundado en el derecho del desarrollo pleno de la persona y
el derecho a una buena calidad de vida. Los derechos culturales strictu sensu y de acceso a la
educación, permiten al hombre determinar su identidad y desarrollar todas sus potenciali-
dades en un contexto comunitario.
Los derechos culturales, en la óptica de derechos de tercera generación, deben leerse
como derechos individuales del hombre proyectado en la sociedad: derecho de cada indi-
viduo a crecer e identificarse con cierta cultura; y también como derechos colectivos, ya
que una determinada cultura caracteriza a un pueblo en particular. De hecho, la Declaración
de Principios de la Cooperación Internacional de la UNESCO de 1983, establece que toda cultura
es digna en la medida en que sea receptáculo y memoria de una única forma de dignidad
humana. Asimismo, la identificación de cada individuo, de grupos sociales y de naciones,
permite la generación de una Cultura con dimensión universal, distinguible de otras pero
que conforma ese patrimonio común de la humanidad. Aquello que se puede destacar de
los derechos culturales es que poseen una doble dimensión: por un lado, son derechos que
protegen, conservan y permiten el desarrollo de una cultura particular; y por otro, consti-
tuyen un derecho al goce y beneficio del desarrollo de una cultura universal. Son derechos
que van desde lo singular a lo universal y viceversa: vinculan los derechos individuales de
los hombres con los derechos de los pueblos facilitando la interculturalidad de las naciones.
Y como afirma López Bravo69: “todo derecho del hombre está enculturado, forma parte,
genéricamente de lo que se denomina Cultura universal, se realiza en la complejidad de la
misma. Pero también está inculturado, en la medida en que tomar forma de una Cultura
particular, asumiendo su propia dinámica, integrándose en un lenguaje ético obligatorio,
en unas determinadas formas sociales, políticas, económicas y jurídicas (…). Los derechos
culturales inciden en salvaguardar esa inculturación y aseguran las interdependencias cul-
turales en el plano universal, permitiendo así desarrollar la universalidad real de los dere-
chos del hombre”.
32.7. Derechos culturales y libertad de expresión: el Caso León Ferrari70
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a través de su Secretaría de Cultura,

inauguró la exhibición “León Ferrari. Retrospectiva. Obras 1954-2004” el 30 de noviembre
de 2004 en el Centro Cultural Recoleta. Una gran cantidad de obras expresaban las ideas
del pintor sobre la religión. A días de la inauguración, el sábado 4 de diciembre, un grupo
69. López Bravo C.: Patrimonio cultural en el sistema de derechos fundamentales, Universidad de Sevilla, Se-
cretariado de Publicaciones 1999, pág. 144.
70. “Asociación Cristo Sacerdote y otros contra GCBA s/otros procesos incidentales”, Cámara en lo
Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires, Expte. 14194/1, 27 de diciembre de

2004.
672
derecho absoluto y que los espacios públicos de la Ciudad de Buenos Aires no pueden ser
utilizados para realizar insultos a los símbolos de la fe católica.
Los magistrados de Cámara, Horacio Corti, Carlos Balbín y Esteban Centanaro, ex-
presaron en su fallo que las obras descriptas por la Asociación como ofensivas no consti-
tuyeron la totalidad de las exhibidas, y que al clausurarse la muestra se afectó la política
cultural de la Ciudad y el derecho del artista a exponer y del público a acceder a las obras.
Consideraron que la clausura excedió lo solicitado en la medida cautelar, ya que en la misma
no se aludió a la muestra íntegramente. Además, agregaron que no detectaron indicio al-
guno de conducta delictiva o contravencional. Respecto del art. 1071 bis del Código Civil,
la Cámara consideró que para que proceda esa normativa debe existir un ataque a la esfera
de intimidad de los sujetos, situación que no se configuró en esta causa, según los jueces.
Citaron además el art. 12.4 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, que reconoce
el principio de inviolabilidad de la libertad religiosa y de conciencia y el art. 12 de la Con-
vención Americana de Derechos Humanos, y no encontraron relación entre la muestra y
los derechos y postulados enunciados en esas normas. Y establecieron que la actividad
artística posee una dimensión crítica ante la cual se manifiestan una diversidad de reaccio-
nes emocionales e intelectuales, que no justifican negar la libertad artística del otro. Las
molestias causadas por la muestra, para los magistrados, son consecuencias del ejercicio de
la libertad artística. Si esta fuera vedada, el hecho constituiría un acto de censura.
La resolución de segundo grado, dejó sin efecto la medida dispuesta por la jueza de
primera instancia y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que mantuviera la
restricción de ingreso a menores y que continuaran en la exhibición los carteles, que ya
existían, que advertían sobre el contenido de la muestra y que estos también se agregaran
a la puerta de acceso.
32.8. Los derechos culturales en la legislación argentina. Generalidades
El Congreso Nacional, según nuestra actual Constitución, debe proteger la identidad

cultural en un marco de pluralidad. La Ley debe tutelar el uso de nuestra lengua nacional 73
y el estudio y difusión de nuestras tradiciones e historia de una forma plural y sin ningún
tipo de censura previa. El art. 75 inc. 17, como se ha referenciado con anterioridad, com-
plementado por los incs. 18 y 19, reconoce la existencia de los pueblos originarios y colo-
can esta manifestación en un marco de progreso y desarrollo humano. Las comunidades
originarias deben encontrar garantizada en la ley la igualdad respecto de los demás ciuda-
danos argentinos, intento de reparación histórica que refleja la reforma de 1994. Asimismo,
corresponde al Congreso Nacional proveer cuanto resulte necesario al progreso de la ilus-
tración, mediante planes de instrucción general y universitaria; formar profesionalmente a
los trabajadores; incentivar y promover la investigación y el desarrollo científico, su difu-
sión y goce. Las leyes argentinas deben garantizar la libre creación y circulación de obras
que constituyan el patrimonio artístico.
73.Recordemos que las zonas cercanas a las salidas fluviales y marítimas han adoptado una variedad
diatópica del español que es el rioplatense.
674
http://www.treccani.it/enciclopedia/diritti-linguistici_(Enciclopedia-dell'Italiano)/
Sitios de interés
http://www.unesco.org/new/es
http://www.agirpourlesdesc.org/espanol/casos-de-jurisprudencia/
http://www.accesjustice.ca/documents/braen_fr.pdf
676
¿Qué significa esto? Básicamente, implica que las empresas son moralmente respon-
sables de proteger los derechos humanos en todos los eslabones de la cadena de suministro
(supply chain), que incluye a todos los actores que intervienen desde la materia prima hasta
la venta al consumidor final, englobando todos los proveedores y procesadores, así como
también los canales de distribución mayoristas y minoristas, tanto en las industrias de pro-
ductos como en la provisión de servicios. Por eso, un comercio de venta de artículos de
moda que compra directa o indirectamente prendas confeccionadas en talleres de mano
de obra esclava es moralmente responsable por la violación de los derechos humanos de
esos trabajadores. Y el fabricante de componentes que se utilizan en la producción de
minas de tierra es moralmente responsable por las vidas inocentes que se pierden y las
discapacidades que se producen por el uso de esos dispositivos explosivos.
Los alcances de estas responsabilidades son muy amplios. Ha habido casos notables
en la historia como, por ejemplo, la lucha del gobierno de Sudáfrica3 para reducir el precio
del tratamiento de sida –mantenido sensiblemente más alto que el costo de producción de
los medicamentos, por los laboratorios farmacéuticos dueños de los patentes–, puja que
ganaron los sudafricanos en 1997. En este caso, se podría interpretar que los laboratorios
eran moralmente responsables por el sufrimiento de millones de pacientes y sus familias
por sostener artificialmente los precios en un nivel fuera de su alcance. La clásica defensa
de la industria farmacéutica pareciera – a primera vista – atendible: se necesita la protección
de los patentes para sostener la investigación y desarrollo de medicinas, porque es muy
cara. Pero hay quienes cuestionan las intenciones de los laboratorios y documentan sus
críticas.4 No vamos a resolver este debate en este capítulo. Basta decir que claramente están
en juego los derechos a la salud y bienestar y a la asistencia médica y servicios sociales
necesarios, que figuran en la Declaración Universal de los Derechos Humanos desde
1948.5
Así que son muy amplias las responsabilidades de las empresas en cuanto al respeto
de los derechos es dueño de o está trabajando en una empresa.
33.3. Las decisiones personales son las más importantes
Como es el caso de muchos temas de la ética en los negocios, a veces no es totalmente

claro lo que la empresa debe o no hacer con respecto a los derechos humanos desde el
punto de vista jurídico estrictamente dicho. Lo cierto es que si algo es técnicamente legal
–o si los abogados dicen que es defendible– no necesariamente quiere decir que es lo co-
rrecto, que es lo que se debe hacer. Hay distintos grados de responsabilidad. Hay distintos
grados de probabilidad y gravedad de las consecuencias sobre las personas. Hay distintos
grados de consentimiento del mismo afectado en la decisión del uso del producto o servi-
cio o las condiciones del empleo.
3. University of Minnesota, Human Rights Resource Center. Consultado el 14/07/15:

http://www1.umn.edu/humanrts/edumat/IHRIP/circle/modules/module25.htm
4. The Economist. Patents that Kill. 14 de agosto de 2014. Consultado el 14/07/15:
http://www.economist.com/blogs/freeexchange/2014/08/innovation
5. Naciones Unidas. http://www.un.org/es/documents/udhr/index_print.shtml al 14/07/15
678
mujeres de mediana edad correctamente vestidas que vinieron antes, le dieron una mesa
chica en el fondo al lado de la puerta del baño. Hmmm…
En el primer caso, de las concesionarias de autos, esta discriminación pareciera ser
sistemática y decidida por una política de la compañía financiera que otorga los préstamos
prendarios. Sin embargo, por lo expresado más arriba sobre la responsabilidad de las em-
presas por lo que ocurre en toda la cadena de suministro en que participan, las concesio-
narias y – en la medida en que sepan o sospechan de la práctica y porque las concesionarias
suelen ser exclusivas por marca de autos – las mismas terminales automotrices son cóm-
plices, también culpables de la violación de los derechos humanos de los compradores
junto con las financieras que pudieran originar la discriminación.
En el segundo caso del restaurante, puede no ser una política del establecimiento,
sino una decisión del maître o del mozo discriminar a las mujeres de mediana edad. Igual-
mente, el establecimiento –y la cadena nacional si el restaurante perteneciera a una– están
implicados en la discriminación.
Son discriminaciones de distinto grado de perjuicio económico y la práctica de los
autos bien puede dar lugar a demandas legales. El grado de perjuicio moral en cada caso
es opinable. Se puede acusar al restaurante de discriminación por género y/o edad. Hay
quienes lo defenderían por decir que cuidar la clientela es importante para restaurantes,
boutiques y discotecas de moda, y que se vea una pareja “cool” comiendo en el restó puede
traer a más clientes. ¿Esto justifica la discriminación? Nuevamente, más allá de lo que diga
un juez, la decisión moral es de cada uno. ¿A usted le gustaría que discriminasen a su madre
en un restaurante?
En dos demandas judiciales contrastantes en los Estados Unidos7, una confitería se
negó a hacer una torta que tendría citas bíblicas contra la homosexualidad en su decora-
ción. El cliente arguyó que fue discriminado por su creencia religiosa. Pero el juez falló que
no había discriminación, porque la confitería tenía una política consistente de no decorar
tortas con lenguaje o imágenes derogatorios. En otro caso, una confitería en el estado de
Colorado fue demandada por rehusar confeccionar una torta para un casamiento gay. 8 En
este segundo caso, otro juez halló en contra de la empresa porque consideró que su actitud
fue discriminatoria contra los homosexuales.
Vayan a saber… Es como se ha dicho: excepto cuando exista legislación por medio
(y a veces aun cuando la haya), no es claro el criterio de respeto a los derechos humanos
en cuanto a la relación empresa-cliente. El criterio personal es muy importante.
No privar a los clientes y clientes potenciales de sus derechos humanos: el tercer punto muestra
como la relación cliente-empresa con respecto a los derechos humanos se torna más com-
plejo aún, cuando un tercer jugador –el gobierno– entra en juego. Frecuentemente, las
complicaciones tienen que ver con el manejo de la información de parte de la empresa: por
un lado, la censura de información y, por otro, la divulgación de datos personales, espe-
cialmente a gobiernos. Otras veces puede tratarse de situaciones de discriminación.
7. Consultado el 23/07/15: https://www.legalzoom.com/articles/the-right-to-refuse-service-can-a-

business-refuse-service-to-someone-because-of-appearance
8. Consultado el 23/07/15: http://townhall.com/columnists/johnhawkins/2013/09/17/7-exam-
ples-of-discrimination-against-christians-in-america-n1701966/print
680
Starbucks discrimina a mujeres clientes en Arabia Saudita, donde las obliga a ser aten-
didas en una sección aparte14 cerrada a la vista y sin asientos. Pareciera que esta segregación
no es obligación legal, porque en el mismo país otra cadena estadounidense, Dunkin’ Do-
nuts, tiene una sola área abierta donde hombres y mujeres se sientan donde quieran.15
Puede ser peor: las mismas fuentes informan que McDonald’s y Pizza Hut directamente
no sirven a mujeres que no van acompañadas por sus maridos. Starbucks manifiesta que
simplemente está respetando las costumbres locales sauditas. Los críticos dicen que la em-
presa está practicando una segregación tan deplorable como la separación de blancos y
negros en el sur estadounidense en los años 1960 o el apartheid de Sud África hasta los
años 1990 (¡en ambos lugares era “una costumbre local” segregar a la gente!).
En todas estas circunstancias en que la relación empresa-cliente es influida por polí-
ticas de gobierno, la empresa enfrenta la decisión de si operar o no operar en el país, si
vender o no vender al país. Decidido que sí, entonces hay que tomar la decisión de si
atender o no atender a todo el mundo, si segregar o no segregar, si ofrecer todos los pro-
ductos y servicios o no, disyuntivas que muchas veces tienen claras implicancias para los
derechos humanos. Una vez más, la resolución del problema de si operar o no, segregar o
no, etc., está en cada uno.
b. La empresa y los derechos humanos de los empleados
Recordemos –por lo ya dicho sobre la responsabilidad de la empresa en cuanto a la

cadena de suministro– que cada compañía debe cerciorase de que se respeten los derechos
humanos de los empleados en toda la cadena, no solamente en su empresa propiamente
dicho.
¿Cuáles son las áreas de cuidar en cuanto a los derechos humanos con los empleados?
• Que las condiciones de empleo cumplan con los derechos humanos de las per-
sonas, en toda la cadena de suministro.
• Que ni el empleador, ni los otros participantes en la cadena de suministro, dis-
criminen a los trabajadores.
Condiciones de empleo: por condiciones de empleo se refiere a la remuneración además

de los otros contextos, tales como horas de trabajo, descansos y licencias, protección de
seguridad y salud en el trabajo, ambiente de trabajo, niveles de estrés y ruido, entre otros.
Obvio es que no se puede tener a personas en situaciones cercanas a la esclavitud (aunque,
créase o no, esto pasa en este país16). Además, en la Argentina, emplear a niños menores
14. http://www.ft.com/intl/cms/s/2/99772e46-4b21-11e4-b1be-
00144feab7de.html#axzz3gulweXkV y http://slog.thestranger.com/2007/06/segregation_fore-
ver_welcome_to_saudi_ara
Consultados el 19/07/15.
15. y http://www.washingtonpost.com/archive/opinions/2001/12/22/saudi-arabias-apart-
heid/6dc54ab8-37bc-4a87-86f4-c0b489fc8b8e/ Consultado el 19/07/15.

16. Consultado el 01/06/15 en http://www.infobae.com/2015/05/21/1730283-procesaron-dos-
ciudadanos-bolivianos-que-explotaban-seis-connacionales-como-mano-obra-esclava
682
- Condición de salud (SIDA, recuperado del cáncer, etc.)

- Discapacidad
- Edad
- Orientación sexual
- Genética, estilo de vida o apariencia física (gordo, fumador, “feo”, etc.)
En todos estos casos, no se debe discriminar a personas que revisten estas condicio-
nes a menos que los requisitos reales del trabajo fueran tales que ellas no pudiesen realizarlo
adecuadamente. Por ejemplo: se podría no tomar a hombres para atender al vestuario de
mujeres en un club deportivo; se podría no tomar a sordomudos para una mesa de ayuda
telefónica; etc.
Pero sin duda hay muchos casos en que no sea muy claro si la preferencia de perfil
que establece la empresa coincide con una lectura lineal del principio de no discriminación.
¿Realmente, un hombre saludable de 50 años no podría ser un caddie en una cancha de
golf? ¿Una mujer musulmana que usa pañuelo en la cabeza no puede ser recepcionista en
la sede de una empresa? Nuevamente, lo que más vale no es la opinión de los abogados de
la empresa, sino los valores de los mismos dirigentes.
Discriminación al empleado dentro de la empresa: más allá de la toma del candidato en el

proceso de selección e incorporación, la empresa debe cuidar de no vulnerar los derechos
humanos de los empleados en el día a día. Cabe señalar que la empresa es responsable no
solamente por sus propias eventuales violaciones de los derechos, sino también por los de
sus demás empleados. Por ejemplo, si un jefe o un par fuera culpable del acoso u hostiga-
miento sexual de una empleada, la empresa no sería indemne.
Justamente, las dos clases de ofensas que pueden darse dentro de la empresa son la
discriminación y el hostigamiento (una clase especial de discriminación).
La discriminación puede darse en el nivel de remuneración. Desde 1966 la ONU 17
indica que se debe pagar “un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distin-
ciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de tra-
bajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual”. Sin embargo,
muchos estudios en todo el mundo y en este país18 demuestran que todavía las mujeres no
estarían ganando lo mismo que los hombres por igual trabajo.
También puede ocurrir en las oportunidades de ascensos. Mucho se habla del “techo
de cristal” (glass ceiling) para describir la barrera invisible de discriminación que impide que
las mujeres y los grupos minoritarios accedan a los puestos más altos de las empresas.
Nuevamente, es muy difícil comprobar legalmente si se discrimina a ciertos grupos en los
ascensos a altos cargos en una empresa. Para evitar este tipo de violación de los derechos
humanos, cada persona decisora debe hacer su examen de conciencia y actuar acorde.
17. Organización de las Naciones Unidas. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. http://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/CESCR.aspx
18. Consultado el 02/08/15 en http://www.undp.org/content/undp/es/home/presscen-
ter/pressreleases/2015/05/06/women-still-earn-24-percent-less-than-men-20-years-on-after-two-
decades-of-concerted-efforts-to-boost-women-s-rights-reducing-poverty-among-women-and-girls-
remains-critical-for-development-progress-say-officials-at-global-women-s-conference-.html
684
En 2011 la ONU aprobó un conjunto de principios para que las empresas asuman
su responsabilidad de respetar los derechos humanos. Es importante destacar el artículo
16 de esos principios, que urge a las empresas a expresar su compromiso en un documento
formal21. Esta política de derechos humanos de cada empresa debería ser aprobada al más
alto nivel directivo, debe basarse en un asesoramiento especializado interno y externo, debe
establecer qué espera la empresa de su personal, sus socios y de otras partes relacionadas
con sus operaciones, productos y servicios (los involucrados en la cadena de suministro
que se trata más arriba en este capítulo), debe publicarse y difundirse interna y externa-
mente, y debe quedar reflejado en los procedimientos internos.
De esta manera, se asegura que todas las partes involucradas – como, por ejemplo,
los empleados y las empresas que acompañan en la cadena de suministro – tengan en claro
lo que deben hacer.
Existe una página web que provee hipervínculos a centenares de declaraciones de
política sobre los derechos humanos de corporaciones en todo el mundo: http://business-
humanrights.org/en/company-policy-statements-on-human-rights. Se sugiere al lector in-
teresado leer algunos ejemplos de estas políticas.
33.6. Resumen y consideraciones finales
Hemos encontrado que hay varias áreas significativas en las que las empresas deben
cuidar los derechos humanos. Los principales puntos señalados en este capítulo son:
• Las empresas son moralmente responsables de respetar los derechos humanos,
más allá de lo que las leyes puedan exigir.
• Las personas que trabajan en las empresas también son responsables de respetar
los derechos humanos y su concientización y acciones proactivas son vitales para que
las políticas de las empresas surtan efecto.
• La empresa es responsable de cuidar que se respete los derechos humanos en
toda la cadena de suministro (supply chain) en que está involucrada.
• Las empresas tienen tres públicos por cuyos derechos humanos debe velar: sus
clientes, sus empleados y la comunidad que lo circunda.
• Cada empresa debe tener una política escrita de derechos humanos que se publica
y se difunde a sus empleados, las demás empresas en su cadena de suministro y a la
comunidad en general.
Tal vez la lección más importante es que muchas veces no está claro desde el punto
de vista legal si una práctica empresarial viola o no los derechos humanos. Es por eso que
está en cada uno, como decisor en una empresa, examinar sus propios valores y exigir que
la empresa cuide los derechos humanos. Y, la autora sugeriría a los empleados que no
tengan poder de decisión, que traten de que su empresa respete los derechos y, si no lo
logra, que busque otro empleo, dentro de lo posible.
21.Organización de las Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado. Principios Rectores sobre las
Empresas y los Derechos Humanos. Consultado el 15/06/15 en http://www.ohchr.org/Documents/Pu-
blications/GuidingPrinciplesBusinessHR_SP.pdf
686
poliedro de vidrio fragmentado en 209 luces. Era un prisma que reflejaba luces de colores.
Luces y tic-tacs, zumbidos y destellos. Casi latidos. Desde el mirador el hombre contem-
plaba su obra, lleno de dudas y perplejidades
690
Derechos Humanos, con la finalidad de prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y

violencia contra la mujer.
El análisis objetivo de las diferencias biológicas entre mujeres y hombres permite
señalar que por un lado las mujeres tienen posibilidad de gestar y dar a luz, de lactar, para
ello tienen senos y aparato reproductor interno. En tanto, los hombres no tienen posibili-
dad de gestar, ni de lactar, su aparato reproductor es externo y producen espermatozoides.
Sobre tales diferencias objetivas, se asignaron diferencias que son construcciones sociales
y culturales y que han asignado roles diversos, colocado determinados atributos, cualidades
y capacidades en cabeza de mujeres y hombres respectivamente, y los han sustentado con
prohibiciones diferenciadas, prescripciones, derechos y obligaciones que implicaron e im-
plican privilegios y exclusiones. También expresados más o menos obligatoriamente en la
indumentaria, y la estética diferencial entre ambos.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos viene a revisar la situación plan-
teada, reconoce la igualdad entre las personas de distinto sexo, establece la eliminación de
los estereotipos de género, y genera medios de protección y promoción de los derechos de
las mujeres. Para ello se instala un cuerpo normativo específico e instituciones que cumplen
los objetivos de promoción y protección de los derechos de las mujeres.
34.2. Panorama universal. La igualdad de derechos. Los derechos de las mu-

jeres en el desarrollo progresivo del Derecho Internacional de los Derechos Huma-
nos
En el mundo jurídico la igualdad entre mujeres y hombres es reconocida por primera

vez internacionalmente como un principio del orden normativo en la Carta de las Naciones
Unidas.1 Este es uno de los paradigmas sobre los que se erige el sistema internacional
nacido para generar una cultura de paz. Reafirma en su Preámbulo: “… la fe en los dere-
chos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la
igualdad de derechos de hombres y mujeres…”. Entre sus propósitos y principios se con-
sagran “el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fun-
damentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión…”.
Por otra parte, la igualdad entre mujeres y hombres es la derivación inmediata del
paradigma jurídico que reconoce que todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos, que se convierte en norma positiva en el artículo 1° de la Declaración
Universal de Derechos Humanos (DUDH).
Con la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), adoptada el 10
de diciembre de 19482, se inicia formalmente el proceso de desarrollo normativo y progre-
sivo que incluye, como una constante, a la igualdad entre hombres y mujeres. Esta norma
fue desarrollada en los textos posteriores de los Pactos de Derechos Civiles y Políticos y
1. La Carta de la Naciones Unidas, se firmó el 26 de junio de 1945 en San Francisco, en la Confe-

rencias de Naciones Unidas sobre Organización Internacional. Entró en vigor el 24 de octubre de
1945.
2. DUDH, adoptada el 10 de diciembre de 1858 por resolución de la Asamblea General 217 A (III).
692
Políticos de la Mujer”, adoptada en Nueva York, el 31 de marzo de 1953. La República

Argentina la ratificó el 27 de febrero de 1961. En este aspecto se reconocen tres derechos:
• Las mujeres tendrán derecho a votar en todas las elecciones en igualdad de
condiciones con los hombres sin discriminación alguna
• Las mujeres serán elegibles para todos los organismos públicos electivos
establecidos por la legislación nacional, en condiciones de igualdad con los hombres, sin
discriminación alguna.
• Las mujeres tendrán derecho a ocupar cargos públicos y a ejercer todas las
funciones públicas establecidas por la legislación nacional, en igualdad de condiciones con
los hombres, sin discriminación alguna.
Posteriormente, se adoptó la Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada,

suscripta en Nueva York el 20 de febrero de 1957. La República Argentina adhirió a esta
el 10 de octubre de 1963. Esta Convención tuvo por objeto aplicar el artículo 15 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, que proclamó “toda persona tiene derecho
a una nacionalidad” y que “a nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del
derecho a cambiar de nacionalidad”, para evitar la afectación de los derechos de las mujeres
como resultado de matrimonio, divorcio o cambio de nacionalidad del marido durante el
matrimonio. Las previsiones de estas Convenciones son superadas por las normas poste-
riores.
En 1967 la Asamblea General aprobó la Declaración sobre la Eliminación de la Dis-
criminación contra la Mujer, A/RES/2263(XXII), que reconoce en su artículo 1° que la
discriminación contra la mujer, por cuanto niega o limita la igualdad de derechos con el hombre, es funda-
mentalmente injusta y constituye una ofensa contra la dignidad humana.
En su artículo 2°, esta Declaración establece la obligación para los Estados Partes de
adoptar todas las medidas a fin de abolir leyes, costumbres, reglamentos y prácticas exis-
tentes que constituyan una discriminación contra la mujer, y, para asegurar la protección
jurídica adecuada de la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer 4 , y en el artículo
11 establece la obligación de los Estados de aplicar el principio de igualdad de derechos
entre el hombre y la mujer como un todo inseparable con la Carta de la Naciones Unidas,
la Declaración de Universal de los Derechos Humanos y esta Declaración.
34.2.1. Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discrimina-

ción contra la Mujer (CEDAW)5
4. En especial, los Estados deberán a) establecer el principio de la igualdad de derechos en sus cons-
tituciones o, en su caso, en las leyes internas, y, b) además se establece el compromiso de ratificar y
aceptar los instrumentos internacionales de las Naciones Unidas y de los Organismos especializados,
y a aplicarlos plenamente, es decir, con sus medios de protección. Otro aspecto destacable es la
obligación de los Estados Partes de adoptar medidas apropiadas para educar a la opinión pública y
orientar las aspiraciones nacionales hacia la eliminación de los prejuicios, y abolición de prácticas
consuetudinarias basadas en la inferioridad de la mujer.
5. http://www.unwomen.org/es/csw/brief-history#sthash.ISOVR2pw.dpuf
694
orientación de carreras, acceso a estudios y obtención de diplomas en todas la categorías

de enseñanza, igualdad en la obtención de becas y otras subvenciones, reducción de la tasa
de abandono femenino de los estudios, y organización de programas para jóvenes y muje-
res que hayan abandonado sus estudios prematuramente; 4) las mismas oportunidades para
participar activamente en el deporte y la educación física; 5) el acceso al material informa-
tivo sobre salud y bienestar de la familia. El acceso a la salud y a la atención médica; 6) el
trabajo de las mujeres y la no discriminación por razones de matrimonio o maternidad. La
inclusión en la vida económica y social; 7) la mujer rural y su participación en el desarrollo
rural; 8) el acceso a la justicia y la igualdad ante la ley; 9) la no discriminación de la mujer
en los asuntos vinculados al matrimonio y las relaciones familiares.
34.2.1.1. Medios de protección en la CEDAW
La Convención incorpora un sistema de control y observación del cumplimiento y

los progresos de los Estados Partes en los compromisos asumidos. Crea un Comité para
la Eliminación de toda Forma de Discriminación contra la Mujer, con una composición
de 23 expertos, cuya competencia le permite recibir y analizar los informes de los Estados
Partes, y transmitir a la Asamblea General, por medio del ECOSOC, sus informes, obser-
vaciones y recomendaciones sobre la situación de la mujer en los Estados Partes.
Además, se agrega el Protocolo Facultativo de la Convención, en 1999, que introdujo
el derecho de presentar una demanda individual o en grupo, por las mujeres víctimas de
discriminación ante el Comité, siempre que se encuentren bajo la jurisdicción de un Estado
Parte, y aleguen ser víctimas de discriminación. Las denuncias pueden ser presentadas por
terceras personas con el consentimiento de las damnificadas, o sin él. Cuando no se re-
quiera tal consentimiento o se justifique la imposibilidad de las víctimas de realizar por sí
mismas la denuncia. Al mismo tiempo requiere que se hayan agotado los medios internos
de protección.
El Comité puede recibir denuncias contra Estados Partes de la CEDAW siempre que
estos hayan ratificado el Protocolo Facultativo. Con la denuncia aceptada por el Comité,
se inicia un procedimiento en el que las partes –Estado y denunciante/s–, aportan sus
pruebas y el Estado denunciado formulará las explicaciones y declaraciones que estime, y
se indicarán las medidas correctivas de la situación en caso de haberlas adoptado.
El Comité tiene facultades para realizar el seguimiento de la situación y requerir al
Estado que le informe sobre las medidas que hubiera adoptado para cumplir las recomen-
daciones del Comité.
Cuando se denuncien violaciones graves y sistemáticas en un Estado Parte, el Comité
invitará al Estado a colaborar en el examen de esa información. El Comité está facultado
para realizar visitas al territorio del Estado cuestionado y a realizar observaciones y reco-
mendaciones. El procedimiento incluye al Estado cuestionado, el que deberá efectuar ex-
plicaciones. El proceso es confidencial. El Comité incluirá el caso en el informe anual que
eleva a la Asamblea General.
34.2.2. Conferencias Mundiales: Viena 1993 y Beijing 1995
696
3. “A los efectos de este Convenio, el término “discriminación” comprende:
(a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color,

sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto
anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación;
(b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o
alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser
especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representa-
tivas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros
organismos apropiados”.
Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para
un empleo determinado no serán consideradas como discriminación…”.
4. El Convenio 156 de la OIT, sobre los Trabajadores con Responsabilidades Fami-
liares, adoptado el 3 de junio de 1981. No ha sido Ratificado por la República Argentina
hasta el presente.8
5. El Convenio 183 de la OIT, sobre la protección de la maternidad adoptada el 30
de mayo de 2000. Su Preámbulo9 recoge los desarrollos del corpus iuris internacional, y
8. Convenio 156 de la OIT, artículo 1 establece: “…se aplica a los trabajadores y a las trabajadoras
con responsabilidades hacia los hijos a su cargo, cuando tales responsabilidades limiten sus posibili-
dades de prepararse para la actividad económica y de ingresar, participar y progresar en ella.” Los
artículos 7 y 8 contienen normas centrales sobre la obligación de los Estados de adoptar todas la
medidas compatibles, incluyendo a las de orientación y formación profesional, “…para que los tra-
bajadores con responsabilidades familiares puedan integrarse y permanecer en la fuerza de trabajo, así como
reintegrarse a ella tras una ausencia debida a dichas responsabilidades, y al mismo tiempo que “La responsabilidad
familiar no debe constituir de por sí una causa justificada para poner fin a la relación de trabajo”.
9. Convenio 183° OIT, Preámbulo “Tomando nota de la necesidad de revisar el Convenio sobre la
protección de la maternidad (revisado), 1952, y de la Recomendación sobre la protección de la ma-
ternidad, 1952, a fin de seguir promoviendo, cada vez más, la igualdad de todas las mujeres integran-
tes de la fuerza de trabajo y la salud y la seguridad de la madre y el niño, y a fin de reconocer la
diversidad del desarrollo económico y social de los Estados Miembros, así como la diversidad de las
empresas y la evolución de la protección de la maternidad en la legislación y la práctica nacionales; y
tomando nota de las disposiciones de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), la
Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Contra la Mujer (1979), la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (1989),
la Declaración de Beijing y Plataforma de Acción (1995), la Declaración de la Conferencia Interna-
cional del Trabajo sobre la igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras (1975), la De-
claración de la Organización Internacional del Trabajo relativa a los principios y derechos
fundamentales en el trabajo y su seguimiento (1998), así como los convenios y recomendaciones
internacionales del trabajo destinados a garantizar la igualdad de oportunidades y de trato para los
trabajadores y las trabajadoras, en particular el Convenio sobre los trabajadores con responsabilida-
des familiares, 1981, y teniendo en cuenta la situación de las mujeres trabajadoras y la necesidad de
brindar protección al embarazo, como responsabilidad compartida de gobierno y sociedad, y ha-
biendo decidido adoptar varias propuestas relacionadas con la revisión del Convenio sobre la pro-
tección de la maternidad (revisado), 1952, y de la Recomendación sobre la protección de la
maternidad, 1952, cuestión que constituye el cuarto punto del orden del día de la reunión, y Habiendo
determinado que estas propuestas revistan la forma de un convenio internacional,” El Convenio se
698
34.4.1.1. La violencia contra las mujeres y la protección del Sistema Inter-

americano de Derechos Humanos: Convención Interamericana para la Preven-
ción Sanción y Erradicación de la Violencia contra la Mujer
El Sistema Interamericano provee normativa específica para garantizar los dere-

chos vulnerados por la violencia ejercida contra las mujeres en la Convención Interame-
ricana para la Prevención Sanción y Erradicación de la Violencia Contra la Mujer,
adoptada en Belem do Pará el 9 de junio de 1994, ratificada por 33 estados americanos.
Entre ellos, por la República Argentina el 9 de abril de 1996.
Se trata de un serio esfuerzo regional en lucha contra ese flagelo, por el cual los
Estados Partes se comprometen a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer. El Preámbulo afirma “...que la violencia contra la mujer constituye una violación
de los derechos humanos y las libertades fundamentales y limita total o parcialmente a
la mujer el reconocimiento, goce y ejercicio de tales derechos y libertades…” y “…por-
que la violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación
de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombre...”.
Definiciones
La Convención entiende por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada
en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el
ámbito público como en el privado.11
A su vez, establece que la violencia contra la mujer comprende tres situaciones
básicas: las que se dan en un contexto doméstico cercano a la mujer (familia, unidad
doméstica, o relación interpersonal), y que es perpetrada por alguien que conoce a la
mujer que victimiza; luego, se refiere a las situaciones que se dan en la comunidad que
pueden comprender ámbitos amplios como los educativos, de salud, o cualquier otro
lugar es perpetrada por cualquier persona, y que comprende, entre otros, violación, abuso
sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo,
y por último la violencia contra la mujer que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus
agentes, donde quiera que ocurra.
Derecho a vivir una vida libre de violencia

La Convención reconoce el derecho de toda mujer a vivir una vida libre de vio-
lencia, lo que implica el ejercicio de varios derechos, entre otros: a. el derecho de la
mujer a ser libre de toda forma de discriminación, y b. el derecho de la mujer a ser
valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas so-
ciales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación.
Este paradigma se completa con una lista enunciativa de derechos: a) el derecho a
que se respete su vida; b) el derecho a que se respete su integridad física, psíquica y
11. Convención para la prevención sanción y erradicación de la violencia contra la mujer, artículo
1.
700
a) fomentar el conocimiento y la observancia del derecho de la mujer a una vida

libre de violencia, y el derecho de la mujer a que se respeten y protejan sus derechos
humanos; b) modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres;
c) fomentar la educación y capacitación del personal en la administración de justicia,
policial y demás funcionarios encargados de la aplicación de la ley; d) suministrar los
servicios especializados apropiados para la atención necesaria a la mujer objeto de vio-
lencia; e) fomentar y apoyar programas de educación gubernamentales y del sector pri-
vado destinados a concientizar al público sobre los problemas relacionados con la
violencia contra la mujer, los recursos legales y la reparación que corresponda; f) ofrecer
a la mujer objeto de violencia acceso a programas eficaces de rehabilitación y capacita-
ción que le permitan participar plenamente en la vida pública, privada y social; g) alentar
a los medios de comunicación a elaborar directrices adecuadas de difusión que contri-
buyan a erradicar la violencia contra la mujer en todas sus formas y a realzar el respeto
a la dignidad de la mujer; h) garantizar la investigación y recopilación de estadísticas y
demás información pertinente sobre las causas, consecuencias y frecuencia de la violen-
cia contra la mujer, con el fin de evaluar la eficacia de las medidas para prevenir, sancio-
nar y eliminar la violencia contra la mujer y de formular y aplicar los cambios que sean
necesarios; i) promover la cooperación internacional y la ejecución de programas enca-
minados a proteger a la mujer objeto de violencia.
La Convención obliga en especial a los Estados a considerar la situación de vulne-
rabilidad de situaciones donde se agudiza la necesidad de protección en el artículo 9º, por
motivo de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada. Como
también respecto de la mujer embarazada, discapacitada, menor de edad, anciana, o en
situación socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos armados
o de privación de su libertad.
Los medios de protección básicamente son tres:
1) Informes nacionales a la Comisión Interamericana de Mujeres: deberán incluir in-
formación sobre las medidas adoptadas para prevenir y erradicar la violencia contra la mu-
jer, para asistir a la mujer afectada por la violencia, así como sobre las dificultades que
observen en la aplicación de las mismas y los factores que contribuyan a la violencia contra
la mujer.
2) Opinión Consultiva del Corte IDH, ha pedido de los Estados Partes o de la CIDH.
3) Peticiones, efectuadas individualmente o por grupos de personas u organizaciones
no gubernamentales legalmente reconocidas en uno o más Estados Partes que contengan
denuncias o quejas de violación del artículo 7º de la Convención por un Estado Parte ante
la CIDH. Se aplican las normas y el procedimiento de la CADH.
Es relevante la forma en que se articulan estas normas con la CADH, y en ese sentido
la Convención de Belem do Pará establece que “nada de lo dispuesto en este Convención
podrá ser interpretado como restricción o limitación a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos o a otras convenciones internacionales sobre la materia que prevean
iguales o mayores protecciones relacionadas con este tema”.
El objetivo final de la Convención es potenciar el sistema de protección de derechos
humanos y ampliar su aplicación en lo que respecta a los derechos humanos de las mujeres.
702
cuales se encontraban en estado de gestación–, y concluyó tres días después, con la des-
trucción del pabellón 4B donde las prisioneras se habían refugiado. El operativo había sido
dirigido desde la cúpula del gobierno y en él se empleó armamento usualmente utilizado
en conflictos armados abiertos.
En la versión oficial de los hechos, dicho “operativo” había tenido como objeto el
traslado de las mujeres que se hallaban recluidas en el pabellón 1A del Penal Miguel Castro
Castro a la cárcel de máxima seguridad de mujeres de Chorrillos. Las denuncias, por su
parte, incluyen los hechos producidos por el Estado sobre las víctimas sobrevivientes, a
continuación de la masacre.
Estos hechos fueron denunciados ante la CIDH, y recibidos el 18 de mayo de 1992
y el 5 de junio de 1997, constituyendo los casos No. 11.015 y 11.769, contra el Estado del
Perú.
La CIDH denunció a su vez los hechos ante la Corte IDH, considerando que impli-
can una violación a los derechos consagrados en la CADH en los artículos 4 (Derecho a
la Vida) y 5 (Derecho a la Integridad Personal) de la Convención Americana, en relación
con la obligación establecida en el artículo 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) de
la misma, en perjuicio de “al menos 42” reclusos que fallecieron; la violación del artículo
5 (Derecho a la Integridad Personal) de la Convención, en relación con la obligación esta-
blecida en el artículo 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) de la Convención, en
perjuicio de “al menos 175” reclusos que resultaron heridos y de 322 reclusos “que ha-
biendo resultado ilesos [supuestamente] fueron sometidos a trato cruel, inhumano y de-
gradante”; y por la violación de los artículos 8.1 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección
Judicial) de la Convención, en relación con la obligación establecida en el artículo 1.1 (Obli-
gación de Respetar los Derechos) de la misma, en perjuicio de “las [presuntas] víctimas y
sus familiares”. Además, la Comisión solicitó a la Corte IDH que, de conformidad con el
artículo 63.1 de la Convención, ordene al Estado que adopte determinadas medidas de
reparación indicadas en la demanda. Por último, solicitó al Tribunal que ordene al Estado
el pago de las costas y gastos generados en la tramitación del caso.
En esta sentencia, la Corte Interamericana analiza las violaciones de los derechos
humanos con perspectiva de género a la luz de las normas señaladas y en esa interpretación
establece la responsabilidad internacional del Perú por la masacre ocurrida en el Penal, y
por las consecuencias del traslado de los heridos y sobrevivientes, en especial por su con-
dición de mujeres y por el daño producido a los familiares.
Este caso también contribuye al desarrollo de la doctrina de responsabilidad agravada
de los Estados bajo el derecho internacional en casos de violaciones de normas de ius cogens,
reconociendo que en casos de violaciones graves del derecho de la mujer se configura una
responsabilidad agravada del Estado.
En su valoración de los hechos denunciados, la Corte pone el acento en la perspectiva
de género y distingue especialmente entre los graves delitos cometidos por el Estado pe-
ruano contra las mujeres detenidas en los pabellones 1A y 4B en el Penal Miguel Castro
Castro. La Corte no solo interpretó a la CADH, sino fundamentalmente a la Convención
de Belem Do Pará para Prevenir Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, reco-
nociendo: “…una conexión integral entre las garantías establecidas en la Convención de
Belém do Pará y los derechos y libertades básicos estipulados en la Convención
704
obligación de investigar constituye un medio para garantizar tales derechos; y su incumpli-

miento acarrea la responsabilidad internacional del Estado”.
En consecuencia, estableció la responsabilidad internacional del Estado Parte, por la

violación del derecho a integridad personal consagrado en el artículo 5.1 y 5.2 de la Con-
vención, en relación con el artículo 1.1 de dicho tratado, en conexión con los artículos 1,
6 y 8 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, en perjuicio
de los 41 internos fallecidos identificados y de los internos que sobrevivieron. Además
estableció la especial gravedad de los hechos. Asimismo concluyó que el Estado fue res-
ponsable por la violación del derecho a integridad personal consagrado en el artículo 5 de
la Convención, en relación con el artículo 1.1 de dicho tratado, en perjuicio de los familia-
res de los internos determinados.
34.4.2.2. Caso: campo algodonero15 16
Los hechos datan de 2001, y se trata de los homicidios perpetrados contra tres mu-
jeres jóvenes, dos de ellas menores de edad (15, 17 y 20 años), cuyos cuerpos aparecen en
un campo algodonero en las inmediaciones de Ciudad Juárez, (México) el 6 de noviembre
de 2001.
En esta oportunidad la Corte IDH señala por primera vez la figura del femicidio, como
el delito de homicidio perpetrado contra una mujer por su género.
En la sentencia se realizó una interpretación sistémica y contextual cultural17, y se
consideró que estos crímenes se producen dentro de un escenario de violencia y discrimi-
nación generalizada y sistemática, contra las mujeres por su condición de mujeres, ubicán-
dolas en una situación de subordinación e inferioridad respecto del hombre, en ese
contexto se produce la impunidad de los crímenes denunciados.
Violencia de género y femicidio
15. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_205_esp.pdf
16. Pierini, A.: “Femicidio: el trascendente fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en el caso ‘Campo Algodonero”. Revista Pensar Jusbaires Año I Nº 1, agosto 2014, pp. 58/63.
17. Idem, Caso González Y Otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de 2009.
(Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. párr. 113. “…Ciudad Juárez está ubicada en el norte del
estado de Chihuahua, exactamente en la frontera con El Paso, Texas. Su población es de más de
1.200.000 habitantes. Se caracteriza por ser una ciudad industrial -en donde se ha desarrollado parti-
cularmente la industria maquiladora- y de tránsito de migrantes, mexicanos y extranjeros. El Estado,
así como diversos informes nacionales e internacionales, hacen mención a una serie de factores que
convergen en Ciudad Juárez, como las desigualdades sociales y la proximidad de la frontera interna-
cional, que han contribuido al desarrollo de diversas formas de delincuencia organizada, como el
narcotráfico, la trata de personas, el tráfico de armas y el lavado de dinero, incrementando así los
niveles de inseguridad y violencia.”
706
Falta de esclarecimiento de los homicidios de mujeres en Ciudad Juárez y su relación con la discri-
minación contra la mujer
La Corte observó que diversos informes fueron coincidentes en que la falta de esclare-
cimiento de los crímenes es una característica de los homicidios de mujeres en Ciudad Juárez, aspecto que
reviste especial importancia ya que indica que la impunidad está relacionada con la discriminación
contra la mujer.20
El Tribunal concluyó en que el Estado incumplió con su deber de investigar –y con
ello su deber de garantizar– los derechos consagrados en los artículos 4.1, 5.1, 5.2 y 7.1 de
la Convención Americana, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma y con el artículo
7.b y 7.c de la Convención Belém do Pará, en perjuicio de Claudia Ivette González, Laura
Berenice Ramos Monárrez y Esmeralda Herrera Monreal. Por los mismos motivos, el Es-
tado violó los derechos de acceso a la justicia y protección judicial, consagrados en los
artículos 8.1 y 25.1 de la Convención Americana, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la
misma y 7.b y 7.c de la Convención Belém do Pará, en perjuicio de los familiares de las
tres víctimas identificados en el párrafo 9 supra.
Obligación de no discriminar
La Corte IDH consideró relevantes, además de sus propios precedentes, los criterios
de varios organismos:
1) CIDH: “[e]s esencial entender el vínculo entre la violencia contra las mujeres y la
discriminación que la perpetúa, para apreciar el alcance del deber de debida diligencia en
el presente caso”. Según la Comisión, “actitudes discriminatorias contra las mujeres por
parte de funcionarios estatales influenciaron en la investigación de estos asesinatos”. 21 2)
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), caso Opuz vs. Turquía: en este caso el
TEDH aplicó el principio según el cual una vez que se demuestra que la aplicación de una regla
lleva a un impacto diferenciado entre mujeres y hombres, el Estado debe probar que se debe a factores
objetivos no relacionados con la discriminación.
Precedentes propios, Caso del Penal Castro Castro Vs. Perú. En este la Corte IDH in-
terpretó que las mujeres detenidas o arrestadas “no deben sufrir discriminación, y deben
tanto, no eran consideradas una gran pérdida. Cabe temer que, como consecuencia de los retrasos y
las irregularidades, se hayan perdido tiempo y datos muy valiosos”.
20. El Tribunal concluyó que “en el presente caso se presentaron irregularidades relacionadas con: i)
la falta de precisión de las circunstancias del hallazgo de los cadáveres; ii) la poca rigurosidad en la
inspección y salvaguarda de la escena del crimen practicada por las autoridades; iii) el indebido ma-
nejo de algunas de las evidencias recolectadas, y iv) los métodos utilizados no fueron acordes para
preservar la cadena de custodia”.
21. También consideró el Informe sobre “Acceso a la Justicia para Mujeres Víctimas de Vio-
lencia”, en el que se expresa: “la influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar
como resultado una descalificación de la credibilidad de la víctima durante el proceso penal en casos
de violencia y una asunción tácita de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de
vestir, por su ocupación laboral, conducta sexual, relación o parentesco con el agresor, lo cual se
traduce en inacción por parte de los fiscales, policías y jueces ante denuncias de hechos violentos.
Esta influencia también puede afectar en forma negativa la investigación de los casos y la valoración
de la prueba subsiguiente, que puede verse marcada por nociones estereotipadas sobre cuál debe ser
el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales”.
708
responsabilidad internacional, consultado con los familiares; 5) desarrollo de acciones para

la memoria como un monumento conmemorativo y la institución de un día a la memoria de
las víctimas; 6) establecimiento de garantías de no repetición, adecuando la legislación, creando
instituciones y estableciendo un protocolo de búsqueda de mujeres desaparecidas; 7) brin-
dar rehabilitación psicológica a los familiares de las víctimas, 8) indemnización a los familiares de
las víctimas.
34.4.2.3. Conclusión sobre ambos casos
Las decisiones de la Corte IDH y el funcionamiento del sistema de protección de

derechos humanos a partir de la vigencia de la CADH contribuyen al fortalecimiento del
sistema democrático sustentado en la vigencia real de los derechos humanos. En este
mismo sentido el cumplimiento de las sentencias implica para los Estados Parte, la obliga-
ción positiva de garantizar la vigencia de los artículos 1.1 y 2 de la CADH reforzada en los
términos del artículo 7 de la Convención de Belém do Pará, la Convención sobre los De-
rechos del Niño, y la Convención contra la Tortura.
La obligación de garantizar una vida libre de violencia y discriminación hacia mujeres,
niñas y adolescentes queda interpretada por la Corte IDH y extiende hacia los Estados
Parte los parámetros jurídicos que deben primar en sus diseños de políticas públicas y en
la aplicación y protección de derechos.
34.5. Normas constitucionales sobre igualdad y equiparación
En el contexto la Constitución Nacional se reconocen varias normas fundamentales

equiparadoras: el Artículo 16 de la CN señala que todos los habitantes son iguales ante la ley y
admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad; el Artículo 14 bis, en especial cuando
consagra el derecho a la protección integral de la familia; el Artículo 37 2° párrafo, “La igualdad
real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios
se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régi-
men electoral”; el Artículo 75 inciso 23 atribuye al Congreso de la Nación la obligación de
legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportu-
nidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Cons-
titución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos en particular
respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
El paradigma constitucional de la igualdad de derechos de hombres y mujeres incor-
pora de esta manera la necesidad de una visión jurídica de igualdad de género junto a los
derechos fundamentales de la Constitución Nacional, que consagra en materia de Dere-
chos Humanos la jerarquía constitucional de los tratados internacionales de esa sustancia.
En el primer párrafo, in fine, del artículo 75 inciso 22 establece que los tratados y concordatos
tienen jerarquía superior a las leyes, esto implica que ninguna ley puede contener una norma
que contradiga a un tratado internacional ratificado por el Estado Nacional, ya que esto
produciría un conflicto entre la ley y el tratado, en este caso la norma legal, de inferior
jerarquía, cede ante una norma superior de naturaleza federal: el tratado de fuente supra-
nacional. Esto tiene relación con nuestro tema central en razón de que la “Convención
Americana para prevenir sancionar y erradicar la violencia contra la mujer”, de Belém do
710
El análisis de la CSJN pone en evidencia la discriminación fundada en estereotipos

de género que levantan barreras de exclusión social y desigualdad en el derecho de acceso
al trabajo y desigualdad de trato, ubicando a la mujer en inferioridad de condiciones. El
control de convencionalidad y el control de constitucionalidad que efectúa la CSJN, fun-
cionan de forma armónica e indican la misma solución al caso planteado, conduciendo a
la decisión favorable reconociéndole el derecho a la actora a incorporarse como chofer de
colectivo.
34.6. Bibliografía
Feria-Tinta, M.: “Primer caso internacional sobre violencia de género en la

jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: el caso del pe-
nal Miguel Castro Castro; un hito histórico para Latinoamérica”, 30 Revista CEJIL
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Pierini, A.: “Femicidio: el trascendente fallo de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso ‘Campo Algodonero”. Revista Pensar Jusbaires Año
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Pérez Rivera, H.A.: “Los Estándares Internacionales de Derechos Huma-
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Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 16 de noviem-
bre de 2009. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/se-
riec_205_esp.pdf
Corte IDH Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión
Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párrs. 53, 54 y
60.
Corte IDH Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Fondo, Re-
paraciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, párr. 164.
712
Capítulo 35
DERECHOS DEL NIÑO
Por María del Pilar García Martínez
“El niño es el padre del hombre”.2
35.1. Introducción
Los niños son nuestro porvenir. A través de ellos el camino de construcción social
se va forjando y nos trae como resultado la sociedad del mañana. Ellos serán el reflejo de
lo que hoy les mostramos y, en consecuencia, el producto de lo sembrado. A la vez, ellos
nos muestran, en la simpleza, la verdadera génesis de muchos misterios que para los adul-
tos se tornan indescifrables. La niñez es un tesoro, y como sus guardianes, debemos velar
por ella.
Para dar un comienzo, conviene citar la definición que aporta la Real Academia Es-
pañola cuando expresa como niño, entre sus acepciones, a “quien está en la niñez, tiene
pocos años, tiene poca experiencia, obra con poca reflexión y advertencia”3, dando así un
1. Quino, Toda Mafalda, Bs. As., Ediciones de la Flor, 2011.

2. Wordsworth, W. citado en El Primer Septenio, recopilado por Berlín, Juan, Bs. As., Antroposófica,
2005.
3. Sitio web: http://www.rae.es , definición vocablo “niño”. Consultado 16/08/15.
714
más alta prioridad que la protección y el desarrollo del niño, de quien dependen la super-
vivencia, la estabilidad y el progreso de todas las naciones y, de hecho, de la civilización
humana”.6
Por último, en palabras del Dr. Travieso, “Machado tenía razón al decir que no hay
camino, se hace camino al andar. Por eso andar y hacer camino hoy es simplemente aplicar
las normas de los tratados internacionales de derechos humanos que por naturaleza gozan
de una presunción de operatividad y las más importantes han sido jerarquizadas constitu-
cionalmente”.7
35.3. Derechos humanos de los niños8
Dijimos entonces que los niños son seres humanos, y aún más, seres especiales que
requieren de una protección especial por sus condiciones; “el niño, por su falta de madurez
física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal,
tanto antes como después del nacimiento”.9 Es por ello que, en el esquema de los derechos
humanos y las garantías, los niños tienen su apartado especial. Quiere decir que por sobre
todo el texto aplicable a las personas en general, derechos y libertades reconocidos, se
sumarán todas las medidas de protección, procedimiento, administrativas, judiciales cuyo
centro de imputación normativo sean los niños, validando así la expresión “derechos hu-
manos de los niños”, sobre los cuales los Estados son principales garantes y encargados
de velar por su cumplimiento, junto con la participación de la sociedad en su conjunto.
Partiendo de la concepción de que los derechos humanos son progresivos, los niños
deben gozar del derecho a la igualdad, integridad 10, a ser respetada su dignidad, a una
educación gratuita y obligatoria, a la igualdad de oportunidades, a la prohibición del trabajo
antes de la edad permitida, a recibir protección integral, a contar con la familia como sus-
tento de su crecimiento y desarrollo personal, entre otras libertades reconocidas por siste-
mas jurídicos.
35.3.1. Los niños en el derecho. Regulación jurídica
6. Plan de Acción de la Cumbre Mundial a favor de la Infancia, 30 de septiembre de 1990. Unicef.

Sitio web: http://www.unicef.es/sites/www.unicef.es/files/CDN_06.pdf Consultado 16/08/15.
7. Travieso, J.A.: La Reforma Constitucional argentina de 1994 (Relaciones entre Derecho Interna-
cional, Derecho Interno y Derechos Humanos), publicado en: LA LEY1994-E, 1318.

8. Vocablo extraído de la publicación del Dr. Travieso, Juan Antonio, Los Derechos Humanos de los
Niños, El Derecho, 3/12/1992.

9. Declaración de los Derechos del Niño, ONU, AG Res 1386, 20/11/1959, Preámbulo, tercer pá-
rrafo.
10. “La identidad personal está íntimamente ligada a la persona en su individualidad específica y vida
privada, sustentadas ambas en una experiencia histórica y biológica, así como en la forma en que se
relaciona dicho individuo con los demás, a través del desarrollo de vínculos en el plano familiar y
social. Es por ello que la identidad, si bien no es un derecho exclusivo de los niños y niñas, entraña
una importancia especial durante la niñez”, Fornerón e hija Vs. Argentina, CIDH, Fondo,
27/04/2012, parág. 123.
716
en el año 1959.14 Esta Declaración (estructurada en Principios que deben regir el recono-
cimiento de derechos y libertades de los niños), resultó ser más adelante, base jurídica de
la Convención sobre los Derechos del Niño,15 nacida en el seno de las Naciones Unidas, firmada
en Nueva York el 20 de noviembre de 1989; alcanzando así dar firmeza a un entramado
que se consolidaba en la comunidad internacional, y cuyos efectos serían replicados en los
ordenamientos jurídicos de los Estados democráticos mediante el dictado de leyes que
receptan sus principios y preceptos. Veamos.
35.3.1.1. Ámbito internacional
La regulación jurídica en el ámbito internacional comienza, como se mencionó, con

la Declaración de Ginebra de 1924, luego la Declaración de los Derechos del Niño de
1959, y más tarde se consolida con la entrada en vigor de la Convención sobre los Dere-
chos del Niño. “La convención tiene un preámbulo y 54 artículos que en los hechos signi-
fica la obligatoriedad de aplicar normas en el territorio de los estados que la han ratificado,
incurriendo en responsabilidad de acuerdo con el trato que le den a los niños”.16
Asimismo, a nivel regional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos 17
recepta los derechos de los niños a través del artículo 19 que establece: “Todo niño tiene
derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado”; para cuya interpretación la propia Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos ha entendido que “tanto la Convención Americana como la
Convención sobre los Derechos del Niño forman parte de un muy comprensivo corpus juris
internacional de protección de los niños que debe servir a esta Corte para fijar el contenido y los
alcances de la disposición general definida en el artículo 19”.18 De esta manera, expresa en
cuanto al alcance de dichas “medidas de protección”, que “entre ellas merecen ser desta-
cadas las referentes a la no discriminación, a la asistencia especial a los niños privados de
su medio familiar, a la garantía de la supervivencia y el desarrollo del niño, al derecho a un
nivel de vida adecuado y a la reinserción social de todo niño víctima de abandono o explo-
tación”.19
Por su parte, los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales también incorporan en su texto a los derechos de
los niños como ámbitos de regulación. Así, entre los derechos civiles del sistema universal
de protección, encontramos que “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica
14. Sitio web: http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/1386%20(XIV) Consultado

16/08/15.
15. Sitio web: http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CRC.aspx Consultado
16/08/15.
16. Travieso, J.A.: Derechos Humanos y Derecho Internacional, Bs. As., Heliasta, 1996, p.192.
17. Convención Americana sobre Derechos Humanos. Firmada el 22/11/1969 en San José de Costa
Rica, en vigor el 18/07/1978.

18. “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala, CIDH, Fondo, 19/11/ 1999, parág
194. El destacado es propio.

19. Ibid. Parág. 196
718
35.2.1.2. Ámbito nacional
Los cambios más significativos a nivel local se concretaron con la sanción de la ley
23.849 del 27 de septiembre de 1990, a través de la cual Argentina aprueba la Convención
sobre los Derechos del Niño. Al ratificar la Convención, Argentina incorpora una reserva,
una interpretación y dos declaraciones, contenidas en el artículo 2º de la ley nacional. A
saber:24
-En primer lugar, Argentina hace reserva de los incisos b), c), d) y e) del artículo 21 de
la Convención, relacionados con la adopción internacional de menores. En nuestro país
no está regulado dicho instituto, y su fundamento se explica al argumentar que para su
aplicación “debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del
niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y venta”.
-Luego, Argentina declara que la interpretación del artículo 1º de la Convención debe
hacerse comprendiendo “por niño todo ser humano desde el momento de su concepción
y hasta los 18 años de edad”. Esta incorporación se acopla con la recepción del origen de
la existencia humana receptada en la legislación local argentina.
-El artículo 24, inciso f de la Convención establece que los Estados deben adoptar
medidas para “desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la
educación y servicios en materia de planificación de la familia”. En este sentido, Argentina
interpreta que la obligación de los Estados radica en “adoptar medidas para la orientación
a los padres y la educación para la paternidad responsable”. Es decir, desplaza la obligación
del Estado de actuar con medidas de ‘atención sanitaria preventiva’, dejando a los padres
la elección de adopción de medidas, basados en la orientación que el Estado brinde.
-Por último, Argentina refiere que la consideración de participación de los niños ma-
yores de 15 años en conflictos armados, prevista en el artículo 38 de la Convención, no
será de aplicación local ya que su derecho interno prohíbe la participación de todo niño en
hostilidades. Pero aún declara al respecto, “que es su deseo que la Convención hubiese
prohibido terminantemente la utilización de niños en los conflictos armados”.
Centrándonos en la legislación interna, en la reforma de la Constitución de 1994, se
receptan significantes logros en el derecho de los niños. La Convención sobre los Dere-
chos de los Niños alcanza jerarquía constitucional a través de su incorporación en el inciso
22 del artículo 75. “El impacto del derecho internacional de los derechos humanos sobre
las relaciones de familia es innegable, desde la reforma constitucional de 1994 y a la luz de
los tratados y convenciones que han venido a conformar la nueva redacción del art. 75,
inc. 22. Así, se ha producido la llamada ‘constitucionalización del derecho privado’”. 25
A su vez, se incorpora también el inciso 23 receptando la obligación del Estado de
adoptar medidas de acción positiva en función de una igualdad real de oportunidades,
haciendo especial atención en los niños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad. Y
también agrega: “Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección
del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de
24.
Ley 23849, 1990. Artículo 2º.
25.Videtta, C.: “El proceso de adopción y su interacción con el Sistema de Protección Integral de
Derechos de Niños, Niñas y Adolescente”, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación,
La Ley, 20/05/2015 (cita online: AR/DOC/1302/2015)
720
de la vigencia plena y efectiva de los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescen-
tes”.32
Para finalizar, encontramos que las últimas modificaciones en la legislación interna
operan desde la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, que viene
a plasmar lo previsto en la ley de Protección Integral (ley 26061), que a su vez recepta los
criterios sostenidos por los sistemas de protección de derechos humanos. De esta manera
“la reforma constitucional operada en 1994 significó un gran impacto para el paradigma
vigente. La sanción y promulgación de la ley nacional 26061 fue una consecuencia directa
de ese cambio de paradigma. Y más allá de sus virtudes y errores, la ley 26061 es una
realidad normativa insoslayable, que el Código Civil y Comercial no pudo desconocer. En
consecuencia, creó un sistema jurídico armónico y coherente con los aportes por ella in-
troducidos, que inauguran una nueva relación entre niñez, Estado, derecho y familia”.33
Sin introducirnos en cuestiones de familia, mencionamos que el Código Civil y Co-
mercial de la Nación define como menores de edad a las personas que no hayan cumplido
los dieciocho años, en consonancia con la Convención. Y luego incorpora la categoría de
adolescente, definido como toda ‘persona menor de edad que cumplió trece años’.34 Estas
concepciones están naciendo al mundo jurídico, por lo que seremos testigos del camino
que se construya en adelante.
35.4. El interés superior del niño. Principio regulador
Definir ‘interés superior’ no es tarea sencilla, ni se trata de un concepto unívoco. Lo

que está claramente consensuado es su ubicación como principio rector del derecho de los
niños. Tanto su recepción normativa como jurisprudencial, van moldeando de contenido
a su interpretación, y dando esencia a las decisiones que se adoptan en cada caso particular
en que participa un niño, atendiendo a sus necesidades, en busca de maximizar su protec-
ción.
Ya la redacción de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, plasmó que
para que el niño pueda “desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en
forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad (…) la conside-
ración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”.35 Partiendo de esa
noción, reconocemos que el ‘interés superior’ consiste en un criterio esencial que condi-
ciona el comportamiento de los órganos intervinientes en toda decisión que involucre a un
niño, sean judiciales, administrativos, públicos, privados. Como directriz axiológica, llena
de sentido existencial los pasos a seguir ante un conflicto de intereses donde la protección
del niño es la razón máxima y primera. Así entendió la Corte Interamericana: “que la ex-
presión ‘interés superior del niño’ implica que el desarrollo de este y el ejercicio pleno de
sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas
y la aplicación de estas en todos los órdenes relativos a la vida del niño”.36
32. Ley 26061 ídem, artículo 6º.

33. Videtta, C., ob. cit. Pág. 5.
34. Código Civil y Comercial de la Nación, artículo 25 y siguientes, relacionado con las capacidades.
35. Principio 2 de la Declaración citada. El destacado es nuestro.
36. Opinión Consultiva OC-17/02, CIDH, 28/08/2002, parág. 137. El destacado es nuestro.
722
La familia es la institución primordial y lugar de pertenencia de los niños. Es el cobijo

donde la niñez se desarrolla y genera pertenencia para lograr un desarrollo integral del
menor. Es así un derecho que debe garantizar el Estado, el derecho de vivir en familia, y
para ello, se debe contar con la protección integral de la familia. “La familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”. 44
Aquí solo hacemos una breve referencia del tema, advirtiendo que se trata de uno de
los elementos más relevantes en la vida de los niños, por lo que su análisis profundo nos
excede en este trabajo, pero no es viable dejar de enunciar su existencia y trascendencia.
La Corte Interamericana entendió que “el derecho del niño a crecer con su familia
de origen es de fundamental importancia y resulta en uno de los estándares normativos
más relevantes”45. También receptó que la separación del menor de su familia solo puede
darse en casos excepcionales, privilegiando siempre el vínculo entre el niño y sus familia-
res.46
Así, la promoción de los niños se encuentra en vinculación con la promoción de la
familia y, para ello, es preciso que los organismos implementen políticas que permitan a
los familiares asumir las responsabilidades respecto de sus niños, en igualdad de condicio-
nes, como también proveer de mecanismos eficaces para el alcance de los objetivos pre-
vistos en la legislación. El Estado, como garante, es responsable de la protección y
promoción de la familia, y para ello debe reforzar mecanismos de aplicación de derechos,
en particular, vale hacer mención al instituto de la adopción; su trascendencia humana y
social, y la necesidad imperiosa de procedimientos seguros que permitan concretar ese
verdadero acto de amor.
35.6. Conclusiones
Con el nacimiento de los sistemas de protección de derechos humanos, el espectro

de aplicación sobre las personas menores de edad ha sido receptado, generando los espa-
cios necesarios para sembrar sus semillas en los diversos ordenamientos jurídicos internos.
En ningún rincón del mapa hoy se discute sobre la preeminencia del derecho de los niños,
y su implicancia en la formación de la sociedad.
Lo que conviene resaltar es que, precisamente por el campo de aplicación, su objeto
y desarrollo, esta porción de los derechos humanos reviste una trascendencia que excede
lo jurídico, llamando la atención sobre los comportamientos de los Estados, los ciudada-
nos, las instituciones, los medios de comunicación, que contribuyen en la formación de
cada niño que mañana será un adulto responsable por la educación de los pequeños de las
próximas generaciones. Esa información no puede ser inadvertida. Todos somos respon-
sables de y por nuestros niños.
Concluyendo, los derechos de los niños se encuentran receptados en los tratados
internacionales y en los órdenes internos de los Estados. Su protección como grupo
44. Convención Americana sobre Derechos Humanos, ob. cit. Artículo 17 ‘Protección a la Familia’.
45. Fornerón e hija Vs. Argentina, CIDH, Fondo, 27/04/2012, parág. 119.
46. Sobre esta temática es de gran importancia la Opinión Consultiva OC-17, cuya lectura se reco-
mienda.
724
Observación General Nº 12 (2009), “El derecho del niño a ser escuchado”,

Comité de los Derechos del Niño, ONU.
Observación General Nº 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su
interés superior sea una consideración primordial, Comité de los Derechos del
Niño, ONU.
Convención Americana sobre Derechos Humanos, 22/11/1969, San
José de Costa Rica, en vigor 18/07/1978.
Caso Fornerón e Hija Vr. Argentina, CIDH, Fondo, 27/04/2012.
Caso “Niños de la calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala,
CIDH, Fondo, 19/11/ 1999.
Opinión Consultiva OC 17/02, CIDH, 28/08/2002.
Q. C., S. Y. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo, CSJN,
09/01/14
Constitución de la Nación Argentina.
Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
Ley 23.849 por la que se aprueba la Convención sobre los Derechos del
Niño, AGNU, Nueva York, 20/11/1989.
Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes (28/09/2005).
726
de allí, cada conducta individual o colectiva cumple con las pautas elaboradas por los antepasados y recrea-
das por todos en el presente”.3
36.2.2. Conceptos básicos
Pueblos indígenas
Establecer una definición de pueblos indígenas ha sido, y continúa siendo, uno de
los problemas fundamentales. Actualmente, no hay una única definición aceptada en el
contexto del derecho internacional. La Declaración de Naciones Unidas sobre los Dere-
chos de los Pueblos Indígenas4 no establece definición alguna; simplemente en sus artícu-
los 9 y 33 se afirma que los pueblos y los individuos indígenas tienen derecho a pertenecer
a una comunidad o nación indígena, de conformidad con las tradiciones y costumbres de
la comunidad o nación de que se trate, y a determinar su propia identidad. Por su parte, el
artículo 1 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos
Indígenas y Tribales en Países Independientes 5 establece dos criterios que han de tenerse
en cuenta en el proceso de autoidentificación de una persona como indígena, a saber: 1)
criterio objetivo: compuesto por un hecho histórico: aquellos pueblos que descienden de los pue-
blos que pre-existen a los Estados actuales; y un hecho actual: que dichos pueblos, en la
actualidad, conservan en todo o en parte sus instituciones sociales, políticas, culturales, o
modo de vida; 2) criterio subjetivo: puede ser individual o colectivo: a) en el primer caso, la
persona se identifica a sí misma como perteneciente al grupo o pueblo en cuestión y b) en
el segundo caso, el grupo o pueblo se considera a sí mismo como indígena o tribal de
conformidad con las disposiciones del Convenio.
Frente a este vacío, encontramos distintos criterios que ayudan a definir a un pueblo
originario. Así, mencionamos el establecido por José R. Martínez Cobo6: “Son comunida-
des, pueblos y naciones indígenas los que, teniendo una continuidad histórica con las so-
ciedades anteriores a la invasión y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios, se
consideran distintos a otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos terri-
torios o en parte de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen
la determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios
ancestrales y su identidad étnica como base de su existencia continuada como pueblo, de
acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas lega-
les”. Por su parte, el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas 7 añade los siguiente:
3. Frites E.: El Derecho de los Pueblos Indígenas, publicado por el Instituto Nacional contra la Discrimi-
nación, la Xenofobia y el Racismo, 2011, p. 50.

4. Resolución A/RES 61/295, aprobada por la AGNU, 13/09/2007.
5. Fecha de adopción: 27/06/1989. Fecha de entrada en vigor: 05/09/1991, Sesión de la Conferencia:
76, Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo.
6. Martínez Cobo, J.R.: Ex Relator especial para el estudio de las formas de discriminación para las
poblaciones indígenas en el seno de la Subcomisión para la Prevención y Protección de las Minorías

de la ONU. E/CN.4/Sub.2/1986/7 y Add. 1 a 4.
7. Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas, Documento de trabajo sobre el concepto de “pue-
blos indígenas”. E/CN.4/Sub.2/AC.4/1996/2.
728
necesidades más variadas. El derecho al territorio es un derecho natural inherente a los

pueblos indígenas.10
A su vez, los pueblos originarios no se consideran de ninguna manera “propietarios”
de las tierras que ocupan. Por el contrario, son parte de la naturaleza. Adoran a la Pacha
Mama o Madre Tierra. La Madre Tierra tiene derechos, por tanto, es sujeto de derecho y
no un objeto susceptible de apropiación11. La relación de los indígenas con el territorio no
es una relación económica, ni una relación de apropiación. Es una relación espiritual, cul-
tural, de identidad.
Derecho indígena
Se entiende por derecho indígena al “conjunto de normas propias que regulan la
conducta y el desarrollo armónico de la vida de las Comunidades de los Pueblos Indígenas.
Su esencia es el derecho consuetudinario, enriquecido con las normas del derecho positivo
de los Estados que se le incorporen receptando normas sobre los territorios indígenas,
cosmovisión –pensamiento religioso y filosófico– su pluriculturalidad, sus personerías ju-
rídicas, sus organizaciones comunitarias locales, nacionales e internacionales, etc.”. 12
Derecho consuetudinario indígena

Es el “conjunto de normas basadas en la costumbre de cada comunidad de los pue-
blos indígenas. Son normas morales y materiales con las que se administran las actividades
comunitarias a través del tiempo..., lo vienen practicando desde siempre. Estas normas de
tipo administrativo, civil, penal y religioso, han permitido mantener la identidad cultural y
sus derechos materiales y espirituales, como conservar la tierra o territorio, su cosmovisión
y conciencia propia, resistiendo la destrucción de la personalidad indígena por parte de los
grupos dominantes que proceden de la colonia española y de los Estados republicanos”.13
36.3. Derechos humanos de los pueblos indígenas
36.3.1. Principales fuentes de Derecho. Reconocimiento normativo
Sistema Universal
- Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre Pueblos Indígenas y Tribales
en Países Independientes (Convenio 169 de la OIT) de 1989: es un tratado internacional “sui ge-
neris” porque –entre otras cosas– tiene la particularidad de formar parte del Código
10. Alvarado, P.M. y Perez Ledesma, P.M.: “Los Pueblos Originarios en La Argentina de Hoy: Algunos
Aportes para su Visibilización”, ponencia presentada en Congreso de Derecho Público para Estudiantes
y Jóvenes Graduados “Democracia y Estado de Derecho”. Disponible en web: http://www.dere-
cho.uba.ar/institucional/deinteres/derechos-humanos-pablo-martin-perez-ledesma-y-paula-alva-
rado.pdf. Fecha de consulta: 09/06/2015.
11. Zaffaroni, R.E.: La Pachamama y lo humano, Buenos Aires, Colihue, 2012.
12. Frites, E.: El Derecho de los Pueblos Indígenas, publicado por el Instituto Nacional contra la Discrimi-

13. Frites, E.: El Derecho de los Pueblos Indígenas, publicado por el Instituto Nacional contra la Discrimi-
730
Por otro lado, autores como Eduardo Hualpa18 y Juan Manuel Salgado19, entre otros,
sostienen el carácter vinculante de dicha Declaración ya que “constituye hoy el más avan-
zado instrumento internacional de reconocimiento de derechos indígenas” y admiten que
sus disposiciones se convierten en obligatorias “porque se trata de un cuerpo de derechos
que ya están reconocidos en otros tratados”.
Por otro lado, cabe destacar que “en noviembre de 2007, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos invocó la Declaración en una decisión a favor del pueblo Saramaka
en Suriname para solucionar un caso de tala. La Corte se refirió al artículo 32 que afirma
el derecho de los pueblos indígenas a determinar y poner en práctica prioridades y estrate-
gias para el aprovechamiento y el uso de sus tierras”.20
- Convención sobre los Derechos del Niño21: varias disposiciones resguardan la identidad
étnica del niño, mencionando especialmente el derecho de los niños indígenas a tener su
propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión o a emplear su propio idioma
en común con los demás miembros de su grupo, además de proteger su identidad y la
continuidad cultural y lingüística en su crianza y educación.
- Convenio sobre Diversidad Biológica22: rreconoce la importancia de los pueblos indígenas

a la conservación del medio ambiente. Asimismo, insta a respetar, preservar y mantener
los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales,
y promueve el reparto equitativo de los beneficios derivados de su utilización, como tam-
bién a proteger y alentar la utilización consuetudinaria de los recursos biológicos, de con-
formidad con las prácticas culturales tradicionales que sean compatibles con las exigencias
de la conservación o de la utilización sostenible.
Sistema Interamericano
De acuerdo con jurisprudencia de la Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos (CIDH) y de la CoIDH, se ha interpretado que las siguientes disposiciones reconocen
derechos de los pueblos originarios23:
Unidas para las Cuestiones Indígenas de la aplicación del artículo 42 de las Naciones Unidas. Decla-
ración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 14-16 01, 2009, New York.
18. Hualpa. E.: Derechos Constitucionales de los Pueblos Indígenas, Buenos Aires, Ad Hoc., 2014. p. 65
19. Salgado, J.M. y Gomiz, M.M.: Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indígenas. Su aplicación en el derecho
interno argentino. Observatorio de Derechos Humanos de Pueblos Indígenas. 2a ed-. Neuquén, p. 45.
20. http://www.un.org/es/events/indigenousday/pdf/indigenous_advances_sp.pdf. Consultada:
29/6/2015. La referencia es al fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del

Pueblo Saramaka vs. Surinam. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. (Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas).
21. A/RES/44/25, AGNU, 20/11/ 1989. Art 30 (además artículos 8.1, 17.d, 20.3, 29.1.c).
22. Adoptada Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo.1993, art
8(j) y 10(c).
23. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. CoIDH, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia del 31/08/2001. Serie C No. 79, párr. 149. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs.
Paraguay. CoIDH, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 17/07/2005. Serie C No. 125, párrs.
732
Ley 23302 y su decreto reglamentario nro. 155/89: regula aspectos atinentes a la

institución y organización de las comunidades indígenas, establece la creación del Instituto
Nacional de Asuntos Indígenas (INAI), regula la adjudicación de tierras con criterios
paternalistas; es decir, a partir de autorizaciones, permisos y concesiones del Estado.
Asimismo, dispone planes de educación, salud y vivienda.
- Ley 24725: declara de utilidad pública y sujeto a expropiación, un inmueble ubicado
en el Departamento Tumbaya de Jujuy, y que se adjuntará la titularidad del dominio a la
comunidad integrada por familias aborígenes que actualmente se encuentran ahí asentadas.
- Ley 25517: determina la restitución de restos mortales de aborígenes que formen
parte de museos y/o colecciones públicas o privadas.
- Ley 25607: establece una campaña de difusión de los derechos de los pueblos
indígenas.
- Ley 25811: declara de utilidad pública y sujetas a expropiación las tierras de Lapacho
Mocho, departamento San Martín, provincia de Salta, que serán adjudicadas en propiedad
comunitaria a la comunidad indígena del Pueblo Wichi “Hoktek To’i”.
- Ley 24874: declara de interés nacional, cultural, educativo y legislativo el Decenio
Internacional de las poblaciones indígenas del mundo.
- Ley 26160: prorrogada por leyes 26554 y 26894 y reglamentada por decreto
1122/2007. Declara la emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que
tradicionalmente ocupan las comunidades originarias del país y suspende los desalojos.
Asimismo, ordena al INAI realizar un relevamiento técnico-jurídico-catastral de las tierras
ocupadas por las comunidades.
- Ley 26206: reglamenta aspectos del derecho a la educación intercultural bilingüe,
como modalidad en sus niveles de educación inicial, primaria y secundaria. Garantiza el
derecho a recibir una educación que contribuya a preservar y fortalecer sus pautas cultura-
les, su lengua, su cosmovisión e identidad étnica; a desempeñarse activamente en un
mundo multicultural y a mejorar su calidad de vida.
- Ley 26331: establece los presupuestos mínimos de protección ambiental de los bos-
ques nativos, en cuyo articulado hace referencia a los derechos de las comunidades indíge-
nas (arts. 12 b, 19, 24 e, 26).
comunidades; Decreto 406/2015 permite la inscripción de los ciudadanos mayores de DOCE (12)
años de edad que residan en el ámbito del territorio de la Nación y que acrediten su pertenencia a
Pueblos Indígenas. Regularización de inscripciones de nacimientos. Régimen administrativo.
Otras leyes federales: 23162, 24956 (en el censo aborigen se debía incorporarse al censo nacional de
población y vivienda del año 2000 la temática de autoidentificación de identidad y pertenencia a
comunidades aborígenes, mediante la ampliación de los módulos previstos en el mismo), ley 25799
(modifica el capítulo viii de la ley nº 23302, referido a los planes de vivienda).
734
Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación; es el primer derecho

colectivo que permite ejercer los demás. En virtud de ese derecho, determinan libremente
su condición política y persiguen su desarrollo económico social y cultural31, dentro del
respeto a la integridad de los Estados y en el marco del sistema del derecho internacional
de derecho humanos, es decir, que se encuentra reconocido en normas internacionales32
como atributo de todos los pueblos, y es considerado como una herramienta esencial para
la supervivencia y la integridad de sus sociedades y culturas. En ejercicio de su derecho de
libre determinación, tienen derecho a la autonomía o el autogobierno en las cuestiones
relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como los medios para financiar sus
funciones autónomas. La libre determinación constituye un presupuesto para el efectivo
goce y ejercicio de los demás derechos humanos. Se ha dicho “(…) la autodeterminación
[Libre Determinación], en sus muchas formas, es (…) una precondición para que los pue-
blos indígenas puedan ser capaces de gozar de sus derechos fundamentales y determinar
su futuro, preservando, desarrollando y traspasando su identidad étnica específica a futuras
generaciones”...33 Así, es menester destacar que ha sido reconocido ya en la Carta de Na-
ciones Unidas en 1945 y luego en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos en
1966. Siguiendo en el punto al Profesor James Anaya: “Entendida como derecho humano,
la idea esencial de la libre determinación es que los seres humanos, individualmente o como
grupos, tienen por igual el derecho de ejercer el control sobre sus propios destinos y de
vivir en los órdenes institucionales de gobierno que se diseñen de acuerdo con ese dere-
cho”.34 La libre determinación se sustenta en los principios de libertad e igualdad.
De lo expuesto, surge la facultad o el derecho de autogobierno. El autogobierno implica el
reconocimiento del Estado a la organización política, jurídica y social vigente en el interior
del pueblo, la plena vigencia del derecho consuetudinario que rige las relaciones entre sus
miembros, la disposición irrestricta sobre los territorios indígenas y el requisito indispen-
sable de la consulta, la participación y el consentimiento pleno, libre e informado en todas
aquellas decisiones del Estado que afecten de alguna manera la vida de los pueblos.
Se manifiesta, a su vez, en el derecho que tienen a decidir sus propias prioridades en
lo que atañe al proceso de desarrollo, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio
desarrollo económico, social y cultural.
Como sostiene la doctrina, el derecho a la autodeterminación, implica efectos tanto
políticos y sociales como económicos y culturales, y por ende, involucra un deber de fo-
mentar y proteger el principio de la autonomía o autogobierno para los asuntos propios
31. Art. 3 de la DNUDPI y art. 7 del Convenio 169 de la OIT.

32. Es una norma imperativa o de ius cogens. Pacto Internacional Relativo a los Derechos Civiles y
Políticos y en el Pacto Internacional relativo a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en
el artículo 1 que les es común: «Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En
virtud de ese derecho, ellos determinan libremente su condición política y proveen asimismo su
desarrollo económico, social y cultural.» Resolución 1514 y 2621.
33. Informe Martínez Cobo. Estudio del problema de la discriminación contra las poblaciones indí-
genas. Conclusiones, propuestas y recomendaciones. E/CN.4/ Sub.2/1986//7/Add 4.

34. Anaya, J.: El derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación tras la adopción de la Declaración, Con-
ferencia Internacional sobre libre determinación Sami: ámbito y aplicación, celebrada el 02 de 2008
en Alta, Noruega, p. 4.
736
a ser representada. En este sentido, la violación del primero repercute en la vulneración

del otro derecho”.
Derecho a la participación
Los pueblos originarios tienen derecho a intervenir en la vida política, social y cultural
del Estado y en la adopción de decisiones que afecten sus derechos en los órganos políti-
cos, legislativos y administrativos y en los procesos que puedan afectarles directamente.
Así, el derecho a participar implica la intervención en todas las fases del ciclo de elabora-
ción, aplicación o evaluación de planes, políticas y programas de desarrollo nacionales y/o
regionales que les puedan afectar, con el objetivo de asegurar que en las políticas, progra-
mas o proyectos a adoptarse por el Estado, estén plasmadas las prioridades de desarrollo,
que los proyectos prioricen el mejoramiento de sus vidas y que no se afecte su integridad. 38
Los pueblos originarios tienen derecho a participar en:
- Participación en general (Convenio 169, art. 2.1).
- Participación en la toma de decisiones (Convenio 169, art. 6.b).
- Desarrollo de las Instituciones de los Pueblos Indígenas (Convenio 169, art. 6.c).
-Formulación, aplicación y evaluación de los planes de desarrollo nacional y regional
que los puedan afectar directamente (Convenio 169, art. 7).
- Utilización, administración y conservación de los recursos naturales (Convenio 169,
art. 15).
- Adopción de decisiones en las cuestiones que afecten (DNUPI, art. 18);
-Elaboración de los programas económicos y sociales que les conciernan y a admi-
nistrar esos programas mediante sus propias instituciones (DNUDPI, art. 23);
-Procesos de adjudicación de derechos sobre sus tierras y territorios (DNUDPI, art.
27).
Derecho a consulta
Se entiende por consulta al proceso que tiene la finalidad de hacer efectivo el derecho
de participación de los pueblos indígenas en los asuntos que les conciernen, y que puedan
afectar a sus personas, bienes y/o a sus derechos colectivos, sobre toda acción o decisión
que afecte el uso y goce de sus tierras y recursos naturales y sobre cualquier medida de
carácter administrativo, legislativa o judicial que les afecte. Es un requisito previo a la apro-
bación tanto de proyectos concretos que van a desarrollarse dentro del territorio de una
comunidad en particular, como de legislación y políticas públicas generales. Consiste en
38.Yrigoyen Fajardo, R.: Tomando en serio y superando el Derecho de Consulta Previa: el Consentimiento y la
Participación. A propósito de la integración de la Declaración y el Convenio 169 de la OIT por la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos en el caso Saramaka vs. Surinam. Año 2009.
738
- los pueblos divididos por fronteras internacionales. Los Estados, en consulta y

cooperación con los pueblos indígenas, adoptarán medidas eficaces para facilitar el ejerci-
cio y garantizar la aplicación del derecho “a mantener y desarrollar los contactos, las rela-
ciones y la cooperación, incluidas las actividades de carácter espiritual, cultural, político,
económico y social, con sus propios miembros así como con otros pueblos a través de las
fronteras”.
Medidas para alcanzar los fines de la Declaración

Como bien lo indica la OIT43, la consulta y participación son el medio por el cual los
pueblos indígenas pueden participar plenamente en la adopción de las decisiones que les
afectan.
Según la OIT, las condiciones mínimas que debe respetar un proceso de consulta
son:
Carácter previo: debe realizarse con anterioridad a la adopción de la medida a ser con-
sultada. Se desvirtúa el sentido de esta condición, si la consulta se realiza cuando lo que se
va a consultar ya está en marcha. Por ejemplo, en una actividad extractiva cuando ya existen
acciones concretas de exploración en el territorio.
Obligatoriedad: el Estado, en todos sus niveles, está obligado a llevar a cabo un proce-
dimiento de consulta a los pueblos indígenas sobre toda medida legislativa o administrativa
que involucre los derechos o intereses de los pueblos indígenas. En ningún momento
puede delegar esta obligación en terceros, por ejemplo, en las empresas interesadas en
explotar algún recurso natural. En ocasiones, el Estado argumenta falta de recursos eco-
nómicos para llevar adelante la consulta, algo totalmente rechazable, ya que en su cabeza
está la obligación y responsabilidad de llevarlo adelante, garantizando precisamente las
condiciones que aquí se enumeran.
Buena fe: dentro del procedimiento de consulta deben prevalecer la buena fe, lealtad
y honestidad entre el Estado y los pueblos indígenas. El Estado deberá realizar el máximo
de sus esfuerzos para que el procedimiento se realice dentro de un contexto de confianza
entre las partes, que propicie un diálogo fluido y sincero. Esto se traduce en respetar sus
propios procedimientos, admitir las instituciones que los representan, no acortar los plazos
teniendo presente que muchas veces tomar decisiones tan relevantes exige al interior de
las comunidades un amplio debate interno.
Libertad: la voluntad de los pueblos indígenas debe expresarse genuinamente; libre de
toda coerción, intimidación o manipulación. Los incentivos económicos que pueden ofre-
cer las empresas son ejemplos de cómo esa libertad resultaría cercenada.
Información adecuada: el Estado deberá brindar información completa, adecuada y veraz
sobre las consecuencias económicas, sociales y culturales a largo plazo de la medida con-
sultada. Pero la información adecuada también requiere de ese proceso de buena fe, amplio
y libre que estamos describiendo. No basta con meras audiencias informativas, o reuniones
43.OIT, Comprender el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (número 169). Manual para los man-
dantes tripartitos de la OIT. Oficina Internacional del Trabajo, Departamento de Normas Internacio-
nales del Trabajo- Ginebra: OIT, 2013.
740
adecuados para poder considerar la información imparcial y equilibrada acerca de los ries-
gos y beneficios potenciales.
Adecuado: en el idioma y conforme las instituciones representativas de los pueblos y
comunidades.
El Estado tiene la obligación de obtener el CLPI en caso de:
-Traslado de comunidades y/o reubicación (art. 16 del Convenio 169 de la OIT).
-Prohibición general de desplazamiento forzoso (art. 16 del Convenio 169 de la OIT).
-Almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos.
-Planes de desarrollo o de inversión en proyectos de gran escala (art. 32 del Conve-
nio169 de la OIT).
-Actividades de extracción de recursos naturales (art. 28 del Convenio 169 de OIT).
-Decisiones de carácter legislativo y/o administrativo (art. 19 del Convenio 169 de la
OIT).
-Medidas a favor de los pueblos indígenas -bienes, trabajo, cultura y medio ambiente-
(art. 4 Convenio 169 de la OIT).
- Actividades económicas de valor cultural (Comité de DDHH).
-Impacto de la actividad.44
Con respecto a la Declaración, encontramos que:
-Los pueblos indígenas no pueden ser removidos de manera forzosa de sus tierras y
territorios ni ser reubicados sin su consentimiento libre, previo e informado (art. 10).
- Los pueblos indígenas deben recibir reparación por sus bienes espirituales, religio-
sos, intelectuales y culturales que hayan sido tomados sin su consentimiento libre, previo
e informado (art. 11).
-El consentimiento debe ser obtenido antes de adoptarse o ejecutarse medidas legis-
lativas o administrativas (art. 19).
- Los pueblos indígenas tienen el derecho a la reparación por las tierras, territorios y
recursos que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su con-
sentimiento libre, previo e informado (art. 28).
-No se podrá almacenar ni eliminar materiales peligrosos en tierras indígenas sin su
consentimiento libre, previo e informado (art. 19).
-El consentimiento debe ser obtenido previamente a la aprobación de cualquier pro-
yecto que afecte las tierras, territorios y recursos indígenas, en particular, la explotación de
minerales, de agua y otros recursos (art. 32).
¿Qué ocurre cuando los pueblos indígenas se rehúsan a otorgar su consentimiento?
Como punto de partida, hay que tener presente que con o sin el consentimiento de
la parte indígena, el Estado tiene la obligación dentro del derecho internacional, de respetar
y proteger los derechos de acuerdo con los estándares internacionales establecidos. Recor-
demos que la consulta y el consentimiento existen para salvaguardar e instrumentalizar los
derechos de los pueblos indígenas. El Estado debe tener presente que dentro de la doctrina
del derecho internacional, salvo en pocos casos, los derechos humanos pueden ser restrin-
gidos sin que se produzcan violaciones de la normativa internacional. Pero las restricciones
a los derechos solo pueden producirse bajo condiciones limitadas de proporcionalidad y
44. Caso Saramaka vs Suriman, CoIDH, párr. 134.
742
de esta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por

el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territo-
rios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida
y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad
y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no
es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual
del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo
a las generaciones futuras”.47
Asimismo, conviene decir que el concepto de “propiedad comunitaria indígena” es
errado si se le da al término “propiedad” el sentido clásico, tradicional, que predomina en
la sociedad occidental capitalista y que es incompatible con la cosmovisión de los pueblos
originarios. Cuando hablamos del territorio no solamente se habla del lugar que la gente
de la comunidad usa como asentamiento de sus casas, sino que es un espacio mucho más
amplio: los sitios sagrados, los lugares que se usan para la producción y cría de animales,
los sembradíos, los recursos naturales (agua, tierra, plantas, minerales, etc.), los cemente-
rios, los sitios de pastoreo, y todo aquello que la comunidad haya incorporado como parte
de su vida, de su cultura e identidad.
La relación de los indígenas con la tierra o territorio no es una relación económica,
ni una relación de apropiación. Es una relación espiritual, cultural, de identidad. La CoIDH
sostuvo: “[…] La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a
una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su
estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no
solo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un
elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural
[…]”.48
Es así que se ha consagrado como principio de derecho internacional, el derecho al
territorio indígena. Este contempla:
a) La entrega de tierras que son utilizadas por el pueblo y comunidad, respetando las
distintas modalidades de uso de la tierra y los recursos.
b) La restitución de tierras perdidas involuntariamente y a las que hayan tenido tra-
dicionalmente acceso.
c) La entrega de tierras adicionales o complementarias para asegurar el desarrollo y
continuidad del pueblo o comunidad.49
Por su parte, el Convenio 169 de la OIT reconoce cuatro categorías jurídicas:
1) Tierras y territorios que tradicionalmente ocupan.
2) Tierras y territorios que no estén exclusivamente ocupadas por ellos pero a los que
hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia.
47. Caso de la “Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, CoIDH, Sentencia 31/08/2001.
Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 146.
48. Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, CoIDH, Sentencia 17/06/2005. Fondo, Reparaciones
y Costas, párr. 135.

49. Zimmerman, S.: “El derecho indígena a la tierra y al territorio en el Sistema Interamericano de
Protección de los Derechos Humanos”, Publicado en Revista Voces en el Fenix, Revista on-line.
744
Entendemos como justicia indígena, al conjunto de normas basadas en valores y

principios culturales propios, con procedimientos y prácticas también propias, que regulan
la vida social en la comunidad y en el territorio. El sistema jurídico indígena es diferente al
estatal por los valores que encarna, como la cooperación, la reciprocidad y la solidaridad;
elementos característicos de la vida de los indígenas y base de la existencia de las comuni-
dades, y que sustentan los principios éticos y jurídicos que no se expresan en el derecho
oficial.55
En este sentido, los Estados deben garantizar, sin ningún tipo de discriminación, el
acceso a procedimientos legales a los miembros de las comunidades indígenas. Asimismo,
deberán tomar medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan com-
prender y hacerse comprender en los procedimientos; para ello les facilitarán, cuando fuere
necesario, intérpretes u otros medios eficaces para lograr la comprensión de los procedi-
mientos Adicionalmente, los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales
deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos y, cuando haya lugar a la impo-
sición de una pena, deberán tener en cuenta las características económicas, sociales y cul-
turales del individuo y dar preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.
Del mismo modo, tienen derecho a procedimientos equitativos y justos para el arre-
glo de las controversias con los Estados. Como también, derecho a que las decisiones
judiciales se adopten teniendo en cuenta sus costumbres y tradiciones.
En el caso del pueblo Saramaka v. Surinam, la Corte Interamericana consideró que no
son adecuados ni eficaces los recursos judiciales que solo están disponibles para las perso-
nas individuales. La Corte dijo que el pueblo Saramaka no tuvo la oportunidad de utilizar
el recurso disponible al interior del Estado como entidad colectiva con el objeto de garan-
tizar de forma efectiva el derecho a la propiedad comunal y por ello le solicitó al Estado
“otorgar a los miembros del pueblo Saramaka el reconocimiento legal de la capacidad ju-
rídica colectiva correspondiente a la comunidad que ellos integran, con el propósito de
garantizarles (…) el acceso a la justicia como comunidad, de conformidad con su derecho
consuetudinario y tradiciones”.56
Por su parte, la CIDH ha considerado que los Estados están obligados a “[g]arantizar
el acceso a un recurso judicial adecuado y efectivo para la impugnación de daños ambien-
tales de manera colectiva para que, en adición a la acción penal, se disponga de un meca-
nismo de naturaleza judicial para obtener una respuesta inmediata en aquellas
circunstancias en las cuales se están causando daños irreparables a grupos de personas”. 57
36.3.3. Los pueblos indígenas en la Argentina
El mito fundador de la Nación Argentina como homogénea, blanca y cuya población

descendiera de los barcos, elaborado y difundido por la clase política y las élites dominantes
55. Peña Jumpa, A.: Justicia Comunal enlos Andes del Perú: el caso de Calahuyo, Lima, Pontificia Universidad
Católica del Perú. Fondo Editorial, 1989.
56. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, CoIDH, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas, Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párrs. 179 y 194 b.
57. CIDH, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54,
30/12/2009, párr. 1137, Recomendación 7.
746
-Promueve la participación indígena en la formulación y ejecución de proyectos de

desarrollo con identidad, dando el apoyo técnico y financiero necesario.
-Coordina programas de apoyo a la educación intercultural, pedagogías aborígenes,
acciones de recuperación cultural e investigaciones históricas protagonizadas por las co-
munidades.
-Promueve espacios de mediación y participación indígena en temáticas afines a los
intereses de las comunidades.
Por otro lado, la Constitución Nacional en su art. 75, inc. 17, reconoce la preexisten-
cia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Ello implica necesariamente la
existencia de pueblos y comunidades indígenas en Argentina, independientemente de cual-
quier formalidad que haya sido impuesta por el Estado Nacional y Provincial, constituidos,
ambos con posterioridad. Así, el Estado Argentino ha optado por reconocerlos como su-
jetos de derecho público no estatal.
En este orden de ideas, corresponde señalar qué se entiende por el término preexis-
tencia. Como lo indicaron Altabe, Braunstein y Gonzalez 60, el reconocimiento de la pre-
existencia étnica y cultural significa la existencia de instituciones aborígenes previas al nacimiento del
Estado Nacional, y como un claro ejemplo es que encontramos que las proclamas de 1810, las
actas de la Asamblea del año 1813 y la declaración de la Independencia del año 1816 fueron publicadas
en algunas de las lenguas indígenas que hablaban en el antiguo virreinato.
Por otro lado, cabe destacar que el art. 75 inc. 17 goza de operatividad, lo que significa
que no necesita de reglamentación alguna. Así lo sostuvo Germán Bidart Campos: “La
cláusula citada de la Constitución implica, a mi juicio, el reconocimiento directo y automá-
tico de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos; o sea que es
operativa, con el sentido de que el Congreso no podría negar ese reconocimiento. Se trata
de lo que en doctrina constitucional se denomina el contenido esencial que, como mínimo,
debe darse por aplicable siempre, aún a falta de desarrollo legislativo” 61. La CSJN62, por su
parte, ha dictaminado en ese mismo sentido: “que las disposiciones contenidas en el pá-
rrafo 17 del artículo 75 de la Constitución tienen carácter operativo y hacen efectivos los
derechos contenidos en ese artículo aún en la ausencia de leyes nacionales o provinciales
específicas”.
En relación con el reconocimiento de la personería jurídica, Bidart Campos ha inter-
pretado lo siguiente: “Cualquier agrupamiento, entidad o comunidad que se cree y organice
de acuerdo con el derecho indígena en el marco de su convivencia colectiva, merecen ser
reconocidos, registrados o inscriptos. Ello sea respecto de comunidades nuevas o recons-
tituidas, territoriales de segundo o tercer grado, rurales o urbanas, sectoriales en materia de
salud, trabajo, educación, turismo, etc. (...) En síntesis, ni la provincia ni el INAI pueden
negarse a reconocer y registrar el pluralismo indígena asociativo en todas sus categorías
institucionales (ver arts. 16 y 17 del decreto 155/89) por aplicación directa del art. 75 inc.
60. Altabe, Braunstein y González, Derechos Indígenas en la Argentina, Relaciones de la Sociedad Argen-
tina de Antropología XXI, 1996, Buenos Aires.
61. Bidart Campos, Germán. Dictamen de fecha 3 de octubre de 1996, en virtud de la consulta reali-
zada por el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas.

62. Comunidad Indígena Hoktek T’Oi Pueblo Wichí c. Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable s.
amparo, recurso de apelación. CSJN. 08/09/2003.
748
encuentran registradas como organizaciones de primer grado: Federación de Comunidades

Indígenas del Pueblo Pilagá, Unión Solidaria de Comunidades del Pueblo Diaguita Cacano,
Unión de la Nación Diaguita en Tucumán y Consejo de Delegados de Comunidades Abo-
rígenes del Pueblo Ocloya. No existen ni de segundo ni de tercer grado.
En otro orden de ideas, el Estado reconoce y garantiza el derecho a la posesión y
propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan, y/o debe regular la en-
trega de otras tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano. Corresponde señalar
que la propiedad comunitaria indígena en el derecho argentino reviste los siguientes carac-
teres: inenajenable, intransmisible, inembargable, no tributable. Por ello no podrá ser ob-
jeto de transacción comercial alguna, ni de ningún otro tipo de acto de disposición.
Además, es imprescriptible66, es decir, que se halla fuera de cualquier supuesto de adquisi-
ción o pérdida del derecho por el transcurso del tiempo.
Por su parte, la CSJN expresó que la garantía del derecho a la propiedad comunitaria
“debe tomar en cuenta que la tierra está estrechamente relacionada con sus tradiciones y
expresiones orales, costumbres y lenguas, sus artes y rituales, sus conocimientos y usos
relacionados con la naturaleza, sus artes culinarias, derechos consuetudinarios, su vesti-
menta, filosofía y valores”.67 Incluso es protegida de forma preventiva por la ley 26160 68
y sus prórrogas, que ordena el relevamiento territorial y suspende la ejecución de senten-
cias, actos procesales o administrativos que impliquen desalojos o desocupación de comu-
nidades indígenas. Por medio de esta ley, se ordena al INAI a realizar el relevamiento
técnico –jurídico– catastral de la situación dominial de las tierras ocupadas por las comu-
nidades indígenas. Completa esta normativa el Decreto Reglamentario N° 1122/2007 y la
Resolución Nº 587/07 que creó el “Programa Nacional de Relevamiento Territorial de
Comunidades Indígenas Re.Te.C.I.-Ejecución Ley 26160”. Como cuestionamiento a esta
ley, encontramos que dicho programa de relevamiento territorial, no contiene ningún me-
canismo de titulación de las tierras, ya que el relevamiento termina con la creación de una
carpeta que contiene un dictamen jurídico que incluye un estudio de títulos y el desarrollo
de potenciales estrategias jurídicas según la condición dominial del territorio. No contiene
ningún mecanismo de titulación de las tierras. Tampoco se prenuncia sobre la devolución
de tierras aptas y suficientes.
Como antecedes de la regulación de la propiedad comunitaria indígena en el derecho
argentino, encontramos el dictado del Decreto 700/10, el cual establece una Comisión de
Análisis e Instrumentación de la Propiedad Comunitaria Indígena y convoca a que la con-
formen algunos representantes indígenas. En el 2012 el Poder Ejecutivo avanzó con la
idea de regularla en el Código Civil y Comercial y en este proceso de reforma y unificación
se abordó de forma inadecuada. Luego de un arduo proceso legislativo, en el dictamen que
la Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación del Código Civil y
Comercial de la Nación presentó al pleno de la Cámara Alta del Congreso de la Nación,
no se hizo mención de las diversas cuestiones vinculadas con el derecho indígena, salvo
66. La imprescriptibilidad se encuentra establecida con carácter vinculante por el Convenio 169 de la
OIT y demás normativa y jurisprudencia nacional e internacional vigente.

67. Comunidad Indígena Eben Ezer c/ provincia de Salta – Ministerio de empleo y la producción s/ amparo. CSJN
de 30 de septiembre de 2008, C.2124. XLI, p.4.

68. Prorrogada hasta el 2017.
750
Sobre el Derecho a la Consulta, el Tribunal Superior de Neuquén sostuvo que el

derecho a la consulta es en esencia un derecho fundamental colectivo y por lo tanto el Estado “está obli-
gado a instaurar procedimientos de buena fe destinados a recoger el parecer libre e infor-
mado de dichas comunidades, cuando se avizoren acciones gubernamentales, ya sea
legislativas o administrativas, susceptibles de afectarles directamente…”. 74
Por otro lado, la cláusula constitucional establece que se asegura su participación en
la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten (ganade-
ría, agricultura, forestación). La misma debe leerse en conjunto con el art. 124 de la C.N.
que establece que “los dominios originarios pertenecen a las provincias”. En este sentido,
nos encontramos con una contradicción, lo que genera que los recursos puedan tener di-
ferentes regímenes, dando como resultado una confusión de cuáles son las facultades de
las provincias con respecto a la responsabilidad del Estado a la hora de regular los recursos
en términos de régimen, reglamentaciones y restricciones administrativas. La CSJN ha di-
cho: “[...] tanto la Nación como las provincias tienen la competencia suficiente de regla-
mentación en materia de derechos de los pueblos originarios en sus respectivas
jurisdicciones, siempre que ello no implique por parte de los estados provinciales una con-
tradicción o disminución de los estándares establecidos en el orden normativo federal. Ello
es así, ya que el adecuado respeto al régimen federal de gobierno impone a los estados
locales a la hora de ejercer su potestad legisferante y reglamentaria reconocer y aceptar los
respectivos estándares de referencia fijados a nivel normativa federal cuyas disposiciones
constituyen una guía de contenidos mínimos a tener en cuenta por todas las provincias que
integran el Estado argentino”.75
La cláusula constitucional, establece que se deberá garantizar el respeto a su identi-
dad, el derecho a una educación bilingüe e intercultural, y se deberán dictar leyes que pro-
tejan la identidad y pluralidad cultural (art. 75, inc. 19). En resguardo de ello, la ley 26206
de Educación Nacional, establece la educación intercultural bilingüe con el fin de garanti-
zar el derecho de los pueblos originarios a recibir una educación que promueva las culturas
y lenguas indígenas, que define dentro de los objetivos de la política educativa el respeto a
la diversidad cultural y a la lengua e identidad cultural indígenas, y establece la educación
intercultural bilingüe como una de las modalidades de la estructura del Sistema Educativo
Nacional. También, establece el conocimiento de la diversidad cultural y sus derechos y
los contenidos curriculares comunes a todas las jurisdicciones.
A nivel provincial, solo algunas constituciones resguardan el derecho de los pueblos
indígenas, por ejemplo, Tucumán, Chaco, Neuquén, Salta, Jujuy, Río Negro, Buenos Aires,
La Pampa, Chubut, Formosa, y Entre Ríos. Varias provincias, por su parte, cuentan con
leyes específicas sobre diversos temas indígenas. Algunas de carácter general, abarcando
diversos asuntos relacionados con los pueblos indígenas, y otras, enfocadas en una temá-
tica específica, como la adjudicación de tierras o la creación de registros o de instituciones
de comunidades indígenas.
74. Comunidad Mapuche catalán y Confederación indígena neuquina c/provincia de Neuquén s/ acción de inconsti-
tucionalidad. TSNJ. Sentencia del 25 de octubre de 2010, Expte. No. 1090/04.
75. Confederación Indígena del Neuquén c/ Provincia del Neuquén s/ acción de inconstitucionalidad. C. 1324.
XLVII. CSJN, Sentencia 10/12/2013.
752
al Mecanismo de expertos el examen de cuestiones concretas, se elige el tema de la mesa

redonda anual que celebra el Consejo de Derechos Humanos en torno a asuntos relacio-
nados con los pueblos indígenas y se toma conocimiento de los informes del Mecanismo
y el Relator Especial, así como de otras actividades dedicadas a estas cuestiones.
También se examina el informe anual del Alto Comisionado sobre los pueblos indí-
genas.
Por otro lado, las organizaciones de la Sociedad Civil acreditadas pueden realizar
presentaciones tanto escritas como orales.85
El EPU también puede constituir una herramienta para la defensa de los Pueblos
Originarios.86
- El Foro Permanente sobre Cuestiones Indígenas 87: es el órgano asesor de ECOSOC. Es-
tablecido por resolución 2000/2288, fue creado para “examinar las cuestiones indígenas en el
contexto de las atribuciones del Consejo relativas al desarrollo económico y social, la cultura, el medio
ambiente, la educación, la salud y los derechos humanos”. Para cumplir con su mandato, prestará
asesoría especializada y formulará recomendaciones. Difundirá las actividades relacionadas
con las cuestiones indígenas y promoverá su integración y coordinación dentro del sistema
de las Naciones Unidas; preparará y difundirá información sobre las cuestiones indígenas.
Está integrado por 16 expertos independientes, que actúan a título personal por un
período de 3 años. Pueden servir durante un periodo adicional. Ocho de los miembros son
nombrados por los gobiernos y ocho directamente por las organizaciones indígenas en
cada región. Se reúne una vez al año durante 10 días, en Nueva York o Ginebra. Durante
las sesiones anuales, diversas organizaciones representativas de las Naciones Unidas y otras
intergubernamentales, así como cientos de participantes de comunidades indígenas y de
ONG se suman a los 16 miembros del Foro Permanente, para entablar el diálogo.
- Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas: es el responsable de la la pro-
moción y protección de los derechos de los pueblos indígenas, tarea encomendada por
mandato establecido en resolución 15/14 89 del 2010 del Consejo de Derechos Humanos.
Las principales obligaciones son: recopilar información sobre las violaciones de los dere-
chos humanos; formular recomendaciones sobre medidas para evitar y reparar dichas vio-
laciones; además de trabajar en estrecha cooperación con otros procedimientos y órganos
del sistema de las Naciones Unidas. Entre sus actividades se encuentran: elaboración de
informes temáticos; visitas oficiales a los países; elaboración de comunicaciones a los go-
biernos en relación con las violaciones de derechos humanos; recibir comunicaciones de
85. Se pueden ver las presentaciones realizadas por la Asamblea Permanente por los Derechos Hu-
manos en el siguiente link: http://www.apdh-argentina.org.ar/areas/relaciones-internacionales/pre-
sentaciones-ante-organismos-internacionales-y-regionales/Plenario-CDH. Fecha de consulta:
09/06/2015.
86. Presentación de la APDH en http://www.apdh-argentina.org.ar/sites/default/files/u6/11-
UPR%20Argentina%202012-%20Informe%20APDH%20y%20AAJ.pdf. Fecha de consulta:

09/06/2015.
87. Más información disponible en web: http://undesadspd.org/Default.aspx?alias=un-
desadspd.org/indigenouses.
88 E- RES- 2000- 22, 45ª sesión plenaria, 28/07/2000 del ECOSOC. Fecha de consulta: 09/06/2015.
89. A/HRC/RES/15/14 del CDH, 6/10/2010.
754
conclusiones sobre los estudios. Los gobiernos deben enviar cada 5 años a la Oficina In-
ternacional del Trabajo información sobre las medidas adoptadas.
Por su parte, los empleados, es decir, los trabajadores, pueden enviar a la OIT co-
mentarios sobre los informes de los gobiernos94. Finalmente, las observaciones son las
conclusiones y recomendaciones que formula la Comisión sobre la aplicación del Conve-
nio, y se publican en el Informe Anual.
- Sistema de reclamos: una organización nacional o internacional de empleadores o
de trabajadores pueda presentar ante la OIT una queja o reclamo alegando que un Estado
miembro no ha cumplido con determinadas disposiciones de un convenio ratificado.
Sistemas regionales
-Sistema Africano: Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos95

La Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos se estableció para promo-
ver y proteger los derechos humanos y de los pueblos en África. Ha generado jurispruden-
cia pionera en el ámbito de los derechos de los pueblos indígenas, especialmente en lo que
se refiere a sus derechos culturales y su derecho a las tierras, territorios y recursos.
Actualmente, se ha creado el Grupo de Trabajo sobre Comunidades/Poblaciones
Indígenas de África en el año 200096. Sus actividades constan de visitas a los países para
examinar las cuestiones de los pueblos indígenas, publicación de jurisprudencia sobre los
derechos de estos pueblos en África, y sensibilización al respecto y específicamente sobre
lo siguiente: derecho a la igualdad; derecho a la dignidad; protección contra la dominación;
libre determinación; y promoción del desarrollo cultural e identidad (artículo 22).
-Sistemas europeos: Tribunal Europeo de Derechos Humanos 97

Aunque no dispone de normas o mecanismos dedicados a los pueblos indígenas, en
el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamen-
tales, figuran normas pertinentes de derechos humanos jurídicamente vinculantes, en par-
ticular en materia de no discriminación y en relación con el derecho a que se respete la vida
privada y familiar, mientras que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha generado
cierto volumen de jurisprudencia relativa a los pueblos indígenas. Además, los órganos
encargados del seguimiento del Convenio Marco para la protección de las minorías nacio-
nales y la Carta Europea de las Lenguas Regionales o Minoritarias, se han ocupado de
cuestiones relativas a los derechos humanos de los pueblos indígenas durante sus visitas a
países y en sus conclusiones.
94. Las presentaciones realizadas por el Observatorio de Derechos Humanos de los Pueblos Indíge-
nas se encuentran en: http://odhpi.org/denuncias-internacionales/oit/. Fecha de consulta:
09/06/2015.
95. Para más información, dirigirse a la página oficial: http://www.achpr.org/communications/ .Fe-
cha de consulta: 09/06/2015.

96. Para más información dirigirse a la página oficial: http://www.achpr.org/mechanisms/indi-
genous-populations/. Fecha de consulta: 09/06/2015.

97. Para más información, dirigirse a la página oficial: http://www.echr.coe.int/Pa-
ges/home.aspx?p=home. Fecha de consulta: 09/06/15.
756
implementación”. Tal brecha se traduce en una distancia entre los reconocimientos jurídi-
cos y la política pública, entre la norma legal y reglamentaria, y la ausencia de mecanismos
para hacer exigibles estos derechos reconocidos. 103 Aún no se han resuelto importantes
problemas estructurales, lo que configura una amenaza constante al acceso a la justicia, al
ejercicio pleno de los derechos económicos, sociales, culturales, ambientales, civiles y po-
líticos. En este sentido, Stavenhagen manifiesta: “Esta brecha entre el nivel legal y el nivel
real constituye una violación de los derechos humanos de los indígenas. Cerrarla constituye
un desafío...... la brecha solo podrá cerrarse con la plena participación de las organizaciones
indígenas y de la sociedad civil actuando constructivamente en el marco de las instituciones
nacionales, buscando resolver conflictos y lograr consensos que a final de cuentas serán
benéficos para toda la sociedad nacional”.
Finalmente, esperamos que para el futuro estos derechos colectivos sean garantiza-
dos de forma plena.
36.6. Bibliografía
Altabe, Braunstein y González: Derechos Indígenas en la Argentina, Rela-

ciones de la Sociedad Argentina de Antropología XXI, 1996, Buenos Aires.
Alvarado, P.M.: “Regulación De La Propiedad Comunitaria Indígena en el
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Argentina de Hoy: Algunos Aportes para su Visibilización”, ponencia presentada
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Anaya, J.: Conferencia en el Evento “El rol de los Ombudsman en América
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25/04/2013.
Anaya, J.: “El derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación tras
la adopción de la Declaración”, Conferencia Internacional sobre libre determina-
ción Sami: ámbito y aplicación, celebrada en 02 de 2008 en Alta, Noruega.
Anaya, J.: “El rol de los Ombudsman en América Latina: el derecho a la
consulta previa a los pueblos indígenas”, Lima, Perú, 25 de abril de 2013.
Aylwin, J. y Tamburini, L.: Convenio 169 de la OIT. Los desafíos de su
implementación en América Latina a 25 años de su aprobación. Grupo Interna-
cional de Trabajo sobre Asuntos Indígenas, noviembre 2014.
Bibart Campos, G.: Dictamen en el caso Comunidad Mapuche Neuquina.
Calí Tzay, J.F.: Notas sobre el Convenio 169 y la lucha contra la discrimi-
nación, publicado en Convenio 169 de la OIT. Los desafíos de su
103.Convenio 169 de la OIT. Los desafíos de su implementación en América Latina a 25 años de su aprobación.
Prologo Editores: José Aylwin y Leonardo Tamburini, Grupo Internacional de Trabajo sobre Asun-
tos Indígenas, Noviembre 2014.
758
Yrigoyen Fajardo, R.: Tomando en serio y superando el Derecho de Con-

sulta Previa: el Consentimiento y la Participación. A propósito de la integración
de la Declaración y el Convenio 169–OIT por la Corte Interamericana de Dere-
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Zaffaroni, R.E.: La Pachamama y lo humano, Buenos Aires, Colihue, 2012.
Jurisprudencia
- Corte Interamericana de Derechos Humanos
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Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia 29/03/2006, Serie C, No. 146.
Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Cos-
tas. Sentencia 24/08/2010, Serie C, No. 214.
Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia 17/07/2005. Serie C No. 125.
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua.Fondo. Reparaciones y
Costas. Sentencia 31/08/2001. Serie C No. 79.
Comunidad Moiwana vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Repara-
ciones y Costas. Sentencia 15/06/2005, Serie C, No. 124.
Escué Zapata vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
4/07/2007.
Kichwa de Sarayaku vs.. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia
27/06/2012.
Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia
19/11/2004. Serie C No. 116.
Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacio-
nes y Costas. Sentencia 28/11/2007. Serie C No. 172.
Pueblos Indígenas Kuna De Madungandí y Emberá De Bayano y sus Miembros vs.
Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
14/10/2014.
Yatama vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia 23/06/ 2005, Serie C, No. 127.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Comunidad Aborígenes Lhaka Honhat (Nuestra Tierra), Argentina, Petición
12.094.
Comunidad Indígena Qom Navogoh “La Primavera”, Argentina, MC 404/10.
Comunidad Nam Qom del Pueblo Indígena Toba. Argentina, Petición 273-05
Cruz Sánchez Lagarda y otros, México, MC 106/15.
Democracia y Derechos Humanos en Venezuela. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc.
54, 30/12/2009, párr. 1137, Recomendación 7.
Mary y Carrie Dann C/Estados Unidos. Caso 11.140. Informe N° 75/02, 27
/12/2002.
Miembros de la Comunidad Lof Paichil Antriao del Pueblo Indígena Mapuche, Ar-
gentina, MC 269/08.
760
Capítulo 37
DISCAPACIDAD Y DERECHOS HUMANOS

Por Juan Antonio Seda
37.1. Introducción: la noción de discapacidad
Cuando nos referimos genéricamente a las personas con discapacidad, debemos to-
mar conciencia acerca de la relevancia cuantitativa que representa este conjunto en la po-
blación mundial, ya que constituye el 15% de los seres humanos que hoy viven en el
planeta. En el “Reporte Mundial sobre Discapacidad”1, elaborado por la Organización
Mundial de la Salud y el Banco Mundial, se ofrecen datos sobre accesibilidad que reflejan
la progresión estadística en alza de la cantidad de hombres y mujeres que conforman ese
conjunto.2 El término “discapacidad” ha sido objeto de debate durante las últimas cinco
décadas y aún lo es en la actualidad, sin que exista un consenso muy claro sobre quién
puede ser incluido y quién no, en esta amplia y dinámica categoría.
Los organismos intergubernamentales han tenido una notable influencia en esta ma-
teria, sancionando normas, pero también intentando formar conciencia acerca de cambios
en nociones, conceptos y actitudes cotidianas. Ese activismo fue producto de la presión
de las organizaciones defensoras de los derechos de las personas con discapacidad, en lo
que se suele conocer como el movimiento asociativo. En el año 2001 la OMS publicó la
Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF), en
la cual se modifican las definiciones en esta materia, de manera de reemplazar aquellos
aspectos negativos que mencionaran a deficiencias, discapacidades y minusvalías. A través
de estas nuevas nomenclaturas se exponen perspectivas renovadas, más positivas y centra-
das de las actividades y la participación, incorporando en el análisis los factores ambienta-
les. Actualmente la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y
de la Salud (CIF) distingue los siguientes conceptos, con sus respectivos significados 3:
“Discapacidad: indica los aspectos negativos de la interacción entre un

individuo con una condición de salud dada y los factores contextuales (am-
bientales y personales). Es el término genérico que engloba todos los
1. Disponible en la web:http://whqlibdoc.who.int/publications/2011/9789240685215_eng.pdf.
2. Esto suele ser atribuido a varias causas diferentes, entre las que se destacan los avances en la tec-
nología médica, pero también motivos sociales, políticos y culturales que otorgan mayor visibilidad
a una realidad que antes se tendía a ocultar.
3. Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF). Organi-
zación Mundial de la Salud, 2001 (http://www.sidar.org/recur/desdi/pau/cif.php).
762
de la discapacidad que ponen el énfasis en las barreras sociales y ambientales, no en la

persona como portadora de una deficiencia.
37.2. Documentos y tratados internacionales de derechos humanos
La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Declaración de los Derechos

de las Personas con Discapacidad el 9 de diciembre de 1975, suscripto por nuestro país, y
que destaca como principios el respeto a la dignidad humana de las personas con discapa-
cidad y su derecho a una vida decorosa, normal y plena, cualquiera sea el origen, la natura-
leza o la gravedad de sus trastornos y deficiencias. En 1979 la Organización de Naciones
Unidas aprobó la Declaración de Derechos Generales y Específicos de los Retrasados
Mentales, término hoy en día retrógrado por sus connotaciones peyorativas. En 1976, la
Asamblea General de la ONU había proclamado, a través de la Resolución 31/123, que
1981 fuera el Año Internacional de los Impedidos, término que tampoco es de uso reco-
mendado actualmente.
El Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad fue aprobado
por la Asamblea General de ONU el 3 de diciembre de 1982 y propone la participación
plena de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones. Refiere a la necesidad
de lograr mejoras en las condiciones de vida de este segmento de la población, en particular
en cuanto a su situación social y económica. En 1983, la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) en su Conferencia General aprobó el Convenio 159, sobre Readaptación
Profesional y Empleo de Personas Inválidas, enfatizando la necesidad de una efectiva igual-
dad de oportunidades.4 La Declaración de Cartagena de Indias, sobre Políticas Integrales
para las Personas con Discapacidad en el Área Iberoamericana enuncia obligaciones esta-
tales en cuanto a la disponibilidad de recursos, servicios y medidas específicas de rehabili-
tación y atención integral.
El 6 de julio de 1999, en la asamblea de la Organización de los Estados Americanos
celebrada en Guatemala, se sancionó la Convención Interamericana para la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. 5 Este tras-
cendente tratado se adelanta a la Convención en diversas definiciones, tal como puede
apreciarse en el siguiente fragmento:
Discriminación contra las personas con discapacidad

a) El término "discriminación contra las personas con discapacidad" significa toda dis-
tinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, conse-
cuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga
el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las perso-
nas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales.
Siete años después y en una progresión coherente, la Convención Internacional sobre

los Derechos de las Personas con Discapacidad recogió esos avances legislativos. Como
4.En nuestro país aprobado a través de la ley 23462.

5.Aprobada en nuestro país por la ley 25280, publicada en el Boletín Oficial el día 4 de agosto de
2000.
764
Artículo 10º: derecho a la vida;

Artículo 11º: situaciones de riesgo y emergencias humanitarias;
Artículo 12º: igual reconocimiento como persona ante la ley;
Artículo 13º: acceso a la justicia;
Artículo 14º: libertad y seguridad de la persona;
Artículo 15º: protección contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes;
Artículo 16º: protección contra la explotación, la violencia y el abuso;
Artículo 17º: protección de la integridad personal;
Artículo 18º: libertad de desplazamiento y nacionalidad;
Artículo 19º: derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comuni-
dad;
Artículo 20º: movilidad personal;
Artículo 21º: la libertad de expresión y de opinión y acceso a la información;
Artículo 22º: respeto de la privacidad;
Artículo 23º: respeto del hogar y de la familia;
Artículo 24º: educación;
Artículo 25: salud;
Artículo 26º: habilitación y rehabilitación;
Artículo 27º: trabajo y empleo;
Artículo 28º: nivel de vida adecuado y protección social;
Artículo 29º: participación en la vida política y pública;
Artículo 30º: participación en la vida cultural, actividades recreativas, esparcimiento
y deporte.
Casi todas estas prescripciones tenían reconocimiento en otros tratados internacio-

nales de derechos humanos, por ejemplo la Declaración Americana de Derechos y Deberes
del Hombre en su artículo VII, la Declaración Universal de Derechos Humanos en su
artículo 25 (inciso 2º), la Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San
José de Costa Rica– en sus artículos 4 (inciso 1º) y 19, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos en su artículo 24 (inciso 1º), el Pacto Internacional de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales en su artículo 10 (inciso 3º) y la Convención sobre los Dere-
chos del Niño en sus artículos 23, 24 y 26. El 17 de diciembre de 1991 las Naciones Unidas
aprobaron la Resolución 46/119, que trata sobre los Principios para la Protección de los
Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental. En el año
1993 se dictaron las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades de las Nacio-
nes Unidas.
37.3. La discapacidad en las normas constitucionales argentinas
En cuanto a normas sancionadas, nuestro país tiene una extensa tradición en el reco-
nocimiento de derechos a las personas con discapacidad. Enunciaremos brevemente aquí
las provincias en las cuales ese tratamiento se halla en la propia constitución, con las res-
pectivas prescripciones. La protección a las personas con discapacidad tiene rango
766
Al suscribir tratados internacionales de derechos humanos, los países toman com-

promisos ante la comunidad de las naciones. Respecto a los derechos de las personas con
discapacidad, veremos que los reclamos requieren muchas veces de la tramitación de jui-
cios, algunos de los cuales han llegado incluso a instancias internacionales. 8 A continua-
ción, relataremos brevemente una serie de casos trascendentes en el sistema interamericano
de derechos humanos y también en el europeo. Esos casos representan una advertencia a
los Estados por diversas faltas en el efectivo cumplimento de aquellos tratados suscriptos:
“Furlán y familiares contra la República Argentina”: este fallo fue emitido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos el 31 de agosto de 2012 y declaró la responsabilidad
internacional de nuestro país, por la falta de una respuesta efectiva a los reclamos de un
joven con discapacidad intelectual. No solo se reconoció el daño sobre el actor, sino tam-
bién sobre toda su familia. Ellos fueron víctimas de omisiones y acciones negligentes por
parte del Estado argentino, durante un lapso prolongado de tiempo que duró hasta la pro-
pia fecha del fallo. La demora injustificada en una sentencia judicial, así como la falta de
dispositivos para atender necesidades básicas de una persona con discapacidad, fueron las
principales causas de aquella sanción. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ad-
virtió sobre la falta de adecuada capacitación en materia de discapacidad en los profesio-
nales que intervinieron, así como en las principales instancias de gestión de la República
Argentina.9
“Víctor Rosario Congo contra Ecuador”: en el año 1998 la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos formuló una denuncia por la muerte de Víctor Congo, que era una
persona con discapacidad mental y había cometido en 1990, un hecho ilícito por el cual
fue encarcelado. El problema es que fue recluido en un centro de detención para presos
comunes, a pesar de su condición de persona con discapacidad mental. Las conductas
expresadas en el centro de detención daban indicios claros de padecimientos mentales y,
sin embargo, no se tomaron las necesarias medidas de protección. En el Centro de Reha-
bilitación Social donde estaba recluido, Congo fue víctima de ataques por parte de otros
internos, hasta que en uno de esos eventos fue herido de muerte. El Estado ecuatoriano
lo tenía bajo su custodia y por lo tanto es responsable por la falta de atención médica, su
incomunicación y la negligencia que finalmente causó su muerte. Tampoco se llevó ade-
lante una investigación judicial que pudiera establecer la responsabilidad de los individuos
involucrados, ya fuera en las lesiones como en su posterior abandono.
“Botta contra Italia”: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictó en 1998 un
fallo contra Italia, por falta de medidas en relación con la accesibilidad física. Se trataba de
una persona con discapacidad motriz, que reclamó en diversas oportunidades a la provincia
de Ferrara, que adecuara el acceso a la playa, por tratarse de un destino turístico al cual él
concurría regularmente. Ese balneario no contaba con rampas, ni tampoco lavatorio acce-
sible, en clara violación a la legislación interna italiana. El Tribunal Europeo de Derechos
8. Travieso, J.A.: Derechos humanos y jurisprudencia: doctrina y legislación argentina e internacional, Buenos
Aires, Eudeba, 1998
9. La cuestión de la capacitación en derechos humanos no puede quedar trabada en la utilización
estatal de recursos para la propaganda de agencias públicas. Por el contrario, el Estado argentino
debería recurrir con más convicción al conocimiento acreditado de las universidades nacionales con
tradición en la investigación (Seda, Juan A., Discapacidad y universidad, Eudeba, 2014, Buenos Aires)
768
laboral entre un ciudadano danés llamado Karsten Kaltoft y el Ayuntamiento de la Bill-

dung, dependiente de la ciudad de Kolding (Dinamarca). El señor Kaltoft era empleado
del Ayuntamiento y alegaba que fue despedido por causa de su obesidad severa. Luego de
varias instancias, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea consideró que la obesidad en
sí misma no siempre configura discapacidad, pero hay situaciones en las cuales sí. Por ello,
se consideró acreditada la existencia de discapacidad y, por lo tanto, se condenó por dis-
criminación al Ayuntamiento.
“Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) contra Costa Rica”: se trata de otro caso en el
cual se utilizó el concepto amplio y dinámico de discapacidad. La Corte Interamericana de
Derechos Humanos consideró que podía englobarse en esa categoría a la infertilidad. Si
bien el tema central del pronunciamiento no era la discapacidad, sino el acceso a un trata-
miento para la fecundación in vitro, la expresión de la Corte Interamericana resulta perti-
nente y relevante para el estudio de la discapacidad como una categoría amplia y dinámica.
Como puede percibirse en esta breve reseña de fallos europeos y americanos, hay
una preocupación por la ineficaz labor que realizan los gobiernos para garantizar el cum-
plimiento de los derechos reconocidos a las personas con discapacidad. Las situaciones
son muy disímiles entre sí, pero tienen un rasgo en común y es el incumplimiento de com-
promisos legales asumidos por los Estados. También podemos notar que la propia defini-
ción de discapacidad está en cuestión, lo cual no es visto como un demérito sino como
una consecuencia natural de un concepto dinámico, en evolución y que no se basa estric-
tamente en un dictamen médico.
37.5. Conclusiones
La noción dinámica de la discapacidad como categoría teórica, demandará de una

lúcida y cuidadosa interpretación jurídica. La discapacidad es una cuestión de derechos
humanos, no hay duda, pero tal afirmación no expresa mucho, más bien es casi una verdad
de Perogrullo, ya que casi todos los aspectos de la vida pueden y deben apreciarse a través
de ese cristal. ¿Qué actividad de la vida no es una “cuestión de derechos humanos”? El
avance que sí podemos apreciar en materia legislativa, es que, con los documentos emitidos
en los últimos cuarenta años, se manifiesta una preocupación del sistema internacional de
los derechos humanos por la discriminación que sufren las personas con discapacidad.
Este avance en la materia, en el sistema internacional de los derechos humanos, deberá
plasmarse en acciones concretas y no quedar en declaraciones abstractas. Lamentable-
mente en nuestro país estamos habituados al incumplimiento de las normas, tal como lo
señaló el gran jurista Carlos Santiago Nino.11 En materia de discapacidad hay una nutrida
legislación, pero con un escandaloso grado de omisión de cumplimiento.
La noción de discapacidad que ofrece el sistema internacional de derechos humanos
es sofisticada e inevitablemente requiere de interpretaciones por parte de los juristas. Existe
una tensión sutil, pero con una fortaleza difícil de minimizar, expresada entre la necesidad
de proteger derechos y el deseo de no evidenciar a la discapacidad como sinónimo de
patología. También existe simultáneamente una tensión entre la dimensión tuitiva de la
11. Nino, C.S.: Un país al margen de la ley, Buenos Aires, Emecé, 1992.
770
Travieso, J.A.: Historia de los derechos humanos y garantías: análisis en la comunidad

internacional y en la Argentina, 2º edición, ampliada, revisada y corregida, Buenos
Aires, Heliasta, 1998.
772
Protocolo, siguen siendo, aún hoy, los instrumentos más fundamentales del Derecho In-
ternacional de los Refugiados2 (en adelante, el “DIR”).
La República Argentina, por su parte, conoce la problemática de los refugiados a
través de su propia historia: ya a principios del siglo pasado ha recibido refugiados3 y tam-
bién ha atravesado un período en el que, como consecuencia de la última dictadura militar,
miles de personas debieron abandonar el país 4.
En el presente trabajo, intentaremos explicar, a grandes rasgos, cuál es el marco jurí-
dico internacional destinado a proteger a los refugiados y solicitantes de asilo, sus caracte-
rísticas y limitaciones, como así también el modo en que dicha normativa es receptada por
la legislación de la República Argentina.
38.2. Marco Legal Internacional
a. La Convención sobre el Estatuto de los Refugiados y su Protocolo
La principal fuente del DIR es la Convención de 1951 y su Protocolo, instrumentos

que establecen, entre otras cuestiones, la definición de quienes serán considerados refugia-
dos, cuáles son las normas para su tratamiento, sus derechos y obligaciones, las responsa-
bilidades de los Estados receptores y la consagración del principio de no devolución o non-
refoulement, consistente en la prohibición de regresar al individuo a su país de origen o a
terceros Estados donde su vida o libertad pudieran correr peligro o donde también podría
ser perseguido.5
El otorgamiento del estatus de refugiado constituye una decisión soberana 6 y apolí-
tica que, como gesto humanitario destinado a concederle protección internacional a un
individuo, no debería ocasionar tensiones en las relaciones internacionales de los Estados. 7
2. Cf. Türk, V. y Nicholson, F.: “Protección de los Refugiados en el derecho internacional: una pers-
pectiva general” en Protección de los Refugiados en el Derecho Internacional, Consultas Globales de ACNUR
sobre Protección Internacional, ACNUR – ICARIA, Barcelona, 2010, pp. 3-50, pp. 3-4. Ver también Tra-
vieso, Juan Antonio, “Los refugiados en el Derecho Internacional y los derechos humanos”, Juris-
prudencia Argentina, (1995).
3. A modo de ejemplo, ya en 1939 la Corte Suprema de Justicia Nacional hacía referencia al “derecho
de asilo internacional”. Al respecto, ver CSJN, Fallos 184:116, 26/06/1939.

4. Según estadísticas del ACNUR, entre el año 1977 y 1983 hubo un total de 3292 argentinos a los
que se les reconoció el estatus de refugiado en distintos países del mundo. Para mayor, información
ver UNHCR Statistical Online Population Database, disponible en http://www.unhcr.org/pa-
ges/4a013eb06.html, último acceso, 20/06/2015.
5. Cf. UNHCR, UNHCR Note on the Principle of Non-Refoulement, Noviembre de 1997, parág. A., dis-
ponible en http://www.refworld.org/docid/438c6d972.html, último acceso, 29/05/2015; Droege

Cordula, “Transfers of detainees: legal Framework, non-refoulement and contemporary challenges”,
International Law Review of the Red Cross v.90 (2008) pp. 669-701, pp. 669-670.
6. Cf. Goodwin-Gill, G.S. y McAdam, J.: The refugee in international Law, Oxford, Oxford University
Press, 2007, pp. 172 y ss.

7. Cf. ACNUR, Introducción a la Protección Internacional Protección de las personas de la competencia del ACNUR.
Módulo auto formativo 1, 1 de agosto de 2005, p. 29, disponible en http://www.refworld.org/do-

cid/48abd57e0.html, último acceso, 29/05/2015.
774
elemento objetivo, que demanda que dicho temor esté “fundado” en la situación imperante
en su país de origen.11
De este modo, deberá efectuarse una doble evaluación. Por un lado, un análisis de
las opiniones, de los sentimientos y de las actitudes y acciones de la persona de que se trate,
toda vez que un individuo, normalmente, no abandona sus pertenencias, su trabajo, su
hogar, su familia y su país, sin alguna razón imperiosa que le obligue a ello. Por el otro, se
debe verificar que el miedo manifestado encuadre en lo que efectivamente sucede en su
país de origen, siendo fundamental, a tal fin, efectuar un pormenorizado examen sobre la
información disponible del país de origen.12
Asimismo, el solicitante debe justificar que sus temores fundados de ser perseguido
son consecuencia de alguna de las causales establecidas en el artículo 1A, es decir por mo-
tivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones
políticas.13 Así, la definición exige la existencia de un sujeto persecutor y que su accionar
se funde en alguno de los motivos convencionales. 14
Finalmente, en razón de la existencia de circunstancias ajenas a la voluntad del indi-
viduo, se requiere que la persona no pueda o no quiera acogerse a la protección de las
autoridades de su país, ya sea porque es el mismo Estado quien lo persigue o porque el
propio Estado no puede (por ejemplo, por la existencia de un estado de guerra o de graves
disturbios internos o incluso por falta de recursos económicos suficientes) o no quiere
otorgarle protección.15 En cualquier caso, lo que se debe evaluar es si “el riesgo que da
lugar al temor es suficientemente mitigado por una protección nacional disponible y efec-
tiva”.16
En otro orden de ideas, los propios Estados establecieron una serie de cláusulas de
exclusión de la protección del estatus de refugiado, tendientes a identificar a aquellas per-
sonas que (i) ya reciben protección o asistencia de las Naciones Unidas, (ii) no necesitan la
protección internacional, o (iii) no la merecen17 porque existen motivos fundados para
considerar que han cometido (a) un crimen contra la paz, un crimen de guerra o un crimen
11. Cf. ACNUR Ibíd., parágs. 37 y 38.

12. Ibíd., parágs. 39, 42 y 52.
13. Para un mayor estudio acerca de los motivos de persecución ver ACNUR, Interpretación del Artículo
1 de la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, Ginebra, abril de 2001, disponible en
http://www.refworld.org/docid/3b20a3914.html, último acceso, 30/05/2015.
14. Supra nota 10, parág. 51. La existencia de un sujeto persecutor por alguno de los motivos conven-
cionales resulta crucial en tanto existe una tendencia a extender el concepto legal de refugiado a otros
individuos, como, por ejemplo, los desplazados ambientales. En este sentido, el propio ACNUR
advirtió que la definición de refugiado es un concepto legal establecido por la Convención y que su
utilización inexacta puede afectar negativamente su régimen jurídico internacional. Al respecto, ver
UNCHR, Climate change, Natural Disasters and Human Displacement: a UNHCR perspective, 23 de octubre
de 2008, disponible en http://www.refworld.org/docid/492bb6b92.html, último acceso,
25/05/2015.
15. Supra nota 10, parágs. 97 y 98.
16. Supra nota 13, parág. 15.
776
constituye un peligro para la seguridad del país receptor 25 o si ha sido condenado por un
delito especialmente grave26 que lo convierte en un peligro para la comunidad de tal país.
b. Otras fuentes de protección internacional
El marco legal de protección de los refugiados y solicitantes de asilo no solo está

compuesto por la Convención de 1951 y su Protocolo, sino también por el Derecho In-
ternacional de los Derechos Humanos (en adelante, el “DIDH”) y por el Derecho Inter-
nacional Humanitario (en adelante, el “DIH”) ya que entre estas tres disciplinas del
Derecho Internacional Público (en adelante, el “DIP”) existe una relación de convergencia
y complementariedad27 cuyo objeto es la protección del individuo en todo contexto o cir-
cunstancia.28
En lo atinente al derecho internacional consuetudinario relativo a la protección de
los refugiados, encontramos dos normas de fundamentales: por un lado, el artículo 14.1
de la Declaración Universal de Derechos Humanos según el cual “[e]n caso de persecución,
toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país”, y, por el otro, el
principio de no devolución o non-refoulement ya referido. Este principio también ha sido
incorporado expresamente en otros instrumentos de derechos humanos como la Conven-
ción contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes29, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 30 o la Convención Americana sobre
Derechos Humanos31 (en adelante, la “CADH”).
De este modo, un individuo podrá requerir protección internacional, ya sea en el
ámbito del DIR o del DIDH, quedando habilitado, de ser el caso, para reclamar por sus
derechos ante los sistemas regionales o internacionales de peticiones individuales como los
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Hu-
manos, el Comité de Derechos Humanos o el Comité contra la Tortura. En este marco,
existen numerosos precedentes internacionales en los que se ha evitado la expulsión de un
25. Cf. Omar Othman (Abu Qatada) c. Reino Unido, TEDH, Cuarta Sección, Fondo y Satisfacción Equi-
tativa, 17/01/2012, parágs 26-27 y 272; Regina c. Pierre Bouchereau, Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, Gran Sala, Decisión preliminar, 27/10/1977, parágs. 26-28.
26. Cf. Chahal c. Reino Unido, TEDH, Gran Sala, Fondo y Satisfacción Equitativa, 15/11/1996, parágs.
135-139.
27. Cf. Cançado Trindade, Antonio A., “Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho
Internacional de los Refugiados y Derecho Internacional Humanitario: Aproximaciones y Conver-

gencias” en 10 Años de la Declaración de Cartagena sobre Refugiados - Memoria del Coloquio Internacional, San
José de Costa Rica, 1994, pp. 77-168. Ver también Travieso, Juan Antonio, Derecho Internacional Pú-
blico, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, pp. 783-786.
28. Cf. Cançado Trindade, Antonio A., “Aproximaciones y convergencias revisitadas: Diez años de
interacción entre el DIDH, el DIR y el DIH” en Memoria del Vigésimo aniversario de la Declaración de
Cartagena sobre los Refugiados (1984-2004), Editorama S.A., San José de Costa Rica, 2004 pp. 139-192,
p. 140.
29. Adoptada el 10 de diciembre de 1984 y entrada en vigencia el 26 de junio de 1987 (art.3).
30. Adoptada el 16 de diciembre de 1966 y entrada en vigencia el 23 de marzo de 1976 (art. 13).
31. Adoptada el 22 de noviembre de 1969 y entrada en vigencia el 18 de julio de 1978 (art. 22.8).
778
han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos
internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan
perturbado gravemente el orden público”. A pesar de no ser un instrumento internacional
legalmente vinculante40, sus disposiciones hoy forman parte del derecho internacional con-
suetudinario, a punto tal que esta “definición ampliada” de refugiado ha sido incorporada
en la legislación de casi todos los países de la región.
Finalmente, en el marco de las relaciones bilaterales entre Estados, los tratados de
extradición modernos, por lo general, contienen disposiciones que vedan la posibilidad de
entregar a una persona al Estado solicitante si ello pudiera conllevar su persecución41. Esto,
además de ser una protección suplementaria a la ofrecida por el DIR y el DIDH, es una
protección específica para las personas que enfrentan procesos de extradición y, al mismo
tiempo refleja, la cristalización en la comunidad internacional de una norma de carácter
consuetudinario.
38.3. Los refugiados en la República Argentina
a. El régimen normativo de protección al refugiado: La Constitución Nacional y la Ley

26165
Si bien la Constitución Nacional no contiene una norma específica que reconozca el

derecho al asilo, su existencia puede deducirse del artículo 33, que consagra los derechos
implícitos derivados de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, con
correlato en el Preámbulo de la Constitución que establece que los derechos allí consagra-
dos serán para “todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino”. En
este punto, compartimos la opinión de Mondelli en cuanto a que el derecho de asilo siem-
pre pudo ser visto como la contra cara “de las disposiciones constitucionales referidas a la
protección de igualdad, integridad y libertad personales, es decir, como una obligación de
prevención o abstención de devolución hacia un país donde estos derechos estuvieran en
riesgo”.42 En cualquier caso, la reforma de 1994 le otorgó jerarquía constitucional a una
serie de instrumentos internacionales que explícitamente consagran el derecho al asilo, par-
ticularmente la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre y la CADH.
En cuanto a la regulación a nivel interno, la ley 26165 derogó el decreto Nº 4685 que
establecía el Comité de Elegibilidad para los Refugiados (CEPaRe) como organismo en-
cargado de resolver las solicitudes de refugio) y creó, en el ámbito del actual Ministerio del
Interior y Transporte, la Comisión Nacional para los Refugiados (en adelante, “CoNaRe”),
facultándola, entre otras cuestiones, para resolver, en primera instancia, las solicitudes de
refugio y reunificación familiar, como así también los casos de cesación.
40. Para un análisis más profundo ver Travieso, Juan Antonio, Supra nota 27, p. 357.
41. Cf. Zanotti, I.: Extradition in Multilateral Treaties and Conventions, Países Bajos, Martinus Nijhoff
Publishers, 2006, p. 56.
42. Mondelli, J.I.: El asilo como derecho humano en el derecho argentino, Plan de Acción de México, ACNUR,
Buenos Aires, Junio de 2008, pp. 1-51, p. 17, disponible en http://www.acnur.org/t3/filead-

min/Documentos/BDL/2008/6418.pdf?view=1, último acceso, 20/06/2015.
780
fin el cumplimiento de todos los requisitos de inclusión del artículo 1A de la Convención.

Se desprende entonces que no todos los solicitantes de asilo serán finalmente reconocidos
como refugiados, pero sí todos los refugiados habrán sido en un primer momento solici-
tantes de asilo.
Previo al inicio del procedimiento, resulta crucial que el individuo sea cabalmente
informado, en un idioma que pueda comprender, acerca de la naturaleza, características y
efectos del procedimiento que inicia, como así también sobre sus derechos y obligaciones.
En la Argentina el procedimiento para la determinación de la condición de refugiado
se inicia con un formulario en el que el solicitante declara ciertos datos personales y me-
diante la presentación de una carta en la que expresa los motivos por los cuales abandonó
su país de origen. En ese momento, se le otorga un certificado de residencia provisoria por
el plazo de 90 días corridos (renovable por idénticos períodos hasta tanto se resuelva su
solicitud) que lo habilita para permanecer legalmente en el territorio nacional, para desem-
peñar tareas remuneradas y para acceder a los servicios y beneficios básicos sociales, de
salud y de educación. Asimismo, para garantizar su derecho a ser oído, se lo cita a una
entrevista personal que será realizada por un oficial de elegibilidad especializado a fin de
conocer y evaluar en forma exhaustiva las circunstancias particulares que motivan la peti-
ción. Para ello, el oficial de elegibilidad podrá citar nuevamente al peticionante para ampliar
sus declaraciones y formularle las preguntas que estime conveniente para la resolución del
caso, debiendo contar, en todo momento, con la cooperación del peticionante de refugio.
Durante el procedimiento, el solicitante tiene la obligación de decir la verdad y contestar a
todas las preguntas que se le formulen para así ayudar a esclarecer los hechos invocados,
debiendo esforzarse por aportar pruebas y suministrar la mayor cantidad de información
sobre su experiencia con los detalles necesarios para determinar los hechos pertinentes.
Esta instancia del procedimiento se torna fundamental ya que posibilita a las autori-
dades conocer con mayor detalle los motivos que llevaron al individuo a abandonar su país
de origen. A tal fin, las entrevistas deben ser tomadas siguiendo determinadas pautas de
acción que incluyen la preparación de las preguntas pertinentes a la información consig-
nada por el solicitante, la preparación de la persona que se desempeñará como intérprete,
la disposición del espacio físico donde se llevará a cabo la entrevista, la utilización de un
lenguaje acorde con la realidad y particularidades del solicitante, la planificación del tiempo,
la consideración de las barreras idiomáticas y de comunicación, entre tantos otros aspectos.
Concluida la etapa de las entrevistas de elegibilidad, el solicitante podrá formular un
alegato fundando su petición. La Secretaría Ejecutiva confeccionará un informe técnico
no vinculante que someterá a consideración de la CoNaRe y que incluirá un análisis sobre
los hechos alegados, sobre la información disponible del país de origen y sobre la adecua-
ción de la solicitud a los términos de la Convención de 1951 y de la ley 26165.
Con posterioridad al informe de la Secretaría Ejecutiva, la CoNaRe decidirá la peti-
ción mediante el dictado de un acto administrativo debidamente fundado. Si la decisión es
positiva, el ahora refugiado podrá presentarse ante la Dirección Nacional de Migraciones
y radicarse en forma temporaria según los términos del inciso “k” del artículo 23 de la ley
25871 de Migraciones.47 El individuo conservará dicho estatus hasta tanto acceda a una
47.Según el artículo 23 inciso “k” de la ley 25.871, a “[a]quellos que fueren reconocidos como refu-
giados o asilados se les concederá autorización para residir en el país por el término de dos (2) años,
782
ACNUR, basta con que sus declaraciones sean coherentes y verosímiles.50 De este modo,
el encargado de decidir la petición de asilo deberá hacerlo en función de la determinación
de los hechos que haya realizado previamente con base en las pruebas aportadas, princi-
palmente, por el solicitante51 y sobre la base de la información disponible del país de origen.
Ahora bien, para casos de exclusión, la carga de la prueba se invierte y el deber de demos-
trar que resulta aplicable alguna de las causales del artículo 1F recae sobre el propio Estado.
Finalmente, corresponde señalar que durante el procedimiento administrativo los Es-
tados deben, en primer lugar, evaluar la cuestión de la inclusión (de conformidad con el
artículo 1A) previo a la aplicación de cualquier causal de exclusión (según lo dispuesto por
el artículo 1F).52 La consecuencia de ello no es menor, toda vez que, al decidir la exclusión
y disponer la devolución al país de origen, el examinador ya habrá corroborado que el
solicitante no cumple con los requisitos para ser reconocido como refugiado. Y aun cuando
se concluya que no corresponde otorgar el estatus de refugiado al solicitante, las autorida-
des deberán examinar otras normas de protección internacional para definir si corresponde
–o no– su expulsión por aplicación de los distintos instrumentos internacionales de dere-
chos humanos.53
38.4. Conclusiones
Según el último informe del ACNUR actualmente existen 55,5 millones de refugia-
dos54 y las afluencias de personas, incluso las masivas, no se detienen ni se detendrán. Sin
perjuicio de ello, en la actualidad es común que los países sean reticentes a otorgar protec-
ción internacional a solicitantes de refugio bajo el temor, muchas veces infundado, de pro-
teger a terroristas, delincuentes o migrantes irregulares que pretenden abusar del sistema.
Estos factores frecuentemente generan no solo la estigmatización del individuo, sino tam-
bién actitudes xenófobas y racistas que, en algunas oportunidades, conllevan la violencia
bajo el justificativo de que “algo habrán hecho”.
Si bien pueden existir situaciones que justifiquen el rechazo de una petición de refu-
gio, también es cierto que generalizaciones con connotaciones negativas a menudo conlle-
van consecuencias sumamente perjudiciales en torno a los refugiados y a su protección, las
que, muchas veces, se originan en el desconocimiento mismo de la raíz del problema: el
refugiado se ve forzado a desplazarse para salvaguardar sus derechos más fundamentales
y, en gran parte de los casos, su desplazamiento está rodeado de circunstancias extremas y

51. Cf. Bliss, M. “‘Serious Reasons for Considering’: Minimum Standards of Procedural Fairness in
the Application of the Article 1F Exclusion Clauses”, International Journal of Refugee Law, Vol. 12, N°
1, (2000) pp. 92-132, p. 112.
52. Cf. ACNUR, La aplicación de las cláusulas de exclusión: El artículo 1F de la Convención de 1951 sobre el
Estatuto de los Refugiados, 4 de septiembre de 2003, HCR/GIP/03/05, parág. 31, disponible en

http://www.refworld.org/docid/47fdfafed.html, último acceso, 30/05/2015. En sentido contrario,
ver, entre otros, Moreno c. Canada, Canada Federal Court of Appeals, 159 N.R. 210, 14/09/1993.
53. Cf. ACNUR Ibíd.
54. Cf. UNHCR, UNHCR Asylum Trends 2014: Levels and Trends in Industrialized Countries, 26 de marzo
de 2015, disponible en http://www.refworld.org/docid/5513bd3b4.html, último acceso,

27/06/2015.
784
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UNHCR Statistical Online Population Database, disponible en
http://www.unhcr.org/pages/4a013eb06.html.
788
Los mecanismos de protección de Derechos Humanos se dividen en dos categorías:

1) mecanismos basados en la Carta de las Naciones Unidas (Consejo de Derechos Huma-
nos, Examen Periódico Universal, y Procedimientos Especiales– decenas de relatores y
grupos de trabajo acerca de un tema o sobre un país); y 2) órganos creados en virtud de
tratados.
En lo que aquí respecta, existen diez órganos (nueve Comités y un Subcomité) crea-
dos en virtud de tratados de Derechos Humanos para supervisar su aplicación y la de otros
instrumentos internacionales conexos:
- Comité de Derechos Humanos.4
- Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 5
- Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial.6
- Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. 7
- Comité contra la Tortura.8
- Subcomité para la Prevención de la Tortura.9
- Comité de los Derechos del Niño.10
- Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y
de sus Familiares.11
- Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. 12
4. Establecido de conformidad con el Artículo 28 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos (Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su re-
solución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.)
5. Establecido por el Consejo Económico y Social en la resolución 1985/17 del 28 de mayo de 1985,
con el fin de vigilar la aplicación del Pacto y fungir como órgano basado en los Tratados.
6. Se estableció de conformidad con el artículo 8 de la Convención Internacional sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación Racial (Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la
Asamblea General en su resolución 2106 A (XX), de 21 de diciembre de 1965).
7. Se estableció de conformidad con el artículo 17 de la Convención sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer (Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhe-
sión, por la Asamblea General en su resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979).
8. Establecido de conformidad con el Artículo 17 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión,

por la de la Asamblea General en su Resolución 39/46, de 10 de diciembre de 1984).
9. Instituido por el Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes.

10. Establecido de conformidad con el Artículo 43 de la Convención sobre los Derechos del Niño
(Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20

de noviembre de 1989).
11. Establecido de conformidad con el Artículo 72 de la Convención sobre la Protección de los De-
rechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (Adoptada por la Asamblea Ge-
neral en su resolución 45/158, de 18 de diciembre de 1990).
12. Establecido de conformidad con el Artículo 34 de la Convención de los Derechos de las Personas
con Discapacidad (Aprobada mediante resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas A/

RES/ 61/ 106, el día 13 de diciembre de 2006).
792
Si bien los Estados no se hallan jurídicamente obligados a cumplir o acatar las deci-
siones que en un caso particular adopte el órgano de control salvo que el tratado disponga
lo contrario, es dable señalar que en virtud del Principio de Buena Fe, sería inconcebible que
un Estado encaminara su accionar, en la medida de sus posibilidades, incumpliendo las
decisiones o recomendaciones del órgano de control. Ello así, dado que el Estado ha con-
sentido la competencia del comité en tales asuntos.
Este sistema no constituye una cuarta instancia o una instancia de revisión jurisdiccio-
nal de las decisiones adoptadas por tribunales nacionales. Hay quienes sostienen que tam-
poco podría serlo ya que no es físicamente posible que un órgano acotado compuesto por
una limitada cantidad de personas y con un presupuesto modesto, desempeñe sus funcio-
nes en relación con un número inimaginable (y, por tanto, desproporcionado) de personas
(los habitantes de los Estados que acepten su competencia), aún si se presupone o efecti-
vamente tiene por objetivo alcanzar carácter universal.
Entonces, si bien es una función específica del órgano de control, en razón de este
sistema, impartir justicia en un caso particular, según esta postura, no constituiría su prin-
cipal función.
Consideramos que la obtención de justicia en un caso particular es muy importante.
Las personas deben tener la posibilidad de acudir a instancias internacionales en busca de
justicia ante violaciones a sus derechos humanos. No obstante, no desconocemos las difi-
cultades y limitaciones que se derivan de esta postura, por lo que también resultaría con-
veniente que el órgano de control utilizara los casos individuales para fomentar el diálogo
con los Estados, fijar parámetros de conducta estatal, interpretar el tratado y determinar
criterios interpretativos que puedan ser utilizados por los tribunales nacionales al tiempo
de aplicar el tratado en las controversias locales.16
Si se aventurara una reflexión analítica sobre la implementación de este sistema en
los diferentes comités, las conclusiones no serían las mejores. Sin embargo, entendemos
que su existencia es positiva. Es importante que existan SPI para que las personas puedan
denunciar las violaciones a los Derechos Humanos en sus países. Estas denuncias pueden
encontrar, así, niveles considerables de repercusión que, a su vez, pueden motivar el accio-
nar de la comunidad internacional al respecto.
b) Sistema de Informes Periódicos (SIP)

El SIP “encuentra sustento en la obligación de los Estados Parte de garantizar el goce
y ejercicio de los derechos protegidos y de adoptar las medidas legislativas o de otra índole
que fueran necesarias para ello. Trátase de una obligación de hacer que, en lo inmediato,
consolida una razonable protección nacional y que, en última instancia, tiende a logar una
armonización de legislaciones respecto de una concepción común de los derechos huma-
nos”.17
16. Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos “Giroldi” (Fallos 318:514), “Bra-
majo” (Fallos 319:1840), “Arancibia Clavel” (Fallos 327:3312), “Simón” (328:2056), “Mazzeo” (Fa-
llos330:3248), “Carranza Latrubesse” (sentencia de 6/12/2013), entre otros, ha reconocido el valor
de la jurisprudencia de los órganos internacionales de protección de Derechos Humanos.
17. Pinto, M., op. cit., p. 126.
794
asiático y continuar tratando a Corea del Norte como un miembro “malgre lui” (a pesar de
él).20
Las O.G. fijan parámetros de conducta estatal a nivel general, establecen pautas in-
terpretativas de los Tratados de Derechos Humanos, entre otras cosas, que contribuyen al
debate en torno a los mecanismos de control y el rol que deben jugar los actores intervi-
nientes en los distintos procesos.
d) Sistema de Comunicaciones Interestatales (SCI)

Constituye un procedimiento de denuncia entre Estados. Nunca fue utilizado. Por
tal razón, resulta superfluo su análisis en este apartado.
39.3. A modo de cierre
Cada uno de los sistemas de control comentados permite un abordaje diverso de las
situaciones de violaciones de Derechos Humanos.
El SPI faculta al órgano para que entienda en un caso a fin de pronunciarse sobre
violaciones de Derechos Humanos concretas. La obtención de justicia y de reparación para
las víctimas aparecerían como dos cuestiones trascedentes.
El SIP, por su parte, representa una oportunidad muy valiosa para la instancia inter-
nacional de analizar y evaluar la situación de los Derechos Humanos en términos amplios
en un país determinado. En tal sentido, resulta una cuestión destacable la posibilidad de
realizar recomendaciones (observaciones finales) con aspiraciones de influir en las políticas
públicas.
Finalmente, las OG constituyen herramientas imprescindibles para interpretar los
instrumentos internacionales promoviendo su dinamismo y brindando insumos a los ope-
radores locales.
39.4. Bibliografía
Crawford, J.: “The human rights treaty system: a system in crisis?” en Al-
ston, P. y Crawford, J.: The Future of human rights treaty monitoring, Cambridge Uni-
versity Press, 2000.
Pinto, M.: Temas de Derechos Humanos, Bs. As., Editores del Puerto, 1997.
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human rights treaty monitoring, Cambridge University Press, 2000.
Travieso, J.A.: Derecho Internacional Público, Bs. As., Abeledo Perrot, 2012.
Fuentes normativas
20. Crawford, J.: “The human rights treaty system: a system in crisis?” en Alston, P., y Crawford, J.,
op. cit., p. 10.
796
Observación General No. 26, Comentarios generales adoptados por el Co-

mité de los Derechos Humanos, Continuidad de las obligaciones, 66º período de
sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 200 (1997).
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

“Giroldi” (Fallos 318:514).
“Bramajo” (Fallos 319:1840).
“Arancibia Clavel” (Fallos 327:3312).
“Simón” (Fallos 328:2056).
“Mazzeo” (Fallos 330:3248).
“Carranza Latrubesse” (Sentencia de 6/12/2013).
798

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Derechos Humanos y Garantías.

1. Derecho. 2. Derechos Humanos. 3. Derechos y Garantías Constitucionales.

© 2019, Editorial Albremática S.A.

Hecho el depósito que marca la Ley 11.723

Impreso en el mes de mayo de 2019

Capítulo 8 ~ LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y

Capítulo 9 ~ RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO POR

PARTE IV ~ JERARQUÍA NORMATIVA ............................................................225

Capítulo 10 ~ JERARQUÍA NORMATIVA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Capítulo 11 ~ EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: LA PREEMINENCIA

Capítulo 12 ~ LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN. REGLAMENTACIÓN Y

PARTE V ~ DERECHOS Y GARANTÍAS ...........................................................................285

Capítulo 13 ~ ACCESO A LA JUSTICIA Y GARANTÍAS

Capítulo 14 ~ LA ACCIÓN DE AMPARO

Capítulo 15 ~ EL HÁBEAS CORPUS

Capítulo 16 ~ EL HÁBEAS DATA

PARTE VI ~ SISTEMAS UNIVERSALES ...........................................................................353

Capítulo 28 ~ LIBERTAD DE EXPRESIÓN

Capítulo 29 ~ DERECHO DE REUNIÓN Y DERECHO DE ASOCIACIÓN:

Capítulo 30 ~ DERECHOS POLÍTICOS Y DERECHOS HUMANOS

Capítulo 31 ~ DERECHO A LA INTIMIDAD. INTIMIDAD, PRIVACIDAD,

Capítulo 32 ~ LOS DERECHOS CULTURALES

Capítulo 33 ~ LAS EMPRESAS Y LOS DERECHOS HUMANOS

PARTE IX ~ DERECHOS HUMANOS Y GRUPOS VULNERABLES ..............689

Capítulo 34 ~ DERECHOS HUMANOS, GÉNERO Y LA IGUALDAD DE

Capítulo 35 ~ DERECHOS DEL NIÑO

Capítulo 36 ~ DERECHOS DE LOS PUEBLOS ORIGINARIOS

Capítulo 37 ~ DISCAPACIDAD Y DERECHOS HUMANOS

Capítulo 38 ~ LOS REFUGIADOS

PARTE X ~ MECANISMOS CONVENCIONALES .....................................................789

SOBRE LOS AUTORES

Paula Mercedes Alvarado

Elsa M. Álvarez Rúa

Matías Javier Barrionuevo

Magdalena Bulit Goñi

María del Pilar García Martínez

Daniel A. P. González Stier

Hebe Leonardi de Herbón

Laura Marcela Iellimo

Isaías Losada Revol

Abogado. Doctor en Derecho. Profesor Adjunto Regular de "Derecho de Familia y Suce-

Juan Antonio Travieso

1.3. Justificación moral de instituciones, regulaciones y medidas jurídicas en

recursos de inconstitucionalidad, el control de constitucionalidad de leyes y decretos, las

1.4. John Rawls y la Teoría de la Justicia

Comenzaremos por recordar los dos principios de justicia de John Rawls

16, 1987, pp. 42-72.

A.: La calidad de vida, México, Fondo de Cultura Económica, 1996.

y crímenes contra la humanidad.3 Ese ha sido el principio de fin de la impunidad. Con

Ofreceremos la solución de la adivinanza al final del capítulo para incrementar el

2.3. Principios generales y caracteres

Doctrina Judicial, Año XIII, n. 9, Buenos Aires, La Ley, 1997.

2.3.2. Los derechos humanos son operativos y justiciables en el derecho in-

mocracia e interpretación jurídica. Véase Rodrigo Uprimny.

2.3.6. Los Derechos Humanos son interdependientes, integrales e indivisibles

La interdependencia se refiere a la relación con la democracia; de allí que la demo-

2.4. Normas dinámicas y tecnología superadora

Umberto Eco supo registrar el valor de la información codificada. Recordemos que

modernidad líquida, frágil, desgarrado, heterodoxo en contraposición con la modernidad

2006. Véase Thomas Friedman en http://www.youtube.com/watch?v=53vLQnuV9FY

2.7. Derecho de los tratados on line

2.8.1. DIDH y biotecnología. La punta del iceberg